flerio

Cfruátez flerio Eonzátez Linares

Linares

SEGUNDA EDICION
SEH.ñIIA ffi,{ Actral¡zada y Aumentada
Actfr y Arr:ntada

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1¡A.LiJ
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JURISTA
ETHTIITIEI
l
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHOS REALES

NEITIO GONZÁLEZ LINARES

Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia
Irolítica de Ia Universidad Andina del Cusco

J unrsra EorroR [.s E.I.R.L.

 NERIO GONZÁLEZ LINARES
I)ecano de la Facultad de Derecho y Ciencia
Política de Ia Universidad Andina del Cusco

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

DERECHOS REALES

SEGUNDA EDICION
Actualizada y Aumentada
 D ERE CII O CIWL P ATRT M ON I AL
DERECHOS REALES

O NERIO GONZÁLEZ LINARES

Sociedad Peruana de Ciencias Jurídicas - SOPECJ
o JURTSTA EDTTORES E.LR.L.
Jr. Miguel Aljovín N" 201 LIne - P¡nú
'l'eléf.: 427-6688 / 1287072
Fax.: 426-6303
SUCURSAI-ES:
T'nu¡l.r"o: Jr. Boliv ar 542
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Anrqurre.: Calle Colón 127 - Cercado
Teléf.: (054) 203-794
Primera edición 2007
Segunda edición 2012
1,000 ejemplarcs

I Iecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N' 2011-144149

ISBN : 978-61,2-4066-77 -1

I)erechos de Autor reservados.

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio,
total o parcialmente, sin autorización expresa del autor.
Composición y Diagramación:
Junrsre Eorron¡s
 SUMARIO

Prcscntación clc la scgunda edición ............ 11

Prcscntaciólr de la prirnera ediciórr ............15

PITIMI]ITA PAITT'I
CAPÍTULO I
DI]RECHO PATRIMONIAI,
,IIIUI,O I. Consicleraciones g,erlerales sobre la noción dc patrimonio ........ 21
t.í'IUI,o II, Patrimonio y clerecho patrimonial .......31
'I'ÍI'UI,O III. '['eorÍa del
patrimonio............,... .............38
'I'ÍIUI,O IV. Corrtenido clel derecho patrimonial ..........................16

SIICUNDA PARI'E
CAPÍTULO II
TI]ORÍA GENI]RAL DE I,OS DERECTIOS REAI,ES
,fI,I'IJT,O
I Generalidades.................. ........................55
.IÍ'IU],O
II. Creación de los derechos reales... .........72
I,Í,I,UI,O III Caracterización dc los derechos reales.......... ........... 80
.I'iI,UI,O
IV Análisis comparativo entrc los derechos reales y los
derechos c{c oblig,aciones............... ........92

.I'ERCERA
PARTE
CAPÍTULO III
I,OS BIENES

til'ULO I Cosas y bienes ..................111

r'Ír'ur.o il Clasificación cle los bienes en Ia ley civil y la doctrina..............721
 NERIO GONZALEZ LINARES

TI']'UI-O III.
.IÍTUI-O IV.

I'I'fUI,O I.
'r'Írur,o il.
TÍTUI-O III.
'rÍl'ulo lv.
'ilr'ur-o v.
'r'Ílur.o vr.
'rÍr'ur.o vrr.

CAPÍTULO V
DEFENSA POSESORIA

'l'ifULO I. I(azones para la tutela de la posesión.................. ........................259

T'ÍI'ULO II. Modos de tutela de la posesión.................. .............262
TÍTULO III. Defensa judicial o jurisdiccional de la posesión. ........................266
TÍTUI.O IV. I-os interdictos................ . .....................275
|ÍTULO V. Interdicto de retener... ....281
TÍTULO VI. Interdicto de recobrar. .....290

QUINTA PARTE
CAPÍTULO VI
LA POSESIÓN ESPECIAT
'lÍTUl-O I. Breve estudio de la posesión agraria ........301
I'Í'l'ULO II. Caracterización de la posesión agraria... ........................313

SEXTA PARTE
CAPÍTULO VII
DERECHO DE PROPIEDAD
'|ÍTULO I. Generalidades..... ..............319
1'ÍIULO II. Fundamentos del derecho de propiedad....................................332
lÍl'UI-O tll. Contenido del derecho de propiedad
(poderes del derecho de propiedad)................. ......338

6
 SUMARIO

1I'ILJI,O IV. I)ivcrsas formas de propiedad................... .............. 34fl

1'Í'r'ur-o v. Restricciones y limitaciones .............. ....................... 352
.I'ÍJ'UI,O
VI. Los derechos subjetivo-materiales clel propietario................ ....362

CAPÍTULO VIII
MODOS DI] ADQUIRIR EL DERECHO DE PROPIEDAD

'r'rIUL() I. Los nrodos de adquirir en la ley civil y la doctrina .................. 371

'r'Ír'u]-o rI. De los modos ....................378
,tfi.UI,O I]I. Dc la adquisición de muebles e inrnuebles ............ 390
I'Í't,UI,O IV. [,aaccesión. .......................477
,tiI'UI,O V, Accesión por aluvión. ......42-l
,I,ÍI,UI,O VI. Accesión por avulsión .....425

CAPiTULO IX
LA PRESCRIPCIÓN
( rF.0Rí^ G[NERAL)

l'il'ur.o I. Gcneraliclades.................. ......................'139

IiI'UI,o II Funcionaliclad de Ia prescripción . ....U3

CAPÍTULO X
I,A PRESCRIPCIÓN ADQUISITI\TA O USUCAPIÓN

I'I'[UI,O I. I-a usucapión.................. .......................453

T'ÍT'ur-o II. Naturaleza jurÍclica ..........170
TÍ'I'UI,O III. Presupuestos de la usucapión... .........473
,IÍTUI,O IV. Efcctosdelaprescripciónadquisitiva........... .........4911
.Ií.ILrI,O V. La adquisición de la propiedad por prescripción opera
consumado el plazo legal del ejercicio de la posesión
nd rratcnpiortem.- La sentencia es meramente declarativa
y confirma la propiedad ya adquirida por Prescripción...........500

CAPÍTULO XI
TUTELA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
.I'IT'UI,O
I. Larcivindicación............ .......................509
r'Ír'ur-o Ir. La reivindicación y sus efectos ...........577
'r'Ír'uLo llr. La naturaleza jurídica de la reivindicación en la tutela
del derecho de propiedad................... ...................,..521
1ÍT'UI,O IV. I-a reivindicación y otros derechos reales ..............542
't'Í'fut-o v. I-a reivindicación de tierras comunales ..................558
 NERIO GONZALEZ I,INARES

CAPÍTULO XII
LA COPROPII]DAD
,I'I'I'UI,O
I. Aspectos generales ..........567
TÍ'I'ULO II. La copropiedad y otras instituciones análogas .....582
,I'ÍI'UI-O
III. Derechos y obligaciones.- Extinción .................. ..... 598
'r'Í'rur,o rv. Ilxtinción de la copropicdad .......... ..... 618
,|ÍIUI,O V. Clases de división y partición .............639
'rÍ[]r,o vr Pacto de inclivisión.- Medianería. ....... 650

SÉPTIMA PARTE
CAPÍTULO XIII
PROPII]DAD I]SPECIAI,
.I'I]'UI,O
I. La propredadagraria..... .......................675
]'ÍTUI,O II. Dc las caractcrísticas.................. ...........688

OCTAVA PAIITE
I,OS DERECI{OS REALES SOBRE BII]NES AJENOS
(IURA IN RE ALIINA)

CAPÍTULO XIY
USUFRUCTO

I'I'I UI,O I. Ceneralidades.................. ......................707

r'Í'r'ur.o rr. Constitución del usufructo,.................. ....................720
I'ÍI'UI,o III. Clasificación del usufructo................... ....................729
l'irur.o rv. Derechos y obligaciones (usufructuario).............,..,... ................ 740
r'Í'r'ur-o v. I)erechos y obligaciones (nudo propietario) ..........753
I,ÍI,UI,O VI. Ilxtinción ......759

CAPÍTULO XV
DERECIIOS DE USO Y IIABITACIÓN

l'l't'ut-o I. Generalidades.................. ......................767

'tÍ'tur-o rr. El usufructo, uso y habitación... ..........773
,i'ÍTUI-O
IiI Derechos y obligaciones ................. .....780

CAPÍTUIO XVI
DERICHO DE SUPERFICIE
.|I.IUI-O
I. Gerreralidaclcs.................. ......................783
,IÍ]'UI,O
II. Constitución de dcrecho de superficie........................................790
'r'Í'r'ur,o IIr. Extinción ......797

8
 SIIMARIO

CAPÍTUI,O XVII
LA SI]RVIDUMBRI]

'r'i|ur-o r. Generaliclades.................. ......................803

r'Ífur.o rr. Clasificación.................... .......................823
].ÍI'UI,O III Ilxtinción ......840

NOVENA PAITTE
CAPÍTUI,O XVIII
I,OS DI]RI]C[IOS RRALIS DE GARANTÍA
(pnnrn GENI]RAL)
,II'I-UI,O I. Gencralic{ades.................. ......................849
T i|ur-o rr Características clc los derechos reales de garantía.....................857

CAPíTUtO XIX
DERICIIO REAI, DE LA GARANTÍA MOBII,IARIA
.I'Í1'UI,O
I. Corrsidcraciones gelreralcs ................ ....................... 869
'r'Ír'ur.o rr. GarantÍa mobiliaria... .......897
r'Ír'ur-o rrr Derechos )' deberes clcl acrecdor (garantizaclo) - Dcrcchos
y obligaciones del deudor (constituvente) ............,..... ............... 919

C,\PÍTULO LX
ANTICRISIS
.IÍI'ULO I. Gcncralic{ac]es.................. ......................917
I.ÍI.ULO II. I)erechos y obligaciones del acreedor anticresista.....................961
I'Í'fUt,O III. Derechos y obligaciones del deudor anticresista................... ....970

CAPÍTULO XXI
IIIPOTECA
'r'ÍT'r.Jr,o r. Gcrreralidades.................. ......................979
'rÍ'ruLo rr. [.a formaliciacl ................ ........................996
.I'ÍTUI,o III.
Clasificación de la hipoteca en el Código Civi1........................1008
'rÍ'rur.o rV. La hipoteca y sus efectos ....................1025
'r'Í'rur-o v. Extinción de la hipoteca................. ....1035

CAPÍTUIO XXII
DI]RECIIO DE RtsTENCIÓN
.fI,I'ULO I Gencralidadcs.................. .... ...............1041
 NLRIO GONZALEZ LINARES

'fl'l'Ul.O II. Modos de ejercer.... ........1052

'I'Í]'ULO ilI. Extinción ....1056

I]IBI,IOGRAFÍA CI]NERAI- ,....... ... ......1061

10
 PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN

[,a actual teoría general de los derechos reales se va remozando

crccientemente a partir de las lransformaciones clel instituto de la propiedad,
1o cual es posiblc con la creación o el surgimiento de las diversas formas
de propiedades especiales, sobre la base de la preeminente jerarquía que
ostenta la propiedad general o civil en la esencia del gran sistema científico
ius rcal y el normativo. Las propiedades están consagradas desde el
artículo 60 cle la Constitución, considerándolas como las que fundamentan
cl clcsarrollo económico del país. Norma constitucional que ubica a las
propiedades en la cima de la pirámicle clel clesarrollo económico-patrimonial
clel país. Esto significa que el concepto constitucional
"diversas formas de
propiedad,, implica no solo las múltipies naturalezas de la propiedad,
sino, también su profundo contenido económico patrimonial (propiedades
civil, comercial, industrial, minera, urbana, rural, de marcas, intelectual,
agrraria, comunal, foral, nativa, etc.).

De lo que resulta que el estuclio, la investigación y la didáctica

superior, con respecto a la propiedad general o común, corresponde al
derecho civil o común. En cambio, a las demás propiedades les
corresponden los derechos especiales. Aquí es donde el ius realista tiene
que observar la universalidad del conocimiento de los derechos reales con
cl tratamiento no solo de la propiedad general o civil, sino, también de las
propiedadcs espcciales, en compietitud. Derecho de propiedad no es solo
el regulaclo por el Código Civil, puesto que el sistema jurídico de los
clerechos reales se erige desde los bienes y las propiedades, como los
instrumentos jurídicos de desarrollo económico, social y ambiental, junto
a las diversas formas de empresa.

11
 NERIO GONZAI-IIZ LINARES

Por nuestra parte, cn esta segunda edición, nos ocuPamos de los

clerechos reales c1e importante relevancia jurídica, social, económico-
procluctiva y ambiental, como son la posesión agraria y la propiedacl
agraria. Illlo desde la perspectiva de una aproximación al estudio de los
derechos reales especiales que más se confunden con los derechos reales
del mundo patrimonial civil, toda vez que tamaño problema no existe con
otros ámbitos ius reales espcciales t. g.., la propiedad intclectual, Ia
poscsión mincra, etc.

Iln esta se¡,,unda edición de Derecho Civil Patrimonial, nos avocamos

con énlasis al estudio cle los bienes y de las propiedades, toda vez que con
cllos se crea la configuración jurídica y cconómica del patrimonio. En otras
palabras, toclo patrimonio desde la perspcctiva objetiva está fundamentado
y orientado por el binomio bienes-propiedades, el cual tiene la operatividad,
cada vez mayor, de común denominador en el quehacer de los derechos
patrimoniales, generando el desarrollo de la persona individual o
congregada, tanto que en un mundo, con una economía que se globaliza
fucrtcmentc, que parece es irrevcrsible, el orden patrimonial tienc en su
más íntima esencia a los bienes r'las propiedades; los cuales, jurÍdicamente,
son re¡lulaclos por los clerechos reales. Discernimiento que nos proporciona
una verdad axiomática, que los bienes r'1as propiedacles son la vida misma
de los hombres.

Son los bienes en toda su gran clasificación los quc construyen

fecundamente las diversas propiedades orientadas al desarrollo integral
del propio país. Esto es, partiendo desde el elemental concepto, que
patrimonio es el conjunto de bienes -susceptibles de estimación económica-
pcrtcnecientes a una persona natural o jurídica en propicdad.

Con la dcrogación de las normas que regulaban la prenda en el

Código Civil (arts. 1055-1090), se asiste a un conjunto normativo especial
cuyo nomcn iuris adecuado, a nuestro juicio, debe ser ,,clerecho real de
garantia mobiliaria,>, que está regulado por la ley No 28677,la cual unifica
el tratamiento de la garantía mobiliaria de manera integral, extendiéndose
a Ios bienes mobiliarios que conciernen a diversas disciplinas jurídicas, v.
g)r., comercial, civil, agraria, industrial, minera, intelectual, etc. Se trata de
una legislación transvcrsal por tener injerencia horizontal en diversas
materias del Derecho. Nos ocupa este derecho real de garantía, porque es
partc de los derechos reales de garantía y polque guarda íntima relación

12
 PRESIIN'I'ACIÓN DE LA SEGI]M)A EDICIÓN

cloctrinal y normativa con los demás derechos reales de garantía (anticresis,

hipotcca y retención, regulados por la ley general-civil).

De esto se pcrcibe que el dcrecho civil, por su excesiva generalidad,

no puclo ni puede ocuparse de las nuevas realidades que surgen
pcrmanentemente en un determinado contexto social, económico v
cult'ural, al extremo de manifestar su insuficiencia normativa para regular
zonas específicas, como las de la vida socio-económica del país. Como
consccuencia surgcn leyes especiales provocando los desprendimientos
dc las ramas jurídico-especiales del derecho civil o común. Fenómeno
juríc{ico que sc da a plenifud, en nuestro medio, con el surgirniento del
clcrecho real cle g,arantía mobiliaria, que tiene como fuente legal el artículo
8U1 clel Código Civil y el conjunto normativo que contiene la Ley especial
Nq 28677; por 1o que, este derecho real, no podía hacerse a un lado en esta
nueva edición, sin alterar la sistematización del contenido del derecho real
o patrimonial que se presentó en la edición anterior, elaborada desde la
información doctrinal, positiva y práctica, en armonía con la estructura
normativa quc contiene el Libro V del Cócligo Civil. Esta metodología
asumida nos crca el con,u,cncimiento de que tocla exageración clogmática
cn cl tratamiento cle los instifutos ¡urídicos, en este caso de los dercchos
rt-.ales, no es pruclente, pues muchas veces conduce a la nada o a un
rcsultado poco útil en el manejo práctico de los derechos reales por quicnes
son su clcstino natural: el abogado litigante, el profesor de derechos reales,
cl invcstigador jurídico dc la materia y, principalmente, el estudiante
universitario.

I'rof. Mgt. Nerio González Linares

13
t--
 PRESENTACIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN

Iis motivación de este trabajo nuestro scrio compromiso con la

enseñanza universitaria de los derechos reales, ajustada a un pensamiento
juríclico fundaclc¡ en 1a realidad social, económica y política del país, sobre
la base de los bienes en general - de naturaleza mobiliaria e inmobiliaria -
que maneja el su¡cto cle derecho como objeto de los clerechos reales. En
cste cuadro motivacional se accntúan las exigencias clel nuevo fresco ius
real que la cultura humana clc estos clÍas ha trazado con variables nunca
antcs asignadas al estudio cle las rancias instrluciones de 1os clerechos
reaies como la propieclacl, centro neurálgico cle los clerechos reales,
conclicionada hov por una función social quc apunta a los clerecho de la
soliclaridad o expuesta en sus límites y deterrninación a nuevas e
inimaginables expresiones tecnológicas -informática y telemática-, es
dccir, ios derechos reales han añadido a su agenda nuevas expresiones
culturalcs, científicas y tecnológicas que se presentan como actuales rctos
que atcncler, y esto como .onsecuencia dc su natural misión de buscar
rc.spuestas a los intcrrogantes de una realidad que encorseta su atención.

Ilste libro pretende servir de instrumento clicláctico tanto para quien

emprcnde como para quien conoce el estuclio de las instituciones básicas
del Derecho civil patrimonial con relación a los clerechos reales; así, se
procura prcsentar la g,ran gama de instituciones jurídico-reales, de profunclo
contenido económico y social, con un lenguajc claro quc peneLra en las
tcorías más complejas de los derechos reales distinguiendo las que
cncausan nuestla legislación y aquellas que, sin cumplir esa tarea, inspiran
otros sistemas o quedan en toclo caso como paracligmáticas fuentes dc
razonamiento jurídico; además, el advertido misceláneo destinatario dc

15
 NI'RIO GONZAI-I]Z I,INARES

cstc trabajo pcrcibirá, de1 enfoque que procuramos asignar a cada tema
trataclo, las bondades cle un manual que permite visualizar la sustancia de
nuestro sistema ius real al calor de la realidad en que descansa, y por tanto
clc la casuÍstica quc -derecho y realidad- engendran; por lo que, ver
c(rmo opera el ejercicio de un derecho real y también la defensa del mismo,
scrá cscenario común de las explicacioncs que nos ocupan.

Iln el estudio cle los derechos reales distinguimos una parte general y
otra cspecial, ampliamcnte aceptadas por las doctrinas nacional y
cxtrarrjc.ra; la primera partc comprende los temas generalcs o comunes a
toclos los dercchos reales, y la segunda, el estuclio de los derechos reales a
travós clcl método de los institutos -institutos juríclico-reales-, que
denota mayor elicacia -metodológica- para la sistematización del
I)crecho civil patrimonial; y es que ambas partes, en el orden aluclido, son
cl contenido cle los derechos reales como clasificación jurídica que permite,
a su través, el conocimiento del derecho sobre esa universalidad jurídica
dc bicncs - materiales e inmatcriales - y deudas con contenido económico
-si¡,,nilicación pecuniaria- integrado por los activos v pasivos cle un
sujcto de derccho: cl patrimonio.

Nucstras cxplicaciones cliscurren -nutridas dc prácticos ejemplos

tomaelos dc nucstra iarga e intcnsa experiencia profesional
- por las siete
partr:s dc cste libro, referidas correlativamente al derecho patrimonial, la
tcoría de los clerechos reales, los bicnes, ia posesión, la defensa posesoria,
los dcrcchos rcales sobre bienes ajenos y los derechos reales de garantía.
Ilstructura clistribuida en XX capítulos y desarrollada bajo un orden lógico,
sistcmático y analítico-reflexivo de la ley, jurisprudencia v doctrina
nacionalcs y comparadas.

Ilxponemos un amplio conjunto de aportes al estudio de los derechos

rcales; así, tratamos temas poco explorados por la cloctrina pero de muy
frecucnte prcsencia en la realidacl práctica, por ejemplo,la declaración del
mcjor clcrccho dc propiedad difcrenciada de la reivindicación, ésta está
facultacla a quien cs propietario no poseeclor y aquella a quien es
propietario poseeclor, etcétera. Asimismo hacemos notar errores inducidos
por un poco atento estudio de los derechos reales, por ejemplo, señalar
quc la anticrcsis, la hipoteca o la garantía mobiliaria son contratos -son
frccui:ntes en algunas legislacioncs y aun en autores de elevada nota, las
cxprcsioncs «contrato de anticresisr, ,,contrato de garantía mobiliaria",

16
I

PI{ IISIiNTACION D 11 LA PI\IMIIRA EDICION

«contrato cle hipoteca», etc.- olvidando que ios clerechos reales de

g,arantía no nacen clel contrato, sino de la ley, y quc son derechos accesorios
que garantizan una obligación principal - u. gr., proveniente de un
mutuo - sicndo las cxpresiones correctas «contrato de mutuo con garantía
anticrética>), «contrato de mutuo con g,arantía hipotecaria», etcétera. Sin
ciuda el lcctor irá advirtiendo las otras contribuciones dispersas a 1o largo
clc cstc trabajo, procuradas siempre arazón de quien ponc en práctica los
conocimientos de nuestra materia.

Las páginas siguientcs evidenciarán nuestra convicción de quc un

Iibro cs más útil si en él se insinúan otras investigaciones para otros
invcstig,acloresi pcro no basta señalar el punto de arribo si el camino no
cstá inciicado; corrcsponde, entonces, apuntar la fucnte bibliográfica que
scrá ruta de acceso al tcma sugerido, y con esto cumplimos una función
valiosa dcl libro, que está emparentada con otra, de similar importancia,
quc cs cl respeto a las icleas ajenas como ingrediente de honestidad y ótica
dc quicn escribc. I'or eso, cuando citamos a un autor empleamos comillas
cncerrarrdo lo que le corresponde e inclicamos la fuente en nota a pié de
pág,ina,lo quc a su vez nos cxcluve clel error de escribir palabras, ideas o
pensamientos ajenos como si fueran propios.

A mancra cle aclvertcncia pedagógica debcmos recomendar al

clestinatario natural de esta obra -el estudiante de derecho, abclgado o
luez- que proceda en todo caso con una lecfura sistémica empezando
clcsde el Capítulo I, y así sucesivamente capítulo por capítulo. flste
proceder garantrza un adccuado, correcto y sólido conocimiento de Ia
matcria, sobre todo a quien se inicia en el estudio del fascinantc mundo de
los dcrechos rcales.

Por todr¡ lo que significa la entrega de este trabajo c{oy gracias a Dios:
toclo con Írl, nada sln É1.

Concluyo, expresando mi permanente gratitud a mi amada familia

por regalarme su atención y tolerancia en las tantas horas que, destinadas
a ella, fueron usurpadas por mi irabajo intclectual.

El autor

17
t--
PRIMERA PARTE
 rÍruro r

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE

m ruoc¡óN DE PATRtMoNto

l. Expr.rcACróx nEl coNcEplo pAlRIMoNIo

Iri real -itLs itt rz-, llamaclo tambiétr derecho de bicncs,
Derccl-ro
intcg,ra, conjuntamente que los clercchos cle obligacioncs o de crédito, cl
fasr:inante mundo del clcrecho civil patrimoniall, que trata las facultades o

I lablar dcl derecho civil patrinronial es fundamentalnrer.rte aludir al derecho de

oblig,aciones o de crédito y a los derechos reales o de bienes. Enseña Druz-Ptc.rzo,
I-uis, que «parecc fundado sostcner que tanto el llar-lrado derecho dc obligacior-res
cor.l.ro el dcnominado derccl-ro de cosas r1o sor-l cotnpartinretrtos estancos eu la
disciplina normatrva de la vicla económica, ni tampoco sectores autónor-t.tos o
inc'lependientes, silro clue son porcioues o partes de uua unidad que es el derccho de
bicnes. Puede hablarse por ello c1e un derccho civil patrirnonial. El rnisnlo jurista corr
cl acierto de su genialidad considera el derecho patrimonial como aquella parte o
st'ctor clel derecho civil que cornprende las normas v las instituciones a través cle las
cuales sc realizan los fines económicos de la persor-ra v, por consiguiente, la parte o
cl scctor dt.l ordenamiento jr-rríclico que reglarnerrta la distribución cle Ios bienes
cconórlico l. cl tráfico o canrbio cie nranos de dichos bienes, así cor-rro la cooperación
social que se produce elrtre los nredios de una tnisma comuuidad o grupo lrumauo
a través de la prestación de servicios de una persolla en relación o a favor de otra o
de otras,, I:mttl¡nrcntos dc tlereclrc cit,il ptttrimonittl, vol. 1, T'ccnos, N'ladricl, "1979, pp.
10-42. }lrderecho civil patrimonial básicamente está estructurado sobre la esencia de
los derechos obligacionales o de crédito )'los derechos reales o de bienes, estos no se

21
 NERIO GONZÁLEZ LINARES

atribuciones clel sujeto de derecho frente a los bienes de

contenido
cconómico, pasibles de una serie de acuerdos o actos jurídicos patrimoniales
(contratos). Ill derecho patrimonial es entendido, como "aquella parte del
Dcrccho Civil que sc dedica al estudio pormenorizado de cada uno cle los
elemcntos del patrimonio, es decir, de cada una de las relaciones jurídicas
que lo componcn o que abstractamente considera 1o pueden componcr
cn tcrrcliclo,'2 (i t r
fr n 5).

encueutran cscindidos ni incleperrdizados, silro, cn los prirncros se cian níticlaurelrte

lc¡s dc'rechos subjetivos cle crédito y en los segundos incorrfundiblerrente, sobre la
base dc los bier-res corporales ,v determinados, los derechos subjetivos reales. Col¡o
conser:uencia se admiten entre antbos grandes relacioues jurídicas obligacionales, y
rclaciones ¡urídicas rcales. Dlr:z-PrcAzo, Luis, habla de 1a unidad fundanrental del
clcrecho clc bierres, bajo el títu1o de derecho patrin-ror-rial de bienes, se pletendt-', dice
el autor cilado, clotar de una unidad sistémica de toclas 1as noruras juríclicas clue
regularr la atribución v el intercambio de biencs v de servicios (tbítlctn, p.'12). Esa
u nidad f undartrental dcl derecho de bier-res, la despejar-rros colr las grandes diferer-rcias
cxistcr-rtcs cntrc anrbos derechos, pese a las fuertes vinculaciones patritroniales qtre
dclrotar-r. \/óase todo sobre el patrinronio etr: \l.rzr.rutr, Henri, Jearr v Leór-r, 1-¿'r','lorl¿-s
tlr [)crcclto Ciilrl, Ejea, I]ueuos.\iles, 1960, r'ol. rr', pp. -10; C.rr.l.rso, Iluurbcrto, Pt'tti.4'r¡-s
Ll¿ tlt:rtLlto cl¿,¡1, 3'' ecl., Astrea, Buettos .\ires, 1981, pp.63-66; Cl¡urxrr,s, Santos,
l:.1¿nrcntos Ll¿ tlcrct:lttt ciul - pLrrtt gtttt'ritl, Astrea, Bueuos .\ires, 1991, pp. 121-131; Dl
(-,rsl'no G,rnci.r, Jaime, .\ocroit¿s .itnt,lLutt¿tttitl¿s L\¿ L1¿r?LJlo ct-tl ¡r,ttn»tonl¡1, \laclrid-
Ilspaña, 1997; \'ir,ssrxr.o, Fraucesco, "El l,tlt'ittrcnto", erl ,\'l7rlltdl dc Dereclrc Cit'il t¡
conrcrciLtl, t. rt, trad. de Santiago Sentís \lelendo, Ejea, Buenos Aires, 1952, pp. 267-
266. Este últinro autor expresa que «por patrimonio debe errtenderse no un corrjunto
c1c objctos, o cle cosas, sino un coujurrto de relaciones; derechos y obligaciones (por
cor-rsiguicnte cle eletnentos varlables, activos, attn de futura realización, y pasivos),
quc tienen cor-no titular a un determinado sujeto 1. que están vinculados entre sí. En
r:stc sentido, se pucde c{ecir, que no hay sujeto que no tellga un patritttonio, aul'I
cuando éste pueda ser económica11lente exiguo", ibíde nu p.263.
Dnz-Ptc,¡zt¡, L,uis, op. cit., p.39: EI jurista español es de la idea que en la sisten'rática
tr.adicional, hoy todavía vi¡,,ente, la disciplina normativa de ia vida econót-uica aParece
cxtrañalnellte escindida en dos grandes compartiureutos estaucos a los cuales la
doctlina general denoluina rcspectivat-uente "Derecho de obligaciones" y "Dereciro
de cosas'. Para nosotros son clasificaciones jurídicas del derecho civil patrin-ronial ,v
solt autótromas, pero no independientes, porque no existe derecho alguno que se
valga por sí rrrismo o sea autosuficiente, esta clase de disciplina jurídica uo existe,
toclas [urrcionan e interactúan en el mundo del Derecho manteniendo relacioucs, con
fucrte o tibia ir-rjerencia, con las demás. En 1o que concierue a la autonomía del
clorcclro rea1, es evidente porque goza de la autortot-uía legislativa, c'ientífica 1.
clicláctica. Vóase Pérez Lasala, ]osé Lr-ris, "la división de Ios derechos patrimouiales
en derechos realcs y derechos de crédito es lo más importante del derecho civil,
hasta el purrto de c¡ue an-rbas categorías ¡urídicas deterurinan ei contenido de dos de
sus ¡rartcs: el derecho de 1as cosas 1'el derccho de obligacionss", L)ercchos rcttlcs y
dcrct:/lrs tlc crédito, Depalma, Buenos Aires, 1961. p. 13'

22
 DEREüIO PA'|RIMONIAI

La historia nos informa que cn los comienzos dc Roma podían posocr

patrimonio las personas uti jtrris, en cambic'r, los nlieni jurtsy los siervos
podían tener un peuiituu. En tiempos de Justiniano,los nlietú7ttris, podían
posccr un patrimorrio y un peculio (pntrinnnhtnt, bol'ttt, ras stbstnntin la
prngnmtn) que eran, en cierto moclo, términos equivalentes; puclicnclo ser
el pcculio dc cuatro especies: aclvcnticio, castrense, cuasi castrensc y
profccticio.

Iil ir-rtcrós cle estudiar el patrimonio, modcrnamentc conccptuac1o, tro

solo radica cn sede dc los derechos reales y cle los dcrechos dc obligaciorres
o cle lcrs derechos intelectualcs, sino, va más allá, al involucrar a los
clcrcchos dc contratos, de sucesiones, e incluso, de familia (rógimen
patrimonial). No es raro, entonces, advcrtir que la ,.moderna conccpción
clcl patrimonio, no solo tiene importancia en cl cstudio c1e los clercchos
rcales, sino también en el de las obligaciones y contratos. Si sc admite la
pluraliclad dc patrimonios o un patrimonio dividido en sectores somcticlos
a reg,ímenes diferentes, cabe aclmitir también la existencia dc obligaciones
quc solo afcctan a clcterminaclo sector del patrimonio,,'; es más, que la
,,iclca dc la unidad c inclivisibiliclacl clel patrimonio se vienc batiendo en
rctirada; que si no se acepta que la misma persona pueda tener varios
patrimonios, por 1o mcnos se conviene en que su patrimonio esté dividido
en rrarios sectores, los que están sometidos a estatutos diferentes,,a.

Ilournt¡ I{ou,rñ,r, Eleodoro, Dercclto cittil - los irrcclns rcnlcs, I-inra, 1917, p.11. Nuestro
ordenatricnto jurídico civil rro contierre dcfirrición uormativa de patrir-nonio a
clifercncia del Código Civil argcrrtino, que en su artículo 2312, scnala: "[-os objetos
inr-natcriales susceptibles de valor, e iguahnente las cosas, sc llal'uatr bienes. EI
conjunto de los bienes cle una persona constiiut'e su patriuronio". Ih la nota al
dispositivo aludido VÉr-¡2, dice: "Ei patrinronio de una Persona es la universalidad
jurídica dc sus clerechos reales v de sus derechos persotrales, bajo 1a rclaciótr de ur-t
valor pecurriario, es decir, corno bienes". La corrcepción legal c1e patrirtronio quc
encicrra Ia lron-rra acotada, está inspirada en la inforr-uación de la c-loctrina de origer-t
francés (teoría clásica o subjetiva). Iil Disposrtivo acotaclo concuerda con el artículo
3283 clel Código en r-nención. O como dice Crr,uL¡N'r¡, Santos: "Nucstros codificadores
y las non'nas del Código Civil, se han adscrito sin duda al criterio dc clue el patrinrorrio
es ul-r atributo de la persolla 1,, por ende, está ligado inescindiblet-rrelrte con ella",
I:lcnrcntos tlc tlcrcclto i:iz,i/, Astrca, Iluenos Aires, 1991, p. 121. l,a basc filosófica se debe
a Auut','1'Rru, juristas franceses que elaborarorl cotl toda precisión la teoría c'lel
patritnonio, co111o corlcePto idea[ ,v jurídico considerándolo uu aspccto clc la
pcrsor-raliclacl; pero conlo sabenros esta teoría llarr-rada taurbién subjetiva o clásica, ha
sido cuestionada por la corrierrte alenrana, que lro considera la persor-ralidad couto
un atributo patrimor-rial de la persona.
JcrsslR,rN», L.olis, Dcreclto cittil,Ejea- Ilosch, Buenos Aires, 1955, p. 15.
 Niil{IO GONZ ALIIZ LINAITI:S

l.os bicncs (cosas y clcrechos) que integran el patrimonio son aquellos

quc litncn apreciación económicai por consiguicnte, existen clerechos que
cstán cxcluiclos dcl derechcl patrimonial - stricttL senstt
- como los derechos
pc.rsonalísimos, r). gr., los clerechos a la libertacl, al nombre, al domicilio, a
lar vicla, al honor, refcrcntes al estaclo cle familia (como el reconocimiento
cle hijo), a Ia vocación sucesoria, etc. Sin embargo, estos clerechos pueden
aclquirir connotaciorrcs patrimonialcs en determinados casos, e integrar el
patrimor-rio clc su tifular.

Irl munclo dcl clcrccho patrimonial cstá básicamcnte integrado por

It¡s clcrcchos pcrsonales, reales e intelectuales; veamos (infrn13).

A. / OS 1)lltLCIlOS PElt.§Ol/ALt.-S; también cor-rocidos como

"derecho de
obligacioni:s, o ,,dc créc1ito"i en esta clasc de derecho patrimonial
rrr-lcontramos lc¡s clcmcntos siguientcs: a) cl sujeto activo o acrccdor
(titular cicl dcrccho como persorla natural o jurídica); b) cl sujeto
pasivo o clc.uclor (persona natural o jurídica que asumc 1a obligación);
v, c) t-.1 ol"rjcto clcl ricrccho (la prcstación u objeto clc Ia obligación,
colrsistcr-¡tc cn un ciar, hacer o no haccr); corrsigruientcmente, se
ir-rtcgra 1o c¡uc vicne, a clenominarsc la rclación juríclica obligacional.

ll. l.OS l)l-1(1.(-t[O.s 1<|,4/-t-§; tan-rbién clenominaclos ,.clerechos clc bicnes,,,

o ((dc l¿ls cosas)), jeto pasivo, por cnde, no existe
en cl1os no cxiste un su
urra rclación jurídica, porque cl titular clel clerecho real se beneficia
clc óstc, asumienclo la inl-rerencia clirecta del poder sobre el bien como
cl objeto real del clcrccho, aun cxistienclo cl planteamiento doctrinal
sobrc cl clcnominado "suicto pasivo univcrsal», por el cual se

I)trra prolundiz.ar la ir-rvcstigación sobrc el patrimonio véase Vox'lurrn, A., El

ptlrintonio, cn Dare c]rc Ciz,ll, Tcoría general del derecho civil alenrán, lraciuc, cle l'ito
Ilar,á, N'larcial ['or.rs ]ldic. Jurídicas, Ilarcelona, 1998. Para el autor, "el conjurrto c1e los
durcchos que cor-npeten a nrr sujeto constitul,c su ámbito jurídico, la esfcra dc poder
rluc el ordcn jr-rrídico lc reconoce. Etr ésLa se cncuentra otra menor, quc sin er-nbargo,
e's la I-nás inrportarrtc c iuteresante desde el punto de vista de las relaciorres privadas;
sc llatna pa trimonio(. . .), - continúra -, que pa trimonio es poder económico, el1 lluesh'o
sistcnra c¡tte dcscansa, err la di",isión cle los bicncs, facilita al hombre los mcdios
cxtcnros para conscguir sus fincs personales que están integrados, elr pi..inrcr
tórnrino, por las necesidaclcs primarias 1. los placeres personales de toda ír-rdole, pcro
lucgo tanrbién por aspiracioncs idcales y altruistas. Son derechos patrintoniales los
cluc g,arantizan al hor-nbre los urcdios económicos para su existencia v su activiclad
volitiva", ob. cit., pp. 315 ss. Palab¡as que confimran cuando ex cátedra clecirnos que
los bienes v la propiedad son la vida misura del hot-rrbre.

24
 l)l:R I:CI IO PA'l'RIMONlAL

prctcnclc ascmejar los dercchos personales a los clerechos reales, para

tal efecto se esgrime que también en cstos últimos (realcs) existc un
sujcto pasivo, que es la socieclad o colectividad entera, que está en la
obligación dc respctar el ejercicio ciel clcrecho rcal, crccmos, cn todo
caso, sola y prcponderantemente de aquel (clerccho real) que ticnc
publiciclacl reg,istral (artículos 2072 y 2013 clel Código Civil). En el
clcrecho dc obligaciones o de crédito, los derechos y las oblig,acioncs
básicamcnte nacen dc los acuerdos convencionales o negocios
juríclico-patrimoniales, en cambio, los clerechos reales solo nacen c'le
la voluntacl de la ley (ntmrcnLs clnustts, artículo 881 clel Cócligo Civil).

/.OS Dlll{ICIIOS I¡'/TL.LLC'|UALL,S; indican cl patrimonio, como su

nombre lo indica, puramente intelectual, quc está rcfcriclo a aquellos
rlerechos quc derivan de la propiedacl cicntífica, literaria, arlstica, de
patcnte de invención, de marcas y scñalcs, etcétera. Nuestro sistema
jurídico civil los trata como clerechos reales, en cuanto «la existcncia
y los alcanccs de los derechos rcalcs rclativos a obras intelcctuales,
artíst'icas o inrlustriales sc rigcn por lo clispuesto en los contratos v
leyes espcciales (...),> (artículo 2093 clel Cócligo Civil).

Rcsulta, cntonccs, cviclentc la prcsencia clcl clerccho civil patrimonial

y clcl clcrecho civil cxtrapatrimoniai, r'ai interior clel primero la relevancia
clc los dcrechos rcalcs, como aquellos que ostcntan su objeto - los bienes -
en utilidad v beneficio de sus titulares, rebasanclit, inclusive, a otros campos
clel dcrccho (como cl agrario, mincro) a travós dc su gran gama de institutos
típicos (ius reales), como ocurre particularmente con el paraclig,mático
dcrccho de propiedacl, centro solar del sistcma civil patrimonial.

Vista la historia del derecho, cn lo cluc corrcsponcle al patrimonio, se

tienc que en Romas se llegó a difcrcnciar el patrimonio (peutnin lllttittis stti
Trrris) clcl pcculio (peurnin lmtúnis nlieni juris), y propiamcnte cn la época de

Iis cierto que cl origurfcl"imológ,ico del cor-rcepto .patrir-rror-rio,,, pror.ierrc dcl f)erccho
ronrano - patrünoniun ¡ -. Con Ia sigrrificación cle los bienes corporales pcrteuecietrtes
al pnter.fLtnilias clue había rccibiclo er-r la sucesiórr de su pttLer, y que había trastniticl<r
a sus hijos. [.os cróciitos no estaban comprcndidos. Pero lo cicrto cs como clice Htrgo
I [anisch llspíndola, citado por Iircuulto.r YÁNsz, Gonzalo, "que los ronranos no
cstudiaron cl patrinronio conro instituciórr y cn rclación a quier-r lo detcnte, sirro que
su preocupación se produjo al analizar [a suerte dc él cn los casos ell (]ue la truerte
dcl titular, o en canrbio crr su estado, srgrrificaba una trar-rsfornraciólr en la titularidacl",
"F.l fttlritnonio,,
LlditoriaI Jr,rrídica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p. 19.

25
 NIIRIO GONZAI,EZ LINARIJS

ta ti.cpública sc llegó a entcndcr por pahimonio el conjunto de bienes

¡tnte r fnnrilins, que integraba el activo bruto del patrimonio
pcrtenecicr'ttes al
familiar. lln consecuencia el ((progreso jurídico realizado durante el
Im¡rcrio, con la sucesiva inclcpendcncia económica dc los micmbros de la
familia, fut: ori¡,,inanclo la escisión clel patrimonio familiar y la consiguiente
aparición c1e otros rrarios patrimonios, caracterizados entonces como
rrlasas c{e bicnr:s pcrtenecientes a un hombre libre y afectadas a la persona
clc su titular. l)urante el clasicismo jurídico cle Roma, por patrimonio llegó
a c.ntr:nc'lcrsc todos los clerechos activos cluc con valor apreciable en dinero
corrcsponclen a una pcrsona, tanto sean derechos crediticios como derechos
rcalcs; pcro los juriscor-rsultos cle entonces no dcscubricron o no quisierou
inc-luir cn la acción patrimonial las deudas del titular del patrimonior6.
A mancra dc corolario, cliremos que el clerecho cirril patrimonial, cn
cscncia, se clasificaT cn clcrechos patrimoniales reales y personales, los
primcros - itts iu,? -, como aqucllos que atribuven a su titular un scñorío

Lo clrrc cluicrc clccir LlLlc cr1 cl Derecho ronlauo, tlurantt- la República, por patrinrorlio
sc t:rrtenclía cl cor-rjtu-rto clc bicnes pertelrecielrtcs al¡rlli'r.1-,t"tl¡,1-. rlue integr.rlran el
at:tivo bmto tleI patrirnorrio 1anriIi¿rr.
C.rr.''rl,r-r-.rs, (luillcrmo, scriala que el Derecho ronrano tlistir-rgnia el patrirlonio del
pcculio. Iil patrinronio cra ,,11r'a¡oil.r lr¡tt1il¡ls sLr lrrr'/s", el ¡rp¡u11a era .rrraili/¡/r ltontínt¡
tlfutu jrLrts",l)iccionario c'lc clcrecl-ro usual, 6' etl., t. III, Buenos .-\ires, 1968, p. 250.
\/éasr: Vox 1 unri, .\., l)d,-r.lro Cl¡,ii, traduc. del alenrán por Tito Rar'á. Barcelorra-
Irspaña, v. 1, j\larcial l'orrs, l998.
r\l.lss,rxnrir ILoonÍculz, i\rturo; Sov.uuitt.r U., \lalrucl t'\/oorsovtc, Antonio,'l'r¡ttttlo
L\¿ los Lit.rct-Jtos rcttlrs - btL:t'Lcs,6" ed., t. l, Temis S.¡\. - EditorialJurídica de Chile, 2001,
p. 13. Sobrc la clasificación de los derechos patrinroniales, Josserand, Louis, divide
Ios clcrcchos prinreranrente er-r patrir-rrorriales v extrapatrituoniales, lucgo en
absolutos ), relativos, e-stos últinros coinciden prccisamente con los derechos
obligacionalcs o c1c créclito; por otra parte los clercchos absolutos involucrarr a los
dcrcchos realcs. Rccorrocc cl autor clue existe jtrnto a los derechos ¡rersonales y reales
Lrn tcrcer clerecho patrir-uonial constituido por los derechos intelectuales que difieren
cler los ctrrcchos c1c créclito elr que no son relativos, pues puedcn oponerse a todos. Se
dicc clue habrán que disting¡irlos de los derechos reales por st¡ carácter ten-rporal
(pcro los clerechos sobre l¡iencs propios no siet'upre sou absolutos, ejernplo, la
propieclad se exting¡e por la usucapión), op. crf., pp. 103-106.
Sobrc la cor-rrposiciór-r de los derechos patrimoniales puede consultarse Act-r.rso,
Ilurrrhcrto, Principios til tlerct:lto cn,il,3u. ed., Astrea, Buenos Aires, 1981, pp.63-66,
señala quc los clcrechos patrir-norriales se clasificarr cn dercchos personales, derechos
rcalcs v derechos intelectuales; óstos últimos son los prrovenientes de la actividacl
purarlrerltc ir-rtelectual ), comprenden la propiedad t r ntífica, literaria, artÍstica v las
patcntcs de invenciór-r, ), desde lr"rcgo se deberr agregar también la propiedac-l de 1as
nrarcas c1e fábrica, cor-nercio Y agricultura. Nuestra legislación civil trata sobre los
clcrechos rcalcs de obras intelectualcs en el artícu1o 2093.

-1t)
 DLRECI IO PA'I'RIMONIAI-

o podcr inmecliato sobre la cosa , señorío cl podcr que clentro c1e los
már¿1cnes cle la lev puecie ser más amplio o menos amplio; y los segunclos
-itts itt pars()tlaut-, como aqucllos que 11accn clc una relación inmecliata
cntrc clos personas cn virtucl de la cual una (deudora) está en la necesiclacl
cic cumplir una cleterminacla prcstación (clar, hacer c¡ no hacer) a favor c1c otra
(acrccclora), quc por su parte cstá facultada para exigir tal cumplimicnto.

r.A REr,ACrÓN lUnÍUCO-PAI'RIMONIAL

Its la quc sc procluce sobrc un bien o bicnes e intereses concretos de

naturalcza cconómica que gcneran beneficios o utilidades a favor cle su
sujcto titular. Al respecto se afirma quc, ,,Los bienes v los irrtercscs poscen
una naturalcza económica cuando pueclen ser ob.icto clc valoración. Irsta
valoración clebe meclirse cle una manera objctiva, es decir, con
ir-rclcpenclencia c1c cuál sea la postura o actiturl clel sujeto con rcspccto a 1os
bicnes cn cucstión, por e-jemplo, aun cuanclo el irtterós clel sujeto respecto
dc un bien sea puramente sentimcntal o c1c afección, la relacirin juríclica
será patrimonial siempre quc el bien, sobre el que rccaiga objctivamentc
consiclcracl(), posea un valor económico,,8. De ello se clesprencie que ei
objr.to r1e la rclación patrimonial rcal no puecle ser sino un bicn, o ulra

I-a prcscncia clc los clcrechos reales clerrtro tlcl clelecho civil patriuroniaI cs c]c
extraordinaria relevancia socio-econónrica. La razóu está t'n el propio c«¡nteniclo clel
¡ratlinror-rio LIue sorl los bicnes en relaciór-r cor-l su tiLular, sitro, conro clice It[rqur,r.
(iorz,tr-rs, José l\laría,
"la r-uateria cle los dercchos l{ea1es es llruv inrportante clentro
dcl I)crccho Civil patrirnonial, ¡rorque tierrc por objeto la atribuciór.r de Ios bicncs a
los sujctos dc clerccho, t'r.sta atribuciór'r ticnc gran trascetrdencia, no solanrente en el
¿inrbito clcl derecho civil, sir-ro también er1 otras uralerias, por ejemplo, el Derecho
'fributario. I\'lecliarrte las nonlas referentes a los clerechos re¿rles se señal¿rn las
cslcr¿rs jtrrídicas cle Ios sujctos en relaciór-r con los bie.nesr, I)¿r,:tltos llc¡lt's: t'ontcttt¡rtos
Lt ln-c proptrcst¡s tlt cnrti¿ntltt, en l)icz rlños Código Cit,iL p¿rtnno, t. r, Ur-ri"'ersidacl de
Linra, 1985, p. .113.
I)nz-Prc,rzo, I-uis, ob. cit., p. 49. Iil autor c.spañol, tros dice clue lt.r estructura de las
relacioucs juríclico patrimoniales tiene por corrterriclo: 1. Los su¡etos c1e la relación
juríclica patlimor-rial, sobre cl particular colrcluve tlue la rclación juríclica cs siernpro
rclación cntre persor-ras.2. El objeto de Ias rclacioncs patrit'nouiales, está cor-rstitr¡ido
por los bicrres que recibcn o Lluc son susceptiblcs clc rccibir ulra cletertninacla
valoraciór-r cconórlica, pueden ser de la nrás divcrsa variedad, colr la condición de
proporcionar una utilidad o de satisfacer urr ilrtcrtis de la pL-¡5s11¿.3. El cor-rteniclo de
Ia ref aci<in patrinronial. Son los derechos subjctivos patrimoniales. Ibítle ttt.
P¿rr¿r una mejor aplel-rensión cog,nitiva del t:oncepto ¡uridico patritnor-rio \, cle sus
relacioncs con las clemás instituciones ciel Derecho, r'éase Iltci-r¡.littr YÁ^-t-.2, Conzalo,
ob. cit., pp. 49-51.

27
 NERIO CONZÁLEZ I-INARES

pluraliclacl clc bicnes, para satisfacer una o varias nccesidacles del hombrc,
¿,. 8r., Llna casa, un conjunto de habitaciones o una manada cic bucvcs. Iln

cl clerecho real moclerno se viencn instituvendo con gran fuerza las

rr: I ac-i ol-lcs rca les.

-AI ostcntar cl sujeto dc dcrccho capacidad juríclica, es titular de

c'lcrcr:hos v oblilr,acionc-,s, los cuales mantiene c1e modo efectivo como
intt grantt-.s clc su csfera juríclico-patrimonial; en consecuencia, las relaciones
patrimonialcs habrán clc comprenclcrse sicmpre cn el conjunto quc implican
\/ no cn Ias rclacioncs concrctas quc configuran. Dc la misma manera solo
sc puccle hablar clc titulariclad de este patrimonio en las relaciones integraclas
cn torno a su titular, qut: es siemprc un sujeto cle derecho (atprnl).

3. HL Olllril'O PA'I'RrMONrAr.
Ill clcrccho patrimoniale toma como su objcto, clentro dc las rclaciones
patrimoniales, a los objctos o cosas que al ingrcsar al munclo clc la cicncia
c'lcl I)crccho 1o hacen como bienes, clcbido a la corrnotación cle su utilidacl
cconómir:a; sienclo así, tcncmos como positrlcs objetos dc ias rclacioncs de
nerturalcza pah'imonia1, los siguientes:
3.1. Los bicr-rcs clc orclcn matcrial (un inmucblc urbano o un funclo rural, ctc.).

3.2. La cncr¡1ía c-Ic 1a naturaleza (la'r clechiciclacl, etc.).

3.3. l.os bienes no materiales c¡ creaciones clel intelecto del ser humano (la
procluccirin Iiteraria o artística,los inventos inclustriales, denominacioncs
artísticas o comerciales, etc.).

['ala anrpliar sobrc los objctos dcl clcrecho patrinronial véasc Flcunttct,r Y.!xl,z,
(,or-rzalo, o&, cil.. 34-53. ¿Córno está constituic{o el patrinronio? [)or cl conjunto cle
¡r¡-r.
los bicr-rcs err los que subvace la L¡tilidad o el lrer-reficio econór-r.rico para el titular.
Wtl»:;c:rtt,tu, lJcmarclo, dice «que los derechos reales y los créditos concuerdan er-r
cluc conrpctcn al tltular c1c los lrisl-rros: csta sll naturaleza común sc indica con la
cxpresiór-r: derechos patrimoniales. I-os clerechos patrimor-riales pertenecientes a ulla
pcrsona, corrstituven su patrir-nor-rio., Dit'itto delle pttntlctte , trad. italiarra de Fedda y
IJer-rsa, l'orino,1L)25, t. t, p.29.?ara nosotros, arr-nonizando la funcionalidad cconónrica
sc aclvir:r'te qr-re el patrimonio no es sino el quc se halla constifuido por el conjunto
tle lriencs v c]cuclas de una persona rratural o jurídica. Consecuentemente puede ser
una universaliclad cle clerecho o una universalidad de facto, es decir, corno el
cor-rjur-rto clc bicnes afectac{os a un fin ecouórnico. Deestas afimraciones desprendemos
la idca clara cyuc cl patrirnonio tiene vida propia o independiente de la persorra, toda
vcz clue una nrisnra persona puede tener uno o varios patrirnonios, conro inforr-na la
tcoría objctiva clel patrir-rronio inspiradora del derecho patrimonial aletlán.

28
 I)ERIIC}IO PATRIMONIAI

Vistralizamos el conccpto clc derccho patrin-ronial, de ntancl'a g,eneral,

a través clel clerecho subjctivo que hace posiblc su atribución, v protección
corrclativa, al pocler cle la persona sobre los bienes. Se declucc así, que Ios
clcri:chos patrimorriales son aquellos dcrechos subjetivos quc tiencn como
finaliclac] la atribución, a su titular, dc un pocler jurídico dc contcniclo
ccon(rmii:o (o patrimonial), el cual lc c1a la nota característica de su utilidad.
l'odcmos complementar, esta visualización conccptual clel patrimonio,
señalanclo algunas dc las características clel dcrecho patrimonial; pero
antcs, cs bueno dejar establecido que cl activo patrimonial sc bifurca en su
finalic'lad, vcamos: de un lado satisface las necesidades y ambicinncs cle la
persona, v cle ot'ro, sirve como garantía de sus obligaciones o deuclas frcnte
a su acrccclor, v cllo con todos sus biencs prescntes y futuros (xtprn2).

4. CARACTERÍSTTCAS DEI,DERts(]HO PA'TRIMONIAI,

Son las cualidacles que caracterizanto el clcrccho patrimonial, como

las si¡luicntcs:
A. llcONOfullClDAD. l.os clercchos patrimonialcs concerlcrr atribuciones al
titular clc krs pocleres juríc1ic--os sobre bier-res cor-r signilicación cconómico.
11. 1']lCL1lJ1z\ltlDAD.Por la característica antcrior los clcrechos patrimonialcs
son susceptibics dc r.,aloración ciineraria.
C. DISPO¡í1/JILIDAD, Es lo que se llama valor en cambio, quc posibilita
obtcner dincro u otros clerechos de orclclr patrimonial.
D. VALOI< Dl- USO. I'osibilita el cjercicio dcl derecho sea a cambio de
una contraprestaciórr o de manera personal. Adviértase que el valor

t0 I-os clcmcr-rtos corrstitutivos dcl patriuronio t'cl patrinronio urisnro según I\'lr:ssrxr,o,
[]ranccsco \N4mtLnl Llc dcrecln L:iuil y conrrt:i¿rl, trad. de Santiago Scniís l\,lelcrrcl o,1952,
p.261), ticncn las características cie ser aptos para satisfacer necesidacles (económicas)
r..clc ser valorables a base del cor-nírn denor-ninador cle Ios valores econónricos que es
Ia nronec'la (o clirrero).
'ficrrcn, por cso, ante toclo, un valor de carnbio tarnbiérr urr
1'
valor dc uso, cs decir, puede ser valorados porclue son icló¡-reos para clar utilic'lad
clirccta. I'or su partc [)mz-[)lc,rzo, citanclo a lvloreno Quesarla, seriala cor"no
caractcrísticas dc Ia catcgoria de los dercchos patrirroniales, las siguientes: "1. I-os
dclcchos patrimoniales sigr-rifican atribuciór-r a la pcrsona de un pocler jurídico sobrc
valorcs cconónricos. 2. I-os derechos patrinroniales son susceptibles de una
valoración pecurriaria (sic).3. l-os dercchos patrimor-rialcs tienen siernpre un carácter
instrumerrtal en cuanto que se dirigen a satisfacer intereses, económicos o dc. otra
írrdolc, propios c.lc. su titular", ob. cit., vol. 6", p. 51.

29
 NIIRI() GONZALEZ LINARIIS

ccon(imico de los bicnes sc presenta dc manera inmcdiata o clirecta,

lo cual lcs proporciona el intercambio o la dinámica circulante entrc
las personas.
L. 1N.5ll<UMI:l,l'fAl.lDAD. Los clerechos patrimoniales se operativizan
como instrumentos para la satisfacción directa o indirecta de los
intcreses de orclen económico de su titular.

[,o preccclente nos incluce a cxplicar algunos cotrceptos vinculaclos al

qu chacer clel clerecho subjetivo patrimonial-obligacional, que encuentra
su lncnte en cl acto vc¡litivo de la persona, protcgiclo por cl ordenamiento
juríclico (clerccho objctivo). La obligación será siempre la categoría jurídica
crcaciora cle los vínculos o relaciones entre personas, cuyo origen mecliato
o innrccli¿lto scrá invariablcmente la voluntacl humana. La ley, a su vez,
sicmprc scrá crcarlora del vínculo entre las personas, que haga posible la
prc.sencia cle utr sujeto activo (acreeclor), que exija el cumplimiento de una
obli¡,;ación a un sujcto pasivo (clcuclor), para que puccla clar, haccr o no
haccr una cletcrminacla prcstación.

Iin un momento clac1o clc la cvolttci(rn obligacior-res, sc crc\'ó

c1c 1as
cluc la obli¡,,acicin afectaba clirectamc'ute a la pcrsona clel clcuc-lor, como un
atributo clc su personaliclacl, por ta1 razórt,la obligación que tetría el cleuclor
pcsaba tambión sobrc su patrimonio, se clecía, entonces, que ,quien se
obli¡,,abar, obligaba lo suyo,,. En cambio, en cl clerecho moclerno se expresa
Lluc, «cl vínculo juríclico que liga al acreeclor y cleudor no se ejerce
clircct¿rmentt: sobre la persona t1e este último, sino sobre sus bienes,
respccto cle los cuales éstc limitó su poder ori¡1inario, su dcrecho subjetivo
por cl acto clc-' su voluntacl. La actuación clel acreedor se dirige de verdad
soLrrc cl patrimonio dcl cleuclorr11.

n Iirr;Lrrio,t Y.\¡-¡2, Gonzalo, oh. cit., p. 95; el urist-t-to autor cuando se ocupa de la
utiliclad dc los bielres, explica que «un bielr es utra cosa que presta utilidad para la
satislacción tle alguna necesidacl hulrraua -y agrega-, csta'cosa útil'o'bielr'es
prir.lrcranrente L¡na'cosa única', en el sentic'lo cle que ella toc{a, ilrcluidas todas stts
partcs, cstá clestinada a Ia satisfacción de algut-ra r-reccsidad hut-l1ana", ibítlcnt,p.55.
Corrsiclclanrr¡s nccesaria amplial esta nota, sobre la utiliclad de los bienes junto a
I(tcctt, r\lfreclo, para quier-r "es bien todo lo que existierldo corl1o realidad es aPto
para satisfaccr una lrccesidacl lrumana. No son solo las cosas cousideradas cn su
nattrralcza, sino tanrbién algurros tnodos particulares de ser de ellas, que lcs
colr[ieren el carácter de c]etemrinacla utilidad, el bien es tal elr cuanto presenta el
rccluisito c1e la utiliclad, esto es, Ia aptitud de satisfacer una necesidad ( ..)", I-'oggatto
tltl rL:¡trt,llttt't-tos Aires, p. 261.

30
 DERECHO PATRMOMAL

TITULO II
PATRIMONIO DERECHO PATRIMONIAL
Y

5. PATRIMONIO Y DERECHO PATRIMONIAL.- DEFINICIONES

5.1. El patrimonio

I la sido ctcfinido desde varias ópticas: ]osserandl2, cxpresa que es el

conjunto de valores pecuniarios, positivos y negativos pertenecientes a
una misma persona y que figuran unos en el activo y otros en el pasivo.
Aubry v Ilau13, afirman que patrimonio es el conjunto de bienes de una
persona considcrado como universalidad de derecho. Los franceses Collin
y Capitantla, sostienen que patrimonio es el conjunto de relaciones jurídicas
apreciables en dinero que tienen por sujeto activo y pasivo a una misma
persona. Para Planiol y i{ipertls, el patrimonio es el conjunto de derechos
y obligaciones de una persona apreciable en dinero.

Ilcfiriéndose al patrimonio en sentido jurídico, Karl Larenz16, aÍlota

que es el patrimonio bruto, no el patrimonio neto, si se entiende por éste
la difcrencia entre el activo v el pasivo. La equiparación del patrimonio

12 ]ossrn,.rxo, I-ouis, oh. cil., p.'15'1. Plrxlot- r' Rtrrnr, concibierou el patrirnonio como 'el
conjurrto de derechos v obiigaciones de una persona, apreciables en dinero", Trtttatlo
prtíctico tlc dcreclto ciuil francés, trad. de N{ario Díaz Cruz, 1946.
1C
t., Ausnv y Reu, Cortrs tle tlroit cit,il .frttncttis.4o ec1., París, 1869, adernás consideran el
patrimonio como .el conjunto de bienes sobre los que se ejercen los derechos de una
persona». Ilstos juristas son los propugnadores de la teoría ciásica del patrimonio,
ius ideas tuvieron gran injererrcia en el concePto de la personalidad o en el de
patrimonio coltto atributo de la personalidad, considerándolo col11o una
universalidad jurídica, inalienable, indivisible e imprescriptible.
t4 Cor.rN y C.qt'rr,qNr, Curso elemental de dcrecho tlit¡il,Madrid,1922, p.20.
l5 I)r.,rNrcrt- y Iirrlnr', Trnttttlo prtíctico tle dcrecln t:ittil frant:és, trad' de Mario Díaz Cruz,
1946, p.L5. Agregan los autores que, .el patrirnonio corrstituye una unidad abstracta
distinta dc los bienes v de las cargas que 1o cor-uponen". Los juristas en mención
junto a (ier]y, mantienen ulta posición intertnedia en ia concepción del patrimonio,
y. r:onsideran «que es exagerada la posicióu clásica en cuanto concibe ai patrimonio
iomo una realidad sustancial. El patrirnonio no es una ficción, sino una realidad en
sentido de urridad finalista», ibídcnt, p.17.
'16
LARfNz, Karl, L)crctln cioil - pttrte gcneral, Edit. Rev. de Derecho Privado, 7978. El
autor es adherente, colno l1o podía ser de otra lnallera, a la teoría objetivista del
patrimor-rio, y en sus comentarios establece que "el patrimonio es una suma, una
conjunciór'r de derechos y relaciones jurídicas, concretarnente resPecto a ulla persona
determir-rada a la cual corresponde (...). Jurídicamente, no cabe reducir a un común

31
 NI]RIO GONZALEZ I.INARES

c-on cl patrimonio bruto es adccuacla debido a clue el patrimonio clc una

pcrsona aparece desde el punto de vista jurídico-civil y de laresponsabiliclad,
cn cicrto mod«r, como el clepósito clel que pueden hacer extracción los
acrccdores clel titular del patrimonio, en tanto sea suficiente, a fin de
satisfacer sus créditos. En tanto exista patrimonio bruto, los acreeclores
pueclen csporar scr satisfechos, aun cuando cl patrimonio ncto sea igual
¿l cero (esto es, cuando se igualan el activo y el pasivo).

Dcbc cntcr-rdcrse el patrimonio como «el conjunto de bicnes de una

pcrsona, declucidas las cargas u obligaciones que los gravan»I7. Con este
mismo critcrio también se afirma que ,,los objetos inmateriales susceptibles
cle valor, e igualmcnte las cosas, se llaman bienes. El conjunto de bienes dc
una pcrsona constituve su patrimonio,ls. Es interesante la conccptualización
del patrimonio que «en sentido extenso está constituido por todas las
relaciones jurídicas de la persona, ya sean éstas activas o pasivas, y en
scntido estricto, solo por las rclaciones jurídicas cn las que la persona
aparcce como sujeto acLivo, no siendo parte clel patrimonio las que
aparccen con-ro pasivo, toda vez que son carga, Io grar.a"1e.

Una de las definiciones cle ¡'ratrimonio que rravor cabaliclad grrarcia

cs cn cuanto se asevcra quc es conjunto de clerechos v obligaciones clc una
pcrsona, y se sostiene que .el pafrlmonio es lo que contiene csos cL,rechos
v obli¡Jaciones. El continente, que es el patrimot-rio, aís1a en cierto moclo,
del munclo cxterior, los derechos que contiene, los reÍrne en un toclo. Lisos
clcrcchos forman así un bloque, llevan una r,,icla juríclica común y estár-r
somcticlos a reglas que no se explican más quc pol su unión, más
exactamente, por su reunión. T'odos los de.rechos de la persona al menos

derronrinacJor [as cosas, erl cuanto objeto de derccho de ¡rrimer orden, v los derecl-ros,
t:onro objeto cie derecl'ro de segurrdo orden. Por cllo habría de dccir: dcrecho de
propicdad sobre inmuebles, derechos de pro¡riedad sobre bienes nruebles, créditos
v otros derechos,,. Cita el autor a Von "['ul-rr, para quien "el patrilnonio está fornrado
¡-ror la propiedad de las cosas que llertenecen al titular, no por las cosas nrrsnras: por
los cróditos, 1ro por los ob.ietos de la prestación clue pueden exigirse en virtuci del
crédito (...). Solo los derecl-ros, no las obiigaciones de una persona forman su
p.rtrirrronio a efectos clel concepto de patrimonio jurídico-privaclo (...)", ibí,lant, p.101.
t7 S,u.r.',r'1, Rayr-¡rundo, 7r¡ltttlo dc icrctlto cit'il ttrgantino - Dcrctltos Rc¡lcs,4n ed., Buenos
Aires, 1951, p. 32.
18 IVL\nr,\Nr I)r. Vrn¡t., Marirra, Cu'so dt dcrecltos rtLlle s, t. 1, 6'' ed., Zavalia, Buenos Aircs,
2000. p.9.
t9 Dr (l,r:;r'no G.rncÍ.r, iaime: Cddlgo Ci¿,ii (español), Colex, IvIadrid, 2002, p.161.

32
 DI]RECI IO PA']'RIMONIAL

kts clerechos pecuniarios, se encuentran contenidos en el patrimonio

donde forman un bloque. Estos derechos unidos, ligados enüe sí,
constituyen una universalidad jurídica, un patrimonior2o. Veamos
entonces, sucintamente, la universalidad patrimonial.

5.2. Las universalidades patrimoniales

l-os doctrinantes enseñan que las universalidades ,,son el conjunto

c1c cosas corporalcs e incorporales, reunidas en un todo, por fuerzas
intrínsccas o extrínsecas, para una finalidad común que se considera como
una unidad"zl. Ejemplificanclo tales fuerzas tenemos un enjambre de
abejas, una manada de ganado ovino (reunidos por fuerzas intrínsecas), o
r"rna biblioteca (unida por fuerzas extrínsecas). El patrimonio «es uno de
los bicncs universales más complejos, pues está formado por bienes
heterogéneos unidos entre sí por su destinación común, más 1as deudas u
oblig,acioncs quc gravan estos bicnesr22. Las universaliclacles patrimonialcs
-dc hccho y de derecho- se considera como un..conjunto de bienes
i:stimaclos menos en su individualidad material que en su valor pecuniario,
agreg,anclo quc dichos bienes son fungibles entre sí, y el criterio de
clistinción entre ambas universalidades, es que en las de derecho hay un
activo y un pasivo, y en ias de hecho solo existe el activo"23.

Para la mejor cognición sobre el particular vcamos brevemente las

rcfcridas universalidades pahimoniaies:
[.a universalidad de hecho (unittcrsitns fncti).
I-a univcrsalidad de derecho (utiuersitns hris)

Mr\Zri,\r-;r), l-lerrri, Jearr y León, Lcccioncs Lle tlcrccho cit¡il, trad. de Alcalá Zantora y
Castillo, Iljca, Bucnos ,,\ires, 1960, p. 435.
21 Ror:ccr, Alfredo, t.'oggctto tlel Rcttto, Ejea., Iluenos Aires, p. 261.Por su parte [ircuu«¡,c
Y,!rrz, o&. cll., p.80, considcra que cl patrimonio, es antes que nada, una universalidad,
y las universalidades son - desde la forr-nación del concepto por los posglosadores -
cosas formadas por ulra pluralidad de obletos no cohesionados físicamente cntre sí,
pcro uniclos por una destinación conrún. Son "bienes" y «cosas>), los que se unificarr
cn la universalidad. Son "bienes, y «cosas)> los que carccerl de cohesión fisica entre
sí. Un las universalidades de hecho, la agrupación de "cosas,' es evidente, puesto que
sirl ((cosas» r.ro hay qué agrupar (rbít1ent, p.80).
22 F'icurnc¡,t YÁxlrz, ob. cit., p.63.
23 Ihídctrr, p.66.

35
 NERIO GONZALEZ LINARES

5.2.1. LA UNIVERSALIDAD DE I{ECHO OFACTI. En ésta se tiene una

pluraliclad de bienes con individualidad propia -autónomos y distintos
erntrc sí- que representa una función o valor, y que opera como el conjunto
clc bicnes reunidos por una comunidad de destino de caráctcr propiamente
cconómico. El autor antes citado expresa que, «la universalidad de hecho
st relacior-ra a un conjunto de bienes o de elementos puramente activos
que conscrvan una amplia inclividualidacl por la universalidad tomada en
sí; cl conjunto de bicnes o elementos reunidos por una comunidad de
ciestino, es susceptible cle ser objeto de un derecho de propiedad en provecho
de uno solo (propiedad ordinaria), o de muchos (copropiedad), y constituye
en las operacioncs jurídicas de que es igualmente objeto (usufructo, etc.),
un bien en el scntido técnico y científico de la palabra". Por tanto,
cntcndemos, que habrá universalidad de hecho o de fncto cuando los bienes
sc cncuentrcn indiviclualizados, por endc sin poder provocar ninguna
confusi(rn entre ellos.

l-a universaliclad de hecho tiene su génesis en la voluntacl o en la

autonomía cle la voluntad, que dispone que un colrjunto de bienes
sing,ularcs se miren como un solo bien con identiclad t, existe'ncia propias,
involucrando en la universaliclad a todos esos bienes singulares. En csta
clase c1e universalidad la voluntad cle la persona es la que reúne a los
elemcntos srngulares para ponerlos al ser",icio de sus propósitos o fines.
Dc lo que se desprende que el hombre amparado en la autonomÍa de la
voluntacl genera la universalidad de hecho. O como también se la concibe
por «la determinación de las partes c1e dar a un conjunto de cosas el
carácter de universalidad de hecho será válida tan solo entre ellas, y cl
valor jurídico de este tipo de universalidad no irá más allá del ámbito de
la voluntad que ies dio origen, limitado por los principios superiores del
orden socialr2a.

1+ ]ircurRo.r Y,\Nt,z, G., ibítlutr, p.64. Ill autor al ocuparse de 1as universalidades, señala que
en «la clasificación usual de las universalidades, se distingue eutre universalidades
de hecho y ur.riversalidades jurídicas o universalidades de derecho. Esta clasificaciórr
fuc fornrulada aparentemente por prirnera vez por los posglosadores, cuando
intcntaron formular una teoría general de la universalidad y distinguierorl entre
unit,ersittts.flcti y uniuersittts iurls. Parece ser que ella se fundamellta er1 utt texto de
Ponpor-rio recogido er-r el Digesto,,. Nosotros por razones de didáctica, v en couc¡eto,
errtendemos que las diferencias entre ambas universalidades están en que la
universalidad .facti o de hecho, se origina de los actos volitivos de la persona humana;
1,, en lo que respecta a la universaiidad iuris o de derecho, 1-Iace o es creada por la ley

34
 DERI]CTIO PATRIMONIAL

5.2.2. LL UNIVI1RSALIDAD DE DERECHO O IURÍDICA. En ésta

tenemos a la unión de los bienes producidos por la voluntad de la ley o
c{cl orclcnamiento jurídico; sin duda, estamos ante una universalidad de
dcreclro (por ejemplo,la hercncia), que es diferente a la universalid,adfacti
o c1e hccho quc es generada por la voluntad de las personas (por ejemplo,
una biblioteca).

[.a universalidad iut'is, está integrada Por un conjunto de bienes y

clcrcchos, que van a constituir el activo, y por las obligaciones, que van a
constituir el pasivo; ambos elementos -bienes o derechos y obligaciones
o clcudas - bajo el nexo inseparable de la ley. En esta clase de universalidad
patrimonial -jurídica o de derecho-, podemos decir además, que es
indisolublc la vinculación que existe entre el activo y el pasivo. La
univcrsalidad que nos ocupa es creación de la ley, ésta es la que señala su
destino sobre un conjunto heterogéneo de bienes -cosas y derechos-
quc 1o intcgran; 1o que quiere dccir, que la universalidad de hecho se
carac.te.riz,a por la homogeneidad cle los bienes, y 7a cle derecho se
caractcriza2s por la heterogeneidad cle los bienes. En suma, cn la

o por la 'u'oluntacl de ésta. El autor, sigureudo a Robert Garr', establcce 1as

caractcrísticas de la universalidad de hecho, etltre las cuales se tienen: 1. Una
pltrralidad de cosas autónontas v distintas. 2. Las cosas que conforuran la
irniversalidad de hecho tienen un valor pecurriario separado, independientetnente
del conjunto. 3. Ur-ra cor-r-runidad de destinacióu de naturaleza especialmentc
económica. 4. La conjunción o destino es hecha por la voluntad humana. Agrega el
jurista que, hay una característica especial, consistente en que esta clase de
uni',,ersalidad (de hecho), carece de pasivo, está conformada tar-r solo de elenrentos
activos, no reconoce obligaciones o deudas. Lo cual sirve para diferer-rciarla de la
universalidad de derecho. I'ara r-nay'or infon-nación sobre esta clase de universalidad
patrirrrorrial, v éase ibí tlent, pp. 61-68.
25 Sobre ia caracterización de la universalidad de derecl-ro, es in-rperativo hacer la
discrirninación con la de l-recho, pues la de iuris no deja de ser una universaliclad de
hccho, con la aclaración que aquella - de iu ris - se ha lla cohesionada no solo por los
hicncs corporales o materiales, sino tar-nbién por los bienes int-uateriales o incorpóreos
v por las deudas u obligaciotres, carácter que no le pertenece a la universalidad de
t'trcLo.Y colno ya se dijo, la de derecho es creada por la voluntad de la ley, y no por la
volurrtad huurana, conlo ocurre en la de .facto. En lo que correspoude a las
características de Ia universalidad de derecho están esbozadas por Ftcutno¡ YÁNuz,
dc la ntatrera siguiente: "1. La heterogeneidad de los bienes que las courponeu (por
bienes y dercchos de la más diversa naturaleza y origen); 2. La unión ideal de todos
los biclres hcterogéneos (que constifuven el activo del patrimonio, que se expresall
en scntido pecuniario); 3. La existencia de obligaciones y deudas (constituven cl
pasivo); 4. La funcionalidad entre activo V pasivo; y,5.La subrogación de los bienes
que salerr de [a universalidad por aquellos que ingresan a ella", ibídem, pp. 65-66.

35
 NERIO GONZALEZ I,INARES

univcrsalidad htris existe una gran funcionalidad entre el activo y el

prasivo; radicando la gran diferencia entre ambas universalidades en que
Ia de clerccho cs creada por la ley, y la c7e fncto es generada por la voluntad
privada de las personas.

6. ¿QUE ES DERECHO PATRIMONIAL?

Iln la doctrina, la le¡,,islación y la práctica del derccho sc entiendc por

derccho patrimonial aquella parte clel derecho civil, integrada por los
dercchos reales y el derccho de obligaciones; los cuales conshruyen
jurídicamente el derecho civil patrimonial, o como dice Diez-Picazo26,
clcspués dc afirmar que el derecho patrimonial estudia la atribución de los
biencs económicos a la persona y las transacciones que son realizadas
cntre las personas con dichos bienes, nos proporciona la definición de
clerecho patrimonial cxponiendo: ,,Es aquella parte del derccho civil que

Asinrismo se puede consultar \l¡sstxro, Francesco, ,,El colrjr-rnto unificado se llarrra

urriversalidacl de cosas (rurllcrsrlrls rcrunt a (-0,7r¡t-s ¿-r LlistLtntihs) o unir-crsalidad
patrimonial. I-a urriversaliclad de cosas no debe confundirse con la cosa conlpuesta,
llar-rracla unii.¿rsit¡s t'trLnlr t:oltLl¿retttrun4 en la universalidad de cosas hav pluralidad;
cu la cosa conlpuesta hav sÍntesis, o sea unidad de varios eleurelrtos o partes; según
alguno, err la universalidad se tenclría unidad solamente funcional,,, Dcreclrc ciuil !/
conterciLtl. t. lr, trad. cle Sarrtiago Serrtís l\lelendo, Ejea, 1952. Cla. Drrz-Prc.-tzct, ob. tit.,
pp. 39-48; S,rxros CIt,urx'LES, "P¡trintonio", en Elcnrcnlos da tlcrct'ln t:iuil - l¡ttrtc gencril,
2", Astrea, 7991, pp.727-132, considera a1 patrimonio como el uunittcrsum l¡.¡5», porque
está cot'npuesto por una pluralidad de bienes, es una unidad conceptual del conjunto,
sirr que se entier-rda esto colro la sulna de sus componentes, sino conro parte rnisma
dc la pcrsonalidad en relación con los objetos de sus derechos (el autor se apega a la
tr:orÍa subjetivista del patrimonio también lo está el Código Civil argentino ir.rspirado
cn Aubry y Rau), tbítlem, p1.24.
26 Luis, ob. cit., p.39. Cornenta adernás, sobre la unidad fundamental del
1)1:z.-Ptc:.tzo,
derecho cle bierres: "llajo el título de Derecho Patrir-nonial o Derecho de Bienes se
pretende además, dotar de r.ura unidad sistemática a todas las normas jurÍdicas que
regulan la atribución y el intercambio de bienes y de servicios. Iln la sisternática
tradicional, hoy todavía vigente, la disciplina normativa de la vida económica
aparece extrañamente escindida en dos garantes compartinrentos estancos, a los
cuales la doctrina general deuorlina respectivamer-rte derecho de obligaciones y
derecho de cosas (...), parece fundado sostener que tanto el llar-rrado Derecho de
Obligaciones como el dcnot-rrinado Derecho de Cosas l1o sorl cor-npartimentos
estancos en la disciplina uorurativa de la vida económica, ni tar-npoco sectores
autónol-uos o independicntes, sino que sorl solo porciones o partes de una uniclacl,
que es el l)erecho de Ilienes. I'ucde hablarse por ello de ur-r derecho Civil Patrimonial",
ibítlcttt. Para nosotros ambos derechos nrantiener-r gran vinculación, son autónomos,
peno r1o independierrtes. Sí bien conforntalt el Derecho Civil Patrimonial, pero cada
urlo con la autonornÍa legislativa, científica y didáctica.

JO
I DIiRECI{O PATRIMONIAI,

se cleclica al estudio pormenorizado de cada uno dc los elementos dcl

patrimonio, es decir, de cada una de las relaciones jurídicas que 1o
componen o que abstractamente Consideradas 1o pueden componer».
'l'anto el llamaclo derecho dc obligaciones como el denominado derecho
dc bicnes no son compartimentos estancos en la disciplina normativa de la
vida cconómica, tampoco sectores independientes, sino porciones o partes
clc una unidad, quc es el derccho de bienes, que permite hablar cle un
clerecho civil patrimonial.

Lo cicrto cs que nacla en el Derecho es independiente menos ulla

clasi{icación juríclica frente a otra, lo que claro está, no es aludir a su natural
autonomía, que posibilita la interactuación de las distintas ramas del
I)urccho -opcran siempre en unidad- dentro del sistema jurídico,
cc-onómico y social cn un determinado espacio. Es por ello que creemos
también en la unidacl fundamcntal del derecho de bienes, es decir, en la
intcracción jurídica de ios dercchos de bienes y de obligaciones, bajo el
iítulo de clcrecho patrimonial o clerecho de bicnes.
succclc clue en cl ámbito normativo dc nuestro Código Civil no
contamos con ningún clispositivo que 1o defina, como 1o hace el artículo
2312 dcl Código Civil argentino, al expresar: "Los objetos inmateriales
susccpLibles dc valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto
clc los bienes de una persona constitut¡e su patrimonio". El patrimonio de
una pcrsona es 1a univcrsaliclad jurídica de sus derechos reales y personales,
bajo la relación de un valor pecuniario, es decir, como bienes. Se trata
además, de una concepción jurídica de 1o que significa el patrimonio
rcg,ulaclo por los dercchos patrimoniales por excelencia: los reales y el de
obligacioncs. Sin cmbargo, clijimos anteriormente, en nuestra percepción
va más allá al involucrar el derecho de contratos, sucesiones, familia
(ró¡,,imcn pa trimonial).

Iln Ia doctrina nacional se expresa que el patrimonio, «es el conjunto

de clcrechos y obligaciones valuables en dinero de una persona' Está
irrte¡yaclo por el activo constituido por los bienes y derechos de la persona:
y por el pasivo, que está formado por las obligaciones y deudas'27.
Participamos de esta definición por considerar que el patrimonio de

Iloilrnc¡ I{orrrrx,r, uleodoro, Dere cho cit¡il -los dcrechos rcttles, Lina, 1947, p.71.

37
 NERIO GONZALEZ LINARES

manera objehva e integral está constituído por el activo y pasivo de la

persona, sea natural o jurídica. Es decir, entendemos la categoría jurídica
clenominada patrimonio como el conjunto de bienes activos o pasivos, de
naturaleza material o inmaterial que ostenta la persona natural o jurídica,
que se tanglblliza en valores económicos o pecuniarios. Sin que esto
signifique confundir el patrimonio con el derecho patrimonial (tryrn 4).

rÍruro m
TEORíAS SOBRE EL PATRIMONIO

7, TEORÍAS QUE EXPLICAN EL CONCEPTO DE PATRIMONIO

7.L. Premisa

[-a conccpción de patrimonio como el atributo o la prolongación de

1a personalidad, y consiguientemente como la garantía de la libertad de las
personas corresponde a Aubry y Rau28, para funclamentar la doctrina
subjetivista. Pero dc otro lado se afirmó con Genv, que la teoría subjetiva
había llcgado a ser inútil v peligrosa; inútil porque no es incapaz de
solucionar los problemas legales, 1, peligrosa porque impide el desarrollo
o progreso de la jurisprudencia, r'se planteó -con Gen\'- la llamada
teoría objctiva, en contraposición a 1a subjetiva. Fue Castán Tobeñas, quien
con gran didáctica ha diferenciado las dos teorías: una clásica, subjetiva o
subjetivista; y oúa objetivista, realista o finalista.

7.2. 'leoria clásica o subjetiva

La razótt de su fundamentación radica en la protección efectiva de la

Iibertad, de ia inviolabilidad de la propiedad, es más, en que la universalidad
de losbienes de unindividuo constituye su patrimonio, como la exteriorización
de su libertad individual.

Auunv y R,qu, Cours de Droit cittil ftancais d'apras ltt rnétltotle de zttchttrittc, t. vl, París,
7873, p.229.Los autores son los ir.npulsores de la doctrina subjetivista o clásica del
patrimonio, entre sus afirmaciones tenemos que, "patrimonio no es sino la
personalidad rnisma del hombre en sus relaciones corl los objetos exteriores, sobre
los cuales tiene o podría tener derechos que ejercer». Tarnbién definieron el
patrimor-rio aseverando QU€, «s5 el conjunto de bienes de una persona considerado
corno universalidad de derechor. Es decir, en la concepción de un corrjunto unitario.
lbítle m, p.253.

3fl
 DI]RE(]HO PA'I'ITIMONIAL

l,a cloctrina subjetiva también encucntra su funclamentación, en

revalorar la soberanía del individuo sobre la arbitrariedad del Estado. Y
c.stcfuc el pensamiento que en esencia provocó los iclealcs de la revolución
francesa.

Según la teoría subjctiva el patrimonio constitrrye una universalidad

jurídica de bicnes y derechos apreciables en dinero como atributo de la
persorraliclad, es decir, que la esencia de esta universalidad es la persona
humana, o como cxpresan sus impulsores Aubrv y Rau2e, que "la idea de
patrimonio se deducc directamente de la personalidad". Es aún más, para
los juristas citados, el patrimonio es una potencialidad o aptitud jurídica
¡,,enérica que tiene toda persona por el solo hecho de ser tal. El patrimonio
scg,ún esta tcoría es cómo sc manifiesta o exterioriza la personalidad, al
cxtremo de conlundirse con la capacidad de goce que ostenta toda persona.

l.a teoría subjctiva o clásica (de origenfrancés), considera al patrimonio

como atributo de la pcrsonalidad, siendo así, es único, incomerciable,
inclivisible, imprcscriptible e inalienable, v por tanto inembargable, por
todo cllo, la doctrina en comento señala que no puede habcr una persona
sin patrimonio o un patrimonio separaclo de la persona. Sostiene además,
quc la persona por sí misma constituvc un patrimonio en potencia por la

29 Ihítlent, ob. cit., t. \'r, p.229.Sonjuristas partidarios de la doctrina subjetivista que

prcconiza el patrirr-ronio corno la universalidad de bienes (tluebles e inmuebles
presentes v futuros), formando la prenc-ia común de sus acreedores, y que define el
patrir-nonio como la universalidad jurídica de todos los objetos exteriores que
pertcnecen a una persona. I-a teoría clásica del patrimonio, en sí, es creación de los
lranceses Aubry y Rau. Algurros la denonrinan incluso tomando solo los nombres de
los rnenciorrados juristas. Según esta teoría el patrimonio es una universalidad
jurídica de bicrres y deudas apreciables en dinero, que constituven un atributo de la
persor-raliclad. ilápidar-nente advertimos que es la persorla hunrana el centro de esta
nniversalidad, razón para haber adquirido la denominación de subjetiva. Entre los
adhcrentes a esta doctrina tenemos, cntre otros, a Colin y Capitarrt, Bonnecasse,
(lary, ['[aniol y Ripert. En cambio para Karl L,arenz, pertenccen al patrimonio todos
Ios c-lcrechos evaluables en dinero, 1, solamente ellos; son derechos que, er1
circunstancias norlnales, pueden euajenarse a cambio de dinero o adquirirse solo
mediante el pago de dincro, o que, corno el usufructo, producerr, segúu su naturaleza,
una utilidad económica cxpresable en valor pecuniario. No pertenecen a ellos los
meros clerechos de la personalidad ni los dereciros de familia personales, pero sí los
dcrechos sobre bienes inmateriales, los derechos reales v los de crédito, si tienen
couro sucede por lo regular, un valor pecuniario; igualmer-rte la condición de socios
t:r1 una sociedad de capital, esto es, 1os derechos de participación en una sociedad de
resporrsabilidac{ limitada y las acciones así como las participaciones son un
patrirnorrio de mano courún. lbítlcnt, p.405.

39
 NERIO GONZALEZ LINARES

aptitucl v capacidad quc dcnota la misma persona humana de scr capaz de

crcar patrimonio o una univcrsalidad c-le bienes. Algunos juristas se
aclhierrcn a este pensamiento francós como Collin y Capitarrt, Bonnccase,
I'laniol y Ilipert, quicnes tambión pensaron conforme a la doctrina
cs¡,,rimic1a por Aubry y Rau, en cuanto estimaron que el patrimonio es un
atributo de la personalidad.

7.3. Illementos del patrimonio scgún la teoría subjetiva

l.a config,uración del patrimonio c1e acuerdo a la teoría subjetiva, se

manifiesta a través de los clementos siguientes:
A. LA /']ljltso¡JÁ DEl. TrcLILAlt. Que viene a constit-uir prccisamcntc-' cl
clcmento subjetivo, y es la razónpor la que se denomina teoría subjctiva.
Irsto es porque solo las personas pueden tener patrimonio, o cs lo
mismo decir que toda persona tiene necesariamente un patrimonio o
quc el patrimonio cs inseparable de la persona, de 1o quc se colige que
no pucclc exist.ir palrimonio sin pcrsona. La persoua va es prcscncia cle
patrimor-rio
R. /.O.SIlll'¡JI.S Y DI',LIDAS. Es el elemcnto objeti'u'o clel patrimonio, cs clecir,
Ios biencs quc constituven una unir.ersaliclacl ¡urídica cle clerechos v
obligaciones.

8. CARAC',TF]RÍSTTCAS DEL PATRIMONIO SEGÚN LA'I'EORÍA SUBIETIVA

[)c Io prcccdentcmente trataclo sobrc la tcoría clásica o subjetiva, y

siguiendo 1a línea dcl profesor Iligueroa Y áñez3o, se tienen las carai:terísticas
sig,uicntcs:

lirc;Lr¡ncr,rY;iluz, Gonzalo, ob. cit., p.37.Para anrpliar el estudio de cada característica

cle la docirina clásica, véase ibídcnt, p?.37 y ss.7. Concepto y cltrst.fiL:aL:ión Lle los tlcre clrcs
stLbjc liuos.
Véase la obra de N{ollxrno, Alberto l)., Derelto pntri»rortitrl r¡ tlcrcdrcs rcttles. Edit. La
I-ey, Ils. As.-1945. El autor define cl concepto derecl.ro subjetivo cotno.la potestad o
la [acultad quc cl derecho objetivo otorga a la persorta rcspecto de otras persorlas o
c1t-. los bierrcs, para ru\¡o efeciivo cumplir-uiento Ie concede acciones y cxccpcioncs
que se haccn valer ante los órganos jurisdiccionales pertineutes y, en deterurinaclas
situaciones cxcepcionales, le da también la posibilidad de emplcar la violencia para
lograr cl respcto dc los misnros,. Los derechos patrimolrialcs derivan cle dos
derechos individuales hásicos: el derecho a la vida y el derecho a trabajar. De estc
ú ltirrro xrrgcn olros dcrcclns individuales, como e1 derecho a la propiedad, el derecho

40
 DI]RECIIO PATRiMONIAL

A. I-S UN A 7'R1 BU'I' O D I:'t,A PERSONAL ID AD, es decir, es la proyección de

la personalidatl de su titular.
ll. l.S UN^ U¡JIVE1{SAIIDAD IURÍDICA, porque cs diferente de los
bienes v las dcudas que lo integrran, y además cstos últimos deben
scr susccptibles dc apreciación pccuniaria. Tienen elemcntos activos
1r pasivos.

lrS /¡/ L1I-¡JAlll,E, cn razón dc scr inseparable dc la pcrsona de su

titular por actos entre vivos, únicamente puede cambiar de titular
por cl hecho de la muerte.
t). lrs 1A/COME RüA131.L, scg,ún esta t'eoría el patrimonio está fuera clel
conrercio cle los hombres (extrn conrcrchLnt).
1,, I;S /N1)/V/SIIJ/,F-, como lo cs la persona humana de la que proviene el
patrimonio.

a contratar, etc., cur,os resultados son los bicncs que constituvcn el patrinror-rio. Y cl
clerecho a tclrer un patriurorrio es, a su tllrno, otro delecho irrdiviclual. Sobrc Ia
conccptuación clc derecho patrimonial agrega aclucienclo que "jtrríclicamente todo
sujcto clc dcrccho ticne un patrinronio, entendiendo por tal el conjur-rto de los
derechos cle colrtenido total o parcialmente económico cllle posee l' de obligacior-res,
tanrbiér-r total o parcialurente econónricas, que deben ser satisfecl'ras por aqué1. lls
n-rás; tratánclose de las persorlas dc existerrcia icleal, tener patrinronio constifuve, por
rc¡;la ¡1cncral, urra condrción esencial para que se las rcconozca col'no t.ales o se les
conccda persorraldad jurídica. ¡\ raiz de la circunstancia que acabamos de apuntar,
con relación a las personas de existencia ideal, para llosotros ei patrimonio, nrás que un
atributo de la persor-raliclad, constituyeuno de los derechos irrclividuales corrsustanciales
a la naturaleza hurnana que se extiende, luego, a las personas de existencia ideal que
rcsultan scr cl producto de otro derecho natural de la persona hunraua y que radica
cr-r la facr.rltad de podcr asociarse con otros sujctos de c{erecho para fines de utilidad
gcncral o part.icular. Iin consccuencia, tanto las personas físicas como las pcrsonas
rlc cxistencia ideal tielren un patrinronio, entenclido estc vocatrlo en la forrla técnica
tr cluc hemos hecho referct-lcia r-uás arriba. Esto es, hay patrimorrio, a cliferelrcia de la
accpción vulgar del vocablo, aurl en aquellos supuestos en que las obligaciones quc
lo irrte¡,,rar-r sean superiores al resultado que pueda obtenerse con la enajenación de
Ios derechos. Valorado en dinero, el patrimonio puedc. ser negativo, sin que pol ello
clcje cle existir col'rro tal en su acepción jurídica". I)cÉine el derecho patrimonial, er-t
ser-rtido objetivo, couro sl conjunto tle principios y nonilas qua rt:grLlttn los tlcrechos t¡ ltts
obligncioncs dc t'onleniLlo totLtl o parcittLrncnte econóntico, qtLc ptLctlen integrttr cl pnLrhnonio
tlL: lts persorrLts lttutttttt¡s r¡ cl Lle lns de cxistcncia itil:ttl. Por supr,resto que el contenido dcl
accrvo patrinronial de cstas últimas es siempre rnás reducido que el dc las prirneras,
cn razón de no poder ser tituiares de todos los derechos de contenido parcialrnente
eccrnornico ni scr constifuiclas en sujetos pasivos de determilradas obligaciones
part:ialnrcrrtc cconónricas al carecer de derccho de familia, así como tanrbién en
lazón de no poc{er ser titularcs de todos los derechos extra patrimoniales r-ro
far-rriliarcs que pueden corresponder a las personas de existencia físicar.

41
 NI]RIO GONZAI,EZ I-INARI]S

l). 1-S /MPl<flsCRlP-tIBLt-,, no se aclquiere (usucapión) ni se picrde

(extirrtivamentc) por la prescripción, puesto que es atributo de la
pcrsonalidac1.
C. lrs 1Nl,MB^I<CAB\.L:, porque seg,ún los subjetivistas, no está afecto al
clcrecho de prcnda general cle los acreedores.

Iistos caractcrcs dcl patrimonio según la doctrina subjetivista, radican

básicamente en cuanto consiclera al patrimonio como un atributo o
cxtcnsión de la personalidacl humana, y como tal tendría las características
anotaelas.

s. l'EoRÍA oBJtsTIVA O f-INALIS'IA

Frente a los planteamientos cle la doctrina clásica o subjetiva del

patrimonio, aparecieron críticos capaces cle hacerla aparcccr como una
teoría que concibe al patrimonio con el carácter abstracto o ficticio. I;ueron
los autores alemanes quc bajo la clenominación cle teoría o cloctrina objetiva
o finalista consicleraron que los plantcamientos clc Aubrv v Ilau, habían
perdiclo utiliclad y que contrariamentc se constituían en obstáculos para el
proflreso c1e las nuevas conce¡rciones del patrimonio. Sobre el parücular se
afirma que la teorÍa c-le los juristas mencionados, ,,ha ilegado a ser inútil v
pcligrosa; inútil, porque es incapaz de justificar toclas las soluciones legales,
está obligada a estigmatizar un buen uúmero cle ellas como flagrantes
atcntaclos contra la lógica, olvidando que la técnica jurídica, lejos de
dominar la ley, no ticne razón de ser sino cuando la explica tocla entera;
pcligrosa, a1 mismo tiempo, pucs impide diversos clesarrollos que la
jurispruclcncia progresista, sin estas ideas preconcebidas, poclría y debería
Itr¡1rar clla misma,,3r.

3l Crsv, F., Métotlo tle interpretrt<:ión t¡ fucntcs ctt cl dcrcclto prioLtdo positit,o, Madrid 1925,
p.36. Se trata de uno de los impulsores de la teoría objetiva o finalista del patrir.nor.rio.
L,os finalistas no atacan a la universalidad jurídica patrimonial, preconizada por los
c1ásicos, sino básicamente e[ cuestionamier-rto está dirigido al patrimonio que lo
consideran cor-no atributo de la persor-ralidad, es decir, que resulta como sostieneu
los subjetivistas inútil e insostenible c¡ue el patrin'ronio sea inseparable o inescinclible
c{e la persorra humatra. En consecuencia los finalistas poslulan que l1o existe raziru
al¡r,una para tomar como sinónit-uos los couceptos de patrinrouio y persorra. Desde
luego razoncs r-ro lcs falta a nuestro juicio, pues la desvinculación dc los couceptos
pcrsorla v patrir-norrio, resulta racionalmente idónea. Los objetivistas o finalistas
err la concepción clel patrimonio, junto a Gerry, afirmau que .ia patrimonialidad cs
ur¡a rroción absolutanretrte distinta de la personalidad. Desligando estos collceptos

42
 DI]RECI IO PA'I'IIIMONIAI-

l,a cloctrina objctiva propugna la concepción del patrimonio sin la

ncccsaria vinculación a la pcrsona humana, por ende sc aleja de la noción
clel patrimonio como atributo cle la personalidad. Windscheicl32, fue el
primcro cn asevcral la posibilidad de que existieran clerechos sin sujeto, y
fueron especialmente llrinz, y Bekker, los quc clijeron, que al fin aparecía
una noción clc patrimonio de carácter concleto que corrcspondía
íntcg,ramentc al campo c1e los bienes, 1o que estaba cle acucrdo con cl
scnticlo común y con la accpción corricnte dcl término, y que permitía
cxplicar instituciones juríclicas hasta cntonces imposibles de comprencler
con la iclca c1e la escuela clásica (entre otros Saleilles, Geny, Duguit). Según
los objetivistas, sobre la concepción del patrimonio (a nuestro juicio, en
forma acertada), no hay razÓn Para tratar como sinónimos los conceptos
pcrsona humana v patdmonio.

Iil ataque más lúcido contra los subjetivistas fue cuando se dijo que
cle quc tocla persona tiene un patrimonio ridícula, pues es
"[1la afir:mación
Ia vicla clcmucstra que cxistcn numerosas pcrsonas sin paLrimonio un
pobrc qucl no posca más quc sus anLlrajos y alguna calclerilla recogicla por
limosna. Existcn, por consiguientc, personas sin patrimonio, cuanclo ellas
carccelr clc bicnes,,33. El patrimonio clesprovisto va de su concepción
subjetivista ire informado dc los planteamientos objctivistas pasa a sel
conccptuado como c1 con¡unto real y cfectivo c1e bienes V deudas que un
sujeto de derccho ostenta en un momento cleterminaclo.

No podemos hablar de continente de un determinado contenido,

pucs el patrimonio es el contcnido mismo porque, en lo que se llama
patrimonio c1e una pcrsona «no hay cn realidad otra cosa que la afectación
sociahnente protegida c1c una cierta cantidad de riqueza a un fin
dctcrminaclo',34.

l11aYor a la noción cle

-agrcga el jurista- se otorga utra importancia urucho
patiintónio, pues se conviertc en un eler¡ento inútil err el car-upo que le es propio,
cltre es el calrlpo de los bienes,,, ibídern, p.138.
\VrNpscrrrrn, fl., Dic ruhcntlc crbst:httfL untl dic ucrnúgcnsrcdttliclr pt'.rsonlicltkeit, en
Kritiscltc trcbarsclrttt.r, L. t, v Pttnclcktcn, l. ttt,7930.
33 Ccrvit,t.t-o, Nicolás, Mantutl L7c tlcrcclro ciuil itttlittno,I\4éxico, 7938, p.273.
34 Frc;Lr¡no¡ YÁ--rz, Gonzalo, ob. cif., p. 80.

43
t-- NI]I{IO GONZAI,IZ LINARES

r0. Er.t1MENTOS DIIL PATRTMONTO SEGÚN LA TEORÍA OBJETIVA

Dc la conccpción objetiva o finalista dcl patrimonio, planteada por la

doctrina alcmana, tenemos como elementos, los siguientes:
A. l'l. PA'|RIMO¡//O.- Que es el conjunto de bienes que integran el mismo
patrimor-rio . 1,.1 pntrinnnio csln cortfontmdo ¡tor los bienes que exislen cn
cndt nrcttrcn lo, y csto hacc quc cxista una dinámica patrimonial que
fluctúa cntrc cl activo y el pasivo.
B. LA 1:lllAI.lI)AD,- lls la esencia o, como dicen, el alma c1e 1o quc os el
patrimonio.
(-. Ll. ADMII'/IS7I<ADO1I.- Con la concepción objetiva dcl patrimonio
la pcrsona humana es la que maneja, ejccuta el desarrollo de la
activiclad patrimonial, pero consiclcrado como el vcrcladcro sujeto
clc la oblig,ación c1cl patrimonio mismo. En la doctrina objctiva la
persona humana no es patrimonio, ni se Ia utiliza como sinónimo cle
patrimonio.
D. /,OS l)lrltlcl1OS )'LAS OIILIGACIONE-S.- Ilcspecto a los bienc.s \,a 1as
cleuclas.

l'.. 1)hS7l¡JAIARIO IrINA/-.- Es aquel o aquellos en cuvo bencficio sc

1.1.

constituyír cl patrimonio.

r l. cARAC'IHRÍS'UCAS DEL PA',IRTMONIO SEGÚN r.A TEORÍA OrllE't'IVA

'l'cncmos Ias quc sigucn:

A. E.S I¡/IIEPENDIENTE DF. LA PERSO¡'/Á. El patrimonio ya no cs

consicleraclo como atributo inherente de la pcrsona humana.
11. Ll, PA'1'1<1MO¡J1O POR SÍ MTSMO ticne cxistencia objetiva y la persona
es el administrador.
C. ES U¡/,4 U¡J/yf,RS^1.lDAD JUR|DICA. Esta caractcrística cs compartida,
scg,ún algunos, con la doctrina clásica; sin embargo, para los autores
finalistas esta universalidad está conformada por los bienes y dcudas.
D. ES COMERCIABLE. I-o que quiere iclentificar esta característ.ica es
que el patrimonio como universalidad cle bicnes y obligaciones está
dcntro de la libertad dc su titular, o son bienes in comercio de los
hombres.

44
 DI'RIICI IO PA'|RIMONIAI-

I:. Ir.S l-N /L¡JA li1.E. Como consccuencia del carácter anterior es susceptible
clc transmisión por actos cnLre vivos y por el hecho de la muertc.

Il l,S Pltl,SCR lP'f|tsLE.Il1 patrimonio puedc adquirirsc por prcscripción

así como también perclcrsc por la prescripción.

C t'.5 I-MIIARGABL\..- Porque se tratan de bienes susceptibles de comcrcio

y clc t-.najenación. (suprnB).

12. NUES'I'RAADHtsRENCIA

Nos ubicamos en la línea de los postulados clc la doctrina objetiva

porquc crcemos quc cl concepto clc patrimonialidad es totalmente distinto
al cle personaliclad, y porque la razón nos clicta que no cs posiblc manejar
cl conccpto jurídico-económico cle patrimonio con equivalencia a la
catcg,oría dc pcrsona humana o como atributo de la personalidacl.

Sabcmos que el derccl-ro es Ia creación más maravillosa del intelecto

humano y como tal siemprc cstará al scrvicio de su creador, v es gracias aI
clcrccho quc la humaniclacl r,ive en un munclo civilizaclo, en cl cual cl
hombre cs y scrá siempre ci fin supremo. Los clerechos v obligaciones clel
irombrc se traducen en biencs v deudas, de ahí que 1o ideal clel mundo
patrimonial es que siempre estará orientado al servicio de la persona
humana, en ella vivcn los valores dc clig,nidacl 1r l¡6".,u0. Arg,umentación
brcve para no estar de acuerdo con que la persona humana sea tratada
COITrO COSA.

Iil patrimonio por sí mismo tienc existencia objetiva, pero no es un

fin cn sí mismo, pues sus finaliclades son de naLuraleza axio-teleológicas
visualizadas hacia la grandeza de la persona humana. En suma, si el
clcrecho patrimonial es utilizado normativamente para los fines del bien
común, crcemos que podríamos encaminarnos hacia la real humanízación
clcl mundo patrimonial, donde el hombre es el principal protagonista y
creador de su riqueza <> pobrcza (stLprn10).

45
 NERIO GONZALEZ I-INARIIS

TITULO IV
CONTENIDO DEL DERECHO PATRIMONlAL

I3. ES'I'RUCTURA DtsL DERECHO PATRIMONIAL

Ya hemos insinuando que el derecho patrimonial, está consideraclo

como una partc dclclcrecho civil - derecho civilpatrimonial -, comprendiendo
además la normatividacl cle las instituciones jurídico-patrimoniales, mecliantc
las cuales se sistematizany ordenan los objetivos y fines económicos del
hombre. i)e modo tal que propiamente está integrado por:

DF.RLCIIOS ItE^LES (IURA IN RE).- Son propiamente dc contenido

económico, es decir, recaen sobre bienes y derechos apreciables en
dinero; el ámbito jurídico que los toma a cargo estudia y regula la
propia escncia del derecho patrimonial, que no es sino, la propiedad
y los derechos reales que se derivan de él o los llamados derechos
rcalcs sobre bienes ajenos (ilrn in re nlienn), asimismo los clcrechos
realcs de garantía (hipotcca, anticrcsis, retención).
DLl<ECllOS INTELEC'|UALES (IURA 1N RE INTEI ECIUALI) - Son relaüvos a
los dcrechos reales sobre las obras rntelectuales, artísticas o inciustriales
(artículo 2093 del Cócligo Civil). Los derechos patrimoniales de
autor, dc inventor, cle patentes, clc nombres, c1e marcas y otros
similares, de conformidad con eI artículo 886, inciso 6, del Código
Civil, están considerados como bienes muebles. Esta positividad
que clctermina la nattraleza jurídico-patrimonial de los derechos
dc autor o intelectuales o llamados también morales, encuentra su
normatividad cspecial en el Decreto Legislativo Nq 822 de 23 de abril
de\1996.
C. DEI<LUK) DE OI|LIGACIO¡{ES (IURA 1¡l PEIISONAM).- Mediante el
cual se le imprime dinamismo o tráfico económico al patrimonio,
creando las grandes obligaciones de dar, hacer y no hacer, dc orden
patrimonial.
D. DI:I<EC\LO SUCESORIO.- Relativo a la transmisión del patrimonio
(artículo 660 del Código Civil), por causa de muerte de una persona
na tural o física. La sucesión indivisa opera como patrimonio autónomo,
conformado por la universalidad de derechos, obligaciones, pasivo y
activo que integran la masa hereditaria del que fue tiLular el causante.

46
 DIRI]() IO PATRIMONIAI,

La indivisión hereditaria la cncontramos como una las formas clc c1e

patrimonio autónomo en los artículos 57 y 65 del Cócligo Procesal
Civil, en armonía con los artículos 660, 601,, 844 y 845 del Cóciigo
Civil. Asimismo se tiene el derecho patrimonial de Ia copropiedad
(artículos 969 a 998), que no admite confusión con el patrimonio
autónomo de la sucesión indivisa.
l-,. /)lrRÉiCI IO DE t"AMll.lA.- Regula el régimen patrimonial que comprencle
la sociedad de gananciales nacida por la institución dcl matrimonio
dc conformidad con los artículos295 a 331 del Código Civil. Es dccir,
los bienes que integran la sociedad de gananciales configuran el
patrimonio autónomo familiar (infrn 75).
f . DF,RI,CÍlO DE CON lltAl'OS.- Mediante ellos se operan las transmisiones
o no formales a través de la constitución
entrc vivos; por actos formales
de patrimonios de personas naturales v jurídicas. AsÍ surgen los
cle nom in a dos ne g,ocios ju rídicos pa trimonialcs.

dcrechos patrimoniales según Edmond Picard, son consiclcrados

I..os
en cuatro catcg,orías: 1. Derechos pcrsonales (hrrn itr persorm ipsn), que
corrcsponcle a los derechos personales; 2. Derechos obligacionales (iurn ut
persofifi nlienn), quc corresponde a los potestativos; 3. Dercchos rcales (lrrm
in rc nmterinli); y ,4. Derechos intelcctuales (hrrn in re inlelccttmli).

14, FUNCIONES QUE CUMPI,E EI, PATRIMONIO

Consideramos que dcntro del mundo juríclico-patrimonial o en Ia

gama cle las relacioncs intersubjetivas de las personas, el patrimonio
cumple las lunciones3s que la ley y la realidad social le asignan, así, entre
otras, tenemos:

Pr,ñ/\n-rr-r-o ARi,vAr-o, Daniel, enseña que «micntras el Derecho de obligaciones regula

cl intcrcalnbio de bicrres v serwicios para la satisfacción de las nccesidades de los
ir.rdivicluos, la materia jurídica de los derechos rcales, fija o radica los bienes err el
patrimorrio de cada indivicluo, y determina los poderes o facultades que el sujeto
lierre sohre cllos". I-uego el nrisnro autor nos dice, que «la visión económica de los
bienes, detenninada por su aprovechamiento o utilidad impone reglas que alcanzan
v sinrplernente invaden el anrtriente del derecho patrirnonial privado", Los llicncs,2o
cd., Editorial Jurídica de Chile, 7979, p.4. Consúltese además Du,l-Ptctz.o, I-uis, "Lr.r
fiLnción cconónticu tle los d¿rccltos ptttrimoninles - dcrechos de Llisftuta r¡ darcclns tlc
obLigLtt'ioncs", en op. cit., p.64.

47
 NIIIUO GONZALEZ LINAI{ES

[-a cÍcctiva función social dc la propiedacl, generanclo trabajo c

irrgrcsos al Ilstado vía impuestos. Contribuye al dcsarrollo del país.
b. I-a clinámica patrimonial con la transmisión ínter uiuos y tnortis cnusn.
Ill tráfico econ(rmico de los bienes a través clel intercambio cie biencs
mucblcs e inmuebles traduciblcs en dinero.
C. Pcrmitc la rcgulación jurídica cle los derechos considerados patrimo-
nialcs.
d. Posibilita la ofectividacl cconómica cle los dercchos rcales de ¡,,arantía.
Controla cl uso racional y equitativo de los podcres clel derecho de
propicdacl (limitaciones y restriccioncs).
f Pcrmite cstablecer la capacidad patrimonial de las personas frcnte a

sus dcrcchos v obligacionc's.

I5. PAI'RIMONIOAU'TÓNOMO

)ista fi¡Jura36 juríclica esta instituida en el artículo 65 dcl Ciócligo

i'rocesal Civil, con un conteniclo cle orclen material l' otro procesal; c1
primcro, cuando nos alcanza una cicfinición legal al exprcsar quc existe
patrimonio autónomo «...cuando clos o más pcrsonas tienen un derecho o
intcrós común [se trata de un interés material] respecto c-le un bien, sin
constituir una persona jurídica,,; y cl segunclo, al regular la legitimidacl
activa para accionar con la pretcnsión correspondicntc ,v la lcgitimiclacl
pasiva para la integración de la relación jurídica procesal.

Dc tal mancra habrá patrimonio autónomo, por ejemplo, en los

bieni:s pcrtcnecientes unaasociedad dc gananciales, como rcficre la Corte
Suprcma: «Nucstra le¡Jislación reconocc a la socicdacl dc ¡lananciales y a la
scparación de patrimonios como regímenes patrimonialcs del matrimonio;
y es a través de estos regímenes patrimoniales que se gobicrna las relaciones

(l,tst¡r¡rN, Aurclio, señala que

"es distinta la noción de patrirnonio autónonro. Ul-r
pairirnonio puede carecer dc sujeto; pero solo lir-uitadamente en el tiempo, no
ir.rclcfirridamerrte (...). La razón práctica de Ia institución reside en el interés dc la
socicclad que un patrimonio no sea abandonado sir-r ul-r tituiar a que no se extinga la
productiviclad que r-rorn-ralnlelltc es irrtrínseca a un núcleo patrinronial, la cual tiene
inrportarrcia no solamentc para los particulares, sino para el llstado, a clue alguien
atier-rcla a la satisfacción de Ias obligacior-res pasivas", lnstitttt:ioncs tle tlercclto prittado,
lo ccl., trad. de Blanca I'. L. Dc CaLrallero, Uteha, 1961, pp.222-223.

48
I
I

I)I:RIl(lI{O P^]'RIMONIAL

cconómicas clel g,ru po familiar. L.os bicnes socialcs, son dc propicdacl clc la
socieciad clc g,ananciales, constituyendo un patrimonio autónomo c1e cada
cónyu¡,,e, y por 1o tanto no están sujetos a un régimen de copropiedad, lcls
cónvug,cs no son propietarios de alícuotas; así, cuando sc cjercita un acto
de aclministración o dc disposición de un bien social la que 1o ejcrcita es la
socicdacl cle ¡,,anancialcs, igualmente acontece cuando sc liquida la
socice{ad dc ganancialesr3T. La jurisprudencia transcrita es muy ilustrativa
al scntar un preccdcntc, cort scntido juríclico claro, en cuanto a la vida
juríclica cle los bienes cie la socieclad cle ganancialcs que constituven un
patrimonio autónomo cliferente al patrimonio de cada esposo o crinyuge;
por consiguicntc, no cstá sometido a la regulación de la copropieclad. Lo
cluL. se quicrc cxpresar es, que los cónyuges llo ejcrccn el derecl-ro cle
propicelacl cliviclido o fraccionado cn cuotas iclealcs sobrc los bienes
sociales. Iis así cuando, por ejcmplo, los cónyuges procedcn con actos dc
clisposición clc los bienes que pcrtcneccn a la sociedacl de g,ananciales
(como sucedc cn su liquidación), efectuánclose la transfercncia de las
gananc;ias a cada cónyuge, nct se trata dcuna mutua o recíproca transfercncia
dc clcrechos entre cónyugcs (pcrmuta), como succdc con la liquiclación de
la copropieclacl ordinaria (clivisión y partición) nacida dc acto convencional
o cic la lcv, sino, esa transferencia es sobre la propicdacl de 1a sociedad de
gananciales c1c los cónvuges, nacicla del matrimonio civil. La comuniclacl
conyu¡,,al como patrimonio autónomo en principio cs indivisible, y solo
fcnece cl róg,imcn dc la sociedacl de ganancialcs por las causas taxativamcnte
enumcradas en el artículo 318 del Códig,o Civil.

Como patrimonio autónomo a tenor del artículo 57 clel Códi¡r,o

I'roccsal Civil, en concordancia con los artículos 660,844 y 845 de1 Código
Civil, tcncmos ln sucesión indiuisn, cn la que existe un patrimonio sobre
bierncs considerados en su universaliclad -cs un utittersttttt itts-, nacido
nnrlis catLSo. Se caracteriza porque está intcgrada cle una universalidad de
bicncs (muebles, inmuebles, derechos, obligaciones), clejados por el
causantc o testaclor a favor de sus causahabientes, bienes que responclen
sc¡lo hasta donclc la herencia alcancc (artículo 661 del Código Civil). En la
succsión indivisa los titulares no ostcntan derechos fraccionados en
cuotas-partes sobre 1a masa hercditaria sobre bien o bicncs comunes
clctcrminados, cuotas quc pucclen ser librementc enajenadas, gravadas,

Iixlr-irn.rocrn Junrsrnt-r»l,scl/\t., Gaccta Juridica, 2002.

49
 NERIO GONZÁLEZ LINARI,S

clonadas, etr:., como ocurre en la copropiedad. Iln Consecuencia, en Ia

sucesión inclivisa los coherederos recaen sobrc el continente o la masa
hcrcditaria (universaliclacl de bienes, clerechos y obligraciones del causante),
v r-ro sobrc cl contenido (dcrccho cle propiedad fraccionado en proporción
a cuotas-partes para cada titular y sobre bien determinado, como ocurrc
en la copropiedacl). Iil patrimonio autónomo como indivisión hercditaria,
sokr nacc por cl hecho cle la mucrtc ciel causante o testador (artículo 660
tlcl Cócligo Civil). Ils escncialmente {orz,ad.a y transitoria. Es decir, la
succsión inciivisa es una unidad transitoriamentr: mantenida en conjunto
cicsdc la muerte del causante (patrimonio autónomo) hasta su partición.

La jurispruclencia nacional ha scntado con claridad doctrinal la

cor-rccptuación jurídica de la sucesión indivisa, en los siguicntes términos:
,,1..a herencia es el conteniclo y el objeto de la succsión por causa de la
mucrtc, por ello cs una unidad transitoriamcnte mantenida en conjunto
dcsclc la muerte del titular hasta la partición; es dccir, que se concibe a la
hercncia como uniclad objetiva quc es materia de transmisión integral
nrcrlis L'nltsu, supone un ttttitcrsttttt itts quc no consiste en la suma o agrcgaclo
rlc bicncs, clcrcchos v obligaciones singulares, sino en 1a uniclacl patrimonial
abst"racta quc ellos conforman ), que abraza tanto ei activo como e1 pasivo
clci causantc; [. ] la hercncia, así concebicla, revistc hasta su iiquiclación
una nota dc globaliclacl, porquc cs la masa patrimoniai transmisible ciel
causante, de sus activos v pasivos, la que por el hecho de su óbito sc p-ro¡1¡'
a clisposición dc los herederosr38. Aun cuanclo dcl tenor prececlentt' no se
aclvierte el conccpto patrimonio autónomo, pero está claro, que se trata c1c
la inclivisión hereditaria, la cual en nuestro sistema jurídico sucesorai es
una c-lc las formas de patrimonio autónomo cle conformidacl con los
artículos 600,601,844 y 845 dcl Código Civil, en concordancia con los
arbículos 57 y 65 dcl Códi¡1o I'rocesal Civil.

I6. EFICACIA SOCIO-ECONÓMICA DEI, DERE(]HO PATRIMONIAI,

La cficacia del derecho patrimonial se manifiesta en la funcionalidad

social y económica que cumplcn los derechos reales y obligacionales. De
cstos últimos los dcrechos reales se diferencian con gran nitidez por la
prescncia paradi¡,mática dcl astro central del sistema jurídico privado que

Ilr. I'rrru.rro, 15.06.99, pp. 3005-3006.

50
 DEIII|CI IO PA] RIMONIAI

L.s cl dcrecho propieclad, en torno al cual giran los demás clerechos

c1e
rca\c-s reg,u\aüos (y cteaúos) por el Código Civll y las leyes especiales.

La propicclacl cs el dcrecho patrimonial por excelencia (columna

vertcbral clel derecho civil patrimonial), llamado con acierto el príncipe dc
1os c1r:rechos reales y tiene validez crgn oilmes.

En cuanto a los derechos reales sobre bicncs ajenos (furn in re trlienn),

si cstos tienen vicla jurídica es porquc nacen dcl dcrccho cle propiedacl,
por c,ncle ticnen existencia temporal, a través del desplazamiento dcl uso
y clel goc:e, perobajo la mirada clel titular de Ia propiedad (en la concepción
inescincliblc dc derecho-clcber). Todo esto nos inclica que los clerechos
rcales son clc fuertc contcniclo económico - dinerario - y de cxtraorclinaria
provección social.T'anto más que los dcrechos rcales pueden ser utilizados
como meclios cle garantía con cl objeto de obtener un crédito y haccr
rcaliclacl eI ctrmplimiento cie una obligación principal a favor del acreedor
(fus ¡terseryrendi, ius ¡trafcrendi, itts distrnlrcndi). Derechos realcs de garantía
como la hipotcca o la anticrcsis, cuva cficacia es inneg,able como meclio cle
¡lararntía real para e1 acreeclor, )r como un valioso instrumento
jurÍdico para
cl cicuclor que lc permitc accecler al créclito sin clesligarsc del bien inmucblc
(u.gr.la 1-ripotcca). l.os clerechos rcales dc garantía son de extraordinario
contcniclo ecclnómico-financiero (patrimoniai), que se constituyen en
instrumcntos insustituibles clc las finanzas, el crédito v la inversión dc
capitalcs, que contribuvcn de manera eficaz al desarrollo econírmico de Ias
personas y la sociedacl, \, por ende al dcsarrollo económico de país.

l.a funcionalidad económica que cumplen los clerechos patrimoniales

sc cla por la dinámica socio-económica provocada por los poderes jurídicos
clel derecho de propiedad ejercidos por el titular. Estos clerechos
-patrimoniales- se bifurcan en derechos dc atribución o disfrute y
clercchos dc obligaciones o de crédito. I-os de disfrute confieren a su titular
atributos o poderes jurídicos absolutos, dircctos e inmediatos sobre el
bicn. Los cle oblig,aciones, cn cambio, confieren poderes relativos a favor de
otra persona (acreedor) reclamando una prestación. Los derechos de
cróclito tienen una estructura jurídica difcrcnte en base al objeto (prestación)
c1c la reiación obligacional generada entre acreedor y dcudor.

Irl patrimonio a más de satisfacer las necesidades del titular, también

sirvc de amplia garantía para sus acreedores, pol cuanto el deudor-titular
pucclc llegar a responder el cumplimicnto de sus obligaciones con los

51
 NI]RIO GONZÁLI'Z LINARES

bicncs quc intcg,ran su patrimonio, razón que se diga que

"la prenda es la
garanLía común cic los acreedores». Iln suma, el patrimonio es un fenómcno
socio-jr-rrídir:o v cconómico de masas de extraordinaria funcionalidad. Con
la clcro¡,,ación clc 1a prcnda (arts. 1055-1090 del Código Civil), en nuestro
meclio clebemos cle habituarnos a hablar del derecho rcal dc garantía
rnobiliaria, re¡lulada por la lcy espccialNs 28677.

52
SEGUNDA PARTE
t--
 TITULO I

GENERALIDADES

17, PREMISA
l{uestro propósito es avocarnos al conocimiento de una dc las más
cxtraordinarias y fascinantes clasificaciones jurídicas del dcrecho civil
patrimonial, que recibe la denominación de ..derechos reales". Desarrollaremos
el conocimiento acumulado de la ciencia i¡ts real cuidando el lineamiento
mctodológico en la cognoscencia orientada a 1o doctrinal, positivo, crítico
y reflcxivo, sin apartarnos de la práctica de los derechos reales, que el
fccunclo ejercicio de la profesión y la labor académica nos ha dcparado,
gracias a Dios.

Los derechos reales en su evolución histórica han demostrado ser

partícipes del surgimiento de la propia naturaleza humana del hombre,lo
quc nos hace recordar que todo lo que le es útil o necesario al hombre para
sus propios fines de supervivencia, lo encuentra de manera inescindible
cn la misma natrrraleza (tal como nos ofrece o con una o múltiples
transformaciones), de la cual es parte indisoluble.

Sin la presencia de los derechos reales no se hubiera alcanzado a

clcsarrollar, en cl mundo civilizado actual, el concepto de pertenencia de
un bien (propiedad) o la significación real del concepto de utilidad - fines
 NERIO GONZALEZ LINARES

socialos v cconómicos dc los bicnes-, los cuales son realidad jurídica

gracias a los derechos rcalcs, que en modo directo contribuycn con c1
hombre a llevar una vida civilizada junto a los bienes que nos brinda 1a
naturalcza o los crcaclos por é1. IJentham, clccía: «Antes de las leyes, no
cxistía la propieclacl, suprimid las leyes, y toda propicclad desaparecer.

La cxtraorclinaria trascendencia económica y social cle los derechos

rt:ales cn cl mundo acfual permite afirmar que ,,el desarrollo cle la sociedad
y la c'volución clc su propia organización jurídica, se rcaliza principalmentc
cn cl campo de los dcrcchos reales,,3e. I'ara los hombres, las cosas fueron y
seguirán sicndo un g)ran nexo con todo cuanto le ofrecc la naturalcza, tal
cual o va transformaclo en una o múltiples formas, que al scr rcg,ulaclas
por cl clerccho objetivo-real adquieren la categoría de bienes por su
contcniclo clc utiliclad económica, destinados a satisfacer dircctamente las
ncccsidadcs indivicluales y colcctivas de la pcrsona humana, creanclo de
esta mancra una gran gama de relacioncs jurídicas entre los hombres.

Los dcrcchos patrimoniales se objetivan con mavor efcctir.idac-l solrrc

Ios bienes cle carácter material, es decir, estamos hablanclo de la rclacigr-rr.s
realcs, caractcrizaclas por ser directas e inmecliatas e-ntrc el sujeto v los
bicncs objcto de los clerechos reales.

Iil dcrccho patrimonial, en su conjunto, cncuentra en los clerechos

rcales y su positividad cl funclamento jurídico para la regulación v
seguric-lad cie la propieclad privada. Por consiguiente, la importancia clc
los c-lcrcchos reales es también la del clerecho privado, porque se funda en
la propieclad para crigir su tamaña construcción. Sin la propiedad, sería
insostenible hablar de derecl-ro civil patrimonial. No olvidemos que las

Ct.',urrrcrs Vtr.t.lxr, C. Ferdinad, I)eret'lrcs rcalas, L. t,2o, ed.,Ltna,1994, p. 35. Agrega el

jurista, qtte "la importar-rcia técnica del estuclio de los derechos reales, deriva del
hecho dc scr ellos colurnna vertcbral fundamental de los derechos patrimoniales,
quc a su vcz soll la cstructura del ordenar-rriento jurídico de la sociedacl (sic)".
I-os derechos reales tienen gran importarrcia bajo el triple aspecto de lo social,
político y ccotrót-nico, hov con fuertc incidencia de lo ambiental, porque constituven
las trorl-nas lurídicas que organizan la riqueza de un paÍs, que es el sustento material
cicl llstaclo nroclcrno. Acliexo, H., citando a I-afaille, recuerda que el dornir-rio dc los
innrueblcs ha determinado a urenudo la forn'ración de clases y hasta el régin'rcr-r
g,uhernativo de los pucblos o la calidad de sus instituciones; luego al citar a
Ilourrecasse, dice quc los derecl-ros reales conro los personales son fon-rras jurídicas
que estátr iuteg,radas por un contenido económico. Así e[ derecho rea] se¡ía la
organizacirin jurídica de la apropiación de la riqueza (ob. cit., p 178).

56
 rEOi{ÍA GENERAI- DE I,OS DI]RECI.IOS REALI]S

relacioncs culturales, políticas, tecnológicas, económicas, comercialcs y

financicras que el hombre de hoy afronta, se clan por la presencia c1e una
civilización globalizada, basada en bienes, sustancialmente corporales, c1e
los cuales normativamente se ocupa el derccho real.

I8. I,A EXPRI]SIÓN DI]RECHOS REATES

I)crc.chos realcs, así en plural, es la expresión más usada por la

doctrina v la Iegislación. 'l'ambién son conocidas las expresiones, clerecho
dc cosas o dcrecho dc bicnes, sencillamente porque este Derecho solo se
ocupa o tiene como objeto de estudio los bienes, estrictamente materiales
o quc adquicran materialidad (ejemplo, el libro de un autor). La pluralidad
cle la expresión, es por la p,ama de institutos jurídicos de naturaleza real,
que son re¡lulados por la normatividad ius real,u. gr.,la posesión, propiedad,
scrvidumbrc, mcdianería, ctc. Cuando decimos derechos realcs, tcncmos
la representación inmediata de una clasificación juríclica del Derecho Civil
patrimonial. l-a palabra que en la expresión "derechos reales, clesempeña
Ia labor de adjetivo es .reales,, que inclica la matcria, sin esta calificación
solo estaríamos en la expresión Derecho, que hace de sustantivo, dc tal
manera que cuando exprL.samos Dcrechos Ilcales implicamos una
clasificación jurídica del derecho civil, cle un derecho con organiciclad y
cohcrcncia, quL. opera normativamcnte dentro cle un Cucrpo sistematizado
privado, cl Código Civil.

Ill vocablo «re?1» dcriva del Iatín «rds» que significa <(cosa)), e iclentifica
la rama juríclica del derecho civil bajo la denominación derechos reales
-ilLs in re, para expresar que su objeto inmediato son las cosas-, y su
positiviclad material en el Código Civil, como la normatividacl cle carácter
gcneral o común. l)e tal suertc que los derechos reales se constituyen en
Ias vig,as macstras que sosticncn el edificio clel clerecho privado, bajo los
cimicntos del derecho de propiedad. En la antigua I{oma los clerechos
reales fucron reconocidos como iurn in re
- derecho de cosas -, y actualmente
los Cócligos cmplean con gran gcncralidad la cxprcsión Dercchos realcs
(cn contraposición a los derechos personales o de obligaciones).

Los l)ercchos reales son derechos subjetivos de carácter absoluto quc

tiencn por objcto los bienes corporales. En lo jurídico el conccpto cosa, nos
in-rporta como bicncs corporales, concepto que armoniza con el emplcado
por el Código Civil. El tórmino bien implica, de un lado - in lnto- la ,,rcs
 NNRIO GONZÁLEZ LINARES

y de otro \a ures incorpornlis», de tal manera que nuestro Código

cot'porfllis>>,
Civil, stricttt senslt, o con prccisión jurídica, habla de derechos reales en los
cualcs subyacen los bienes (Libro V).

19. NOMIiNIURIS

La matcria objeto de nucstro estuclio en el lenguaje jurídico ha

recepcionado varias denominaciones, tanto en el derecho comparado
como en cl nuestro; así tenemos, en la regulación positiva del Código Civil
clc 1852, bajo la dcnominación "Derecho cle Cosasr, cn el Libro Segundo
"I)e las cosas»; luego en el Código Civil de 1936, en el Libro Cuarto, se
supera con la denominación "De los l)erechos Realesr. En elCódigo Civil
cle 1984, en el l,ibro V, con mejor redacción denomina ,,Derechos Ileales".
l,as clenominaciones de dcrecho de bienes o derecho de cosas, apareccn
como rcstrictivas al propio contenido de los derechos reales, al expresarse
simplemcnte cosas o bienes, aluden solo a una parte de su contenido y
rc¡,,ulación posi tiva.

La denominación dc clerechos rcales es cxpresión coll equivaler-rcia a

clerechos patrimoniales con pocleres ;urídicos sobre bienes a favor cle su
titular, de manera corporal - res cotTornlis - . Por tanto, esta denominación
resulta la más idónea y de aceptación uruforme.

Como ya se dijo la palabra .real,, se entronca con la latina ((,'¿s)>, que

en una clc sus principales acepciones significa cosa; por consiguiente, la
expresión ius in re - derecho sobre la cosa - está referida al derecho real. En
la doctrina como cn la legislación ha quedado establecida la denominación
,,dcrcchos rcales, por tcner como rasgo esencial, que los distingue de otras
disciplinas jurídicas, el recaer de manera directa sobre los bienes muebles
c inmuebles dc conteniclo corpóreo, y desde luego por los rasgos típicos
instituidos por los derechos de persecución (irrs persequendi), de preferencia
(úLs preferendi) y de venta (ius distrnlrcndi),los cualeq potencialmente son
conferidos al titular dc un derecho real, por ejcmplo, en los derechos reales
c1e g,arantía (anticresis, mobiliaria, hipoteca, etc.).

A manera de corolario sobre el tema que nos ocupa dircmos, que cl

origen de la expresión "derechos realesr, se toma como el punto inicial del
sistcma juríclico romano, con la denominación iurn in re - derecho sobre
las cosas -, con facultades inherentes a los bienes ejercidas por el titular o
titulares, con independencia del que mantenía el dominio sobre el bien o

58
l .fTlORÍA
GENERAI,I)IT LOS DERECIIOS RI]ALES

los bicncs, o como clice Lazarte, <<no obstante las precisiones apenas hechas,
en lo fundamental Ia categoría de los derechos reales (htra in re) v su
considcración técnico-sistemática, así como los ejes fundamcntales de su
regulaciórr normativa (excluidos los aspectos hipotecarios), constituyen
un lcgaclo del l)erecho romano -agrega el autor-. Entre tales pautas,
dostaca ya desde el derecho romarlo la consideración clel derecho real o l¿¿s

il¡ l'c como un pocler o un scñorío inmediato sobre la cosa que, cn

consccucncia, su titular pucde hacer valer frcnte a cualquicra, frcnte a los
rcstantes micmbros de la colectividad (arga onmes: frente a todos)".

20. NATURATEZA IURÍDICA DE tOS DERECHOS REAT,ES

Iln la doctrina se esgrimen varias teorías para cxplicar la naturaleza

juríclica de los derechos realesao con el objeto de determinar las relaciones
jurídico-reales que produce. Así se habla de la teoría cIásica o tradicional
dcl dcrccho real, luego de la tcoría personalista de los derechos realcs. l-o
que sc pretende es establecer la naturaleza de las relaciones que produccn
los dcrcchos reales, y tambión cleterminar las disimilitudes der la dicotomía
clerechos reales-dcrcchos personalcs o cle crédito (infrn 37); vcamos cuáles
son esas teorías:

20.1.'feoría tradicional

Ésta se esfuerza por caracterizar a los derechos reales como una

rclación inmecliata entre las cosas y el sujeto. La tcoría nos muestra quc los
elemcntos cle los derechos reales son el sujeto activo o el titular clcl derecho
real y la cosa como el objeto de esc derecho; considera que «cl derecho real
cs cl poder jurídico que ejerce directa e inmediatamente una persona sobre

I-as teorías para detemrinar la naturaleza jurídica de los dcrechos reales clue tieneu
rtravor injerencia en la doctrina son las que nos ocupan en la preser-rte obra, como la
tradicional o clásica y la personalista; pero su tratamiento para algur-ros involucra un
cstudio nrás detenido ), básicamente con ei objeto de la distinciÓn de los derechos
pcrsonales, conto elt efecto lo hace Pí:nl:z L¿s¡t-¡, Josó Luis (Derccltos Rattle s t¡ Dcrcchos
tic Crétlito, Depalma, Buenos Aíres,1967, pp.105-122) tourando el llamado dualisnro
que coltlprendc la teoría personalista y la realista, luego la doctrina tripartita, bajo
las categorías dcl ius tttl /¿?t7 corllo inten-nedia entre el iLs in re y el irrs in personan, v
por últinto, el autor, toma en cuenta los planteatnientos que contiene Ia tesis de
Ginossar, qr-rier-r rriega la existencia de los derecl-ros reales, y se orienta a cornbatir la
concept'iór-r tradicional de los derechos reales.

59
[--
NI'RIO GONZALEZ LINARI]S

una cosa para su aprovechamicnto total o parcial, y que es oponible a

cualquicr otro»4l. Iln consecuencia para dicha tcorÍa los clementos del
clcrecho real son: a) cl sujcto activo de clerecho o el titular; b) el objeto del
clcrecho, o la cosa sobre la cual se ejercita la titulariclaci.

I-a teoría que nos ocupa, como clijimos, considera que la fuerza clel
clcrccho rcal radica en conceder al titular el inmcdiato poder sobrc el bien.
O cs como en la doct.rina se comenta «que la teorÍa clásica del derecho rcal
lo caractcriza como una relación directa e inmediata entre el sujeto y el
objeto del clerccho. La rcg,ulación jurídica de las facultacies que poclemos
cjercitar con respecto a nuestra mesa, nuestros libros, o ¡uestras tierras,
forma cl contcnido de estc derecho subjetivo. La tensión c{cl concepto
obligacirin que polariza a un sujeto como acreedor y a otro como cleuclor
quL. no se procluce según csta tcsis, en el derecho realra2. El razonamiento
dcl jurrsta rcsulta lógico porquc la diferencia quc sc aclviertc entre los
dcrcchos de obligaciones y los clercchos reales cs que cn estos no hav
prestación u objeto obligacional, lo clue r-ro le quita que cl clirecto pocler
quc cjcrcc el titular sobre cl bien gcnere, en la concepción cle hov sobrc los

I'or stt partc Cu.itrltOS Vtt.l..rx.t, clestaca trcs rloctruras que rlebaten la rraturalcza
juríclica dc los clcrechos reales v su distil-rción dc los dercil-ros obligacionales, couro
sorr: '[. l.a c]octrirra tradicional;2. La cloctrina del sujeto pasir.o unir.crsal;3. I_a
doctrirradelacreaciónirrstitucior-ral(ob.cil.,p 11).L,/6'. I'r-'tc13nur.ru,José, l.ttr1LlLy¡cttlas
dc Llcrcclto cirtil, ¡. 1u,2" ed., Bosch, Ilarcelona, 7971, pp.8-12; N{rssrrlrcl, Frarrccsco, oh.
cl/,, pp. 54-56; G,rrrr, Ildrnunclo - Al.r¡nrxl, ]orge IJ.,-El tlerccho rcttl - clutrcntos pt¡'Lt t.¡ttt
Itorín gcncrd,lluenos Aircs, 1998, pp. 33-49.
41 r\Lrrrrv Y IlirL, oh. ciL., p.70. Aclcnás dicen que .los derechos realcs son aqucllos que
cl'can Lllla relacirll-r il-rr¡cdiata v dirccta entre una cosa y la pcrsolta al poctei cle la cual
sc ellctlcntra sorlletida de ulra lttattera más o menos conrpicta, siendo por eso 1,. ismo
strsccptiblcs de ser ejcrcidos, uo solatnente corrtra tal persona dete¡¡i¡ada, sino
corrtra toc-los>,, ihíLlcnt, p. 72.
[rr palabras de I'urc []nur.ru, Ia tcoría clásica del derecho real sc caracteriza «con1o
una rclaciór-r dirccta e inmediata_entre el sr-rjeto v el objeto del derccho, que ésta es,
v
cr-r clelirritiva, Ia concepción dcl derecho .eál qro corresponcle a'la tradició¡
rot-tratrista,, ob. ciL., p. 8. t,a doctrina clásica alcanza la ciua cón Ias concepciones cle
r\uhrv 1, Rau, jur-rto a Del-nolonrbe, para quien .el derecho real es el quu ci"a errtre la
pcrsolla y la cosa una ¡elaciirn dirccta e inmediata, de taI tnanera qul se encuentran
or-r clla dos clemerrtos, a saber: la persona clue es el sujeto activo del clerecho,
t, la cosa
quc cs el objeto". C)tro de los adherentr:s a la doctrina clásica cs N,hcx¡r-r¡r'y,-1r., pal.a
c¡r-rietr el de¡ccho real es
"el que nos pertenece inr-rrecliatamente sobre cosa sor-¡etida
por razótr clel urisrlro a truestro-podcr legal v a lruestra voluutad, lrien sea bajo toclos
Io.s corrccptos o bajo algunos solaurentc,, Elinrntos tlcl tlerccho rontLlno,3.. ed.,
N,laclrid,
1876, p. 128.
42 I)urc lSrru'r',ru, José, ob. cll., t. lu, p. 8.

60
 'fllORIA GIINI]RAL DE I-OS DERIICIIOS REALES

bienes, rclaciones cle utilidacl individual y social c1e extraordinaria vitalidad

cn Ia vi.la moc{crna.

Sobrc csta corricnte doctrinal poclcmos también explicar que los

clcrcchos rcales son aqucllos que se ejercen con inmediatez matcrial sobre
los bicncs; con otros términos, son aquellos derechos quc crcan una
rclación inmecliata entre el titular ciel dcrecho y el bicn objeto de ese
clc:rccho, sin la posibilidad cle que exista o se requiera cle un intermediario
para cjerccr los dcrechos reales, y cs por ello que se denomina ius in rem.

20.2.'l'eoria pcrsonalista (doctrina de la obligación pasivamente

univcrsal)
Llan-rac1a también obligacionista o clel sujeto pasivo universala3.
Afirman sobrc esta teoría Windscheid, en Alemania, y Planiol, en lrrancia,
que toclo clerecho es posible únicamcntc como un enlace cntre sujctos, y
quc cs inconccbiblc que cl derccho pueda consistir en una relación entre
una pcrsolla y una cosa.

43 La cloctrirra clásica o r<¡manista v la personalista u obligacionista dcl clerecl-ro real, no

sorr inconrpati[¡]cs, o conro dice Purc Ilnr-r.rr', "se conrplementan porqLle cada una
subravaunoclelosrasgosescncialesdcliu-srrlrr -lue¡r,oagrcga-,quelapersor-rahsta
fácilr-nente puede annorrizar con la clásica el1 urla concepciór'r del derecho real quc
clestaque sus aspectos intenro v extenlo. En lo interno cl derccho real recae de
nranel'a clirecta e inn-rediata sohre la cosa que constltuvc su ohjeto (...), en el aspccto
cxtcrno, cl dcrccho real sc ofrcce con el carácter de un derccho absoluto (...) er-r el
sentido que puede oponcrlo coutra todos los titulares, así se dice que el derecho leal
ticne cfcctividad cr¡,,a ornr'rcs (sic)", ob, ctt., p.12.
Cr,,q»nos Vrr.t-lNa, Ii., al ocuparse dc la denomir-rada cloctrir-ra personalista, cita a
I)cnroguc, Ivfichas, I(ipert, quiencs expresan que, "e[ derecho real es una reiar:ión
cstablccicia entre una persona como sujeto activo ). toclas las denrás como sujetos
pasivos de una obligación de abstención v respecto del derecho del titular. Sc trata
de un sujeto pasivarncnte nniversalr, op. cit., p. 41. Sobre la teoría personalista o
tanrbiérr llarnada unitaria persotralista, expresall Catti y Alterini, que «a fines del
sig,lo pasado, Planiol, en Francia, expuso y difundió a travós de su 'traité élér.nentaire',
lo c¡ue calificó conlo nueva doctrina, conforrne a la cual no existe difcrencia
substancial entre Ios derechos rcales v personales, porque en los primeros tanrbién
cxiston sujetos pasivos representados por cada uno de los integrarrtcs de Ia
cornurridad obligados a respetarlos,', ob. cit., pp. 35.
['ara cl csit¡dio de ia doctrina que rlos ocupa cn esta nota, véase Purc Bnu'rrru, Josó, op,
cll., pp. 8-11; I-rt,,rrt.l, LIéctor, Dercclto cit¡il - tr¡ttttlo dc los dcrccltos t'it¡ilcs, t. rrr, vol. r,
Iluerros Aircs, 1943, pp. 14-23. Bono.r, Guillen.no, M¡nuttl cle tlereclns rcnlcs,4n cd.,
.l99zl,
Iluenos Aires, pp. 12-11, el autor, cuando se ocupa de la teorÍa de la obligación
pasivanrcnte universal, pondera sus críticas afirmando que «esta teoría nos parece
nrás brillante que sólida. firr primer ténnino, r1o verllos por qué razón el dcrecho

67
 NERIO GONZALEZ LINARES

Ilsta posición asemeja los elementos de los derechos reales a los

elemcntos del clerecho personal. Según esta teoría existe un sujeto pasivo
quc es el conjunto de personas obligadas a respetar el derecho constituido,
quicnes debcn abstenerse de todo acto que afccte el goce y uso del derecho
por el sujcto act-ivo, siendo así, cl clerecho real deja de ser una relación solo
entrc hombre y cosa, y más bien, existe una relación juríclica entre el titular
v toclas las demás personas determinadas como sujetos pasivos universales.

Scgún esta tcoría los derechos reales tienen como elementos

constitutivos, los siguientes: a) el sujcto activo titular del clerecho (ejemplo,
el propietario, el usufrucbuario, el superficiario, etc.); y, b) el sujeto pasivo
c1c carácter universal, que son los integrantes de la colectividad, que
carcccn de titularidad, pcro con el deber colectivo de respeto y abstención
clc los derechos que ostenta el titular sobre el bien. En suma, cle acuerdo
con csta corricntc doctrinal en el derccho obligacional como cn el real
cxiste un suieto activo titular clel derecho, con otras palabras el primero
-obligacional- sería el sujeto activo que tiene relación con un sujeto
pasivo, cmpcro en el segundo -real- se encontraria un sujeto activo,
como ci titular clel derecho rcal, pero el sujeto pasivo sería el conjunto
univcrsal de todas las personas obligadas a respetar su derecho, la
oblig,ación de estas pcrsonas sería respetar el derecho real del titular, con
la abstención de toclo acto que pudiera lesionar los derechos de uso,
disfrute o disposición del bien, que las ieyes tutelan.

otrjetivo no puede anlparar urra reiación directamente establecida entre una persol"ta
y una cosa. En verdad, creelnos que existe aquí un equívoco respecto de la palabra
relaciór-r. Es obvio y axiorr-rático, como dice Planiol, que el derecho rige relaciones
entre las personas, puesto que su campo de acción es precisar-nente la coexistencia
huurana. Pero ello no se opone de modo alguno a que proteja ciertos bienes del
hombre, teniendo en mira precisamente urra posible agresión por parte de los demás
inclividuos. Y así como hav un derecho al honor, a la vida, hay también un derecho
sobre los bienes que sirven para la satisfacción de nuestras necesidades econónricas,,
op cít., p.13-14.
V,rL¡¡¡'.lr, No.rIt-r-r¡s, I-uis l\'1., habla de la doctrina de la creaciólr institucional:
«recorloce la diferencia existente entre los derechos personales y los reaies, buscando
desentrañar la naturaleza de los seg,urrdos con la teoría de la institución. Nosotros
clebcrnos cntcnder por institución todo organisuro o agrupación en la cual el ser
hurnano convive 1, disfruta de protección". El autor siguiendo a Salvat, apunta que
"dentro de estas instituciones, se crean sifuaciones o estados de
hecho, los cuales con
el Liempo se transforr.nan en estados de derecho. El derecho de propiedad ha nacido
ern esta forma como un resultado de la tendencia del hombre que ocupa, a establecerse
y fijarse sobre ellas...,,, Dercchos rerrles, Depalma, Buenos Aires, 1958, pp. 3-4

62
 .I'EORÍA
GENERAL DE LOS DERICLIOS REALI1S

21. CRÍTICAREIJI,EXIVA

Ilrr la doctrina, como se tiene expresado, se debatenlos planteamientos

tradicionales y las concepciones pcrsonalistas sobre la naturaleza jurídica
clc los dercchos reales. Criterios jurídicos dc mucho peso que han sido
esgrimidos con el talcnto de sus propulsores; pero sin quc se hayan
escapado dc severas críticas, cuando sc argumenta en el sentido de que,
«quien esLime que el considerar al derccho real como relación de sujeto a
sujeto indeterminaclo, importaría una obligación de no hacer, de la que ha
de diferenciarse de todos modos, porque la obligación de no hacer significa
una limitación del derecho del deudor y constituye una carga en su
patrimonio, mientras es un derccho en el patrimonio del acreedor. Lo que
no sucede en el derecho real, donde la obligación al respeto que tiene la
sociedad por el derecho dcl htular, no es una limitación a exprcso derecho,
ni pcsa en cl patrimonio del sujeto pasivo,,aa. En este entender no solamente
los dcrechos reales estarían vinculaclos a un sujeto pasivo universal o
sujeto indeterminado, sino en general, se hace cxtensivo a todos los derechos
incluyendo a los obligacionales, toda vez que el orden jurídico obliga a
toda Ia colectividad, sin distingo alguno, a tener que respetar (por el
carácter g,enerai de Ia lev), el patrimonio de las personas, 7). Bt.,la libertad,
Ia vida, las relaciones de créclito, la posesión, la propiedad, etc.

i)entro de un análisis crítico-reflexivo, la teoría tradicional o clásica

quc prcconiza la inexistencia de relaciones jurídicas ent.re las personas y
los biencs (sujcto y objeto), nos resulta, en los tiempos actuales y frente a
las concepciones eco-ambientalcs de ios bienes, una posición muy débil.
Por consiguiente, la percibimos nacla sostenible, porque se debe tener en
cuenta que esa relación de la persona con el bien no es de éste en sí mismo,
sino un medio hacia relaciones de funcionalidad socio-económicas del
titular, es decir, los bienes de contenido económico regulados por el
derecho real no son un fin en sí mismos, sino, están fuertemente inscritos
en los fines de la sociedad. Las relaciones jurídicas de los derechos reales
producen efectos económicos por tanto sociales y ambientales.

Sar.var', I{ayrnunclo,'I'r¡ttttlo de Dercclto Citil argcntino - Dcreclrcs Rc¡les,4u ed., Edit.

Argerrtina, Iluenos Aires, 1951, pp.7-8. Cuadros, como lo hace Ilorda, reafirrna con sul1lo
razonarniento lógico, que "no deja de ser cierto, que no solo los derechos reales tendrían
un sujeto pasivo universal o indeterminado, sino en general todos ios derechos, inclusive
los obligacionalcs, puesto que el orden jurídico obliga a toda la sociedad, a respetar ia
vida, la libertad 1,sus propias relaciones de crédito", ob. cit., p.43.
 NERIO CONZAI-EZ LINARES

Asimismo, la llamacla teoría del sujeto pasivo universal, tampoco es

acertac{a como la presentan algunos estucliosos i¡ls realistas; porque hov,
sc abrcn nucvos caminos sólidos sobre Ia concepción clc los bienes que nos
ofrc.cc la nattrralcza, y totlo cllo a la luz de lo que nos informan las cicncias
eco-ambientales (cle concepciones holísticas). Los bienes han sufriclo una
reconcept'ualización juríclica, económica y social en las relacioncs con el
hombrc. Más allá c1e las cosas están los bienes.

l.as relaciones reales han generado efectos jurídicos quc proclucen

los bicncs a travós dcl aprovcchamiento económico por parte cle su titular,
quierr actualmente ha sufrido grandes limitaciones por los principios de
contexto global, como la sustentabilidacl v racionalidacl en la explotación,
y cn particular sobrc los recursos nahrrales (renovables o no rcnovablcs),
los crcaclos por el hombre (ejemplo, las eclificaciones, que también clebcn
cumplir función eco-ambiental), o los quc. nos proporcionan beneficios
pcrsonales, socialcs v económicos.

l,as relacior-res juríclicas creaclas por acción clirecta dc ia persona

sobre los bicnes clan pie, juríclicamente, a1 surgimiento cle clcrechos \.
oblrgracioncs dc profunclo contcniclo moral \, humano, t'decinros rclaciones
juríclicas porquc cncontramos atributos o facultades (clerecho subjctivo) r,
re¡¡-rlación ¡uríc1ica (clerecho objetivo) en la protección, conscrr.aci(rn I'
explotaciórr económica de esos bienes (como ios recursos naturalts).

iil profesor Cuadros, encuentra la justificación clel clerecho rcal cn los

clos extremos cle la relación: en el contenido económico dc ella, que da al
titular el aprovcchamiento de los bienes y en el contenido juríclico que
g,arantiza ese aprovechamiento frente a los demás, ergo otttnes. El derecho
avanza en dirección al mayor uso social de los bienes, y los dcrechos reales
constituyen la organización juríclica de las relaciones c1e propiedad cuando
sc clan al titular, potestades plenas sobre los valores de uso y de cambio de
las cosas, o cuando limitan esas facultades al mero uso. El derecho no está
rcgulanclo las relacioncs dcl hombre con las cosas, está ordenando las
relaciones sociales, con motivo del aprovechamiento de las cosas. Prctcnrler
negar a los bienes sus efectos de utilidad y economicidacl frentc a las
acciones humanas, es negarle la funcionaliclad social de los bicncs; pues
sin ella, los derechos reales poclrían llegar a extinguirse. A toclo ello sc
debe agregar la funcionalidacl ambiental que deben cumplir los bicr-rcs
(infrn 35).

64
 'llioIIIA (lhNI:RAI- DIr LOS I)I1RI1(ll IOS REALIIS

No olvic{cmos quc cl hombrc manipula -sirviéndosc de cllo- los

biencs v cst()s rcsponclen con sus cfcctos aludiclos (utilidad y cconomiciclad
t rr función socio-ambicntal). ¿Acaso hoy no se habla de los clcrcchos clc ios
l¡iencs quc intcgran o ong,loban la naturalcza viva? tjl l-rombre actual ha
r()c()nccptualizaclo sus rclar:iones con los bit-.ncs (que en gran parter pertr-.necen
¿l Ia naturalcza, rcnovablc o no rcnovablc), pucs sc lc cxi¡1c un c(rcli¡1o cle
acción rnoraI clc rcspcto cin sus rclacioncs con el mec]io v los bienes que cn
ól sc cr-rcucntrarl, clcntro cle una fuerte intcrclcpcnclcncia clcl hombrc y Ia
naturaleza, (rsta como elcmento viial para 1a propia coe.xistencia clel hombre
cn soc:icclacli cs dccir, cn una intcracción con los bicncs, los cualr--s proclucr:n
r:fcctos dc utiliriacl económica c1c extraorclinaria proyección para la
colt:ctividacl c¡uc cs ori¡linacla por la acci(rn r1cl hombre y sus rclacionr:s
con [a natrrralcza, con una visión c]c bienestar. Dc los bicncs quc nos ofrccc
la n¿lturalcza sc derivan casi toclos los bienes tal cual nos ofrr.cr. o con una
o mú[tiplcs tr¿lnsformaciolrts, 1'¡r,racias a toclo clkr vamos aprcnclicnclo a
c:onrrivir con la rr¿rturakrza, cn su concepción más amplia, porquc somos
partc incscindiblc c-le clla; v si alg,uien se escinclt-', es porquc l-ra clejaclo cle
tt:ncr vicla. Los l-rombr(-,s somos scres ecoambierrtalcs por ¿rrcnótica.

22. DIlFINICION

I)cfinir los clr:rcchos rc'alcs, como ocul'l'c con tr¡cla clisciplir-ra ¡urÍdica
rnatcrial, rcsulta clclicaclo e inclusivc pt-.1i¡,,roso, en cuanto podría limitar
su prcpio contcniclo v desarrollo c-ientífico; sin cmbargo, por razonc.s cle
m(rtoclo es nc.c-csaria, como tambión así lo comprcndern la ¡r,ran mavoría c1c
krs autorr-,s, proccdcr con la defirrición, o como son colrccbidos los clerechos
rcak:s cn cl pcnsamicnto ius real. Nuestro propósito c1c clefinición reposa
cn l¿l f irme convicciór-r clc c¡ue no cxiste clcfinición pcrfccta, sino,
crcc:icntr:mentc perfcctible, como en tocla obra o creación humana, v por la
propia rc.la tiv iclacl del conocimicnto humano.

Con l¿¡ aclvertencia previa vcamos antes cómo en la historia dcl

pr:nsamicnto c{c los cultorcs ius rcalistas sc absuelve la pregunta ¿tyú as cl
tlcrcclut rettl?; la rcspuesta comprcncie una gama cie definicioncs quc la
ckrc-trina ha claborado, así entre otras, tenemos la quc consiclera que ,,es el
clcrccho subjctivo quc atribuve a su titular un podor que cntraña elscñorío,
complcto o menos, sol"rre una cosa de carácter clirecto y excluyentc, protcgido
frr:ntc a torlos, sin necesidacl cic intermecliario alg,uno inclividualmente
obli¡1aclo, si bien, prir-rcipalmentc en los derechos rcalcs limitados, imponc,

65
 NI]RIO GONZAI,I.]Z LINARES

al clue cacla momento sca dueño dc la misma cosa -ut ptlt: o non Jitcare - ,
posiblcmcntc conectado a un fncere,as. O es como se fija corr claridad y
prccisión su sig,nificación ai definirse Que, «sl derecho real es aquel quc:
crca cnlrc la pcrsona v la cosa una rclación directa e inmcdiata, clc tal
moclo cluc no sc t:ncuentran más que clos clementos a sabcr: la persona que
cs sujeto activo dcl clerecho y la cosa quc cs el objcto"a6. [)c csta clefinición
desbrozamos quc el clerecho real crca una relación real inmecliata v dirccta
cntrc la persona y la cosa. Para nosotros crca una relación fáctica c-lircct'a
con los bicnes, que puede tener consecuencias jurídicas.

Sir-r embargo, crccmos firmcmcnt.c quc 1a rt-.lación dirccta c inmcdiata

cntrc cl titular dcl dcrccho y el bicr-r - objeto de esa rclación - no ha cambiaclo,
cn cl sentido dc que, si existc esa relación dirccta con cl bicn, cs a travós de
la funcionaliclacl económico-social v ambiental que proclucc en bcncficio
c{c su titular y c1e la colcctiviclad. Si sc habla dc la rclación clcl hombrc con
el munclo cxtcrno o ya cle la comunicación del hombre con el munclo social,
r-ro poclcmos dcscartar una realiclad, en cuanto existen tambión rclaciones
con la n¿lt'uralcza, propiamcntc con los bienes cluc ósta nos ofrccc v que va
r-ro pucdcn scr trataclos como se pcnsaba hasta cl siglo XIX, r.r-r que cl
hombrc poclía hacer lo que mcjor lc plazca con eilos. Er-r cste mismo sentido
so clclinc cuanclo se exprcsa que <(derecho real es el pocler juríclico quc
ejercc clirccta o indirectamentc una pcrsona sobre una cosa para su
aprovechamiento total o parcial y que es oponiblc a cualquier otro,,a7.

llecorclcmos que hoy asistimos a un munclo económico-patrimonial

quc: cada c{ía se va globalizando más, consiclerándose la nafuraleza como
un bien jurídico protcgido por el derecho objctivo, toda vez quc el hombre
no pucdc escindirse cle ella, sencillamente porque es partc vital cle la
misma, es su usuario y beneficiario natural, y como tal ha adquirido una
nucva y cxtraordinaria catcg,oría socio-jurídica y natural, quc proclamamos
¿r c¿iteclra: el hombre cs un «ser ecoambiental de tipo genético,'.

45 ['lrc ]lnu'r',ru, José, ob. cit., p.7.

46 l)ruol.our¡r, citado por Li\eur!1, Manuel A., Dcrcclns rctlcs, t. r, I)cpalrra, 1975, Bur,.nos
Aircs, p. 2. l-a definiciól-r de los dcrcchos reales alcanzada por cl citado autor, t-'n Ias
palabras dc l-,,.eul:r, I\'lanuel A., se refleja en el Código Civil argentino (artír:r-rlo 497).
Scgún Valicnte, es cl inspirador de Vélez Sarslield, el grat'r codificaclor argentino
(Cridi¡¡o C.ivil v conrcrcial de 1869).
47 l.r\i;.\l.r-r, I Iéctor, I)crcclLo t'it¡tl - tt'ttl.ttLlo tlc los Llcrcchos rctlcs, t. ltr, vol l, []uer-ros Aircs,
19a3, p.15.

66
 'IIIORIA (IENITRAL DI: LOS DERECT{OS RIIALIIS

Consccuencia c1e 1o afirmado cs quc cxistcn relacioncs jurídicas que

genL.ran clcrcchos y oblig,aciones, en la construcción c1e un mundo clue
busca v ofrccc al hombre un nuevo estilo de vida, conviviendo con la
naturalcza v Ios biencs quc nos ofrece, tal cual como nos brincla o con una
o n-rúltiplcs transformacionr:s. Cada hombrc, hablando globalmcnte, tiene
cl cicbi,'r clc forjar un cócli¡p de acción moral frente a los bicnes que nos
crfrr:cc la naturalcza, porquc ó1 mismo cs naturalcza pura, y pertcncce a clla.

l,a llamacla c'loctrina moderna, con Planiol, consiclera que toclo

clcrccho cs una rclaci(rn cntre personas, esto es, segrún el autor citado, así
como r:n los dcrcchos personales la relación se establecc cntre acreeclor y
rlcuclor, cn los dcrcchos reales dicha rclación existe entre el titular dcl
clurccho y todo el mundo, cxccpto é1 (titular), tambión advertimos que
para cl jurista aludido no habría mayor clifcrencia entre los dercchos de
cróc1ito u obli¡,,acionalcs y los dercchos reales, toda vez que los derechos
rt:alcs ncl scrían sino los clcrcchos personales, csto es, la relación se daría
cntrc. ci titular como sujeto activo 1, la colectividad en la obligación
pasivamcntc universal. Scría lo mismo clccir, que a todc'¡ clcrecho le
corrcsponrlc una obligaci(rn, r' tratándose c1c los clerechos realcs los demás
ajonos (sujcto pasivo univcrsal) cstarían para rcspctarlos. Lo cual para
r-rosotros cscapa a la rcalidacl porque ésta es mutua relación cntre pcrsona
v bicn. No olvic{cmos que la propia concepción juríclica dc las cosas quc
nos <rfrcce el munclo oxterior o la naturaleza, alaluz clel novísimo clcrcchcr
ambicntal v la ecología (clcrecho cco-ambiental), van cambiando no solo el
cstilo dc vlda clc los hombres, sino, la propia concepción de las relaciones
juríclicas cntrc. cl hombrc v los bienes (naturales y artificialcs).

l.ucgo tencmos la clcfinición propu€rsta en la doctrina cspañola

c:uanc{o sc cxplica que cl clcrccho real ,,es un podcr dirccto e inmcdiato
sobrc una cosa quc conceclc a su titular un señorío, bien plcno o bien
parcierl, sobrc aquella, de forma que el ámbito de poder conccdido tiene Ia
cosa somcticla a su dominaciónra8. Ill autor nos habla de un pocler pleno
quc no cs sino Ia propieclad o cle un poder parcial como son los dercchos

Ar.r.u-.u¡r'to, l\,Ianucl, I)traL:lto cit,tl - LIL:rcclrc t7c bicncs, t. tll, Bo cd., Ispaña, 791)4, p. l.
¿l']or c¡uó clcrccho rcal? A los clerechos rcales se lcs cla la delror-uinación de reales, por
llcvar cl carácter cscrrcial cluc los distir-rgue, dc recacr directamente sobre las cosas,
sin sr-r¡cto pasivo indivic-lualmente dcterr-ninado, dando hrgar a una acción cficaz
contra cualcluier poseeclor dc la misrla.

67
 N tIItlO (}ONZÁLI:Z I,IN A ITIJS

l'calcs s()brc bienes ajcnos. Hn las palabras clc Ilonnccase, ,,el clcrcchcl real
cs una rclaci(rn clc cicri:cho en virtutl cie la cual una cosa se encuentra, de
ulta trlancra il-rmecliata ), cxclusiva, en toclo o cn parte-., someticl¿r al poder
cic apropiación clc una pcrsona>,. Sin embarg,o no todos los bicncs sor-r
sr-rsct:ptiblos cic apropiación, en cl concepto semántico clcl térmil-ro
apropiaciírn.

Una cle las clefiniciotres c1e los rlerechos reales, que insinúa su completcz
por su col-licniclo dcscriptivcl y clicláctico cs la que nos proporciona la
cloctrina ius rcal argcntir-ra en cuanto cxprcsrr quc sc trata rlc «un derecho
absoluto, cie contenido patrimonial, cuy,as normas sustancialmcnte cle
ordcr-r público, cstableccr-l cntrc una persona (sujcto activo) y una cosa
(objcto) una relación inmcdiata, cluc previa publiciclaci oblig,a a Ia socicdad
(sr-rjctcl pasivo) a abstcnr-.rsc clc realizar cualquier acto contrario al mismo
(oblir,,ación rrc¡,,ativa), nacicndo para el caso c1c violaciór-r una acción rcal V
cluc otrrrg,a a sus titularcs las vcntajas inherentes a7 itrs perseqtrcndi y, al itts
¡trrcfcrctttlt,ae. Irn csta se rcsalta las características cle los rlt:rechos rcalcs
c()lrlo las clc'se r absolutos, la patrimonialiclacl, el contener normas clc orcie.n
público, los sujctos v cl objeto.

23. MI..'I'0I)OI,O(;ÍA I,F.(;AI,: UBICA(,IÓX OI I.OS DI..RE(.HOS R[.AI.F.S I.,N

EI, CÓDI(iO CIVII, PERUANO

Los cnc--ontramos rcgulados en let positiviclacl dcl Derccl-ro civil

(Cócligo Civil), concretamentc cn cl Lihro V, I)erechos Rcales, que
ccrmprcnclc los artículos U81 a 1131 , clistribuidos en cuatro Sccciones:
Sccci(rn Primcra, Disposrcioncs Ceneralcs (artícuios 881 a 884); Sección
Segunda, Ilicncs (artículos 8f35 a 895), dividida en III 'l'ítulos: Clases de
tricr-rcs.- Partcs integ,rantes v accesorios.- Irutos y productos; Sccciórr
'l'crccra, comprcnclc Vl 'l'ítulos y cada uno en capítulos sobrc clcrcchos
rcalcs típicos o nominados, Sección Cuarta, I)crechos rcalcs de garantía,
en IV'l'ítulos v cstos en Capítulos.

49 r\l.r.r,xt¡1, (luillernro, citaclo por l\{,rHt..rxr [)r, Vrn.rr-, l!'larina, cr-r CoL,ccirjn tlt, Lttttílists
jrtrisprttlcnt:rLtl - Llercchos rc¿lc.s, Ilucr-ros Aircs, 2002, p. 3. r\sinrismo puede consultarsc
ol nrisrrro tralra¡o cn I'rltor¡nttt dc tlcrcclns reLtlcs, T" ed., p.18 ], ss. Sc trata cftr una
clclinit:irin arralítica I'clcscriptiva clc Ios derechos rcalcs. Por su cor"rter-riclo clicláctico
lrlcl'ccc ser cor.lrentacla err Ia cnseñanza c1c la rnatcria, dcsbrozárrclola 1'cstablccie.r-rc1o
sus clcmcntos.

6u
 f iiOI{lA (;lrNlrl{AL Dh LOS DIIILE(lllOS RITALITS

Normativiclad i l¿s rt: al rluc guarcla armonía sistén-rica con 1a rc¡1ulación

clc las clemás ramas clcl Derecho Civil, objetivaclos en el Cóc1igo Civil
pcruano. Iin estc Cut-.rpo Normativo, c1e tanta trasccndencia para la vicla
juríciica ck: l-lur-.stra Nación, aclvcrtimos principios clc dcrccho rcal que Ie
rl¿¡r-l connotaci(rn cle clerecho objetivo general frente a las clemás ramas quc
intc¡yan cl l)c.rccho Civil, entrc estos principios tenemos: lcgalirlad c1e los
ck:rcchos rc¿rkrs (artículo 88-l); libcrtaci clc clisposición c1c los bienes (artículcr
882); rcmisirin a las lcycs espccialcs (en 1o que respecta al artículo 8u3, solrrt:
prt:clios rírsticos, fuc una arbitraria dcrogación); propicciac'l irrcorporal
(artículo 8ii4); prirrcipio clcl uso cle la propicclac-l en armonía con cl intcrés
socri¿rl (errtículo 923); clercchos rcales sobrc mcdios c1o transportc (artícu1o
20c)2); dr:rr:chos rcalcs rclativos a obras intelectualt:s (artículo 2093).

La mct«rclolo¡1ía lc¡iislativa imprimida cn cl l-ibro V c1c los Dcrcchos

llt:alcs dclCrlcli¡,,o Civil, supera al trato que se le dio err elCócligo Civil clc
1936, cn cuanto óstc sc ocupaba en cl Libro Cuarto, cn cambio la ubicación
r:n el Cricli¡1() vig,cntc es clcspuós clel i-ibro IV, Dcrecho cle Succsior-rcs. Ill
lc¡lislaclor ha cn-rplcaclo una metoclología le¡1al cn cuanto a l¡r ubicaci<in cle
Ios clr:rcr:hos rc¿rlcs, con la precisiórr que la técnica legislatir,ir acr)r'lscia.

24. r.os Dr-.RFrCHos REAr_t,s Y Los DERECHOS OtslE'r'rVO Y SUB)r.I'IVO

24.1. Idcas prcliminares

I)c mancra puntual entendemos por clcrecho objetivo el orclcnamicnto

juríclico, cs clccir, cl con¡unto c1e normas quc reg,ulan los hcchos, actos,
situaciontrs v rclacioncs jurídicas c1c los hombrcs. Normas clictaclas por el
Iistaclo c impucstas por óstc a los sujekrs c1e c'lcrccho merliantc su poclt-.r
(i t t s i ttt
ltr t'i t t tttl.

Iln cambio, cl clcrccho subjctivo es cl poder o la lacultaci atribuida a una

un intcrós jurídicamentc proteg,ido. Iil dereci-ro
volur-rt¿lc.l o como clice Ihering,,
objr:tivo ), cl sulrjctivo mantienen 8,ran vinctrlación cle complcmcntaricclac],
cl c'lcrccho subjr.tivo cs ul-l intcrés protc¡,,ir1o por cl clerecho obietivo, por
nrcclio clc la atribución c1e un pocler (uríclico) o una fai:ultad a una voluntad.
Consc:cucntc.mcntc, los clerechos objetivo y subjetivo son vincnlantes
-corrclativos-, lo cluc quicrc dccir, quc no cxistc dcrccho objctivo cluc
no otor¡;ur: o conccda clerechos subjctivos, tampoco pucde haber clercchos
subjctivos cluc no emanen dc una norma jurídica objetiva. I)erecho, cn cl

69
 NI1RIO GONZALIIZ I-INAI(IiS

corlccpto objetivo, no es sino la norma leg,al que concede a una persona la

posibiliclad de hacer u ornitir algo libremente; cn cambio, en el concepto
subjctivo, es la posibiliclad de acatar u observar una conducta oricntada
imprcscincliblcmcnte a una actitud lícita. Iln sede de los dcrechos reales, el
clerercho subjctivo, está integrado por tres clcmentos:
'1. l'1. Sl.llL','fO O I-A PI,R.SOIJ.A, quc cs el titular c1el clerecho rcal, cs
quien ticnc Ia volur-rtacl dc comportarsc como titular de aqucllo quc
el ordcnamicnto jurídico ie atribuyc como podcr o facultad, sus
intcrescs cstán protegidos por el derecho objctivo.
2. t'\. OBIL'.'fO, que es cl bicn sobre el cual la pcrsona cjerce su scñorío o
poclcr.
3. t,A CAUSA, quc es cl hccho, acto o t'tcgocio jurídii:o que lc da
nacimicnto (como expresamente el Cóc1igo Civil abrog,ado cstablecía
en su artículo 852).

Sin cluda, cl clcrecho subjctivo prcsupone la cxistcncia clel clerccho

objctivo (norma juríclica) en cuanto éste es garantía Para que el poclcr,
contcnido en aqucl, sc pueda ejercer clc manera efectir,'a; en este sentido se
comcnta «quc el contcnido propio clcl cicrecho subjetivo es, ante toc1o, un
poclcr jurídico (o dominio) clc la voluntad, conceclido al sujeto por el
orrlcnamicnto jurídico. Pocler implica la posibilic{ad cle clirigir la propia
voluntacl clc cicrtas mancras cleterminadas, implica por tanto, relevancia
clc la voluntad dei sujcto. En consccucncia, el podcr sc puede manifestar:
a) como un señorío sobrc un objcto del mundo extcrior; b) como una
prctcnsión, en cuanto cl sujeto (sujcto pasivo cle una rclación jurídica) se
comporte de un modo cleterminado"s0.

Cuando sc merrciona cl poder cle la voluntad, como contenido del

a la voluntad potencial, no ncccsariamente
clcrccho subjetivo, sc quierc aludir
actual. Iisto explica cómo el derccho subjetivo, aunque sea potcstacl de
quercr, pueclc corresponder también alincapaz de entender o de querer.

Itlrsslriro, l]rancesco, Mttttttttl Lle D¿reclrc ()it,il tl CotttL:rcinl, L. il, Iijea, I]ucr-ros Aires,
lL)52, p.9. Adenlás el autor dice que.cuanclo se menciona el poclcr de la volulrtacl,
colno contcnido del derccho subjetivo, se quicrc aludir a voluntad potcr-rcial, no
ncccsarianrc'rrtc actual. Iisto explica córno el derecl-ro subjetivo, aunque sca potcstacl
de qucrer, puecla corrcsponder tar-nbién al incapaz de eutendcr o de c1uerer", ibírierrr.
C[r. G,r'r"u-Ar. r'HnrNr, «f l t]crcclto r¿rtl en lns clttsifictrcioncs tle los tle rctlns subjatiuos", en El
cle rrrho real - clenrcntos para una teoría general, Bueuos Aires, 1998. pp. 8-20.

70
 fhOItlA GENERAL DIr LOS DERE(IIIOS RIIALIIS

25, CI,ASIIIICACION DE I,OS DERE(]HOS SUBJETIYOS

Ill clcrecho subjetivo debe ser entendiclo como cl poder o la facultacl

cjuc sc atribuyc a una voluntad (Savigny), o como el interós jurídicamcntc
protr:11iclo (lherirr¡r,). Pcro se traLe cle un poclcr juríclico o c1e un interés
protc¡1ic1o, no cscapa c1c ser clasificado, se l-rabla entonces clc clerechos
subji:tivos, ar¡yupaclos seg,ún divcrsos critt:rios, así:

26. POR SU OPONII}II,TDAI)

A su vcz sc sub clasifican en absolutos y rclativos.

26.1. AIISO/,111'OS. Son los clerechos clcnominados crgo onulcs,Io que
quicrc clccir, quc la facultad o e[ podcr dcl titular implica la cxigencia dc
abstcnción cle todos los dcmás, porque solo lc corresponde o pertenece al
titular. iintrc t-.stos derr:chos subjetivos absolutos tencmos los clcrechos cle
la pcrsonaliclacl, dc la famrlia, intelectualcs y dcsdc luego los clercchos
subjetivos rc¿¡lcs.

26.2. ]<L.LAT|VOS. Son clcrcchos relatir.os los subjctir,os quc solo

otorg,arr a sutitular el poder dc cxigir uu cletermiuaclo comportamicnto a
pcrsonas clctcrminaclas, cstc comportatnicnto no es de abstcr-rción, sino,
básicamentc dc acciór-r (clc obrar). Entre cstos clerechos sub¡etivos relat.ivos
cstán los dcrcchos cle obligaciones o clc cróclito.

27 . POR I]I, CARÁC'TNN I1CONÓMICO O NO HCONÓMICO DI] SU CON'I'ENIDO

Quc a su vcz sc sub clasifican en patrimonialcs y cxtrapatrimonialcs,

scgúrr sean apreciados en dincro o no. I)cntro cle los de'rechos subjetivo-
patrimonialcs cstán los clcrr:chos reaies, los de obli¡,,aciones, los de familia
(ró¡,,imen patr imonial), los contractuales (ncgocios jurídiccts patrimoniales),
los clc sucesiones (patrimonio hereditario), Ios de naturalaza ag,raria
(poscsión, propicclad, contratos, cmprcsas, créclitos agrarios, etc.). Irntrc
los clcrcchos subjctivo-extrapat'rimonialcs tcnemos los derochos cle la
pcrsonaliclacl, los dercchos clc familia, etcótera.

28. POR SU OBlIll'O INMEDIAIO

Ilstc critcrio está alcjac'lo dc ia visión dc 1o patrimonial v lo

cxtrapatrimonial; así, se clice que los dercchos civilcs se dividen en clerechos
pcrsonalcs r:n las relacioncs de familia v dcrcchos pcrsonaics en las

71
t NI]RIO GONZ AI,IIZ I,INARIjS

rclacioncs socialcs. Algunos han llcgaclo a la clasificación cle los c{crcchos

rc¿rlcs como lo h¿¡cc []reitassl, comprenclienclo a toclos los clcrcchos civilcs
i:n clr:rcc-hr)s rc¿rlcs y rlcrcchos pcrsonalcs, tcnicnclo en cur-'nta su objcto
inmceliato, cos¿rs cn los clcrcchos rca lcs y pcrsonas cn los clcrcchos pcrsonales.

TITULO II
CREACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

29. ,VUMI'RUS C¿AUSUS Y .VUMI,RUS APERIUS

29.1. Sistcma nutnertts cluustts

Ilstc sistc.m¿l clenorninado tambión clc número cerraclo o limitativo,

iue tratado por el clerecho romalro limitar-rc1o el sur¡r,imit--nto cle los clerechos
rcalcs solo a la lcv. Scgún cstc sistc.mas', ia ley es la única fucntc cle toclo
cicrcc:ho rcal; poclemos, entor-rccs, aclvertir rápiclamentc la inciclcncia clel

5l I;lir,rr.t:,, citaclo por ,.\ru,.\x, Ilcatriz, 1J¡r¿,-/¡os rL'i¡l¡s, [. ], Hanrmura[¡i-l)epalnra, I]uer-ros

.\ircs, 2003, p.35.
52 [.os dclcclros rc.rlr:s recor-rocic'los por lrucstro orcienanriento jtrrídico civil tier-rcrr
legal (artículo 88l clel Ccicli¡¡,o Cir-il). Irl sistcnra acloptaclo es r:l ¡¡¿or¡cr¡r-. c/¡r¡rs¿¿s
ori¡,,er-r
o cr.rraclo por cnrlc prcvaler:c fn:rrtc al ntotrcrus LtpL'rtLL< o ahicrto. No hav nrás
clclcr:hos lcalt's cluc los regulaclos por el (-ótligr¡ Civil. \'las kl'es csPccialcs. (.r',
r\u,s:,,r\niir,:\rturo, ob.¡t1.,p.27-28; r\tu...rx, Ilcatriz, ob.t:i1., 1.1,p.65; (l,u'rt-,\r'l t,titxt,
pp.77-88, estos alrtorcs analizan cl artículo 2502 clcl Cóclig,o Civil arflcntino
oh. r'l/.,
t1trc, aligual c1r-rc nucstro Cócligo Civil, acloptó cl sisteura ntuiu'rLLS L1¿¡l.sr¿-s (artícr-rlo
88 l), sobrc cl clue cxprcsan: "l'.1 tilLttrcrus c1r¿¿lsr¿s aputrta a la clctcrnrirracií¡n clo cuálcs
han clc scr Ios clercchos realcs v al contenido llr alrstractr¡ clc r:llos, pero no avanza
sobrc cuál ha dc scr la calidacl cspecífica clc csc corrtcrrido, o sca so[¡re su contenic]o
lrr r:<rrrr:rt-.to (ti¡ricrclacl)", rbíLlt:ttr, p.82. Véase tar-nbiórr [-.rs.rnlr,, (]arlos, Print'tl¡ios d¿l
l)crt¡lto (-.it,í\, t. n, 4" ccl., i\{ac{ricl, 2002.
lrl clcbatc sobrc los sistenras tuulrrtls claris¡r.s y nlunerr$ Lrpcrhs, r,icnc cle antiguo y se
cristalizri flralnronte a lo larg,o c'lcl siglo XIX, el sig,lo codificador, cuanc-lo clos clc los
g,rancles cL¡erpos leg,ales curopcos optaron por seg,uir disl-intas scnclas cn Ia rnatcria;
así, t:l Cóclig,o (-ivil francés se pror-runció claral-nente proclivc a1 ntLntt:rus rrpcrtrrs, esto
t's, a favor clcl sistenra cle libre crcación cie los delechos realcs; nrás tardc, otros
cricli¡,os dc Ia lanrilia Iatirra r,, [irralutcntc, el I]GIl alt-'r-nán optarorl (lrornrtrlnrr-'rrtc, clo
fonna nrás inrplícita cltrc cxprcsa) por c:orrsidcrar clllc no clcbcrían aclnritirsc nrás
clt,rcchos rcales tluc Ios cluo fucran consicleraclt¡s talos por la lcv. La e[c<:tiva
influcr-rci¿r clcl Il(lB alelnán (1900) crr scde clr-'l tllun¿rus (:LLtLLsus crr la lc¡,islación c'lc la
f anrilia Iatina cobra prcsencra en l¿l nuestra.

Sc pucclc corrsult¿rr aclcnrás, C.rst,rx Ior¡ll,rs, Josó, "E/ sistcnttt litttittttit,o cs cl tttis
cott.Íort¡Lt:tottLnniItLrnlt,zLtdcldcrctlt¡rcnlt¡[osilfi:rc.srs Llcloslcrrcros»,cnl)r:rcclloi:illl
t'slt¡ñt¡l cortrritt r¡ .l7orLil, i\'ladrid, 1978, p.73.

72
 I'IOI{IA GENIII(,,\1. DI1 LOS I)ERLCIIOS I(I1ALI1S

or"ricn pírblicocn la crca(:ión de los derechos rcalL.s. Iin nuestro meclio,

como antcccclente inmecliato clcl refericlo sisten-ra lo encontramos en el
artículo 852 clel Códi¡;-o Civil de 1L)36, cl cual clisponía quc por los actos
juríclir:os solo sc pucclen establccerr los dcrcchos rcales rcconocidos cn cstc
Cócligo (...). Actualmcrrtc cn cl Cócli¡,,o Civil c1c 1984, ri¡ic e.l mismo
principio clr: k:¡1alidad, como la adopción clara clel sistema ccrrado cr
tttnu(rrts clmtstts cn la crcacirirr cle los clercchos realcs, al cxpresar en su
artículo 8B'1 , lo siguicntc: ,,Son clercchos realcs los re¡lulaclos cn cstc Libro
), otras lcvcs". Sc advierte que no mcjoró la rcclaccirin dcl Código anterior.

Ill sistcma que nos ocupa, cn cl contexto clc. la let¡r,islación civil

comparacla, ha siclo acloptado por varios paíscs, entrc el1os, y clc moclo
rr-rut, irrtcli¡,,iblc, Argcntina, quc establccc cn cl artículo 2502 clc su Cóciigo
Civil, lo silluii:r-rtc: ,,l,os dcreciros rt-.alcs solo pucclcn scr crcaclos por la lcv.
'l'oclo contrato o c-lisposiciírn dc úitima volurrtacl que constituvcsc otros
tlcrr:chos rc.alc's, o modificasi-. los quc por este Cóclig,o sc rL.conoccn, valclrá
solo c,-omo constitución cle clcrechos pcrsonales, si como talpucliese valcr,,.

La lcv civil cn cuanto a la crcaciiin clc los clcrc,chos rcalcs cs inrpcrativa

(artículo 881), v cir: orclcn público53, cuanclo cxprcsa: ,,Son clerec,-hos realcs
los rc¡lulaclos cn cstc Libro v otras lcvcs,,. Colcgimos quc la autonomía clc

53 l,a aclopción dcl sistcnra tunt::.'rL!st'l¡¿1.srs, en Ia crcaciórr clc los clerechos rcalcs, cxi¡,,c
nonras c1c orclcu público, conro crl cfccto iier-re csta naturalcza cl artículo 881 clcl
Cóclig,o Civil pclr-rano. L.a trasccndencia clue ticr-ren los dercchos rcalcs err el ordclr
político, ccr¡rrrinrico v social, rcr:lal-nalr Ia incidclrcia c-le 1a ptr[rlicización dc la lrornra
r¿¿.s rt-'al, sobrc toclo si sr: trata dc Ia crcación lcg,al dc los clcrcchos rcalcs. Ln cstc
ctrtendcr no est¿tnros c1c ¿tcucrclo cuando algunos (Gatti-Alterini), afirn'ran lucra clcl
rig,or normativo, «(luc cn los derechos reales de garantía (prenda, anticresis o l-ripott:ca)
Ia úr-rica fuctrtc cs la cotrvcnciritr qr-rc clelre ser exprcsada cn la hipote«:a (...)"; o
"que
iir¡neu cor-r.ro l'unclanrcnto la vr¡lurrtacl pl.rsLllrta clc las partcs (...)". I)ijirtros,.fuera
rlcl ri¡,,or lcgerl", en eft--cto así cs, cuanclo se corltrapone una afinnaciólr a una nornla
prohibiliva, inrpcrativa r.'dc ordcr-r pírblico, \, este fcnómcrro so 1-rrocluce cuanrlo scr
dir:c c1r-rt: los clcrcr:hos rcales, conro Ios dc garantía, tlerncr-r como fucrrtc Ia autolromía
clc Ia voluntacl (r'ro cs así en un sistcma orícrrtado por cl rrrrrrcnt-s ali¿t-s¿ls, conro cl de
Ia i\rgcr-rtir-ra v el I'crú). A cllo sc aflrega, que 1os r.rrisnro juristas quc sostiencn quc
"l«rs clcrcchos rcalcs dc g,arratrtía tieuerr origcn en la voluntad clc las partes>,, diccn lo
si11r-riente: .l,as provr.cciones clcl orck:rr público cn los c1t-.1'cchos realcs, rluc sc
tracluccr-r crr el plincipio clcl 'ntLntcnLs elttustLs', inrpicicn no solo la creaciólr clt¡
rlcrcchos rcalcs clistintos a Ios prcvistos por la lev, sirro tan'rbiól-r la nlodificación clc
los c¡uc clla aclnritc. l.a rmposibilrdad clc nroclificar los dcrcchc¡s reales pcrmiticlos,
t-'stáinrplícitacnlascgunclapartcclelarticulo2502dciCódi¡loCivil(...)" Elntrnrcral
corrcspr>r¡clc al Cócligo Civil argcntino; en el nuestro es el artículo 881.

/.1
 NIrl{lo GONZALIiZ LINARIIS

la voluntacl c'lc las pcrsonas no existc cn la creación los dcrcchos rcalcs, c1c

sir-rs, solo Ia voluntacl de 1a lcy, de manera irrestricta. Sobrc estc sistema

(trrtttrcrrts c//lu.s¡/-s) se entiende que cs el dc mayor atlopción cn t'odos los
orclcnamicntos juríclicos del mundo cn este mismo senticlo se tienc el
comento cic Castán '['obeñassa, que es ci más adecuado conformc a 1os
intcrr:scs c1c los terccros. En csta misma línea conceptual asevera Arcánss,
cluc el sistcma consistc cn que la lcv cstablccc cn ftlrma taxativa V cn
númcro linritaclo los clcrcchos rcales a los quc 1os particulares pucdcn dar:
nar:imicnto. Sc trala dc' clcrechos rcales típicos o nominaclos por Ia lcy, la
quc fija cl r-ontcniclo clc cada uno cle.los derechos reales. Iin suma, poclcmos
rcitcrar quc cstc sistema, cn la creación cle Ios dercchos rcales, cs
básicamentc para dotar dc tipiciclacl v nominación a los derechcts rcalcs.

Si lt¡ atrrbuiltros a [os derer:hos rcales cle garantÍa urr ori¡,ctt cotrvetrr-¡c¡rral, Iro scríatt
clcreclr<rs rcalcs, sino contratos (t,!' los rutxos 645,705,706).lltrtenclcr-tros clt-tc t'u los
dcrcchos clr: obligaciorrcs rig,e el [¡rir-lcipio dc la atrtor-tonría cle la volul-rtarl (crcac:ión
cl¡ clcrrrt:hos ), oblil,,actones), cluc sc halla Iinritaclo por la trornra prohibitiva,
inrPCrati\.a o clc. orclcr-r pirblico, la morai t'las lruerras costunrbrc, cu catlhio ctr los
clcrt-.r:hos rr:ales esa autoltouría pierclc c itrrpcrtl cl orclolr público quc aclcluic'rc
"'ig,or,
gran c:onnotaciót-t ot-t la regulación dc los derechos rcalcs, o colllo dicc \lOll\-\RIO,
,\lbcrto I)., "siglrific¿i que Ios clcrcchos rcalcs son crcaclos v or¡r,atrizaclos crt:lt¡sivaurcl-ttc
por la ler', r't¡uc la reg,ul;rción total clt: los dert't.hos rc¿rlcs cs tlt: ortlt't.t púbiico',,
*l'.¡tst'tttttt:Lt r1r,lo.- r/¿rr,J¡¿,s rr:rrl,'s qlrc ittttgrtn r'l tfur¿,ltt¡ ci¡'i/", el-r 1ü'¿'l.slrl /r,s ¡¡rt,tL's ¿1,'lrl
tttttLlL¡ ¿ü' (--rr:ncirr.s ltrnlitLts r7 -§ocirilas, Ur-ri"'ersiclad Nacional cle La I)lata, I-a Plata,
lc)59, p.28. t.os dcfcnsorcs del nut¡t¿t'us c1¿lr-slrs, alin'tran que el argtttttcl'tto cle lrlavol
peso cs el ot'den pútblico. Los prrrcipios v la doctrina en su nlayor partc futrclatneutat't
]a valía clel sisterrra nLttltrn$ ¡lri¡'ls¡is, cn cl ordetr público t' e1 riesgo dc concecler a Ios
ptrrticularcs la creat:iórr cle los clcrcchos realcs dr: tnancra indiscril-rrinada lindatrtes
cn cl cjcrcir:io abusivo clcl derccho. Conro bicn cxprcsa NI.rt:;c:li Vt¡N llurl¡or t¡'t, L., "la
razólt cle csta linritación cs la de inrpedir la dcsnaturalizacrólr c1c las ilrstittlcioncs 1,
protcg,cr las fig,uras existelrtes, daclo clne todo cllo integra la lroción dr: ordclr
¡rúblico,, Los l)t'r¿cltos Rcn1c.^, I-iura, 1980, p. 14. Iln clcfirritiva cs el orclpn público v Ia
puhlicización de Ios dercchos rcales los clue justilicarr cl sisterna ccrraclo.
'1950,
C r:;r.rr 'lonr,x,r:;, José, DcrcL'ln cíuil tspnliol tottrtin t¡ -flortrl,7n ed., N'laclricl, t. rr, p.
8. [)l¡z-l)rr:,rzo, cs partidarro del sistenra cerraclo t:n la creacióu c1e los dercchos rcales,
perro tanrbitin recor-niencla quc el clerecho r:reado clebc respondcr a la fur-rciótr social
y ecolrórtrica, serlala que «...es llrenester quc la función cconóurica social qr.re corr Ia
cor-rstitur:tór-r del clcrcclro sc tratc de. conscguir, exija la cspccial forma clc afectaciór-r
clcl bict-r cluc cl dcrecho rcal llc¡r,a consigo, t. c¡uc lo inrponlla así la lcgitinra trtiliclad
cluc sc trata clc ot¡tcncr v la naturalcza dc esa utilidacl ctr relacióu cotr los bicncs clc
cltro clla corrstituy'at-r ob¡t:to", Ftlntl¡utcntos t1c I)arcclto Cipil Pntritttont¡\, t. ¡, Madrid,
1978, p¡r.99-101 . Iin la práctica el sistema ccrraclo facilita la labor re¡,,istral clc los
[¡icncs cou la scguridacl jurídir:a quc debe ofrcccr.
r\n¡.\N, Ilcatriz, I)er¿cltos Railc-s, I'lar-rrr-rrurabi, t. 1, I)cpalma, 6o ed., Ilucuos Aires,
2003, p. 66. Cfr I)t.'t.-Ptc,¡zct, ob. cil., pp.99-101.

74
 'I'I1OITÍA GIINEIIAI, DE I-OS I)ERIICI]OS RI'],'\I,IIS

Sobrc la valoración cTcl nunrcrtts clnusus, cxprcsa Altcrinis6, siguicnclo a

Vólcz Sársfield -y refiriónclose al mismo-,que este jurista puso ónfasis cr-r
la importancia política, económica y social clel rég,imen c'le los clerechos
rr.ales, quc cxplica la clominantc inciclencia cle la noción cle orden público, en
cstc scnticlo, ciicc tlue según Yélez, "ia naturalez,a c7e los clerechos realcs cn
¡1crri:ral (...) cstá fijacla cn consicleración al bicn público y al dc las instituciones
¡rolíticas, y no clcpcncic dc la voluntad c1c los particularcs". Sin duda la
rclcvancria juríclica c1c los rlercchos rcalcs creaclos por Iey, está cn 1a seguridad
quc otorga a las personas c1e sus titulares. Iil sistcma cerrado, en matcria clc
crcaciiin tlc los clerechos realcs, no es cn lo absoluto atentatorio a la autonomía
tlc la voluntacl individual, sino, toclo 1o contrario, cs ascguraclor dc la
armonía sist(:mica que clcbc cxistir entre el intcrés incliviclual y el social.

29.2. Sistema ntu'nertrs apertus

Iln la cloctlina rcal también se habla del sistema nuttrcrtLS tperttrs,

i rus
abicrto, o sistcma c'lc lista 1ibrc, cr-r c'rposición al sistcma tttttttcnts clmtsus.l,a
atipiciclad o la inlrominación en la crcación dc los cierechos reales ticne ei
inconvcnicntc c1c contar con talltos derccl-ros rcait-'s como tantas voluntacles
c'lc las personas puclieran dar lugar a su constitución mccliante los ncgocios
juríriir:os patrimoniales; \¡ como consccuencia se rlaría lugar au nincliscriminaclcr
nacinticnto dc clcrt-.chos rcales atípicos o innominaclos. Crccmcls que csta
situacirin cle libertad no sc aclaptaría a nucst.ra rcalidacl socio-cconómica,
o como clccía Vélez SársfieldsT, la multiplicidacl c1e dercchos reales sobre

,,\r-rr,rirrr, .,\tilio Aníbal , llc.fortttLts nl cótligo cittil - tlcrcc]xts reLtl¿s, t. l, IJr-rerros Airc-s,
lL)94, p.3-1. At.r't,trtNt, Jorge l-loracio, courentando sobrc el sisteura acloptado por el
Cricli¡,,o Civil arScrrtino, coluparativautentc cor-r cl artícttlo 88 I cicl Cócligo Civil
pcrlrarlo, llcga a la corrr:lusiót-t quc tallto la Argentirra cotno el Pcr'ú, han adoptado el
sistcrrr¿r clcl ntnncrus cla¡ls¿r.s. lll artículo 2502 del Código Civil arg,cntino, clicc: "l-os
,-lrrrc¡cfros rr-.alc,s solo ¡-rucclcn scr creados por la lev 1...¡", "f.l nLLtilcrLts t'lLttlstts t'rt los
rir:r,'r'/rtrs t't'ttlt's',, clr l)r¿z Lrños CóLltgo Ciuil perutrrto, Ulriversidatl de I-ima, t. r, Linla,
199,1, pp.40l-.112. (lomo clisporre cl artículo 881 dcl Cócligo Cn'il Pcruar.ro, los
clcrcchos rcalcs puecir:n ser tanrbión creados fuera dcl Cóclig,o mt:dtalrtc let,cs
cspt:cialcs(clicc"...yotraslcves"),porejcnrplo, lapropiecladagraria(artículos'1 a l9
clcl l)ccru:to L,e¡,islativo 653 i. ct Decrcto Suprer.tro 0048-9 l-4G., artículos 88 y 89 cle
Ia Consiitución clel IJstado), la prropieclacl cornurral (artículo 89 clc la Constitucirirr del
ljstaclo, l,cv 21656),la propicdad de las aguas (Dccreto l.et'17752),la propiedacl clcl
autor (l)cr:reto Leg,islativo 822, ttrLículo 2093 dcl Códig,o Civil).
;7 Vr:r.r,z S.rnsrurr.r¡, Dalnracio, redactó el Código Civil dc la I{cpública r\rg,entina vig,et.rte
lr:sclc cl 29 cle setier.nbre de 1869. I{eproducción facsin.rilar de la ediciórr oficial clc
^i'.reva York, 1870, i.ibrería el Iroro, tJueuos Aircs, rtrarzo - 2003.
 NIII{IO GONZAI,EZ I,INARIIS

Lrnos mismos bicncs r-'s una fut r-rtc fccuncla dc complicaciones y clc plcitos,
1, pt-tcc'le tr pcrjuclicar mucho a la explotación de esos bienes y la librc circulación
c-lc las pr<rpicclacles. Ill sistcm a tlufircnLs n¡terlus, pcrmisivo o libre, se funda
cn quc la voluntad clc ias partcs es librc y puedc crcar clerechos, por acto cr

ne¡pcio juríclico. ilvidente prcvalencia cle la voluntacl sobre Ia lcy.

lrstc sisti:ma ticne aplicabilidacl en Italia y lrrancia, tn estc últimcr

país, arl ¡luardarse sik:ncio sobre la limitación lcgal clel nacimiento de
clcrcclros rcalcs, se l-ra hccho pcrmisible cl tttntrcrus npcrtus (artículo 543 clcl
Code) v soio es cnunciativo. Al rospecto Planiol y Ilipertss, cxprcsaban que
((()s preciso respctar la libcrtacl de contratación con tal que csta no vaya
contra una disposición dc orclcn público lo que suceciería por ejemplo, si
so quisicran resucitar los antig,uos derechos fcudalcs". Irstc sistcma,
scnt:illamr:ntc no se aclapta a nuestra rcaliclad social, económica v cultural.
Qucrcr scr clucños para crcar clercchos rcalcs solo procluciría clesorden cn
nucstra complcja vicla juríclica nacionai.

30. SISTI]MA ADOP]ADO POR EL CÓDIGO CIVII, PERUANO.- METODOI,OGÍA

Como antccedentc dc rrucstro ordc-namicnto juríclico civil, para

ac{optar c1 sistr-'ma nttttrcrtts clmLsts o ccrrado, lencmos cl artÍculo 852 clL:l
Cócli¡1o Civil dc 1936, clel Libro I\1,,,i)c los rlerechos reales,,, Sccción
'l't:rct ra,'l'ít-trkr I, «l)c la propieclacl», «f)i5p6siciones Generalcs,), clecía: QUC
,,1)or los acto juríciicos solo puedcn establecersc los clcrcchos rcales
rcconocic-los cn cste Cricli¡ro,,. Si bien el sistcma nunrcnts clmtstts sc prcscntó
cxprL'samcntc, padcció clcficicncia legislativa al cstar incluido (rcsumiclo)
cn la rcgulación clel clerccho clc propieclad, como si Ios clcre.chos rcalcs
sokr sc circunscribieran a la propiedad. Una ubicación metodológ,ica
in{cliz, quc dcjaba fucra a los demás dercchos reales previstos cn cl Código,
y monos aluclía a las leycs espccialcs. De esta mancra sc restringía la labor

I)t-,txtot-, I(it,lt¡r't'Pic.rtur, "l.r¡l¡do prLíL:tico Llc tlcrcclto cit,il_[rtmL:és, t. ru, Cultural S.A., I-a
IIahana, 1c)46, p. 5. Al.¡rr-,rolJo, Nianuel, jurista español, ardoroso defensor dcl
sistctra abicrto o nlutrcn$ ttpct'lt.Ls cn la crcación cle los dcrechos reales, scñala que
«orr cuanto que los clerechos reales típicos no son los únicos posiblcs (...)
iunto a t-.ilos
cat¡t:n err principio, cualesquiera otros derechos reales concretos que los particularcs
c¡uicran estableccr, crcando otras variedacles (bien totahnentc originales, si ello cs
pr'ácticar-nentc posiblc, bien rnezclando elementos de los va cxistcrrtcs o modificando
cnestoslosnorinales) depoderesdirectossobrelas.oror,,, ob.tLL.,p.20 Cfr.lllctrrox,
11.., Lttrc¡ntt¿t'tllos Llc d¿rct'ltos rc¿ll¿'-s, Acl Hoc, Bueltos Aires, 1988.

76
I 'I'I1ORÍA (]IJNIIItAI, DIl LOS DI]RI'CTiOS I{I1,\I,IIS

irrtcrprctativa cic ac1uclla norma cn cuanto a la información clcl nuttu:nts

clntrstrs; limitándokr solo a la propicdad; dc lo quc rcsulta, que ella cs el
clcrccho rcal cle mayor imprtrtancia, y clue nacc de la lev para dar vicla
jurídica a los clcmás clcrechos rcalcs, sin clcjar c{e si¡,nificar quc estos
tambión cmanar-l dc la lcrr.

Iis t--ol-r cl Cócligo Civil pcruano clc 1984, a nuestro juicio, aún con
cicrta imprccisión (no cotr la clel dispositivtt antes anotaclo clel Código
Civil ar¡,,cntino), rccog,c' on su art-ículo 881, Ia información del sistema
ttttttu'nts clnttstts (tambión clenominado número ccrrado o sistcma lcg,al dc
los rlcrechos rcak:s), cuando cxpresa: "Son dcrechos reales los re¡1ulac{os
r-.n cstc Libro 1, otras lcyes,,. Mctodológicamcnte su ubicación rcsulta muy
accrlacla, cn cl Libro V, Sección Primcra, Disposiciones Cencralcs. Ils la
primcra clc las normas en la rcg,ulación cle los clcrccl-ros reales, c irraclia la
impcrativiclad clc casi toda la normativiclacl il¿.s real quc conticne cl Cócli¡1o.
Sicncio así, los clcrcchos rcalcs están limitaclos cn su vicla ¡urÍclica (en su
nacimienlo, vi¡iencia v cxtinciór-t), por la lev. I-a concepción clcl ttttttrcrtts
t:lnrLsrts, r--r:rraclo o lc¡1a1, es acloptacla por cl Ccidigo Civil pcruano, por su
propia trasccnclt:r-lcia socio-cconómica I' juríclica, e ig,ualn-rcntc acloptaclet
prrr Ia rra1,1¡¡[¿ clc las lc¡lislaciones dc tltros ¡raíses (ttprn 29.7).

31. PRTNCTPTOS QUE INFORMAN LOS DI-IRH(IHOS REALHS

Iln la Sccción Primcra clel Libro V, Derechos Rcales, eltcontramos los

¡rrincipios que orientan la operatividad de los derechos reales, como son:
A. l./- 1)/t1¡'/C11)lO DL'. LL.GAilDAI) (IX I-EGlr). Se halla normaclo en el
artícukr 88L dcl Códig,o Civil, quc instituye la fucntc leg,al de los clercchos
rr:alcs. Itste principio es sustcntaclor del sistcma acloptac'lo -nttttrcnts
clmtsts- por nucstro derccho civil, cn matcria dc clcrcchos rcalcs.
I]. 1,/, P1T/N(-11']O DE LII]I,R'IAD DÉ- E¡{A/ENAC1Ó¡/ DÉ, LOS I]1ENIS. SC
lralla normado por el artículo B82se del Código Civil, que nd htttrnnt,
c{icc: ,,No sc ¡ttrcde estnblecer contrnchLnlnrcnte ln prolihicititt de ennjennr
o grtt)nr, snlto qtrc ln let¡ lo pernútnr. Ii1 concepto cnajenar según cl
I)iccionario dc la Lengua Irspañola, significa «Pasar o transmitir a

5t) La Conrisiór-r creada por lcv 2631)4 para elahorar cl Ar-rteproyecto cle la l-cy cle
Itrfonla clel Cócligo Civil, pretendió urodifir:ar la uortla contetnicla en el artÍculo 882
clcl (-ócligo Civil, haciendo facultativo su rigor iurpcrativo, es clccir, penrritierrclo quc

77
 NIlllIO (IONZALIIZ I-INARIIS

otro cl clominio clc una cosa o alg,ún otro cicrecho sobrc c7la".La rntio
clc la norma en esencia es proteger la libertad del titular en cl ejcrcicio
clel podcr jurídico cle clisposición que le confiere el ordenamiento
juríclico (artículo 923 clclCódigo Civil).
'l'oclo propietario cstá facultado para disponer con plcna libcrtacl
cl
bicn cle su legítima y cxclusiva propicclarl. Lo que trata c1e proteger la
lcv cs g,aranlizar Ia libertacl de podcr enajcnar, 'o, Bt'., vcndcr, donar,
pcrmutar, dejar cn herencia, Bravar, etc. Nadic pucclc oblig,ar al
propictario a cnajenar o n() enajenar, a gravar o no [rrravar cl bicn.
Solo se rcconoce como excepción cuando Ia le1, ls dispone. La norma
scñalacla cs imperativa y dc ordcn público, por cnde de observancia
incxorable. La prohibición que contiene va tlirigida a la voluntad dc
las partcs r¡uienes no pucclcn pactar 1o contrario. En el fondo se trata
clc una clisposición impcrativa y prohibitiva.

nreclianteactojurírlicoscostablczcalaprohibicióndcclisponcrogravarlapropicdacl,
hasta por cl plazo nráxirno cle cliez arlos. Crcernos clue cl podcr rle disposrcrón del
bicrr por cl titular', o de e1erccr Ia lil¡crtad dc clrspor-rer o gravar su patrirnrrrrio, rro
clcbc sufrir prohihicirirr o liuritacicirr algr-rna, porqLre atentaría a Ia lil¡crtacl ¿rbsoluta
de la que clcl¡e gozar cl titular r{onrinial. Coniisirirr r]ue no ha teniclo nravor prcsencia
quc habt:rsc colrlomrado.
lrl l¡inornio libertacl -propicdacl es cl ftrnrlanrcnto en cl que rcposa u11 Istado
ciclnocrático, aulr con las lir-rritaciorres dc la expropiación o la [uncionalic]ad socia] r'
anrl¡iental cluc clebc cunrplir la propicc-lacl. Si bierr nrodcrnarncrrte la propicdacl sufrc
ur¡a scric dc linritaciones, cuando éstas corroen la Iibertad de clisposición (fu-s
disponendi) r,ulneran la csfera más ¡rrivada dcl derccho patrimonial.
¿Cuál sería e[ fundanrcnto para prohibir contractualrncnte cnajcrrar o gravar la
propicclad? Scguramentc el nrisr-no que busca recortar la Iibertacl. No se pucdc pasar
clrásticanrentc dc Ia prohihición de atentar a la libertad cle cnajcnar o gravar [a
propicclad a la facultad clc limitar esa libcrtad, nlcnos er1 un listado clcmocr¿rtico
clor-rcle ac¡uel1a cs la escncia de su mundo patrinror-rial. Iis principio dc los dercchos
rea lcs consagraclo cn la lcv que ,(no puede cstahlcccrse contractuah'r-rcnte Ia prohibir:iórr
clc cr.rajer.rar o gra\rar» (artículo 882 ciel Cócligo Civit), 1'así está consagraclo tambión
la lel,,rslación civil conrparada, 2,. gr., entrc otros, los Códigos Civiles rnexicano
(artículo 83:1) v argentino (artículo 2612).
¿Quién exigiría quc sc pacte contractuallucntc [a prohibición dt-. enajcuar o ¡;ravar cl
bicn objcto cle transferencia? Sin ducla el velrdedor o transfercnte que podría crear
una serie dc ahusos dc dcrecho, aprovechando la nccesidad del adquirerrtc de urr
dctcrnrinado hien -no sc clebe confulrdir la ir-rsinuaciór'r c1e la Comisión con la
rcscr\¡a cic propicdacl-; l1o crecllros quc cl adquircrrte sca quicrr teng,a interós er-r
paciar la ¡rrohibiciór-r clc enajcnar o gravarel bicn hasta por cl plazo dc dicz años. Ill
patrinror-rio que en eser¡cia tiene conteniclo econórnico v proyccciór-r social crecientcs
no pueclc estar cor-rgclado, sobrc toclo porquc cn su dinarniciclad ccorrómica cstá el
clcsarrollo de las pcrsor-ras v clc la sociedad misnra.

78
 'l lOR.lA GItNIllr.Al. DII LOS l)lrltlr(liI()S RIIALIIS

(_. l'1. /']1t1^/CI1']1O "l{liMO I']l,US IUIIIS60». Informa ba¡o la fórmula

silluicntc: nnndic prrede trnnsntitir n otro soltrc tul ol)jcto, un dcrecho ntcjctr
tt nns cxlcttso quc al qtrc gctzrbnr. Dcl cual se desprencle su correlativo,
quc clicc: ,,nadic pucdc ac{quirir sobrc un objcto un dcrecho mcjor tr
más t:xtcnso que el que tcnía aquel de quien lo adquicrc".
t) 1./, lrR/NCI1'lO D¿rLA COI'¡VAl]DAClÓN Ill, LOS Dl-IItEClIOS 1t1r^l.r-S.
Ilstá cstablecido cn la rcg,la si¡luiente: ,,si el quc transmitió o constituvó
un dcrccho real que no tenía clerccho a transmitir, 1o aclquicrc
dt:spuós, sc ckrl¡e cntt-.ndcr quc transmitió o constituyó un derccho
vcrcladc.ro, como si lo hubiera teniclo al ticmpo cle ia transmisión o
constitución".

I.a rrornra propuesta por la Conrisií¡n hal¡la ckr ¿rcto juríclico clc mancra gcncr:J
-<<... t¡ttttltttnlc aL:to jurítlico sL, l1u(tlc L'st¡hlet:cr lt yroltrbit'iórt tl¿ Llislrontr gt'Ltl)Llt'...',-,
()
t:l lcstanrento rro clcja de ser acto juríciico, entortccs, ¿el testador podría clisponerr la no
crra¡unaciór-r \/ g,ra\ranrcn clcl bior objcto clc ht-.rcncia o de trarrsfcrcucia lrorll-s ¡ar¿-s,¡?
Nl¿is aclclantc \¡crcnros sobre los poclcrcs juríclicos dol propictario (cluc caracteriz¿ur
a la pro¡-ricclacl couro clerccho absoluto, cxcluvt'trtt')'Ircrpcttto), cotltcr-ridos clr cl
artít:ulo c)23 dcl Cóclilio Civil (con g,r'an irrflr,rorrci¿r rrormativa en las propicclaclcs
rcgtrlaclas por lct.cs cspeciales), qlle sc trasulltan [unclamclrtalmcntc clr los rle ordcn
rrratcrial t:c¡nlo cl uso (irrs utt'ndt) _t'cl clisfrtrtt- (irrs.[r'Ln'nrli), t' en los clc orclct-t juríc-lico
t c»rro cl cle clisposición (urs ,rbtLLtn,h) r' cl dc reir.irrdicar (irrs t,intilctnLll), no ¡ruclicndo,
nirr¡1ur-ro clc ellos, privarse al propietario, particulannente el de disposici(rn, porclue
cu í'l,.slrrr'll s¿nsl, raclica [a titularidac] del dcrccho dc propieclad, qtre solo pr-rcdc scr'
Iinlitado por razolrcs de necesiclacl r'trtiliclac{ públicas, \'csto porqllc, cotno clicc
Lrs,rriL'r', "cr-r el dcrccho dc propiedacl, err csencia, vive la lihertad para ejcrccrlo
conro dc¡rccho típico subjetivo clonrinial ilimitado por clefiniciórr".
l-a cliscrccior-ralidacl c¡uc la r1-roc{ificatoria prcter-rde otorgar a las partes para cstablccer
la prohitriciór-r c1c crrajcnar o Sravar cl bien cs, collto sc advicrtc, clc rrrarrificsta
irrcongrucncia, rro solo cor-r Ia Corrstitución (artículos 70 v 72), sir-t<¡, cot't la nristna
rcalidacl, cluc tiene coherentc c id<inca regulación en el artículo 882 clcl Cócligo Civil.
No clchc ol,,,ic{arsc quc la propiedacl cncuentra su plena garat-rtía en la libertad y
autor-ronría pcrsorralcs dc su titular. Iirr clclirritiva, cl trunreralalucliclo t-lo t-tcccsita ni
r('rJuicro rltrrtl ilit aclorrcs.
I!stc principio ha sido ¡-rositivizado cn el derecho civil comparado, concretamcrlte erl
cl articulo 3270 clcl Cócli¡,,o Civil argcniino, clue a la letra clicc: "Naclie pr¡t,.clc
iransnritir a otro sobrc trn objeto, un dcrecho nrejor o nrás cxtctrso clttc cl quc gozaba;
)¡ rccíprocalrentc, nadic puecle adquirir sobre un objcto un dcrecho nrejor t'urás
cxtL.nso quc cl qtre tenía acluel dc quien lo adquiere". l.-opttz trl Z,rr',rt.i,.r, lieruar-rdo,
clisgrcga cl dispositivo anterior cn clos partes: la primera, "nadie puede transnritir",
consagra ur-r principio clc lógica indiscutible quc lro aclnritc excepción alg,una cs la
l'arrrosa rt-.gla .rrclro phrs iuris ¡d ¡liwtt trttns.ferc potcst L¡ttrttrt ipsc lubcl"; la scg,unda,
recepta cl cspírittr de Ia reg,[a "itl Llttotl nostrt.Lnt,:st, sint.[Ltclo nosLro ttd aliuttt Lrans.[L:rt
non poLt:sl».1,a l<igica cs cluc .lo c¡uc es rnio siu acto nrío, tro pucdr: scr trausfcric'Io",
,,Adquisititirt L\¿ d¿rctltos rcLtLes", eu Cri¿-sllon¿us t'scnt:ittlas t{¿ dcraclrcs rc¿tlu.s, l-exisNcxis,
Abelado-Perrot, llueuos Aires, 2002, p.76.

"70
t--
Nltl(lO (IONZALIIZ LINAIILS

TITULO III
CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

32, C¡\ ItAC'I'F,ITÍS]'ICAS GI-]NtsRAI,IIS DI1 I,OS DIIRIICHOS ITHAI,I]S

Los r{crcchos rcalL.s sc caractcrizan prcponclcrantementc por tcncr

urr¿¡ rclación inmcc1iata y clirccta c1e la pcrsona con cl [¡ien, y cn csLo, sLricltt
sattstt, consisLon los c.lr:rerchos rcales. Situación quc prccisamcntc lc conficrcr
al titular un poclcr clircctr¡ c inmccliato sobrc el bicn, imponicndo al mismo
ticmpo a toclos -cr-rtióndase a tockls los integ,rarrtes clc la socicclacl- un
dcbcr c'h abstcnción y c1e rcspeto frcnte a ese podcr. Dc aquclla situación
L-mcrScn los ras¡,,os propios c1c los clcrcchos realcs, como el c1e su cficacia
frcntc a toc'los (argn orrurcs).

Al iratar sobrc cl clerccho patrimor-riai ilc¡,,an-ros a cstableccr quc los

clcrcch<.rs rt'alcs integ,ran el grupo cle los clerechos patrimonialcs, cs clocir,
clc aqucllos que se identifican con el patrimonio clc contcniclo ecclnómico
(pccuniario), quc satrsfagan los intcrcses elcl titular. [)c csc grufro fornran
partc sustarrcial los clcrechos personales-patrimonialcs o c1c cróc1ito, así
como tamlrión los clcrcchos intclcctualcs6l, los cle corrtratos, c]c succsioncs
(hicnt:s quc ir-rte¡yan el patrimonio o la masa l-rcreditaria). I-o quc, clesclc
ya, n()s pcrmitc aclrrr'rtir quc cxistc contraposición cle los clercchos rcalcs
c:olr los c.lcrcr:hos clc obligraciones o cle cróclito, v para marcar sus clifcrcncias
cn cl plarno juríclico, lo iclóneo ), metóclico cs acuclir a las características62

6l Son los clr-rc otor'11an al titular la facultad exclusiva dc cx1-rlotaciórr ccorrírnrica cor.lro
los quc ticnt:n los aLltorL.s clc las obras liierarias, ariísticas o cicrrtíficas, ctc. L-f'.
Al.l:;:;.rslrir, Ariuro, t¡b. t'i1., t. I, pp.328 r, ss., sc ocupa anrpliamcnte clo Ia propicclacl
ir-rtclct'tual t:or-rsiclcrada ('ol1ro L¡11 clcrtcho clohlc: co¡-rticrlc Lrn clr-.rccho nroral
pcr[t-.r'rr-'t:iernto a ltr r:atc¿',oría clc los c]crcchos cle [a ¡rcrsor-ralidaci Y cicstinaclo a
clcfcnclcr"la paterr-riclad e integridad cle la obra, r'urr clc.recho patrir-nonial que
rosuolvc la cxplotaciórr cr:onómica cxclusiva dc la obra a su creaclor o autor. I\'fi,ssrllo,
Iiranccsco, oh. t'i1., t. rrr, pp. 376-418, se ocupa anrpliamcnte de la propicdacl intclcctual,
tluc Ia corrsidc.ra conro r-rna especie dc la propicdad o corno un dcrccho rca[. lrucc{c
vcrse tanrbién la obra de llfariani dc Vidal, N4arina, oh. t:it., L. 1,p.96.
62 So[¡rc los caractcrcs [unclamcntalcs de los c:[erer:hos reales, véasc la g,crrial
construcción doctrinal dc I\.'llrsst:ruo, Irranccsco, ob. cit., t. ur, pp. 196-200. ]lstc autor
cor-rsiclcra, clrtrc otros, los quc sígncn: "a) la inherencia del poder del tihllar dc la
cosa Lluc es olrjcto dcl nrismo (slc); b) urr poder con carácter cle inmecliación (slc); c)
rur-r poclcr t¡ue cxclut'e todo otro pocler ig,ual, o corlcurrente del sujeto sobrc Ia r:osa:
poclcr dc cxclusiórr (srf; d) a tal pocler -cor-rfigurado en los dos nrodos cluc hemos
scñalado - corrcsponcle un dehcr cle Ia generalidacl de los terceros dc abstcrrcrsc (si c);

It( )
I

I,tJO]tÍA GIrNiiI{AI, I)I] I,OS I)t,RI.]CI IOS I(I1AI,I1S

clc los clcrc.chos rcalt-.s, quc ciicho sea

paso, lcs proporcionan tipkirlacl
c-lc
inconfuncliblc frente a los derechos de obligacioncs y a los cle las di:n-rás
ramas clcl Derccho civil. Iin const-.cucncia, las caractcrísticas clr: ma\.sr
rclcvancia ¡uríclica (utprn 4), son:
A. 1..S UN POD\'.R /LI1(11)/CO Dt.l, -lll'UL R. Ill titular del dcrccho rcal
tit:nc inhcrcncia con t-.1 bien sobrc cl quc cjcrce el poder jurídico; pcro
t:sto r-lo sig,nifica quc sicmpre haya aprehensión matcrial o física, sil-lo
basta la juríclica o formal como ocurrc con la propicdacl clc. inmueblcs
qr-re conlleva ínsitamcntc cl uso, el clisfrute o la disponibilidacl dcl
hicn. l.a titularidad es dirccta.
B. INM|DlAl'O DF,l.'fn'Ltt,Alt. Irl pocler inmcdiato
l,S LI¡V /']O/)/,It /UlilD,lCO
o la inmediación clel titular con el bicn le cla la nota típica, en cuanto
para cjcrcitar cstc podcr no se rcquicrc dc la intcrvcnción o la
colaboraciórr c'le sujeto al¡,,uno, pues basta la relación o el contactcr
inmcdiato sujeto-bicn (relación rcal), o mcjor, se trata dc un podcr
con c:aráctcr clc inmccliación elr r¡irtucl dcl cual no cs ncct:saria
la coopcración c1c otro sujcto para cl ejercicio c1c tal pocler63. La
conccptualización dc la cxprcsi(rn ,.titular,, cs clc connotación amplia
quo no solo pueclc iclcntificar a1 quc cjcrcc ol clerec-ho clc propieclacl;

r:) nace solo cxcepciorralnrentc, un d<-.t¡er cle conteniclo positivo a carSo clcl sujcto
pasivo c-lcl clcrccho rcal (seg,úrn cl autor es el laclo positivo c-lel clcrecho rcal); f) la
opor.rihiliclacl 1'la cficacia dcl derccho rcalfrcnte a todos (crgtr ortutts); g) cl objcto c{cl
clcrcc]ro real cs sictnprc una cosa \¡ un¿r cosa dctcnlinada (slc); h) rro-cscncial cs c1r-rc
los rlcrcchos realcs scan perpetuos; son sustancialnrcntc tcn-rporalcs, csto es clcrcchos
a tcnlir-ro -cl autor sc reficrc a los dcrechos rcalr-,s sobrc biencs ajc.nos- (srr); l) la
prefcrcr-rcia dc clctcnlir-rado clcrecho real sot¡re los otros dcrcchos rcalcs cstá
cletcrt'trinada, cle ordinario por la prioridad (precedcr.rcia) clc la aciquisición (prior
Ltttpot':, prror nLrc); k) la preferencia (prevalencia) conccclicla al dcrccho rc.al sobrc los
cor-rcurrcntcs clcrr:chos personales patrimoniales, por lo que puecle hablarse de ulra
jerarquía dc poclercs (sit)", ibíLlcttt.
'lanrl¡itirr sc pucdc corrsultar 1\r.rss,rronr, Arturo, ob.
cil., p.15. [)rlz-l']rr]r\z(), 1.uis, ol,.
ciL., p.59.I'.stc último citanclo a Gior¡,iarrrri, expresa .qrre los de¡cchos rcalcs est¿in
caractclizaclos por [a iuherencia o li¡Jazón cle los pocleres del titular a Lula cosa
detcrtninada (.sic)". Otra caractcrizació¡ dc los clerechos realcs sc ticne co¡ e[ objt:to
clo slr c{istinciírn dc los dcrechos cle cródiio, conro la (lue propolre Prnlz L..rs.rr..t, Josír
L., «por la ir-rrnecliatez, por raz.ón de los su.¡ctos, por cl ohjeto, por el clcrecho c{e
prcfcrcncia, por cl orcicn clc prioridad, por cl nrodo clc oligirrarse, por la cluración,
prrr cl nút-ncro, v por Ia pr-rblicidad reg,istra[", I)L:rtt]rcs rcnLcs y ¿/cr¿c/i¿r.s tlt L:r't'.dílo,
I)cpalnra, IJt¡crros Aires,1967, p. 45.
(-).1 l\'lt,i;stxt,cr, Irrant:cstro, I)L:rL:clrct cit,tl tl cotncrcid, t.tl, tracl. dc Sarrtia¡r,o Sentís NIclcl-rclo,
Irjea, Ilr-rcrros Aires, 1952, p.197.

81
 NIIIUO GONZAI,EZ LINA RI,S

así, scrá titular todo aqr-rcl que cicrcc un clcrecho real, como por
c1c.m¡rlo, cl usufructuarir> es cl titular dcl clerccho cle usufructo, ig,ual
ocurrirá c()n cl supcrficiario, titular ciel clcrecl-ro clc su¡--rcrficie, etc.
(, llS UN POD1,1l IU\<ÍDICO LXCLUYETV?'/:. Los clcrt'chos rcales son un
poclcr cxcluyentc6a cle todo otro podcr igual o concurrentc sobre cl
bicn, por Jo quc cxistc la posibiliclacl dc. nog,ar a otro cl cji:rcicio 1, la
titulariclacl cit:l derccho. Si el derecho c1e p«rpieclad es cxcluycntc., cl
titular c'fcl dcrecho rcal ticnc ci plcno cicrccho cle cxcluir a lcrcoros
clcl bjcrr sobre ci quc ejerce algún derecho real, r,. gr., impiclicnc-lct
c¡ut-. in¡lrcscn al bicn o pongan objetos cn cl, ccrcando el perímctro,
lc-valrtanclr) mul'os cn resguarrlo clcl ingrcso c1e lc.rceros.
l,a prcscncia dc un clcrecho rcal cualquiera, le atribuyc a su titular cl
dcrccho clc cxi¡r,ir a todos los clcmás -micrnbros clc la sociedarl- cl
respcto al bit-.1-l sobrc el cual ejerr:e. inherenci¿-1, es clecir, cl señorío cluc
imprimc en forma clirecta c inmecliata sobrc el bien.
I) l.S U¡V PO/)1:1t IURÍDtCO AIISC)I L1l O. Irste car¿ictcr slrpone quc cl fitular
pr"rc.c{cop()ncrsc frcrrLe a toclos (trgtt t'»tutcs), sin clue st-.a rrcccsaria

6.Í LI-r Ia prtit'tica v crt algun.r cloctrir¡a cltl caráctr:r crt ltrt'clrtc ric los rlcrechrrs rc(tlcs, so
confi-rilclcrr loi caracltercs clc exclusrvidacl r'crclriver-rtc. [-a cr.clusiviciar] clebc
crrt¡ntlcrsc r'()nlo r,l cjcrt icio tlcl .lolcclro rlr ¡rolric<1,id con t,rt'lr¡sivitla«1 pol partt'
clol titular clonrirrial solrrc tc¡c1o el [¡icn; cs dccir, qr-rc pertcnece cl [¡icrr solo a urr¿r
pcrsona. No pnecle pcrtelrcccr nrás que solo a una 1rersona. IItclltr-rx, I,,lr:na [., al
ir¿ltar cstc t'aráct<'r prcrriarnt't-ttc cita cl artÍculo 2508 cli-.1 Cócligo Civil arl,,cnti11o, clue
rlcl-ino lo cxclusivo quc soll los clcrechos rcalcs, propialnente cl dc propicdacl, r:olr el
[r'nor si¡luictrtc: "lll c]¡»:ril-lio c.s cxclu.sivo. I)os pc.rsorras r-ro pueden icllpr cad¿r ulra
cn t-l toclo cl dorlrir-rio dc una cosa; más puerc{t-.n scr propietarias en colrún cle la
r.rl isnr.t cosa, ]ror la pari¡ ¡¡¡1s ..da u tra pucde tcncr". Iln can-r hio cl ca rái:icr cxclu ycn tc,

cont:cclt: al titular dcl derccho real cl podcr dc excluir de sr-r plopicclacl a todo aclr.rol
r:ot-tsitlcrado tc'rccro cn relacióu al bicn e impcclir clue tcng,a ctralquicr injorcncia
conr() ¿l cokr< ar o introclucir otrjr:tos ou el 1¡icrr o cjercer actos poses<lrios o de donrinlo,
ctc, sin tt'ncr la caliclacl de titlrlar clcl lrien. l-os dcrechos rcales son cxclusivos Y rro
crclusivos sc¡,ún tluc no adnritcr-r o aclnritan, rcspcctivarncnte, la pluralidad clc
titulares sobrc cl tnisnro ob¡eto. La exclusiviclacl consiste elr que cl clonrir-rio sobre el
toclo tlc L¡na cos¿l r-ro puede pcl tenecL.r nrás que a una sr¡la persolla. Nucstro Códig,o
(-i".il, rro cucnt¿-t con ttingurta llorma alLlc cle[ina non-nativar-rrc-.lrte l<¡s caracturos
r.r'rcr-lcionac'los a clilcrcncia clc;rlgunos Códigos cor-no cl antcs scñalaclo, c¡ue tamhiór-r
Io lrat:e so[¡r'c cl car'áctt-'r cxcluycr-rtc crr el rrumeral 2516.Para ulra nta\¡or inf'ornración
sobre el caráctcr rluc lros ocupa cn csta nota, véanse a la autora antes citacla cn su
obra l)otttinio V ttsLLCttlltón - prirttcrt ¡atrli,l Iat¡¡rurabi, Iluetros,,\ircs, 1983, pp.39-58.
l--/i'. N'lrsstr.iuo, lirancesco, ttb. cit., p. 197; G.r'rlr, Ildnrur.rdo, ob. cil., p. 55; I)o'r'rrrlri,
Ouvrcs,'l-rttitt: dt'I)rott Llc tlot¡ttttnt, dt ¡rr¡p¡'¡':¡,;, París,1821, p. 11.

82
 'I'11OII,ÍA (]IlNt'I{AI- DI1 LOS DI'ItI1CI IOS RIlAl.ES

l¿¡ invocaciólr c1c una causal. I)e cstc caráctcr sur'gc el clerccho c1c
pcrsc¡1uir (hts persaqttandi) a tcrct:ro si el bicn sc halla t:n sus maltos
carcntc: clc toc-la titularic-lad. Se comcnta «que la oponibilidacl y Ia
i-.ficacia dcl c-lcrccho rcal a toclos, c1c clonde clcriva la pcrsistencia clel
mismo aun cuanclo la cosa clcje de cstar cn posesión dt:l titular, v la
posibiliclacl, clarcla al sujcto, de alcanzar la cosa, objcto dcl clcrci:ho,
cn podc-'r c'lc otro quc la haya tomaclo clc hccho cn su poclcrr65. I)c
cstas palabras cr.lleg,imos quc el carácter al¡solulo cle lc¡s clcrechos
rc¿-¡lcs cs cn raz(rn de quc estos sotl erg(1 ottmes, y clan cabicla al i¡ts
pt'rsatyrendi. [.o absoluto ciobe tomarsc con ia rclatividacl c]uc S,cncra
toclo cl quchaccr dcl hombrc.
Iln c-onsccucncia, toclo titular dc un dcrcc--ho rcal, aun cuando óstc
sca lin-ritackr, está cn la facultacl ct: cjc'rcer toclos los pocleres quc le
son inhcrcrltcs, c{rlt inclcpcnclcncia dc quicn sca la pttrsona con la
quc harra c{e vinculalso -c inclusive c'on cl mismo propictario-
clircctar-ncntc sobrc cl bicn.
t- Iq ¿/N /'()1)l 1< /¿11ii1)/(-() 1'1(tri 1tl/1)d 1'O1i tA l<ttyi\'/)/('^('1O,\. I:l

¡rorlcr juríc{ico complcto cluc procluccn kts clcrcchos rcalcs, cs solo

r:or-rc:cc.liclo ¿rl titular clcl clcrccho clc propicclacl; así, ¿'. gr'., frcrrtc a
qr-rión rlcsconocc csa titulariclad sobrt' un bicn dt'terminado surgc lar
prcscncia clc su tulela juríclica (artículos 923 v 979 clcl Cócligo Civil)
con Ia posibilidacl cle acciorrar con la pretensión reivindicatoria, con
cl objcto c1c obtcncr una sentcncia favorable que k: rcconozca el
dcrccho clc propicdacl y sc ordenc la rcstitución ck:l bicn. Asimismo,
cl titular dcl dcrccl-xr rcal c1e propicdacl tambión pucclc accionar con
las pretcnsioncs poscsorias e interclictalcs, u otras, segrún c'l caso.

l\'1r:ri;rxro, Iirar-rccsco, o1¡. cit., t. III, p. 198. I'ara At.t.ttr'ttrtt, (luillcrlno, .los clcrcchos
rcalos son ahsolr-rtos porclue puederr oponcrse a toda la couruuiclacl (cr.ga orlrtcs, es
clccir, contra todos o fret-rte a toclos), son derechos relativos aqucllos cltlc soll oponibles
solanrcntr. c<;ntra -frcnte a- porsonas cletert'ninadas. En Ios c{t-'rcchos absolutos
naclic cstá pcrsonalnrcr-rtc ohli¡,,aclo; el clerccho absolt¡to carecc clc cxigibilidad
rcspccto clc pcrsor-ra algur-ra cir:rta v dcternrinada, 1-rucs Ia corrcspoucliortc obli¡3aciór-r
alccta a I¿r masa cntcra clc las pcrson.rlidac{r:s cot-t las cuales cl sujcto clc cicrecho
prrcclc cstar cr-r cor¡tracto,', Pinot'ttittrl tfu dt:rcL:ltos rcrilc.s, Ilttcnos Airas, 1967, p. 99, t-'l
aLltor s{r roficrc al r:arácter absoluto del dcrccho dc propiedacl, citar-rdo el artículo 577
cir:t Cócii¡,,o Civil arg,elrtino -sobrc ttl dolnirrio- c'lLlc el1 escncia, lo absoluto, h¿rv
qr-rc cr-rtcndcrlo no etr cl sel-rtido estricio de la palabra, pucs la propicclad siguc
sufriclrclo Iinritarcionr:s, cor.no ahora cor-r Ia [unción aulbicntal qttc dchcrr cutnplir
tocl¿rs las propicdaclcs, v. g,r., las propicdaclcs industrial, civil, agraria, nriucr¿r, ett:.

83
 NI'I{IO GONZAI-IjZ LINARLS

33. O'I'RAS CARACI'ERIS'I'ICAS

Iin la cloctrina Lambión se le atribuyc a los dcrc.c-hos rcalcs otras

caractcrÍsticas no mcnos importantcs quc las anteriorcs, aún cuando
erl¡,,urras sc repitan, veamos:

A. LA /N/ I/,1lI-NCIA DI.t.1']O/)l-l< DI:.I.'ll'lLILAlt

P()1< BI¡,NQ UL' I:S OBIÍ:.'l'O
DLL MISM(). Iil podcr dcl titular sc proyccta clc^/.manera clirecta sobrc:
cl bicn y no s(-- aparta de éste aun cuando estó cn posesión cle un
tr:rccro (cs el poclcr juríclico del titular sobrc cl bicn).
B POt< LA 1)I-ll:1tM1,\r^C/ÓN I)I1- OBlLl0 DL.l.D I:l<t,C[ IO R]:,Al,,I-os derechos
rcalcs funcionan cn basc a bicncs dcterminados o no incletcrminados.
Los bicncs clcbcn scr incor{undiblcs, la clucla o Ia confusión de la
inclividualiclacl clcl bien, crca cluclas cn la titulariclaci clel bicrr.
(-. l'O1l s-L/ |NMI'.DIA1'L:2. L;.1podcr clcl cjcrcicio dcl derccl-ro rcal (-¡s un
r:ar¿ictcr clc inmocliaci(rn (es cl poclcr jurÍclico clcl titular sobrc cl
bicn). Ils mcc{iantc la inmcc'liación clcl titular con cl bicn, cn cuanto
cstc últin-ro clebe cumplir fur-rciones económicas t, socialcs, clando
sur¡limicnto a las r.inculacioncs v rc.lacioncs clcl bicn v su titular
(rclaciorrcs rca lcs).

D. POR LA OPOlnlBlt,ll)^l) )' I A Ll:lCACLA DLL. DF,RI-CIIO ltE^1. rRrN'f¡-

A 'lOI)OS firltGA OIvINES). Irstc es el carácter propio cle los dercchos
rcalcs, c«rn cl cual contribuvcn c()n gran cficacia cn el cumplimicnto
rltr los cróclitos (por cjcmplo, los clcrcchos rcales clc g,arantía).

t. I,oR 1./. 1)1,1<l:.C/1(] Dl. PllltSlCL/C/ÓN/ Dlil, 8111^/. Til iils ¡tersequentli as
atrihuto inhcrcntc dc. los clcrcchos rcalcs clc g,arantía , t). gr,,la garantía
mohiliaria, hipotcca, anticresis, etc.).
l'. POI< LA /']/t1,1r1;¡llr¡VCIA l)1.1. 1)1,/tl,C11O 1{É^1. SOBl(1. I1- 1l1iIt|rCIlO
/)l-llSOIV, /" P,4 7l<1MON/,4L. Sc trata clcl fus preferendi o clc otrr¡ atributo
inhcrcntc a los c'lcrcchos rcalcs dc ¡Jarantía.
(;. /']O11 t.A I.CONOM/(-IDAD DL,l. CONlli¡///)O I)E l.OS DLltl-CIIOS
1(l:,4/.lrS. Sin ducla los biencs como objcto rle los clerechos reales sc
involucran como partc del patrimonio clcl titular, bajo cl típico rasgo
c1c tc.ntr un valor económico directo e inmecliato. .,Son clcrcchos
patrin-ronialcs los que g,arant'tzan al hombrc los mcclios económicc.rs cr
su trxistcncia 1, s¡ actividacl volitiva" (Von'l'uhr) (urprn31).

84
 l'l:ORIA (ll:NhRAL I)Il LOS DIIRIT(ll {()S R.IALES

34. I,OS DtsRECHOS REAI,I]S

Irrr la cloctrina sc consiclcran como clemcntos dc los dcrcchos reales66

cl sujtto, cl objcto v la causa; parar otros, solo cl sujcto v cl objcto.

1. Suicto
Irl homl¡rc aI in¡,,rcsar al munclo clcl clcrccho sr: rcvistc clo juricliciclad
conlo pcrsona natural (dert'c-ho clc personas), y cs sujeto clc dcrcchos y
oblillrrcioncs, por cllo poclcmos c{ccir, qur: cl único sujcto clc los clerechos
rcalcs, conlo tlc todo cl I)crcc'ho, es cl scr humano indiviclual cr
ag,ruparciamer-rte. Al¡rrul-ros aulorcs al solo hablar clc pc:rsona, a secas, no lo
hact:n con prc'cisión juríclica, por cuanto excluyc.n a los otros sujertos dc
cic.rt-.r:lro, colrro la pcrsona jurídica, el patrimonio autónomo, cl nrtscittLnts;
r)r'rtor-lcrcs, cs pc.rtinentc hablar clc sujcto t1c clcrecho, lrorqt-lc comprcndc la
noc:iírr-r juríc{ica clc pcrsona humana cn ]as clifcrt--ntes exprcsior-rcs quc para
cl clcrccho Ic son útilcs a [in t{c asi¡,;narlc imputación normativa. Sicnclo
así, toclo sujcto clc clcrccho pucdc scr titular clc clcrechos realcs, como la
pro picrl a cl, co ¡rropiccl a d, poscsirirr, scrrricln mbre, su perficic, c tc.

Por nucstra partc nos parecc muv tibio c inaciccuaclo para cl momcnto
¿rr:tual, hablar ckrl strjctt' pasivtr universal en la relación juríclico-rcal,
atribur,(:r-rclolt una abstc¡rción o un no haccr ¿l la colcctiviciacl, frerrtc a los
clt:rct:hr.rs rt:alcs. No cabc ciucla quc cl titular clel clcrecho rcal cjcrcc sn
clcrct:ho sobrc cl bir:n, con prt:scinclcncia c'lc la intcrvenc-i(rn c'li: otro sujc.tcr

lr:r Ia cloctrin¿r casi clc nrarlcra unilorme se estabkcc cltrc Ios clcurcntos corrstitutir¡os
clc Ios clcrerchos rcalcs sou cl sujcto at:Livo clel dcrccho, \' la cosa s5 ¡bjcto dcl clcrccho;
cn canrbio t--n Ios dcrcchos cle obli¡r,acior-rcs o pcrsorral, los elcnrentos quc lo
cstructuran son el sujeto titular o activo tlcl clerccho, cl objcto clo c.stc dt-rccho v cl
sujckr dcuclor o pasivo. lrn csta lír-rea C[r-. ,,\t.i,ss.\tt.rtir, Artr-rr'o, ob. cil., t. r, p. I5;
lr'lr,ssrxrr, lrranccsco, ob. t:it., t. lu, p. 197; L.rr-.rrr.r.r,, IIcctor, ob. cit., t. r, p. 3; (l,rllr -
.,\l.rr,nl\t, ((por oposición, se cor-rfiguró al cicrecho pcrson;rl coll trcs clementos: Ill
sr-r jcto activo (titular clt-.1 clcrccho), cl sujcto pasivo (obli¡,aclo) v el objeto (la prcstación

tlar, fraccr o rro hacer),,, ctb. tiL., p.31.

,,\lgunos ¿rutorcs hal¡l¿rn dc rclacií;lr juridit:o rcal, pucs si cst¿lnros a cluc las rclacior-rcs
jtrríciicas solo ¡rr-rcclcn darsc c'ntrt-'pcrsonas, y no colr los lricncs, Io pcrtincr-rtc cs lrabl¿lr
clc rt-lacioncs rcalc.s, <:{rmo Io recr¡nriendan la rnavoría clc lrs realistas ar¡r,er-rtinos; así,
\lor.r'i,rnrr.r, AlbcrLo I)., Dc l¡s rt,ltttit¡nes rc¿ll¿s, Edit. Universidacl, IJuenos r\ircs, l98 l.
L.l autor clicc:
"llcnros rcct¡rriclo a la exprcsiór-r rclación real, tcrricnclo cn cucnta c¡ue
si por clcrccho rcal cr-rticndc I¿r cloctrina nrodcnra cl clcrccho dc los bicncs, la rclaciírrr
clrtrc cl honlbrc v la cosa pr-rt:dc tanrbióu ser calificada c1e real". ['ara un estudio
rlctcr-uclo 1, pro[unc1o sobre las.relaciones rcales', se rccor.l.ricnda la obra citac]a.

85
 NIIRIO GONZALI]Z LTNARI]S

ot"rli¡]ac1o a quicn no sc lc afccta cn nada, esta prescinclencia tambión

fur-rciona cn los clercchos de obli¡,,aciones, si la prcstación no lc a[ccta67.

La pcrsona gruarda corrcsponclcncia con cl bicn por el crtntacto

c{irccto c inrnccliato quc marrticnc con é1, cs clccir,,,en la rclación juríclica
im¡rlícita cn cl clcrccho rea1, se da un contacLo intnediatto, cntre Ia persona
v la r:osa, si bicu clicha inmcdiación sc ha c-le conccbir bajo la ¡larantía y
supcrvisi(rn clcl Irstaclo (principio quc clomina cl rógimen clc todos los
clcrcc:hos sub¡etivos), la cosa quccla vinculada a la pcrsona, alg,o así como
obligacla ¿l obccicccrla, c1e sucrtc c¡uc - solo cn este scntido - puccle hablarse
rlc un cicrcr:ho sobre la cosa y convenir a la misma en uno dc los dos polos
clc la rclación iurídica, bicn entcndido quc se trata de una construcción
parab(rlic-a, pucs cle todos cs sabido quc las cosas nunca pucden scr sujetos
p;rsivos ni activos dc: los clcrerc-hos. Iln la rclaci<in juríclico-real, sc cla un
contacto inmccliato cntrc la pclsona y la cosa, o mcjor cl bicn, clc modo tal,
cluc clla quccla vinculacla at [a ¡rcrsona, algo así como obli¡,;atla a obcclcccrla.
La aluclic{a rclacicir-r cntre la pcrsona y un bicn clctcrminaclo cs claramcntc
posiblc porquc csic lc pertenece, cs clccir, existc corrcsponclc'ncia entrc
pcrsona ! bien,,68. Por nucstra partc nos aclscrilrimos a la coucepción
prccr:clcnte, rcspecto a la relación quc se procluce cntrc' cl titular v cl bicn.
lll autor nos habla clc una relación juríclico-rea1.

2. Objeto
I:n clcrcchos rt:alcs cl objcto6e cs utt bicn clc naturaleza cor¡loral tl
matcrial, i:n cambio cl clcrecho pcrsonal tienc por objcto la conclucta c1c
otrar pcrsona, krs clcrechos reales tiencn por objcto un bicn.

67 (-'li. r-rucstro plantcarniento solrrc las rclacioncs crrtrc cl titular v cl bicn.

68 (l,utuoNxu'H, Jt-'ar-r, 1)rrcr'fuo L:ilil, llosch, Ilarccloua, 1961, p. 198.
69 Objcto de los clcrechos realcs. Irl corrteniclo o asicr-rto cle estos dereclros es la cos¿t
tonrada en su accpciórr técnica, c'ler objeto corporal, susceptiblc clc valor. (--fi'. L,ri'.rrr.t.t,,
oh. r'rl, t. ltr, p. 16.
Véasc Vo:-'l'r-rrrn, I)crccho civil-'l coría gcncral clcl dcrccho civil alcnrár-r, V. 1, Ildit.
Juríclicas v Socialcs, traduc. dc I'ito l{avá, Barcclona- Iispaila,l99ti, p., para c¡uicrr
.clcsclc el punio clu r.'ista juríclico, e I patrirrronio solo cot-trprc'trdc clcrcchos; uo put'dct-t
cr¡r-rsiclcrarsc conro ir-rtcg,rantcs clcl patrimor-rio hechos ), rclacior-rcs de la vic{a
t't:ol-rirurica, qr"rc lrcnclician al sujcto pel'o r1o se fuudan elr ulr derecho subjctivo, o lro
Ic corrcsponclc. lilr estos casos, sc trata de intercscs patrinronialcs cn cuanto
acrccir,.ntan cl valor cic cicrtos clcrcchos patrir-nonialcs, o abrcn Ia ¡rosibiliclacl de
adc¡tririr clc'rtr:hos para cl titular clel patrirtronio", ob. cit.,p.321 .

u6
 'l'lioItlA GENLRAI- DIt LOS DI:RI:CIIOS I{EAI.ES

Si armonizamos la regulación de los bienes bajo esta dcnominación

(bicn), 1a cosa, aclquierc esta categ,oría al rcvestirse cle juridicidad por la
fucrza cle su utilidad y los bencficios económicos que le brinda al titular, y
pasar a ser normacla jurídicamcnte como bicn e instituirsc como objcto dc
los dcrechos reales. L,os bienes pucden scr corpórcc)s o materiales (rcs
corpornlis), '0 gt'., un t-'dificio; y también, incorpórcos o inmateriales (res
itrcctrpornlis), t,. gr., la libertacl, la prcstación, ctc., cs decir, bicncs quc no
sol-l cosas (scgún nuestro orclcnamiento it¿s real los ciercchos de autor son
clcrcchc¡s reales, artículo 2093 dcl Códig,o Civil).

2.1.. llequisitos del objeto

[.os requisitos para la configuración dc los biencs como objctos dc los
dcrct'[rtls rca Ics, strn:

2.1.1,.1.O5lll¡,¡Jl,S. Los bicnes o cosas dcbcn tcncr existcncia física o

matcrial (cor¡tornlis). [.os I)erechos realcs versan sobre bierrcs matcrialcs,
no los hay sobrc los inmatcrialcs o ürcorpcircos (aún no es sólicla 1a posición
c1r.. vcr dcrechos realcs sobre bicncs inmatcrialcs).

l-os bicncs clcbcn estar clcntro dcl c-lominio c1c las pcrsonas, cs clccir,
ticncn quc cstar cn cl comercio dc los hombres (irr conrcrcitLttt).

l,os bicncs clcbcn tener cxistcncia actual, rcal Y efectiva, tocla vez que
no pucclcn scr objeto dc derecho rcal los bienes futuros.

[.os bicncs son dcterminados o indiviciualizados, porquc la indeter-

minacirir-r l1o c.s propia do los bienes cn los que recacn clerechos realcs,
adcmás óstos nt'r operan sino sobre bienes c-leterminados,'(1 ,8r., rcsulta
improccclc.ntc una prctcnsión rcal sobrc biencs indeterminados. O cn su
caso será vicic'¡sa la transfcrencia cle bicnes muebles o inmuebles a cualquicr
tít'ulo, sin quc hayan sido dcbiclamcnte clctcrminados.

Los bienes clcben scr objetos sin¡1ularcs. Una universalidad dc hccho

tt¡macla COmo una unidacl no cs ob¡eto dc clcrccho real, si sc t.iene cn cucnta
quc los dercchos realcs recacn sobrc bicnes idcntificables que lo componen.

Si cl bicn forma una sola uniclad es objcl"o de derccho real tomado cn

su totalidacl, como podría ocurrir con los bienes acccsorios, estos conforman
la uniclad clcl bien rt:al principal.

87
 NEITIO (]ONZÁI-T1Z I,TN AITIIS

Sicnclo así, los dererchos realcs solo pucden tcner por objcto bicncs, lo
cuerl juríclic-amcnte cs lo más iclírnco en la rc¡1r-rlación clc la cosa. Poclemos
adc.lantarnos expresanclo que la acepci(rr-r bien, llr geilerc, envuclve toclo
bicrr corporal e incorporal (un bien inmucblc o un bicn intelcctual). Sin
t:nrharg,o, slricltt setlstt, en matcria cle clerechos realcs r-ro toda cosa es bicn
ni toclo bir:n cs cosa, ósta aclquierc la catcgoría juríclica dc bien por la
utilidacl c¡uc [c prcsta al ]rombrc. Ill conccpto jurídico c1c bicnes involucra
krs corporalcs v los incorporalcs.

Sol¡rc cl tcma clc los elcmcntcls dc los clcrcchos rcales son intcrcsantcs
las palabras clc la profesora arg,r:ntina Arcán70, quicn considerra hasta
cuatro ck:mcntos clc la rclaciórr jurídica, y para cllo afirma quc toclo
clcrei:[ro subjetivo implica ur-ra relación entre sujetos: si una pcrsona es
titular c{e un clc.recho otra u olras, ncccs¿lriamcntc, e-.starán aclhcridas a un
clcbcr, v cs por t-'llo, sr:¡Jún la mencionacla jurista, clue los cltmentos dc la
rclación juríclica va no son tres, sino cuatro 1. Srrlato tt'lit,o, quc cs cl titular
clcl clcrccho; StrlatLt ¡tnsirct, qllc cs la persona o pcrsonas sujctas al clebcr
r:orrclativo;3. Ol-rjcto, que cs la i:onclucta que tlcbc ctrmplir el sujeto pasivc-r;
v, 4. Causa, quc cs cl l-rccho o acto juríc'lico rluc da nacimicrrto a la rclación.

I)¿lra nosotros cl bit-.n g,L.nera rc.lación frorrtc al titular y clc éste frcntc
a Ia colcctivit'lac1, por lo cluc la rclación juríclic-o-real sc tan¡,ibiliza cntrc cl
sujcto v cl bicn; así, cxistc corrciación clel sujeto frentc al objeto detcrminaclo,
sobrc cl cual sc cjercc 1¿l titularidacl con toclas las facultacles o atribuciones
c¡ur: cl clcrccho subjctivo-rcal lc concecle, ba¡o la protccción clcl dc.rercho
objctivo-rca1. I Iablar dc un sujcto pasivo universal no tit-.r-lc mayor
trasccndcncia jurír1ica; como tamp¡r1¡¡¡.le la causa, cuanclo csta cs un acto
juríclico, pucs los dcrcchos rcalcs no naccn clc un acto juríclico, sino clc. la
It:v, r:omo cn cl caso clc la usucapión (finalmentc ósta tambión nacc cle [a
lov, artículo 950 clcl Códig,o Civil).

2.1,2. CAU.S,4. Si: afirma quc no ha1, ¡¡ clcrecho quc no provcnga clc
un hccho. Si los clcrechos nacen, sc moclifican o se cxting,ucr-r cs a
colrsccuoncia o por mcclio di: un hccho. Ilsta facticiciacl en la cktc--trina
instituvcr algur-ros prir-rcipios sobre la causa, con espccificiclac{ cn los
clr:rcchos rcalcs, como ocurrc col-r:

7O ¿\tit,,rx, Ilt'atliz, oh. cit., t. , p. 35.

'1
Cl. \ri¡x'l ulttt, I)iycr'lrr:t ¡'i¡til:l'¡1¡t1'¡¡ Llt'L rlt'rtclLo tiL,tl
ttlltttí¡t, oh.crl. p. 3 19.

88
 LA llr,4D1CIÓN. Propiamc.nte ticne ir-rjerenc--ia cn los bicncs
2.-1.3.
rlucblcs, colro cl clcmcnto constitutivo dc los derci:hos realcs, jue¡Ja ur-r
papc.l importantc la adquisición derivacla dt-. la posesiór-r cle ios bienes,
cr-r
por actos entrc vivos o por sucesión hcrcclitaria, dcnominada poscsi(rn
civilísima. Por consiguicnlc, la tradici(rn opcra cn los derechos reales a
travós c1c. los llamaelos ncgocios iuríclicos patrimoniales, lo quc clemuestra
quc la traclición cs consecucncia clc los actos bilatcralcs.

2.1.4. LL /j,1{/¡J(]1/']IO "N/,MO P/,U.S lUIt/S". Quc influvc cn cl principicr

quc "naclic pucclc transmiLir a otro sobre un objcto, un dcrecho mcjor o
más cxtenso quc el que goz.aba", y su variabic correlativa, que se cxprcsa
así,.rraclic pucclc aclquirir sobre un objclo un derecho mejor o más extenscl
que r:1 c¡uc tcnía aquel cle c¡uicn kr adquicrc.,.

2.1.5. Il, 1'lt1NC11',¿O Df:, LA CONVN.TD CIÓ¡J ,D[ LOS DI-ItlcllOS

Rt'.Alt,S.I)cl cual cmerge como principio re¡r,ulaclor: "si cl que transmitió o
c-onsiituyó un clcrccho real que no tenía clcrccho a transmitir, Io aclcluiricsr:
clcspu(rs, sc dcbc cntcnclt-.r quc transmitió o constituyó un clcrccho real
vcrclaclcro, como si lo hubicr¿r tcniclo etl ticmpo cle la transmisión ir
constitución,,.

Irinalmcntc poclemos clccir, quc alg,ur-rc'rs autorcs (1.. Itigaucl) cr.r-tsitleran

quc cn los cierc.chos realcs sokr cxistcn como clemt:ntos clos: 1.- Sujcto
activo clc1 c-lerccho, titular clcl clcrechcl, por cjcmplo, cl propictario etr el
clcrccho dc propiedad. 2.- Cosa, objeto clel clerccho. Iln los clcrcchos rcalcs
r-ro r-.xistc nin¡,,ún intermcdiario entre cl titular dcl derecho v la cosa que cs
su objcto. I'rccisamt-.ntc a causa c1e 1a ir-rtimiclad quc existe entrc cl sujctir
activo clcl dcrccho y su objr:to r <<rt)s»», sc llama rcal a1mismo clcrccho "itts itt
l'C »>

35. I,OS DI.]RI](]HOS REAI,ES EN EI, CON'IEX'I'O DI] I,A NUEVA ITUNCIONA-
I,IDAD QUE I,E ASIGNA EI, AMBIENTII

I Iasta aquí sabemos que clcrr..chos roalcs y clcrcclros personalcs o clc

crét'lito irrtc¡yan cl ¡1ran grupo clel dcreci-ro civil patrimonial, son pucs, ckrs
¡,,r'ar-rdcs r¿rl"nas clcl frondoso árbol dcl c]erccho civil-patrimolrial cn la
protr:cción jr-rríclica clc los intc.rcscs clel titular (sobre krs bicnes). Iln krs
clcrci:hos rcakrs cl titular cjcrcita actos dc uso, disfrute o clisposiciór-r
clircc:tamentc ciel objeto econ(rmico clei clcrcc-ho. Iln Ios clcrechos cle créclito

139
 NIiRIO (]ONZALI]Z I-INARES

cl l¡icn ¡larantizaclo o protcgiclo jurídicamente solo puedc satisfaccrsc por

la mediación cle actos ajenos, csto significa, que cs a través de la prcstación
dc partc clel sujcto obligaclo directa y pcrsonalmente a cun-rplir a favor de1
tituiar el bicn proteg,ido por el ordcn juríclico.
Iln la clcterminación clc las clisimilitudcs cntre los clercchos realcs y
los clcrcchos dc cródito cxistc unanimidad tanto en la doctrina como cn Ia
Icgislacirir-r cor-r t-.1 propósito cle marcar una clara y defir-ritiva difcrcncia;
quc dcscic Ia, por cjcn-rplo, solo se podrían difcrerrciar cn cuanto sc clicc,
cluc unos son absolulos (reales), y otros son relativos (personales); o
tambió.lr bastaría mirar las facultadcs que tiene el titular sobrc los bienes
cn la rclación jurídico-rcal, pues cl titular del dcrecho roal ostcnta
facultaclcs quc las cjcrcita clirecta e inmecliatamcntc sobre cl bien com() es
cl ¡,,or,-c, ciisfrutc y clisposición, cle tal mancra que puocle aprovechar
d ircctamcnte el contcniclo dcl intcrós protcgido. Irn cambio, cn Ios clcrcchos
dc cródito cl titular solo pucde cxigir el cumplimiento dc una obligación
dc clar, hacer r¡ no hacer a otro u otros, pcrsonalmcntc obligados a una
¡'rrcstación favorablc a sus intcrcses.
[,os clc.rechos reales crccientcmcnte y al compás cle la globalización
cic la cconomía, la tecnolo¡,,ía y la ciencia (de gran dcsarrollo en las r'ías cle
comunicación), se van provectanclo a travós c1e sus institutos prol-rios o
típicos a adquirir mavor clinamiciclacl en el ir-rtcrcambio o cl tráfico clc los
bicncs, por cjemplo, con la cxtraorclinaria facilidad quc nos proporciona la
informática. [,os institutos jurídicos clc los clcrcchos reales en ]a actualiciacl
v i:n cspecial el c-le propicdad, armonizado con krs avances de la ciencia y
la tecnolog,ía, sufren nucvas tcndcncias doctrinarias y positivas, con la
aparición clc nucvas formas cle propicdades, que van acrecentanclo su
propio contcniclo - clc los dercchos realcs - . Acaso no es cicrto quc con el
sur¡limicr-rLo clcl novísimo dcrccho ag,roambiental la propicclad ha
cxperimcntado una nueva función que debe cumplir, como es la ambicntal
(r:xl.cnclicla a toclos los bicncs, mavor aún si son c1c utilidacl procluctiva -
ticrra agraria - para cl hombre); en consecuencia, hablar de los clcrcchos
rcalcs ambicntalcs o dc los derechos rcalcs ag,rario-ambicntalcs, no cs ni
scrá extrañcl.

Cit-.rtamentc, la visión reconceptualizadora actual clc la naturalcza

-en su concepción holística- y de los bienes que nos ofrcce, nos crea el
dcbcr c1c asumir una l'lucva actitud fundacla en la buena fe para cl

90
 I'IIOI{ÍT\ (;IiNIJI].AI, DIl I,OS I)I'RECI IOS ItEAI,I:S

aprovcchamicnto c1c. toclo lo que nos brinda la naturaleza cn función

rtcoaml]iental7l, cle la cual no se libcran las propiedades y los clcmás
clcrcchos rcalcs. Ils por ello, que la visión económica cle los bicnes se
cxprcsa cn su aplovcchamicnto sosteniblc, c imponcn nucva y distinta
normatividad jurídica, clanclo Paso a ftlrmas especialcs de propieclacl,
(tom() la propicclacl comunal, la propieclad agraria cn función ambicntal y
ccolri¡licamentc cquilibrada (infrn 24tl). I:n conse cucncia '.sc puedc apuntar,
cóm() cn las concepcioncs jurídicas dc la propiedacl, por eiemplo, la
consiclcración clel rol económico que a los clistintos bicncs corresponde, ha
ir-rfiuido dccididamcntc cn el surg,imienttl de las llamadas formas especiales
r1c propicclacl, quc continúan pcrfilándose cada vez c1e mancra más
ntarcacla, hasta cl extfcmo clc atomizar la universal nociÓn c1e dominio,,72.
A clto poclcmos agregar, que en el futuro habrá lu¡Jar a otras o nuevas
clasificacictnos V sub clasificacioncs cle 1os bienes, sin quc' escapen dc la
regr-rlarción cicl derecho rcal ambiental. Lo ambicntal es activiclaci
antropogónica y hoLÍstica quc juega un importantc rol en toclo cuanto derecho
ro¿tl cxistcntc o por cxistir. I-o ambiental es conocimiento transversal, eS
cultura lc ofrccc al hombrc un tluevo estilo cic vida'
cumplir función
I Iov Ia propieclacl v los clemás clercchos rcalcs dcbcn
aml¡icntai quc implica un ambiente sano v ecológicamcnte cquilibraclo
clt-.stil-rado a la vida v la salud humana v la prcscrvación y conscrvación
sustentablcs c1e los lecufsos naturales para las Seneraciones actuales y
futur¿ls. 'l-anto cs así que ¿f cátedra hemos acuñaclo quc "el hombrc dcsde
que tcnga uso clc razón dcbc elabofar un código de acción moral y clc
bu.^rra fc frcnic a la naturaleza a Ia que pertencce»; así como también que
,,ci hr¡mbrc cs ull ser aP,roambiental por grenética» o quc es «un ser
ccosistómico por gcnética" (infrn 261).

7t lrl Criciigo clr:l N4eclio Ar.nbicnte,v dc los Rc'cursos Naturales, cstablecía cn cl artículo
VII cle .su
-fítulo I'relir-nit-rar regula la fuución anrbictrtal quc debe ctrmplir la
propicdacl, ctrva literalidad es conro sig,ue: "Ii[ cjcrcicio dc_l derccho de propiedacl,
i.,r,-,iu.r-,-,,, al irrtcrcs social, cor-nprenclc cl dcber del titr-rlar de actuar cn artlrollia colt
ol l¡cc{io al¡biente,. Ahora el país cucnta corr la L.cy (lcncral dcl z\ntbiente Nn 28611.
I)cjanclo dc laclo la capsula dr.. la codificación para un dcrecho áurpliamenttl
Ira nsvcrsal t' ho]ístico.
I)ara una n.'ávn. ir-rfonnación so[rre nl-¿i trgricullttra ry cl anúicntc, y ,<l.tts tlartc]ns rc¡lcs
q LtL ttttfuiantL:,, véase rlLrestra obra D¿r¿r'ho tit,il y tlcre.tlto ngrurio,l'ldit. San IVIarcos,
I inra-2011.
72 i)r,r.,\rf-u.r.o Arrlr,..rr-o, I)aniel, Los bicttcs,2" ecl., Iiditorial Jurídica cle Chile, 1991, p.5.

91
t.
NLIUO GONZALI:Z LINARt.S

TITULO IV
ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE LOS DERECHOS REALES
Y LOS DERECHOS DE OBLIGACIONES

-f itt l¡ tttiliz¡ción o cl tros¡tttso

[.ns túligrrcittn(s tie trcn por
rle los dcrccltos nbso/¡rlos t'colcs ,.-,cs dccir prirtci¡toltttcttlc
de los Llcrecltos r¿iles- -. t¡ los dt'rccltos rcnlcs ticttctt tttttt
ntrligiicdntl lislórico y kígictt tLccesnri0 e tt rel¡citítt ct¡tt lns
ohligrtcittrtas .

/logrri ii

l.rrs rr¿rlrrrcs jrtrídictts tto ltLtl,icrttt ntlcido jatrrrís, si tttt

Itttbit'rt lnbido ntLtcs silttuciottcs jrrrídicu r¡ cosrts soltre
lns t:tt¡lcs [)ttdicrcn rccficr.

M. I Inttriott

36. (IONSIDIIRACI0NIlS PRIIVIAS

Itl-t cl rlt:rct:ho civil patritnoriial cotxisten colt cxtraorLlinaria

r¡inculaci(rt-r juríc.[ico-patrimrtnial, pcro tanrbión c--ol-t ¡,,ranclcs clilcrcrrcias,
clos clc sus clasificacioncs juríclicas: a). Los c]crcchos realcs sobrc la bast clt
la catc¡1orÍa ju ríclica c{c Ia propicclacl, \' en Ia uniclacl clel munclo patrimor-rial
irrs rcal regularrclo juríclicamcntc los clcrcchos rc¿rlcs sobrc bicnes propios
v los riurr:c:hos rt-'alcs sobre bient s ajcnos; Lr). Irl clerecho cle obli¡lacioncs tr
clc cr(tc{ito, quc rc¡,,ula las relacioncs jr-rríclico-obligatcionales meclianic los
ciercchos pcrsorralcs o c1c créclito.

Ambos funclamcntarclos bajo paradi¡,,mas juríc'licos como la propicdacl,

o las granclcs obli¡lacior-lcs dc clar, hacer, y no hacer; las quc prop()rcioltar')
¿rl mismo tii:mpo fuerrtcs clifcrt:ncias; cntrr: otras, por los sujetos, por el
poclcr juríclico confericlo al titular, por cl objcto, por su cluración, por la
pn:tcr-rsión quc protege cl derecho, ctc., o con-lo nos cxplica sobre cl particular
I)u¡llicst-', citacl«r por I)icz-Picazo, que
"1a cxpresión clc clerechos rcales
irrclica erqucila cate¡,,oría de clcrechos patrimoniales, que sc caractcriza,
sc¡1ún Ia opirrión común, por consistir en un poder irrmccliato dcl titular
soLrrc un¿r c-osa (clerechos rcales, rcs : cosa) quicre decir justamentc, según
la opirririn L-omún, clerechos sclbrc las cosas. Por cl contrario, lcls dcrcchos
pcrsonalcs o de cródito solt aquellos que atribuyen a su titular un poder
quc lc perrnitt: clirigirsc a otra persona y reclamar de ella una acciíl-l o una

92
 I'lr()ltlr\ CIiNtlltAl. I)Ir l.OS I)lil(Ir(ll IOS R.IrÁLIrS

omisi(in. Irl paracli¡,,ma cic los derechos rL.alcs scría, scg,ún opinirin común,
Ia ¡rr«rpicclacl. [r1 paracligma cle los cicrcchos pcrsonales, por cl contrario,
scría cl clcrc.cho clcl acrccclor a reclamar por ejcmplo una suma cle dinero,,.

La información cloctrinal nos sabur quc cl c'lercr--ho real v d

hac--c
clurccho ¡rcrsona.l o dc cróclito aparecen con un¿r cxtraorclinaria intcracción
ju rícl ico-soc:ial y patri monial cn t lclerecho moclerno, quc sc vanconstituvr:nclcr
con las fucrzas vitales cicl clcrccho matcrial civii patrimonial para r:l
clcsarrolkr clc t--r-ralcluier país. iil rlcrccho real es el clcmcnto c-.stático; cl
clcrccho pcrsonal es cl elemcnio móvil o clir-rámico dc la vida jurídicar
(Racibrr-rch). Iin Ios cstuclios sobre la clifcrcnciación c1c ambos derechos sc
ha ciicl-ro quo la idca dc dcrccho rcal ts una rcspuesta al problema c{r.l
,,tcncr>>, r-¡-riclrtras el llarnaclo clcrecho personai o cle crédito responclc a la
rclca rlcl "tlcbcr lcncr» (Sicu).

Lr-rc¡1o tambió.n sc ha consiclcraclo qrrc los c'lercchcls rcalcs rcsur:lver-r

la cui:stión dc la atribuc:irin o asi¡paciór'r de los bienes cntrc los micmbros
clc una mism¿r conrtrnidacl jurÍclica, micntras quc el clcrecho pcrsonal o cic
cr(rclito contempla cl fcnrimcno dc'la coopcración cntre pcrsonas, r:s clccir,
t:l intcrc-ambio rccíproco cle bienes y dc servicios,, (lletti). Sin en-rbar¡,,o, con
¡11 qrbjcto clc c.stablcc,-cr [os rrivcles cle autonomía (cier-rtífica, leg,islativa y
tlirlaictica), clc ambos clercchos, v como ac,-onscja la mctoclología, clcbemos
har:rrr uso clc la labor que clctcrmine-. las clisimilituclcs cntrc los "i¡ls itt rar,
v nill.s itt ¡tcrsctttntttr, aún cuanclo ambos se ubican cn la uniclacl c1c Ia ciencia
cicl clcrc.cl-ro civil patrimonial. Por consig,uicnte, los conccptos quc
hist(rricamr:nte lcs han pro¡'rorcionado cliferencias entre ambos (clerechos),
vir-'r-rcn a scr los t't()ntcn i lrris asig,naclc¡s a cada uno, como c'lercchos rcalcs,
clcrccho tic cosas o clcrecho clc bicncs; y, al clcrccho personal el clc clcrccho
clc obligación o c'lcrccho de créc-lito.

37. DIiI, ANAI,ISIS COMI'ARAI'IVO

Col-r la ar¡lumcntación jurídica preccc{cnte-.mentc puntualizacla

pasaremos a cstablccr:r las g,rancles clifcrencias existcntes cntre los clerechos
rcalt-.s v los clcrcchos c1e oblig,acioncs o de crédito73. Uno c1e los móritos c'le

Irl prob Icrna clt las cl isinr ilitu clos cn tre Ios clcrechos re.alcs (il.r.s rn rc) r' los obh¡,aciona lcs
o clc créclito (rtLs rn ptrsotrrrrrr), t s uno dc los nlás importantcs dc cliluciclar cr-r cl
clt.rccho i:rrrrl. No en vallo st-. corrsiclera como Ia stutttttlt i/l¿,lslo. No se trata de ur-r

93
 NIrl{IO CONZALI]Z LINARIS

Ia elaboración clc las difcrcncias, radica cn cl csfucrzo crccicllte dc la

informacir'rn cloctrinal que ambas ciencias clel derecho civil patrimonial,
han instituido. Sobre las clisimilitudes cxistcntes entre ambos derechos
son prcvalcntcmcnte coinciclentes, en el contexto c1e Ia comunidacl
cicntífica de. sus cultort-.s, los critorios si¡luientes:

37 .1, PoR ILAZÓN DE LoS SUIE'|OS. Iin los dcrcchos rcales sc instituye
rrna rclación clirccta e inmecliata entre persona y bien, u. gr.,si sov propictario
clc. un cleterminaclo bien, no tengo la ncccsidad cic un intermecliario,
porquc cjcrzo directamente mi derecho sobre el bien. Se trata de ejerccr un
cir.rr:cho por sí mismo. Dc esta manera cl clcrccho rcal crca una relación
dirccta c. inmecliata entrc la persona v el bien, dando lug,ar a la concurrencia
clc clos clc.mcntos: a) la persona, quc es cl sujeto activo o titular clcl dcrccho;
1,, b) r:l bicn, que i:s el objcto de acluclla rclación (relación típicamente real).
Lo cxprcsaclo detcrmina que ,,en los derechos rcales interviencn solo dos
elcmcntos, cl titular dcl clcrecho v la cosa; en cambio cn los dcrcchos de
cr(:clito Ios clue interviencn s{rn tres, cl tituiar, ci oblig,aclo y la prestaci(in,,74.
Sobrc cstas afirmacioncs es como se dicc quc, <,accptamos csta posición en
c:uanto atañc al clomirrio pero ia ncgamos al cxtenclerla a los clemás
clcrcchos rcales -prosiguc cl autor- afirmamos, cn cambio, la cxistcncia

pro[-rlr:nra plrral'rlente teórico, sir¡o, tiene siu dr-rda el valor didáctico en la crrsr.rianz¿r
clc la nlatcria li.rs real, en csta rnisrla merlida su trascendcncia juríclica es en la
prácticacleanrbosclerechos(realest pcrsonalcs).I)cloqucrcsultaquelasclifercncias
r:lal¡oradas cn la cloctrina tomando como fuerrtc el aporte cle Ias l-nisrnas clasificaciones
jurídicas (rcales 1' ohligacionalcs) sirvar-r Para qlle oPeren cada una cou pleua
autor-ronría. [)ara todo véase la excclcnte ohra dc I)r]ruz l-l\s;\r.,\, Josó Luis, Dt:rctltos
rL'Ltlcs r¡ derL:t'ltos tlc crédito,l)epalnra, lluenos Aires, 1961. Véansc aclemás, lVlcssinco
lrrnrrccsco, ob. cit., t. rr, p. 16; (}r'r'r - At.'r'lluNt, "Contp¡rttción ¡nLtLítictt cntrc los tlcrcchos
retlcs t¡ los ¡tcrsonttlcs,,, en ob. cil., pp. 51-63; I'urc IJnu'r,rr', José, o& crl., L. n, p.1,2.
74 I)lnroi-our¡r,, (1., citado por Piintz f-,rs.,u.e, José I-., cxprcsa: "Aceptanros esta posiciór-r
cn cllanto ataric al dolninio, pcro la llegarnos al cxtenderia a los dcr-rrás dcrcchos
rcalcs. I'.n prirrr:ipio cn cl c-lomir-rio no hay otro sujeto quc su titular, cluc es quicn
ejc.rr:e cl pocler soLrre la cosa. No hav sujeto pasivo algr-rrro; la iciea clel sujeto pasivo
r'olcctivo (obligación pasivarnente r"rniversal) es ajcna al clerecho civil. A[inlanros erl
r:anrbio, la r¡xistencia del sujcto pasivo cn los clcrcchos rcalcs sobre cosa ajcna (...)".
«'lal sujcto pasivo cxistc en l¿rs dos catcgorías clc los ll.rr¿ in rc ulicna, err los c{crechos
clc ¡,,oce y er-r los cie gararrtía". Ilstas alimracioncs no clejan clc scr totalmcrntc ciertas,
cn cuanto cl sujeto pasivo universal cstaría rescrvado solo para cl dcrccho de
propicclad, o conro reitera cl autor, cluo "cstas considcracioncs nos llcvan a la
conclusióu dc que la existencia o inexistcncia dc urr sujcto pasivo no nos sirvc conro
critcrio cliferenciador entre los derechos rcalcs 1, ios pcrsonales", L)arccltos rctrlcs t¡
dtrct'lLos ic obligttcioncs, I)epalma, IJucnos Aircs, 1L)67, p.63.

94
 'I'EOIUA GITNEI{AL DII I-OS DERECIIOS RIIALUS

clcl sujcto pasivo cn los derechos reales sobre cosa ajena. Tal sujcto pasivo
existe cn las dos categorías en los htrn in re nlienn, en los dcrechos de goce
y en los de garantía»7s. Iin efecto, en todo derecho real dcrivado de la
propicdacl cxistc cl sujcto pasivo como persona natrrral o jurídica, las
ascvcraciones del jurista mencionado, dcsde Iuego provocan nuestra plena
acihcrcncia. Si csto es así, las diferencias entre los derechos reales v de
obligacioncs, por raz,ón c1e los sujetos, rcsultan innccesarias o sin objeto,
comr; sc tic:nc cxplicado.

Ijn cambio sur:cdc con claridad cn los clercchos cle obligaciones o dtt
cró.clito, la crcacirin de una relación entrc la Persona titular del derecho
(acrccclor), un sujeto pasivo (deudor) y un objeto dcl dcrccho (prestación).
Irn los clcrcchos pcrsonales o de crédito, existc solo un sujeto pasivo en la
rclación jurídico-obligacional frente al titular c1el derecho, dc tal mal-Iera
quc gcncran clicacia solo cntre las partcs (irrtcr-partes).

37.2. POR I:L PODT:I< QUE Sri I:IERCE. Ill clerccho rcal implica cl
cit-.rcicit-r de un poder jurídico del titular sobre el bien. Los dercchos rcalcs
otorgan al titular un poder ¡urídico sobrc el bieu, en otras expresiones, "el
clcrecho pcrsonal o crediticio consiste en la facultad c1e exigir a otro el
cumplimicnto clc una prcstación. El derecho rcal se configura en su cscncia
como un pocler juríclico, es clccir, como un complcjo de facultac1es,76.

Irl clcrecho obligacional importa una prestación o una abstetrción que

cxi¡1c cl acrccdor, una activiclad, una conducta, un cumplimiento. EI
dcrccho cle obli¡laciones es una facultad cie exig,ir cl cumplimiento de una
prcstacirin.

37.3. POR I;1. «IIIS PI,RSLQLIENDI". En cl dcrecho real opcra ei itts

¡terseqtrcndi (propio clel derecho rcal) que tiene el titular dcl dcrccho para
pcrsc¡1uir cl bicn cuando se halle en poder cle un tctcero, o donde esté y en
manos de quierr se encuentre. La inhcrencia de los clerechos rcales a los
bicncs, cs dccir, a los vínculos del poder con los bienes, es efectiva, tan es
así, quc cn cl momcnto que sean violados los clerechos reales dcl titular,
éste puecle defcnderlos ergn otturcs e incluso pcrscguir cl bien en pocler clc
r¡uic.n se cncuentrc. En cambio, carcce de estos podercs cl titular en los

75 lbíLlt: nt.
76 (l.rrrr, Iiclnrr-rnclo - At-lttt¡xr, ]orge l I., ob. r:il., p. 51.

95
 NERIO CONZÁLEZ I,]NARI.]S

clercchos clc cródito.Ijn el dcrecho de obligaciones cl acreeclor" no puecle

scguir al bien que se encuentra en pocler de un tcrcero, porquc carecc clcl
dcrccho sobrc cl bicn, cl acreedor solo tiene un crédito contra cl clcudor.

Ijl clcrccho clc persccución cs irrhcrentc a los clerechos realcs, dcl cual
carccc. cl clcrecho clc cródito. Sabemos quc la oblig,ación cstablece una
rciar:i<in cntrc dos pcrsonas (acrcedor y clcuclor), cn consccucncia el
¿lcrr:cdor clcbe clirig,irse solo al cleudor en cumplimiento del dcrecho quc lc
asisti:. Sin cmbarg,o ocurrc todo 1o contrario crr o1 dcrccl-rc¡ real cluc va
l,,cncrar scg,uriclacl cn cl cumplimicnto clc la oblig,ación rccayendo sobrc cl
bicn c'lcl dcudor. Hstamos habianclo que los dcrechos rcalcs son absolutos
o argn ()tuncs, si¡1uc ai bicn dondc quiera quc cstó y cn pocler clc quién csté.
Ill clert:cho rcal es c1c carácter absoluto porque es oponiblc a todos (cs la
scguriclacl que lc ofrecc al dcrecho de crédito); en cambio el clcrecho dc
cródito o llamaclo pcrsonal es un clerecho relativo, toda vez quc solo cs
oponiblc al constituyente.

Iis cl clc.recho rt:ai con la potcstad dc rccacr clircctamcntc sobre el

i:l quc proporciona directamcrrte scgurrclacl a krs dc créclito; t-.n otras
L"rie.n,
palabras, ¡,racias a 1os derechos c-le prefercncia, pcrsecutorio v clc vcnta,
quc conllevan cn r.scncia los dereciros reales, hagan dcl fcrrómeno econórnicc'r-
financiero que se clcspliega a trar'ós del crédito, toda una provccción
cfcctiva clc dcsarrollo jurídico, económico v sociai, sobre la basc de la
scg,uridacl quer los dcrochos rcales ofreccn en el cumplimiento cle toclas las
obli¡,acioncs asumiclas por cl deudor (urfrn 6aQ.

37.4. POR LA DEI'LRMrNACIÓ^/ DEL BII:N.lin los clercchos rcalcs los

bicnr:s clebcn scr clebidamente cletcrminados, inclividualizaclos. Ncr
poclcmos imaginar cjcrccr la propiedad sobre un bicn indcterminado, {r.
Sr'., «url bic.n somet.ido al usufructor, o ya el uso dc ,,una scrvidumbrc".
Por cl contrario la oblig,ación si pucde rcfcrirsc a bicnes indctcrminados o
solo a [a cleterminada por su cspecie, canticlad o g)enero.

37.5. l'OR I.L OBII:|O. En cl dcrccho rcal moderno ya no se puedc

rlccir c¡uc el objeto son las cosas, como los objetos materiales quc' put:clcn
tcncr un vakrr cconómico, pues la cloctrina actual sobre la matcria admite
los clc:rechos realcs sobrc biencs inmaterialas,tt. gr.,la propiedad intclcctual,
etc. []n consccuencia, como 1o aclmite nuestro ordenamiento jurídico irrs
rcal, resulta pcrtincnte afirmar clue el objeto clc los dercchos re-.alcs son los
bienes, de csta manera se involucra a los bicnes corporales como a los

L)6
I
incorporalcs. Iir-r los dercchos rc¿rlcs cl otrjeto recao sobre bicncs inmueblcs
y muchlcs.

Ilslos clcrcchos (rcales), rcquicrcn prcponcicr¿tntcmentc dc. objctos

¡rrccisos o clc:terminaclos. Ill clcrecho clc obli¡lacionL.s o clc cródito rccac
sobrc actos clc r¡tras pcrsonas valorablcs cn clincro que pucclcn consistir cn
clar, haccr o no hacer. Irn estc clcrccho (obligacional) el bien pucde estar
cletcrminaclo cn su ¡1ónero y scñalado por el número, cspccic y calidacl. lil
o["r¡cto dcl dcrercl-ro pcrsonal, sin elucla, cs Ia prcstación, o «cs Ia pcrsona
rlcl clcudor traducicla crl una dctcrminada conclucta que óstr-. debe obscrvar
cn bcrrcficio rlcl acrecclor, o sea clc una prestación (dar, hacer, no hacer). Itl
objcto cli-. los clercchos realcs son las cosasr77.

37.6.['OR Lt. «tUS /)RI-'f [RI]NDI». Estc dcrecho en seclc clc los dcrechos
rcalcs, opcr¿l al permrtir hacerr valel cl dcrecho adquiridcl, ert razrin clcl
transcurso clcl ticmpo, clcsclc la irrscripción cn los rcgistros públicos, ri¡,,c
cl principio ,(ol primcro cn ci ticmpo es cl primcro en el cicrccho,, (¡trior itr
Itrrr¡tctra polior itr irtrc). Esto puccle ocurrir, ü. gt.,con l¿t constitución c'lc
muLuo cr¡n la garantía rcal dc la hipotcca o la mobiliaria (sin traclición)
sobrc ulr mismo bien inmuel"rlc o mucblc, respcctirramcnte; aquí la grarantía
¡rrcfcrcncial cstá cxprcsacla err cl ticmpo, tomanclo conto punto clc particla
la ir"rscripción cn los rc¡r,istros públicos c1c aqucl aclo constitutivo.

iirr los c{crcchos rcalcs elúts ¡trcJbreldi aclquicrc tipicidacl al clerivarse

clt: la inmcdiación clel acrceck)r con el bien, y básicamente al fundamentarso
ci rlcrccho prcfcrencial cn cl principio antcclicho (prior in lcnrportt potior irr
utrc).1',1 clcrccho clc ¡'r¡sfi'¡1¡rcia consistc como clicen Planiol y lloulang,er,
cn Lluc «ci titular clel clerccho rcal no clcbc tcmcr el concurso c1c los
crr:cc{orcs cuando surt,e un conflicto cn la atribución de una cosa o cn la
clistribucirin c1cl prccio si la cosa ha siclo vcnclida". Lin un conflicto dc
in[c.rr:scs sobrc la rcalización del valor dc. un bicn, prcvalcce el cle.rccho dcl
ai:rct.clor quc ostente el dcrccho rcal de garantía.

Irn cl clcrccho obli¡,,acional Ia fccha de su constitución no cs causa c1c

prcfcrcncia, ósta solo emerS;e con la cottstittLciótt soleltne clc una obli¡,,acicin
bajo la ¡,,arantía dc un clcrccho rcal y su inscripciórr registral.

77 lhíd¡nt, p 52. Agrcgan cr-l lrot¿r a pic dc página c1trc, "sir-r ulr¿r cosa cluc le sirva de
objcto inrrrcdiato, no pucdc confi¡,urarsc el dcrcciro rcal", ihítlcnt.

97
 NI1RIO GONZÁI-IJZ LINARLS

iin cl clerccho real se otorga a favor del titular del dcrecho o acrcedor
la potcstacl cle exclusión a todo aquel quc carece o no tiene un derecho c1e
próstamo o c-ic créclito, dicl-ro dc otra manera, excluye a todas las pcrsonas
quc sokr ticnen un derechcl clc créc1ito y clesde lueg,o también a aquellos
cluc ticnen un clcrecho real con Ia data anterior o postcrior a la celebración
c1cl acto juríclico crccliticio.

Qr,ricn tcn¡,a un derccho real como soporte para el cumplimienti¡ de

urra obli¡1ación,'0. gr., el titular dc la propiedad o dc ur-r derccho rcal dc
garantía, no dcbe' tcner recelo, duda ni ciesconfianza dc aqucllos anteriores
o posteriorcs acreec-lores del deudor. I-o antcdicho es la mut--stra de la
cxtraorclinaria efectividacl dc los c{erechos reales en cl cumplimiento de
las obligacioncs dcl cleudor. Ill derecho real hace quc los clerechos c1e
cródito llcven una vida jurídica, económica y social con la seguriclad v
rcspcto a las rclaciones g)cneradas por cl cródito. (nerrn tlnt rytod nott lmbat,
t¡rri ¡terior. [:.st lttnrpore ¡totictr est jure).

Iln cambio cn cl derecho dc créc1ito mal clcnominaclo personalcs

sokr se cstablcce entrc cl acrecclor v el constituvente uua rclación indirccta
sobre el l¡icn mucble o inmucble, que clescle luego no faculta al acreeclor
obtcncr el cumplimiento c1e la obligación rccurrienclo a los bicrres clel
clcurlor, pucs solo tiene potestacl para cxigtr a la persona tlel dcuclor. AquÍ
sc aclviertc que c1 acreedor no ticne la atribucitin clc seg,uir o perseguir a1
bit-.n o simpli:mcnte no ticne derecho alguno sobre el bien o sobrc ninguuo
clc los bicncs del clcudor u oblig,ado, pues ei acreedor no 1o ticne cl bicn
(inJi'n 646).

37.7.IrOR t.A PRI:SCRII']CIÓN. Los clerecl-ros rcales se pueclen adquirir

mccliante la usucapión larga o corta, cumplienclo las exigencias clc la lcy
civil-matcrial (artículos 950 a 953 del Cócligo Civil), y los requisitos
cspccialcs previstos cn la ley proccsal (artículos 50a y 505 del Cócligo
I'rocesal Civil).

Iln cambio los derechos obli¡,,acionales no se adquicrcn por la usucapi<in

(solo opera sobre bicnes inmuebles y muebles), ellos sc cxting,ucn por cl
transc-'urso dcl ticmpo, i:s dccir, a través de la llamada pre-'scripción cxtintiva
o libcratoria, por la que dcsaparece la pretcnsión del titular, y por la
cacluc--idacl sc extinguc el dcrecho y la pretensión, en razón dc su inactividad
dcntro clcl plazo cstablccido en la lev (artículos 1989 y 2001 dcl Cóc1i¡1o
Civil).

98
 .I'EOI{íA
GENIII(AI, DE I-OS DIIRT]CHOS I{IJALtls

37.8. I']OR LA OI'OT';IIIJILIDAD. Sabcmos quc los cierechos reales cn

cuanto a su ejercicio imponcn solo una abstcnción respecto a los dcmás,
¡rcro pucdcn ser oponibles a toclo el mundo, en consecucncia tenemos que
los dercchos rcalcs son absolutos, que todos estamos para respetarlos. Los
clcrcchos rcales producen un deber univcrsal de abstención, por cuya
razón se dicc quc generan eficacia contra toclos (ergn onmes).

Los derochos oblig,acionalcs son dcrechos rclativos, limitaclos porquc

solo pur:clcn ser oponibles contra cleterminada persona. Iln los clercchos
dc cróclito cxistc un solo sujeto pasivo en la relación jurídico-obligacional
frcntc al titular del clerccl-ro, dc tal manera gcneran eficacia solo entrc las
partcs sobrc un bic't-t.

37.9. POI< LOS LLI:MI;N7'OS QUI: COMPONL'¡/. Ill número c1e clcmcntos
cn los c'lerechos rcales cstá conformaclo por tres: el sujeto dcl clerccho real,
cl objcto y la causa. En los cle obligaciones se integran trcs el:mentos:
Sr-rjcto activo (acrcedor), sujeto pasivo (deudor), y objeto (prcstación).

Sc ha afirmaclo que cxistc cn los clcrechos realcs un suieto pasivo

urriversal y que su disimilitucl cor-r los c-lerechos personalcs o de créclito es
cuantitativa, conccpción que ha lleg,ac-lo a negar toda oposición cntrc
ambos clcrcchos, prctenclienclo unir ambos clerechos en uno solo, el
clcrccho personal. Irmergre así la denominada teoría personalista. Pero
contrariamcntc a esta concepción surgió la posibilidad de refundir cstos
clos dcrechos en uno solo, los dcrechos reales, danclo origen a la llamada
tc.oría rcalista. Nosotros pensamos que la presencia de esc sujcto pasivo
univcrsal solo puede operar en el derecho real principalísimo como es Ia
pro¡-ricclacl, pero €rn los demás derechos reales básicamentc, como ocurre
con los clcrcchos realcs sobre bicnes ajenos, existcn relaciones jurídicas
entrt: personas tcnicnclo como objeto un bien.

37 .10. I'OR NÚMI:RO DE T.OS DETIECIIOS QUIj CONITITITI]N. POr Cl

T:T,

númcro se ticne que los dcrechos reales nacen solo de la ley -er lcge - , sin
aclmitirsc otros que no tengan fuente legal; toman la config,uración que la
Icy lt-.s asi¡1na, o sea, solo existen los tipo de derechos reales que la ley ha
creaclo, v sc hallan regidos esencialmente por cl principio del orden público.
[.os clerechos pcrsonales u obli¡lacionales, son ilimitados, cn razón de que
los particulares pueden crear las más variadas rclaciones jurídicas, regidas
por cl prirrcipio de la autonomía de la voluntad. Se tiene toda la libcrtacl
para la crcación de una [Jama dc obligaciones.
 NEITIO (IONZA LIIZ LINARI]S

37.11. POR I:t. I<EGIMEN LI:GAL. Iln cuanto al ró¡,,imen le¡,,al, krs
ck:rcchos rcalcs r:stán ubicados v rcg,ulados en el l,ibro V, Dercchos Ileales,
v comprencle los artículos 881 a 1131 clcl Códig,o Civil. Iin cambio cl Libro
VI, cstá c'lcstinado a los I)erechos de obligaciones, y complctanclo se ticnc
cl Libro VI[, []ucntes de las Oblig,acior-res, estos Libros comprenclen los
artículos 1132 a 1988 ciel Cócligo Civil. Irn consecuencia ambos clcrttchos
gozan c1c los nivclcs cic autonomía le¡,,islativa, cicntífica y clicláctica78. Sc
irata, clt:sclc luc¡3,ct, clc una autonomía relativa, tocla vez quc rringuna
cl¿lsificación dcl clcrccho pucclc mantcncrsc inclepenclientc o valcrsc por sí
misma, sino clcntro c1c un sistema intcractuantc cn el complejo munclcl dcl
clcrccho. '['an así es c¡uc hablamos no solo de diferer-rcias, sino, cle semejanzas
v rclaciones cntrc cstos clos g,rancles dercchos patrimonialcs (rcalcs y
obligacioncs).

37.12. POR I:t. CARÁC\',LI< AIISOLU'.t',O y Rf .[.A\'IVO. Irn Ia clii:otomía

ck:rcchos personalcs y clcrcchos rcales, encontramos clal'as riiferencias cn
c:rtanto a Ia clir",isi(rrr dc los clerc'chos sub¡etivos cn absolutos Y rclatirros; krs
primcros son krs dcrcchos rlc la pcrsona sobrc los bicnes (clcrcchos rcalcs);
krs scg,unclos, son clcrechos rclativos (las oblig,acioncs). Los clcrcchos
absoltrtos son aquc.ilos quc ticnen eficacia fronte a todos _ ergn ()tturcs-,
como son krs clcrechos rcalcs; cn cambio los clcrechos 1-rc¡s¡¡1¿lcs son
aqucllos quc pucclcn hacersc vaier entrc pcrsonas clcterminarlas.

L¿r autonorría clc ulra ranta iuríclica conro la dc l<ls clcrcchos reales o la clc obligacior-rcs,
sc clcternrina t:orno aconseja Arrionio Carroz.za, a travós cle los plar-ros o nivclcs
auto¡rírnricos, Llue son: l) 1a atrtononría legislativa; b) la auiotronría didát:tica; v, c) [a
autonotlía cicntílica. Sin dnda dc cstas autonornías ?;ozan a plcnittrcl krs dcrcr:hos
rcalcs cot.lro tanrbitin los de obligacioncs o dc r:ródito. (iontprendenros aclenrás, cluc
r.rir-rrr,una autononría cs a[¡sohrta, sino relatirra, porque serrcillamentc cntrc las
clilcrcrrtcs ranras clcl l)crccho nir-rguna hcnc vida juríclica propia o sc valc por sí
urisrtta (nirrguna cs autosuficiente), sino c¡uc, interactúan dc nrarrcl'a sistónlica clr
trtra rttlaci<ir.t intctrsa o atcrnperacla cntrt-. una t, otra clasificación jurídica. I)ara nlr
ost¡-rciio dt-- cónro se establccc la autononría dc urra rarna juriclica, véasc C,\riri()z/A,
.l990,
.Arrtoni<r, 'l-coría gcncral a institttlos tle dcrcclto ttgrario,.,\strca, IJucnos z\ircs,
tanrhiír-r, del urismo autor.S¡rllli di tltrilto tgrtrrio,Instituto cli cliritto Ilrternaci<¡rralc c
(-orrrparato, Iiircrtzc, 2001, pp. 287.

100
I

-l'tr()]{lA (llrNIlRAL DL LOS DIIRIICI{OS ltI:ALI]S

38. ANÁI,ISIS: SI]MEJANZAS Y

REI,ACIONES ENTRE I,OS DERECHOS
RHAI,I]S Y DE OI}I,IGACIONES

38.1. SIIMIiJANZAS. Sin duda, las semejanzas cntre los clerechos reales
v los clcrcchos obIig,acionalcs o cle crédito escncialmentc raciican cn quc:
a. Ambos son los clos g,ranclcs dcrcchos patrimoniales, cn raz.ón clc quc'
cscnr:ia I mentc son cle extrac¡rdinario con tenido cconóm ico.

b. .¡\n-rbos son clasificacit¡ncs jurídicas del dercchtt civil.

c. Ambos normativamente eslán regulados por el mismo Cuerpo legai
(Ctitli¡3o Civil).

d. Aml-ros están informados por los principios de la patrimonialitlad, Ia

cconr¡miciclacl y la función social de la propicdad, que tributan por
todas las vcrticntcs al clcsarrollo del país

38.2. ITITLACIONIiS. Las rclaciones cntrc los clercchos rcalcs y los

pcrsonalc.s o de crédito están marcaclas porque se trata dc dcrcchos c1c
contcniclo cconómic--o-patrimoniai, queno puedenmantcncrsc cicsvinculados
o cscinclidos -csta situación de escisión no existe cn c1 clcrccho-, pucs
anlc todo cl clerccho cs un sistema.

Una cle las fuentcs vinculantes entre ambos dcrechos son los derechos
rcalcs clt-. ¡larantía, quc opcran c1e accesorios garantizando el cumplimiento
cle una oblig,ación dc naturalcza personal o de crédito (por ejemplo, en 1a
hipotcca, Ia rnobiliaria, ctc.), o sca, la pretensión personal se sirve de la pretcnsión
rcal (r,. gr., cll una scrvidumbre con rcspecto a los gastos de mantenimicnto y
conscrvacii'»l a cargo dcl propictario dcl predio sirvicnte). l,ucgo podcmos
aluclir a las obli¡,,aciones denominadas prttpter rcm (obligacioncs reales),
cstablt-.cic'las por Ia icy. Los dercchos rcalcs son accesorios de los ncg,ocios juríclicos
(clcrcchos rcalc.s c1e ¡larantía), de los que surgcn dcrcchos y obligaciones c1e
r-r;rturaL.za pcrsonal y real (propter refit), y tiencn como objeto clerechos reales
co rncl la propicda c'I, la poscsión, ctc. En fin, los derechos reales - particularmente
cl paraciig,mático dcrccho real cle la propicdad-, están pre-'scntes en todo ei
quchaccr clc Ios clcrechos de obligaciones (sapra 39).

Las rclacionL.s quc cxisten entre las cliversas ramas de tronco froncloso
(clcrccho civil) constituye en unicidacl la ciencia clel dcrecho civil, sin
cmbar¡,,o no cxistc disciplina jurídica dcll)erechoqucsc sicntaindepetrdicnte
o autosuficicnte para valc¡rse por sí misma.'Ioclo cn el l)erecho es relativo,
la razón, porquc cs crcación dc la cultura humana. La ¡r,ran interacción

101
a-
NITRIO GONZAI.IiZ l.INAltES

juríclica que sc opcra en el mundo del Derecho es intensa, unas con mayor
o mcnor intcnsidacl. Sin olvidar que dentro de cste fcnómeno jurídico las
n()rmas del Dcrecho civil guardan gran preeminencia descle la perspectiva
suplctoria, frente a los dcrechos especiales.

38.3. TMPOITTANCIA D[ LAS DIITEI{ENCIAS EN'l'ItIl LOS DIII{ICIIOS

ITIlAI,IIS Y I,OS DIj OBLIGAC]IONNS [N LA I'RÁCTICA DEL DI1ITI1CIIO. I-AS
diferencias cntre los derechos rcales y los derechos de obligacioncs o dc
cróclito no solo son de provecho cloctrinal o legislativo, sino influycn
fuertemcnte cn la utiliclad de la práctica jurídica de ambos dcrechos.

Iintrc las principales difcrcncias prácticas, quc anotamos -no cs

taxativa , cs consccucncia dcl fecundo ejercicio dc la profcsión y clc Ia
labor acaclémica cn la enseñanza de la ciencia del derccho rcal; aclvirtamos:
a. Lrn el tratamicnto del cumplimiento dc las obligaciones dcl cleudor
cn los derechos reales dc g,arantía como la hipotcca, mobiliaria,
anticresis y retcnción, etc. [-a importancia también está cn el efectirro
mancjo clc los dcrochos quc se le conceden al acreedor como son ia
perscctrción, la prefcrertcia, cl enajcnar e1 bien para haccrsc pago, o la
rctcnción (artículos 7097 y 1123 del Código Civil, la [,ev 28677).
b. Iin la prcscripción aclquisiti'n,a de propiedad v la prcscripción
cxtintiva o liberatoria (artículos 950 v 2001, inciso l, clel Cóc1igo Civil).
La primcra cs de naturaleza real que tienc como objeto constituir clc
moclo originario un derecho de propiedacl; la scgunda ticne como
objcto cxtinguir una rclación oblig,acional (prestación).
Iin cl poder de disponibilidad de un bien real o la disponibiliclad dc
un clerecho clc crédito (hts distrnlrcndi; ariculo 1097 del Código Civil).
Opera cuando el dcudor ha incumplido con la obligación principal,
por ejemplo, en la hipoteca.
d. En la constitución dc los derechos reales sobre bicnes ajenos (ejcmplo,
usufructo, superficie, uso, habitación, servidumbre, etc., artículos
1000, 1031, 1.085,7092y 7723 del Código Civil, Ley 28677).

C, Iln cl ejercicio de pretensiones reales como la rcivindicación, el

desak;jo del poseedor precario, los interdictos (de retener o rccobrar),
o las posesorias (artículos 911, 920,921,923 y 927 del Códig,o Civil).
{ IJn los neg,ocios juríc{icos sobre permuta, compra-venta, arrendamientct,
donación, etc., los bienes deben estar debidamente determinados,

102
 I11OB,ÍA GENIIRAL DE LOS DI]RI]CIIOS RIIAI,IiS

sobrc los que el titular cjcrce el poder jurídico de manera dirccta c

inmediata, ctr;.

8 Iil cjercicio clcl dcrecho clc retenciórr solo puecle opcrar cuanclo hay
posr:si<in rcal v efectiva que retener (artícu1o 1123 del Cóclig,o Civil).
1-r. lrrr Ia clctcrminación de la naturaleza juriclica de los clerechos
personalcs c¡ reales, con el objeto cic fijar la calificación procesal si
son prctcnsioncs rcalcs o pcrsonalcs.

39. ¿QUir SON LAS OBT.TGACIONES PROPT',h,R RÍ,M O RHALES?

39.1. I)el análisis

¿1. Sc clicc quc los dercchos personalcs crcan obligaciones pcrsonalcs y
Ios clcrcchos reales obligaciones realcs o propter rent. Í\n la doctrina
cuando sc comenta sobrc óstas obligaciones (rcales), se argumenta
quc: "I)csdc el punto de vista científicct, no habría clifercncia alg,una
do naturaic.za cntre el derecho rcal y el derecho dc cródito.'['oclo cl
clcrccho sc reducc a rclacioncs juríclicas entrc los hombres, dicho de
otra manera, a obligaciones. Es una ilusiór-r v un error crccr quc cs
posiblc una rclación dc clerccho entre una cosa v urla pcrsona. IIay
sin c1uda, c{esdc cl punto de vista tócnico, difcrencias consiclerables
c.ntre cl clcrccho real v cl clcrccho c1e créclito, pero cstas clifercncias no
clcrivan dc una diversidacl dc naturaleza entre las clos categ,orías de
clcrcchos; son ciifcrencias clc efecto que derivan simplcmente de que
cr-r cstas dos catcg,orías propias de la tócnica jurídica la oblig,ación
c{ilicrc por su objcto y por el númcro cle sus sujctos pasivos Ia csto
ag,rcg,a] quc la explicación cicntífica dc la difcrcncia práctica que
scpara el clcrccho real dcl derccho de créclito no debc buscarsc en una
c1ifc-.rcncia de nat'ura]cza entre estos dos clerechos sino cn la manera
clc ser clc la obli¿1ación quc los constituve. Uno y otro no son más, quc
clos manifcstaciones clifercntes de la obligación que sosticnen todos
los fcnómcnos jurídicos, podrían hablarse, usando la tcrminolog,ía
clc los físicos, de dos estados o clos apariencias diversas de la misma
materia jurídica"7e.

Iiri;.rur¡, citado por I-¡\QUIS, N,lanr¡cl A., [)crcc]tos rettlcs - ptrte gcncrtrl, t. r, Dcpalnra,
lJucrros t\ircs,7975, pp. i 8-19.

103
 NIIRIO GONZAI-LZ LINAIIIlS

b Iil prctenclcr quc no cxistan clifcrencias cntrc los dcrechos reales y

los ablig,acionales, scncillamente es una postura muy aislada, por
sí misma no rcquiere de ningún comentario, como 1o demuestran
las disimilitudcs c¡ue hcmos tratado prccedentcmcntc. No ciebe
«rlvidarsc quc en cl mundo del derccho privado (derccho civil) cstá
cl paracii¡,,mático clerecho real de la propiedad cn cuya inmant-.nte
csencia aniclan los bienes.

C. Para nosc¡tros, la llamada tesis dci sujcto pasivo univcrsal, va crl

cicscenso frente a las concepciones de la ecologia y dcl dcrecho
ambiental (derecho holístico) sobre la naturale za y los bienes que nos
proprrrciona. Las oblig,aciones no solo sort, striclrt sensur dcl ámbito
obligacional, sino cn la doctrina y en la legislación l¿rs rcal adquicre
¡1ran relevar-rcia jurídica la clenominada obligación rcal o proplcr rent
(llamada tambión ambulatoria), «se mantienc clcntro elcl esqucma clc
los dcrcchos reales, rcsolviendo así el problema clc las obligacioncs
que sc transmiten con é1, quc quedan cn su ámbito, más no fucra clc
ó1, ni constiLuyc con ella un sistema particular"8o. El clcrccho rcal, sin
clucla, gcnera oblig,aciones reales, quc sc manifiestan junto al clcrcchcr
rcal quc sc l"ransficrc.

d. Pt'ro ¿qué sc¡n lns oblignciorrcs rcnles? Son aquellas atribuiclas al

propietario o poseedor cle un bien cn su caliclacl cle tal, cuva rclación
culmina con la sola cesación cle la transferencia dcl derecho. Iis clccir,
dcsapareciclo cl derecho real sobre el bien, por cjemplo, cfectuada
la transfercncia dcl derccho de propiedad, Ias oblig,acioncs clcl
transfcrentc ccsan.
Las obligaciones, como las que se dcrivan dc la mccliancría, cle la
serviclumbrc, ctc., son obligacioncs que naccn de la lcy u obligaciones
ex lcge. Sobre estas obligaciones se informa «que la cosa es cn cierto
modo 1a ocasión de la obligación, y tanto es así clue, al desaparccer el
clerecho sobre la cosa, desaparece la obligaciónproptcr reut,y el cleudor
quecla liberado o la misma se extinguc en lo absoluto (...) o porque
(casos más frecuentes) la misma se desplaza con cl desplazamiento
dcl dcrecho sobrc la cosa, esto es, se transficre al nucvo sujcto clel

lbt'tltttt, p.33.

104
 'l'tlORL\ GENIIRAI. DI1 I-OS DERECIIOS RIIALITS

cli:rccho sobrc la cosar81. Advcrtimcls que las obligaciones derivaclas

clc los dcrcchos rcalcs, se cleslizan juntamente que el clcrccho sobre el
bicn, cuanclo se transfiere al nuevo propietario o posceclor.
La oblig,ación proptcr reuf2, t:racc cle la ley o es impuesta por la
lcy, 31 ig,ual quc cl surg,imiento cle los dcrechos realcs -nuiltcrLLs
clnttstts -. lin cambio la oblig,ación personal no solo nace de la ley,
sino funciamentalmcnte clel acucrclo convcncional (contratr)s), quc es
la fucntc más rica dcl derecho cle oblig,acioncs o clc créclito (su¡trn39).

Uf N4r,:;:;¡xlr¡, l;ranccsco, ob. cit., t. n', p. 43.

82 Ví:asc L..rs¡rntr, Carlos, Prirtcipios tlc Llcrtt'lrc r'ltrii, t. n', l\4arcial lror-rs,,1" ecl., Ilarcelona-
iVlacllid, 2002, p.'12. Llanradas obligacioncs proptcr rcrr, tar.rrhirirr nob rL:nt, o,
selrcill¿ltnentc,
"anrbulatorias". llu cste caso, el titular del dcrcclro real (gencralmer-rte,
cl ¡rropictario) cstá constreñido a llcvara cabo una c{ctenninada conducta precisanrcnte:
por scr titular activo del derccho rcal t. para evitar su pórdida. N1ás, nuevar-nerrte,
c'stanros [rcntc ¿r oblig,a<:iorrcs accesorias dcl dcrecho real propianter-rte dicho. Pltn¡z
l,,r:;,tt.,t, Josó Luis, dicc que
"las obligaciorles propter renr soll atlucllas err Ias cualcs Ia
pcrsona olrligacla dcbe ur-ra prcstación de entregar, c{c hacer o a obscrvar un cleber
I-rtt¡1ativo, dcpcrrclicntc dc un clt-recho rcal sobrc una cosa. I-a obligación ¡,rar.a la
pcrsona no crr cr¡alrto tal, sino en cuauto titular cle aqr-rcl dcternrinado clcrccl'ro. Lo quc
taracteriza a las obligaciones proptcr renr son las cluo sc trasnritelr por inrperio dc la
lcv al st¡cesor a tÍtulo singular cle la cosa, sirr necesidad dc que éste hava accptaclo ni
aun cr¡nr¡ciclo Ia cristcncia de la obligación. I-a obligacirin sigr-re a la cosa \.grar.a a los
aclcluircntcs sucesir.os, al propio ticnrpo que clcsvincula al enajerrantc,,, oh. cll., p.65.
Vcr [)t¡i8 ]lrutau, ,,1-¡s oblig¡ciot¡rs proptcr rem y lo,s tTcrctltos rcnlcs,, ob. cit,, t. ur, p.28,
.son las obligaciones c¡ue ticr-rer-r por objeto r,rna prcstación (gcneralntente de lracer) a
carg,o cle una persona por su rclación con la cosa", ibítlettt.I,.n csta nrisma lÍnca Roc:i
S,rslrir,, Dcrct'|rc lipoLectrio,llosch, 6'' ed., t. rr, llarcclona, 1968, p.665.
Para ur-t cstudio dctenido clc las obligacionesproplar rcrr, se pueclc consultar Vlr-r-irsrrxrx,
Carlos Custavo, "ObLigttcíon¿s proptel'rcm», cn Ouestioncs cscttt'.ittl¿s ctt tlcrechos raLrlcs,
l-cxrsNcxis, lJuenos Aircs,2002. llstc autor caractc¡iza a estas ot¡ligaciones reales por
stt attrbulatoriedad, porque viajan con la cosa, r,ejer-rrplifica expresanclo quc si ur-r
concJólrtitro ciuc cs titular cle utr derccho de crédito por los gastos de r-nantenit-niento
r'le la cosa conrún que lc adeuda el otro condór-nino transfiere su clerecho a un tercero,
jtrrrto cot-t la transnrisi(>n c{el derech6 ¡s¿1,
"viajará» tarnbién su crédito proptcr ranr.
[)c csta lltarlera cl adcluirente no solo será del derecho real sino tal-nbiélr dcl r:rédito
quc sc ellcontraba ancxado a la situación real. Iln lluestro ordt:nar-niento jurídico rcal
no existc nirrguna nornla quc establezca o se refiera expresanlente a las oblig,aciones
proplt:r r¿rr¿. N{1\Rr,,\Nr ol Vro,rL, Nfarina, rros proporciona a rlodo de ejemplo algurros
casos cic las ohligacior-res rcales quc adnritc el Código Civil argerrtino, qLre los vamos
a tonrar cn csta nota, ohvianclo los numeralcs que corrcsponclerr al Código aludic{o,
pcrro cluc puec-lcn scr dc obscn,arrcia en la rcgulación de nucstro Cóc1igo cntre otros
lcnctnos: a) utr vecino pucdc exigir cle otro la contrihución al deslinde y ar-nojorrantiento;
b) cada condónrino pucdc cxigir de los dcmás la contribución a los gastos de conseruación
clc las cosas conrulres; c) cl nudo propictario pucde exigir al usufructuario el
irrvcntario v la fianza; d) el actual clueño de la cosa dada en anticresis puecle exigir al
acrc.cclor clue preste sus ct¡idados a la cosa. Cy''. dc csta autora, ob cit.,l. 1, pp.97-96.

105
 NIiRIO GONZAi.EZ I.INAItITS

39.2. Iin conclusión

a) [,a <rbligerción proptar ,?r,/, solo se clcriva cuanclo sc vincula a un
clcrcch«r roal, y sc cumple junto con cstc derccho por su función
ambulatoria. La obli¡,,ación rcal nace y si¡,,ue al bien, estcl es, tienc. por
origcn un clerccho real. b. Las obligaciones rcalcs se pueden clcrivar
cle los cli:rcchos rcalr-.s principales, de los clcrcchos rcales sobrc bicncs
ajr,,nos o c1c-. krs clcrechos reales cle garantía.

c) l,os bicncs y la propicclad son la vic-la misma clcl hon-rbrc. Iln

consccucn(:ia son los bienes y Ia propieclac'l los que crig,en la ciencia
cicl clcrcci-ru rcal. Cualquicr cqr-riparación cntre Io real y lo obli¡iacional
o personal, no es sino, sin mayor sentido juríclico ni cicntífico, como
lo Ircmos pocliclo apreciar en los ítems prececlcntes (tLprn 37,38).

40. CLASII"TCACION D11LOS DIIRE(IHOS RtsALES

Il-r la cloc--trina los autorcs proponcn clasificacionc's c{c los di-.rcchos

rcalcs cacla quien llevaclo por la oricntación cloctrinaria o por cl sistcma
normalivo clt: su país; así, poclcmos puntualizar las clasificacioncs c'lc
Iinnccccrus v cic Wolff.

41. CLASIIIICACIÓNDI]ENNHCCBRUS
A. I)crechos realcs dc dominación
1. I)crccho que concec'lc el scñorío total sobre la cosa, solamcntc ci
clcrecho cic propicdacl, clcrcciro fundamcntal y clásico quc, cn
principio, cor-rstituyc ei c{r:rccho rcal de mavor amplitucl,
naturalmcntc su¡eto hoy, a las limitaciones impuc.stas por cl
dcrccho moclcrno.
2. I)erecho quc pucdc conccder cl scñorío total en cuanto al g,occ
pcro no la clisposición c1el bicn, como cl usufructo, quc da a la
persona cl derecho dc gozar del bicn pero no la facultad dc
clisponcrlo.
3. I)crccho limitado a cicrta cspecic di: g,occ, pertcneccn a estc
g;rupo las scrviclumbrcs, que son limitacioncs cstablccic'las cn
una propicclacl cn bcneficio c1c otr"a propiedad.
4. I)erccho quc cstá limitado a ejcrccr cicrtos actos clc clisposición,
tal cs cl caso dc 1a hipotcca y la mobiliaria, quc conccclcn en caso

106
 'l'tl()Ii.lA GIINIU{AL DIi LOS I)LIIITCIIOS RItAl.liS

dc incumplimiento ai vcncimiento c1e la oblig,ación, el clerecho

clc hacer vcncler cl bicn, aún contra la voluntad del clcudor.

Il. I)crechos realcs de adquisición

llrr csta clasc c1c dcrcchos realcs se rcconoccn difcrentes, puclienclo
cl clerecho conccclicft; sobre algurlos objetos sin ducño, v el
c:itarsr.'
clcrccho ¡;cncralmcntc rcconociclo al que encucntra utta cosa pcrditla.

42. CI,ASII,'ICACIÓN DE WOI,FII

Ampliando los critcrios clasificatorios de los clcrcchos rcalcs,

podcmos sr:ñalar el claborado por cl notablc jurista Martín Wolff, como
si¡1ue:

A. l)ercchos rcales: dcfinitivos y provisionalcs:

1. I)crcchos rcalcs clcfinitjvos pucclcn sr:r consideraclos la propicclacl,
la scrviciumbre.
2. I)cru:chos rcalcs provisionalcs, c:orrcsponclt-- a la posesión, clut:
pucrle por cl transcurso clel tiempo convcrtirse ttn clcfinitivo.
ll. l)crechos realcs: amplios y limitados:
1. I)crcciros rcales amplios, cl más amplio no cabe clucfa es la
propicclad.
2. I)erechos realcs limitados, son muchcls, entre ellos los derivados
c1c[ clcrccho de propieclad quc solo conceden ciertos atributos
como el de uso y goct-'.
C. l)erechos realcs dc adquisición, son los quc conceden a la pcrsona el
clcrccho cic convertirse en propictaria.
I). l)crechos rcalcs muebles dc apropiación y la mobiliaria: Inmueble:
hipir¡c¡¿, anticrcsis.
11. Sc¡;ún la pertcncncia del obieto, o sea, scg,ún la perstlna a que
pr:rtcnccctr, tcncmos:
1. I)crcchos sobrc cosas sin clucño.
2. Gr¿lvámencs sobre cilsas ajenas, son las más frccucntes, 7'. gr.,la
hipote«:a.
3. I)crcchos reales sobre cosa propia clel titular dcl derecho'

107
 NERIO GONZAI-IIZ LINARIIS

43, NIUES'I'RO CRI'I'ERIO DE CI,ASIITICACIÓN

La clasificaci(rn cic los derechos reales quc puede ofrcccr mcjor

clicláctica, a nuestro juicio, puede ser la que proponemos cn armonia a la
sistcmatiz¿rción de los dcrechos reales típicos que contiene cl Códig,o Civil
(st:¡Juimos el orclcn como sc cncuentran legislados), con la exccpción c{el
clcrccho cspccral clc la garantía mobiliaria (28677), y cs como si¡,,uc:

1. 1)1,1i/,Cl IO.s l<[^/.[.S SOBIIL BII]NIS PI(OP1OS O PItlNCl]']. 1.i,S:

7.1. [.a posesión (artículos 896 a 922).

1.2. l,a propicclad (artículos 923 a 968).

1.3. I-a copropieclad (artículos 969 a 998).

2. l)1,/tl:CIlOS R1l^/.LS QUL AI:I:C'|7N l.OS BIE¡'/ES A/l-NOS;

2.1. Irl usufructo (artículos 999 a1025).
2.2. Iil uso (artículos 1.026 a1029).
2.3. La habitación (artículos7027 a1029).
2.4. l,a superficie (artículos 1030 a 1034).

2.5. [.a servic-lumbrc (artícu1os1035 a 1054).

3. /l1,/tl,Cl1OS Rl,^Ll--s DE. CARANT'ÍA:

3.1. La mobiliaria (normacla por la ley cspecial No Lcy 28677).

3.2. [.a anticrcsis (artículos 109-1 a2096).
3.3. l-a l-ripotcca (artículos 1096 a1122).
3.4. l.a rctcnción (artículos 1123 a 1131).
Llsta clasificaci(rn cn lo que mctoclológ,icamentc corrcsponde al
prcscntc trabajo scrá objeto dc nucstro esbudio, clesde las pcrspcctivas
Ic¡1a1, cloctrinal, derecho rcal comparado, jurisprudcncial y crítico-rcflexiva
(suprn 23).

108
TERCERA PARTE
t--
 TITULO I

COSAS Y BIENES

44, MI]'I'ODOI,OGÍA DI]I, CÓDIGO CIVIL

Como anft-.ccclcntc lcgal inmeciiato cn la regulaci(rn clc las cosas bajo

t:l i¡rris ,,i)c los bicnes,,, tenemos el título I, clc Ia Sccción Primerat,
ttt¡ntt,tt
clcl Libro Cuarto, I)e los Derechos Ilcales, artículos 812 a 823 clcl Cóclig,o
Civil de 1936. Iiste Cricligo siguió alg,unas pautas lcgales clel Cióclig,o Civil
c¡uc abro¡1ó (clc 1852), en cuanto señalaba cn su artículo454 que las ((cosas
quc cstán bajo cl dominio dcl hombre son corporalcs c incorporalcs», sin
clcjar de utilizar la palabra bit:nes en diferentes preceptos, lo que indicaba
un manejo cle cosas y bicncs como sinónimos.

Irl Cócli¡1o Civil c1e 1984, al ig,ual que su antcccsor (1936), sc ocupa,
con mayor niticlcz, dcl conccpto jurídico de biencs, cn cl'['ítulo I, Sccción
Scg,uncia, clcl Libro V, I)ercchos llcalcs, comprenclicndo los artículos 885 a
895, c instituvenclo la clasificacirin dc los brenes en inmucblcs (artículo 885)
y mucblcs (artículo 886). A partir de este criterio clasificatorio clcrivaron
toclas las dcmás clasificaciones, scan le¡1alcs o cioctrinales; como ocurre
por su naturaleza con Ios mucbles sobre los bienes acccsorios e inte¡yantcs
(artículos 88U y 889) o los frutos y productos (artículo 890-895).

1'11
 NlrlUO GONZALEZ LINAIiIS

La metoclolog,ía le¡,;al utilizacla por cl Código Civil para la ubicación

y rcl,,ulación positiva de los bicncs en sedc clc los dcrcchos rcales, es
iclónoa; rccorclanclo que los bienes corporales, son por antonomasia los
objctos clc los c-lcrechos reales, y ubicando el tratamiento cle los bicnc.s, a
cli[crcncia cle oLros cóc'lig,os como cl alemán83 o el brasileño84, cn eI l-ibro
i:orrcsponc'liente a los I)ercchos I{i-.alcs.Iil Cóc1igo Civilvig,ente, clefinitivamcnte
ha acloptado utilizar el concepto g,cncral de bicnes en vcz de cosas, con
rrna visi(rr-r quc va cler la mano con los granclcs avances clc la tócnica y la
cicncia, ar:rccentando la grama dc bicncs muerblcs clc contcnido cconómiccl.

45. COSAS Y IIIENES: DIILIMITACIONES CONCHPTUALES

La c.timolo¡,,ía clcl vocablo bien provicnc dc.1 latín ,,1rrrn¡r,,/» c.lL¡c

sig,nifica fcliciclad, bicl-lcstar. Actualmcntc nucstro ordcnamicntcl civil
visionario, doctrinal y
r-rt"iliza krs cor-rccptos,,bicncs,, rl ,.bicn,,, con acierto
Icg,islativo, conro corrcspondc a un cócli¡r¡r civil moclcrno, si sc ticnc cn
r:ucnta quo ya no sc puedcn mancjar como sinónimos los conccptos rlc
«('()s¿ts)) 1z «§lgpg5>r.

[)csdi: el ¡runto ck-'r,ista gcr-rerai o amplio sc cnticnclc por cosa toclo Io

quc nos ofre«:e o L-rrincla la naturalcza; L.mpcro, conccptuado cn 1o juríclico,
clicho vocal¡1o cs rcstringido porquc solc'r se limita a todo aqucllo quo L's
susccptiblc di.. apropiaciór-r y utilización por cl hombrc. A nucstro juicio no
son cosas aqucllo quc no es susceptible c1e apropiación por cl hombre, quc
no trstá cn cl c<¡mcrcio dc los hombrcs o sobrc Io quc no se cclncibc un clcrecho
clt: carácter privado, como el airc, cl mar. Por consiguiente, el concepto
cosa sc rcficrc a toclo aqucllo que está involucraclo en el munclo clcl derrecho
privado y por cnclc esLá clcntro clcl comercio c1c los hombres -itt

rJ3 Ill IICB (Círdi¡,o Civil alenrán) entró eu vigor el 1'clc enero de 1900, en su Seccirir.r
Sc¡,urrcla lcg,isla sobrc las cosas (90-103) l-ibro Priurcro: [)artc (]cncral. Iiu cl l-il¡ro
lcrccro sL. ocl¡pa c'lc los dcrcchos rcalcs, bajo la clcnonrinación l)crccho dc Cosas.
Corrr prcrrdc n uuvt) sccc ioncs (a rtículos 851- 1296).
lil Cócligo Civil clc los Iistaclos Ur.rrclos clc llrasil de 1916, [uc. abro¡1aclo, r:on Ia
pror-rrr-rl¡,,aciíxr dcl no',,ísinro Cócli11o Civil clc Ilrasil, rnccirarrtc la l.c'u' N" l0 ¡106 cle l0
cncro cle 2000, cntró cr-r vi¡r,or el 1l clc cnero clc 2003. Cucrpo nornlativo clue sc ocrrpa
crr la I'artc Ocncrtrl, [.ibro ll, I)c los []ioncs (artícr"rlos 79-103).lrrr la Partc Ir,special,
I-il¡ro III, se oclrpa clc los clercchos rt-'alcs hajo la clcr-rornirración Dcrcr:ho clc l¿rs Cosas
(a rtír:tr los I . I 96-1.5-l 0). Sc pu cclc a cl vcrtir ráprclanr ente l¿¡ in llu cncia dc. la r-nctoclo Io¡,,ía
lc¡,,a1 acloptac{a por cl llGll alenrán.

112
 L()S RIIINI:S

y son c'lcsdc luc¡1o strsceptibles c{c utiliclad y aprovcchamicntcl.

c()ttrcrciuttt -,
Iil mlsmo autor define las cosas como ,,aquellas partes dc la naturaleza, no
librcs y clominables, que rodcan al hombrc, que ticnc una sustantiviclacl
propia, una clcnominación cspecial y un valor cn la vicla dc tráfico, sicndo
cn consL.cuc-ncia, reco¡rocidos como objetos de derecho indcpendientcmcnte
-agrrcga aclcmás-, quc las cosas ticnen quc ser objetos corporales, scr
scparaclos y pcrcibiclos por los scnticlosrss.

Iirr la aprcciación, dircmos clásica, sc considcraban los vocaLrlos cosa

y bicn, como cquivalcntes, pcro cs cl caso que cn los cóclig,os civilcs mocicrnos,
como r:l alcmán, cl brasileño, el mcxicano, cl español, o cl pcruano, adquiercn
otra corrnotación juríclica.

l-a cxprcsión «cosa», fuc utilizada cn cl Cóclig,o Civil pcruano dc.

1852,y actualmcnte la utilizan, cntrc otros, los Cóc'ligos Civilos ar¡,,entino,
colombiano, chilcno. Sc cnticnclc por «cosa» solo los objctos corporalcs,
micntras qur. por "bien" a más dc los objctos corporalcs (ticncn utiliclacl y
aprovcchamiento económico) a los clcrcchos que son inmatcrialcs. Dt-. esta
mancra cl conct:pto .bicn,', en cl leng,uajc juríclico, clcviene con la prccisión
quc cl clcrccho real moderno cxig,e. [,as cosas al ingrcsar al munclo clcl
l)t:rccho toman la categoría de bicncs; 0, Et'., son cosas las picclras clcl río,
las cualcs al ser trasladadas para la construcción dc un casa, toman la
catc¡1oría clc bicncs, tiencn contcnido cconómico, utilidacl v bencficio para
cl hombrc.

Nuestra Iegislaci(rn c-ivil no utlTiza los conceptos ,<cosa,, o <(cosas)),

quc rcsultan, slricltt sc,rsrÍ, mcrlos ¡'rrccisos e inadecuados para las nucvas
formas clc bicncs que la cicncia y Ia tccnolog,ía ofrecen.

Iil Código Civil vi¡ientc, no conticnc una clefinición c-lc cosas ni c1c
bicnes, cn cambio sí la ticnen otros Códi¡1os Civilcs, como el argcntino quc
cn su artículo 2311, dicc: "Sc llama cosa cn cstc Cóclig,o los objctos

Il(lll alcnrálr cr1 slr l'runrcral 90 cxprcsa: ,,Solo los objctos corporalt:s son cosas orl
scnticlo jr"rr'íclico". Y en cuarrto se reficrc a los anirnales, cn cl rnisnro nunreral, expresa:
.l.os aninrales no sorl cosas, están protcgidos por lcyes espcciales. [-as disposiciorrcs
at:c.rca clc las cosas sc les aplicarán dc fomla arráloga siemprc y cuando rro cstti
cstahlci:iclo dc otro r.nodo". Vóase llrn,rxo\/r\ I,.\crN1\s, Ilmilio (traductor), Cóltgo Cioil
LrlcnLún, contcrrtado por cl Pro[. Ilei¡r Kotz, N'larcial I)ons, Iidi<:. Jurídicas v Sociales S.
¿\., l\ladricl, 199tt.

113
 NIlRIO (IONZALI:Z LINA Il.hS

matcrialcs susccptibles clc tener un valor. l,as disposicioncs lrcfcrcntes a

Ias cosas son aplicablcs a la cncrgía v a las [uerz,as dc Ia naturaleza
susccptiblcs clc aprovechamientrl,,. De esta literaliclacl advcrtimos quc no
utiliza cl conccpto juríclico cic bicn o bii:nes. Iil Códig,o Civil chilcno,
Lan-rbi(:n utiliza la palabra cosa, y nos habla clc cosas corporales y cosas
incorporak:s (artículos 576 y 5ft3). Iin cambio cl Códig-o Civil espatiol, se
ocupa: "I)c los lJicncs, clc Ia I'ropiedacl v clt: sus Modi[icacioncs,,, cn cl
l.ibro Sc¡1undo, artír:ulos 333 a 347; sin cmbar¿1o, no clcja clc utilizar las
cxprt:sioncs <(c()sas)) y ,.bicnes,, como conccptos cc¡uivalcntcs (artículo
346); sin clcjar clc proporcionar la itrformación lcgal de ,.cuándo las cosas
son bicncs,), en su artículo 333, que la letra clice: ,,'l'odas las cosas cluc son
o pr-rt:clcn scr objcto cio apropiación se consicleran como bic,¡ncs mucblos o
inmuchlc's,,.

Por corrsi¡1uicntc, poclcmos afirmar cn armoní¿r con la lcy v 1a c'loctrina

clut: las cos¿rs al scr apropiables, v por ios benc'ficios v las utilicladcs quc le
proporcionan al hombre, son rc¡lulaclas por cl clerccho ¡, adclttit-'rcn Ia
catelloría juríclica cic bicnes, cn cuanto tcngan climcnsión corporal o incorporal.
i)icl-ro con mcjor pcrtir-rcncia "bien cs tocla cosa quc pueclc scrr.'ir rlc algo,
y quo cl conteniclo dc torlo clerecho es un bicn v el clestir-ratario clcl clcrccho
cl mismo¡urista csc-ribe, «quc no hav clcrccho sin utiliclacl,
cs cl l-rombrr,')>;
rv rluc bicn V dcrccho nurlca se combatcn,,86. ]ln consccuorlcia
,,los bicncs
clcnot¿rn un c:onc:cpto rnás arrrplio qui: el dc ci)sas, las cosas son los objctos
r:orporerlcs, los bicnes son cosas, clcrcchos rcalcs, oblig,acioncs"87. En

Irl.rilrr;, Iluclolf Von, L1 L:s¡:ív¡¡¡¡ dtl Llaratho rotltLrto, t. l, vcrsiór'r cs¡rañola, 5" ccl.,
l\,1acl ricl, 18c)2, p. 366.
(-.r:;r.rxr,»,r, Jor¡1c Iiug,enio, f ,os LlLrL:L:lrcs rt:dcs,4" r:d., I-inra, lL)73, p. 19. Iil ar-rtor'
r:itanrlo a Iltrrguncius, t:xplica cllrc, «los biencs sol-l pala los hornbres sangrc v alnra;
cuanclo no los iicnc, ancla corrro diftrnto entre los vivos; v la persotra quc regla scg,frn
la colrclici(r'r clc los bicncs; estos no sig,uen a la pcrsona, sir-ro qr"rc atracll a la pcrsona".
I-a cosa licrre una significación rltrs rcstrin¡,,icla quc la de bien, la t:osa cs la res clc los
l'onlaltos. Y rcs está dcntro dc los vocablos .padrc", «patriota». ltl patriota dcbc
tcncr cosas para ser tal. Y el padre no solo debe¡ ter-rcr lrijos, sino tambiórr cosas. Sin
cr:rbar¡r,o, cosa vienc dcl latírr causa. I'or clla, l-rav cosas; \'cn gtic¡,o «causa), es
¡rrincipio; origcn. Lo hemos dicho v reiteramos clue tocias las cosas son biene's, pcro
no toclas son hicnes Es también de ir-rsistir cluc Ios bicnes sorr cl g,óncro v la cosa la
cs1-rccic. I,,l Provccto clcl Código Civil argcntino, contierre cn st¡ artículo 21¡1 to
si¡r,r-ricnLc: "Se denominan bienes los objetos susccptiblcs dc valor ccot¡ór'nico. Los
bicr-rcs nratcriales se l[anran cosas. I-as c-lisposiciones rcfercntes a las cosas son
aplicablcs a la cnr:rgía \. a las ft¡erzas naturales srrsceptiblcs de scr pucstas a1 selvicio
clcl hornbre,,, Nos parece una clcfinición de los biencs acorde a la coucepciírn

114
 I,OS BIIlNIlS

c()nclusión, so llaman bictrcs a toclos aqucllos quc Conllevan íllsitamcntc

Lln valor quc se tratluce en la utiiic-lac1 destinacla a satisfaccr las ncccsiclatles
clcl hombrc, por cjemplo, los vcsticlos, alimentos, vchículos, los cróditos,
las accioncs cn una socicclad anónima, el clcrccho clc autor, etcétcra (aLprn
50).

46, DI]IIINICIONES

Vcamos cn rubros inclepcnclicntcs los conccptos cot-tcornicntcs a las

(tos¿rs v a los biclcs, como objctos dc las rclacioncs juríclico-patrimonialcs.

47. DI1 LOS CONCIIP'I'OS COSA Y BIEN

47.'1,. Dcl conccpto cosa

Ctlsa cn sr-r significaclo scmálltico v cn la acepciórr cle clcrccho es,
objcto matcri¿rl, cn opctsición a los clcrcchos crt:aclos sobrc (:1 v a l¿is
prt:stetcioncs pcrsonales. lli t(:rrninil <(cosa>), que proviene ctimol(lgic'amcntc
rlcl latÍn <<c0ttsfi», significa, cn senticlo lato, toclo lo quc cxistc cn la
naturalcz¿r. Uste vc¡cablct es rcstringiclo cn cl clrclctr ;uríclico V solo
compronrl(: a tocio aquello que cs posiblc clc scr apropiable v clc utiliclacl.
I)c tal moclr¡,(son las partcs clc la naturalcza no libres v clominablcs, quc
rodcan ¿rl l-romt¡rc, c¡uc tiencn una sustantiviclacl propia, tlna dcnominación
t-.spctcia I y un vakrr cr-r la vida clc tráfico, sicnclo cn conse(tuencia, rcconocidas
como objetos clc dercchos indcpcr-rdicutes, que las cosas tienctl qr'lc scr
forzar-iamcntc ol-rji:tos corporalcs, ser scparaclas y percibibics por los
scr-rticlos, clcberr tcner cohcsión, si se trata c1c sóliclos, o cstar cn rccipientcs,
si sc tr¿lta clc líquiclos o dc gases,>88. Ilsta afirmaciórr cnscña clue dcbcmcls
cntcndcr por cosa solo a aqucl objcto corporal, básicamcntc caracterizaclcr
p()r su materialidacl.

nrocicrna, sol¡rc toclo cn cuanto hacc alusión a la crrerllía (cotno Ia t:lt-.ctrica) r'las
fut-.r2.¿rs dc la naturalL.za, el1 cuanto scan clc trtilidad 1'bcr-rcficio para cl hot'ttbrc,
ir-rllrcsatr a scr rcg,ulaclos por cl dcrccho real, ctr la catc¡,,oría cltl lriencs. lil Cócli¡,o
(-ir.il pcruano cr-r cor.nparacirin cor-r Ia rnavorÍa t{c los Cócligos latit-lo¿tl'treric.tttos, Lltlr'
zrcioptan la tcrnrinología clt'.cosas, (como el colonlbiauo, chilcno, ar'¡,,cr-rtir-rr:, ctr:.),
r-rtiliza cl colrccpto jurídico clr-. .biencsr. Actualr.nentc cl uovisit.t.to Cócli¡r,o Civil de
lJrasil, cn cl Libro [, sc ocr-rpa bajo cI título,,Dc los [¡icucs,, dcsterratrclo cl concc]¡kr
((C()S¿t ».

88 li\rr, ttrt , L.r-r.lr.l irrg.,'h. ,r1., p. 549.

115
 NIiI(IO CONZ ÁI-IjZ I,INARiIS

Los Crirl i¡,¡;s Civilcs clc 1936 ), clc 1984, no utilizan la palabra cosa; cn
carnbio r:l Círdigo Civil dc 1852, cn cl Libro Scgundo, reg,ulaba las cosas
bajo cl títulc¡ "Dc las cosas, dcl modo cle adquirirlas, y dc Ios clcrcchos quc
las pcrsonas ticnen sobre ellasr, v en su artículo 454 definía la cosa,
ex¡rrcsanclr): «l,as cosas que están bajo el clominio clel hombre sorl
cor¡roralcs o inr:orp<tralcs. Corporak:s son las que pcrcibimos con los
scnticlos, los clemás son incorporalcs, como los clcrcchos y acciones),. Sc
aclvicrtc una clclinición lc¡,al dc corte clásico romano. Al respcclo,
conlirnranrlo sobrc lo clurr vcuimos ¿¡scvcrarrctr sc ficrre un¿¡ dofinición clue
clcscribc a la cosa, que (<cn clerccho sc cntiencJc por cosa no solo los objetos
m¿ltcri¿rlos, sino tambiú.n las acciones clcl ]rombrc y cn gcncrai toc{o Io que
put'clc scr objcto c1c clcrccho, las cosas cn bajo su aspccto juríclico toman la
c.lt-'rrominación cspercial c1c bienes quc se definen como las cosas susccptiblcs
clc scr apropiaclas por el homtrrc,,8e.

Iitr cl clcrccho rcal tnoclcrno va no cs posible lratar cclrr sinonimia las

cosas v krs bicnr:s, com() ocurrc c1c mancra ¡1c.ncral en la práctic,-a cicl
clcrcr:ho, pesc a quc r-rucslro Cócligo Civil, básicamentc utiliza cl conccprto
clc bicncs. Ilntrc r:osas v biencs cxisterr c{ifcrcncias, [an cs así c¡uc tocias las
cosas son biencs, pcro no toc{os los biencs son cosas (ejcmplo, las pierlras
clcl río o Ia arcn¿r sorl cosas, pcro no lcl son el clerccho dc autor, cl créc-lito,
las nrarcas Y Scñales, 1a ¡ratc.nte., sobrc 1os cualcs tambión st, cjerccn los
clurcchos rc-alcs colrlo la propieclacl, etc.). Irirralmente sc puecle sintetizar
t:xprt-'szllrclcr Qlltl «¡-'l conccPto clc cosa como objcto cie los c{crcr--hos cs
rr:strin¡iido, pucsto quc la cosa clcbe constituir sicmprc un bicrr cn senticlo
t:c:onrim ir:o,,eo.

lJg (-u.rplu¡:; Vrr.r-r,:-,,\, C. 11 ., ob. ciL., L. r, p.77.

¿)0 ,\tit,,tx, lJt'atriz, ob. ¡11., t. I, p. [ib. La autora trata los rccluisitos c]c la cosa aclvirtierrclo
c¡uc cl Cócli¡;o argrr:t-ttit-ro (corlo cl nucstro) no deternrina <-'rr fomra exprcsa los
rr'r¡r,tisit<.ls c¡uc clcbc rerrnir la co.sa collro objcto cle los clerccl'ros rcalcs, t,consr¡1na
cnirc «rtt'os: a) c-lcbt tratarsc cle objetos urateriales strsccptibles c1e valor (sic); b) csas
r'o.s.rs clcbcn cstar c¡r el corncrcio; c) tiencn quc tL.lrr.r'cxi-stc.rrcia actuall,a rltrc no [a1,
clcrcclros rc¿ilc's sobrc bicrrcs [utttros; cl) Ias cosas cleben ser singr-rlarcs. IbíLlctn.Para
una nrt:jol ir-rlollrracii»'l \/óast: I)¡ S.rt-r'o \¡r,xos,r, Silvio, Dírailo cittil - dircilos rcttis,3o
cd., vol. 5, Sao lrar¡lo - lirasil, ¡\tlas S. A.,2003. Resuita irrtercsarrtc lo qr-rc cl autor
brasilclio cl'tsoña sobrc los bicncs, cuando ciicc tluc .erltelrdelros por bicrres totlo cl
clLlc r"ros pucclc proporcionar utiliclad. Iirr urra visión [cg,al, r-ro jr"rríclica, hicn es toc]o
cl cluc pucclc corrcsponclcr a nLlcstros dcscos. Err la courprcnsiiltr jurídica, lrierr clebe
scr constcler'¿rtlo toclo cl cluc tict-tc valor pccuniano o axiológico. ltn cstr¡ senticlo [ricn
cs tura utilidacl, pueclc scr cconónrica, pucdc ser no ecorrór'rrica (filosófica, psicológica

116
 I,OS BN]NUS

47.2. Del concepto bien

[,a expresión bicn dcriva del latín ,,boluLtlt>r, que en su sig,,nificac'lo

scmántico cs bicr-rcstar, fcliciclacl. Iln el orclcn jurídico sc ontiende por
biencs ¿ ,,los objctrls mat'criales (cosas) e inmateriales (clcrcchos) susccptiblcs
clc valor y rclación jurídica"e1. Nosotros entenclcmos jurídicamcnti: a los
bicncs, conlo los valores matcriales c inmatcriales quc Ic dan vicla a una
rclación juríclica patrimonial, y que sc'rn c1e utjlidacl para el bicncst'ar del
hombre. Son biencs toclas las cosas susc-cptiblcs cle apropiación v que al
proporcionar utilidad cconómica al hombrc, juríclicamentc pasan a la
catc¡1oría cle bienes. Con otras palabras, cuandcl las cosas sor-r susccptibles
cle arlquirir un contcnic{o ec:c.rnómico y de utilidad con la posihilidad de su
trpropiación v de su titulariclad, son biencs.

Sicnclo así, cn los clercchos patrimonialcs inti:rcsan los bicncs

matcrialcs, y tambión los bic.ncs inmatcrialcs como los dcrcchos dc créc1ito,
.los
o clercchos realcs intclcctuales, ctc. cn la línca clcl pcnsamicnto
patrimonialista clcl dr-.rccho rcal argcntino sc ticne que, "se llama cosas a
los objctos matcrialcs quc pueclcn tcncr un valclr; pcro como un g,rar1 sector
c{c la cloctrina moclcrna acimitc la cxistencia cicl clorechr¡ real sobrc bicncs
inmaLcrialcs (propicclacl intclcctual), rcsulta más r-.xacto clccir quc cl objcto
c1c krs clc.rcchos reales sor-r ios bienes, tórmino con cl cual sc abarca tanto
las cosas corporales conro las ir-rcorporales,,e2. r\l respecto nuestro Códig,o
Civil (artÍculo 2093) consiclcra a las obras intclcctualcs, artísticas o
inrlusLrialcs como dcrcchos reales.

Iirr cl clcrccho real comparac{o tcncmos cl artículo 90 dcl Cócli¡,,o Civil

alcmrin, quc cr1 la Sección Se¡1unda de la Parte General, rcgula las ((cosas»
cxprcsanclr) que, ,.t-'n cl scnticlo lt:gral son cosas los obietos corporalesr. Por
su parte cl Cóclig,o Civil italiano cn su artícuio 8-10, conccptúa el ,,bien,
c()mo aquclla cosa quc puecle ser objcto de derccho".

o social). lilr cstc aspccto, blcn cs cspecic dt: cosa,.'nlpcro los tórnrir-ros scan, por
vcccs, tr til iz¿rd os irrd istinta ntct-ttc", ibí da u, p. 17
t .

91 Cr-',urrro:; Vtt.t lx,r, Iir:rdinaci C., ob. t:i\., t. l, p. 85.

92 I)r¡rr,zl,.r:;.ri...r,Josól.r"ris,ob.cit.,p.Tl .Nucstroordcnanrientojurídicocnnratc-.riair.¿s
rcal, moclcrnanrerlte adnrite como objeto dcl dcrccl-ro cie propiedad los dclechos
ilrtclcctuales. [istos derechos por su fuerte contenido patrimonial, pese a dcnotar
cicrta ir-rnratcrialidacl, exccpcionalnrentc son considcraclos dercchos reales por el
artír:ulo 2093 del Cócligo Oivil peruarro.

117
 N\
I
I]R IO (]ONZÁT, tlz I-I NAIT ES

48. ET.EMHNI'OS DE r.OS CONCEPTOS IURÍDICOS DB COSA y IIIIIN

48.1. Irlemcntos dcl conccpto iurídico de cosa

Irl cor-rc-cpto cosa, quc rcsultaría inútil para los lincs dcl dcrccho
patrirnonial si r-l<'r llc¡1ara a alcanzar la categoría c1e bien, ha avanzado en
su si¡lnificaci(»r juríclica, «en cuanto cs uno de los trcs elementos del
clcrcc:ho, significa Loclo ac¡ucllo quc no sicrrdo pcrsona ni acción, pucdc
scrvir dc al¡1una utjliclacl al hombre,,e3. En cste entencler los elementos dc
la r:oser, son:
a. l.tt ntntarinlidnd dc ln cosn, porque cs pcrccptiblc por los scnticlos, y
porquc ticne un lu¡,,ar cn el espacio.
h. lrt acottotlicidnd, tlut: sc tang,ibiliza cn su utiliclad y valor cconómico
clue bcrrefic:ie a ia persona. Ilcg,ulacla así por el derccho rcal toma la
catcgoría dc bicn.

Corrcluvcnc'lo sobrc el rubro quc nos ocupa clirc.mos que tclcla cosa
juríclir:i,rmcntr: cs bicn-rcal, y cn csta accpción (juríclica), cs objcto corporal
susccptiblc c1c valor. Irr-r dcfinitiva cs cl cscncial c inclis¡rcnsable objcto cle
toclos los clcrcr:hos realcs (-srr¡rra 3-l).

48.2. Cloncepto jurídico de bicn

Ill conccpto bicn es la cxprcsión c1c mavor amplitucl patrin-ronial, cl

cual por la g,ama cle bicncs quc van aparccicnclo confornrc avanza la
cicr-rcia v la tccnolog,ía, jurídicamente adquiere la ncccsidacl dc ser
iclcntificaclo como objeto corporal con valor cconómico, involucranclo a
krs clcrcchos (bicnes inmatr:rialcs).

Iln la Iloma antigua existió Ia considcración de tencr conccptualmcnte

r-:cluivalcntcs a l¿r cosa y al bien. Irn nuestro medio (en cl Código de 1852),
y cn ai[]unas lcgislaciones (la arg,entina, colombiana, chilena, ctc.), todavía
sc manticnc el tratamiernto clc los bicncs como cosas o, cn tod«r caso, como
sin(rnimos. lin cl ordcn jurídiccl se clice que, todas las cosas pucdcn alcanzar
¿r scr bicrrcs, pcro no toclo bicn pucclc ser cosa; así, el artículo 333 clel
Cóc{i¡,,o Civil cspañoi, cxprosa: ,,'l'odas las cosas que son o pucden ser

Irsctrirsr:ttt,, citaclo por Cu,rontts, op. cit., L. r, p.70

118
 I-OS BIIiNIIS

objcto clc apropiación se considcran como bienes muebles o inmucblesr.

Iil Cócli¡io Civil francés no utiliza Ia palabra cosa, sino la de bicnes (al igual
que elCócligo Civil peruano), pero no dc manera uniformc, porque cuando
se reficrc a la propicdad y la posesión cmplea la palabra cosa.

4tt.3. Irlementos del concepto jurídico de bien

48.3.1. Los bicnos, el1un enfoquc amplio, son tambión inmateriales y

Ír)ozan c-lc cconomiciclad, cs clecir, en esta acepción no solamentc se irrcluycn
los dr:rcchos patrimoniales, sino tambión los no patrimoniales
(extrapatrimoniales), que no teniendo un valor traclucic{o en lo económico
puedcn tenc.r la categoría de bien (por ejemplo, la vida, la libertacl, el
nombrc, cl honor, etc.), sicmprc quc cn un momcnto daclo (por cjcmplo,
r:uanc-lo sc indemnizar. por algún daño sufrido) aciquiercn cconomicidacl.
I-a inLclcctualiclad, una vez proclucicla y alcanzado su significado
cconrimico cs objcto de los clcrechos realcs (propiedad intclectual).

48.3.2.lilconcepto bicn incluyc juríclicamentc cl clc cosa, cuanclo ósta

tir:nc valor y utiliclad (su¡trn 47.2).

49. HI, OBJF]'I'O DE I,AS REI,ACIONES IURÍDICO-PAI'RIMONIAI,ES (REAI,ES)

No cabc clucla qut-. cl objeto clc las rclacioncs juríclico-patrimonialcs

cstá constituiclo por los bicncs quc rcct'pcionan una dctcrminada
vaktracirin cconómica. IJienes c¡uc además pucclen tener variada naturaleza
y conclición, supcditadas a la utilidad o los beneficios económicos quc
puedcn ofrcccr.

l,os bicnes son la csencia (como objcto) dc toda relación juríclica

patrimonial clc naturalcza rcal (incluso oblig,acional). Así como las
pcrsonas son sujctos de clcrccho, los bicnes constituycn los objetos cle los
clcrechos y por tanto se extienden a todo el derecho, esto es, el derecho
funciona cn base a los bienes materiales o inmateriales. Iln consecuettcia,
todo derecho se reficrc y se dirigc a los biencs, sin que teng,an que rcvcrtir
cn contra de los mismos bienes.

Iln suma, el bien en su acepción cstrictamcnte juríciica cs objcto

corporal susceptible de valoración y utilidacl, y por tanto, cs clemento
(objcto) indiscutible y escncial cle todos los clerechos patrimonialcs.
Convienc aclarar 1o sig,uientc, que en la doctrina como en la legislación,

119
 NIllLIO CONZ Al.l;.7. LI NAIIIIS

sobrc toclo cn la comparada, se-. habla de las rclaciones r€-.alcs (que no son
rcl¿rcioncs juríclic-as reak:s, sino rclacic'rnes reales), las que tienen como
otrjcio las cosas o los bicnc.s dcterminaclos, así tcncmos quc c.1 Proyccto cicl
nlrovo Cóclig,o Civil ar¡lcntino cle 1998e1, cn su artículo 1f115, clcfinc las
rclacior-lr:s rr:alt:s, c{e la mantra si¡,,uiente: ,<l,a cstructura legal clc las
rclaciorlcs rcalcs solo pucclc'ser reglada por Ia lc.y. Si sc pretenclc config,urar
r-u-ra rclación rcal distinta a la prcvista por la lcv, o modificar su cstructura
sc t-.rttr:nrlcrá cor-rvcrticla c.n relación rcal que corrcsponcla al acto jurídico
c:clt:Lrracltt,,. l\4ás aclclante nos ocupargmes sobre las rclacioncs realcs.

'l'cncmos hasta aquí csclarccidos los conceptos sobre las cosas y los
bicncs; sin cmbarg,o juríclicamente ¿cómi) opcran los bicnes sienclo objctcr
c.[r: los clcrcciros realcs? Antcs dc dar respucsta no olviclemos qLlc los bicncs

son c'l sllstelrt() clo las relacioncs sociales quc cl clcrccho normativiza, clc tal
nt¿u1()ra quc' los biencs resultan scr siemprc el objcto clcl dcrecl-ro; es clr:cir,
Ios bior-rcs son dc malrera clirccta los cll'rjetos cic los clercchos patrimor-riales
(pa tri n-ron ia l-rca I y pa trimonia I-oblig,a cior-ra l).

Irn ¡lcncral ,,pucc{ctr scr objcLo c'lc las rclacioncs juríclicas tanto los
actos clc los homhres como los bicncs (. ) c1r-rc los bicncs son la basc cle las
rcl¿lcioncs socialcs quc rc¡,,ula el clcrccl-ro. Se trata cle los rlcrcchos regulados
por los clc.rcchos rc.ales como la propieclacl, posesión, copropieclacl, ctc.res.
I)or lanto, los bicnt--s son los que sc constituvcn juríclicamente cn el objcto
ir-rr¡r:cliato o clirccto clc los clcrcchos rcalcs, por cr-rdc clel ntundo llr-s
patrimonial, v dc manera mccliata o inclirecta del dcrcchc¡ c1e obligaciones.
Jr.stas ascvcrac-ioncs son confirmaclas al exprcsarsc, «Llue los bicncs son
objt:to iumccliato cn los clerechos reales y mccliato cn Ias obligacior-rcs"e6.

r).1 'lcxto aprobado por la Con'risirir.r clc Legislar:ión Gcrrcral de Ia Cámara c{c l)iputaclos
clc la Naciír-l arg,t-.ntirra cl 1o clc rrovientbre c{e 2001.
Il,ivrnrz, Iitr¡,,t:nio Nlaría, l-rtlLtLlo Llc tlaraclLos rer;lc.s, Rodhas, [.irtra, 1996, p. ]26. \/óasc,
\/.rr;t¡Lrt,z, (lat¡ric[a Alcjandra, ul',1 objeto dc Los i¿rt:clns rrtll,:s',, cn C¿r¿slio¡lirs cs¿rrr'ialc.s
L'u rlprL'rltos rrr¿¡l¿,s, Abclcclo-Pcrrot, Ilucnos Aircs,2002, pp.'l 15-129, nos clice
"cluecl
ohjt'to clc los clcrc'cl-ros rctrlcs c¡uccla circur.rscrito a las cosas (...) los dercchos rcalcs
son strsccptiblcs clt: tcncr un valor", rllli?ol.
I'.1 Cricli¡,o Civil chilcno cn su artíc¡-¡kr 565, cx¡rresa: .l.os l¡icrrcs consistcn cn cosas
corporalt's o irrcorpolalos, Corporalcs solr los c¡ne tiencr-r L¡n scr real \, Irueclcn ser
pcn:ihiclas pol Ios setrticlos, cor-no una cosa, Lllr libro. Irrcorporalcs las c¡ur: cor-rsistor-r
cn nrcros clcrcchos, corno los cróditos ), las scrvidunthres activas,,.

crl., p. 482.

120
 I,OS RII]NIIS

Irn síntcsis, clcbcmos concluir csla parte afirmancio que los bicncs son cl
objcto ), la fucntc: material dc los clcrcchos patrimoniales (suprnZ).

rirulo n
CLASIFICAC¡ÓN DE LOS BIENES EN LA
LEY CIVIL Y LA DOCTRINA

50. PRIiMISA
'l'ratarcnros cl rubro alc¿lnzando las clasificacioncs quc mayor
an-rplitucl ofrcceneT, sin clcscuiclar la rcgulacla por nuestro Cócligo Civil, en
cl cluc sustancialmr:ntc no hav más quc la clasificación, cn bit'ncs inmuel¡les
(artículo ttt35) v bii-.nes muebles (artícukr 886). i-as dcmás clasificaciones clt-'
krs bicncs han siclo i¡,,t-toradas por cl Código, posiblcmontc c'lcjarrclo su
clcsarrollo a la doctrina; pero a nucstro cntcndor cxistr.' una actitucl omisiv¿l
clt:l lr:¡,,islaclor a1 uo habc'rse ot:upado clc las rttras clascs c1e bicnc's que no
clcjern clc scr impolterntcs para ser cc¡nsiclcraclos nctrmativamcntc, comrr
sr¡n los clcnominaclos bicnes fung,ibles v no fungiblcs, cc¡lrsumiblcs 1'no
cor"rsumiblos, cli','isil¡lcs v no clivisiblcs, c:orpórcos y no corptireos, clel
Irstacio ). c1c los particularcs, re¡;istrablcs t'no rcgistrablcs, ctc.

1. 1i1l A,/1,.q Sl:(;Ú1N -SL/ N^l'Ll/t.A t.l'7,A. son:

1 .1. iliencs corporalcs e incorporalcs.

1.2. Ilicncs inmucbles y mueblt:s.
-1.3. furr¡liblcs e infungibles
IJicr"rcs

Sobrc la clasifir:ación dc Ios lricnes colno los objckrs clc los derer:hos re¿tles, sc l¡ttt'clc
vcr, l.,rr,.ru-r.f , I Icctor, ob. t:i1., l. ttt, p.16; Iltttttr¡, (luillcrr-no, MttltttLtL dc dL:rt'tltos rt'.ttlcs,
,[" ccl., I)crroi, I]ltct-tos Aires, 1994, PP 9 ]' ss.; At-t,:;s,tstrl<t, .'\rturo, t¡b. ttl., 1., t, p. 6;
Crr,ur,xrlr;, Santos, ob. L:t1., pp. 122-152. I:.stc últinro atltor clasifica los bicnt's clc la
llarlcra sigrricr-rtc: a) atcndicndo ¿r su relaciórr con cl patriurotrio, c1r-rc a sLl vcz puecict-r
scr: a.a) dc¡ntro del patrimonin (...), a.b) fucra clcl patlimonio, cosas c¡tto no [icuet-t
cltrcño por no scr objcto clc un derccho pri',,ado; h) atendicndo a utilizaciírr-r 1,
clisposicicin, clue l'cpl'cselttarr: b.a) clet-rtro clc cc¡tncrcio, b.b) fuera cic cotncrcio; c)
alc¡clicrrclo a su naturaleza, cottto: c.a) muebles c ilrlttucbles, c.b) fung,ihles v lro
Iun¡,,iblcs, c.c) c«rnsunrihles v r-ro cor-rsurliblcs, c.cl) clivisibles ), no ciivisiblcs, frutos v
proclur:tos; cl) atcrrclienclo a Ia cor-rcxi<in cntrc sí: cl.a) sinrplcs, cl.b) cortrpuestos, cl.c)
principalcs; c) aterrdicndo a las rclacior-rt:s dc Ios bienes cotr Ias personas: e.a) bicncs
clcl listado, r..a.;r) bicr.rcs pÚrblicos, c.a.b) bicncs privados, e.b) bicrrcs nrurricipalcs,
c.r:) bicr.rcs clt: la Iglesia, e.cl) bicr.rcs paltictrlares. lbítlcttt.

127
 NIlltlO GONZALIIZ LINAI{IrS

1.4. Ilienes consumibles e inconsumiblcs

1.5. Ilicncs c-livisibles c indivisibles
1.6. Iliencs iclentificables y no identificablcs.
1.7. Ilicncs prcsentcs y futuros
2. R11.N/lS 1']O/t L^S IIILAC/ONES r-¡/7'lt1. LAS COSAS.'l'enemos:
2.1. IJicncs simples y compuestos.
2.2. []iencs principales y accesorios.
2.3. lJiencs frutos y procluctos.

.)- lll1,^JliS POI< L:l.'fn'Lll-A1< I)E/, /)l.l<1,CÉlO. Son:

1. Ilicncs c1c particularcs y bicncs clcl llstado.

4. ll / 1, Nl S
r 1t LC LS'ITiÁ /l /, 1rS )' ¡JO R I,GIS TR^ B l. l- S.
Pasarcmos a desarrollar Ia prcccclcnte clasificación dc los bienes
sc¡,ún en cl ordcn cn que aparcccn.

5I. BII]NI]S CORPORAI,I]S E INCORPORAI,ES

z\. (l()ItPO/<^1-l-S (RIrS CORPOITAI-lS), son aqucllos que tiencn cxistcncia

real v pucclcn scr pcrcibidos por los scnticlos. Sc caracterizan por su
matcrialiclacl o prcsencia física, u. gr., ut:.acasa, un libro. I-a cnerg,ía es
un bien corporal, aun cuando no tienc forma, es sensible. Estos biencs
son los quc pueden vcrsc y tocarse.

Il. INC'OItPORAi.ITS (I{l1S INCORPOITALIS), son aqucllos quc consisten en

mcros clerechos, como las obligaciones o los cróditos. Son inaprensibles
para los scnticlos, z;. gr., las serviclumbres no aparentcs. Son
incorporalc)s, porque no afectan nuestros sentidos, tales como los que
consisten cn un dt-.rccho como la herencia, e1 usufructo. l-os bienes
incorporalcs son los no materiales, percibibles intelectualmente.
Sobre cl particular, y con acierto, clcfinía el artículo 454 dcl Código
Civil de 1852, exprcsando: «... corporales son las que percibimos con
Ios sentidr)s, los demás son incorporales, como los dcrcchos y
ac-cioncsr.

122
 I,OS BIENES

52. BII]NES INMUEBI,IIS Y MUEBI,ES

l.os biencts corporales se diviclcn cn inmucbles y mueblcs (artículos

8t35 y BB6 clcl Cóc{igo Civil); sin embargo, sc clicc también que esta clasilicación
cs aplicablc tanto a los bicnes corporalcs como a lc¡s incorporales. Iistos
bicne..s cstán rcfcriclos básicamcnte a los que sc clasifican Por su naturaleza,
krs corporalcs (mucblcs c inmueblcs).

Ilsta clasificación surgió en el clc.recho romano y fue paulatinamctrte

aclquiricnclo notoria relevancia, hasta hoy, quc es ulra de las más importantcs.
l.a norm¿ltivic'lad cn la rc¡lulación dc los inmueblcs y mucblcs c-'s vasta, por
su propia naturalcza v por el papcl que jue¡,,a en lo social y económico.

Iil avancc prog,rcsivo del desarrollo industrial 1c ha daclo mavor

clinámica a los bicncs quc tratamos, así cl suelo urbanrl o cl suelo ag,rícola
constituvcn bicncs c1e fucrte conteniclo cconómic<l, cl úitimo por sel^ un
bicn productivo por excelcncia. El clcsarrollo dc la tccnolog,ía )' la cicncia
ha orig,inaclo el nacimicnto de muchos bicnes mucblcs,2,. gr., instrumentos
clcctr(tnicos, medios c-lc comunicación, mcdios cle transporte, ctc., cluc en
much¡s caSoS supcran c1 r,alor c1e los inmucblcs v requiclcn scr rcgrulaclos
por cl dcrccho rca1.

53. I,A UI'II,IDAD PRÁC ICA DE I,A CLASIIJICACIÓN DE LOS BII1,I\II]S EN

MUI]BI,ES H INMUEBI,I]S

53.1. Premisa

[]n cl derccho positivo civil patrimonial - como los dercchos realcs -,

existc una vasta normatividacl re¡luladora de los inmueblcs y muebles,
clacla la circunstancia que todo bien, en glan parte, tiene naturalcz'a
mol¡iiiaria o inmobiiiaria, pol cjcmplo, si hablamos de bicnes rcgistrablcs
o no reg)istrables, cn esencia, tiene que ver con la naturalcza del la movilidad
o inmovilidad clel bicn. Esta es la clasificación de los bioncs, cle la quc no
pucdc prcscindir nin¡1una legislación cn sccle cle los dercchos lealcs, como
cr1 efccto, así también lo ha entcnclido cl legislador del novísimo Códig,o
Civil clc Ilrasiles (artículos 79 a82), vigente clesdc el 10 de enero cle 2003.

98 l:l rror.'ísimo Criciigo Clivil di: Ilrasil, clasifica )' clcfirre los blencs t.'tr it-ll.nuoblcs ,\'
¡rueblcs; así, aftrnia lo siguierrLc: .Son biel-rcs iuurueblcs el suelo ), totlo cuatlto sc lt-
i¡t.orpore natural o artificialmcr-rtc» (artículo 79). "Sorr nruebles los biencs susceptiblcs

123
 NIIRIO (l()NZALIIZ LINi\ ItIrS

La ascvcración que conticnc cl rubro, para muchos carcce de

in-rportancia, la cual cs una falacia, pues sin Ia practica cl clcrccho no sirvc,
c()mo tambión sir-r la tr:oría c'l clcrccho cs vacío; sin cmbar¡r,o 1a cxcesiva
clo¡1n-raiLica on los clcrcchos rc¿¡lcs
-muchas vcccs con rimbombantcs
carpítukts, títulos v subtítulos-, L.ncrvan las notas cle su concrcción,
ntatcrialiclaci V rlctcrminación dc icts dercchos reales, \¡ haccn clc su estudio
o tratamicttto un mcro cliscurso, quc cnel cjcrcicio c1c la prctfcsión rcsulta
vano. Aclvirtamos cn krs razonamicntos siguienlcs la utiliclacl práctica quc
conjuga c-c¡lr la tc.órica.

53.2. l)el Análisis

Aclvirlamos t'n los razonamicntos si¡luicntes la utiliclacl prác-tica quc

con la tcriric¿¡:
cor-rjugr;t

¿r. Iln los rrc¡locios juríclico-patrimonialcs dc bicr-rcs muebles c inmucblcs,

colrlo en la compra vcnta, pcrmuta, clonaci(rn, etc., sca c()rno ac:tos ¡l¿l
probnli<»rcnt o tttl sctlctttnitnlattt, ¡r. gr'., cr-t la clonaciór-r (artículo 1625 clcl
Cricii¡1o Civil).
¿'r. Ilrr Ias transfc:rcncias ittkr vivos o tttorlis causa, los bicr-rcs mueblcs
o innrucblcs t-.xig,en su clctorntinacirir-r pre.cia o clc la clescrilrciól-r qut:
los ir-rdivlc{ualice cic mancra concrt:ta. Razón para clue clig,amos, cual
so¿l la c-lasificaci(rn clc los biencs, sc ticnc v siemprc sc tcntlrá, quc
lo mobiliario y Io inmobiliario es t{o imptrativa clasificacitin, porquc
Ilc.r,an ínsitamcntc su propia naturalcza, más aun, cuando sc tratan clt:
I¡icncs procluctivos -res frtLgífc,?s-,, como ia tierra ag,raria.
b. Irn la tradición dc Ios bicrrcs mueblcs que sc cfectúa básicamcntc
- -
con cntrcga matcrial clcl bien, 7). gr., en cl contrato clc mutuo (artículo
901 clcl Cór1i¡1o Civil), o cn la mobiliaria con tradición jurídica. l-a
traclición clc los inmucl'rlcs, cn nucstro sistcma, cs viable cn cuanto
sr:a acucrclo dc partr:s.

(r. Para ¡1anar la prcscripcirin aclquisitiva de propieclacl es eseni:ial el

r:je:rcicio clc la posesión clcl inmucble o del mueble (artículos 950 a
953 c{cl Cóc1i¡,,o Civil).

clc nrovillicnto propio, o clc rcltrolcaciórr por [uorza ajcna, sin altcraciór-r cle Ia
sustanr:ia r¡ clc Ia clcstir-raciót-r ecolrórtrico-social
" (a rtículo 82).

124
 I.()S BiIlNl.S

I.,rr la transmisión dc inmuebles por caLrsa c1c succsión hcrcditaria,

Ios hcrc.dt-.ros par';'r quc pucdan asumir la poscsión v Ia propicciad dc
los l-ricr"rcs mucblcs c inmucblcs de mancra concrcta y clcterminacla
(artícnlos 660 y 672 clel Círcligo Civil).
La preterrsión rcsc--isoria por lesión cn el prccio proceclc solo en la
vcnta clc inmucblcs (artículo 1447 delCódigo Civil), no proccde c'n la
transacción ni cn las vcntas hechas por rcmatc público (artículo 1455
clc'lCócligo Civil).
I La ant'icrcsis v la hipotr-'car como clercchos rcales cle ¡,,arantÍa son actos
solcmncs y solo procedcn sobre bicncs irrmucblcs (artículos 101)2 v
1098 clcl Cricli¡1o Civil).
() Lar ¿r,arantía rnobiliaria con-lo derccho rcal clc g,arantía rccac básicamctrtc
sot-rre l¡icrrcs mucblcs (1.ey 28677).
h. acrce:dor pucclc rctcnr:r la posesión c1e un bicn
Iin la rctcncirin, cl
muebli: o inmucble, hasta cluc el tlcuclor propictarrio pap,urr 1o cluc
dcbc (artículos I123 a 1131 clcl Códi¡1o Civil).
Ill Cricli¡,,o Susiantivo Civil no conticnc nornra aigtura cluc clcfir-ra los
bicr"rcs inrnucblcs, los llc¡1a solo a cnLllncrar cn sll artículo 885
(tampoco lo hicicron los Cócligos cie 1852 r'1936). []stos bicncs sorr
aqucllos quc no pucclen transportarsc c1c tu-t lugar a otro; c{e ahí quc:
L.n su coltccpción trac{icior-ral reccpciorran la dcnominación clc bicncs
raÍccs, p. gr., una casa, un fundo, etc.
Los bicncs mucbles tampoco son clcfir-riclos por ci Cócli¡,,o Civil, solo
son er-rumcrac{os; pero aúrr así, sc aclvierte cicrta clefinición le¡1al en
su artículo 886, inciso 9, cuando dice, son mucblcs los.... demás
bicncs quc pucdan llcvarsc c1o un lug,ar a otro».
k [,a cicnominación rlc mucblcs es por contraposición a los biencs
ir-rmucblcs, pcro ambos por naturalcza son bicnes corporales. Se
cnticnclc por mucblcs, aqucllos bicnes que pucclen transportarsc clc
urr lug,ar a otro, sca por acción propia (como ocurre con los scmovientes)
o sca por acción cxtraña sin alterar su sustancia, como en el caso dir
bicncs irranimaclos. A t:stos bicncs sc les caracLeriz.a por su naturalez¿r
moviblc, cluc al cambiar dc lu¡1ar no se destru-vcn ni altcran su sustancia.
lin consccucncia los muebles se caractcrizan por su movilidacl clc un
lu¡,,ar a otro, 1r porqLlc cse traslaclo no menoscaba o altera su integridad;
ctcótcra.

725
 NEt(IO GONZAI,EZ I-INARI,S

l. Iin cl cleslinclc quc ticne como objeto fijar la línea linderal entre dos
bicnes inmuebles.
m. Iln la reivindicación que tiene por objeto la restitución de un bien
inmobiliario. En fin en todas las prctcnsiones roales sc t.iene a los
biencs mueblcs c inmucblcs sobre los que debe versar la litc.

Más aclelantr: estarcmos avocados al tratamiento cle la funcionaliclad

práctica c1c los bienes muebles c inmucblcs (utfi'n 56).

54, ITIIiNBS INMUI]BT,ES SIENDO MUBBI,I]S.- FICCIÓN LEGAI, 1I.T;.U ZTEZZ)

Irlr la cloctrina así como en 1a lc¡r,islación, por ficción legal, se tienen a

ciortos mucblos como ir-rmucblcs. Lo cual se cxplica «aunque no tcngan
arrraig,o matcrial cstán agrcg,aclos al bien, cn tal forma que sirvcn para su
complcmcnto cr:onómico, por ejcmplcl, en una hacienda no todo cs
inmucblc, ol casco dcl funclo, sino también toclos los cultivos, y si se trata
clc. animales c1i: labranza o cle granaclo, sc consiclcran como quc forman
partc clel ir-rmucblc, por su c1éstino"ee. Claro está, rnicntras los cultivos no
sL,an cosechaclos son inmuebles, pero una \¡cz rcalizaclos pasan a ser
mucbles.

Iln Ia cloctrina franccsa se critica la clasificación, por ficción 1cgal,

cxprcsanclo: «quc cs una c1c las ficcioncs más innccesarias clcl cicrccho, quc
a nacl¿r r:oncluce cleclarar clue cleterminaclos biencs muebles son inmucbles,
ya quo óstos solo 1o son por su naturaleza y para los mucbles hav una
iórmula más srmplc: por cl fin perscg,uiclo. Quc si 1o que sc pretencle con
t:sta clasificación es evitar que rijan normas clestinaclas respccto a
clctcrminaclos bienes quc clcbcn cstar somcticlos a las mismas, por ojcmplo,
cl suclo y 1o quc cstá agregado a ó1 es inútil la ficción cle cleclarar que son
irrmucblcs los muebles a¡,,reg,ados, cuando cs más simple o mcjor disponcr
cluc quedarr sujc.tos a las mismas reglas aplicables a los inmuebles y que
no pucdcn scpararsc sin la voluntacl del propietario -el autor agrega-
quc así lo corrsi¿,,nan los cócligos Alemán y Suizo,los cualcs hablan de
partcs intcgrantcs v acccsorios, sin usar ficcictnes puede ocasionar
clificultaclcsrlm. Nosotros crccrnos quc no cxiste mayor dificultad, si es por

()() Iii rru,ru¡ [{orr,.r^-,t, Iilcodoro, ob. ctt., p. 26

'152.
100 I)r-irir'rol. r, Rrt,rnr, ob. t:i1., t. III, p.

126
 LOS BII]NES

manclato lcgal, tener a cicrtos muebles como inmucbles, y por razones de

su utilidad y tráfico económico, máxime que los derechos reales que solo
pucdcn ser típicos o legales, así ocurre en nuesho derecho real positivo,
como aparccen de los incisos. 4,9 y 10 del artículo 885 del Código Civil.
Sin cmbargo estos dispositivos han sido derogados expresamente por la
f .t:y 28677, y desde los conceptos de considerar algunos bienes muebles

como inmucblc (lnfrn 279).

55. I,OS I}IENES INMUEBI,ES Y MUEBLES EN EI, CÓDIGO CIVIL PERUANO

(CI,ASIFICACIÓN I,EGAL)

55.1. I'rcmisa

Como anteccdentes legislativos cle la clasificación de los bienes en

inmuebles y muebles tenemos en nuestro país el Código Civil de 1852, que
cn su artículo 456, se rcfiere a los inmuebles enunciativamente y en el
artículo 455 solo clefine los mucbles. Ilste primer Código Civil peruano,
si¡,,uió la tcoría clásica de los romanos, que aplica la clasificación de
mucblcs e inmuebles a los bienes corporales. Luego tenemos el Cóc1igo
Civil dc 1936, que sc ocupa enumerativamente de los bienes inmuebles en
cl artículo 812, v de los bienes muebles en el artículo 819. En el Código
Civil c1c 1984, vigcnte, sc legisla siguiendo la metodología legal,
simplemente enumerativa de los bienes inmuebles en once incisos del
artículo 8U5. Iil Cócligo nos habla de manera uniforme, no de cosas, sino de
bicncs.

Iil artícu1o 886 del Código Civil, en sus 10 incisos, enumera cuales
son los bienes muebles. Hoy todos los Códigos modernos acogen la
clistinción entre inmuebles y muebles, como ocurre en la legislación
comparada, así tenemos, el Código Civil italiano, en su artículo 406,
cxpresa: "'l'odas las cosas susceptibles de ser objeto de una propiedad
pública o privada son bienes inmuebles o muebles". El Código Civil
cspañol cn su artículo 335, dice: «Todas las cosas que son o pueden ser
objeto de apropiación se considcran como bienes inmuebles,,. El Código
Civil mexicano para el Distrito lrederal, clasifica los bienes de manera
g,cneral como inmuebles y muebles en sus artículos 750 a751;752 a763.81
novísimo Código Civil de los Estados Unidos de Brasil, vigente desde el10
cle encro de 2003, dedica la Sección I, Capítulo I, del Libro II, De los Bienes,
a los bicnes inmuebles (artículo 79),y muebles (artículo 82).

127
 NIIRIO GONZAI-IiZ I-INARI:S

55.2. Ilicnes inmueblcs

Ill artícu1o BB5 clel Cridi¡p Civil, sin ser limitativo, los enumcra, y
SOII:

a. Ill sucio, cl subsuelo y cl sobresuelo.

b. Ill mar, los la¡rros, los ríos, los manantiales, las corricntos cic agua, y
las a¡yas vivas o cstanciales.
c. l.as mirras, canteras, y cicpcisitos cle hidrocarburos.
cl. Las naves y acronaves (dcrogadolev 28677).
c. Los cliqucs y muellcs.
f. Los pontoni:s, plataformas y cclilicios flotantcs (dcro¡1aclo lav 28677).

ll Las conccsioncs para cxplotar servicios públicos.

h. Las conccsioncs mineras obtcniclas por particularcs.

i. Las cstacioncs y vías clc ferrocarriles v el matcrial rodantc afcctaclo al

sr-.rvicio (dcrogado ley 28677).
j. l-os dcrcchos sobre inmucbles inscribibles en cl rcg,istro.
k. Los clcmás bicncs a los quc la ler, les corrfierc tal calidacl.

55.3. Ilienes muebles

Irl artículo 886 del Cócligo Civil cnumera las clascs dc biencs mucblcs,
y son:
a. Los vchículos tcrrcstres cle cualquier clase.
b. Las fucrzas c{e la naturalcza susceptibles de aprovechamicnto.
c. Las construccioncs en terreno ajeno, hcchas para un firr temporal.
d. l-os materialcs cle construcción o proceclentes dc una dcmolición si
no están unicios al suclo.
o. l,os títulos valorcs cle cualquier clasc o los instrumcntos clonde constc
Ia aclquisición de créclitos o derechos prcrsonalcs.
[. Los cli¡rechos patrimonialcs clc autor, cle inventor, dc patcntes,
nombrcs, marcas y otros similares.
g l.as rcntas o pensiones de cualquier clasc.

128
 LOS BIjiNIIS

h. L¿rs ac,-cioncs o participacioncs quc cada socio tenfla en sociecladcs o

asoci¿rciont:s, aunquc a í.stas pertcnczcan bienes il-rmucblcs.

Los clcmás biencs que pucdan llevarse clc un lug,ar a otro.

I Los clemás bicncs no contcmplados en el artículo 885.

56. I*UNCIONES I,EGALES Y PRÁCTICAS DE I,OS BIENES MUI]BI,ES E

INMUEBI,ES

Antcriormente tcncmos, puntualmentc, informado sobrc la utilidad

práclica cle la clasificación cle bienes en mueblcs e inmueblcs, afirmanclo,
cual sca para cl legislaclor sus clcnominacioncs (bicncs rc¡,,istrables o no
rc¡r,istrablcs, bicncs procluctivos o no procluctivos, ctc.), la inclividualidacl
natural o la cstructura nat'ural c'lc talcs biencs son v serán de mucblcs c
inmut-.blc.s, sicmprc. Irl Cócligo Civil, en armonía a la clasificación gcneral
clc los bicnes en inmucblcs y mucbles (artículos 885 y 886, cl primcro
mocl ificaclr) cn su s incisos 4, 6 v 9 por la Lav 28677),lcs asigna funciones de
armpiia gcncraliclacl para la operativiclacl clc los clcrcchos rcales, tcnienclo
como l¡asc clicha clasificación cic biencs. lin consecucncia las funciones
lcg,alcs v prácticas quc cumplcn, entre okas, en consonancia con ei Código
Civil l, la rcalidacl, Ias tcncmos:

56.1. I)c los muebles

Son objcto cl derecho real de garantía mobiliaria al quc sc contrae el
conjurrto normativo cspecial dc la l-ey 28677 (u{rn 648-689).
b. Sirvcn clc clerccho real accesorio cn garantía del cumplimiento de la
oblig,aci(rn principal. (urfrn 648).
C. Iin la g,arantía mobiliaria pucdc ser con tradición o sin desplazamiento
clt'l lricn (l.cv 28677).
cl. l,as transferencias sc inscribcn en el Ile¡,,istro dc bicnos mucbles
(2013,20,15 clcl Códi¡,,o Civil.- l cy 28677).

Iin la transfcrcncia de mucblcs la lcv cxig,c quc sc cfcct'úe la entrcg,a

o tradicirin clcl bien, para su perfcccionamiento (artículo 947 clel
C<icli¡io Civil).
f Iln la prescripcirin aclquisitiva clc propir-.clacl el plazo cs clc dos años
para Ia prcscripción corta, y de cuatro años para la prcscripción larga.

129
 NI]RIO GONZALEZ I,INARI]S

Iin la usucapión cle muebles la ley no cxigc el justo título ni la buena

fc (artículo 951 dcl Código Civil).

U Se: cmbar¡1an en forma de depósito v secuestro (artículo 649 del

Códi¡,,o Procesal Civil, Ley 28677).
h. No son susceptiblc.s de reivindicación, cuando son adquiridos en
casas comcrcialcs (artículo 1542 del Cóc{igo Civil).
i. La transfcrcncia de bienes muebles se realizan mediantc fact'ura
(artículo 1542 dcl Códig,o Civil).

56.2. I)e los inmuebles

a. Sirven de garantía real en la hipoteca y 1a anticresis (artículos 1091 y
1097 dcl Código Civil.

b. La transferencia de los inmuebles se inscribe en el Ilcgistro de la

Propiedacl lnmueble de los Ilegistros I']úblicos (artículos 2018 a 2023
tlcl Cócligo Civil).
c. [-a transferencia de bienes inmuebles sc perfecciona nd conse,ls¡l o por
cl conscntimiento (artículos 949,7352y 7373 dcl Cócligo Civil).
d. [,a prescripción aclquisihiva corta opera a los cinco años con justo
tíLulo y buena fe, y la prescripción aclquisitiva larga a los dicz años,
sin justo título ni buena fe (artículo 950 dcl Cócligo Civil).
o. Sc cmbarg,an en forma cle inscripción (artículo 656 del Código
l'rtrccsal Civil).
f. Son objcto de reivindicación (artículo L)23,927 dcl Código Civil).
g. [,a transferencia de estos bicnes pucde scr por cscritura pública o
clocumcnlo privado (artículo 143 del Cócligo Civil), es decir, nd
¡trobrtlionettt o nd solennútntaur (artícu1o 144, 1412, 1625 clel Códi¡1o
Civil).

130
I LOS BIENES

TITULO III
CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN LA DOCTRINA

57. I}IENF]S ¡.UNGIBI,ES Y NO FUNGIBI,ES

Si bicn nuestro ordcnamiento jurídico positivo no los re¡',ula, son

tratados ampliamcnte en la cloctrina y la práctica. Otras legislaciones como
la ar¡,entinalo1 o la española102, sí consideran su reg-rlación positiva; vcamos:

1. |UNGlllLllS. llstos bienes son aquellos que pertenecen a un mismo

11éncro V se cncuetrtran en el mismo estaclo. Para meior comprensión
c1e la
fig,ura juríclica dc la fungribilidad, cs preciso puntualizar sus calacterísticas,
que en pensamicnto clc Salvat.103, son las sigruientes:
a. Que un individuo cle la especie equivale a otro de la misma cspecie.
b. Que pueclen sustituirse unos bienes por otros a condición dc que
sean de la misma especie y calidad.

Iin otras palabras y tcnicndo en cuenta aquellas características podemos

c{ccir quc krs bicnc,'s fung,iblcs son los quc pueden ser reemplazados por
otros bicncs ccluivalctrtc; tambión se afirma que los bicnes fung,ibles son
los que ticnen el mismo poder liberatorio, asiu.8r.,la lechc, el vino, son
fun¡libles; pucs si alg,uien se presta un litro c1e lechc, puede dcvolver olro
litro dc lechc. Sobre esta clase dc bienes Alcssandriloa, al igual que Salvat,
insistc cn quc la fung,ibilidad clepende c1c la intención de las partes, o sea,

101 Iil artículo 2324 dcl Cóclig,o Civil argcntino, c-lice: .Son cosas lungibles aquellas er.r
quc todo inclividuo de la cspecie equivale a otro individuo de la tnisura espccie, I'
cluc pucdcn sustituirse las trrras por las otras de la urisma calidad )' en igual
carrl"idad". Cft'. Cótligo Citil tle ltt Rcpública Argcntinn, redactado por Dalmacio Vélez
Sarsfield, sancionado por le1, 340 c'le 25 de setier.nbre de 1869 y vigente desde el 1" de
encro de 1871, Edición Oficial, Buenos Aires, 2003.
102 EI Cridig,o Civil cspañol, define nornlativamente los bienes fungibles o no fungibles
cn cl artículo 337, expresando: "Los biencs muebles son fur-rgibles o no fungibles: A
Ia prinrera cspccie perteneceu aquellos de que no puedeu lracerse el uso adecuado a
su lraturalcza sin quc se colrsulnan; a la segunda especie corrcspondetr los demás".
Cfr. Cótligo Cit,il Alctntin, XIII ed., Cotrentarios y Soiución de Jurisprucierrcia por
Jailne cle Castro García, Ildit. Codex, Madrid, 2002, p.152.
103 Sr\r.\'A l', Raynrundo, 7-rtttLtdo tle dcre clrc cit,il ttrgentino - tlcrct-hos rcttles, L1. r 1' n, 4" ed.,
Ilucnos Aires, 1951, p. 658. véasc para todo Alcssarrdri, Arturo, op. cit. t. tl. p. 201 v ss.
I04 Ar-l:r:;,rNoRI, ¡\rturo, ob. cit., t. t, p.123.

131
 NrlltIO (IONZALIiZ l.lNAILlls

son las partcs quicncs c-orlsidcran quc las cosas tioncn o no cquivalcncia
con otros bienes. I)os cosas son fungibles entre sí, como dicen Planicll y
Ilipcrtl.s, ,,cuanclc¡ una dc ellas puede reemplazar a la otra cn un pag,o,
?)oz,an c1c1 mismo valor liberatorio, porquc para el acreeclor cs indifcrente:
rccibir la utr¿r o la otra. Por lo mismc¡ la fungibiliclad se aprecia comparando
clos cosasr.

2. ¡'/o lruAJclll/.1.s. I)cnominados también como bicnes infung,ibles.

Irstos bicncs so prescntan cuanclt) no son sustituiblcs o cambiablcs por
otros del mismo ¡1ónero, r'. gr., un cuadro pintaclo por Picasso.

58. BIENI]S CONSUMII]I,ES Y NO CONSUMIBI,ES

sc llaman bienes consumiblcs aqucllos cuya cxistcncia desaparccc o

tcrmina con el primcr uso (sc consumcn), cs dccir, cxistc un consumo matcrial
qtrc cla paso a su clcsaparición, como ocurrc con toclos los alimentos
proporcionados por la agricultura. lin cambio los bient s l-ro consumiblcs,
son aquellos quc pucclcn ser susccptibles c1e varios usos.

59, BIF]NES DIVISIBI,ES I] INDIVISIBI,ES

Irsto critcrio clasificatorio clc los bicnes cstá refcriclo a Ia frag,mcntación

o a la urriclad clci bien. Los bienes son divisiblcs en fraccioncs o porciones
rr:ales, sin afcctar, destruir o mcrroscabar su propia capaciclad cconómica,
por cuanto cacia fracción ciebe formar un toclo uniforme u homogónco, cs
por ello quc sc dice, quc los biencs divisiblcs conscrvan su intcg,riclacl, zr.
gr., los Sranos, cl clinero, aprcciaclos cuantitativamentc. Dcsdc cl aspecto
[ísico todos los bienes matcriales son susccptiblcs clc clivisión, v tiencn
c()mo elementos cletcrminantcs, Ios siguientcs:
a. l-a naturalcza clcl bicn.- Sc puede dar cuando un bicn por su utiliclad
y finalidad (por su rraturalcza) se hacc. indivisiblc, L). gr., un tractor o
un animal vivo son indivisiblcs, en cambio cl clincro o un tcrrcno son
divisibles.
b. La clivrsibiliclaci pueclc estar dispuesta por la 7cy,'u. gr., los artículos
1176 v 1177 clel Ccicli¡1o Civil.

105 Pr.,rsror- v IirlrH'r, ob. crl., p.231.

132
 I,OS 1]IENI'S

La clccisión o voluntacl de los tiLulares clcl bien cie efectuar o no la

clivisión clol bicn. Aquí juega papcl importantc la voluntad de las
pcrsonas.

60. BTI.]NBS PRHSEN'I'F]S Y ¡.UTUROS

llicncs prcst'.ntes son aqucllos bicnes quc ticncn existcncia rcal y

cfcctiva cn un ticmpo clctcrminaclo, como cs al celclxarsc una relación
juríclica. Bicncs futuros, son aquellos quc no tienen todavía cxist'encia v
tan sokr se cspcra quc cxistan o hay Ia probabiliciacl cic quc cxistan, 0. gr,,
cl fruto c{c un árbol, la obtcnción de la pcsca. Si hablamos de bienes
prcscntc. y futuros rápidamente aclvertimos quc nos encontramos
controlaclos por cl tiempo, 1o prcsente ya es una rcaliclad cn el ticmpo,
t:xistc. [,o futuro cs una expectativa con posibilidadcs c1c cxistir el bicn en
un m()mcnto c1ado.

Constituir hipotcca sobre bienes futuros, de acuerclo con nuestra lcy

civil, sc cncucrrtra prohibiclo; sin embargo, la Comisiórr Revisora del actual
C<idi¡io Civil, prctcnde crear todo 1o contrario, es decir, la hipoteca sobrc
bicn futuro, y como si csto fuera poco pretcncle crear la hipotcca sobre
bicncs mucbles. ¿lis convcnicnte crear la hipoteca sobre bicncs futuros quc
cc¡uivalc a clccir sobrc biencs inciertos? Los cle la Comisión han olviclado
quc Ios dcrec]ros rcalcs opcran sobre bienes dctcrminados, cluc un bicn de
obtcnci(rn a luturo quc sirva cie garantía rcal concluciría a una ¡larantía
irrcicrta -por no dccir incxistentc_ ), a un imposiblc juríc-licamL.ntc
hal¡lanclo y, finalmcntc, quc no es posible la inscripción de un bien futuro
cn los Rcg,istros I']úblicos.

61. Ii I I1NI1S I DENI'IF..ICA B LtsS Y NO IDENTIITICAI] LES

A SO¡'/ [JllrNlS IDli¡/TIFlCAIll,ll.S, como su denominación lo inclica,

aqucllos quc sc pucden distinguir fácilmcnte de otros bicnes, 1o que
pcrmite localizarlos, idcntilicark;s o perscguirlos,'(1. gr., los biencs
inmutbles son iclentificables, los mueblcs también son identificables
por tcnr:r al¡,;o que los individualiza de los demás de su g,éncro, quc
los hacc inconfundiblcs.
B. l',1\l CAMlllO 1.OS IJll.NES ¡JO IDl.¡/711-'|CAL3L,ES, aquellos quc se confunder.r
cri'lr-r otros cle su género como ocurrc en su mayoría con los bicncs
consu mibles y fungibles.

133
t-- NERIO GONZAI,EZ LINARIiS

62. BIENES SIMPLES Y COMPUES'I'OS

Estc criterio clasificatoriolo6, se basa en la conexión que se establecc

cntre los bicnes, es decir, por las relaciones o conexidades que guardan
entrc. sí (simples-compuestos, integrantes-accesorios, frutos-productos).
Manlienen una rclación relevante con los bienes integrantes y acccsorios.

1. BIE¡/,¡jS SIMPL,ES. Son aquellos que en su integridad o totalidad

ticncn una estructura uniforme y no admiten divisiones en partes, o
adquieren una propia individualidad, u. gr., un animal, una planta, etc.
Con otras palabras, son los bienes que se consideran como una unidad o
como «que todo bien que se nos presenta en la naturaleza, en la vida
cotidiana, con una fisonomía propia y unitaria (autónoma), es un bien
simple -agrega- que las cosas simples se presentan con una fisonomía
propia y autónoma, física y económica,,107. Los bienes simples pueden ser
dividiclos o separados, pero con la intervención ciel hombre o por su
propia acción, u. Er., cosas simples son un caballo, los productos de Ia
ag,ricultura, los frutos, granos, son bienes simples. Los bienes simples se
tangibilizan en su unidad.

2. Illl-¡J¡,-S COMPLIF.S'I'OS. I-lamados también bienes complejos, son

aqucllos quc están conformados por dos o más bienes simples que se
hallan uniclos o mezclados y que no admiten pérdida cle su unidad o
indiviclualidad, como es lógico estos bienes se clan por acción humana, 2,.
gr., unavión, una casa (tienen como componentes una variedad de bienes,
pcro son una unidad en conjunto). Los bienes compuestos se manifiestan
por su estructura formada en base a unidades singulares. En otras palabras
bienes compuestos son los que están constituidos por diversas partes quc
integran o hacen una unidad de contenido económico.

Sehabla en la doctrina que existen dos clases de bienes compuestos:

1. Aquellos formados por varias unidades singulares y como resultado
conformanuna substancia diferente a sus propias partes. 2. Launiversalidad
de bicnes que al ser separados siguen manteniendo su individualidad. Esa
universalidad puede ser de hecho o de derecho; la primera (de hecho)

706 Iir-NuCCEItus, ob. cit., p.71.

107 B¡r¡rssr, I-odovico, lnstitucioncs tle tlcreclrc cit¡il, vol. tl, trad. de Ranrón Garcia de
I Iaro, Bosclr, Barcelona, 1955, p.1.42.

734
 LOS BILNES

cuando el bien resulta c1ela unión de varios bienes de la misma especie, 2,.
gr., una manada de ganado, un cultivo de maí2, son susceptibles de
división sin que pierdan su individualidad; y la segunda (de derecho)
cuando se procluce por el conjunto de bienes y deuclas que conforman un
patrimonio, u. gr.,la herencia.

63. BIF]NES ACCESORIOS Y BIENES IN'TEGRANTES

63.1. Accesorios

Ill I)igcsto instituyó cl principio ,rnccesoriunt sequitrtr principnle". Los

bii:nes principalcs son los que tienen presencia o existencia propia, autónoma
o por sí mismos, sin necesidad de otros bienes, 7). gr., un inmueble se
consiclcra como un todo. En el régimen legal, como antecedente, tenemos
cl artículo 815 del Códig,o Civil de 1936, que decía: «Es accesorio del predio
todo 1o que está aplicado permanentemente a su fin económico y se halla
en una relación que responde a ese fin». Esta disposición ha sido superada
con mejor precisión y técnica por el artículo 888 del Cócligo Civil de 1984,
en cuyos supuestos no se limita, en 1o accesorio, solo a los denominados
,,prcdios,,, como 1o hacÍa el numcral acotado del Código Civil dc 1936,
sino ahora, sc utiliza la palabra .bienr, como en efccto el artículo 888 (del
Códi¡1o Civil dc 7984), dice: "Son accesorios los bienes que, sin perder su
individualidad, están permanentcmente afectados a un fin cconómico u
ornamental con respccto a otro bien (...)".

Los biencs acccsorios son los que para cxistir dependen de otros
biencs, son los que están subordinados a otros. Así, serán accesorios de un
prcdio a¡rrícola todo lo que es neccsario o aplicado de manera permanente
a los fines económico-productivos del bien principal, seguirán la suerte
del bicn principal y solo tendrán vida en la meclida del cumplimiento de
los fincs dcl principal, tt. gr., un tractor arador. Hemos dicho que un bien
simplc es el quc tiene propia existencia en 1o físico y económico, pero si
este bien requiere conectarse con otro bien 1ógicamente estaremos ante un
bien compuesto.
'l'radicionalmente a los bienes accesorios se les denominó,,pertenencias,
o bienes unidos por acccsión. Iln el derecho real moderno se prefierc hablar
dc las partcs intcg,rantes y acccsorias, las cuales tienen que ver mucho con
el bien principal, sobre todo en el cumplimiento de sus fines económico-

135
 NEI{IO GONZALUZ I,INARTlS

socialcs. Iin suma, los bienes principalcs son aqucllos quc ticncn existencia
propia e inclepencliente, no requiere de otros bienes; en cambio, biencs
ac:cesorios son los quc cstán suborclinados a otro bicn llamaclo principal,
quc sin ósle no puedcn existir. Ilienes inte¡rrantes y accesorios están lig,aclos
al principal, para imprimirle funcionalidad socio-cconómica. lrl ejcmplo
por cxcclencia dcl bicn principal cs cl suelo y los árbolcs serían accesorios
cic aqucl.

63.1.1. Cctracleres de los bienes accesorios

l,os bienes accesorios en armonía al ordenamiento juríclico civil que

los rcgrula, mantienen los rasgos sigruientes:
a. Incliviclualidad, como bien simple, contribuye al lin cconómico y
social clc un bien compucsto.
b. Afr:ctación pcrmanctrte al fincconómico clelbien principal, al extrcmo
clc scg,uir la suerte o condición clcl principal (ncccssorilttrt scqrrihn.
¡trincipalc).
c. Sc trata clc la vinculación dc las partes integ,rantes v accesorios con el
bicn principal, salvo que la lcv o el contrato pcrmitan su dilcrcnciación
o scparación.
cl. Posibilic'lae-l c1c scr objcto clc clcrechos singularcs.
c. Iis scparablc del bicn principal sin perder su calidad clc accesorio.

63.2. Integrantes

i.eg,islativamcntc se les dcfinió en la ley civil de 1936, (artículo t313),

clc la mancra si¡r,uiente: ,,lls parte integrante dc un bien, 1o quc no pucdc
scr separado sin destruir, deteriorar o alterar el mismo bienr. Iista misma
fórmula sc rcpitc cn el artículo BB7 dcl Código Civil dc 1984, ay,rey,ándose
una scf),unda parte, quc exprcsa: «Las partes integrantes no pueden scr
objcto cle clercchos singularesr. I-o cual si¡r,nifica que
"la unión o fusión de
una partc con cl todo sc da pues de dos modos: cuando la cosa forme parte
clcl toclo (partc constitutiva) o csté estructuralmentc incorporada a é1
(partc cstructural)»lo8, zr. gr., tcnemos como parte integ,rante c1c un bier-l

108 lbídtur, p.230

136
I LOS BIIINIIS

principal las puertas y las ventanas de un cdificio, que no pueden ser

scparadas, sino, destruyendo o alterando el bicn principal. Para nosotros,
parte intc¡;rantc c's aqucl bien que es incorporado físicamcnte a otro para
conformar un bicn compucsto (principal), y scpararlo solo sería posiblc
clcstrul,cndo o alteranclo el bien principal.

63.2.1,. Caractercs de los bienes integrantes

I)c Ia clcfinición lcg,al antes transcrita podemos dcsbrozar las

ca ra c te r Ís tica s c1 e I os bic nt-'s in tc g,ran tes :

a. l,a uniórr física clel bien integrante al principal, y debc ser permanente.
b. l,a no scparación dcl bicn integrante, cle lo contrario se causaría
clcstrucción o altcración en la estructura dcl bien principal.
c. l.a prohibición legal cle scr objcto, o config,urar derechos singulares,
frcntc al bicn principal.
r{. La aclhcrcncia física c1e un bicn simpie a otro que adquiere la connotación
c{c bicr-r compucsto, para cumplir una finalidad económica t, social
como un toclo.

64. I,OS I}IENES ACCESORIOS E INTI]GRANTES.- VINCUI,ACIONES Y

SHMEIANZAS CON EI, BIEN PRINCIPAL

l-os bicncs accr,'sorios o intcgrantes cle acuerdo con nuestra legislación

(artículo 889 dcl Códig,o Civil), son clepcnclicntcs del bien principal, cs
clccir, los acccsorios y las partes inte¡Jrantcs siguen la sucrte del bien
principal (nccessoriurtt sequitur principnle),lo cual solo puede scr exceptuado
por c{isposicirin c-lc Ia ley, o en su caso, por el acuerdo de voluntades entre
lars partcs dc un ncgocio jurídico, que permita su diferenciación o separación
dcl bicn principal. Iln cl acuerclo debcn quedar, c1e manera exprcsa,
c{eterminados e individualizados los bienes accesorios e intcgrantcs del
bicr-r principal. Iista cs la vinculación de dcpcndencia de tales bienes con el
prir-rcipal (artículo 889 del Cócligo Civil). Estos bienes son scmejantes en
rtuanto ambos son de naturaleza real y se encuentran regrulados en el [-ibro
V dclC<icligo Civil.

137
 NERIO GONZALEZ LINARES

65, DISIMITITUDES HNTRE LOS BIENES INTEGRANTES Y ACCtsSORIOS

a. Irstablecer las difcrencias de estos bienes, puede contribuir a la práctica
jurídica, por cjcmplo, en la inspección juclicial, en la que frccucntemetrte
son confundidos, vcamos:
b. Los bicnes integrantes se unen o sc fusionan para integrar un solo bien.

c. Los biencs accesorios solo están adheridos.

c{. [.osintcg,rantesal fusionarseconelprincipal pierdensu inciividualidad.

Los accesorios al no fusionarse mantienen su indiviclualidad.
c. [,os intcg,rantes para ser separados deben destruir o alterar la
cstructura clel principal.
I-os accesorios pueclen ser sin mayor inconveniente scparados, sin
alterar cl bien principal.
o
t)' l,os intcg,rantes no son susceptiblcs de ser objcto dc dercchos
inclividuales.
h. [,os accesorios son posibles de ser objeto cle clerechos individuales.

TITULO ¡V
FRUTOS Y PRODUCTOS

66, ITRUTOS

I'or rcgla general la propicdad como derccho completo y pleno,

gcncra el uso, clisfrute y disposición de los bienes, si son desplazados de
su titular el primero y segundo de los atributos mencionados, por ejemplo,
hacia cl usufructuario, superficiario, arrendatario, etc., generarán para
estos solo la percepción de los frutos y productos sean naturales o
artificiales.

lrl Código Civil, contiene una definición legal del concepto jurídico
c1e frutos en su artículo 890, bajo la hipótesis siguiente: ,,Son frutos los
provechos renovablcs que produce un bien, sin que se altcre ni disminuya
su sustanciar. Se nota <¡ue los frutos sonlos bienes provenientes, generados
y percibidos de 1o que nos proporciona la naturaleza, mediante los recursos
naturalcs rcnovables. El concepto jurídico de producto según la norma
contcnicla en i:l artículo 894 del Código Civil, es definido así: ,,Son productos

13il
 LOS BIDNES

los provechos no renovablcs que se extracn de un bien". Aquí se trata de

los provechos provenientes y percibidos de los recursos naturales no
rcnovablcs como consecuencia dc las actividades cconómicas exhractivas.
Ill cstudio de los frutos debe hacerse en vinculación con el de los productos,
cs por cllo, que podemos adelantar tocando algunas de sus diferencias.

I;rutos son los que se producen en ciertos periodos del año, sin
clisminuir ni afectar la sustancia del bicn, como sucede, por ejemplo, en Ia
agricultura sc utilizan como clementos de las actividades agrarias recursos
rcnovables (suclo agrario, agua y demás fuerzas de la naburaleza, etc.). En
cambio, productos son aquellos que al obtenerse provocan inexorablemente
el agotamiento de la sustancia del bien hasta llegar a su consumo tot'al o
parcial, sin la posibilidad cie su renovación, como ocurre, por ejcmplo, con
la activiclad minera. Se advierten claras disimilitudes cntre ambos bienes.

I-os frutos son considcrados jurídicamentc como accesorios del

inmueble, mientras no sean percibidos, 7,. gr,,las naranjas del naranjo, las
paltas dcl palto, la micl del panal, etc., pero una vez percibidos dejan de
scr acccsorios, porque adquieren individualidad propia. Todo bien
renovablc o fructífero nos proporciona frutos, los cuales no alteran la
sustancia clcl bien principal.

67. CARACI'ERES DE LOS FRUTOS

A. I,A ¡/O AI,TERACIÓ¡J DT- tA SUSTANCIA DEL B]EN PRODUC'IIVO. DC
la propia definición legal de frutos (artículo 890), se extrae que, la
obtención de los frutos no debe alterar ni disminuir la sustancia del
bien frugífero.
PROYIINEN DEI,A I:XPL,OTACIÓN DE I,AS ACTIVIDADES ECONÓMICAS
tMPI<|MIDAS EN /.OS RTICURSOS ¡JATUItAIES /tENOvABLES. Porque
los rcndimientos dc los bienes son pcriódicos o por ópocas, como
ocurrc cn las act-ividadcs agrarias, consistentes cn cl cultivo de vegetales
o la cría de animales (agrariedad). O en su caso la temporalidad o el
plazo quc influye en Ios frutos civiles con la percepción de la renta
de una casa o por el préstamo de dinero (intereses).
SO¡l BIITN,¿;S DL ¡1 7'UllAl.EZAVIVA o que provicncn dc scrcs vivos,
animal o vcgetal, basados en la generación de un ciclo biológico
(vcg,ctal o animal), por acción humana (agricultor o criador) en la
obtcnción de elementos vitales para la vida del hombre, 7t. Er., todos

139
 NIIJ{IO GONZ ALEZ I-INAI{I]S

los biencs quc nos proporcionan las actividaclcs agrrarias en goncral,

son cie naturalcza económica 1, productiva, que gcneran una
cxtraordinaria cliversificación de la activirlacl cconómica.

68. CI,ASH,S DE ITRUT'OS

Irl Cócligo Civil peruano nos proporciona una clasificación legal en

contrastación con la cloctrina ius rcal, como aparcce dcl artículo 891 : "Los
frutos son naturales, industria]es y civiles. Son frutos naturalcs los quc
provienen del bien, sin intervención humana. Son frutos inclustriales los
que produce el bien, por la intervención humana, Son frutos civilcs los quc
el bien produce como consecuencia de una relación jurídica". Pasemos a
ocuparnos clc cada uno.

1. I'RUI'OS ¡J 7'UItAl.US. Son aquellos que nos olrece la naturalcza y,

quc se rcnucvan pcriódicamente con el cambio cle los frutos (porque sc
van pcrcibiendo), como ocurre en la agricultura, con cada campaña
a¡1rícola. ilsta ciasc dc bienes ticne cstrecha vinculación con los recursos
naturales rcnovables.

Consiclcramos quc habrá la obtcnción o pcrccpción dc los frutos

naturales c.conómicamcnte hablando, como en la agricultura, solo cuandct
hav intcrvcnción dei hombrc; pero si solo fucran las fuerzas cle la
naturalc:za, cn su cxplotación, estaríamos en una mera actividacl extractiva,
por cjcmplo, Ia tala c1e los bosqucs naturalcs como ocurre en la sclva y ceja
ck: selva, con fines madereros. Pcro es otra Ia actividad económica cuando
intervicne el hombre aprovechando los recursos renovables como ocurre
con las actividaclcs agrarias, en las cuales la prcsencia del hombrc cs
imprescincliblc con cl objeto de colaborar con la naturalcza , para obtcncr
primariamentc los frutos, cien por ciento naLurales, directamentc cle la
naturalcza t.al cual nos ofrccc, destinados al consumo humano. Frutos
naturales quc son ¡,,enerados aprovechando la fuerza productiva dcl suclo
o la ticrra. I'ero si hablamos dc las actividades agrarias necesariamcntc
requicrcn de la colaboración dei cultivador o criador, dc 1o contrario no
lrabría actividad ag,raria o ag,ricultura.

2. de frutos son creaclos por cl

I:Rl.l7-OS I¡/DUSTRIALES, Hsta clase
hombre, cs decir, la intervención del hombre es indispensablc. La capacidad
crcadora y transformadora del scr humano hace posiblc que los biencs
sean transformados en una o múltiples formas (actividad industrial). Son

140
 I,OS BII:NES

frutos inclustrialcs los quc produce el bien, por la intervención humana

(artículo U91 clcl Códig,o Civil). [-as utilidaclcs o bencficios obtcnidos clc
una actividad industrial son frutos industriales.

3. l1<U1'OS UV|LLS,l.a norma que los regula (artículo 891 del Cócligo
Civil), cstablccc: "(...) son frutos civilcs los que el bien produce como
consecucn(:ia c1e una rclación jurídica". Así, como clicc la norma, nacen
r-.stos frutos, por ejemplo, de un contrato de arrendamicnto, la rcnta que se
clcbc pcrcibir por éstc es cl fruto civil; en cl préstamo de dinero, los frutos
civilcs son los intereses quc debe pagar el preslatario. Iin consecucncia el
rcsultaclo dc csas rclacioncs jurídicas, son las ganancias que percibc y
corrcspondcn al titular dcl clcrecho.

69. PRODUCI'OS

Irl artículo U94 rlel C<idigo Civil, nos alcanza la clefinición lcg,al
sigruicntc: ,.Son productos los provechos no renovablcs que se extraen clc
un bicn,,. Sicnclo así, los minerales, petróleo, gas, ctc., son productos.'['odo
provccho obteniclo dc los recursos naturalcs no renovablcs, afcctanclo su
sustarrcia hacia la cxtinción del bien productivo, son considcraclos
ju ríciicamt:nte proclu ctos.

'['ambión poclcmos clccir, que los procluctos son aqucllos rcnclimientos

clc. cxtracción clc los recursos naturalcs no renovablcs quc al scr obtcnidos
(r. gr., los mincrales como la plata, cl oro, cobrc, como también el ¡r,as, el
pctrólco, ctc.) afcctan ostensiblemcntc al mismo rccurso cn su capacidad
procluctiva, hasta quc sc acabc, y todo cllo sicmprc por acción humana.

l,os productos, son los rendimicntos dc los biencs quc nos brinclan
los rccursr,rs naLuralcs no rcnovables, una vez obt'enido el producto del
bicn procluctivo no se vuclvc a producir y sc va ag,otando la sustancia del
bic.n, como ocurrc, ü. tt., con Ia cxplotación dc una mina aurífcra, los
yacimior-rtos dc hidrocarburos, etc.; así tambión lo cnticnde Castañedal0e,
cuanclcl dice que ((son acccsorios quc se separan o sacan o extraen de un
bien y quc. alteran y disminuyen la sustancia clel bien (.. ).El producto al
scr obtt-.nido, a¡lota o clcstruye el bien clel cual se extrae, 1o quc no ocurre

109 C,rsr,rñ¡r¡,r, jorge t,,., ob. ctt., p.46.

741
 NI.RIO GONZALI]Z I,INARI:S

con los frutos». En suma, Ios productos son aquellos bienes obtcnidos que
cau.san u ocasionan el aprovechamiento de la sustancia misma hasta llegar
a su agotamiento t'otal o parcial, y. gr., en las actividades de cxtracción.

70, CARACTI]RI]S

Lcls productos adquieren caracteres distintivos frente a los frutos,

porquc:
a. Sotr propios tle los recu rsos nnlurales no renounbles; es decir, son beneficios
obteniclos cie los recursos naturales no renovables.
b. Son e xtintit,os de los bienes obtenidos, afectan, destruyen o extinguen el
reL'urso no renovable.
c. Son de nnturnlezn extrnctit,n en cuanto a su obtención, generalmente
clestinados a su transformación inclustrial.

I-as normas que regulan lo.s frutos son aplicables a los productos por
extensión, como 1o clispone e.l artículo 995 del Código Civil, cuando
expresa: "Las disposiciones sobre frutos comprenden ios productos si
ellas no los excluven expresamente>,. De tal manera las personas no podrán
alterar la re¡,,ulación jurídica sobre los productos, por cuanto se rigen por
las clc los frutos. Creemos que el legislaclor clebió haber regulado los
productos con normas propias, toda vez que, como nos demuestran sus
propias características, no son bienes que puedan estar regulados por las
mismas normas, micntras unos recaen sobre recursos renovables, otros
recacn sobrc recursos no renovables, la diferencia es clara.

71. PROPIEDAD Y PERCEPCIÓN DE I,OS FRUTOS

'l'oc1os los frutos contenidos cn la clasificación anotada, pertenecen al
propietario del suelo o la tierra, al productor de ios bienes que transforma
o al titular clcl dcrecho cn el caso de las rent'as o los intercses; claro está, sin
causar perjuicios a quienes tienen el derecho adquirido sobre tales bienes.
Así se clesprende de la norma contenida en el artículo892 del Código Civil;
sin cmbargo, en senüdo estricto, los frutos no siemprc pertenecen al
propietario del inmueble fructífero o de la fábrica, sino, también puede
perteneccr al tituiar clel derecho cle uso y goce, por ejemplo, el arrendatario,
c.l usufructuario o el anticresista-acreedor. Esto quiere decir, que Ia
pcrcepción de los frutos no solo puede pertenecer al titular de la propiedad,

142
t LOS BIIiNF,S

sino también a quien ticne el uso y goce del bicn principal. La pcrccpción
c1c los frutos naturalcs se efectúa cuando se recogen o se cosechan los
frutos, los industriales cuando se obtienen los frutos transformados y los
civilcs cuando son recaudados.

72, SEMHIANZAS Y DII.]ERENCIAS ENTRE FRUTOS Y PRODUCTOS

Con la aclaración de que anteriormentc hemos venido csbozando

al¡r,unas semejanzas y diferencias cntre ambos biencs.

1. Sanrcjnnzns. l,as encontramos básicamente en quc ambos son de

contenido económico y productivo, y quc prestan utilidad al hombre.
Asimismo, tienen semcjanza cuando los frutos y productos pueden
scr sometidos a las transformaciones industriales. Legislativamente
ambos se encucntran ubicados y normados en el Libro V, Derechos
Ilcales del Códig,o Civil, v ambos son consecucncia dcl ejcrcicio del
uso y gocc'de un bien.
2. Diferencins. [-as podcmos conccntrar c1c la mancra sig,uientc:

2.1 . Los frutos, son el aprovechamiento de los bienes renovables.

- I-os productos son el aprovechamiento de los bienes no
rcnovablcs.
2.2. I-os frutos no se agotan con el primer o rcitcrado aprovechamiento.
Los productos son bicnes propiamente dc cxtracción, se
a¡,,otan con su explotación.

2.3. I-os frutos no ciisminuycn ni extinguen el bien fructífero.

l-os productos afectan y extinguen al bien productivo.
2.4. Los frutos cstán destinados propiamente al consumo vital del
hombre, por ejemplo, los obtenidos de la agricultura.
Los productos no cstán destinados al consumo vital del
hombre, por ejemplo, los obtenidos de las minas o canteras.

73. BIENES SI]GÚN EL TITUI,AR DI]L DERECHO

I Icmos estucliado los biencs cn la clasificación por su naturalcza y

por las relacioncs entrc los bienes, pero también los bicnes sc clasifican
scgún la pcrsona a la quc pertenecen. De ello nos ocuparemos.

143
 NIIIT tO CONZÁI-I1Z I,INARI1S

llslc critcrio clc clasificación no es rr:cicntc, ya los romanos sc rcfcrían

a los bit:ncs dctrtro dcl comercio c1e los hombrcs (in corncrciunt) v a los bienes
fucra clt-'l comerrcic.l c1e los hombros (axlrn cortrct'cittnt), es dccir, a 7a res in
colrcrcio y a la res exlrn t'onrcrciuttt. I os bienes extra corncrcio sc cncontraban
c.xcluidos urlos por scr clcrcchos divinos y otrcts por ser clerechos humanos,
óslos fuerorr los llamados r¿s tuillilts dittitti iuris y res tulllitLs lntnmni iuris,
rcspcctivamr:ntc. Por cucstiones cle derechos humanos se hallaban cxcluiclas
las rcs rot'nnntttas (las cclsas sobre las que no se conccbía un clerccho privaclct
como son cl airc, 1aluz, cl sol, ctc.), de igual mancra sc hallaban excluiclas las
ras ptrblit'ne (las dcstinadas aluso público y que los hombres, como ciudadanos
tcnían dcrccho dc utilizarlos, por ejemplo, los caminos, las plazas, etc.),
habían tambión las rss ttnit e rsitnh u,/, quc eran algrunas cosas quc pcrtcnccían
¿r los ciudaclanos (como los
fot'rtrtL,los baños públicos, ctc.).
Moclcrnamcntc los Cóclig,os Civi1csr1o, conticnen Ia clasificacirin clc
Ios bicncs por cl titular al quc pcrtcncccn, así como tambión por la
difcrenc:ia qut-. existe entrc los bicnes del I:stado y cle los particulares, o
¡ror cl princi¡-rio c-lc la cnajcnabiliclacl o alienabiliclacl, ctc.

t10 llntrc los cóc1rg,os civilcs clue contiencrr la clasificaciórr c'le los bicnes tcnenlos tracl¿r
nrcrlos clt¡e al nor'ísitlo clc llrasil, err vigor clcscle cl ll de octt¡t¡re cle 2003, cle la
sip.r.tientc nrarlcr¿l: artículos 79 v 82, sobrc los bicnes inmucbles y nrucbles; artículos
85 t,86, Ios lriencs [urrgibles y,consunribles; artí<'ulos 87 r'U8, los blcrrcs clivisiblcs;
ariícul<rs 89, L)0, L)7,los bienes sinllulares v colectivos; artículos 92-07, los biclrcs
rc.{íplocanrcrrle corrsidoracios (principalcs y, ¿¡¡¡.6r'os); artículos 98-103, los bir:nes
púLrlicos. Ltrcgo ter.rcrnos cl Cócligo Civil ar¡1cr.rtir1o, que ubica la clasilicai:iór.r Iegal
do los bicrrcs cn l<¡s artículos 2311-2350, dcl'l Ítulo l, "Dc las cosas considr:raclas cn sí
nrismas, o cn rclación a los dr:rechos". I)c los I)crechos l{ealcs, clcl'l'ítulo'l'crccro. Llrr
ct Cóc'{ig,o Civil dc I\4óxico para cl Distrito Ircderal, se advicrte en cl 'fítulo Scgur.rclo,
Capítulo I, I)ct I-ibro Scgundo, I)e los llicncs, Clasificación dc los []iencs, comprcrrclc
Ios artículos 750-789 (40 artículos cleclicados a [a clasificacrón de ]os bienes). Ill BGB
alcr-nán, vig,cnte dcsde el 1o dc encro de 1900, en palabras dc []cin Kotz, ....col'rscla
hol' cn ¡r,rarr parte clc su contenido la nrrsma redacciíln quc hace casi cien años (...) la
l'r1a\ioría cle los jtrristas aletnancs opinarr qne aúrr no sc accrca siqurcra cl momclrto
cle tocar las carnpauas fúncbrcs por cl Código, manterricrrdo con firntcza la'idea de
la codil'ic'ación'. !.sta idca se basa err la conccpción de que una coclificacirin cs el
nrc'jor carlit-to para la clisposiciórr de uormas jurídicas aplicables a un cletemrirrado
scctor cic fornra orc]enacla y sin contradiccioncs, corl el fin dc simplificar la nratcria
juríclir:a, para hacerla accesible al ciudaclano v rnanejablc para [a praxis juriclica
(...)». Irstc iurportaute Cucrpo norurativo tanrhiér-r contienc la clasi[icaciólr c1e Ios
bicr.rcs cr.r lr¡s r.rurncrales 9'l (bicncs furrgiblcs);92 (bicnes consuuribles);93 ([ricncs
intc¡1rar-rtcs cscncialcs);94 (partes col-rlpollcntcs csenciales cle la finca o dcl edificio)
), 97 (ar:cesolios). Cfr CóLligo CrtiL AlcnLtín, trad. de Er¡ilio Lliranor,,a llncinas, l\,larcial
[)<rns, Irclic. Juríclicas l'Socialcs S. A, Madrid, 1998, pp. 63-66.

144
t-- I-OS BII]NI]S

Como antcceclcntcs le¡,,islativos, sobre la clase,' dc bicncs que n()s

ocupa, tencmos el Código Civil dc'1852, que en su artículo 451), clasificó las
cosas cn públicas, comunes, particulares, de culto, vacantes y las de naclic'
(ning,uno). Sobre cstos últimos bicnes quc no pertenecen a nadic en
propicdad, en la actualidad juríclicamente no sc aclmite su existencia (cn
inmucblcs), por cuanto clentro de Ia conccpción amplia que sc ticne dcl
Irstaclo, los inmuebles sin ducño (res millitts), los abandonados (res
derclictnc) y los vacantes (res ttnt'ntio), perLencccn cn propiedad al Ilstaclo; cs
clccir, no cabc jurídicamcnte hablar de biencs sin dueño ni de biencs
vacantcs.

Iil Cridig,o Civil clc 1936, incorporó también cl principio dc Ia

cnajcrrabiliclac{ cn cl 'I'ítulo II del t-ibro IV, y clasificó los biencs scgún cl
titular clel dcrccho cle propieclacl en bienes dc propiedacl privacla (artículo
821)y bicncs dcl llstado (artículo 822). tin cl actual Cóclig,o Civil dc 1984,
sin quc cxista justificaciór-r, sc ha omitido lcgislar la clasificación c1c los
bicncs scgún el critcrio clel "titular clcl clcrccl-ro)), rompiendo de esta
ntancra la 1ínea clc los antcccclcntcs legislativos v cn especial con refercncia
a la propicdacl privada, como habÍa queclado cst¿rblecido cn los Códig,os
.l
Civiles rlc t352 y 1936.

74, I}IF]NI.]S DE PROPIEDAD PRIVADA

I:l Criclig,o Civil (1984) guarcla silencit-r sobrc el trato normativo c1e 1¿¡
propicclacl privacla, a clifcrcncia del C(rdigo Civil de 1936 (artículo 821),
posiblemcr-rtc por estar rcgulado el derecho de propiedacl in cxtcnso en los
artículos 923 a 993.

Iil Antcproy,ccto clc la Conrisión Ilevisora rlel (iridigo Civil pretende instituir, en el
artículo 886-A, la clasificaci(rn de los bicnes er-r re¡listrados o l1o registrados, al
cxprcsar: "l,osbicncstttnbiénputLlcnserrcgistr¡losonorcgíslrttLlos.SutbicttcsragistrtLlos
los íncorpornLlos cn dgtin ragislro tlc ctrLíctcr jtn'ú.llco". Disposiciór-r que cot-tcucrda cotr
cf nurrreral [383 qtre scg,ún cl alucjido Antcproyccto irrstituiría la itrscript:iórt rcgistral
r:orrro cl ntoclo dc perfcccionar la tralrsfcrcncia c]e los biencs cluo aprtori s<: cllcuL'ntrcrl
rcgistrados ,t, la lr¡tlición conro c[ nrodo dc. perfcccionar [a transfcrctrcia clc los bicnes
no inscritos. Sc prcicnclc introducir un sistenra nrixto, cn la co¡rstitución dc los derechos
roalcs, ilrforrtraclo por cl [rinomio "inscripción-trac]ición". I-a irrscripcióu produce
cfcctos frente al sujcto pasivo universal (el colectivo), ofrccc soliclez v seguridacl; la
tracliciírrr, cn c¿rr-lrbio, es consellsual o [¡ilatcral v sus efcctos solo son pala las pal'tcs.
lir-r Io rc¡,,istral ir-rteruicrre el I',stado darrdo total putrlicidad -crgLt ottttlt:s- a los actos
cle 1os honrbrcs, más allá dc la sir-nple traclición o clcl acto notarial.

115
 NER IO GONZ ÁLE7- I,INARI,S

Ill clcrecho cle propiedad es el conjunto de atributos, facultades o

potcstacles clel sujeto de derecho para la utilización dc los valores de uso y
disposición de los bienes. Los bienes de propiedad privada , para nosotros,
son ac1ucllos que están bajo el poder de los sujetos de derecho particulares
en cl cjcrcicio clcl poder jurídico basaclo en la alienabiliclad dc los bicncs
(intcr rtittos t> nnrtis cnusn),limitado solo por Ia ley o cl intcrós público. La
propiedacl privada, encuentra o tangibiliza su seguridad jurídica, en un
título de propicdad plenamentc válido, cn tracto sucesivo (si es de orig,en
clcrivado) y rcconocido por la lcy.
Iin concomitancia a la propicdacl sc habla de título, y éste puede
tcnc.r dos acepcioncs: la primera como causa-fuente de la propicclad
privacla, y la scgunda como documento de probanza de la titularidad que
sc esg,rime frente a terceros. El tíLulo hace del propietario, titular dc su
clcrecho cle propicdad, sca a título inler uittos (contrato) o ntorlis cmtsn
(unilateral). sobre el dcrecho cle propicdacl en general nos estaremos
ocupando irz-cxtcnso en cl capít'ulo respectivo.

75. BII]NtsS DE PROPIEDAD DEI, ES'IADO

Irn cuanto a los bienes clc propicclacl clel Estado, poclemos partir cle
su c()ncepción constitucional que se funcla en los recrlrsos naturales,
rcnovables o no renovablcs (artículo 66 de la Constitución del Estaclo.); a
esto clebemos agregar, que corrcsponclen al dominio del llstado toclos los
bicncs rluc así la Constitución v las leyes 1o rcconocen. EI Estado es la
or¿,,anización jurídica, política y económica de la Nación y con esta
categr,oría ticnc deberes v clerechos lrente a Ia Nación.

Iil Irstado como persona juríclica de derecho público ticnc cl poder dc

c.jcrccr clominio sobrc toda clasc de bienes; pero se dice, quc el Estaclo cs
mal administraclor de los bienes de la Nación, que no tiene objetivos ni
fincs en la creaciór-r dc bienes y servicios de toda naturaleza, y también se
clicc, quc la actividad cmpresarial corresponde a los particulares, y que, la
función dcl llstado clebe limitarse solo a los grandes intercses de orclen
público cle la Nación y dc los parliculares.
Sin embarg,o, crccmos que el Ilstado debe atender las necesidades de
sus diferentes Scctores, y de la Nación, por tanto, requierc de bienes en
propicdad, cuyo acervo patrimonial debe cumplir función social, bajo una
administración idónea de quienes ticnen 1a responsabilidad de manejar la
cosa pública o los bienes dc la Nación. Estc patrimonio inalienable de la

146
 LOS BII:NIIS

Nación, bajo la administración del llstado, toma Ia clenominación de

,.bic.ncs dc clominio del Estaclo".

76. BIBNES DH DOMINIO PÚBI,ICO DI.]L tsS'IADO

Son aquellos biencs que son de dominio pleno o absoluto del listado,
caractcrizaclos prcponderantemcnte por su inajenabilidad o inalicnabilidad
(artículo 73 de la Constitución del Estado.), es decir, porque no están
clcntro clcl comcrcio de los hombres. Son bicnes que no pueden sufrir la
afcctación clcl transcurso del ticmpo, o sea, son imprcscriptibles en 1o
absoluto, 1o quc si¡,rnifica que nadic puede usucapir cstos bienes, transcurra
cl ticmpo que transcurra.
I-os bicncs de dominio público del Estado se bifurcan cn:
1. Bicnes dc público. Son aquellos que están dest-inados al uso dc los
ust'¡
ciudaclanos c-lel país, sin ningún distingo, 7i. BÍ.,las plazas,las calles,
las veredas, las ribcras de los ríos, las a8)uas en todos sus estados, etc.
2. por
IJiancs destfundos nl senticio ¡triblico. Son bicnes que sin ser usados
todos los ciudaclanos, sirven a la sociedad cumpliendo un servicio
clctcrminado a cargo del Estaclo,'u. gt',, una Universidacl nacional,
una escuela pública, un hospital, un centro cleportivo público, un
ccmcntcrio público, etc.

77, I}IBNES CON REITERENCIA AT, PA'TRIMONIO

Iin cstos bienes se puedc distinguir la clasificación si¡luiente:

a. Iliencs que forman parte del patrimonio de una pcrsona (res in
pnlrinmitutt).
b. IJiencs quc están fucra dcl patrimonio de una pcrsona (res
c x lrrtp n t ri n toniun t).
c. Ilicnes que están dentro del comcrcio dc los hombres (res in conrcrcio).
cl. lJicncs quc cstán fuera del comcrcio de los hombre s (ras extrnconrcrchutt).

[-a clasificación precedente tiene como objeto diferenciar si los bienes

están dcntro o fuera dc los actos de negación o comercio de las personas,
cs clecir, si son o no, biencs susceptibles de relaciones jurídicas. Los bienes
quc cstán fuera del comercio de las personas son los llamados res cottlntlutes
t'trtnthrnt, quc son aquellos bienes existentes en gran cantidad que sobrepasan
1as necesidadcs de los hombres. Algunos dicen quc estos biencs no originan

147
 Nt]RIO GONZ AI,I]Z I-INA]1I]S

situacioncs clc cxig,cncia social y por cnclc ning,ún conflicto clc intereses;
crcr(-'mos quc cs toclo lo contrario, porque scln dc fuerte interós grcneral cr
cliluso, por cjcmplo, el ag,ua c1i: los ríos, la¡rros, ocóanos, cl aire, la atmósfera,
ctc. Poc'lcmos mr:ncionar a los bicncs quc es[án clcstinados al uso público
(ciuc no cstán c{entro clc lo privado).

Luc¡,,o tenemos los biencs c]ue no tienen clueño r> rcs nullius v los
bicncs abanclonados o ,?s rlerelictne, quc pasan a dominio dcl llstado; aqui
cabc la prcg,unta: ¿cs [o mismo un bien sin c'lueño y un bicn abandonaclo?
Iin cl bicn sin ducñr¡ no existe propietario o sc clcsconocc cn lo absoluto a
quicn lc pcrtcnezca, por cjcmplo, las fuerzas de la naturaleza (airc, clima,
cnrrr¡1ía, ¡rrcsión atmosfórica, etc.). I lablanclo stricltt scnstr, no existe r¿-s
rutllitts sobrr. bicnes inmuebles (solo sobrc bicncs mucblers), porquc cn
tock¡ caso pcrtcncccn al Ilstado, cn cuanto óste cs ori¡linariamcntc el titular
dc toclos los rccursos naturales (artículo 66 de Ia Constitución clel listado).

Irn 1o quc rcsprccta al bicn abandonado, existc el ánimo direlittt¡rrctuli

o intcnción clcl sujeto de abandonar la propicdad que cjcrcc sobrc el bien
(artículo 968 dol Código Civil, causal c1c cxtinción clc ia propicclacl). En cl
abanclono existe cl clesinterós o la incrcia quc tiene cl propictario para c.jcrccr
actos posesrtrios v c1e clominio cn cl bicr-1. Ln materia a¡;raria c1 abanclono
dc la üc.rra clc cultivo o dc crianza c1c animales alccta profunclamcntc a 1os
intercsos cie la ccllc.ctividad v cs trataclo lcgislativarncnte cle manera muy
cspr-.cial (l.cv 28259, re¡,,lamcnto I)ecrc.to Sr-rpremo 035-2004-AG.), es clecir,
cl al-randono dc prcclio ag,rario cstá muy lejos de los cfcctos juríclicos quc
pucclc o no gcnorar el dc un inmueble urbano.

78, BIENHS RIjGIS'I'RADOS Y NO RI]GISTRADOS

Nucstro Cócli¡1o Civil no rcgula la clasificación dc los bicnes que

ha¡ia posiblc fijar le¡,,almcnlc las c{isimilitudcs entrc los bicncs registrablcs
v krs no re¡listrablcs, es clccir, quc la transmisión dc la propieclad dc los
bicncs inmucblcs no rc¡,,istraclos opcre por la inscripción, y la clc 1os bienes
nrr rcg,istraclos por la cntregra o trnditio.lista clasificaciónll1, scgún alg,unos,
recluicrc potcnciar un sistema catastral urbano eficiente.

lH Sol¡rc los l¡encs rcgistrablcs y no lcgistrarbles sc pucde consulta: Lópcz de Zavalia,

licrnando, uAdqtrisición d( bi(tt¿s Llt: tlcr¿¡ltos rt.¡lcsr, cn (lr¿cslirrn¿.s escnt'i¡lcs en du'c¡ltos
rr,rrlr:.s, l-cxisNcxis, Ahelcclo-Perrot, Bucnos Aires, 2002, pp. 61-69. Ill autor scñala que

148
I

I
I,OS BIIINES

[.a función c1t-. csta clasificación funclada en la inscripción rcgistral, cs

de hccho la más óptima descle todo punto c1c vista. La situación cs cli[íci],
por la ¿1an complcjidacl que sc prcscnta con cl dcsorclenado e incontrolablcr
clesarrollo urbanístico quc sufrcn las principales ciudadcs clel país, por las
fucrtcs migraciones dcl campo a la ciudad, y la g,ran neccsidad clel tcchct
propio.

Como sc poclrá advcrtir el criterio c1c clasificación cle los biencs por
su rloviliclad o ilrmovilidacl, sc hace imprcscindiblc. No es como algunos
critican afirmando cluc cs inaclccuacla y superflua al conjunto clc las
rclaciones juríclicas. Iisto rro es así, porque los bicncs siempre scrán mueblcs
o inmucbles, ahora que los bienes sean rcgistrables o no registrables, es
cucsLión dc ascguramicnto dc las relaciones juríclicas patrimonialcs quc
sicmpre tcnclrán como objcto mueblcs o inmuebles.

7t1.1. Crítica

l,as críticas quc se haccn a la clasificaci(tn dc los bicncs en mucblcs e

inmucbics, como rcficrc Avcnclaño Valclcz, son:

"...la clasificacior-r cle las cosas rrs el1 innruetrles 1' nrucblcs. Sin psrcl¡¡ su importancia,
clc csta clasificación hásica ct: las cosas hay otra, clue clistingut: las cosas scllun seall
rc¡,,isirablcs o no registrablcs. Cuando urro exar-nina la clasificacirin en registrables v
no rcgistrablcs, no c'leja clc pcusar en cólno la historia, sin rcpctirsc, palecicra r¡rrc
avanzarA v retrocediera, porclue la clasificación cn cosas rcgistrablts v no rc¡r,istrables,
g,trarda un cit-'rtr¡ parentesco cor-r la clasificación crr tt's urrrtipr v nt't'nt,urt'i¡'ti. Para t'l
l)crccl-ro Ilomano, la clasificac-iór-r originaria fue la de nrnncipi-ne t rnttncipi, atcndiclrdo
a [a inrportancia socioecr:nónrica cic las cosas. In can-rbio a t:sa mislla ópoca, [a dc
nrucblcs e inr-nuebles apenas cor-ncnzaba a ser esbozacla, conlo se pucde advcrtir en
las lrrstitutas de Cayo, pucs rcciéu en la época justirrianea aparccc claraltrcrrtc la
clifcrcnciaciórr al mismo ticmpo c¡ue se dcsdibuja Ia cle rcs tnnncipiy nec nuncipi (...).
Ii,sta clasificar:iór-r dc cosas reg,istrables 1,rro registrahles r-ro coincide con la cle rtructrlcs
r: ir-rnrur¡blcs, \,a que har. muebles regish'ablcs y hal, n-ruchles no rt-.gistrables. Y crr
cuanto a los inmuebles, toclos los del donlinio privado son registrables,,, ibí1\¿trt.
¿(ion la institucionalización dc la clasificación dc los biet-res cn rc¡listrables v r-rcr
rcgistrablcs, sr: podrá sLlpcrar dcfinitivarncntc- la clasifir:aciót-r de los biencs err
t.truebles c inllt¡ebles? Ser-rcillanrcnte la rcspuesia cs ncgativa, sería corlro crcer qLle
r:ou aclnclla clasificación no l-rabrán tluebles e inrnuchles. I{ecordcmos clue cl
trovísinto Cóclig,o Civil dc llrasil (2003), con precisiór.r institr,¡ve la clasificaciór.r de los
lricrrcs cot-rsiclct'ac1os cn sÍ nrist.t'tos cl-r ir-r r-u u cblcs (artícu los 79-81) v l-n uebkrs (artícr-r los
82-84). I,o quc r1o quir:rc dccir que Ia clasificación de los bienes cn rc¡:,istrablcs y r.ro
rr:¡r,istrablcs no sea ulra cle las nrás adt--cuadas, pues crL.enlos clue cs todo 1o contrario
Por la ¡rublicidaci del dcret'ho iust:rito frentc a tcrceros.

149
 NERIO (;ONZAi,EZ LINARI'S

'1. Que cn ri¡1or la clasificación se refiere únicamente a las cosas y no a

todos los bienes (...). l,os derechos (bienes incorporales) quedan
fuera dc clla;
2. Que bajo la denominación dc muebles c inmuebles se esconde una
clasificación quc no rcsponde al critcrio de movilidad ( . )

lrl Arrtcproyccto de la Comisión I{evisora del Código Civil, trató de

cnsayar la clasificación de los bienes en: corporales y no corporales (artículo
8tl5), mucbles e inmucbles (artículo tt86) y rcgistrados y no rcgistrados
(artículo 88-A). Los mismos son definidos normativamente en los dispositivos
señalados clel Antcproyecto.

l)er csta clasificación, la c¡ue tienc y seg,uirá teniendo gran injerencia

normativa cs la de mucbles e inmuebles, que ticne inneg,able fundamento
cn la rcalidad concreta manifestada por la propia naturaleza dc las cosas y
los bicncs (mobiliaria e inmobiliaria); tan es así, que normativamentc
clicha clasificación tiene gran injerencia, v con plcna vigencia, en el derecho
rcal comparado, 7). gr., cn los Códigos Civilcs español, artículo 334
(inmuebles), artículos 335, 336, 337 (muebles); argentino, artículos 2313-
2320; brasilcño (2003), artículos 79-81 (inmuebles) artículos 82-81
(mucbles), etcótcra. A fin cle cuentas, cualquiera que sca la clasificación dc'
los bicnes, estos no podrán dejar de ser muebles e inmuebles.

l.a clasilicación que se propuso en el Anteproyccto de modificaciones

rlcl Códi¡,,o Civil crea los bienes registrados y no registrados e insinúa la
vig,cncia dc un sistcma registral para los primeros y de tradición para los
scgundos; propone, además, dejar de lado - derogar- lo que está instituido
cn los artículos 947 (lransfcrencia de la propiedad mueble), 948 (la
aclquisición n ntnt dontitrrs de muebles) y 949 (transferencia nd consensus de
la propieclad inmobiliaria). Ilstc último dispositivo, como sabemos, ha
asimilado cl sistema francés o espiritualista para perfeccionar la transfcrencia
inmobiliaria solo con la manifestación del consentimiento -sistema que
conccntra la validez y el perfeccionamiento de la transferencia inmobiliaria
cn cl fcnómeno volitivo o consentimiento de las partes- rcfundiendo el
título y cl modo (tradición) en un solo acto -nd consensu-;lo que, desde
lue¡rro, mantiene coherencia normativa con nuestro sistema registral que
tambión cs facultativo o potcstativo.

150
 l.OS BIIINhS

Iil radical cambio que se propone la Comisión, pretendienclc¡ dar

vicla al artículo BB3 del Código Civil (derogado por Decreto l,ogislativo No
653), consiste en pasar clel sistema consensual-inmobiliario al sist'cma
rcg,istral-inmobiliario comoconstitutivo de derecho enel perfcccionamicnt-o
cle la transferencia, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes
rcgistrados, y cstablecer la tradición como cl modo c1e perfeccionamicnto
clc clcrcchos realcs sobre bienes inmuebles no registrados. Esto último
scría novcdoso, pucs la tradición cn nuestro sistema actual cstá implícita
en el título, paÍa las transferencias de bienes inmuebles reg;ist.rados o no
rcg,istrados, dc conformidad con el artículo 949 del Código Civil.

No se puedc ncgar quc requerimos un sistcma registral cfcctivo que

hag,a posible quc todos los biencs, en cspecial los inmuebles, ¡1ocen de
scg,uriclad juríclica; pero cn un país con millones de habitantes en extrema
pobrcza, un alto índicc cle analfabctos, registros catastral urbano y rural
clcficientcs y plagados de una burocracia cluc solo vive intentanclo obtener
vcntaja dciusuario, etcótcra, no se puedc Icgislar o proponer modificaciones
haciendo a un lado cstas realidadcs, es decir, desconociendo nucstras
realicladcs social, económica v cultural, y dcsdc lueg,o, que la gran
g,eneraliclacl cle ia normatividad del Derecho Civil descansa cn cl pueblo;
por lo quc, una situación tan complcja y difícil dc regular, no se puede
tomar con la simplicidacl v faciliclad de ,,moclificacioncs» o,,dcro¿,,acionesr.
Iil le¡r,islador de una vcz por todas debc clejar de clar leyi-'s sectorialcs o con
nonrbrc propio, asi, zr. gr., se da el supuesto de la "traclición)) para los
bicnes no rcg,istrados (sector .,informa1,,), y lu inscripción para los bienes
re¡listrados (scctor "formal"). La sociedad se halla cansada de soportar la
dacirin dc lcycs ajenas a nucstra realidad, leycs gencralmente claboradas
con critcrios pcrsonales o cle grupo que no le hacen nin¡,,ún bien al
ciudaclano, menos al desarrollo clel país.

Pretcnclcr adoptar nuevos sist.emas para perfeccionar la transfcrencia

de biencs mueblcs c inmuebles, en nuestro medio, es loable, pero no de
manera abrup ta, sin la publicidad neccs aria y a espaldas dc las instituciones
vinculadas con el quehacer dc la vida jurídica del país, particularmcnte las
facultades de derecho y los colegios de abogados; 1o contrario, haría difícil
instituir los nuevos sistemas en las transferencias inmobili¿ria y mobiliaria,
porquc para ello sc rcquiere de un proceso firme, paulatino y seguro en la
crcación de cultura registral en el pueblo urbano y rural que son tan
c{isímiles, quc ambos son mundos distintos.'fodo esto además, nos señala

151
t-- NIil{IO GONZAI-I:Z I.INARES

qLro cn cl país no cxistL. una política de acccso a los llcgistros Públicos cn

ig,ualclaci clc conclicioncs; sin embar¡1o, Ia Comisión se insinúa en crear cl
moclo - constitutivo clc cle recho - c1e la
inscripciórr registral para
perfecciorrar las transferencias dc bienes con inscripción registral, y cl
moclo clc la tradición para pcrfeccionar los bienes no registrados. Iln
consncucrlcia, Comisión prctcncle proponer un moclo para los «formales,,
I¿l

v otro moclo para los "informalesr, sicndo estos últimos la grran mayoría.

No cstamos cn contra a la instilucionalización clc un sistema rcgistral

para cl pcrfecc-ionamiento de las transferencias clc los bicnes mucbles e
irrmucblc.s, pcro óste ciebc ser o1 más iclónco o adecuackr a nuestras
rcaliciaclcs social, económica y cultural, cs más, clcbe propuflnar un proccso
e{c culturización registral fundado en la conscientización dcl usuario clcl
perfcccionamicnto dc su clerecho patrimonial con la inscripción rcg,istral.
I)roccso quc c'lcbc scr crecicntcmcnte perfectible hasta llcg,ar a 1o iclcal c1e
contar con un sistcma al cual toclos acccdan y, consccucntcmcntc, toclo
bicn csté inscrito en los Re¡r,istros Públicos.

152
I

CUARTA PARTE
t--
 TITULO I
GENERALIDADES

79. PRF]MISA

Iniciamos el estudio del complejo mundo dc la posesión con las

ciocucntcs palabras cle Ihering, conjugaclas en la metáfora cle 1o jurícIico de
Lan importantc institución, al decir que "la posesión es el instituto molusco,
blanda y f'lcxiblc como el molusco, no opone a las ideas quc sc quicren
introducir cn clla Ia misma rcsistencia cnórgica que las instituciones
vaciadas en moldes de formas rígidas, como la propiedad y la obligación.
Poc{ríamos llamarla el juguete que el hada dei derecho ha puesto en la
cuna dc la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor.
Iis una fig,ura de caucho a la cual puede dársele las formas que se quiera".

La poscsión como institución jurÍdica es atendida en su estudio por

la ciencia irr.s real, y con solvencia y seriedad científica apartir de Savignyl12
y [hcring, al ascntar el hito histórico de la posesión vista cn sus contrapuestas

112 S,u'rcrvy, Irriedrich Carl Von, nació en l.'rakfurt, el 2l de febrcro dc7779. Para una
«;omplcta infornración de la biografía y personalidad dc este renombrado jr-rrista
alcnrár-r, vóase l-Aeurs, Malruel A., Dercclrcs rettlcs, t. r, Dcpalrna, l]t¡enos Aires, 1975,
pp.173-179. A decir de este autor, «con la recuperación del derecho ronlarlo para la
cicncia jtu'ídica, y corr la extensión que Savigny propuso su aprehensión, construyó

155
I

NIIÍIIO GONZAI,I:Z I,INA R ES

tt:orías suhjc,tiva y objctiva, rcspcctivantcntc. Iln cst'as tcorías sus aLltorcs

ya alcrtabalr, a través de sus planteamientos, la malealriliclad o flcxit'rilidacl
clcl ir-rsti[uto, v cs que cl propio Il-rering, rccorclemos, cxprcsaba quc <(la
poscsirin es l¿r institución molusco, blancla r, flcxible como el molusco...r;
situación cluc a no tluc'larlo st: ac'lvicrtc cn cl propio tratamicnto lcgislativo
r:ornparaclr) quc re¡x)sa cn clla y que rc.vela una manifiesta falta clc.
unil'c¡rmiclacl, así, cn alg,unos sistemas lcgislativos y doctrinalcs se sosticrre
qLrc sL. clcbc csiucliar y le¡r,islar primero la propicclaci por Ia importancia dc
scr ó.sta ulr clcrecho real complcto; otros, cn cambio, sostic,nen que la
poscsirin clcbc scr cstucliacla v lcg,islada antcs quc la propieclacl, y a dccir
vcrciacl, csta últirr-ra pclsii:ión scc{uce dc nrcjor lnanera nucstra opinión, si
sc [it:l-rc r--n cucnta quc la poscsión, como instituto jurÍdico, cs la cxprcsión
o m¿¡nifr-star:iór-r objetiva dc la propicclad; acaso sc pueclc ncgar cluc [a
poscsirin, com() crrscñ¿r lherir-r¡1, ¡ro e.s sino cl nacimiclrto, cl contcniclo v cl
fundcuncnto c'lc urt dercch<l (la propicclacl), o quc. finalrncntc pucdc
<:onclucir a la propicclacl . [-a cara visiblc dc la ¡rropieclad, naclic lo cluclc, cs
la post:si(rn, cs pLICS, cl laclo procluctivo dc Ia cosa.

80. MT,'I'ODOI,OGÍA I,I]GAI,

I:n cl clcrc:r:ho rracional cl Código Civil dc. 1852, imprimió cl

tratamicn{.o positivo cic la poscsión cn cl'l'ítulo'l-crccrc¡.,1)c la poscsion r'
cle sus cfcctos», [.ibro Se¡,;unt{o, artículos 465 a 17B.l.a ubicación lcg,al cn
clicho Cócli¡1o fuc dcspuós de la propiedad o dominio (,,I)e la propieclacl o
rlominio V sus ofccto5,,). Iil Cóciigo Civil clc 1936,lrató la poscsión acorclc
a las lc¡,,islaciones moclernas, es dc-cir, antcs quc la propieclad; y csta
mctodolo¡1ía le¡1al sc mantuvo en cl Cócligo Civil de 198.1, y cn el ámbito
lc¡lislativo comparaclo cs también la que inspira, entre otros, los Códigos
Civilcs alcmán, ar¡lentir-rc-r, brasilcño, mcxicano; 1o quc no succ.de con cl
Cócli¡1o Civil cspañol, quc primero sc ocupa cle la propicclacl y después clc
la poscsiórr.

la Lcorí¿r ¡ro.scsoria t:xtraíila rlc las l-uontc.s rolralras, c1o¡;nrática c incluctivamelrtc, a

rJilr'rorrcia dc la ¡rrctoclología abstracta y dcdt¡ctiva clcl racio¡ralisrlo jtrsnaturalista.
l)altir:r'rc1o clc los tcxtos consicleró a la posesión conro r-u1 'hechr;'con corrsrcucrrcias
jurídicasn-ranifestadoa travósdcdospautaslrásicas, elcorpus vel ,nlrnr¿s. Iil primcro
c'lcscribc cl hccho extc.rior, en oposición al segundo, clrtnitturs, cluc scría c¡l ilrtcriorr,
ibítlL,ttt, pp.189-201 t' 66-76.

156
t LA POSIJSION

l.a mctoclolo¡,,ía dcl Cócligo Civil, cn la ubicación normativa v

sislcmática dc la poscsión, ya 1o hcmos clicho, cs la más aclccuacla; primero,
porquc siendo Ia posesión percibida como la realidacl viviente c1c la
propicdacl, ósta c-lcL¡c cstar cstrccha, positiva v subsccuentcmcntc vinculacla
a aquclia, para quc cl nivcl sistómico y didáctico, c'lc la cscncia institucional
ills rcal c1c la posesión, ostr:nte autonomía; y, se¡1unclo, porquo la poscsitin
t-'s la llavc macstra para abrir toclas las pucrtas c1e los dcmás clcrcclros
rcalcs, sca sobrc bicnes propios (la propiedacl) o sobrc biencs ajcnos, en
rlcxo incscindiblc con la realiclad o la vicla misma de los hombres cn
rclación con sus bicnes. Como sc vc, razoncs no faltan para rcafirmar quc
la poscsión, sin cluda, siguc sicnclo la fig,ura juríclica más r:ontrovcrticla
c-onro más utilizada.

L¿r hi-storia nos informa que todo cuanto se rcficrc a la poscsión es

motivo c{c clebatc, porquc sobre su etimología, clcfinición, clementos,
traractcrcs, naturalcza juríclica, fundamcntos dc su tutcla juríclica, ctc.,
sicmprc concurrirán el arrálisis, Ia rcflcxión y la crítica. Si recordamos cl
proccso de rcforma agraria llevaclo a calro en nuestro país, vcrcmos, por
cjc'mplo, quc luc la poscsión agraria la clue sirvió c1c instrumento juríciico
o r:olr-tnrna vr:rtel¡ral clc una nucva estructura agraria basacla cn el trabajo
v proc'luccirin agrarios, liquiclancio los sistcmas dc hacir:nclas, latifundios,
así conro los antisocialcs en la cxpiotaciór'r de la ticrra, v csto naclic Io
pucdc ncg,ar, ni si<¡uiera aquc.llos delirantes de un rógimen cle la poscsión
_v prol-ricclacl de tipo fcudal o colonial. Y es quc, aunquc nct 1o crcan muchos,
cl principio «la ticrra cs para quicn Ia trabaja,,, vivc a luz mcridiana cn el
vi¡lcrrtc I)ccrcto I-e¡,,islativo N" 667, levcs ampliatorias y modilicatorias, y
c'lcsclc lucgo cn la cloctrina ius agraria.

ItI. I}RI]VE RET.ERHNCIA HVOTU].IVA DI] LA POSESIÓN

La historia nos informa, que en la sociedad primitiva, la poscsión y la

propicclaci no cstaban marcadamentc clefiniclas, se sabe quc 1a poscsión
fuc la forma más clirecta dcl aprovechamiento c1c las cosas y al mismo
ticmpo la más cfcctiva cle manifestar la propicdad. I-a poscsión fue la más
innrccliata mancra de generar las relacioncs clel hombre con los bit-.nes;
csto si¡,,nifica quc fucron la apropiación y la ocupación c1c los biencs las
cluc clcscmpcñaron un importantc rol en ascgurar cl clominio clel hombrc
sohrc los biencs, unidas ala fuarz.a física.

157
 NERIO GONZÁI,EZ LINARIIS

l.a rclación de los hombres con los biencs fuc básicamente posesoria,
puos en las antig,uas villas, se señala que dicha vinculación no reclamaba
cmpleo de trabajo ni de dinero, pues era pastoril y no requería ostentación
clc su propieclad. l.a posesión se exteriorizaba como un señorío de hecho,
quc pcrmitía al pastr>r hacer su rebaño como quería; cl cmpleo de ese
scñorír; sc dcnoming «possessi¡t» o «possessore»>, poniéndose dc relicve la
conccpción materialista antigua, traducida en el territorio objeto del
señorío, más no en el poder ejercido, al cual solo después se le extendió cl
nombrc de npossessiorll3.

Posteriormcnte cl «íger pttbl ictl s r,freconformado preponderantemente

por las ticrras conquistadas por I{oma al enemigo, y aún al aclvenimiento
clc la clominación cttusca, domitraron las características cle esa poscsión
@ger publicus), sin que ello signifique la desaparición del señorío bajo el
cual sc manifcstaba la poscsión; a lo que sc sumó que la posesión
comunitaria fue sustituyéndose por la posesión individual, como resultado
dc las conccsic¡ncs otorgadas por los reyes ctruscos. De tal manera, que la
poscsión cn la ópoca antigua e inclusive durante casi toda la ópoca
rcpublicana romana, fue cl sustcnto de la economía de la tierra agsaria,
comprcndienclo las vastas cxtcnsioncs clel nger ¡ttLbliuts.

Como ya sc dijo, la poscsión en su c'studio presenta una serie de

clificultadcs, dc las cuales cl propio Ihcring sc lamentaba; pcro csas
dificultacles surgieron todavía en cl clerccho romano, de tal sucrtc que los
propios textos romanos adoleccn de claridad y precisión en el manejo
conccptual de la posesión. La evolución de la posesión en las distintas
ópocas de la cultura romanalla, daba lugar a criterios conccPtualcs

113 lltrzz,r, Ilranc-esca, citacla por I.,AQUIS, Manuel A., ob. cit., t. r, p.742.
114 [)ara una infon'naciórr completa sobre la posesión en Ilonra, véasc [,,rQuts, N'[anuel
A., ob. t'it., pp. 142-145. [']r<n¡zunrz lJcr.irc;unrr.i, IVfaximiano, Apuntcs tlc tlcrccln ronlLtno
- ¿lc 1os Llarccltos rettlcs, 3o ed., Editorial Jr,rrídica Chile, 1983. EIr I(orrra se definió [a
poscsión collo tenr-'rrcia de ulra cosa con ár-rimo cle clueño. [,os térr-t-ritros poscsión y
clontinio sor-r clisti¡rtos, cl prinrcro cs un derecho, el segundo, cn caurbio, un hecho.
i\lquc tiene el clt:rccho de propicclad sobrc una cosa se le llama propietario. Al que
ticr-rc ulra cosa sc lc llar-rra posccdor. I-os ror-uanos distirrguierorr tres clases de
¡roscsión v no a todas protegicror-r de ig,ual lnanera; de ahÍ c'¡ue no puecla darse una
clcfiniciólr única c{e poscsión: a) Ia sinrple tcncncia de una cosa, quc no tcnía uiuguna
proteccirin (como la dcl conrodatario o el depositario); b) cl poder cfectivo que sc
ticnc sobre utla cosa, situación qlle cstá proteg,ida por ir-rterdictos posesorios; y c) Ia
rclaciírrr clc amplio scñorío que se tietre sobrc una cosa y quc, adeurás cle estar

158
 I,A POSI.,SION

clivcrgc.ntcs, para luc¡3o postcriormcntc rccepcionar 1as influencias del

clcrccho g,crmánico, clel clerccho canónico y clel clerecho natural. llsas
clificultaclc.s, confusiones y ambi¡,,üedades, que cn el orden cloctrinal han
clado lu¡1ar a1 trato divcrgcntc dc la posesión en los distintos ordenamientos
lc¡,,islatir.,os, sc han ahondado con el manejo imprcciso de la tcrminolog,ía
poscsoria quc cspanta a un adecuado tratamicnto sistómico de los dcrcchos
rr:alcs.

82. ]'I1RMINOI,OGÍA POSESORIA

Con la información preccdcntc, sobre algunos datos de la posesión,

la o-rconLramos cn la iristoria clel dcrccho romano quc sc ha extendido
hasta nucstros días como casi todos los institutos jurídicos del derccho
civil. La fra¡iiliclacl tcrminológica clc la posesión provocó más clc una
confusión con la significaciórr cle los clistintos conccptos posesorios, así
tcncmos quc originalmcnte se utilizó la palabra <<ttsus» cle significación
rnás amplia que la de «possessios», por extcriorizar el cjcrcicio dc hccho de
ur-r podcr sobre una pcrsona o sobrc una cosa, v es va cn Ia ópoca clásica
clcl clcrcclrc) romano quc sc utiiiza cl térmir-ro «llossi(lere», circunscrito a las
cos¡rs corporale s. L.as ex¡rresioncs mavormente cmpleadas dcsde el
c'lerrccho romano sobre el tcma poscsorio, )'que actualmente cobran gran
ir-rjcrcncia en la lev, la cloctrina, )'en la uliliclad práctica de los dcrcchos
r:t aIcs; son las si¡luientes:

a. Poss¿ssio:originalmente significó la simple dctentación c1e Ia posesión,

sin ning¡na rclación jurídica (actualmente se puede utilizar en el
scrviclor dc la posesión).
b. I)oss¿ssio cittilis o possessio nd rmrcapiorrcnr fue para sig¡ificar la posesión
dc quien desplcgaba una conducta propia de clominio, que permitía
alc.anzar cl derecho a la usucapión (actualmente es cl posecdor con
facultad para usucapir).

protcg,icla por intcrdictos pernritirá al posecdor adquirir la propicdad quiritaria por

trsucapiórr, va clue su posesiór-r procede dc un justo título 1'buena fc. La prinrcra se
llanró posesiór-r natural; la segunda, sirnplemerrte, posesiór-r o .posses-sio ttd int¿rtlit:ttt";
la tcrccra poscsiórr civil o «poss¿.ssio trtl trstrctrpion¿rr". Tanto el poseeclor nl intcrtlicttt
cr;rrro cl posccclor rrd rlstlt'ttpioncnt ¡',ozaba de los interdictos para protegcr su posesiórr,
si se vc pertr,rrbado. El nrero tenedor o poseedor uatural no goza de ninguna
protecci<in.

159
I NERIO (IONZALIIZ LINARIIS

c. significar quc se hallaba protc¡1ida

/)osssssio o llosscssio ntl interdictn: para
por las acciones (pretensioncs) intcrdictales. Para si¡',nificar al mcro
posccclor, y quc clesdc ya no sirvc para usucapir.
11. Possessio nnturnlis'. se dicc clue tenía una significación negativa por
contraponerse a la uyossessitt nLl tLxLcnpionent», y a la «Posscssio ad
ittlertlictnr, csto es, para cualquier otra clase cle poscsión mc)nos para
las ilrc'licaclas.

c. derecho dc posccr, que Se funcla en tcncr dcrcchtl cn

llr.s 7;osscssionis:
la misma poscsión, o la mera poscsión (yo poseo Porquc posco). lis la
quc sc funda cn sí misma o cn la misma posesión. Ils cl cjercicio c1c la
mt'ra poscsion.
f. lls ¡tossiLlandi: clcrecho a la poscsiólr (o derccho a poseer), es el quc sc
c'lcriva clcl dcrccho dc propicclad, o c1c aqucl quc ostenta título
poscsorio. Irs Ia poscsión con clerivación cle la propicclacl.
.los
Los conceptos aluclicios, cntre otros, son quc ha contribuidcr
a cstablcccr la propia clasificación cle la poscsión, ü. 8t'., ia posesiÓn nrl
rLttcn¡tit»tcn¡ o la poscsión nd interdictn (artículos c)27 v 950 clc-l CÓcligo
Civil), ctc.

83. I]'TIMOI,OGÍR Y RCNPCIONI.]S

83.1. Iitimología

I)e acuerdo con la concepción tradicional, la palabra poscsiór-r

provicnc c7e upossitlcv¿», y ósta clcl prefijo n¡ror" (hacia, contra, sobre), y dcl
vcrbo «se(lere» (sentarsc, estar scntado), asimilanclo la última letra clcl
prcfijo y la primera c1el verbo. Pt':ro tambión, modcrnamente la p<,rscsión,
sc hacc dcrivar dc la palabra «Posse» (poder), dcmostrando cl scñorío sclbrc
los biencs. A su vcz, <<L)oSSe»' vendría de «¡rrlfi s» (señor, amo, jefc). I clrlfantelrs,
nos clicc, que poscsión dcriva c1e nposse, (poder), aclcmás afirma que la
traducción más cxacta de upossessior, sería la de señorío, dominación, son
las palabras que rcpresentan precisamentc una relación clc hechrr
cquivalcnte a la plenitud del dominio.

115 liosr,tN t'r, I'edro, lnslil¿Lciottcs dt'. tlar¿clto ronlino,8'' ecl., trad. de Luis Ilacci, I{e¡trs,
lr'f adrid, p 361.

160
 I,A POSMION

'l'oclo c-.sto nos dcmucstra clue no existe un critcrio uniforme sobre la

ctimolo¡r,ía clc la palabra poscsión. I-o cicrto es que con la evolución paulatina,
pcro segura, cic la posesión, ésta ha alcanzado su propia inclividualidad o
fisclnomía típica cntre Ios dcrechos realcs, sobrc todo frente a 1a propicdad,
clt: la cual la poscsión fue primigeniamente su fundamento (va sc ha dicho
quc la poscsiór-r es el fundamcnto, el nacimicnto y cl corrteniclo clel clerecho
clc propicclad).

lin la conccpcirin gcncralizacla de la poscsión, ósla es entendicla como

un poc{cr o scñorío clc hecho sobre un bien. I'cro la constantc afirmación
clc quc Ia poscsión r1o cs un clcrccho, ha clado paso a comprender quc es dc
carác-tcr [áctico y que solo cltorga una permancncia y protección temporal
o provisional al poseedor, de tal manera que no es extraño cl menoscabo a
fan importantc institución ius rcal, por cuya razón es menester saber con
prccisión ¿si esta situación en la que se cncucntra el poseeclor reprcscnta
tcncr un dcrecho o cs simplcmentc un hccho? Ante csta preg,unta, en la
quc sc crea la ciualiclad hecho-clerccho podernos desde ya, afirmar que no
Irav clcrc.cho quc no cstó fundac{o en un hcchcl (raz.ón que se diga, clel
hccho nacc cl clcrccho).

,Aclvcrtirnos nucvamente qut la ¡'rosesiórr cs cn cfccto una institución

mu\/ flcxiblc', porclue cs producto dcl l-rccho social como sucede con la
aprchcnsión dc las cosas, que cs material o física, y porquc toclo sujetcr
posccclor pucclc mantcner clicha aprchcnsión, clirecta o indirectamcnte,
sin c{ucla, gencrando dercchos, 11. gr.t a la tutela juríclica y juriscliccional de
la poscsiírn, a la conversión cle la posesión en propiedad (usucapión), etc.

Iin lin, tcncmos que cl mcro hecho posesorio genera el itts ¡rrr5s¿55i¡r¡¡i5
(clt-.rccl-ro clc poscsión), en cambio el dcrccho sobre la cosa crea cl i¿rs
¡tossidcndi (clcrccho a la posesión) que se ampara en un título poscsorio
c{i:rivado cle la propicclad (rt. gr., el usufruct'uario, el superficiario, el
arrcnc{amicnto, etc.). Dc todo cllo podcmos cxtraer las acepcioncs con las
quc funciona Ia poscsión en la doctrina y Ia práctica.

83.2. Accpci«lnes del concepto posesión

'
I'cncmos las sig,u icntes:
a. cuanto es una relación
[.n posesiótt conto el poder dtt fncto o Lle lrccln. En
cstríctamcnte física o matcrial, es la mcra posesión, la que se funda
cn sí misma (ius possessionis), o cn la misma posesión.

161
 NERIO GONZAI,EZ LINARIIS

tr. l-n poscsitirt cottrc lfi tlcrirtncton del dereclu't da propietlnrl. tis la posesión clc'
c1i:rccho o Ie¡iítima ,v bajo un título, tt. gr.,la que ejerce el usufructuario,
supcrficiario o el mismo propietario.
c. Lt jtrttto n ln pro¡tietlntT. Cuando el propietario es quien cjerce
poscsiótr
la poscsión (rrrs possideruh). Aquí sc refunden la poscsión v la
propiedacl, solo en el titular, y tenemos la propiedad plena o total.

I'ara los juristas alemanes Wolff y Ilaiser, la palabra posesión st:

t'mpli'¿ cn trt's accpcioncs:
1. Para indicar cl scñorío de hecho sobre una cosa.

2. Para scñalar todo acto o hecho del que cl orclenamiento juríclico hacc
derivar las consecuencias cle la posesión, aunque no se trate de un
señorío sobrc la cosa.

3. Como referencia al conjunto de dercchos derivados del scñorío sobre

la cosa o dcl hccho que la lev cquipara a la situación dc señorio.

84. MANII.ES'IACIONES JURÍDICAS DE LA POSESIÓN

La posesión para cumplir sus funciones asignaclas ¡ror la lcv en

armonía al clerrecho vivo (realiclad socio-económica r., cultural clc un país),
se prcsernta bajo diferentes manifestacioncs:

a. Conn ln etpresiórt o ln exterioriznción del ejercicio tle los dereclns rcnles en

genernl, Dc cuya manifestación se puedcn cxceptuar la hipoteca, la
servidumbre, la mobiliaria con tradición jurídica.

b. Ct¡nn el crmtenido óntico (en esencin) de los dereclns renles. Por cuanto
dicho contenido es de naturaleza económica y productiva cn beneficio
clerl titular.
Conrct htslrunrcnto jurídico rtrtty ttnlioso ¡tnrn los fines del derecln. Se
presenta en la justa distribución de la riqu eza,es más, proporcionando
seguridad jurídica al poseedor legítimo y de bucna fe, incluso al
mero posecdor.

d. Conn el fundonrcnto del dercclut srhjeliuo nntt:rinl. Para constituir un

derecho real dc propiedacl (usucapión), fundaclo en la posesión real
y efectiva.

162
 LA POSESIÓN

y goce de kts biene s. Sin ellos no habrá la

Conxt al cjcrcicio efectit,tt dcl tLso
posibilidacl clc que la posesión se manifieste como un hecho cle
contcniclo económico y social.

85. NATURALEZA IURÍDICA DE I,A POSESIÓN

¿tis Ia poscsión un dcrecho o un hccho? ¿Si es un derccho, cs un

c-lerccho real o pcrsonal? I'ara dcspcjar los interrog,antes se han propuesto
varias tcorías sobre la posesión, cntre las cualcs las más relevantes Y
corlociclas, son las sustentaclas por los juristas alcmancs Savignv (la
subjctivista) y lhering, (la objetivista), que han aportado e influido con
mayor o menor injcrencia en la elaboración de la teoría general cle la
poscsión v su positividacl, cn los diferentes ordenamientos juríclicos sobre
[a matcria, como cl nuestro.

85.1.'l'coría subjetiva
Propucsta por el jurista alemán Irrieclrich Carl Von Savi¡1nyll6, cluicn
concibc 1a posesión como el poder de la pcrsona de disponer materialmente
dc una cosa, cn base a Ia intención cle tcncr la posesión para sí o como
propiciario (nni»urs dotnüti, nttittttts rettt stbt lnbendi). Se afirma, quc sin cl
clcmcnto clc la voluntacl o psÍquico (cie comportarse como propietario), la
¡rosesión cs simple clctentación o posesión natural v no posesión juríc1ica.
Adcmás, sin cl elcmento material, la intención es simpicmente elemento
psíc1uico, sin rcprcscntación en la vida ¡urídica. Consideró a Ia posesión
como un hecho con consccuencias jurídicas, que se manifiesta a travós del
<<corpLts>> y cl .,.nninttts,,. El primero, describe el hecho exterior clc 1a posesión,

cn oposición al sc¡Jundo, quc sería e1 interior dcl titular.

.105;
I l6 Sobrc cl pa rticular Cfr'. S,rlr'..r't, R., ob, cll., t. r, p. N4or.tx.rttt I{c¡rt¡no, Pedro I'.., ldcn.s
fnrn unLt ru,istón tlc l¡ tcorí¡ dc ln posesión, Depahna, Buelros Aires, 1968; L¡\IAII.LI,
I lóctor, oh. L:t|., t. rtt, pp. 95-98.
[..rqLrrs, ]\,lanucl A., citar-rclo a Savig,ny, scñala qtre "es evideute que en su principio v
r:onsiclcrada cn sí misma, [a poscsión es un srnrpk: hecho; por otra parte, es tar-lrbiétr
cicrto c¡uc existe consccucncias legales que la acompañan. Así, ella es a la vez ut-l
hccho r. un derccho: por sí misma, es un hecho; por sus consecuencias sc asetrro¡a a
un dcrccho 1.. ¡", ob. L:it., p.198. Als'rt.,roryo, Manuel, concluvc sobrc la naturalcza
juríclica dc la posc.sión, lo sig,uiente: "1. Se puede decir que la posesión es un hecho;
2. Que cs un clerecho. Sc trata c{e dos figuras distirrtas, eu el que (...) se desi¡r,na corr
ur-r r.r'risrrro nombre, pero que cada una tiel-re su naturalezar, Derct'ln cit¡iL - tlere clto Llc
brrrL:s, L. III, r,ol. I, 8^ cd., Ilspaña,1994, p.39.

763
 NI]RIO (]ONZAI-EZ I-]NAR IiS

Irn consecuencia, la teoría instituye como elemcntos de la posesión cl

«corpus>> y al unninttts», así como la naturaleza juridica de la posesión,
sobrc si cs un hecho o un clerecho. La noción del ,rnninuls, o la cxistencia
clal umtinnts possidendi", para Savigny, no era sino, la intención dc cjorcer el
t{crccho c1e propicdad, c-.s más, clicho ,rnnintt.ts, dejaría de existir cuando el
poscccfurr rcconocicsr,- en otro Ia propicdacl c1e la cosa que poscc.

85.2.'l'coría objctiva
Propugnada y sustcntada por Iluclolf Von Ihcrirrg1l7, llamada así
(objetiva) por é1 mismo en contraposición a la teoría dc Savig,ny, a la que
ilamó subjc.tiva. Sobre el derecho, dccía: "Los derechos no cxisten para
raalizar la idca dc la voluntad abstracta; por el contrario sirvcn para
garantizar los intereses clc Ia vida, ayuclar a sus necesidaclcs, rcalizar sus
[incs. 'l'al cs 1a misión, el fin y Ia medida dc la voluntaclr. Con cxprosi(rn
catcg,órica alirmaba, que la posesiórr rcsultaba sicnclo un derecho, no un
hccho. Y recurriendo a su dcfinición clel clerccho, sostcnía euc, «si l¿
clcfinicirir-r quc nosotros hemos claclo c-lcl clcrccho es exacta, la poscsión,
indudablemcntc, cs un clerccho, es un interés juríclicamentc protegiclo.
Al-rura bicn, como estc interós tiene por objeto inmecliato (r, no irrdirccto
como cl quc sc prescnta en las obligacioncs) la cosa misma, cs preciso
I-raccr fig,urar la poscsión cntrc las relacione.s jurídicas sobrc la cosa (...)".

para ihering, no depcncle dc la,,prcsencia,, o dc la

lt,), ucor¡tttsr»
"posibiliclacl física" dc aclquirir la poscsión, sino dc la relación cxtcrior dcl
sujcto con las cosas, conforme al comportamicnto ordinario ciel titular dcl
dcrcclro rcspecto de ellas (las cosas). l:l «mtinutsr, discrepando con la
cltrctrina dc Savi¡,,n1r, a[irmaba quc scrá suficientc que haya c()rpus para
quc exista posesión sin ncccsidacl cle un nninuts espccial, por lo que calificó
Ia tcoría clc clicho jurista como ,.tcoría subjr:tivista» o «tcoría cle la
voluntad,,; cs más, sostcnía quc sc oponía por scr tittalmcnte falsa. Su
oposición es bajo cl plantcamiento que [leva el nombrc de
"teoría objctiva",

l-17 Itu,rrtxc;, I{udolf Yon,'l'coríLt tle ln posesitin - cl-fiLndttnrcttto tlc lttyolección poscsoritt,lrad.
dc Aclolfo Posada, Ilcvista dc Legislacitin, N4adrid, 1892. [)ara una infomración
conrplcta sobrc la vida y personalidad de este notable jurista alenrán, vcr I-ac¡r,ris
N.'lanucl, A.,ob.t:it., t. I,pp.202-205.IjlestudiocrÍticoalatcoríaobjetivaclclhcrin¡,,,
so ticno cn IVIc¡r.tx¡nr Iloltrnct, i)edro Ii., «lLlLlL.ts llLtri unLt rct¡isiót't tle Ltt l¿orí¡ fos(s()t'iLt»,
cn rrb. ci l.; []tttur,r, Guillcrnro, Mtnu¡l dc los Llcrt:cltos rL:nlcs,4" ccl., Buel-ros r\ircs,'1994,
pp. 29-30.

164
t--
I

LA POSUSION

)/ cmitc su opinión afirmando: ,.cuando las clos conclicioncs, quc en general,

sc rcquicrcn para la existcncia cle la posesión, esto cs, el" corplts" v el " fittitttt.ts"
concurrcn, sc ticnc "sicmpre" poscsión, a menos que una clisposición
lcgal prcscriba, cxccpcionalmentc, quc solo hay simple tenencia',.

La clistinción cntre poscsión y tencncia, sostcnía lhering, «no sc

funcla cn la volutrtacl cic posccr, no nacc de clla, pucs es cxactamcnte la
nrisnra cn cl tcneclol y clt cl posecdor. Itn uno y otro cxiste al corprts y cl
mrinuts, ), si cl primero ticne, no la posesión, sino la simple tencncia, el
lunclamcnto dc esto cstá, scg,ún la tcoría objetiva, cn el hecho cle que
movicfur por motivos prácticos, el dcrccho en ciertas relaciones ha quitaclo
los cfcctos dc la poscsión al concurso perfcctamoutc rcalizado, cle las
conciiciot-tcs clc est¿l ú1tima,,

86. INITI,UENCIA DH I,AS DOCTRINAS DE SAVIGNY Y DE IHHRING EN EI,

DHRHCHO REAI, PERUANO

[.a tcoría objctivista ha influido con gran {uerza cn las le¡lislacioncs

moclcrnas, por la importancia que le imprimió al conccpto clcl <<cot'plts>>,
abanclonando cl ,,ar¡iltlts,, cle la cloctrina subjetivista. En cambio, la teoría
subjctivista c-lc Savigny, otorg,a primacía a\ nnhnus dotttitti o clcmento
subjctivo-volitivo, sicnck¡ así, para que haya posesión clcbc scr cjercicla
para sí o como propietario. Esta cloctrina marcadamentil ha teniclo
infltrcncia cn elCóc1i¡1o Civil clc 1852, que cn su artículo 465La definía así:
.l)oscsión cs la tenencia o ¡rocc c1c una cosa o de un dcrecho, con el ánim<l
c{c conscrvarlo para sí,, (artículo 465).

Los Cóc1i¡,;os Civilers cic 1936 (artículo 82\ y clc l9B4 (artículo 896),
adoptaron con f)ran infiuencia la teoría objetiva de lhering, quc consiclera
a la poscsión como un hccho juríclico. Sin cmbarg,o, esta adopciÓn no es
total, porquc también reccpta la tcoría subjetiva, (1.8/,, cuando c-l artículo
950 clel Cócli¡io Civil vig,cnte, con respecto a la usucapión, exige cl ejercicio
r{c la poscsitln como propietario o para sí (si la poscsión no es ejercida
conlo propictario, no hay usucapión). l-a prcsencia lcgal dc la tcoría
objctivista cle Ihcring,, como antecedente, la hemos tcniclo en el art.ículo
fJ24 cicl Código Civil dc 1936, quc clefinía al posecdor exPrcsanclo: "lls
poseedor cl quc cjcrcc cic irecho (...),,. Ijn el Cócligo actual la tcncmos en cl
artículo 896, al clcfinir: "l,a posesión es el cjcrcicio dc hccho (...)». l']or
consiguicntc, nucstro orclcnamicnto jurÍdico, en cuanto a la posesión, ha

765
 NIrl{IO C ONZAI.L'IZ LINAIIIIS

acloptaclo con prepondcrancia la teoría objctiva de Ihcring, (arLículo 896

del Cóclig¡r Civil), sin clejar de lado la subjetiva clc Savig,nv (artículo 950
clcl Códi¡,,o Civil).

87, EI, DERECHO DE POSHSIÓN Y I]L DERECHO A I,A POSESIÓN (IUS

POSSESS/ONIS Y IUS POSSIDENDI)

I.a posesión es una institución antiquísima qutl se remonta a cuandct

t:l hombrc nccesitó dc la aprehcnsión de las cosas para satisfaccr sus
ncccsidaclcs vitalcs cn su afán de supervivir: La posesión es la extcriorización
o manifestacirin c1e aquel poder clc hccho que el hombre siempre cjerció
sobrr: las cosas (aún sin ser propietario). De esta manera se advicrte la
prcscncia clcl hombre-sujcto, porquc no existc un solo sujeto que no ejcrza
cl poder clc hccho sobrc algún bion que lc sca útil. Ilse poder sobre los
bicnt-.s puede no ser de propiedad, pero al menos no pueclc dejar clc scr
poscsión.

La posesión en el Cócligo Civil es clefinicla por cl artículo 986, con la

fórmula si¡,,uicntc: ,,1.a posesión cs cl ejcrcicio cle hccho c]e uno o más
poclcrcs inhercntes cle Ia propicclacl". Esta norma tiene la influencia c1cl
artículo 1141 dcl Cóclig,o Civil ita1iano118, al sentar en su contenic{o la
cxprcsión «un poder de hccl-ro...,,. Cabe advertir que csta afirmación
implica quc el cjcrcicio posesorio cle un bien material es clesgajado dc un
rlcrc.cho subjetivo real (la propieclacl).

I-os conccptos jurídico-reales dcl ills ¡tossassittnis y cl ius ¡tosside.ndi,

son muv poco tratados y usados en la práctica jurídica, pese a tencr gran
injcrcncia en c1 manejo dc cicrtas pretensiones rcales, u. g/., en los
interdictos, el dcsalojo por ocupante precario, la declaración del mejor
derecho a la poscsión, ctc. Son conccptos muy anti¡,,uos pero vig,entes cn la
cloctrina v la icgislación. Nucstro propósito cs disting,uir Ia mcra pososión
o la posesión como hecho (dcrccho de poseer), de la posesión como derecho
(clerc,.c1-ro a la poscsión). Pasemos a las clefiniciones descriptivas de cada
clcrcc--ho poscsorio, que nos ocupa.

118 La ¡rrinrcra parte artículo 1141 del Código Civil italiar.ro, dice: "Se prcsunrc la
c-lel
poscsirin c{c c¡uiern ejcrr:ita el podr.r dc hccho, cuando no se prucba que ha corncnzado
a ejercr tarlo s irn plenrente cor.no clr:tentar:ión r.

166
 LA POSESION

87.1. l:.1 ius possessionislle

habla dc este derccho cuando la poscsión se funda cn sí misma (yo
Se
posco porque poseo), dcnota el ejercicio cfectivo e independiente de la
poscsión, pero que no cstá sustentada en un derecho emanado de la
propicclad, por tanto, carece de títu1o posesorio. Sc trata del simple o mero
hccho posesorio, que ejerce cl posecdor sin la titularidad del derecho subjetivo
rcal. Ils llanamcnte cl derecho de poseer. 7,. gr., el posccdor nd intcrdictn.

87.1,.1,. Características del ius possessionis

Los rasgos que 1o hacen peculiar, son:
a. Sc contrapone al dcrccho de propiedad o a otros derechos reales que
tengan la titularidacl para ejercer la poscsión (se contraponc al
usufructo, scrvidumbre, superficie, uso, habitación, ctc.).
b. Iis cl clcrecho de poseer o derecho de posesión, con respecto solo al
irecho mismo dc la posesión.
c. Iis la poscsión considcrada cn sí misma, es dccir, clonclc la posesión
sc funclamcnta en la misma posesión (vo poseo porquc posco).
d. Irl posecdor no cs titular del derecho subjetivo real, es simplemente
mcro poscc'dor.
Irn los interdictos, se puede apreciar la presencia de todo poseedor
sca r{r-. hccho o por clerecho; pcro creemos, que en el delito de usurpación,
sc debe acrcditar el derccho a la posesión (ius possidendi), cs por eIIo, que
sc cxig,c el título posesorio o cl título clc propicdad.

l.l 9 Solrrc csta fi¡1ura ius rcal se pucde vcr N{rsstN¡ct, ob. cit., t. IIi, p. 203. lrl jurista italiano
considura quc el ius posstrsstorrls (derccho de posesión), se trata por lo getrcral de una
terr-ninolog,ía arrtigua, pero sieurprc actuai, clistinguida del derecho a la posesión (i.rs
pcrssc.ssionrs), c.sto cs, posesión considerada err sí misura, el1 cuallto cjercicio efectivo,
rr-rclcpcndientcnrcntc de la circunstaucia de que, como base de la posesión, esté ul-r
furrclanrcnto o título,,v que pr-rcdc corresporrdcr a quienquiera ( ) A nuestro juicio,
cl ejcrcicio dcl derccho de posesión (iirs po.sscsslonls) cs el conjunto dc facuitades
jr-rrídicas nacidas del hecho de la posesiór1 que se trasunta en ciertos efectos juridicos,
corno Ia protección posesoria, la pcrcepción dc los frutos, e inclusive alcanzar con el
trarls('urso dcl ticnrpo a la usucapión y constituir un derecho real de propiedad. Cy''.
IJr,l-rr,rr,t Jt-i,\nl:2, Jorgc, MtrntrLrl tlc ln posesión, ,,\h.'cror-ti, Bucr-tos ¡\ircs, 1999, pp.92-L)3;
I-.rs.rulr,Carlos,.Ir¿sfo"--s¿-s.sionisrTlrrspossldcnLli,,e¡ob.crt.,pp.236-238, señala"(...)
que las situaciones posesorias son múltiplcs y variadas, partier-rdo del clato inicial de
quc cl scrlorío dc hccho sobre las cosas puede asentarse tarlto en la posesión como
dr:rcr:ho o itLs possiLlLntll, cuando en la poscsión como hecho o lus po.sscssio nis" , tbúlcnt.

767
 NERIO GONZAI-I1Z LINAR ES

87.2. l\l hts possidendil2o

Iis el la pclscsión, como consccucncia innrccliata cle cierccr

c1e-'rccho a
la posesión cn base a trn títuio posesorio dc.rivado clel dcrecho cle propicclad
quc lc conficrc al posecclor el poder cle ostentar el clcrecho a la posesión
clci bicn. Sc nota que el ,,itrs possirlendi" se l-ralla vinculado a la c--aliclad cle
titular clc Ia posesión, 2,. gr., el posceclor-propietario, cl usufructuario, cl
anticresista acrccdor, el superficiario, ctc. Este derccho incumbc a quien
ticnc cl dcrec--ho a Ia poscsión, esto es, los posceckrres legítimos.

Irl conocimiento de cst.as clos catcg,orías poscsorias, no solo cs tcórico,

sino ticne notablo injcrencia cn el ejercicio práctico de los dcrcc--hos rcales,
11. Et'., t:n cl manejo c1e cómo idcntificar cuánclo cstamos antc un mcro
poseedor, un poseedor con título poscsorio o antc un poseedor ilegítimo o
lcgÍtimo, ctc., llntendcmos que cn la posesión sc excluve la titulariclacl c'lcl
clcrccho real que se ejcrce (propieclacl), tocla vcz quc la poscsi(»r pueclt
c¿lrccor cle títtrlo quc 1o justifiquc (mcro posr:eclor), pero cl clcroc-ho clc
propicdacl v los clcrechos sobre bienes ajenos (usufructo, uso, habit¿rciór-r,
superficie, ctc.) conllevan la titulariclacl posesoria l, ticnen su ac-reclitacicin
como clerechos subjetivos reales.

Irl ciuc cjetrcita un dcterminaclo clertcho, sin título quc lo justifiquc, es

mcro pos€rcclor c¡ solo aqucl con el clcrecho clc ¡-rosecr (irrs ¡rosscssiotns),
¿ihora bicn, quicn tienc el clerecho de propieclacl o por dcrivación cle cste
(arrcnc{atario, anticresist¿l acreeclor, ctc.), es c.l titular c1el dcrecho a la
poscsión (ius possttleruli). Para un mejor estudio de estas cate¡1orías
pc'lsesorias, rcsulta pert'inente procedcr a elaborar las características c1e
cacla una, quc al mismo tiempo nos van a scrvir pala cstablecer sus
ciifercncias.

120 NlIrssrx¡o, colr rcspccto al ius l¡ossíLlcnril expresa que «es el derccho a 1a posesiírn,
corno ulra cle ias posibles tnanifestaciones dc la Littrlaridad dcl derecho subjetir.o, es
respccto a la posesiór'r,unpríus l,un algo dc origir-rario (pucclo ejercitar el clerecho,
csto es, tetrer la posesiór-r, porque sov titular clel correspondicute derecho)", ob. ctt.,
p. 203. Itl ntisnto ¿tutor etrseña cluc, «el rrrs po-ssr'-ssiorrr'.s sc colrtr.rpolre al clcrecho dc-
propicdaci (o a otro clerecho rcal); el itLs possidcntlies, por cI corrtrario, cmanación c]el
clcretho cle propiedad (o cle otro derecho real) r. no sc corrtraporrc al nrisr-rro: incluso
se vitrcula a ól y crr él errcuer-rtra el propio fundamerrto,', ibítl¿nt. Se pucdc consultar
,,\nnocuÉ, NIat-ruel,'l-cnttts Llc tlcrccltos lcal¿s, Plus Ultra, Buenos Aires, 1986, p.23.

168
 LA POSIISIÓN

87.2.1. Csracterísticas del ius possidendi

Jrstc r-.s el dcrccho clel quc goz,a al poseedor lcgítimo, ticne notas
propias quc lo caracterizan, conto:
a. Iis cl clcrccho subjetivo rcal quc lc faculta al titular la potcstad de
acccc-krr a la posesión clel bicn, quc por derccho Ie pertcn".e, ¡r. S1..,
csla fi¡1ura poscsoria ocurrc cn la pretcnsión cle clcsalojo por poscsión
prccaria o cn Ia reivinclicaci(rn contra cl poscedor no propietario (t--n
cuant() al ius ¡tossirl¿r¡rli raclica cn cl actor).
b. ils cl clcrecho a la poscsión, quc sc funcla en un título c1c propiedad o
posesorio, v puccle ejercitarsec rgfi ottttrcs.lls tener la posesión funclada
cn la titularidad clr:rivacla del clcrccho de propiedad, por cjemplo, el
título cic.l propictario, el título poscsorio quc ostcntan los que cjcrccn
tlcrr:r:hos rcalcs sobrc bir-.ncs ajcnos (usufructuario, supcrficiario, ctc.).
lrl dcrccl-ro a la poscsi(rn corrcspondc cxclusivamcntc al titular clcl
clcrccho subjctivo.
c1. Ijl titular
clel derccho a la poscsi(rn, ticr-ro cl clcrccho cle accirin para
valcr 1a pretcnsión rcal corresponclier-rtc, sin qu e sca ncu tralizada
lr¿lcor
por quión carecc clc csa titulariclac'l.

88. I]I,EMEN'TOS CONSTI'TUTIVOS DE tA POSESION

l.a posesión se encuentra sustentada en el pocler de hccho que
provoca la rclación efcctiva clcl sujcto sobre el bicn (relación real); tambiór-r
cntcnclcmos quc la posesión ostcntacla con títu1o está ligacla cstrechamentc
al poclcr jurídico c1c nat-uralcza subjetiva (la propieclacl). Por consig,uiente,
nos intcrcsa sabcr, ¿cómo cstá construicla o clc qué clcmentos cstá irrtegrada
la poscsión?, y clcsdc iuego tambiein conocer, ¿cómo las preconizaclas teorías
han influido cn la detcrminación de la naturalcza jurídica dc la poscsión?

Los Cóclig,os Civiles moclernosl21 han optado por Ia teoría objetiva clc
lhcrir-r¡1, abandonando cn 1o posiblc la teoría del «mtittuts possidendi" clc
Savignv, quc como clice cl propio Ilrcring,, cs cl «arrin¡¡ls, quc. está

l2l Col-t iocla rrititlez v cotr fuerte it¡fluencia se advicrtc la prcscrrcia dc Ia tcoria 6lrjotiva
(de lhcrirrg) cn cl irtictrlo B5-l .lel IlGti que.r la letra clice:'.(aclqr-risición cle la posesión).
'l
. La poscslrilr clo urra cosa sc aclcluicre por Ia obter-rción del scñorío cle ht-.t:ho sobre
la cosa. 2. Ill acucrdo elrtre el poseedor anterior t, el aclquircrrte es slrficientc para la
aclcluisición si cl aclrluirente es capaz cle cjcrccr el señorÍo sobre la cosar.

169
 NERIO GONZALEZ LINARIIS

implícitan"rL.ntc contcnido cn cl poder cle hecho, que no es sino, la mera

volnntacl cle ejerccr sobre la cosa el poder físico llamado posesión. Nos
rcsulta muv elocuente la concepción de Ihering, sobre el «c()rptts» cuando
ciicc: "lis posible que e1 clesenvolvimicnto de la posesión haya comenzado
cn todas partcs por la iciea de podcr de hccho sobre Ia cosa. Pero si esta
iclca cstrccha hubiese siclo mantenida, la institución ¡uríclica de la poscsión
l-rabría continuarlo sienclo la más impcrfecta c1e las institucionc's del
rnunc{o,,. I)e csta mancra, como también pcnsamos, no dcbe prcscindirse
rlcl conccpto c1e hr:cho cn toda cuanta clcfinición e iclentificación clc la
poscsión sc trate; porque en él está la diferencia específica cle la posesión,
frcntc a la catcgoria ius real dc Ia propieclad, ésta es Lrn derecho y la
poscsión cs un hecho cle contcnido económico y dc proyección social.

La argumcntación doctrinal precedente nos prcsenta 1os planteamientos

c1e las tcorías subjetiva y objetiva clc la posesión, para la fijación dc sus
clt'mcnttls constitutivos, como s()n:
1 . l:,1
"nnittuLs Ttossidcndi".
Es la intcnción clel sujcto poseeclor c1c rcclamar
para ól un clerecho rcal sobrc el bien. l-a intención (nnirttrrs), imprime
en cl clemento «corpl¿s» la existencia real de la posesión como cl
pcrclcr c1c hecho sobrc el bicn. El <<nttittttts» cs cl elcmento volitivo,
psíquico o de conciencia t1e ejercer el tk-'rccho ((como propio,' (como
si lucsc propietario'. fluinnLs donrini).I:sta es la tcnclencia de Savignr'',
cn su cloctrina subjetiva cle la posesión, cn la cual afirma quc, para
que cxista posesión ésta tiene que ser ejercitacla con la voluntad e
intención c1e propictario, es la quc origina la poscsión juríclica; v
quicn posec para otro solo es cletent.aditr.
2. I:,1 «cot'¡)tts>,. Es la posesión, cl cual da a
cl elcmcnto material c1c
conoccr objetivamcnte a terceros la existencia c1e la poscsión, con
relación al bien objcto cle ella. El ,rcorpus,, es la rclación directa entrc
el sujcto y el bien. Cuando cl cjcrcicio de la posesión es por cl titular

Iln la lrailuccitin cornentircl¿r dcl U(ill (Cridigo Civil alcrnán) dc I:milio [riranova I:noirtas
(Marcial I'ons. Iiclic..luríclicas y Socialcs. Ilarcelona. 1998. p.273). sc dico: «l)oscsitin
(llesitz): C--onccpto no tr¿rnscrito al BCitl. l-a posesirin es cl clonrinio clc hccho. rccottocido clt
cl tr'h¡tsito cle las cosas de una pcrsona a otra f rnecliirnte ¡rosesión.jurídica (RechtBesitz)l: por
1anto. no cs ninguna rclación cle dcrccho. sino de hecho. Sin crnbargo otorg¿t ut1¿t ttttportatttt
posición clc clcrccho de nroclo qLre trene cl scntido de un clcrccho. si hicn solo provisional. [:l
posccclor tic¡rc clelccho a la protcccrón cle su estaclo de poscsión (.,,)».

170
 I,A POSIISIÓN

clcl clcrccho cle propiedad, o por otros como derivación de éste, basta
el elcmernto Porque contiene el <<nninuts,, c1e1 poseedor
<<corlltts>r,
(lhcrin¡,,), por cuanto éste prctcnde ejercer como titular.
3. Creemos que en cl concepto moderno dc la posesión sc clebe clescartar,
en lo posibl e, el., m i l tt Ls ),, porqu e como dice lhering, está implícitamentc
r

ci'rnteniclo cn cl poclcr de hecho, que no es sino, la mera voluntad cle

cjcrcer sobrc la cosa el pocler físico llamaclo posesión. Los Cócligos dc
ia actualiclad mavormente han optado por el elemcnto <<corplts>> de
Ihcrirrg, como el podcr efectivo sobre dcl bien, en el cual radica cl
propio fin económico al cual lc sirve la posesión. Esta es la doctrina
que inspira a nuestro Códi¡Jo Civil, en materia posesoria.

89. DET.INICIONES I,EGAI,I]S Y DOCTRINAI,ES

89.1. Ideas previas

l-a posesión, sin clucla, sc asienta en ia accpción dcl conceptrt
ccontimico-social, cl cual a nucstro juicio, ha motivado que estemos ante
uno cle los institutos jurídicos de los clcrcchos reales que más ha fascinaclo
v atraíclo a la imaginación c-le los más grancles juristas, como bien expresa
el brasilcño Clorris Bevilaqua, con respecto al complejo análisis doctrinal y
positivo que provoca ia poscsión al exponer: .No hav ciertamente asunto
cn todo cl clcrccho privaclo, que ha1,a más irresistiblementc cautivado la
imag,inación c1e los juristas que el de la poscsión; pero también difícilmente
sc encontrará otro que más tenazmentc haya resistido a la penctración del
análisis, a las elucubracioncs de la doctrina,,. Tomando cstas palabras y
tcnicnclo prcscntc que tocla clefinición no es definitiva, sino sometida al
cspacio y al tiempo de la evolución de las ciencias jurídicas, veamos
alg,unas dcfiniciones cle la poscsión dc carácter legal y doctrinal.

89.2. I)efiniciones legales

Iln el derccl-ro patrio, como antecedente dc definición, encontramos
ol artículo 465 del Código Civil cle 1852, que decía: "posesión es la tenencia
o gocc dc una cosa o dc un derecho, con cl ánimo de conservarlo para sír.
Una definición influenciacla por la tcoría subjetiva de la posesión. Esta
clcfinición exigc en la posesión la concurrencia de elementos como cl acto
físico de la tencncia c1e la cosa v el ánimo de conservarla para sí, advertimos
quc manticne como equivalentes la tencncia y la posesión. Una clara
inlluencia dcl Código Napoleónico de 1804.

177
 NITRIO (IONZALEZ l,lN,\RItS

I:l artículo 824 dcl Cóc1i¡1o Civil clc 1936, lleg,ó a clefinir no a la
instituciírr"r cle la posesión, sino al sujeto poseedor, cuando dice: "l:s
poseccior ei que ejercc clc hccho los pocleres inhercntcs de la propiedad o
uno o más cle tllos". Una dcfinii:ión que trata de vincular la posesión a la
propieclacl, pcro se aclr¡icrte la prcsencia tenue dc la tcoría objetiva dc
ll-rt-.rir-r¡1, al clt-.stacar cl conccpto tlcl ,,¡1r¡7¡¿-e», párá abanclonar e\ ufittitttttr,r,
clc Sar.i¡I-n,.

El actual Cócli¡1o Civil cic 1984, en su artículo 896, trata c1c clcfinir cl
instituto juríclico de la poscsión, pcro no cs sino, la copia dcl artículo 824
clclCódigo Civil dc-1936, con Ia cliferc,ncia de habt-.r mejorado su reclacción
t:n cuanto clefinc la posesión y no al posecdor. Definición le¿,;al quc a
nuostro juicio no sc aclapta a Ia rcalidad, cuanclo entiendc a la poscsión
como cl "cjcrcicio dc uno o más pocleres inherentcs a la propicclad,,, sir-r
tt--nt,r cn cunnta que csos podercs atribuiclos a la propiccl¿rd sor-r también
para clisponcr \. rcivinclicar el bicn (apartc rlcl uso v gocc) consi¡lnados en
cl artículo 923 clcl Cricli¡1o Civil, toda vez quc clisponer o rcivintiic-ar cl
bicn, no son atributos cle la posesión (sino c1c la propicclacl).

I-a poscsión cs rlefinicla por cl artículo 896 rlel Código Civil, quc
scnala: ,,1.a poscsiórt cs el ejerr:icio clc heciro clc uno o más poderes
inhcrcnics a la prop-ritclac1,,. Sc clcsprcnclc la irrfluencia cle Ia tcoría dc
Ihcring,, quicrr sobrt-. el hecho o el clerecho en la concepciór-r de la poscsión
clccía: ,,[rl hccho o cl derecho, tal cs la antítesis a quc sc rcclucc Ia clistinción
cntre la poscsión v la propieclad. l.a poscsión cs el poclcr dc "hecho" y la
propicclacl cl poclcr dc rlcrccho sobre las cosas. La posesión constituyc la
conclición clc hecho cle la utilización económica dc la propicclad,,. Por
nucstra partc clebcmos agregar que en tocla ciefinición de la poscsión dcbe
entt-.nderse que se trata c1e un «poder de hecho" en las rclacioncs del sujeto
I'cl bicn, com() objeto de la posesión (rclaciones reales), revclanclo clc esta
mancra quc, cuando se trata clc la posesión sc prcscinde de la propiec-lacl.

Iin la lcgislación civil comparadal22 cncontramos algunas clefinicioncs

lcgalcs como la contenida en el artículo 2351 dcl Código Civil argentino,
clicc: "lJabrá posesiórr de las cosas cuando alguna pcrsona, por sí o por

122 Los (-ócligos Civilt--s r.nodcrnos contienen c-lefinicior-res sotrre Ia post sión, así poclcnros
citar Ios si¡,,uicrrtes: Iil Cóc'lig,o Cir,,il alcnrán, conro aparece de la nota preccclentc. Iil
Ccicligo Civii cspañol, se limita er-r su articr¡lo 430 a cxpresar la dcfinición clc la

172
t
I-A POSESION

otro, tc.ntla una cosa bajo su podcr, con intcnción de someterla al ejcrcicict
clc un rlerecho dr-. propieclacl,,. §qri se advierte la influencia c1c la doctrir-ra
clc Savi¡r,r-rv.

Irn cl Cricligo Civil mexicano (artículo 790), se defir-rc: ,,lJs posecdor

ck: una c-osa el que cjcrcc sobre olla un podcr clc hc.cho, salvo 1o clispucsto
cn cl artír--ulo 793.I'osec un clcrecho el que g,oza clc ó1". El artículo 793 al
quc hacu rr:fcrcncia el acotado, sc refiere al estado clc dcpenclencia clel
vcrcl¿rclcro poseedor, cntrc nosotros cs el servidor cle la poscsión, quc
clcsclc. luc¡io no cs posecclor. Dcl dispositivo transcrito obscrvamos quc
clcfini-. al poseredor y no la posesión, lo que nos parecc un error. EI Cóctigo
Civil español, nos habia cn sus artículos 430, 431 y 432, clc la posesión
natural, clc la posesión de las cosas o en los dcrcchos y cle Ia poscsión de
biencs y ciercchos, rc.spectivamente. Asimismo, rc.gula la Ilamacla posesión
civil o civilísima (artículo 430).

tt9.3. l)cfiniciones de la doctrina

l,a poscsiófl,.cs palabra cluc alucle a una relación clc hecho, que
cxprcsa la aclhcrc¡rcia física cle la cosa a la persona, el vínculo tangibk:
cntrtr aquclla r, (:sta o la ciisponibiliclacl en senticlo materialrr23. r\c¡uí sc
hace alusión a ias rclacioncs rcaleslr{ que se gencran entrc cl sujeto y cl

poscsitin tratural v la ci'"'il. Irl Cócligo Civil \lcxicano para el Distrito I;cdcral, cn su
artículo 790 cor-ttier-rc r¡r-ra clcfinicirin norm¿rtiva rro de la posesión, sino ciel poseeclor
clt los [clurir-tos si¡luiortcs: "I'is poseeclor de una cosa el clue ejercc sobre ella un poder
clc l-rccho, salvo lo clispucsto en el articulo 793. Posee urr derccho el qtre goza clc ó1" (el
artículo 793 al cluc alude [a nonra, se refiere al serviclor de la posesión). I,.1 no".ísimo
Criclig,o Cir.'il clc llrasil (2003), cn su artÍculo 1.196, contienc la norr.na cluc c-lefine
lcgalnrer-rte al posccclor, r:orno siguc:
"Se considera poseedor a toclo aqucl quc tienc
cle hccho t'l cjcrcicio pleno o r-ro de alguno de los podcres inherentes a la propiedad".
t23 (-,rxnr.rx, ,,\urclro, InstittLcionts Llt dcrctln priurtLlo, trad. de Illalrca P. [-. De Caballero,
Utcha, I\'lóxico, 1961. p. ,113. Irrr el urtst¡o scrrtido I lllltNANDlrT ClL, Anto¡io, L¿¿
\tn¡íón soL:iLtl lc Ln ¡toscsiótt, N{aclrrc1, 1L)69, pp.1l-12; Josscdancl, Luis, oh r:i 1,, pp. 55 r,ss.
121 Ur-r csplt'rrcliclo esc[arecimieuto c]octrinal sobre Ias rclaciones posesorias se elrcuentra
or [\lot.lr,rtuo, A[¡lcrto I)., Dc I,as Rclaciorres Realcs, I]dit. Ur-rivcrsic'lacl, Buenos
i\ircs, l98l; el autor sc'ñala: .hcnros rccurriclo a Ia expresión'rclación rcal' tcnienc'lo
err cucnta que si por'c'lcrt-.cho real'enticndc la doctrina urodcrrra el clert-.cho clc los
lricrres, Ia rclación cutro cl honrbre v la cosa pueclcn tar-rrbién scr r:alificada de'rcal'
Iltrc¡,,o definc l¿r rclat:irir-t reall cntenclcnros por relación rcal toda relación, instar-rtánca
cntrc Lllr¿l pcrsona I'un bier-r, ir-rstitr-rida dc acuerclo -o cr-l corltra- c1c lo dispuesto
[¡or la ]cr', o cluc t't:sulta st:r absolutamentc irrclifcrente a esta; .rsi corlro tanrhión las
c¡ut-'la lcv cstabll-cc en fornra absoluta v que se tracluce en un conjur-rto de rcc¡uisitos

773
 NERIO GONZT\I-I]Z I,INAR F,S

bicrr objeto cle la posesión. Por su parte, Josserand, decía, «que la posesión
consiste en un poder físico, en la dominación ejercida sobre una cosa». I)c
las propuestas de clefinición anotadas, se desprende la concepción de la
poscsión como un hecho o un poder físico sobre el bien.

Las dificultacles que sc dan para la definición de la posesión sur¡1en,

entrc otras, por la determinación dc su naturaleza jurídica, que si es un
hecho o un clerccho. Para nosotros es un hecho porquc se refierc al podcr
«cfcctivo» sobre un bien con indcpcndcncia cle la causa que Ia haya
originado, pero sin dejar de scr un derecho en cuanto sus consecuencias
juríclicas son reguladas por la lev, pues del hecho de la posesión emcrgen
Ios dcrechos del poseedor quc son tutelados jurídicamente, y sin duda,
cuando la posesión ticne derivación del derecho de propiedad
(a rrcnclamicnto, u sufru cto, supcrficie, ctc.).

La definición que más se accrca a las cxigencias de considcrarla como

un poclcr clc hccho, generatriz de la relación del sujeto poseedor con cl
bicn objeto clc 1a posesión (rclación rcal), se halla en ias expresiot-tcs c1e
Ovcjcro, para quien la posesión es, el poder cl señorío que el hombre e¡erce
de una mancra efectiva e inclepcndientc sobre las cosas, con ei fir-r clc
utilizarlas económicamente; pocler que jurídicamente se protegc con
prescindencia cle la cuestión cle saber si corresponcle o no a la existencia cle
un derccho.

89.4. Nuestra definición

La poscsión, on sentido estricto, es la prcscncia dc un conjunto de

actos matcrialcs de contenido económico, v como tal una sit'uación fáctica
con trascendencia jurídica v social.

exigiclos por aquélla, sea para conceder a las relaciones reales concretas ciertos
cfectos, o para identificarlas v clasificarlas". En el ar-rálisis quc efcctúa cl misnro
ju rista sobrc su dcfir-riciór-r, exprcsa: uNos referirnos, en prir-ner térrnino, a las
relacioncs realcs concretas, es decir, a las cpre se dan en la vida ir-nponiér-rdose al
le¡lislador. Estas relaciorres pueden establecerse erltre una persona de existencia
lísica o de cxistencia ideal respc'cto de las cosas (...) o con relación a los objetos
incorporales susceptibles dc aprcciaciórr pcctrniaria (...). Dado quc cl vocablo "bicn,,
tiene una se¡,,unda acepción que corllprende cosas y bienes propiat-trente dichos (...),
nos refcrinros clr ¡lllestra definición a las relaciones existentes eutre las persollas v
I«rs bienes" (los parór.rtesis encierratr ios artículos 2317 y 2372 del Cócligo Civil
argerrtir.ro), ibítlent, pp. 36-37.

774
 I-A POSLSION

Nui,.stra pcrccpción juríclica sobrc el instituto dc la posesión, la

podcmos también trasmitir definiéndola como e7 dereclrc rcnl que estnblece
unn relnt:iótt directntl efectitta tlel poseedor con lttsbtenes (relnciorrcs renles), cort
cl obje lo de obletrcr bcnaficios dc y ttlilidnrl econónúcn. 'fratada con autonomía
cicntífica y lcgislativa frcnte a la propieclacl.

89.4.1.. lllementos de la posesión a partir de nuestra definición

Son Ios siguicntc's:

'].
Ils dcrecho rcal típii:o.
2. Gcncra rclaciones reales cfcctivas entre el posccclor y los bienes.
J. Su objeto, sc¡n los bienes matcrialcs.
4. Irs dc utilidad cconómica y social.
5. Ostonta autonomía cicntífica y leg,islativa, que 1o cliferencian cle la
propieclad.

90. I,]I..F]C.I.OS DE I,A POSESION

Gencralmcnte cuanclo se comenta sobrc los cfectos de la posesión,

clcsclc Savigny, sc mcncionall que son: a) cl cle col-rclucir o llcvar a la
usucapión; y, b) a Ias accit¡nes (pretensioncs) posesorias.

Para Antonio c1e Ibarra, citado por l3elmaña, los cfectos clc la posesión
s()n:

1. I Iace adquirir el dominio.

2. 'l'rae aparcjada acciones posesorias.

3. I Iacc adcluirir los frutos al poscedor cie buena fe.

4. Conduce a la usucapión.
5. Llcva a adquirir el dominio en los modos unilatcrales.

I)ara nosotros 1os efectos sustanciales que produce el ejercicio efectivo

clc la poscsión, son:

1. Il posccclor ticne el dcrccho a seguir mantenienclo la posesión (mientras

cumpla sus fines económicos y sociales), fundado en la titularidad
posesoria (por ejcmplo, cl anticresista acreedor, el arrcndatario).

175
 NIlllIO (;ONZALIIZ I-INAII.ITS

2. Irl posecclor pcrturbado con hcchos y actos que altcr{:rn su tranquila v

pacífrca posesión tiene dcrccho a exigir la abstcnción clcl turbador.
,). 'l'oclo poseedor ticne clerccho a ser respetado en la posesión (sea el
mcro o cl con título poscsorio).
4. Irl posct dor quc cs objeto de clesposesií¡n sin manclato juclicial tiene
cl clcrecho a la rcstitución c'le la poscsión.
3. Irl posecclor c1c bur,rna [c ticnc clcrecho a haccr suvos los frutos
¡rcrcibicios.
6. Iil poscedor cic mala fe rcspondc por toclos los frutos percihidos.

7. IrI posccclor c{c bucna fc no rospondc por la pérclicla o el c]ctcrioro clc

Ios bicnes.

8. IrI post:cclor lcg,ítimo ticnc clert:c:ho al rcembois<'r clc las nrcjtrras

r-rcccsarias, úrtilcs y c1c: rccrr:o.
()
Il[ posccclor lc¡1ítimo ticnc clcrccho a la rctcnci(ln clcl bicr-r.

10. I11 poscr-.rior nd ttlsircnyiottarrr, tienc clcrecl-ro a arclquirir cl bicn rnucblc

o inmucblc por prcscripción.

9I. I,A POSF]SION Y I,A PROPIE,DAT)

91.1. Análisis comparativo entre la posesión y la propiedad

Antcs clc sc¡r,uir avanzanclo con el csturlic-r clc la posesirirr, ts r.xigt--ncia

dc la c1ic1áctica y la práctica, cfcctuar un dcslirrde metocloló¡,,ico dc car¿ictcr
juríclico-conccptual, cntrc la post-.si(rr-r y la propieclad (la falta cle esta labor
r:on frccucncia crea confusiones cntre éstas).

lrr-r la cio¡1mática ills real i:xiste unanimidad dc. consiclcrar junto a

IhcrirT¡;, cluc la posr.sitin cs la manifcstación cxterior c1c la pro¡-ricclacl, o
como cn nur-'stro mcclio sc ha clicho, Quc «Ia posesión es la realiclad vivicntc
clcl clominio),12s. Para algunos la poscsi«in cs el sig,no V atributo dc la

125 CorrcsporrclcalmacstroSar-r\larcluinoScll-1,1,NIutro,Alfrcdo,sr-rsaportr:scioctrinarios,
v cle clcrccho cornparaclo soblc la poscsión, los cluecontiene la exposiciílr cle urotir,'os
clcl artír:ulo 824 clel Cticligo (livil clc 1936, en la ct¡al se pucde Icer los furrclanrr:ntos
;r-rríciicos csgrinriclos para habcr acloptado el cor-rtcniclo normativo ck-.I antcclicho
clispositivo (tcoria de II-ro'ing) colr u11 ar-uplio tlonrinio sobrc l¿r tcoría c'le ler poscsión

176
t l.A POSITSI()N

propicLlacl, y no dcjan dc tcnc.r raz,ón. Iln vcrc{ac1 la pclsesión no cs solo

csto, sino es el corrtenido v la cxteriorización objctiva c1e la propiedacl, es
pucs, cl cor-rtcnido económico o la prescncia efectiva cle la propicclacl
prociuctiv;r (cjt:mplo, la cmprersa a¡Jraria). Iin fin, la poscsión 1, Ia propicclacl,
son institutos típicos dc la cicncia ius real.

Ambtts institutos ius realcs gozan de autonomía cn los planos científico,

lcllislativo y clicláctico. l.o cual nos inelica que posr:sión y prepieclad no
son conccptos cquivalcntcs, pero si muV vinculantes, cs dccir, son cicrt.chos
rcalcs, pcro c{istintos, lo quc tan-rpoco pucclc haccr pensar que no tcngran
vinculacioncs, no olvidemos quc la poscsitin conduce a la propicclacl o quc
la poscsión es Ia cara dc la propicdaci o quc la propiedacl cs la scguriclacl
juríclir:a dc Ia po.sesión.

l,as difcrcncias cntrc ambos iltstitutos i¡ls rcalcs sur¡,,icias clc la

clocirina v la práctica, son:
1. La poscsión cs cl uso \/ goce c1cl bierr. Son los clcrcchos qut-. los romar-los
llanraror-r itts ttlendi v itts .fntart¡li los quc propiamentc sintctjzan
jttríclicatmcntc la utilidac'l cle Ia pososión. lrl poscccior carccc clel ¡rocier
rlc clisposicitin v cle rcivinclicación clcl L-rien (;rrtículo 923 c1cl Cridi¡,,o
Civil).
I-a propicclacl es ur-r podcr completo quc conficrc a su tituiar cl
uso, goco, disposición 1, rcivinclicación clcl bicn (artículo 923 clel
Cócligo Civil). Solo cl propictario clc un bicn clctcrmir-rado ticne
el c{crecho de disponcr v rcivindicar.
2. l,n ¡tLtscsiórt cs un hccho. <.l'osco porque poseo)) (dcrcc-l-ro dc poscsión
- ilr.s po.sses.s íotris).
La propicclacl sc tracluce en un título definitivo. «Dcbo poseor»
(tcn¿io dcrecho a la posesión - i¡rs ¡tossidcttdi).
3. La posesi(rn se tangibiliza cnhcchos matcriales dc conteniclo oconómict.r
(u ti I icia cl sc.rci o-cconómir-.a ).

v cscr-¡clrirlando Ios planicanrientos clc Il-rcrir-r¡r, t,Savignv, por los nraestros ¡\lfrcdo
Solf r, \'luro, ()l¿rcchc¿r, C)livcira, Callc. Una labor tar.r prolija rro ptrcdc pc.rdcr
vtg,cncia, r'nás t:uanc'lo clcbt-'servir cle modelo para cluicrrr-,s hacctr clt: lt:gisladorcs o
irrtc¡,rt:n conrisiorrcs.'l'oclo ello vriase en Cluzv,\x Iit,rrnl,rr, Ilenr¿lnclo, (irír1igo Cirri/, t. II,
l-irna, 1982, pp. [i64-887.

177
 NI1](IO GONZ ÁI-TZ I,INAI{I1S

l.a propicclad se tangibiliza enun título contcniclo cn clocumcnto

válido. l-a posesión es un hecho o un poder dc hecho efectivo
sobrc un bien (artículo 896 del C(rdigo Civil). La propiedad es
un podcr de derecho (artículo 923 del Cócligo Civil).
4. [.a poscsión cs el contenido económico clc la propiedad, que puecle
scr ejercicla cle hccho o de clerecho. Enseñó lhering, que la posesión
cs un podcr dc hecho sobrc las cosas, según su destino nat'ural.
I'ambión dccía, es la condición de hecho c1e la utilización económica
clc la propieclad.

- La propiedad es la organización jurídica de la posc'sitin o es el

contincnte jurídico.
5. [-a posesitin c()mo pocler dc hecho cs temporal, provisional v parcial
sobre un bien cletcrminado. solo sc limita a1 uso y gocc clcl bier-r
(artículo 896 clcl Cócligo Civil).
La propicdad, como ptlcler de dcrecho, cs clefiniLiva, permanente,
completa v exclu1,cnte, por 1os atributos conferidos al tit'ular
(artículo 923 clel Cócligo Civil).
6. l.a posesión como l-rccho ante la pcrturbación o el clcspojo quc
sobrcvcnga por acción dc un tcrcero, solo faculta hacer uso cle las
prctcnsioncs intcrdictales o de Ia clelerrsa extrajuclicial (artículo 920
clcl Códi¡1o Civil). 'fodo poseeclor ticr-rc dcrccho a la protccción
jurídica de la posesión (artículo 921 del Cócligo Civil).
I-a propicdac-l como derecho real, cuando es clesconocida por un
tercero, es tutelada por 1a pretcnsión reivindicatoria. Pretensión
imprescriptiblc y vala ergn ottLnes (artículos 923,927 del Cócligo
Civil).

91.2. Vinculaciones

Las clifcrcncias anotaclas a la vez les proporcionan autonomía

(cloctrinal v legislativa); sin embargo, la poscsión y la propiedacl guarclan
cstrcchas vinculaciones que muchas veces, si no somos cuidadosos, las
poclemos confundir. Veamos:
a. [.a posesión se constitnyc cn ci contenido cconómico de la propicdad
por la vía clel uso y goce dclbien. Ihcring, señalaba que "la poscsión
conslituye la condición dc hecho de la utilización económica clc la

178
 I-A POSESIÓN

propied¿rcI; que L'l derecho ele poseer es un elcmcnto inclispcnsable

c1t la propiedad,,, o la posesión es 1a llave maestra que abrc todas las
puertas clue concluce a la propiedad.
b l-a posr-.sión cs 1a forma cómo se manifiesta cxtcriormcntc la propiedacl.
Lc proporciorra al titular pleno dominio sobrc cl bien (poscsión y
propicclacl. Sc cla lo cluc llamamos propieclad poscsiva).
C. l.a objctivización activa c1c la propieclad es a travós de la poscsión, sin
clla la propiedad quedaría solamente en el ltulo dc propiedad. A esta
situación dc la propiedacl los lus agraristas llaman "propiedad incrtc o
moribunda», por scr improductiva (cn 1o agrario si no existc actividad
a¡r,raria o conteniclo económico en el suelo no hay poscsión agraria).

d. l.a propieclacl Ie confiere al hecho dc la poscsión seg,uriclad jurídica,

al convcrtirla cn derccho (usucapión).
C. La propicdad lc faculta al poseedor ejercer los podcrcs cle disposición
v cle rr:ivinclicación, prcrrog,ativas que corrcsponclen sc.rlo al propietario.
{. I-cgrislativamcntc ambas instituciones conser\¡an cada ulla su
autonomía normativa en cl l-ibro V, ,,f)g¡..6os Ilealcs,, del Cóclig,o
Civil; csLo cs, cor-t un tratamicnto sistómico-normativo, antcs la poscsi(ln
t inmcdiatamente la propicdacl.

92. I,A POSESION Y LA TENENCIA

I-a tcncncia sc encucntra vinculada con cl ,rttttittttts, de Savigny, para
quicrr como sabemos, la poscsión es ejercida con el ,<fitlit1ttts doninir, o con
al unnittttts rcnt sibi lmbcndi", o sea, con el ánimo de ser propictario o de
cjcrcer el dominio excluyenclo cualquier otro derccho; solo leconoce a
cluicn cs dueño, como a poseedor. Sobre esta afirmación Ihering, dccía,
quc ofrccía dificultacl rle la prucba de la voluntad posesoria, porque la
voiuntad poscsoria poclría ser hoy con ánimo de dueño y mañana no serlo.
La difcrcncia cle la posesión con la tenencial26 nacc de la relación
primaria (causa); así, cs poscsión, si la causa in-rplica el múnuts donini, y
scrá tcncncia si no la implica. I-a tenencia como fig,ura juríclica real, frcntc

126 Iil pro[csor crrsquciro Cu,r»nos VIl.t-rx¡, oh. crl., t. t, pp.287-288, rros habla dc "1lcl¿rt'ion¿s
lt¡ tencnctL¡, (r,, la posesión), y después dc aualizar sucitttatnelrte los
r¡ tlí.fcrtnciLt con
plar.rteanrierrtos dc il.rering t, Savigrrl,, afinna quc la difr:rencia etrtre posesiórr v

179
 NIII{IO GONZÁI,EZ I,INI\IIES

a Ia posttsión, nct ticne mayror trasct-.nclctrcia, sino, solo sc hará prcscnte

cuanc'lo cxista un sujeto con relación inmccliata clel bien, pcro rcconocienclo
(rxprcs¿rnrentc cluc la post-.sión cs de un tcrcerct-poseedor, o con c-lerecho
strb¡ctivo rcal. Iil caso típico cle tcncncia dc la pclscsión, 2,. gr., cs cl serviclor
clc la poscsirin (t-rrtículo 897 del C(rcligo Civil); igualmcntc se ha
arllumcntaclo quc «cn cstc momento, la clift-.rencia tlc la posesión con la
tcncncia, carccc de in-rporLancia cicntílica. Cualquicr rc.laciólr dcl hombrc
con las cosas, con volulrtacl cie utilizarias, será estimacla como posesión,
inciepcndic.ntemcntc clc quc ella sea una posesiórr para sí, o posesión para
otro))r27. Pr-'rr¡ no crecmos quc harra tenencia en 1o que clicc
"(...) r:s simple
situar:ión c1r: tencncia acluella en quc sc halla el locatario, quc reconocc Ia
propicclacl cn cl locaclor (...)»128. Aquí no hav tcnc'ncia, más a1 contraricr
cxistc una poscsitin cli: c'lcrecho, sc trata c'lc un arrcnclatario o locataric'r, con
título poscsorii), cmatraclo clcl clcrecho subjctivo material dcl locaclor (la
p ro ¡"r
iccl a tl ).

tct'tcl-tci¿t c¿trccc clc tocla inrportancta, ¡r¿¡¿1 ltrcgo alr-rdir al ¿¡rtículo 905 clt'r-ruestro
Ctidigo (,ivil, clistrnguicrrclo clcl corrtcniclo dc tstt'¿rrtículo la poscsirin innrccliata v la
¡nt'tliata, rccLlrrc a la I-i1,,ura clcl arrcnclanricr-rto para cleclucrr clut: el arrcnclatario es
lrost'cclt¡r ilrnrcc{rato v t'l p16¡1i¡'¡urio arrcnclac]or el ¡rosceclor nlecliato. Iisto significa
c1r.tc cl arrt'trclatario t¡s típico post--cclor innrt'ciiato 1'con títnlo posesorio (clcrir.aclo clel
clcrr:cho clc propicciacl clel arre-rrclador - rur.s possífundl).
(ifr'. Il,rrrrnr,z, liu¡,,cr-rio \1.,
"l-rr lL'n¿tt¡itt o Llcl¿ttLttciri¡t", en'l-rLttLtLlo r/rr ¿/r:n'rJro.s rzril¡-s, oh.
¡t1., l. t, pp. 151)-476. EI autor r:itanclo a Salvat, anota:
"l,a corrr:cpciór-r traclicional
sict.ttprc t:onsiclcró clue cr1 la poscsíór-r existc urra intcnciór-r c1e somctcr cl bielr al
cjcrt:it:io cle un cicrccl-ro cle propir.clacl, en la tcrrerrcia, la voluntac'l c:onsiste el'r
solr¡ctcrla al cjcrr:icio clcl clerccl-ro subjciivo". Lueg,o dicc, c¡uc
"la clifcrcncia cstá no
clr la volurrt¿td r'lcl posct--dor, stno etr la clel legislaclor; tistt-., por excepción, clisporre
r-'r'r c¡uó casos hal' tcnencia», ibílrt¡t.
No estatlos clc ar:ucrc{o con las afirmaciorres cle Vu-,\squr,z].rn.rlur.r.o, [-uis, cn cuanclo
tltcc c¡ut-'"ser llallra tlcra tencncia la cluc sc ejcrcc sobre una cosa, no cor-no clucño,
sino ct-t lugar o a nonrbre clel clucño. I'll acrecdor prcrrdario, el sccr-rcstrc., el
usufrttctl¡ario, cl usuario, cl quc ticuc clcrecho de habitaciór-r, soll lneros tcncclores clc
la cosa cttrpcilada, secucstr¿rc1a o cLlvo usufructo, uso o habitaciólr Ies pertenece»,
llicttt's, I ortis, []o¡1ota, l9c)8, p. 137. Los nrencionaclos sorr típicos ¡rosecclorcs con el
porlcr cle Lrso \'gocc c{t:l lricn porquc cstos se desplazaron clel p6fl¡.¡ dcl titular
clonlir-rial. Irjcrcclr poscsión sobrc [ricr-rcs ajcnos, strstentac-los on cI tÍtulo posr-.sorio
otorgaclo por cI clr.rcr-ro dcl bicn, situación quc Ios aleja (al usufructuario, habitador',
arrenciatario) abisntalmelrte. clcl rnero tcucc-lor, quc lro es posr:cclor.
127 (-r .unr.rs Vlr r.t,N,r, C. I;., oh. t'r/., t. I, p. 2811.

l28 V,u.lrxlt, No.rtt-t-ls, l-uis N{, DcrL:¡ltos rcrrlc.s, I)epalrla, I3uenos r\ircs, 1958, p. 37.

180
t-- I-A POSESION.

93. EI, SI]RVIDOR DI] I,A POSESIÓN

Como anteccclcntc le¡r,islativo cn nuestro mcclio tencmos el artículo

;169 clel Códi¡1o Civil de 1852, que expresaba: .,E1que ticnc una cosa o usa
clc clla a nombrc o por voluntacl de otro, r-ro posee para sí sino para óster.
Sc nota la influencia dcl ,,nnin¿¡rs, cle Savigny, como cn toclos los códigos
inspiraclos cn cl espíritu clel C--rrrlc Napolcón. Iln el Cócligo Civil clc 1936, no
sc llc¡r,(r a legislar la figura dcl scrvidor clc la posesión, por lo quc, a nucstro
juicio v con buen acierto, es r-rutrvamente instituido en ci artículo 897 c-lel
Cócli¡,,o Civil (1984), bajo Ia hipótesis normativa que clicc: ,,No es poseedor
cluir-.n, r:ncontrándosc €-.n depcnclcncia rcspccto a otro, conscrva la poscsión
t:t-t t'rt'rt'nbrc cltr óstc v cn cumplimicnto rle órclc:rres e instruccioncs suvas,,.
Ii1 clispositivo nos puccle scr útil, para rctomar cn al¡3o más, sobrc la
tcncncia; cs clccir, para tlifcrcnciar la posesión com() el poclcr c1c hccho
sobrr: t:l hicn, y la tenencia como la relaci(tn con cl bicn, pcro sin rringuna
utiliclac{ para cl tcncclor.

Con cl scrviclor cle la poscsi(rn estamos frcntc a una li¡1ura típir:a cle
la tcncnc:ia, en la quc cxiste urra rclaciórr clc dc,pcnclcncia rcspocto al
vorclaclt:ro posccclor o al propictario clcl bicr-r; ctr col-lsccuencia, cl scrviclor
tlo cs poscedor, por cualtto actúa ¡ror órclcncs o clisposiciones c-lcl rrcrclaclcro
¡roseccior o c{cl propielario. Iln e1 servicior cle la poscsión únicamcl-rtc hav
un st¡lo posccclttr c1cl bicn, cloude la poscsiór-r ((sc cjcrcita mccliantc. cl
sc'rvidor posesorio, quc cs un puro instrumcnto (intcligcntc) dc 1a poscsirin
clc aquci,,12e. Ilste pcnsamicnto nos reitera, quc quicn cjerce rcahnentc la
poscsión L.s cl poscedor, por intcrmcclio clcl servidor, sicnclo así,
c¡bviamente erste último no es poscedor.

121) r\r.r;,rr,urr,to, l\'l¿irrr,¡cl,ob.cil.,p.75.Cfr.PlrcISnr:r',ru,Josti,cnob.ttl.,p.55-59. Irl autc¡r

cita a \'Vollf v Iiaisttr, para exprcsar que, ulo tlut: clistingue'al scn.idor c1e la posesión
clc los c1t:lttás uo-¡rosr:edores, cs que a ól lc es lÍcito cjercer
-hast¿l t-nás allá cle los
Iírlitcs clt.l clcrccho gcncral [a legitinra c1t:lensa- los c]ercchos clc ar-rto¡rrotccciólr del
posccclor, (rontra ataclucs cxtraños. 1.c cs lícito dcfcrrclcr la cosa por la frrcrza, tal
<:onro le scría lícito al posecclor misnro, tal como no seria lícito a otros tcrccros»,
ibí11,:ttt. (-ot-tvcninros a plcnitud corl estas palabras, por la ntisma rnnrediartcz rlue
ticnc cl scrviclor cotr la posesión dcl bicn, clebe asunur la clcfcr-rsa cxtra¡uclicial cr
¡rrivacla cic la poscsión, conro lo autoriza cl artículo 920 clel Código Civil, c1c lcr
contrario Ia prescrrcia del sen,idor serÍa inútil. I-a jurisprudencia nar:ional de[¡c
orielrtarse elt (-'sto criterio jurídico que la cloctrit'ra acorrse¡a.

181
 NERIO GONZAI-EZ I-INARITS

La dificultacl quc se prcsenta con la ligura dcl servidor dc la posesiÓn,

cs porque clcsaparece la inmodiatividad posesoria, quc €ls la relación
dirccta y c.fectiva dcl hccho poscsorio con el mismo posccclor. A nucstro
juicio tampoco por la carcncia de la inmcdiación posc'soria se podría
cquiparar el scrvidor dc la poscsión con cl mismo poseec-lor, porque éste
juríclicamer-rte si¡1ue sicndo (el poseedor) clirccto e inmediatc¡.

93.L. Caractcres del scrvidor de la posesión

I)c lo trataclo prececlentemcntc sobre el serviclor dc la poscsión

poclcmos desl¡rozar Sus caractcrcs, con el objcto de estructural su propia
Íisonomía jurídica frentc a los clcmás derechos reales, propiamcntc frcntc
a la poscsión. Metodológicamentc llcg,ar a cstablecer los caractcrcs de una
dctcrminacla institución juríclica, contribuye a su mejor y cl¿¡3 (ognosccncia
frcntc a otras instituciones. Con esta premisa podcmos pasar a ocuparnos
clc los caractcrcs del serviclor dc la poscsión, los cuales son:

1. 1.^ Dt'|.*Al'/1MU.S POSSIDLlll)I". Elserviclor c1e la poscsión

^1I-SLNCIA
no ticnc una rclación física con cl bicn objcto de su scrvicio; cs clccir,
carccc clc la intención cle querer utilizar las facultacles clc goce y
ciisfruLi: clcl bicn cn su bcncficto, se limita a conservar o cuiclar cl
bien que no le pt'rtenccL'et'l pcrscsión, sino a otro (posceclor), z'. gr'., cl
scrvidor clc' la posesión c{c un garaje (cuiclante).
t,xlsll: uN^ RI-1-^cIÓN/ /L/nÍD/CA DIPLNI)r.A/C14. Irsta rclación cs
DL,
frcnte: al sujcto-poseeclor del bien, 1o que significa quc carecc clc la
voluntacl posesoria de quercr sometor cl bien a su servicio y sujeto a
su bencficio; sin embargo, por la relación física quc tiene cl scrvidor
corr cl bien, puede cfectuar su utilización, 1o que tampoco puede
convcrtirlo en poseeclor, porque solo es una consecucncia de la
rclación dc subordinación que puede ser de naLuralcza laboral,
rclación familiar, comisión, etcétera.
.). 1.1, SI'.RVIDOII I]L I-A POSESIÓ¡¡ ¡¡O ES POSI]É]I)OR I]IRI]C7'O ¡'/1

1N/1)IRliCTO. Sencillamentc porque no es poseedor. Carece dc lcgitimiclacl

activa para obrar en la defensa judicial de la posesión en caso de
pcrturbación o cicspojo posesorio, esto cs, carecc del podcr jurídico
para accionar haciendo valer las pretensiones intcrdictales o posesorias.

¿lrl scrvidor cle la posesión podría repcler la fucrza que se cmplee

contra (:1, haciendo valcr la autorización contenicla en cl artículo 920

182
I

I-A POSESION

c{cl Cricii¡1oCivil? Crcemos firmemente quc pucclc repeler el ataque

a la poscsión dc quicn le confió cl cuidaclo o la utilización c1c un bien,
porque de Io contrario, el serviclor de Ia posesión, estaría por clemás,
y su preocupación u obligación de cuidar, conservar los bicnes ciel
poseeclor, no te.nclrían efectos, ?. gt'., la rclación del servidor cle. la
poscsión con el posecdor, cs cle clcpenclcncia o suborclinación para
qur: cuicle, conscrvc cl bicn como ocurre con la policía privada, cl
oficinista frente a los bicnes que mancja, etc. de lo contrario no tendría
objcto Ia presencia dcl servidor. Sc advicrtc la necesidacl dc ampliar
la re¡,,ulación positiva cn cl Cócli¡,,o Civil.
LA LAIIOR Dl',1, SLRVII)OR DI- LA POS\ SIO,ry l,UL-Dl Sf.1t GliÁl'Ul1'A O
Itl.MUNll1t,ADA. Aspecto quc no iienc mayor trasccndencia, porquc
pueclt: scr cl familiar, cl amigro, cl emplcado, cl obrcr{), etc., como
tambión una pcrsona juríclica, T. gr., las cmpresas dc vi¡,,ilancia o
llamacla policía perrticular o privada.
i) LA Rt,l ACtÓA/ Dl / St,/iylDOlt DI. LA pOSt_S1ÓA"r pLlLDt:..SL1l CON |/
I']O.Slr1 1)OIl O l l
l)l<OPII:1'A1<lO l)¡-1- ll1l.N/. No es exigencia un título cle
propiedacl para c.l cuiclaclo l, clefcnsa clc la poscsión, lo quc importa
cs quc cxista un posceLloy,r). gr.,la relación con el poseec'lor la puccle
cstablcccr el arrendatario, el superficiario, el anticresista acreeclor o
cl mismo propictario. De i¡,,ual manera carccc cie importancia que ei
serviclor dc la poscsión teng,a prescncia por un larg,o plaz,o, o
simplcmcntc sea breve o muy brevc.

93.2. Importancia

La utiliclacl clcl servidor dc la posesión cn Ia actualiclacl va cobranclo

extraordinario interós, v desdc luego, el legislador cicbe orientarse hacia
una rcg,ulación normativa efcctiva, legislando y amplianclo las facultadi:s
dcl scrvic{or, cn Ia solución de la seric de problcmas que pucdcn presentarse
cn ia actividad c1e tcner quc scrvir a la posesión clel poseedor o propietario.
La fi¡Jura clcl scrvidor cic la posesión, cs hoy, de g,ran utilidacl para el
posccdor o e..l propietario de los bienes mucblcs e inmueblcs, así como en
las actividacles inclustriales y dc servicios, etcótcra.

Normativizar csa llamacla realiclad viviente (dcl Dcrecho), quc

cxpcrimentan los hombres dcntro de la intcracción socio-económica, es
exi¿lcrrcia cle ri¡1or para las sociedacles moclcrnas, las que raudamente van

183
 NLIIIO CONZ AI,EZ I,INAI{ITS

cvolucionatrclo, moviclas por la hipcrdinámir:a social y econ(lmica, en las

qtrc las cxi¿lencias cle la presencia clcl servidor de la poscsión cumplc un
rol notabk' ¡lg «guardián cle la posesión".
[,a g,rarr p,ama de activiclaclcs económicas clel hombrc'moclcrno exigc
la prt scncia elcl servidor dc la poscsión, quiencs olrcran en casi toc'los los
sc<:toru-'s públicos y Ias cntidaclcs privadas, etc., por cjempkr, on el Iijercito,
Ios solclac'los, c'n tórminos g,cnóricos, son solo scrvidores dc la poscsión
c¡ur-. cl Irstaclo cjcrce sobrc sus bicncs, como los armamcntos, uniformcs,
utcrrsilios ctr,-., bicncs quc son entrcg,ados al pcrsonalpara que los manten¡1an
mirtnlras se t-.ncucntren cn activiclad; los omplcados de un hotcl, respecto
clc las insig,nizrs, uniformes; cl guardián, cl empleaclo, el chofer, cljarclincrtl,
cl ¡,,crcnte, cl policía particular o nacional, el administrador, c'tc., son
st:rviclrtrc-s clc la poscsión clc los bicnes dc sus vcrdaderos posceclorcs o
titularcs. Ilstos l¡icnes, ejemplificados, de acuerclo a Ia naturaleza clcl
servicio, son cntregaclos maturialmente al scrviclor clc la poscsión, con cl
objcto cic que cumplan con las órclencs clel posccclor, como pocirían scr clcl
propit:tario, clcl propio Itstado, c1el arrcndatario, clel usufructuario, t-'n fil-t,
clc qu icncs 1os scrvidores de la posesión cstán cn situación de suborclinaciótr
o c{cpcnclcncia.

93.3. l{clacioncs entrc el servidor de la poscsión y cl posccdor

Iil scrviclor clc la poscsiítn t'el posccclor, no sc hallan cu cl mismcr

nivcl clc dcrccllos, sino, solo uniclos por una rclación social c-ic autoric'lacl y
suborclinación. Sienr{o así, el scrviclclr de la posesión solo es tcncdor clcl
hit:n, no ticnc el ,,fitlitntts» ni cl «c(),?¡ls" dc la posesión, ell si l1o cs poscledclr,
tampocct rcprcsenta al posceclor, solo cumple sus instruccioncs u órclcncs
c incluso en caso dc pcrturbación posesoria o clespoio, cl servidor carccc
clc. las prctcnsiitncs intcrdictales y poscsorias. Iin lo que corrcsponcle a Ia
gratuidacl u onerosidad dcl descmpcño clel servidor de la poscsión, ncr
ticnc mayor trasccndencia, pucs cs suficientc que sc dcn las uotas dc
subordinación o clcpendencia entre el servidor y cl posecdor. Ill scrviclor
cic la poscsitin puede scr una Pcrsona juríclica o natural, pcro sicmprc al
scrvicio cli: la posesión dc otro.

Concluyonclo csta parte, cs preciso prc¡,untarsc, ¿el scrviclor c1c la

poscsirin, c.t-t toc{os lcts casc.rs, cfcctúa una labor simplcmente dc cjcrcicio de
Ia poscsión, clc tcner cl bien? Se dice, quc se contraponen el tener y el

1tt4
 l.A l)OSiTSION

cicrccr, pucs «r:rl servidor dc la poscsión que no «ticnc,, la poscsiór-r, sirr

cmbargo la cjcrcc. Sc trata c-lc un servidor cle la poscsión de otro. Su
clclimitación es, por Io tanto, eminentemente ne¡rrativa; ai:t'úa por ordcn no
por poclcr, no cs rcprcscntante, sino instrumcnto dc la poscsión, no está cn
un plano c1c igualdacl con cl posccdor, sino subclrclinado; el contacto con la
cosa sc su peclita a la prcstación c1e sus servicios. Iln tal senticlo «intervicne,,
no ru:aliza nc¡,,ocio alguno clcl quc e mane una relación poscsoria. Iin último
t(:rmincr, carcco da "nttittttts',, puL.sto que solamentc prcsta su ministerio,
en virtucl clcl quc rcsulta autorizaclo para tener la cosar13o. Irstas palabras
ct¡nfirman que la prescncia dcl servidor dc la poscsión cn la vicla social dc
hoy, tan agitacla, resulta sicnclo el g,uardián de la posesión clcl poseeclor,
por t<ldo cllo clijimos que deben ser ampliaclas sus facultadcs, sin pcrclcr
su situaciírn c1c scrviclor.

94, AI)ICIÓN DEI, PI,AZO POSESORIO

Sc la conocc tambión como agrc¡1aciórr, uni(rn, acumulación o suma
dc poscsioncs. Ijn nuL.stro sistcma juríclico civil, la figura pose,.soria cle la
adicitin o unión clel plazo posesorio opcra, cuanrlo al tiem¡:o clc la poscsión
cjcrcicla por cl posccclor actual sc 1e suma o arliciona el la1'rso posL.sorio
quc cjcrció cl quo ic transmitió cl bien. Irs la suma de las poscsiones, v
opcra cuanclo al plazo poscsorio dcl actual posccclor sc kr suma cl lapso
postrsorio que ejcrció su transfcrentc. '['ienc valiosa inciclencia en cl plazo
lcg,al para usucapir.

Como antececlcntc lcg,islativo dc la fig,ura jurÍclica señalacla cn el

rubro tencmos cl artículo 548 del Cóclig,o Civil dc 1852, cuando clccía:
,,Podrá cl posccdor actual, para completar cl tiempo cle prcscripcirin,
juntar a su poscsión la cle su antecesor, cualquicra quc hutricse sido el
título, sienc{o justo, cn virtud clel cual se le trasmitió>,. I.,a importancia cle
la ac-u mu Iación clcl plazo posesorio cstá cn Ia consolidación dc 1a propicdacl
a travós de Ia usucapión, y éstc cs cl funclamento quc actualmcntc prevalccc
conro antcccclcntc del artículo 829 del Cóclig¡r Civil dc 1936, cuya lcctura
fue:.,lil posccclor pucclc unir a su poscsirin la cle aquél quc le transmitió
cl bit:r-r,,.

130 I)on.rr., Josó,A., citado por Il,ruurr,z Cnuz, Il., ob. cil., p.481.

185
 NLRIO CONZALITZ I-INARIIS

Actualmcntc ia adición dcl plazo posesorio, sc halla con una mcjor

rcclacción normativa en cl artículo U9B del Códig,o Civil (sin superar la
rcdacción clel Cócli¡,o Civil de 1852), que clice: "El poseeclor pucde
adicionar a su plazo poscsolio cl cle aquél que le trasmitió válidami:nte el
bicn,,. l:sta norma ticne como fuentc el Código Civii de Suiz'a, quc cn su
artículo 941,, se lec: "lil poseedor que tiene el derecho cle prescribir tiene la
facultacl c{e unir a su posesión Ia de su anteccsor si la prescripción podía
c()rrrtr también e:n favor dc óste último,,. La adición clel plazo posesorio le
cla mayrrr seguric'lad al poseeclor nd usucnpioncnt, en la solución clel posiblc
problcma dcl plazo prescriptorio que requiera para la usucapiÓn (en la
corta), hacicnclo posible la unitin de posesiones sea a título universal o a
título particular, sicmpre c]ue scan posesiones compatiblcs u homog,éneas,
¿,. 8r. un hcrr:c{ero pucdc acumular a su posesión la dc su testador, si clla

fue lcgítima.

l,a ac'lición o unión dc poscsiortes tiene importancia, así por cjcmplo,

cn cl supuesto c1c quc i'edro, con justo título y buena fc, ctlt-t cl plazo
¡-roscsorio clc trcs arños pretenclc acogrcrsc a la prescripci(ln aclcluisitiva
de
propicclacl pucclc aclicionar estc plazo al cle su translercutc t, alcanzar a 1o
que preccptúa cl artículo 950 del Cticlig,o Civil. La acumulación, la suma o
Ilámcsc la unión dc posesioncs ha siclo establecida ..por razoncs prácticas
quc concierncn a ia propicclad y a la circulaciórr cle la riqueza.En cfccto
clla facilita la usucapión, con ias venta¡as que esto suponc para 1a
consoliclaci(tn c'lcl dominio,,131.

95. I,A COPOSESION

95.1. (leneralidadcs
¿-I. Nir-rguno cle los Cóc1i¡1os Civilcs antcriores al vigente llcgaron a
rc¡1ular la coposcsión, sienclo así, e)s una de las innovacioncs del
actual Código, v se halla reg,ulada en cl artículo 899, cuya hipótcsis
lc¡r,al cs como si¡rue: .<Iixiste coposesión cuanclo clos o más personas
posccn un mismo bien conjuntamente». I11 mismo numeral, en
su sc¡1unc1a parte, expresa: "Cada posccdor pucde ejerccr sobrc el
bicn actos posesorios con tal quc no signifiquen la exclusiórr de los

I3l .\ til.ts-Scrt rtulr¡r,ri l)¡ztrL', N.lax, fregi'sls tlel Cótligo Cit¡il paruttttL'¡ - Los tlcretJtos rt:ttlcs,
Stuclium, t-inra, 1991, p 101 .

186
 I,A POSI'S]ÓN

clcmás,,. Ilste artjculo scgún la Poncncia del Proyccto está inspiradcr

crr cl C(rcligo alemán (artículo 866).

b La nornra transcrita autoriza quc, sobre un mismo bicn pueclen existir

clos o más poscedorcs, y cuando alucle a r,...dos o más personas...))
implica cluc la coposesión puccle scr ejcrcicla no solo por las pcrsonas
naturalcs sino también por las personas jurídicas.
C. La coposcsión pucde ser de hccho o dc clerecho, <.existirá como
Ireclro, cuando varias personas poseen a1a vcz o sca er1 común urr¿r
cosa o un derccho o sca la ticnen conjuntamente bajo su pocler y
cjercen un scñorío no exclusivo (ej., dos quc habitan como incluilinos
crl una misma casa) \, habrá coposesirin sobre dcrecho, cuanclo hay
una cotitulariclacl cle varias pcrsonas cn Ia posesión, ej., la coposcsión
civilísima clc biencs hcreclitarios»132. [-a cita aclara clc mancra ciic{áctica
r:uáncio la poscsiórr cs cxclusiva (cn poclcr c1c una sola persona) v
cuándo es conjunta (clos o más pcrsonas cjcrccn un podcr dc hccho
rro cxclusivo).

d. Iln Ia fórrnula la nt¡rma (artículo 899), sc cxprcsa cluc "cacla

c1e
posccclor pucde ejcrccr sobre cl bien, actos posesorios, con tal
cluc no signifiqucn la cxclusión cic los clcmás,,; acluí aclvertimos la
clcr-rcrnrinacla ((p()ssrrssi(t solifutttt", (lue sc traclucc. como la soliclariclad
cic los actos post:sorios cntre clos o más pcrsonas, sobre un mismo bicn,
pcro que tcrrgan una situación jtrríciictr homogérrea (sobrc cl bicr-r), o
c()mo se rlice, quc existan los mismos rangos o g,rados poscsorirrs,
o. Et'., habrá esta situación, cuanclo hav cuatr() arrenclatarios, como
pose.cclorcs inmediatos o directos, estos poseeclores tiencn cl mismcr
rango o grado poscsoricl; pcro puede prescntarsc el llamado concurso
¡rt.rst:sorio, o sea, clrando cxiste un poseedor mecliato y otro inmediato,
cn tal situación, no cabc Ia coposesión porque hav clifcrcntcs ran¡;os
o [r)rados, uno L-s posccdor mediato y cl oLrcl inmcdiatc¡, rcsulta un
irnposiblc juríclico calificar, en L.se caso, 1a coposesión.
Convieni: cxplicar, que sobre un mismo bien pueden existir clos o
más posesiones exclusivas de distinto grado, o «sc obticne. por el
¡1rado dc dcrecl-ro que cxtcrir-¡rizala poscsión -a3rcga- qllc sobre
un mismo objcto no pueden existir dos o más posesiones cxclusivas

t32 r\r.r,v .\»rto, N4anucl, oh. crl., p.75

187
t-- Nlll{lO (IONZAI-IIZ I-iNAI{IIS

clcl mismo graclo, por ej., clucño, usuftLrctuario o arrcnclatario, pucs

sc cxcluirí¿ln mutuamcntc -y concluyc- que la coposcsión es (. )
cl fcnrimcno seg,ún el cual el poder cle hccho c1e cada posecdor vienc
limitado por el poder clc hccho cic los dcmás coposeedorcs: sc trata
clc un estac'lo c{e hccho corrcspondicnte o correlativo a la comunidacl
clc un derccho. Cabc hablar cle coposcsión simple orclinaria, en la que
cxistc un poder limitaclo c indepcndicntc quc se cjcrco cn funcirin
clc Ia comuniclacl prlr cuotas y otra correspondicntc a la comuniclacl
cl1 mano común, como sería la de los cohcrcclcros sobre los biencs
r'lc la hi:rcncia inclivisa. Iln clla e1 podcr c'lc hccho [o tiencn toclos
conjuntamcntc, mientras cn la orc{inaria esc poclcr cic hccho cstá
limitaclo a la comuniclad por cuotas,,133.
Sabcmos quc Ia poscsión cs básicamentc cl poclcr clc hccho (fáctico)
con consccucncias juríclicas, quc sc cicrcc en un bicn clctcrminaclo;
pcro cn la coposesión cada uno de los c--oposccclores ejcrcc csc poclcr
c1c mancra conjunta, cs c-lccir, como uniclad poscsoria; si estt¡ cs así,
tambión cac'la coposccdor ejcrce actos posesorios cuiclanclo quc: c'llo nrt
implic¡uc l¿¡ cxclusiór-r cic los clcmás cop-roseec-lores. Pcro csta afirr-nación
lros llcva a la pregunta, ¿r:n la copropieclacl hav coposcsi(rn? No es
c<¡rrccto pcnsar que cxiste' coposcsión cn la copropiedacl, porquc cn
csta última cada c--ol¡ropictario ejercc o ticnc clerccho a participar cle
la poscsi(rrr v la propicclacl cn cuotas iclealcs, porqlle cstá clominaclc-r
por el clcrccho subjetivo, quc subsumc a la poscsión; cn cambio, en la
coposi:sión se ejerrcc la poscsión con soliclariclacl, en uniciacl sobrc el
toclo clcl bicn, y no hay scñorío cxclusivo, matcrial ni idcal.

96, TJORMAS DIl I,A COPOSESION

[,a cxplicación preccclcntc r-tos llcva a cstableccr que la coposesión
rc(ronocc c'los variables, que van a gencrar 1a pluraliclad de las formas dc
coposcsión; advirtamos:
LA PRlMl llA, cs la coposcsión «si¡¡plc". Sc producc cuanclo cacla
coposccclor cjcrcc un poclcr dc mancra irrclepenclientc sobrc el bien, pcro
no ilimitacio, toda vez que el otro coposeeclor también participa o comparte
clc Ia coposesión, '(1. gr., cn la propicdad horizontal, los dueños, utilizando

133 (l.V,rr.urt'.rs.rl)r,zrr,citadoporAnt,r:tS<:u«rt¡nnl'.,N'Iax,oll.cll.,p. 105.

It38
I

I,A POSIISION

krs bicnc.s quc pcrtcnL-ccn a todos (cscaleras, 1-ratios, asccnsor, ctc),

comparten la poscsión sobre los mismos. Pero cabc aclarar, quc csta clasc
clc coposcsión, quc linc1a con la copr<tpieclac.l, no intcrcsa a nncstrur cstudio,
sino la cluc a continuación vcrcmos.
LA SI-CUNI),A, cs Ia quc sc denomina
"coposcsiól-l cn mano común,,
cr-rla quc ninguno c1c los coposccdorcs ostcnta cl poclcr o señorío del bit..n
cle manera inclcpcnclientc, sino, como saL-rcmos, 1o p<lseen toclos cn comirr-r
o t:n c,-onjunto, como cstablcce la norma clcl artículo 899 clcl Cócli¡,,o Civil.

97. CARACI'r1RÍSTlClS (COpOSF]STÓN)

lur l¿l dor:trina y la lcy sc prcscnta la coposesi(rn con"lo una figura típica
c'lc los clcrechos rcales, y fácilmente podemos extracr sus caractcrísticas
si¡iu icrr tcs:

A. Pl.Ul<ALlDAl) DL SLllL;'|OS POSIrlr/rOItIrS. Debcn cxistir clos o más

porsonas poseccloras, sean naturales o juríclicas, poscycnclo cac{a una
c1e mancra conjunta v materi¿rl toclo cl bicn, 1o qui: impide confusiones
con la copropicclacl.
ll. U¡//I)^1) DI:.1- OBll,lO. L.os cttpgsccdores dcbcr-r cjerccr poscsiót1
cfectiva como cl poc-ler clc hecho sobrc ,,un mismo bicn,,, o como un
toclo.
(-. PAt< ltoPACIÓ,V (-O¡J/LIN'tA Y I tOMOCI ¡JL,4 r¡J É1. 1rO1)Ij/t t'Os¡]SOR1(].
Cada posocclor pucde cjecutar actos poscsorios, con la única IimiLación
c1c qu c csc ejcrcicio no sig,nifique la cxclusión dc los dcmás coposecdores;

porque además, csta fig,ura poscsoria, no pcrmite cl fraccionamiento

iclcarl (cuoLas) ni matcrial.

e8. cARAC'r'HRES JURÍDTCOS Dts rA pOSESTÓN

Con la aclaración c1c no confunclir con las características fijadas líncas

arriba (coposcsión), pasemos a establecer los cnt"nt:tcres jurídicos cle Ia
poscsión; tcnemos:
11. /-,1 l,r)s¡.slr),v r:"s r.r coNT-rN/r)o I)t La utllización cconómica
L/N r)r:Rf:crlo.
clc la poscsión se tang,ibiliza, scg,ún la naturalcza clivcrsa clc las
cosas, en cl «/tll)r, <,fruin, «cotlsltttrcre>,. Notamos rápidamentc que
csta caractcrir,ación dc la poscsión se basa en que ósta cs la exprcsi(rn
o rn¿lnifcstación cconómica cle la propicdad (cuarrclo sc clicc r¡uc la

189
t--
I

NIiltIO GONZAI-I1Z LINAI{I'.S

poscsión es cl objcto o c()ntcniclo clc un clerecho, no cs sino clc la

propicdad). lls insosteniblc tener el cjercicio cle la propieclacl sin su
contcniclo objetivado cn el uso y cl gocc clcl bien; que a fin c1e cucntas
sig,ni ficar n poscsión.

B. i,,1 1,1;5¡-stiix l'.s Lr1 CgNl)it-i()N l)/ i.,\z\t-1A.1/l-N/O i)l L/N DI.l<tctto.l-a posesiÓn,
tambión col'lstituyc la condición para la crcación o <(nacimicntcl dc
un clcrccho.y quc dcbe manifestarse en la posesión, toda vez que ésta
cs imprcscindiblc para el surgimicnto dc la rcalizaciÓn del obieto
cic la propit:clacl,,13n. l,a poscsión cs la condición dcl nacimionto c-lel
clcrcr:ho c1e propicclac'l, por cl transcurso clel tiempo (usucapión). l.a
aclquisir:iórr orig,inariar dc la propicclacl tienc su ¡1énesis en la poscsión;
cn tal caso, la propicdacl no cxiste sin la poscsión. La posesión
(tolrLlucc, casi siemprc, a la propicclacl. I'ambién este carácter Io
pitclcmos ampliar colr ci argumento clc quc la posesión cs un hccl-ro
quc da nacimiento a un dcreclto efectivo, la propieclad.
/-,\ i,()-s1 sir)N ¡ s r /. r,¿.iNI).4,!ltNlr) i)l L/N I)i /t1ci t(). Sabcn-ros quc la ptlscsión
jurídicamentr: procluce efectos, aún la nlera posesión (i rrs ¡to-ssr.ssiorli -s),
rc¡lulacla por la lcv cctmr¡ instituciórr autónoma, crea rlcrecltos P¿lra
la protccción juríclica clcl titular, <(csta plotccci(lr nos muestra quc
la poscsirin cs un dcrechtt inclcpenciit'ntc; cs el funclamcnto tlc tlll
clcrccho, cs un clcrccho autónomo. Se otorga ampiia protccción a cstc
i rrs () sca, al clcrccho clel poseetlor dc valerse dc su nrisma
¡ro.s-srr.sslo,¡ls,
poscsión hasta que sc cncucntla con alguien quc le quite clicl-ra
pr;scsi(rn, porque ticne dcrccho a la posesión (ius ¡tossiderrrli). Pero
r:sa privacicin cle la posesión dcbcrá scr r"Io por vías dc hccho, sino
mcciiantc acción iudicial,,l3s. Iil fundamcnto para quc toclo poseedor
tcn¡1a clcrecho a las pretensioncs intcrdictales v posesorias (artículo
921 clcl Cóclig,o Civil) radica cn qtre nadie pucdc haccrsc justicia
por mano propia, csta corrcsponcle a la prchistoria del clerecho. El
autor, on la cita, confundo la indcpendencia con la autonomía, nos
qucclamos con esta última, porquc ninguna institución jurídica
dcntro c{cl munclo clel Dcrccho, pueclc valcrsc por sí misma, o scr
inclcpcnclientc de las clcmás clasificacioncs jurídicas, sino opera o
funcic.rna cn amplia intcracción sistémica (suprn84).

134 lrr:ruxc, Ii. V., oh, cí\., p.202.

135 (i,ts.t.rxt,n,r, Jor¿o Ii., oll. ci 1,, p. 100.

190
 I,A POST]SION

TITULO II
LAS PRESUNCIONES

99. LAS PRESUNCIONES T]N LOS DERHCHOS REALES

100. CONSTT)IIII.ACIONIiS PIiIVIAS. Ill código Civil, bajo cl rubro de

((pfcsunc-iones leg,alcs» cn la Sccción'i'crcera del Libro V, se ocupa de las
prcsuncioncs que favctrccen al poscedor. Prcsunción, en un concepto
¡,,t:nc.ral, es cl juicio lóg,ico, por cl
que se aplica la arg,umentación de vínculos
de causaliclacl de acot-rtecimientos naturales y humanos que muestran la
cxistcncia o modo c1e ser dc estos, haciéndolos conocidos, a hcchos quc no
son cor-locidos.

Iin el I)igesto sc exprcsaba: "I{av lugar a la prcsunción, cuando la

vcrclacl no pucde investig,arsc de otro moclo (Prexurlioni loctts esl qtLunr
ocritns nlio uutrlo inuestigntttri ruttt potesf). l,a presunción es por tanto un
apoyo probatorio, nucstro sistcma procesal civil a1 regula como sucedánea
c1c ios medios probatorios, considerándola un auxilio para la finalidad de
ostos; pcro cn situacioncs cn LluL'ulr proceso se resuelva en base únicamcnte
a una prcsunción (sin asistcncia clc mcclios probatorios) la prcsunción
suplc a Ios mc.clios prol-ratorios, c1c ahí que clebc scr vista, tambión como un
mcclio probatorio (inclirccto), ¡rues solo así podrá hacer las veces c1e los
mcdios probatorios (clircctos).

[,a presunci(ln cn scntido cstricto, cs juzg,ar o conjcturar una cosa por

tcncr inclicios o señalc-.s para ello. Las presuncioncs cn favor del poseedor,
sc han lc¡r;islado con normas expresas (presuncioncs legales), y conviene
clistirrlJuirlas cn absolutas y relativas, como más adclante vcremos.

Ilxiste una vinculación muy estrecha entrc el posecclor dc un bien cn

calidacl clc titular y las presuncionesl36, porque ellas facilitan el intercambio
clc los bicncs. Al poseedor no solo sc le reputa dueño, sino quc es de buena

136 [,as pxrsuncir:nes las her-rros conceptuado cotno el clcueuto norlllativo de los
clcrcihos reales y dcl cicrecl-ro cr-r g,cneral. Iin el Código Civil las podclr-ros advertir etr
casi todos sr-rs Libros dc mancra directa o r-rdirccta. lln el Digesto se decía «prcstttrtiona
locrr-s ¿sl tcrilus nlio tnotlo int¡cstigttlortnon pofcsl" (l,ibro XXXll, titl-cy 75) -hav lugar
a la prosurrción, cuando la verdad no pr,rcde investigarse de otro r-rlodo-. I-as
prcsuncioncs lc¡1ales cn los derechos reales no se agotan en las clue tenetlros
desarrollaclas, pucs en cl l-ibro V dcl Códig,o Civil tcnemos toclavía las siguientes:

191
 NI|RIO GONZAI-EZ LINARI:S

fcr v por tanto, cl cjercicio de la posesión, quc pucdc scr sobre

1c1,,ítimo;
mucblcs o inmucbles v a la c¡ue contribuyen las presunciones, tienc g,ran
lluiclcz social y ercon(rmica.

Pcro la prcsunción no solo sc orienta al concepto dc propictario, sino

tambión ai de titular clel derecho posesorio (por ejemplo, arrcnclatario,
supcrficiario, usufructuario, etc.). La exteriorización objctiva de la posesión
hacc presumir clc inmediato y de manera directa que el poseedor es
propictario; ahora bicn, si se acreclita que no es ducño, qucdará cncrvada
csa presunción (de propictario), situación que tampoco lc nic¿,,a la calidacl
c1c. posecclor le¡1ílimo ), dc buena fe, es decir, las otras prcsunciones siguer-r

funciol-rancfur.

La prcsunción dcl poseedor como propictario puccle ser objcto dc

probanza dc mancra dirccta, o cn su caso, qucdarsc como presunción, o
c-omo dicc Albalaclejo, "poseyendo como titular dc un derecho, con mi
poscsi(rn basta para que se prcsuma, hasta se prueba en contrario, quc el
derccho es rcalmentc mío,,.

IOI. CI,ASES DH PRESUNCIONES LEGALES

Las prcsuncioncs lcgales se clasifican en absolutas v rclativas:

A. ITRIISU¡JCIO¡JI_'S ABSOLU',I'AS («IURISLl' DE IllRE").- Son aquellas

quc aclmitcn prueba cn conhario, porque su valoración va se
11o
cncuentra cn la lcy. Son también llamadas prcsunciones de clerecho
o dc plcno derccho, sin admitir prueba alguna que las contradiga.
Las prcsunciones absolutas consideran cleterminada situación como
verdaclera a partir del texto normativo, c1c ahí que generan en el Juez
convicción probatoria absoluta en un caso concreto, sobre todo pttr
no admitir prueba en contrario (su valor es indiscutible o absoluto).

.las cuotas cle los copropietarios sc prcsunlcn igualcs, salvo ptucba cu cotrtrario"
(artículo 970); "cl pacto dc indivisión que no consigne plazo sc presumc que es por cuatro
atios" (artículo 993); "las parcdes, cercos o zanjas situados cntre dos pledios se presunlen
conr.lncs, uricntras no se pruebe lo contrario" (artículo 99-l); "las sctvidunrbrc son
pclpetuas, salvo disposición o pacto cn coutrano, (artículo 103f; "se cntieude errtregado
jurídicanrcntc el bit'n al poscedor cuando queda cn poder clel deudor" (artíctrlo 1059); "la
hipotcca sc cxticrrdc a todas las partes itrtcg,rantes dcl bicn hipotccado (....) salvo pacto
clistilrto" (altículo 1101); i', «sc prcslure que la pérdicla o cl clcterioro del bicn cn ¡roscsiótr
clcl dcudor cs por culpa sur,,¿, s¿lv6 prucba ell contrario" (artículo 1139).

192
 LA POSESIÓN

IJ. I')RI;SU¡úCIO¡üIS RI]L¿7'tVAS («IURISTAN1'UM»).-'l'ambién denominadas

simples, son aquellas que puedcn ser destruidas por alguna prueba
quc se les oponga. 'l'ienen eficacia salvo prucba cn contrario. Ils clecir,
cstas presunciones otorgan valor relativo a determinadas situaciones,
mientras no se pruebe lo contrario.

I02. PRI]SUNCIONES A F'AVOR DI]I, POSI]EDOR

Iintrc Ias principales, y de mayor uso práctico, tcnemos las siguientcs:

1,1t/jSU¡/C1Ó¡JD¡. I,ROPIEDAI). Ill artículo 912 clel Código Civil,
cstablcce: ,,El posccdor cs reputado propietario, micntras no se
prucbe 1o contrario. Irsta presunción no puccle oponcrla el poseedor
inmedialo al posecdor mc-,diato. 'l'ampoco se la puedc oponer al
propictario con dcrecho inscritor. La rnLio del precepto cs clara, dice
It4aisch Von Ilumbolcltl3T, en su Exposición de Motivos del Libro de
clerechos rcalcs dcl Códig,o Civil (1984), qr" "al poseeclor inmediato
no sc le puede presumir propieclad, puesto que solo posce cl bien
porquc cl propietario le otor¡1ó csc clerccho".
i-a prcsunciór-r en comcnto admiLe prueba en contrario (hLris tnrtttLttt),
cs clccir, si el mcclio probatorio acreclita el título posesorio, o quc cl
poscedor no es propietario, habrá desaparecido esa prcsunción,
qucclando clefinida la sifuación jurídica del poseeclor. Si ocurre lo
contrario, cs clccir, si no sc ha clesvirtuado esa presunción, el poseedor
se¡,,uirá sicndo consiclerado como propietario, lo quc tampoco sigrifica
quc al no habcrsc desvirtuaclo la presunción que le favorecc, se
convierta el posecdor cle pleno derecho cn propietario. No olvidemos
quc ninguna prcsullción constituye modo alguno de adquirir la
propicclacl.
[.a prcsunción que nos ocupa relaciona directamente la posesión y la
propicdad, porquc ia posesión es la cxtcriorización de la propicdad,
y porquc c1c manera general el hecho de la posesión es conforme a
clert-.cho, t),8r., quien conduce un automóvil se presume que es
propietario, o quien posec una casa igualmente, clesde lucgo estamos
frcntc a una presunción relaLiva o úñs lnnÍunt. Esta prcsunción ticne

137 N.,l.rrscrr VcrN I f inrrol¡r'r', [-ucrecia, Dc los Llcrcclrcs rculcs, en Prot¡ccto pttrt cl Libro Cutrrto
l,:l r-'riligo Ciuil t¡ LxposLt:ión Lle ntottoos, l)esarrollo, Lirna, 1982.

193
 NI],R]O GONZ ÁI,LZ I,INAI{I]S

opcrancia cn la prctcnsión reivindicatoria, en la cual el demanclantc

o propietario deberá demostrar quc é1, es cl sujeto legitimaclo
activamente v titular clel clerecho subjetivo (la propiedac{), de csta
mancra dostruirá clicha presunción. Si la presunción no es encrvacia
con fchac--iencia, el demandaclo seguirá mantcnienclo la poscsión. Iln
cuanto a ios bicncs mucbles «la posesión vale el título, cl, cn otros
tórminos, la posesión en¡lendra instantáneamentc y por ella misma,
cn favor del poseedor de una cosa mueble, una prcsunción c1c
propiccla cl"138.

1l l,RtsLl¡/c1Ó¡J I)E I'OSLSIÓ¡I DÉ. /,O.S .4CC¿,SOltlOS. El bien prirrcipal

ticr-rc cxistcncia fÍsica propia, y autonomía cn su rcg,ulación jurídica;
t:n cambio, el bierr accesorio cs el clue ticnc íntima relación con cl
prirrcipal, clel cual clepende su existencia; es clecir, lo accr.sorio debe
cstar lig,aclo al propósito económico c-lcl bicn principal, dc lo r:ontrario,
su c:xistcr-lcia no tenclría sig¡ificación o simplcmentc no scría Lricn
acc:csorio. Iisa vinculación de unirlacl poscsoria dcl bicn principal con
e[ acccsoricr sc rig,c jurídicamcnte por la prcsunci(rn c]cl rubro, quc sc
halla lt-.gislacla cn c1 artículo 913 clcl Cócii¡,,o Civil, que a Ia lctra clicc:
"l,a poscsión c1c un bien hace prcsumir la posesión de sus accesorios.
La ¡rosesión dc un inmueblc hace presurnir la c{c los biencs muebles
qLI(, sc hallt'rr t'rr ó1,'.

l,a norma lrarnscrita, en su primera parte, cont'iene una clara prcsunción

ittris tttttlttt,r, por cuanto la posesiór-r cle un bien hacc prcsumir la de
sus acccsorios (artículo 888 Códig,o Civil), integrantcs (artículo 8il7

r38 t\uuiv v Il,ru, olr. cil., p.223. La prcsut-tciót¡ utts tLttttttnt, cxig,e scr probacla f ()r rlrri('n
lc nicga este dcrccho al posecclor. Los juristas citados ader¡ás dicen "cluc la poscsión
clc las cosas corporales en¡1cndra, a favor dcl posecdor', la prcsurrciórr li:gal cle la
cxistcncia, c.n su persona dcl derecho de propicdad v aluclcr-l al aforismo itt prrrr crrttsLr
ntt'lior ¿sl cottlttto possiLil:ntis (quc crr igualdad de condicioncs se prefierc al posccdor),
v osta cs una consecLlelrcia c{e la presurrciórr de la propicdad quc Inilita a favor del
¡rosccdor"..,\rias Schreiber', cxplica, c¡ue la prcsunciól-r dc dominio establecida por cl
.rrtícu Io bajo conrcnto (artíctrlo 912 cJel Códig,o Civil) beneficia ú r.rica 1, cxclusiva nrcnte
a cluicncs posccrl cn r¡ombre propio.lllla se cnr:ucntra pues al nrargen cle la poscsiór'r
nrccliata e inr¡rccliata. Y, cit-anclo a Martín Wolff, prosiguc, clue no se estableco
prcsur-r<:ion al¡1r-rr-ra a favor de los c¡rrc poseen cn cjert:icio clc un c'lcrccho c]e crédlto
conro arrr:nclatario, cor-nodatario, socio, o r-ur clerccho de seriorío sobrc un pairinronio
scparaclo (r.nariclo, pac-lrc, albacca), ob. ciL., t. lV, p. 135. Cfi'.1'r.,txtot. 1, I{tlr,ru, soñalar.r
clLlc corrcsporrclc aclarar
"que lo contrario a esta presur-rciórr es que, al propict¿lrio no
st-. lc rcputa posceclor, el1 (ronsecucllcia dcbc probarlo", ob. ctl., p. )BL).

194
 I,A POSIISION

Ccicligo Civil), c
inclusive frutos (artículo 890 Códig,o Civil) v
productos (artículo tl94 del Cóclig,o Civil). A estos dos últimos
también sc les considcran accesorios del bierr principal. Esta
prcsunción sc halla sustentada en el principio: Io acccsorio siguc la
srrcrtc dcl princip al (ncccsoritntt se quifitr princrpnle).
C. /)Rl,suA/c/ÓN 1)1, l1^Ll.A¡'/ r-¡J
1,^ POSLS/Ó¡J DI- LOS MllI',ltl.F,S QU/. .S1r

/.OS 14,/ML1Ell/,1-.S. Normacla cn la segunda partc clcl artículo 913 dcl

Cócli¡io Civil, quc a la lctra dice: "l.a posesión clc un inmucblc hac-c
prcsumir la de los bienes muebles que se hallen en ói". Part:cit-'ra
implicar-rtc con la primera parte dcl clispositivct acotado (l-a poscsión
ck: un bien hacc prcsumir la poscsión de sus accesorios), totla vez que
tanto bienes acccsorios como integ,rantcs son mueblcs; pero el scrrtido
cle Ia norma es más amplio en cuanto reficre a la posesión cle un bien
inmucblc (principal) extcnsiva a los bicnes mucbles (no necesariamcnte
acccsorios) quc en él se cncucntrel-t, salvo prueLra en contrario.
I) 1,lt/r.§L/NC1ÓA/ Dl" lJUI.N^ l]1.. Para nosotros csta prcsur-lción ticne
cspccial rclcvancia jurídica. Se halla nc¡rmada por la primcra partc
clcl artículo 914 c{ci Cóciigo Cir.il, que c-licc: ,,Se presumc la buena fe
clcl posccclor, salvo prucba en contrario. La prcsunción a la que se
rerficrc este artículo no favorecc al poseeclor dcl bien inscrito a nombre
clc otra persona>>. Dijimos especial relcvancia, porquc la buena fe stt
prcsumc sicmpre, \' porquc vivc t'n ci espíritu dc noblcza dc los
hombrcs, como sostón dc lo moral y lo ético dc t'odos sus actos y
hcchos. lin la cloctrina española la pcrcepción cle la buena fc "cstá
basacla, en quc cl comportamicnto, en principio, ha de entenclcrsc
ateniclo a los critcrios cle honcstidacl y probidacl. lln materia post:soria,
adcmás, L-s un modo c1c favorecer las situaciones estableciclas y dc
obviar las ciificultacles que cn muchos casos ofrccería la exigcncia dc
una prueba directa v posesiva dada la constante rcfcrc'ncia clc la
rcg,u Iación poscsoria a ]a realidad social cs incomprensiblc que acuda
a csta c'n la quc puccle considerarsc como una cxpresión normalrl3e.

139 IIrrrr.!rnt,z (lrt., Anionio, [,Lt yoscsiórt, Civitas, ]\'ladrid, 1980, p. 241. Ilucna fc no cs
sino cstal pelsuaclido de ter-rcr la caliclad de titular del clcrecho real, raz(ru por [a c¡r,re
sc habla que la br-rena [c, sc ir-rtegra por dos cler-rrcntos: a) el elcnrcrrtos positivo, clut:
col-rsistc cn Ia crccncia cicl aclcluircnte de tencr la calidacl c{e titular; b) el elcrtrcnto
ncg,ativcr, cor-rsistcnte cn cl absoluto o totalclescouociurier-rto c-lc los vicios cle titulariclaci
dt:l dcrccl-ro, cs dccir, el clescotrocil'niento de que sc ejerce posesión viciosa.

795
 NIiRIO GONZALI,Z I-INARES

[.a norma antes señalada (914) conticne la presunción ittis tnntrutr,

pues tocla posesión como expresión objctiva dc la propicdad se prcsumc
dc buena fe, máxime que se presumc al poseedor como propictario
clcl bicn sustentado cn un título válido, de lo contrario sería un
poseeclor dc mala fe. No cabe ducla, que Ia buena fe posesoria consistc
cn la convicción que tiene el poseedor de quc tiene legitimidaci
basacla on un título c1c propicclad o en su caso c.n un título poscsoricr
como clerivaci(rn de un derecho subjctivo material (la propicdacl).
1,. DUIIAClÓA/ DELA ltU¡.¡JA Ft. En toclocaso labuenafc tenclrá cluración
mientras las circunstancias permitan al poseedor creer quc posee
Iegítimamcnte, o hasta cuando sea citaclo en juicio (artículo 907 clcl
Cócligo Civil). I-a presunción de bucna fe se manticnc hasta que sc
clcmuc:stra la mala fe c1cl poseedor; empcro, si el poseedor i:jerce
poscsión cn razón dc un justo título, ignorando las causas cle su
anulabiliclacl o nulidacl, se tratará de un posccdor c1e bucna fct
(artículo 906,908 del Códig,o Civii).
La scguncla parte clel artículo 91.1 clcl Código Civil, conticne una
exccpción a la c-lisposición contenicla en su primera parte, en cuanto
sc inspira en la publiciclacl rcgistral. El artícu1o 2012 clel Códi¿io Civil,
r:onticnc los principios cie publicidacl registralv legitimación registral,
sustcntaclos cn la presunción absoluta (itrris eI de úrc) de que tocla
inscripción sc presumc cierta, salvo quc exista un mandato juclicial
que orclcnc su rectificación o invaliclez, mientras tanto dcbe prevaleccr
la Lrucna fe registral, instituida por el artículo 2014 del Código Civil.
[,a buena fc se prcsumc, ia mala fe sc debc probar.
f P/tESUNC/Ó¡J I][ CONTINLIIDAD POSESORIA. LA NOrMA dC1 ArtíCUlO
915 clel Código Civil regula esta presunción, cuyo precepto normativo
cs: "Si cl poseedor actual prucba haber poscído anteriormentc, se
prcsume que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba cn
contrario,,. Iista disposición conticnc una presunción iuris tmthtnt,
que en su aplicación dcbe scr concordada con cl artículo 898 clcl
Cócligo Civil, que regula la adición del plazo posesorio.
La normativa (artículo 915 del Código Civil) sc funda en el carácter
objetivo de la posesión y exige que se trate de una posesión actual,
con claros actos posesorios demostrativos del poder de hccho sobrc
el bien. Si cste posecclor demuestra haber ejecutado antes actos
posesorios cle contcnido económico aunque no acreclitc todo el lapso

196
 LA POSi]SION

clc su posesión, sc presumirá que ejerció posesión en el perioclcr

intcrmcclio, como rcficrc la norma inclicacla. L,a presunción funciona
c:n cuanto el poseedor no necesila asumir Ia carg,a de la prueba para
clcmostrar quc poseyó cn cl periodo intermerclio, pues lc bastará
haber ejerciclo posesión anteriormente. De tal mancra la prcsunción
dcberá prevalecer a falta de prueba, aírn más, la presur-rción está para
sr-rplir la falta clc prucba de la poscsión cn cl pcriodo irrtcrmcdio. A
c:sto sr,. debe que la presunción cn comento, favorezca al posceclor.
La presunción dc continuidad poscsoria, tienc por objcto favorcccr el
transcurso clel tiempo para la usucapión, la ley exige .,una posesión
no intcrrumpicla, por lo cual el posecclor que pretencliera habcr
prescrito la propiedacl debiera probar que ha poseído y sin interru pción
c{urantc. todo el ticmpo requericlo por la ley. T.a prueba ri¡lurosa clc
csla contilruiclad absoluta de la posesión scría frccuentcmentc
imposiblt-.. La ley a fin de auxiiiar a los poseedores, crea Llna cspccic
clc prcsul-rcitin clc continuidacl,,1a0. La importancia cle esta presunción
sc ac-lvierte cn la práctica iuríclica, porque dc no habcr sirlo rcgulacla,
sc llc¡1aría a cxigir quc cl posccclclr interesaclo (tt, gr., para usucapir)
tcr-rga toclavía clue acrcclitar la continuiclad cle su poscsión (ttprn 99).

TITULO III
CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN

I 03. CRII'ERIOS CI,ASIFICAI'ORIOS

103.1. Metodología legal

Irl Cóclig,o Civil dc 1852, clasificó la posesión en poscsión civil y,

poscsión natural (ósta clasificación todavía la mant.iene el Código Civil
espariol cn sus artículos a31y a3\.

Irl C(rdi¡,;o Civil dc 1936, pcsc a mostrar dc su artículo 466 una

post-.sión .c1e buena fe" y otra "de mala fc,,, no llegó a establecer nir-rgún
clispositivo quc clasifique la posesión, pero c1e las disposiciones pertinentcs

l'10 r' Illlrlrr, ob. ttt., p. t. III, p.615. La presur.rción de corrtinuiclad poscsoria se
I'r.,rNror.
lundamcnta err t:l apotegr¡'¡a "frob¡Lio extrctnis, tnctTirt prtrasuntuntltr» (probacla 1a
¡rclscsi<in c{o los r:xtrcmos, sc presunlc la c'le[ tienrpo ir-rternreclio), se trata, como va sc
cli¡o, clc urra prcsunción lurl-s lttttttLttt, inrplica que clebe sel probada.

197
 NTIRIO GONZAI.ITZ LINAITES

y clispcrsas, sc aclvicrtcn las posesiones merliata e inmecliata (artículo 825),

continua e interrumpida (artícu1oB75), prescriptoria de inmucbles (artículo
871) y prescriptoria de muebles (artículo 893).

Iil Círcligo Civil peruano de 1984, clasifica la posesión en el'Iítulo I,

Capítulo 'l'ercero, Sección'l'crcera, dcl Libro Y; asi, sc tiencn las posesiones
mediata e inmediata (artículo 905), de buena fe (artículo 906), dc mala fc
(artículos 909 v 9-10), precaria (artículo 971), continua c interrumpida
(artículo 953), nd rtstrcnpionettt para los inmuebles y muebles (artículo 950)
v nd inlerdicln (artículo 921).

Irn Ia Ie¡,,islación civil comparada tenemos el Código Civil argcntino,

cn cl 'l'ítulo Il del Libro Ill, clasifica la poscsión en: poscsión leg,ítima e
ilc¡1ítima (artículo 2355), poscsión de buena fe y mala fe (artículo 2356),
poscsión viciosa (artículo 2454). Luego podemos señalar el Código Civil
cspañol quc clasifica la poscsión en: poscsión natural y posesión civil
(artículo 430), posesión de buena fe y posesión de mala fe (artículo 433), la
poscsión civilísima (artÍculo 440). Finalmcnte mcncionamos al Cócligo
Civil mcxicano, cn cuanto regula la poscsión c1e buena [e t. c1e mala fc
(artículo tt06). Comparativametrtc, nuestro Códi¡,,ct Civil, pr()Lrorci()na un
mcjor mótodo clasificatorio clc la poscsión.

I04. NUHSI'RO CRI'IERIO DE CI,ASIFICACIÓN DIl,I,A POSESIÓN

La doctrinr'n' y la legislación
alcanzan implícita o cxprcsamcnte
cicrtas clasificaciones de la poscsión; por lcl que, nuestro propósito se
oricnta a sistcmatiz,arlas con cl objetivo de servir a la c{icláctica v a la
práctica dcl clcrecho; así, clasificamos 1a posesión según diversos critcrios:

I05. POSESIÓN LEGÍTIMA Y POSESIÓN ILtsGÍ'[IMA

A. 1)OSES/Ó¡/1 ,Í:Gi'ltMA. En el CódigoCivil peruano, no cxistcn clcfinicioncs

(legales) dc las dilerentes clases de poscsión - y si existen de algunas
es porque tibiamente se las insinúa -, así por ejemplo, la posesión
lcgítima o la ilegítima no son definidas por la ley. Iin cambio, el

141 Vóase Gatti, 1i.., ul.l Llcreclto re¡l an ltrs t'l,tsificttcionts Llc los dcret'hos strb¡aLit,os», e-n L'.1
tlt t','¡lto ti'ttl. ,'lt't¡t,'nlat fttt.Lt untt liort,r ¿,'nir,rl. r''trttyt'isiott, Ahclcdo-l'cn'ot, lltrc¡ros
Aircs, 1998, pp.7-20.

19u
 T,A POSI]SION

Provecto sobre los dercchos realcs c1e Maisch Von IJumbolclt, alcanzÓ
una definición cle esta clase de posesión, señalando: «La posesión es
Iegítima cuanclo resulta de un derecho real, constituiclo c1e acuerdo a
las clisposiciotrcs cle este Código,, (artículo 76).
La carcncia una dcfinición lcgal dc la poscsión lcgítima (de mane ra
c1e

tí_.cnica c intcligible), crea en la práctica cicrta implicancia con la

poscsiót-t dc buena fc. Para nosotros la clase de posesión quc nos
ocupa sc funda cn la titularidad válida del clerecl-ro subjetivo real que
se ejc.rcc sobrc un bien, es decir, corresponde a quien tiene el clerecho
a la posesiírn (ius ¡rrrssilendi), por haber adquirido su derccho mediante
título ern [orma v de acuerdo a ley, o. gr., e7propietario, el arrcndatario,
c,l usufructuario, cl acreedor mobiliario, ctc., son poscedores que
gozan c1c legitimidad, porque ,,1a pt.rscsiÓn legítima emana de un
título, dcriva de un dercci-ro real, de un negocio juríciic<l, que cleberá
scr vá1ido,,142.
La poscsión lcgítima se halla vinculacla con cl título c1e la poscsión O
cl de propieclad, que cl poseedor debe ostentar para ser considerado
posccdor leg,ítimo, El concepto «título», provicne del latín ,rtituhts",
se cnticnclc c()mo ci documento jurídico por cl cual se otorga un
clcrt-'cho o se cstablcce una obligación'

Iisto cs, se trata del negocio jurídico que le da nacimiento al derecho.

si no cxiste un título válic1o,la posesión es ilegítima. Por consiguiente,
la legitimiclad cn la poscsión cstá íntimamente lig,ada a la caliclad dcl
título, que debe ser válido como para que la transmisiÓn del derecho
sea c-on toclos los cfectos jurídicos. Si cl título adoicce c1e nulidad o de
anu labrlidad, como prescribe nuestro Código Civil (artículo 21 9, 220

'l42 (-.r.sr',trl».r, Jorge Ir., ob. cit., p.122. Ctt'. N'lt¡t.ts,rnto, Albe-rto, ,,para la rclaciór.r real de
carácter establcila buerra o l-uala fe es reqr.rerida al tien-rpo cle establecerse la relaciórr;
c¡ cambro, cn cacla hecho de la percepción de los frutos debe existir la buena fe". ]il
¡-ris¡ro autor argentir-ro, dice, .sin embargo, en urlo v otro caso, para que la posesiÓn
/.trs rtlLtt:tottcs rc¡lcs,
sca legítinta c1e[-,c ser adquirida del vcrc]aclcro propietario", Dc
lrclit. Ünivcrsidacl, Buenos Aires, p.56. Véase, aclenrás, \,Vt¡t-t'l','l'rttl¡Llo dc tlcrc¡\rc ciuí\,
t. III, traci. cle Illas Pórcz, Bosch, Barcelona, 1936, p.117, según estc autor no puede
¡ablarse de buena rl de nrala fe sino en el caso que cl post'cc1or uo hal'a ter-rido
objciivanrcr-rte urr derccho ar la posesiór-r; el titular de1 dcrecho poscsorio no obra lri
c1,:'[,ue,ra lri clc mala [c; pues la buena fe es sicr-npre error. I]ara un cstudlo amplio de
Ia but.'¡a ), nrala fi:, cotrsúltese PUIG BItU'IAU, Josó, oll. clf., pp. 72-78; Dr' Los N'lclzos,
Luis, ll1 priciltiotlr:lubucntr.[c, enoh. cif., pp.229.

199
 NERIO GONZAi.IiZ LINAIiIiS

y ss.), no hay poscsión (por lo menos no la lcgítin-ra). De tal marrcr¿r

quc la posesión para ser legítima se debe cjerccr en r¿lzón clc un títulcr
que no adolezca de nulidad absoluta ni relatjva. Iln cambio, la
posesión es ilcgítirna, cuartclo el poseeclor carccc clc toclo derccho, o
porquc el acto o neg,ocio jurídico que mantiene el posccdor es nulo c
incxistentc. iln cl caso de que la poscsión sea susterrtada en un título
quc aelolece de nuhclacl rclativa (anulabiliclacl por vicios dc Ia
voluntacl), csa nulidad tendrá vi¡Jencia solo desde el día en que exista
una sentencia firme, que dcclarc precisamentc esa invalic{ez clcl título
(artículo 222Código Civil); sienclo así, el poseedor será considerado
como poseeclor legítimo mientras no sea cleclaraclo nulo el título por
sr:nti:rrcia firmc.
Pa)SllS1ÓN 1t.l-.GÍ'l'lML Es ilegítima la poscsión, cuanclo sc poscc. sin
tílulo al¡,,uno o mcdiante un título nulo, o por habersc aclquirido cle
moc{o dcrivado, sin observar los requisitos para la v¿rliclcz clcl ac--to
juríciico pru:vistos en 1a lcy (artículo 1-10 Código Civil), darrclo lug,arr a
un acto nulo de pleno dcrccho (artículo 219,220 ciel Coclig,o Civil).
tlabrá ilcgitimiclad «clr¿.rr-lclo ia posesión se tenga sin título o por un
título nulo o fuere adquirido por un moclo insuficiente para aclquirir
los clercchos rcalcs, o cuanclo se aclquiera clei que rro tenÍa tlerecho a
posecr la cosa o no tcnía para trasmitirla,,l{3. Se establecc taml-rrén clue
"la posesión ilegítima es Ia que carece de título; es la poscsión que se
adquierc de quien no tenía derecho a posccr el bicn, o quo carccía dcl
dcrccho para transmitirlo, por ejemplo, cl usurpador no cs un
posccdor legÍtimo, porque adquirió la poscsicin mcdiante un clelito,
no de un negocio jurídico. Sin cmbargo, el usurpador, es un posecrlor
que puede ganar la cosa por prescripción larga"'4.

t43 L,rt,,ru-r-1, Htictor, ob. cit., t. tt, p. l-13. Cf.. Bonr¡,r, Guillcmro, explica la inrportancia clc
la disl,inción entre posesión legítima e ileg,ítima, expresar-rc-lo clue "la poscsiór-r
legítiura es ac¡uclla aclcluiricla por justo título v cll¡e asegura el derccho dt l poseeclor
contra toda pretensión de un tercero a la posesiór-r dc la cosa. La lev le ascgura que
11o podr¿1 ser p¡iv¿616 de la poscsión por r'ías legítimas; c'lecinros vias legitirrrars,
porquc cr-ralcluit:r poscedor, sca lcgitirtro o ilegítinro puede scr dcspojado dc su
posc.siór.r por vía dc hcclro", op. trl., pp. 17-18. Fla[¡rá, sirr c]uda, pososió» ilegítrnra
cuarrclo cl posccdor carece de títrlo de propicdacl o poscsorio, o de existir sc
encucntran rriciaclos, como rc.sultaclo, no cs tih¡lar del dcrccho }roscsorio, solo tcnclrá
una lnera poscsión (vo poseo pol'que poseo), o un llrs fo-ss('ss¿o,¿¿s, qrrc lro poclrá
rcsistir los tfectos cle la propiedacl.
t11 (i.r:;r',rNr,o,r, Jorg,e F.., tb. ctt., p.12?.

200
 I-A POSESION

Irn oposición a la posesión legítima (nts possidendi), que es cuando

proccc'lc dc un dcrecho real fundado en un título suficiente que conste
cn actos o negocios juríclicos celcbrados y otorgaclos por voluntades
inter pi't¡os r-¡ nnrlis cnttsfi, con validez y eficacia legales se encuentra la
poscsión ile¡1ítima; es clecir, ,,no puecle existir posesión legítima de
mala fc. Sin embargo la mala fe no es más que una especie de la
poscsión ilcg,ítima"1a5. Aclviértase su g,rado de contraposición.
La hipótcsis normativa del artículo 906 del Códig,o Civil, rcgula la
denominada «posesión ilegítima dc buena fsr, expresión que por su
simplc lectura la percibimos contradictoria e implicante, cuando
junta al disvalor (ile¡Jitimidad) con un principio axiológico (buena
fc). Irs clecir, por un scncillo razonamiento entendcmos que no puedc
cxistir poscsión ilcgítima de buena fe, ni legítima de mala fe. Sin
embar¡,,o,la buena fe en elderecho juegaungran papel enla convalidación
cle los crrores que cometen los hombrcs cn cl inmenso mundo del
intercambio cle los bienes, y en este entenclcr la buena fe y 1a seguridad
juríc1ica van cle la mano.
Al rcspecto tenernos ur-ra ejecutoria muy constructiva v clc contenido
clogmático v cdificantc clc la buena fe, que señala: "Lnbtrcnnfe es un
cs[ndo de cspíritu cottststenla erL creer o cstnr conttenciLlo -for crror- que
sc obrn confonrrc n ley, y que jrtrídicnnrcnte se lotntl ett cottsitlernción pnrn
¡trolcger nl ittlerasnLlo cotttrn lns consectrcncins de ln irregulnritlnd tle stt
nclo. l.tt los dcrcclns renle s rige el prtncrpio de quc ln posesiritt ilegítinn es
dc ltrrcrLn fe, cunndo el poseedor cree en ar legilinidnd prtr ignormrcin o crror
da lrct:ln o rle dereclut sobre el uicio qtLe hntnlidn su lítulo, en nplicnción Llel
nrlít:ttlo 906 del Códrgo Cu,il; ett consecs.rcncin, ln btrcnn fe se prestnne en
lnttlo ln nmln fe debe proltnrserla6. Irinalmente, ¿pucde la posesión
ile¡iítima ser de buena fe? I-a rntio de la norma (artículo 906), es que
la ilegitimidad es originada por el transferentc, y la buena fc para
proteg-er y dar se¡luridad al poseedor clcbe prcvalecer sobre aquella.

1,15 Ovtlrrro, l)aniel, Ln pose siórL, Iluenos Aires,7912, p. 156. Irl articulo 2355 del Código
Civil argcntino, definc la posesión legítima e ilegítima en los térmirros siguierrtes:
«[.a poscsirin scrá legitima, cuanclo sea el cjercicio de un derecho real, corrstituido en
con[ornriciad a las clisposiciones de este Códig,o. Ilegítinra, cuando se tenga sir-r tÍtrrlo,
o por u11 título nulo, o fuerc adquirrda por ul1 modo insuficiente para adquirir
clcrcchos rcales, o cuando se adc¡uiera del quc no tenía derecho a poscer la cosa, o no
lo tcr-ría para transnritirla".
1,+6 lurisprtLicntitl Clz,ll, Non-nas l-r:galcs, t. r, Lirna, 2002, p.151.

201
 NI]RIO GONZALIIZ I,INART,S

I06. POSE,SION DE I}UENA FE Y POSESION DE MALA FE

106.1,. I'osesión de buena fe

Irl vocablo ,.fc" proviene del latin "fides,,, y seg,ún el Diccionario dc

La l-eng,ua Iispariola, la buena fc, en derecho, es la «convicción en quc sc
halla una pcrsona dc que hace o posee alguna cosa con dcrccho leg,ítimo".
Iin cambio, su opuesta, quc es la ,,mala fe,,, según el mismo Diccionario,
tambiérr en una acepción jurídica, es la ,,malicia o temericlaci con clue se
hacc una cosa o se posec o dctenta algún bien". De tal suclte que la
convicción ciel poseedor de buena fe debe provenir de un error c1c hccho o
clc su i¡lnorancia clc haber creído tener cl título conformc a ley.

iista crccncia dcl poseedor debe scr cicrta, rcal o absoluta, sin quc
cxista ducla alg,una de l-raber actuado de buena fe. Si existiera por lo menos
inclicios clc sabcr el poseedor o adquirenie que su transferentc no tenía
clcrccho alguno sobre el bien, la buena fc sc clerrumbaría sin atelruante
alg,uno v como rcsultaclo se tendría una posesión cle mala le c ilcgítima.

I-a l¡uena sin clucla, g,cncra convicción en el posecclor clc saber

fc1a7,
clue cl tílulo que ostenta sobrc un bien cleterminaclo cs lcg,ítimo v clue csta
le¡litimiclacl guarcla corrcspondencia con la iclcntidad cle la pcrsona quc le
transmitió la poscsión o cl clerccho subjetivo rcal. Esta crcencia lc da
Ieg,itimidacl a la buena fe sobre la posesión que ejerce el aclquircntc. La
mala [c clcbe provcnir del crror dc hccho o c1e dcrccho, para la invaliclez cr
incficacia clel título. En consecucncia se hablará: a) de la ignorancia, cuando

t17 Para urra información completa cle la buena fe, en matcria c1e clcrechos rcalcs, véasc
I)r, l-os N.lozrrs, I-uis, "É-'l ¡tritrt:ípto tlc ltt btL¿n¡.[c (l,t btLcnn ft: subjctiptr cn los dt:rct'ltos
t'cLrlcs)",llosch, Barcclona, 1965, pp.229-261, scñala cl autor que "en la aplicaciórr dt-
Ia bucna lc cn los dercchos reales, se encueutra, salvo aislado tcstir-lrorrios,
c<tr-rfi¡r,uracla dt-. una nranera más conrpacta couro 1¡ucna fc subjctiva incluso cn
rrrate ria cle poscsi<in ntl tLstrcttpionL:nt (...) cl fundanrento del principio cn sus
aplicacior-rcs a los cft:rechos realc.s cs común, resporrdier-rcio a un funclamcnto moral,
no psicológico (...). De este nrodo la buena fe sut-rjetiva en los derechos reak-'s aparecc
r:r¡r'no cl crror o crccncra en quc sc cllcuentra cl sujcto er1 cuvo beneficio ¿rctúa el
principro dc cluc no lcsiona ningún derccl-ro algur-ro (...)., rbítle ut. Sc pr-redc consultar
[) nz- Prc,izo, Lvis, " E L p rint-.ipro tlc h btLent fc: lLt ntor¡lizttción Lle l¡s r¿lttL:ione.s ( (onó jui rLts » ,
en tt.tndL.ttttrnto.s... ('11., p.45-47, "la buetra fc consistc, crr prinrcr 1ugar, en [a lealtacl err
los tratos r. en la fidclidad a la palabra dada. La buena fe, sirr enrbarg,o, posce una
efir:acia ¡nuch<l más anrplia. Significa qtre los dereclros subjciivos de r-raturalcza
cconrjurica ticncn que ser erjerciiados cle confomric{ac1 con la buena f¡ 1, quc las
ohf ig,airroncs dcben ser también de buena fe cunrplidas", ibíLlant.

202
 I,A POSI'SION

se Ljcsconoco Lle manera absoluta la inexistencia o la invaliclcz clcl título; b)

clcl error cle hccho, cuando se tiene en posesión un bien distinto al que
clebc pgsccrse; V, c) dcl error cle derecho, cuanclo no se observa la forma o
cl moclo cle realizarser un acttr o neg()cio jurídico (título), dc acucrdo a las
cxigcncias de la lev.

sin embar¡,,o cs impcrativa la pregunta, ¿cn qué consistc la bucna fe,

colTlo constructttra clcl dcrccho patrimonial? l,a rcsponclemtls junto a
[)icz-Picazo'*t, cfl cuanto cscribe quc ,,bucna fc, se ha afirmaclo, es aquella
conclucta que revcla la posición moral de una persona rcspecto a una situacitin
juríclica,,. l-a bucna fe, dice el mismo autor, es el arquetipo dc conducta
social, la lcaltad en los tratos, cl procecler honesto, esmeraclo, diligente.
Supono g,uardar ficlelidatl a la palabra dada, no defrauclar la confianza cle
los dcmás, ni abusar cle ella, conducta conforme cabc espcrar dc cuantos
con cii¡lniclad y honraclo propósito intervienen en el tráfico de bicnes como
contratantes o quc partrcipan cn é1, en virtud dc otras relaciones jurídicas.

1, l,/-llMl-4,r1'O.S I)l t.A IILIE.NA lrl. La posesiÓn dc bucna fc cxige la

prcscncia clc clos clcmentos copulativos:

l.l.l,n crcen(:in firurc y ln legitittndnd tlel título. []stc cs el

nltsohLtn de
c.lcmcnto cluc sustcnta la bucna fe, fundada en la convicción o la persuasión
'Ioda csta
firme clt quc ei acto tuvct orig,cn legal, por ende Ieg,ítimo.
convicción clebc cstar ccntrada en el posecclor.
1.2. Ln ignornncin dc ln hrcxistencia tlel tíhtlo o dcl eruttr de lrccln o da
tlerccltc¡ tytc lo in't,nlidn. I-a ignorancia o el error de hecho o de derecho, se
gcrlcran en cl momcnto dc la obtención del título, sit'uación quc debe durar
rnicntras crea el posecdor que su posesión es legítima o hasta cuando es
citaclo ¡uclicialmente, en cstos casos rccién se dará paso a la mala fe y a la
ílcgitimidad en la posesión.

148 lbítlattt, p. 46., con la pn:cisión de sus expresiones el autor español rlice: "[-a buena fc
senticlo que aquí rros importa, un arquetipo de couducta social, la lealtad en
"r,
los ",.' "i cl proiectcr'honesto, esrnerado, dilig,ente. Supone
tratos, fideliclad a la
¡,,uardar
palabra dada, no dcflaudar la corfialrza c-le los denrás, ui abusar de ella, couducirse
io,rfon-,lc cabe espcrar de cuantos con lron¡ado procederr intervienen en el tráfico
jr.rriclico conro t:olttratalrtcs o partícipes en él es virtud dc otras relaciorrcs jurídicas",
'ibíLlcnt.
Sobrc el principio de la buerra fe en arurouía con la seguridad jurídica se
¡.rut:cle consultar ia ohra
t-uuv importante del esparlol I)¡: Los Moztls, Luis, ob clf', p'
1ta

203
t.- NI]RIO GONZAI,EZ I-INARI]S

1.3. Dttrncirin da lnbtrcnn fe tlal poseedor. l.a bucna fc clura mientras Ias
circunstancias permitan al poseeclor creer quc posec legítimamente o, en
toclo caso, hasta que sea citado en juicio, si Ia demanda resulta fundada
(artÍculo 907 dcl Códig,o Civil).
L.a bucna fe durará hasta quc por cualquier medio, el poseedor
aclquicra conocimiento sobre la ilegitimidad de su posesión, conforme
clisponc la norma citacla, y propiamentc hasta que el posecclor sea notificado
con la dcmanda y el auto admisorio en forma válida; si esto es así, Ia buena
fe habrá terminaclo para pasar el adquirente a la situación de poseedor de
mala fe, porquc sc supone que sigue manteniendo la posesión pese a saber
dc Ia inexistencia o invalidez del título, claro quc esa situación será
dcfinitiva cuando la pretcnsión pertinentc que contiene la demanda sea
clcclarada fundacla. De lo contrario si la pretensión clemandada cs clcclaracla
infunclacla, sc habrá enervado la mala fe.

1.3.1. L'.fectcts rle ln poscsiLirt de btrcnn /c. Pueclc proclucir los cfcctos
lc.galcs previstos, cntrc otros, por los artículos 908,917, 91.8, 920,921, L)37,
9'11,942,941,945,950 y 951 del Código Cir.il, veamos algunos:
a. Iin la prcscripción aclquisitiva corta. Si la bucna fc cs con justo título
y sc cjcrce la posesión por el lapso clc cinco años continuados, cl
posccdor adquicre la propiedad clel bicn. Si sc trata cle bien mucblc
solo rcquerirá cl transcurso cle dos años continuados, con bucna fc,
dc acucrdo con cl artículo 951 Código Civil.
b. Iin la pcrccpción de los frutos. El poseeclor de buena fe ticnc dcrecho
a la perccpción de los frutos, como dispone el artículo 908 Código Civil.

c. Irn la presunción iuris tnnhttn. La posesión es de buena fe mientras no

se prucbi,' 1o contrario.
c1. En la adquisición tlon dcttttitttts, de los bienes muebles. Conforme al
<<fi

artículo 948 clel Código Civil: "Quien de buena fe y como propietario

recibe dc otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio,
aunquc el enajenantc de la posesión carezca de facultad para haccrlo
(..')".
e. iin la adquisición por especificación y mezcla. De acuerdo con la
norma del artículo937 del Código Civil.
f. Iln el derecho de retención, en materia de mejoras. Para los efectos cle
los artículos 918 y 1123 del Código Civil.

204
 LA POSIISION

'1,06.2. Posesión de mala fe

Iin contraposición a la poscsión de buena fe, se prcscnta jurídicamentc

la llamada poscsión clc mala fe, porque en ella falta la convicción de acLuar
con rcspt:to a los clcrcchos ajenos legalmente constituiclos. Sc procluce
cuancio el poseedor es consciente de que mantiene la posesión cle un bicn
sabic.nclo c-lc su ilcgitimidad, y por ende carece dc todo derecho. Nuestro
Cócli¡,;o Civil r-ro cicfinc la mala fe, la menciona expresamente cuando aludc
a la responsabiliclad clel poseedor de mala fe (artículo 909 del Códig,o
Civil) y a la restitución de frutos por el poseedor de mala fe (artículo 910
clelC(rdigo Civil). La buena fe no se prueba, se presume.

La mala fe, crca cn cl posccc{or una actitucl que distorsiona la rcalidacl

t, la verclad, de manera consciente, es más, quien actúa cle mala fe sabe en
su munclo interno o subjctivo que carece dc título o que el que tiene es
rrulo. Iisclarecicnclo, se debe saber que "la posesión es c1e mala fe cuando
sc cjcrcita a sabicnclas cle que no se tienc título o dc que el título que se
ticr-rc paclcce cle nuliclad,,1ae. Pcro, ¿qué genera la maia fc? La mala fe crea
sicmprc una posesión ilegítima o viciosa. Armonizanclo esta respuesta
tcnc-.mos la prcg,unta ¿qué e.s lo quc sc prueba, la bucna fe o la mala fe?, la
poscsión c1c buena fe se presume (i rrrls tntúrrnt) mientras no sc prucbe lo
contrario; cn carnbio, la mala fe sí es preciso probarla, cs más, dcbe ser
acrcclitacla por quien la afirma; si no es acreditada prevalece la buena fc.
Por consig,uicnte, si la n-rala fe debe ser probada, también cn csta misma
mcc{icla su exislencia requiere de expresa declaración judicial.

I07. POSF]SIÓN PRI]CARIA

108. CONCIPTUACIÓN. La palabra precaria proviene del latín

«prccilrit$>>, significa que se tiene un bien sin título, por tolcrancia o por
inaclvi-'rtcncia clcl ducño. IJn el Código Civil anterior (1936) no fue legislada,
clando lug,ar a intcrprctacioncs personalesy a una jurisprudencia contradictoria.
Ilsta situación fuc supcrada con nitidez por el artículo B0 del Proyecto para
el Libro l)crcchos Reales cle Maisch Von Humboldtls0, quc fue receptado

r.19 Cu,,rnrtt¡s Vtt-t.t:s,r, Carlos F., ob. t'Lt.,l. I, p. 315. Agrega el autor que "la nrala fe es una
poscsiórr ilegítinra. lls dccir sin titu1o o con título inválido, insuficiente para transuritir
Ia posesión. (laracteriza a la mala fe el conocirniento que tier-re el poseedor de su falta
clc título o dc Ia invalidez de su titulo", i&í¿7crir.
I50 l\'1,\rscFl Vor I Itruuot.nr, [.ucrecia, ob. ci1.,77.

205
 NI]RIO GONZAI,EZ I,INARIIS

por cl artículo 911 dcl actual Cócligo Civil, cuya hipótesis está
nd litat'nnt
formulacla a"í' ,,La posesión precaria es la que se cicrce sin título aiguno il
cuanclo cl que sc tenía ha fenecido,. Por consi¡1uiente, habrá prccariedad
cn la poscsión que sc eierce cuanclo el poseedor no ostcnta tífulos que
sustentcn su clerecho a la poscsión possidendi -, o cuando cl que tcnía
- i t¿s

l-ra fcnecido.

No existe precaricclad cuanclo se poscc a título dc propictario, o sobrc

inmuebles de propieclad a¡ena (usufructuario, superficiario, us() y
habitación, etc.), tampoco existirá precariedad cuando se ha cumplido cl
plazo clcl contrato c1e arrendamiento, como lo establece el artículo 1700 del
Código Civil; es decir, para ser consiclerado como precario debe darse la
total auscncia de vínculo jurídico entre el precario y c1 titular de dcrechcl
sobre c.l inmueblc. ¿Si el poseedor precario cs ampalaclo en la posesión por
una scntcncia firmc recaída en una pletensiÓn cle interdicto dc retener,
pueclc scguir sienclo c'onsidcrado Precario? L,a respucsta cs afirmativa,
porcluL. aun habiendo sido amparado con la rcsolución juriscliccional,
dicho posccclor no picrde su calidacl de prccario, si tcnemos en cucnta quc
cl clerccho clc propiedacl no puedc sel encrvado por una pretcnsión cn la
quc solo sc ha cliscutido la mera Posesión (i rrs f,os-ssssio,lis).

Irn la práctica jurídica, con frecucncia, son confunclidos el posceclor

ilcg,íLimo con el poseeclor prccario; en el primcro se aclvicrte la presencia
de un título quc adolece de nulidad o anulabilidad (por cl fondo o la forma
clcl contrato); cn el segundo (precario), cxiste la carcncia absoluta dcl
clocumcnto que sustentc el uso y goce del bien. Sin embargo, quicn ejercc
poscsión de manera precaria tcniendo pelfecto conocimiento que no es
clucño, y ni tiene títu1o posesorio, linda en la mala fc y la ileg,itimidad.

Asimismo, en la praxis del derecho se incurre con frecuencia en el

crror c{e creer que a la ,.conclusión del plazo de arrenciamiento se convierte
al arrenclatalio en poseedor precarior, lo cual no es así, Porque el hecho clc
fcneccr el plazo convenido en el contrato de arrendamiento no cla lugar al
fenecimiento del título posesorio, al respccto nos puecle ilustrar la
ejecutoria aclaratoria de la Corte Suprcma, que dice: ,.El hccho dc clar por
concluido cl contrato de arrendamiento, significa que el arrendador tiene
clcrecho a cxigir la dcvolución del bien, 1o que no convicrte al inquilino en
ocupante precario, pucsto que como dispone cI artículo 1704 dcl Código
Civil, clebe continuar Pagando una prestación igual a la rcnta. Por lo

206
I

LA POSI:SION

rlntcriormcntc cxpucsto, no sc confituran los supucstos dc ocupantc

precario a que se rcfiere cl artículo 911 del Cóclig,o sustantivo citaclo»lsl. Ill-l
la ejccutoria transcrita sc advierten clos errores: a) que el artículo 911 clel
Códi¡Jo Civil, no habla c1c ,,ocupantc prccario,), sino cle posesión precaria,
será porque la práctica dei Códig,o de Proccclimier-rtos Civilcs clc 1912, ha
qucdaclo muy calacla; y, b) que la rlorma a aplicarse es el artículo 1700 clel
Córlig,o inclicado, y no la que es aludida.

IO9. CAUSAT,tsS

I)e la norma contcnida en el artículo 911 clel Cóc1igo Civil sc desprcnclc

quc ia poscsirin precaria es provocacla por clos causas:
1. Ln nhsohttn nuscncin dcl tíhLlo ¡tosesctrict (silt tíhtb nlgrnto). Sicndo así,
cstamos ante un post-.edor típicamente precario. l-a precarieclad en el
concepto jurídico sc cnticnde como cl uso y cl disfrutc clcl bien
lnmucblc sin título alg,uno o la carencia de todo vínculo juríclico clcl
posccclor con el dueño (sin pa¡1ar renta alguna); aclcmás, el cor-rccpto
clc posecclor prccario no solo radica cn aqucl que cjcrce posesión sin
título alguno, sino, cn quc cl quc ostcntaba (clc habcr cxisticlo) ha
fcnccicio.
La posesión, para scr calificarla prccaria por fcnccimicnto cicl título
postrsorio, sc clcbc cxtenclc'r a quicncs cjercicron la ¡rosesicin por un
plazo clcterminaclo o tcmporalmcntc, con título posesorio, por cjcmpkt,
los anticresistas acreedores, usuarios, supcrficiarios, usu fructuarios.
iin consccuencia, ¿la precaricclacl se cstablccc solo por la falta de
título poscsorio o habcr fenecido éste? Si bicn cs cicrto que dcbe
careccr dc título, para scr considerado en la situación cle precario debc
cxistir la total y absoluta ausencia de cualquier hecho o acto y clc toda
circunstancia que pueda justificar el uso y Soce dcl bicn inmueblc'.
2. implica la ausencia
Ln cnlificnción de posesión pracnrin. [,a prccariedacl
total o absoluta dc toda circunstancia que pucliera grenerar alg,ún
vínculo jurídico entre el precario v el propietario del bien, o que
pudicra justificar cle alguna mancra el usc-r y gocc a travós de alguna
relación juríclica con el propietario.

-161.
I 5 I I tr risp ru tlcn ú L.¡ Ciz,ll, Normas I-ega1es, l-it'na, 2002, ¡t.

207
 NI:RIO (;ONZ,\LI:Z LINAIIES

Iln cl ámbito jurisdiccional, por una práct'ica judicial crrónea se utiliza

la palabra ((ocupante>), como sinónimo c1el concepto «posecdor». Estas
cxpri:sioncs jurídicamente clifieren, no son sinónimos; sin embarg,o,
sc advicrtc con frecuencia en las clcmandas, rcsolucioncs juclicialcs c
incluso en algunos textos, el uso impreciso de la cxpresión «ocupante
precario", sicndo 1o preciso v jurídico la expresión «posccdor precario".
La jurisprudencia, al rcspecto, refierc:
"Ocupante precario, a cntcndcr
cie nuc.stra lcgislación sustantiva, es aquel quc posee un bien sin
título o cuanclo el título ha fcnecido, csto cs, resulta prccarict aquella
pcrsona quc no cucnta con justificación para poseer e1 bicn, contrario
senstt, aclucl quc justifique su posesión no podrá scr calificaclo con-lo
tal,rs2. Notamos que cl juz¡u,aclor utiliza conto sinónimos los conceptos
juríclicos clc ocupantc v posccdor.

I IO. POSESIÓN CIVII,ÍSIMA

Ubicamos cl tratamicuto Ic¿lislativo dc esta poscsión, clr la lc¡,,islación
civil comparnda; así, el Código Civil español, en su artículo 4-10, clicc: ,.1.a
poscsiór-r clc los bicnes irereclitarios sc cntientlc trasmitida al hcrcclcro sin
interrrupci(rn v clescie el momcnto clc la muertc clel causante, cn cl caso cle
quc llc¡1uc a aclhcrirsc la hcrcncia,,. Agrega en su seg)urrclo parágrafo: ,,lll
quc váliclamcntc repudia una hcrencia sc cntiende que no la ha poscíclo en
ningrún momt:nt(),,1s3.

152 luríspntdurciLr (lrll/, Normas I-egalcs, t. I, [-ir.na, 2002, p. 155.

153 l.a posesiór-r civilísima cs tratada ampliarncnte (al cor-r-rerrtar cl artículo 4,10 clel
CócligoCivil cspañol) porl'urcltitrr,ru,J.,ob.L:it.,t.rrr, pp.83-96.DtCr\strioG;\rici,\,
Jainrc, colrrcntarista del Código Civil csparlol, expresa: "[,a institución cle la saisilrc
v cn Irispaiia sus reflejos t:n la Lr¡t' 45 de l'oro, introducc cn [a doctritra c]el l)erecho
cornún cl «:onccpto de poscsiórr civilísinra, así llanrada scgún Antonio Gónrez, qliit
t'n,tlcs ntinislcrio, sinc uli.ficio tutllotyua ut:Lus inlcroinicnlc sctl tttLlln legis stntur
ucltonstl¿lttLlinrs Lilspositiont: lrtnstlcrius, qL¡e lro se recoge fielmer-rte c.n el artículo 4,10,
ptrcs la posi:sión solo sc cnticrrdc trarrsmitida dcsde la aceptación dc la l-rerencia, si
bicn una.,'ez aceptacla la hcrencia la adquisición de la poscsión )'a que ticne lugar
corr arrcglo al sistcl-rra gerr-rrárrico, produciórrdose ipso iurc, sin ncccsidad de la
aprchcnsiór'r nratcrial de la cosa con ár'rimo dc terrcrla para si colno cl Dcrccho
ronrano exig,ía, retrotravérrdosc tarnbién sus efcc-tos al nror-rrerrto de la muertc del
causaute, pero Ia nanera forzosa y neccsaria, \,a favorezca, va pcrjuclique al
heredero,,. l-a jurisprudencia cspatiola sobre la poscsión civilísima, os ilustrativa,
vcalnos: .l'oscedor lcg,al cs cl quc tier-re la posesiórr civilisir-rra quc es sllcesor leg,ítinro
clcl título hava intervcniclo o lro cr-r eI juicio sucesorio, claclo cluc cl-r todo llonronto
tictre acciór-t para hacer efectivo su derccho" (S 12-12-63). "SeBún constarrte¡ v

20fl
 I,A POSESiON

Iista fi¡r,ura dc la poscsión no cs dc orig,cn romano sino germano, y la

r:rrcontrarnos rcg,ulada cn el artículo 857 clcl IIGI}, quc cstablece:
"l-a
poscsión sc trasmite al heredcro".

Iln nuestro clerccho la enc--ontramos en el artículo 660 clcl Cóctigo

Civil, cn cuanto la poscsión civilísima sc adquicrc opc le gis, por clisposición
Ic¡1a1,sin la ncccsiclacl cle hecho al¡,,uno cle aprehensión material c{r-l bien.
[-a norma acotacla cxprcsa: "I)csc-le el momcnto dc la mucrtc cle una
pcrsotla, los bicncs, dcrechos v obligaciones quc constituven la hcrcncia sc
trasmiton a sus sucesorcs)). La rnlio de esta norma cnscña cómo cl hcreclcro
se pone cn cl lug,ar del causante o testador continuando e1 cjcrcicio de la
poscsi(rn v toma la situación clel ills possidendi (clc.rccho a la poscsión), con
amplias facultaclcs para poder cjcrcitar el elerecho clc acción con las
¡rretcnsioncs pcrtir-rcntes y en resg,uarclo dc sus clercchos p()sLrsorios (-l
inclusirrc subjctivos rcalcs.'l'oclo esto a mórito dc haber obteniclo la poscsión
por la vía civilísima o por efccto c1c la clcclaración lc¡,;al clc la norma
alu cl ic'la.

cl contcniclo v cl objcl"o cle la succsión por

L¿r masa l-rcrcclitaria c-s
causa clr. mucrte, o como dicc, I-ohmann l,uca I)c'['cna, cluc la hcrencia
"cfursclc t-^l punto clc vista patrimonial cs una uniclacl transitoriamcnte
mantcnicla cn conjunto c'lcsdc la mucrtc clel titular hasta la particirin, si los
hcrcclcros son varir)s, o hasta la aceptación si solo hav un hcrcclcro,,.

Irl numeral 660 del Cricli¡1o Civil, establccc quc la hercncia sc trasmite
a los hcrt-.c1eros clcsclt cl momcnto preciso clc la mucrtc; sin ombargcr
ck:bcmos aclarar quc cl solo hecho dc la muerte no fija la trasmisión a favor
c'krl sucesor v la adquisición c1c los bienes, sino quc esa trasmisión sc
proclucc con cfcctos rctroactivos al fallecimicnto y desde lueg,o dcsde quc
sc cumplan dctcrminadas exig,encias formales como la accptación expresa,
tái:ita o prcsunta de la hercncia (artículos 672 y 673 clcl Código Civil),

rcitcracla jurisprudcncia, cl privilcgio cle la poscsiírn civilisinra Ie corresponclc r-ro

solo al óptinro sllccsor o hercclr-'ro úrrico del nra\¡orazgo, sino larlbién al proclamado
le¡1ítinranrentc: cs decir, al quc tcnga nrejor derccho, ii bi",-r con la difercrrcia cle que
cn tanto al printcro le asistc cse derecho con caráctcr absoluto, crgLl onmes, frcnte a
todos los denrás aspirar-rtes; er-r canrbio, cl segr-rr-rdo solo lo ticne con carácter rclativo;
csto cs, crr relación con quien ostcr-ttc un clcrccho dc categoria infcrior" (S 5-11-82),
cr.r Cridigo Civil (cspañol) corncntarios, jurispruclencia, Edit. Colcx, N,laclricl,2002, p.
209

209
 NIIRlO (]ONZÁI,EZ I-INARIlS

luclp clcbr: asumir las rcsponsabilidades u oblig,acioncs prcvistas cn la lcy

cic la materia (clcrccho dc succsiones), claro cstá que la transfercncia nutrtis
ca¡rsn abarca toda la posesión quc ostentaba cl de t-ttjrrc al momcnto clc su
fallcrcirnicnto incluidas toclas las cargas obligacior-ralcs c1c la hcrcncia, con
la limitaci(rn solamcnto hasta clonde alcancen los bicnes hercdados
(artícukr 9661).I)t: tal suerte, quc rccién c1e mancra cfcctiva, cl l-rcrcclcro o
los hcrcclcros toman la aprchensión posesoria c1c 1os bicncs trasmiticlos
por cl causarrte o tcstaclor; ¿¡sí tambión lo cntiende cl pensan-ricnto ius real
cspañol cn cu¿rnto se afirma "que Ia posesión solo sc cntiencle transmitida
dcsclc la accptación dc la hcrencia, y por ello cl llamaclo no accptante no la
tir:nc, pcro cl que acepta sí«1s4.

I)c loprececlentc sc clcclucc que la poscsión civilísima clcbemos

cntenclcrla como Ia consecuencia del hecho de la muerte, cuyo cfecto es
apcrturar la succsión l-rcreditaria y en el caso clc existir hercncia de biencs
se producc para el hcrcclero la poscsión civilísima, que es la quc sc adquierct
por voluntacl clc la lcy 1, quc se origina cn cl momento clc la mucrtc clcl d¿r
tttjrts, sin quc sc rcquicra clc nitrquna aprehcnsión matcrial clcl bicrr. l,a
poscsión civilísima solo es transmitida clc.sc1c la accptación dc la hcrcncia,
i:s clccir, la aclquisición dc csta clase c1e posesión se proclucc i¡rso ittrc, si'tt
ncccsiclacl clc aprcl-rcnsión matcrial c1e los bienes.

II I. POSF]SIÓN VICIOSA Y NO VICIOSA

1. I'osesií¡n viciosa
Se habla de Ia poscsión viciosa para sig,nificar 1a posesión ilícita dc
connotac:ioncs pcnalcs, raz.ór'r por la que en algunas le¡rislaciones sc la
dcnomina poscsión clelictrrosa. Ilsta clase de posesión es aquella que se ha
tomaclo por las vías de hecho ejecutando una conducta violenta o astuta,
con abuso c1c confianza, ctc., dc csto dcclucimos quc sc trata de una
posesión ilc¡,,ítima, pcro esta ile¡,itimidad es de carácter punible. Ill sujeto
cjccuta los hcchos quc config,uran esta clase de poscsión, sabienclo o
tcnicndo pcrfccto conocimiento que carecc de título e ingrcsa v toma la
posesión indebidamente. En suma, la posesión viciosa es ejercida por la
fuarz,a violcnta mer]iantc actos de coerción moral y física, cstamos ante
hcchos clcl tipo penal dc usurpación.

l5,i [)r.rC l]Rr-'r'.ru, Josó, ob. clf., t. III, p. 86

210
 I,A POSIiSION

Iil Cóc-li¡,;o penal vigentc., establccc c.l tipo pcr"ral cle la usurpaciírn y
robo, de cosas inmucblcs v muebles, sancionanclo; ,,El quc, por violencia,
amcnaza, cngaño o abuso de confianza, clcspoja a otro, total o parcialmente,
c1c la poscsión o tcncncia dc un inmueblc o del cjcrcicict de un derccho
real,, (artículo2O2, inciso 2, dcl C(rdigo Penal).Ilápidamcntc notamos quc
cl riispositivo acotado prote¿1c la posesiirn y la tcnencia sobrc un inmueblc
o urr clcrccho rcal (norma inspiracla cn la cloctrina de Savig,ny, plasmanclo
cl «fittittnts ltossidtntlir, quc cn cl orcienamiento civil, no tiene casi injcrt--ncia).
Aclcmás, la norma proterge a quien ejcrce un dcrccho rcal, concretamcntc
c'lcrcchos rcalcs sobre bicncs ajenos (arrenclatario, usufructuario, supcrficiario,
scrviclumbrc, etc).

l,a poscsión viciosa, cs pucs, sancionada por la lcy pcnal. I-a posesiírn
como institución ;uríclica, úrricamcnte es estucliacla c irrvcsti¡r,acla
cicntíficanrcntc por los derechos rr:alcs, no así por el clerecho penal, rama
r{cl clcrccho, quc sc hacc prcsentc scllo con la sanción punitiva cn caso cle
cluc la poscsión sea violentamentc arrebatacla o turbacia en pcrjuicio clcl
patrimonio clcl sujeto poseedor. I)c ello rcsulta quc el Jucz pcnal o friscal,
clcbc eslar informaclo c1c la tcoría g,cncral cle la poscsión, dc la tenencia o
c1r. clcrechos reales sot-lrc bicnes a¡enos; entonces solo así hablaromos c1e
una tutela juriscliccional cfectiva.

2. I'osesión no viciosa
l,a poscsión no viciosa, obviamcntc cs 1a pclsesión pacífica, o
puntualmcntc o1-rucsta a la poscsiór-r violcnta. L,a posesión no violcnta
ticrrc si¡,,rrificacicin dc seguricla d y paz social, sicndo así, sirvc para convcrtir
c[ poelcr c1c hccho cn un poclcr de derccho.

Ilsta clasc clc posesión gencralmentc config,ura la poscsión ari

ttsttctt¡tiottanr, por clcnotar una posesión pacífica (artículo 950 dcl Cócligo
Civil). '['odo poseedor ticne dcrccho a scr respetado cn la poscsiór-r
(artículos 920 y 921 del Códig,o Civil), v nadic pueclc tornar posesión
al¡,,urrapor mcclio de la violcncia, micntras ei posecclor sc oponga a scr
violcnt¿lclo o dcsconocido en sus clcrcchos, naclii: pucde scr compcliclo a
clejar su post:sión. Ningún poscedor pueclc scr dc'salojaclo cualquicra sea
el hccho dcl quc clerirrr-. su poscsión si no ha siclo citac'lo v cmplazaclo
válirlamcntc en proceso juclicial, así se cxpresaba en el parágrafo séptimo
-1
clcl I)ccrcto Lev 7716, en matcria agraria, que siemprc cobra vig,encia si

211
 NI'.RIO (IONZAI-IIZ l.IN.,\RhS

conrpl'enL-lcmos cluc e-l dcrccho y la ley protcgen a todo poseedor, aún a la

mcra y clcsdi: lucgo a la leg,ítima posesión.

I I2. POSBSIÓN INMI1DIATA Y MEDIA'TA

1. Poscsión inmcdiata
Como antcccdcntcs clcl articukr 905 clcl Código Civil clc-1984, tcnemos
cl rrumcr¿rl 470 dcl Código Civil clc 1t352, quc cnumerativamente establecía
los dcrcchos clcl posccclor inmccliato; asimismo el artículo 825 clel Cócligo
Civil clc-1936, quc cxpresaba: "lll poseedor temporal en virtucl de un
clc.rccho cs posecdor inmecliato, corrcspondiendo la poscsión mcdiata a
quicn lc confirió cl c1crecho,,.

Actualmcnte las post'sioncs inmecliata v mcdiata se cncucntran

rc¡luiadas cn cl artículo 905 del Código Civii, dc la mancra sig,uicntc: ..11s
posccrlor inmccli¿rto ol posecclor temporarl en virtud do un título.
Corrcsponclc Ia posesión mccliata a quicrr confirió cl títu1o". 'l'it-.ne comc)
lucntcs, apartc. cie los Cóclig,os mencionados, el artículo 2325 clel Códig,o
Civil arg,cntino, cl artículo 868 clcl Cócligo Civil alcmán; cl artículo -i86 clel
C(rrii¡io Civil brasilcño abrogaclo; y,, el scgunclo párrafo clcl artículo 1140
clcl Cóciig,o Civil italiano. l-a primcra parte dcl artículo 905 dcl Código
Civil pcruano, como sc ha poclido aclvertir clefine legalmente la poscsión
inmcdiata, a t'ravós de estos supuestos: a) la presetrcia inmecliata cle un
posct:clor tcmporal; y, b) Ia cficacia c1c un título posesorio.

¿Cómo cntc:nclemos lo inmediatcl? De Io inmecliato nos separa menor

clistar-rcia quc clc lo próximo; clc lo próximo, mcnos distancia que de lo
ccrcano. Iin consccucncia, 1o inmccliato e n matcria pr15¡to.ia, es la efectiva
;rprchcr"rsirin de los bienes, cs sentirsc materialmente sobrc ellos. I-a
inmr.cliación cs cl ncxo quc unc al sujcto posccdor con cl objeto de la
poscsiór-r. Gracias a la inmccliatividad sujeto-bicn, podemos hablar de los
cfcctos iuríclicos c1e la poscsión a favor dcl posceclor clirccto (dcrcchos,
obli¡lacioncs y prcsunciones). I Iabrá poscsiórr inmcdiata dcl poseedor
tcmporal, si el título poscsoric.r cs para cl ejercicio dc un derecho real sobre
l-ritrn ajeno (r,. gr., el arrcnclatario); pero, es también posecclor inmediato cl
quc poscc ostcntanclo cl dcrecl'ro subjetivo de la propiedad, que no cs
t('mp()r(r I, sintr clcfiniLivo.

212
I

I,A POSIlSION

I,ln cuanto a la cficacia dc un título, éste hace quc la posesi(rn inmediata

sca lcg,ítin-ra y de buena fc, o que ella ha nacido en armonía a los supucstos
c1c clcrccho; ahora bicn, si el tíLulo no groza de cficacia jurídica, la posesión
ir-rmccliata podría caer en Ia ilegitimidad, aún así siempre habrá posesión
inmcciiata, porclue cxiste aprchensión física con el bien.

lrl I-rccho dc que la posesi(rn inmccliata, cuente con un título váliclo o

nulo, no cicsmerccc la inmccliatcz cle la posesirin, porque ósta ya cxistc
con cl dirccto c inmcdiato podc.r posesorio aplicado sobre cl bicn, al
marg,L.n clcl títu1o váliclo o no. Dice Arias-Schrcibcr Pczetrtt, qre no cs
rcquisito inclispcnsable que la rclación juríciica sea válida para que se
prcscnte la poscsión cn su cloble carácter dc mediata c inmccliata, y citancl<t
cl mismo autor a Ilnnecccrtrs-Kipp-Wolff, sostienc QUC, «l¿¡¡poco cs
nccesaria finalmentc, la valiclez de la rclación de arrcnclamiento, usufructo,
porquLr la ley r-ro presupone qu e clmecliador sea arrcnclatario, usu fru ctuario,
ctc., sino solo que posca como arrendatario, como usufructuarior. Por
ctrrrsi¡,,uicnto,cnlaposesióninntccliata, slrir:htsensu,eselcorprrs/,()ssl.ssi(),/is,
cl quc proclucc la rclación dirccta o irrmcdiats corl L-l bicn; y, cl quc conficre
cl título cs cl posccdor mecliato, sienclo así, sicmpre Ia proscsjón mecliata
scrá [c.i1ítima, porque cmcrge dc un derccho o título.

2. Poscsiírn mediata
La posesión mecliata, como establece la norma (arlÍculo 905 clel
Cóclig,o Civil), corrcspondc a quien confirió el título, entonccs no cs sino,
una relación cntrc el posccclor inmecliato (poder cle hccho) y el posccc{or
mcdiato (poclcr clc clerccho), 1o que significa quc la posesión mediata es
sicmprc una poscsi(tn cle clerccho, nunca de hccho. Ijxplica Wol[f1.56, quc
"la poscsión mediata supone, aparte clc una ¡roscsión del mediador, una
cit:rta rclacirin cntrc el posccdor supcrior (posecclor mecliato) y el
subposcedor (posecclor inmcdiato), éste tienc quc posccr Ia cosa a título

t55 t\rir,rs Sc,rrrull¡r:n [)., N.Iax, oh. cit., L. n', p.123. Ar-r,r,t»,rr.r¡o, N,I., nos clicc que c.s posesión
,,inrnccli¿tta la cluc se ticne dircr:tamentc, sirr r-nediador poscsorio. lls ntcdiata la c¡r:c
se ticr-rt-'a trar,í-'s (por nrccliacirin) de Ia posesiór-r de otro. [)or cjcr-r-rplo, si cl dur:ño
arrietrcla la cosa y la errtrega al arrcnclatario, la poscsiór-r inmcdiata Ia arc{qr-ricrer éstc,
pcro aqucl sig,ue posevóndola irrmediatar-nerrte. IJar,, pues, un clesdoblan-riento de
l-rctscsioncs, ctt cl c¡uc urto corlscrva la poscsiór-r conro derccho, pasarrclo a oilo la
p<rscsir'rr-r conlo un het ho,,, ob. cit., p.63.
t56 lbídL:nt, p. 122-123.

213
 NTI{IO GONZAI,I:Z LINARIIS

ric usufructuario, acreeclor pig,noraticio, arrendatario, clcpositario, o cn

una rclación semcjante, en virturl de la cual esté temporalmentc facultado
u obli¡,,aclo frcnto a otro a la poscsión,,. Clarificamos con un cjemplo: cl
c()ntrato nominado c1e arrenclamjento mucsLra la figura juríclica típica clcl
posccdor rnediato v dcl posccclor inmcdiato, es dccir, pcrtcncc--c la poscsi(ln
mcrliata o sltpcrior al propictario, y la pttscsión inmcdiata o subposesiÓn
al arrcnclatario.

I I3. POSESIÓN AD USUCAPIONI'M Y POSI1SIÓN AD IN'II]RDICIA

1. Posesiór. ad ustlcapioneut
Ill artículo 536 dcl Cóclig,o Civil dc 1i152, la rcguló bajo 1a dcr.rorninación
clc .,prcscripción clc clominior, estableciendo conclicioncs como 1a posesiÓn,
cl justo títukr, la bucna fe, v 91 transcurso clcl tiempo. irl Cócligo Civil de
1 936, irrstituvó cstr-. dert:cho rcal cn el artículo 871, dispositivo que a su vcz

sirvió dc fuentc clirecta al artículo 950 clel actual Cóciigo Civil, quc no tiene
mavor variación cn su rc'clacción, sino solo cn Cuanto a loS plazos, Cuanclo
clicc' ,,1.a prgpicclacl inmucblc sc adquicre por prescripción n-rccliantc la
posr-.siór-r continua, pacífica v pública como ¡rropictario ciurantt'cliez años.
Sc ac'lc¡uicrc a los cinco años cltanclo meclian justo título y huena [c". I-1
artículo 951 dcl Cócligo citac'lo sc ocupa cle la prescripción adquisitiva de
propicdacl clc bicncs mucbles.
I)e manera unilormc en la legislación nacional y comparacla sc nota
la inllucncia clc la cloctrina subjetiva clc Savignyr, en cllanto a la pttst',sión
para usucapir, ésta cxigc que cl titular teng,a la caliclacl clc posc'eclof como
propictaric) o para sí (nninrus dortriti), por tanto, la poscsión nd rttrcnpiottutt,
rcclama t:l cjcrcicio de 1a posesión con la intención de propictario; pero
osta clasc dc poscsión dcbe scr continuacla, pública y pacÍfica, clurantc cl
plazo previsto en la ley (10 años para la prescripcrótr larg,a, y cinco años
con juslo título y bucna fc para la prcscripción corta). llxisten hicnes en los
cualcs sc ejcrcc posesión, pero quc no son susceptibles dc usucapi(tn,t'' gr',
las ticrras clc las comunidades campesinas, las cuales son imprcscriptibles
por manclato constitucional y clc la ley.

2. Posesión ad interdicta
La er-rcontramos normada r:n el artículo 921 clel Cócligo Civil vig,ente,
cluc a la lctra dicc: ,.I'odo posccclor de muebles inscritos y de inmueblos
pucclo utilizar ias acciones posesorias y los intcrdictos. Si su poscsión es dc

214
 I,A POSESION

más clc un año puccle rcchazar los intcrclictos quc sc Promucvan contra
ó1". Irncl ámbito proccsal, la protección clc esta poscsión se halla re¡1ulac{a
por los artículos 597 a 607 c1eI Código Proccsal Civil.

La poscsitin nd interdictn es la que corrcsponclc a todo posccdor cle

hcclro o c1c dcrccho, la misma norma citacla cxprcsa:,,'l'oclo poseedor...".
'l'cncmos cntcndido que el poseeclor inmccliato es aqucl quc manticnc
pt:rsonalmcnte la poscsióIt, situación quc le asig,na lcgitimidacl activa en
los intcrclictos, por cuanto ostcnta intcrés para obrar en dcfcnsa cle su
poscsrón si ésta cs perturbada, alterada o intranquihzada, situación cn la
quc el poscedor poclrá hacer uso clel interclicto de retcncr; y si el posccdor
ha sic'lo clcspojado o privado materialmente de la posesión, podrá hacer
r-lso clcl intcrdicto clc rccobrar. Irrctensittncs que cxig,cn para su cjercicio
cicrtos prcsupucstos.

I I4. POSHSIÓN CON'TINUA Y DISCONT'INUA

lablar c1c esta clase r1c posesioncs tros provoca aluclir al ticmpo,
I
como cl clcmcnto fáctico c-lel c{crecho quc rc¡,,ula los actos y los hcchos
clcl l-rombrc, y cluc cs capaz de crcar, moclificar o cxtirrg,uir c1t:rcchos Y
obli¡laciont:s. Al rcspccto señala el artículo 904 clcl C(rcligo Civil: ,,Sc
conscrva la poscsión aunquc su cjcrcicio esté impccliclo por hcchos cle
naturalcza pasajera,,. Por consi¡1uientc, nct sc pierde la continuiclad de Ia
poscsiíln aírn cuanclo su ejercicio cstó obstaculizaclo por hcchos c1c
naturalcza pasajcra, brcvc, momcntánaa o fugraz, cse lapso debc scr cfímero,
para cvitar la solución dc continuidacl cle la poscsión, y ello por imperio de
la norma citacla, la quc sc lunda en razones de cquidacl y ncccsidac'l cle
scguriclacl para cl posecdor, considcránclose conscrvacia la poscsiór-r
aunquc su cjcrcicio estó impecliclo - como ya sc ha clicl-ro -, por hcchos c1c
naturalcz¿ hrt'vt' o pasajcra.

Ocurrc lo mismo con los bicncs muoblcs quc hayan siclo robaclos o
pcrcliclos, clonrle momcntáneamcntc sc pierdc la poscsión, pt:ro rccuperados
o cncontraclos sc asumc la poscsión conlo si nunca sc hubicra producicltl
la solución posesoria. Iilartículo 915 clelCócii¡Jo Civil conticnc la prcsunción
clc: corrtinuidacl c1c Ia posesión (iuris tnnhtrrl), cs dccir, quc si cl posceclor
actual dcmucstra habcr poseído con antcrioridad al hecho clc la dcsposcsión,
sc presumirá que poseyti en el tiempo intcrmcclio, es decir, que poseyó
dcntro dcl lapso cxistcntc cntre cl clespojo y Ia recupcración cle la poscsión,

275
 NLRIO GONZALiIZ I.INARITS

salvo prucba cn contrario. llsta prcsunción clebe ser clesvirtuada no por el

posccrlor, sino por el tcrccro.

Muv vinculaclas a 1a figura dc Ia continuic]acl dc la poscsiórr, sc tienen

la intt:rrupción y la suspensión clel clecurso prcscriptorio. Ilstas figuras se
prcsr-'ntan c'n cl cjcrcicio continuaclo c1e la posesión nd ttsucnpiollcll, cuanclo
sobrt:vicnc la intcrrupción o la suspcnsión del plazo lcgal para usucapir.

Irin¿rlizar-rclo la clasificación dc la poscsión, nos cabc aclarar, c]ue cn

arlg,unr>s ordcnamicntos jurídicos civiles, se habla dc la posesión nalural y
la poscsión civil, como lo hace el Código Civil español, en su artículo 430,
al cxprcsar': ,,Poscsiírn natural cs la tencncia clc una cosa o cl clisfrute clc
un cicrccho por una pcrsona. Poscsión civil es esa misma tenencia o
c{isfrute unidos a la intcnci(rn cle haber la cosa o tlcrocho como suyosr. Sc
aclviertc cl mancjo clo krs conccptos «posesión" y «tencncia» como equivalentes
(ir-rflucncia savig,niana), lo cuai es hoy un crror porquc son institucioncs clc
connotacioncs cl isímiles.

I I5. POSESIÓN URBANA

La poscsión urbana comprende toclo lo quc hasta aquí hcmos trataclo

sobrc la clasificación cle la posesión, clcntro de la quc también tcnemos la
poscsión ag,raria, quc cn escncia, por la naturalcza dcl objcto de la posesión
-v propicciacl- respira una fuerte disimilitud frentc a la urbana.

Lo urbano y
1o a¡yari{r, r:n rcalidac'l haccn rcfcrcncia a cspacios
1,,co¡1ráficos c1c poblacioncs difcrcnciaclas por su actividacl. l,a posesión
urbana, sorá cntonces, aquella clesplegacla cn la ciuclad o conjunto cle
c¿rllcs y cclificaciones con población clcdicada a activiclades no ag,rícolas.

I I6. POSBSIÓN AGRARIA

Cabe aclarar, cJue el estuclio c1e csta clasc de posesión ospecial como
-
la poscsión comunal o nativa
-, no correspondc'en sentido estricto al derecho
c-ivil, cs propio clel derecho agrario -ius propritmt de la agricultura-.Ill
objcto de la propicdad agraria cs el funclo o prcclio agrícola -no cs 1o
mismo hablar dc preclio rústico y de prcdio ag,rícola -, €fl el cual los actos
posesorios solo sc harán presentes a través de las actividades ag,rarias, que
consistcn cn c1 cultivo de vegetales o la cría dc animales - en el conccpto
agrobiogerrético - . I.,as construcciones, instalaciones, es dccir, otros hechos

216
 LA POSIlSION

fucra clc aqucllas actividacles, no constituvcn por sí rnismos actos poscsorios,

son solo complementarios de las activiclades agrarias principales (cultivo
c1c ve¡1etal<:s o crí¿l de animalcs).

Iln consccuencia, para que hava posesión ag,raria la ticrr¿r a¡r,raria

clcmostrar cfcctiva v rcal cxplotación c.conómica y productiva, con cI
c1c.t¡c
cultivo dc vcgctalcs o la crianza de animalcs. Si cstas activiclaclcs ncr
cxistit:ran, no habrá posesiórr ag,raria. Sin cmbarg,c'r sobrc csta poscsiórr
cspccial la vamr¡s a tratar ampliamente cn la prcscntc cclición y c.t-r cl
capíiulo rcspectivo. Su importancia para cualquicr ius rcalista es clc
oblig,aclo conocimiento. No tocarla sería dejarlo al lector con la crcencia
quc sokr cxistc la poscsi(rn civil, lo que no es así.

I)c csta forma cle posesión cspccial (agraria) nos ocupamos en csta
r:dici(rn, adclantanc{o por ahora, se trata de una muy cspccial y tan ciistantc
clc la posr-.sión cstudiada y rc¡,,ulacla por el dcrccho civil, y quien pretenclc
conoccr ol sistcma clc los clcrcchos reales no la pucdc prctcrir (lttfrn 197-
21 5).

TITULO IV
LA POSESIóru ¡ru EL PROYECTO PARA EL
LIBRO DE LOS DERECHOS REALES

I I7. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE I,A POSESIÓN (EU NI,

PROYECTO DELI,IBRO DE I,OS DHRECHOS REAI,IIS PARA EI, CÓDIGO
CIVII, VIGI,]N'TE)

1-18. I']ItIjMISA. Partamos previamentc señalando, quc en la práctica

juríclica se percibe que la posesión básicamcnte cs la matcrialización
efectiva clcl cctr¡trrs clcl bicn, cuya aprehensión material junto al nninuts c7c
poscL'r haccn posible cl podcr cfcctivo para su utiliclacl cconómica y social
(del bicrr) por parte dcl sujeto posccdor. Esta es la percepción que se ticne
cle la posesión cle manera inmediata e incluso sin intcresar que pudo o no
I-rabcr sido adquiricla a título originario o a título derivado.

l,a importancia clel Provecto para cl I-ibro de Derechos Realcs del

actual Cócligo Civil, que fue claborado por la profcsora Maisch Von
I Iumboldt, radica no solo cn la prolija sistematización de la normatividad
dc los c'lcrcchos rcales o cn la información de la mejor doctrina ius rcal y la

217
 NI:tlIO (]ONZALIiZ LINAIt I1S

utilización, cxtraorclinariamente fccunda, del método tlcl clcrcchcl

cemparaclt), sino, escncialmentc, en la clidáctica utilizada por su autora,
quc. puclo habcr siclo cle mucho provccho para cl ciudaclatro (su clcstinatario
nato). Como cn cfccto, cn sccle clc la aclquisición, conservación 1, pérdicla
clc la poscsión, se advierte todo 1o que ac-abamos c1e cxprcsar. Proyccttl
cluc aclemás, nos sirvc para cl clcsarrollo dc nucstra labor complarativa cor-t
cl Cric'li¡,,o Civil vigcnte', cn cuanto estc Cucrpo legal ¡,;uarda silcncio sobrc
la rcgulación clc los tcmas quc cl rubro señala; PCro quc cl Proyccto los
contcnía, vc'amos:

119. CAI'A(III)AD I'AI{A ADQUIIUR LA POSIISIÓN (artículo 56). Son

capaccs para adquirir la posesión:
a. [.os capaccs.

b l,os mcnort:s e incapaccs, con la asistcncia dc sus rcprest:ntantcs

lcg,itrmados para haccr uso de krs c{crcchos ciuc sc ori¡rrinctr a su
lavor.
l.as pcrsonas juríclicars por mcdio clc sus rcprcscntantcs lcgalcs.

120. PLITSONAS QUII I'UEDIIN ADQUIRIIT LA POSI'.SI()N (artículo 57).

l.a post:si(;n pucdc aclquirirsc:
¡r. I'or la misma pcrsona quc va a clisfrutarla.

b. Por su reprcscntantc lcgal.

(. [)trr su mar]Llatario.
d. ['or un lt:rcc-'ro sin manclato alg;uno, pcro cl acto dcbe ser ratificacl<l
¡ror la pcrsona quc va a disfrutar la poscsión.
Iin cl C(rclig,o Civil vigcntc, no cxisto ni por asomo norma que
rcsponda a Ias prc¡luntas: ¿cuál cs la capaciclad para adquirir la posesión?
v ¿quiónr:s pucc'lcn adquirir la poscsión? Ill I'royccto reguló Ias rcspucstas,
como las advcrticlas prcccdentcmente, quc soll cle vital importancia para
cvitar las confusiotles en la aclquisición o transfcrencia dc la posesión y la
propicdacl.
'121.
MOI)OS DI1 AI)QUISICIÓN DIa LA POSISIÓN (artículo 58). Se¡,,ún
cl Provr:cto, la poscsión sc adquiere mediaute los modos siguicntcs:
,,\. POI< I A A1'ItT]IJE¡JS IÓN DI',l, B1E¡'/ O /]O/t É-l, EIL,]<UCIO DE,L, D!.-RI,CHO.

218
 LA POSITSION

Sobrr: cl particular cl Provccto, señala: La aprchcnsión consistc cn un

¿rcto quc, aunque no sea un contacto pcrsonal ponc a la pcrsona cn
prcscncia dc un bicn que no pcrtenccc a nadie con la posibiliclacl física
c1c tomarlo. Igualmentc se aclquiere la poscsión por: a) aprchensión
mccliante la práctica rciterada y pública cle los actos matcriales
correspondii:ntes al cjcrcicio dcl dcrechr), y, b) cl hccho clc clisponcr
cl bicn o cl dcrc'ciro.
Lar aprcl-rcnsi«in del bir:n, como clicc su propia auttxa, clr:bc' scrr clc una
,,rcs ttttllhts)), pucs 1o contrario constiLuiría un acto ilícito. I¡rrualmcntt:
sc regula sobrc cómo se adquicrc la posesión (mediantc la práctica
rcitc.racla y pública clc los actos matcrialcs corrcspondierrtcs al
cjcrcicio ciei derecho).
B, POR 1,A TItADICIÓ¡{ MAI'I.RIAT, O SIMI]OI.ICA RI,AI,IZADA POR I:,1.
POSf.l,1)O1t. Opera así: a) la posesión de bienes mucbles
^,N/lCLlO
corporalcs sc adquierc mecliante la traclición cuanclo el traclcnto
consicntc la trasmisión de la posesión v entrcga voluntariamcnl"c cl
l¡icn al aclquircntc, Quien libremcntc 1o recibe; b) también sc adquicre
la poscsión c1c clichos bicncs por tradición si cl aclquircnte i¡r,noraba,
o fucrc prcsumrble, que: cl cnajenante no cra cl propietario o no podía
cnajcnar t-.1bicn. Se cxceptúan dc csta rcgla los bicnes mucblcs robados
o pcrdrdos. c) los bienes mueblcs aclquiriclos cn venta pública o en
cstablccimicntos comcrcialcs no pueclen ser objcto clc rcivindicación.

lin suma, cn cl actual Código Civil, no cxiste una norma quc. rcsponcla
a la prc¡pnta ¿cuáles son krs modos c1e adquisición cle la posesión? VacÍo
cluc no cs fácil de llenar cuanclo r-lo sc tierrc una norma lcg,al aplicablc cn
Lllr caso cilncrcto, dificultanclo la construcción cic una jurisprudcncia
uniformc v rciterativa.

122.l.A 'l'I{AI)l(lIÓN SIMBÓLICA (artículo 61). Ilste novcckrso modo

ckr aclquisición cle Ia poscsión, tienc gran opclativiclacl en la práctica, a
pcsar clc cluc cl actual Cóciigo Civil no 1o ha le¡,,islaclo clebidamcntc.

l.a poscsiírr"r sc adquierc por traclición simbólica, seg,úr-r cl Provccto,

t-.n los casos sigruic'ntcs:
1. Cuanclo se cntrcga el bien a la pcrsona clesignacla por cl aclquircntc o
por la lcy.

219
 NI)RI() (]()NZAr.IrZ LIN AR l1S

) Cuanclo sc entrcf,a la llavc dcl lug,ar en cl quc el bicn cstuvicre

guardaclo, sca almacén, cclificio o caja dc seg,uriclad.
.1. Cuando sc cntreg,an los títulos valores quc reprcscntan a las respectivas
rlcrcaclcrías.
4. Cuanclo sc cntrcg,an los títulos valorcs al portador.
5. Cuando sc cntrr:garr y se cndosan los títulos valorcs enclosablcs.
6. Cuanclo sc cntrcgan v se inscribcn los títulos valorcs inscribibles.
Cuanclo sc notifica al cleuclor la tradición dc los instrumentos clc
cróc1ito.

8. Iin cuanto a la tradición simbólica el artículo 844 clci Cócligo Civil c1e
lc)36,|a rcg,,uki tenucmcntc; por su parte, cl actual Cóciigo, se ocupa
tlc clla cn cl artículo 903, pcro sin reg,ular cuánc1o y cómo opera.

123. LA'I'll.ADl(lIÓN DIj INMUIIIILI:S (artículo 62). Aclvcrtimos cómo

cl I)rovccto rluc nos ocLrpa, cn g,ran parte fue clespt-,rcliciaclo por cl lcgislaclor
clcl C(rcli g,o Civil (1 984).

[-a posesión cie los inmuebles solo puecle aclquirirse por la traclición
her:ha por actos materiales clel tradente con asentimicnto clel adquirente., o
por actos matcriales dcl que ia recibe con ascntimiento clel quc la entrega.

Pucdc también haccrsc, la tradición clc los inmuebles, clcsisticnclo el

poscc.dor dc la posesión que tcnía y e¡crciendo cl adquirente actos
poscsorios cn cl inmucble en prescncia de aqucl y sin su oposición.

Scg,ún la autclra clel Proyecto, las fórmulas legales cn la tradición dc

inmueblcs fucron litcralmente tomadas clel Cóclig,o Civil argentino,
artículos 2379 y 2380. Ilccalca adcmás, quc hav que clistinguir entre la
transmisi(rr-r clc la propicclad inmobiliaria, quc por razones conocidas no
obeclt:c-c cn cl Perrú al sistema registral, y la tradición dc kls inmuebles, la
quc no neccsariamcntc involucra la propieciad del mismo. En la tradición
cic inmucbkrs sc clan clos situaciitncs, una es la toma de la posesión del
aclclu ircr-rte con asentimiento dcl traclente, situación que pueclc scr manifestada
por actos matcriales del quc c.nlrega la posesión o dcl quc la recibc, pcro
cn todo caso hav c()nsansus para la tradición clel inmueble; y otra, se refiere
al prirnilivo pclscoclor que sc c-lctsiste de su posesión y no se opone a los
actos pc'rscsrrrios quc, cl1 su prcscncia, realiza cl adquirenLa (infrn 129).

220
 I-A POSESIÓN

t. /']oR co¡ls'l'11'u'l'o Posl-soRIo. El Proyecto con la r"ritidez juríclica

e'stabic'c-e cuándo procecle la aclcluisiciírn clc la posesión n-rcdiante
cLtnslilttlLt poscsorio, sirr cluc sca ncccsaria la tradición clcl bicn mucblc
o innrucblc; y sañala /os casos siguientcs:
¿1. Cuando cl propictario dcl bien 1o transficre al que Io vcnía
post:vcnclo (trnd i tio b raue tt mn t t).

b. Cuando cl quc lo poscía a nombre clcl propictario comicnza a

posr-.crlo a nombrc clel tcrccro adquirente, clcsde el momento en
quc cs informaclo dc la enajcnación.
c. Cuanclo cl propietario cnajcne el ckrminio del bicn, pcro quecla
como poseeclor dcl mismo.
ri. Irxplicanclo, junto a la autora clcl Proyecto, st: tienc que en los
moclos constitutivos, sc han reunido dos fig,uras jurídicas que
cxistcn clesclc cl I)erecho Ilomano: la trñitio ltreoi nmntr y al
( o t t t I i I t t I t t ttl
P()s(rs()rio.

LA fl<ADIT'IO B'tlF,Vl lvl4NL/ se cla cuanclo aclquicrc el bien una pcrsona

quc tienc la poscsión de éste en virtud cie un título difercntc, situación
c'lctorminacla líncas arriba, que corrcsponcle al caso clel arrendatario
quc compra el inmueblc que habita; cn esta eventualiclad no es
ncccsaria la devolución del bicn para que 1e sea nucvamcntc cntreg,ado;
cs así, como la trnditioltreti tttnntt cvita el cloble clesplazamiento de la
poscsión.
J. poscsorio, cs el caso inverso a la trndiriLt breui ttuttttt, es
l',1 cottstilttto
c{ccir, ocurrc cuando cl propictario enajcna cl di¡minio pcro se quccla
como arrcndat-ario; sifuación en la que tampoco L.s ncccsario qtrc se
rcalici,' una cloblc traclición. [rsta hipótcsis cstá elaborada cn cl punto
c1), a rriba moncionaclo.

iin cuanckr al caso contcnido en el punto b), dc este ítcm, opera

r:uanckr se enajcna un bicn que cstá cn poder dc un terccro, situaciórr
muv frccuente en la actualidad, en que sc venden casas ocupadas, lo
quer sc soluciona establcciendo que e\ constttutt./,r¡ poscsorio sc realiza
dcsclc quc el tcrcero es informado de la cnajenación por 1o que no es
ncccsaria la tradición dcl inmueble, comenzanclo cl poscedor a
cjcrccrla a nombre del tercero adquirente.

221
 NI:RIO CONZAI.iTZ LINARIIS

.1. /)O/< 1N7t.R v1,¡JC10N I)t.l-'fl',f Ul.O DE LA /')OSriS1ON.

a. Sc aclquicrc la posesión clc bicncs mueblcs o inmueblcs por

intcrvcr-rción si cambia cl tÍtulo del dctcntaclor.
1r. Ill clctcntador no pueclc operar dicho cambio por sí mismo ni
por el transcurso dcl tienrpo.
c. Ill cambio clel título dcbc scr por causa provonicntc c1c un
tcrccro capaz dc trarrsferir la poscsiór-r o porclue el clctcnLaclor
alcg,uc y prucbe un dcrccho real sobrc cl bien contra cl poseedor.
Ilsto sc aplica también a los succsorcs a título universal.
ci. Irl ticmpo nt'ccsario para usucapir corrc' clesclc la fecha cn quc cl
título clc poscsión l-ra cambiar'lo.
o. ['or cualquicra clc los moclos dc adquisición en gcncral. Ils dccir,
por cualquicr acto jurídico o contrato quc conlleve estc' dcrecho,
por actos cntrc vivcts o por el hccho c1e la mucrtr-'.

124. coNSIll(vACIÓN Dti LA POSLSIÓN (artículo 95). El Proyccto

contcsta a la prcgur-rta ¿cómo opcra la conscrr'¡rción dt' la post-'siót-r?, cle la
m¿rncra si¡1uicr-rtc:

a. St:conscrva la poscsión annque su cjcrcicio estti impcclido por hc'chos

clc naturalcza pasajcra (fuc tomacla literalmente eu cl artículo 90-1 cicl
actua I Cóc1i¡1o Civil.)
tr. Sc conscrva Ia posi:sión no solo por i,'l poscedor mismo sino pttr
medio cle olra pcrsona cn rcprcscntación c{c aquel.
c. l,a poscsión dc un bien mucblc no se cnticnclc perc{icla micntras sc
hallc bajo cl poclcr dcl posccdor, aunque éstc ignore su paradcro.

Así como c.stá prc.ccptuada cn cl Proyecto, la conscrvación cle la poscsiót-r,

supcra a la normada por el artículo 904 del actual Cóc'ligo Civil. La fuer-rtc
Ic¡lislativa c1c csta norma la teucmos cn los artículos 2446,2448 y 2450 del
Ccicligo ar¿,,entino; cl artículo 921 dcl Cóclig,o Civil Suizo; cl artículir
Civil
U56 dcl Círcligo Civil alcmán, y el artículo 461 dcl Códi¡',o Civil cspañol.

125. P[l{I)lI)A I)I1 LA POSIISIÓX. Según cl prol,ccto (artículo 96) la

poscsión sc aclquicrc por tradición de los biencs y sc picrde (utiliza la
palabra ,,picrclcr, a cliferencia clcl actual Código, quc impropiamente

222
 l.A POSITSION

cntplc¿r la palabra ,<cxtinción>>, con carácter ¡lencral, artículo 968 clcl Cócli¿',o
Civil), cn los casos si¡,,uit:ntes:
l. I)or ah¿rntltrlrtt.
2. I)or ccsirin a título otlcroso o grratuito.
3. I)or clcstruccirin o pórclicla dcl bicn o por qucclar ósti: fucra clcl
COll-lt]rCio.

1. I'or rcsoluc-itlt-r juclicial.

5. Por dcspojo o usurpación si la posesión del despojaclo [uera más de

Lur año.

6 Por rcivindicación.

7. Por cxpropiación.

sir-r crnbargo, cItratamiento clc la pérclicla dc la poscsión consig,nacla

crr cl I)rovccto es superaclo ampiiamcntc por el c1cl artículo 922clel actuai
Cricli¡io Civil, pofquo la pórclicla de la post-'siÓn por ccsión a título oncIOSo
o ¡yatuito, r-.s la pórdicla por traclición voluntaria en el Cóclig,o Civil; v
porqllc cn la rcivindir:ación o en la expropiaciótt, se picrde la posesión por
rcsolucirin judicial (por traclición o resolución), colrlo sc cotrsigna, col'l
nrcjrrr prccisión, cn el artículct922 clel Cócligo Civil.

126. PIII{I)II)A DIl LA I'OSIISIÓN ur t.OS DIRECrIOS (artículo 97). El

Proyt:cto rcficre quc sc pierdc la posesión cle los clcrechtls cuanclo cs
ir"nposiblc cjcrcitarlos o cuando no se ejcrce por cl tiempo quc bastc para
quc c¡uttcicn prescritos. Al rcspecto, clicc la autora clcl Proyccto, que cuicla
clc prccisar crimo sc orig,ina la pérdicla de la posesión dc los dcrechos en
dos hipótt:sis: la primcra es cuanclo por cualquier causa no sc puedcn
cjcrcitar, V la scguncla cuanclo no se ejercitan l-rasta que sc complctc el
plazo prcscriptorio de los mismos.

I l¿rsta acluí hcmos visto los modos clc adquisición, conscrvación y

p(trclicla clc [a poscsión, st-'e,ún cl Proycctr) Para el Libro de los Derelchcls
llcalcs, propucsto por lVlaisch Von l-[umbolclL (infrn 132).

¿/-J
 NI]]I.IO GONZAI,EZ I,INARl1S

TíTULo V
ADQUISICIÓru Y CONSERVACIÓN POSESORIA

127, I.A ADQUISICIÓN, CONSHRVACIÓN Y PÉRDIDA DH I,A POSESIÓN I]N

I,A DOCI'RINA IUS REAL Y I]I, CÓDIGO CIVII, PERUANO

128. La adquisición
I Ictnos cstucliaclo la concepción y naturaleza iuríclica c1e la posesión,
armonía a nuestro sistema juríclico civil, junto a la infrtrmación cloctrinal
t-'n
alcnrana (lhcrin¡,, v Savignv); subrayando adcmás, círmo la objetiviclacl v
la subjctividacl de sus planteamierrtos han inlluido de manera sustancial
cn la rc¡lulación positiva c-le Ia poscsión, tanto en la nuestra como en las de
Ibcroamórica. I)c tal mancra que concluimos quc nucstro Código Civil, ha
captaclo lcg,islativamcnte la poscsión que surgc de la aprel-rensión r1e los
bict-tcs mccliantc a1 corptrs poscsorio, clándole prcfcrcncia al hccho material
quc a Ia intencionaliclad o el comportamiento del posecclor como ¡rropictaricr
frcntc al bien (ntirrrtts tlorrriru).

I29. MODOS DI.]ADQUISICIÓN (DE I-A POSESION)

[.os códi¡1os quL'ticncn atlhcrcncia a la tcr¡ría c¡bjctir-a rlc Ihcring,

erstahlcccn que la posesión existe en el mc¡mcnto t:r-r quc sc e1a la rclación de
hccho entre el sujeto t, el objeto cle la ¡roscsirir-r (rclacirin rtal). I:st¿r teoría
tuvo ¡1ran injercncia en elCócli¡,,o Civil cie 1936 (artículo 821), r'cn cl actual
cic 19tJ4 (artículo 896), no así en cl dc 1852 (cle g,ran inilucncia subittir ista).
Ijn cr)r-rsr..cruencia, la pregunta cle rigor es, ¿cómo sc aclcluit:re la postsirin?
La rcspucsta la tcncmos cn la hipótcsis normativa contcnida c'li:l artÍculr'r
900 dcl Cócli¡io Civil, que clice:
"l,a poscsión sc adquicrc por la trarlicitin,
salvo los casos c1e adquisición originaria quc cstablece la lcr',,. Esta
disposición reproducc td lilcrnnt el artículo 843 del Cócligo Cir..il clc 1936.
La lrorma transcrita establccc quc cxisten dos modcls clc adcluirir 1a postsiór-r:

a. l-a adquisición originaria, mecliante la aprel-rensión clei bien ei,jcto c1c

Ia ptrst'siort; y,
b. [.a aclquisición clcrivada o también llamacla la trndititt a título
clcriva tivo.

Sin cmbarg,o, el numcral90rl clcl Cócli¡r,o Civil actual, es r1tficicntc al

no rcgular los casos dc. adquisición orig,inaria, limitándose solo a mcncionar
cl ctlncepttl dt: ,,casos,,. No existc una norma taxativa al respcct,.

1.) I
 I-A POSESION

I30. LA ADQUISICION ORIGINARIA (UNII,A'I'ERAL)

130.1. Conceptuación preliminar

Irsta adquisición es llamada tambión "adquisiciór'r unilatcral de la

poscsirin,,. Ils la obtcnción de la poscsión del bien tomándolo directamente
por aprchcnsión u ocupación. Es la aclquisición que opcra por acto
volurrtario, que sc rcaliza, cuando c1 adquircnte toma la aprchensión cle
una cosa sin consentimiento de un poseedor anterior (sucesión por acto
cntrc vivos y sucesión testamcntaria) o sin autorización de 1a ley (sucesión
intcstada)1s7.

Irsta clasc de aclquisición posesoria cs con la sola decisión voluntaria

clcladquirerrtc, por ello también se dice, que esta aclquisiciór-r se tangibiliza
cl"r un acto juríc1ico o nc¡,,r'rcio juríclico de caráctcr unilateral y real; y csto,
como cxprcsa cl autor antes citaclo, por clcfinición, porque cs ,,tocla
concltrcta o acciiin de los sujetos de cicrecho susceptible dc proclucir
rcsultados o consccuencias juríclicas,,. Lueg;o atlretra: ,,I-a obtención cle un
pocler dc hecho producc cle inmccliato cicrtas consecucncias jurídicas; v
clcsclc luc¡1o, la 1cl, 1o protege con las tradicionales accioncs poscsorias,
mientras no se acreclite quc se hava adquirió ilícitamente. Ils acto unilateral
porcluc solo cxige la voluntacl clel posccdor, v es acto real, dada las
circunstancias c1e que no es suficiente 1a sola voluntad, sino que esta
(voluntacl) dcbc cstar acompañada clc la efectiva adquisición dcl poder cle
hccho, o sca la constifución dc la relación material con la cosa»ls8.

Aclquicrcn la posesión en el modo originario, por ejemplo, quiencs se

apodcran di: bicncs muebles quc a nadic pertenecen como los obtenidos
con la pcsca, la caza, o la recolección cle frutos silvestres, o en su caso,
cuanclo uno sc apodera cle facto clc un inmueble (desposesión o clespojo);
,,tal adquisición se producc cuanclo alguien cntra a poscer la cosa por un
acto personal, sin recibirla de otrorlse.

157 V.l.r,rct,r Zr,r, l\rturo, L)cr¿cho t'roil - d¿rt:cltos rr:r¡lcs, t. Ir, llogota, '['cntis, 1976, p.612.
158 lbídL:nt.
159 L,rr,.ur.l.l,, I Iéctor, ob. L:.it., t. III, p. 190. :\grega el autot'qllc «... así ocut're cuando falta
-l'ambiélr
la posesiór-r anterior (cosa c-le nadie, cosa abandonada). cs cl caso, siet-npre
r¡uc se aclquiera contra la voluntad del poseedor, porquc no mcdia transfererrcia, tri
s.. Lurc causa iudependiente", l&i¿l¿rrl.

225
 Nlrl{lO (}ONZALIIZ I-tNAItlrs

l.a dor:trina ), la lcgislación rnodernas, dc mancra uniforme cstablcccn

la aclqr-risicirin ori¡r,inaria dcl corpt$ cle la poscsión, quc pr-rccle ser mecliantc
Ia aprcht-.nsiórr. []n consccucncia, la aclquisición ori¡linaria cle la poscsión
opcr¿r cn l()s bicncs mucblcs. Iln estos sc clan las Ilamaclas ras ttttllilts (r:osas
sin clucilo () quc no pcrtcncccn a n¿¡clirl v son susr--cptiblcs dc apropiación),
por r:jcmplo, l«rs peccs o las piorlras di: krs ríos, ctc., a los quc sc rcficrcn los
¿rrtículos L)21) y 930 clcl Cricli¡io Civil. Iistc ntoclo ori¡linario clc aclquisici(rn
clt: la poscsirin funciona para krs bicncs muc'bics -va Io rlijimos-, ctt los
t:u¿rlcs sí cxistr:r-r las cos¿¡s sin clucño.

'['anrbiórr opcra la aclquisic:iór-r orillir-rari¿l mccliantt-. la prcsc-ripcirir-r

aclcluisitiva c{c bicncs mucbles (arLículo 951 clcl C(rcli¡1o Civil), ¡-rc'ro cn los
inmucL-rlcs no c's posiblc porquc sencillamente no existe la c-osa inmobiliaria
sirr clur:ñir (ras mrllius), t-.stos bicncs si no pcrtcrlcccn a pcrsonas particulart-'s
o privaclas pertenccct-r cn propieclacl al Irstaclo. ,,\sí com() tam[¡i(:n los
bicncs abanclon¿lc1os p()r sus clucrlos pasall a clorninio público dcl Irstaclo
(artíc:ulo 968, inciso 4, clcl Cricligo Civil).

Iin surna, Ia aclcluisición ori¡fnaria 11c la post-'sión cs ttnilatcral. l.a

aclcluisici(rn clerivarla clr-. la posr:sión cs bilatcral v cr-t (rsta ¡rut-'clc verificarse
la truditio tlcl bicr-l clr 1a forma rcal i¡ matcrial, sinrL-ró[ic--¿'r o iicticia.
A. IA APl<l't /|N-§/aiN. l.os bicncs sc puccltrn aclc¡nirir clc mockr originaricr
mccli¿'lr-rtc la aprchcnsión (ndpralrcrrcio), L) srra, ponicnclo las m¿rnos
sol¡rt cl bicn cn caso c1c mucblcs, r' asentánclosc cn t'l bicn si cs
inrnucblc; cn cstas aprchcnsion(-'s sc hacc prcscntc Ia actitu ci unilatcral
cic quicn toma la poscsiór-r, por la quL. sc obticnc uno cL'los ck-'mcntos
inclispcnsablcs para que l-rava posesión, quo cs cl .coryrlls,,, )¡ tambitln
st: hac,-c: prcserntc 1a intcnc-i(rn clc tenerla como propia obtcnienclo cl
otr<r clr,.mcr-rto cluc cs cl ((fl,¡i,,/tts dotttitti',.

l,a aprel-rcnsiórr como figura juríclica, no es clefinicla lcg,almcntc por

nu()stro Códi¡io Civil, er clifcrcncia clcl l'royccto dcl quc nos hemos
ocupado, () como también lo hace cl artículo 2371 clcl Códig,o Civil
arg,cntino, que Ia cicfinc así: ,,1,a aprehensión clebc consistir cn un
ar:to c1uc, c:uanclo no sea un c-ontacto pcrsonal, pot"lga a la pcrstlna t-'tr
¡rrcscncia clc la cosa con 1¿l posilri1idacl físlca c1c. tomarla,,. Obviamcntc,
sc aclviertr-- la doctrir-ra dc Savig-r-ry sobrc t:l corptts, quc no rcLIUir'rc
nccc.sariamcntc clcl contacto físico dcl sujcto con cl bicn. La aprcrrsión
cor-Iro se c'lcsprcncle dc nuestra sistr:mática juríclica i¡rs rcal cs objctiva
r.' cfcctiva clcl corytts.

226
 LA POSITSION

Ill moclo cs unilatcral u originario cuanclo sc adquicrc l¿r poscsión

por la aprehcnsi(rrr clr:l blcn (clcmcr-rto matcrial) con la intcnción c1c
toncrlo como clucño (i:k:mcnto formal), v cuando Ia cosa no ticnc
clucño cl clcmcntr¡ formal sc pcrfecciona cor-r la intcnción clcl posccclor
clc lraccrla suva. I)c t¿rl sur:rtc que Ia posibiliclacl cxclusiv¿t y act'ual rlt:
cjcrccr poscsión sobrc un bit:n, es con actos matcriak-.s, quc sc manificstar-r
con la aprchensión; pcro tampoco sc ciebc qucdar solo c'n la aprchcrrsiór-r,
sino ricbc cxtcriorizarsc con el uso v disfrute, estos cr-r sí, sor-r los que
van ;l caractcrizar a la poscsión por aprchcnsión. ils clc prt'c-isar
tamlrión qLrc (]n nucstro sistcma juríc{ico nacional, los únicos t¡iencs
rluo no pucclcn c¿rrcc-cr clc propietario son los inmucblos (rcs tttLllitLs
itutnbilinrius) toela vcz que estos, al careccr c1c clucño pcrtc-'r'rcccn al
Irstaclo. I)t csta mancra la rcs tutllitts (cosa sin clucño) r-ro c's posiblo
juríclicamcnte cn los inmuc.blcs (er-r cstos no cxistc la cosa sin ducño).
lin krs bit,.r-rcs mucblcs quc no sc lrallan poseíclos o carcccn c1t: c{ueñcr
(rcs ttrtllitts) la forma jurír'lica como sc' atlquicre 1a posesiór-r crs a trat,ós
clcl fcnrimr:no jrrríclico clc la aprehcnsión. Al tomar urr bicrr clctt:rminacicr
sc cla la prt-.suncicin lc¡r,al clc rrstar proccciicnclo como ducño porquc la
aprchcnsirin cs r,'oluniaria v unilateral, \, porquc soncillamcrttc no cxistc
r-lox() () r,írrculo c()n un posccctrr antorior, cs por cl1o, c¡uc sc trata c{c rtn
rnoclo originario tlc.rtlc¡uisición. Irinahncnte cliremos quc 1a aclquisición
c{t-. bicnt-.s rnucblcs, por la aprel-rcnsión, no solo gcnura la poscsión, sir-tt'r,

sc cxtit:nc{c cn sus cfectos a la adquisición cle la propicclacl (cl posccdor

cs rcputaclo propictaricr mictrtras ntr 5¡ ¡r¡1¡¿fc lo cotrtrario).

tl t A OaLtPACI()N. Adcluirir por ocupación un bien inmucblc si¡,,nifica

r:jt:rcer ¡rosesiór-r eic nrant'ra orig,inaria. T'cro debemos aclarar quc sc
lral¡la cic la ,rot:rr¡tnlio)) como cl moclo orig,irrario cle adquirir la posesión;
lo cual, crr cl clcrt:c:ho moderno, sc limita a la aprol-riación clc bienes
mu cblcs, sicnd o así, loma Ia clenomi nación aprchensión (ndprel rc n si o).
cl e

Iln scnticlo cstricto sc pucc-lc clecir clue "la ocupación cs cl moc'lo (muy
anti¡,tro) c{e adquirir la poscsión -y la propierclad- clc unbicn inmucblc
rlc naclic (rts rrttllitts irutnbilinrius), a travós cle la aprchcnsirin y c()n
ánimo clc r:jcrccr cl ciominiorlm.

160 R.rrrinr,zClrrz, Ii. l\'l¿rría, cr-r oh Lí1.,p.61,1, scñala cl autor rracional, cluc nroclcrnanrcr-rtc
ocupatio st: rcstlin¡1c únicanrcnte a la apro¡riaciirn dc iricrrcs nlt¡r'blcs, pcro or1 lal t:aso
Itr
tonra el lronrtrre tócnico clc aprchcnsión (aclprel-rcnsio). Ctr. Putc llttu t,rt-, Josí:, oh, ci 1.,

227
 NERIO GONZÁLEZ LINARES

Como .sc ha clicho líncas arrlba, no existcn bicnes inmuebles cie naclic
ir sin clueño (re s ruillitLs), todavez, clue si un bicn inmueble se encuentra
¿rbandonado o carccc cle propietario part'icular, sc cntiencle quc
pcrtcnccc ¿-rl Ilstaclo, de tai manera, la octrpación solo se limita a los
bienes r¡ueblcs. Si se llcg,ara a ocupar un bien irrmueblc sin el
conscntimiento de su clueño y pttr la {uerza, estaremos antc la
comisión delictual de la usurpación, pero si el propictario no rcclama,
oportunamentc, dicho usurpador por el transcurstt clel tiernpo se
puerdc acoger a la usucapión. El Código Civil perualro, no dcfine la
ocupación, en cambio sÍ lo hace el artículo 610 clcl Cticligo Civil
español, que a la letra dice: "Se adquieren por 1a ocupación los bienes
apropiables por su naLuralcza que carecen clc dueño, como los animales
rlue son objeto de la caza v pesca, el tesoro oculLo y las cosas muebles
¿¡bandonad¿sr. Por consiguiente, en la tloctrina V en la lev quccla
cstableciclo que la ocupación solo puccle dar lu¡1ar a la aclquisición cle
la poscsrórr c1e los bienes mueblcs, v se descarta toda posibilidad
sobrc los inmuebles. En suma, quecla desecl-rac1a 1a aclquisición de la
posesión clc los biencs inmuebic's Por octrpación; sin embargo, ellcr
no cs obstáculo para su aclquisición mccliatlte la usuca¡rión.

l3r. r.A ADQUISTCIÓiV npRMDA (BILA'IERAL)

Irsta clase cle aclquisiciór-r de los bienes cxiste eu toclos los casos cn
qr-re la posesitin del aclcluirente se funcla en la posesirin ejercitacla por un
alrterior posc'cclor de un bien determinaclo, quien se denomina causante o

p. 235, citando a Clementc De Dicgo, de[inc la ocupación en el como .la a¡'rreherrsiórr

c{e una.os¿r corporal que tto tiene dueño con átriuro clc adcluirir la ¡rro¡rit¡1'{¿6[.
Ilctlr,riere, pucs, la actuacirin de un sujeto de dcrccho a través dc ttn acto dc
apropia<:i(>r-r o clonriuación física de una cosa,. Y coutilrúa inclicando que «14
ocupacrórr es un modo orrginario de adqtririr el dominio de las cosas tnucbles clue a
r-radie per[errece (res rudlitts o ras dcr¿[it't¡c) nrediante su aprehensión Irlatc'rial cotr el
¿ininro dc adquirirlas v siempre qr-re la lev pcrrlita su apropiaciól-t", ibíclenr; es de
esIe nrisr.lro entender V¡t-ÁsQt:lz J,ln,lrtit-t.tl, Luis G., Btctrcs,-feuris, Bogota, 1998, p.
203. Se ptrede también cousultar, sobre la ocupación, la irnportantc obra del español
I-,rs,ui'n,, Carlos, ob. ci|., t. lV, pp. 94-109, "la forma urás pritnaria c irrtuitir''a dc
adquirir la propiedacl consiste en apoderarse de algo que naclie tiene bajo su doltrinio
t' que, por consii;uiente, puecle ser objeto de libre apropiación", a esto añade «que la
aprensión de los bienes sea la más idónea requiere de dos elenreutos: 1. Aprensión
rlatcrial efectiva de Ia cosa, 1, 2. Animo o intención de hacerla objeto de su propiedad
por parte. del ocupante: át-rit-uo de apropiaciór"r", ibílatn, p.95.

228
 I,,{ POSESION

trasrrritcntc (Írrulcns), y que necesariamentc implica una rclación juríclica

con un nuevo poseedor llamaclo aclquirente (nccipiens).llsta aclquisición
pttt-'clc naccr cle actos inter uit,os o ttutrtis cnttsn.Its entrc vivos cuando la
p«rstrsion sr: trasmitc clc ulr posecdor vivo a otro tambión vivt-r. l-a otra
lrasnrisirin clcnominacla nrctrfis c{uts{t, sc presenta cuando la posesión sc
tlasmitc tlt' Lu.l¿r p()rs()na quc murió a otra quc está viva. Aquí estamos antc
LltLl stlr'r's:(rlt P()r ('(tLtsa c{e ntucrte o sucesión hereditaria. Del numeral 900
cit'l ( otiigr, ( ir ii, sc tlcs¡rrcncle que la otra forma de aclquirir la poscsión cs
la ori¡,,irr.rri.i (5¿l/tl'rr 30).

132. t,A 'r'RADrCrÓN (COMO MODO DE ADQUIRTR r.A POSHSTóN)

'1
Pt<LVtA.lll vocablo
"traclición, cümológ,icamente provicnc
.
^,/OC1Ó^J
clc la voz latina ,rlrrulitio, quc sig-nifica, entregar, dar, poner en manos, y c.lr
Io juríclico constituye un modo clcrivado de adquirir la posesión. l.a
traclición suponc «cl concierto de voluntadcs que sc pcrfecciona mecliantc
cl acto material de la cntrcgra1161. I'or la tradictón se transfierc la posesrón.

(-i.,rr'.r,tr.r,Jor¡r,cl:.,olr.crl.,¡r. l-11.\'caseparatoclol.¿rsarte,Carlos,.l,LttrLtLlittrin»,c¡
oh cil., pp. 30-35, ,,traclici(rn (r'ocablo ronlance clcl latino trtdrtttt) significa lisa y
sencill.rnrcntc cr-rtrega de la cosa o de la ¡.rosesiór-r de la cosa sohrc Ia.1r" r".u" ól
tlcrccho cltt propiedacl (tr otro clcrecho real) cllre se transnrite cle una pcrsolra a otra»,
ihi¿l¡rrr. (lrrrrsúltt:se Ia oh¡¿ {6 IIighton, Elr:r-ra, i)olu¡r ro y t.Lsut'Ltpitin - st,gtLt'ttl¡
ltLtrtt,
I Iarttnrurabi, Ilucnos ,\it'es, 1983,
"lro dcl¡c conlundirsr¡ la tradición poscsoria con la
traclit:iólr cotrstitutiva de clerecho real de donrinio. La traclición poscsoria, [a entrega
clc la cosa cu las fornras tlue la le1. autoriza, es lrase de la colrstiiutiva de derechos
rc-'alt-'s a la c¡ttt-'se agregatt otros requisitos para que pucda colrvertirse en r-nodo
suficie'ntc tlc adc¡uisición cle dor-ninio" (propianrer-rte en nuestro lncdio cuando sc
trata clc l¡icncs r-rruebles, la tradición es reqr-risito sint qtLtt rroil). I:n el BGI] alertrár-r,
Scccion l'crcera, -l'ítulo lercero (Adcluisición v pérdida de la propicclac-l c-le las cosas
nrtrcblcs) clcl Libro Ierccro, Dercclro De Cosas, artículos 929-936, se habla de
trarrsrrrisión c1e bicncs iumuel¡les v muebles. El cor-rtenido clel numeral 929, con
rcfcretrcia a la transmisión de hieucs urueblcs, cs: «lrara Ia transr-rrisiórr de la propiedacl
dc una cosa rnucblc es necesario quc cl propietario de la cosa se la cntreguc al
aclc¡uiretrtc v clue aurbos acuerden la transmisión de [a propicdad. Si el adquirente
cstá cn posesiór-r dc la cosa, el acuerclo de trarrsmisión de la propiedacl es snficiento,.
'Iarrrbiórr sc puede cotrsultar
llon»¡, Guillernto, Mttru.Lttl dL d¿rL:L'ltos rr:riL,-s, I)errot,
llucr.ros Aires, 1994, pp. 64-68; I-¡r,.rrr.r.¡, I Ióctor, ob. cit., t. lr, pp.l92- 210,
"la tradiciór'r
cr-r rigor, se rcclucc a todos los nredios derivaclos o bilaterales por actos etrtrc vivos,
\¡a qlre las otras fort-nas pennitidas son lneros sucedáneos dc aquella (trtttlitio brerti
nrttrtrt, t'onslilrrlo posesorio) o variantes arbitradas por la lcy civil (...). I-a palabra
traclir:iór-r (truLlitro) deriva del latín utrtttlcrc,, que se tradr-rce cn castellarro por
((.rntrcga» v coltser\¡a todavía el sentido origir-rario", ibítlcnt. Sobre la importaucia cle
la tradición, rccolrrencianros csta extraordir-raria obra cle I-afaille.

229
 NITRIO GONZAL|Z LINAI{IrS

Quien trasmitc cs el ulrnde,'¡s», quicn recibe cs cl «¿6¿177i¿n.s». Sc trata

c1e una institución juríelica cle suma importancia en la transmisión cle los
dcrcchos rcales, rcg,ulados por el Código Civil. La dcfinición legal dc la
traclición cstá contcnicla en cl artículo 901 del Cóclig,o Civil., ci¡n la formula
sig,uiente: "l-a tradición se realiza mecliante la cntrcga dcl bic'n a quicn
clcbc rccibirlo o a la persotra designacla por ól o por la lev v con las
formalicladcs quc ósta cstablegcr. l-a normativa cxigc quc la cntrcg,a clel
bicn sea material, y a favor cle quien adquirió el bien (la poscsión), o a su
rcprcscntantc lc¡1al o apoclcrado, quicnes tan-rbién puedcn rcccpcionar la
poscsirin.

Ils buc¡no c¡uc aclaren-los quc la institución llls rcal de la tradición, cn

el Cócligo Civil peruano, tiene una re¡1ulación lcgal mczquina, limitada a
sokr trcs clispositivos, y dcsde luego padeciendo serios vacíos (artículos
901 a 903); situación quc no suceclc cn la lc¡iislación comparacla, como
ocurrc, por cjcmplo, con cl Códig,o Civilcspañol cluc clcclica trecc artículos
a la traclición (1461 a1473) o el Cóclig,o Civil mexicano que lc asi¡yra nucvc
artículos (2284 a 2292).lil principio básico que orienta 1a traclicirir-t sc c'la
cuando t:\ lrtdcns cntrcg,a e1 bicn cle mancra material v efectiva a las manos
cir:l ar:r:4lcns quc lo rcccpta. Se dcbc subrat'ar quc si hablamos c1c tracliciólr,
cn nucstro sistcma juríclico-civil, es propiamentc sobrc bicnes muebles. l:n
cuanto a los inmucbles básicamcntc nuestro sistema es nd cottsetzsrr (artículo
9-19 clcl Cóciig,o Civil).

lin ios Lriencs mucbles la tradición162 no solo confiere Ia poscsión sino

hacc prcsumir la propiedad, algo más,la transfcrencia de la propicclacl cn
los biencs mucblcs cxigc la cntrcg,a, en cambio, si se trata clc inmueblcs la
tracliciírn es el cfccto de los contratos. Sabcmos que la transfcrencia clcl
dcrcc:h<r posesorio conllcva ínsitamente el ills ¡tossidcrdi (c-lerccho a la
poscsión), quc no cs la cntrcg,a dc la mera poscsión (irrspossesslorli-s).

Si cl transfercnte pcsc a tener la obligación de cfcctuar la tradiciórr no

lo hacc, no es impedimento para quc el comprador cxija la entrc¡1a clcl
bicn, 1, cn caso de incumplimiento tienc cxpcciita la prctcnsión dc entrt:¡,a

l(¡2 Nue:stro ordcnamicnto civil establccc: .[-a transfcrencia cle propieclad de una cosa
ltrueblc clctermirrada se efectua colr la tradición a su acreedor, salvo disposicitin
difei'c¡rte" (artículo 94\.|,a nornla se rcficre a la traclición real de bicn mucble, la que
es constitutiva de propiedad. Err cambio elr tnateria cle inr-nueblcs el perfccciouatnicntr¡
cle.la transfcrencia cs LILT consensLt (artículo 949).

230
 LA POSiTSION

clcl bicn quc in-rplica la poscsión. Iin nucstro orclcnamicnto jurídico cxistt-.
el caso único cn clue se transfierc al mismo ticmpo la propicclacl y la poscsión,
c{e nrancra automática, como sucedc con cl art'ículo 660 clel Códig,o Civil
(clcrccho succsorio). Ils la transfcrencia clc la posesión civilísima.

¿Qtté sc bttst-n cott ln lrrulicititt dal ltfun? I)csclc cl punto de vista

cstrictamcntc 1'uríclico, sc busca quc la cntrcgra material no sea cicrlamr:nte
clc la poscsión consiclcracla cn sí misma, sino clcl bicn poscído por c.l
lrndttrs, clc tal sucrte quc la tradición dclbicn clará orig,cn a la posesión del
nccipit:rrs, cn otras palabras, sc pierde la posesión (dcl trnduts) v sc cla
nacimicnto a otra poscsión (dt:l ncctpictrs). I'ero esto va más allá, en cuantcr
la lrnrlilio sc constituye cn el modo dc la transferencia clc bienes mucblcs,
como rcquisito includiblc para que cl título aclquicra su pcrfeccionamiento
y tlcsplic¡iuer cficacia traslativa de la propieclad.
(luancio la transfcrcncia no cs ld consansu, la aclquisir--ión clc la poscsión
t:s nr:ccsariamcntc. con la cntrcga real y cfectiva clel bicn. Sin olviclar quc
tambi(rn cxistc la llamacla tracliciórr simbólica o cspirituahzada (infrn 143).

2. Ll.l NIt i'l7 O.q 1)t t A't't<ADlc1tlN/. La traclicitin como acto bilateral de
transfcrcnt:ia clc la poscsión rcquicrc clc la concurrcncia cic clcmcntos quc
lc clcn consistr:ncia juríciica, cntre los cuales tencmos:

2.1. l:,lcttrcttkt stLbjaln,o. Sc prcscnta mccliantc los sujctos dc la rclación

juríclica pc'rscsoria, proycctada dcsclc un acto juríclico bilatcral, quc se
tan¡iibiliza con la manifc.'stac--ión cle voluntad o acucrclo entre las partcs
(lrrulcrts v ncci¡tte tts), v por cl cual un sujcto llamado transfcrentc, cn el plencr
¡1oct c1c su capaciclad c1e ejercicict, dcbc haccr la cntrcga de la poscsión a
otro clcnomirraclo adquircnte, Quicn la rccibc. también voluntariamente v
con Ia misma capaciclacl; este fcnómeno posesorio nos advicrtc que sc trata
clc un acto contractual, y como tal es fucntc de clcrcchos y obli¡1acit¡ncs.

Irl clcmcnto quc r-tos ocupa163 ticnc cstricta relación con la lcgitimidacl
cle las personas que cleben intcrvenir t-.n la tradición, el lrndens como cl
ru ci¡tiatts, clcbcn gozar dc la caliclad o la legitimiclad sustancial para realizar

I63 La traclicirin rcc¡uir-'rc clc elctncr-ttos [unclanlcntalcs co1r1o los cluc hcnrt¡s tot--ado r¡rr cl
lcxto; así, para l]r,r.rr.rN,r Jt-,.\nlz, sor-r: l. l-a justa causa, qrre es el negocio precedcr-rtc
c¡r-rtr sirvc tlc basc a la crrtrcga de la r:osa. I'.sto ha hccho cxpresar a varios aL¡torcs quc
r-raclic cntrc¡r,a nac{a porque sí, siuo porque algo dice quc clebe cntrcflarse, exis[e una

237
 NERIO GONZALEZ LINAI1I:S

la Lrndilio; v aclcmás, c'leben ostcntar la capaciclacl clc ejcrcicio clc clnicn

rcaliza actos cle clisposición del bien (ciel frnricns) y clc quir:n rcccpciotra
(nc:cipians) cl bien. Si hal-rlamos dc capacidaci cle las personas nos remitimos
ar la rcg,ulación pertinente dc nucstrcl Civil, cs clecir, sobrc la
Cócli¡,,o
r:apaciclarl clc cjcrr--icio, la incapacirlacl absoluia v la inca¡ratciclacl rclativa
c:«rn la obsc.rvancia ck: krs artículos 12, 13,1'4r1, ct-t concorclancia ctxr Ios
artículos ,+55, 456, 457 v 1368 dcl mismo Cucrpo lcg,al.

l]inalmcnte, ¿a favor dc quión sc hace la errtreg,a dcl bir:n? Al rcspt-'cto

sc tir:nc la norma contcnicla cn cl artículo 901 c-lcl Cóc{igo Civil, cuanclo
scnal¿r c¡ue la traclici(rn se realiza mediante la cntrcg,a c1el bien por el lrndetts
a lavor c'lc quicn clcbc recibirlo o a la persona que hava clcsig,naclo cl
trct'i¡tians o la lcv, y si la cntre¡r,a cxig,c formaliclad se dará cumplimic'nto. Iln
este crrntcxtt¡ - reitcrémoslo - tradición en su sigr-rificación sirnplc cs t'ntre¡1a
r'lc[ bicn o clc Ia posesión clc ur-t bic'n, sobrc cl quc rt:cac cl clcrcchtt clc
propicdacl - u otro clcrccho rcal -, que como sabcmos st: transmitt: tlo ut't¿r
pcrs()na (trndcns) a otr¿r (nt-cipietts), c1e estc mr)clo, cl c[ccto qur- L.n t'scrrcia
g)cnL.ra r:s tlansmitir la propicclacl clc un bict-t o clt: ur-t clt'rccho rcal nrcnor
sobre un bicn. [-a trac'lición cs cl clemt-.nto más relcvarttc c1c la aclquisir:iót-t
clt:riva tiva.

).2. l'.bttrcttto oltjettL,o. [,a cfcctiviclad c1c cstc trlemcnto sc' tan¡,,ibiliza
cn los ol-rjctos dc la posesi(rn, clue son los bienes que ticnct-t matcrialiclacl 1'
economicidad (valor cconómico). No se trata dc Ia posesión c1t: clerechos o
clrnsi-poscsión, cluc a nuestra razón no cxistc por carcccr cic materialiclacl;
o rr:corclcmcls que la posesión es siemprc rclación fáctica, la cual no cs
posiblc sobrc cicrcchos, porquc cstos solt inmaterialcs. L,os dcrcchos, "lro
sc. cntrcgan ni sc dan. Lcls dercchos se transfieren y csa transfcrcncia no
r-rcccsita entreg,a, es clc'cir, tradición"16a. Lo cvidcnte es, que son objcto dc
tracliciór-r todos los bienes sean dc. naturaleza inmobiliaria o mobiliaria; sin

causa prt-.cec1ente. 2. Voluntad concorde u ¡g¡lbir Y de entrc¡1ar', asi denotnitrada por

la cloctril-ra española. l)ebe existir voluntad, un acuerdo r¡ediarrtc cl cual urr¿r pcrsorla
elltrega una cosa a otra. Anrbas perrtes dcl¡c'n conocer que la cosa es crrtrc¡r,itc{.r cn
post-.siórr, corrstitut'r'nclo cleterrniuado derccho rcal (...), ob. cit., pp.71-72
'121,
t64 Cr-,u,ritrs Vrr.r.r.x,r, Carlos Ir., ob. L:i!., L. t, p.347. L-f'. S,rr.r'.rr, Il., oh. r:i1., p. "en el
cleretho roll1arlo se llegarorr a adnritir tres formas cle tradición, la rluc las partcs
procedían jr-rntas un paseo por c1 l-undo; o aqtrella cn quc cl transfcrentc atttorizab¿r
al rrcopiilrs rcalizar solo los actos utateriales cle tc¡nra de post'siór-r, \' la clttc sc'
rnr¡straba cl prcdio colr la interrción c1c tratrsuritir la post:siírn".

1.12
 i-¡\ POSITSION

Cmlrarp,O, L.n cl LlL.rL.C]ro real mOdCrnO, SC Vicnc proPusnanclo ctlt-t mucha

{ut:rza la tradición sin entrcga real c{el bien o la llamada tradición jurídica.
La pariiculariclad de la tradición se presenta ahora, no solo con la refericla
cntrc¡Ja jr,rríclica, sino tar-nbión con los biencs que corresponden a una
sLrccsión hcrcclitaria (poscsión civiiísima) clue gcncra la Irndititt automática
c'lc la poscsión conjuntamente quc la propicclad (artículo 660 dei Cócligo
Civil).
I)t. acucrc'lc) con los artículos 900 v 901 clcl Códig,cl Civil (referentcs a
la traclicicir-r), cr-r concordal-rcia con el ¿rrtículo 896 c{el Cóc1ig,o anotaclc)
(rcfcrr:r"rtc a ia poscsiórr), la tradición es sobre los bictres corporales. No
r--ontantos con una norma quc se OCupe exPrcsamente sobrc la cltnsl-posesión
v la frtrma c1c su traclición, cs decir, sobre la tradición cle los dcrechos, sin
t:mbar¡p, clt: la intcrpretación dcl artículo 901 clel CÓcligo Civil, se pucde
cskrbloccr que la trarlición sc realiza mecliante Ia cntrcga matcrial dclbicn
a f¿lvctr dc quicn c-lebc recibirlo -cmplcan-Ios cl vocablo .bien,, en sentidcl
rt:strit-tg,ic'lo clc corporaliclacl y clc utiliclacl cconÓmica -. I-a norma mcncionatla
corrcsponclc a la regrulación cle los clerechos realcs, no se rcficrc a dercchos,
cstos son bicnt-.s it-rcorpórcos, no son suscc'ptiblcs cle tracliciór-r porquc su
transfcrcncia no cxi¡1e ctrtrega materiai.

lJrr.:vcmentc debcmos csclareccr que en las translerenci¿1s cle bienes

inmucblt-.s quc son nd cottsattso (rt. gr., la compraventa) la traclición es de
cfu:rcchg, no cs rcal o material, sc cfectua implícitamente junto con el título,
lo c¡r-rc sig,nifica cluc está contcnida cn cl acto contractual que conticnc Ia
exprcsi(rn dei consentimiento cie las partes; no requicre del modo, para su
.la
purfcccionamicnto, quc sería con entrega matcrial clel bien, pucs lo que
pcrfccciona cl título cs el consentjmiento c1e las partes (artículo 1352 del
Cócligo Civil).

133. CONS]'rrUCIÓN (pn lA TRADICIÓN)

I-a forma cle constituir la tradición como acto voluntario nos hace
consiclcrar quc e[a es, sin cluda, 1a consecucncia clc un acucrclo bilateral
(contrato). Dc tal manera, poclcmos proponer, como cxigcncias dc su
constitución, 1os aspcctos sig,uicntes:

l. La traclición cs un acto de libertad ctlntractual. Se presenta como acto

voluntario anlre trndatts y nccipiens.

1.1,1
 NtIRIO (lt)\7.,\t liZ l.lN.\l{LS

2. Irs ur-r ac:to ¡:rcvisto ct-r Ia lcy. Sc halla cstablr:cic1a cn la norma

contcnida en cl artículo 901 clei Cóclig,o Civil, en cl senticl<r dc que Ia
traclición sc realiza mccliante la cntrcga clcl bicn.
Sc vcrifica con el propósito inmccliato clc la ctrtrc¡,a clc rlercchos
rc.alcs sobrc bir:ncs mucblcs c inmucblcs.

I34. IJUNCIONAI,IDAI) E IMPOR'IANCIA PRÁC'I'ICA DE I,A'I'RADICIÓN

La tlaclición como fi¡,,ura jurídica cle los c'lercchos roales aclquicrt-'

l1rarn importancia al constituirse cn un instrumcrrto
jurídico mu\¡ valioscr
para los actos ric transferrcncia y adquisición clcrivativa dc la poscsi(rn. Lrt
quc clt csr:ncia caractcriza a la trnditio, cs su conteniclo ccontimico y social,
cluc sc l-racc rcalidacl a través clel gran intercambio c'le los bii:ncs en cl
munckt hipcractivo de la ccolromía actual. I)c csta mancra la tradicitir-l
c-umplc importantcs funcioncs, como son:

a. Propu¡1na la transmisión c1c la poscsitirt c1c' los bicncs corporalcs.

b. I'onr: cn movimicnto cl elcmcrrto objctir.o o matt:rial ric la poscsiót-r
(ras t'orpornlis).

c. I'olrc clc rclcr.ancia L.l caráctcr cconómicc'r-social clc 1os c1e'rechos rcaics.

d. 'l'icnc g,ran it-rjcrcncia en la transt-t-tisitin clc la propicclatl clc bicncs

rnur:blcs, así conlo en la adquisición fi tton tlc»tnn ¡ls clc bicucs muebies
(artículos L)47 v c)48 dcl Cót1ig,o Civii).
c. 'l'icnc injercncia cn la concurrencia dc acrccclttrcs sobrc un bien
mucblc. (artículo 1136 clel Código Civil).
f. Otor¡,,a prcfcrcncia al adcluirente clc bucna fc cic objctos no
idttntificaclos cn viajc, cr)n la tradiciórr clocumcntal (artículo 903 clcl
Cócligo Civil).

t, Irn los bierrcs muebics,la posesión cumplc la función cquivalcntc a la

propicdacl, salvo prucba cn contrario (artículo 912 clcl Código Civil).
h. Irs clcmcnto constitutivo c'le la transferencia de los dcrcchos realcs,
prcponclcrantcmentc cle los bienes mucbles al transmitir 1a propicclad
(artículo 947 del Código Civil). En los inmucblcs (por ejcn-rplo on la
compravclrta) se cla la tradición de derccho, solo por cl conscntimicnto
(artíctrlo 9,19 clcl Códig,o Civil).

234
I

I-A POSiISION

t. Otor¡,,a cl c'lcri-.cho dc prcfcrcncia a favor clel sujeto ar:rccclor cle buena

fc quc rcalizri la cntreg,a ciel bicn (artículo 1136 del Cócligo Civil).

i. Irn los bicnes muelrlcs la traclición extingue la poscsión cleT trndens,y

para c-.1 nct'i¡'tians nacc una nueva poscsión.

I35. FORMAS DI,] I,A 'I'RADICION

.136.'t'I{AI)ICIÓN
I)L IIIIINIlS INMUIIIILI]S (CASOS). Iin la tracliciór-r
c{r: csta clasc dc bicnes sc pucclcn clar los casos si¡luicntes:

Los i:ontra t()s c()lrscnsualcs sc pe rfcccionan con e1 mcro conscntimiento

r1c las partt s, como ocurrc con la transferencia dc la propiedacl clc
hicncs inmucblcs (compravcnta, permuta, clación cn pago, ctc.), no
rcquit-.rcn, para su perfcccionamicnto, de la inscripción rcg,istral ni
clc la traclic:itir-l o t:ntrcg,a clcl bien, solo basta cl consentimiento, comc)
clispont-. cl artículo 9¿19 dc1 Cócligo Civil, en cuanto scñala; ,,1,a sola
obli¡1aci(rn cle enajenar un inmuoblc clcterminaclo hacc al acrcetclor
propictario ckr ó1, salvo clisposición le¡1al difcrcntc o pacto cn contrario,,.
Aquí, la tradicirin clcl bien cxistc implícitamente e n ct acto conscnsual
c1c las partcs, c¡ue ¡rerfccciona la transfcrcncia inmobiliaria.

t-.l. La en la transferencia c-le bicncs inmucblcs ers n¿l

rc.¡r,la 11cr-reral
La cxccpción a csta regla casi axiomátjca, sc puccle dar
r.o,r.sr,,r.sl1s.
cuanclo las partcs coltvicnell o acucrclan, en cl mismo acto, que
dche llcvarsc a cabo la traclir:ión clel bier-r inmobiliario, v csto por
¿lutorización clc la misma norma citacla, cn cuanto cxprcsa: <(...o
pacto r,.r-r contrario,,. [n suma, cn la traclición inmobiliaria funciorra a
¡rlcnitucl cl principio c1c la consensualiclacl (artículo-1352 clel Cóc1ig¡r
Civil). IlI corrscr-rtimiento pcrfccciona el ncgocio jurídico patrimonial
inmobiliario c implícitamcnte conlleva la tradición, <(salvo practo cn
corrtrario,,.
L¿r traclici(»-r clel bien inmueble mediante acta de inventario con la
intcrvcnción dcl lrnden s y cl nccipiens o sus rcpresentantcs log,ales o
i:onvcl-rc--i«:»rales. Con cl rccorrido de los linclcros dcl bicn y clcmás
intc¡lrantcs y accesorios. Sicmprc que así se hava pactaclo cn cl acucrdo
contractual.
cl. I-a tradici(rn puccle Lambión realizarsc con cl «reconocimicntcr
oxprcso» clc las partcs cn un contrato (minuta o cscritura pública), en

235
 NtiRIO GONZALTIZ I-INAR lls

cl scnticlo c1c que cl aclquirontc sc encucntra cn poscsión dirccta, rcal

y efcctiva clel bicn inmobiliario.
e. l.a traclición simbólica opera con la cntrcga lísica cle las llaves del
inmucble (cle las puertas principalcs y dc las habitaciones), esta forma
puecle operar inclusivc a distancias consirlerables clel bicn objcto dc
la tradicií¡n poscsoria, cs dccir, la entrega clc las llaves producc la
tracl ici(rn.

t i,a traclición juclicial cle biencs inmucblcs opera t-'n la ctapa clc Ia
cjccución cle scntcncia, clcntro cle proceso, por ejemplo, cn las sentencias
recaíclas sobre desalojo, reivindicación, interdicto cle recobrar o cn el
clclito cle usurpación (con la entrega provisional o dcfinitiva), etc.

.I'I{ADICIÓN
DF] BIENES MUEBI,E,S

Pr('s('l'l t.r n Ios casos si¡,,u it'ntes:

l,a trac'li«:ión c1c los bicncs quc están en ci comclr,-io clirc-cto, cs le-r quc
se cfcctúa con grran fluidcz cn el intercambio c1e los bicncs muebles.
!i,s la trndil.io llamada mano a mano, mecliante ósta 1a posesicin valc
com() título, ¡lencrada por los actos cle comercio. Sobre cstos l¡ienes
no cabc la rcivinciicación, 'i'. gt,,Ic¡s actcts c1c cc¡mercio sobrc bienes
vcrificaclos cn los establccimicnttts comercialcs (artículos 85, 86 v
1542 clcl Cócligo Civil).

b. l,a llamacla trac{ición documcntal opera cuatrclo se lrata c1c artículos cn

viajc, sujetos al ré¡,imen clc almacenes gcnerales (u. gr., cle mercadcrías
cr-rviaje), sc entiendc realizada con la entrcga de los documentos
clestinaclos a rccoger los bienes (artículo 903 del Cóc1ig,o Civil).
C. La traclición simbólica, se operativiza cn los bienes mucbles, cttn la
crrtrcga cle las llaves, u. gr., la cntrcga de las llaves dc una tnoto, cle un
automóvil, di-'un artefacto, que puedcn ser recogidos en el acto o dcspués.
d. I'uccle opcrar también la tradición por custodia, cuanclo los bicnes se
clcjan cn poclcr clcl quc clebc recibirlos, sicnclo rcquisito solo cl
consc'ntimiento (del nccip ie ns).
Iln cuanto a los título valores (r,. 8r.,al portaclor), la traclición opera
solo con su entrcga, por cuanto al portaclor sc lc ticne como titular, y
en los títulos a la orclen se trasmiten por endoso o cesión (artículo
1206,7207 dcl Cócligo Civil).
 LA POSESIÓN

I38. SUCEI)ÁNEOS DE I,A ]'RADICIÓN

I 38.1 . hL CO NCEP'IO SUCIII)ÁXI,<l del la tín st rcca tlnn et t

- si g,nifica s-
((cl sustitu to o el sucesor, c1ícese cle la sustancia que, por tcncr propicdardes
parcciclars a las cic otra, pucclc rccmplazarla,'t6s. En cste entenclcr, juríclicamcntc
la traciici(rr-l tambión funciona clc c{iferentes formas, corno las si¡,,uicntcs:
a. I'is rca1, cuanrlo la cntrcga clel bicn cs cfcctiva o matcrial.
h. Iis sin'rbrilic:a, cn krs casos clc la,.lrndilio fictar, que consiste cn entrcg,ar
alir,o sin-rbólicc'r, como las llaves cft: una casa, se emplea esta tradición
con propolrclcrancia cn la cntrcga clc bicnos inrnucblcs (nd consattxt).
(r. l,a "lrntliliL'¡ longn ntnttu», consiste cn mclstrar 1o cluc sc cntrcga, por
cjcmplo, un funclo o l-racicncla.
d. l.a ,,lrndilio brepi utmtu,), .,s Ia traclición sin traslar{o matt-.rial clcl bicn,
por cjcmplo, cuanclo cl arrt-.ndatario compra c1 bicn, v siguc poscycnclo,
Ir('rO \'.1 ('Om() pr()pi('t<r ri().
[,a «r.r»ls/i llll/ f ,().s-s¿sso,'iutttr, c_-onsistt: cn Ia fi¡r,ura inversa a la anterior,
cs clc.cir, opcra cuanrlo t l propictario c1t1 L¡icr-r 1o transficrc, pcro sig,u,-.
poscr.cnclo el bicrr corrlo sir-np1e poseeclor.
Como succc'láneos c1c la traclición, rr.gr-rlaclos por cl C(rcligo Civil, v
por su importancia ¡rráctica nos ocuparcmos clc 7a lrndilio btt'ui ttntttt
r .lr' Ia t.tttt\l¡lrtttt /r()s(('.ss()r'i Ir,//.
Ln lrrulilio brt,oi nntttt'66. [.rsta clasc suceclánca clc la tradición está
cor-rtr:nicla t:n el artículo 402, inciso-1)clelCóclig,o Civil, cuva hipótesis

165 Rr,.u. r\r:,vrt,vr.\ r)ri t..\ l-l,xcu.r llsl.rñor..r, l)tL:t:ton,.trio tltt l¡ llL¡l Ac¡tlL:ttti¡ Llc lt [.utgLLn
l . s¡t rr ñ c. I t, \ I ¿r cl rid, l9L)2, v z . s t t r-r:¿1¿ílao ".
<'¡

166 lin cl Il(lll alctlárr la "lrttlilio lrrcointLuttL" sc halla conk-.nicla en el numcral 929, que a
l¿rlctra dicc: "[)¿¡ra la [ransmisiór-r clc Ia propicclad cle una cosa nluel¡lc cs nccesario
quc cl pro¡rit.tario dc la cosa sc la cr-rtrc¡,,ue al aclquilcnte y quc antl¡os acuerdr-.n la
transnrisiot-t clc la propicclacl. Si r:l aclquirr.ntc r.stá en poscsirirr clc Ia cosa, el at:ucrclo
clc transtnrsicirr clc la proprcclarcl cs suficicntc". l-óasc I-ac1uis, I\{atrucl, ob. cil,, p.3L)2,
alcon.tcntar so[¡rc los ('asos cn Ios cualcs no es rlcc(]saria la traclición clel tricl'r, csto.rs
la Lr¡Llttto brtt,i t¡ttlttL l' t'onsLiLttLo lro.sl'soruo, cxplica clue er'l anrl¡os casos sc conrprucba
Icl existLrrci¿l cle un clct-lrento cor.nún c¡uc se n.ranilicsta cr-r la circurrstancia de cltrc la
tlaclicií¡n lro se opcra por a(tos nraterialcs dcl cluc ontrega [a cosa con aserrtirnientcr
clcl que la rct:ibt-', o por actos nraterialcs dcl quo rccibe, con asr¡ntirtriento clcl que
cntrega; asinrisnlo, se olrsen,a ur-ra diferencia, pucs mientras an la .lrtttlitio brct,i
tlttttttt',, <:l acto jurídico cclcbrarlo clcva aItcrrcc]or dr: csa categoria, a la cle ¡re5¡¡1{o¡,

237
 NI:i{IO (IONZALIIZ LINAltES

normativa L.s: ((l-a traclición también sc consiclera rcalizacla: (...).

Cttnnrlo cntttbin el tífitlo ¡trtsasrtrio de ryrietr csLn poset¡entlct".

1. Irl.llMIiN'l'OS. A lafigtrn positivizada en cl numeralprccc.dcntemcntc

frarrscrito sc ia clelromtna "lrndilio bret,i tnntltt>>, quc a nuestro juicio cxig,c
clc [a concurrenc:ia cle dos eit:mentos, vcamos:

1.1 . L'.1 SL//|l'O. Sc trata clc quicn se t-ncucntra cn posrrsi(ln clcl bir:n
quc postcriormcntc cambia cl título poscsorio a mayor cate¡,oría real. Ilsta
hip(rtcsis so gcncra cuanclo existe poscsión ejercicla cn un bien dcterminaclo,
por quien tiene la siLuación, por cjemplo, dc arrcndatario, y lucgo adquicrc
cl dcrccho clc propicclacl, como consecucncia leg,al cambia su situación
juríc1ica dc arrcnclatario a la de propietario. Y, como cs lógico, por razoncs
cic rlrclen práctico, no sc ncccsita cfectuar la trac]ición matcrial c1c Ia poscsión
a favor clcl arrtcrior posccclor-arrcnclatario, quicn por cl cambio dcl título
cs cl nucvc.l propietario-posceclor. Ilsta tradición opera automáticamentc,
aún cuancio ci cnajcnantc cstó cn la oblig,ación dc cfcctuar la cntrcga, st:
consiclcra rt:alizacla. De csta mancra sc trata clc crritar transmisioncs cle la
poscsi<in inncccsarias o inútilcs, carcntcs clc rclcr.ancia jurídictr.

1.2. IL OBIl.lO. frs cl bicn quc cl posccclor llcga a trclquirir p()r a('t() o
r-rcg,ocio juríclico. In este objeto, clue prinrigclriamcnte cstur¡o destir-raclcr
solo al uso y clisfrute c1el posecclor, por cl cambio clc, título, rccac cl poclcr
clc clisposición dcl quc 1o adquiert--.

I39. I,A ]'RADICIÓN A I,AVOR DHI, COMPRADOR I]S'TANDO I]N POSHSIÓN

I)11UN THRCERO

I iccha la transfcrcncia c1c un clctcrminado bicn, estanclo cn posesión

c1e. un tcrccro, sc prcscnta cl problcma dc rcalizar la tradición rcal a favc¡r

c1t:\ ncci¡ticns. Ilsta situación es resuclta por cl artículo 902, inciso 2, clcl
Código Civil, cuanclo expresa: "La tradición tambión sc consiclcra rcalizada:

t:rr cl "t'orzsli ltLlo poscsot'io" sc prcsenta la situación invcrsa, dada por la corrvcrsión
clcl propietario cn tcncdor o posecdor. CÍ'. Cuadros Villena, ob ¡ít., t. t, p.392;
Casiañcda, Jorge Ii., ob. crL., p.146; []orda, Guillcrmo, ob. cit., p.75; ()r.ejero, Dar.ricl, /.¿
posL:sitin, Ilucr-ros ,,\ires, 1942, 214, "la lr¡Llitio brct¡i tnttntt, carecc clc objcio or nr-r
sistenra quc consiclcra a los poseedores inrnediatos tan posecdorcs conlo aqucllos
clr-rc la c{octrina clásica consiclera talcs pol oposición a los prccarios, o sca los c1r-rc
poseían ¡nil nt:¡ do tttiti',, ib ídat tt.

238
 I,A POSIlS]ON

(. )2
(hanrlo sc transficrc cl tric.n que cst"á en poc'lcr clcun tcrccro. Un cstc
c:aso, la traclicií'¡n proclucc cfr:cto cn cuanto al tcrccro solo dcsrlt: quL. cs
c:omunic:ada por escrito". lll titular clc ur-r bit:n en cl ejercicio c1c la libcrtacl
t1c cnajcnar (artículo 882 clel Cócli¡io Civil), pucde transfcrir a ctralquier
título, ¿run cuanclo cl bicn sc encucntrc cn posesión c1c un tcrcero, cn r:stc
caso la lrrulílio proclucc efccto con la sola comunicación (r'rotificaci(rn por
r:¿rrta notarial) al tcrccro posccdor, v c()mo consccrrclrcia sc tcnclrá por
hccha la trarlición.

I 40. CONS?'I'.t',U M POSSISSOR I UMt67

\:.sla lrndtlio sc proclucc cuandcl sc g,L.nera cl fcnómcno juríc1ico c'lc
transformar la propir:clad cn poscsión. Ijrr l-a cloc-trina se csclarcce quc
la ccntsliltntt yosscssorirtnt, para su configuracirin, juríclica requicrc clt-. dos
¿tctos:

l. Irl aclo o nc¡1ocio juríclico clc cnajcnaci(rr-r clcl bicrr (la traclición cs
cfccto c{c la bilatcraliclacl); 1,,
2. I:1 actr¡por cl cual quicn tcnía la caliclacl cle propictario solo sc quecla
como 1-rosccclor. I:l caso sc prcsenta cuanclo cl prropit tario transficre
c[ bicrr (u gr.,L'n compravcnta, lrcrmuta, ctc.) cctt-t ias circlu-tstancias
clc ciuctlarsc ejcrcicnckr 1a posesión como arrcnclatario. Sc trata cli:l
c¿lmbio c1c título sin camhiar a la pursorra clel l¡osct-.clor.

C()N(-/.L/S1ÓN, los succclár-rcos dc la tracliciór-r cr-r nucstro Cóc'li¡,,o

Civil, cstán consicleraclos cn trcs moclos: la trnditio brepi tttntttt,la lrndilio
t't¡ttsliltntt y la trar-rsfcrencia clc un bicn ctrando (:stc sc cncuc.ntra
¡tossessctritLnr
cn poscsitin clc un tcrccro.

167 La r'o¡l.slilr¿/o ¡rosrsorio fuc tratacla por N{.rr:;c:r lVtr:i IIuvuc¡r.rr', Lrn sLl [)rovccto para cl
J.ibro clt'clcrcchos rcalcs (altículo 63), consi¡r,nanclo trcs casos cr-l los c¡uc rro cs
r-rt.t'cs¿rri¿r Ia iracliciór-r clr:l l¡icn nruchlc o inmuc[rlc: l. Cuandt¡ t:l propictario clcl lricn
Io trarrsl-icrc al c1r.rc Io vcnía poscvcr-rclo.2. Cuando cl cluc lo ¡roscía a nonrbrc clcl
¡rropictario principia a posccrlo a rrr¡nrbre tlcl terccr aclquirerrtc, clcsrlc cl monrcnto
cn rlL¡c cs inf r¡nraclo clc la cnajcnación. 3. Ctranclo cl propictario cnajcna el clominio
clt.l [¡it:rr, pcro cltrc,cla conro poscedor c]c[ nlisnlo. I'ara url r.str¡clio dctcrriclo sobrc Ia
traclicrórr rcal, truLliLro.[rL:l¡, trtttliIto longLr nrtnrr, trtttlith brt,ot, ntnntL, cottsLtLttlo poscsorio,
sc ptreclc cr¡r-rstrltar Ilt,t-u.tr.r Jr:.\nlz, Jr:,ry,c, I)r:recho-s,'¿r.rL's - ntLu'tuil tfu ln poscsitirt,
r\ Ivcroni, A r¡,,orrtina, lL)99, pp. 72-78.

239
 NEll.l() (IONZALITZ LIN ;\ RIIS

I4I. I,A CONSI]RVACIÓN Y PÉRDIDA DE I,A POSESIÓN

142.1.L (IONSIIIiVACIÓN I)Ii LA POSISIÓN. Ir1 hccho clt-. mantencr la

p()scsi(in en Lln cstarlo cle conscrvación permanentc no 1-rucc'lc scr
obstaculizaclo por ht-.chos clc cluraciór'r pasajcra I sin trascenclc'ncia; cs
r-lccir, ,,Sr: cr)r-rscrva Ia posesirirr aunque su cjcrcicio csté impcclic'lo por
hcclros clc naturalcza pasajcra», así cs como rcg,ula cl artíc-ulo 90rl clcl
Ccidi¡io Civil. Irstc clispositivo ticnc como fucnte inn-rccliata cl artículo 826
clcl C-(rdi¡,,r¡ Civil clc 1936, cl cual a su vcz tuvo como fuenlc:s cl artículo
2-1-15 clcl Cricli¡,,o Civil arg,cntino; i:l artículo 856 c1e I Cócligo Civil alcmárr y
cl artíc-ulo 921 clcl Códi¡io Civrl suizo. A nucstro juicio sc trata dc una
norma mu\, simplista y hasta ambigua, a clifc'rcncia dcl artículo 95 e'lcl
I)rovcr:to Maiscl-r Von [.lumbolclt. Iin la norma transcrita se nota la influcncia
dc la cloctlin¿r dc Ihcring, cuanclo nos habla cle,,hcchos de naturalcza
pasajcra"; sin cmbar¡1r'r, si sc trata cle hechos brevcs o momt'ntáneos, cn la
ir-rtcrrupci(rn c'lel hc'cho posesorio, surgc la voluntacl o la intcnción c1c
sc¡1trir mantcniónc1olcl, o clc rro clejar por ticmpo inclctcrminaclo o pcrmanc'ntc
csa rcl¿rción poscsoritr, sicnclo así, tarnpclco st' ptrcdc rlt-'sc¿rrtar la influcncia
clc la cloctrir-ra savig,t-riana clcl nttittttts poscsorio.

Si ubicamos cn cl nivcl r1e. la legislaci(rn cir,il cornpararla sotrrc la

r"rr-rs

r:onst:rv¿rc:irin clc la poscsitir-r, tcncr-rtc'ls, c()n un¿r btrt'na claboraciór-r juríclico-

rrornrtrtivar, cl artículo 2-l-15 clel Cócli¡p Civil argt'rrtino, cltte le sirvió e1e-'
fucntc krg,al al numcral 904 clcl Cóclr¡,,o Civil pcruano, \/ quc a la lctra clicc:
,.1,¿l posr:sitin sc rcticne v sL, conserva por la sola voluntacl cle continuar cn

clla, aur-rquc cl pclsccclor no tcn¡Ja Ia cc¡sa por sí o p-ror otro. l,a voluntacl cle
col-lscrvar la posesi(rn sc juzga quo continúa micntras ntt sc haya
manifcstacl() una rroluntad contraria>,. Iin cft-'cto así es, cttanclo sc trata cle
la i:onscrvación clc 1;r poscsión, si ósta sufre ttna intcrrupción por hcchcls
clt naturalcza pasajera solo pucclc scguir sielrclo mantcnicla porque c'xistc
la voluntaci posesoria a través clcl ánimo, claro cstá, mit:ntras la pórclicla
solo sr:a momr:ntánt'a o tratrsitoria.

Si csa intcrrupcicin pasajcra o hrcve sc transfot'ma clr poscsión

pcrmancntc, indctt-rminacla o dcfinitiva , alnnittttts por sí solo no cs suficiente
r, luc[,,o sobrcvenc]rá c.l abanclono o la pérclida c1c [a poscsión. Corrobora a
r-rucstras afirmaciones ias palabras quc sigucn, ..quc para conservar la
poscsión lrasta cl nttittttts. Y,l cor¡ttrs puecle faltar, pcro cn forma accicler-rtal.

240
-
I

I-A l)OSITSION

Quc cl tutitntts sc presumc, cluc subsistc mic'ntras no sc L'xprcsa un¿r voluniacl

<:on tra ria ,r68.

142.1.llLIlMIlNl'OS. Dc 1o prcccclentc podcmos colcgir trcs t-'L'mr:ntos

puntualcs para la operatir,iclacl c{c la conscrv¿rción clc la poscsión, r-'n cfccto:
1 . Quc'r:xista cl cjercicio inmecliato
c1c la posesi(rr-r, csto cs, ia prcoxistcrrcia
clcl hccho posesorio inmediato y cfcctivo qne sustente Ia voluntacl
p¿rra conscrvarl¿¡.

2. Quc sc procluzca un¿r intcrrupciórr posesoria clc naturakrza parsajcra,

momcntánc.a o Lrrcvc, por hechos ajcnos a la voluntacl clcl posccclor.
3. Quc ir"rterrumpicla la posesicin física subsista la ir-rtcnciiin o la voluntacl
clr: rr:tomar cl ('o,17rr.s cle la posesicin.

I43. PÍ]RDIDA DE I,A POSHSIÓN

Irl Cócli¡io Civil sc oclrpa, bajo cl rubro «lrxtirrción cle la poscsión"
(artículo L)?2clt:l Cricli¡,,o Civil), clc los casos cn quc opera la pérclirla clc la
poscsiirr-r, como son: a) por tradici(rn, abanciono, b) cjccución c1t' resolucitin
juclicial, c) clt:strucción total o pérclicla clcl bir:n (más adelantc los elcsarrr¡llamos
cac'la una).

Irl ilispositivo fijaclo ticnt: como fucr-rtc inmccliata cl artículo tl4| clcl
Cótligo Civil t1c 1936; los artículos Z45Z .t'245-l del Cótlig,,o Civil argcntino,
¡, 856 clcl Cóc{i¡p Civil brasileno abro¡,,aclo. A clifcrcncia clcl artículo 922
clcl Ccidigo Civil vigentc, cl artículo 96 del Prol,ccto -clcl quc antcs nos
ocupamos - reg,ula satisfactoriamcntc la pórclicla cie la post-.sión (cxtinción),
sr:ñalanclo los casos en los quc:la posesión de los bienes se picrdc, ?.g1 ,,
¡ror aLranciono, por ccsión a título oncroso o ¡yatuito, por rcsolución juclicial,
por rcirrinclicación, por expropiación, ctc., vacíos qrrL- no lc clan al Códigcr
actual [a fluiclcz sistémica ncccsaria sobre la pérclida de la posesión.

Sabcmos que cl c()rpusy nttinttLs son los clcmcntos constitutivos c1c la

poscsirir-r, ósta se picrclc al pcrclcrse cualquicra de ellos o en su caso ambos,
¿r. g/'., Sc pic.rclc cl rutittttts y el ctrr¡lts cuanclo c.l posccdor cnajena el bien o

lo abanclona.

168 Arrr,.rr, llcatriz, ob.L:il.,t. 1,p. 167,,,. .sicnrlo csta la razórr por Ia cr,ral Ia pf ¡¡{i.1u ¿"1
cliscernir¡ricrrto por partc clt-' cluietr aclqu irió .',¿rl icla urente la posr.s i órr inr piclc su
t:onscn,at-iór-t .. ." , ibíLlt'nt.

241
 NIlITIO GONZlit,IlZ I,INAR IIS

143.1. CLASIlS I)li PiIRI)II)A I)II LA POSIISIÓN.Iil rr-rbro Io clcsarrollamos

portsantlo clr la trasccnclcncia juríclica quc si¡pifica percler la ¡rost-.sión,
v(t¿l ltl()s:

143.1.1. PiJ<DtDA VOLLTN I'AIllA. l.a pérclicla cle Ia poscsirin por ai--to
\,olLutt¿lrio rlcl ¡rostcr.lor pucclc tcncr lugrar por la trac]ición o cl abanclor-ro;
pcrr:ibtrrnos.
A. Ltl.ttit\Dt(¡fi¡'¡. Sc ¡rroclucc cuanclo al trndctts rcaliza la cntrc.¡1a rcal
clr:l bic¡r a favor clcl aclquircnttt (artículo L)22, ini:iso 1, clcl Cticligo
Civil). Iista opcr¿tiviclacl c1e la traciición propiamr.ntc sc objctiv;r
c'ur¿,rnrlo sc veri[ica la entrcga rc¿ll v cfcctiv¿r clc la ¡roscsion; cs clccir,
()p()ra la traclir:iór1 com() pírrrlicla cic la ¡roscsión para el trndctrc v
corrol¿t[ivarrcntc clanclo nacimicnto clc la poscsión para cl at'i¡rir,,rus.
¡\simismo la perilicla c1c la ¡rosesión sc prociucc tambitin cn los casos
tlr' la 1,1¿'¿'i t)ttttttt \\ Ia rirllS/l1lllr) /)()q('\()li()' 11t'rtr r'n CSt()S ('AS()S sirr qrrt'
haYa la traclición real clcl bicr-r. Si toclo csicl cs así, ¿cuá1 cs la [ucntc c'lt:
Ia trarlición? l,a traclición, cs la consccucncia clc lt¡s actr¡s L-¡ilatcralcs,
<¡ clcI conciorto rio voluntaclc.s (corrtratos), por tanto, c]c.r,iclrt tlt c-l
tloclo clt'rivaclo c.[e Ia aclqursici(rr-r poscsoritr, quc sc tan¡iibiliza colr la
cntrt:¡,tt rcal clcl bien ¡ror partc c-lL: rln¿r pL.rsolra (/rnrlr,lls) a l'avt¡r dt
otra (nt'cryrtilr-s). irn suma, conr() r'a sc clijo, t:on la tracliciórr no solarlcntc
str ac{c¡uic:rc la poscsión, o s(-. cla nacimicnto a clla (para el nt-ct¡tit,tts),
sir-ro tanrbión sc proclucc su Pórrliria (¡rara t-l Irndetts).

ll. l'.1. AIIANI)ONO. Iis otra dt las formas clc ¡-rL-¡clL.¡ la poscsirin cluc sc
halla prcvista en cl artícukr 922, irrciso 2, clel Ccidi¡,,o Civil; y consistc
cn cl ar:tcr o la intcnción clc dcspojarsc por sí misrno clc la posesión,
fr¿rra ntantcncr cl bicn sir-t nin¡r,ún acto pclsrtsrlrio ct sin cluc [cng,a utr
posct:tlor r:onocido Y ltucv(). Iil ab¿urdolto (ts el no clucrer posccr el
bicrr crr aclclantc, para lo cual clebc haber cle. partc cit:l posccclor una
ai:lituci cic cicjaci«in o clcsprcrrclimicnto efci--tivo tlcl bicn, \' al no
trxistir r-rit-r11ún ar:to poscsorio provocaclo ¡ror cl clcsintcr(ts clcl titular,
cl [ricn qucda para scr poscíclo por cualcluiora Y Cor-r l¿ls t:t,»lsccucrrcia-s
clc poclc.r inclusivcr adquirir la propicc{acl.

I'll abanclono nc) cs solo la ruptura clel hcciro mismo clc la poscsi(tn,
sinr» concurrc Lambién un acto rlc. voluntad dc,,no quorcr stgrrir
poscvr:ncio,,. A lo antcclicho sc puecle agrctla rluc, <<la pt-rscsiírn sc
picrrlo, cn primcr lugar, por cl abancloncl, o sca por cl acto voluntaricr

I 1.)
-a_
 LA POSIlSIÓN

clr:l cluc cs posecclorrto'. Si cl abanclono L.s l¿t dcsposesión voluntaria

tlcl t",icn, (:stc qucclará sin poscccior, Lroro no cs,?.s ttttllitts o cosc'l sir')
cluc.ño, sil-ro, l'cs tlc rcl ic l tttt.

Si cl bicrr pt:rtcnecc a urr irreapaz () ntr.rlol c{t-. cclatl, puttr-lr:n clciar cic
posLrcr rroluntari¿lmcrrtc, pcro no ic afr:ctará cl abanclono, por Ia falta
clc capaciclacl (hablamos clc acto voluntario c1c una pL'rsona cn cl ¡1occ
clc sus r'lcrct:iros civiles v c1c ejorcicio), sicnrl<t así, t:l bicn no será
ccrr-rsiclcraclo cosa abanclonacla (rcs daraliclne), mit:ntras clurc: la
irrcapaciclad c1c su titular.

2.1. ljl.IlMIrN'fOS l)lrl. AIIANDONO. Para cluc sc procluzca la pérclirla

cit: la poscsiírn por al¡anciouo sc cxi¡r,c la conc--urrcncia clc c]os clcmcntos:

¿t. Irl hccl-ro físico cle altjanriento o rlesprcnclimiento clcl bicn, v por tanlo
la incxistctrr:ia cic rclación clirccta o indirccta con 1¿r posr:sión clcl bierr.
Jlstan-ros aIuclicnclo alabanc{ono rcal o clcl crrr¡lrs r]c la poscsión.

b. L¿l c{ccisitin voluntaria c1c no qucrcr s(.tlllir cjcrcit rrclo la poscsión

(inr¡rlica t:l ttttinttts, aútn cuanckr nuc-.stro Cóclig,o Civil, sctbrc Iat matcria,
cs ac1hr:retntc a la clocirina objctiva clc Ihcrin¡,,). Crcr-.mcrs firmcmentc
qut: Ia pórclicla clc la poscsitit-r, sc¡1úrn lrucstra lc¡lislacirin (llr cr)r'ts()nancia
r:on Ia cloctrina sobrc la matcria, sc proclucc solo cotl cl ,,u¡l¡1¡¡>>, o
«cgrporL'ttnintot,.Irs clc aclarar, quc cn la pí:rclicla cic la poscsión, por
quicn a slr vcz tambiólr cjcrcc el clcrccho subjetivo c1c la propicclacl,
csa volu¡rtad clc al¡anclonar sc hacL. cxtcnsiva tan-rbión á la p(trclicla
clcl clcrccho dc propicclacl. Quicn tcnicnckr la caliclacl clc propictario
picrclc la posesión por abanckrno está sicndo concluciclo a la pórclida
c{c la propicclacl.

143.1.2. PÉRDIDA I¡üyOLUNT'AI<tA. Las causas clc pórclicia involuntaria

clr: Ia poscsirin, cn nLlc-str() orclcnamictnto ¡uríclico civil, sc cncutntran on
Ios ir-rcs. 3, ,v 1, c{clartículo L)22c1alCócli¡io Civil, v son: a) por cjocución dc
rcsoluci(rn juclicial; v, b) por clcstrucción total o pórclicla clcl bicn. Iln los
r:u¿rlcs la voluntacl c1cl sujcto posc.eclor no ticnc papcl al¡1uno, para quc sc
procluzr:a [a pórclicla c]cl l'ricrr. Irn otras palabras, ia forma involuntaria clt:
pórclicla dt: la poscsión no clcpcrrclc clc la voluntacl clel posct:clor. Vcamos
la s i--a u s¿ls mc:nciona clas:

I69 llout'tto I(orr,rr..r, Irlt:ocloro, rrlr. r:¿1., [r. 82

243
 NIII{ IO (}O\.2 Á I-I1Z I-IN,,\ R.IIS

143.1.3. pí:RDtDA POR IILSOLUCIÓ^/ IUDIC\AL (artíctrlo 922, inciso 3,

clcl Córligo Civil). Situación que sL' clebc elrtencier como acto juriscliccional
vcntilackr clentro c1t-. un proceso jr-rciicial llcvaclo t'n forma y clc acuerclo ¿r
lct,. [.'' p(rrclicia cle la poscsi(rtr cs g,i:ncraltnctrtc cn cjecuciór"r cle tura
scntcnci¿.r r:orrscnticia o ejccutoriacla (tratrsacción o cor-rciliación), zr. gr., con
la rcstitución c1e la poscsiór'r física clcl bierr clue fuc objcto clc litigio en
pr()cosos sobre reivinclicaciór-r, clcsalojo, intcrclicto clc rccobrar, t:tc. Aquí la
r,oluntacl clcl posccck)l'carccc clc irrjcrcr-rcia, polquc sc trata c1c una rcsolución
jr-rrlir:ial (scr-rtcrrcia) qLle contiL'nc 1a voluntacl cle la lev. Iin suma, sc picrclc
Ia poscsirir-r clc m¿rncra ir-rcxorabltr no por voluntacl clc las pcrsonas, sino cic
la lr:r,.

I,.13.1.4. I'í:RDIDA POII I)I;S7'IIUCCIÓN 'I'O'I'AI. DT,I, BII],N (AIIíCUIO

922, ir-rciso.1, c-lr:l Cócli1,,o Civil). Iilcor-rccpto .,pórclicla", scg,íttr cl I)icr:ionaricr
clc la l,t:r-r¡,;r-ra I:spañola, provicne clcl latílt tarclío ,,¡rrdiln',, cluc si¡Jnifica
citrcncitr, privacií»'r 11clo quc sc ¡-roscía; 1, en cuanto al 'u,ocarblo ,,t:xtittcióttr'
clcl latír'r ,,¿'-rslir¡r'i 1o,,, cluc sig,nifica accirirrv efei:tr¡ clt-'extir-r¡1r-rir o cxtir-rtluirse.
Sir:rrclo ¿,rsí t:xtincirin clcriva c1c cxtitrgttir r'(:stc r'lt'l latírr "t'tstittgtLtrei', tlLlc
signilica haccr quc ccscn o sc aca[¡t--r-r tlcl toclo r-icrtas c()s¿'ls rlLle clcsapart-'cet-t
¡lradrrtrlr-ncntc, corno utr sonirlo, utr a{ccto, ttn¿r vic1a. Dc ta1 sttcrtt', lcts
voc-abkrs p(rrc{icla v crtincirin rro puericn ser utilizaclos conr(r sir-lonitrrrs, r'
(rsta clctcrminación la haccrnos pol'qLr(r si sc habla cic la c'lt'struccititr total
rlcl bicr-r, nos parcce quc cstarnos ante 1a cxtir-rciiir-r rie 1a pr-rst:sión l' no antt'
ler simplc p(rrciicla quc solo scría la c¿lrcncia o privación clc lo quc sc pctsc'ía;
crr r:ar-nbio, si l¿l clc-.struccirin cs parrcial, solo l-rabrá la pórdicla cie la poscsiór-r
v pucrle scr rccupr-'rablc, r,. gr., si un tcrrcno ha siclo clcstruiclo o arrasatlo
totalmr:ntc por las aguas cle ur-t río, sc habrá extingruido la posesión;
(-.nlp(-'ro, si solo ha sido inuncl¿rc1o sorá rccul-rerablc. Aquí 1a voluntac'l clcl
pclst:t:clor para pcrclcr la posesión careció cle tocla injercncia, o es como sc
exprosa que ((la extinción c1c'l bic:n poseíclo pueclc proclucirse por clcjar clc
cxistir matcrial o juríclic-amcntcr17o. [-o que sc quicrc cxplicar cs quc con la
cxtinción por clcstrucción total clcl bien, óstc clcsaparecr-' matcrrialmcntc ,v
por cnclt: su utilidacl económica.

170 S
'.r
r',u', Rayrlunrlo, ob. cí|., p. 167.

2,+,1
t L1\ POSIISI(iN

I44. I.]X'I'INCTON DI] I,A POSESION POR PI.]RDIDA DEI, BIF]N

Civil. [.a pórclicia

Norm¿rcla por el artíclrlo 922, inciso 4, clcl Cócii¡;o
c1c 1a poscsión implica la carcncia clc voluntacl clcl poscccior () Lrna
clcsposesión involuntaria. Por consiguientc, se pierclc ur-r bien mueblc
pol'rlLlc sc i¡1nora el Iu¡1ar clonc'le sc ubica, o alg,uicn lo sustrajo burlanclo la
voluntacl clcl poset:cl()r, pcrro cs susceptible c1e scr rcc-obraclo v, si se tienc
la caliclacl clc propietario aunquc sr. piercla la poscsión scguirá sienclo su
c.lucño.

1. lrl.l.Ml NlO-§. Si hablamos c1t: la pórclicla clcl L-ricrr sr: atlvicrtcn los
t: I c mcn tos si ¡,,u icn tes:
'1
.l. Ils la forma di: extinción involuntaria c1c Ia pes¿si61-¡, o c()mo \ra
clijirnos, c.1 bier-r sc clcsliza por acto o hecho involuntario dc su
posccdor.
1.2. Ill ¡-,osccclor ig;nora la ubic¿rci(rn o t:l Iu¡1ar cicl bicn pcrcliclo.
1.3. La pórclicla puedL-' gcncrarsc por acciclncs clelictiv¿ls como cl
roL)o,la apropiacirin iliciLa, el hu¡lo (nrucblcs) o Lambién por
actos cle clcspr:jo L-()mo la usurpación (inmuoblcs).

Sobrc las r:ausalc.s clc la cxtit-tción cle Ia posesión, r-rucsLra le¡lislacirir-r

r"ro I"ra lk:¡1arlo a cor-rsickrrar ottas, i). 9r., cuanclo cl bicn particular aclcluicrc
la caliclacl cL. bien oxtra comcrcio, cluc con lrccucnci¿r ocul'rc cn las
¿rsociacioncs clc vivicllcla, cluc sc clcsprenclen c1e espacios c1c ticrras dc su
poscsirin y propicclacl para scr clcstinas al uso pÍrblico (parqucs, callcs,
¿ircas vcrclcs, etc.). Ijsta causal la podemos ubicar cn la pérclida voluntaria
c1c 1a posesión.

ríruro vr
DERECHOS DEL POSEEDOR

I45. IDEAS PRHVIAS

'l'oclo poseedor cle bucn¿r fc, c inclusivc cle mala fc, ticnc: los c{crechos
v l;rs obli¡Jacioncs inhcrcntes a la poscsiirn, qllc la misma ley Ic conccdc dc
mancra cxprcsa; sin embargro, cn la clclctrina es un tcma muv cliscr-rticlo, así
arl¡r,unos sobre los clerechos clei poseeclor se ocupan bajo la clonominación
clc cfcctos c1c Ia poscsi(rn; nosotros prefcrimos hablar dc clcrcchos clel

215
 NiiRIO CONZAI.t'lz l.lN.A I{ I:S

p()scrtrior pof tcrncr más contcnic'lo juríclico, polquc aclcmás, los c'fcctos son
krs proc{ucidos por cl clcrccho.

Ilxiston autorcsrTl quc considcr¿ln que cl posccclor tict'tc t-llr clcrccho a

lat poscsirin provisiolral v no eficaz contla toclos,,V que por cllo t:l proseeclor

¡r,oza tkr la protcccirirr clc la lcy frcntc a la pcrlr-rrbación v a

la tlt'sposcsiólr
ilcgal; r:s más, que tic.nc clcrccho a la clt-.volución cle la poscsiÓn ¡rcrc{ida v
a la inc{cmnizacirir-l c1c los claños v pcrjuicios sr clc la poscsi(rn perdic{a fucr
privar{o sin fulrclatlcnto jurídico, clcsclc luc¡,,t1 tambiór-r por cl clañcr
partrimorrial causado con la dcsposcsiór-r. Al rcspecto Savig,lr)', scñalaba
qut: los clerc:c-hos ntás importantes son los it'ttcrclictos V la r-rsucapiót-t.
Al¡1ur-ros st)ñal;rn172, qut: los efcctos clc la poscsión cstán cn las accirlt-tcs
poscs()rias, la prcsunciólr cic propicclaci, la aclquisici(lrr c1c los frutos Y l¿l
prcst:r ipi:i rin, rcf iri érrdr¡sc a Ia u stt capiót-t.

I)¡rra nosotros los clcrcchos clcl posecclol' son fundatnctrt¿tlmctntc ttl

itrs ttlattrli v cl i¡ls .fntettrli, qLlc son los que ¡uríclicamcrrtc li: tlan ct.lt-ttctticlcr
t:cr,»-trit-nico V social a la poscsi«in. [.o quc qucrcmos rcsaltar cs cluc tocltls
krs dr,.rcchr)s quc la lcv lc acucrcla a1 posccclor cmL'rgt: n clt-'l uso v tocc clcl
Lricp, los cu¿rlt:s son clc incliscuiible inl-rcrencia a toclo ¡-rtlsccclor. I)or
r:rl-rsi¡r,r-ricr-ttc, tcnicnclo r-.r-rcucnta cstc razonamit'nttt jurítlico, t.ltts lirlritartlmos
a l<ts quc ttucstra lc¿lislacici¡ ciyil consiclcra c()u1() tlert:cftos clcl ¡-,tlsccclor.

146. DIrl{IrCHO A LOS FIrU'IOS (POSEEDOR DU IIUENA IjFl)

lll artículo dcl Cóclig,o Civil, ¡iicc; «l1l posceclor cler bttcna [t'hace
90t3
suvos los l'ru[rtsr. Consiclcramos quc [a bucna fc cn c]crccho, sc funtlamcnt¿i,
c¡trct cttras, cn Ia ltc»rraclcz, prclbiclac{, rt-'ctitucl, lctlltac{, cotrcicncia, mor¿rl V
(:tica, cluc sol-l sustcnto c1e Loclas las accioncs humanas ct-r la grran intcracc-ión
social dcl hornbrc.

171 \,Vr¡.r r,, N'larLín, I)¿rL:¡ltt¡ rl' (rr:rsrrs, traci. clo Illas ['tirttz, r'ol. t, l]osch, lJart:tllotra, t951, p.
[i0. ]rl autor alcnrán col'rsidcra cltrt cl ¡rosccclor ostcnta utr dcrecho a la ¡r¡5¡5¡¡i,',
provisional v lro c[ir:az colttra toc]os, pcro ct:rccho clc toclos t-ttoclos, \'(rollro tal puccle
[]cncrar, sc-11úr-r cl jurista, cntrc otros, los ofcctos sigtrientcs: a) goza dc protcr:ciótr clo
la lcy lrcntc a la p¡rturlrtrr'iórr o cltspo5csirirr ilegal; b) cl posccclor ticuc clcrercho a la
clcvoluciór-r clt: la posesi(rr-r pelclicla, si cle ella fr-rr: privaclo sirr fttnclamerrto jtrrídico
It'ondit'tict ¡os.sc.ssiolis); c) tiene clcrccho a l¿r rnclcnrrrización pol cl c1añr¡ patrirtror-rial
t aus¿rclo pol la clcs¡roscsión ir-rr,lebid¿r, ilrtcnciotral o por negligerrcia.
172 S,\t \',\t, Iiavrtttttrclo, ob L:iL.,l. t, p.227.

246
I LA POSIlSIO\"

'l'oclo cicrecho, para ser lcg,ítimo, clebc cstar invcsticlo c1c bucr-l¿¡ fc, ckr
tal nrarrcra c¡uc ningurra posi:sión sin título puccla scr consiclcracia dc
bucn¿r fe, si falta cl título estamos antc. una poscsión clc mala fc y por cnclc
ilc1,,ítima. Nucstra lev i:ivil (artículo 914) conccdc a tor]o posct-.dor Ia
prcsur-rci(rn c1c la bucna fc, sin tencr la otrlig,ación clc prol",arla. No clelremos
olviclar quc la bucn¿l fc solo ticne cluración durantc las circunstancias quc
pcrmitan al posccclor crccr quc posce leg,ítimamcntc o, cn todo caso, hasta
qrr('s('(l t:itarlo crr jui<'i0.

La lcv cxprcsamcnte rcconocc quc cl posccckrr clc bucn¿r fc hac-c

suyos los frutos (artículo 908 clel Códi¡io Civil). lrl posec.clor cluc actúa con
probiclad, honradcz, confianza y bucna intcnción, Scncra corl su actitucl la
bur.na fc, v si así os, sc quccla con krs frulos. Consig,uicntt:mentcl73 cl
posr:cc'lor clcspu(rs clc lrabcr poscíclo con cl convencimicnto clc cluc tenía un
título válicl{r, sc ilnLcra quc no lo tcnía, o quc cra inválic1o, dcbcrá restituir
Ios frutos, quc rcsultcrr pcrcilriclos sin título. l.a clccisión lt-.g,al c1c libcrar al
posr:crlor cic bucna fc, clc la clcvolución clc los frutos, tic'nc más bien cl
prop«isito clc clifcrcnciar la situación clc cstc poscccl{rr, rlc la clcl clc mala lc.
Si ambos trrvicscrr quc dcvolr"'cr krs fru¡tos, cstaríarr r:okrr:aclos cn Ia misrna
siluat:irin juríclica, lo quc no cs justo.

Nos rcsulta clc contt-.niclo cquitativo exoncrar al posccckrr dc bucna

fc dc Ia dcvolucirin o rtstitución clc los frutos percibiclos riurantc [a crccncia
quc. 1-roscía con leg,itimiclacl por cstar sustcntaclo cn un título válickr, porquc
csa ¡roscsión cn sí fuc pcrmiticla por cl propietario por su falta clc interós
clc har:crr prcvalcccr su colrclici(rn c1c titular. De tal sucrtc quc nos cncontramos
arrtc la prcscncia de clos pcrsonas distintas, ((una, el propictario, cluc ha
siclo ncgli¡,,cr-rtc, clcjando la cosa cn poclcr dc otro; otra, cl posccc{or, al quc
n¿¡cl¿r sc pucclc rcprochar. Si cxistc alguna p(rrclicla, cs natural quc cl propictario
la sufra. Sc conceclc por tanto al posccctrr la dispcnsa clc rc-'stitución
úrricamt:ntc para no empobrcccrlo,,'7a.

A mancra de conclusión, poclcmos afirlnar quc la bucna fe, sicmpre

clcbe prcsumirsc por ser cc¡nsustancial a todo acto o hcc]ro clcl hombrtr,
cmpcro la mala fc hay quc probarla, es la contrapartida clc Ia arrtcrior, v no
r.s tolcracla por cl dcrccho, óstc Ia proscribc. La bucna fc cn nucstro Cóc'ligo

173 Cu.vnor; Vrr.r.r,x.r, C¿rrlos li., ob. ¡i ., t. r, p.362

17.\ I)r.rrlol.l' Illl,r¡t, ob. Lit., L.ut, p. 167.
247
a
NlrlLl() GONZALf:Z LINAI{IiS

Civil, cs aclverticla, por Lrjcmplo, en los artículos 168, inciso 3,274, 666,906,
g0g, g0g, c)1 0, 91 4, 937, 94 l, 9 43, 9 44, 9 45, 946, 9 48, 1735, 1136, 1362, 201 1 1'
2014. Irl dcrccho dcl poseeclor a la pcrccpción clc los frutos está vinculado
()strcchamente corl la buena o [a mala fc.

I47. DE,RECHO A I,A ADICION DEL PLAZO POSBSORIO

I)csclc luego quicn acliciona al suyo el plazo poscsorio de aquel quc

lc trar-rsmitiri, cstá amplianclo cl plazo o clticmpo dc cjercicio cle su posesión,
para conclucirlo a la prescripciírn ac'lquisitiva. La aclición o la suma clc
posr:siones, sc L.ncuentra rc¡,,ulacla por el artículo 89tl clcl Códi¡io Civil,
cuva litcralic'lacl cs como siguc: ,,Irl posceclor puccic adicionar a su pl;rzcr
poscsorio cl cle acluel que lc transmitió válidamentc el bien,,. Ijsta norma
ticne como fucntc clirecta cl artículo 829 clel Cócligo Civil cic 1936. En la
lc¡,,is1acitin com¡rarada tcncmos Ios artículos 1960 clel Cócli¡,,o Civil español,
2475 clal Código Civil arg,cntir-ro v 552 clcl Cridig,cr Civil brasilc'ño. L.a
importancia cic la aclición clcl plazo poscsorio raclica básicamer-rte cn 1a
prcscripcirin ac'lquisitiva clc pro¡-ricciacl a la quc puerlt-'rc'currir el posr-'r-'c1or
para sí (artículos 660,1)50,c)51,952 r'953 dcl Cticlig,o Civil).

I48. D}]RIICHO A I,A PRESUNCIÓN DI',PROPIT,I)AI)

Sc trata dc una prcsunciór-r lcgal "luri.s lttttttntt.. Esta prcsunt:ión clc

propir:clad está rrormacla por el artÍculo 912 clcl Cóiligo Ciril, ticnc
importantc,' opcrativiclacl en 1a probanza clci clcrccho rle prop-rieclacl (al
posccclor sc. le rt-.puta propietario). lrn Ia práctica pucclc bcncficiar al
posccclor cluc no cs propictario, cs clccir, cn la hipótesis cie cxistir la
alt¡1ación dcl cicrccho c1e propicclacl sobrc un bicn cleterminaclo, la carga
c{c la prut-.ba corresponcle a quicn alega csc dcrccho, z). gr., cn la prctensión
rcivinclicatoria, quicn alega tener clerecho dc propiedacl cs cl actor, v si no
llcga a probarlo clc mancra fehacicnte opcrará la prcsunci(rn clc propicclad
a farror clcl clcmanclaclo posccclor, cn tanto quc cl actor no haya c{emostradcr
lo contrario. i}"r la reivindicación hay quc clcstruir esa prcsunción a favor
dcl poseeclor clcmanclac'lo.

149. DERECHO Ar. REEMBOTSO DE LAS MEIORAS

IJI poscedor ticne clcrccho a exigir el reembolso clel valor actual clc
las mcjoras ncccsarias v útilcs, quc hava introclucido v quc existan al
tit:mpo clr'- la rcstitución c1el bien, v en cuanto a las mejoras cle rccrc:o tiene

248
 LA I'}()SISION

cl clerccho a rctirarlas. Iil clorccho ¿rl rccmbolso dc las rncjor¿rs, se funcla cn

c¡uc nadir: puctlt: aprovccharsc cle' lo.s bic:nc's Llue r1o lc' pcrtcncccn. El
poscr:tlor pucclc incluso, cn caso cle no pago, hacer valer Ia retención dr'l
bierr (artículos 917 1123 ciel Cócligo Civil).
"t'

150. I)IIRECHO A LA RE'IEN(IIÓN DEL BII]N (artículos 918 y rl23 del Código
Civil)

Irntcnclcmcls ciuc el posccclor tjt:nc. c{crccho al valor acLual rlo las

mr:joras noccsarias r¡ útilcs; y en cl caso rle no rccmbolso c1e clicho valor
puecltr cjcrccr el derechc¡ de rctención hasta quc sc lc rccmbolsc cl vaior
total v achral (infrn 760).
.15.1.
l)lil{lr(lllO
A I.A PI{OPIII)AI) POlt IIL Al)QUII{liN'fI] I)I1 llUIlNA
Irlr (aricluisición a ttt¡tt Llontittt.rs dc t¡icncs mucblcs). IiI posccclor tit-'r-lc
.lurct:ho clc propieclacl ¡r11¡ tcrrer la calid¿rcl dc aclquirentc clc bucna ft-' cle
ur-r bicn nrucblc. (artícr-rlo 9,1ii clcl Códi¡1o Civil). En lo que rc'spccta a la
poscsirin clc ios bicncs r-nucblcs, la prcsunci«in c'lc propicclad licnt' mavor
rclcvarrcia juríelica, ella arlcltriu.re cquivali:ncia rk¡ título; pucs la aclquisicitin
tle la poscsión clc un mueble elr acto r1e bucna fc v en caliclacl cle propietario,
t:onvicrie cn ¡rrop-rietarir¡ al fr()scc11()r, aún cuanclo cl tratrsfttrcnte clc la
propirrclacl hat-a carr.'cido clc 1a facultarl para ctsprtnc'r clol bicn. La
cxcepci(rn a la acicluisición mobiliaria quc nos ocupa cstá cn los bicnes
pi:rciidos 1, los aclquiriclos irrfringicnclo la lcv penal, sobrt' óstos cxisLt: Ia
prohiLrición lcg,al c1c aclquirirlos a tton dcttttitttts.

1. I't.f,Mt'.111'O S. I)ara la configuración juríclica clel clcrecho quc ticnc cl

posectlor para adquirir Ia propiec{arc{ fi non dontítttts, sc cxi¡1c la
concurrencia c1e los clementos sigtrientes:
"1.1. I)cbcrecaersobrebierresnrucbiessusccptiblcsdccomi:rcializaci(rn.

1.2. Sokr ticne proccdcncia en biencs muebles corporalcs.

1.3. Quc sc hava proclucido la traclición dcl hicn, csto es, cltl lrntlt:ns
a favor clcl ncci¡tit'rrs.
1.,1. Quc c'l bic'n objeto dc entrc-ga hava siclo dc prol-ricclad clcl
I rndtn s .

1.5. Quc el transmitentc haya cjcrcido 1a poscsión como pro¡-riertario,

v qu() cl aclcluircntc Io haga en igual I'orma.

249
 N Iill.lO CIONZÁl.I:Z LIN AI{ IrS

I52. DIiIIIi(]IIO A I,A DI,]f.ENSA Dt,] I,A POSESIÓN

'l'oclo posecdor ticnc cl clcrocho a Ia clcfensa dc la poscsiótr en form¿r

privacla o cxlrajutlicial y lurisdiccronal, tlc conf ormidatl con las tlisposicioncs
contcnrclas cn Ios artículos L)20 v 921 dcl Cócii¡1o Civil, l-racicnclo valcr las
prctcr-rsionr:s inturdicta lcs y posesorias, con los rccluisitos v I¿ls formaliclaclcs
cstablccicl¿ls t:n cl Cócli¡,,o. Proccsal Civil. Sobrc cl rubro n()s ocupamos
nr/rs a cle [a n tc r:on am p i tr-r cl (i t frn 1 65)
I r .

153. I)lrRIlCHO A LA USUCAPIÓN

Irl poscoclor ú ttxtcnpic»tcnt, ticnc cl clcrr:cho a c:onvcrtirsc crl

¡rropictario, con cl fundamcnto clc su ¡roscsiírn y el tiempo clc ejcrcicio clc
la misnra, clc conformiclacl r:on los artículos 950 a 953 cicl Cricligo Civil. Si
csto cs ztsí, ¿la usucapión puccic ser pretcnclicla por cualcluicr posccclor? l.a
rcspurr:sta t:s ncg,ativa ptrcs c:ste dcrcr:i-ro corrcsponclc scllo al posccclor rrrl
ttsrtcrtyiottan r. I)cbc tra ta rsc pucs, dcl poscccl or qu L'no cs tocla vía propicta r io,
pcro qLrc su c-()mp()rtamicr-rto frcntc al bicn cs com() rlur-ño, sin cluc hat,a
rrrarrtc.niclo o matntcn¡1a rt-.lación jurírlica con tc,rccro a quicn lc rcconozt'a
(rolro clucño. Irs cl posccclor para sí, r'Iibrc rlc toclo r'ínculo jurítlit:o rtrr-r
tc'rcr:ra p()rsor-la (i nfrn 342).

rírulo vl
LAS MEJORAS

I 54. GI]NEI{AI,IDADI]S
155. MII'|ODOLOGÍA LIIGAL. Irn cl clcrccho patrio, los antecc.clcntcs
lc¡iislativos ct: la institucirin iris rcal clc las mcjoras se cncucntralr cn cl
Círcli¡,,o Civil c{c 1852, quc cr1 su artículo 475, las clt-.rrominri «expensas
r-rcr:cs¿rrias y útilcs". I)ostitrir¡rmcntc la reg,ulaci(rn positiva clc las mcjoras
sc u["ricó crr los artículos 1537 v 153U del Cócli¡,;o Civil clc 1936, pcro csta
positiviciacl involucracla cn 1o quc corrcsponclió al ci¡ntrato clc a rrcnda micnto,
cl r:ual clcsclc lucg,o fuc. comprcndicla clcsubicaclamt-.nte, si se ticnc cn
r:uclrta c¡uc las mcjoras manticnen estrecha vinculación con Ia post:sión, v
¿rnrlras (poscsirin v mcjoras) son clc naturalcza rcal y no obli¡lacional,
porquc cn toc'lo caso, su recmbolso provienc c1e la relación rcal clcl posccdor
v cl bicr-l (t-.1 rccmbolsc'r cs sobrc cl valor ccon(rmico).

250
 l.A POSIISI()N

Ijn cl orclcnamicnto jurídico civil pcrual-lo actual, las mcjorars c'stán

ubicaclas cn los ¿rrtículos c)16,917,c)18 y L)19, tlcl Capítulo Quinto,'['ítulo [,
l.ibro V, I)r:rcr:hos Ilealcs. Ilu cotrsi:cucncia, la nrctoclolo¡,,ía Ic¡ial irrrprimicla
cs la más ac{ccuacla, por c-uatrto las mcjoras corresponclen al cstuclio clc los
ck:rci:hos rcalcs, cn armonía sistó'mic¿t con 1¿¡ post:siiin. I-at prcst:ncia clc'Ias
rnr:joras cs sii:m¡rrc posihlc cloncle hay el ejcrcicio clc actos poscsorios cle
contcniclo cconírnrico-produc--tivo, sin cllos -actos p<tscsorios- no hav
r-nt:joras, mcnos l"r¿lbrá la posibiliclacl dc hacersc clccüva su introcluccitin,
purra Ia conscrv¿rcirin clol bicr-r y su ¿tcrocentamicntrt económictr.

I)ijinros c¡uc las mejoras cn cl Cócli¡,,o Civil abro¡,,aclo fucron rc¡lulaclas

jur-rkr al arrt-.nclamicnto, con una normativiclacl ubicacla cletrtro clc la rt:g,ulación
clcsLinacla a [a ¡rost:sión; cmpcro, alg,unos autorcs r-lo cstuvicron t]c at:ur:rc{o
con t-l trato lc¡lislativo clc las mcjoras clcntro c1c la poscsión; así, «lro parcco
inclic¿rclt¡ tr¿ltar a las r-r-rt-.joras cn l;r posesiiin, no «rl¡st¿uttc quL'cs al post:cclor
a t¡uicn se lc inclcmniz,a, ya clue a1 arrcnc'latario sc lc rcemLrolsat'á (...)"'".
Clritcrio rlLlc no lo compartimos, porquc scnc-'illamc'r-ttc las nrr'joras rccacr.l
sobrtr bicr-rcs r--oriroralcs, \. slr matcrialic{acl sc traslucc cn la cfcc:tiva rtrlación
1-rost soria c{cl snjcto con erl bicr-r
(rdacioncs rcalcs), c.s más, porque krs oL-rjctivos
clt¡ las mcjoras por su propiet naturaleza rcal, irnplican la cttt-tsrrrvacirin clcl
bicn o va acrcccnLar cl valor ecotr(tmico clcl t-nism<t, clálrclo[c ma\'or utiliciacl,
() ()n su czrso, velanclo por la conservación tt mantetrimicnto tiptimtt dcl
bicn princil-ra1. Itn cor-rsccucnc-i¿1, la uL¡icar:i(rtr clt: las mcjorars jr-rr-rto er la
poscsirirr, ur nucstro actual Ciic{i¡io Civil, nrctoclolti¡licantcntt' goza clc un
tratamiento sistémico.

I56. (]t,ASIIJI(]A(]IÓN DI] I,AS MI.,JORAS

I-a cl¿rsificacirirr leg,al contenicla c.n cl artículo 916 clcl Cricli¡;o Civil
pcrLl¿.rlro, c:ontrasta con la que informa la cloctrina sobrc la matt--ria.

r-lc¡rmativa citacla ticr-rc corno iuc:ntc innrccliaLa el artícltlo 1538 clcl

l,¿r
Ciicli¡1o Civil clc 1936,v cn Ia lcgislaci(rn compar¿lcla tc'r-rctnos los artícukrs
591 clcl Cricli¡p Civil ar¡lcntino v 1573 c{cl Cricligo Civil cspatlol, clispositivos

175 (-,r:;r'.rrl,n.r, Jor¡,,c Ii., oh. r'r1., p. l4L),

"...1o ¡,,astado por clir:ho t:orrccpto si htrbo pacto
rlt'¿rlrono clc r.ncjoras cu (lr¡c cl Ioi¿rclor sc hubicre conrpronrcticio a pag,arl¡s". l'15¡¿5
¿rfirrr¿rcionos clcl profcsol crtaclo f¡:r:rou r:uando las nrejoras se rc¡lrtlalorr jttr-rto al
¿rrrclrcl¿¡rlir-.r-rto clr cl Círdigo Civil clc 1936, por influcncia ciel (lódi1io Civil cspariol,
tlur. sc rritnticr.rc cn cl arLículo 1573: "lr] arrenclatario tcrtclrá, rcspLrcto clt'las nrojoras
útilcs y r.,oluntarias, cl rnisnro clcrt-.cho cluc st'cot'tcccle al usu[t'uctttalio".

251
 NllRIO GONZIiI,EZ t-INAI{I.,S

LlLle \/crsan sobrc las mcjoras v su clasificación, como también lo hace

r-rur-.slrt¡ Cócli¿io, cn mejoras neccsarias, útiles y de recreo, vcamos:

1 . Nl.Cl:.S^ 111,4-S. Son aqucllas que ticncn por objcto impedir Ia destrucción
o c'lctcrioro clcl bicn (primcr párrafo clcl artícuk;916 clcl C(rcli¡,,o
Ciivil), por tanto se haccn indispensablcs para la conscrvación del
innttrcblc, ¿tút-t cstanclo dcstinaclas a la aitc-.ración o moclificación c1c la
misma estructura dcl bien principal, pero con c.l prop(rsito clc su
clot¡scrtación en estaclo (rptimo. l-as n-rc.joras ncccsarias son las quc
cstán clc'stinaclas a evitar cl dctcrioro o la clcstrucción clcl bicn principal,
v cir-:scic-. luc¡,,o bcncfician al propictario. Iista es la razón quc obliga al
propictario a abonar o rcc'mbolsar cl valor de Ias mcjoras ncccsarias,
por cjcrrrplo, las rcparacior-rcs clcl tccho clc una casa, cle una parccl
cluc cslá por clcsplomarsc, rll cambio o la reparación c1c las tubcrías
dc a¡1ua v clcsa¡1üc, ctc.
2. U'l'lLt,S. Son aquellas quc sin pcrtencccr a Ia catcgorí¿r dc las nt:cr:sarias
¿luntcntatt ci valor r,'la rr.nta c-lcl bicn (2cla. partc clcl artícr.llo 916 clel
Criclilio Civil). I11conccpto ,,útil,,, tlatánrlosc cle las mejoras, se vincula
¿r kl cconrilrrico, lruciuctsrt, productivo,
¡rrovcchosct (1o provcch()so L.s
cl tcrmino clue conclucc a 1o útil); por cjcn-rplo, apcrturar Llrrct nucvc-l
ticnrla hacra la callc, aciicionar algunas habitacior-rcs, introclucir
plantacioncs permancntcs cn un funclo rfrsticct, habilitar o ampliar la
frontura a grícclla, c.tc.
.i. 1)/. /t1rCR1.(1. Nuestro clrclcnamicnto civil las clcnomina ntcjoras clc
rccrco, pcr() tambión sc las conocL. cn la cloctrina con las
cl cnominaciones c1 c ornamcnta lcs, de embellecimicnto o volup tu osas.
l,a ck:finiciórr le gal dc esta clasc cle mejoras sc L.ncucntra en el artículo
91 6 clcl Cóc{igo Civil, quc dicc: .,Son dc rccrL\o cuando sin scr
r-lr:c:r:sarias niútilcs, sirvcn para {)rnato, lucimicntoo mavorcomoclidad".
I:stas mt'jtlras proporcionan c()m()dielar{ v })r()curdn un paisajt'
artificial cn la búsqueda clc satisfaccioni:s clel posccclor en cl orclen
pcrsonal, .tr. 8r., un jardín con flores intportaclas, pilctas ornamcntales,
ilu minación c'lccora tiva, ctc.

157. CONSI'II'UCIÓN (de las mejoras)

Las mcjoras necesarias y írtilcs ticncn como acto constitutivo cl

ac:ucrclo convclrcional entre el posccclor y el propietario o su l"eprescntante,
por ejcmplo, c.l r--ontrato dc arrendamiento, en el quc puede constar la

252
I

I-A POSITSION

aLltorizaciónexpres¿l clcl propiclaricl arrcnclaclor, facultanrlo al arrc.nclaLario

para introclucir tales o cuales mejoras, o prohibiénclctlas, e incluscl para
t'tostltros, la clctcrminación clcl bien con la clcscripciór-r clc la mtjora v cl
valor tope para cac'la clase cle ellas. La ccicbración dcl contrato señaladcr
(arrcndamiento) sc regula por las clisposiciones contcniclas cn los artículos
1672,1673,'1671,1675, 1681 .r, 1682 clel Código Civil (com<¡ tambiórr puedc
scr parctado por toclo aqucl que ejcrce un clerccho rcal sobrc Lrien ajcno, zr.
,9r., cl usufructuario, cl anticrcsista acreeclor, ctc.).

[,a norma contenicla cn cl artículo 916 clcl Cócligo Civil, no sn aciccua

a Ia rc¿lliclad c:conilnrica qur. rcprtscntan las mcjoras cle rccrcc'r, porqLre
cstats ¡1cnet'almclrte sc cntrcmezclan con las útilcs o va con las nccesarias,
así por cjcmplo, c.l posceclor construye columnas o vi¡,ras para la mcjor
rcsistcncia rlc la cstructura clc una casa (son útilcs), pero al mismo tiernpo
csfas c-olumnas pueclcn estar encha¡raclas con urra fina madr:ra, es indudablc,
Lluc csc ctrchape aumellla cl valor cconómico del bien, cs clecir, son mcjoras
clur-. pucdcn cumplir funcioncs mixtas, clc utilidad y dc cmbellccimiento, y
cstirn intograclas al bicn principal, por io que, resulLaría irrjusto r-rct
rt't'm lrtrls.l r ('st.ts mcj()ras.

ls8. I)IIRITCHO DEL POSIIEDOR A LAS MIIIORAS.- PAGO DII LAS MI]JORAS

lrstc clcrccho clel posecclor sobre las mcjoras quc l-rat,a introcü-rcido se
halla rc¡,,ulaclo ¡ror cl artículo 917 tiol C(rcli¡io Civil. I.a fucnte inmccliata dc
ester dispositivo son ios artículos 635 dcl Código Civil pcruano c1c 1936; los
artículos 2427 :, 244'1 cicl Cócligo Civil argcntino; los artículos L)94 y c)L)7
clcl Cóc1i¡,,o Civil alcmán v cl artículo 516 clcl Cócliqo Civil brasileño.
Vcamos c.l contcniclo dcl rubro:
1. l,ar hipótcsis quc contiener cl artículo 9-1 7 antcs inclicacful, ex¡rrcsa: ,,lrl
posccrlor ticnc clcrcc:ho al v¿llor actual clc las mtjoras ncccsarias y
útilcs t¡uc existan al ticmpo clc la rcstitución y a retirar las clt-. rL.crec)
c¡uc pur.rclan scpararse sin c1año, salvo quc el clucño optc por pagar su
v¿rlor actual. La rcg,la clcl párrafo antcrior no es aplic--able a las mcjoras
hcchas clcspués c1c la citación judicial sino cuando sc trata c1e las
l-tt:ccsarias,,. Si observamos dcteniclamcl1tc esta norma dc inmccliato
dcsbrozamos quc el posecclor tiene clos clerechos, qurr son;
I)erccho cle toclo posccdor al valor actual cie jas mcjoras neccsarias y
úliles quc cxistan al tiempo de la restitución clel bien (artículo 917 del
Cricligo Civil).

/),)
 NIlI{f O (]ONZÁI,t.Z I,INAIiIIS

3. l)crccht¡ a la rcstituciritt clc las mcioras c1c rccrc<l quc pucclcn scr
separacias sin causar c1año tt optativatnenle a quc el propictario clcl
bicn pag,ttc su valor actual (917 dcl Códi¡,,o Civil).

Dcl dt:r«ln rfu rcettiltolso qtrt lit'nt'el ¡tttst'cdor sc derit'nt tt stt uaz tlos
si I t tttc io n t s : ¿rrivirt¿l mos:

1. llstantos hablanc'lct ele Ias mcjoras cluc dcbcn scr rt:cmbrllsadas, sin
irnportarr quc ha\ran siclo introc{uciclas clc bucna o mala [c, pcro clue
lc han clac{o al L-ricn conscrvac:i(rtr v ¿rcrt'celltamit:l-tttt cn su valor
ccon(rmic-O; por consi¡1uicntc, lo justo cs que scan recl-nholsatlas-

2. ['rrra quc procccla cl pa¡io c'lcl valor clc las mcjoras inclicaclas clcbcn
tcntrr cxistt-.r-rr'ia matcrial u objetiva al momcnlo c{tr la rcstituciíln tf cl
[-rittn, ckr lo corrtrarit.r se cstaría rcclam¿rnctr el pa¡1o clc ntejoras incxistentcs.
I)uro, ¿c--uánclo las mcjoras no son otrjcto clc r-ringrún rccmbolstt? Comct
r{is1-ror-rr. cl scg,unclo ¡rárrar[o tlel artículo 917 clel Cricli¡,o Civil, lro s()n
apIicat-rlcs las rc¡r,las clcl rr.crnL"rolso clc las mcjoras cttancltt sott hcc:has
o inlrorluciclas cktspr-rés clc la citat-'iólr jr-rclicial (clctnar-rcia \' ¿tltexos,
v.ilir{amt:lrtc notificaclos), r'solo st-.r¿in rccr-nl¡olsaci¿rs cLtanrlo sc tratcr-t
rlc las r-lcc:csarias. i'.1 rccor-rocimicnto v cl pa¡1o clc las lrcccsarias rcsu lt¡l
tambión justo por sr-r propia natul'alc.za clt-. tr:nr'r conro linalit-lacl la
c--o r-lscrv ac i(;n c1 c' I bit:r-1.

I59. INSU}IICII,]N'I'F, RF]GUI,ACIÓX IITI I,AS MI1IORAS I]N Ht, CÓDIGO

CIVII,.- (]RÍ]'ICA

A nucstro juicio, cn
scclc clc las mcjoras, trucstra nttrtrt¿rtivicl¿rcl cs
insu[icicntt-', t:xisten muc-hos vacíos quc clcbicron s(-'r advcrticlos por el
lc¡lislacl or, vca rrlos:

1 . La s mcjoras r-lt-.ccsa ing,una rcstricciiilr debctr scr rcc'nrhttlsac.las

ri¿s sin lr

corr ttl v¿rlor ac-ttr¿.rl en basc a los parámctros dcl reg,lamcnto cle tasaciones
r:orrcsponclicutc, salvo quc haYa ar:uerclo cntrc las partes sobrc cl
monto máximo clcl valor clc las mejoras a introclucirsc. Cuyct ¿lcucrclct
dcbr: prcvalccer sttbrc cualcluier otra valorización.
2. Nir-r¡1una mcjora clcbe scr pag,ada si l-ra sido introclucicla por cl
posct:clor dcspuós cle quc óstc fuc notificado váliclamcntc con cl auttt
aclmisorio rlc la clemanda y sus ancxos. Iixccpto si sc trata clc mcjttras

254
I LA POSESION

ncccsarias, con previa autorización del propictario. Rcsulta quc toda

mejora introducida después cle ac1uella notificación es una manifiesta
actitud de mala fe del poseeclor, porque se puede prestar a ser
impag,able por parte dcl propictario, c inclusive podría llegar a
sobrcpasar Ia valoración clel bicn principal.
.4.
'l'oda mcjora útil clebc ser introclucida previa autorización expresa
clt:l propictario, estableciendo un valor económico máximo de la
mcjora, c1c tal manera quc sc evite el abuso en pcrjuicio del propietario.
4 Solo clcbcn ser reembolsadas las mcjoras neccsarias y útiles que
tcng,an existcncia real y actual al momento de Ia restitución del bicn.
5. Ill costo dc las mejoras nccesarias y útiles debc ser debidamentc
justificado, y esLas deben ser introduciclas dentro dc la vigencia dcl
plaz.o pactado, en documento de fecha cierta.

I60. DHRI]CHO DE RI]'TENCION

Sc trata cic otro c'lerecho clci poseectrr, bajo la información clel principio,
.,doncle hay poscsiórr v créclito hav retención". Se puede retener el bien
por c1 valor c'le las mcjoras introduciclas cuando estas son clcsconocidas
para su rcembolso. El estudio clel clerecho real de retención obedece a la
fuerte relac:ión que cxiste entre las mejoras v la posesión que se ejerce. Este
c-lerccho ostcntado por ei poseedor se halla consagrado en los supuestos
contcniclos en cl artículo 918 clcl Código Civil, y su regulación cs c1e manera
¡,;cr-reral para todo poseedor en los casos que debe ser reembolsado por las
mejoras. [-a norma acotada ai hablar de las mejoras, trata implícitamente
clc las necesarias v útilcs. Obviamente la retención de 1a posesión opera en
cuanto cl pago se haga exigible, o sea, descie el momento que debe resLituirse
el hien.

l6l. FORMAS DE EIIIRCHR LA RIITI]NCIÓN

l.a legitimidacl activa cn cl ejercicio dcl dcrccho de retcnción

corresponclc al poseedor-acreedor, hasta el cumplimiento total de la
obligación por partc del propietario-deuclor. Este derecho previsto en Ia
lcy sustantiva civil, cn Ia práctica jurídica, muchas veces cs ejercitado en la
vía cle acción como «pretensión de retenciónr, la que resulta improcedente,
por cuanto su cjercicio rcconoce soio clos formas:

255
 NI'RIO GONZAi,EZ l,INAIU1S

1. lX'11<AIUDICIAL, La rctcncií;n asumc csta forma cuando cl posccdor

sc rchúsa a la entrc.g,a clel bien hasta que sc tra¡,a efectiva la cleuda u
obli¡,;acirin ¡rrovcnicntc ciel valor cle las mcjoras, o cn su caso, hasta
quc. sc g,arantice el pag,o dc las mcjoras mccliantc ulr acucrdo
contractual (artícu1o1127, inciso 1, clcl Cócli¡r,o Civil).
lUDlLIAt. (cxccpción clc rctención). Iil dcrccho c1e rctcnción de acucrcl<r
r:on nucstro sistema jurídico-procesal civil, sc hacc valer juclicialmentc
como rncc-lio dc defensa, al proponerlo como cxcepción contra la
prctcr-rsión de:stinacia a c-onscguir la cntrega dcl bien; sin embargo, cl
)uaz a pcticirin dc partc o dc oficict pucdc autorizar quc sc sustituva
el c-lr-.recho clc rctcnción por una g,arantía suficicnte (artículo 1127,
ir.rciso 2, clcl Cócli¡io Civil).

162. pRtsSUPUHS',IOS PARA IIL EIERCICIO DEL DERECHO DE RE'IENCION

Ill poscec{r>r-acreeclor (como consccuencia clel valor dc las mejoras

tlue ha introclucido), para haccr valer su clcrccho cie retcncirin clcl Lricn quc
poscc, dcl"rc cumplir las cxi¡rrencias sigruict-ttcs:
l. 'l'r:ncr la caliciad clc sujeto poseec'lor-acrccrlor quc lc clc lcgitimiclacl
para cxi¡r;ir su clerccho al recmbolso clcl valor c-lc las mcjoras Itcr:csarias
o útilcs, ir-rtroclucidas antcs o dcspuós clc la citaciór-r juclicial con la
clc mancla notifica c1 a váli c1 ametrtc.

2. Que el valor dc las mcjoras sea cxig,iblc.

3. Qut-. cxista posesión pcrsonal, real y elcctiva ciel bicn objcto c1c

entre¡1a. I)onc{c no hay poscsión no hay retenci(tn.

4. Quc cl monto al que ascicnclc cl rccmbolso no sc cncucntrt:

ci cl¡idamcn tc' garantizado en su cumplimiento.

5. Que no se trate c1c bienes cntregados en clcpósito con la obli¡1ación clc

cntrcgarkrs a terccra pcrsona.

L¿l rctención cle la posesión clel bien tiene cluración hasta el rnomcnto
cn quc cl rccmbolso hava sido cancelado o en su caso se haya sustituiclo
corr otra ¡,,arantía rcal o personal. I.a falta de cumplimicnto en cl pa¡Jo clcl
valor cic las mejoras lracc quc cl propietario no pucda cxig-ir al rcteneclor
dc la poscsión una inclemnización por la dilación en la cntreg,a del bii:n,
toc.la voz qui: la rctcnción es cl ejercicio regular dc un derecho facultaclo

256
l t,A I'OSESION

por la lcv (artícul<'¡s1769 y 1170 clcl Cóclig,o Civil). lJna vcz cancelaclo o
pa¡,aclo cl valor dc las mejoras, el acrecdor está cn la obligación de entregar
cl bicn, contrnrio sct'tsu, se hará efcctiva la cltsposición de la scntencia, la
rcstitución dcl bien.

I63. SHPARACION DE LAS MEJORAS Y I,A PRE'TENSIÓN DE REEMBOI,SO

La rtt¡,,ulaciórr positiva contcnida cn el artícuk¡ 919 clcl Código Civil

nos habla del clcrccho cle scparación de las mejoras. Pcro restituido el bicn
sc picrclc cl clcrccho clc separar las mejoras, y transcurridos dos mcses
prcscribc. la prctensión clc rcembolso. Lo que quierc decir, que el hecho
matcrial clc la rcstitución clel bien hace que el poseedor pierda el clerecho
clc scparación cle las mcjoras. Creemos que estc plazo dc los dos mescs no
cs clc prescripción cxtintiva, sino de caducidad, porquc:

1. I)icho plazo afecta el derccho subjetivo material o la relación sustancial

cic. acrecdor a deuclor con la prestación dc la deuda (proveniente de
las mcjoras).
2. Afccta cl clcrccho dc accionar con la pretensión de reembolso (artículo
2003 dcl Código Civil).
Sicnclo así, el transcurso dc los dos meses cs un pLazo clc caducidacl
porquc cxtin¡,,ue el clcrecho y la pretensión respectiva.

r64. r.AS MEJORAS EN r.A pRrlTENSrÓN DE DBSAT.OIO

Iin el orclcn proccsal la pretcnsión de pag,o de mejoras se Lramita por

la vía clcl proccso sumarísimo (artículo 595 del Códig,o Proccsal Civil). En
la hipótcsis c'le quc el poscedor es demandado con la pretensión dc
clcsalojo, c'lcberá intcrponcr su dcmanda con la pretensión de pago de
mcjoras, clcntro de los cinco días de haber sido válidamcnte notificado
con la dcmanc'la v sus ancxos, es decir, el plazo es el mismo que se tiene
para contestar la dcmancla con Ia pretensión de desalojo (cinco días,
artír:ulos 554 y 595 clel Cócligo I'rocesal Civil). Esta oportuniclacl procesal
cs impcrativa, cuanclo la norma acotada emplca la palabra
"...deberá
intcrponcr su dcmancl a..." (ittfra 403).
Si cl dcmanciado con la preter-rsión cle desalojo, no lleg,ó a demandar
con Ia prctcnsión de cclbro de mcjoras dcntro clel plazo establecido en la
Iey (artícuk'¡ 596 clcl Código Procesal Civil), se habrán extinguiclo su

257
I

NE RIO GONZ AI,1'7. I,INAR I,S

dr:rccho v su prctensión. Acluí cabe fijar, que cl clcmandaclo cott la

prctcnsión dc' clcsalojo, al contestar la demanda (proceso sumarísimo),
pucclc proponer cn la vía cle exccpción la retcnción dcl bien quc posce
(artículo 7127,inc.iso 2, clel Cóciigo Civil); sin pcrjuicio, dc haccr valcr Ia
prc.tcnsión cle cobro cle mcjoras cn la vía cle acci(rn dc acuerc-lo con cl
artículo 595 clel Códi¡,;o Procesal Civil.
'1. PRISUPUI.SI'OS. Para ejcrcer la pretensión dc cobro dt' mejoras,
cuando cl clcmanclado posecdor ha siclo dcmandaclo con cl clcsalojo,
sc c'lebcn observar los prcsupuestos sig,uict-ttcs:

1.-1. Quc haya una demarrcla interpucsta con la prctcnsiiin clc

clcsalojo en contra clel poseeclor, y que se halra intt-'g,raclo la
relacirin jurídico-procesal con la notificación válida cle la misma
y sus ancxos.
1.2. Lc¡r,itimidacl activa. Corresponcic clc conformidacl con el artículcr
595 clcl Código I'rocesal Civil, al dueno dc las mejoras, cl mismo
quc ha siclo ciemanclado con la prctc-'nsión de clcsalojo, por cl
propictario clcl bicn.
1.3. l.a lc¡iitimidad pasiva. Cuanclo va cxistc Ia clcmancla con la
pretcnsión dc desalojo (prctensión quc corucsponclc ai clemanclante)
c-orrcsponcle la lcgit-imidad pasiva al ciemanclado, quicn ticne ci
dcrccho dc accionar con la prctcnsión de cobrtt o rcembolso clc:
mejoras.
1.4. I-a cxistencia rcal y efcctiva de mcjoras nccesarias o útilcs, cstas
últimas con el consentimiento clel propictario clcl bien principal.
1.5. I-a obscrvancia la oportuniclacl proccsal para clcmanclar con
c1c
la pretcnsitin dc cobro cle mcjoras, cn proccso distinto (dcntro
clc los cinco días de notificada con la dcmanda que conticnc la
prctensión c1c clcsalojo).

258
I

T]TULO !
RAZONES PARA LA TUTELA DE LA POSESIÓN

165. PRIIMISA
l.zt paz social con sc.guridad jurídica interesa cn graclo supcrlativo a
toc'la socic.daclhumana. I-a justicia como expresióu axiol<igica y teleológ,ica
clcl clcrccl-ro debe ser obtcnida en un ámbito d,e paz. En cste contcxto el
proccso juriscliccional busca cómo satisfacer, a través del derecho y sus
fincs (abstractos y concrctos), la necesidacl dc cocxistcncia humana con
paz )' justicia social.
Uno clc lc¡s dcbcrcs dcl Estado es crear institucioncs y mccar-lismos cle
carácter proccsal cncaminados a lclg,rar lapaz social cn justicia. l,a socicdad
vivc prcocupada por cl rcspcto cic los clerechos subjetivos como la posesión
ola propir-.clacl, c.tc., clentro dcun orclcn jurídico que proteja funclamentalmeutc
la iibr:rtacl, pucsto quc sin clla pelig,raría la misma paz social. I)cntro de
csta complcja aspiración dcl hombre surgc la nc.ccsidacl juríclica clc
prcrtccci(rn dc los clerechos subjctivo-matcriales, 7,. gr.,la tutela efcctiva del
c{crcclro clc poscsión frente a quienes (con sus hcchos) 1o vuhrcran .l,a paz
juríclica debc qucdar,
"protc¡r,ida micntras no se demuestre su
injusticia"176.

176 [)r, I)rr,t;o Lr¡n,-r, (]anlclr:,,1-rrposcsLórr y /os ¡r¡¿1¡¡5p-q poscsorios, Rialp S. A, vol. l, Ir'laclricl,
1962, p.42. |il ciistinguido junsta español, adcmás con respecto a la tutela de la

259
 NIiRIO (l()NZALIIZ LINARIIS

I66. T'UNDAMENT'OS DH I,A PRO'I'ECCIÓN POSESORIA

Trl contacto o Ia aprehcnsión -del sujeto posccdor- cle los bicr-res

junto a las utilidacles cconómicas y sociales quc esto gencra, es justificación
de la tutcla jurídica dc la posesión. El sujeto poscedor, cs quien dcbc ser
rcspctaclo y protc¡r,ido por el ordenamiento jurídico, la razón vcrdaclera
quc fundamenta la protección de la poscsión, es que ésta implica la
actuación dc la cnergía procluctora dc una cosa o de un patrimonio, o sL'a,
su normal clisfrutc. I:sta actuación la considcra favorablcmcntc la ley en
cuanto, desde un punto de vista cconómico, la posesión es mucho más útil
quc la vacua titularidad del dcrecho; cl estado improductivo de los bicncs
sc viene considerando como un daño sociallz.

La posesión no es solo protcgida como aqucl fcnómcno juríclico de

rclación individual o colectiva con los bienes, sino, como hecho social,
porque su trascendencia ligada a lo social y económico la hace mcreccdora
dc scr proteg,icla por la lcy.

167. l',FrORÍ.rS QUn SUS'I'IIN'IAN LA TU'['ELA IURÍDICA DE LA POSESIÓN

Iln la doctrina i¡¡s real cxisten teorías que pretenclen sustentar la

t-utela jurídica dc la posesión, como las dcnominadas relativa v absoluta.
'l't'.Ol<iA RLI.A'flvA. EI ilustre jurista berlinés Savignv, cxplicaba quc
cn primcr término la posesión constituye un simple hccho, que por
sus cfcctos se asemeja a un clerecho; en segundo lug,ar que la ley tiene
por fin la rcprcsión de todo acto violento que implique una modificación

posesión cxpresa que .el interós rro radica en la relación hombre cosa u ol-rjet<t cle
derecho; el intcrós radrca en la persona que, al scr perturbada o dcstituida en su
poscsión, sc encuentra interesada en reponcr las cosas a la antigua situaciólr de
hecho con la que ar-rtes se encontraba favorccido. Si la perturbación o el clespojo
fueran realizados de nrodo jurídico, su irrtcrés, a la restitución o al cese de la
pertrrrbación, no sería nunca proteg,ido por el Derecho. Prccisatuente polque la
pcrturbación o el despojo han sido ajurídicos cs por lo que, quicrr sc ctlcuentra crr
una situación juridica aparente, pucde acudir a la acciól-r proccsal de tutela. Y
tantbiél-r por este nrotivo cs por Io que cl Iistado tiene intcrés en ia rcstitución a la
situaciór.r jurídica anterior: por cl nrodo ajurídico de obrar dcl perturbador o del
cicspojar.r tc", ibíLle n r, py. 27 -65.
177 Citaclo por l)rr:co »t, Lon,r, ob. cit., vol. r, p.137 . Clr. L¡Quls, Manuel, oh. cit., t. t, pp. 494
y ss.; At-'rt:ntsr, Jorge 17., "Protccción posesorittr, en Cu¿sllon¿s esenL:ittlas ¿n Llcracl:os
rcalc.s, Abeledo Ircrrot, Buenos Aires,2002, pp. 9-18.

260
 I)EIIIJNSA POSI]SORIA

a csc cstaclo dc hccho ya que tocla situacirin así plantcada obraría

sobre la propia pcrsona. Scg,ún cste critcrio, sintéticamentc expuesLo,
la protccción posesoria no ticne solo por causa el interés dcl indivicluo,
sirro tambión el interés de la colectividacl, porque al protcg,crsc la
pcrsonalidacl del sujcto se busca además, Ia dcfcnsa dcl orden público
afectaclo por Ia violencia ejcrcicla. ]tl jurista aludido, consc'cuente con
su posici<in subjctivista de la posesión, cxplica quc la protección no
cs cl'»-rct:ciida a los simplcs detcntadores, sino al posceclor titular clel
tlcrccho di: propiedadi cs decir, junto al nnhtrus o la intcnción dc
p()scer cl bicn como propictario.
I'or su parte Ihicring, como opositor a la cloctrina di: Savi¡1rly, rcchaza
Ia distincirin entru: poseeclor v propit.tario. Para cl jurista alemán, cl
posccclor cs el mismo propietario quc Ia lcy protegc facilitanclo de Lal
nroclo la prucba clcl dominio. Iil autor clc la tcoría objetivista dc Ia
posr,.sión, sicnta la doctrina siguiente: «la protección posesoria ha
siclo introducida scg,ún ósta, tcniendo en cucnta la propieclacl. Pero
cs imposiblc conccdcr csta protección aJ propietario sjn quc. los no
pro¡rietarir)s sc aprovcchcr-r dc ella al mismo tiempo ( .) mismo
"l
sorvicio quc presta al propictario que posec, dc protcg,crlo sin dificultacl
contra los ata<¡ues cxtraños, 1o presta al no propietario quc posec».
) 'l'Lot<iA AIJSOLU'l'A. Iiundamenta la protccción posesoria cn Ia misma
post-.sión, como hecho que tiene contcnido cconómico cn bencficio
clcl poseedor y proycctado a la funcionalidad social, la tutela será
cntolrccs para toclo poscedor. Iln csta doctrina se distin¡r,ucn dos
variablcs cn la proteccirin dc la poscsión: la primcra, clcstaca la
inrportancia quc tienc la voluntacl c-le posccr, la quc sc manifiesta cn
cl posecdor con rclación a Ia cosa poscícla, y esa voluntacl requiere,
por sí misma o con-lo expresión de la personalidad, dc la protección
quc la k:y otor¿1a por medio de las acciones posesorias;la segunda, es
la quc considcra el uso de las cosas por Ia posesión o por la propieclacl
que se l"cn¡1a sobre cllas, cs irrdispensable para satisfacer las nccesidadcs,
las mismas son protc¿;-idars por la ley conformc a difcrcntcs normas,
sc¡,ún surjan c{cl dominio o de la posesión.

261
I

NT.,RIO GONZAI,I|Z i,INARIIS

TITULO II
MODOS DE TUTELA DE LA POSESIÓN

168. DEI..FINSA EXTRAIUDICIAL O PRIVADA DE LA POSESIÓN

Llamada también lcgítima clefensa, autotutela o dcfcnsa privacla cle

la posesión. EI Código Civil, regula este modo de defender la posesión en
cl artículo 920, que a la lctra dice: "iil poscedor puede repclcr la fuerz,a
quc se emplce contra ól v recobrar el bien, sin intcrvalo cle ticmpo, si fuera
desposcíclo, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no
justilicadas por las circunstanciasr. La fuente inmediata c1e esta norma, dc
la quc es repetición literal, es el artículo 830 del Código Civil de 1936. En
la leg,islación comparada se ticne como fuentes el artículo 2470 clel Cócligo
Civil arg,entino v cl artículo 441 clel español.
1. PltlrSLlPLli.S7'OS. I)e acucrdo con la norma transcrita (artículo 920 clel
Cód. Civ.) para cjercer la clefensa privada o extrajudicial dc la posesión
se rcquiere dc los presupucstos siguientes:

1 .1. Iil cjcrcicio actual clc la poscsión por cl sujcto poseedor (actos
posesorios).

1.2. l,a cjecución cle hechos r¡iolcntos contra el posccclor, por la

fuerza de un terccro con el objeto c1e perturbar o clespojar cle la
posesión al acLual posecclor.
-1.3.
La actitud clel poseedor de repeler o rechazar directa e
inmediatamente el ataque dcl tercero (perturbador o dcspojante).

1.4. I-a dcsocupación inmediata del intruso, sin intervalo de tiempo

alguno, cn caso de l-raberse producido el despojo momentánco.

1.5. La abstcnciórr clel pcrturbado o despojado de las vías de hecho

cuando así las circunstancias no lo justifiquen.

Comcntando los presupuestos fijaclos prccedentementc, sc ticne quc

para la clcfcnsa extrajudicial cle la posesión se adquiere lcgitimiclad
proveniente dcl hecho mismo de la posesión (clel hccho nace el clcrecho),
cs dccir, la tutela privada de la posesión se funda en la misma posesión
(porque ak:anza a toclo poseedor), para rechazar toda ftcrza que sea
imprimida sobre ella, pero empleando un actitud racional y proporcional

262
 Dtil:irNSA POSITSORIA

par¿r rcpclcr la fucrza cmplcacla por cl atacante. l,a razón cle csta forma de
prott ger la posesión está cn quc, frente al ataque clesposesorio rr,'sulta casi
irnposiblc contar de inmecliato con el auxilio clc la fuerza pública, menos
con t-.1 clc la jusiicia, los cuales en toclo caso llcgarían tardc, cuando todo se
haya «:onsumaclo con la pcrturbación o cl dcspojo.

La clcfinición Iegal, quc nos alcanza el Códi¡p Civil, clc la dcfcnsa

privacla scñalada líncas arriba, nos parece ambigua, a cliferencia de la qut:
si: aclvicrtc cn la le¡lislación civil comparada como la clcl Cóclig,o Civil
ar¡lcntincr, rluc cn su artículo 2470, con una reclacción muy intcligible y
ciicláctica cxprcsa: "Ill hecho de la posesión da el derccho dc protegcrse en
la poscsión propia, v rcpulsar la {ucrza con el cmplco dc una fuarza
su [icir-.ntc, cn los casos en que los auxilios de la justicia llcgarían clcmasiaclcr
tarclc; v el quc fuese dcsposeído poclrá rccobrarla clc propia autoriclacl sin
intcrvalo dc tiempo, con tal quc no exceda los límitcs dc la propia clcfensa,,.
Ijsta norma es la fucntc dcl artícukl920 dc nuL'stro Cóclig,o Civil.

IIn corrsccucncia de Ios clispositivos antes mcncionados poclcmos

clcshrozar que son cuatro los rcquisitos para cl cjcrcicio clc la protección
priv;rcia clc la proscsión; vcamos:

Suporrc la prcscncia c1e hcchos porturbatorios cn la pososión dcl

posr:cclor, por cncle se da la causa para la protección, en la posesión misma,
para rcchazar o rcpelcr \a fuerza quc sc emplec contra é1.

lln el caso de producirse el hecl-ro momcntáneo de desposcsión, la

rccupcración cle la poscsión es por propia actitud del poscedor y cn el
mismo acto.

Ill sujcto posccdor quc utilicc cste modo dc dcfcnsa dc la poscsión

dcbc g,ozar dc la calidad o la legitimidad activa quc la lcy material le
acucrcla, cs decir, dcbe scr el poscedor efectivo con clerccho a la clcfensa
privada clc la posesión.

Quc no l-raya intcrvalo de tiempo cntre la agrcsión y la dcfensa

(rcpclcr la fuarz,a), es decir, cl sujcto no debc cxcederse cle los límites cie 1o
normal cn la protección dc su posesión agrcdida, para no cacr en la
prohibición lc¡1al c1c no haccrsc justicia por mano propia.

263
 NI]IiTO GONZ AI-EZ I,INAR I]S

Iil trataclista LafaillclTt, nos habia dc requisitos para la aplicación dc:

la c{r:fensa privada clc la posesión, cntre ltts cualcs consiclcra: a) la agresión
violenta, quc turbe al poscedor o quc sc le prive del bicn, ha dc scr por
mcdio dc la fucrza; b) la rcacción inmediata, clebc proclucirse sin mecliar
intcrvalir, "itt iyso congrcsslt>>; c) imposibiliclad de que intcrveng,a el podcr
público, clc lo contrario caemos dentro c1c la regla quc prohíbe haccrse
justicia por mano propia; y, cl) dcfcnsa aclccuacla, cl ag,rcdiclo para
manlerncrse o recuperar la posesiótr no ha c1e exceclcr 1os límites c{e la
propia clcft:nsa.

I69. ARGUMENTOS IURÍDICOS QUF] FUNDAMENTAN LA DI.]¡-ENSA PRIVADA

Dts I,A POSESIÓN

Conlu¡1anclo la cloctrina v la práctica clel clcrci,-ho rcal, para la

ar¡,umcntación jurídica quc fundamcnta la clefcnsa privacla clc la poscsiÓn,
poclcmos señalar:
1 . LA Pt<O I II BICI ÓN Dl; l/A i-'l]tS t', lLIs'. llcl
APolt M,4 ¡JO Pl<oPl A. l)rir-rcipio
c1e connotación utriversal, \' que rige tlc mancra absoluta cn tocla

178 L,u,.rrr r.r,, [.]óctor, ob. ctt., l. tt,291-295. L-fi'. ,\t.r l,ttlxt, Jorge I I., scñala quc, "la clefcnsa
extrajuclicial cie la relaciórr real ticnc dos modalidaclcs,'o repulsar la luerza cou cl
c't.t.t¡rlco cle utra ftlerza sulicieutc' o'recobrarla' 1'or la fuerza Iartículo 920 clcl Cócligo
Civil pcruano]. ['cro en ar-nbos casos, la defer-rsa tic'ne varias circtttrstarrcias: a) 'quc-
los arrrillos de la justicia'hubieran Ilcg,ado'demasiac-lo tarclc', o sea, qLrc la asistctrcia
clc la autoriclad sería tardía; b) 'c1ue no excecla los lír.rrites de la propia defeusa, qtrc
sca ac'lccuacl¿r, razonablcuts¡1[g'», o&. cit., p.65; el autor seliala el artículo 2170 del
Crir'li¡,,o Civil argcntirro (cn r.ruestro Código es cl artículo 920), que regula la de fcrrsa
privada o exirajurídica de la poscsiór-r, cxpresando que "el hccho de la posesirir-r da
cl clcrccho clc protcg,er en Ia posesiór'r propia, 1'rcpulsar la f:uerz.a con cl cmpleo de
ulra fucrza suficicnte, crr los casos L-r1 qlre los auxilios dc justicia llegarían dctttasiaclo
tarde; v eI cluc fuesc clesposeído ¡rodrá recobrarla cie propia at¡toridacl sir-r intervalo
clc tiernpo, con lal que lto exceda los límites de la propia dcfensa", ihítlctn. Al
coltlcntar Vi,Llz Si\ri:rrjrllo, el dispositivo trarrst:rito eu la nota respectiva, cita a
Savi¡r,nr,, para afirr-nar "clue las acciolres posesorias (para lrosotros pretetrsiot-tcs
irriclclictalcs) har-r naciclo de la presunción de la propiedad err cl poscedor; nrás csta
prcsunción no tienc ningún fundanrcnto jurídico, porquc las acciones poscsorias str
c6l-rccclt-,n taml¡ión al cluc manifiestamentc no cs duelio dc la cosa , al quc tro teuga
el cicrccho de poseer y c'n contra cl que tcnga derccho a la posesiórr, y aul'l cotrtra t-'l
vcrclaclcro propictario». El artículo 446 del Código Civil español exprcsa: "1'oc{o
poscodor tlenc clerecho a ser respetado en su poscsiór-r v, si fuese ir-rquietaclo el-r ella,
ilct¡crá ser ar-nparado o restituido en dicha posesión por los tlcclios clue las Icycs clc
proccclirnicnto cstablccer-r,. llr estc dispositivo advertitnos la presotrcia del principio
quc orier-rta la deferrsa de la posesión, es dccir, .todo poseeclor tielre el clcrttcho a scr
rcspc{arlo cn Ia ¡roscsiórr quc cjcrcc".

264
 DEl:TNSA POSESORIA

sociedacl civilizada. Se establcce esta prohibición como cl medio más

aclccuacio para el respeto a la dignidad humana y ¡larantía de su
patrimonio, cc)n paz v seg,uriclad. Pero excepcionalmcnte se admitc,
cn cl clerecho real moderno,la lcgítima defensa patrimonial (artículo
920 clcl Cócligo Civil), supeditada a exigencias que Ia misma ley
cstablccc, Ias quc dcben ser obscrvadas adccuadamente por cl
posceclor a¡r,redido.
I)¡] POSI,IR Y D|,RI,UIO A T,A POSESIÓN, VOIVCMOS A
DI:,RI:,CIIO
cncontrarnos con el ius possessiottis y el llrs possidendi. El sujcto que
solamcnte tiene la posesión goza delurc possessiottis, es decir, derecho
dc posecr, dcscle luego, con los dcrechos clcrivados cle la misma
posesicin o clel mismo hecho de la posesión, zr. gr., la protección nd
intcrdictn; quc no cs lo mismo que tener derecho a ia posesión o
derccho a poseer, que significa jurídicamcnte tener derecho legítimo
fundado cn un título posesorio, zr. gr., el propietario, c1 usufructuario,
el arrendatario, ctc. Pero ambos poseeclores ostentan el derecho a la
tutcla privada c1e la posesión, dcntro de los supuestos que exige la
misma lcv.
PO.SLSIÓN Y Dr:RECI{O A LA POSt-StÓlV. Significa que se pucdc tener
la posesión sin tener el dcrecho efcctivo a la poscsión; en este casc1,
¿quiórr cs el que tiene derecho a la poscsión?, es el que ostenta el
c'lc,recho cle propiedacl, pero que no lo ejcrcita; sin embarg,o, puecle
accionar con la prctcnsión jurídica correspondiente, con cl objeto de
rcintegrar la posesión a su pleno dominio, u gr.,accionando con la
prctcr-rsión de desalojo si el poscedor cs prccario, o la reivindicación
con cl objcto cle debatir cl derecho de propiedad, que le confiere el
dcrccho a la poscsión.
poslts/ÓN Y DLRI:C|\O 1)/. POSEl.lt (ADVIÉt<'t',ASÉt QUt- SF,'IRATA DI-,L
1)I1{LC1tO DL I']OSEfIt). Lo quc quiere decir, que sc pucdc tener la
posesión sin tener dcrccho dc poseer, 7,. gt., el poseedor ilegítimo
como el precario.'l'ambién se puede tener el derecho dc pose.cr y, sin
cmbargo, no tener la posesión por haberla perdido por actos clc
clcspojo, en este caso, si el poseedor lcgítimo (propietario) fue
clespojaclo, puede demandar con la prctensión posesoria respectiva
(dcsalojo) para Ia recuperación posesoria (esta argumentación no
debc ser confunclida con las que contienen los puntos preccdentes 3
v4)
 NLRIO (;ONZALITZ LINAR I15

i). PO.§I|.S/O¡/ Y l)1.'RI;CH() DI.l.A l']OSES1O¡J. Ir1 cjcrcicio cle la posesión

fulrclaclo cn la misma poscsión Ílencra también clcrechos poscsirrios,
pcro si cs intranqullizada o se pierdc (la posesión) por actos Llo
clcspojo, puecle el poseedor haccr uso clc la acción con las prctensioncs
intcrclictales cicntro dc.l lapso de un arlo clc habcrse e-.jecutacio cl
clcspojo o Ia perturbacicin posesoria.
b. /,1<Oll;(-C1ÓN l)L L,4S /<l-,l.ACIO¡JLS 1'O-SLSOItI^S ¡,¡J Ct,¡/L/(^1.. 'l'oclas
las rt:laciol-res rcaies c1c naturak)za posesoria gozan cle la protccci(rn <t
tutcla juríclica sea cxtrajuclicialo juclicial. Aclaranclo cluc las llamaclas
accior-rcs poscsorias (prr:ttrnsior-rels posesorias), en scnticlo cstricto,
solo bcncfician al posccdor, pcro no a cualquicr posccctrr, sino, al
quc. rcúne clcterminaclos requisitos, tt. gr., como cl quc cur:nta coll
título poscsorio.

I70. CARAC'I'ERHS (DI] I,A DBFI1NSA EX'I'RA)UDICIAI, DIi I,A POSTSIÓN)

'l'ic.nc cicrtas notas clistintivas, como son:

1. lls clc orclt-.n excepcional, con rcspccto a la regla grcncral cie la

prohibicicin c'lc hacerse justicia por malr() ¡rro¡ri¿.
2. Ampara cl hr:cho clc la poscsión, csto cs la ,,¿¡¡lr.srt -ficli,,, b¿rsia tclrcr cl
<<cot'l'ttts>>, para repclcr de inmediato o cn cl act'o mismo c1c los ht:chos

violatorir-rs quc lesionan los derecho clel poset-.dor.

TITULO III
DEFENSA JUDICIAL O JURISDICCIONAL
DE LA POSESIÓN

17I. NOCIO]§ES (iHNHRAI,HS

I)cnominada tambión clofclrsa jurisdicciorral clc la posesi(rn17e. Se

halla normacla por cl artículo 921 del Cridigo Civil, quc. ticnc couto fuctrtc
inmcciiata r:1 tcnor litcral dcl artículo tl31 del Cricli¡,¡r Civil c1c 1936; y, cn cl

179 I'ara ur.t cstuclio t:ourplerto clc Ia protcccirirr o tutcl¿r clc la poscsitin sc pueclcrr
c<rrrsrtltar: Dl; I)lico Lotr,l, Canrrclo, "l,u poscsión y los proc,'sos posrrsnriosr, r,o[s. r v rr,
Itialp S r\., N'laciricl, 1962; L,rr,,rrr.r.r, I lócLor, "Prolect'ititL poscsoriu», en oh. r:il., t. rrr, pp.
2:15-351; 1\r.r,rt.,ruu¡o, l\'lanuel, ob. t't1.,98-128, corr l.l claridac{ cic su pcnsarnicnto rros
clict'"tluc Ia hv proicg,r: al clue ticnc clcrcrrlto a posecr alg,o. N'lr:cliantc r:l oportur.ro

266
 I)I'.1;I1NSA POSI.SORIA

clrrror:ho comparaclo, c.l artÍcuJct 2487 clel Códig,o Civil argcntinol80, y 446
clcl C(rclig,o Civil cspañc11181.

Irl artículo
Q?1, antcs inclicado, ciispor-rc quc: "'l'odo poscedor dc
mut.blcs insi:ritos v dt-'inmucbles puccle utilizar las accioncs poscsorias 1,
los intcrclictos. Si su poscsión cs c1e más c1e un año pucclc rcchazar los
intcrclictos quc sc promuevan contra é1>,. $e aclvierte quc tocla la clcfernsa
fuclicia) c{c la poscsión, cstá conclcnsacla solamente en cl artículo 921, esta
mt:zcluirrclac{ norrnativa priva a la poscsión y a su dcfcnsa dc un tratamiento
complt-.tov sistemático a difercncia c'lel Cócligo Civil argcntino, que 1o
h¿rcc en varios clispositivos (artículos 2182 a 2507), o clel Proyccto clc
l,uc:rt:cia lv'laisch von Flumboldt, quc comprcndía ocho artículcls.

t72. l.AS PRIi'l'H,NSIONIlS POSESORIAS Y LAS INI'ERDIC'IALIIS

173. PIIIIMISA. Con Ia vi¡,,cncia clcl Códi¡,,o Procesal Clivil hemos

parsackr c{c la accirin a ]a prctcnsi<in, qLrc nos mucstra lc¡rrislativamcntr: cl
trat¿rmicnto tócnico y cicntífico (clc la acción y c1e la prctcnsión), inspiraclcr
cn Ia clocLlina clcl proccsalismo científico"' qr" informa lrucstro sistema
proccsal. Por cor-rsiguicnic, cualquicr uso clcl conccpto procesal dc Ia acci(rn,
cn Ier plcscrrtc obra, la clcbcmos entenclcr como prctensión, tn ctrrr¿yucrrcia
a la lctra v cl cspíritu dclCódi¡io ProcesalCivilclc 7992,vig,ct'rtc clcsdc 1993.

¡rroccclinricr-rto juclicial, la pososiírn quc otro ostcnta siu clerr:cho a clla, se rluita al
pr¡sccclor, ), se confielr: ¿r c1r-ricn Ia urisnra colrcs¡ronde (...), pero ir-rclcpcrrdientcnrentt,
de cltrc Lcnga o carezca del dcrecl'ro o poscet. una cosa (o clerecho) la leY proto¡,,c a
toclo posccclor, por cl htchc¡ de scrlo, corrtra cualquicr perturbación o clt:spojo tic c¡ue
sca objcto, por partc dc otra persona (incluso si ósia es quicn [icnc dcrecho a la
poscsiórr o la cosa)", tbídcnt.ll,tt r.rucstro dcrccho eI artículo 921 clel Cócligo Civil, sc
[unc]a crr cl principio: utodo posccdor ticne derccho a scr rcspctaclo crl slr p(rscsiolr',.
r ti0 r\rtíct¡lo 2487 tlcl Cócligo Civil argenl.ino (sustituiclo pol la lev 77.711):.1-as ¿rccioncs
post:sorias tiorcrr por olrjeto obtencr ia restituciór1 o marllltenci<in clc ]a cosa". Sc
aclvicrtc cluc los interclictos son trataclos colno accior-rcs poses<;rias; clcscle lue¡r,o no
cli:jarr clc sr:r poscsorias, pero solo para cl clerbatc clci irr.s po.sstrsslonl-s. Nncstr<; Cóciigo
Civi[, t:n Ia norr¡ra dc1 artíct¡lo 921 diferencia las acciones poscsorias c{e las
inti:rclicta lcs.
Altículo4.16 c{t lCócligo Civilcspariol: "'l'oclo posoedor tict-rc clcrccho a scr rc'spctaclcr
crr su poscsión t,, si ftresc ir-rquietaclo cn cl[a, c]cburá scr amparado o rcstitr-¡ido cn
c{icl-rar posesiór-r por los mcclios que las lt-ves dc ploceclir¡icnto cstat¡lcccu". Notatnos
Ia positivizaciírr cicl principio "todo poscedor tienc cicrecho a scr rcspctado c.l-r sr-r
poscsiírr-r", quc tanrbiór-r sc halla en el artícnlo 921 dcl Código Civil porr"rarro.
182 Sobrc ploccrlinrcntalisnro v procesalisnro científico consúltesc nlrcstro trahajo
l.ls,ryos Llc d¿rcclto prot:sal cioil, lpij, Cusco, 2003, pp.56-61.

)^7
 NIRIO GONZAI,EZ I,INARIIS

Irl artíc:ulo 921 clcl Código Civil vig,ente, que litcralmcnte tienc cl
mismo contcnido dcl artículo 831 del Código Civil dc 1936, que señala:
.,'['odo poscedor puecle. (...) utilizar la.s accione.s posesorias y los interc-lictos
(...)». I-a lcctura dcl prccepto señalado provoca la formulacirin de las
prcg,untas siguicntes: ¿es posible que todo poseedor haga uso clc las
llamadas accioncs posesorias e interdictos?; ¿cs procesalmentc corrccto
seg,uir con cl uso de la cxpresión ,.accionr, como 1o sigucn hacit-'ndo los
opcraclores clcl derecho?; ¿los interdictos son o no accioncs? Iln efecto, la
norma es de caráctc'r gcneral y cuanclo utiliza la palabra «todos», no cabe
clucla, qut: a nirrgún poseedor cxcluye en cuanto se pretencla ejc.rccr los
interdictos; tambión la norma nos habla de las llamadas ,,accionc-s poscsorias,,,
sobrc las quc debemos aclvertir que son para el ejercicio de los posecclores
en la categoría clel irLs possiderzdi (clereclio a Ia posesión); cn cambio, Ios
intcrdictos son para los que cjerccn la posc.sión nd interdicln o el lrrs possessionis
(cicreclro de poscsión), e incluso para los posccdores irrs possitlcnrir (derccho
a la poscsiórr). I-a norma scñalacla no cxcluvc a nadic, en cuanto sc trata clc
los interclictos (son para todos los posecclorcs); pcro las propiamente
¡roscsorias, están rcserv¿rdas (como ya sc ha clicho), solo para qlriL,ne.s
?,oz,an clel ils possidentli.

17 4, LAS PREI'I]NSIONI]S POSESORIAS

Tis prcciso aclarar, que si bicn el artículo 921 clcl Córlig,o Civil, exprcsa:
.,'l'oc1o poseeclor cle muebles inscritos v de inmuebles pueclc utilizar las
acciones poscsclrias (...),,; sirr embargro, csto no es así, como ya antcriormentc
lo tcnemos aclarado, pues el vor:ablo .todor, empleado en [a norma aluclida,
sr. hacc extcnsivo solo a los interclictos, de los cuales hasta cl posceclor dc
mala le o el prccario pucdc haccr uso rccurrienclo a la protección juclicial dc.
su posesión. En consecuencia, la lev no excluye a ning¡n posecdor dc la
protccción jurisdiccional, pero solo en cuanto a los intcrdictos.

I-a conccpción de la posesión como dcrccho, sin c'iucla, nacc dcl

dcrccho dc propiedacl, y la poscsirin como hecho tienc fuente en la sola
voluntacl (arbitraria o legal) dcl poseeclor, como bicn expresaba cl prolesor
Cuac.lros'83, ,,la posesión dr.rivacla clel dcrecho cle propieclad es un dercchcr

183 (-uri¡ncxVll rr,N,r,CarlosF., ob.cit.,t.r.,p.377.Cfr.Dr, LrxMozos,Luis, l,¡Lulcl¡

intertlictttl tlc lLt posesiórt, Madrid, F,dit. Revista De Derecho Privado, 1962, p.716.

268
 DITFI NSA POSITSOII.IA

v c()mo tal mcrc.cc la tutela leg,al -continúa el profcsor cusquL'no-,

cuando la posesión se estima como instituto autónomo, quc nacc y sc
conscrva por la sola voluntad del poseeclor sin título lc¡1ítimo quc ic haya
dado origcn es cuanclo rcquicrc dc Ia explicación cle 7a razón de su tutcla>,.
Irstc-. e.s cl aspccto quc prcocupó a los teóricos, entre ellos Savigny, quc no
rL.conocc a la poscsión como derecho, y por ello la protección Ia hace recaer
no cn la misma poscsión, sino cn la persona del poseedor, antcs quc en cl
c()rltts o cl hecho mismo dc la posesión. Ilncambio Ihcring, afirmaba que
sc protc¡,,c la posesión porque generalmcnte sc halla vinculada a la
propicciacl, cs más, consicleraba la posesión como la cara externa clc la
propicclacl, y qur: cn toclo poseeclor ha de mirarse un propietario. Pues
bicn, lo pri:ceclcntc nos sirve para saber si la pretensión posesoria ts para
tutclar la poscsiór-r como derecho o como hecho fundada en sí misma. Para
clcspejar cl problcma cabe esclarecer Ia noción juríclica de las pretensiones
poscsorias c intcrdictalcs.

Irn un scnticlo lato o g,cneral las llamadas acciones (pretensior-rcs)

poscsorias, son acluollas quc sc cjcrccn cn clcfcnsa r'lc la posesión lcgítima,
¿lclaranc'lo cluc los intcrdictos no clcjan clc scr pretensiones poscsrrrias, com(')
Lampor--o clcjern clc scr pretensiones reales, no es conlo dicc Castañeda18a,
quc no haY más acción poscsoria que los intcrdictos, o con sus propias
palabras, cuanclo apunLa: «... no existe más acciones posesorias que los
intcrclictos, quc son los únicos canalcs clestinados a este objcto cn nucstro
códi¡,,o" (sc rcfcría al artículo 831 clel Cócligo Civil clc 1936, cuyo tenor
litcral cs t-.1 mismo quc el clel artícuio 921 clcl Cócligo Civil vigcntc). Para
nosotros prctensiones posesorias y prctensiones interdictales (como clebcn
scr cxprcsaclas), ticnen clifcrcntes connotaciones sustancialcs y procesalcs.
[]n consecuencia, existcn prctcnsiorrcs quc protcgen al mcro posecdor que

1{J-1 (-,islrx¡n,r,Jor¡1c, li., obcrl.,p.155.VéaseAvrNI),\N-oYltot.z,Jorg,c,"l.ttposcsiórtct'rcl

Có11í¿¡o Crt,il lc'1981", an Lihro lnnrcntrjc a lost L,cLin BttrLtndinrtín, Cultural Cuzco, [,inra,
19t35, pp. 27-39, esle autor para difcrer-rciar los intcrdictos clc las ar-ciorrcs poscsorias,
señala c¡r.rc urra primcra posiciór-r sería considcrar las accioncs poscsorias conro el
gér'rcro v los intcrdictos conro la c.spccic. Iistos últimos serÍan entor.rccs urr tipo cle
ac:cior-rcs poscsorias, que scrian, "in gcnerc", todo nrcdio judicial dcstinaclo a [a
rcstituciórr, conscrvación v nranutcnción de la posesión. Posición divcrsa cs [a c'le
lruestros cócligos dc 1936 r' 1984, anrbos han cntendido por "acciorres poscsorias-,
acluollas cn las clue sc discute cl dcrecho a posccr. El intcrclicto, cn canrbio, cs Lula
acción sur.lraria 1. ¿¡1uu1 en la clue no se discute el delccho sino clue se protegc la
poscsión nrisnra.

269
 NIIl.lO (;ONZ AI.I1Z LINARITS

funclan su posesión cn la misma posesión, como también para protegcr al

posccclor cn el uso y gocrr clel bicn clcrivado del clcrccho de propicdaci o
con título poscsorio. Ils decir, el mcro poseeclor (o posccclor cle hecho) sol<r
cs nd ittterdicln, y el posecdor con posesión cicrivada de la propicclad (cr
pclsccclor corr tÍtulo poscsorio), no solo cuenta con las prcte.nsiones posesorias
sir-ro iambién con las intcrclictalcs (facultadas para toclo poseeclor).

t7s. t.A PREI'UNSIÓN DII DBCLARACTÓN DBL MIIJOR DIRI-]CHO A r.A

POSESIÓN. ¿CÓMO OPERA?

Se trata cle una cle las prctcnsioncs posesorias rnanr:jaclas a rncnucio

cn la práctica judicial, pcro clc mancra indistinta, tanto por el clemanclaclcl
o cl c{cmanclantc; vcan'los los prc.supuestos clc su operativiclacl:
1. I.1.,Gl'IIMIDAD A(TlVA. I-a pretcnsión clcl rubro ticrrc como objckr cl
mcjor clerccho a Ia poscsión -ilrc possirlanrli-, quc n<;
clcb¿rte clcl
ticnc cn la doctrina ni cn la jurisprudcr-lci¿l naciorral un Lratamicnto
aclecuaclo.

I)cscic iuc¡r,cr, como sabenlos, quicn c;'crcc c] dcrccho ric ¡'rosecr (irts
Itttsstssiottis), funda su ¡loscsión cn la misma poscsión, cs c'l nrcnr
pcrsocclor, ].' carece clc la pretcn.sión posr.soria, quecla así aclarada csta
-situaci«in, para pasar a clcterminar, ¿r1uiór-t clebc acciolrar con lt-l
pretcnsión clcl mejor clcrccho a la p6sssi§n? La pregunta está vincuIacla
a esclareccr cl mal uso quc cn la práctica juríclica sc im¡rrimc a la
prctensión poscsoria, interpuesta inclistintamentc por cl posecdor o
por cl no poser:clor, sca por cl propietario o por quicn no lo cs. Por
cor-rsi¡;uicr-rtc, quicr-r ticrre la lc¡iitimiclac-l activa para obrar - lcgilinntio
tri L-fittssfiilt-, es aquel quc sc encucntra en plena y actual posesión
tlcl bien, y con el derccho sobre cl bien funclaclo en un título cie
propicdacl o en un título clcrivado dc ella, i,..gr., cl nsufructuario,
anticresista acrecdor, ctc.
Cabe at--larar quc si la pretcnsión es accionada por quicn no sc halla cn
la actual c inmcdiata poscsión, tcndrá como rcsultaclo la improceclencia
clc su demanrla, pucs quic.n sc consiclcra con el me.jor derccho a la
pclscsirin clcbe mantenc.r la relación real inmediata con el bien, aur-r
cuanc'lo ostentc la titulariclad posesoria (propictario). La 1óg,ica
cnscña, quc quión no está en posesión y cs propietario dcbc rccurrir
a la pretcnsión pctitoria corrcsponclicntc con el objcto dc rccuperar la
l'roscsitin rlcl hicrl.

270
 t) lrl il'.NS A POS ITSORIA

La prctcnsión poscsoria quc nos ocupa, en vinculaci(tn cotr la

Ic¡iitimitlacl activa V su opcratividac{, cxig,c ios presupucstos sig¡icntcs:
1.1. Quc cl prctcnsor o posccclor sc encucntre cn plcno cjercicio de
la poscsiór-r actual y lcg,ítin-ra (título poscsorio), como clcrivacii'rr-t
clcl dcrccho clc propiedacl (lrrs possidcndi), rt. gr., al arrcnclatario,
usufructuario, supcrficiario, cl anticrcsista acrecclor, ctc., cs
clr:cir, los que cjcrccn di:rcchos rcalcs sobrc bicr-res ajcr-rtrs,
cn-r crg,i cl os c1cl clcrcci-ur cl t pro piccl a cl.

1 .2. i)cl punto antcrior se ccllig,r. cluc la pretcnsirir-r rlcbc st r accionacla

por quicn tienc uso y disfrutc del bien, como clcrivación clcl
t-.1

cierccho cle propicclad, es por ello que se habla clc tjtulo l-roscsorio
dc quic.rr sc encuentra poscycndo dc manera rcal y efccliva t-.1
bic'n.

2. I LGI'lIMll)Al) l)AS|VA. ¿Quión ct:be scr clcmanclaclo? Iilsujcto pasivir

lc¡litimaclo, t-.s toclo aquerl quc prctcr-rclc tcncr clerecho a lat poscsión
(rtrs possirla urli), pcro quo no sc cncucntl'a en r:l ejt-.rcicio clo la posesión.
Iin la práctica sc c1a cl caso sig,uicnLc, quien es clcmanclaclo con Ia
prctcr-rsión rcivinclicatoria, gelrcralmcr-rtc rcconvicnc i:on Ia clcclaración
tlcl nrcjor dcrccho a ier posesión, tocla vcz quc cl clcmanclackr con
clicha prt:tcnsi(rn - rcivinclicatoria -, dcbc cncontrarsc en poscsión
(la rcivirrclicación sc diri¿ic contra el posceclor no propictario).
.) 1,4 1)1{OB^N/ZA. La prctensi«in que nos ocupa ticnc por objcto cl
csclarci:imiento clcl mcjor derecho a la poscsión cntrc quicncs prctcnclen
tcncr cl mismo clcrccho poscsorio sobrc cl mismo bicn, por c.icmplo,
cntre usufructuarios, supcrfir:iarios, anticresistas acrecclorcs, ctc. /,a
clctc'rminar:ión clcl mcjor clcrcclro a la poscsirin básicamcl-ttc será
tcniónclose cn cucnta cluiór-r ostcnta cl mejor títu1o, corrjuntamcrrtt:
con trl cjcrcicio clirecto y cfcctivo de la posesión. Aquí jucg,a un papcl
importante Ia inscripción rc¡listral clcl acto constitutivo, Lrajo la
cxprcsión clcl principio rcgistral clc prioriclacl dc ran¿1o o (.quicn cs
primcro t:n el tierrrpo cs primcro crr cl clerecho (artículo 2016 clcl
Cric.li¡io Civil).
l,a probanza dcl mcjor dcrcr:ho a Ia poscsión scrá con krs actos
poscsorios matcrialcs, como la objetiviclacl cle la post-.si<in. L,ucgo con
cl título clue acrcclitc la posesión lcgítima, L-omo c'lcrivación dcl
clcrc.cho ck: propicclacl. Iin consccucncia, la probanza cs tam[:ión

271
 NIll{lO GONZAI.ITZ LINAIIl:S

documcnta[ (c1c orc{cn público o privado), cjcmplo, con un contratrt

c1c arrenclarnionto, la constitución dc usufructo, superficie, uso y
irabitación, mutuo anticrético, etc. [11 mcjor clcrecho a la posesión sc
funda cn la Iegitimidad dcl título poscsorio quc se ostcntc.
I)roccsaimcntc stt tramitará por la vía dcl proccso c1c conocimicnto clc
conformiciac{ con la partc in .finc clcl artículo 601 clcl Cóc1i¡1-o Procesal
Civil, concorclante con el artículo 921dcl Cóclig,o Civil.

I76. DIFF]RHNCIAS I]N'I'RI] I,AS PRE'TENSIONF]S POSH,SORIAS Y I,AS

IN'TI]RDICI'ALES

Pc¡r razoncs clc clicláctica v clc práctica jurídica, nos resulta noccsaria
la claboracitilr c1c. las clifcrcncias cntrc las prctcnsioncs pitscsorias y las
ir-rtcrcl ictales; así:

1. POI< LA CLII,ST/O¡/ D|'.tlAl-tDA l.¡/ 1,1. 1']1tOCESO.

1.1. Ilrr la prctonsión poscsoria sc cliscutc como cucstión c'lc fonclo cl

mcjor clerccho a la poscsión - ilts ¡xtssidarrrii - (se trata clc r:stalrlcccr
cl clcrccho a la posesión), l. gr., cuanclo el usufructuario, cl
arrcnclatario o el anticrcsista acreeclor contraponen su títulct
poscsorio a quicu tambión pretenclc tcner el mismo clcrc-'cho. I-a
cucstión controvcrtida se centra cn dcmostrar el mt-'jor títulcl
quc nacc dcl dcrecho posesorio (uLs possidcndi).
1.2. Iln la pri:tensión intcrclictal sc cucstiotra únicamente el clerccl-rrt
clc. posecr (itts possessiolti.s), sin tencr cn cucnta cl título posesorio
clel quc clcriva la posesión. IJxplicando mejor, en cl interclicto
solo sc dcbatc cl hccho c1c la poscsión sin importar título alg,uno,
cs clecir, los mcclios probatorios dcben estar rc'fcridos con
pcrtincncia cxclusiva a probar Ia poscsión y el acto perturbatorio
o clcsposcsorio o a la ausencia c1c ambos (scgunclo párrafo clel
artículo 600 cicl Código Procesal Civil).
1.3 frn la prctcr-rsión posesoria la cucstión cle fondo cs dcbatir cl i ¡ls
ytttssiLlautli, cl mcjor derecho a la poscsión, v en la prctcnsión
intcrclictal es el i¡.rs posstssionis, el dcrecho de poseer, fundackt
solo r:n la misma posesión.
2 /'OR Ll. t'.lH<ClLlO DE LA PRETÉ¡JSION. En la pretcnsión poscsoria la
lc¡,,itimación activa la cjerce cl quc se cncuentra en poscsión clcl bicn,

272
 DI:FENSA POSESOII.IA

funclaclo cn un título pclscsorio. Iln c¿lmbio, cn la interclir:tal cl sujcto

activo o legitimado es cualcluier poseedor, sca lcg,ítimo o ilegítimo
(cs para todo poseeclor).

,-). PORLACLAST-.I)lr P/<OCESO. l.a difercncia raclica cn quc los intc'rclictos

sc sustancian por los trámitcs del proccso sumarísimo (artículos 597
a 607 dcl Cóclig¡r Procesal Civil); en cambio, la prctcnsión poscsoria
sc sustancia cn cl proccso cle conocimiento (artículos 475 a 4t35 1,601
dcl Cóc{i¡io I'roccsal Civil).
intcrponer la
POR 1:/. PLA7.O P^1lA I¡JTl,/tI']O¡/I:It L,A Dl'MAlnDA. Para
clcmanda con la pretensión intcrclict'al, que conllcva la discusiór-r clcl
irccho clc la poscsión, la lcy conceclc cl plazo clc un año (clelntro clcl
año), computaclo clescle la ópoca en que se ejecutaron los hcr--hos clc
pcrturbación o clc dcspojo (artículos 600 y 601 clcl Cócligo l'rocesal
Civil), para la prctcnsión posesoria no sc exigc clicho plazo.
5. POt< t,A I,/t¿iSCltlPClÓ¡'/ f.X7lN'l-lVA.Las pretcnsiones interclictalcs sc
¡rrcscribcn al año clc conformiclacl con el numeral 601 c-lel Cócli¡Jo
I'roccsal Civil (rro debe transcurrir más clc un año dcscle la ejccución
clc 1a perturbación o clesposesión). En la pretensión poscsoria cl plazo
prescriptorio ri¡1e conforme al artículo 2001, inciso l, c1cl Cócligo Civil.

I77. PREI'ENSIONES PEI'ITORIAS Y POSHSORIAS

Al¡1unos autorcs las han llcgacio a tratar como pro(lcsos pctitorios

(pt'titorútnr) y proccsos poscsorios (prtssessctrirtrrl); lo cual c-lcsde el punkl dc
vista cstrictamentc prrrcesal no cs lo aclecuado. No clcbc olviclarsc'i¡ue cl
procL.so, junto a la acción y la jurisdicción, son cl contcniclo gcncral del
c'lcrci--ho proccsal, situación quc no pcrmitc quc sc sig,a cclnfundiendo cl
procoso con la prctensión o la acción, sin ducla, admitir cualquic'r confusión
no es sincl cstar fucra dcl conclcimicnto que la cic'ncia proccsal l-ra acumulaclo
hasta nucstros c1ías, cuya cicntificidacl la tcnemos positivizacla cn los
cridi¡1os procesalcs moclcrnos en materia civil, cctmo el peruano.

.Aqucllas institucioncs procesalcs, si bicn, mantic'nen una Sran

vinculación procesal c'ntre sí, sou autónomas; cs por ello quc en el clcrecho
proccsal moderno, rcsulta acicntíficcl clecir proccso petitorio o proccso
posesorio, por nuestra parte v como corresponde las llamamos pretcnsioncs
(pctiiorias o posesorias); y de ellas, aclvcrtimos las diferencias si¡luientes:

27i
 NITRIO GONZAT.IIZ LINAI{I1S

1. /.^ P1i1 ll.¡VS1(iN P/rll'fol<1^lr's -p(lil()riutn - corrcspour{e a qLrien

cicrcc titulariclacl
I¿l clcl L'ricn, cs inhorontc al propictario; z;. gr., cuancltl
sr-. ¿rcciona con l¿¡ prctensión rcivinclicatoria (petitoria), quc tierre por

objcto la restitt-tción de un bicn rnatcrial a favor clc su propictario.

I'in cambio la pretensiór-r poscsoria -/)()ss(,ssoritutt- corrcsponde al
poscccior (t,. gl., intcrclictos, Que taml-roco clejan clc scr posttsorias),
con cl objcto clc obtcncr Ia rc¡-rt'rsiciírn dc la poscsión dcspojada o sc
clispon¡1a la abstención dc la turbación poscsoria.

2. /.^ por objcto cl clcbate clel derccho clc

1,/(1,1'1,¡Js/Ó¡V P/rTll'O/i,tA trenc
propicc'lad o clc otros derechos rcalcs, 71. St'., sobrc 1a scrvicluml¡re,
uso, habitacitin, usufructo o superficie, que son clcrechos realc-s sobrc
hicr-les ajcnos, cn los cuales se pucclc clcl¡alir no prccisamentc cl
dcru:cho clc propicclad, sino el mcjor clcrccho a Ia poscsión.
Illck:rccho clt-. propicdacl, stricltt sattstt, sc halla tutt-'lac{o pttr la
prctcnsi(rn pctitoria-rcivinclicatoria (artícu1o 923 clcl Círcli¡1o Civil).

3. t.AS Pl(I: /'/,N51O¡J1.S PO-S1 S(11t1^.S pro¡riatnentc clichas sorl los

intcrclictos clc. rotcncr 1, rccobratr quc ticncn por objt:to cl clcbale cic
Ios intcrcscs ccñiclos s«rlo a [a posesiór-r.

irn clcfinitiva, c'l clere:cho rlc propit'clacl que sc c--arar:tt:l'iza por sc'r
cxcluycntc, permancntc v iotal, subsumc a la poscsi<in, la quc es dcrcchct
tcnrporal, transitorio y parcial.

Iil dcrccho dc propicrlad o los clcrcchos rcaics clerivados de ó1,

facultan invariablcmente a su titular el cjercicio dcl c{ert-'cho a la poscsi(rn.
Situación quc nos cuscña quc cl llamado a r-'jcrcc'r la posesión clcl bicn, cs
sit'm¡rr¡' t'l ¡rr¡pit'l.ari«r.

t85 \'óasc Ii.rrriurt O.ttuz,llu¡1enio l\'I., oh. ci/., L. t., p.7L)7, scñala quc «a pcsar dc cir-ro los
couceptos cstán r:laros, se confundc courírnmente cl intcrdicto cou las.iccionl's
[¡rretcnsiorrcsl poscsorias, \¡ cs quc sc les llarna ir-rdistintanrclrte. I)cro cl prirrtoro
protc¡r,c cl lirs l;o.sses.sionls, r'la stguncla el ils possir/orrli, o sea, el hccho Poscsori()
at'{.tral v cl clcrecl-ro a la poscsión, respcctivamc'nLc", ibídtnt. Sin enrbargo t:s t'tct.t:sario
at'larar c¡ut- lcls ir-rtcrtlictos r-ro solo cstán facultaclos para los llcros p<tst-'cclorcs (ias
lrossrr.ssio¡lls), sino clc con[ornliclac] con cl artículo 921 dcl Código
(livil, sc ttxticnc{e a
toclo posccclr¡r incluvendo al propictario o aqucl cluc tiene cl c-lcrccho a la posesirirr
(ias ¡os.srrü:rrrll). f'ala ioclo véasc ¡\t.l'ttlitxt, Jor¡r,c IIoracio, Acr'rot¡cs ri'irL:s, r\[rclcclo-
I)t:rrot, llucnos Aircs, 2000.

274
 I)lrl]I'INSA POSIISOII.IA

rÍrulo lv
LOS lNTERDICTOS

I78. I,A PITE'T'I]NSIÓN IN]'I1RDIClAI,

179. (leneralidadcs
1. Antcriormcrrtc nos hemos ocupaclo clo las prctcnsioncs poscsorii'rs,
arhora, pasam()s al cstuclicl cle los intcrclictos, recorclanclo tlur. si
bicn los ilrtcrc{ictos son prcttnsiones poscsilrias, no toda prctensi(tn
poscsoria cs intcrclicto. I)c tal moclo rluc clcbc quc.clar fijaclo cluc krs
irrtcrclictos rL-carcn sobrc cl corptts o el hccho mismo clc la posesión, sirr
cntrar a consiclcracioncs sobre la propricclacl o cl dcrecho a lar poscsión
clu() Lrs propio dc Ia prctcnsión publicianal86 o pctitoria. Iis taml¡ión
pcrtincntc rccordar quc los interclictos son cfcctos atribuiclos a la
poscsicin; la quc, de esta manera, clcmucstra su auktnontía (frerrtc
a ier propieclacl), trasuntac{a prccisamente cn su dcfcnsa judicial (sin
importar la injcrcncia clc la propicdacl).
2. Ill cfccto dc mayor importanr,-ia de la poscsirin (por sí sola) son los
intcrclictos, tocla vcz cluc la poscsión y solo elia concliciona la cxisLcncia
clc los intcrdictos. Al rcs¡recto intcresa scnalar quc cl
"clcrccho a ios
intcrciictos supone la cxistencia c1c la poscsi(rr-r v nacla mais; aquel quc.
cstá cl-r poscsiór-r, incluso por violcncia, pucdc usar rle los intcrc{ictos y t-rcr
st-. lc cxi¡1c más conclición juríclica que la posesión. Irl quc los intcrdictos
vcnÉlan atribuirlos a tocla poscsión y no solo a la quc conclucc a Ia
usucapión le sirve cspccialmentc para alejar acluclla clc la propicclad y
corrc.lativamcntc, la falta clc tutcla interciictal lc conclucc a oponcrsc a
la cc¡uiparación cntrc posesión y cjcrcicio c1c los c1crccltos,l87.

r86 Sobrc la I[anracla accirin (prckrrrsión) publiciana, r,óerusc Ar.¡,rr.,v»,1o, N,larrr¡ol, oü r:l/.,
p 3t'r6; Vr,r.,\:;t]r.l,z J.,rn.irrrr.t.o, LLris, G., lli¿n¿:-s,'1 t-.nlis, l99tt, ¡r. 370-371. L.lste últinro
¿tut<¡r citatrclo a l)othicr, afirnr¿r:
"Orclinariamt:ntc el ar-rtiguo posr:cclor clc lrtrcua fe,
rlttc totlar'ía t-ro cs propit:tario, solo pucclr: rcir,'indicar la cosa cLr\r¿l p-roscsiór'r ha
pcrclido, contra los c¡ut: [n post't,,n sin tÍtlrlo; si clcspuós clc habcrla pcrcliclo, cor-rtra
los qttc ltt posecn sirr título; si clesptrris clc habcrla pcrdiclo, la posesirin dc csta cos¿l
hr-rt¡ie'rc pasaclo a lllanos clt:l vcrclaclcro propietario, es cvidcntc clLle lro poclria la lcv
rcivit-rdicarla contra ó1,, ibíLlLt¡t. La acción pr-r[-rliciana no sc iulroclujo, tlc,:ian lo.s
ronlarlos, pzrra cluitarkr al clt¡cño o scñor lo c¡ue cs su1,o.
t87 IIrrrr.rxnr,z (1u., ¡\r.rtor.rio, Ltr poscsión, (-ivitas, l\ladrid, t980. (1r.. [)r, I)rr,t;rt Lon,r,
(,alnrclo, oh til., vol. r, pp.28-29; Dr I-r¡:; IVkrzo:;, Josc Luis, Ln hLtel¡ lnlt'rtlicl¡l i,, l¡
¡tostsión, Rcvista cle I)r:rccho l)rivado, \4adricl, 1962, p,4, al¡unta quc "todo posecdor

275
 NIJITIO CONZÁI-IIZ I-INARES

[.a lripótcsis corr[enicla en cl artícrtlo 921 dcl Cóclig,o Civil, cn c:uanto

cxprc.sa ,,Loclo posc.edorr, concccfu: el clcrccho a rrtiliz¿¡r krs intcrclictcls
(¡ror torlo posccdor) sin clistin¡,,uirsc quión ejcrcc 1a poscsión,
imprrrtanclo solo c¡tre la ajcrza, es como clccir, «toc1o cl quc posee
tienc clcrccho ¿r scr rcspctaclo cn su poscsi<in" (o solo por cl mcro
hcr:ho clc posccr). I:in r:onsectrcn<:ia, si cl posccclor t:s pt:rttrrbacl<l cn
su posc.sitin o c-lc.spojaclo cle clla, puoclc haccr valerr los intcrrlictos.
4. I)cbcmos clejar cstablecidr) quc los ürtcrc-lictos están inclusive
para proteSor a quierr fulrdamenta su prctcnsión en la posesión
consiclcrarla c'n sí misma, es e[ protot.ipo clel axioma, «poseo porque
posco)) (o .,¡l poscetclor poscc porque posccr), quc normativamcntc
sc errcuentra inserto cn nuestro Criciigo Civil (artículo 921) al igual
rluc cr-r muc--hos otrcls cricligros. Sobre e.stc particularl8s, se .scñala
cluc tal pro¡-rosición cs la síntcsis de tocla la doctrina cn este asunto
- inc{ica aclcmás -, que c1 poseeclor i:s prote¡iiclo aún contra cl mismcr
pro¡rictario cuanrlo cxistcn clemenLos que mucstran una rclación
.ri:tu¿r[ \'r--xtcrn¿l c'lc urra pcrsona c()n un ot-rjcto.

.). [)c lo prcccdcntc se pucdc colcgir cluc r:l cstuclio rlc lar poscsión
involLrcra, c1c mancra natural, tambióu cl clc ]os intcrclictos. Dc
tal sucrtc cluc la icientificacirin I' cl ftrnclamento de la poscsicin nrl
ittlcrdicln, o «es un aspc.cto quc sc cncucntra íntimamcntc li¡1aclo
a la tr-rtela interclictal misma cn virtucl clc quc ósta es fruto dc un
cnsancltamicnto cle la r:oncepción clc la posesión,,18e. Sc habla
cicl couclicionamientcl rttutuo cntrc la poscsión y los intcrdictos,
cxprcsarrclo quc, la poscsión nd interdicln es la foma más amplia v
clifusa dc poscsión, más quc una espe.cie o tipo, viene a ser el aspecto
clc sr: rc¡lulacirin por cloncle ha ensanchaclo el concepto mismo clc la
poscsitin; clcntro clc ella, como cxprcsión c1t [a tutcla interdictal.

ticnt: clcrccho a ser rcspctado olr sLr posesiór-r, r,si fuera ir-rqtrie tado cl-r clla, detrr:rá ser
alrp¿rraLlo o rcstituiclo cn clicha pososión por los nredios clue las lcvcs dc
¡rrocr:rlirlicntos c.stalrlcccl.l. Y e¡r tónlirros clt- anriloSa ant¡rliirrd se cxprcsan t-n los
(,<icli¡;os lrancós, alcrlán, y otros cxtranjcros,, ibíLlcttt.
l¿J8 Irt,x.r I lr.rHrit,rt.r, \'i«:tor N1a¡rucl, l,tt lllscstón, frditorial U¡riversitaria, Ircuaclor, 1L)12, p.
5í¡.
189 [)r Lr¡r, \{ozrx, José I-r-ris, Lrr luLcl¡ infurtlíclttl tla l¡ ¡tosesiórt, Revista c1c l)erccho
I)rir,'aclo, iVIacl ricl, 1962, p. 164.

276
 I)IiIl:NSA I'}OSIISOIIIA

6. Ilrr la cloctrina, los au tor]cs mayormcntc,' eludcn dar u na clcfinición c1c la

poscsión intcrclictal - nd intcrdit:ttl- , pcro nuestra labor investi¡lativa
nos Ileva a las palabras dc Dc Diego [,orare0, quicn toma el conccptct
de corpus elaborado por Saleillcs, pero libcrando la nota ccon<imii:a
cxistcnte en ó1, para clefinir la poscsión intcrclictal afirmando.
"l.a
poscsión susceptible de la protr:cción ele los interdictos es una re.laci(rn
actual clc cjcrcicio, cxtcrna c indcpcndientc, aparentemcnte juríc1ica,
c1r: una persona rcspecto a un objeto dc cicrechos». Esta clcfinición a
clecir cle Mcza l,azarus'e1, cs sin ducla amplia; sin embar¡1o, sirvc para
clifcrcnciar aqucllas situacioncs cle hc.cho c]uc no sol1 mcrcccdoras dc
tutcla y quc pueclen ser confundidas con la posesión.

I{tO. I,A I,Ii(;I'I'IMII)AD EN I,OS INTERDIC'I'OS

La lcgitimiclacl, en la prctcnsiórr intcrdictal, sc contt_.mpla en los

corrci:ptos dc activa ),pasiva, qu(. proporcionan la idcntidacl o caliclad dcl
sujcto posct'dor v clc cluir-'n o quit:r-rcs cjecutaron los hechos cle pcrturbación
Fost'soria tr rlr' tlt'spojt).
1. Lt:,Cl I'lMll)AD AC'l lVA, I)c acucrclo con nuestra lcgislación civil esta
lcgitimiclacl corrcsponcle a toclo posecclor (artículo 927 dcl Códi¿1o
Civil), así lo expresa erl artículo 598 clel Cóclig,o Procesal Civil: .'['od<r
aqucl quc st: considere pcrturbado o dcspojaclo en su posesión pucdc
uLilizar los interclictos, incluso contra quiencs ostentcn otros clerechos
rcales clc cLstinta naturalcza sobre cl bicn objeto clc la pcrturbación».
Al rcspcctct la jurispruclcncia nacional sobre la matcria, scñala que
los interdictos no solo protcgcn los dcrcchos realcs adquiriclos
origir"rariamente, sino tambión aquellos adquiriclos cn forma dcrivacla
como lo son aquellos derechos reales quc se sustentan en Ia cclcbración
clc actos jurídicos de clistinta naturaleza, scan bilaterales o unilateralcs,
ittlart'it oso ttnrliscmtsn,como, la propicdad dcrivada clc la compravcnta,
r:l uso derivaclo clel arrendamiento, el usufructo derivado dc un
tcstamcnfo o contrato. entrt-. otras.

190 [)r I)u,r;o ].or.,r, Carrnclo, ob. cit., p.41.

l9l l\f t,z,r l-.rz,rnr.:;, Álr.aro, Ln poscsión LtgrttrtLt, Ahra lvlatr:r, Universiclacl dc Costa Iiica,
f c)86,
p. 167.'I'rabajo muf intportarrtc Para di[urcnciar la poscsi<in a¡,,raria dc la
poscsiótr civil rcgr-rlacla por el Cócligo Civil. Err [a conccpciór-r cicrrtílica ius agraria
cntrc anrbas sr¡lo l-rav una senrcjanza, elt cl vocablo «poscsií¡-t».

277
 NhlllO (l()NZ A LIIZ l-lNAIl.ItS

I:n toclos cstos actos constitutivos ol'igrinarios o clcrivativos, cs cl

posccdor, el lcgitimac-lo activo cn la prctcnsiótr intcrclictal. En
cor-lsccLlcr-rci¿1, toelo posceclor está lcgitimaclo para haccr rcspt-'tar su
poscsirin; v csto, como clicc Mcza LazarLtsle2, porquc la cxtcnsión c1c
la Lutcla interclictal no es otra cosa que rcllcjo dcl principio rctomaclo
¡ror la mavoría cic las lc¡r,islaciones consistcntc cn qutt, «toclo poscedor
Licrrc c{crcc:ho a st:r rcspctaclo"; orientación (dcl princil-rio cn mcnción)
cluc tambión ha acloptaclo nuc'stro ordenamiento iuríclir,-o civil cn
matr:ria clc dcrcchos rcalcs, y cn lo quc corrc'spondc a los intcrclictos.
) L/. /']1</N(l1P/O: 1'ODO /'OSl.l./)O1{ lll.N/L 1)l,Itl-C11O .51,I( It,lrSl']/r'lXIlO.
Sc trata clcl prir-rcipit'l tluc vcnimtts ctttneutattclo^ con rclación a la
lcpiitimiriacl activa en los intcrclicLos ("toclo poseedor tiene derccho a
sur rr:spctac{o"), sustantivamc,'nte sc halla positivadtt en cl artículil
921 clcl Cticli¡1o Civil. Iin la cloctrina, cl principio quc nos ocupa/ cs
rcsumiclole3 c{c la manL'ra siguiortc:
2.1 Quc cr-ralquicr posccdor c'stá protc¡,;icltr
2.2 Quc para tal fir-l no cucntan las clascs ni las catcg,ttrías posesorias.
2.3 Quc aún cuarrcio la poscsión no coulicra nin¡,írn otro dcrccho,
t:xistc cn cuanto incorpora un clcrcchr> al respeto c{c si misnla.
2.,+ Quc luc'ra cle la posesión no hav ning,utra situación protc¡',icla
conro tal, con lo clut-' Ia protci--ción como poscsión y la poscsión
aclcnrás clc cr¡nstituir un corrclato, forman una cquivalcncia
c.xclu\rentc c'lc cualquier otra en la quc la protccción sea la
¡roscsoria v lo protcgirlo no lle¡1uc, sin cmbargro, a scr 1'rosesión.
[)c las consiclcraciones antcriorcs se coligc que todo posccdor se
oncur:ntra lc¡litimacio cle manera activa, para t'jerccr la prc'tensión

192 lhíLlcnt, p. 170.

193 IIr,rir,\snr,z (,u., r\ntr¡nio, ob. cit., p.722.lrtt [ucntt'c]cl altículo 921 clel Cócligo Civil
l-)cruano, c¡trc itrstituvc r:l principio quc colrlcntanlos, sc halla el-r cl artícu[<t
-146 c]cl
Ccicli¡,o (iivilr:spañol, crr los tórnrint¡s si¡3uii:trtcs: " l'r¡clo posccdor tietrc clcrccho a scr
lr:spctnclo cn sn pososión; r, si fr.rt'rc it-tc¡uictado r-'n cl[a, dcbcrá scr atrtparaclo o
n:stttu iclo cn clicha poscsirir-r por los nrcclios clue Ias lcvcs cic proccditrticr-rtos
cstablcct:r-r,,, al lesl-rccto corllcllta Puig llrutau, quc cl Círcligo habla c1e poscsión crt
tul.lo y otro c¿lso, plles tanto clr,ricr-r tienc la nrcra tr.rrrcucia o disfrutc cotno cl c¡utt
adcrlás poscc la c()sA conro proPi.r Sozan de la pretcrrsiór-r clc los ilrterclictos. Et-r oir.
r'r1., t. rrr, p. 51.

278
 I)EIIT.]NS,\ POSI]SOR.IA

interclictal en clcfc'nsa clc los hcchos clc tcrceros qLle turban

m¿ltcrialmenlr: la posesión er incluso llcgan a su privaci(>n. Ill interclit--to
cstá para c.l poseedor -itLs possessiottts o itts ¡tossitiltttdi-, importa
básicamcntt-. quc exista poscsirin en el conccpto lcgal clcl artículo 896
clel Cóc1i¡io Civil, esto es, basta el gocc y disfrute clel bicn propio o
ajcno.
Si ia reg;la ¡lcncral cs quc todo posecdor está lcgitimado para ejcrcer
los irrtcrciictos ¿existe alguna excepcirin? Si, la cxccpcirln cs cl
scrvidor de la posesión, porque óste como sabemos, no es poseedor
solo cumple las órclcncs clei verdaclero poseedor, y como tal carecc
c'lc. l"oda lcgitimiclacl para accionar en clefe'nsa clc la poscsión.

3. Ll,Cll'IMIDAD PASIVA. I-a lcg,itimidacl pasiva en las prctensioncs

intcrclictalcs cstá cn relación con los sujctos ejccutorcs cle los actos
pcrturbatorios y cle clcspojo o con ios su¡etos iluc obcdccicron las
órc{cncs dcl perturbaclor o clespojante. lil clcmanclantc clcbc dirigir 1;r
prt-.tcnsi(rn intcrdictal de rctcncr o dc recobrar cn contra clt' pcrsotra
clcterminacla sca ésta nalural o juríclica (su reprcscntantc), como
cjccutor de los hcchos violatorios cle los clerechos que lc acuerda Ia
lcr,r a1Oor""clor, como cs cl dc scr rcspetado en la poscsi(rn quc cjcrcc
cuaiquicra sea el hccho clel que clerive.

Iin suma, Lodo aquel que ataca (perturl¡anclo o dcspojanclo) la

poscsión clcl poseeclor se constituyc cn cl sujeto le¡r,itimaclo pasivamcnte
clc la rclación juríclico sustancial. Sienclo así, en la prctcnsión intcrdictal el
sujcto activo legitimado dcbe ser el clcmandante posecdor y el sujetcr
pasivo lcgitimaclo el demandado atacantc. I'oc1o cllo bajo la orientacirin
cicl principio rc.ctr)r, cn la defensa posesoria, que ,,todo poseedor ticne
clcrccho a ser respetado».

I8I. ITINAI,IDADES DE I,OS IN'I'ERDICTOS

Iil Cricli¡Jo Proccsal Civil vi¡Jcnte desdc cl 28 clc julio clc 1993, cn su
¿lrtículo 607, establecc normativamcntc las finalidacles dc los interdictos
clc rctcncr y rcr--obrar; así, scñala: fundada la dcmanda, al juez
"l)cclaracla
orclenará que cescr-l los actos pcrturbatorios v lo quc corrcsponda clt--
acucrclo alscg,unclo párrafo delartículo 606, además del pago de los frutos,
clc la indcmnizaci(rn, clc scr cl casor.

279
 NT|RIO (}ONZAI-LZ I-INAI{LS

Las finalidac'les dc los interclictos son:

'1. Iin cl intcrdicto dc. rctcl'lcr. I)eclaracla fundada la prctcnsión cl Jucz
orrli:nará quc ccscn los actos pcrturbatorios (es una abstención o un
no haccr), 1,. gr., c1e clcstrucción cle cultivos o ccrcos, cortcs clc-. luz, clc
agua, ctc., o L-n su caso el cesc dc Ia ejccución dc obra o dc la existcncia
cic construcciones cn c,.stac'lo clc dctcrioro o ruinoso, c{rn 1a suspensión
clc Ia continuacicin clc Ia obra o la dcmolición clc lo cdificaclo (artículo
606 clcl Cócli¡,,o I'roccsal Civil).
2. Iin cl intcrciicto c1c rccobrar. I-a finaliclad cs quc eI Juez orderrc se
ropong,a al pretensor cn la poscsión material clc la quc fue clespojaclo
¡ror cl dcmanclado, o cn su caso, tambión quc sc orclcnc el pa¡r,o clc los
fruLos y cle la inclcmnización de los claños y pcrjuicios (artículo 604
clcl Código i)roccsal Civit).
3. Irn cl inLcrclicto dc rctcncr, cn observancia clel artículo 607 del Cócligo
i)roccsal Civil, la finalidacl cs mantener o conscrvar la posesión actual
y la cocrción al dcmanclaclo para quc sc abstcng,a clc toclo acto
pcrturbatorio; y, cn el intcrclictc¡ de rccobrar la finaliclad es buscar
básicamt:ntc quc el clcmandantc sea repucsto en la poscsión cle la qtre
fue clespojaclo.
l,as finalidacles aluc-liclas ser¿in alcanzadas como consccucr-lcia clc.l
mcclio más iclónco y civilizaclo para la soluci<in cle conflictos cle intcrt-.scs
ir-rtcrsubjctivos: cl proccso juclicial.

I82. I,A CAUSA HN I,OS INI'ERDICTOS

-l
. l,a causa clc la prctcnsión interdictal, no cstá cn sí misma, es clecir, en
la pcrturbacirin o desposcsirin, sino c.n cl clcrecho quc licnc toclct
posecdor dc scr respetado cn la posesión que ejercc. Dc tal manera,
cluc estimamos quc la causa, cl objeto y los fincs sc intcrconcctan en
Ios intcrdictos clc rctcner v rccobrar.
2. lis prcciso advcrtir quc ambos intcrdictos (de rctcncr y dc recobrar)
ticncn una matcria común (la posesión), y ,^ fin común (la paz social
con scg,uriclad juríclica). Sobrc cste razonamicnto Domínguez I)c
Molinalea, scñala que .,rcalmentc, cntrc perturbaciórr y clcspojo no
vcmos nin¡1una diferencia cscncial, sino meramcnte cuantitativa (...),

l9'1 I)rrvr¡;cul:znrlVIor-rs,r,citaclopor I)rl)ll:col.olr,r,(lamrclo,ob.cil.,vol.t.,p.232.

280
I

I)Ill TIlNSA POSITSOI{IA

en amlras se pone en pcligro la paz pública y sc rcputa url acto ilícitir

dcl tomarsc Ia just-icia por mano propia". 1.os interclictos son exigcncias
c{c la misma posesión, frcnte al poseedor que sufrc cl hccho violatorio
dc su clcrcc:hcl, y quc clcbe scr rcparaclo o pucsto cn normalic{ad por
clccisión jurisdiccional. Irinalmente se clebe reafirmar que «tan
posccclor como el quc pretenclc'retc,nc-.r es cl r¡ue prctcnclc rccuperar.
Y cn esta tutela úlrica de la poscsión se halla la finalidacl misma cle
a mbos interdictos"les.

-l La causa (peluuli) en los intt:rdictos de rctcncr y rccobrar está

vinculacla con los elementos constitutivos clc cada uno, cle tal mancra
quc se cjcrcitará una pretcnsión interdictal cuando confluyan el hccho
poscsorio y la actividacl; cs dccir, el hccho poscsorio por cl posccdor
actual o clcl clcspojaclo y la actividacl violatoria. Por cclnsi¡1uic'nte, los
actos c{c pcrturbación o dcspojo poscsorio son las actividades
violatorias dcl dcrecho, y como consccuencia surg,e la pretensión
configurada pror la afirmación c1c los hechos y la activiclad violatoria
clcl clcrccho.
4. I)c tal man(-.ra que la cnttsn yelcntli cn los intcrclictos prL'suponc una
posesión existcntc o actual r' la turbación o ciospojo dc la misma,
uniclos ai clerecho de toclo poscedor a quc respcten su posesión. Iin
consccuencia, ¿quó cs 1o que sc clebe probar? La probanza de la
prctensión intcrdictal debe conccntrarse en lo siguientc: a) [a
cxistencia actual dc la posesión; b) Ios hcchos pcrturbatorios (cr-r cl
interclicto c1e rctcncr), o la cxistcncia de la posesión antes del despojo
o los actos clcl mismo clcspojo (cn cl intcrclicto de recobrar).
5. Iln cl dcbatc jurisdiccional no importa el derecho a la posr:sión, sol{'r
cl clcrccho de poscer. l,a carga de la prucba, en los intcrclictos incumbe
a quien rcclama la posesión, no al quc posec (petitori possessiottis, rtort
cl t¡rri ¡tossitles probutdi).

I83. PRESCRIPCIÓN DE I,A PRHI'I]NSIÓN IN'TIIRDIC'I'AI,

Dc acuerdo con Ia norma procesal contcnicla en el artículo 601 clel

Cócli¡1o I'rocesal Civil, la pretcnsión interdictal se prescribc extintivamentc
al año clc iniciado cl hccho que fundamcnta la clcmanda. Ilstamos hablanclo

195 lbídttm, p.240.

281
 NITRIO C()NZAl.L,Z l.lN ARI:S

dc la prcscripciórr cxtintiva o libcratoria quc no clebc confunclirsc' cr¡n la

ardquisitiva o usucapión, pese a que ambas ticncn como clcmcnto común
cl transcurso clel ticmpo.

l.a prcscripción cle la prctensión en comcnto sc produce al año v c1Ía,

computacla clescie el clía cn que ocurricron los hechos dc perturbación
pcrscsoria o despojo poscsorio. Venciclo dicho plazo prcscriptorio, scgún
la rc¡lulación positiva acotacla, el sujeto pi:rLurbaclo o clespojado picrde la
oporlurriclad clc ejcrccr la pretcnsión intcrdictal, esta es la razón para quc
cn la clcmancla sc cxija la exprcsión cle los hcchos pcrturbatorios o clc
cicspojo precisánclosc la (:poca (fccha) cn la que se rcalizaron (artículo 600
cicl Cócligo Proccsal Civil), quc cn todo caso dcbcn estar clentro del año ¿l
ia fccha cle la interposición cle 1a clernancla.

Ai¡lurros picnsan quL. para cjcrccr la prctcr-rsión intcrdictal sc' clebc

ostcntar Iar poscsión clc no mcnos de un año o la llamacla poscsión anual,
Io cual no ticnc asidcro juríclico, por cuanto, dcbc entenclerse quc tocla
poscsi(rn cs rccuperablc n-recliar-rte el intcrclicto clc rccobrar como tambión
clcfcncliblc por el clc rctcncr, pero toclo cllo n-ricr-rtras qtlc c1 pcrturbaclo o
clcspojarlo no pcrmita quc cl pcrturbaclor o oxpoliaclor sc' asicntc en la
post-.si(rn, como consecuen(:ia clc no habcr siclo reclamacla dcntro clcl año.
Iln cstc caso y si la posesión es rlc más clc un año pucclen scr rcchazacl<¡s los
intcrclictos que sc promucvan contra el nucvo pclseedor com() r-onsocut.ncia
clcl clcspojo (artículo 921 c-lcl Código Civil).

[,a forma iclónca v proccsal de tal rechazo es hacicnclo valcr cn

proccso, cl clcrccho dc dcfcnsa con la proposición, a instancia clc partc, dc
la cxccpci(rn c'Ic prescripción cxtintiva cn contra clc 1a pretcnsión intcrdictal.
(}rn otras palabras, e:l nucvo posccdor como producto clcl despojo o dc
habcrsc poscsionado simplemcnte c{ci bien, si transcurrc un año y día, no
L.s quc l-rava aclquiriclo un rierecho sustancial, sino quc, la poscsión que
vicnc cjcrcicnclo no pueclc scr 1u¿ atacacla por quicn fue despojado o por
c¡uicn sc considera l-raber poscído, utilizando cl interdicto dc rt:cobrar,
totla vcz qui: dejó c1c poscer hace más de un año. La pérclicla dcl hecho dc
la poscsión, com() ia tcncmos anotacla, conduce a la prt:scripción extintiva.

282
 DI,ITL,NSA POSLSOI{IA

I84. t,OS INTI]RDIC'IOS EN I]I, CODIGO PITOCHSAI CIVII,

185. Gencralidadcs

Cor-r la vi13,i.'rrcia clel Círclig,o de Proccdimit:ntosCivilcs clc 1912, hasta

cl 27 cle julio c{e 1993, sc instituvó ltut-'stro
cr-t país por varias clé'caclas la
vi¡1t:nci:t c1c' cinco interdictos como sotl: rt-'tL'ncr, rccobrar, adquirir, obra
nucva y obra ruinosa; dc los cualcs solo dos fueron y son estrictamente
poscsorios, cl r1e retcner y rc.cobrar. I loV con la vigencia cicl CÓcii3o
Procr:sal Civil, se lcconoccn únicamentc los interdictos dc' rctcner 1' cle
rccobrar (artículos 603 a 607), con cl fundamcnto clc quc son los más
cficac:cs en la protección cle la posesión cualquicra sea su clasificación, 2,.
gr., la poscsión nd inlertlicttl, fid ttsucn7iortcttt, clc buena tl mala fe, prccaria,
ag,r aria, civilísi ma, etc.

I rn r-r-l¿rnto ¿r los interclictos clc obra nueva y obra ruinosa t1c conformiclacl
con cl artículo 606 del Cridi¡io I'rocesal Cirril, han sido subsumiclos por el
intcrciicLo rlc retcncr, cu¿rnclo clice: ,,la perturbación pucclc consistir cn
ac--tr¡s ntatcrialcs o clc otra naturaleza como la cjc'cucititl clc obras o la
cxistencia clc. construcciones cn cstaclo ruit-toso, sienclct así, la pretct-tsitin
cor-rsistirá cn lar suspr:nsión clc la contit-tuación dc la obra o la dcstrucción
clc lo cclificaclo, aunclue sc pueclen acumular ambas prctcnsiones. I]n tocict
caso, la prctcnsi(tn vcrsará cn el ccsc c1o cstos actos)). l-a norma scñala, en
quó consistt-' ia perturbación posesoria, e inciuvc el conccpto c1e actcl
pcrturbatorio cn la sig,nificación y equivaloncia dc cjccución clc obra nucva
o cxistencia clc construccionos cn cstado ruinoso. Cuanclo la norma clicc
,,(...) la prcLcnsión consistirá (...)",.lebc entendersc como la finalidad clcl
inLcrdicto clc rctener, cn el caso específico en que la pcrturbación sea
producicla por los hcchos dc la construcción clc obra nueva o por la
cxistcncia dc construccioncs en ostado ruiltoso.
(luanclo el Código I'rocesal Civil, refiere a la pretcnsión interdictal
(artículos 598,599, 601,60311 606) 1o hacc como la pretcnsión poscsoria,
porquc tienr: como obieto cl hecho poscsorio o la sola cliscusión c1e la mcra
ptrscsión (ilrs ¡rossrrssiotis), v aquí no dcbe confundirsc con la prctensión
poscsoria qur-. cliscute cl título posesorio o el i¡ts ¡tttssidurdt, t,, gr., la
prt:tcnsión clc cicsalojo con la causal dc posesión precaria (artículo 911 clcl
Criclig,o Civil, artículo 586 clcl Cócli¡,,o I'rocesal Civil), que dcbate el mejor
dcrccJro a la posetsi<in, en base a un título posesorio originario o clerivado.
'l'ampoco clcbc confunclirsc el dcsalojo con la rcivindicaciótt, que cs

2il3
 NIlI{iO GONZÁI,IiZ I-INAI{I1S

pctitoria y dctrate cl clc.rccho clc propiedad, de ahí que si el propietario

pierc'lc cl clcsakrjo, pueclc rccurrir a la rcivindicación, si cucnta con títulos de
propicclacl lehai:icr-rtes c inclubitables v en tracto succsivo (moclo clerivado).

l.a cloctrina cs unánime al instituir que los dos interdictos típicamente

¡-roscsorios son el clc rctcncr y recobrar, y si tocamos las finalidaclcs clc cada
uno clc cllos, llegaremos a la conclusión cle quc cl ,,caráctcr dc poscsorios
solo tir:ncn los llamados intcrclictos c1e retcner o c1t-. rccobrar, sicndo
clivr:rsanrcntr: cl quc sc clcnomirra intcrclicto de adquirir quc es un proceso
pctitorio ), los c'lc obra nucva y obra ruinosa juicios quc no protcgen dirccta
cxclusivamcntc la posesión y que adcmás pcrsi¡,,ucn una finaliclad
r-ri
aseguratoria quc no solamcntc sc togra por mcdio clc la jurisclicción y clcl
proccso o juicio civil, sino tambi(:n por proccclimicntos administrativosrle6.

Nosotr'os, contrastando la función quc cumplc Ia posesión como

hccho c1c contcnido económico-social, encontramos cn los intcrdictos (dc
retcncr o dc rccobrar) su cscncia poscsoria, pucst.o que su ejcrcicio cstá
para toclo posccclor. Situación quc también nos demuestra ia autolromía
clc. la poscsión para scr tutelacla por el clerecho malcrial, )' para su clefensa
juriscliccional mccliarrte pretcnsiolres concretas, cn un proccso rápiclo r-
cticaz (sumarísimo). Iiinalmcntc', la prcsencia clel hccho poscsorio imp'r1ica
cl g,occ v disfrute dcl bien; cstos atributos clc la poscsión clcbcn scr
rcspetaclos por toclos, incluvcnclo al propietario.

TíTULO V
INTERDICTO DE RETENER

I It6, GHNI.]RAI,IDAD[,S
186.1. Conceptuación prcvia

lil irrtcrdicto
de rctcncr cs la pretcnsión real que protege la poscsión
actual frcntc a los actos que altt-.ran o perturban la tranquila y pacífica
pcrmancr-l(:ia o manutc.nción dc la posesión dc un bien inmueble o cle un
bicn mucble, sobrc clstc último siempre quc se halle inscrito (artículo 921
clcl Códi¡p Civil), así como también cuando sc trata de la posesión dc

1L)6 ['rlrro (-,rslRLr, [.conardo, ])':rcdrc prott'sttl t'it,il, L. u,7.aragoz.a, 1954, p.lL)9.

284
 I)UITLNSA POSI:SOt(IA

su'vidumbre, siemprc quc sc tratc cle una aparcntc (artículo 599 clcl Códig,,cr
Proccs¿rl Civil). I-a poscsión nd intcrdicfn puedc scr cje.:rcitacla por persona
natural o juríclica.

[)c Ia vinculaci<in cntrc la poscsión actualv la prctcnsión de intcrclicto

dc rctcncr surg,c la prc¡1unta ¿contra quó o contra quión sc ataca para
motivar cstc intr-.rclicto? Lll ataquc pcrturbatorio
"clcbc scr dirigidc> contra
el ,,r'{ty¡tl¡s", corrcspondiendo descartar cualquicr otro quc afcctc a la pcrsona
o a ck:mc.rrtos distintos de aquó1. Otros autorcs scñalan quc el ataquc. es,
dcsclc lucgo, a la poscsiónrrte7. Pcro no sicmprc es así, porquc cl ataque
implica la prescncia del sujeto poseedor, por ello para nosotros cl ag,ravio
se ccntra cn cl sufrimicnto dcl posccclor, por cuanto la pcrturbación, cl
ahuso c1c corrfianza, la arbitraricdacl, la violcncia o la lesión, cstár-r clirigiclos
a vulnr:rar o conculcar 1os dcrcchos clcl sujeto poseedor, sicnclo así, ncl
sicmprc cl ataquc cslá cürigic-lo, slrictrt senslt, alcrtrpus dc Ia poscsión, sino,
cs tantir al corptts como al sujcto posecdor. Frentc-. a todo esto cl sujcto
posccrlcrr ticnc r:l di:rccho dc poscer y dc retcner el bien -ius possidcndi ct
ralinattrli-. Corrsi¡luientcmentc, todos cstán en la obligación c{c rcspctar la
poscsión cic toclo poseedor. No olviclemos quien cjcrcc la posesión, y
quir.n cs violcntaclo cn sus dcrechos, cs la pcrsona.

La preteusirin intcrdictal cic rctencr "ticne úrricamentc la protccción

cic Ia poscsión; no prote¡1e el dcrccho err sí mismo, permitc al poscc.clor quc
oLrtcng,a a travós clcl Jucz la suspensión cle la pcrturbación, sin quc el Jucz
tct-tg,a que avcri¡luar si cl dcmanclantc e.s propictario (o titular clel clcrechct
rcalcluc cjerza), no se refiere a la cxistencia c-lcl derccho cle propicclacl (o de
otro clcrccho rcal)rre8. Notamos como cs natural cicrtas limitaciones cuanckt
r-.xcluyc la propiedad, pcro cilo se justifica plenamento porque se trata cle
una prctr:nsión estrictamente posesoria, pues -ya lo l-remos clicho-, los
intcrciictos protc¡1en cl hccho de la poscsión sin importar la propicclacl o el
dcrccho a la posesión. Iista afirmación cs una clc las razoncs para no
habcrse considcraclo como interdictos posesorios los clo obra nucva, {tbra
ruinosa y clc aclc¡uirir, pucs sobrc todo cste último (adquirir), con Ia
viplcncia clcl Cócligo Proccsal Civil, nada tcnía dt-. intcrclicto poscsorio. Por
i:or"rsi¡luienle--, cstos últimos intcrdictos no están lcgislaclos clc mancra

197 L.r,,\rr.r.r,, IIóctor, ob. til., L. rrr, p. 345.

lL)8 l\,1,rzr,,ru», I Ielrri, o&. ctt., p.775.

285
 N Ilil.IO GCINZALIIZ I-INARITS

cspecífica, sino han siclo asimilados como actos clc pcrhrrbación posesoria
v srrbsumiclos por el interdicto clc rctcncr.
Iin consccucncia, la otra prcgunta vienc a ser ¿cttátrc1o cl posccclor
rcc-urrc al intcrr{icto de rctcner? En principio, csta pretensión "prcsuponc
la molcstia o turbación de hccho o dc clerecl-ro; es decir, uno o más actos
qut-. altcntan contra la poscsirin pcrturbándola matcrialmentc o implique
nc¡1ación dcl clcrecho a la ntismarlee. Iil inlcrclicto cle retener solo cslá
facultaclo parer cl poscedor actual dcl bien, cn cuanto sobrcvcng,an hechos
qr:c intranquiliccr-r la pacífica poscsicin. lls buscar cl mantenimicnto o la
corrscrvación cle la posesión frcntc a Ia turbación o inlranquilidacl <iuc
sufrc cl posccclor. Ilstt-'intcrclicto puede scr proPucsto por cl sujcto poseeclor
contra cualquicra c¡uc haya cjecutaclo actos c1e turbación e intranquilidad
poscsorial, inclusive contra cl mismo propictario, Porquc la clcfensa
poscsoria cs inclept:uclicnte clc la dcfcnsa petitoria (propicclad).

"186.2. Objctivos dcl intcrdicto dc rctener

186.3. ¿Qué es lo que se busca con elinterdicto de retener? I)e acucrdo
r:on [o cstablr-'cic1o por los artíc.ult¡s 606v 607 clcl Cócligo I'roccsaI Civil, cl
intcrclicto clc rctent:r L-omo prctcnsión tiene cicrtos objetivos cspecíficos
quc sc l-rallan vincularlos, clesclc lucgo, con el pctitorio dc'la ciernar-rcla (clc'bc
scr brr:vc v prcciso), el cual cstá vir-rcuiaclo cot-t los objc'tivos cspccíficos
si¡1r-r icntcs:
'1.
l,a protccción o el amparo cle la posesiótr personal Y actual, cjcrcicla
c{irccta y pcrsonalmcntc por cl poscedor, lrentc a los hcchos
matcriales o actos perturbatorios quc altc'ran su pacífica poscsión.
2 La abstcnción clcl pcrturbador v cl ccsc dc toclo hccho que altere el
normal cjercicio cle la posesión. Se trata de la abstetrción -es un no
lracer-, cn el sentido c1e que cl ag,rcsor no vuelva a hacer rringún
hocho o acto que alterc la poscsión clel pretensor.
3 Asimismo pueclc ser objetivo de cste intcrclicto, si:gún cl caso, cl
pa¡1o de los frutos indcbidamcnte pcrcibiclos como consecucncia del
hccho perturbatorio o cl pago por la rcparación cle los daños y
purjuicios quc se l-rayan procluciclo, como consL'cucncia c1e la violcnta
turbación (artículo 602 clcl Cócli¡,,o Proccsal Civil).

199 NJr,:;:ttxtto, Ilraut:esco, ob. L:tt., L. nt, p.236

286
I

DIil;IINSA POSIlSOIUA

4 Si cl intcrclicto se funcla en la cjccución clc obr¿ls o cn la existcncia cle,'

conslruccioncs en cstaclo ruinoso, el objetivo scrá la susperrsión dc
la continuación cle la obra o la dcmolición de lo cclificaclo (artículcr
606 c'lt:l Ccicligo Proccsal Civil).

187. PRESUPUF]SI'OS PAIIA Et EIERCICIO DE LA PI{H't',IlNSIÓN DII IN'I'ER-

DIC'l'O DII RI1'I'ENER

Armonizarrclo la tcoría y la práctii:a juríclica podcmos cslablcccr cluc

para cl cjcrcicio clc la prctcnsión clel rubro se rcquieren clc los presupuestos
si¡1u icntcs;

1. llt'.l<AclO Dtltt',C'IO Y ACTUAt. DL. l.A POSl,SlÓ¡J. I.rl accion¿rnte o

l:.1.
prctcnsor para obrar cou cl interclicto clc retener clcbe Lener la
situacirin clc posceclor dirccto y actual. Si cl actor no manticnc la
p-roscsiiin inmeciiata v actual dcl bien carecc dc leg,itimidad para
obrar, por consi¡luicntc la pretensión scrá cleclaracla infunciada. Los
acrtos 1-rost:sorios quc ejerza t:l posccclor cleben scr hechos determinaclos
cn razón clc quc no se prcsunlcn, sc prueban (fncLa tttttt ¡trnesuttttttttur,
scd probartrLr).1,n ejeutctótr tle lrcclns nmlcrinlcs ryrc parhtrben ln yctsasiótt.
l,a inirancluiliclacl o 1a turbación posesoria, como clice la nc¡rma ciel
artícukr 606 clcl Cóclig,o Procesal Civil,,,... puedc consistir cn actos
matcriaL.s o clc otra naturalcza...,,, lo cual tros inclica quc no sicmprt'
pucclc sc.r cstrictatncntc dc orclclr material, también puedcn scr cle
caráctt-.r ¿,is compulsiva o r1c clcrccho.
[,os clos prcsupuestos antcriorcs son los quc ncccs¿triamcrrto dcbcn
funclamcntar cl intcrclicto dc rctcttcr, es dccir, la poscsión actual y los
hcchos c'lc pcrturbación. lin consecucncia, ¿qué cs lo que se clcbc
pr«rbar cn el intcrclicto clc rctencr? Ilunclamentalnrcntc el objeto de
probanza cn csta prctcnsión cs la posesión actual dcl poseedor quc
sufrc la pcrturbación con hcchos matcriales o dc dcrccho, que sttn
cjccutados por cl sujeto portrrrbador. Ilxtremos cluc cn la probanza
son coprulativos, o inscparables, si cl uno sr: pruc'ba y cl otro no, la
prctensiór-r cs inf unclac1a.

t.A t)t,'tL!<M/¡JACIC)¡J DL'.t. SLtlt:t'O PASIVO O 1)l-lM^Nl)/l)O. Estc

prcsupucsto significa quc se clebo cstablecer con prccisión la
iclcr-rtificación clc quicn o quicnt-'s son los sujetos cjecutores cle los
l-rci:hos clc pcrturbación posesoria (persona natural o juríclica, esta
ú Itima mccliante rcprcsentante).

287
 NI1RIO (IONZÁI-I]Z ],INA IlIlS

3, t.A DL..'ll.I<MIN^C1O¡/ O INDIVIDUALIT,ACION IlIll- IIIEN Olllt:t'O I)L-.

/,¡r1(l'URII^C/ÓNPOSESORl^. Sabemos que los derechos rcales operan
sobre bicnes determinados. lll bien (urbano o rural) matcria clc
posr-.sión, debe ser cleterminado por sus linderos, cabida, ubicación,
igualmcnte por sus biencs integrantes y accesorios. Ijl interdicto
pucdc scr por una parte o la totalidad dcl bien que soporta la ejecución
clc los hcchos dc turbación posesoria. 'fodo csto ticne el propósito dc
cvitar clcmandas ambiguas u obscuras, quc pueden causar clilaci(tn
cn cl normal desarrollo del proccso, sobrc toclo en la etapa ciet
cjccución dcl proceso.
LA LPOCA L¡Jt^ QUE SE ltE.4l,IZARON LO.S I IIrCI IOS D|,PÉRl'U/<ll^C1Ó¡'/
1'O.§r..SO1t1^ (AI<TíCULO 600 DEr. CÓD\GO PROCTS^r- Clvil-). Sc clcbe
cntcnder el concepto .época, en Ia acepción dc "fecha de un succsc)
dcsclc cl cual se empie za a contar los añosr, como cxprcsa cl I)iccionario
de [a l.engrua Española. ]lste presupucsto ticnc estrecha vinculación
con la prcscripción cxtintiva de la prctensión interdictal clc retencr.
i). QLII.. LA PRtl',I-¡J-S/Ó¡J ¡JO Sr HA\'.A I'Itr.SCI<1t',O F.X'I'INTIVA 4t,,\¡l1,. Ill
artículo 601 clel Cócligo Procesal Civil textualmcntc expresa: <([.a
prctcnsión intcrdictal prcscribc al año de iniciaclo el hccho quc
funclamenta la clemanda (...)". La norma debió dccir ,,funclamenta la
pretensión". Se trata de la excepción cle prcscripción c'xtintiva o
liberatoria (artículo 446, inciso 12, del Código Procesal Civil), quc
tratánclosc de los interdictos se tramita en cl proccso sumarísimo
(artículo 546, inciso 5, dcl Código Proccsal Civil). La oportunidad
procesal para proponerla es al contestar la demanda (artículo 552 del
Cócli¡p Procesal Civil) clcntro clel plazo de cini:o días (artículo 554
del Cócligo Procesal Civil), con la sustanciación junto con el principal,
v propiamente en el procedimiento dc la audicncia única. Si se rcsuclve
clcclaranclo fundada la exccpción produce cl efccto cle anular lo
actuado y clar por concluido el proceso (artículo 451, inciso 5, del
Código Proccsal Civil).
DL'ft.RMtNAClÓ^l DI.l.OS FItU7.OS, cluc se hayan dcjado dc percibir
como consecuencia de los actos de perturbación posesoria, osí conn
lnntbién puede scr determinndn ls mdanntiznción de los dnños .1/ l¿rJtticios,
funciacla en cl c1año emergrente y el lucro cesantc que haya sufrido cl
poseedor perturbado (artículo 1969 del Códi¡,,o Civil; artículos 602 v
604 clel Código Proccsal Civil).

28il
 I)ITFENSA POSESORIA

I88. I,OS HECHOS PERI'URBATORIOS

iil posecclor por el solo hecho de mantencr la relación directa e

inmecliata conelcor¡tt.¿sclelaposesióntienedcrechoanoserintranquilizad.o,
o como tambión sc dice a no scr lcsionado en la posesión quc cjerce. Ya sc
I-ra clicho que ,,toclo poseeclor tiene dcrecho a ser respctado en su posesiónr,
principio que rcchaza cualquier hecho dc perturbación matcrial y no
matcrial, cs dc.cir, no admite la intranquilidad o zozobra a través de hechos
matcrialcs (u. gr., cortcs deluz, agua, cerrar las puertas dc los servicios,
ruicios insoportables, destrucción de cercos, corte de plantas, etc.), que son
I-rcchos objctivos clc perturbación posesoria que alteran 1a pacifica posesión
clcl posccdor. Pcro también existen y con gran frecuencia actos que
pcrturban la poscsión quc son de caráctcr moral (notificaciones innecesarias
c ilc¡,,alcs mccliante la subprcfcch-lra, el gobcrnador, la policía, las amenazas
clc palabra o por escrito -cartas notariales-, etc.). Estos hcchos y actos
sin llcgar a la clesposesión alteran la tranquilidad posesoria generanclo el
interés jurídico clcl posccdor para haccr valer su derecho a ser respetado
cn su posesión, mcdiante el irrterdicto de retener.

I 89. IIA(]IA I,A RF]CONCF,PI'UAI,IZACIÓN DEI, HECHO PER'I'URBATORIO

Ijn el clerccho real moderno el concepto cle pcrturbación posesoria
ftrnclac]o en hechos materiales debe scr reconcepfualizado.l§osotros así 1o
pcrcibimos, si sc tienc en cuenta que el interdicto de retener protegc y
ampara Ia poscsión actual del poseedor directo y personal, sin importar el
orige'n mismo de la posesión, pero exigienclo para su configuración
jurídica, la cjecución dc hechos perturbatorios de orden material, que
clcsclc lue¡r,o, intranquilizar. o turban el normal y pacífico ejercicio de la
poscsión. Iln suma, alteran la paz social y la personalidad del poseedor
crcándolc z,ozobra en la continuidad y permanencia del poseedor en el
bicn, sin dejar c1c afectar a la presunción de propiedad.

[,a pcrturbación posesoria tradicionalmente solo cs conceptuada

como la cjccución dc l-rcchos materiales, sicndo así, no se adecua a la
rcaliclacl, o frent.e, a cómo opera (la pcrturbación) dentro de la interacción
social, cn la que también se revistc de actos compulsivos dc orden moral y
anímico en la pcrsona del poseedor, provocados por parte del perturbador.
IIoy adquicrc un «ilntlus opernndirr, donde la perturbación no solo debc
se¡,uir siendo dc "orden material" (destrucción de cercos, plantaciones,
 NIIT.IO (lO NZAL tIZ LINAi{lrS

cultivos, col"tc 11c agu¿l o cnL'rgí¿l elóctrica, rrtc.), sino, cs dc mayor o i¡iual
rlravcclacl cuand() sc afcct¿r a Ios scntimientos o cl aspecto psíquico emotivo
dcl p«rsccclor' \, clt'sr-r f¿rmilia como ias clctcnciones arlritrarias, las quejas a
la prolcctura o subprcfcctura, la intervenciírn dcl g,obc'rnac'lor c irrclusivc
(cn cl ámbito rural) [as amenazas mcrlianlc los curas c]c las ]rarrorluias,
ctc., clcstir-rac{as a «prcsionar>, o «asustar» al posctcclor para cltrc clcjc librc
lun bicn clctcrminaclo. Circunstarrcias quc ticnon gran opcr¿rtivic'laci a
instanc:ia clt: quicr-rr:s g,ozan clr:1 poclcr ccorrómico o clc las rrtlar:iot-tcs
soci¿rlr:s, políticas, c:ulturalcs, etc.'l-odo cllo cli: fucrtc impac,-to pt:rturbacior,
rnur:h¿rs vcccs hasta obtctrcr c'l clespojo pttscsorio, v ttsto mavormcntc
suct)c1c, y cor-r ¡Jrar-r incidcncia cn cl ámbito rural. I'roblcma socio-jurícliccr
qLro op(lra i:n la rc'alirlacl social, quc a nuestro juicio dcbc scr rcgulado clc
man(rr¿r oxprcsa, como la cnustt pclandi clc la prctcnsiótr clc irrtcrc{ic:to clc
rctcncr.

TITULO VI
INTERDICTO DE RECOBRAR

190. CONCI]P'I'UACION GIINERAI,

191. Idcas gcnerales

La clcfcnsa jurisdiccion¿rl clc 1a poscsión no solo sc prcsttnta frcntc a

la pr:rturl-ración poscsoria cic orc]cn matcrial (cn la pttscsión actual), sitro
tanrbiórr, frr:nLtt ¿r sr:rias altc-raciont:s cou la ejccur:i(ln tlc hcchos matcriales
quc provocan ia desposcsiólr clel bicn. Ac¡uí la post:sitin sc prt:st:trtat
1,,ravcn-rt:r-rtr: altcracla por cl hccho ck' la privación física clc.l posecelor col-l
rclaci(rrr a la posr:sicit-t clttc mantcnía sobrc un bittlr cltttcrmin¿rc-ltt.

Iin csta hipótc'sis c-l poseeclor cstá lucra dc' la poscsión qtte vctría
cjcrcicrrc.[o, por lrabr:rsr- procluciclo r:l clcspojo material clcl bicn, con hcr:hos
cjttculaclos o practicados por tcrccro" Si el clcrt-'cho le asistc;r1 clcspojaclo
pucclr: haccr uso clc la prctcnsi(rn intcrclictal c1c rccot-rrar o clc rcintt:¡r,ración
poscsorit'r, con cl objcto cle rccupcrar la posesión cle la cluc ha siclo privaclo.

Ill funclamento, como para tocla protccción poscsoria, so cncLtcltltl'a

cn el prir-rcipio quc <,toclos tcncmos cl dcbcr clc rcspctar la poscsitin,,. Ir.sta
actitr-rci corrcsponclc a tocla socieclad civilizacla, basacla, et su vcz, cn cl
riy,r,r rit'l 1-rrint'ipio t¡ut'.,nadit'Puc({('haccrst: justicia P()r mall() 11r(rPia'.

290
 DIililrNS.,\ P()SI:SOItiA

I)csr:onor:cl'los clcrechos c1c'l posceclor cualquicra sea cl hecho clcl qut:

c1c-.rivc, o utilizar la fttcrr,a por cncima dc la lcy, cs simplcmcrrte la
rr:vivisccnr:ia atávica clc la acciór-r clirccta o la autotutcla mccliantc la fucrz¿r
físii:a, cn la solución dc los confli«:tos cle intcrcses. T)rocccler que, clcsclc
Iucpp, cs insostr-.niblc en cl mundcl dc hoy; sitr cmL'rargo, cn la rt-'aliciac{ sc
proclucr. v con frccut'ncia, clando lu¿1ar a los proct:sos juclicialc's cn los quc
sc ventila la prctensión clc intcrclicto dc rccclbrar.

[)arrarcspclnrlcr la prcgunta ¿cuánclo proccclc cl intcrclicto clc rci:obrar?,

ubic¿rrlos la hipótcsis n«rrmativa contcnida cn cl artíc-ulo 603 ctcl C(;cii¡1r
l'roccsal Civil, c.¡uc cxprosa: <(proccdo cuanclo cl posccclor cs clcspojado dc
str grost:sirin, sicmprc quc no l-raya mcdiaclo proccso prcvior. Iin ei supucsto
clue hubicra manclato juciicialdc dcsalojo, cstaríamos arrtc Ia pórclida dc la
poscsitin cn cjccución c1c rcsolución juclicial (artículo 922, inc--iso 3, clel
Ctirlilp Civil).
Iirr sumar, cl funclan-rcnto qur: ic cla vicla juríclica al inttrrclicto c{e
rccol'rrar cstá cn su cor-tsic1t-'ración c1e ser un mcclio dc c¡rclcn v clc ¡raz
pública qlr(r- L.man¿r cicl prir-rcip'rio clc quc naclie pucclc: haccrsc justicia por sí
lnisnttr () p()r' mAn() prtll"ria.

Ntrr:str¿l pcrccpción clcl ,.ac:to c'ic clcspojo)) L's c1o utra ¿rclitucl violcnta
o cicl hccho violatorio del clcrc.ciro clcl post-.cclor a continuat m¿lntcnicnclo
Ia poscsiór-r dcl bicn, sin previo mandato juclicial, o cn su caso, sir-t cluc cl
propio posccdor cntrcgue Ia poscsión por acto clc voluntacl a favor clc
quicn ticnc el c{i:rccho a Ia poscsióu.

192. OrllEl',rvos D[r. INl'IiRDrC',rO DE RECOBRAR

o arrcbato c-lc la posesiór-r clc un bicn sir-r 1'r¡c1.io juicio,

[r1 clcs¡rojo
crr¡1cnc1rat:n c.l posccclor-clcspojaclo la le gitinmlio nd cnussnnt para haccr
valcr la prctcr-rsi(rn intcrdictal c1c rccobrar, quc ticnc como objctivos, cn
arnronía con el pctitorio clc la dcmancla, los siguicntes:
1 . Que cl jucz en sr-'ntr:rtcia, rccaíc1a cicntro clt: un cicbiclo pr ()ccso, orclcr-rc
la rcstitr-rción lísica clcl bir:n a favc¡r clcl prctensor o clcrnancl¿rntc
(tutclanclo cle m¿rncra cfcctiva el c-lcrccho subjctivo matcrial clc la
posesi«in).

2. Sc¡1úr-rt:l c:aso, quc sc orclcne cl pago cic los frutos o Ia inclcmnizaciírrr

cie los cl¿¡ños y pcrjukios (artícu1o 604 clel Códig,o I)roccsal Civil).

2L)1
 NERIO GONZALI]Z LINARIIS

3. Iin cjecución de sentcncia, cn caso de resistcncia del vcncido en

proccso, que se practique la restitución material del bien, por el juez
dc la causa, e inclusive llegando hasta el lanzarniento efectivo dcl
demandado. [,a prctensión dc interdicto de recobrar tiene por objcto
la rcstitución de la posesión del bien mediante acto clc autoridad
emanada del jucz.
4. I.,a defensajudicial o jurisdiccional de la posesión, adquiere una
fucrte operancia dc la parte dcspojada y clc la autoridad dcl iuez,
porquc no debe olvidarse que se ha producido la desposesión por
hechos violentos, ajenos a la justicia, en cuyo caso juega importante
papel el intcrdicto que nos ocupa; de ahí que si nos Preguntamos ¿qué
cs lo que tutela en escncia el interdicto de recobrar?, responderemos
que la posesión del suieto que ha sido privado dc ella, sin importar el
irrs possidertrli, sino solo la privación dc la posesión. El interdicto está
hecho para toclo poseedor, y solo para la tutela dc la posesión.

193. PRESUPUESTOS PARA Et EIERCICIO DE LA PRETENSIÓN DI] IN'TER-

DICTO DE RECOBRAR

La dcmanda quc contenga la pretcnsión cle interclicto de rccobrar debe

estar estructurada en el orden sustancial, bajo los presupuestos siguientes:

793.7. LA EXIS'TE^iCIA EFECTIVA Y REAL DE LA POSESIÓN TIII,Sru

Dt:-|, DL.SPO/O. Ocurre este hecho cuando el sujeto prctensor ha
^¡JTES
siclo despojado, sin haber mediado proceso judicial previo (artículo 603
dcl Código Procesal Civil). Quien es despojado implica haber ejercido
posesión del bien hasta antes de la desposesión. Pero, si cl poseedor repele
o rcchaza la fuerza del despojo imprimida contra él y rccobra la posesión
sin ningrún intervalo de tiempo, como autoriza el artículo 920 dcl Cócligo
Civil, la dcmanda será declaracla improcedente, porque sencillamente
recuperó la posesión haciendo uso del dispositivo señalado. No existe
interdicto de rccobrar, si no hay despojo total o parcial.
193.2. LA EIECUCIÓ¡J DE LOS LIECUOS DE DESPOIO. F.ste presupucsto
cxige la precisión clara de los hechos que causaron el dcspojo de la
posesión. Algunos nos hablan de actos violentos, clanclestinos, abuso de
cc¡n{ianza; sin embargo, 1o evidente es quc se haya producido el dcspojo
matcrial, como hccho concreto, porque solo bajo este supucsto opera cl
interdicto de recobrar (artículo 600 del Código I'roccsal Civil).

292
 DIiITIINSA POSESORIA

193.3. LA LPOCA LN QUE SL R|,ALIZAIiON LOS lnCIlOS DI. DI:SPOrc).

Iis clccir, cl día o los días, el mes o los mescs, pero clentro del lapso del año,
cn quc se ejecutaron los hechos de desposcsión por el o los dcmandados
(artículo 600 clel Códig,o Procesal Civil). Este presupuesto ticnc estrecha
vinculación con la prcscripción cle la prc.tensión intcrdictal.

193.4. QLtt" LA PRl,TINSIi)¡,/¡/O Sr- rLA )7 pR¿iSCR17'O l-XT1N]-tVAMLN'I¡..

I)csdc la fccha dcl clcspojo sc dc.bc computar el plazo clcl año para accionar
con la prctcnsiórr cle interdicto cle rccobrar (artículo 921 clel Cócligo Civil;
artícu lo 601 dcl Código Procesal Civil). Si la demanda contienc la prctensión
inc'licacla, \, ha sido interpucst'a cxtemporáncamcntc (fucra clel año), i:l
clcmandaclo al contcstar la dcmanda pucclc proponer [a exccpción de
prcsi:ripción extintiva en contra c{c la rcferida pretensión, y cn el supuesto
quc ósta sea clt-.claracia fundada, Ia prctensión no tendrá ningún efecto
sustancial, y sc clisponclrá la nulidad de todo 1o actuado y por corrcluido el
proccso (artículo 451, inciso 5, dcl Código I'roccsal Civil).

193.5. LA Dt-'t'EI<M/N^C,¿O¡'/ DEI, IJIEN QUE FUE OBI\:,'I'O DE D|-:SPOIO.

Irl objetivo dcl interdicto, que nos ocupa, cs obtener una sentencia
i:stimatoria clue ordene la restitución cle la posesión. Ilsta situación cs de
importancia para el juzgador en cuanto el bien debe estar incquívocamente
clctc.rminaclo o iclentificaclo en la dcmanda, para no cometcr cl error de
rcstit'uír un bicn distinto al quc efectivamcnte fue objeto dc cxpoliación,
por cl clcmandaclo. Recordemos quc los derechos rcales operan sobre
b icn c-'s cl c tcrm ina c1os.

1 ONA O I'1- lts O¡J^ S N l'U1tÁ l.l-S

93.6. t .A D r: t' LI< M1¡,/^ C1Ó¡J Dll LA pr, t< S

O lUl<iDtCA.S (sus representantcs) que hayan ejecutado los hechos materiales

dcl dcspojo. Ilste prcsupuesto se vincula con la legitimidad pasiva
(clcn-ra r-rdado).

1c)3.7. LA Dt:,'.il:,RMIN^C1ÓN, SECÚN Et. CASO, DE LOS lrl{U7'OS

dcjados
clc pcrcibir por las acciones clc privación de la poscsión. Asimismo los
hcr;lros quc hayan podido generar dnnos y perjricios, config,urados en sus
clos clcmcr-rtos constitutivos, cl claño cmerg;cnte v cl lucro ccsante.

intcrdicto cle rccobrar la

193.8. LA Pl<OllAl{7,A. [;.n la pretensión de
cucstión controvcrtida se limita a probar que el pretcnsor estuvo cn
poscsitin dcl bicn in litettt y que el demandaclo Ie ha privado dc ella; por
consig,uiente, las prucbas tienen por finalidad acrcditar estos dos extremos.

293
 NITRIO GONZA l.t:Z I.INARIIS

I)c lo c¡uc rcsulta que los mcdios probatorios ofrcciclos y actuados, clcbcn
cstar rtrfurictrs con pcrlincncia a probar la ¡rosesión y cl hccho clcl dcspojo.

le4. DrisPoJo luDrcIAL

1.94.1,. Prcmisa

Sc trata dc una fig,ura de ordcn proccsal, y si nos oclrpalrt()s c{c c]la cs

p()r sll vinculacicin con la clcfcnsa poscscrria. Sc prcscnta cuanclo cn Ia
ctapa dc cjecución clc la scntencia surgc un tcrccro quc no ha siclo
t:nr¡rlazaclo rri citarlo con la clcmancla, rnen()s quc hava tenirlo la caliclad de
rlcnunciado civil (con la prctensión interclictal clc rccobrar); sin cmbarg,o,
por nranc'larto juclicial v en cjccuciórr clc la nrisma sc proccclt: cou cl clcsalojo
clc clicl-ro tcrcero. L,a regulai:ión positiva del dcspojo juclicial sc halla cr-r el
numcral 605 clcl Código Procesal Civil. z\quí, sc aclviertc ei principio clc
qlrc "nadit: pucdt'scr vencielo cn juicio si no ha siclo válidamcnte cmplazado
o citado,, (lo que el principio reclama cs el clcrccho a la clefcnsa v cl clcrecho
rlc contrarliccrón). J,a tutt:la juríciica dc la posesitin, como clcreclro material
cualqtricra sca el hccho dcl quc clcrive, elcbc scr respetacla por toclos, v cs
cn osa misr'¡ra mcdicla quc., .,nadiL' pucde scr vi:nciclo err juicio sin habor
siclo oído,,; csta scría la situación clel cics¡rojaclo por manclado juclicial, sin
Quc lra1za siclo parte en cl proccsc), cn cl c¡uc sc ha ejccutaclo c] clc'spojo
ju c.licia I

I:l fundamcnto para acci(rnar con la re.posición de la poscsirin por

clespoio juclicial (ticrrc por objcto la rcposicicin de la posesirin a favor c'lci
clcspojado 1'ror mandato juclicial), radica en que sin cxccpciór-r aI¡,,una tocla
pcrsona ticnc dcrccho a la tutela jurisdiccional de mancra cfcctiva cn la
.las
clcfcnsa dc. sus clcrechos, y con gararrtías cle un debiclo proccso. Quicn
cs c{cspojaclo por mandato judicial clebc funclar su pretcnsión y, su dcrcchcr
c:on la argunrcntación juríclica cxptrcsta.

194.2. Prcsupuestos para pretcnder la rcposición de la posesión por

dcspojo judicial
¿). Quc exista proccso cn cjccuci(rn de. sentcncia, cuyo cumplimicnto
haya gcneraclo cl clcsalojo clc un tcrccro quc no ha sido partr: cr-r c.l
proccso; cs decir, como consecuencia clcl manclato judicial clc rcstitucicin
posc-.soria a favor clcl clcmanclantc, sc llcga a ejecutar la privarción
juc'lir:ial dc la posesión clel refcrido tt:rcero.

2L)4
 DEI'-ilNSA POSiISORIA

b. La prescr-rcia clc un tcrcero, como cl poseedor directo, efectivo y rcal

clcl bicn quc es objeto de restitución en ejecución cle sentencia, quien
rro ha sido cmplazado, citaclo ni denunciado civil, cn cl proceso judicial
cuva scntc:ncia se viene ejecutando, provocanclo el clespojo juclicial.
Irl tcrccro perjuclicaclo con la resolución judicial que orclena el desalojo,
clcbc rccurrir ante el mismo juez que la expiclió, interponiendo la
prctensión cle rcposición de la posesión, que se tramitará como
intcrclicto de rccobrar, en la vía clel proceso sumarísimo.
d. [.a clemanc{a clc rcposiciór-r e1e la poscsión, como ya sc clijo, debc ser
intcrpuc.sta por el tc.rccro clespojado antc cl mismo juez quc expiclió
la ordcn juclicial. Iln este caso, si el juez consiclera lcgal cl petitoricr
c{cl clcspojaclo y, si la fuerza probatoria clc los medios de prucba
alcanzados proclucen fehacicncia y convicción en el juez, accederá dc
inmcdiato, ordenando la rcstitución cle la posesión a favor clel tercero
p-rosccclor, quicn nunca fuc vcncido cn el proceso por el que fuc
clcsalojactr.
C. Si la solicitucl no se halla sustentacla de manera fchaciente, será
rccirazacla. Tln consccucncia, el terccro tienc c.xpedita la vía de iniciación,
cs clccir acuciir er1 proceso aparte. En nuestra opinión si solo es mero
posccclor interponcirá cl intcrciicto cle rccobrar, o, si tienc cl clcrccho
alar posesión pueclc intcrponer una pretensión petitoria.

I95. SI]MI]JANZAS Y DIF'EREIVCIAS ENTRE LOS INTERDICTOS DE RETENtsR

Y RHCOI}RAR

La infc¡rmación teórica y práctica clc los dcrcchos rcalcs nos permite

r-.stablcccr las scmcjanzas y diferencias entre ambas pretensiones irrterdictalcs,
v como sc aclvcrtirá, t'xistcn más scmcjanzas cluc clifcrcncias.

1.95.1. Semcjanzas
a. Ambos sc fundan en cl ejcrcicio efcctivo y real del l-rccho de la posesión
(ilrs posscsslonis)
b. I'rurccsalmcnte ambos están some,'ticlos a las reglas clcl proceso
sumarísimo.
c. Ambos dcbatcn, dentro de proceso, solo la posesión, cualquiera sca
cl hccho clcl clue dc.riven. Esto es, la posesión actual o perturbacla
(rctcr-rcr) o la poscsión clcspojada (recobrar)

295
I

NIIItIO (}ONZÁI,I:Z I-INAI{IiS

I

c'I. Ambos intc.rdictos, para scr ejerciLados, no requicrcn clc lzr poscsiírn
a nual.

[,a probar-rza, clcntro cle proccso, de ambas prctcnsioncs intcrclictalcs

no aclmite documcntos roferriclos a la propicclad. Los mcdios c1c
prucba solo dcbcrr cstar ccntraclos colr pertincncia c icloneidacl a
acrc.ciitar cl hccho cle la posesión pr-.rturbada o clespojada.
t Ambos interdictos sc prcscribr:n extintivamcntc al año. Ill cómputo cs
la ópoca cn quc tuvicron ocasión la perturbación o cl c{cspojo.
clesc{c.

Iin ambos interclictos rro sc cxige quc cl pcrturback; o cl clcspojado

sr:a propictario dcl bien, basta el ejercicio cfcctivo dc la poscsi(rn.
l.r¡s intcrclictos están facultaclos para todo posecdor (artículo 921 clcl
Cticlig,o Civil).
h Iin ambos intcrciictc¡s la lcg,itimación activa cstá rclacionac{a a toclcr
aq u cl qu c sc consiclcrc posccclor-pcrtu rba cl o o pttseccl or-cl cspoia do.
La lr:g,itimar:ión pasiva sc vincula con ci perturbaclor o cl cxpoliaclor.
Ambos intcrdictos proccclen sobre bicnes inmut-'blcs urbanos o
rústicos (agrícolas), y mucbles cuanc{o cstos sc c'ncucntran inscritr¡s.
Ambos intcrdictos t-to proccden sobrc bicncs clc ltso púLrlico o clc
clominio púbiico del Ilstaclo.
k. Ambos irrtt-.rclictos proccclcn sobrc las scrvidumbrcs, sicm¡rrc quc
cstas sr-,an aparentes.
I. Ambos intcrclictos admitcn la acumulación objctiva de prctcnsioncs
(cobro clc frutos o indcmnización dc claños y pcrjuicios).

I96. ANÁI,ISIS COMPARATIVO I]N]'RE EI,IN'I'I]RDICI'O DE RI]'I'I]NER Y EI,

DI] RI]COI}RAR
a. l,a clifcrcncia raclica en cluc cl intcrdicto cle rctcncr t:s acc:ionado
cualrclo cl posceclor sc halla cn plcna posi:siót-t dirccta, o sca, c's sobre
la poscsión actu¿rl. Iln cambio el de recobrar cs accionaclo cuando cl
posceclor ha sido c{cspojaclo.
b. l.a prctcnsión intcrdictal clc rotcncr ticnc como causa ¡tcletrdi los
hechos pert'urbatorios de la poscsión.
c. Irn cambicl, cn el interdicto dc rccobrar csa causa cs cl l-recho clcl
dcspojo.

296
I

DEI:I]NSA POSIISORIA

rl Procesalmerrte, interpucsta la c{emanda con la pretcnsión dc

intcrclicto de retener, el jucz ordenará en decisión inimpugnable se
practiquc una inspección judicial, dcsignándosc pcritos.
Iln cambio, en el intcrdicto cle recobrar, no cxistc la necesidad dc
practicar dicho mcdio probatorio.
{. Iil intcrclictorctcner ticne como objeto una scntencia quc disponga
cic
quc cl dcmaneiado se abstcnga de scg,uir pcrturbando la poscsión clcl
de.manclantc.
Iln cl dc. rccobrar la
scnte,ncia que declara fundada la pretensión
clcbc ordcnar la rcstitución clc la posesión del bien que fue objeto ciel
clcspojo a favor del demandante, bajo apcrcibimicnto dc ejecutar la
rcstitución cl propio juez de la causa, e incluso si existe resistencia de
partc. clcl eiecutado-demandado se debe lleg,ar al lanzamiento.
Iin cl intcrciicto dc rctcncr rccae una scnt'encia mcramentc declarativa,
clc abstcnción del demandado a no seguir perturbando la poscsión
c{t:l actor.

l. cl intcrclicto de recobrar la sentencia es de condelta, ordena que el

Iir-r
clcmanrlado restituya la poscsión, bajo apercibimicnto de ser lanzado
clcl bicn.

297
t--
I

QUINTA PARTE
t--
 TITULO I
BREVE ESTUDIO DE LA POSESIÓN AGRARIA

I97. ADVF:KT'IINCIA

lri tratamicnto ric la poscsión cn los rubros prcccdcntcs correspondc

por el clcrccho civil; sin cmbargo, es muv frccuentc r:onfu nclirla
a la rc¡,,u Iacla
con la cspccial, particularmcnte con aquella cle profunclo contcniclo
cc«rnómico y productivo: la posesión ia agraria. Conoccr el sistcma cle los
clcrcchos rc.alcs no pueclc paclecer tal confusión, máximc porquc cn el
munclo ius rcal la poscsicin ticne prcsencia en plural: las poscsioncs (civil,
au.raria, comunal, nativa, ccológica, ambicntal), Iln estc cntcnder y para
una mr.jor información acccdamos a1 collocimiento cloctrinal y positivo de
Ia poscsi<in a¡yaria, muy vinculacla a la positividad suplctoria clel Cócligo
Civil.

I 98. GIII\tFIRALIDADES
-I99.
I,A POSIISIÓN AGI{AIUA I)[SI)I1 I,AS PIIITSPIJC'IIVAS CIVII, Y
AGI{AI(IA. La cloctrina y la positiviclacl alyarias contcmporáncas cxigen
cluc la poscsión a¡,,raria alcancc tutcla jurídica efcctiva, para cllo cl rcquisito
cscncial consistc en la prcscncia -cn cl corTlts poscsorio- rcal o matc-.rial
rlc la activic{acl ag,raria, por la cual clebe alcanzar jurídicamcntc a su

301
 NIRIO GONZÁI,IJZ LINARIIS

confiS;uración como poscsión ay,raria, dicho dc otra manora, sc trata clc

una gcrruina matcrialidad productiva tutelacla pr>r cl clerecho agraricr
sustantivr-r, o si se quiere, se trata de ia iutela de "la explotación t:conrimica
clc la ticrra a¡lraria en el sentido más conveniente para la colcctividaclr2o0.
Dcsde va se adviertc que la posesión agraria no cs la poscsión civil. Pero
pascmos a un cxamen un poco más detenido.

2OO. DHI, ANÁI,ISIS

1. l.a perccpción de Ia posesión c1e la tierra ag,raria -para alg,urros

civilistas- sur¡r,ía por intuición solo cuanclo se hablaba de la
explotación cconómica o clcl uso cconómico clel bien tierra, pror
partc del posccclor, para satisfacer las ncccsidades vitales-humanas.
Pcro esto solo hasta allí, sin haberse comprencliclo que la posesión
ag,raria cstá inscrita -dcsde siemprc- en los fincs de los dercchos
humanos, funclamentados por los principios de orclcn natural dc la
persona humana - «ln tierrn es llorn quiert ln trnbnjn", uln tligtidntl" y "ln
libt:rtnd"-, como las bascs para el clesarrollo intcgral clcl procluctor
ag,rario y por ende cle la Nación. Bajo clichos prir-rcipios sc crigió
la nucva estructura agraria, sin iatifunclisLas ni hacenrlac-los, sin
sistemas antisr¡cialcs en la explotación cle 1a ticrra a¡,raria, cr rnt'jor,
sin patroncs ni sen,iles.
2. l-a preg,unta dc rigor es: ¿por qué la posesión agraria es un instituto
típico v autónomo del derecho agrario? Porquc su típica manifcstación
matcrial es la actividad agraria, clicho dc otro modo, porque cn la
posesión agraria coexistcn la naturalcza, Ta vida v el acto humano.
Con un destino común: la alimcntación humana.
3, La {irmeza de Ia individualiclad del instituto de la posesión agraria
frcnte a la posesión civil tiene el propósito dc determinar, clesclc el
ámbito cicntífico y normativo, que el clcrccho civil y su lcy codificac{a
carecen dc competencia y suficiencia para el tratamicnto y regulación
de la materia iusagraria, la que se revela en la posesión agraria; la
cual, con la amplitud de la agrariedad que lleva materialmente, nos
demuestra invariablemente que no es posesión civil.

200 Frc,u.r.cr A»tu.rszÉN, Guillerr-rro, Dcrccho Llgrorto pcrltntto - Conlcnitlo e listori¡, Gráfica
Llorizonte, l-ima, p. 55.

302
 I-A POSIiSION ITSPLCIAL

4. Los clcmentos c1c la poscsión p,cncral -ottittntsy corftts-, al pasar zr

scr elcmcntos constitutivos c'le la posesión agraria, toman una nucva
configuracitin jurídica en armonía al objcto cicntífico dcl clerechcr
a¡r,rario. Con otras palabras, talcs clemcntos son cor-rccptualizaclos
clesdc las pcrspcctivas fáctica y juríclica, clistintas a los clásicos
clementos dc Ia posesión civil. Irn la poscsión agrari¿l sc habla dcl
L'()rptts ngrnrict, cuyo conttnido cs absolutamcntc clisímil clcl civil.

:). Sc aiirma que cl clcrccho a¡lrario ha rlcsarrollaclo las conc:lusiolrcs

scntaclas por Ihering cn los términos si¡,,uientcs: 1. l-a posesión es la
conclii:ión cle hccho cle la utilización ecc¡nómica clc la propieclad. 2.
La poscsión es un clcmcnto inclispcnsablc clc Ia propicclarl o lo quc
cs lo mismo, no hay propiedacl sin poscsión, pcro si hav poscsión sin
propicdacl.3. La poscsión cs la puerta quc conduce a la propir.c1acl.4.
La poscsiú-r sc nicg,a clondc quiera qut: la propicclacl cs jurídicamcntcr
cxcluic'la. 5. La propieciacl clc la tic.rra sin poscsi(rn clirc.cta sc cxtin¡1ur-.
(abanc'lono)201. qin cmbar¡,,o, sc clc'bc aclvcrtjr cluc Ia posr..sión cstucliacla
por t-.1 insi¡r,r-rc jurista aicmán, fuc la gcncral, hol, cxisLo la posesión
a¡lraria espr:c:ial, que no la conocieron ni los romanos.

DEI, CONCEP'I'O «POSESIÓN AGRARIA»

La labor académica v práctica cn ei ejcrcicio c{c la matcria, nos

proporciona la mcjor mctodolo¡1ía para la aprehcnsión co¡,nitiva dc la
poscsión ag,raria cn cuanto a las distintas sig,nificacioncs quc prcscnta,
VCAMOS:

201.1.1,A POST,SIC)¡'/ COMOTRABAIO ACRICO|,A. Iil m{or

título quc ^GR,41i1A
sc pucclc ostentar sobrc 1a lierra agraria cs cl trabajo ag,rícola
clirccto, pcrsonal y cfcctivo. El trabajo ag,rícola se ticnc, cn la práctica,
como sinónimo c1c poscsicin. Ill trabajo a¡r,rícola cs Ia labor humana que
c'lcsarrolla cl procluctor y ticnc influcncia clccisiva cn cl coryrris cle la
posesiórr, toda vcz que si existe activiclad ag,raria cs solo con la intcrvención
clc la acc-ir1n humana. Iin cfccto, la poscsión agraria es trabajo productivo
clc scrcs vivos naturales.

201 IhiLltttt, p.56

303
 NIIRIO GON7, ATj¡Z I,INARI:S

201.2. r A POSt',SlC)N ,4C/t^R1A COMO I-r. L/,r.RClCIO MAl',t'RIAL t)1" 1.A

Pl<OPll.DAl-). La posc-.sión agraria cs cl cjcrcicio material clc la propit-'clac1,
c{ir:lro clt: irtra man(-rra, cs cl gocc clcl pcldcr dr: uso - itts ttlcndi - y clcl dislrutc

-irts fnrctrtli - clc la propiedacl. l-a poscsirir-r pucdc scr clc hccho (o dcl
nl(\r() p()sc('tlr¡r) -itts prrsst's.slollis- o 1rt'lscsión con l"ítr"llo l'roscsorio, c()m()
la clcl usufructuario o del anticresista acreedor -irLs ¡tossidetttli.

201 .3. L A P O SL:SI()¡¿ ¡ C H,l l< A CO M O P l< O P L:D A I)

I 1 It^ /t1^ . Parta rnos
por la ¡rrcsunción c1c quc "al posccdor sc lc rcputa^Cpropietario, salvo
¡rrucba r-'r-l contrario,,. Aun cuatrclo c{octrinal y lcgalmcntc no dcbc
con[unrlirsc la poscsión con la propicdad, cllo ocurrc frccuentc'mcnte c-'n la
prircticar. Iil propit:tario cn matc'ria civil es quicn cstá llamado a c'jcrcer 1a
poscrsirin (üts pttssideldi); cn canrbio, en matcria ag,raria la proprcclacl dcbe
tr:ncicr sicmprc a scr posesiva v activa, csta cs Ia oricntaci(rn para cvitar
quc la propitrclar'l sc scpare clc la poscsicin, 1' c{csclc lucgo, cluc [a ¡rro¡-ricclacl
otorg,uc se¡r,uridacl juríclica .t la poscsiór-r. I)c cstc moclo la poscsión
funclamclrta a 1a propicclatl, para qurr cl posccclor teng,a la situación
¡r-rríclica clc posccclor utl ttsttcn¡tiortcnl (Novcna I)isposici(rn Complcmentaria
clc'l [)ccrcto Ltrg,islatir.o No 653).

201.4. 1'O.§1.S1ÓN^(;/t.41<1^ CO,\4(l A(l'lYIDt\I)

/.^ Sftcncmos
cr-r cucrrta ^(;11^lt/^.
cluc la activiclacl agraria, cs p()l' cxcclencia dc contcniclo
t:cont'rmic:o y prclclucLivo con cl cultivo dc vcgctarlcs o la cría c1e animaics
cicstirracios al consumo humano, cstamos frcr-rtr: al cctrptts cle la ¡roscsión
a¡1rarria, cn cl cual sc aclvicrtcn LIna scric c1c actos poscsorios principales.
Iln cor-rscr:ucncia, r'ro cabc clucla quc jurídicamcntc son los actos p-rosesclrios
allrarios krs quc clan vicla cfectiva a la poscsión ag,raria, clc estc moclo la
tutcla jurídica dc las activiclacics a¡,,rarias principalcs loma positividacl
jr-rríclic:r a travós clc la poscsiritr ag,raria. Irrstituto quc g,cncra una se'rie de
c{crcc:hos a [avor clcl posccclor, tcn¡r,a óstc clcrccho c1c posccr - i lls
¡rrrsscssionis- o dcrccho a la poscsión - itts possidurdi.

202. DI]FINICIÓN DH I,A POSISIÓN AGRARIA

203. ldcas reflexivas

[.a¡rosr-.sión a¡,,raria ha provor--aclo y siguc provocanc]o la vicla
cvolutiva c1c los clcrochos rt:alcs agraric'rs. Iln vcrclacl no cxistc cn el
muncl() un sistcma ils rcal cn clonclc haya un instituto juríc{ico cuvo

104
 LA POSIISION IISPIICIA L

tr¿'rtamicnto ¿rtraiga y cautivc tanto como lo hace cl c1c la poscsión,

más aún on matcria a8)raria, porquc está íntimamcnte vinculada con
la vicia para la vicla humana en su conccpción holística.
2. La post-.sión agraria cn cl dcrccho agrario cncuentra su vicia juríclica
alimcntac-la -funclamcntacl¿l- por la ag,raricclacl, Ia cual clcsclc su
munclo fáctico hacc clc la proscsión a¡lraria una muy clisímil cle la civil.
I)icho corr r-tras palabras, la poscsión a¡lraria no es sino la actividad
a¡,raria escncial o principal crcada por la naturalcza rc.novablc y cl
ciclo biol(r¡1ico, vo¡1t-.tal o animal, bajo la conclucción crcativa clc I¿r
racional icl a ci clcl hombre (prociu c tor a g,ra r io).
I:s lascinante y sumamcnte atractivo cl cstuclio dc la poscsiórr a¡1raria,
rlcsclc la pcrspcctiva c{c su facticiciacl sustcntacla por la activiclad
a¡,,raria bajo cl critcrio bioló11fuo, c¡uc la oricnLa l-racia cl valor su1-rrcmo
vicla l-rumana. Lo ar-rtcdicho no solo qucc{a ahí, porquc csa oricntacicin
cnricluccc Ias activiclaclcs económicas (inclustrialcs, comcrcialcs y clit
scrvicios) clcl país y su clcsarrollo.

204. DI]FINICIÓN I,EGAI, (POSHSIÓ¡{ AGRARIA)

La poscsión ag,raria cn el orclcn nurmativo actu¿1l sc halla cn el

artículo 27 dal I)ecrcto Lc¡lislativo Nq 667, con ocasión cle la prucba clc la
cxplotaci(rn de la ticrra, con cl tcnor si¡1r-ricntc: «/.n erplolncititt ecotttinuco del
¡tredio ntrnl dt:barn ocredilnrse n lrnt,és da ltr irtspet:citin octilnt'qua efcctúe t:l
uerificndor. l;n diclm htspecciótt el oarificndor rlcbarn cottstnr: I.t t:rislcncin da
sattrcillcl'os rlc plnnlncionas de utlli't,os o de ln crinnzn de gnnndo da narcrtlo n ll
t:rryttrcidnd de los pnslos, o en su cuso, dc lnltoras da prc¡tnrnción de s¡r¿los». Sc.
rc-¡1ulan los actos poscsorios principalcs o cscncialcs. [in el tcrc:cr parág,rafcr
clcl clispositivo citac{o sc rcg,ulan los actos poscsorios complcmcntarios dc
la prirsl¡¡;i¡l¡ a¡r,raria, cn la fclrma si¡r,uientc; <<l'.1 nnnjonnttianlo, (:crü)s, t:ortes
da ttmdcrn, couslnrccic¡uas tlc edificnciones, tt t'¡lros nclos si»tilnrcs tlo cttttslihtt¡an
por sí solos pnrcbn de lncxplolncitín ccontínticn>r. Sc nota rápidamcntc quc el
contcnido de la norma preccdcntc no cs sino dcfectuoso, por no cstar
a«:orelc a la conccpcirin modcrna clc la activic'lacl agraria (a¡r,raricclacl).
Luc-.¡1o tcnemos Ia poscsirin ag,raria cn cl artícukr 6" clcl I)ccrcto l,e¡Jislativcr
Nu 653, r-.n cuanto so ocupa dc la conclucción clirecta, cs ciecir, dc [a poscsiórr
lc¡,,ítima. [)csclc la norma qllc se ocupa cle la poscsirin a¡r,raria, sc pucclc
advcrtjr quc los actos poscsorios agrari()s solr principalcs o cscncialcs 1, los
complcmcntarios.

305
 NIll(IO CONZA l.I'lZ LINAR.LS

205. DBIIINICIONT]S H,N I,A DOCI'RINA AGRARIS'I'A

irn lar poscsión civil, lo quc intcresa cs cl [,)oce, clisfrtrte o la rc'nt¿r clt'
krs bicncs; esta posesiórr cs cspr..culativa o cstá al scrvicio irrciiviclual clcl
titular clc [a propicclacl. I]n cambio, cn la poscsión agraria,1o escnci¡rlcs cl
cjt:rcicio clt: la activiclac{ productiva dc cultivo dc vc¡,ctales v cría c1c
anirnalr:s, cn bclreficio de la socicclad, coaciyuvaclo por cl trabajo clcl
¡rrocluctor sobrc cl biern. Sicndo así, estamos antc Ia poscsión a¡;raria como
cl instit'uto típico, propio, clinámico y autónomo iusag,rario, orienlado y
car¿lctcrizaclo por su profundo contcnidc¡ econ(tmicc¡, procluctivo, social v
ambit-.ntal. l.a posesiórr agraria «lro es la poscsión improductiva, t-.stática y
sir-r vir.[a, propia c1t:l clcrecho civil»202.

Irn csta clirección taml¡ión sc concibo a la posesión a¡yaria conlo «un

poclcr clt: hccho sobre un bicn de naturalcza procluctiva, unido tal poc{cr al
cjcrcicio continuo o cxplotación ccotrómica, cfcctiva V persttnal, mccliantc
cl clcsarrollo clc una activic{acl ¡rrociuctiva, con la prc:scncia clc un cir:lo
bioló¡1ico vc¡1t:tal o ¿rnimal clirccta o indirectamcutc al tlisfrtrtc c]c las
lut-.rz¿ls \. krs rcc--ursos naturalcs>r203. De csta clcfir-rición sc ach,icric qne la
poscsirin ag,raria sc ha[a sustanci¿llmcnte basacla cr-r la agraricc'lacl.

Sc la clcfinc tambión como "cl cjcrcicro continlto r- racional clurantc

ut-rticmpoinintcrrumpido clcactirriclaclcs agrarias, cL)r'rL'xas vcomplcmcntarias,
aclct:uacias a Ia naturaleza clc las ticrras propias o ajcnas, cltte pcrn-ritc
rctcr-tt--r la propicclacl o aclquirirlar2N.

Si qucrcmos clcfinir la posesión ag,raria ticne clue fijarsc con claridad

quc r1o es sino vicla, natur aleza, ambiente v acto humano. [tt-t lrocas palabras,
c.s la inLcracción cfcctiva, procluctiva y vital quc manticnc cl productor con
la a¡yaricclad. Iln scntido cstricto, la poscsión ag,raria es cl ejcrcicio dc
at:tos posesorios sobre un bicn inmueblc agrario; cs dccir, dc cxplotación
ccontimico-produi:tiva de g,ran provección social v ambicntal.

202 7,11 ¡:¡ri\,

R., l)crzcl¡o L.rgrnrior¡ I)ertchos... clf. p.59.
203 r\lyaro J., LLl pos¿stótt... cit., ¡r. 16. "lrl clcrccho ag,r.ario es una dc las
I\,lr,z.r I_,rz,yir.r;,
rarras rlás r-rovcdosas del Dcrccho, aún v cuando la a¡r,rir:ulttrra cs Lll-r ltcnóurcno qtte
nac('con cl clcsarrollo clcl l-rornl¡rc, ambos fcnómenos, derecho agrario Y agricultttla
r-ro ticr-rcr-r tu-r ¡lrisr-no origcn I-ristórico", ibidcrn, p. 17.
20.+ l)uqr.,r Colutt,t>on, Il. J., l'tnrL'ts de tlcrct'Irc tgrrrrio (uropto... t'it., p.216.

306
 LA P()SIlSION LSPIICIAL

206. NUF]S'I'IIA DI]FINI(]ION

Nucstra propucsta clc rlcfiniciór-r cit: la posesión agraria arranca clt-,sc{c

la clctcrminaci(rrr clcl objcto cle la cicncia clcl clerecho agrario, crr los
Itirn tittos si¡;u it'ntt's:

La posr-,sirin a¡lraria cs al cottltntlo dt' ncÍos ¡toscsttt'ios t7trc

ttmtril'icslltt cl poder ltrrídico nntarinl de goce ry disfiula dcl
sujclo cttlliundor de t¡egelnlas o crín tlc tmitnnlt:s (ltrc L'jL'rc(
sobra tnt biur ¡trotürclipo - nurcblc o ittnuttblc tlcsÍinttdo tt kt
ngrnrio-, fillro'o(t-lmtttlo los bencficios de lns fircrzns de ln
ntlurulazn rattot,riltla, ¡tnrn lt oblanción da fnLlos t¡ ¡trotlttclos
trgrttmtbit:ttLtlcs destitttdos nl cottstmt() ltLtntfitto, t:ott Lrnsccntlt'ncit
j rtrúlicn, sot:inl, ccortLittticn t¡ nntbicn tnl,

Ac¡r,rí -cn la clefinicrtil'r- sc rcsalta cluc r-'xistc Ia intr:nsa \¡ fecuncla

intcracción c-ntre cl acto humano v l¿rs fucrzas c{e la naturalcza (suclo ag,rario,
apJua, lluvias, r,icntos, ciima, etcétera). Actos humanos juríclicamcntc
rcgularclos -como activiclacl procluctirra naturaly cuitural- por cl clcrcchcr
propio c'lc la a¡yicullura. I-o ciuc sc quicrc crpiicar cs quc del ¿rcto
proclnctivo elt:l cmprcsario a¡,,rícol¿l clcsclc cl dcsarrolkr clol r:iclo biológico
arrimal - solo ¡-rosilrlc por 1a activiclacl humana -, cmerp,cn clercchos
r,'r'rr,r.tal o
r'obli¡laciol-rcs clc naturaleza sustantiva clcl cultivaclor r¡ criackrr. I)e lo
rlicho sc ck:sprr:r-rc1c, c¡uc la poscsión ar¡lraria cs 1a prcscncia cie la fucrtc.
intcracci(rn r:ntrc cl procluctor v la a¡1raricclac1. ,¡\caso la poscsión civil
poclría scr conccptuacla en e'sos tórminos. Claro quc no.

Si analizamos -puntualmentc- la defilrici(rn prcccrlcntc, poclemos

cxlracr slrs clc'mcntos siguiontcs: a) la i:jecuciórr clc un i:onjunto clc ¿lctos
1-roscsorios a¡lrerrios; b) cl poclcr material clc ¡1oce y clisfrutc clcl poseeclor
a¡,,rario; c) cl sujclo c1c dcrecho ag,rario, cl i:ultivador o criaclor; c1) los bieni:s
clc proclncción a¿r,raria; c) las lucrzas c1c la naturalcza rcnovablc'; f) la
obicnción clc irutos v procluctos agrroan'rbientales clestinarlos al consurncr
humano; )., il) la trasccnclcncia juríc1ica, social, t-.conómic¿r v ambicnt¿r1.
'l'«rclo ur-l típico instituto juríclico l¡rs rcal ag,rirrio.

207. MANIT'.ESIACIONHS IURÍDICAS DE LA POSHSIÓN AGRARIA

I-a poscsión agraria ¿rsumo cliversas v concrt-'tas manifcsterciones,

vca t-Itos:

307
 NEItiO (l()NZ ALtrZ LINAIIIiS

«)MO L^ LXlrIiIlSl(iN O LA l:X'1',1',RlOl<tZAUON 1)ll /,OS /)1l1il,c/lo.s

l<t,Al,l'S l.a poscsión agraria cs la cara clc los clercchos
^GIt^/<lOS.
rcalcs agrarios, cs clccir, cxistc posesiÓn agraria solo cuanLlo cxisto
activiclad aglalia clt: contcniclo cconómico, procluctivo y ambicntal
(la activiclacl agraria contaminacla, a nuL'stro juicio, dcbc scr considcla
ilí«:ita, por contcncr clcmcntos quc van cn contra dc la vida y la
saluc{). Irn los clcrcchos rcales a¡r,rarios cstá Presente la poscsiór't,'0. gr.,
ck:sclc la propicdad (poscsiva) hasta los clcrechos realcs s()brc bicncs
ajcnos, y clt'srlc lucg¡t cn los tlerechos reales cle grarantía (hipotcca,
¿rnLicrcsis, o ¡,,arantía mobiliaria). La posttsión mcc{iata o inmcdiata
r:stá prcscntc cn la matcrialiclad dcl ciclo bioló¡;ico productivo c1o
vc¡1t-'ta lcs o a nima lcs - a¿1rarieclacl.

COMO l / CO¡'/7lrN1/)O I-L-()NOM1(,()-l)I<ODLIC|NO Y AMBIL,N'IAI Dl.

/.OS 1)/.1<1,(-11OS RI;4/,1.S ,4G1t^1t1OS. I jsta manifestación, clc la poscsión
a¡1raria, sc hace realidacl a través dt: la proclucción v productiviclad
at¡,,roalimcntaria qttc satisfag,a ncccsiclacles vitalcs dc la colcctividacl.
Ill cor-rtc.niclo matc.rial de la poscsión agraria V c-lc los clcmás clercchos
rcalcs agrarios cstá cn cl corTtts clc la poscsión o clcl uso (ilrs ttlendi)
y cl rlislrutc (irr-s .fnrctrdi), quc no sorl sino la parte matcrial dc la
¡rropicclacl.

.). coMO INS IRUMl-Nl(') /URlll/co MU.} vAllo-so 1)^RA 1-OS 1r1AJl..§ l)l-i.
/)l,lU,C/IO^C/t^/tIO. Se prt:scnta cn la justa clistribución clc la riquez.a,
cs más, proporcionanclo scg,uriclacl iuríclica al ptlsccclor le¡,ítimo y
clc bucna fe, incluso al mttro posecc{or (ilrs ¡ru.ssessktnis). La poscsión
al]]"aria [uc muy valiosa para Ia clistribución dc la tierra clurante la
ru:forma a ¡,,raria (a fcctación, cxpropiación y aclju dicación-titu lación),
así conto t:n la dctcrminación o calificación dc los clcrechos clc l<ls
canrpcsir-rost'0. g.,'.,Ia posesión quc c¡ercía cl fcudatario somcticlo a las
formas inclircctas o antisociales dc la cxplotación de la ticrra, etcótcra.
llecorclcmr)s quc clurantc cl proceso dc la rcforma agraria pclualla, la
poscsirin ag,raria clcsempcñ(r el papel cle valioso instrumento jurídico
para haccr justicia con equidacl cn beneficio dc las g,randes mayorías
nacionerlcs. La poscsión ag,raria cstá inscrita en los fincs cconómicos,
socialcs v ambicntalcs dcl derecho ag,rario peruano v cn las pá¡',inas
c'lc la historia c1c la ag,ricultura peruana.

308
 LA POSIlSION IiSl)L(lIAl.

coMot:,t.1:uNt)AMt_N7"(] DI:.L,DLI<LCItOSL|BIt:t'tVOMA't't:.RtAt,ACRAT<IO
PAI<A USUCAPIR. Si¡r,nifica quc para constituir un clcr()cho rL.al c1c
propicdad (umclpitin) o transformar cl hccho clc la poscsión a¡y.rria
cn cttrccho clc propicclad, la posctsión a¡lraria (pcrson;rl o para sí, real y
cfcctiva) funciona como clerccl-ro subjetivo matcrial a¡,,rario, dc 1o quc
rcsulta quc la posesirln a¡yaria nl usut:npitu¿¿ll¿ concluce a la propicclacl
(Novcna [)isposicirin Complcrnentaria clcl lJccrcto Legislativo Nq 653).
COMO I,l. l:,ll',RCILIO l',L:l',CI'IVO l)lJ, USO Y GOCI'. DI: LOS IJILNI.S
,4(;11,4R/OS. Sincllos no h¿rbrá Ia posibiliclad de quo la poscsiórr a¡,,r.rria
sc manificstt: r:omo un hccho clc conteniclo cconómico, procluctivo,
social v ambiontal con consccucncias juríclicas capaccs c'le co¡rclucir
la poscsión a la propicc{acl. Iil uso y cl goct: del bicn a¡,,rario son los
factcrrcs que haccn posesión ag,raria,junto a la vicla v la naturaleza.

2OII. EI,HMEN'I'OS CONS]'I'I'U'I'IVOS DE I,A POSESION AGRARIA

209. Premisa
La poscsiítn, al cstar sustcntacla cn el pocler rie hcchr), cxp()nc su
(()rptts c()mo c()nsccuL\Ircia clc los actos poscsoriosc1c naturalcza civil con
L-onsccucl-t(:i¿ts socio-económicas v juríc'licas, como la clc i:onrlucir al
poscctlor a la usucapión o transformar el hecho en clcrccho. l,o cual cstá
clclrotando quc la poscsión cstá muv vinculacla al poclcr juríciico clc
naturalcza subjctiva matcrial quc cs Ia propieclacl. T)or consi¡,r-ricntc, rlos
intt:rt:sa saber cuálcs son sus elcmr:ntos constitutivos y cómo funcion¿rn er-r
cl ámbito clt: la posesión civil.
lir-r la tcoría gcneral clc la posesirin sc ha acloptaclo, con prcpondcrancia,
la tcoría objctiva dc Ihcrirr¡1, abanclonando cn Io posiblc la tc,.oría dcl
«finitutts ¡tossidctrdi" clc Savigny. I)icc cl propio lhcrin¡1, en cuanto al
quc cstá implícitamcnte contcniclo en cl poclcr clc heclro, quc no
,<{utilttLts>>,
es sitto,la mcra voluntad clc cjcrccr sobrc la c--os¿r cl poclcr físico Ilamaclo
pttscsi(rn. Ilcsultan cle mayor ilustración sus palabras cuat-rdo cxprcsa: «lis
posible qtrc cl clcsenvolvimicnto cle la poscsii¡n haya comcnzado cn tocias
partcs por la iclca c1e podcr clc hecho sot-rrc la cosa. Pero si csta iclca c:strcch¿r
hubiese sido mantenida, la instituciór-r juríclica cle la poscsiórr lrabría
continuaclo sir.ndo la más imperfccta dc las irrstitucioncs del mundo,,2os.

205 Itrr,nrxr;, Rudolf vctn, I'corút dc Irr ¡r¡5¿r¡ri,r. L.l .[uttlruttutkt dc ln prolctciórt post:sorit, Lr.ac1
dc Adol[o l'osacla, Rcvista c]c Lc¡,,islacirirr, \4a d ricl, 18c)2, p. 202.

309
 NlllilO (l()NZAI-EZ LINARLS

2IO. HI, A¡{IMUS Y EI, CORI'US II,N I,A POSESIÓN AGRARIA

2'11 . ltl ltt¡ttttts.- Conccptuación agraria

I lev ticnc ma\.or injcrcncia clntúttttts dc Savignv, cn los clifercntcs

r-ro
grclt:namit-.ntos juríc1ic()s cn matcria ill.s rcal, sino cl colTtts clc Ihcrirr¡1, zr.
gr., cl artÍculo U24 clcl Códi¡1o Civil c1e 1936, el artículo tl96 dcl Código Civil
cic 19f14, ), con rclativ¿t injcrcncia c7 nntttuts en la usucapión -pclsceclor
como propictario- (artículo 950), i¡luahncnlc en matcria ag,raria (Novcna
i) is pos ir: iírn Com p lemcnta ria c1t-'l l)ccrc io Lc¡',islativo No 653)'

7;,1 ¡ttittttts tlttntirti, a nucstro juicio, en matc.ria a¡,;raria, está impregnado

cn la poscsi(rr-r agroambicntal, como la intención volitiva del productor dc
r:xplotar la ticrra a travós dcl bucn cultivtl de vc,'gctalcs o la bucna cl'ianza
clc animalc.s, clcntro clc un ¿rmbir:r-rtc sano y ccoló¡licamerrtc t'quilibrac1o.
Ilsta actitud clcl procluctor c-'s ¡,,cncracla por ia intt,'ncionalidad c1e qucrer
haccr a¡,,ricultura ambicntal. Aqr-rí cstá el elcmcntrl subjc:tivo dc la poscsión
a ¡1ra ria.

Í..1 tttittttts cn m¿rtcria iusa¡r,rarria ticnc cttutcxto gcneral, L) sc¿l, ¿tlcanz¿r

al irr.s ¡rrrs.sc.s.siollis t,al ilts ¡ros.sirlt'tttli, tttt otrars palabras, ticnc rang,o gcncral
plrcs ,,todo posccclor arg,rario Lienc el clcbcr cle rcalizar actividad a¡lraria
co¡ el cuiciarlo v respcto a 1a traturaleza, la cluc estimativamct-tic cstá
clr:stinacja al cclnsumo hurnano,,. Lo que sc quiere ex1-rlicar cs qlle cl factor
volitivcr, cspirrtual ct intcncional, quc iuforma a\ ntinttts cu la posesiÓn
a¡1raria, cs la fucrza quc oPcra cn cl mullclo subjetivtl clcl poseetlor o la
rcspucsta al cónto clcbe cjcrce la actividacl ag,raria, cs dccir, sana o sin
nin¡r,ut-ra c:ontetminaciítn. Aspcctos que vivetl solO cn la conscicncia
ambicntal clel ag,ricultttr. Iin c()nsecu(-'11cia, cl procluctor ag,rario clebc
claborar urr cócli¡1o c1c. acción mc¡ral quc le otorgue permanente scguriclad
al c«;nsumirlor.

7:1 n rt i n ttt a grario se rcconccptua liza fáctico-j u r íclica mentc

s poscsorio
cn cl institr-rto juríc1ico ag,roambiental; así, la irrtcncittnaliclad para cjerccr
la poscsi(rn a¡lraria como propict"ario cstá rclacionada al comportamicnto
cicl pesccclor antt: cl bien clc su poscsión, es clecir, dc-'be responcler a uctitttt't,
-como una ¡rrocluctiva activirlacl cle conscicntc rcspcto a la naturalcza
t-r¡1raria, sin contanrinantcs \t «ltt7t'il t1ttiétt"
- la pcrsona humana o cl
-Par¿l
consurniclor- r'caliz;r la posesitin. Iln lo clcmás, la intenciclnaliclacl clc
posocr cl bicn como propietario va pcrclicnclo espacio.

310
 I-A POSI:SION IISI)liCIAl.

212. l;.1 L\)rftLS agrario

Iil clcmclrto c()rptts en la poscsiórr a¡lraria cxigc clc manora absoluta la

prcst:nc:ia matcrialv efei:tiva dc la cxplotación económic:¿l y productiva cir:l
suelo agrario, csto cs, el clcsarrollo dc un ciclo biológico vegctal o animal
cn Ii¡1amcn dirccto con las fucrzas c1e Ia naturalcza. Ilstos hcchos son ajcnos
al corprts c1c la poscsión civil,lo cual tro cluierc c{ecir cluc la posesión ag,raria
carczca dcl clcmct-l tc't Cor¡ttts, sinct, quc la confi¡luración fáctica quc' ostelnta
os con erctos poscsorios típicos o propios. I)c esta mancra cl fcnómcno clel
nrptts, en matcria ag,raia, pasa a ser (re)cttnccptuaclo por los drls e-'lemcntt¡s
constitutivos clc' la activiclad agraria, vida v naluralez'a, quc asig,tran a
clicl-ra activiclacl una configuración típica, fáctica y juríclica, csta última por
Ia rciacirln dirccta dcl procluctttr ct.rt-l Ia a¡,,raricdad, pucs sin la acción
Irum¿rna no habría activiclacl a1',raria,la cual dcbe scr cfcctiva y cíic.az,
porcluC va p)(:.ncrraI relacioncs V situacioncs jurídicas clc nat.uralcz,a aTrraria.

Iil cory;us ag,rario cs t'l aspccto cxterior o matcrial c1c la poscsit'ln

a¡yaria, se tracluce en actos poscsorios matcrialcs prociuctivos -vcgctal cl
animal-, c1c taI suerte quc su iclcntificación cs corr la opcrativiclacl de la
agraricclarl con-lo común denomittaclor para saber si el corptts es o no
agrario, parafrasearrclo c'iiremos quc la agraricc'lad sirva ¡tnrn snbar t¡tú es t¡
ryta tto as cl cor¡trLs de ln posasiLítr ngrnrin, totla vcz quc cxistc otra poscsirin,
como la civil, quc no ticnc cl mismo contcniclo cle Ia poscsión agraria, lcr
quc cluicrc dccir clue se trata dc un corptrc dc la poscsiÓn -civil- muy
e'listinto al de la poscsiórr agraria.

213. I.ACONCE,PI'UAI,IZACIÓN DIiI, CORPUS DI1I,A POSESIÓN AGRARIA

2'14. Ideas brcves

I Icmos vcniclo sosLenicndo que elcorpus dc la postlsión agraria no cs

cl quc- corrcsponcle al corpus dc la posesicln civil. La información clara,
ccrncreta v rcvclaclora dcl corpt$ clc [a poscsiór-r a¡lraria arranca c{csc{c cl
objcto clt-.I clcrc'i:l-ro a¿lrario quc cobiia cn su más íntima csencia los
ccrmponetntcs clel corptts dc la posesiór-r ag,raria. l-o antcclicho si¡;-nifica con
patcntc claridad quc cl c()rpLts dc la poscsión ag,raria cs mu\/ clisímil al c1e
Ia pclscsión civil; sin embargo, lcgisladorcs, jucccs y alg,unas lrar:ultaclcs c1c
I)crccho, van crcancio pcrmancntementc Ia equivocación c1c mezclar cl
c()rpus dc la posesión a¡,,raria con el dc la posesión civil. l-as t:tlnsccucncias

311
 NIlltlO CONZALI:Z I-INARIiS

son loycs distorsionaclas, una administración de justicia plagada clc crrores

v ut-la información acaclémica (]arentc del conocimiento clel clcrccho a¿lrario
COntcmPoránL.o.

2I5. DEI, ANÁI,ISIS

Las razones quc conticnc el tratamicnto dc la posesión, hasta aquí,

nos pcrmiten proceder con ull brevc y puntual análisis, pcrcibamos:
1. Iis cle nucstro saber que la actividacl agraria consiste cn ci clesarroll<t
dc un ciclo biológico, vegctal o animales, quc no es sino la facticidacl
que trascicnclc al cotTtts dc Ia posesión a¡,,raria.
2. Irl trabajo clcl procluctor agrario es coadyuvantc con las fucrzas de la
naturalcza quc st: matcrializan en cl corplts.
3. La naturaleza clc Ios biencs sobre los quc rccac cl corptts de Ia posesirin
a¡,raria es dc proclucciór-r (ag,rícola).
4. li.l t:or¡ttts de la poscsión agraria está cn relaciótr inmecliata con cl
ambicntc, o mejor, es su adherencia natural. En consccuoncia st crea
cl c orp t t s a g,roambicntal.
5. ll,l corpus agrario cs la manifestación efecliva, matcrial o concrcta dc
la rclación directa del procluctor con la agrariedad.
6. En toda dcfinición c iclentificación de la poscsión agraria no sc dcbc
prc.scinclir clcl concep¡e "hecho(s)» Quc llcva el corptrc agrario.
7. coryts posesorio agrario es una realiclad aprehensible por los
T;.1

scntidos, como 1o es la actividad ag,raria.

il. Iil corylts clc la posesión ag,raria cs una realiclad fáctica con consccucncias
jurídicas, que se manifiesta a travós dc la intensa dinámica c1e la
actividacl productiva desplegada por cl hombrc cn la expkrtación
a ¡,rícola.
9. La facticiclacl dc la actividad agraria se sintctiza jurídicamentc cn
c7 corprrs dc la posesión ag,raria, como su elemento cle conteniclo
cconómico, social, productivo y ambiental.

I'ara Ia complctitucl de lo que se liene expresado se debc recordar

quc la activiclad ag,raria no es instituto, su tratamiento corresponde a la
tcoría gcneral dol derccho agrario. Ils más, aun cuando por en mcdio cstó

312
 I-A POSI'SIÓN I]SPECIAI-

un dispositivo civil, la matcria agrariano puede scr asimilada o incorporacla

cn otra norma quc no sea la agraria. l,a materia iusagrraria sc imponc, y cs
sumamcnte clisímil de la civil. Naclic tiene Ia capacidad volitiva o lcg,al dc
moclificar lo clue existe en la activiclad a¡lraria quc cstá ¡lobcrnacla por las
lcyes bioló¡,icas y las fucrzas cle la naturaleza renovable conduciclas por la
racionalidad c'lcl hombre (procluctor).

liinalmc'ntc, la pregunta dc rig,or cs: ¿algún ítcm cie lo precedente

poclría enc-ajar en t:l corptts cic Ia poscsión civil?
I-,a rcspucsta está rcscrvacla
para el leg,islaclor o el jucz.

rÍruro u
CARACTERIZACIÓN DE LA POSESIÓN AGRARIA

2I 6, DI:. I,AS CARAC'I'I]RÍST'ICAS

217. POI< LOS AC'\OS POSISOII/OS'riPICOS.l-a prosesión ag,raria es la

cjccución necesaria de actos posesorios agrarios materiales -conjunto cle
hcclros concretos dc naturalcza agraria-, con cl dcsarrollo clc un ciclo
biolti¡iico clc producción de biencs agrarios destinados al consumo
humano. Son actos poscsorios c1e naturaleza material con vicla vcg,ctal o
animal y cle hondo contcnido cconómico, procluctivo y ambicntal, clc lct
quc rcsultan imprescinclibles para la existencia fáctica y jurídica clc la
poscsión ag,raria. Estos actos posesorios ag,rarios debcn ser ejcrcidos
olrscrvando Ia descripción normativa que contic¡rc el artículo 27 del
I)ccrcto [.egislativo N, 667 (aún con sus dcficicncias), es dccir, habrá
poscsión c:n cuanto hayan actos posesorio reales y efcctivos con cultivos
clc vc¡rrctalcs o c-rianza de animales (granado, insectos, avcs, alpaca, vicuña,
ctcétera), clcstinados al consumo humano. Dc cstc moclo rcsulta quc los
actos poscsorios agrarios son ori¡,,inales y muy típicos, quc hacen una
pcrscsión agraria de ir-rconfundible producción. La tipicidad dc los actos
pcrscsorios ag,rarios sc orig,ina clcsde la ag,raricdad.

218. /rOIt l:,1, F.lE,l<üClO DL', AC'|OS POSI,SOI{lOS MA'|l.l<lAl,1,S. I-a

rcalización dc los actos posesorios agrarios cxig,c la materialiclad dc éstos,
pucs son los cultivos y crianzas aprchensibles y determinaclos concretamentc
por los scnticlos del hombrc, por cso son de fácil verificación, para establccer
si cxistc o no posesión agraria.

313
 NjiRi() (l() N-Z ALI:Z l.lN A R I:S

219. /r()lt l'.1, APOI<ll, /.'}¡-ItSOA,/^t. Dl'.1 CUl,'l'IVADOII O C/t/^1X)Ii. Ll

¿rp()r'[c pcrsolral, on la rcalización c]c los actos poscsorios agrarios, implica
qr-rc Ia poscsión ap,raria propcuc{e a la tutcla rlcl trabajrl ¿rl]rícola llcvarfur ¿t
caho por cl titu]ar clc la ¡roscsión. tll aporte cit-.I procluctor clcbe scr con r:I
[¡ucn cultivo o con el uso racional v an'rbicntal clc lc¡s rccursos lraturalcs
rcnov¿lblcs. l.os cii:rcchos y Jas obliga«:iont-.s, así como las rclacioncs v
sittr¿rr:ioncs juríc'licas cmcrg,idas clc csa actividac-1, cs cstucli¿rc1a y rcg,ulacla
por la clisciplirra juríc1ir:a c1c 1a ag,ricultura.
220. t:l. (-R1t'IRIO BtOt.ÓC|CO (^C1{ R1r,DAD), t,N L/. C]O¡J/'/-NIDO
1)1 /. LA POSF.ilÓN. L¿-r prcscr-rr--ia dcl critcrio biológico cn la
(-O1</'}11.s D¿i
activiclar{ a¡lriiria hace quc jurídicamcntc crnorja la poscsión a¡1r.rria, cn la
rlLrc c-s[á ¡rrcscntc la a¡lraricclacl, quc institrrl,c su tipiciclad inconfur-rc'liL¡lt:
frclrtc ar Lr poscsi(rn civil. I-a activiclacl ag,r'aria cs Ia cft-.ctiva v clirccta
rcl¿rción clt-.I produrrt()r con la agraricclacl.

221. ACI'IVIDAD ]lUNlAl'lA,lrlclcsarrollo dclciclo biol(r11ico, vc¡lctalo

arrimal, ¿isí corn() cl erprorzechanricnlo cie la.s fuerz.as clc la nattrralcza rlc
orrlcn procluctivo solo cs positrlc cotr la rlirccta intt-'r¿rccitin clc la acliviciacl
lrum¿rlra. I]n consccucncia la actir.lclar'l agraria, tn complctcz., ¡-ro es sino
llcvacla a caL"ro con la prcscncia clcl cultivar-lor tl clel r,ri¿rclor, cuvas rtlacitrncs
y situa<:ioncs juríclicas rlcrir,aclas tlc las actjvir'lac'lcs rluc rcaliz.a sor-l
rcliuladas por cl clcrccho agrario. l-a poscsión agraria se ilonera ¡ror l.r cliniinric.r
clc la ¿rctiviclacl humana, c()n cl propósitr¡ dc haccr vic-la proclut'tiva,
ci:onómica, sclr--iaf y an-rbicntal con ol aprovcchamicnto cltr krs rccursos
naturalt:s clc inlrc.rcr-rcia a¡yícola. iin cambio, cn la poscsirin civil, no ticnc
cxistcnr:i¿l nacla c1c lo que sc ticnc dicho.

222. POt< l./- CO¡üT-NI1/)O t,CO¡JÓt¡,ttCCl )', Pltol)UC'.'.tvo. listc cs cl

carár:tcr dc mayor rclcvancia jurídica quc ostcnta la posesiór-r trg,raria, c:stá
vincul¿lclo;-r su propio contcniclo material c-ic uso \,g)occ, quc son rlc
profunc{a prrtyccción socio-cr:r¡nórnir:a, sin pcrder cle vista la funcicin
allroambicntal. [,a actividael a¡yari;r juríclicamcntc st-- [rasunta en cl
instiLutr¡ c{c Ia poscsión ag,raria. z\ctividacl quc albcrg,a en sí ntisma Ia
cl i mcn s iri rr t-'r:o n r'rm ir:o-Lra tri m onia I tl ol ci crcch c'r a g ra r i t'r.

No si: pucclc coucc'bir activictacl a¡;raria quL. carozc¿r cle contcnirkr

procluctivo (cconómico) clc seres vcgctalcs o animales dcst.inaclos al mcrcacto
clc consunro. Sin clucla, sc aclviertc clc esta característica quc 1a poscsión
al,raria n() compartc las caractcrísticas que corrc'spondc a Ia poscsión
ro¡rrulacla Lror las normas civilcs.

314
 I,A POSIiSI(iN TISI)f:(]IAI

223. I'OR LA fUNCIO¡J ,4A4ll11,A,/'lz\/.. Ilst¿r lunci<in cs inlrcrcncia cle la

ac:tivic{ad ag,raria, nacc clcsck: cl ciclo bioló¡,,ico veg,etal cl anim¿¡l v por cl
pcrioclo quc clure ias fascs clcl cultivo o dc la ctianz,a, sicnclo así, la activiclacl
hur-r-l¿u-r¿r a¡lraria cstá pcnsada cn su clestino: cl consurno hunr¿rno dc frutos

1' procluctr)s sanos, orgánicos, nutrilivcls y scgulos. Iloy, cac{a vcz con
l-n¿r)/or ir-rciclcr-rc:ia, cl procluctor ilg,rario aclquierc ccxrcicncia para haccr,
r'lciin i tiva mcntc, soIo activicla cl a grícoIa ¿rmbicnta l.

l.a poscsiórr civil cs totalmcntt ajcrra a los conccptos "ar:tiviclacl a¡laria

ambicntal,,, ,,ar:tiviclacl a¡lraria sostcni[¡1c" «cultivo ctrgánic;o,,, «consumo
sarr«r, r"rr-r tritivo y scgur<))), «vcfctalcs o ¿lnimalcg», «activic{acl a¡r,roambiclrtal,,,
,,procluctirziclac'l a¡yícol¿», «activiclacl ciirccta clol procluctor a¡r,rario,), «a('tos
poscsorios principales y cornplcmcntariosr, ((contaminación a¡r,rÍcolar,
ctc:(..ttrra, quc son propios clc la posesión agraria y clc su función ambicntal.

224. AC,'I'0S POSF]SORIOS CIVII,ES Y AC'I'OS POSESORIOS A(;RAIUOS

225. Irn síntcsis

Los ¿lctos pos(lsorios quc cjeri--t-. cl posecclor clc prcclio urbano r.r
posccckrr barjo las rlornras clcl C-ódigo Civil son disímilcs a los clcl
ptlsccrlor ar¡1rario.
b. I,¿rra Itabla¡ clC ((agtos ¡r1r5¿5¡t¡j¡rs,., c.rr
maturia a¡r,raria, st: clcbc agrogar
r:l adjelivo <<¿gr¿¡i¡s,, 1, tcncmos la t-.xprcsión clc ,,actos poscs()rios
ttgt'tlt'ios,> (prcscncia cle 1a agraricclad), quc cvita cualquicr con[usii]lr-r
con los clc la poscsií¡n civil. Iirr cor-rsccucl.tcia, los ¿rctos poscsorios
ar¡yarrios solo son aquellos qlrc rccacn sobrc bicncs procluc--tivos de
naturalcz¿¡ a¡r,raria -la ticrra-, quL. aprovcchan las fuerzas clc la
natur¿llr:z¿r (t,. gt'., ag,ua, clima, presión atmosfórica, piso ccológico,
ctc(rtcra), y clcsde Iuc¡1o, colr la intcrvcnción dirccta clcl sr-rjcto-
proclu ctor.
I)c tal sucrtc mercccn la calificaci(rn clc actos poscsorios a¡r,rarios
sol¿rnrcntc aqur-,llos qLrr- p()r su ¡rrtr¡'ri¿ naturalcza, urcs frugífct'4, (r:oszr
fructíicra), se hallar"l vinculaclos a la fina]iclacl econ(rmica, soi--ial y
ambicntal clc la poscsi<in ag,raria.
c{ i)csc'lc v;r poclcmos ¿rclvcrtir que cntre «actos poscsorios civilcs,, )'
«actos poscsorios agrarios,, cxistcn clisimilitudcs, los primcros sor-r
dtt naluralcza urbana o son vivienda, comcrci(), inclustria, sr.rvicios,

315
 N1:i{IO (IONZALEZ l.iNARliS

inrnuclrlcs dc naturalcza ut'bana, ctc., en los scgunc{os hay vicla

vcgctal o aninlal clcstinacla a satisfaccr ncccsiclatles vitales clel
h9 mbrr., son actos tgta I V complcta mente funcionales prod u ctivamentc
hablar-rclo.

316
SEXTA PARTE
 TITULO I
GENERALlDADES

226. CONSIDHRACIONI:S PREVIAS

1. Sc tr¿ria c{cl instituto jurídico ils rcal principalísimo o ccntro mcdular
clcl clcrecl-ro pri.n acio patrin-ronial, de extraorclinaria influcncia cn
la vicla del hombre c'le toclos 1os tiempos v espacios, porque irradia
luz clo vida, cual astro central, a todo el sistema juríclico normativo
patrimonial dondc ¡yavitan los clemás clerechos rcalcs; no es raro,
cntonr--cs, quc la propicdad, cn su mavor accpción, sea idcntificacla
con Ia humanidacl misma y, cn su básico entcnclimiento, como la
vig,a macstra que soporta el cdificio jurídico civil patrimonial.

2. La historia dcl dcrccho nos informa que Ia propiedad206 es el

conccpto que más cambios ha sufrido por factores políticos, sociales,
cconómicos v humanos, cn las últimas c1écadas, es más, por cl gran
avancc c1c la tecnología v la ciencia, de tal suerte que 1a propiedad no

206 I-os ronranos a clifercr-rcia de otros pr-rcblos de la antigüt:clad, sicr-r-rprc luvieron

profunclarnerrte arraigada la idea cle propieclad privada. 'lres corrccptos telrían los
l'on1a1ros tnuv clcntro dc sí:la reli¡,ión dor-néstica, la familia y el clerecho de propicdad.
l.a idca dc propicdad privada arrancaba de la religión. La farnilia tenía su hogar y
sus atriepasados. Estos dioses no podían ser aclorados nrás que por clla, solo a ella
protcg,Ía, eran slr propicclad. La fanrilia está lig,ada al hogar, el ho¡¡ar al suelo. Se

379
 NI']{IO (IONZÁLTiZ I -INA II1.,S

[ir:rrt hoy, v at parcccr nunca la tuvo una srila si¡pificación (unívoca),

pucs sc ha moshado siempre multívoca, y hov más que nunca por
los l"arrtores aludiclos, quc son los S,eneraclorcs clc las clifcrt-.ntes
formas es[-rccifi¡rr clc propicclades, i:laro cstá, más allá dc su cstrccha
rratura lt:z¿l privacla o inclividual.
l.a propicclad, .ss un hecho histórico anterior a Locla lcgislación,
clla igual quc la familia constituye una fuerza social, Ia propicclacl
inclividual justifica, ampliamcnte su cxistoncia por los sc.rvicios quc
ofrcr:c a la humanidacl"207. Y cs que la propiedacl indiviclual cr-r cl
c{crccho moderlro sc inclina al cumplimicnto cle su [unciórr social,
po rq u c la propi ccla d c.strictamcnte' indiviclu a l, personalista o e11oísta,
ha ccc{ic1o cspacio a la propieclad cn función clcl intcrés socierl,
lkr¡1ár-rdosc a hablar, inclusive, c1c una propieclacl mctaincliviclual
c:uarrrlo cstá vinculada a Ia terccra g,encraci(rn clc los clcrcchos
hnmanos.

cstablct:e una estrccha rclaciórr r:ntle sut,lo v la l-arlrilia. I'ara toclo vriasr, I:nil t.rt ¡itz lr.,
i\láxiruo, Alrt.LnLt,s Lla dcrc,:lLo rontrltla - r1¡ L¡s ri'r'.'./¡t)s /1',r/d.(, LclitorialJuriclica tlt-. Chilc,
1983, pp. 17-29.Con relcrencia al Derecho lolnallo f't r; BIiut.rt (oh..r1., t, ur, ¡r. l-11)
crtanclo a pie cle página a Scl-rulz, hacc notar clt¡e cn krs ticnrpos c{c la Rcpúhlica,
t ¡-rando las pa'lablas Llo¡nutitt¡¡t v fraptaln\ toclar'ía no tcnían cl r-alor rlc tórnrit-tos
tót:l-riccrs, se rccurría a Ja cltsignaeiólr clel donrir¡io clcscril¡ientlo su colrtenitlel ,,f¡,¡frl'1,,
l,(rss¿r/{'rr ttlL Ltct,r¡"; crr t:l ¡reríoclo clásico (los clos prinrcros si¡r,los clcl Inrpt'¡¡e r' .1"
frLrr-stra cra) cl clr-rcño cra llarlaclo dotrunrts, lrrofncttritts o tlo¡ttitttts ltt'oltitl¡lts, an
tarrto cn la l-órmula dcscriptrva de la cpoca r<:publicarra pal'ccía aplicarsc solo a la
propit:clacl privada de los func{os proviucralcs. Aclemás, Ios juristas cl¿ísicos
c1r:si¡;raban la propicdad prctoria (cs dccir, cl contcnido econónrico de cste tlurcch<r
cluc l-rallaba protecciór-r juríclica a través c:lcl edicto dcl prctor) cr1 contraposiciórr a Ia
qrriritaria, con las palabras in btnis ¿ssr o ln bonis ltL.tbcrc. Solo cn (lavo, hacc notar
Sclrr¡lz, .sc orlcuultra la exccpción, al clar el non¡bre dc dotttítututt a la propicclacl
bt¡r-ritalia. Sin cmbar¡1o la denonrinación nrás antigua que ernpkaron los ronrauos,
t:orno clicc lIr<;lrroN, Irlcna (Dorrrirzio t¡ ttsttctrpiórt, prinrcra parte, I Ianrnrurabi, ]luenos
Aircs, I983, ¡t. 19-20),Í'ue Ia cle tru.trtt:tpirLrrt, tlue- sig,nificaba ,.torn¿tr con la nlano", lo
c'¡uc. c1a idca dc qtre el poder o Ia l-ncrza era lo tluc otorgaba cl dcrccho. Iil tórnrilro
r()n1ano Llrrnttrttttnt denota podr'r o scñorío 1' ¡rrovicnc tfa tlontintLs (scñor) cl nrás
Icjalrauror-rtc 11c ¿iolr-r.s (casa). I-a palahla propicdacl tiene orig<-'n en [a voz laiiua
«lrayuls», que cluicrc clccir, ,,le clLre por al¡r,ún títr-rlo pcrtcncce a otro". Sr"rgicrc la
iclca dc pertelrcncia pcrsonal, exclul'endo de la cosa a toclos los ck¡r-r'rás indivicluos.
I'ro¡-rio cs [a al-rtítcsis dc conlrilr. Véasc M,rzl,.rulr, IIcnrí, l,cór'r v Jealr, "I:t,o1ur:róit rl,'l
'l
tlLtt'ttrlto i¿ prolticdLttl", clr /-ccciorzc.s tlc icrtcln cioil, l¡.jca, Jlt¡cr¡r¡s Aircs, r'ol. rr', p. 3-22;
[)L-rr; l]rrt:l,rr,, nLlt cuoltt¡ión nroLlL'nN tlcl dcrcclto tlL: proliatlntl", or oh. r'11., t. ttr, pp. 153-
1 59.
707 I'i.,rllcrt. \, Rn,lrtir, tb. ctL., p.220.

320
l I)EREC}IO DE PROPILDAI)

1. lln cl dcrccho romano, la propicdad descansó sobre cosas corporales,

cn el derecho moderno se extiende a las cosas incorporales, y
csto prccisa cada vez más el objeto, y por tanto el concepto, cle la
propicdad porquc, como dice Savattier, .,hoy se trata c1c buscar un
concepto más concreto, en función de su destino cada vez existe
mcnos urra propicdad en abstracto". Es la nafuraleza dc los bienes
la que crccientemente va crcando las llamadas propiedades, o como
bien erxpresa Josscrand, «no se puede hablar de propiedad, sino de
propiedades, así hay, una propieclad inmobiliaria y otra mobiliaria,
rural cr ay,raria, urbana, dcl sub subsuelo, de la superficie o del suelo,
clcl aire, de las montañas, del ag,ua, etc.". Sobrc cl particular nos
ocupa remos más aclclante.

El cstudio dc los clerechos reales sobre bien propio, tiene soporte

principal cn el derecho de propiedad, con las potestades básicas de
uso y disposición de los bienes, o de acuerdo a Ia naturalcza de los
c'le
bicnes sobre los cuales recaen esas potestades.
6. l,a propicclacl sobre un bien siempre scrá dc contenido económico y de
utiliclacl. Iisto quicre decir, que para comprender los derechos reales
sobrc bien propio, es preciso partir de la extraordinaria capacidad
creadora dc trabajo, que incorpora a los bienes su valor de uso; de tal
manera ,,1a utilidacl que prestan los bienes en las relaciones sociales,
constitrrye su valor de uso, su aptitud para satisfacer necesidades
matcriales o espirituales del hombrer208. Por consiguiente, los bienes
materiales cn gcncral se adquieren o se intercambian porque son
útiles; y por ende, porque satisfacen las necesidades materiales y
espirituales dtr su propir.tario.
7. No existen biencs absolutamentc inútiles, porque dejarían de ser
bicncs, pues toclo bien está destinado a satisfacer las exigencias de
su titular (sujcto dc derecho), de tal manera que encontramos que el
valor dc los bienes está ínsito en su utilidad individual o social.
B IJI conccpto de utilidacl de un bien para su propietario, varía en el
ticmpo y en cl cspacio, lo que antcs fuc inútil ahora puecle ser de
utilidacl para cl inclividuo o la socicdad, o sea, un bien puede ser útil

Cu,rnni¡s Vrr-r-r,x¡, Carlos F., oh. cit., t. t, p. 130.

321
 para rlna pcrsona o socieclacl v para otras no, sienclo así el valor v la
r,rtiliclacl dc krs bienes resultan reiatirros y dcntro clc csta rclatividacl
jr-rc¡,,an papcl nruv importante [as rc¡1[;rs c{cl itrtcrcanr[¡io dc los
misnros; como cli¡inros, pal'a Llnos scrálr útilcs, para otros lro.
L). I,.n las sociccladcs c1e clifícil acceso a la ¡rropicc]ac1 incliviclual -comL)
la nucstra -, existcn clcsigualclaclcs rnuy marcaclas c'ntre ]os ltontbre s,
v krs cfcctt)s quc p,cncrall ¡rrofur-rclizar-r Ias difercrrcias c'ntrc rictrs )
polrrcs, clut-. nruchas vec-L]s sc perpctúan colno ocurrc, pt>r cjt'tnplcr,
con 1¿) sur:c-sión l-rcrcc-litaria, on lrt cluc Ios heredt'rtts sigucr-r sienclcr
rir:os aur-rt¡uc no lcs haYa i:ost¿rclo nacla. Como coutrapartida a estas
afirmaciones sc sostiene que la propteclacl es la que motiva t:l avanct:
cultural v cl desarrc¡llo ecclnómico soci¿rl dcl honlbrc, a quicrt no sc
lc 1'rucclr: privar ctel alicierrtc patrimonial, porquc scrí¿r como privatrlc
c'lr.: su [rabajo, corr ia n«rta rclovat]tc quc cl lrabajo pttrtt cl httml-rrt:, a
rn¿is tlc cli¡1nificarlc, le otirrg,¿l una rctribución justa, c()m() [uentc clt:
tic¡uczar v cxprt'sión clc lil",crl.ac1 (qrrc sc tatr¡,,iL",iliza on la propicclarl
sol-rc Ios bicnt-'s).
I0 Ill clert:cho clc pro¡-,iccl¿rr'l r-omo institucirin jurídica t-.t cvt¡lut ioltanclo
() c.tntbialrclo juntrr a l.r citr-lria v la tt'ct-lolo¡1ía, 1o cLlal n()s inciii:a,
cltrc r.stá (.n rlna constalrtc tlin¿il'lrica ptorurancltt 1a suttra nr¿lt'rtr cltl
[acultaclts quo sc lc tlt-'L¡c conccc]et ¿t stt titular, sil't tltrscr-tirlal'las
linritacioncs cstablcciclas por la ler'. r\si llcgan-ros a l.t propictl.lLl Lle
lroy, c1¡e no ts rnás el tlottttttus romano sacrantental, sino utr clcrr'cho
rclativo caractcriz¿rdo por st'r al mismo tiempo un t'lcbcr (rlcrccho-
clr.bcr), rlue sc trasunta cl1 su funcionaliclacl social exttttrc'licl¿l a su
nLlL-.\'a cxprcsirirr cn lt¡ e'ct¡-ambicntai. lil propictaritl dc hot' trt¡ s<tlo
c()n()c(-) clcrcchos, sino b¿isicarnentc la imposiciótr clc trbliilaciont:s.
r\quí rig,c el principio del uso racional clc los bicnes cn función del
interós slrcial.
11. Poclcmos r:oncluir cstas noL-ion('s rl('neraics sobre la propir:c{ac1,
afirmando clue en nucstros ticmpos ósta no cs solo ltt-t pttcler
Juríclc-o tle hacer o nc¡ h¿icer libraclo al albedrío c1e su titular, sitro,
que sustancialmcntc es una rclaciót-t patrimonial quc' sc sttstcnta cn
la utiliclad rro solo L)¿'lra sll titular -clerccho-, sino tambi(:n partr
Ia socicclacl -clclrcr-. Irn conscc,-ucncia, cs ut-l clcrechtt sttcial I'
ftrrrdar:rental, al cual [oclos, sin clistinción algr-rna, tierten acccso; \'
csto, cs rriva prcc'lcuparci(ru clel hornbre actual, cont() nos recuctcla

322
 I)Ei{ltCI IO I)i, PR.()PIIDAI)

Ia proclama de Ia Asamblea Gcneral c1e las Naciones Uniclas (París,

l0 clc ciicicmbrc dc 1948), quo en su artículo 17, c.xprcsa; "Que tocia
pcrsona, sola o c.n colectiviclacl ticnc clerccho a la propicclacl. Naclic
pucclc sr:r arbitrariamente privacla dc ella".

227. F,r. PROIILIIMA DE LA SIGNIFICACION CONCFIP'I'UAL DII PROPIEDAI)

Y DOMINIO
Irt cl rlcsarrrtlloclel cstuclio y, lar ir-tvcstigación c1el instituto juríciico
Lluc nos ocupa cs impcrativo log,rar un metodológ,ico dcslinde conceptual
clc kr quc juríciicarncnte significan las locuciones «propi(-rr1ac1, v .clominio".
Sicnclo así, cmpcccmos con cl análisis tcrminológico.

Ilaipiclamentc aclvertimos, antcls rlc cntrar propiamcnte al cstuclio clcl

clt:rccho c1c propicclacl, que cn las Icgislacioncts y cloctriltas moclcrnas la
o¡rinitin más fccuncla c iclónca, cs a favor clcl mernejo clcl concepto jurídico
<<propicclad))z QLIC ticnc c1 sig,nific-aclo c'lc inrlicar la relacicin rlc pc.rtc.ncncia
o titulariclacl sobrc tclda clasc clc biencs. lrrr cambio, la palabra ,.clominic'r,
hacu rcfcrr:ncia, clc manera limitacla, solo a la Litulariclacl cle los bicnes
nra tcrialc:s.

'l'arr-rbi(:r-r
rcsulta oportuno rlistinguir entre ,,propicclac{,, }, ,,c-lercchcr
rlc propicclac1,,; c:r'rn cl primcr concepto simplcmontc sc hace rcfcrcncia a
una rclación cconómica; en carnbio, con el scgunclo, sc cstá refiriendo a
toclo nn ir-rstituto juríclico cle lr¡s clerechos rcales.

Irl voca["rlo c]ominio ctimológicaml,ntc vicr-lc dcl latír-r donúnitLrn; quc

clcriva c1a dotttitttts, v srgnifica scñor, poclcrío o señorío sobrc cl bicr-r.'l'anto
dotttittittnt como pro¡tie tns aparecL.n cn cl derelcho romano a fines cle Ia
licpúL"rlica cn la quc logra mavor difusión erl concepto dominio; v en la
(:poca romano-hclónica sc acentu¿) más cl uso clel vocablo propicdarl. l.a
palerbra propioclad, utilizacla por nucsLro Cócli¿,,o Civil, g,uarcia prc.cisirir-r
juríclica, c1c't-totanclo ut-ilidacl tócnica, mayor aclccuación e idóne.o trat¿rmicnto
cicntí[ico; pucs abarca dc mancra g,encral a Ios bicncs corporalcs c incorporales.

La pro¡-ricclar-1 cl-t scnticlo estricto subsume al conccpto c'lominio, tocla

\/cz quo cxpresa la idea clel poder juríclico que el trtular cjercc sobr"e un
bicn. l,a imprccisión c()n LluL. son tnrplearlas las palabras clominio v
propicclacl, ts producto clc la sinclnimia con la clue son tratac{as, lo que se
aclvicrtc t-.n algunos cócli¡1os civiles, por ejcmplo cl ar¡;entino, quc fuc

J ',.1
 NI1RIO GONZÁI,EZ I,INARES

influcnciado por la doctrina clc Aubrv y [lau, quiencs llegaron a sostcner

quc cl dominio explesa cl sentido propio cle la palabra propicclacl, al decir
c1uc, ,.la propicdad en el sentido proPio de esta palabra (doninitntr) expresa
la idea del pocler jurídico más completo de una persona sobre una cosa, y
sc puede clcfinir como el derecho cn virtud del cual una cosa sc cncucntfa
sometida, c1e una manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y la acciÓn de
una pcrsona».

228. REFI,EXIONES SOBRE I,OS CONCI]PTOS DOMINIO Y PROPIEDAD

Para nosotros, la rigiclez clel concepto dominio, hoy va perdiendo

contenido y extcnsión en el gran mundo clel desarrollo patrimonial, por estar
solo limitado al ámbito material, y Porque sabemos que con la ¡',lobalización
de la economía, la propieclad ha traspasaclo todas las fronteras dc la leV y
la clogmática i¡ls real, para permitir hablar casi normalmonte dc las
propicdades, en plural (no cxistcn ,,los dominios,,, con la amplitud de las
propiedades). Iin cambio, el concepto dominio sc va rcstfirrgicndo cada
vcz más en e1 ámbito clel desarrollo socio-juríclico v económico, al ser
subsumiclo pol las propieclaclcs, toda vez que estas, por su g,cncraliclacl,
involucran a los bienes corporales V no colporales (como cl dcrecho cle
autor, que aclquiere materialidad mobiliaria en un libro, r'está consideraclo
como dcrccho real), que actllalmente existen, ), quc se van creando
conforme al avance cie la ciencia y la tccnologia, con bcneficios y utilidades
crccientcmentc aprovechados por el hombre'

Iln nuestra percepción jurídica, tributaria de la mayoría doctrinal20e,

la propiedad es el concepto iuridico de meiot precisiÓn, no solo porque no
particulariza únicamente a los bienes corporales o materialcs como 1o hace
el concepto clominio, sino, porque su connotación gcneral o amplia la

209 ¡\sí, C,r'rrr, Iidnrundo, Propietlntl y tlominio, Aheledo-Perrot, Buenos Aires, 1996. Ill
autor al rcferirse a la Constitución argentina, conrenta: .Nuestra Constifución dc
tti53 adopta, en cuanto a temrinolog,ía, un criterio distinto y_ opucsto al alrtcrior;
disti*to, v opuesto, cn cuanto cl térmir-ro'propiedad' es er-rrp.leado con un alcance
a¡rplio y, más que amplio, amplísirno, en cuanto dentro de ól quccla comprerrdido
,ro iolo ál dominio v loi clemás {erechos reales, sino también los dercchos persouales
ocreditorios,e,.le.i.,ensunla,todoslosderechospatrirron'iales",ibítlant, p. 17 El
IIGII alemár.r ha i¡fluiclo err el Código Civil peruano, en la utilización del concePto
'l'ercera, Propiedad;
jurídico de .propiedad,. Así se ad..,ierte del BGll de su scccrón
iit,,,1o p.in.t"io, tontenido de la Propicdad, cornprendc los trut'trcrales 903-1011.

324
I DIJI1EC} IO DiJ PI{OPIIDAI)

aclccua fácilmcntc a las nuevas realiclades, corl el avancc do la cicncia y la

tóo-rolo¡1ía alimcntan la cultura juríclica del derecho patrimonial, en cl
c:ual, las propieclacles, son definitivamentc lo medular.

ill clominio cstá construido para las cosas y los l-rechos; la propiedad,
cn cambio, cs más que cso, es derccho quc cnriquccc a los demás derechos
rr:ak:s. Iil cor-rcc.1-rio clominio es estático, cl de propiedad es hipcrclinámico,
clt: ahí clur) no se habla de función dcl dominio, sino de la funcionalidacl
social clc Ia propicclacl. El clominio rro ticnc contcniclo, no oscilan cn ól los
poclcrcs juríclicos c1c su tjtular, como ocurre con la propieclad cuvo contcnido
sc manifiesta mediantc el clerccho dc propiedad, como cl conjunto dc
poclc.rcs jtrríclicos o clcrcchos clel titular frente al bien (t,.gr., cl uso, c1 ¡1oce,
la clisposición).

Irn toclo caso sr-. tienc a la propicdacl como cl gónero y al dominio

c()mo Ia especic. No cabe cluda, quc la propiedad subsume al dominio, y
nur-rc-a lo contraricl, cn cstc entcnder, se expresará correctamcntc propiedacl
intclcctual, propicclacl inclustrial, propieclad comc.rcial, propicciacl agraria,
propicdacl clc ag;uas, propieclad cle marcas l, señales, propicclacl c1c iítulos
valorcs, propieclad inteicciual, propierlad cle softlvarc, ctc., pero nunca,
,,clomir-lio intolcctual,,, ,.clominio industrial",
"clominio comercial, "clomino
a¡rrrario, .,clominio rle aguaS,,, .,dominio de marcas V señales», ,,clominio cle
títulos valoresr, ,.clominio intclectual,,, ,,dominio de softu.are,,, etc. Si toclo
csto cs así, podcmos afirmar, que no toda propiedad es dominio, pero sí
toclo clominio cs propicciad. Pcnsamos que esta es la línea que cl legislador
clr:l Códig,o Civil adoptó para la utiiización clel concepto propicdad, en vez
dcl clominio.

Ill Cóc1i¡Jo Civil

cle 1c)84, a difercncia del Códig,o Civil clc. 1936, ha
¡rroscrito cl conccpto .dominior, para acloptar con pertinencia y cicntificiclacl
cl vocablo "propicclad», por su amplitucl involucra a toclos los dercchos
patrimonialcs corporalcs, e inclusivc no corporales, o sea, c1e todos los
clcrcchos sr-rsccptiblcs clc aprcciación cconómica. Itl cspañol Puig l3rutau,
c:uanc{o se ocupa dc la propiedad v el dominio, explica clue
"el clcrecho cle
propir-.clac1 cs, aquel clerecho subjetivo que pcrmitc aprovechar en la mcclida
quc scñala el derccho objetivo, la relación económica entre el titular y sus
bicncs. Iil dominir) por su parte -dicc el autor-, es aqucl cleretcho rcal
cluc atribuyc a su titular cl poder o scñorío más amplio posiblc sobre una
cos¿r corporal". Algunos, como Castán, afirman que cntrc propiedad y

325
 NLRIO GONZ |\T,T:-Z I,INA It[S

c'lominio nr) hav c1ifcrencia dc extensión ni contcniclo, sino cle punto cle
la propiedacl es un conccpto cconómico-juríclico, micntras que
"'ista 1,que
la palabra dominio sc utiliza generalmente cn senticlo técnico para dcsig,nar
cl scñorío sobre cosa corporal. Por nuestra parte, rccordanclo quc los
conc-cptos v las clcfiniciones, en las ciencias sociales como el clt:recho, son
relativos, creemos convcnientc punfualizar que dominicl y ¡:ropicdad, sin
pr:rdcr sus mutuas vinculacior-lcs, no son sinónimos y mucho lrcnos
r:onccptos o nocioncs jurídicamente equivalentes.

229. D},FINICIÓN DHL CONCEPTO «DERECHO DE PROPIEDAD»

230. Algunas consideraciones preliminares de orden reflexivo

Ya hcmos dicho que clcfinir lrna institución juríclica, sobrc toclo si sr:
trata clcl dcrecho dc propicdad consideraclo con acierto como la columna
vertt-.bral dcl dcrecho patrimonial privado en general, ), dcl clcrccho rcal
cn particular, no solo rcsulta pcligroso por la posibiliclacl c1e limitar sus
propias rclaciorres con las clemás árcas c{ci colrocimiento humarro, o por la
rcstriccicirr c1c su propio cr¡ntcnirlo i. cle la gran gama cle c{crcchos realcs
quc derivan clc ó1, sino, por la seguriclacl clc que, tocla definición cn I)erccho
es sicmprc rclativa Y casi ¡rrovisional; por 1o que, L-n rigor clc r.trclacl, r'ro
cxi.stc una clcfinición r,á1ic1a para torlos los tir,mpos v espacios.

l,os factores sociales, ec-onómicos, cientí{icrls, tocnoki¡rricos, políticos

v juríclicos son las fuerzas que conclucen a satisfacer las necc.sicladcs clcl
hombre a travós clc la propieclad y dcl acccso a ella, con la noble y
pcrmancntc prcocupación c1c. cómo erradicar tocla clistribución clesigual
clt: la riqueza quc provoca la odiosa clicotomía clc pobrcs v ricos. I-a
ciinámica c1c las relaciones patrimoniales, a travé:s dcl manejo inccsantc clc:
los biencs, rcflcja no solo cl cjercicio clc la posesión sobre ellos, sino
fundamcntalmcnte el de la propicdad. Irs por el ejcrcicio cle Ia propiedad
c1c los bienes, que óstos cle manera efectiva aclquieren ecor-romiciclad y
utilidad para su titular y la sociedad. De cst.a manera corrcc¡rtualizamos la
propicclacl como inhcrcnte o connatural al hombre; inhcrcncia quc tambión
sc manificsta cn los clerechos realcs quc sc dcsli¿ian dc la propicclad
(usufructo, uso y habitación, etc.). Y es quc, a fin c1e cuentas, el clcrccho clc
propicclacl dctermina los ejes gravitatorios clc cacla uno de los componcntcs
c'lel clcrccho privado; se mucstra, pues, como cl astro ccntral dcl sistcma
jurídico patrimonial, quc ejercc podcrosa atracción dinamizantc c{c los
difcrentes cucrpos celcstcs ils rcalcs.

326
t
I

DERIr(lH() I)E PROPIIID Ai)

l-a importancia socio-juríclica v cconómica de la propiedad privada

sc l"ralla cnraizada profundamente en la funcionalidad social que ésta debe
cumplir, y que es el inc.ludible llamaclo no propiamente de la ley, sino, de
la historia viva dc los pueblos, sobre todo de aquellos en vías de desarrollo
(pobrr:s), quc vivcn cn la búsqueda perenne del bien común, de la justicia
v clc la paz. l-os incesantcs cambios que la historia clel hombre refleja, son
tamlrión los de la propiedad, cle al-rí quc la propicclacl no puecle ser definida
cle mancra absoluta, permancnte y unitaria porque no es un fin en sí
misma; pucs está inscrita en los fines clel Derecho (libertad, justicia, bien
ccrmún, sc¡r,u riclad, p az,, etc.).

Iln nucstro análisis reflexivo, pcrcibimos también que el tratamiento

socio-juríclico clc la propieclad exigc fundamentos basados en realidades
cconómicas v culturalcs clcl contcxto de un cleterminado espacio, para
alcanzar una conccpción (cle la propiedad) aclecuada a la realidad que nos
oricntc hacia su iclónca dcfinición, sin limitarnos a los conceptos que nos
llcg,an clerscle otras latituclcs, ni ceñirnos solo a su concepción unitaria (sino
a la cle las propiedacles). Esta metodología vig,orizará la preocupación cie
l-rallar la clcfinicií¡n dcl instituto jurídico del clerecho dc propiedacl con un
profunclo contcniclo humano, que en justicia (social v económica), se
aproximc a una propicclacl menos absoluta, perpetua y cxclusiva, y que
armr¡nice con nuestras realiclaclcs v aspiraciones.

23I. DEF.INICIONES LEGALtsS EN I]t, DERECHO NACIONAI,

l)escamos n prictrt cncuadrar nuestro propósito c1e examinar algunos

antcccclcntcs dc las clefinicioncs lc¡5ales dc la propiedad que se dieron en
los clifcrcntcs Códigos Civiles, quc tuvieron vigor en nuestro pais; asi,
tr:nt-.mos el Códig,o cle 1852, cn su artículo 460, reguló la propiedad bajo el
rubro "Dc 1a propieclacl o dominio y sus efectos", con la sinonimia o
equivalencia clc los conccptos "propicdad" y "domi¡ie"; luego, en el
artículo 46-1, estabiecía los efectos del dominio. El Código Civil de 1936, cn
su artículo 850, nos ofrecía una definición legal, pero no dc la propiedad,
sino clcl propictario. El Código Civil actual, no contiene una clefinición
le¡1al c{c la propieclad, su artículo 923 no encierra propiamente una definición
normativa clc la propiedad, sino, la suma dc 1os pocleres juríclicos o cl
contcnido clel clerecho cle propiedacl, señala los poclercs jurídicos de los
quc t-.stá premunido el titular del derecho de propieclad. llstablecc el
clispositivo rcfcrido: "La propiedad es el poder jurídico que permite usar,

327
 NhIUO CONZi\1.E2 LIN,\ll IrS

clisfrr-rtar, clisponcr y reivinclical un bit:n. Dcbc c'jr:rccrse cn armttnía ct.rt-l

cl ir-rtcrós social \,c-lcntro clc los lírnitcs clc 1a ley,,.

lincontramos la propicclac'I, cn nucstra Constitucitin clcl Ilstadcr

(1 993), obrriamcr-rtc como ulr rlcrccho funclamental, ct-t armonía c()n la
I)cr:laración Univcrsal clc los i)crt'chos I iumanos (artículo 17). I1l artícultr
2", inciso 16, clc la Constituciótt, rcc-ttnocc quc,,'['ocla pcrsona ticnc clcrccho:
(...) A l-a propicdacl v a la hercncia, clentro clc la Cor-rstituci(rn \¡ las le\¡cs)).
Sc ¿lclvicrtc quc la palabra propicclacl es utilizacla en la accpt--ión clc clcrccho
clc propicclarl, cuanclo cxprcsa que tocla pcrsona ,,tit:nc clcrccho...,,; clcsclc
luc¡1o, sin clurt la cntenclamos conc()ptualmente como atributtl inhcrcntt:
clc la pcrsona, por cuanto, la propicdacl se aclcluicre o s() trasmitc; cle al-rí
quo, como rclación económica, sufre constantcs itrtercaml-rios. EI artículo
88 clc la Constit'ución sc ocup¿l de la propicclacl privacla agrtlria. Luego
tcncmos la rcg,trlacitirr constitucional clc la propiedaci t'spt'cial clt-' las
comunic'ladcs campcsinas, ubicacla clr:ntro clcl llarnatlo ,,Ileginrt: n Ag,t'ario,,,
con un¿r rcclacción infcliz, mczrluina, cleficit'ntc I'lcjos 11r'las rcaliclac'lcs
histcirico-cr-rlturalcs, clo aquellas c'ntirl¿rc1cs campcsinas (artículo 8t) tlc 1a
Constitrrcirin). Iistas ltr-rticlacles a¡Srarias ticr-tcr-t aclcmás cn la rc¡lulirt ititr 11e
la propicclacl r:ol'¡-rr-rna1 la normativiclar'l cotrtcnirla en ias lt'r'cs 2+b56, 21657
), 26505.

La Comisicin not-¡tbracla ¡rara la elabr¡r¿¡cicin elc1 ;rnteprot'cr ttt rlc

rcforrnas clc r-rucstro Cóciigo Civil, en cuatrto al artículo 923, sin-rplcmetttt:
sc l'ra limitaclo a cambiar los conceptos,,... cotr r'1 intcrÓs sttci¿r1...)), por ((...
con cl bicn común...)). Iln la le¡lislación comparacla sobrc la función de la
propieclacl sc usan los conccptos c1e «...ojcrcer en arntonía cr¡n cl intcrtis
socialr,; <<... cn función social, o <(en atmonía con el bien común". Al
rcspecto se anota que ,,e1 concepto clc armonía con ei bien comútr cnfatiza
la aptitud cle los bit nes para satisfaccr no solo las cxigcncias clel propictario
sino también las necesiclades c{c la colectiviclacl. Implica la coortlinación
cicl inter(.s individual y la gestión dc los biencs procluctivos en relaciótr
c-on principios dc soliclariclaci socia1r2.10. El bicn común, como la oxacta
[uncionaliclacl cle la propieclacl, cs aclcmás exprcsitin finalista y axiológ,ica
clcl Derccho.

210 lilt;.tt-ttr \¡tit.tlzt,r, Ct¡illernto, D,'r'r'rjlo-s r{'r7lr.§ II.grr¿rlos, Ius, l.irlla, 1997, p'78

328
 DIIRIICIIO DE PI{OPIEDAD

232. DHFINICIONE,S I,EGAT,ES EN EI, DERECHO CIVIL COMPARADO

ApK:cicmos algunas definiciones de la propieclacl en el derecho

positivo civil comparado2ll, entre las que tenemos la dei Código Civil
colombiano, que cn su altículo 669, define exprcsando: "l-ls el derecho real
cic una cosa corporal, para gozil y disfrutar de clla arbitrariamcntc, no
sicnclo contra la Iey o colttra derecho ajeno)). IJl Código Civil arg,entino, en
cl numeral 2506 conticne la clefinición lcgal sig,uientc: "Ill clominio es el
clcrr:t:ho rcal cn virtucl clel cual una cosa se encucntla sometida a la voluntad
\. a la acción dc una persona». Iln los Cócligos inclicados advertimos que
cmplcan el vocablo .,clominio>,, Como Sabcmos con limitación c-'xclusiva a
las cosas corporales. En el Códig,o Civil español el artículo 348, expresa:
,,[,a propieclad cs el dc'rccho dc gozar y disponcr cle una cosa, sin más
limitacioncs quc las cstableciclas cn ias lcyes. Ill propictario ticne acción
citntra el tcnt-.clttr v el poseeclor c1c ia cosa para reivindicarla,,. En cambirl
aigunos Cócli¡1os, no dcfinen la propiedad, sino al propietario, como el

2l I I:l IIGII .rlcrlán (entró en vi¡1or el I " de enero de 1900) uo cotrtiene rritrguna definición
lcgal rlc la proficclacl, \'a qLlL. str lrunteral 903 busca iutrdaurer-rtalrtrerrte fijar el
ceirtcniclo dc la competcncia corresporrdrt'nte al propietario. Cortccptttalrlreute, la
propicclad cs cl dt.recho nrás extenso a un acto de clorrlinio real que cl ordelratniento
juriclico pernritc cl-l ul1a cosa rrrueL¡lc o irrnruct¡lej corlto colrccplo fol'uraladlcional, la
lrropiedac'l es irrvarialrlc c iguaI para todas las cosas. Eu cualrto al col-rtellic-lo,
se
ilctcrnrina mediante la relación cle la cor-npeterrcia dcl propietario clr el derecho dc
clonrinio. I:ll numeral 903 regula el cor.rtenido del derecho cle propicdacl (poderes de
Ios pr.opietarios): .Itl propiclal'io de ur¡a cosa pueclc, eu tanto qlle lro sea contrario a
la [cr. o a los derechos c]e terceras personas, proceder cou las cosas conlo le plazca I'
cxclirrr a otros cie cualcluier intronrisiór-t. El propictario de urr aninral dcbc cumphr
las clisposiciorres lcgales especialcs para la proteccrón de los animales cuaudo cjerza
su pocicr,. Ir1 Códig,o Civil cle 13rasil (2003) corttiene en el artículo 1.228,\a dcfinición
nornrativa clel dcrecho de propiedad, que por su novedacl y contenido actua[, rcal v
cf'cctivo tcncirá en e[ derecho comparado gran itrflucncia al tlrstittlir la nueva
ftrncior.ralidac] social cle Ia propiedad. Iil dispositivo a 1a letra clrce: "El propietario
tienc 1a facultad c1e us¿rr, gozar v dispor-rer de la cosa, \' cl derecho dc reivilrdicarla
clc pocler de quien injustificadan-rente la posee o detettta". El parágrafo 1o clel artículo
ntcr.rcionado, cxpresa: "I.ll clerccho de propiedacl debc ser ejerciclo ctr collsonattcia
i:on 1o que cstablece la lev espccial para la flora, la fauna, las bellezas uaturales, el
ecluilibrio ccoló¡,,ico v el patrimor-rio histórico l,' artísttco, couto iatnbién evitando l¿r
polr-rción del airr-. y de las aguas». Et Código Civil francés (1804) cn su artículo 544,
cxprcsa: .l,a propicdad es el derecho de clislrutar v cle disponer de las r:osas de la
nran(-.ra lrás absoluta, siempre que no se haga de ella un abuso prohibido por las
lel.es o por los reglanrcr.rtos,,. El Cócligo Civil italiano (.1942) err su ariículo 832, dice:
"lil propictario ticne el clerecho cle gozar v disponer de la cosa c1e ttrodo pleno 1'
cxclusivo, dentro de los línlites v con la obserwaucia de las oblig,acioncs cstablecidas
por cl ordct-rat-nietrto ju r'ídico".

329
 NITRIO (IONZALI:Z LINARITS

(,(rcli¡1o Civil mcxicarlo, quc cn su artículo 830 dicc: "ll1 propietario c1e una
r-osa ¡ruccla gozar v clisponer de ell¿r corl las ilimitac-ioncs y modalic'lar{c.s
qut: fijer"r las lcyes". Finalmentt, v con c1 propósito cle clue nucstra labor
comparativa sca eficaz tenemos el artículo 923 clel Códig,o Civil pcruano,
cluc no contit:ne rringuna dcfinición, simplcmer-rtc se limita a cxprcsar rrrl
lifuruttt, quc: <(l-a propicclacl cs cl poclcr jtrríclico clue pcrmite usar, cli.sfrutar,
clisporrr:r v rr.ivindicar un bien. I)ebc. cjcrcersc Lrn armonía con cl intcrés
socialY c'lcntro clc los línlites de Ia lovr. Se trata de un precepto quc señala
los clcrcchos quc conticne la propiec'lacl, sobre los cualcs, ticnc cl propictario,
la liL-rcrtac'l cle hacerlos efcctivos.

Una c1c las dcfinicioncs normativas dcl derccho civil comparado, con
vi-sión ¡ilobalizante v dc futuro, Ia ut'ricamos cn el nuevo Critli¡,,t-r Civil rlel
Ilrasil (2003) cn su artículo 1228, que cxprL.sa: "l:l propictario ticnc la
facultad dc usar, gozar v disponer clc la cosa, v el derccho c1c rcivinclicar
clcl poclcr de quicn vicne injustificaclamcnle Ia ¡rose.l o clctcrrta,,. Irsta
clcfinii:iírn sc complcmcrlta corl el acápitr.-lo c]cl c-lispositivo citarlo, r1nr.
ag,roga: ,.1i1 clerccho dc propiedarl rlcbc ser ejcrciclo clr armonía con sus
l'inaliclacles L.colrómicas v socialcs v clcl moclo quc sLr¿lr prcscrvaclos, clc
confornridac'l con lo establccicl'¡ en la lev cs¡'rtcial, la flora, Ia fauna, las
bcllczas n¿rturalcs, cl cquilibrio r-cológico v el patrir-r-ronio iustririco I'
arlístico, L¡icn en cuanto cr¡itanclo 1a polución clcl aíre v tlc las aslras)).

233. DF]I,INICIONES DE I,A DOCI'RINA

[,a rloctrina i lls-realista nos informa c1e un gran c'úmulo clc definicior-rcs
cic Ier propicdacl o dcl dcrecho dc propieilacl, pcrcibiónclost: cr-r la gama del
r:ot-rocimicnto acumulado clc la cjcncia i lls rcal cnmo rclación ccon(rmica y
social -huy además ambiental-. Al respecto ya sc nos hahlaba dc la
¡rropiedad cn clicho scnticlo, o como litcralrncntc sc clecía: "l-a propicdad
lro cs clr nucstros días una relación dc podor, sirro una rclación cconómica
rluc se apo\¡a cn la utilidacl sclcia1r212. Sin cmbargo, sabcmos cluc lcr
ccon(rmicc'r st traduce con gran faciliclad cn pocler, y envcrdacl 1a propicc{acl
como sinónimo c1c patrimonio tiene hondo contcnclido cconrimico. Pix
consi¡luicrrtc, reca\¡endo la propicdaci en bicnes, sc debc clcclucir su
utiliclad indiviclual ), social. Ilsta es la nueva forma cle t-'jcrccr el poclcr

212 C.r:rr.rsrt-,,r, Jorgc Ir., ob. t'it., p.201.

330
 I)I,RECI IO DE PROPIEDAD

sobrc los bicnes, y cuando el artÍculo 923 dcl Cócligo Civil nos habla clc
poc'ler, no cs sino, cn cl sentido jurídico.

l.a propicdacl en la conccpción actual cstá llamada a cumplir

inexoral¡lcmentc una función social; es dccir, clla adquicrc, por sus fincs,
la catcg,oría dc un clcrccho social, atemperanclo c1e esta manera su caráctcr
privatístico, cl cual se hace cacla vez más fuertc, aun entendierrdo quc el
1-rocicr que ic conficre la lev al titular, no cs ilimitaclo. En esta misma línea
sc r:xplica c1uc, "[]a propiedaci es cl dcrecho más amplio dc scñorío que
pueclc tcncrsc sobrc una cosa, que la propiedacl no concede las facultades
librcs cr cxciusivas, sino dentro de ciertos límites fijados n ¡triori por el
orclenamicnto jurídico; quc csos límites son impucstos a la voluntacl c1el
titular, pero no a la propicciad misma,,213. Se conceptúa la propieclad como
,.cl scnorío más ¡r,eneral sobre ia cosa, ya sea en acción, ya sea en 1o mcnos
cn potcncia"21a. Iil ttirmino «scñ(¡río>,, que sc nota en algunas clcfiniciones
cs cn cl si¡,,nificackr c1e podcr o del pocler juríclico que el titular cjercc sobre
los bicncs clc su propic'clad.

Las clcfil-ricioncs hasta aquí alcanzadas, nos mucstran que 1a

propicclacl cs un c{erecho real por cxcelencia, cl más complcto v clcfiniLivo,

cl único que confierc el podcr dc abusar (itts nbtttctrtli ) clelbicn cn el scntido
más iclónco c1c la palabra; por lo que aclr,ertimos quc 1a esencia clel clerecho
c'lc propicclaci cstá precisamcntc cn el poder juríclico de disposición. Los
otros dcrcchos reaics (sobre bienes ajenos) son derivaciones c1e 1a propiedad,
por lo quc, sc lt-.s dcnomina dcrcchos reales provisionales, tcmporalcs,
parcialcs. Iil español Puig l3rutau21s, en su libro Fundamentos de Dcrecho
Civil, nos alcanza la dcfinición clel derecho de propicdacl, anotanclo que
<(cs aqucl clcrccho subjctivo quc pcrmite aprovechar, en la me dida señalacla

por el clerecho objetivo, la relación cconómica entre el titular y sus bienes".

Ill autor nos habla r1e una relación cconómica entre el titular v los biencs,
clcsclc iucgo, involucranclo a los biencs cn gcneral, como a Ios clc naturaleza
productiva por excclcncia (ejemplo, cl suclo agrario).

213 \\or t,r,, Nlartín, ob. cit., p.274. Ágrega citanc.lo a Windscheid, qr-rc la propieclad r.ro
conr:cdc las facultacles libres v exclusivas sino dcntro de ciertos IÍmitcs fijados a
priori por t-.1 orclerrarnicnto juríclico; que esos límites son impuestos a la voluntacl del
titular, pcro r1o a la propicdad r-nisma, ibídcnt.
214 lloxl,,rrlr,, citado por Castañcda, J.Il., ob. cit., p.204.
215 [)urc; l]nu'r,ru, Josó, oh. r:rf., t. lr, p. 153.

331
 NIlI{IO GONZÁI,EZ LINAI{I1S

Para nosotros el clcrechcl c1c propicdad, es el clerecho rcal por

antorromasia quc tiene como objeto los biencs dc contcniclo ccttnómico y
cle provección social, y que confiere al titular los podcres materialcs dc
usar, ?)ozar, v los jurídicos de clisponer y reivindicar el bien, sin más
limitaciones que las establer:iclas por la Constituciórr y las lcves. I-a
propicclacl (propicclaclcs) modernamcnte debe sustcntarse cn lo cconómico,
Io útil v 1o social.

TITULO II
FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE PROP¡EDAD

234. 'I'EORÍAS qUE FUNDAMENTAN EL DERECHO DE PROPIEDAD

Los cstudiosos c1e la materia de manera unánimc' cxpresan quc la

propicdacl ostcnta la catcgoría c1c mavor jcrarquía cn cl munclo clc los
clercchos rcales, sc Ie atribuve sel el clerecho rcal príncipc, por cttanto en
la propieclacl se concentra toclo ei gént:ro tle los clerechos rcales para
ccrnceclcr al titular ei más completo c-le los clcrechos sobre un biclr, como en
efecto clispone el artículo 923 clcl Cócligtl Civil peruano (uso, clisfrute,
clisposición v reivinc-licación), r' así también 1o haceu la mat'oría tle los
Códigos Civiles (colombiano, chileno, argetrtino, cspañol, alemán, brasilc'ño,
etc.). I-a propieclad para cl irombrc ticnc el valioso sig,nificaclo cic servirlc
clc fundamento de su libertad, que se tangibiliza en la propieclad inclividual,
la quc a srtvcz, se trasunta cn el fundamento cle la propiedacl privada2l6
con proyección social.

La propiedad crea una relación juríclico-rca1 de profunclo conteniclo

r-.con(tmico y dc utilidacl para su titular y la socicclacl, se extcrioriza
maLerialmcnte en la posesión, V cs que es la cstabiliclad jurídica clc ésta. La

(-!.. (- rrrrr,rx, ¡\urelio, ltts[tltLcit¡nts t]¿ Lltrcclrc prit ntlo, Utcha, tracl. c1c AIvaro ['ascual
Lt-.orrc, \'lí:xico, 1961, pp. 356-361); [.,rs.rtitr', Carlos, Lt propittltttl prio,ttlLt, crr oh. cil., t.
iu, pp. 77-78, para cste autor .cl abanclc¡rro clc Ia concepción absolutist¿r dc la
propiedad privacla, históricanrentc, se ha ido producierrdo de forma paulatiua". Es
así, cónro err las cot-rstitucrones nrodcnras irrstituyen que la propiedad privada clebe
currrplir la función social (como la italiana dc27 de dicicmbrc dc1947,la esparlola en
su artículo 32.2, 1, la peruana cn su artículo 70, aún cuarrclo su redaccióu es
¡ediatizada). l-a exprcsión .función socral cle la propiedad,, (privacla) [ue acutlacla
por cl estudioso lratrcés León I)uguit, atet'uperar-rdo la cxcesiva liberalidad que [e
había asilpaclo a la propiedad, la revolución francesa.

alz
 I)tlll.h(lI I() I)L I)R()l']lEI)AI)

propicclaci inclirriclual c-on trasccnclencia social es la moclerna conccpción

clc la propicrlacl, c1c extraorclinaria clinamicirlacl en la grar-r csfcra cicl
clcrccho ptrtrimonial-privaclo, junto arl 'u,igor clcl rralor libcrt¿tcl cn el acccst'l
a la propiccl¿rcl t'su enajcnación, 1o cluc a sLI vez se ftnclamcnL¿r cu los
prir-rci1-rios clc la autonomía cie la volurrtacl 1, la libertacl contractual. I:sta
arrlLrmc.ntacií»r contrilrut,t-'a nuestro juicio, l'c1e mancra cfcctiva a la
ir-rr-rr--ionaliciacl social clc la propieciacl. No pucde haber fur-rción s<¡cial dc la
propicclacl sin lil¡ertac-i, porquc la función social fundada solo t-'n los
ir-rtr:rcsr.s ¡lcncrr-r[es, sin libertacl, cs incomplcta.

La propicclac.l cn cl cr.rr-rcc¡rto cle pocler jurídico, crca rrna rclacirir-r

juríclico-rcal con la catc¡1oría c1c clerccho-clclrcr, la quc a slr vcz implica quc
sca cjtrc-ic1¿r (-.n ¿rrn1ollía corr cl interés social, clcntrcl cle los límitcs que la
lq¡1r s¡'¡'il'. Sin emh¿rrgo, pcsc ¿r la aL¡unclante cloctrir-t¿t v positiviclacl
r:onstitut:ior-ral v lcg-al, sobrc ctimo instituir ios funclanrentos clc la propieclad
¿rI scn,icio clc tr¡c1os, hav quc sc¡1uir buscánc1olos, si clttt'rt-rnos una
civiliz¿¡citin sitr pobrcs.

I'arra cxplit:ar los funtlatncr-ttos clcl c-lerr'cho clt' propieclacl, cxisten

[t't,l'i.ls; ('(]llt(] l.ts,-1ur' sit,,u('lt:

235. 'l'IOl{Ín lll, LA OCUPACIÓN. St.g,úr-r la cloctrina L]rrc cnciL.n'a

cst¿r tcoría, sc clicc, que en un lromL'nto claclo c1c la historia los L-,icncs
lucrurn corrluncs, quc las personas poclían ejercer la aprehcnsión o la
ocupaci(rn cle las cosas con cl propírsito cle satisfaccr sus ncccsiclack:s;
t.onsipluicntcmt--ntr--, cstc ht'cho las convertía cn propictarias. Ilsta teoría
ticnc Ia cor-rccpci(rn histórica dcl origcn de la propicclatl y su lcg,itimiclarcl
func{acla cn quc la ocupación convertía en propictario al ocupantc. I-os
crític'os rlict:n qu() sc trata c-le una tcoría sin consistcncia racional. Este
plantcamicnto fue propu¡1-raclo, cntrt otros, por Grocio, Puffcnclorff,
c¡uicrrcs pcrtt:ncct:n a la Irscucla dcl Dcrccho Natural. El scgundcl clc lcls
crutorcs nombrackrs clcc,-ía cluc «no hav precepto al¡1ur-ro clc clcrccho natural
quc prccrcptúc su rcparto ¡leneral de todos los biencs para sigrrar conro
crosa propia ¿r c¿lria uno su parte -contir-rua el filciso[o- Lo que hace Ia ley
natur¿rl cs aconsr:jar el est¿rblcc:imicnto de la propicdacl, cuanclo 1o rcquiera
la c--olrrrr:l-rir-.ncia cle la socicclacl humana; clcjar-rclo a la pruclcncia c1e los
hor-nbrcs cl cxaminar si ck:bcn apropiarsc toclas las cosas o solamcntc
al¡1unas, v las clcbct-r poseer separaclamcntc o pro incliviso, abandonanckr

1.1.)
t--
NI1RIO GONZÁLEZ I,INARI]S

ias otras al primcr ocupantc de modo que ninguno estó im¡rosibilitado clc
podérselas apropiar".

236. 'rIoRÍa or LA CONVIINCIÓN SoCIAL, Denominada tambión

tcoría clcl contrato social. Para este planteamiento teórico la ocupación ni
cl trabajo tienen suficiente argumento para funclamentar cl clerecho c1e

propicdad, por cuanto, no generan la obligación en 1os clemás inclivicluos,

para respctar cl dcrccho de propicdad. Esta teoría, defendida, entre otros,
por Kant, Rousseau, Wolff, explica que la obli¡1ación sc gcncra de un
consentimiento recíproco o convencional. Rousseau, decía: "llecluciendo
nuestro planteamiento a términos fáciles de comparar; el hombrc pierde
su libertacl natural y el derecho ilimitado a todo cuanto desee y pucda
alcanzar, ganando, en cambio, la libertad civil y la propiedacl de lo que
poSCC».

237.TIORÍA DEL TRABAJO. Plantea que la fucnte cle la propieclad es

cl trabajo. El hombre con su capacidacl creadora es capaz c-le transformar
la naturaleza con el propósito de acrecentar su utilidac'i. Ill resultado o
producto generado por el trabajo debe ser destinaclo a quien lcl ha rcalizaclo.

La teoría clel trabajo, Lrara legitimar los fundamentos clel rlerecho cle
propiedad, surgió en el siglo XVII, propugnaclo entre otros, por los
economistas J. Stuart, Aclan Smith, Jhon Locke, este último afirmaba que,
el producto de nuestro esfuerzo por el trabajo es nuestro, y en consccuencia
sc producc la propiedad que también es nuestra. Se critica esta tcoría en el
scntido de que el trabajo no produce, solo transforma (el trabajo por sí solo
no pucde otorgar la propiedad); es más, se dice que esta teoría no basta
para cxplicar la propiedad, porque solo confiere la posesión que se
transforma en propiedad mediante el trabajo. Para nosotros la tcoría del
trabajo como fundamento de Ia propiedad no puede ser fácilmentc
rcchazada, en razón de que nadie puede ncgar quc el trabajo, cuando es
digno y libre, es la fuente más fecunda y lícita de riqucza.

238. I'EOItÍe nn LA LEY. Para esta teoría, cl derccho de propicdad

solo es generado o creado por la ley. Se sostiene que la ley puede constituir
o fundamentar la propiedad, disponiendo la renuncia y otorgando un
título de goce a uno solo. Esta teoría la advertimos como eficientc solo cn
cuanto a la regulación positiva que requiere de Ia propiedad, que no deja
de ser creación humana. Tiene estrecha vinculación con la teoría del

334
I DI1RI1(]I IO D11 PROPIEI)AI)

contrato social, por cuanto es Ia lcv la quc. rc¡rrula c(')rno fur-lcion¿ln

normativarnentc Ios actos c1e constitución de la propicclacl y su intercambio.
Ilntrc sus clcfcnsorcs tcnemos a lt4ontesquicu, Il.oberpicrc, J. Ilcntham.
llstc último c'lccía c1uc, "la lcy no clice alhombrc trabaja y yo tc rccompcnsaró,
sino qur: Ic dice, trabaja, y los frutos de tu trabajo, es la rccompensa natural
y suficientc, que sin mí tu no poclrías conservar, vo tc ascg)uraré el g,occ clc
cllas, contcnienclo la mano quc quisicra quitártclos. Si la inclustria crca, la
lcv cs la que conserva. Si en el primcr momento se dcbc toclo al trabajo, cn
cl se¡¡,unclo y en todos los otros momentos todo se debe a la lcy. No hav
propieclacl natural, y que ella cs únicamentc. obra de la ley". Seg,ún
Montesquieu, ,,la propieclad y la ley han nacido juntas, y morirán juntas.
Antcs cle las leves no l-rubo propiedad; suprimicl las lcyes, y toda propicdad
dcsaparccc".

l,a crítica sobrc csta tcoría argumcnta quc la lcy servirá para rcc()noccr
la propicdad, rcsultando impotente para crearlo, rro cxplica cual i:s cl
dt:rt:t:ho cle propiedacl ni cómo nació. lrl derecho clc propicclacl c,-omo toclo
dcrecho funclamcntal scría antcrior v supt:rior a la lev humana positiva.

239. 't'l1oltÍn tll, LA ITUNCIÓN sOCInL. L-a rt--volución francesa

juríclicarncntc institur'ó la propicdacl libt:ral, la quc l-ra siclo plasrnacla cn cl
rrrrl¿ civil clc 1f104, rcstauranclo la prop-ricclatl romana (tlt»rrutirrnr). I.a
tcnclencia liberal en extremo, tuvo clue entrar en crisis cuanck¡ sur¡r,ieron
nucvos csqucmas jurídico-constitucionalcs como la Constituciírn c1e
Wcimar (Alcmania) clc 1919 (artículo-153: "l,a propicdacl obliga. Su uscr
debe estar al servicio del bicn común") y la Constitución de Querétaro
(Móxico) da19172'7.

Ill cstudioso que con gran nitidez propu¡,,nó la tcoría clc Ia función
social c-lc. la propicclad fuc l-eón Duguit, quien afirmaba:
"lrl inclivicluo no
cs un fin sino un mcdio; cl individualismo no es más que la rucda cn la
vasta máquina que constifuyc el cuerpo social; cada uno de nosotros no
ticne cle scr en e[ munclo más clue por la labor quc rcaTiza en la obra social.
( .) lu propiedad, no es pues, el clerecho subjetivo dcl propietario; es la

217 Constitución dc Qr-rerétaro dc 1L)17, con Ia que concluvó la hist.órica e ilrfluyerrtc

rcvoluciór-t a¡,,rarista dc lvlóxico. Proclauró que la propiodad dcbe ctutrplir funciót-r
social, l' plopiarnente Ia agraria (artículos 27 y 127). Pucde cor-rstrltarse I\{rxt>utr,r y
Nuñlrz, Lucio, l:l sisttuttt ttgrnrio L:otlsltlLtL'ion(tl, Porrúa, lvléxico, 1975.

.)Jf
 Nlllll() (l()NZr\ LIIZ LIN,\ RI:S

funcirin soci¿rl c'li:l tcncclor dc la riqucza -tambión exprcsaba-, quc cl

clcrcr:ho tlc propicclacl clcbe ser cjcrcido en fut-tción social, es[r) cs, silr l1url
al propir.tario se Ic clcscont¡zc¿i su facult¿rcl c{c clisponcr, aprovcchar t'
rutilizar la cos¿r,'. l.a cloctrjn¿.1 clt'I)uguit, ha tt'nirlc¡ ¡r,ran infltrc'ncia t'n los
ordcrra nr it:lr tr¡s <-r.r st i Lr-l ciona lcs, c()mo cl nu cstro.
r-r

llsta tcoría vc t:n la propiedacl nrr solo dcrcchos, sino clcl-reros clc partt:
r{cl titular o propictario. ill tleber cluc nace clc la pro¡-ricclad cstá vinculacio
lucrttrmcrrtc c:on la pcrsona c'lcl propicterrio, c¡uicrr cs cl clue cjcrc,-c toclos los
clurcr:iros quc lc trsi¡1ntt l¿r lt:v, v corrclatir'¿ttuo¡ltc Ia norma juritlictr t¿rurltión
It, crca clr:bcrcs, para cluc cr¡ cl uso o la cxplotacirilt clcl btcrr participc la
socicr'lad. St-'tlcbc cntenLlcr por lunción social, a clecir c1o Novoa N'lonrcal,
(((tomo un¿r lrtrmula clc armonía cluc intenta crtl-rcctrclar los intcrcses clcl
inclivicluo corr los r'lt 1¿r sociccierd tocla, inrpidiorrclo quc cl cjcri:icio tlcl
propictario ¡'ruccla meno.scabar o afcctar en fr¡rma al¡iuna cl [¡it'n cor¡ún".
La funciírn social c1c [a propicclar], crccmos cluL'no solo os utra limitar:icin a
la propirrcltrcl, pucs va más allá clc scr tll't Pl'ilrr iI.it'r, p.rra lle¡1ar a scr
c()rl(t()birla como nna c:artt--t,oríar axioló¡1ir.;r, rluc vivc ctt el urtttrrlo ¿-txio-
ir,lcolri¿lico dcl I)crcc1ro, junto a la jrrsticia, ltr scg,trrirlarl jtrrírirca, t'l bit'n
conrúrr, la ¡raz, r'tc. (rrll¡ 215)

2.1(). NUIrS't-I(A API{L(llA(llÓN. Irrentc a clifcrr.ntcs icorÍ¿is LIur)

la-s
.sr-lcil¡tantcntc las hc.ntos LlstrcliaLlo, trrnetlos t¡nc r-tlricarnos r-rn una posicitit-t
ocl(tt:tica, sin clcscariar lácilmcntc nin¡1una tlc las tcorías. i\sí, t-to poclemos
neg,ar la ocupación (para cjcrccr ia ¡roscsión) como orillcrr dc la poscsiiit-t
c¡uc cst(: oricntacla ar la propir-.cltrcl (ejcr:rp1o, corrvcrtir cl hccho cn dcrccl-ro);
la r:r>nvcncir'¡l-l .social, t-tt'ls inclt¡ctt a afirmar r]ut-'naLiiL'prtcclc'ncgar tluc la
volurrtatl t:clntrar:tual o cl acucrclo dc vo.luntaclcs da origen clcrivaclo a la
prol-rit:c{ac1; no r:¿lbc nin¡,,una t{urla quc cl trabajo es fuctrtc ofcctiva dc
riclucza, cor.no cluc Ia propitrclacl cs sin(ruimo clc ric¡uczcli Llurt la lct, L-ontc)
in.strumt:rrto rrr'»rmatirzo clel dcrecho, lc otorga scguriclad juríclica a ler
pro¡ricrlacl, osto cs, c¡ut-'la propieclad tambi(ln nace clc la lcy como tambiórr
sus 1-rropit'rs limitac-ionc's; y, finalmctrte, la clifusiórr constitucional v de las
Icvcs civilt:s, cn cl st:ntickr clc quc ia pro¡-rit:ciacl tro solc¡ cs un poclcr, silro,
i-r.,lsir:¿rmr.trrtc cs un elcrcr:ho y un LIL'bcr. l-sta últin-ra es la concepcitir-t por la
r¡nt prr:r:alclrtenrcr-rtt- nos int-linamos, quc clr cscrlcia, cs la oricntacirin a las
propiccladcs.

33Ér
I I)IlltI:CI IO l)l: PROPIIiI)At)

Conclu\rcndo nucstra aprcciaci(irl, porlcmos clcr:ir, quc la propicclacl

rinticamtr-rtc t--s función social, no qucda sino aceptar, que ella no solo
()torg,a derr..chos, sino impone debcrcs. l,os planteamicntos tcóricos sobrc
la funcl¿lmcntaci(rn clcl clc.rccho dc propicclacl, unos con ma\¡or solvencia
clur-' otros, contribut,en en los planos socia l, ccon(rmiccl, jurídico y filosófico
a cnriqucccr cl instituto c1el dr:recho c1t-. propicdacl y su funclamcntación.

24i. SUJIi'l'O DEL DIIRIICIIO DI1 PIIOPItll)AI). La historia rlel clcrccho

inform¿r quc cn el arrti¡,,uo I)c.rccho li.omano, la caliclad clc propictario clt--
bir:ncs solamcntc estaba rcscrvada para los stti-.juris o los llan-racios
ciuclaclanos; pcro con la constante v crccientc transformaci(rn c1c la
propicclad (propiedacles), y las rcconceptualizaciones clcl conccpto cle
fu ncionalidaci social, se abrii,'ron los caminos cle acccso a ella. Las Iimitacioncs
al clcrccho c1c propiodacl, ahora son incluiclas crn tocla Constitucicin clel
Iistaclo, atribuyóndolc a la propieclacl la catcgoría c1c clcrccho funclamental
quc orienta cl acccso c1t'todos a la propicclacl (artículo 2, inciso 16, c1c la
Cr¡nstituciór-r clcl listacfur), como la manifcstación plcna clcl cjcrc-icio clc l¿r
li[-¡crta c].

La voz sujctcl pror,'icr-rc c'lcl latÍr-r «sttltit'cltts», seg,útr t-'1 Diccionario clc
la Ilcal z\caclcmia clc la Lcn¡1ua l:spanola, en una c-lc sus acepcioncs cs la
pcrsona innominacla; cn Dcrccho cs utilizada como sir-rcinimo clc pcrsona,
convinicndo clistin¡1uir «la cxpresión sujeto cle clcrccho clc aquclla otra clo
pcrsona, cllo obccleco a la necesiclad cle aprehcndcr con mayor prccisicin
posiblc, una complcta rcaliclacl, que, hasta hacc poco, tro había siclo tcniclcr
cn cuenta, L-.n su amplia climcnsión, por la doc,-trir-ra civilista. I)ebc
rcmarcarsc quc se trata dc un disting,o cle carácter lingüístico cn tanto quc
sicmpre, y con cualquicra c1c amlras expresiones, aludimos a un misrno
cntc, o sca, a la vida humana. Nos intcresa la catc¡,oría clc sujcto cic clcrccho
cn la acepción clc pcrsona, al hc¡mbrc una vcz naciclo con clcrcchos v
clcbcrcs u org,anizaclo como persona jurídica con las formalidaclcs dc
1cy,,218. De tal manera tencmos cn matcria cle clerechos rcalcs conlo sujctos
c'lcl clerccho dc propieclad a las pcrsotras naturales o indiviclualcs Y a las
pcrsonas jurídicers o ccllcctivas, quiencs pucclcn asumir la titulariclacl o la
caliclacl clc propictarios dc los biencs c1c naturalcza cstrictamctrtc real

2lB lillix,rxurz Sr,s:r.rnr,c;o, Carlos, L)crccln y pcrsot1Lt,l,inra,200l, p.85.

.).1 /
 NItltI() GONZAI.I:Z LINAIlllS

sobrc bic.ncs propios y clcscle lucg,ct sobfc los biclres cxtractlrporalcs,

rc¡,ularlos por leycs cspcciales.
'['oc{o sujcto ticnc la potcstacl subjctiva dc ser titular c]c clercchos y
ot-rligacionr)s, por consi¡luii:nte, para scr titular clci clcrccl-ro dc propieclad
cn la aclquisición c1e moclo originario o clcrivado, csto es cn cuanto a los
naci()nalcs, como regla gcneral; la cxcepción cstá para los extranjcros
como la estabiecía Ia Constitución de1979 (artículo 126),o la Constitucicin
clc 1993 (arlículo 71), scñalanclo qut-'cstán prohibidos dc scr propictarios
clc ticrras, aguaS, minaS, bosqucs, ctc., clc manera clirccta o indirectamCnte,
como pcrsonas inclivicluales o colectivas, bajo sanción clc percler r:l bicn en
bcnc[icio clcl ]rstado.

TITULO III
CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD
(PODERES MATERIALES Y JURÍDICOS)

242. PRI]MISA

La propicclacl, ctr toclo orcicnamicnto juríc1ico clcl sistema romano-

l]crmano, es la institución juríclica tle mavor complctcz, en su conteniclo,
frcntc a los clcmás clercchos rcales. I-as Particlas lleg,aror-r a c1efinirla como
el pocler que ottr lm ett stt cosn da fncet'dclln, e en elln, o lo qrrc t¡tiere segtirr L)ios
a scgrttt \rcto (lcv 1era. tit. XXVIII, partículo 3cra.). Por su partc los romanos
concibicrot-r la propicdad como la plena in re ¡totcstrTs. Lucg,o cl Corl¿ cle
Napolcón clc 1804, cn su artículo 544, exprcqaba'<<l,a propieclacl es el
dcrccho clc gozar ), disfrutar clc las cosas clcl modo más absoluto, con tal
quc no sc ha¡,;a dc clla un uso prol-ribiclo por las lcyes o por los reS,lamentos».

Irstablcccr el contcniclo dc la propiedad implica, primcro, ubicar su

contcniclo material o rcal (uso y goce), el cual adciuiere objctiviciacl cn la
poscsión, y luc¡p, su contcnido juríclico (clisposición y rcivindicación),
quL. sc [rasunta er1 acLos; lo que quiere clecir, que la propiedacl tiene un
contcnido matcrial y otro juríc1ico21e; los cualcs al ser ejcrcitados adquieren

2lg lil corrtclrido dt: la propicciad se cor-rsi,.;na de rnancra g,eneral cn 1os cócligos civiles; así,
cl pt ruarro (artíctrlo 923), el argentino (artíctrlos 2506 ,v 2507), cl alemárr (artículo 903),
el l¡rasrlcro (artículo l.22tt), el cspañol (artículo 348), el rnexicatro (ariículo 830), etc.

338
 DIrl{lr(ll lO DII PI{Ol'}IltDAI)

plcnitucl como Ios podcrcs jurídicos atribuiclos por la lcv arl propictario. El
conLcniclo jr,rríclico cle la propieclad sc aclvicrtc porquo cn su interior
cor:xistcn un conjunto cle clerechos sometidos al pocler clcl propictario
(ariículo 923 clcl Código Civil). Iil sustcr-rto juríc'lico-constit'ucional (inciso
-l6,
clcl artículo 2") es r:n la categoría dc I)crccho Irunclamcntal y como tal
ir-rviolable (artículo 70). Al¡,,unos nos hablan de poclcres, facultaclcs cr
atribtrtos clc la propiedacl, pero lo adccuaclr> juríclicamcnte cs hablar de
clcrcciros.

[,a aprchcnsicin objetiva o rcal clcl contcniclo dc la propicclacl sc hacc

cfcctiva, sc¡,ún nuestro critcric'r, con cl cjcrcicio plcr-ro dc la poscsión, quc
no t--s sin{r, cl uso y el disfrute cle Ia propiedacl, o propian-rcnte su contcnic'lo
matcrial. Irl dcrccho dc disposición, sintctiza el poclcrío cleltitular sobrc cl
bicn. Solo el propir-.taricr -itt stricttt-, está facultaclo para clisponcl n
ernajcnar cl bicn a título ittlcr.on,t¡s o nnrlis cttrtsfi.lls con estc pocler (llrs
nbtttanrli) cluc la propicclacl aclquierc r.alor cconómic-o-social, v asumc una
vasta clinarrriciclacl clentro clc los clcrechos rluc gcrlcran rclacionc's juríclico-
rcalcs cn cl grar-r munclo patrimonial clcl honrl¡rc.

243. CON'I'E.NIDO

I:xistc unanimiclacl juríclico-clogmática v leg,a1, con rcsL-rccLo al

t:ol-rtcniclo clcl clcrt c--ho dc propicclacl, que c'stá constitttitlo por:
-1. Ill c{crecho cle uso (lrrs utatuli)

2. Iil c{crccho al clisfrutc (lus fnrcrtdi)

3. Ill clc.rt-.cho a la clisposicirin 1¿ls nbulentli)

4. []l dcrccho a la rcivinclicación (lus uirtdicndi)

Lin la obra r1t IIrcrrroN, Illcna I., sc estructlrra cl corrtcniclo clc. la propicclacl en: l.
(-or¡tcniclo afirnrativo clc la propiedad: Iacultades l-nateriakrs (ciercchos a usar,
¡;ozar, clisponer nratt:riaLrcntc la cosa); Iracultaclcs jr-rríclicas (cltrccl-ro ¿r constituir
dcrcclros rcalcs o pcrsonales sobre Ia cosa, clerecho a crrajcnar la cosa úttt'.r t¡iu:s o
nrorlís ctttLsLr, c'lerecho dc abanclorr¿rr la cosa). 2. Corrtcrrido r-ro¡,,ativo c{c la propieclacl:
r-.rclusión c1c tcrceros; exclusiírn, cxtcr-rsitin olr.¡ctiva dcl donrirrio, clc cosas lnucl¡lcs c
ir.r.nucblos. I'ara una información com¡rlcta, consúr]tcse clc Ia auiora roft:ricla, L)o¡ttinio
r¡ trsttcLrpiórt, prirlcra partc, Hetnrururabi, [Jucr.ros Aircs, 1983, pp. 63-78. Sc¡¡,ún nl
Ci,r:; r'no (l.r nc:i,r, J a inrc, t l cor-rtenido dc la pro piedac{ es: L Iiac u ltacl de lihre ci is ¡rosición;
2.Iiacultad dc libre aprovcchermicr-rto; 3. lracultacl dr.. accesión; 4. lrat:ultad c'lc posccr;
\, 5. lrar:trltacl c1c reivir-rclicar, ob. cil., p.256.

339
 NIlltIO GONZI\LI:Z LINARES

Irn la cloctrina dc los dcrcchos reales, sc habla: a) dcl contenido matcrial

t'lc la propicclacl tomanclo los clcrcchos de uso ), clisfrutc, clc'sc1c luego con
¡1ran acicrto, tocla vez quc óstos ticncn una íntima vinculación con el hccho
m¿-rtcrial clc la posesi(tn, la quc rto cs sino, la cxprcsiórr objctiva de la
pro¡ricc1acl, pcro tales clcrcchos asistcn solo a quiencs tienen el clerecho a Ia
posi:siór-r (irLs possidarñi);b) en cuanto al conteniclo propiamente ¡uríclico se
lir-nita solo al ius dtttltttdi y itts ttittdicltttli . Por consiguict-ttc, tcncmos un
cor-rtcniclo n-ratu'ial (uso v ¡,occ)1.otro juríctico (clisporribiliclacly rcivirrclicación).

1. /)/,/tl,CltO D|LI.SO 0L1S U'II-NDD. Ils cl clcrccho clcl propictario a

scrvirsc c{cl l¡icn para satisfaccr sus ncccsidacles cle la manera más
ac{r:t:uadar, v sin trin¡r,una limitación; pex) cuitlanclo no alterar la uaturalcza
o rlcstirro del bicn, 'ü. K,t'., un bicn puecle cstar dcstinaclo a 1a vivienda o al
almacr(rr-r clcl propietario; t-'s lo normal. Entotrccs, usar el bic,'n cs scrvirse clc
(:1, r,'a sc clijo, cn la forma más adccuacla a las t-teccsiclaclcs clel titular,
r:uiclalrtio cl dcstir"ro social v cc:rlrrómico clcl L"ricrr. I)e r:stas afirmacioncs
colr-.¡1imos rluc los poc.lcrcs dcl propietario sctbrc t-'l biett, como cs t'l ustl <l
cl ¡r,occ, sc h¿lllatr limitaclcls por cl 'u'i¡loroso prir-rcipio c1c cjcrccr cl clcrccho
ric propicclacl cr-r armor-rí¿.r con cl intcrós sorial. Lsta t's la ttricntaci(ttt quc
impiclc cl cjcrcicir-r abusivo clel clt:rc.cho clc parte clcl propietario st¡brc los
bic.r-rcs, principalmcr-ttc si óstos sttn fru¡1íft'ros, clr los cuales tic'nc fucrtc
intr:rtis la socicclacl , (,. St'., sobrc la ticrra a¡yaria, tlttc cs cit' profurlclo
con tc n i c1 o cc--ontim ico, procl u c ti.u'o v soci a L
'l'oclo propictario Iro clcbc olviclar quc el cambio cxagcraclo o
clcsmccliclo clel uso, consumo o explotación clc los bienes, pucdcn conclucir
a[ clctcrioro, Ier rlcstrucción c itrr:luso a la cxtinción, sobrc toclo si son
rt:r-rovatrlcs. Lo prcccclcntt-' t-los t'nscna quc los bicncs cleben scr usaclos v
cxplotaclos c'lc mancra raci«rnal.

Irl uso clc toclo bier-r clc naturaleza renovablc o no renovablc sea de
obtcnción primaria o transformacla clebc scr c1e manera racional v sostenicla;
cs clccir, cuiclanclo la inhercntc función sclcial a la que cstá clcstinada la
propir:clacl. Lo contrario sigr-rificaría que cl propietario está abusando cie
sus dtrrechos. Al rcspecto cs bueno aclarar quc cl abuso del propictarit.r t¡o
solo cs por cl uso irracional, sino también lo es mantcnienclcl los bicnes en
t:st¿rcio improcluctivo o dc ab¿¡ndono; esta nocicirr clcl cjercic-io abusivo del
clcrt:cho quc imprimc cl propictario sobrc el bicn, también es reparacla ,,en
la actualiclacl no sin fati¡1a, se l-ra llc¡1,aclo a pcrfilar la nociórr c1c abuso clcl
c'lcrt:r:ho c()rf1o la clc. uu ¿lcto ilícito sui g,óneris, que consistc cn Ia tras¡ycsión

3,10
 I)LI(ii(ll l() I)1, I']ROPli:Dr\l)

11c Lrn g('nórico clcl¡cr cuv¿l inobsL'rvancia a¡r,rarria Lrn ir]tcr'ós incliviclual. []l
ablrso rlcl ciurcchr) sc pl'Lrsent¿r tanto en el c.jercicio como cn cl no r-tso c1c ul'l
tlrrtt,rmir-lacjo c.k:rt:c-hor)220. ["1 m¿]l o irracional uso clttl bit'n o cl tlo ttsrt son
las rlancras clel cjcrcicio abusivo clel clerccho clc propicclacl que colisionar-r
con cl prir-rcipio c1c la funcirin so,::ial.

2. DÍ'.1<t'JIO Dl. /)15I1tL/1L lU.S /rllUlr,Vt)/). Irstc c{crtrcho cot-tt:trclc al

propir:tario cl clisfrr-rtc o rrl itprovcch¿tmictrto clc los lrcncficicts rluc proLlLlcc
t:l biclr. I:l clisfrutc corlo uno c1c krs contcniclos rlcl ricrccho clc propir:clacl
si¡1r-rificar c¡uc cl propictario pucclc heneficiarsc con los rctrclimientos clc los
bicncs lructífcros o procluctivos, o sca, con los frtttos v procluctt)s. Los
frutos, st'rn Ios clue cl bicn clc ntancr¿i periticlica rinclc con o sitt la
ir"rtcrr,'cnción clcl hombrc sin mcnoscabo o clc'trimct-tto clr'l bicn fructífcro.
Irl proc{uct(), carccc cle pt'rioclicidacl y clisminuye cl hic'n. Ill Ctidi¡1o Civil,
clt sLr artículo 891 , nos pr()porciolr.r 1a clasific¿rci(tn c1c los frutos cn
naturalcs, intlustrialcs y cirrilcs, clcfinlcndo cacla unct; \'cn cl ¿rrtículo 892
c{cl mismo Cur:rpo ic¡1al, se cstablccc a quicrr pcrtct-tcci: 1ar propicclacl clc los
r{i[t-.rcntr:s frutr¡s antcs inclic¿rc1os. Por tanto, cl poclcr 11t-'rlisfrtrt¿'rr, otor¡1a cl
c{urt:r:ho clc obtcncr 1as utiliclac'lcs, los l-rcncfit-ios o las rclrl¿'ts c'lcl [¡icr-r.

Los rlcrcchos r1e uso v clisfrutc sorr 1os sr-tsceptilrlcs cL'st-'r trans{cridos
a tcrccros por el ¡rropictario a trar.ós c1c lc¡s llamacios clt-'rcchos rca lcs sobrrt
bitrncs ajenos (t,.gt'., el usufrttc:to, la supcrficic, la scrviclumbrc, etc.), los
c--ualc.s sc sintertizan en cl c¡crcicio clc la poscsión. Irir-ralmcntc, cl clcrcchcr
quc n()s ocupa, propiamentc comprctrdc'la cxplotación dc'l L"rit:n sobrc'ol
cual sc c.jcrce cl ticrccho clc propicclacl. A lo antcclicho poclemos agrcg,ar,
quc cl ¡loct-. cicl bicn por el Litular comprcnclc clos forrnas: 1. L¿r utilizaci(rn
clirccta, c.jcrnplo, trabt-rjar c'lirerc-tamcnter la ticrra o cxplotar clircctameutt-' la
[¿ibrica; y,2. La utilización lndirccta, como r:n cl arrenclamicltto, cl
usulructo, ctc. Iil propictario putrclc ccclcr cl uso v clisfrr,rte matcrial c{el
bicn, sin pcrdcr su c,-aliclacl c{e propietario.

220 I;l,nr rxlrr.z Sr,ss,rrilrco, Carlos, t¡b. ctt., p. l-17. r\clcmás cl iltrstrc jurista clicc: "lls clcl
caso senalar, ¿rsirtrisnro, t1r-re cl atrtrso cn el cjtrcicio o crr el rro uso clt: tu-t rlctcrnrinado
clert r:ho suhjctir,'o no a¡lravia un clerecho sr.rbjctivo ajcno, clcsclc clue esta última
situacirin ton[ig,nra, conro cs r¡bvio, urr conllicto cle c]t'rcchos. [']l abuso clcl clt'rcchcr
tts ac¡ucl cjr-rcicio o l1o Llso ilír:ikr dc un clcrccho 511[jctivo c¡r-re Icsiotra tttt cleterttritrar.]tt
irrtt'rós cristt--ncial,, ibídltt. ['ar¿t urra infonl¿lción conrpleta sobrc cl ¿l[¡uso clcl
clcrccho lóanse Ia o[¡ra c]el Ilisnto autor, Áh¡rso ,lt'l ,1¡r,:cllo, Linra, lc)c)!); l..r:;.ttitt,,
(,¡rrlos,
"l-tt consiLltr¡t'trit'L ttt'tttLtl l,' I't pt'o¡ti,:lLttl prn'tLln", cn r)¿r. ( i1., t. ir', pp. 76-89.

341
 NllRIO GONZIiI,EZ T,INAR ES

3. l)t,/U,cl to Dt, I)1st,osIC/ÓN lLrs 'l'ambión sc le

^BL/TI-I¡'/DI).
dcnomina facultaci cic abusar dcl bicn. Ustc. cicrccl-ro cicriva clel caráctcr
al¡solulo clc la propicclad y sc constituvc en cl poclcr juríclico que lc
pnrporcior-ra tipiciclad al clerccho cle propicclacl, el cual se prcsenta bajo los
r¿lra«rtr:rr)s clc un clerccho total, an*Olcto, pcrmanentc, \, clesdc lucg,it,
c()n-lo cl cicrechc¡ real por cxcclcnc-ia. ll1 ir¿.s tlnttattdi, os el clercc-ho qr.re' le
otorg,a a lar propicciarl los carractcrtrs, aclcmás clc los scñalaclos, clc absoluto,
purpt-.tuo Y cxclusivo. Por consig,uicntr:, solo el propietario ticnc el poclcr
juríc{ico clc cntrjcnar o transmitir cl bien a lítulo inlcr-t,it,tls (actos o neqocios
jurÍclir:os clc c()mpra-vonta, pcrmuta, c{onación, arrenciamictrto, gravamc'n,
ctc.), o prrr ar:to tnortis-c{utsa (tcstamentos en cualquiera cic las formas que
Ia lr:r, r:ivil arrtoriza, instituycndo hcredcros o lcg,atarios).

4. r)l tr1,ct IO A LA /(1,/v1N,l)IC^C/ÓN (/L1S vlN/)lCANDl). Estc dt:recho

cst/r írrtirrrarncntc vinculaclo con cl poclcr dc' clisposición clel brcn por el
propir.tario. Solo quicn tcn¡,,a csl.c poclc'r juríclico y-rucclc hacc'r r,'alcr Ia
prtrtcr-rsitin rcal por cxc:ck:ncia dc la rcivinc{icaci(rn, cn cuatrto cl bicr-r sc
t:ncucrrtrc cn pt'rsttsir'rn c1c tcrt:ero no propictario. Ln c()nsccuencia, la ttrtcla
;'r"rriscliccion¿ll clcl clcrcchc'r subjctivt-r t1o la ¡rropicciacl cs ¿¡ trar'ós rlt' l¿r
prctcnsi(rn real cle Ia rc.ir,'ir-rrlicar:iórr, ésta tiene ribctcs prcrcrrsalcs como
prctt:nsi(rn, r, sustanciaL's cotno contcniclo clcl clcrccho dc Propieciacl
(artíctrlo 923 clcl Cór-ii¡yr Civil), funclamt'ntánclose, arlemás, c'n krs prirrci¡rios
itts ¡tcrscqrttttdi Y argnotttttcs, ambos cle ilrhcrencia a los rlcrc.chos rcalt's. La
rcivinclic¿lt:ión cstá [acultacla solo alpropictario no posecclor, cu rcsguarclo
clc l¿r tutcla juríclica de su derecho cle propieclacl, cxig,iendo clutt t:lla sca
plora «r complcta (para una inform¿¡r--ión comple'ta sobre rcivinclicaciór-r.
Irn suma, c-l artículo 923 clcl Cócligo Civil, para muchos clcfinc la
propicc'lacl, lo quc no cs ¿.tsí, pucsto quo claramenLe ostcnta normativamcntc
cl contcnido clcl clcrecho rlc propicclacl, los cuales han sicio analizados
línca-s ¿rrriL-ra.

244. CARAC]'[:RF.S DEL DERE(IHO DE PROPIEDAD

Caracterizar un instituto juríciico o una clisciplina juríclica tienc: cl

propírsito dc individu aliz,ar o dalar clc su propia fisonomía jurídica qut-. ia
ha¡,,a ir-rccrufuncliblc, (rolrro a 1a propicclacl civil o ¡1enoral, para alg,unos,
propicclacl cornún o ¡lcncral cn alusión al clerccho civil que la cstudia v
rcgulir; pcro clla ticnt una ¡,,ran injcrcncia cloctrinal y positiva en las otras
propicclarles (cspccialcs), las cualcs tiencn notablcs difercncias clc la civil,

3.12
 I)IIRLCI iO DIr PI{OPiIIDAD

sca por los su.jctos, contcnidos, objetos o caracterL's, como ocurrc con las
propiccladcs agraria, comunal (comunidacles campesinas), minelra, horizontal,
intclcctual, comercial, afluas, etc., cle las cuales prevalcntcmcnte es ajencr
e l clcrccho civil v su positividad, aun siendo ósta dc aplicabiliclacl supletoria

cn toclos los derechos cspeciales (artículo IX del '['ítulo Prc]iminar clcl

C(rclil;o Civil).

La c'loc:trina es uniforme al señalar los caractcres clel dcrecho c1c

propicclacl, como cl cle ser alrsoluto, excluvcntc y pcrpctuo; algunos
lambi(:n lc atribuven la clasticidacl, la plenitud y la cxistcncia autónoma.
1. t:S AIISOLUT'O. Estc carácter de la propicclacl cmergc por ser un
dcrccho complcto o pleno al reunir cn el tit'ular todo el conjunto cle
podcrcs juríclicos, como le atribuye nucstra lcy civil (artículo 923).
Visualizamcls estc carácter bajo tres aspcctos:
-1.1. I']OR Sllli UN DI:RIICI IO [ItG^ OMNI S; lo quc quicrc dccir cluc cl
dcrccho c'le propieclad por su caráctcr absoluto (quc t-'s cle los
clcrcchos reales), cs oponiblc contra toclos.
1.2. I'OIi Iil, /11-s Pf./tstQL/l:Nlll; toda vcz que
los dcrcchos rcalcs sot-t
pcrsccutorios, ticnen gran operativiclad en los clcrcchos rcalcs
clc garantía. Persi¡1ue los biencs cn clonclc 1, cn poclcr dc quierr
se encuentrcn.

1.3. llIllNIlS Dll-f}:,IiMINAI)OS; los clcrcchos

POI< ItljCAIlR SOIII{Ij
realcs recacn siempre sobre bicnes cictcrminaclos, como la
propicdad, 1a servidumbre, ctc.
Iln la c'loctrina sc afirma quc cl clcrccho dc propicd¿rd cs absolutcr
.¡rrrr abarcar a7'sttttrnn .r,/ de las facultadc.s rcconociclas al inclivic{uo
sobrc una cosa, a tal extremo quc sc tcrmina idcntificanclo cl clcrecho
con el objcto mismo. El derecho de propicclad cs la suma dc tocias las
facultaclcs amplias -strnun in re poteslns- asumidas por Ia amplia
Iibcrtad para el ejcrcicio dc todas las facultadcs quc desdc el clcrecho
romano sc vienc atribuyenclo como los i¿¿s tttettdi, itts fruartdi, irts
tltttlenrli y itrs 'ttindicfindi,,2z1 . Ilstc caráctcr también es aclverLido cn

221 r\tir,\ x, l\aaLriz, c¡b. cit., t.-l , p.248. Sobrc cl caráctcr a bsolu to c'lcl dcrccho de propicdad
se pucclcn consultar las obras clc: I IIr;trrcts, Irlena, op cit., p.39; Cu,tuno:; \/tt.t.trx,r, C.,
t¡b. cit., t. r, p. 368; L¡eurs, N,lanucl, ob cit., t. n, p.69.

343
 NIiltIO (IONZALI:Z I-INAIILS

normas supranacionales como la l)cclaración c1c los I)erc.chos clcl

f lombrc y di:l Ciuclaclano cle 1789, cuanclo proclama quc Ia propiedad
cs un clcrecho inviolable y sa¡,,rado, cuya inviolabiliclacl actualmcntc
sc rcgistra cn el artículo 70 cle la Constitución dcl Perú.
Sin cmbarg,o, v pcse a lo anterior, el carácter absoluto clcl clcrccho dc
p rop icclar d clc.bc en tc:nclcrsc con la s pu ntu alizaciones sigu icntes:

a). Como rclativo, por la influencia del ir-rtcrós social ), clcl ordcn
público.
tr). Quc no permite el abuso del derecho de propicclacl (uso injusto
clc la propicc{acl), por las rcstriccioncs o limitaciones clcl dcrecho
clc propieclacl, las quc son re¡,uladas por la Constitución y las
lcvcs;
c). Quc juríclicamcntc nada, cn cl scntido r:stricto dc la palabra, es
alrsoluto; porqLlc toclo cn ei clcrecho como obra humana cs
rclativo. Iis más, porquc los conccptos clc las ciencias socialcs, cl
dcrccho es ¡rartc c1e ellas, son sicmpre rclativos.
) propitclacl es clc carácter cxcluvcnte2rr,
LS EXCLUYI;N7'Ii. Se c1ice, que 1a

Lrorquc cl quc cjcrcc cl clcrccho c{c prop-ricclacl cxcluve a los tlcmás cle
toc{as las facultaclcs quc la lcv lc conficrc. Cc¡n otras palabras, ncr
pucclen cjercer c-los pcrsonas cl clcrecho cle propieclarl sobre un
mismo bicn; excepto en la copropiedad, cn la cual hay propicclad er-r
r:omún por dos o más pcrsonas sobrc un mismo bicn, sin cjcrccr
propicclacl determinada sino indetcrminacla o por cuotas iclcalcs. Itl
carát:ter quc nos ocupa tambión cs conocido como cxclusivo cn razón
dc quc juríclicamcntc no es aclmisiblc -como sc ha clicho- la

Los dcrechos rcales seg,ún sr-¡ clasificaciór-r pueclcn scr exc[usivos o rro exclusivos. f-a
cxclnsiviclad c-le1 clcrer:ho dc propicclacl cs frcnte a su titular, así ¿r.8,'.,dos pcrsonas
no puccicrr tencr la r-r.risma situación de propietarios sobrc la totaliclad clc ur-r bicr-t
(r.xccpto en la copropieclacl, pero en cuotas ideales); o en su caso cl clr-rc adquicrc la
propicclacl clc un bicu por un títr-rlo no puecle posteriorr-nente ser adquiriclo por otro.
I.a pro¡ricclacl excluvc Ia posibilidacl clc c¡nc cxistan otros derccl-ros rcales sobrr: cl
trrislrrr¡ hicn a ltavor del Inismo trtular. L.os ronlanos onurrciarort la máxinra *t:,¡tni¡rL'
/1r-s.slr¡ srrr?)tl ,,, sefluramcnte en razón de quc la scr-r,iclur-nbre fr-¡e la figr-rra real qtrr:
cooristió jtrr-rto a la ploprcclacl. Lucgo la otra corlrlotación cler ciicho carácter cs conlo
cxcluycntc, csto si¡,,rrifica c¡uc cl propictano tienc el plerro dcrccho clo excluir a
tcrccros dcl uso, goce v disposición dcl bicn dc su propiedad, así conro prohibir cl
ingrcso o a colocar bier-res ajer-ros crr su propicdacl.

344
 DITRIICI IO 1)ll PROPIEI)AI)

cxistcncia clc dos o más clucños sobrc un ntismo bicn; clc ahí quc
junto a la exclusividad de la propiedacl resulta enérgica c inclcsligablc
la prcscncia cle Ias pretcnsioncs que protegen cl clcrecho de propieclacl,
como la rcivinclicatoria, la c{cclarativa dcl mcjor dcrccho a la
propiercla d, cl cleslincle, ctcótcra.

3. LS PI:RI>I:I'LIO.1,a propicclad sc transmitc cle una pcrsona a otra, por

cl fcnómcno cle-.I irtcrcambio y la clirramiciclacl patrimonial dc los
bicncs, ya sca por sucesión univcrsal o por actos ittler L,iL,tts. Aquí ncr
nace un nuevo derccho tomando al sucesor o al adc¡uircnte, cl clerccho
cs el mismo, pues solo ha cambiaclo c1c titular, tanto quc, ,,cl clcrcchc'r
clc propieclacl subsiste, tan solo cambia de titular clel clerccho clc
propicdad,,223. Ill caráctcr pc.rpctuo de la propiedad quc nos ocupa,
,,hemos añaclido la característica cle t¡uc cl clerecho cle propiedad es
pcrpctuo. Irsto no significa qut-'la propiedad dc una cosa pcrtcnczca
sicmprc al mismo titular, pucs, el propictario puccle morir, entonc:cs
transmite su cosa a su heredero o a un lcg,atario, 1, estos puccletr
cnajenarla a favor dc otro inclivicluo. Pero el dcrccho cn sí mismo no
cstá clestinado a extinguirse, más al contrario, sc pcrpctúa al
tralrsmitirse,,2a.

245. T.UNDAMI]N'I.OS (DI] I,A PERPETUIDAD)

Ilntrc los fundamentos quc st-' csg,rimcn para la pcrpotuic{aci clel

derccho dc propicdad, tcncmos:
1. Ill clcrecho clc propiedacl dura tanto como dura el bien. Sc extin¡,,ue
únicamcnte cuanclo desaparece o pcrecc totalmente cl bicr-r.
2. Irl dcrccl-ro di: propicclacl es pcrpetuo porr¡uc no sc exting,uc por el no
uso. Sin cmbar¡,,o rlucstra lcg,islación civil contraclii:toriamcntc 1'ra

\,l,rzt,tuo, Lcór-r y Jean,l,,:r:doncs tlc Llcrct'ho cit,i/, r,o[. n', Iijca, I]uct-tos Aircs, 1960, p. 18.
Iil derc.cho clc propiedac{ dura eu tanto dure la iitularidad dcl sujeto. C/r. L.tt,,rrt.t.tt,
[[(r:tor, ob. cit., p. 378; I ltctllo"-, Iilcna, oh. cit., p. 15, considcra cluc la ic]ea clc
pcrpctuic{ad del don'rinio sc virrcula a la cosa ], tro a la pcrsorra. Por lo c¡uer sc
relaciorra corr las causalcs cic c.xtirrci<in absoluta de cstc l)crccho R.eal. Considcra
aclcnrás, c¡uc cl dornirrio cstá latotric cn l¿r cosa, a la cspcra dc't¡n titular; si tro se
picnsa así clcbcrá aceptarsc quc cl abanclono de cosa rnueble cs causal dc cxtirrr:iórr
dol donrinio y exccpción a la pcrpetuidad.
Ci¡r-rx, Amhrosio v C,rt,lt,rxl', IVI., C¡.rrso L:lanrcnt¡l tla tlt;rcclto cli,il, vol. Ii, ILcus, lt'ladrid,
t923, p. 163.

345
 NI'IIIO GONZAI,IIZ I,INÁI{IIS

irrcluiclo cl abalrdono como una de las causalcs de t-.xtinción cle Ia

propieclael (inciso 4, clcl artículo 96U clcl Cócligo Civil).
No cxiste la prc.scri¡rción cxtintiva o libcratoria contra la prctcnsión
rcivinclicatoria quc protc'g,c la propicclacl (artículo 927 clal Cricligo
Civil). Iil c{crcclro dc propicclacl no sc extir-rguc por cl trarrscurso clcl
tiempo. I'crr¡ cn nuestra 1c¡,,islacirir-r civil - lo dijimos líneas arril¡a -,
contrarlicloriamcntc sc consig¡a al abanclono como causal dc cxtinción
de la propicclacl, dc lo que resulta quc cl Cóclig,o en esta partc no cs
sist(:mico. Irinalmente, con relación a estc caráctcr, clebc.mos aclarar
que la prcscripción cxtintiva cs institución clistinta a la prescripción
aclquisitiva o usucapirin, (:sta tienc por olrjeto constituir un dcrccho
rcal clc propieclad, con cl funclamcnto cie la posesión y el tiempo
(artícu kr 950 cii:lCócli¡1o Civil). La preter-rsión reivindicatoria (protectora
cic la pro¡ricclad) cs imprcscriptiblc extintivamcnte.

246. t.r. DERIICHO DE PROPItsDAD Y LOS DEMAS DERIICHOS RI'IALF.S

Iil dcrccho rlc propieclad recac, corrlo os obvic¡, sobrc bicnr's Lrrr)Lri()s,
c:onccrlicnclo al titr-rlar toclos ios clcrec'hos matcrialc.s (uscl v rlisfrutt) r'
juríc{icos (clisposición v rcivinrlicaciór-r), r' exigiórrclolc ostentar los títulos
clc propie clacl r--omo a pcrsona inclir,iciual o juríclica, o 1r¿ ¿ una comunitlacl
c{c pcrsonas (copropicclacl). Sc trata clc un cierccho roal, cl más complctcr
clc todos los clcrcchos rcalcs, porquc faculta a su titular cl pleno cjcrcicio
rlc toclos los poclcrcs jr-rríclicos quc la lcr, [c con['crc (artícu1o 923 c]cl Cócli¡io
Civil). Irs clcrccho rcal prir-rcipal; pucs de ól clerivan toclos los clcmás
clcrr:chos realt-.s, como los dcl grupo ittrn itt re nlicnn (usufructo, superficic,
uso -v habitación, serviclumbrc)v los dcrcchos rcalcs dc g,arantía (mobiliaria,
anticrcsis, hipotcca, clcrccho clc retención).

247. OlllF;l'O DIIL DIIRIICHO DFI PROPItsDAI)

I-os bic.r-rcs sobri-. los cualcs pucclc rccaer cl dcrccho cic propiedacl,
son aqucllos susceptiblcs clc apropiaci(rn, clebiclamcntc incliviclualizados o
c{ctcrminaclos. Antig,uamcntc, como cn cl clcrccllo romano, L'rá flcccs.-lrit'r
L]uc rccaif)a sclt¡rc cosas matt--rialcs o corporales, hoy, por las tcncicncias dc
libcralic'lacl clcl clcrecho cler propicdaci, tambión tienc como objcto los bicncs
no corporalcs o inmatcrialcs (dcrcchos). [-o cicrto cs, aunLluc sc tratc clc
l¡icncs incorporalc's, óslr¡s cn muchos casos no sc. pueclcn sustracr dc las

j46
 I)IIRL(llIO DE PI(OPI U)i\l)

caractcrísticas clc la propicdad antcs scñalaclas, v clcsclc lue¡1o dc los

poclcrcs jtrrídicos atribuidos al p'rropictario. Aclaramos quc ttur-'stro Cóclig,o
Civil sobre la propieclacl clc los biencs incorporales sc remitc a la leg,islación
clc la matcria, conformo exprosa el artículo 884.

Sor-robjctos clcl clcrccho clc propicc'lac122s, los lricncs inmucblcs clLrc so

hallarr cnurncr¿lclos en i-'lartículo 885 clelC(rcli¡1o Civil, y los clcn'rás bicnes
a-r krs c¡uc la Ie1, lcs colrficrc tal naturalcza. l,os biencs irrmobiliarios acloptan

tarlbión la clcnorninar:ión clc prcdios quc so clasilican cn clos granclcs

árc.¿'ls: urbanos v rústicos o ruralcs. Son, asimismo, objcto c{el c-lcrccho clc
propicclarcl los bienes muebles st-.ñalaclos taxativamcnte c'n cl artículo 886
clcl Ccicli¡1o Civil; y como cxprcsa la parte in finc clc cstc clispositivo, los
clcmás bicnc's no comprcncliclos cn cl artículo 885 clcl Cócli¡io Civil

I)c mancra ¡1encral, como objttos clcl clcrccho clc propicclacl, tcncmos
Ios si¡r,tricr-rtcs:
'l
. l.os bicncs inmueblcs l' mucblcs, quc son clc naturaleza corporal tt clc
t-.xistcnci¿r real, sc cncuentran taxativamcntc cn los artíc,-ulos 885 v Bt36
clcl Códig,o Civil, cn concorclancia con los artículos 2088 (clcrcchos
so[",rr: bicncs corproralcs),2092 (clcrcchos rcalcs cn mcclios clc transporti:)
r' 2093 (c{crcchos realcs rclativos a obras ir-rtclcctualcs) clcl tnismo
Cucrpo nortttativo.
2. Los bicrrcs ir-rmatcriales como la propicclac{ intcicctual, la inclustrial,
ctc., ticr-rc:r-r rc¿lulación cspccial (kt spacinli,s), ccnforrttc clispttne cl
artículo BSri clcl Cócligo Civii, en concorclancia con los arLír:ulos 9?3,
201)2 v 2093 dcl mismo Códi¡1o.

225 llio'rcs sobrt'los cualcs rt,cac el clcrcchr¡ dc propicciacl, arl rcspccto fos trat¿rclistas
,\r-lss,\xnnl v Solt,tHtttt,r, cx]rrcs¿ir1: "Pucden ser objoio clc propicclacl las cosas
apropiablcs r: ir-rcliviclualurcr-rtc clctennir-radas. I)r'ar:ut:rclo cor-r la tracliciórr rotrtana,
cs llcct¡sario (luc sc trate de t:r¡s¿ls corpolalcs; en conforrniciatl a otr.r tctrclencia, más
libc.ral atrntluo nrcrlos [t1cnica, t.lnbiór-r las cosas inrlatr-.riales v los clcrcchos puecict-t
irlprinrc
scr objeto clc la propicclacl, porc¡r"rc a clcspccho clc cicrtas uroclificaciont's tlue
Ia ir-rcorporaliclacl, sienrprc colrcun'cr1 los atribtrtos esetrciales qttc'clcrivcu par¿r
caractcrizar cl <.lonrinio". El objcto clel clcrccho c{c propicdad, hot', ancl¡r junto alllran
av¿urcc clc la cir:nr:ia t, la tt-.crrolo¡1ia, IL¡cs la propieclacl irrtcl<:r:tual o la propiantctrtc
nal no dcjarar-r clc'toncr cor.l-ro conteniclo las facultacles cluc Ia It'1, v cl clcrccho ltr
atribuycnal titulardelapropieclad(itrsrrLutdr,itLs.frtLenLli,itts¡but,:ndi,iLtst,ittLli¡L.tttli),
I' la t:ar¿¡ctetistica csencial clc los derechos realt-'s: ¿rgLt onttrcs.

347
I NI'.RIO CONZAI.ITZ i-INARIIS

¿Sc pucde hablar r-ic «objcto dcl domil-rio"? Sería una cxpresión
ir-ri:omplc.ta, solo circunscrita a las cosas materiales o corporales; pcro cuandcr
sc habla c1e "ol-rjeto clc la propiccladr, rápiclamente tenemos como objctos
los bicncs matcrialcs c inmatcrialcs. Alg,ur-ros autores, como Alessandri, y
al¡1unas lc¡lislacioncs, como la colombiana o la argt-.ntina, nos hablan de
cr¡sas matcrialcs, conccptos quc n()s pareccn contraclictorios, cuanclo por
runa parlc. se. elice ((c()sa)) y por otra {(m¿ltcrial», porque si es cosa cs material

), si cs inmatcrial no cs cosa (pcro por su utiliclad scrá bien). Son problcmas

quc sc clan cuanclo la lc¡r,islación utiliza la voz. «Cosá»i en cambio nuestro
Cridi¡io Civil v la cloctrina que lo informa, en armonía con cl avancc dc la
tctnokr¡¡ía y la c-ier-rcia, utiliza icl(rncamcntc 1os tórminos «bien» o ,,biencsr.

TITULO IV
DIVERSAS FORMAS DE PROPIEDAD

248. DF,I,A PROPIEDAD A I,AS PROPIEDADI]S

Ill instituto juríc{ico del clcrecl-ro cle propicclacl, corlo informa la

hisioria clcsdc su conccpción incliviciualista, ha vcniclo v seg,uirá mutanclo
p()r su r:aráctcr clinámico y por cstar aclhcricla muY fuertcmcnte a las
rcalicl¿rclcs socialcs y cconómicas clc los pucblos, hasta llcgar a consoliclarse
clcfinitivar-ncnte como catcg,oría c1e clcrecho-c1cber, con una orientacitin
mur:has vcccs hacia Ia publicización c1c sus nol'mas, por razoÍrcs de intcrós
p1r:r"rc.ral, y con una fucrtc inllucrrcia socio-ccort(tmica y jurídica cn los
r1c.m¿is clercchos rcalcs a los quc cla origcn (usufructo, scrvidumbrc, ctc.).
[ [ov sc prt:scnta con nucvas ('()nccpciones v limitacionc's propu¡;nadas por
las cicncias ccoambicntalcs.
'['oclo cl fenírn-rcrro jurídico, social v cconómico quc sufre la propiec-lacl
ha motivaclo cl sur¡limicnlo clc las divcrsas propicdaclcs ori¡linaclas por
Ic-vcs cspccialc.s, quc hoy nos permiten hablar de ,.propicclades226r. I)e

276 I Iahlar clc propieclacles (crr plural), lrov cobra gran iurportancia ctr t--l c]erecho
nroclcrno, pcse a rluc alg,unos, por r1o decir nruchos, iratan la propicclad cotr cir:rta
rtriopía. Sc infornra quc \.a los ronranos conocicron tipos dc'propiedaclcs: a) cl
iontinittutclononrinaclo sobre locio conro r/,,lrlruitll ¡r ilirc qutriLiuttL; b) la propiedacl
hor-ritaria o prctoria cn cuanto scr cr-lcontraba protegida por la rtcllo pttblicútnLr; c) la
propieclacl provir-rcial, c¡uc scg,ún cl critcrio dc los juristas de la ópoca era una cspccic
cir- uso o usufructo ptres la propiedacl solo existía en territorio itálico v provincial; cl)

348
 I)IiRI'CI{O DTi I'ROPIEDAl)

cllas poclcmos hablar porquc tienen cxistcncia viva, ontrc otras tcnemos a
Iars propiedades agrraria, comuna1, inclustl'ial, mincra, [orestaI, intclcctual,
cltl a¡1uas, etcóter¿1. Cada una de ellas, r:s un cletcrminaclo ob¡eto cle cstuclicr
clc dctcrminaclas clasificacictncs juríclittas quc t)(rzan rlc autonomías
clicláctica, lc¡,,is1ativa v científic-a; asi, \a propicdad agraria, cs estucliacia
por cl cierccltct ag,rario, cl cual no es sir-ro, el itts prct¡trittnt c7c la agricultura,
put-'s si fuera lratacla por cl I)erecho Civil, scncillamentc. se cstaría
¡r,cncranclo cl fenómeno cle su ag,rariz,ación, csta situacirin n6 es aclverticla
t-li por asomo por los civilistas. Ils cvidcnte que el avance dc Ia cicncia c1r,.
la agricuItura y clc Ia ilts agraria, nos dcmuestra clue resulta acientífico el
trato cic 1o ag,rario por cl Cócligo Civil; es decir, scg,uir pensando hoy quc
cl clcrccho civil puedc regular la ag,ricultura rcsulta insostcniblc. Clarcr
cstá, todo csto se af7ava como cs notcrrio p()rquLr rrucstrtrs lcgislaclorcs
illnoran o r-xr cstán avisaclos cn matcria irrs agraria, cor^no uno clc los
clcrechos patrimoniales c1e fui:rte contoniclo económico y proclr-rctivo y clc
inclcsligablc actividacl cmprcsarial. I..ucgo, Ia propicdacl minera, es

la propieclacl cic los ¡rcrr¡gy-inos que sc solicli[ica cua¡d6 sc aclrluicrcrr Ia ciuciacla¡ía

toclos los súbclitos dr,l inrpr.rio. I Iov r:lr clia cs irrc[trtat¡lc, [¡or.clr¡e cs tocla ulra
rcaliclacl, Ia oxrstcncia clc tipos tlc propicdaclcs. o conr. clicc Z,r ri,or Zl.r r,rr¡x, Il.,
"... qLro va Ilo se clebc hablar cle,,la propicclad', sino cle,,las propicclac-los,,, o I¡icr-t
-(r()nlo tar-nbién se afirtla- rle tlue junto tr la propicclacl (civil o clcl Cóclig,o Civil)
cxistr:n otros tipos clc'propiccladcs' (cspcciales, o clc la k_.gislacirir-r cspccj¿l),-¡1¡¡¡.-11o
elr ostc tcllla sc dcsarrollatr las ¡rropiedactrs agraria, urbana, lorcstal, rnclr-¡sIrial, t{c
Ias a11uas, ttrilrcra,, l.n propitdttl (presontaciórr), Jtrriccrrtro, lrt¡rrdacirir-r lntcrlrar:jotral
clc l)ercr:ho i\grario (ionrpararc'lo, san Josó dc Costa Itica, 1983. Aclc¡rás, el ¡ris¡ro
autor cita a I)ucr.i.rrlr, Salvatorc, c'Iuictr l¡l¿¡lrtca Llr¡c «... si las cucstiot.lcs propucstas
sc quicrt-.r'r afrontar, si se qr,ricrt_. tt:ncr la cspcranza dc resolvcrlas, cs l.lc<.csaiio salir
clcl carnpo clc los csrlucnlas r', dcl caurpo de Ias palabras, r:s clccir, supcrar cl puro
[orlrra]istlro ¡r-rrÍciico. Itt.ttot-rccs es nccesario ic'lentificar cn Ia realiclacl ocolró¡rica \.
socia.l aclucllos tipos cle iutercses, ac¡uellos lazos de intcrcscs, cor-rsicleraclos por la
lcllislaciórr, Se podrá así vcr si una pluraliclad cle ir-rstitutos cn torno a ¡¡ interós o a
un corlrplcjo cle intort-ses". I anto cs así, c¡ue frcnte a la grart varieclad clc propiccladcs
sur¡',iclas al calor clc Ias rcalidadcs socio-cconómicas cor-no sol-r las r.cguiacltis por las
lcvcs cspcr:ialcs, e1 Código Civil, no está cr1 la capacirlacl dc rcgulai por r:jeir., las
Propis¡13¡l¡¡5; tnitrcra, agraria (dentro de ósta las propicdacles: fórestai, la co¡rt¡ral,
la de aguas, Ia cle tierras c,riazas,la clc sclva I'ceja de sclva, la dc st-llill¿rs, ctcétcra),
asi conro la cor-trercial, Ia inrlustri.rl, la c1c irai'cas 1, scrialcs, ctcóLcra. Sicr-rclo así
rcsulta c¡uc la rct¡1r-rlación rrornrativa dcl Códi¡1o Civil cada vcz sc \/a rcclucicnclo cr-r
cuanto a su contcnido r, ánlhito, pasanc{o a st-.n,ir corno clcrccho común o
¡1t.ncral
cor.r la a1lJicabiliclad suplt'toria (aitículo IX clel 'l Ítulo Prclinrir.rar clel COcll96 Civil)
para toclo lo t1t-tc tro csté previsto cu los clerechos espcciales. Vóasc, Il¡lrxrr,r,-St"tu,-r,»
uCicttciLt jurítlit:rr o-[tciL.tL y it-finit'iotrt:s dt'ltt proptetl¡¿l,, elr El tcrriblc tlL'rL:L-lto -I:.sl¡¿r1io.s
sobrL: It propicdtttl pritttrtltr, Civitas, N.,[adricl, 1986, pp.l27-114.

349
 i *YIl]{IO (]ONZÁI,EZ I,IN I\RES

rtstncliacla por cl dcrccho mincro; la propieclacl comcrcial, por el clcrcchcl

corr:rcr'cia1; la propieclacl inclustrial, ptlr cl clerccho industrial; la propieclad
clc a¡1uas, por el clcrecho clc a¿r;uas, etcétera.

Ul tratamiento juríc1ico clc las clifcrcntes propicdades, <(no se puedc

lo¡1rar cn forma absoluta para toclas las formas (o modos de manifcstación),
clc allí quc rcsultc cicntíficamcntc prcferiblc buscar los conccptos dr:las
propicclaclcs cn vcz clc la propicclad. llstc rccurso metodológ,ico favoreccrá
Ia obtcnción clc un criterio más profunclo V mctros absoluLo. l,o dicho no
irl¡rlica nirrguna altcración sobre la conccpción individualista de la
pr«rpicrlacl subravaclo por elliberalismo cle 1as propias lcyes [undamentales,
aunrluc atc-.mpcrada por cl intcrós público sobre toclo cn los biencs de
protlucción (suc'lo ag-rario). l,os nucvos tipos clc propicdacl que han
sur¡1ido v sur¡,,irán obli¡,;an al jurista a cncontrar las concc'ptuaci<lnes
cicntílicas cn función clcl clcstino tlcl l¡ien objcto dc cacla propicdaclr227.
[ lov sc trata ct: l¡uscar ((un conccpto más concrcto cn función clc su cittstino,
r:¿rclavcz ttxistc ntetlos una propieclaci ct-t abstracto,'2:8. () cuallclo atrota
ccrtcra¡rc¡to ((quc tro sc'pucclc hablar cle propicclacl, sino clc prtlpicclacles,
así hal,una propir-.clacl mobiliari¿r otla inn-robiliaria, ruralo ag,raria, urbana,
clcl subsuclo, clc 1a supcrficic o tlcl vttck¡, clcl airc, clt'los montcs, clcl a¡1ua,
ct(,'.,,22e (irry'r 503, 504).

227 Zrr.llxrx Zirt.urcix, Ricarclo, "lt.n bttst'Lt Llr Lttt tltt(To cont'L:pLo Llc ProPitl¡d", ctl 1.ri
pro¡titdLti,lir¡r-rclacirin lntcrnacior-ral clc'Derecho A¡,,rario, San Josó clc Costa Itica, 1983,
p33
228 (-itac{o por Zt,t.trnttr: Zt't-t,uor'., l{., oh., r'll. p. 54.
229 (-itacio por Oorz,ilr:z l-rx,rrir-:s, Nerio, <:rr I)eradrc pr()ccsLtl ngrtrio, t. I, 1991. Josst,tt,rxn,
1..,explictr: .Iis prcciso hal¡[ar hot'r¡o dt-. l¿r propicdacl, sino c]c las propicdacics. Cada
catc¡,oría clc biencs inrplica una fornta de apropiaciórr t:spccial para cl[a; tro se ticue
sobrc una finca rústica los misr¡ros clerechos ilimitados quc se ejercetr sobre cl
¡tt¡biliario, un libro, ut-r sonrbrcro, un traje; Ia propicclaci dc ulra obra artística es cosa
cornplt-.tan.rortc clistit-rta c¡uc la clc ulra casa o de uu car¡r,o; el c{otnittio públit:o clcl
Iistaclo obcclccc a otros estatutos que los patrinronios privados (...). No l-rav propicclacl,
hat, propicclacics porcluc cl intcrés dc la sociec{acl cxige que las apr0piaciol-tcs clc los
[ric¡rcs sc sujcte a estatutos en arnrorría con los [irres pcrseguidos, los cuales t'aríat.t
lntrcho; cl clcrccho clc propicdad es uno dc los más flcxibles 1'de los urás varial¡lcs
rlnc [iguran en las difi:rculcs catcgorías juríclicas", ob. ¡it., pp. 360-361.

350
 I)IIRItCHO D11 PROPIEDAD

249, I),rIENSIÓN DE I,A PROPIEDAD

La clcLcrminac-ión c1c la extcnsión cle la propieclacl es cotr relación al

objclo dc l¿¡ rnisma. Cuanclo sc trata cle bienes muebles, éstos no presentan
rlavor r{ificultacl porque sc hallan debiclamente defit-ridos, clcterminados o
c{r:limitaclos por sus extremos o contornos; en cambio, en la cleterminación
clr. la cxtc.nsión clcl objcto de la propiedacl ir-rmobiliaria aclquicre relevante
importancia por la propia complejidad que presenta; 1o que se quiere decir
cs, rluc la clctcrminación dt-'l suclo con sus limitaciones hacia el espacio
aérco v el subsuelo para algunos son cxtensiones comunes, por tanto, tto
son ¡rosiblcs clc apropiación. I loy, cs difícil conccbir lo quc se decía, que la
propicclad se extiende para arriba hasta cl cielo, Y por abajo hasta el ccntro
cic 1a ticrra. Iur la actualiclad sc adoptan critcrios razonables en 1a utilización
clcl sobrcsuclo o espacio aérco v del subsuclo, es clecir, son apropiables
hasta cloncle es posible obtener beneficios cconómicos por cl propictario.
l.¿l extensión dc la propicclaclnos rclacictna con su caráctcr absoluto; pcro
ya afirmamos quc estc carácter en el dcrccho moderno debe entendersc clc
mancra rclatirra; csta misma 1ínea clc pensamiento se subraya cuanclo dice:
,,Quc la propicclacl no es en sí un scñorío absoluto, su extcnsión tiene por
nrcclicla sus fincs, r' cl frn cs, garantizar el ejercicitt cle la actividad
ttt Olttiltt ica,, 13t).

I-os 1ír-r-rites c1c lar propicclacl no son sitro, 1as exigencias dcl intcrés
cr--on(rmico clc su titular, bajo las limitacioncs v prohibicioncs que establezca
la icy fur-rclac1a en el ir-rtcrés cle la coiectividacl. Ein consccucncia poclemos
t stablcccr lo si¡luicntc:
1. Quc la propicdad del suclo sc cxticndc por cl cspacio v por cl subsuclo
hasta cionclc sea requcrido por el interés del propietario c'n rclación
al uso cluc se pueclc hacer clel funclo, quc sc trate cn las condicioncs
actualcs del arte v dc la industria humana.

230 C,r:;r',!x I'r.r¡r,x,ts;, José, Dcrt:clut ,'ittil csptñol conu.irt r¡ .fortrl, t. u, lVlaclricl, 1965, p. 19. Cfi'.
l,.,ir,,rrr.r.r,, I Ióctor, ob. cit., t. r, p. 386; I-,rqurs, I\'lanucl, clice, c¡uc "la extcusión clcl
clonrinio, c11 su aspecto nraterial interesa solalrrenie al clor-rrinio c'lc las cosas
innrr¡cbles, ptrcs cl dc las cosas mlrct¡lcs no presenta los problcnras de los iutluebles
el1 su pro\'ccciól-r nratcrial, en cuanto arl subsuelo, al espacio aéreo, \'aítn eu las
rr:laciones clc vcciltciad, asinrisnro en su extensi<in a los accesorios de I¿r cosar, oll. r'11.,
t, tt, p. 95.

351
 \trlil() ( l()NZ,\ t.ltZ l.ll\,\li t:S

Qur' rri, sc put.rlc pr()hibil' al prtrl'rit:titf i(), tlLl(' tlllo c'lr.rl'()lla\'(' (lLlC
¡lr¿r'ir's¡ la rr:r',iotr aórc.t tlLtt's('lt)\'¿llltd s()b1'('sLl fillt'¡ t-'' LlLl('§('¿tbl'il
un l-últ(tl i'll lcl Il1(riltal'la t1()ll(lc l¡t1ic.l stt ftttrtltl.
QLrt, la..*¡.',15iritr t1c 1a pr.ili-lit,t-lircl silbl.tl lt¡s triot-ltls ilrtr¡trtlblt.s
allal.c¡
a iotlo lo.¡trr. scer posiLrlt, clc.rpro¡ri¡c'itirt v rltt triilititrcl" ¿(,iit't-ttl stl
t'xlir,lrclt'la ¡rlopit.tlctcl ctt otlos t-:ictrcs fut:ra tlt:l lun,-'lo? lltl cfccttl,
t'l ¡rroblcrua sc pl'csont.l ('uan(1o la prttpiccl¿rtl stt tlxiictrtlc a ltls
rrbjr,ttts Iirlrriclos r()nt() stt eitltt'l't't'lilr¡( i(ltl
c.l ag,Lli.r, los ¡1irst:s, ()n ( Ll¿'lllt(l a
tr ir'¡r'lir irlrr¿lizacion (-()1r-lo bicn nr.rtct'iai, lo cLl¿l se solLlt,i()lla
ttit'r'rirt,tt'ttt,l-tIt t ttll i()S SiStClllaS L]t' ll-l(ltliCitil-l o ctllltt'tll, l'. 1'l-., cl patltr
r-lt'l a¡,,11¡ pttiat lc, ('()ll l()s t.I]ctjiclort's tlcl r"¡lttt'ut'tl clt" ustl'

-t Qrrt, los línlilcs,.lc los inntuclrlcs crr r'l 1-,latrrt hol'i¿olrtal st'tie tcrllrin¿rtr
ntt',-lialrte t,l clt'slitltlt')'1a ()p('I'¡lai(ilr cltl Ia tlt't-ll¿tt't-acitit'l t'tltr l¡
r"t¡lr¡c.aci()r.l tlt. l¡it()s o r'l lir¡.lr¡jr)lriu]lir,lrt(r (t'n prt'tlitrs rtll'.llt's).

Qtrt,r'n t:l platrtr vct'lic¡l la t'rtt't.lsitin tl..'l¡r Pl'(rpi('cl.ltl t's ]l¡t'i.l ¿rtil.'¡
(t:si-,.1¡il.,.rtirt't\ (r s()brt'5LItrl0), tr h.lt i¡ ¡§¡ j1r (srrbstlt.lrr).
l-a Prtr¡ri¡¡lac1 st' t'riir'lrtio .t ttrtlrr l() qtlr't's Sl-lsiL'frlible .1l.' a¡"r'trpiat'ititr'
Sr. t-xcr-ptürart l.ts rrtlur,z¿s r-1t,1 stttrsll¡l¡r, ¡rir1'¡'jt't-tl¡rl¡r, lt,s lli.lrtrt'al'l¡lt rt¡s,
('l(

TITULO V
RESTRICCIONES Y LIMITACIONES

250. R. IrS'l'RI (lCI ONES't' l.l ÑII'I'A(IION IIS I)ll LA PROPI l'l)AI)

25 L l,l{lrN,{ISA. I)c cl Critl i¡itr Su slantiYo CiV il, l.r ¡rt'o ¡'ri1'¡1,1.i
..tcLl (l'rlr) c-'on

sc r{r'lrc t'jt'r'ct:r ('n iu'nt()nícl c()n ()l intr:rtis s()ci¿ll )'clcllrtro cl,.l los Iítrlilt's.lL'i¿
It:r, (ar.lírr-r lo c)23), \,s.lb(,ln()s quc la propicrl.lrl ('otlficrc ¡l tiItll.rr ltls ¡rtrr-lcrcs
jur.íclit.¡s clr-. us..tr, t),()zat'\' tlisl.roncr r'lc ttt¡ L-¡ittlr, sin nr¡ls linlit¡t i()ll('s tltl('las
t'stalrlL't-itl¿s t,¡ las lt't'cs. Sirl t't-trL.ar¡t,(), [oLl() (lsto l]o pttt'tlt'st-l't'trtctltlitlt'r
(rol¡o t'l p¡clcr ilir¡titarl¡ c'lcl p¡spi¡¡1itri(), p()rclLrc rcsptttttlc Llll fill l'¿rt-i(rtr¿ll ¿.1

y por qll¡ tienc lirnitcs intrinsccrr'rs, ilrcluso cott illLl('pctrtlcllt:i.t tltl ltls t1t-lt'
r.('sLliLLut clr.. iit exist(l-tci¿.1 dc rlt rt,t'hrts exprcs;lm('l-tttl crlttct'r'l itli¡s .l t¡lrt¡s
ti ttt Ilrr's I rt:trtc aI pt'opictttrio]3r.

tll I'i tr; lJlit I it , r'l'. Lrl., ¡r. l3']

.))-
 I )trl{l:(ll IO l)l: 1)l{()PIlrl)r\l)

Lo absolutr¡ clr:1 clcrcc:ho clc propie:clacl, qnu rardil:ii cn L.l clcrecho cLr
tiisposir'ión clcl plopieLario, clchc cnturc'lclsc clc l¡l¿urcr'¿t rc1¿rti\.a, \' n()
si('lrpr(r dcjarsc llcr,ar por los c¿rractc-.rcs rfu: ser perpt tua, exclul,cntc,
¿rbsoluta o ir"r,,,iolablc, sitro, toclo cllo, clcntro dc los límitcs cstablcc-icios por'
la lt:r,() p()r ¿rc:Lc¡s t:onvr:r-rc--ior-r.rlcs c inclusivc por costr-rmbrcs cstablcs l.
i,rcc¡rtarias p()r Lrr-r clctcrmjnaclo qrtrpro humarro, c¡t-re mlrcl'ras \¡Lrccs son clt:
rlL¡st'rvalrtria inrpcrativcl, (-()1-r1(r ()cLrrrL-r r'n cl cjcrcicio clc Ia propicclacl
tt'rritorial rle 1¿rs con'lulriclaclrrs campesinas. Past-.rn()s a tlcsarrollar lo
st'tla laclo t:tr t:l r:pí1,,ra ftt.

252. lrl. AIIUS() I)lrl. I)II(trCIIO. Consiclcrar-r-ros rluc cl at-ruso rlcl

tlt'rcr:llo t:rr cl cjt'rcicio clc la ¡rr'¡pi¡-'.1rcl privacla sc prt:sct-ttrt c-or-no Llrl¿r
actiturl tlt'l homt¡rc clLrc, a 1a raztir-r c'lc su propia irrtclio,crrcia, st hact
insopor[ahlc, sol,rr' torio ctr ull tlttnclo cir.ilizaclo clonclt-, cl c]crcclio sc
prt'sL,nta c()ltr() ]a cit'nci¿ n(rrnrcr ti\'¿ ¡ror itrttonom¿rsi¿r clc tocla cLl¿lnta
r:olrrl ucta hi-r nrana cxistc, prost,ribicr-rclo toclo abuso trr-l r-ronrl¡rc dcl clcrccho.
L,lr'r propiet¡r'ir¡.rrbitr.rrio, ¿rbusivt), rlLrc s(\ r'¿rlc c'lc los ¡.r1r¡i¡1¡1'5 iuríc{iccls c1trc.
la lcv lr¡ c'onfit,rc para el cjerrricro ilc la pro¡-rit-cl¿rcl ck: krs bitrncs, rros rcsuli¿r
insostcl'ril¡lc p()r irraciorral. La r'ot-tr:c1-rcitin uri¡c{r.rn¿r c1t:l clr:rcc:ho c1c
prr)pit,cl.rrl r¿tlir.r, t't-l tsct-lt-ia, ct.l i¿t ilrcrt¡ra[-,lc iunciirr-r sor.:ial c1r-rc clc.bt
t'r-t rrPli¡ t:n t'] r'or-ttt'rto rltrl t1t'sarrollo socio-c(r()lr(intico clt: nn país, \/ c()lr

lla\'()r r.rzon on Lln() t-'t-ntrrrlct-ttc conr() cl ttltcstl-o.

l.a ¡rro1-rittclatl ll,, sit'trt¡-rt.t' t's cjr't e itla cu fttt-lciiitr clt: l.r cttlcciirriclacl,
sitro prr:potrclcr¿rtrtt:t-t-lcr-tk-. cll Ittnci(rn ir-rdiviclr-r¿rl, c¡1oísla, ltrclatir.a 1,,

t'r.'lrtista clr bt:lrcfit.io solo rkr stt lltl¡lar'.'l.ociar,ía cn la (r1-loc¿t aclual I¿r
propior-latl (rs c()n frcr:ur:t-tci¿r lrtilizacla c()l-n() instrtrr-ncnto c'lc somcLimir:rrto
o rlor'¡ritr¿rr:irirr tlcl ht'l-nbrc tn los lrir.t:lt-s (-.c()nón-)ico, cr-rlturarll,sot:iarl, conro
así orrttrriri colr trl t:jt:rt:irrio ¿rt¡usir,'o rlc la pro¡"rit:clacl ar¡1r.rri¿r Itasta antcs clt-.
la Lt'r' clt' [it í.ornra ;\¡iraria. Irl al-¡uso lc¡ializaclo, cntrtt r¡tros c¿'ts()s,
¿r(tiLlalllr()nic ()(tul'rc r:on cl arrencl¿lmicnto kr¡,,a1 clt: ]a c¿ls¿t-hai¡itar:irirr,
sot'lrctirl¿r ct't illttalclacl tkr t:otrclit:ir)nLrs c()lr los bicnt:s innrucblcs clcstirratlos
.rl cor¡rcrcitl, los cualcs son clc ti1-ro t:spccr-rlativo Y rcntist¡l, r, la otra cs un
cle rcr:ho hunrano clc contar con r asa-ll¿rbitai:itil'r compatiblc con l¿t cli¡iniclacl
humana.

Irnlcnclr:r-nr)s, LILr() la cvr¡luiirin clc la propicclacl anc{a jtu-rto a los

nu()\/()s cor-rccptos socialt:s, er:or-rrir-ltir:cls v culturales cltrt la somctcn al
It:t'ltit'l'lct'ro c'lc la rct onr:t:ptutrIizar:itin c1r-rt h¿ln sufriclo krs qr.rr-rcics ilrstitutos

.-):). )
I NERIO GONZALEZ LINARIIS

juríc'licos como ci derccho cle propicdad, hasta habcr alcanzaclo holz, a la

catc¡1oría dc clerecho-deber. l.a concepción de la propicdad ha sufriclo
constantes mutaciones, desde la romanista o napoleónica i:aracterizacla
por c¡,,oísta, individualista v sacramcntal o como cl pocler absoluto e
invioiablc imprcgnado cn cl Code de Napoleón, hasta llegar a la conccpción
¿.rr--tual como un clerecho relativo, somctido a una serie c1e rcstriccioncs 1,
Iimitaciones, básicamcnte por la prcscncia clcl prirrcipio dc la función
social, clur: implica un conjunto rle dcberes c1cl propictario frcntc a la
socicclacl. Aún así, el titular cle la propit:clacl, al cjcrccr cster poclcr iuríciico-
rcal, bajo la influencia cle cicrtos caracteres como cl dc scr un clcrocho total,
c{cfinitivo, excluyentc v perpetuo, pucclc dcspleg,ar una actitucl cle
cxtralimitación en el cjercicio del podcr juríclico quc lc proporciona la
irropicclacl; pucs estará latentc su actitucl para sobrc'pasar los límiters clcl
cicbcr clc. rcs¡'rctar los clerechos clc los clemás, ctc. I)c tal mancra, cl abuso
clcl clcrcc--ho rli,. propieclad, al ig,uai que la arbitrarieclacl o la ilicitucl, van crl
c{csmccJro dc. los fines noblcs quc c{cbe cumplir el c{erccho.

Para aclverLir la prcscncia clel cjerc--icio abusivo cle la propit:c{at-l ¡ror

partc clcl titular, es precisc-r pL.nctrar irast¿'r t:1 cspíritu misnrc¡ clcl sr"rjcttr rlel
clerccho c{c propicclacl. Sc senala ,(clue tc)Llo lo quc sc piclt'al pro¡-rit'tario cs
quc pcrsi¡1a la satisfaccicin cle ur-r interés sano \'lcgítirrro (...). i:n matcria r'le
propicdacl cl intcrés serio \, lcgítirno cs el qut colrstituvc el Jtrsto tlotir.o, cl
móvi1 lc¡1ítimo. lt'Iicntras el propietario obccicce a un mcivil clt: cstc g,óttt'ro,
sc libra cr-r pnncipio c1c tocla rcsponsabiliclacl por razón clc clatlos causadr¡s
a tcrcrcros, pcro si se aparta dc csta línca c-le conclucta, si va contra cl espíritu
mismo de su derecho, r:ometc una falta susccptiblc, cuanclo resulta un
¡rcrjtricio para el prójimo, de comprometcr sr-r responsabiliclacl con relación
a la víctima1232. ]llocucntc cnseñanza, quc clcbc poncr cn mt:clitación a
toc'lo propictario.

[.a pcrsona c1uc sca objeb clc una amcllaza o csté soportando algún
claño porc¡uc otro se exccde del marco de la lcy o c1e la tolerancia racional
cn el ejercicio clc su derccho, abusanclo dc éstc, tiene Ia prerrogativa para
cxig,ir que su clcrecho subjctivo lesionaclo sca rcparado y restituiclo al
estaclo antcrior al hccho violatorio, o cn su caso, acloptar las mcdiclas
corresponclientcs e incluso con la reparación cle los claños y pc'rjuicios qut'

232 Jo:;:;rn,rxn, Louis, I)¿lt'clro ciuil,t. 1., l'.clit. Bosch, lluenos Aires, 1950, p. 152

354
 DERIICIIO DIr PIIOPII-DAD

pudo habérsclc causado con el ejercicio abusivo cicl dcrccho. Iln

consL.cuencia, los c'lerechos reales por su propia naturaleza de recaer sobrc
l¡iclrcs c1e conteniclo cconómico, como es la propiedad, así como los
dc.rt:chos rcalc.s sobrc bienes ajenos, son susceptiblcs de soportar el abuso
clcl clcrecho. Por estas razones nuestra iey civii faculta al quc sufre el
exccso o abusc'r clcl de.recho, la prerrogativa cle ejcrccr cl derecho dc acción
parar haccr valcr las prctcnsiones jurídicas clue correspondan (artículos II,
VI, clcl '['ítulo i)rcliminar clel Código Civil y 924 del Cóclig,o Civil). I loy el
cjcrcicio dc: Ia propiedaci se entiencle juríclicamente on función social, es
más, conllcva ínsitamentc esta función, quc implica debcres v oblig,aciones
frr'ntc a Ia st,cicclacl.

Irl abuso clcl rlcrccl-ro dc propieclad233 no solo sc manificsta con su

cjcrcicio o uso cxcesivo e intolerable que sobrepasa los límitcs de lcr
razonablc por partc del titular, sino también con ei no uso cle cstc dcrccho,
0. gt'., el abanclono, el cual es la neg,aciól-r a la funcionaliclad cconómica y
social c1t:la propieclacl, quc lo conduce a su extinción. Flacer uso abusivo
clc un dcrccho, cs contrariar a 1os fines clcl clcrccho, cs una actitucl arbitraria
quc provoca repugnancia, porque cs una ilicitucl típica o muy sui g,éneris
i'lc lo ilícito, pues colisiona con cl cjercicio rcgular dcl dcrecho, 1a sc¡,,uriclad
1uríc-lica, la paz social, la cligniclacl humana. I'or ejemplo, el propietario quc
ct-rntamina c1 ambiente es arbitrario, por encle, abusivo de las prcrrogativas
quc cl clt-.rcciro clc otorga, su actitucl es intoicrable frcntc a la razón y el
clcrccho. La lcy no ampara cI ejcrcicio ni la omisión abusiva c1e un clerecho
(artículo Il del 't'ítulo Preliminar clel Cóc1igo Civil). Por último creemos
qlrc es oportuno expresar que cl Código Civil prcve el ejercicio abusivo del
clorccho dc propicdad, en cuanto rcgula cn su artículo 924: «Aqucl que
sufrc o cstá amcnazado con un daño porquc otro sc excedc o abusa en el
ejercicio clc su derecho, puecle exigir que se restituva al estaclo antcrior cr
quc sc acloptc las mcdiclas dcl caso, sin perjuicio cle la inclemnización dc
krs claños irrogados".

233 C[r. Irl,nx,\x»nz St,s:;,rtit,co, Carlos,

"Propicdtttl y nbtLso tlcl t\¿rccho", en oh. r'11., p.1116;
PIarriol, N'larccl, llega a obsr:rvar la fón-nula .uso abusivo de los derechos», por
r:l¡anto toclo acto abusivo, por ello solo cs ilíciio, y no cs cl ejercicio de urr clerccho,
¡rur lo cluc el abuso c'lc clcrt-.cho no constituvc una catcgorÍa juríc{ica distinta al acto
ilícito», c¡b. t'it., p. 278. Anl:.lr , llcatriz, "Ir[ abuso clel derecho en e1 ejercicio c'le los
clcrcclros realcsr, ob. t:t|., p.1,02.

355
 \ I:l{l() (lONZ.\ l.t:Z I-l\.'\lthS

253. I(IS'fl(l(lCI()NIS l.I(lALt1S. Las rcstriccic'rr-rt s o limit¿rciol-rt-rs qlrLl

la lcv imponc a l¿i propicclircl tiencn por objcto la clett:rminat:itin rk: krs
bitrrrcs, com() (r()rrcspolrrkr.r l¿r car¿rctorizacititr clc los c{ert'chos rt-'ak's; cs
clcc:ir, rlt bcrr rL.Ccrcr sicmprc sr¡brc bictrcs tlctcrmit-t¿'tci«rs o lijarlos
objctir,'anrcnte. I:st¿r exi¡lcncia clcl dcrccho rcal, c'lt: tt:ner comc.t lrbjcto bictrr:s
inclivitlr-¡alizaclos, harr:c c1r-tc cl clcrccho 11e propit:clarl t:st(r sul-rcrlitaclo.t
rcstricci()ncs (-,lr sLl r'jr.rcicit,, \'os ('lr cstt.t:t-tttrtrclLrr clu(- sLr c¿lráctcr rlc
absolutt¡ cicbc scr comprt:nclirlo, v r-ro cn cl sctrticlt¡ cstrir-to cir: la palabra
(,,1o ¿lbsolu kr,,), tluc cn sí lro eristtr entre los i-toubrr:s. Al rt's¡-rct'to r\rctittr3r,
strñal.r LILrc ((t()Llo donrirrio cstá sujcto a rcstricciolles lo c1r-rc cL: t-tit-t¡,,t-tna
ln¿lncra im¡rlica un¿r ciismintrci(rt-t rlcl rrontct-tic'lcl rti, mucho nr('rtos, Ll11
ctt-rrtcl-r¿u-¡-ritlnto cle lar:ult¿rclcs,,. l-a misrna .jurista cuanclo sc rcficrtr ¿rl
furrcl¿rnrt,r-rto clc 1¿¡ restrir:cirilr, subrava tlLlc, «l¿t lcV orllal-riza cl r'lorninit¡ cfu'
ft»'rn¿r tarl rlutr pur:clc cumplir sus iir"rt,s incliviciualt's v soci¡rlt:s, p¿rra t'l1o kr
sor-l-rctc ¿r ulr¿l scri(r Ll(r lir¡ritaciol'tcs rlLlc s() fLllrrlalt l¡l'ccis¿rmt-lrtt: ctr la
potcstacl clcl I:staclo para ¿rt-l¿rptiir ltr ¡-rt'o1-ricrlarl privaclir.r IctS r.l.lir'.rs \-(rlt rlu('
í'trc instituicia, rlcntro tlc I¿r convivctrci¿r v tlt'] itrtt'rrls sr-rpr'r'ior t'lr'la
sor'it'r'l¿'¡ rl ,,.

[)t. lo t,xprcs¿rtlo st- rlcspr¡111.i¡ (lLrr' t()r]¡ rt'strrct iot-l [',ásic.rnre trt(' ltcr(-r'
clc la Icr', asi t'.,.;r',, t'l artículo clll rlt'1 Ct',tiirlo Cir-il, tltrc estal.lcct'Itr ¡111.'
hcmos vrtltirl() .rl-irrtratio, ('n cLr.lli(r rlLrr' las lr'stri( 41()llrts sott e st¡Lrlccir'las
por la lr:t'; por cntltr, ni) |r¡¡¡1¡-1g11 scr rlotlifir¿rl.rs lri supriuricl.rs por arcttr
vr¡lunt¿rrio ric las perrtcs; cn c.1 lolrtlo ciit l-ro eüspositir,'o (-()ntirrnc ulr¿r llolnra
prohi[-ritir.a. E1 1c¡,,isl¿¡ior rlcl Cricli¡,,o Civil, ¡ror ntct]io clc las rttstricciot-tt-s
Ira pror-uratlo cl rrormarl cjclcit-io clt: torios los poclcrcs clc la pro¡-ric'ri¿rc1; cn
t,str: r-nismo st.r-rticlo sL. r,xpr(ls¿'r rllrc, <<por mcclio cic l¿¡s rcstricr:iol-tt:s l'
lirnitacioncs c1t: la propicclarcl, cl lc¡lislarclot'ha crcacio Lur 1rr¿lrg('l-l c{entro 11t:l
( Ll.-tl r{ebrt¡ cl¡sc¡r,olr.t rsg ¡rtr¡r¿tlmcptc l()s 1-rocktrrts c'ltl propitttarril'1,,235. {)¡'
tal m¿lntrra clr:l¡c.mos cie complcnclcr cluc las restlicciolttrs V litnitaciolrcs c'lc

23-1 ,\rrr,\'., li:atriz, rrh. r'¿1., t. l, p. 259, sobrt' l¿ iuncl¿tlttt't-tt¿tctrilr clt' l.rs rt'str¡ccic¡lrt:s v
lir¡ritat iont,s tlt, la proprr'¡ln.i, u1r,r"¡,,u rlu(. ,,1a Icv or¡,,arrrza el rlonliltirr .lt' l-rrlut.r t.il
rluc ¡rtrt'cla cr,nrplir sus f-ilrcs ir.rcliviriualcs v sot i¿lcs. l'ara cllo lo sotrt'tt'¿r L¡n.l scrie
dr. lrnrit¿cjol-rcs qL¡(.sc funrlan, pro( isanrontc, cn la potcstacl dt'l listarlo ]r.rra ¿tdopt.]r
Ia Ircl¡rj¡,¡l '¡{ prir,ar{a .} l.rs lnir¿rs con .luc luo u-rstittritla, clcntro rlt' la ct¡trvivct'rci.r t
tlt'l iltk'riis sttpc¡i¡¡ clo la soclcclacl,,, il¡i¿lr'rrr, p. ?b0.
L35 S.ii r rr, Iiat-nrr-rnclo, l't,tlLtLlo r/¿' ,/¡'n',/rrr ¡i¡,íl ¡ril¿nlint, - ¿1,'¡i','/lrrs /i'r//i'.c, t. ll, IJt¡t'rrt¡s
\ir,'s, It)hl, [. 317. §i¡ put:clc tonsultar [¿rnrl¡it'rr, IIrt;rnrr, [., "1i's1t.¿r', itr/t('.§ ]1 /rrrrl/(':
,tl Lia¡t¡ttLt", o¡ r¡1,. ,'11., lrrit.tit'ra partt:, pp. ii3-95.

356
t I) I:ll.tr(lI I() I)1: I'}ll.()l)l LI)r\l)

la ¡rrtl¡-rit:clad s()lt ltrs t'ntrjortts l)r¿'rralrtí¿rs frara ol r'it'i:tivo v Ir()rl-tral Lts(')

cr-or-lonlico-social cie la propit-clarl, (,1'r cst(- sentirlo totl¿¡s Iats prttpit'dacltts,
rlr, lrr-r¿r Ll ()tra iorr-r1n, cst¿ut s()mctitlas ¿-l rcslricci()lt(ts v lin-rit¿t-i()ltr's, (r St,,
cour(r las plopiccl¿rclcs trrl¡ana, ar]raria, 1a 1-rropicclaci inriustri.tl, clt'atr,ttas,
prirl-ri¡,,-1u.1 ('()nrLllrcllz ¡rropitrclacl iort:st¿rl, ctr., \' n() solo pr)r' raz()ncs clc la
inrPr.l'¿lif i.lacl lcr,,al, sor:ial o clc vct'inrltrtl, sitro, lutrrl¿rt-l-lct-tl¿rlnrr'trtc hot',
Por l¡ ftrncitin anrbit'r-rt¿il c1c la plopicclacl cltrc t'l titr-rl¡r clt-'bt'.tstlt'ltir ct-t
.u'r'r'lr¡rrí¿¡ (-()lr rrl rlcrlio anrlri('ntrr (artícr-rlo \/iI rlcl
'l'ítr-rli¡ I'rt'lit-l-titrar rlcl
(-otl r ¡,,o cl cl l\ 1t¡rl io Ar-¡r[ri trtr tt' \' licr:lt rsos Na ttr la lcs).

25+. I(LS'l'l{ICICIONES IN IrL CÓI)l(lO CIVII-. Irl C(rcli¡,,o CiVi[, crr cl

lrLnrcr¿rl 9?5, ct'rr-¡ro \'¿r sLr tionL. aluclirio línc¿rs arriba, r:t'»rtict'ltt strpttcstos
inrpt'rirLivos v prohilritivos solrrt: la rc¡luiacitin clc las rt-'strit:ciotrcs lcgak's,
las,-lrrtt solr cstcrblcr.:itl;rs por c.tus¡r rlt'trcccsic'iac1 t'rrtiliclarrl pública o clc
inttrrós s(xti.ll rlLl(t lt() put'rlt.r-r sr:r mocliliCacl¿rs t-ti suprit'niclas pttr artItr
jut'ítlico. St,¿ltlvicrtt'(lLrc la n()nrcl strl-lcdita las rcstricr:iotrcs lt'¡1alt's a ('aLls¿ts
tlt. l'lr',.:t,sitlad v trtilitlacl p¡1lrli¡¡ o clc inttrrós social; t'tt ¿usct-lr-ia rlc'cstas
(-(tus¿ts 1'1ir s¡, 1-r1r¡i1'ía h¿t-,l.rr tlc rcstrir r:itrrtt's lcrl;rlt's, \' (t()lt-t() (.()ttsc('Ltolt(tiJ
Io1,,ir.'n, trrr.r.rpo¡-1r ptr,.1r'í.rr-r rrrrstir l-,rt¡hi1¡icit»r(-s (lLrr'ha¡1irn r'fot'tir.¿ts I.rs
l.r'stt.i('(-i()¡r's it Iil'¡it.trirrt-lt,s 11c la pr¡1-ri¡¡¡{¡tl ¡rt,r' ¿lt-tt¡ r'r no1,,()( i() iurÍclictt
(()nt() ror.rstitrr tiVo rlt la Vtrlurrt.rtl t'lt l.rs p.lrtcs. I.,l clisl-rosiliVo citarlo tit't'lrr
('()nr().rntcrr'(lcntcs t.l .¡'título 22] I dcl Ciidigrr Cir il dt- 1,S52, \'rlc tttattt'La
inllt'tl tat.r cl .trtír-ulo E51 tlr'l C-orii¡1o Civil rltr 193(¡. \latrtict'lt'ttt'rttrtt'»'clancia
c-on Ios ¿lrtí(lrl()s 959,96(), t)b1,963, l()29, r' 1035 clcl 1-ttisrtt() Ctirlir,,o.

255. If[S'l'l{l(](llONI:S (l()NVIINCI()NALIS. I-as rr:strit:t'iot-tcs t1c la

pro¡-ricclatl lr¿,r(-(,11 cltr la lcl', \'Ias cl-rtontl'ar-t-tos (r()n riLr('tcs ¡rublir'ístit't)s. p()r
( Ll.lnl() la opt:rativirlacl clt'l.rs rcstricc:icltrts e'lt: ltt prop-rirrr-iacl, t'to 1'r1¡1¡¡'lclt scr
r"l.loclil-itraclas nisLlprimlclas por ¿rctoiuríclico, es¡-rci:íficalrcntc l¡rs rcstric:r i«rt-tt-s
tlc la prol-rictlad p()l'caLrsalcs clc rlcccsid¿lrl r. uiiliclacl públic.ts. I'errr
t¿nrbicr-r Ias rt:strir:t:ior-rts ¡-lttt-.c'lct-t ncrC(]r'cicl acr-lcrtio clc rrolttt-tt.tc{tts o las
tlrlrot-lritr¡cl¿rs rostl'ir ci()nL:s ( ()n\'(rr-tttion.llcs, ¿lsi las tt-'t-trlt'ltos r('rr,Lll¿lL1as p()i'
t:l artit'r-rlo 92(r rlcl Cticlir,,o Cirril: ,,Las rcstricciot-rr:s tlc la ¡rropicclarl
cstahlcr:icias pol pact() par¿r rlu() sLrrtan cfccto, rlcbt:r-t it"lst:ribirsc t'tr cl
rr)r)ristr() l'(,sp(r(:ti\,(),,. [-¿] nornr¿.r rlispor-rtr (lLI(r [¿s rr]stric('i()ltr)s (r()rt\'()lt(ti()ltalos
son ir',rntal('s, p()l'[anto, por.t srr valir]cz tlcL-rtl'¿itr t:onstitltirst'r't.r r¡sr'ntltra
públtt:a c ir-rscri[¡ir"sc cn (]l rcgistr() corrcsponclicntc t:r't ¡lttrat'rtía frcntc a
tr'rttt'r'os. Sc tr¿lt¿r clc rtrstricciot-tos clc la propicclacl cltttt I-to cst.it.t prt'r,'istits
por lir lc_r', sirro s()rr rcstricciot-tt:s clttt r-l¿'lccn tlc la rrollttrtarl cxprcsaci¿r ct-l

\)./
 NI:I{IO G()NZALEZ I-INARIiS

aclo contractual, y fundada en el principio clc

"libertacl contractual», de ta1
moclt¡ c¡uc los particulares pucclcn cstablecer rcstricciones y Iimitaciones
cler Ia propieclacl, sicmprc que no afecten a las quc se encuentran expresamentc

prcvistas cn Ia ley (restriccionos legales), ni a la imperatividad cle la misma.

256. IIXCI,USIÓN DIl I,AS PIII{SONAS NO PI{OPITI'AI(IAS. UrrA dC 1AS

caractcrísticas clel derccl-ro de propiedad cs el c1e ser excluye.ntc c'r cxclusivo,
tocla vez que la persona clue ejcrcc el clerecho cle propieclad excluyc a las
ciemás, cslo es, solo el titular clel derccho pueclc cjcrcer la propicclacl con
toclas sus facultaclcs. Dc csta afirmación poclemos dcclucir que no pueden
existir dos o más personas con cl derecho de propieclad sobre un mismo
bicn, pcro cntonces ¿Cómo queda la copropieclad? Aquí solo cxisten
clcrcciros abstractos, inmatcrialcs o las llamadas cuotas idcales cle cacla
copropictario sobrc cl bicn común.

l.a exclusión dc la propieclacl a los quc no son propir.tarios, srt

tangibiliza, por cjemplo, con la prohibición dcl ing,reso clc tocla persona no
propictaria a Ia propicdacl privacla (ajer-ra), así como a la no realización rle
obras o trabajos sin la previa autorización clcl propictario, etc. Pcrr¡ frcr-rtr:
a esa rcg,la de carácter general existen algunas exccpciones por razones dc
fucrza mavor o cstado dc ncccsiclacl o la leg,ítima cL.fcnsa. El caso más
lrccuente y que es objeto c1e cliscusión es el reconocimiento clel clerc.cho dc
usar la propicdacl ajena sin perjuicio alguno para su propictario - i ¡r.s llslls
irtoctti -, sobrc cste particular rigen algunt'rs Irrincipios que justifican v
orientan su legitimidad, como los que sig,uen: "cada uno puecle hacer en el
fundo cle otro lo que a é1 aprovccha o no daña al fundor, ,,cualquicra
pucclc utllizar a su discrcción la poscsión ajena con tal quc no 1o haga cn
daño clcl posecdor". Sobre el particular, escribe Wieland, quc "aunque el
propietario tiene el derecho cle prohibir a los demás que pcnetren en su
propiedad, esta facultacl no puede extenderse más allá cle lo que es
ncccsario para permitir la realización de un interés digno de protccción".
Iisto podría ocurrir cuando, por ejemplo, se da el hecho de una inundación
elr una vivienda, y resulta ncccsario penetrar al inmueble para rcalizar
actos dignos de protección clel mismo bien o de la pcrsona dcl propietario.
De tal manera, el propietario tiene que reconocer el «itts ttstts ,¡ct¡¡¡i», no
solo a los vecinos sino a cualquier otra pcrsona quc tcnga la intención
noblc dc ingresar al bien en provecho o salvaguarda dcl interés dcl
propietario del predio vecino, sin causar daño cn el scntido estricto cle la
palabra. I'oda esta doctrina encierra el artículo 959 del Cócligo Civil; pero

358
l DI'.RI1(]I IO DB PROI']IEl)Al)

cn cl supucsto cle haberse causado daños se le indemnizará al propietario.

'l'ambión sc pucde clar la autorización que scñala aquella norma en los
casos cle inccndios, inundaciones, terremotos, etc., a quiencs acudan con
auxilio propio como los bomberos, la policía, el ejército, etc., procediendo
óstos a in¡yesar a las propiedades vecinas, aun muchas veces provocando
la clcstrucción clel inmueble ajeno. "El propietario no puede impedir que
cn su prcdio sc cjccuten actos para servicios provisorios de las propiedades
vccinas, quc cviten o conjurcn un peligro actual o inminentc, pcro se le
inc{cmnizará por los claños y perjuicios causados» (artículo 959 del Código
Civil).
257. r.AS RIiSI'I(ICCIONES Y LAS SERVIDUMIIRI]S RIALES. En la
doctrina arlgunos pretencien calificar de reshiccioncs legales de la propicdad
a las serviciumbrcs rcales; sin embargo, la mayoría de los juristas (Salvat,
N,{essineo, Castán, Josserancl, entrc otros), están de acuerclo que no puedcn
ser confundiclas, pues existen claras diferencias, como las quc si¡1uen:

1. I-as serviclumbres realcs necesariamente exigen la presencia de clos

inmucbles contig,uos uno clenominado dominante y otro sirvientc.
Iln cambio, cn la rcstricción de ia propieclad no deben necesariamente
r-.xistir clos inmuebles contiguos, menos con las dcnominaciones
referidas (clominante v sirviente).
2. I-as resbricciones son sobre bienes propios. En cambio, las servidumbres
rccacn sobrc bicrres ajenos.
3. I-as restricciones nacen preponderantemente de la ley. l,asservidumbres
ticnen como fuentc principal la voluntad de las personas (actos inter
t it,os), aclemás, existen algunos modos especiales para su constitución.

258. I,IMI'IACIONI]S POR RAZÓN DE YECINDAI)

259. MI1'TODOLOGÍA. El Código Civil peruano trata sobrc las

limitaciones por razón de vecindad en los artículos 959 a 964, dcl Sub
Capítulo II (limitaciones por razón de vecindad), Capítulo Tercero
(propiedad prcdial), 'fítulo II (propiedad), del Libro V - Derechos Reales.
Se nota una metodología legal adecuada por la propia ubicación de las
limitaciones clel derecho de propiedad por razones de vecindad dentro del
[.ibro cle los Dercchos Ileales, que le proporciona una regulación sistémica
e involucrada clcntro de la normatividad del instituto jurídico del derecho
dc propicdad.

359
 NERIO GONZAI-I]Z I-IN,ARES

260. LIMI'IACIONIS (por razones cle vccindad). El rubro nos insinúa

a frlrmular la pregunta siguientc: ¿cómo opcran los hcchos para evitar de
los pelig,ros, a las propiedades vecinas? El propietario de un bien inmucble
no pueclc rmpcdir que sc verifiquen hechos cle naturalcza provisional
clcstinaclos a prcstar servicios a las propicclades vecinas con el objcto dc
cvitar o impcdir sitrtaciones actualcs de inminente pelig,ro; cn estos casos
los propietarios dc los predios vccinos serán indemnizaclos por los claños
qu€l se puclieran causar con ocasión c1c impedir o cvitar un peli¡r,ro act'ual
en cl preclio vccino. El artículo 959 del Código Civil, también regula la
protccción de propiccladcs vecinas, cn cl sentido dc que cl propictario no
pucdc impcdir u obstaculizar quc en el inmucble de su propiedacl sc
proccclan con cjecutar hechos para prestar servicios provisionales en favor
c1c las propiedadcs vecinas, con el objeto de cvitar los peligros actuales c
inminentes. La fuentc inmecliata dc la norma aluclida es cl artículo 858 clel
Cócli¡,;o Civil dc 1936.

1. IiLllMIiN'l'OS. Para la configuración jurídica clc las limitacior-rcs a

Ia propiedacl, por razoncs de vecindacl, sc requicre dcl concurso clc los
clcmcntos si g,u ientes:
1.1. l-a presencia clei propietario. Quicn hacicnclo uso rlci caráctcr
cxcluvcntc¡ cle la propieclad, quc vive clentro clcl atributo c1c.l ius
nbtttandi, no puede autorizar o impeclir el ingrcso cle terceras pcrsonas
a1 bien de su propicdad; pero por razoncs c1e necesidad de avuda, c1
dueño puede pcrmitir quc sc l¡rocluzcan hcchos quc afcctcn a su
propicdacl, pcrmitienclo cl ingreso dc los vccinos o dc tc.rccros, por cl
laclo del preclio de propicclad del vecino o dcl mismo propictario tluc
rc.quir:rc clc la avucla soliclaria de un tcrcero, para cvitar o conjurar
ur-r peli¡,rro actual e inminente.

1 .2. [,a cxistcncia de un pcligro actual c inmecliato. El cual clebe ser conjurac-lo
o evitado con el ingrcso dc tcrceras personas no propictarias, y procedcr
a conjurar el peligro actual que vienc sufriendo cl prcdio vecino.

1.3. Son actos provisorios. Es decir, 1os actos de conjura son pasajcros,
son clel momento. I-,a conjura solo es posible con la colaboración
solidaria clcl propietario vecino o clc un terccro.
1.4. La proporcionalidad. Quierc dccir, que debe existir proporcionalidad
entrc el servicio prestaclo v los posiblcs daños causados quc deben
ser reparaclos.

360
 DERECFIO DE PROPIIIDAD

26I . EL CODIGO CIVIL LIMITACIONRS DE LA PROPIEDAD

Y I,AS F UNDADAS
EN CUF]S'TIONtsS AMBIENTAI,ES

til Códig,o Civil vig,ente data dcl14 de noviembre de 1984, época que
nos cstá inclicando que su vigencia fue con mucha posterioridad a la gran
Confcrencia Mundial sobre el Me<lio Humano, cclebrado en Estocolmo, y
promovido por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), llevada a
cabo cntre el5 v cl16 de junio de7972, con la asistencia de 113 representantes
de difcrontcs países (en cuyo evento mundial también participó el Perú).
Iiuc cl cvento mundial que sentó las bases para el surgimiento de la gran
gama de leycs de contenido l¡¿s ambiental, teniendo como fuente material
la ecolo¡1ía. Las conclusiones que alcanzó al mundo le asignaron un nuevo
cstilo cie vida, cn convivcncia inescindible y armónica con la naturaleza. A
partir c1c aquclla fecha surge con extraordinaria fuerza la nueva clasificación
jurídica bajo cl nottrctl iuris de derecho ambiental (para algunos bajo la
dcnominación cle dcrecho ecológico).

Ill dcsconocimicnto del legislador del Código Civil de 1984, no tuvo

la fcliz convicción de lo quc orientaba aquella Conferencia mundial comc)
el punto de particla para los ¡Srandes avances del Derecho ambiental. Ese
dcsconocimiento hizo posible que el citado Cuerpo legal civil, de profundo
contcnido privatístico, se hava ocupado cle Ias limitaciones cle la propiedad
por razones estrictamcnte eco-ambientales (tt, gr,, de la función ambiental
dc la propiedad). Se adviertcn tales limitaciones en los numerales 967,962,
963 dcl Códig;o Civil.

Actualmentc, es el Código clel Medio Ambiente y de los llecurscrs

Naturalcs (I)ecreto Legislativo Ns 613), el que instituye como principio "la
función ambiental de la propiedad », que orienta el ejercicio del dcrecho
der propieclad conforme al interés social, esto implica que el deber clel titular
clcl clcrccho dc propiedad es actuar en armonía con el medio ambiente. En
estc scntido expresa el artículo VII del Título Preliminar del Código del
Mcclio Ambiente y Ilecursos Naturalos, norma que tiene eshecha regulación
sistómica con los artículos 923,924,925,926,959,961,962v 963 del Código
Civii, los cuales tienen propiamente contenido y reg,ulación jurídico-
ambiental, con respccto a los posibles impactos ambientales que pueclen
scr ocasionados por la explotación industrial, los humos, las cmanaciones,
los ruidos (artículo 961), destrucción de las plantaciones (artículo 962),
construcción dt-. depósitos de materiales explosivos o radioactivos (artícu1o

367
t-- NERIO GONZAT,EZ LINARIIS

163). Iin cl hipotético caso dc cjecutar el propietario clel preclio vecino las
¡rrol-ribicioncs que contiernen los dispositivos mcncionaclos, surgc la
aplicaci(rn ck-'l artículo II clel 'l'ítulo Preliminar del Códig,o Civil, en
concorclancia con la Primcra I)isposición Mociificatoria clcl Código
I'rocr:sal Civil, v los artículos 924,v 925 clel Código Civil.

La propicdacl o las propieclacles que son impulsaclas normativamcntc

por cl clcrecho civil patrimolrial moderno, clebcn estar oricntaclas no solo
a su cjercicio en armonía con sus fines económicos y sociales, sino
[unclamcntalmcnte a la cttnservación V preselvaciórr dc los rccursos
naturales rcnovalcs o no renovables, de Ia flora, la fauna, el paisaje natural
), artificial dentro de un ambiente sano y ccológicamcnte
equilibrado. Ils el
principio c¡uc domina y clcbe imperar en toda cuanta actividacl quc esté
vinculacla clirecta o inclirectamentc al quehacer del clerecho patrimonial,
quc tienc cn la propiedad su ccntro solar.

TITULO VI
LOS DERECHOS SUBJETIVO-MATERIALES
DEL PROPIETARIO

262. DI.,RECHOS DEI, PROPIE,'TARIO

263. II)[1AS PRI1VIAS. Ya hemos visto que los poclercs jr-rríc-licos quc
el propictario cjcrce sobre los bienes sc tangibiiizan en los clercchos de
¡,,crcc, clisfrutc, disposición v
rerviltciicacicin, razÓnpor la que sc clicc que sc
trata cle un derecho real completo y perenne, sin dejar cle ser excluyente de
tocla injercncia dc terceros. Dc los dercchos mcncionados se clcrivan
muchos otros como los contenidos en los artículos 965 y 966 clcl Cócligo
Civil (los clcrechits de cercar, de deslinde y amojonamiento o dc cortar las
ramas y raíces, ctc.); resaltando con nitidez jurídica, el poder jurídico de
c'lisposición dcl bien (hLs nlnLtendi), que es típificante del clerecho de
propicdad, v pertenece solo al propietario, permitiéndolc el ejercicio de
ftrs derechos sustanciales como el de transferir el goce y clisfrutc dcl bien
- para configurar los dercchos reales sobre bien ajeno -; lueg,o enajenar
- vender, pcrmutar, donar, etc. -, gravar cl bien - hipoteca, anticresis,
{.ltc. - , o accionar con la pretensión reivindicatoria cuanclo cl bicn sc
encucntrc en poscsión de quien no es propietario. Irasemos a desarrollar
cstos clcrechos del propietario:

362
 DIIRIICI IO I)Ir PI{OPIIrI)AI)

264. DITRII(IIIO DIr CIIIICAI(.llste dcrccho cn cl Cóclig,o Civil, sc halla

rcg,ulado por el artículo 965, tiene como fucnte inn-rediata cl numeral 863
dcl Cóclig;o Civil clc 1936.La norma citada, expone: «lll propietario de un
prcclio tic.ne clerccho a cercarlor. Por consiguiente, el cjcrcicio de este
e{crecho solo cstá reservado para quien tiene la calidacl de propietario,
clarcl cstá, quc lo puoclc hacer también un tercero por encargo clel clucño.
Iil objcto [undamental de este derecho es delimitar, individualizar o
clctcrminar la superficie del inmueble; por tanto, el hccho dt: cercar es
prccisar físicamcnte los límitcs por los cuatro puntos cardinalcs; y clesde
lucg,o es, roclear cle seguridad el predio frente al acccso o intromisií¡n
clanclcstina clc tcrceros. Por la ejecución clel clerccho t1e cc'rcar cl predio, el
titular gcnera la actitud del ejercicio público v notorio cle la propiedad a
Lravós c1c hcchos materialcs (ccrcos o muros, plantaciones - c('r('os vivos -,
alambrados, t-.stacados, ctc.). Un bien inmut-'ble cercado o dclimitado,
ck:mucstra Ia prescncia del caráctcr exclusivo de la propiec-lacl, n-rás la nota
c1c clcctiviclacl clcl clominio matcrial v privaclo del bien. A todo el1o
podemos agr€)g)ar, que cl hecho cle ccrcar uu preclio urbano, cletcrminará
su cabida en mctros cuarlraclos o en hectáreas, el perímetro en metros
lincalcs, r,' si csto sc verifica, cl inmucble no ofrecerá mavor problema
sobrc sus linclcros 'n, su cletcrminación objetiva.
l-os preclios o {unrlos rurales dcstinaclos a Ia erplotación con actividades
ag,rarias, que gencralmente comprenclen grancles cxtensioncs, se miden
por hcctáreas. '['enemos que la cjccución dcl clerecho de cc'rcar cn estos
bic.ncs, se prescnta con cierta complejidacl, provocacla por la misma
r:onfiguración topográfica del suelo rural. Se pueden presentar problcmas
c1c confusión c1c. linderos, que obligue al propictario dcl predio colindante
a rccurrir al cleslinde, con la respectiva colocación de hitos o eI
amojonamiento. Ill dcslinde puede operar mcdiantc acuerLlo convencional
cntrc los propictarios colindantes (extrajudicial), y si rro es posible este
acut:rclo, 1a solución será jurisclicc--ional a través dc la pretensión de deslincle
total o parcial, según el caso.

265. DI'=IRIlCHO Dts DBSLINDFI Y AMOIONAMIH,NI'O

265.1. NOCI()NI1S.- I)IIIrINICIONES. til propietario dc un prcdicr

puccic oblig,ar a los vccinos o colinclantes, sean propietarios o poseedores
al c{cslinclo v amojonamiento como disponc cl artículo 966 clel Cócligcr
Civil, norma que ticnc como fucntc rnmecliata el artículo 862 del Cócligo

JO.1
 NEzuO GONZALI]Z L]NARI]S

Civil tlc 1c)36. El Deslinde y amojonamiento es propio c1e los preclios

rurales t-. improcede enlos predios urbanos, en éstos carece de trascendencia
por la improbabilidad de existir confusión de linderos, toda vez que los
prcclios urt¡anos mantienen por lo gencral una determinación clara y
precisa de sus linderos, con muros fijos o paredes de inmueble a inmueble.

Definiendo el deslinde podemos decir que es la cleterminación

precisa de las colindancias, cle mancra totai o parcial, entre dos inmueblcs
rúrsticos contig,uos con la fijación o el amojonamiento matcrial de la línea
divisoria o lincleral. En este mismo sentido se subraya quc «son las
oparaci(tnes necesarias para fijar ntateridmente los )ímilcs de una finca, y
por amojonamiento, el acto de marcar con señales ciertas cuales sean los
límilcs cstablecidosr236. El derecho quc tiene el propietario al cleslinclc y
anrojonamiento exige la presencia física clc clos preclios o funclos rústicos
colindantcs o contig¡os. El deslinde no tencirá objeto si no cxiste continuidad,
o no cxistc solución material de lindero a lindero, por cjcmplo, cuando
existe un riachuclo cntre ambos predios.

No crecmos que sca una adecuada redacción la que conticne el

artículo 966 del Código Civil, cuando di6s; «El propictario cle un prcdio
pucdc obiigar a los vecinos sean propietarios o poseedores, al clcslinde'"'
al amojonamiento». La premisa es, que el deslinde se deriva clel cierecho
cle propieclad, y procesalmente se configura como pretensión clue ticne
como funclamento el derecho de propiedacl e incluso sc. clicc c'¡uc tienc visos
rcivinclicatorios. Sabemos que la fijación de los hnderos de bicnes inmuebles
rústicos no solo es clefinir la extensión física, sino la delimitación material
cle csa extensión con la determinación de linderos fijos e inconfundibles.
llstos hcchos, obviamente, solo pueden ser decididos, dilucidados, por
quien o quicnes Lienen el poder cle disponibiliclad del bien, quc n() vienc a
scr sino solo el propietario. En cambio el poseedor carece de ese poder.

En el deslinde, como en toda pretensión que se cleriva del derecho de

propiedad juegan un papel importante y decisivo los títulos cle propiedad
en armonía con los planos perimétrico y de ubicación, así como las
memorias clescriptivas, que respondan a la determinación precisa de las
lÍneas linderales o divisorias de los fundos contiguos, de modo tal que

236 I{urz S¡ru<,ru¡rnna, Ricardo, Derecho cit¡il - tlerccltos rt'ales, t.l, N4adrid, 1988, p.72

364
 DfIRECiIO D11 PROPIEI)AI)

contrilruvan a la dcclaración constitutiva clel dcrccho c1e propicclacl cn la

vía juriscliccional (sentcncia), a través cie la fijación exacta y real c.lc Ia línea
stparatriz entre clos fundos. A csto se dcbc agrcgar, quc esc resultaclo
(scrrtcncia), ticnc que mantcner congruencia con el informe técnico-
pcricial, que corroborc al mejor estuclio dc los títulos dc propieclacl sobre
las áreas que son scparadas por la línea lindcral y señaladas Por las partes,
es dccir, sc traba¡a sobre la prctensión afirmada, por un lado por el
prctensor ,v por el otro por el clcmandado (cn el deslincle las partes tienen
rccíprocamente la calidad dc dcmandante y demandado).

Si todo ello es como se ticnc dicho, no cabe duda, que en el deslinde

sc ticnc como cucstión dc fondo el debatc dcl derecl-ro de propiedacl. Iln
nucstra opinión, clicho clcbate, no es posible con alguien quc solo tcnga la
situación simple cle poseedor, como erróneamcnte expresa el artículo 966
dcl Código Civil, cuando clicc: "Ill propietario dc un predio pucclc obligar
a los vccinos, scanpropictarios o posccclores, al cleslincley al amojonamrento)).
Iil scnticlo clc-' csta llorma sc repite en el artículo 504, inciso 3, clel Códig,o
I'roccsal Civil, por cuanto tambión da 1a posibilidacl de que cl propietario
colinclante pucc-la cxigir al poseedor del predio vecino a somcterse al
clcslir-rclc v al amojonamiento con cl prcclio clel que solo cs poseedor.

i Iasta aquí sc aclvierte quc cl clcslincle es una pretensión juríc1ica de

naturaleza proccsal, sienclo así, su regulación positiva en lo procesal se
halla tcnucmentc redactada, y con muchos vacíos, en los artículos 504,
inciso 3 (quicnes puedcn prctcnder), y 505 (requisitos especiales) del
Cóclig,o I'roccsal Civil. La regulación sustanciai y procesal que contienen
los dispositivos mencionados es deficiente, tal vez porque el legislaclor o
la Comisión lledactora, nunca pensó en los predios rústicos o agrarios,
para habersc puesto muy lcjos de la realidad, menos habcr recogido la
expericncia normativa v casuística de la regulación sustancial y procesal
cicl cleslinclc quc cstuvo establecida en cl derogaclo l)ecreto Ley 17716,
dcsrlc lueg,o, técnica v normativamente, muy superior. Aclemás de la
fci:unda jurispruclencia agraria del cx l'ribunal Agrario de la I{epública.

La pretensión que nos ocupa, como uno de los derechos del propietario,
conllcva implícitamente el reconocimiento clel derecho de propicclad e
inc,-luso cn cl fonclo tiernc visos reivindicatorios, toda vez quc está destinacla
a la fijación de linclcros que cleben separar dos fundos rústicos que limitan
cntrc-. sí, con dcrcchos c1e propiedad recíprocamente reconocidos. 'Iodcr

365
 NERIO GONZAI-EZ LINARI'S

csto con la ostentación dc títulos de propiedad suficientes, fehacientes v en

tracto succsivo (si provienen del modo derivado), v con ladcbida
representación gráfica dc los inmuebles en los planos oficiales (cerhficado
catastral, planos cle ubicación y perimétrico, más memorias descriptivas),
cxpeclidos por el Sector público corresponcliente. Si esto es así,legalmente
sc puccle pensar en debatir el derecho de propiedad con el mcro poseedor.

265.2. LA CALISA PIJTLNDI. En la prctensión de deslincle está en la

confusión cle lindoros entre dos predios colindantes, y es por ella que
poclcmos decir, donde no hav confusión de linderos no hay dcslindc, o
clondc no hay continuidacl física de fundos tampoco hay deslinde. Estas
afirmaciones son en raz(rn de que el objcto dcl deslinde es precisamcnte
dclinir la confusión linderal entre dos fundos y evitar intromisiones
clelibt-.radas cn propicclad ajena. Si los predios colindantcs están perfectamente
clelimitados, con claros signos materiales cle colindancia, ?r. gr., por ríos,
barrancos, cuchilladas de montañas o ccrros, etc., no será viablc el cleslinde,
porquc rr¡sulta imposible que haya confusión cle linderos, en clonde hay
clcmarcación natural.

Algunos toman los conceptos de cleslinclc v amojonamie'nto como

sinónimos, para nosotros existen diferr'ncias, pues ptrr e'l deslincle se
prctende evitar la confusión lindcrai con la clcterminación c1e la línea
clivisoria que separa la propiedad cie cada colinclante-propietario; r' por ei
amojonamiento, se llega a dcslindar materialmente la confusión dc
lindcros quc existía, ó1 cs consecuencia de la fijación de la línea divisoria,
r:xprcsada con precisión y claridad, en el fallo de la setrtencia. La sentencia
quc definc la pretensión de deslinde, sea total o parcialmcnte, es, por su
objeto, dc condcna, porque obliga a reparar el hecho violatorio del derecho,
y es constifutiva de derecho, porque existe el reconocimiento de una nueva
situación jurídica con la determinación del derecho de propieciad sobre cl
árca quc qucda inmersa dentro c1e la línea linderal fijada.

265.3. OIUE'l'tVOS DEI- DIISLINDIi. Dc 1o prcccdentemente cxpuesto

bien se pucclen advertir los objetivos del dcslinde total o parcial dc tierras
rústicas o agrarias; pero, por razones prácticas, es conveniente enumerarlos;
así:

1. I'oncr término a la confusión de linderos existentcs entre dos fundos

rústicos colindantes. Problema que exig,e solución, y la forma idónca
es el dcslinde.

366
 I)liRiiCI IO I)lt PROPIIII)AI)

) Obtcncr la clcclaración jurisdiccional con rlescripción clc la línca

linclcral clc manera técnica, cierta y prccisa (fallo cle la sentencia).
Ilstablcccr 1a fijación matcrial cle la línca lincleral entrc Ios funclos
colinclantes mediante el amojonamiento o la colocación cle hitos,
colrformc a la línea divisoria cstablccicla en scntcncia (ejecución dc
scntcncia). Los romanos ya dccían rcgit nrtn lnpis ccrlís fnibrrs (los
mojoncs fijan el deslinde cicrto y cfcctivo cle los campos).

266. PRHSUPUHSI'OS PARA EL EIERCICIO DE LA PRE'IENSTON DE

DIlSI,INDE

irl contcniclo cle cstc rubro es extraíclcl cle nucstra larg,a e infatigablc
cxpcricncia cn cl manejo práctico clel deslinde, sea parcial o total (er-r la
matcria que corresponde: la agraria). Ill pretensor clebe observar los
prcsu pu estos siguientes:
1 . l,a cxistenc--ia física dc clos inmucblcs rústicos conti¡1uos o colinclantcs.
La prctcnsión dc cleslincle para su config,uración ¡urídica sea total cr
parcial rcquiere c-le dos fundos o prc.clios rurales que estén pcrfcctamcnte

iclcntificados v clelimitaclos. Inexcusablementc cleben scr contiguos o

colinclantes.
2. l,a confusión c1e lincleros. ¿Qué hechos provocan cl dcslindc? El
problen-ra cs crcaclo por la confusión de linderos o c1e las líncas
lindcralcs o divisorias entre dos funclos. La confusión dc lindcros se
constituyc con cl presupuesto imprcscindible para la cfectiva práctica
dcl clcslinclc, de tal manera que resulta rcquisiLo sinc ryLn r¿o,1 conocer
con prccisión la línca linderal o pcrímetro total o parcial c1e cada
funclo. íiste presupuesto hace viable que la demancla que contiene
la pretcnsión de dcslindc total o parcial sca admitida v sustanciacla
cn forma y dc acuerdo a lcy, y como consccuencia, los inmucbles
qucdarán perfectamcnte iclenlificaclos a travós de sus colinclani:ias
fijaclas por las líneas clivisorias, las quc deben scr clescritas colr
precisión casi axiomática cn cl fallo cle la sentcncia.
3. La climir-ración dc toda confusión e incertidumbre con rcspccto a
ias colindancias de Ios preclios cor-rtiguos, y la fijación c1e la propia
cxtcnsión superficial de las propiedades colinclantes, habrá generaclo
y otor¡,,ado Ia seguridad ncccsaria a los linderos y por cnde al dcrecho
cle propicdad de los predios colindantcs, con plena libertad en el
cjcrcicio de la propiedad, por cada colindante.

367
 NLRIO GONZAI,IIZ I,INAI(ES

4. l.a lc.¡iitimidacl activa o para obrar (legttinuttio nd cmLssmn). Según

la ncrrma contenida en el artículo 966 del Códig,o Civil, el derccho
para accionar con la pretcnsión cle deslincle y amojonamicnto solo
corresponcle al propietario. De 1o quc sc dcsprcndc quc el cleslincle
cxig,c básicamcntc la titularidad clominial que debe ser fehacientc
e ir-rclubitable por parte no solo clel demanclante sino tambión clcl
clcmandado sobrc los preclios colindantes y cspccíficamentc sobrc Ia
prccisión de los lincieros c1cl fundo.
La leg;itimidad pasiva. l-os le¡,itimaclos pasivamentc en la pretensión
clc clcslincle seg,ún el artículo 966 dcl Cócligo Civil, serían cl prol'rictaritr
o cl posceclor, así se clesprenclc cle Ia norma anteclicha, quc scñala:
,,111 propictario puccle obligar a los vccinos sean propictarios o
posecdores al deslindc v al amojonamiento». Nucstra discrcpancia
va la hcmos heciro notar antcriormentc, en el scntido dc quc no
poclría rcsistir un debate juciicial la soluciór-r cle una coniusi(ln clcr
linclcros cntre propietario 1, posceclor. Los linclcros solo pucclcn scr
cliluciclados en basr: a títulos cle ¡'rropieclacl; rcsultaría absurclo que
sca cicbatido cn proceso el linclero o la línca lincleral cle un funclo
cntre cl propictario t, el post'cdor. ¿Quó conflicto cle irrtcrc.scs l-roclría
conciliar o transigir cl propietario, sobrc las árcas que comprcnclan
cac{a lÍnca clivisoria, con el vecino posccclor? iln estos actos proccsales
pueclen producirse concesiones recíprocas o actos c-le clisponibiliclacl,
propios dc Ia facultad dcl propietario, pero no clcl posccclor; si así es,
obviamcntc la respucsta a la prcgunta cs nc.gativa.
6. Sabcmos que cl deslinde emana clcl dcrecho dc propieclad, y cn
cscncia conllcva caractcrcs rcivinciicativos, es ciecir, sc trata cle
una pretcnsión pctitoria. Cuando la norma lcgitima activamente al
propictaricl dc un fundo para ciemandar con cl dcslindc, cs porque
ticnc la caliclacl para obrar como tal. Pcro cuando la ley Ie otorga
la lcg,itimidad pasiva también al poseedor, nos parecc que es clar
apertura a un debate clominial estóril. Pong,ámonos en el caso dc
clcbatir jurisdiccionalmente (e incluso en un arregrlo extrajudicial),
sobrc cl clcrccho dc propicdacl, entrc propictario y cl vecino poseedor,
simplemcrr tc sería insostenible.
7. 'l'ítulos clc propiedad que acrcditen el clerecho dc propicclad dcl actor
o actorcs. Si el título provicne del modo dcrivado, debe probarsc
junto con cl quc mantenía u ostentaba su transferente o causantc. Si

36u
 DIT.RIICI 1O DIi PROPIhDAI)

provione del modo originario, como la usucapión, bastará la st-.ntencia

o la copia literal dc dominio expedida por los lle¡,,istros Públicos. Por
consigruiente, el prctcnsor, en la demanda, c{cbe precisar lit si¡r,uitnte:
71 l,a idcntidad entrc los títulos y la rcalidad, es dccir, dc los
linderos, perímetro, cabida y ubicaciótr. A1 respccto convicnc
aclarar que si sc trata de predio o fundo rústico resulta importante
iclcntificarlo mcdiante su dcnominación cspccificando, adcmás,
si comprcnde un fundo principal, sectorcs, anexos, ctc(..tera.
7.2 I-a descripción prccisa y técnica de la línea lindcral. Sin dcjar clc
lac{o la serie de clenominaciones t¡uc corrcsponda a cada punto
o hito, que sirvc para dctcrminar la línca lincleral que se
pretende, por ejcm., la idcntificación de la línea divisoria por
sus denominaciones (quebradas, ríos, riachuclos, cerros, pampas
o llanuras, etc.), sc debe establcccr descriptivamente la dirccción
dc1 rccorriclo del lindcro en armonía a la oricntación quc nos
proporcionan los cuatro punt.os carclinales, sin descuiclar la
clase cle línca que clescribe cl linclero que se pretende,'ü. g1 ,,
línca rccta, sinuosa, qucbracla, c.tc.
7.3. I-a clcscripcirin dcl piso ecológico (altura sobrc el
nivcl clel mar).
Ijl cjcrcicio de los hechos clominio v posesión (cle contcniclo
c1e
económico y procluctivo) cn cl área quc scpara la línca divisoria
del árca dcl colindante, por ejemplo, construccioncs, plantaciones
pcrmancntcs, cultivos, clascs clc tierras, granaclo, instalacior-rcs,
ctcótera.
[,os planos perimétrico y cie ubicación, mcmoria descriptiva, certificado
catastral, en los cualcs debe prccisarse la línca lindcral afirmada cr
alegacla por cl demandante. Documentos quc deben scr expediclos
conforme a Ias normas leg,ales, y las precisiones tócnicas, por cl Scctor
a¡Ticultura.
9. Obscrvar los rcquisitos especiales, en lo que correspondc a la pretensión
de cleslindc conforme exige el artículo 505 del Código Procesal Civil.

Iin conclusión, Hl efccto funclamcntal, como consecucncia del

amojonamicnto de los funclos no solo sc objetiviviza al componer física y
linclcralmente los dercchos reales que correspondcn a cacla uno c1e los
dueños colinclantes, sino las partes clespuós del amojonamiento o fijación
matcrial dc los hitos, dejarán dc poseer los terrenos o las árcas indebidamcntc
 Nlll{lO CONZAI"IIZ LINARIIS

posL.írlas como consecuencia clc [a confusión linderal. Situaciórr que es

inhcrcntc ai acto dt-'iimitaclclr de la propieciacl, que conlleva el dcslindc.

267. DI.]RECHO AI, CORTE DH RAMAS Y RAICHS INVASORAS DEI, PRF]DIO

[.a norma corrtcnicla en cl artículo 967 clel Código Civil establece

propictario puedc cortar las ramas rle los árboles quc so cxtiendan
,,'l'oc'lo
sobre cl preclio y las raíccs quc invadan. Cuando sca neccsario podrá
rccurrir a Ia autoriclaci municipal o judicial para cl cjcrcicio clt estos
clcrechos,,. La fuentc mecliata c1e Ia norma acotada ]a cncontramos en cl
artículo 1 144 c-lel Códig,o Civil di¡ 1852, que dccía "'I'odo propietario ticne
clcrccho a peclir quLr sc cortcn las ramas c1e los árboles clc los vccinos v a
r:ortar cl mismo las raíces que se hallen en cste caso». La fuente inmediata
la tcncmos cn cl artículo 864 cicl Cócligo Civil dc 1936.

Iin la antigücclad Va ias Particlas, corr explicitud, habían regulaclo

sobrc r:l particular en la ley 28, título IV,l']artida 7ma. cle las Sictc Partidas
arlcxpri:sar: "Si algún hclmbre tuviese un árbol ascntado sobrc su tierra l,
Ias ramas r--olgascn sobre Ia casa c'lcl vccino, óste. podrá solicitar a) juez,,
observaclo cstc hecho, si cntcnrliesc quc efectivamcntc sc procluccr-r claños,
rnanc{ará haccr el cortc, }. si el otro no cluisicra hacerlo, cl jucz- permitirá
cluc actúc el pcrjuclicaclo, sir-r clue recaig,a sobrc ó1, pcna alg,una,,. L-as ramas
«:ortaclas son partcs accesorias dcl ¿irbol, por tanto pertenecen a I propietario
clc cliclro árbol. Iin cuant'o a la propicdacl clc las raícos para algunos
pL.rtcncccn al propiotario del árbol invasor, para otros, las raíces que pasan
por la propicdad del predio vecino, pcrtenecen a óste, dc cste razonamiento
participamos cn cuando dice que ,.Ias raÍcts pasan a formar parte dcl
patrinronio del vecino, el que las hac'c suyas por apropiación,237. Para
nosoIros dic--has raíces si¡1uen pcrtcnccicnclo al propietario rlc,l árl-rol, al
igual que las ramas, por tratarsc dc un bien que ticne vicla v sc mantiene
colrro ta1, cn uniclacl inescindible.

.1985,
237 \,Vor.t,t,, Nfartín, I)artt'ltLt r/¿ ccrsrrs, lJos<:l.r, Barcelona, p. 323.

770
 TITULO I
LOS MODOS DE ADQUIRIR EN LA tEY
CIVIL Y LA DOCTRINA

268. ME'I'ODOI,OGÍA I,F]GAI,

Ijl Código Civil pcruano, se ocupa c1e los moclos clc aclquiril ia
propieciaci bajo ci rubro "Aclquisicicin de la propiecl¿¡l», oo el l-ibro V,
I)crt:chos Ilealcs, Capítulo Segundo, comprcnde los artículc)s 929 a 953. La
ubicación lcgal cs idónca v aLlccuada, por corresponclcr al trato Iegal del
dcrccho cle propicdad. Ill fi'atamiento es sustancialmcnte sobrc la adquisición
orig,inaria c1c la propicdad; pero creernos quc 1o accrtado hubiera sido
consignar un numLrral que establcz,ca expresarnente los moclos dc aclquirir
la propicclad, como 1o haccn los Cócligos Civiles argcntir-ro (artículo 2524)
y chilcno (artículo 588), qtre contiencn la cnumcración de Lrs moclos de
adcluirir la propieclad. Nuestro Cócligo se ocupa cle la apropiación de
cosas iil¡res (artículo 929), apropiación poÍ caza v pesca (artículo 930); ta
ca7.a y pesca Lrn propiec'lad ajena (artículo 931); la rr:gulación dei hallazgo
cle objcto pcrdido y los gastos y gratificacioncs por cl hallerzgo (artículos
932 y 93i\); la búrsqueda dc tesoro en terreno ajeno, la división cle tcsorc'r
cnc-'ontraclo en terreno ajeno (artículos 934 y 935); finaliza este Capítulir
con la protccción a1 patrimonio cultural de la Nación, col'r una norrrra
rcmisiva a la leg,islación sobre la materia (artículo936). I-ucgo on el Sub

371
 NIrl{IO (IONZALIIZ LINAIIES

Carpítulo il, se ocupa cle la espccificación v mczcla (artículo 937); an cl Sub

Capítulo III, re¡,,ula la acccsión (artículo 93tl); se¡,uidamentc se ocupa de la
sub clasificación de la accesión por aluvión, por avulsión (artículos 939 y
940); continúa con la edificación dc bucna fc v de mala fe (artículos 941,
L)42 v L)43); la invasión clcl suelo colinclantc (artículo 944);\a eclificación o

sicmbra con materiales, plantas l, semillas ajenas (artículo 945);la accesión

natural (artículo 946), y; la prescripción aciquisitiva (artículos 950 a 953).

Ijl clerccho civil matcrial peruanr) se ocupa cle los moclos originarios
dc aclquirir la propieclacl, cntrc krs cuales sc ticnc la usucapión o prcscripción
aclquisitiva dc propiedad, con la regulación positiva dc sus dos moclalidades
(la orclinaria v 1a cxtraordinaria).Ill Cóclig,ono solo positiva Ias moclalidades
clc ac'lquirir la propicdad ubicándolos metoclológicamcntc en cl l.ibro V,
I)crcc-hos Realcs, con rcspecto a las formas ori¡linarias; sino también los
moclos clcrivaclos, los cuales están regulados en los difcrcntcs Libros clcl
C(rclig¡r Civil, así por cjcmplo: el Libro lll, I)erccho de Iramilia (rógimcn
patrimonial); cl t,ibro IV, Derccl-ro clc Succsioncs; el Libro Vll, Iruentes cle
las oLrlig,acioncs (conLratos en gcncral), ctc.; silr clcjar el t.ibro V, Derechos
llcalcs, sobrc la transmisi(rn rlc la propicclacl (clcrivacla) clc los bicnes
mur:bk:s (artícr-rlo 917) a inmucbles (artícu1o 9-19).

La cloctrina, conjuganclo con la parte positiva clc los clcrcchos rcalcs,

¡luarda urriformidad ai considcrar, cntrc {rtros, los moclos dc aclquirir la
1-rropicclacl dc la manera siguicntes: 1. Apropiación; 2. Irspecificación;
unirin, mcz«:la;3. Acccsión;4. Perccpcióndcfrutos;5.1{allazgo;6.f lallazg,o
clc bicrrcs pcrdiclos; 7. Prcscripción; ctc. En esta enumeración se incluye la
aclquisición orig,inaria, por la apropiación cn sus difcrcntcs formas, así
como la prcscripción o usucapión de bienes (muebles e inmuebles); y, la
clcrivada (por rregocio o acto juríclico, sucesi(tn, ctc.), tambión sobrc
inmucbics y mucblcs.

Sc pucde aclvertir de lo precedente que los moclos originarios y los

clcrivaclos cn la adquisición dc la propicdacl, han venido adoptando un
"sistcma abierto", que sc presta al libre modo clc poclcr adquirir los biencs,
cl c:ual tir:nc. c-omo inconveniente el clc. constituir derechos rcalcs cie:
propicclacl sin mayor seg,uriclad jurídica como ocurre en nucstro mcdio
con 1¿l vig,cncia del Decrcto Legislativo Nu 667, sobre inscripción dc predios
ruralcs o la llamacia adquisición originaria con la inscripción rcgistral
mcdiantc c.l trámite clcnominaclo ,,prescripción aclquisitiva cle propiedacl

372
 MODOS DIi ADQIIIRIR lil.I)ERIICI IO DIr PltOPilil)AI)

cn la vía aclministrativar, quc ha provocado no solo insc¡rruriclacl sino la

posLura arbitraria clel sector encargaclo (A¡r,r'icultura), clando origcn a la
prolifcración clc proccsos judiciales a través dc la llamada oposiciór"r
(l)ecrclo l-cg,islativo 667); sin reparar quc la vía administrativa no otorga
plcna sc¡,,uriclacl jurídica, cuando por en meclio cstá la aclquisiciór-r clel
clcrcr:ho dc propiedacl. l-a inscripciórr rcgistral como todo acto
aclministrativo puede somctersc' al cuestionamiento judicial, en cuanto no
haya prcscrito la pretcnsión corrcspondicnto, ,,. gr., la nuliclacl v la
subsccuentc c:anceiación dei asicnto cle inscripción, pueden ser acci<¡rradas
c--onformc a Icy, micntras no hayan prescrito extjntivamcntc.

269. '.tÍ',t'Uto Y MODO

270. Definiciones v difercncias

lla jo es te ru bro nu es tra prcocu pación es esta blccer mctodo I ó g,icamente
una clara clifcrcnciación cntrc título v modo. Los clcrechos subjetivo-
materialcs sc aclquieren por ciertos hechos o actos prccstableciclos
cn el orclcnamiento jurídico cic ulr país. iln 1o quc concierne a los
clurcchos rcales nucstro orclcnamiento juríclico los clctcrmina cclmo
típrcos tomando como fur.ntc Ia lcr. (moclo ori¿linario), y la voluntacl
(moclo clerivado). Er-r la cloctrina se l-rabla de qut los hechos v ios
actos juríclicos que se constituvcn en los gcneraclorcs c-lc los clcrcchos
rcalcs típicos, tanto cn los moclos originario y clcrivado, pucclcn clar
lugar al nacimicnto o constitucirin cle la propieclacl misma; claro está,
sin confunclir con el nacimicnto o la creación de los clcrechos realc.s,
quc solo cs por ley.
b. Iin cntrc cl títuk>
cor-rsccuencia, rcsulta indispcr-rsable difcrenciar
dc adquisición clc Ia propicclad v c1 modo o la forma por Ia cual
sc aclquierc. Pcr{r, ¿quó son el título v e.l moclo? Ill título238 cs el

238 Ir-r csta llota nos urgc ampliar los colrr:eptos .r.rrodo, y
"tjtulo", cluc cle acut_'rclo a Ia
sisknrática jurídica civil adoptada ptreclen tener o no ir-rjerer-rcia t:n el perfccciolrantiento
clc las transfcrcncias clc los hiclrcs. Il.l clcnlcuto infaltal¡le dc toclo clcrecho cs la causa
clrtclrc{icia cot.tro Ia causa-fuentc. Razón es, que se afirmc que toclo derecho erlrcrgc o
tracc de ut-r hccho g,cnerador (clc c'lerecho). Lo cual se rcficrc a los lrechos I'los actos
jr:ríciicos qttc sc cot-tstituYCrl cl1 csa callsa gencradora dcl de rccho real tle plopicclatl. Iis
conro dicc Atrl,,rx, quc
"todo derecho rcconocc su origcr-r cn un hocho quc le sinc clc
antcct,'clt-'rrte, de urodo quc c¡ueciau comprerrdidos clcnh'o del corrcepto de "causa" todos
los l-rccl-ros o actos juríclicos que actúan conro fucnte cle los dcrechos", ob. cit., t. l, p.L)2.

J/J
 NI,RIO CONZ,\i.LZ LINAI{LS

anLcccclcnte cluo sirve clc basc para la transmisión cfcctiva de la

propieclad. lrl modo23e cs la forma en que la transfcrencia se rcalíza,
Lambitin dc mancra cfcctiva. El título «cs la causa-fucnte clcl clerccho
v cl morlo cs ci mcdicl a travós clel cual set rcaliza L.l títu1o"240.
I)e acucrck) con nuestro ordenamicnto juríciico civil en materia de
bicnes inmucblcs Ia clifcrcncia de título v moclo no existe, en razón de
qtrc cl acuc.rclo dc voluntaclcs cn los contratos fur-rciona ittre t,l dc ittre
cr-r la aclquisición dc la propicctad inmobiliaria, como [o cstablccc el
artículo 949 clcl Cócligo Civil; esto quierr: cic.cir, que cle conformidacl
cr¡n cstt-- clispositivo la sola obli¡,,ación de transferir un bien inmucble
clctc.rrninaclo hace al aclquircnte propictario ciel bicn, o en el caso
clc prt>clur:irsc la constitución rle la transferencia sobre inmueble sc
prcsumc c1e picno dcrecho clue ha operadcl cl perfcccionamiento c1e

La tt'oría clcl modo v cl trtulo, tictrc gran injcre:rrcia crr cl perfoccion¿rmicnto de l.rs
trans[trt,r'rr:i¿ts cle- ilrr¡ucblcs, cor¡o ocLtrre ctl t-l rlc¡ccho argr:rrtir.to, tlorrd¡ ¡,,"to
papcl inrportantr: la traclicion t:onro el moclo de acltluilir la plopicclad cir. los lrienes
(artículr.r 252.1, ir-rciso ,l). l:n canrtrii) cLrlrlo s.¡ht-rlros. elr nuL.stro ureclio, tl nroclt¡ r a
inrplícito trr cl título, crr razón de cluc Ia transiercrrcia de tales [¡icnes, es ir(/ (-or7-i.r]sl
(artículo 9-19); es clocir, la tradiciór-r picrdc la calidad r1c nrorlo, solo represcnta la
obligacrrin dtl transfcrer-rtc de poner a clisposición clcl adquircnte el bicn. \ucst¡o
Cricli¡,,o (livil ha rer:hazaclo la tcoria cie la cocxistcncia c'lcl título v cl ntoclo, para
acloptar Ia t<'olia cspirilualista o frarrr:esa o c]cl conscnsualisnro. r\l resptcto st'
pucde n consultar: Vr,r.,\sr¡ur,z J.rt.rrrrr l.o, I-uis. C., ob. tit., pp 183-186; .\r.lss.rlonr,
,,\rturo, rrlr, r'¡1., t, I,pp. 133-138; Ilrcttrr>x, )llcna, oü. r'r1., ¡rp- )-.1; I'ulr; Brrur.rr., ]osó,
ob.t't1., L. ur, pp. 323-324.
239 Ill nlodo v c] titulo, rccluicrcr-r tlc cierta l'rondura cn su Iratallrcrrto cognitivo lorrlr¡c,
conro clir:c []otu», C., .es nccesario clistinguir crrtrc el título c{c la adqtrisiciórr clel
cionriniu v el nroclo por el cr"ral se aciquierc. Ul título t-s el ¿tntccccicrrtc (a vcces
irrclisperrsablc) qtre sirve dc basc para [a transrnisión eft-.ctiva clcl domirrio; en canrbio,

U na r-nejor a prehr:nsiór'r cogrr itiva solrrc el tt ma sc desp rerrde del cjcnr plo sigu ien tr.:
t:rr el dorecl'ro argcrrtil-ro la transmisiórr de bier-res iumueblcs rec¡uicrc cle oscritura
púlrlica (artículo llti-l) este es el título 1.,ero el clonrinio no se tralrsficre efcctivametrtc
(no sc 1.rt-'rfccr:iona), sruo r¡ccliantc la traclición (artículo 11al) 1. la inscripción del
titulo t'rr cl lle¡;istro cle Plopictltrcl (artÍculo 2505). Sicndo así l'ral¡rá título strficicntc
((,aLti, l\ltcrini, Arcán, IVIarianr, Lalaille). Iln consecucncia para rlue el delecho
ingrcsc nl patrirnonio innrobiliario cic Ia persona se rcquiere tl título y el moclo, en
canrl¡io cn otros dcrechos (conro cn cl ['er[r), solo se rcquiere cl título, como acto
t'onsr:usual, cl cual subsulr-re a la tradición, o conro cn otras lcg,islacioncs (la argentina
«r Ia colonlbiarra, etc.) la transllisión de hicncs irrnruehlcs exi¡1c el iÍiulo (escrittrra
pr-rblica), y cI rnodo (la inscripción 1, la traclición rt:al del bicn).
f 1r\ (-rtaclo por Cu,t»ni,.:; \/¡l-t-t'r'.r, C., ob. t:it., 1.2, p.355

1/q
 ]\4ODOS I)Ir AI)QUIRIll L,L DIjllll(ll IO DE PI{OPIIIDAI)

la transfercncia cle propierclad, sin requcrirse de traclición a113urra.

Como vcrcmos más adclante, nuestro sistema sobrc e.l particular se
halla informado por el sistema francés o llamado consensualismo. Iln
cuanto a los l'ricncs mueblt-'s rigcn las fórmulas dc los artículos 947 y
948 clcl Cócli¿1o Civil.

cl. Ilrrtrc. título y moclo no cxistc r-,c¡uivakncia cic conccptos, pucs el

moclo r:s ,,el hecho o cl acto quc proclucc la aclquisición clel cicrccho;
v cl títukr, es la razón de scr del desplazamicnto cle aquó1"241. Iin
armonía con kr quc informa la tcoría clcl título y modc¡, tlcbcmos
ciccir quc para la aclquisición derivada cle la propicdacl por actos
intcr-r,ivos sobre bicnes inmucblcs basta el tílu1o, o sca el acto juríclico
(rnanifcsLación clc voluntad o dcl conscntimicnto); cn cfccto, cl títulcr
cs c.lacto juríclico que ticne por fin transmitir 1a propieclacl; transmisión
qr-rc qucclará consumacla solo cuanclo sc colrstiluva cl convcnio cle
voluntades, el mismo que clc acuerclo con nucstro sistcma clc transmisión
dc inmuebles es n¿l collsc,rsr/,s. Por consi¡luicrrtc, opcra clo plcno clcrcchcl,
pucs solo basta la oblig,acitin contractual clc cxprcsar cl cor-rscntimicntcr
para pc'rfcccionar la acic¡uisición entrc vivos, sitr quc sr'rcquicra Ia
tra clic-iír-r ni la ir-rscri pciórr rt' g,istra 1.

2,11 Anr.,\N, IJcatriz, ob. ¡it.,l. l, ¡r. 93 Sc rlct¡c aclaral rluc no cs [o misnro hat¡lar c]c ,,título
suficicr-rtc,,, cluc viono a scr, conro dicr: I Irr;ilrt¡r, l]., citanclo a (l.rr-rr, I:., .,cl ar:to
juríclico váliclo clue tienc la finaliclad clc trasnritir o consiifuir un c'lcrt-'cho roal, en cstc
r:¿lso, cl clonrilrio". l-a rnisura autora a¡1re1]a, csta vcz, r:itarrclo a \,lariani clc Vic{a1,
"tlue cl título suficicntt'cs cI acto jurídico rcvcstic]o t1c Ias condiciorrcs clc [onclo 1, clc
fornra cxigic{as por lir Icl'; 1'c1uc sc¿r apto o ic{<irrco para scn,ir clc fund¿rmr.rrto o basc
a [a irasntisiólr del clor-ninio", ob. cit., scgunda partc, p. 104.
I)e acucrdo cor-r r-ruc.stro ordcnarlicnto civil crr materia ius real, Ia transmisión de
biclrcs innrucbles (conrplaventa, pcrnruta, clonación, dación cr-r pago, ctc.) se perfccciona
con cl solo corrscntir-nient<¡ o el acuerclo c1c voluntaclcs, sin que se rcquicra la traclición
clel bicn ni la irrst:ripciórr reg,istral, el acucrrlo consensual (artír'trlo 949 C<iclil1o Civil),
pr-tcclc constar c'n clocutneuto privado o con [¡ubliciclacl r-rotarial (r:scritura pública);
pclo la cultura rcgistral va pcgar-rdo fucrtcr-ncnte cr1 lruestro nrcdio, cs dccir, la
publiciclad rc¡,,istral, en garantía ck'terceros (o frcntc a esc sujcto l¡asivo ur-rivcrsal
clcl qtre se habla para quc, segúr-r algunos, sc cstablezca la relaciórr juríclica rcalcon
socicclad, r' valga crga onlncs, c¡uc-'st,'traduce t:n cl rcspcto tlue la socicclacl lc debc al
clcrccho rcal clominia[). Lin canrbro la transmisión cle biencs nrueblcs dctcmrinados
clc cor-rfonliclacl r:orr r:l artículo 9J7 clt-l Cócligo Civil, se' cfectúa por la tracliciór-t,
salvo c-lisposiciór-r legal clifcrcrrtc, lo 11r-re c1lucre clccir, quc tratándr¡so ctr bicnt-.s
nruchlr¡s no rcsulta suficier-rtc r:l título, sino sc rcquiere clc la tracliciír'r clr-¡c }¡crfccr:iona
cl acto traslalivo dc propiedacl.

375
 \l:lil() ( l()\2,\l.l Z I.lN,\l{ IrS

[:n canrbio si ar:utlin.los ¿l tlt:rcclro trivil conrpal'ar]o ]atitrtlatltrrir-.tt-tor'rr,

\'('rrrll'l()s ]tts r.'¿rstts, cntrr'()tl'()s, tltt,\r11tlrtina, Chilc cl Ctllrtrrt[-¡ia, cr-t
Ios rlut'ttl pcrf'r,cr:ir)lranrir'nt() r,lt'la transl'crt't-rr-i.r clt'bicnt's innrtrt'['¡lcs
cs (-()l'l Ia tratlicitilr Y la irtsr:t-ipcitin (tlt los r('l,,istr()s; t:s clt't:il', t'rir;t't.t
¡rar.r r.l pt'l'l'r't't-it'ru.lnriclrt() clr'l ¿rt:ttr 11c iratrsit'r'r'lt(tia ol títlrlo v el
nrorlo. I)tt ai lrr'rtlt¡ t:on t'l sistcnra rluo inl()rm¿r IrLr()str¿r sistr'ttr.itit:a
r'iyil, t,tr ¡t¡ltr,ria rlc tra¡sl.t,r.¡ltcia j¡ l,it r-l¡s i¡rtr¡c[¡ltts, Ia tlifcrttnci¡
t:ntrt. títnlo l rt-toclo I'rc¡ cristt', ¡-lor las r¿lz()r'l()s (lLl('\'a (()11()c(rlll()s.
[)ero r'uancl() s(] [r.rt¿l clr'bit:r'rcs nrucbl(]s t:l n-ttrrit¡ rlLl('p('rf()(t:itttt.r la
ir'.rr-rsl-rrlttnr-i¿r cs la trrtiilio o cntrcr,,a c'lr:l L-¡it:t-t (artícttltt 9-17 clttl C.iitlir,,tt
Civil), r,t.l títtrlo trs t:l t-ol'rtrato cir-. r't:r-rt.r, pcrmtrta, clol't¿tciritr, ctc. (rlc
n-rr-rcblt's). I:n la lransicrt:r'lci¿r rltr biclrcs mur't¡lcs ri¡,,t' la pr('sLrlrci(ilr
ittris lttttlttttl, ('lt cLt¿tltio al pttstttttlol'stt 1t" rt'puttr Pl'ttl-rit't.tritl, serIr'tl
pl'Lr(rb¿r t,t-t rontr¿rrit¡. I)t'ro ¡rara al¡,,r-rrr()s intPCl'.1 ,,t'l llrit"lt'ipitl r-1t'tlutr
l.t 1-rosttsiotr sLI[-r1-t11¡' cl clrttrtittio y ios t'ttr'l'r)s PJ(-t()s ittt¡.r'¡'1',,,u.1os r]t'
('()lrsr]lrsLl (r I i tl a rl, Or i t,, ina lr la ii tr-t l.l l' i tl.r tl,,r{r.

271. (11.,\SIIil(1,\(llO\ I)I: LOS ]lOI)OS I)1, '\l)QL'lRllt I.'\ PROI'll.l).'\l)

I t'¿t,tt' l¿ t Iasilir'¿t'lr.,rr tl.'lrrs llltrtltrs tit'ar,lt1r-risit'i,,lr .lt'1.t plrrl'ir.'.1.,.1,

ttrrs itttl-rirllt' rlll illt('l'tis tiitl.it tlttl. l¡'¡r¡ i¡, r I i-l Jt-liL ". Ir,,l tltlr' t-.t.1..l llli¡ti,'
lt.r.tStt'l'¡S1'r(lS lrt,r'ttli¡l't,S, ¡() s(r1() [1r¡l-tt-.tt.tt-st' .1.' rtll tl.l(-i¡]li('l¡t,,, 'l i.r'i¡-l.l¡i,,
() (tlt sLl t:ast¡ tlt'l il .ltlt¡, sit'ltl l-¡tlr ltls t'lt't-ttt'l-ttrrs () p1-l\sLlPtl('st,s .1¡¡.' t'\.it',t't'l
parit la propia t'rrnlirr,urat:ion jtrrítlica tlt' c.rtl¿ tttttrlo, r'. ,,;/'., l.r .rtltltrislr itit't
(lLlc oir('(c, () la LlsLIr-.lPir)lr p.ll.l
1-ritl lit apr()pi¿t(ti()lt \, l.t sLl'i(r dr'lttaticcs
transformar la post'siilrr t.n ur-r rlt'rt:t:ht, t'(r.rl rlc plol-ri¡1r-l¡¡1, \'rlLtt't'ri11c,
[]¿r¿ S¡ t:jt,rr:it irl, pl't,srtpLIt'sttrS pl'r,r-is()\, ¡rtlr tlatat'St' tlt' tttr¿l li¡,,nrtl
jtrrrtlit a
ilis rt'al rlt'r'otttt-rtirltt rtratt'ri¿rl v pl'()c(lsal (inft'tr 286).

I:n rlor'trin.r cada ¿rut()r'sL. ir.tsit-tút.-t clt prop()ncr la r:Iasifit:acitirt t'ltt

l¿l
Ios t'l'lorios rltt rrcitluirir la prrlpitclarl, cor-tsiclcl'antlo la c1r-tt: nt¿ls lc cs írti];así,
I -¿IaiIIt'Ia, ('nri[(' la clasiiit¿rr iorr si¡1uicl-rttt:

l12 l..l r¡rorlo v cl titr¡lo (,u (,1 Pi'r'l('((-ii¡n¿rnricnto clt'la tr'¿¡rsft'rttrii¿ cit'lrir''ttt's tlt-rt'
Iunr'iolr.tn.r 1¡l¡'nittrti, [rajo la ins¡rir-.rtion r]t'l sistc'rtla llorttt¿llt(), los tt'llt'tttos, t'trIlt'
()tr()s, i,¡ 1¡s r'otiir,,Lrs cir rlt.s rl¡: ( hilc, ( olorttlria, l- l trr,,trar', \rr,,t'rrtina, 13r'asil.
lrctr¡tlor', S¿lr ¡dor' (r tiast' rtota 5E).
I ll Vr r .',.*-,r r .r ] rr rrtti lL,, I-ttis, (,., ,'i,. , tl., p. l(.)7.
lli I r ',ir r, llci tor, rrl,. ,l/., t.'\-17. 1'or sLr partt' \\'L'ltl, \1., r'l'. r ¡1., 1..3i(), iollra crl r'Llt'1rt.l
Ios sllluit.¡ttt,s nr()Ll()s: .r) tr¿sntisititr Irttt t-tt'¡,,ocio jtrríclittl; 1r) t's1¡ccil'it.rt iolr, L¡ltir¡n,

.\76
 \ l()l )()S t)l: .\t)(lL'lltl li I:t. I)lrlt l:(ll I() I)ll l)lt()l'll:l),\l )

l. Ltt rn-ott dL' stt ttntl)lil¡lrl.- [)ttr'c.[c scl'a iítLll() Lnri\.()rsal o a titulr¡ p.]r'tir:l¡lar.

2. 5r',,¡rÍrr t'l ittltris (ryrr sc lrtn¡tr ltttido ut ttt¡rtt).- Cr¿rtr-ritr¡s u oncr'()s()s.

a). l-ott rtltrcititt (tl ttt(tttt(ttlo (tt (ltt( st t'ct'il'ittr.- Irttr ac-tt¡s trt'ttt'tr vivos o ¡ror
('ct Ll sil cltt tnu ttrttt.

()rigirrrrt'ios t¡ tfurit,ttLlos.- Scr,,úr-r cluc cl adrluirt.r'rtt. ()b[(]lrr),a la tosa por

sí n.risnrr¡, o la rct:ilra ritt otro, r,s clccir, rlc urr ('(lLrsaltto.

272. NUIrS'l'ltA (ll.ASIlrl(lA(llON. Los r-norlos cic ertlcllririr la ¡rro1-ricclacl

la pilclcnros sistr:nr¿rtjz¿lr cl-l anl()nía ¿r nu(rstl'a lcrlislacirir-r..-11,i1 slrbrc la
r-natcria, clc la si¡1uir,nto nralru'a:

l. .,1 líÍttlo ttttit,cl'sa/. ()pr:ra t:ltalrcio st) strr-ctlcl'l c:on la (ron(-Lrrrclr(:ia cltr
\'¿rri¿rs ¿rlícLl()t.rs tlcl patrit-not-tio clcl (.aLrsalrtc o tcstaclor (arlícrrlo 660
rl tt I Cricl ir,,rt Cir,.i l)

2. t\ tílttlo¡trtrÍit'ttlrtr. () sin¡ilrlar, cs tru¿ntlo st'sr-rccclc d Lrn¿r pcrs()lra cn

la pro¡",ie¡1¡rl dt: un st¡l«r bir:r'r t¡ \'a tlc ulr Li('klnrinaclo Lrit'r.r (artícr-rlo
L)23, L.)47,9-ltl clr,l ( ritliilo C-ivi1;.
j.,:\ lilttlo ;¡t.trlrtilo.Cr.,r.¡.lo ()cLtrr.o (.()lr:
3.1. I-a a¡rrlrpi¿citin (artítulos 9?c) a t)15,-lt'l C ticlrrlo Cir il).
3.2. l-a ati t'sitin (at'liculo t)3fi dcl Ctirlr¡1o (-ir il).
3.3. l..r l.rrtrsr ri¡-rr:itin atlcluisitiva (artícr-rlo c)5() a c)53 cicl C-titlir,,o (,ivil).
3.-1. La su(rcsi()lr p()r c¿'rus¿r clt: r-¡'luurtc (artícr"r1o (r(¡0 ck.l Cticlir,,o (.ivil).
3.5. l.a clr¡nac:irin (artír:ulo l(r2l ricl C'titlii,,o (-ivil).
+. ,\ lílttlo ott(ro5o. St: trclt¡uict'c p¿rrlanrlo cl valor o prccio r:or-rvt:nitlo
(,ntr'() las pirrtcs, ('()l'r-l():
-1.1. La rot'npra-\¡(,nta (ariículo l52c) tlcl Cric{i¡1o C-ivil);
-+.2. [..r ¡-rt:rt-uttta (.rrtíL:trlo l(r02, 1603 r'lcl C.riclir,,o Cir''il).

ntczila, inclusirill ('n in\'(-11t.rrio; r)ar'ct.siorr; tl) ¡ri.rt1,p,,,',,r tlc lrur tos; t,) suct.siiin; l')
l¡rt,scril¡t ion; ¡,,) hallazi,,o Ll(. .()s¿ls pcrclitl¡s; h) Ilrll.rzr,,o; i) sublo¡lat ion lt'¡1al; r' j)
at'Io cic l..stat]o. I)¿r¡ ( t. r¡ri,rs \iri I t r i, (. I:., rrl,. r'i1.. t. l, ¡r.35.1, los lnor{os rlc atliltririr'
l.r Propi('r1¿lrl [)Lrt'rlctt st:r: a) orirlirtarios o tlt'rtr'¿lr]os; [r) lr,rt st',,alol t'lr r'¿nr[¡io
(oncrosos v grattritos); c) [ror la artr¡rl¡1¡¡.] rlcl titt¡lr¡ (a tÍttrlo unrr clsal I a títr¡lo
partir rrlar); rl) por t:l nronranto rlt' la atlrluisicron (¡ror .lr'tor cntrc vivos o por c,rLrs.r
clc nrucrtt').

)/ )
 NIIIUO CONZAI-1rZ I-INAI{LS

TITULO II
DE LOS MODOS

273. MODoS I)F]RI\ADOS Y ORIGINARIOS

273.1. II)IiAS GINIII{AI-IIS. [)cst-lc los romanos sL. marltiL.nc l¿'t

clasificaci(rn cle los modos c{c aclquisición clc ia propicclacl cn cleriv¿rclos v
ori¡;irrarios, csta clistincitin actualmen[c cobra vi¡1encia, p()rrluL. el nroc]tt
originario ac:clrtúa una rclación inmcdiata con cl bicn, por cjemplo, cn la
apropiacirin, la cspccificación, la acccsión, la obtc.nción c]c 1'rutos, la
usut:apión, r:tc. Iln cuanto al modo derivaclo, por la rclcvancia jurídica dc
la transmisiór-r clc la propicdacl que provienc cle un acto antcrior clel
propictario elr l'ar¡or clel nucvo propiettrrio, es clecir, clue ¡'ru¡¡'l¡-.Í) ser pol'
atrt«rs cntrc. vivos o por cl hccho cle la mucrtc, cs rcg,ulaclo por c1 Cóclig,o
Civil, r-'r-r lcrs artícul<'¡s L)17 (mucblcs), 919 y 1352 (irrmuebkts); sin cmbarg«r
l-ro rrontarnos normativamentc con una ciisposición cluc responcla a 1a
prc.¡¡,urnta ¿qu(r sc cntir:nr1c ¡-ror la adtluisiciórr c{crivacla? Acivcrtirnos la
rcsprrcsta rer:urrientlo al clcrccho r:ir,i1 conrpararlrr, citanclo r.1 artícultr 3262
clclCriclig,o Civil argentino, que clict': ,.1-as pcrsonas a las cualcs se trasmitan
krs dcrcr'hos rlc trtr¿rs pcrsolras, rlc tal nra¡rcra rlllLr cn atlc.lantr. plrcclan
cjc'rccrlos t.'t-t su propio nombrc, se llaman slrcesorcs. I:llas tienon csc car¿icter,
o por la [cv, o pttr vc¡luntacl rlcl indir,irillo L]ncu\'()s cicrcchos sLlccrlr.t-r,.

Sin lu¡r,ar a cluclas, la transrnisión c1c los biencs lttlt,r ritos o utorlis
por cl nrorlo clcrivativo. Son .,aqtrcllos cn lt¡s cualc.s la
(.r¡tlsa (-'s ¡r,cneracla
tr¿lnsmisitir-r clcl dominio resulta cie un acto clcl clucño antcrior en favor c'lcl
r-ru(.\'() clucño, c-omo ocul"l'e clr la traclicirin, o cuanclo por clisposición clc la
lct,, Ios rlcrcchos c{el aciquircnte sc reputan derivac'los dcl transmitcnte,
conro ocurrc cn I¿r succsiót-t tttttrtis cnttsfi>>2{s. Airondanclo m¿is sobrc los

215 IJt¡ulr r, (luillcrrrro,

oh. t'r1., p. 165, allrclla, solrre si Ia adclLrisición cle la propicclad ¡rcrr
prcscril-rcióu cs nrodc¡ orig,inario o tlerivac'lo, "t]uc clcntro de la lóg,ica quc ir-rspira esta
t lasilicació¡r, r1o tcn('rlros clucla clo que sc trata dc urr t¡oclo ori¡1inario, lrorc]uc cl
aclcluircntc no recibc su derccho clt'l arrtcct¡sor de tal urane¡a rluc cl clontinio dcl urro
y otrr> c.stá¡r disociacios. fllsta consirleraci(¡'r cs r'álida aún on el caso de la usr.rca¡rión
['rrcvc, ct-t la qtrc sc t-'xrg,e justo tíLulo; porqup cl justo titulo no cs Ia causa dc la
aclqtrisit:iórr dcl donrillio, sino solo la prr-rctra clc l¿r buclra [c", ibíd¿nt.ljsL¿r cs Ia
orictrtaci<ilr clue tat-tri:rit:tr a nosotros nos clio Ia razírrr para a[irlnar que hat. un linde lo
t:niro cl justo lítrrlo t'la buetra [c, es clecir, establccer c1ónt1e tcrmil-ra el jr-rsto título,
p¿rr.t solo l¡cn,ir.ir Ia l¡ucna fc o Ia poscsión dc. Iruerra fe, cn la usucapirirr brt.vr..

-178
 \4()l)OS DIi ADQI-IIRIR EL DIIRII(IIIO I)I1 PI(OPIIII)AI)

morios origrilr¿lrio v clerivado, eucontramos quc en cl originario la propieclacl

sc adquiurc sin la intc,rvención o Ia existencia clc la voluntacl antcrior, es
clc.cir, no ha,v prc-cxistcncia cle voluntacles, sino cle actos o hechos, t,. gr., La
apropiación o la usucapión, opcran sobre [-rienes c]uc no ticncn propictario
tuvicron no cxisle una transferencia por acucrclo c'le voluntadcs dt:
o si los
su primigenio propictario. Si en la presc-ripción adqtrisitiva cxistc ur-r
clucño antiguo y un clcrecho nuevo, la antigua propie-clad sc exting,ue con
Ia nnr--va propit-.clac1 que l-ra surgiclo por cl hccho clc la posesión y tiempo. t-'1

Iln can-rbio, en cl modo dcrivaclo jueg,a ur-r papel inrportantc la voluntacl

cxprcsacla cn cl acto c'onstitutivo c1e 1a transfercncia cle la propieclacl o cl
[amaclo traclo succsivo clominial. Para algunos la usucapirin r:s moclo
tlcrivaclo clc ac{quirir la propieclacl, criterio con cl quc no compartimos,
por cuanlo, cl adquircntc no hace rccepción clc dcrccho alguno cle ur-t
antc.rior propir:tario, aún en la presc:ripci(ln brcvc {r corta, cn la quc sc
ttxi¡1c justo título, cl cual tarmpc.rco cs propiamcntc la calrs¿r clc aclquisición,
sino solo es prucba clc la buena fc clel adcluircntc. Si la usucapión fucra
nroclo clt:rivaclo no habría razón alguna para prcsc-ribir aclquisitivamcntc.

27 4. MODOS DERI\ADOS.'l'crrcmos:

27-+.1. POII AC'l'OS INTT-/t VIVOS Y CAUSA. l.os actos ir¡fsr

^fOR'I'IS
¿ri ¿,os (r:ntrc rrivos) sor-r aquelios quc rcaliz¿ln las personas clc mancra clirccta

), cfcctiva, cs clccir, aclquieren la propicclacl por transmisirin cntrc pc'rsonas

vivas (artículo 948, bierres mucblcs; artículo 9;19, bient-'s inmr-rcblcs clel
Cricligo Civil). El acto nrcrlis L'ottsti o c-lcspuós clc' la mucrtc, cs cl moclo
cicrivac{o clc adquirir la propicclacl por causa clcl hccl-ro clc lal mucrtc,

Ilstallos antc t:l nroclo originario dc aclquisición cle la propiedtrcl, cuer-rclo la

[.ropicc]acl sc aclquicxr sin cluc t'xista urra voluntacl antet'ior o preccclcutc clttt-'la
transficra, colno ocLrrre con cl aluvión, la avulsirin, la aprchcr-rsión o 1a prcsr:ri1-rciór-r
adquisitiva, ctc. IlsLr: urodo opcra soble objetos quc l-lo han tcniclo pro¡rrciario o cluc
I-ra[¡iónclolos no cxistc t¡na transferencia r.olurrtaria v r,lllida dc su prinritir,,o
propicttrrio. Iin lo quc corrcs¡roncle al nrodo rlcrivarlo crr la arlrlr-risiciór-r cle la
propioclacl, o¡rera cuanclo los tluc'transf;crc'r-t la propicclacl lo vcrifican con
fr¡lrclanrcnto Ic¡,,.r1 err ur-r¿r suctsiór-r jr-rrírlictr como Ia tracliciórr v la succsión por cl
hccho clc Ia nrucrtc o por acto o r-rcgocio jurÍdico. lrn Ios urodos clcrir,¿rclos se ol¡scrv¿r
la aplicaciót-r clcl prinr::ipro scgún cl cual "naciic cla Io clue no ticrrc". Si el lr'¿¡r1¿'ns no cs
propictario clcl bielr r-r.ruc-.[r]t: o inr-rrur:ble traclitado o tl'ansfcllclo no llcga a tr¿¡nslcrir
Ia propicdad al adcluircntc. Iln la translcrcncia cle la propicdaci cxistcn los
clr-.r-ror.rrinaclos sistenras jur'ídicos, Ios cualt.'s sorr trataclos en Ia prcscntc obra (t-onrarno,
¡,,cll1talro, fr¿¡lrcí:s, r'ol c¡ue nLrestro orclen¿rn.rit¡nto juridir:o t:ivil ha adoptaclo).

379
 \ l:l{l() (;() NZ,\l.tlz I.lN,'\li'1rS

.tsLlnticltr'l() cl patrirnonjo cicl tcsLatlot'() (-¡rrsalrt('ltts ht'rt'tit'l'os, cll ltlrtll¿r

I tlt,ar-trt:rtio a lcr,. La transr-¡'risiolr llror.lis rt¡tfs// crt l¿l clasilitat'itirr ¡lcrlcral
.1t. los r'¡rot'los tlrr aclcluiril lar propicclarl sc ttbit:.t tttr tll mtltltl clt'rir'¿ltltl
(sutt,sitin ir-rtlivisa o intlil'isirin ht'rrrclital'i.r, artí(.LIlos 660, ()0 l,8-1J l'8-15 clcl
(-rrrlir,,o Civil v al'tit'trlos 57 t'(r5 citrl C.ocli¡',o I'roccsal Civil).

271,2.I,,\ NIl(]I:SII)AI) I)II UN'I'Í'I'UI,O IlN 'I'OIX)S I,OS N"IOIX)S I)I1

AIX]Llll{ll{. I:n cl sistr'ltra t¡nr. hcrlos.rclitpttrtlo, rluo ('s cl lratlt'(ls, t:ot.l.lt¡ ltl
\,(.'r('lrr()s nt.is arlt.l¿rntt,, st. prt,s<'in,-lr'tlt'la tr.tclii:itilr (t()1-l-l() t-l'locltl tlL'atlcluirir
l.r ¡rrtrpit'rl.rrl r-lc Iricr.rt,s inr-nrrt.l¡lt's, lo tltrr: rlLli('r(t tlt'r-il', t1l-tt'tll títrtltl tltlbt'
st'r rlt:stlc su nat'it'l'lit.nto vtilirlt); ()s (ttt c()lts('(-Lt('ll(:i.r, tll ¿lt'ttr tr llt'rl(r('i()
jrrr iclit'o (contrato), (-()nt() ()\pr('si(ilt clttl ¿tttttttl'clo tltt v()ltlllt¿t1('s o tltll
('()lts(,ltti¡ti¡ltt() (lt,las ¡rartcs, (.1 rlLrc tttLl('stf.l 11c ltt.l Iatlo t'l c()llsclltillliLlllt()
rlt,l Lr¿¡sl-t,l'('ltt(, (\'(,ltrlttrl¡r, p()l'lnLrtcllrt(t tl'attsl:rtrttl-tttt, tlttt't.ll-ttt', t'Lt:.); \'tltl
rttr.¡, t,l tlr.i atltlr-rit ('ltt(. (c()lrprador, ¡rt'rlllttatttr' acltlttirt'ntt', tlot.tlrtaritl,
t,tr'.); tlt' tiil nratrt'rl, rlu() t s l¿r r.'r¡lttntacl l.t c¡ttt' tlt'l.c itrtli it)lrill' cl plt't-tittrtl ctl
l.r tr¡rrstlisitit¡ clttriva.1¡ tlt'l¡ pl'()pi('(latl .

I:r¡ lO (lLlt1 ('()l'l'('sP()lltl('¡ l¿ ll'atlstllislr'rl-l [r()1 '¡Ll\'l tlt't't'lttt'l'tt'' 1¡

r,\Irl'ttsi()lt tlr,l tt'st¡tiot-t la ilt't:PtJti(il-l (l('1 ht't't'tlt'li. st'tlt'bt't'l (r}¡('l.lLir iz.l:
tlt,llt¡r', rlt'la rtttllrlat:i¡lt tlt. i.)s lt()t'ltt.ts srrl.l't'l¿ llt.lt('l'i¡ (tlt'l'tl,'lli, sLIr-t'5r.¡l-it¡),
('()¡ las t'xi¡;t,r'tL'ias tlt,r'.rlitlr,z rlt' trttlr¡ at'lo jttrítlit'(r {.rrli( Lll() l-1(l ,-1t'l Ctt.lii',t)
C ivil), r,ntrr. ()ll'¿'ts, las 1.()l'lll.rli.i¡tlcs pt'lsrritJs Pt¡t' l.r lcr' (t'jt'rlr¡rlt), ('lr L'l
t(,st.lll(.nt() priblico, oltirlraio o ct'rraclo). I:rt t ¡trrl.ii., trtrt¡s sistt'tll¿s ('()nl()
t: I tlr, ,,\rr,,t'tr titta, CttIot't'lhia, C.h ilt', cIl tr('oir()s,I'x itlctr p.r ril tlI Ptl1'1,1..¡, llli('llt()
',ra
tlt'l¿ [r.rr-rsurisior-r tir'los l.ir'nt,s innrobili¿rrios l¿r vt't'ilit¿tci(it] (1(l la tr.rtiicitirl
r t:al I' la inst'ript'irir-r (,lt l()s rc¡1istros, tlt' lo colrtraritt, trtt I-rabr¿1 Lr¿llrslcrtltrt:ia

tr títuItr i.ilicl¡. ['.lr rr.sur¡rttn, (ualrlui(]l'¿'r sca (tl sistct'l-t.r sie trlprc la t:ri1',ctrci.l
,-it:l títu lt, trs i t-nplcscirrrl i[¡lc.

,\rrn t'tranrlt¡ la trariicirir-r ll('l'fc(rci(rlt¿'l \'\'¿rl(t (t()111() títult¡ tltl 1a

arlrluisit'itln ntobili¿rria, s('rcr'luicrc cltt LlLtr) (rsa traclicitil-r s('oril',il1c t.[c ltlr
titrrltr r¡¿ilicl¡; lrr r¡uc rlLt icro,-lccir tlnc para la tr.rrl icitil-t clt'bc tlrislir n yriorr
Lr n t í [Lr l( ) lr.r sl a Iir,'o tl t' prtlp ictl a ti.

.3.lrl(OIILITMA. ¿lts el tt¡strrrrronto, cn cllrrlrlLricr¿t cltt sLls f()rnli'ls, ()

27-l
la scntcncia clt'sut:csirtrr il'rttrst¿r11a, tíiulo rlc propittclacl? Ltl rt-spttt:st¿r tit:trt'
(()nn()tA(ti()r'rts prritttir:as, \'ltlcr(lcc scr (lxpli(:atla: IOs títulrls stl[¡rt'biclrcs
irtnrucblt-s traltsnriticlr)s por ('aLrs¿r rlc nrrtt'rtr', jtrcgarr ltt-t 1-rilp¡'l ,-r-,l.,,
inri-rort.lrtc, si s(,tittnt t-l-i ttLtct.tl¿'t cluc cl tttstatl'tct-ttt¡ tl l.r tlt't:l¿lt-atori¿ rlh

380
I llfll$]¿l: ,\l\( IH.IR t-L DIRL(ll I() I)l: i'l(( )l)ll:l) \l)

ittltslttlt¡, (lt sí mism()s () p()r sí solos no (t()lrsLitLl\'olt títul()s sul-ir:ir-r-rtrts 11t'

Ill'()Pi('rl.tr.1 . l .tts cltti'tul('lrt()s nrcn(ri()lr¿rLlos, c()lr cstri(tta p()l'tilt(tncia, s()l()
tir'l-rt'lt l.rttrt'z.l clc irrslitlrir lt'llaltlctrLc a ltrs hcrcrlt)r()s ( ()rr vor'¿rr.'ior.l sut:csoria.

I:n Ia pr.ir tica jr-rrlit:ial s(' sLr(rl(r rlci:larar Iuntlarla I;r prL.tcnsion
rt'ivittclitr.ttoria tt ()tl'¿l p('tit(lt'ia, solo t.lr mórito dc talt's rltlr:ur-t.rcntos
(lt'stattrctrto o dr'r-laratona clc sLI('rrsi(in ir-rtcstar'ltr), sin r:ontar, ni h¿tirrrr
¡port.tr.l() r'l ltttl't'clt'l'rl-rt'ivirtrlic¡nt('l()s títulos tlc propi¡.¡l¿r11 clt,su tcslarlt¡r
o t aLIS.ttrtt' (.li1ttí rts ctl¡ttrltt rlt:l-,t' opt'l'ar Ia prolranza rlt, la ¡rre tt:t'rsion
Pctitot'ia t'tt bast-.tl tr¿tclo sLI('()si\'() clon"rinial). [.o ajusLaclo a dcrt'clto r'¿t I¿r
lct', t:t't L.tl it.tso ('s, rltl(r clttlrt'n ttct'csarianrcnt(r acr(r(litarst'los títrrlos tlr.
l-rl'oPit'tlatl clt'l Lt'sL¿ttlot'() ('¿ltts¿tltt(', (tst()s scr¿in Ios rlLrr, ()t()r't).Llr,rr l'ut,r'za rlt
tÍtr"rlo ¡] t.t:stamct-tto () a la rit'r:laracitin tlt, htrctlcros. l.a crr.t,r.lcia clcl
rittcl,trl¡tto t's prt'tenrlcr alnbuir]c torlo t,l n-rrllito cltr título clc lransntisirill
rlc la ¡rrilpicclatl .rl sil-t.rplt'tr'st.rt.r-tt'ntt¡ (rn ('rral(luir,r"a tlc sLrs l()rnrils, o a la
t'r-tsolttt'ititr tlt'sLtt't'sitit.l itrtttst¿d¡, sirt tt:nt'r cr.l t'r.rt'r-rt¿r rlLl(. s(,c1tt[rt, ar'rec{it¿tr
t'l traitit, sLt('('si\'() t'lornirri¿lrlc nt¿t'lt'r..r rlt,st'r,ntlr,ntr,c()n l'('sprrr:to ¿l tt,stacior
() ('(trrs¿nt(', t's tler-il'. t'onto tistos arlrluirit'r,.rn o l-Lrt.t'on pt'opit.tariOs clt. lt¡s
i.it'r'rr's t1t-tr' it.ttt'r,,t an l¡ nt.rs¡ ]rt'r't'tJitari¡ .lt.j.r.la lost utot.l(n. Intar,incn'los,
rlLl(' .ll\lLI it'll S¡]t,,.t 11\ itr )\( | t'll L¡ ll frl ()(-('s() s0t¡t t, l't,iVincl itat-irrt-r, Sitli, t,t-r raziit-l
tlt'l tt-st¿llrt'tlt() () l¿ tlttr l.tt¡tr¡t i¡ tlc sLtr'rtSi()lt i¡tt,st¿tl¿, si¡ rlrir' r,rista¡ lt¡s
trttr los tit'l tr'st¡tlt)r () ('dus¿rttt:, sitt tlritl¡, ('st.lrí¡nr()s.rntrt Lrn¿r s(,nti,ncia
Iotaln'tt'lrlt' ir-rjrrsta t' iler,,al.

274.1. L()S SIS'l'I\{AS QUI: IIAI( INI;l.UIIX) [N L()S l)llrl:l{l]N't'trs

CONJUN'l'()S NOI(lvlA'l'IVOS I)Il.l\,ltJNI)(). I)ar'¿r ('onrpr'r,nrlcr Ia atlrluisirrior-r
tlt'l'ir'¡tla rlt'la propiccl.rcl, t'csulta ltccr.s¿.u'io t:l t'stuclio rltr los sistt:l-n¿rs rlr,
trarrsrttisiolr rlc la propit'claci, rlu('(-lr la rlot:trin¿r carla ur-lo dt cllt¡s tollr.t l.r
tlcl-lor-r'lir-l¿rt irin clc su olir,,r'r-r c()llo cl sistt:r-na r.r)n1¿111,,, t'l rlt,nrrano o r.l
lrartr.-ós. l)r: krs r'ttalcs n()s ()cLIp.rr'('nr()s, r:on cl ¡rro1-r<isito ric itlcntil-ir'ar cl
sistrtrlta rlLrrr ha irril r-ritlo ()l'l lrLl('slro trrrlen¿rnliunto jrrrícl it'o t'ivil t,n srtclt,ric
Ia tlansnrisitin dt. Ia pro¡"ricclirt1 inntobiIi.rri.l.

[.] prol'rittt.lrio clc rrn bict'l mucblc o it.lntr-rrtl¡lt), ])ara lt.ti:er rrso rlr"t la
l.rirr]t¿rd tlc clisposii:irin o tlr: liircraliti¿'rci sr¡brt: sr-r clt'rr't-ho tir'¡-r¡o¡-ri¡¡¡l¿,.1
(t'ttt-tttt, tltrttar.itilr, pt:rtt-tut.t, tt'stallt:lrto, etc.),,-1tt[-rtt r¡ 7rl.lt»'l ostt'ntal los
trtltIos t'n 1-ornl¿,r,r'rlc actrt.rrlO a lct,; sitr r:ntb¿rrtr,()/ s(-r t),('ll('l'¿ut \,('lt p.tt.tir:ltl.tr
cl atitlt-tirot-rtc (tlc t't'lur'lrlcs rr it-rt-l-tucL¡lcs), cicrtos ¡-rloblcmas rir,rtt porlt:ntos
'.'r'r
siltlt'tizarlos t'tr l¿rs ¡rrtttluntas sir,,ttir:t-ttcs: ¿scrii slrlicicntt. la transr-l-risitirr rltt

l8l
 NTJJ(IO CONZÁI,IZ I-INARI,S

la propicclacl inmobiliaria solo por acucrdo dc voluntaclcs?, ¿cuánclcl

qucc'lará perfi:ccionacla la transfcrcncia dc un bicn inmucble?, ¿será solo
por cl consr:nLimicnto r:xprcsado cn cl acto iuríclico o se nec€lsitará clc la
traclicirir-l v ia inscripcitin cn lt¡s rc¡,,istros?, ¿dcscic c1uó momcnto sc
proclucirá la trar-rsfcrcncia rcal y cfectiva c1c Ia propieclacl? Poclcmos clar
las rcspucstas rccurricnclo al cor-rocimicnto ac-umulaclo que la cicncia dcl
clcl'cc:ho ha ¡,,ctreraclo al respccto, propiamcntc sobrc los sistcmas dc
tr¿rnsrrrisiótr clc la propicclad -ttrientan v cxplican la transmisión t{c la
propicclacl v su I'crfcccionamiento- quc clcscle lucg,o, han colrtribuicio al
c-lcsarrollo clrl la lcgislación civil clc clifcrcntcs paíscs, atloptanclo uno u
otro sistctna.

271.4.1. SIS'l't:MA I(().\,lANO. i-latnac1o tambión traclicional. Iin el

I)t'rccho Romano el solo acucrrlo clc las volunt¿lclcs (o la sola celc'bracií¡n
dr.l c-ontrato) rro cra suficicntc para clue la transmisión clc Ia propicclacl
L¡ásicanrcntc ir-rrnobiliaria protlujcra eficacia clc m¿rnera plcna, sino cluc [uc
r-rci-csario, p¿lr¿r cluo esa tratrsfcrt'lrc-ia sc'a eÍtcar., cluc sc cumplan ltls moclos
cluc [a lev cxi¡1ía. l,a historia nos informa qtrc orir;inarianrclttc cstos tnoclos
fLr t-'ron:

a. l,a nttttt:iyttfio v la itt ittre cessio para la cclsa o ras tttnrtcipt.

b. 7,a trLtditiLt o t,radic-ión para la cosa t) t.r's /li'() tttttttail)t.

c,t l)ostcriormcntc ostos modos fucror-r abolicios v quccló únicatnt-'ntc la

tr¿rc{ición como moc'lo clc transfcrcncia c1c la propicdac{.

l,¿r traclición romana exigía a su vez como requisitos:

¿r. li,l lrntlatrs, o cl quc cntrcga cl bicn, clcbc scr el propiclario clci l-,icn
c--on ca paciclacl para Lransferir.

b. adquirctrtc, cou capaciclacl para adquirir la posesiÓn,

|t,l ncciyicns, es etl
rccibe t-.1 bicn clc manttra clirecta o por representación.

c. Ln cmtsnTttsla provenientc clc un acto juríclico.

l,a icle:a escncial clc cste sistema "fuc que la voluntacl c1e las partcs
poclía bastar para cl perfeccionamiento clel contrato, portlu(l éstc creaba
obli¡lacioncs V clercc-hos út-ticamenttt entre cllas; pero, csa voluntacl llo era
suficicntc para crcar el clerccho real clc propicdacl, poICIuc tratánclosc clc

i82
t N'ÍODOS D11 ADQIIIRII{ IiL DERECHO DE PROPIEDAI)

un dorocho oponiblc a todos los miembros de la sociedad (ergn onnrcs), su

creación solo podía tener lugar con intervención y conocirniento de
c11osr2a6.

La tooría traclicional quc se funda en el Derecho romano2aT, rcclama

un título para la adquisición y transmisión de la propiedad y demás
clercchos rcalcs, como la causa remota de adquisición; y un modo, como la
causa próxima. El tíbulo según este criterio es el acto que posibilita adquirir
un clcrccho rcal (como la propiedad) a favor de una persona, ejemplo:
Juan, cs propietario de una casa en razón de un contrato de compra-venta
(es el título), y la trnditio o entrega que debe haccrse (es el modo de
adquirir).
Irn cstc sistcma el título solo le confiere al compraclor la posibilidacl
cle aclquirir la propicdad, la que se hará real y efectiva a través del moclo
quL. cs la tradición. Este sistema sienta la doctrina en la transmisión de los
bier-rcs (contrato o acto constitutivo deunderecho real),y su perfeccionamiento
por Ia traclici(rn (título 1, moclo). I)e acuerdo con este sistema cs ncccsaria
la lrnditio por partc del transferente, para los efectos de hacer propietario
arl aclcluircntc o compraclor.

246 S..rr-r'.r'r, Ravnrurrdo, oll. cil., p. 236. Iil autor nos informa que en el írltinro per'íodo del
dclccho romano, la tracliciórr respondÍa a este concepto )' es por eso que los
juriscorrsultr;s tros dicerr: tt"¡Llitionibus e t ustLt-Lrpíortíbtts tlotttittitt rarufi, tlotl rtudis ptrctis
lrtns.[L:rruntur, I]l sisten-ra dcl clcrecho rorlrano lo encontrar¡los colrsagrado en las
antiguas Ieves (espariolas), como asi tambiérr err varias legislaciones r-nodenras entre
cllas Ia csparlola. En el Derecho rolrano la simple celebración del contrato no bastaba
para opcrar Ia transnrisrór-r de la propiedad; era necesario, para que clla se produjera,
el cmpleo dc los l-r-rodos que [a lev prescribía. La idea esencial de este sistenra era qlle
Ia voluntacl de las partes podía bastar para el perfeccionamiento del contrato, porclue
óstc'creaba obligaciorres v derechos únicamente entre ellas; pero esa voluntad no era
suficiente para crear el derecho real de propiedad, porque tratándose de un derecho
oponiblc a todos los t.uiet.nhros cle la sociedad (crgtt omncs), su creaciórr solo podrÍa
teuer lugar con la interveuciól't y conocimiento de el1os. En el último período del
I)erecho ronrano, la tradiciórr respondía a este concepto. El sistenra del Derecho
romarlo ha irrfluido err las antiguas ieyes españolas, así como también er-r la legislación
a rgcn Iirra.
2,+7 Sobre este sistclna (romano), se pueden consultar: V,qt.uNr¡: No:rrr-r-ts, Luis, olt. cll., p.
230-232; Bon»,r, Guillemro, ob. tit., p.192;Ssws'l,Ilaymundo, ob. cit., p.494, expresa
que «cn el derccho rolnar1o, primitivatnente, los rnodos eran tres: la nuncipio y \a in
jturt tt:ssio para las res nunctpi; la tr¡ditio para las res neo ntancipl. Posteriormente, los
clos primeros modos fueron abolidos v quedó solo la tradición como modo de
transurisión de Ia propiedad, salvo algunas limitaciones que lro alteran el carácter
fundar.nentaI del prir-rci pio,>, ibí dc m, p. 495.

383
 NLRIO GONZAI-EZ I-INAI{i1S

Iil sistcma romano propicdad un tÍtulcr

exig,e para la aclquisición dc la
y un moclo, los quc a nuestro juicio cobran sus bases en la traclición.
Sistcma que ha siclo adoptado, por Argcntina, Colombia, Chile, Iicuaclor,
Urugruav, Ilrasil, I{oncluras, cntre otros.

274.4.2. SIS'ru:MA CERMANO. En la elaboración dc cstc sistcma, el

clerc.cho germano se apoya en las oricntaciones del Dcrccho romano; pero
lo pcrfecciona introduciendo nítidas innovaciones que Io cliferencian del
sistcma antcrior, como en efecto, para la transferencia clc los bicncs
mucbles sc cstablece que es indispcnsablc la tradición o cntreg,a dcl bien.
Dc la traclición sc ciesprcndc obviamente, quc la transmisión cs por el
conscntimicnto quc se materializa prccisamcnte con 1¿r traclición real y
cfcctiva clcl bien. Iln cuanto a los bienes inmueblcs la tradición dcl bicn
opcra por el consentimiento (voluntad) clc los contratantcs sin distinción
dc Ia rclación cntrc las partes con tcrccros, per() sc cxi¡,e la inscripcitin
rcspcctiva dcl acucrclo contractual, cle tal marlcra quc el consentimicnto v
la inscripción son imperativos para que cxista transmisitin clominial. L¿r
traclición cs sustituicla por la inscripción en los rcgistros. Istc sistcma
ofrccc scg,uriclad para cl adquircntc, por cuanto en cl (sistcma) colrcurren:
cl consentimiento, la traclición r' la inscripción rlcl clcrecho clc propicclacl.

I'rr:cisando aún más sobre este sistemaz{S, diremos que le otorga grrau
importancia a la adquisición v a la transfercncia clc los clcrcchos rcalcs en
cuando al moclcl, el cual se subclivicic cn dos momcntos: 1. Ijl acucrclo rcal;
y,2.1,a propia tradición e inscripción. Lrn c-onsccuencia scg,úr-r la cloctrina
alemana, para que funcione la transmisión de la propicclacl, dcspués del
acucrclo c1e voluntades, clebc opcrar la entrega o traclición clcl bicn, si es

Según ius civilista S,v-v.lr', R., el sistema ronlano rcspondía a la clistinción cntrc el
iítulo v cl nroclo cle adquisíción dc la propiedad. Pero t't-r 1o tocante a los inmucblcs,
la traclición era un modo de transnrisión in-rperfecto por clos razolles: .1. Porcltte se
rcalizaba sirr la intervención dc autoridad alguna lo cual pucclc dar ltrgar a tocla
clase de fratrdes;2. Porquc la lev misma autorizaba la traclición breve urano \. el
cot'rstltuto poscsorio en cLlvos casos la tracliciórr sc elcctuaba sirr que exista acto
material algut-ro quc la autorice. Ill clerccho germánico sin abandotrar la iclca escr.tcial
clel sistcnra ronrano, lo ha pelfeccionado cn fornra conrplctatuentc satisfactoria,
hacicnclo Ia siguientc difcrcrrcia: l. Cosas mucblcs, cs necesaria l¿r traclición. I)c
lranera c'¡ue [a propicdad de ella se transrnitc del clerecho real; 2. Cosas tnnrtrebles,
consagrándosc. principios adoptaclos va en Ias antig,uas legislacior-rcs ¡1crnránicas, Ia
transntisiórr dc la propiedad sc produce, sin distinción alguna cntrc rclaciorrcs clc las
partes errtrc si y relaciones con los tel'ccros, por el corrsentinricrrto v la inscri¡ciorr cn
los rcgistros territoriales, de sucrte que la tradición es sustituicia por esta ítltir-ua, co¡-r

384
l MOI)OS DE ADQUIRIR EL DERICFIO DE PROPII'DAD

sobrc bicncs mucbles; pero, además de la entrega, exige la inscripción en

el rcgistro si se hrata de bienes inmuebles. Sobre el sistema que nos ocupa
sc ccrmorta2oe, quc «la ventaja del sistema se traduce en una eficaz protección
c'lc los tcrccros. Si el título o negocio causal se declara nulo, no por eso la
cnajcnaciór-r cleja clc surtir cfecto; y la parte en cuyo favor se cleclara la nulidad
scllo pucclc hacer valer la acción cle enriquecimiento sin causa». Este sistema
c¡uc llcva cl pcrfcccionamiento dc la adquisición de la propiedad inmobiliaria
a la inscripción registral ha siclo adoptado por el Código Civil alemán.

274.4.3. Src'il,MAfRANCÉS. Para la cloctrina que encierra este sistema,

la traclición ha quedaclo como acto literal constitutjvo de los derechos
rcalcs o contrato, por el cual el transfcrcnte quccla desposeído y el
ac{cluircnlc cn posesión del bien. En este sistema se advierte que la trnditio
romana no tiene Ia operatividad perfeccionante de la adquisición de
propicc'lacl inmobiliaria. Ill codificador nopolcórrico (180a) asume la idea
dc cstablccer el principio que la propiedad se transmite por el solo efecto
dtrl ac--ucrdo de voluntacles, así 1o expresan los artículos711y 113U det Co¿l¿
Napolccin, clc tanta influencia cn nuestros ordenamicntos jurídico-civiles,
como Io fue prcponclerantemente en el c1e 1852, lucgo en los cie 1936 y
1981, v como cn casi todos los Cócligos Civiles Iberoamericanos. En el

tocias las vcntajas v la sr.gtrriclad que representa un acto de esta naturalcza. Es el

sistctla que cncotrtranros tatrrbiélr en algurros paises americarrosr, oll, cit.,491. El
sistctla Berlltano que opera en la transferencia del dcrccho de propieclad, cn nuestra
aprcciación v cn la dcl argentir.ro V,rlr¡Nrl No,rrr.Lris. I-. (ob. cit., p. 231), perfecciorró el
sistctrra anterior (ronrano), admitiendo la sinrple tradición para los lriencs nruebles
úttrit:atnente, y cn cuanto a los bienes innrobilrarios obligaba a la inscripciól-l er1 utlo
dc Ios rcgistros. Sus efectos se observan en el scntido que la publicidad de [a transurisión
cs mavor 1' dc tal t-nodo se aseguran los derechos de terceros; cs quer la intervención
clcl listado on la inscripción de inmuebles, daba cierto aspecto pútrlico al acto. Cfr.
At trss,rxnHt, Arturo, ob. t:it., p.1,33; f)E SAt-\ro VrNos-.r, Silvro,
"Slsl¿rttrts tla trtltluisicirin tlc
l¡ froptcdttLlr, cn L)erecln t-ittil - dL:rccltos rcLtles, vol.5, San Pablo, 2003, pp.169-171, el
autor expresa (refiriénclose a su país, llrasil):
"Nuestro ordenar-niento de adquisición
dc la propiedad sigue el modelo alemán,. Entrc los códigos civiles latinoarncricalros
c¡uc adoptaron el sister.rra alemán, tcnemos: Chile (artículos 670,686
,v 699); Color¡bia
(ariículos 740 v 761); Iicuador (artículos 705 a733); Urugual, (artículos 720 a737);El
Salvador (artículos 651 y 66\; r,, Ilcuador (artículos 670y 699).
249 At.¡ssitN»nr, Arturo, ob. cit., t. r, p. 176. Para todo véanse, S,rLr,,rr,, R., ob. cit., p. 138;
Alessandri Arturo, ob. cit., L. r, p.4924. El Cócligo Civil alcmárr (BGB), por inflr-rcncia
dc Savi¡pr' -que tttenos valoraba la justa causa trttLlitionis rol'nana y otorgaba el
papel relevantc al acuerdo de partes sobre la trnLlitio-,llegó a la conclusión
cl título causal es irrclevante. No tiene por quó haber un sustrato
ar-rta¡r,ónica:
prececlente, sino que basia v sobra con el nrcro acuerdo abstracto relativo a la
adc¡uisiciórr o tralrsmisión del dominio.

385
 NERIO GONZAI-EZ LINARIIS

sistcma francés2s0 1a traclición irabía llegado a una manifiesta it-topcrancia o

sc limitaba a una simple fórmula inclicada en el acto cc¡nvcncional c1c las
partcs, dejando de tcner real vigcncia, razoncs que sirvieron para darle
una fuerte injerencia en la transmisión de Ia propieclacl a la voluntacl clc las
partcs, como la efectiva fuente de t'ransferencia, que debería ser más quc
suficiente como el modo de perfcccionar la transferencia c1c la propricdacl
clc un bien inmucblc.

Iin estc sistcma se rechaza la distinción cntre el título v el modo clc

adquisición cle la propicdacl y dc otros derechos reales. Sostiene ia cloctrina
franccsa quc para adquirir la propiedad de los derechos realcs sobre biencs
inmueblcs solo basta el título, el modo es prescindible o no es lleccsario.
I)ircmos, cntonces, que el modo (tradición) se halla subsumido por el acto
volitivo c1e ias partes intervinientes en el acto o negocio juríciico patrimonial.
L.os artículos 713, 1138 y 1583 clcl Código Irancós, instituvcn quc la
propiedad se transfiere y aclquiere por el solo cfccto cie la cot-tvención, cs
clccir, las voluntades conccrtaclas de transferir y clc adquirrr la propicc-lacl
son suficientcs para hacer propietario al aclquirentc.

lrl sistr:rla fratrcés eu la trarrsurisiólr cle la ¡rroPiedacl couro dicc l-.rs.rtt't't,, Carlos, '(s(l
caractcliza Porclue la trasmisión puede tcncr lugar mediatrte cl urcro col-tscntit-trieuto
cle los interesados en la din¿inrica del dcrecho real c-le quc sc tratc. Se advierte el
llanrado proceso cle'espirituahzación cle la tradic-iórr'. Eu este sistctna se convicrte
cl pur.o acuel.do entre tratlsnlitelrte r. adquirer-rte -esto es, cl título qtrc sirvc de
substrato a la tradición o rnodo en los sistenras causales-, ctt un acto cc¡uivalet-rtc a
la traclir:ión. I-,a tradición, pucs, se espiritr-raliza, alcjándose dc su rtota prinritiva clc
nraterialidacl,r, ob. ctt., t. u,, p. 31 .

[)or su partc S.rr.v,r't, Ilavntundo, nos c{icc que en la actualic]ad cl sistertra fr¿¡ltcós
puedc scr rcsumido cor-no sigue: .1. Illr matcria de innrueblcs, la cotrvetrt:itin basta
por sí sola para trarrsfcrir la propiedad v los der-nás dereciros reales, etr las relacioues
ile Ias partes entre sí; pero coll respecto a terceros, la transl-rrisiólt tlo se produce sino
por la ir-rscripción elr el registro de la propiedad, la cual collto va hemos observado,
ha venido a sustituir corr ventajas inestinrabies, a la tradición del derecho rourauo, 2.
En ¡rateria de las cosas muebles se aplica hoy 1¡i5rro, tanto en las relaciones elrtre
las partes como respecto de terceros, el principio c¡ue la propieclad se tralrsmite por
el solo efecto de las convelrciotres, salvo, siu ernbargo, la aplicación de 1a regla que,
crr rrratcria de muebles la posesiótr vale título", ob. ttt., p. 494. Estc es el sistelna
acloptaclo por nuestro Cócligo Civi1, en la transferencia de la propiedad dt: bicnes
innruebles (artículos 9a9 y 1351). Asimisr.no véase lVlrz¡,tr,», Ilcnri, Lcrir.r y Jcan,
Lccciottcs tle Dcrecln Clt;il, vol. rr', Iijea., Bueuos Aires, 1960,495; Ar-r:ss,rxnnl, A., oh. c¿1 ,
t. r, p. 133. Entre ios códigos civiles latinoamericanos adheridos al sistenra frar-rcós
tenemos: Perú (artículo 940); Nléxico (artículo 2014); Costa Ilica (artículo 480); Ilolivia
(artículo 5S4). Y entre los códigos europeos tenelnos Italia (Códig,o Civil dc 1942,
artículos 1376 v 1465) y Irraucia (artícu1o 711).

386
 MODOS DIJ ADQLIIRIR I]L DI]RLCHO DE PROPIEDAI)

275. I1,LF.MI]N'I'OS CONSTITUTIVOS DE LOS SISTEMAS ]'RA'I'ADOS.-

DIT.ERIjNCIAS:

Para la iclentificación odctcrminación de los elementos constitutivos

1a

de: cacla uno dc los sistemas dc transmisión clc la propicdacl, tomamos el

métoclo dicláctico de establccer sus incliviclualidacles propias, que los
clifcrcncian. Vcamos:

275.1. I)cl sistema romano:

¿l, Iil simple acuerclo contractual no basta para operar la transfercncia
clc la propicclad.

b. Para quc. haya trarrsferencia perfecta dc propicclad cs imprcscindible

la ri:alización de la traclición clel bien clc manera rcal y cfc.ctiva.
C. Ill modo cn la transfcrcncia de la propicclacl es la tradición.
11. Ilxig,c, para la transmisiórr v adquisicicin clc los dcrcchos rcalcs (la
propicclacl), un tílulo o causa remota cle aclquisición, así como cl
modo c1e aclquirir o causa próxima de ia misma.

275.2. l)cl sistema germano:

a. Irlr bicnes muebles es necesaria la traclición, csta es la manera como
la propicclad dcl bierr se transmite por el consentimiento, scg,uido clel
acto matcrial cle Ia traclición clestinacla a opcrar la transmisión del
clcrccho rcal.
Iln los bicncs itrmueblcs, la transmisión clc la propicclaci sc producc,
sin clistinción alguna, cntre relaciones de 1as partes entre sí y con
terceros por el consentimiento y la inscripción en los registros.
C. La traclición cs sustituicla por la inscripción rc¡1istral.
cl. Producc la ventaja de la seguridad cn la transmisión del derecho c1c
propie clacl.
Iin cste sistcma 1o que importa en la adquisición cle la pro¡-ricdacl c,s
cl modo, toda vez que el título es un acto sin mavor trascenclencia.
Ill modo para adquirir tiene clos momentos, el acuerclo rcal v la
cntre¿1a si sc trata c1e muebles; o la inscripción si se trata de inmueblcs.

387
 NIIRIO GONZAI,EZ LINARES

275.3. I)el sistema francés:

a. La propiedad sc transmitc por el solo efcclo cle las convcncioncs.
'I'ransmisión nd consenstLs.

b. La tradición dcl bien deja de ser neccsaria.

C. [.a voluntad cs la fucnte de transmisión dc la propiedad.

d. Sostienc que para adquirir los derechos rcalcs basta con el título, cl
modo cs innecesario o al mcnos sc le considera implicante al título en
los bienes inmuebles.

e. I-a tradición pierde su calidad de modo de transfcrir la propiedacl,

rcpresenta solo la ejecución de la oblig,ación del vcnclcdor.

276. SIS'I'EMA ADOP'IADO POR NUESTRO CÓDIGO CIVII,

Scguramentc cl lector ha podido advertir quc cl sistc'ma clue hemos

acloptaclo cs cl francés. Nuestra observación raclica cn quc no pr<ttcgc a los
tcrceros, de ahí que solo garanttza a las partes contratantes, \' sufre intensas
atcnuantes frente a terceros. lrn nuestro país csta dolencia clel sistcma
adoptado ([rancés), cs superada, pcse a que el título st'pcrfecciona con el
consentimicnto de las partes (y que sc halla contenido cn el título), con la
inscripción de Ios biencs inmuebles cn los Registros Públicos; sin embarg,o,
esa inscripción es a voluntad o facultad clel interesaclo, sin LluL- stla
perfeccionante dc la transferencia. Si se llevara a cabo esa inscripción,
producirá los cfcctos de garantía frente a tcrccros (ergn ortmes); y, además,
Ie proporciona dinamicidad económico-financiera al bien, aún cuando no
cs constitutiva de derccho de propiedad (nd consenxts). No se olvide que
nucstro sistema rcgistral no es obligatorio.

lll
sistcma francés adoptado por el Código Civil peruano, sc halla
presente en cl artículo 949, normativa que guarda concordancia con los
artículos 1357, 1352, 7353, 1354 y 7356 del mismo Código. AI respccto la
docLrina jurisprudencial-registral, ha sentado 1o siguientc: ,,El Código
Civil ha adoptado el sistema espiritualista francés, por el cual la sola
voluntad de las partcs, contenida cn cl acto jurídico crcador de la relación
obligatoria, resulta suficiente para producir un efecto traslativo de
propiedad. L,a transferencia espiritual se produce en estc caso, por efecto
dirccto del acto jurídico por el cual se asumc la obligación dc cnajenar un

3Ufl
 N4ODOS I)E ADQTJII{IR EL I)tlRIiCtJO DIr PROI'}IIII)AI)

bicn innrucbli: cletcrminaclo v no requiere de la trnditio material, ni lar

inscripci(rn como en cl derccho ¡1ermanor2sl.

276.1. CONCLUSI(iN, el sistcma adoptaclo por nuestro orcicnamiento

jr-rrídico civil, en scrle de transfercncia inmobiliaria, cs cl francés, por cI
quc s0 cnticncle kr siguientc:

PRTMI'.[<A.'l'ransferencia cle bienes muebles: En las rclacioncs cntre

las ¡rarrtcs cs principio que la propicdacl se transmite por cl solo efecto cle las
convcnciones bajo la aplicación de la rcgla quc la poscsión valc como título,
clc tal manL'ra a los bicncs mueblcs nucstro sistema le otorga publicidad
mccliantc la poscsión. En cl casr¡ cle concurrencia c1e varios acreeclorcs er-r
la obli¡1ación clc clar bicn mucble sc regula de conformidacl con cl artículo
1136 clcl Cócligo Civil.

S/.(lLINDA. 'l'ransferencia cle bicncs inmueblcs: La convcnción o el

consentimiento c1e las partes es suficicnte para aclquirir la propiedad (nd
consettstt), y los clcmás clcrcchos rcales. Pero con rcspccto a terceros la
transmisión no se procluce o no produce efectos, sino solo con la inscripción
(facultativa) cn ci rc¡listro de la propiedacl, ésta ha veniclo a sustituir con
vcntaja incstimablc a ia tradición (cl modo) dcl cierecho romano. Nucstro
sistcma no es constitutivo clel c-lerecho, es clccir, que la inscripción registral
no Ic otorg,a lcgitimiclacl al adquircnte, tocla vez que en nuestro sistema no
existc clistir-rción entre título y modo. Irl título cs suficicntc-. para quc la
transfcrencia sc. pcrfcccionc (artículo 949 del Código Civil). Irl modo es
ine xistcntc.

Cabc aclarar que nuestro Código rcg,ula en l,ibro apartc (VI), artículo
1l35, ia concurrencia de acreeclores en Ia obligación de dar bien inmueble,
c:s c.lcr:ir, cuanclo cl bien es inmucblc y concurren ciiversos acrcedores a
quicncs cl mismo deuclor se ha obli¡1aclo a entregarlo se preficre al crecclor
r'lc bucna fc cuyo título ha siclo inscrito primeramente o en dcfecto dc
inscripción al acrccdor cuyo título sea de fccha anterior. Sc prefiere cn cstc
último caso el títrrlo que conste en clocumento de fccha cierta más ant-igua.

25 I Ilesoluci<ir.r 101-98-flt, ORl.Cl., lut'isprutl¿ncttt Rcgislrul, Vo1. VI

389
 NEI{IO GONZALIIZ LINAIiITS

TITULO III
DE LA ADOUISICIÓru O¡ MUEBLES E ¡NMUEBLES

277, I.A ADQUISICIÓN MOBII,IARIA E INMOBII,IARIA EN HI, CÓDIGO

CIVIL

278. AN'IICEDENTIS LEGAI-I1S. El artículo 947 del Códig,o Civil,

contiene la norma siguientc: "La transferencia dc propiedacl dc una cosa
mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo
clisposición legal diferente». IJI dispositivo cs innovador al rcgular la
transferencia dc propiedad de un bien mueble determinado; y tiene como
fucnte inmcdiata los artículos 2601 y 2602 del Código Civil arg,entino. En
1o quc respecta al artículo 948 del Código Civil, éstc regula la aclquisición
<<(t non tlt¡tttintts de bien mueble"; el cual tiene como antecedentcs inmediatos

Ios artículos il90 del Código Civil cle 1.936,2412 clel Código Civil argentino
y 929 dcl Código Civil alemán.

Iln cuanto a la rcg,ulación positiva dc Ia transmisiótr cle la propicclacl

dc bienes inmucbles se halla prevista en el artículo 9-19 c1cl Cócligo Civil,
cuyo tenor es: «l,a sola obligaciórr dc enajenar un inmucblc cletcrminado
hace al acreedor propietario de é1, salvo clisposiciórr legal diferentc o pacto
en contrarior. Normahva que guarda concorclancia con el artículo 1352
dcl mismo Código.'I'iene como antecedcntes inmecliatos los artículos 1172
clel Código Civil de 1936 y 1138 del Código Civil francés.

279. ]'RANSFERENCIA DE BIENES MUEBLES

280. D[ LA TnADICIÓN (DE I-A PROPIEDAD)

2B-1. NOCIONIIS GINERALES. El concepto tradiciÓn viene del latín

nlrnderc», también se la hace dcrivar del vocablo «trnditio» que tiene la
sig,nificación dc ,,transmitir". l-a definición legal la encontramos contenida
cn cl artículo 947 del Cócligo Civil, con la redacción antes transcrita. De 1o
que colegimos, que cntre nosotros, en materia de mueblcs rige el principitl:
,,1a posesión vale título». De inmediato resalta o se clarifica Ia g,ran importancia
de la institución i¿¿s rcal de la trnditio al operar como el modo efectivo en el
perfcccionamiento de la transferencia dc la propicdad mobiliaria. I-a
tradición debc scr real y cfectiva, Para que simultáneamente sc adquicra la
poscsión como hecho real y la propiedad como derecho real cfectivo.

390
 MODOS DIl ADQLIRIR EI, DERECIIO DE PROIIEDAD

IIav quc aclarar, que la norma utiliza el conccpto «acrcedor» como

sinónimo de adquirente. Desde ya nos insinuamos que la palabra tradición,
sig,nifica la entrega corpórea o material del bien, esto es, la transmisión de
la poscsión por el trndens a favor dcl nccipierts.

[.a fórmula citada al haber siclo incluida en nuestro Código Civil,

rcsultó siendo una novedad legal, toda vez quc los códigos civilcs de 1852
y 1936, no la contenían. De tal manera que la tradición material en la
iransferencia de bienes muebles adquiere importante relevancia jurídica,
por lleg,ar a situar cn segundo plano el acto consensus que conformc a
nuestnr sistcma tiene gran injerencia en bienes inmuebles. Dicho de otra
mancra, no es el consentimiento del transferente y del adquirente el que
perfccciona la transferencia de bienes muebles, pues en cstos bienes la
traclición hace efcctiva la transferencia, al extremo que se sostiene, ,,que
sin tradición no hay transferencia de bien mueble,,. Será entonces la
traclición la quc en sí crca el derecho subjetivo de la propiedad mobiliaria;
por consig,uiente, puede haber ltulo de adquisición (contrato) y tradición
rcal (modo); pero si no ha operaclo la tradición material, no hay transferencia
clc propieclad.

[,a tradición se puecle presentar en varias modaliclades, como la real

o física (artícuio 901 clel Código Civil), la ficta o jurídica (artículo 902.1;
902.2 dci Cócligo Civil) o la documentai (artículo 903 del Código Civil). La
partc i ru fme d,el artículo 947 cTel Código Civil cuando expresa «... salvo
disposición legal diferente», está excluyendo la plena operatividad de la
traclición, supeditando el perfeccionamiento de la transferencia a otros
modos (ficta, jurídica o documental), ejemplo: la adquisición de un
automóvil, cuyo derecho de propiedad debe inscribirse en la Dirección
General c1e CirculaciónVial del Mirusterio de Transportes y Comunicaciones,
cumplicndo las formalidades y requisitos exigidos. La tarjeta de propiedad
será Ia única forma de acreditar la titularidad del bien mueble indicado.

I{ccorcicmos que en materia de bienes inmuebles nuestra sistemática

jurídica civil cstá orientada por el principio que
"al poseedor se le reputa
propictario» (artículo 912 del Código Civil), con la advertencia, que en la
presunción de propicdad se admite prueba encontrario, o sea, se dcmuestre
cl derecho del dueño; empero, tratándose de bienes muebles si se produce
la tradición de la posesión en acto de buena fe y como propietario (adquisición
n non consetzsus), aquella presunción no admite prueba en contrario. De tal

391
I Nfi ItJf¿a=gx/¿+riá\tNlNs

ri)¿rl$0ütufe{rne'gü{qoo*5,tr9&'\u*utr*tgrihrb,yqFsi&r,Y
fq¿itp.{BP/r{s6lr?,
+tthlqr¡r¡wshk¡¡rils"+fiBtrietrp n'¡¿nwri++¡qt'Bnsil.ryEr4éen{,.ultrsaslo5a.
rlt'l rlt'rt'cho dominihl. I-a rcgla górrcral cn Ia aclquisíción fi non dotnin ris.lt,
h§n"bf3pÚ}&tlgtJrcÍRntenicla en la primera parte del artículo 948 c{el
Cócli¡;tr Civil, y la cxccpción cstá en su scguncla partt', t's tlccir, qLIe n() so
puedeflá4c{uiBrdmiÉapiedad n nott dt¡tttit¡rus c1e los bienes perclidos o c1e los
hicntrs muchlcs inscritos. Dc cstos últimos no aoarccrr consipnacitin
Stt [r¿[a clc una.f isura de o¡clcn nroccsa.l. v si nt*; ocuDdm()s rYe r'lla cs
r'X|-r¡¡r5¿ ('r.r ('l Llrsp.()sltlVo acolado, pcto sl tlcnCn.mcncton'cn tos af ticulos
5(' Prcscnta cuan(ro ('n ra
,l)g1t'5d-l5 #.lf83tr§3?-i$rf]"t"'"h p()scsorra'
-..itát',á ilc'..'ióiu.. ióñ-'LIc-[¿i-§cntcnt'ia surg(' un tcrccro quc I]o lra sirlo
emp[¿s¿idtry,oidtaddepra hikratftrr{acreorlar-lqoctharyg Ltrnid0dgisdlqbd stc
hkbluda.ióalsarñéld«Edtppueteadóprofir.dheÁrdtuflesqhr@r,)¡p¡memhaug)),
ctruu"opmda:toaurlioiailansnrefiouctitiru*eÉas¡nifr{üobb}poctpkrtordel (Jk¿n¿lgip

qlaelicüio tturaerq¡lidoleghhdérypopiEua.dd*le*Écqogtuilrreatag,haálaiemlol
cnrmuvtah60§otü6ládigpelTs,clefueé€{uréstAqsúIobsdiláqdelclaqdetipio dc
quc ,.naclic puede ser vencido en juicio si no ha sido válidamente cmplazado
¡8 0i t dd.oúI $IDIiNr DÉF p RBIüQiA s dFERo €sRA d rce dmu lartq{orcA }' c I d c r e c h o
r-lc ctrntracl ict'itin). L¿ tutt'la juric{ica .lc la troscsiórr, como dt'rct'ht, matcrial
.,or.lirl..h dpst¿i+ru.1+,laai'{t6iq¡*'Ll, ntn$u1 ,{s^¡n*.1*¡Jrqtlttl¡lq.'&
%\{KsH.,,fr,tql,,'tnÉniur.q}d §,?leqq$ü6[rsqó?Qr¿ii¿i.rsruficÉf,riJ (fr\ltállb
%\\rKsH,,ffmihstfl88l¿]}oaud e.?litfiFt8ü..*trdtó?Q,liili.rHllh"flñrid §fr$HHH&.
R{tlHIBflltl§l lgturünd¡frrmaut¿iit.{Jitrtepalltd¡l,+
R{rtHiBrlrrisl L\enfrit+ffi*iI'Jn.,
,\gtH\Ullg'ffsftt&Elbfir.{dlqfógir¿láfió1Fó+ 1fi9*{.t}tftrlü¿+l&il)'+Rl
t
a¡¡r g g J ¡s B atiq h a ¡tg tt{i fi ¡q+lfttgq a # s P últ"qts rff tl cfu e*li g tn d¡t' Fnfu
cir-savr:riciir{a,,. I)c otro lacloclvocablo ,.cntrcsa ... segúr-rel
laclo clvocablo <<cnttega.», scr¡ Ir cl mismo
mism,r Diccionárió
Dicr'ioná rió
igffi¡mAi¿a,,.I)'c
iignifica ,.acción v cfecto c1e entregar. Canticlad dc cosas que se entregan
cle unárIv[r¿nrlEmcoilleepaffiéi$r§tEtlrchtlgnfflratieiétgoilealqtippqfuui»trlgqr
e*prpelorlusllpraó([email protected]«¡Uooamarce fiortur$el
nieppalaelocpqr@iendat§iludiñrhá)rgodieanatefte ¡lnidxceeeiénfll'rSuai? SÉa
4?rrtl{ruñ tis¡E rdrvaxhq e l1e Edfié@pu6§r,Úác§.itsmá dqmñoáañnf afl iuntruBh
rdqltinaekheeho É1$rerbafla1€Fandcpgamnltnroósa-utL,$tldolopryeo?€s@-§sn
rrri desgshaalfuFo{flrñnd@tpd,urhstd rlahecfiunéerreu4uflteqgrtsBpootarltxaxlhir
«rm laarigüOrc$ocifpaiueí«&oh evgd¿qftta c1c. transferir el clominio ,v del
arlquircntc clt'aclquirirl(), c()n cxist.cncia prcvia dc un titulo atrihutivo tlc
. r u,.,, i # 31.É n ¡ffi ¿p s§
oxtd s ilq,n sf
ffit rpq Éfi RtS§n ásá rf ,rw m ici n8r ttrlt
I

(t. g r., un*, réWuó)¿qdkHl. ion es transferir la propiccla c1 al aclqu irente,

tp. c i n(@cto Ox'rad

+valrekz etrel dltuJr¿¡ on hp ryamnehl,e€u yo c u m p l i m i e n t o
haya gcncraclo el clc'salojo dc un tcrcero quc no ha sido partc ctr el
proc-cso; cs dccir, como consccuencia del manclato judicial clc restituc--ión
@ordc1dcmandantc,scllcgaaejccutar1aprivaciórr
252 tf utl,leia,tr ¿trs4 g r
posbs ia1G. dtt r€f ¿ pttlo $¿Ic c§ntso ta- 1 ee8, p. 2.

w
 Mopos pr ApQlJIIiq§wr\q{*F§óJQ pE pRoprEpAp

I)cs<láñc]ecr:4éÉe&rtle{ftHt{ep$ssóehr+q@*p.§epsu?lrlcÉe\&raes&rrrqüqc
adsut¡¿I, U eJt#Edp ftp qdpyB6egq§1e efi üÉesa¿Tp m dpy1rq¡E BflffKlfrr csaa Qa
(Rwl\ei§€,tlheilaErgutlaur¿-qat*Uiefi cpttp,dq§aa Qu,gGn,ndqqletná+{tihrrtupsza
l{a§1¿glpe1J$a4ltqñpr&rrua-nÉ,s mq{fgtrpss&cds{cf+}oenf,{epogrsÉqrye,+Ulsde
rft¡i$,,Reri¡q¡¿616i1¡tr1[ceeÉtlqganrluidn h6ÉFtssc?ntffig¿É2tlQloletcrlrldd@nc
l'pdRtneogx1¿f f $aécrdft lepolendclaaguregk)§prae](srIqoLeipe$es«na]cpgoc
rxtddntils mphadrcti(m.$orqucrÉ@@sf,é rtediletrnano a otra un derecho
(rt'al sohrc bien ajcno); sin cmbargo, en un sentirlo estricto, traclición
imr-,n.:h',aIrb[,.üHB,ÉH¿i [¿'irfr]¿uVitmt4d.tsntre{p"tliatr'¿r{[ttt+t*r¿Stlueuu,
r-,tFirFD¡i?.lru,TnBtritis,iHém0t¿"f.$mlrilb{s u0rE[a6tsu],uft]3.ih,tr,f,ltd6l'
,'/i'tH¡lall,[-.'ilal.utt+¡set]6]fre;'iJ¿tH,qtilá^ b"ABhl8.$¿ü"dü',i+l¡'n¡e ¡,\UéUmSgd"
bt¡H¿BSrifhguot+hsri{tfbtri¿'\Btrrods ¿tt*}iid,B,p¿sfi?E!,,fi6cy1,i¡tlat¿lryuryu¿i.
C..AWfiV§rttt.manclato iuclicial de desalojo, cstaríamos antc la pórclicla dt-. la
poseYsirir-r cn ejccución cle rcsolución juclicial (artículo 922, inciso 3, clcl
Ctirlir'.o Civil).
283. CARAC'I'ERIS'TICAS DE I,A ]'RADICION
Iirr surn¿r. cl lunr{anrcnto ttut'lc rla virla iurírjica.ll intt'r'r-lit'to rlc
.,'.,,hfl.,lr1{[sit'1.,'lu1e,"{.ni$.'.*"¿ilia.j§'t'1fl..l$tuir,ltptgRis, q''l tls \ea,
ht11r"fi,Tqg,P,l.qfi",ti?-,?".l8Pp'fr1.,%§t.,,.-lÚtibcq?,T,fffift&P\ttic rraccrs.-. jusricia por sí
u¡nisq9¡¿¿96 eeRFlAfflfd%clquisición clc la propieclacl clc bicncs mueblcs.

b. ctlUr»tmAn**Ua+€bdghtf6'\q6fo¡c{cspojt),, cs clL'una actitucl violc'nta

tr rlcl licchtr violatorio dcl dcrc.cl-ro clcl posccclor a cor-ttirtuar mantenienclo
c.l¿ p¡l¡s¡sü(ln dchbgqEieilutrí¡tlco (namdatosluGoiah cfr¿er-r§q desdps,tni.,**pl
pro¡olblposaorleo'. diotra:¡ltavfu polcuiúnr¡lorctretrolttntadnntqrde elfásdrrdc
quitfxlreeo.ac{utó-ur6eheráddpdresi6fe¡ir e1 bien v la intención dc adquirir
p()r pdrtc clcl ncr'iprr'rrs.

.rl" u?l?l,1ild'y3$áll+J'UlilJ'Jfól9Jlt§[rtü'.1'"1tL.,g"n a ra adquisición

dEl hicrpo,\rrcbhr(flba1o).tf $fl posfuyióiorthrnienbrices sirnfla:trndiorésmt,
irrr¡i(nobdo)n cl posccclor-c{cspojaclo la legitinmtio nd cnttssmtt para haccr
valcr la prctcnsi<in intcrclictal do rccobrar, quc ticnc como objctivcts, cn
arnronía con cl pctitorio clc la clcmancla, los sigr-ricntcs:
'l
. Qr"re cl jucz en scntcncia, rccaíc1a clcntro clr: ur-r clcbiclo proccso, orrlcnc
ffifísicadclbiclnafavorclclprctensorclc1em¿rnclantt:
253 I 4rrRrfoiltcft"tic.ile dfih:t{sdico$ncnarcvol.u.l¿qr¿<JhornurrbicLimrr¡¡d tqsruá{ rrh&1da
.lfdiy"tS[.?;ihJres urr ¡rrodo dc adquirir por acto errtrc vivos;'c) cs a titulo oncroso o
gÉáIü'tlo,'if) iJ§ una corrvcnción; e) el título que lo origina debe generar Ia adquisición
l. dS,4trqtr¿q tdt0e¡u'l¡qsperarl[,'¿EiffiÉnp.rp$üg hLrtusbr¿]Rstltlnd¡tpon
"' i* "''," l|,ffi 'ü"rilü"Ái f,i# i'uT'ffis4l*i+X trtr#áii,ie,
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3%t
 NIJI(IO GONZ,{I,EZ I,INA RLS

284. ADQUTSTCTÓN A NONDOMTNUS (BIENBS MUHBLES)

'l'ambión clenominacla tradición adcluisitiva dc propieclad (clcsclc
lucgo sin que sea confundicla con la usucapión). Esta fi¡1ura l¿ls reai la
t-.1-rc,-ontramos normada en el artículo 948 dcl Cócligo Civil, cuva hipótcsis
lcg,al cs como sigue: ,,Quicn de bucna fe y como propietario recibc cle otro
la poscsiór-r cle una cosa mueble, aclquicrc cl clominio, aunque el t:najcnante
clc la posesión carczca cle facultad para haccrlo. Se cxccptúa c1c esta rcg,la
los l"ricncs pcrcliclos y los aclquiridos con itrfracción c1e la lcv pc'nalr.
r\clvcrtimos rápidamt'ntc quc es copia literal dcl artículo 890 clcl Cócligcr
Civil c{t-- 1936; el leg,islador no ha tenido por lo menos la voluntad clc
mcjorarla utilizando el concepto clc propiedacl en vcz de c'lominio. f)c
acuerclo con la norma contenicla en clicho numcral (9aB) cl atlquirentc-
rcsulta propictario clel bien mueble cn virtucl c1e la tradiciírr-r y, por estar
t-.jcrcicnclo la poscsión en ¿rcto cle bucna [c. Cor-rsiguicntemcntc, 1a poscsión

valc como título clc propicclacl, v es aquí cuanclo la posesión aParccc como
la cxtcriorización dc 1a propicclacl.

Irn csta moclaliclacl cle adquisición clc la propieclacl (a rlon Llotttitttts),

jucg,a un papel importar-rtc 1a bucua fc de1 aclquircnte, )', junto a clla, ias
razoncs rlc orclen econ(rmico-social v c'le se¡ltrriclacl juríclica, qut' sc
pro\.octan con tanta trascendencia en las relacioncs intcrsubjetivas cle las
pL-rsonas, L'omo cn la aclquisición de la propicclacl mttl-riliaria fuuclacla ctr
la buc.na fc. Ijl objetivo de este moclo clc aclquirir la propiedacl cs consoliclar
ci l-rccho cle la posesión como clcrccho de propicclacl a favor clel aclcluirentc
clt bucna fc.

No olviclcmos que t--stamt¡s tratanclo cle la aclquisicirin dc bicn mueblc

como consccllcncia cle la traclición clcl Llc¡núttts funclacla en la buena fe, cn
cor-)sccuencia ¿Cómo opcra la aclquisición n non dottúntts? ltfectuacla la
traclición rcal, asumc la posesión cl adquircntc, como cs lo normal; pcro
éstc postctriormente clcscubre que el bien no había siclo c1c propicclad clc su
Lransfercntc, e i¡lnoranclo esta situación lo llcg,ó a adquirir; aquí, cs cscncial
sabcr ¿dónde raclica 7a fuerza clcl moclo v del título? Ilstimamos que cl
título cstá en Ia buena fe, y cl moctr cn la traclición rcal, 1a quc ha gcneradcl
cl ejcrcicio clc la posesión para sí o como propietario. f)c' tal suertc que la
poscsión adquirida como propietaritt t'n acto de buena fe, aunquc
recepcionada de quien carccía c1e la facultad para transferirla, constituvtt
título clc propiedad, el cual no puedc ser encrvada ni siquiera por la

394
 MOI)()S DI1 ADQIJIRIII.IiL DItI(IlCl IO DIi PllOPllrI)AI)

prctcnsión rcivindicatoria. Seg,ún la reg,la contcnida en el artÍculo 948 del

Códig,o Civil, "constituyc una cxccpción al derccho reivinclicatorio quc:
ticnc toclo propietario, tiene su origen en el principio clásico clel chatelet,
sc¡,ún cl cual cn materia dc bicnes muebles, la posesión vale clc título cle:
propieclar d r2sa.

2B4.1.11I,I1M[N1'OS (aclquisición a tton dontinus). Junto a la lcy y la

cioctrina poclc.mos establecer que los elementos de la adquisición n non
tlontituts o tradición aclquisitiva cle propieclad de bienes muebles, son:

1. LA CAI'}AC-II)AD. I-os sujetos en la traclición aclquisitiva, deben

oslcntar 1a capacidacl civil plena y la cle cjercicio. lis decir, tanto del
lrndans o transfercnte así como del nccipiens o adquirente, clebcn
goz,ar c1e la misma capacidacl que sc exige para adquirir biencs.

2. LA AI)QUISICIÓN DIjBU Slll( I)lr IlUlll{A ]rl1. El aclcluirente debe estar

¡rlcnamcntc convenciclo clc que el bien proviene cle urr ciurcchcr
lcg,ítimo clc quien le transfirió cl bien. l-a persona quc aclc¡uicre el
hicn mueble clebe tencr Ia ccrteza de que lo l-ra aclquiriclo para tencr
la calidacl c'lc propictario, de tal manera clue la traclición tcnga tocla la
lc¡litimic'larrl r..cfcctiviciacl en la construcción cle la buena fc. Ésta tiene
la ¡1ran trascenclencia juríclica c1e convaliclar v consoliclar clerechos,
es por ello que sc ascvcra cn la doctrina r, la iev, quc en Ia transferencia
n non dotttiru¿rs de bicnes muebles la buena fe es en sí el título, y el
modo cs la rc.al v válic1a tradición. Aunquc para alg,unos autorcs
(Mazcaucl) la poscsión dc bucna fe, por suplir la falta de calidad del
causante, funciona, pues, como un vercladcro modo de aclquirir la
propiedacl. Consi¡luientcmente, cs preciso contestar a la pregunta
¿cómo sc manificsta la bucna fe en la tradición n non dotnitttts?, an
cscncia la bucna fe sc manificsta a través de la actitud sub¡ctiva o clc:
conciencia que en cacla una cle las partes se gencran, y específicamente

251 Ar¡l,rs Scl¡n¡mlrn, lvfax, ob. ti|., p.277. Para este autor la fon-ltula que conticnc el
r-rur-neral 948 del Código Civil exige los rcrluisitos siguierrtes: a) que se tr¿rtc c{c cosa
r-ntrcble, sust:eptible cle ser corlerciaLzada; b) que sc apliclue a los bienes corporales
\. no a los inr:orporalcs; c) dcbc producirse la entrega dcl bien; d) ol sujeto adcluirentc
clcbc l-raccrlo cor-no propietario; d) el sujcto en cuestión deberá actuar c1e buena fc; e)
no dehcrr corrcurLir determinaclas situacioncs especiales que erlerran la oficacia de
todo cl plincipio, corno son las que corresponden a los bienes perdidos y a los
aclquiriclos cor.r ir.rfracción clel código penal, ibíLlcnt, p.279.

395
 \t{ÉHf0,@\i2HdiátdhWi{Éb

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(r'n t'l .irnl,ito rural) Ias ¿mcnazas rnt'tlialrLc Ios turas rlc las Parroquias,
¡t,(\i,lJlr\Br§t.(¡htrftRgHrfl t.hysstsQrs'pp6BFFB6yg5}Se .f,til ¿{nqru{p
..,ir..,
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g¿nt qe rt¡mf.kJ ÉR ¡ g u by, s rt ilL'¿a p lh¡" t g¡v sh I,,q g ys .lf,
i,,sr¡,tf,JFi[T[e0tffF¿{qa pógpñe.¿ft4 lgat\iq.qdtngr.lt l¿vH..,fltc k¿ +[ql*{-,r6n¿q.
s,,,i,,tÁ{l'riflHi..lh,t¿81[a.gn'{it{S l4*uuryt¡ua rfilmtn"'$a?ti,, 1§r:.89¡1q18',ut
n',r, l,fH\t+..c¿1 lp&r#s.l8t[¡,\u[nt,l,tP.tfi.,fr\1\"ñ,q$q,iq+]§.uhr ffihfl¿$k&\to,
su,-..,.tF,TQ,fi9p,/3',tfr&tt{¡*?tl Erlal .Hfi{frtl+t'¿li$Jsr.,rtq#,hunl¡,{trSst
.1r",,pÉS'dñrlitsthiü94X0¿*i,S.flkdnllU*tt,5tt$ftr crcuc scr rc¡1urac1o clc
r4ranc{¿}\SBtp,ROCTDT\DIq-t¿b6ergt&igd¡aelpth¿gg\U¿UÉry3 de¿f¡,tSru,{lcrhrrd§l
corporal, que hagan posible la transferencia a título oneroso
rt:tent¡5.
(dcterminación del bien y el precio), 7t. Er,, compra vcnta, permuta,
ctc. La onerocidacl de laTlüláL€feMhcia es importante a cfecto de
impedir la reivitMlEnffiGlGlffieEG@eRáE demucstra la cfectiva
transmisión y la adquisición del bien, en razón de quc la cletcrminacirin
lso. dgñbsprn-r{tlOle€gmgnr{ql elcmcntos cscnciales t' naturalcs cn las
transferencias onerosas de los biencs.

5. Hrl,ü{"ft&Sl$gltscbe tratarse cle bicncs mucblcs pero quc por su

I¡;ta Euft,leea Fermtükre.ftlñen d€{Érp(dahconmacso t&dop }teruhrcor §.rtpefl

la pcrtle"tlo$tinip6*lvor1§.dc orclcn matcrial (cn 1a poscsi<ir-r ac-tual), sir-ro

i.lnl[riclr. frcntc ¿ scrias altcrat:itlrrcs crrrr la ciccut.irl:r clc hcclros materi,llcs(n
lodos cstos elemcntos rluc conl rsurah la acloursrcton dcnvattva
(rur' Dr'()v()rtJ.lt la - ttcsut)scstott ttd Lrlcll. .r\ttui lil Ó()sest()n sc L¡rttscntá
Itott Hottttttt¿s) t:n los IJrcne,s-mucLtlcs nroducén unblccto rmoortantc ouc
e,r'.)v()lrr(:n[t: ¿llttrrarla nor 0l hcc]ro clrr la.r'rl'ivacir)n lísica ticl tir¡strr:rlot tbn
'tonsistc en constihrr/ un clerccho real r-1b proprcclad por at'ttl .clc buena lc
rqldr'rtln ;.t. la post'ston qLIC mantr'tria sltlr¡1"s lr btt:rr rlt'tt'rnlrnarltr.
clcI adqurrente.
lin csta hipótcsis c.l poseecior cstá fucra dc la poscsión c¡rre vcníar
qerc i dt-ttlsssó'Ehth{€sA prp durñk*{t$ut¡6slsü te r i a l cl c l bi c n, c o n h cc h o s
tritrt:utarltls () nractic.rLl()s nL)r ttrrccrtr. Si el rlr'rc.:htl It'asisLc al rlr'srrrrracltl
n,..,¡.lY,gEñfgr?rdeTf Bls+¡tq,¡eH,dl[&siEtlpe,'qt?stq e l+.f¿'E¡tf-,qnt+stq,+{+
,hieFsa¡nmunhlpaLhara4gq&'tn tfá¡qFgttuÁ§?,i\qt-?cqfdrte,Hfitr¿toq{,qvehbl
'inl"lui.l,-, lucrtemchte en cl COdigo'Civil, institufendo, quc' el solo
consórlrtf uridnro qdéc-lascpartqracapreüaducdncaiÓac@ gtxefiao strar¡trotirmtllu
qrop¡ur{adpsüqLluúétr,Sxrácobmdqahéehe¡ (h tnepr$othloooataourr IE¡iur
¿iaJrhudhlewss+..pñdirrturt0olaiqrdocüml, yipUiZaclaf óranadñm*eestezsisuoroh
rsgboú{ob quo4+xolq volffiftd& (Frlqdphqssrosnstirb el @iffi ¿inorpebkiFde

ryh
l
1,, q*? ¡ú,ukt dtito,'ttÁtt+átcpJqptffigfiltt,tlt+á,rh.8Bl?g.g,¿ihrcdptvn+;u?¿-ln
,,1 i,.,tpéüUUt$9il9t,,B56staclo
ruirroso, cl obictivo scrá Ia suspensión dc
la continúaci-ón dc Ia obra o la dcrnolición clc lo eciificaclo (artículo
d['LaülkíCC1óc1ffi t{«}6ebd[ghGlyil francés conticne la fórmula sigu icntc:
"l,a propicciad sc aclquiere cle plcno clerccho por el compraclor, con
l8fpq¿ft[§tjButgtrfiO$,r¿Hdesrl rysmol€Do r]rFrerffiPl{EtiDNséÓ¡EHcr}$'t'ryreI
prer:i¡¡¡6qry¡¡E IAICBF.N¡R.haya sido entrcgada todavía ni pagaclo cl precio,,.
I.a inllut'ncia clt'cstc clispositivo t'n nut.stro Códiso Civil. ha uuctla.lo
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TSHÉiLr{§ti(r dc ó1, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario».
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clintcrdicto clc rctcncr, cs dccir,la poscsiónáctual y los
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inscriociq4+rglátfet?stonh¿rf rr¿pCeéno sJhclla, hqolEcfurbrotrdnol¡riüiqAia
ag,rarpeOlrrfl&éRtuslh€OndedEn nd consensu. La inscripción no le quita ni le
aumt'nta rracia a la caliclad dt'l título LIuo ()stcnta el propictario o arluuircnte.
lo,ta \,4tlüUóHtrUdNdG{6tN,lAH,c#lá/p.di4¡h%?,ótrpJ é4,}¿yartátfl,'"lstri
t'mb.rPplf tltlH,'p&Eoclry}|tj§rtr*tt+i1p,irduhu, ts,Fblct8hs6HBn{?6F,f¿riB8 la.}
¡.,artet.,ltHHrm+ngt*rslsc+*iysflisir3r,tt.,ttl?¿stl¿,{t¡ nUntp¡ tügtE+B§:^üá}fukA
pur",rilrRTAtg+.',t$'n+nlw4,mH¿t¿+qasü,&s stüüfil?tuTp6Higluq¡*Ud*is9a g\t
rnu"ri¿JttJ}ouUt\'Ciru1$IcEñcslnhBffdo inmobiliari o, para acog,crse a la

?qv
 NEIUO GONZÁLLZ LINARES

inscripción registral del título, dotándole de publicidad registral, y clc esta

mancra pasar a ostentar la calidad de propictario no solo frcnte a su
transferente, sino, frente a terceros o a la sociedad misma; además, las
exigcncias del mundo cconómico actual, también Propugna dotar al
patrimonio inmobiliario de la capacidad económico-financiera o crediticia,
y cs aquí donde la publicidad registral juega un papel muy importante.
'l'odo csto hace nccesaria la inscripción dcl título, pero sin que esto quicra
decir, que con ella recién quedará perfeccionada la transferencia, Porque
este perfeccionamiento se produjo con la sola adquisición consensl:S,
conforme a la regulación normativa señalada líneas arriba.

En algunos países latinoamericanos rige el sistema romano; es el caso

cle Colombia, que en el artículo 740 dc su Código Civil, define legalmente
la tradición, expresand6; .,Es un modo de adquirir el dominio de las cosas,
y consistc cn la cntrcga que el clueño hace de ellas a otro, habienclo por
una partc la facultad e intención de transferir el clominio, y por otra la
capacidad e intención de adquirirlo". Se nota que la tradición dcl bien
adquiere gran relevancia jurídica en el perfeccionamiento de la transfcrcncia,
lo que no sucede en nuestro sistema, Porque en é1 la transferencia dc bienes
inmuebles se perfecciona solo con el consentimiento cle las partes,
exprcsado en el negocio jurídico patrimonial.

La jurisprudencia de la Corte Suprema, siguienclo estríctamente la

línea de la transferencia nd cotTsenfit de bienes inmuebles, ha sentado
doctrina interpretativa del artículo 949 del Código Civil, de la manera
siguiente: "Según el derecho común, el artículo 949 del Código Civil
dispone que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado,
hace al acreedor propietario de ó1, salvo disposición legal difercnte o pacto
en contrario. Que en aplicación de este dispositivo 1egal, la demandada es
propietaria del inmueble con anterioridad a la materialización de la
medida de embargo; no siendo necesaria la inscripción en los Registros
I,úblicos de la escritura pública de compraventa para que la transferencia
quede perfeccionada, desde que dicha inscripción no es constitutiva del
derecho dominial"5s. Con ello se confirma que el acto traslativo de bienes
inmuebles se perfecciona con el consentimiento de las partes y no mediante
la inscripción del derecho de propiedad, que es meramente facultativa.

255 Casación Ns7702-99; lurispnttlcncia Cit,il, t.l. Normas Legales, 2002, I-inra, p. 191.

398
 MOI)OS DI1ADQUIRII{ IiI- DLRIjCIIO DIi PI{OPIIiI)AI)

286. MODOS ORIGINARIOS DE ADQUTRTR LA PROPTEDAT)

287. PI(EMISA. Anteriormente hemos trataclo sobre los modos

derivac-los de aclquirir la propiedacl de bienes muebles e inmucbles, por
ac-tos entrc vivos y por causa de muerte (legados, sucesión a título
univcrsal, la compraventa, pcrmuta, la dación en pago, la subasta o las
transfcrencias forzosas, etc.). Cuando se adquiere la propieclad por cl
moclo clcrivativo se dcbe tener en cuenta prcviament'e la solvcncia dc
validez clel título clcl transferente o causantc con cl objcto clc que cl tracto
dominial pasc al nuevo propietario también con la misma validcz. Iil
modo dcrivado se halla informado, entre otros, por los principios
siguientes: 1. La libre circulación de la riqueza inmobiliaria o mobiliaria;2.
La libertad contractual; 3. La buena fe;4.81nd cottsct'tstts.

l\Ios toca ahora orientar y desarrollar nuesbra Iabor ir-rvestigativa a los

morlos orig;inarios cle adquisición cle Ia propiedacl, los cualc.s opcran
prcponclcrantcmcr-rtc en biencs mucblcs (apropiación, caza, pesca,
c.spccificación y mezcla, ctc.), sin clejar clc lado la aclquisición c1e los
inmucblcs (u. gr., por la acccsicin, etc.), cuyas adquisicioncs ()pcran ips()
ittre,sin cluc sca nccesario haccr valcr cn juicio y requerir de una cleclaración
juriscliccional o administrativa. Pcro, ¿la adquisición originaria de la
propicdaci mediantc la usucapión opera clc plcno clcrecho?, la respuesta Ia
cncontramos en la regulación legalque contiene cl artículo 952 clcl Cócligo
Civil (prcclios urbanos), y en la Novcna Disposición Complementaria del
I)ccrcto Legislativo 653 (predios agrarios), es dccir, quicn pretenda
aclquirir un bien por prescripción puede entablar juicio e ir-riciar un proceso
cn materia civil o agraria, el cual es siempre a instancia de parte;
consig,uientemente, la usucapión no opera de oficio ni de plcno derccho,
sino, como toda prescripción, a petición de partc intcrcsada. La usucapión
rcquiere de un proceso judicial con el objeto de obtcncr sentencia
dcclarativa y constitutiva de derecho. Es bueno aclarar que sobre predios
rurales tencmos la usucapión agraria especial (udicial) conforme a la
Novena Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 653; y de
acuerdo con el Decreto Legislativo 667, modificaclo por la Ley 27161,|a
prescripción adquisitiva de propiedad en la vía administrativa, con la
inscripciónregistral de la posesióny la propiedacl agrarias (sucesivamcnte).

399
 NIil{IO (}ONZALIiZ I-INARES

2I}8. MODOS ORIGINARIOS HN I]I, CÓDIGO CIVIL

28c). MI]'I'OI)OLOGÍA LIjGAL. Ill Cóclig,o Civil no cucnta con

ciispositivo al¡1uno quc enumcrc los modos originarios clc adquirir la
propicclad, como 1o haccn los Códig,os Civilcs de Arg,entina (artículo 2425);
lispaña (artículo 609), Colombia (artícu1o 6it5); México (artículo 854). Iln
nucstro Ctidi¡1o Civil actual los moclos originarios se hallan rcgulados cn
los artículos 921) a 946 clcl Libro V, Dcrechos lleales. Se advicrtc cn scclc clc
los moclos ori¡r,inarios cle aclquirir la propicclad una idónea metoclología
cn cl C(rcligr¡ Civil, ai guardar observancia con la cloctrina quc sustenta cl
sistcma dual cn el mancjo normativo cle la prcscripción. Como antececlente
lcgal tcncmos cl artículo 664 dcl Cócli¡1o Civil c1c 1852, quc cn cuanto a la
aclquisición clcl clominio cstablecía como modos orig,inarios Ia ocupación,
invcnción y acccsión (v los dcrivativos los scñalaba en cl artículo 479). Ilstc
mismo Ciidigo rcg,ulaba la ocupación de biclrcs sin clucño; ia acccsión
natural (artícukr 494); t:l clcrccho c{e accesión (artículo 499); c\ hallaz¡1o
(artículo 51a), v la usucapión (artículo 526). EI Cócligo Civil dc 1936, prcscntó
un mejor manrjo le¡;rslativo, sc ocupaba cle la prescripción aclquisitiva clc
bicncs inmueblcs (artículos 871 a 875), r'tlc los tricncs mucblcs (artículcr
893); de la aclquisición clc mucblc rcs tntllitts (artículo 877); cle ia caza v
pcsca (artículo 878); y, cle la unión v mczcla cle especics c1c clilcrentcs
clucños (artícukr 880).

290. CI,ASIFICACIÓN

Si bien cs cicrto quc el Códi¡,o Civil vi¡ientc, no cucnta con norma

(txprcsa quc señale cuáles son los moclos ori¡linarios on la aclquisición clc
Ia propicclad, por nucstra parte, siguienclo la metodolog,ía dcl Código, y
por razoncs que Ia dicláctica y la práctica clel clerecl-ro aconse¡an, hcmos
visto por convcniente elaborar la clasificación siguiente:
1.,4/']/lt)/)1,4t.1OIV:
1.1. Apropiación dc biencs libres (artículo 929).
1.2. Apropiaci(rn por caza v pesca (artículo 930):
1 .2.1. Caz.a y pcsca cn propiedacl ajcna (artículo931).
I .3. I Iallaz¡,,o cle bienc.s pcrdidos (artículo 932; 933).
1.4. 13úsquccla dc tcsoro cn Lerrcno ajeno (artículo 934):

.100
 l,tOOOS Otr.tt!.Qtru

--- 223 Pq).4.1.4 t)M§i6¿l\tl¿,16¿UiUbfi6ofio,te.{ues,áa*uluhp,rsqri}úi&rlR)

activiclacl a¡1raria,9g:tc c{esclc cl r:iclo bioló¡,,ico veg,ctarl o animal y por cl
n,.r l'itrtlo (¡ r.r o LI u r(' las f.r st's tlt'l cu Itivo o tl c I¿ t ria rrza. sictrrlo ¿sí, l.l activ icla d
:[]LUn¿llta1.5.' l)rtrtccción ilcl natrimoni,o culturalI clc la naciólr iartícukr93o).
cli,f<il't¿l csl.¿l Drlnsaua cll su 11L'sflno: e c()nsulno llull'l¿lll() rlr'lrLI1os'
v Pr()tr,uct(';l
'levcs r'spcl'ialcs.N" 21047,.21193. I'll Cridip.tr clcl Mcrlio Ambicntc
vc./' co,
.lllTSf n'Jih'i'".'.,!"ñrtY.tii:l"ll3¿.¡i,qY-§'t'll't?,Ya
nr.l\'()r rn(:r(lcll('ra, rrl prtrrlut trlr .t¡',rartt) arlqur()r() ftlllt rctlcla pára
tlqi
traccr,
r&. ti n i ti§¡H t¡Ql ñ[64{erK) A{ c)f iM E2í 0 /á]t i itnU e mm' p4
4.
3' A1Q{it/l?,}1.r crvil cs totalmcnte ajcna a los conccptos .,activic1ac1 a¡,,raria
arrrbi€rÍal,,A«¡ebji'óinlpónghtavián(attícth{br3qJlüvo or¡1ánico)), <<corlsLrmo
sa rro, 4r¡fritl(pd,§tt&y bbi. áVUI§+6h't*+ti¿tm+ bAfi¡-,activirlail a¡,,rt,a nrl',it'n ra 1,,,
.,¡rrtrrlu,'tivitla.l a1,,rícirla',,.,¿ctivicl¿\rl tlirt'cta rltil 1'r¡o¡lLrctor a¡;raritr,,,.,¿t:los
p,,r,'r311,,, {SSSt+t*reSt¡{8,ftSi8ff..'nt¿rios,', ..(:()nrarnirración a¡;ricota,,,
t:tc:(rtt:ra, qLfr:3<1n ih,óIfiesrdbrtalpcbesitnrfegatia5erfo egefror(efnícaúoüt4ñ)al.
3.3.2. Mala fc clcl pro['rictario clcl sut'lo (artículo 942).
224. AC-'I'0S I'OSF,SORIOS CIVII,IJS Y A(,'I'OS POSI:SORIOS A(;RAITIOS
i.3.3. ILlificación dr' mala [c crr tcrrcn() ajono (artículo 9J3)
225. Ilq{ntɧ'ñtrvación clcl suclo colir.rclantc (artículo 944).
¿l. Lo s ag !9.5. p HQll$f ¿H6)ró nl Ucr^n qinACCr dl C{] AJ end§ ( adgc pl S 4qS ¡u rba n o <r

t3l}'""9j¡kt'Ii.rs; ptllltFs'*i,"lf,tt*+ls1"filxil,+tt,'l§ult|"' a ros clcl

tr()SCr)ü()fc-lC I3f 10.
l^-r(J
.{.:. ,\cccsron natur.rl (artículo 9-10)
b. I'ara ltablar ck:,,ar:tos pr)scsorios,,, Cri matcl'ia a¡r,raria, stt clcbc aSrcg¿tr
4. ,q
IH¡6lt{/¿p¿áS #R€,qIf / ii{ Kó,,{¿,€ {ilt81ijha{kR' (nsqseRtÉpc*úsr4oe
,.P5AQn,fl§,Sfprcscr-rc:ia clc. la a¡Jrarit-.clad), qut-. evita cr-ralquicr confusir'rn
c-on los clc la poscsión civil. lin consccunncia, Ios actos poscsorios
291. ¿l$A'RRQP[6AI§]Naquc.lkrs ciue recaen sobre bicncs procluctivos dt-.
rlalul'alqz.r aJt¡qr¡q, -lq tlcqra-, quc aprovcchan las [ucrzas cle Ia
297.1 . .(lonsf dcracroncs Dr.evras
riafüi,rlt\7ii'(¡:I'i;-áf,,'üh; Fliiñállrrt'siorr .rtmos[t1rica, pi51r r'coló1,,ico,
qtá.óápÍdpidcidr+ds dt.,ggoaa,¿iid,íhátüerye,uaQnirlir+xtprdplcAu¡arOe
bicndBrfülit{tlfd; que no tiencn propictari<) o son res ntillirts,libres cle tcncr
,p
rop
i9 [a ryp t¡¡ ffi tqS lqft .+ *t egrfi ten,,tf i" Ae Ha R§e r]véde$ m d"s§t¡erl ad
c l f c r1ffi g4g,tc q .+n rs b e&? yh prk qfr átri ctrt r §fti n, q.9t\ p rffi g Hrrstcr.e
J }tq
t'scnqlEl¡{g[,rá11i 4¿trXaqT#¡t,U§,.hlXel*náaÉ rSnhqlgamrppinrqrrrtgl l¿r-qnnq"
no tigpg,,¡S\tli ti"4le¡;aasi¿fipjg}tr+gnes actu a lmcntc, tocl avía tra ta rr la
arrropiaciór'r como ocúoación, así por eiemnlo. tencmos cl artículo 685 dcl
a ipl S* ü %,natlt5d n"? {y ti F, ¿i+áv, ",Sb! rf
ü,r..ripld*trt,r'relhrfiTlr"i{y$tp;¿¡*lv,.lsug
ú,i.tiHt'tñtrt,1'l8!itl51}it"l*Ytjl['61%9'')]bg
ü'o
.¿8tditl8ñ'§['Aúüu.llt^i'¿; ü
lfin:*ea¡ett8ñ'§ilaúüu.rl¡'i,¿;
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..lon.,t:;rlstub
.'l l) ¡T s8á §od út ,ñff 1xt¡ i 6n $u'"'il e u¡t
o nr:;rl 6t 8b l)¡'L'39ásodút,nffEr¡i"tru8ü"''u'il§Lift]$tl,V, A'rrur¿mtaiqhE il¿
J

prur,tt,§Jk,pt{r,h<nr,ty['eauñF'dl Ub'rbth'A'r,t8?n't¿i¿'nifl{'lirtt'A..fty,ve*'ir

atE
 NLRIO (]ONZÁLTIZ I,INAI{I]S

arg,cntino, rcg,ula la apropiaciót-r cn su artículo 2525, tlttc contiene la

hipótcsis si¡,;uicnte: "l,a aprchensión de las cosas mueblcs sin clueño, cr
¿rhanclcrnaclas por cl clucño, hccha pol pcISOna capaz c1c adc¡uiril con cl
ánimo clc apropiársclas, es un título para aclqr-ririr el clominl6 c{c cll¿». Éstt:
Criclig¡r ultliza el conccpto de apnrpiación y aprehensión a cliferencia clel
c«rlombiano que utiliza el dc ocupación, en ig,ual forn-ra Io hace el Código
Civil chilcno en krs artículos 606 a 642.
IilCócligo Civil cn el arlículo 92c), rcgula la apropi;rción; pcro
limitánclose a cjcmplificar sobrc quÓ bicncs pucdc fccacl. Sc trata clc un
clispositivo con una regulación inclcbicla, polquc cuanclo sc tllaboró cl
Cócli1p, cl año ck: 1984, sc hallaba en plcna vigcncia ia actual Lcv Gcncral
clc Aguas I)c.creto Lcy Nn 17752, V rcglamcntos, que cir: ct¡nformidacl con
sus artícult)S 1" y 5", las a8,L1as Cn totlos sus estaclos peltcnccen al Ilstaclo,
clc i¡r;ual moclo las agruas Coflicntes, estancaclas, aSí com0 sus causcs, álvetls,
ribr:ras, plaVas, lccho clc los ríos, 1a¡r,t'ls, etc., sOn cle propicclatl ir-ralienablc
clcl Iistacict; pol lanto, las piec-lras, las conchas, etc., cluc sc ctrcucntran cu
las orillas o en Sus ribcras o lccho tlc'ios ríos, la¡1cls, ctc., llo soll ,'t'-§ ttttllitts,
pr:rtcneccn por impcrro de la 1ev al Estaclo, cs más, la l-cv Gcncral alutlic'la
no rcc-onocc clcrechos aclquiriclos, en lcl atrsoluto. Dt' csta mallL'ra la
rcdacr:ión clcl artículo 929 clel Cócligo Civil, crl su morrlcrrto, \'crl la
actualiclad, contradicc a la lcv espccial citada. Aclcmás, sobrc los recursos
naturalcs rcnovables o no rcnovablcs no existe ras nttllitts, porquLr cie acuerclct
a las lcycs quc los rc.gulan son de propicclacl dcl Irstado (artículo 66); asimismo
kts rccursos forcstalcs y de fauna silvestrc son Patrimonio Ilorestal
Nacior-ral y dc Irauna Silvestrc, L-onforme a la lcy de la matcria (l-cy 27308
clc 07.07.2000). Nuestra legislación civil ha dcsterrado la utilizaci(rn clcl
concepto ocupación (lo utilizaba t-.1 artículo 664 del Códig,o Civil de 1852),
ahora, cmplea acertaclamente el vocablo "apropiaciÓn», que CS un conccpto
más amplio v genóricct, elt cuanto solo se producc sobre biencs mui:blcs.

La aprel-rcnsión cs cie los biencs mueblcs sin dueño pero col1 e\ mtinnts
c1r: apropiarsc, que hace clcl aprehcnsor propietario clel bien. Ils dt-'entcncler

que la ocupación es propia dc bicnes inmucbles, quc tampoco proclucc de

plcno dcrccho la adquisición dc la propiedacl, sitr quc csto significluc quc
con cl transcurso clcl tiempo no puecla originar la prescripción aclquisitiva.
[)c acuerdo con nucstro ordenamiento jurídico civil, la apropiación ncl
opcrasobrcbienescnestaclocleabanclonoor¿s derelictne (cosaabandonacla),
quc no pucclcn ser confunclidos con la rt:s ttullitts.

402
 NlOI)OS PROI'lllDAI)

Con rcspccto a la capaciclad clc las pelsonas pala 1¿l apropiaciórr cie:
los L"ricrres, cntcnclL-mos que pof la plopia fornla dc su aPrcllcnsión,
simplt:mcnte requicre r1t:1¿r intenci('rn o del acto volitivit c1e apropiarse t1c
un bion mucblc; O eS como se cxplica que, ,,la apropiaciíln no cs un ncgrocio
juríclico v cluc consig¡ientemerltc no eS llccesaria una capacidad ahsoluta"2s6.
Sc clicr: tambión, y con mucha razÓrt ((quc cs sttficierlte la capaciclacl clc
voluntad, cs clccir, quc basta clarse cuenta clcl acto clc aclcluisición quc se
rt:aliza>>2s7 .lis cn esta 1Ínea ck: p€lnsamiento como cc.rtrccbimos a la apropiacirin,
porcluc bastará Ia mcra aprehcnsión clcl bien mueblc sin ducño, jur-rto a la
intcr-rción dcl aprel-rcnsor Para haccrsc propietario. I-,a capaciclacl, sí cs
r-rt:ccsaria cuanclo sc ten¡r,a qtte asumir la clc'fcnsa clcl bicn.

291.2. Presupuestos para la configuración de la apropiación

la ciaboraci(ttr tic los presupuestos c1e la apropiación poclcmos

Cctr-r
csclat'(-.ccr las prc¡,,r-rntas siguientcs: ¿c1uióncs puccletr ac'lquirir los bit'nes
n"rucblcs por apro¡riac-ión?, ¿sobrc quó clase clc bicncs opcra Ia apropiaci(rn?
Vc¿¡mos:

¿t. Ltr a¡rrchr:nsi(lt matt:rial cic la cosa o toma clt-'pclscsiÓn, clcllc scr
físir:a, rcal v cfectiva.
§. Itl álrimo rlc aproiriarse. [:s cl elcmcnto volitivcl o el clucrcr clcl
aprchcnsor, qut' itt l-racc propictario.
c. Si sc c:arccc c'lc cste elemento ntl h¿rY moclo clc aclcluiril'c'l bien.
11. l.a capaciclacl rclativa dc la pcrsona para adquirir las cosas por la
aprcher-rsión. Crectnos que bastará solo esta capaciclalcl.
c. Quer la cosa mueblc objcto c1c 1a apropiación sca,?s rtullitts. Quc'las
cosas no tcr-r¡1an clucno cn 1o absoluto.

f . Quc sC trate cle bicn mucblc, solo estos sitr-r susceptiblos dt-'
apropiación, los inmuebles tro pucclen ser objcto apropiación,
c1c
porquc sobre estos nO Cxiste re SttulliltS, o en toclo caso, Si no pertenecen
a un particular, pertcnecen al llstado.

256 h-rrr.r,r,, 1r1., ob. i il., p. :173

257 S.rr r'r'r, It., olr. crl,, p. 615

¡103
 ¡ñ*liQf iQlM,,4{flf;zlfi ${\Sr{És

2e2. IUttiNIiAfñor.§-ulipóRTlpp.t'|i.4¿h'Sp.a!¡f§rcm,llrd&ht¡fr {fBPPü¡4§tOtÍlt

¿rpor'Átt Lrqrs()ltal,.cnJa rcalizaciótr cle los actcls postlsorios ag,rarios, implica

,i,,. it;'$,11'sr?,filli,jl??" propcrrctc a la rutcla ciel rrabcrjo alirícola llcvarlo a

,,Lai-,r/,pifi WAdtrdI¿r.d6.lCpn-sosirarsEtdi{r,ÉahdelSrodobtos rúd:esEcrsihlel
bucrrrlqltivior ta qnop*:dad axaliaplopianiónicrstnlbdlohoe lcstmsru{rhnlrtca{as
rcnovablqucbs'toslsi'pclndcyslasr«*fugldizioncs, así como las rc'lacioncs y
1{:it,}ói:H?,jMiC'¡riñ?¡rffilT.,'tl:;,:i¡,"r""i¡¡'¡3.L'.i:t fi:'#Elsgi#¿!'frtiJ8''+"
D()r Ia r'lrscrplilra lurlLll(la (l(\ la aP,,rlcull-tl ril.
' lrna ('nr-l(' sc Óncucntran sln tluono.

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hunmnaclücrrcrgnsecuencia l¿r actir,iclacl agrarit-t, ct-t cttmplctt'2, t'tt'r es sitrt¡
llc-vacla a cabr¡ con ia prcscncia cicl cultivac'lt¡r o clel criaclor, cLl\'¿ls rclaciot-ltls
cl u e rca l iz-¿ §oI1
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rcrl u la d a s por C l tl t,rt't'htr .l l.ra ritr. L.t ¡rir5¡'5i¡¡ a ¡',ra ria SC l1t'11('l'd P() r la rl illa lll i('.1
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(hwrdsiilL{B duanherlrioOa
Wi{bdtltsEgqutr¡¿bdncinlsrf,ópasftlrtcDi$Fnoitiune
cklxtseElbircrnactxrdclb qounettieldadialra contictre cl Código clcl Meclio
Ambicntc v dc los Rccursos Naturales,.c()mo lir poclcmos adverlir cn las .
r iiñt'¡',r,rllr() l (-()N/oM/Lo )')'/<tlnuc/lvr). I:stc t's t'l
i,,.,..,"r'ffi,ilpjt,i.i
';;;¿,ü;¡ó'"iivór rclcvancia juríclica que ostcnta Ia posesión a¡yaria, cstá
2yf].¡1|ff{g(, su propio contcniclo matcrial t{c uso y g,occ, que son cle
"[i;füiiüi^liioyc..:r.:i(rn socio-cconómica, sin pcrdcr c1c vista la funcicin
aliroEmbienh{\ulaaaqüuirdaclongf ari¡artóucÍqtie{xu,&+rlhiritpótaáHoihdul4ll
.ril6éi6rt,t¡iI: ürorphoeslrun al¡rya1¿ao dtéralda.{álWro l FerSft eenríl¿nmnnaráa
nqtmiiofrb¿fhcg3¡<.4ry1ic6r¡p*lw¡me+ialade*,*t'i$ohft,a8áBrrtS simplemcnte la
ma.crNtpsn.faÁw,nuerétmro&uHsrcgilitr$r+reerpru.tee*tq.e¡ueLl]ed{r.enitEr)
a,Ja.,Ea&ñ4lqre,.,h§{q&'lJtrcLJrefi&'{a,rxa'¡.it +riersEsl,os,.lFhqea1bsdríqi'r8¿¿t,r
t:i1¡rq¡16sq¡¡1, Sln driÉqtióovp¿rafurql¿dt¡ órna dciEr*lordeicác¿trsó ltilpn¡géxfr?n
ná)¿r¿alávtu)p&tqrhp6rtoctasrrouaaotiqfádicm sq&gacorlasprondb d rtbrFsbosif¡rr
mép,artf,"Xfh+rtrril4XliOepUS tr[+itlreegua hasta matar solo por placer, cs todo 1o

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 Mop os r) r: ¿Q^[?ri_pnoprLp^r)
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rontrq¿ig.rlfil f,q,?,[,!r%#HnDntn lrumano; vcmos com() cl hombrc tambión

st' clt'shumanit.a', cuando aprovt'cha su raciorraliclacl para atcnLar Ia vicla
clo Ioslile*emo{t6riigrÉ.r¡,sérnib trxl$p'ftiétbñgrat¿aca€,ostoE.na¡tem6¡§¡p[y1a1fu
4otual idád roale r ¿ii b p e{iúti H a d gá n Qxrlek¿¡ú styát} e c nixrn}i q a fl Axodu fdsy t eln l
t

ciutb a¡,gatitact¡tpcrilúü cttsasoXltrohtarunidrslftUtuloSrcDVqerá¿lorad¡¿:beI

pnr$q¡¡rixlttslltesto «org,érkfutuzantdorloga&raleagdlaéiirsrhq{hoss{§sr@1,ehh{t
ratxad¡ydclplhrprÉrcsióInd¡^lHilglú,iüiippaderrcnhsb'«qerüdd piv*li*ádaSaim
(rymcamtdxdlc(uoauüorriogrde^s§iu,iX,l4uetaccfnfuuivi¡iátchr{idAaqútaoirlnatF
má xim ta otirrcqnxicrimirx; ttÍp icnsm Erdp i«te @eta irÍna rlwH s*lcfe rtfurtere*a clo i
l1orprls/anmartilvíea§r&jhp@etas[:s(no]nünme@{mdorpgntcrsiács«dacnorde{s
clbpotritiviwcitatiol(laoiitidadeflgxávia,evidÉr5c üartnoalnaae-o4rtenáCi7,nan:h
aÍtÍrlr¿le&S0ieletlGfuárgo{Ii@)acirln tÍprca, fáctica y juríclica, esta últinra por
la rclaci<in dirccta dcl procluctrlr con la agraricdacl, pucs sin la acción
2flám6AlAd Bli6fiá E¡tffi&R{I{¿.+á}iAJBNAual dcbc scr cfecLiva y c{icaz,
p"'qüfrye&p#"J3.:itt1%?#33
x¿lll,?8,éi{lis¿,l{igi,l?,.t*a sstxllhilflfinti
cn virt¡rp16fu,¡elln,Xl,*ampiepep áuptttrótrxrt6{¡érrrqs yrlatdhppEieitl¡ir
Süt{&idtr¡r
cstpsfisibut*».+d¿e'snt*ptrtrs pou..uondsdiat¿iedrospradutrtirirde'feqgmrñr,,
d*i.,tgnggro;s¿+dqt¡1,'sütepclq€fdtl¡$.ht4nex¿nqi usrcóh rHrrsblireictiltÉetc r{au
páUrbil'e.fá¿{ qq+?ñigtbmtqnea@rdmm¿¿¿9lpawnffi,&.tpt¡,ed4rn-e eslnryita)
tapÁfi'ólFA?5yr¿*8.üif8d.Tse?ño§lqü-effio¿Sár¡snaa+trfit¿,lnrro*ltw.t4rÉ+ol7
,üíp m,v uf lq. ¡lift-]Eqfi ¡YrrTsri'cori rp *l¡,ry¿tqri s &r,§u r' rxlsson+u rpotostlr,
'ltn+urtÁti{arlt¡uor+stqrl*t,Eph{li4{,1a éóH1.lqiüisLru+rSól+¡ffifi{.áf rafrr'JFp,,
(
Uus
qfüi Áttt\ta / tf ut,Q¡ y,.thá tlt l+n r g,g n, .{ryp I *t d.C ¿¡s Bn 5j ¿i ffi e s 61i,
*fJniif¿lqtlHLngrStf$giBR Ht$#lhcon cl a'rg,umcrrto'.lc cazar o pt,scar, si nti
cuclrla t'on cl peimis.l ,, cl 'iolrs,'ntimiclrto clr'l propictaritr o clc quicn sc
",f y..THtñNubp?t9ÁflP/Áu0ñFDt$gtlRpgsdg\trqcisf Rif€NAGRÁRrA
IA+pmgsldret[eulo 931 del Cócli¡,¡r Civil contiene la prohibicirin
lc¡;-al cle cazat y pcscar cn prcdio ajcno, sin el permiso clcl clueño. Dc lo
que ciiji{oun}rxgqielo6prtrauuuJe,gmelrnryruads Lena.propte.{&{}It++auss
bceÉmft¡ o d* /ae w uui gn cpvoLa la
s 0 l cflrtfé «¿rñ $? Q od a F id ft p&act{r¡},c lrt { ?,
sri(v-tcqta )s¿qvata.t0dftdebfi?rg,tát, defuaHOScfl,psbñáUFá¿tu9¡¡a4gq, fuq;19,,91
crüjot«>s,üplcqüercr:árdoftglaálqúq.uflzt¡ofufo.lqyrrsléyTÁ?aíeánnp o?e§€áe Jfis
tenerpr]§rrs¿üffi cJehoo4orpdola:padr-pí»vaÉáiryBir{o¡artt«dirdur6i66ili6a«an
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v[alpqsrnsiírmarfuilcoriaendtra¡$o,,dogroJadetoesjpero:iryelg4utoalt"aeMltsÉeeidc
vli.timrthril'odosrsi¡andceprciúnatoa'rcterersntetclbegrúlvexiaaicln ftlqannzcl«n o:l
¡morynorrftr1tg,p«*caiínirap,rarierbErard doáapouividrrciáwhdí.Eio:ccurmónincrgs

a9[r
 NITRlO GONZ.,\LEZ LINART'lS

dc rcspcto con la naturalcza, en la cual se iucluve incscindiblcmcnte cl

hombrc, como «ser ccosistémico por genética" (una nueva catcgoría de la
pcrsona humana, que la proclamamos ¿r cátedra).

Los artículos 930 y 931 del Cócligo Civil, "regulan" la caza y la pesca;
pcro l¿r prcg,unla dc rig,or cs, ¿cazart pescar o matar por diversiÓn, está
pcrrnititkr por lcy? I'ara algunos, como cl coclificador civil, cS un «clcPorte»,
«c{istracción», QUC pcrmite destruir la libertacl y la vida de seres vivos, ¿solcl
porcluc son scrcs irracionales?; ¿quiÓn c's cl irracional?, 1a rcspucsta
scnciilamcnte. nos rctorna a las cavcrnas. Por todo ello, siempre scrá tle
rcflcxión cclificantc l'ecordar nucstro pcnsamiento ¿r cátcclra: "Micntras no
comprurclamos nucstras rclaciones con la sabicluría dc la naturaleza,
pcrmancccrcmos prisioncfos c1c nucstra propia ig¡ilranciar,. l-a solución
ic¡ial ai prcLrlcma, con respccto a la no obtención del rcspectivo permiso clel
propictario para cazar () pcscar, cs la permisiÓn dc cntrcgar 1o obtenido al
tituiar clel tcrrenp, sin perluicio clc la inclcmtrización por los clanr-rs v l'rcljuicicrs.

2L)5.1. Presupuestos

La configuración juríclica clc la apropiaciór-r por caza v pcsca, requit'rL-

clt: krs prcsu puestos sig,uicnLcs :

'l'RAfE DL lN,lf Uf BLL' DL NAI-UR, / ¡.lA AGI?'t\llLA. Resulta

A. QUI; Sf,
obvio quc la caz,a \'la pcsca sc realizan cn cl ámbito rural, \' cuanclcl
la lcv habla cle terreno ccrcarlo o sembrado se cstá refirienclo al suelo
agrario. No sc puccle pensar que en un preclio urbano existan avcs,
pcctrs, sicrvos, vcnados, etc. La caza y la pesca opcran en la fauna
silvcstrc, L-n una intcrclcpcnclencia con la flora natural, rccursos
rcnovablcs (biocliversidad) que se cncuentran protegidos por lcvcs
cspcciales uacionales2s' v supranacionales2se que protegen de manera
impcrativa v global tctclos los rccursos naturales. Nucstro Código
Civil, sc cncuL'ntra clesfasado frcntc a los grandcs avances dcl
amL¡it-.r-rtalismo y ccolog,ismo. En nuestro país existcn árcas naturalcs
protc¡liclas, cloncle cstán totalmente prohil'riclas la caza y la pesca' I-a
flora y Ia fauna silvestrcs son de propiedad clel Estado. La autorización

La I-cr. Irorcstal ), Iiauna Silvcstrc Ns 27308; reglaureuto f)ecrcto Suprenro 01'1-2001-

r\O; I)ccrcto t-cgislativo 613; I)ccreto I'ev 77752 r' rcglamentos.
259 Véansc las cliferentes couvenciones clc lico-92, Río de Janeiro-Brasil.

406
 MOI)OS I)E ADQTIIRIII Ir.L DlllrECI IO Dti PROPI|DAI)

o pcrmiso clo caza o pesca debc ser con las obscrvancias dc las
formalidadcs y los requisitos exigidos por las leyes especiales (para
nosotros no clebe existir); aún así, clebe ser celosamente controlaclo cl
aprovcchamicnto clc tales rccursos naturalcs. Para nosotros tocla caza
o pcsca debe ser proscrita, porquc atenta básicamentc el scntimicnto
y la moral humanos. Naclie puecle hacer «clcportc'>, con la vida dc lcls
animalcs, quc exi¡1cn nucstro rcspcto conforme al código clc' acci<in
moral que debcmos elaborar frente a la naturalcza, porque
inescincliblcmcnte pertenccemos a clla, c'n la misma rnedida en quc
juntos pcrtenecemos a la obra dc Dios.
'1-l<A'lL:
DE PI<OPII.DAD P|<\VAD,\. La caz,a y la pesca están
1) QUl, SE
prol-ribiclas en preclios dc naturalcza privada, sobre todo si óstos se
cncuentran dcbidamente cercados o con actividades ag,rarias principalcs
o concxas, a no scr que el cazador o pcscador cstó ,,autorizado,, para
matar animales de la fauna silvcstrc, por el propietario o pclscodor
del L¡icn inmueble, v de csta manera también scan óstos cómplices
dcl que va a cazar o pescar «matando por cleporte". ¿Será posiblc que
la raz,ón cstó al scrvicio clc la irracionaliclacl...?
tA /)t /'l,IlM/N C1ÓN Dl t,A /'[1t]fNtNrC/^ DI /OS AN/MAl-l,S
CA/-ADOS O PL-SCAD().S, cuanclo han siclo obteniclos sin la autorización
clcl propictario dcl tcrreno, pror clisposicitin lcgal (2c1a. parte artículo
931 clcl Cricligo Civil), pertenc'cen al propictario clcl prcclio (artículo
931 clcl Cóc1ig,o Civil).

I). LA tNDt,MNtZAClÓN Dl, D^NOS ) l'l:lt/U/C/OS (MAI't:.tUA/.1..S), cn el

supucsto dc proclucirsc ciaños cn cl patrimonio clcl clucño dcl predio
con ocasi(rn de la caza o la pesca sin aut-orización do ó1.

296. HAIIAZGO DE BIENES PHRDIDOS

Ill quc cncuentra un bicn mucble pcrdido, en sí, no 1o adquicrtr, no 10

hacr: suvo, o mejor dicho, no kl aclquierc por apropiación. Siendo así,
pcnsamos que cl hallazgo c1c bicncs perdiclos no corresponclc a las formas
c1c la apropiación; pues la misma norma contcnida en cl artículo 932 clcl
C(rclig,o Civil cstablece: .,Quicn hallc un objeto perdiclo está obligado a
cntrc¡1arlo a la autoriclacl municipal, la cual comunicará el hallazgo
mcdiantc anuncio público. Si transcurrcn tres meses y nadie 1o rcclama, se
vcndcrá cn pública subasta y cl producto sc clistribuirá por mitades entrc

407
 NIrl{IO GONZAI-EZ LINARIIS

Ia Municipalirlad v quien lo encontró, prcvia cleducción clc los gastos". I)cr

csta norma cole¡1imos quc los biencs pcrdidos no son apropiables, porque
ticl-lcr-l propictario. Si al¡,,uicn encuentra un bien pcrclido, puedc o no
krmarlo, pcro si kr hacc, aclquicre obligaciones como la clc c'ntregarlo a la
autr¡ridacl municiperl. Mii:ntras el bien hallado esté en podcr clel hallaclor,
óstc ticne las rcsponsabilidadcs dcl clcpositario. Iln consccucncia, el quc
t-.ncucntra un Lrien c1t-.be conscrvarlo sin usarlo, clcbe entregrarlo a la
autoridacl cluc inc'lica ia norma, dc tal manera la misma autoriclad tambión
aclc¡uicrc la oblig,acirin cle comunicar el hallazgo mcdiantc anuncios pírblicos
cluc puedi:rr rcalizarsc mccliante cartcles o por los meclios de comunicación
hablaclo, cscrito o telcvisado; sin embargo, toclo esto se encucntra supeclitaclo
al v¿llor económico o intrínscco clcl bicn cncontraclo.

Irn cuanto a los gastos y gratificacioncs seg,ún la norma c'lel artículo

933 ck:l C(rcii¡1o Civil, el clueño que recobra cl bicn pt:rclido cstá obli¡,,aclo
a pag,ar los ¡r,astos r¡uc hava provocaclo la conservación o la búsquccla clcl
bien perdiclo, r. gr., cl emplt--o cle personal, moviliclad, ctc. Aclcmás, cstará
obli¡1aclo (el propictario) a pap,ar la recompensa ofrecida. Si cl objeto
rccupcraclo cs dincro 1a recom¡-,erlsa no poclrá ser mcnor a una tu'rc€rd
partc clc 1o rccuperaclo, porquc en clefinitir¡a sc trata clc rccompcnsar la
honcsticlacl \, horrraclez clcl hallaclor rcspetuoso clc 1a cosa ajcna c incluso
sc aclvicrtc un scntjmicnto c1e' soliclariclacl en cl hallaelor frente a quietr
sufrc la pórdicla clc un bicn.

296.7. l)rcsupuestos
I'ara la confi¡,,uración juríclica clcl hallaz¡r,o clc biencs pcrdiclos sc
clebcn ot¡scrvar los presuput'stos sigu ientes:
A. t,A pt',t<DtDA ot'xl'RAVÍo DL UIEN MLtEIll-t,.l.a config,uración clc la
pórdicla r1c un bicn mucblc solo se prclducirá cuando cxista cl hecho
cicl dcsprcnclimientc¡ involuntario clcl propictario dcl bicn. I:s
r:xi¡lencia Lrara quc sr-. procluzca la pérclida dcl bien, quc sca un acto
irrvoluntario (cle lo contrario no habrá pórdida clcl bicn).
B. t.t, Pltl-SUPUESTO A¡,/T1-ltloR I.S L.A EXICLNC/A DL, CAlt^C7l,R
NOIiM^ l'1yO para clifcrcnciar cntre la pérdida y el abanclono, esto cs,
quc ol bicn cfcctivamente se l-raya percliclo. El abanclono clel bien no
cs pórc1ida, es el no uso cicl bien y aquí hay voluntad dc abandonar.
(. QL/l', l./. ¡l1llN 1']IRD1DO HAYA SIDO E¡JCONIIiAI)O o hallaclo por terccra
pcrsolla.

408
 MOI)OS I)ll ADQtnRIIt EI- DERECIIO DtI PIIOI)lliDAD

297, I,A APROPIACION DE'TI]SORO

2L)7.1. II)IIAS GENIIRALIIS. Nucstro país por la fccuncliclacl clc su

historia sc l-ralla vinculado con el manejo cle Ia riqueza a través c1c mc-tales
preciosos como el oro v la plata; cle ello son fieles tcstig,os las joyas v
reliquias clc las épocas preinca, inca, colonial y partc rle la rcpública. Sobrc
cstos bienes, por cl propio valor económico e histórico-cultural que
rcprcscntan, sc tuvo la ncccsidacl dc su prcsc.rvación o aseguramicnto,
danclo lugar a los denominados «tapados», quc son tesoros ocultos cn cl
subsuelo (cntcrraclos), en las parecles, etc. 1'oc1o csto como consccucncia
clc la falta clc bancos o entidacles dc scguridacl, quc sc dieron cn un momento
dc la l-ristoria, <¡ue desdc luego, al fallccimicnto clc los clucños de Ios tcsoros
o tapados, cstos queclaron ocultos, hasta quc por las espcculaciones, las
casualiclades, la búsqucda intencional, Ios rumores o vcrsiorrcs clc su
t:xiste:ncia, sc hicieron presentes con realiclad objetiva ai scr clescubicrtos.
I't ro ho1r, la búscluccla o cl hallazg,o cle tesoros va clesaparccicnclo, porque
scl'lciilamcnte rcsultaría ilógico v hasta in¡1cnuo rluc cn la ¿rctualiclacl
alguit-'n tcnga qut'esconclcr hajo ticrra o cn las parcclcs c.le su casa objetos
c1r. {)ro, plata, picdras preciosas, etcótera.

297.2. I)IIITINICIONIiS LI:GALllS. El Cócligo Civil lc clcc-lica clos

clisposiciones; cl artír--ulo 93-1, rcg¡la la búsquccla dc tcsoro cn tcrrcno
ajr:no; y cl arLículo 935, sc ocupa cle la clir.,isiór-r clel tesoro cncolrtraclo cn
tcrrcno ajcno. Nuestra icY civii, no proporciclna una clefinición lcgal con el
objcto de c'lctcrminar los biencs que clcbcn considcrarse tcsoros. sin
cmbarg,o, en cl dcrecho comparaclo, a difcrencia del nuestro, aclvertimos
una rc¡,,ulación normativa amplia como ocurre con cl Código Civil
arg,cntino, quc trata sobrc cl tesoro en 17 artículos, [o c]ue a nucstro juicio
resulta exagcrado (tal vcz para cuanto fue promulgaclo clicho Cócli¡,,o cn
1869), pcro hoy, es una figura en rctiracla clc la lcgislación. Ill numcral2551
dcl Códig,o refcriclo nos proporciona una clefinicirin lcg,al, que a la letra
clicc: ,,Sc cnticnde pclr tesorcl todo objeto que no tiene ducño conociclo y
quc cstá oculto c¡ entcrraclo cn un inmueble, sea clc creación antig,ua o
rcciernte, con excepción de los objetos que sc encuentrcn en los sepulcros,
o cn los lu¡1arcs públicos, clestinados a la sepultura de los muertos».
'l'ambión podemos moncionar clCócligo Civil colornbianr,
cluc, en su
artícukr 700, cxprosa' ,,Se llama tesoro la moneda y joyas u otros objctos
prcciosos, quo claboraclos por cl hombre, han cstado lar¡,,o tiempo scpultaclos

401)
 NIIRIO GONZAI,I,Z I,INARIIS

o csconcliclos, sin quc haya mcmoria ni inclicicl dc su clueñor. Se trata dc

bic¡rcs mueblcs de consiclerablc valor económico y susceptiblcs de apropiación
privacla (por cjcmplo, moncclas dc oro, plata, joyas, picclras prcciosas,
ctc.), quc pucden estar enterrados u ocultos en las parecles o en t'spacios
c{c las casas apropiaclos para tal fin, los quc pueclen scr intcncictnalmente
buscados v hallaclos, como tambión pucclen scr descubiertos casualmcntc;
\¡ si c.llo ocurrc, procede la adquisición c1c la propicdad por apropiación
clc.l tcsor{r, pero observándose las clispclsiciones lcgales pertinentes
(artít:ukrs 934 v 935 del Cócligo Civil).

297.3. I)III;INICIONIIS DI1 LA DOC'I-RINA. Dcfinierrdo cl conceptcr

tcs{)ro, sc puet'lc. clecir quc, son aquellos biencs mueblcs dt-' cicrto valor
ttc:onrimic-i'r quc se cncucntran ocultos por acción dclibcrada o intcncional,
)¡ quc no sc- ticne conocimiento rcspccto a quien le pertenezcan. L',n
la
cfuctrina, Salvat, afirma quc cl tcsoro cs susccptiblc clc apropiación, pol
tcncr la situación dc cosa sin ducño o ras ruillhLs; p()r su partc Ilavilaqua260,
scñala cluc la apropiación dcl tt-.soro clcscubicrto cs considt-'racl() como
¿tccosi(in clcl bicn continentc (tr.soro como contcniclo clcl conlinentc tocaclo
por cl funclo).

Irn cuanto al rcparto clcl tcsoro hallac1o, en la cloctrir-raro' sr'col-tsirlcra

sobrc la base clc la equiclacl quc la aclquisiciót-r clc Ia F'rropictlacl clcbc ser en
la proporción siguicnte: la mitacl ittre inretttior¡¿'t'la mitacl ittre dotttttti.
Solrrc cstc part'icular crcemos quc lo cquitativct, cn el hallazgo clel tcsoro,
cs rluc corrcspctncla una mitacl al descubridor o hallaclor dcl tcsoro v la
otra nritad al propietario del fur-rdo o cdificio. Aquí cabo pre¿';untarsc
¿c«imo opcra la propicdacl dcl tcsoro hallado por el mismo propietario del
funcl6 o ec.[ificio? obviamcntc lc perti:necerá la totaliclad del tesoro, siemprc
quc sca apropiablc, cn él sc consoliclan las dos situacioncs cle hallador del
tcsoro y cle propictario clcl funclo o t-le la casa.

2L)7 apropiación de tesoto, para sc)r con{iguracla

.4. PIUISUPUIS'I'OS: La
jr-rríclicamcnte como tal, clebc cumplir con los presupuestos siguientes:
a. Ill tcsoro hallaclo solo pucde gencrar o producir el clcrccho c1e
arpropiarse cuanclo el objeto estuvo oculto y carece clc dueño (rus
mLllúts) o ol que tuvo es clcsconociclo.

260 llavilatlua,citaclo porCu.ttrtit¡s\/ll-t.l,x¡, Ir. C., oh. ci1.,1.2",p.369

261 \/í:asc I- \r:.\tt I-tt, ll., ob. cit., t. tt', p. 280.

410
 MOI)OS DE ADQUIÍIIR lil. DilR[CIIO DL PROPIhDAI)

b. Si cl prcsupucsto anterior no es posiblc simplcmcnte no hay tcsctro,

es dccir, si existe un propictario conociclo, cl bien clescubierto ya no
cs posible dc apropiación (no hay r¿s nrtllhrs).

C. Si el clcscubriclor o hallaclor tienc conocimicnto del propictario del

bicn, no podrá adquirir la propieclacl, porclue existc su titular, a quicn
conocc el hallador.
Los biencs considcraclos patrimonio histórico-cultural no son
susceptibles c1c aclquisición por los particularcs, n() s()l-l ras ntillitLs,
pcrtcncccn a la Nación como propieclad inahenablc.

298. BÚSQUEDA DFt'IESORO EN I'ERRENO AIENO

lrl artículo 934 dcl Cócligo Civil, regula la prohibición lc¿ial clc busc-ar
tr:soro en inmuc['r1c ajeno, principalmente si óste se cncut-.ntra corcaclo,
scmbraclo o cclificaclo. I-,a cxcepción cs cuanclo el buscaclor ticne la
autorización exprcsa clcl propietario. Itn cl supucsto quc sc procccla con Ia
búsclucda y cl subsccucntc clc.scubrimiento dcl tcsoro, sin la autorizacirin
clci propictario, cl tcsoro hallaclo pe.rtenecerá ínte¡yamcntc al propietaricr
clcl inmucblc. irs más, cl buscarlor clue no hava obtcniclo acluclla
autorización estará obligac-lo a lrag,ar ia inclcmnización por los c1años quc
sc lr: hava causaclo con los hechcls cle búsquecla, ¿,. gl'., clestrucción del
suclo ag,rícoia, dc los ccrcos o clel eclificio, ctc. lrs clc suponcr aclt-.más quc
quicrr rcaliza Ia búsqueda de tesoro realiza cxcavaciollcs, arpcrtura cle
zanlas a tajo abicrto o la destrucción cle cultivos, plat-rtacioncs, parcdcs cr
tcchos clcl edificio, etc. Ill artículo 935 del Código Civil conticne la hipótcsis
siguiente: "]:l tesoro clescubierto en tcrreno ajcno no cercaclo, sembrado o
cultivado, sc clivide por partes i¡r,uales cntre cl quc.lo halla y el propictario
clcl tcrrerno, salvo pactcl distinto". De la norma se advierte que la solución,
cuando cl busi:ador dc tcsoro pcnctra en terreno que no sc hall¿l ccrcaclo ni
scmbraclo, es diviclir el tesoro hallaclo cn proporcioncs igualcs entre c,l
hallaclor v cl propietario del inmueble a no ser quc so haya pactaclo clc
manera distinta, sobre la proporción de lo hallado.

1. PI{IiSUPUESI'OS. Ijn e I moclo original dc aclquirir' la propicclacl clc

tcsoro hallaclo cn terreno ajeno, se clehe observar los presupucstos si¡luicntes:
1.1. l.os bicnes hallados no dcben tcncr propictario conociclc¡ (ras nullius).
Si los biencs clescubicrtos o l-rallarlos ticnen propietari<t conocido o sc

411
 NIIRIO GONZÁI,EZ I-INARI:S

presumc quicn es cl propietario, no habrá ninguna corrfig,uración

le¡1al c1e tcsoro. Al respecto se cxplica26', que si cl dueño se presenta y
acrcclita su propicclacl no sc tratará ya dc un tcsoro. Claro cstá debc
trat¿rrsc c1c una ras tutllitts, y cs por ella qtre la aclquisición clc
propit dacl dcl tcsoro clr:scubicrto, cs por apropiación.
t.2 Los bicnc.s clebc.n cr-rcontrarse ocultos o r:nterraclos erl un irrmueble.
I-os bicncs para scr clcscubicrtos o hallaclos lógicamcnto clcbcn cstar
ocultos o entcrraclos, ahrtra bien, si hablamos clc bicnes ocultos cr
c-'ntcrraclos, razonablcmcnte se tienc que conve-,nir, quc fucron ocultaclos
vt¡luntaria i: intcncionalmcntc o por decisiót-r dc la persona que los
or:ullci para quc pcrmanezcan cncubicrtos o tapaclos en un sitio
clt:tcrminaclo o quc sokr sca conociclo por una pcrsona o un pt queño
grupo clc pcrsonas quL. quisicron se mantcngran los bicr-lcs cn csa
situac.i(rn; pcro con la irrtcnción o el ánimo dc cluc permanczcan
esc--one{iclos. I)c toclo csto st: desprcrrdc clue si hav tcsoro esconclido,
oculto, es solo por acci(ln humana, dc kr contrario no tcnclría csa
configurac-ión (tcsoro). No hav tcsoro oculto en mucbles, p()rqlle \.a
sc trataría jr-rríclican'rente c1e un L¡it:r-r pcrc'liclo, ¿,. gl'., A, es clucnc¡ c1c un
cscritorio, lo entrcga a far,or clc B, óstc clcspu[5 cic varios años hacc la
linrpicza clel l-nucble v encucnt'ra cn uno rlc sus cajoncs piezas ric orcl
v joyas, r, se atribuve habcr hallaclo un tcsoro, kr cual lro será Lrc¡sible,
porquc scncillamentc se traia r1e bit-.nes pcrclirlos.
i.3 Los biencs put-.c1cn scr clc clata antigua o recit-.nte. Sobrr-. estc
prcsu pucst{r, enLre los romalros sc tenía quc tratar cle obietos antiguos
o hislóricos, hoy no sc rcquicrc, pL)rquc si cl objetto cstá oculto cn un
inmucble quc naclic puocie acrcclitar su propicclad, cxistc tcsoro, aun
cuanclo se tratt c1e un bicn dc c{ata recientc.
1.4. l,os bicncs c'lebcn scr valiosos. Los bicnes hallaclos para scr consiclcrados
conro tcsoros clebcn ser valiosos, exigcncia que rápidamcntc nos
Ilcva a considcrarlcls en su valor económico, artístico, histórico-
cultural, cstc último rcgulaclo por lcycs espccialcs, como patrimoniit
irralicnablt cle la Nación.

262 (-'[r'. S,r.r.r',rr, Il., ob. cil., p.376

412
I

MOI)OS DII ADQLTIRIR ItI- I)ERII(IIIO DIi PROPIIiDAI)

299. I]SPE(]IFICACION Y MEZCI,A

299,1, UBICACIÓN MI1]'ODOLÓGICA I1N [I,

CÓDIGO CIVII,. SCI
trata cic otro moclo ori¡linario c1c aclquirir la propicclacl mobiliaria, con Ia
nota cle scr muv sui ¡,,éneris (adquisición por especificaci(tn y mezcla),
porquc subyacc cn la bucna fc clel especificaclor, para aclquirir la propiedacl.
Irrr la cloctrina y cn algunas lc¡,islaciones ('tt. gr.,la arrg,urtina o italiana), se
l-rabla clc la unión o adjunción; de Ia mezcla v confusión; cle la cspcctficación
y la mczcla. Iista última cxprcsión cs la acloptacla por nucst.ro Cócligo
Civil.
La mctoclología lcg,al sc¡1uida por cl Cóclig,o Civil, en cuanto a la
ubicación clc la cspccificación y mc.zcla dc los bicnes mucblcs, se c-oncrctiza
cn cl Capítulo Sc¡1undo (aclquisición dc la propicclacl), Sub Capítulo II
(i:spccificación y mezcla) dcl Libro V, I)erechos rcalcs v comprenclc solo el
artículo 937, c:uvo contcnido litcral es; "lil objcto quc se hace cic bucna fe
con matcria ajcna pcrtcnccc al artíficc, paganclo cl valor clc la cosa
cmplcada. La cspccie quc resulta de la unión o mezcla cic otras c1e clifercntes
clucrios, pcrtcnecc a éstos en proporción a sus vakrrcs respcctivos>>. [,a
sc¡,,unda parte cle cstc clispositivo es copia litcral clcl artículo 881 clel
C(rcli¡p Civil clc 1936;las fucntes tomaclas por cl legislador son clartículo
259-1 clcl Cócli¡io Civrl argentino (cstc Código lc clcclica sietc artículos,25L)4
a 2600) r. t-.1 artículo 947 del Códig,o Civil alemán. Por cor-rsiguicntc, cl
Cóc{i¡,,o lt-'g,isla sobre ia cspccificación y mezcia, solo cn cuanto a la utilización
cli: matcrialcs c1c propiedacl ajcna cn acto clc buena fe. Lo quc, por cierto,
rcsulta insuficicntc por clcjar muchos vacíos como los quc scñalarcmos
más aclc'lante.

299,2, (]RII'I1I{IOS PAIIA I,A DETIIRMINACIÓN CONCTIP'I'UAI, I)I1

I-A IISPICIITICACIÓN Y LA MIIZCLA. l)esc1e va debcmos c{ecir, que cs la
opcracitin dc unir dos o más bicnes mucbles; con otras palabras, la mczcla
c'lc bicncs mucblcs sc rcficrc a los clementos o cuerpos sólidc¡s que al unirsc
sc cntremezclarr o confunden. En la confusión, los r,.lcmentos muct'lles son
clc naturalcza líquida y al unirse con el clemento sóliclo sc producc la
mezcla. I)c tal manera que la aclquisición clc Ia propicdacl mobiliaria por
la cspecificación y mezcla, sin clucla, es orig,inaria.
A continuación nos ocupamos clescriptivamclrtc clc los criterios qut:
cxprcsa el rubro con el objeto c1e determinar la opcratividad del fenómcncr
clo la cspccificación y la mczcla; vcamos:

473
 NIIRIO GONZAI,I]Z I,IN ARIlS

La cs¡-rt-.cificación no vicnc a scr sino, una situación muy pcculiar dc

apropiacitin, o una forma derivacla de la apropiación. Con este
planteamiento cl objcto elaboraclo sc convertiría en cosa dc nadic o
res ttttllhts, y por tanto, cl cspecificador podría aclquirir la propiedacl
por cl fcnómeno cle la aprehensirin, situación que nos parece muy
f orr,ac7a, y lal vez sca por eso que no ha tcnido aceptación alguna.

tr. La espccificación es una forma de la accesión, bajo el principio de que

,,lo acccsorio si¡,,uc la conclición juríclica del principal)), con esta
posición (c1c clrigerr francés) tampoco porlemos convcnir, porquc la
accesión cs la a¡;rcgaciórr de un bien a otro bien, y en la especificación
no sL. prcscnta dicha agregación, toda vez qu€-', con la cspccificación
lla('(1 LIII nut'vtl hit'n.

(l l,a naturaleza clc la espccificación es la clo la ocupación, pucs se trata

clc sostcncr que el nucvo bien obtcnido mccliante la especificación,
hacc dcsaparcccr cl primigcnio bicn y cl nucvo dt'vicnc cn r¿s trrLllitts,
clc la quc sc apoclera el especificaclor o crt'ador. Iiste ar¡lumcnto no es
trc--cptablc., porque sencillamcnte cxistc un nucvo bicn como
consccuencia c1c la mezcla rlc biencs, que n() es cosa c'le naclie.

299.3. l)IiFINICIÓN. La clcfinición lcgal c1c la arlcluisición clc la

propieclad por cspccificación t' mczcla está cn el artÍculo 937 ciel Cócligo
Civil. Iin palabra c1e Cabane1las263, se la defir-re como (<tlna moclaliclacl de la
acccsi(rn cor-rsistcnte cn aÉjrc'garsc o incorporarsc o mL'zclarse clos cosas,
cuva propicdad pcrtcnccc a clueños distintos; cle moclo quc 1ro resulta
factiblc, a mcnos sin cletrimcnto o claño quc se forma llucvo cucrpo o
cspr,.cic nueva». Para nosotros/ (romo lo hcmos aclaraclo, la mc'zcla no cs
por acccsión; sin embargo, cl mismo autor citado, nos indica que la mezcla
r-ro cs otra cosa que la incorporación, unión, mixtura o reunión c1e varias
sustanc:ias o cosas en un conjunto más o mencls homogénco. l,a especificación

263 C,vr,rrr,r.r..rr;, (luillcnno, I)icL:ton¡rio tla tl¿rccln usuttl, t. rrl, Ilibliografía C)l'ucba, Ilucr-ros
r\ircs, 1968, ¡r.5;18. Cuarrclo definc la cspccificaciírn cxprcsa: «presuponc la pórdida
clc la itrclivicltraliclad v so prescrlta conro Lllr nroclo dc aclquirir el dor-rrinio qlle se
procluc--c ct¡anclo alguit-'n, por su trabajo, lracr-. utr objeto nuevo cor-r la nrateria dc otro
v t:or-r intención de apropiársela". .La urezcla no cs otra cosa qlre Ia inr:orporación,
nr-rión, nrixtura o reuuiót-r de varias sustancias o cosas en un cotrjutrto más o lttcl-tos
homogí:nco, c{isting,uiónclole v sicndo separable. Cuando Ia mezcla cs de sólidos, se
[-rabla clc¡ r:orrmirtiór-r, si es cle líquidos, de confusiórr, por la mayor dificr,rltad para
clifr:r'cnciarlc¡s v scpararlos, , rbídcttr, p. 107.

414
l N,lOI)OS DIr AI)QIJIIIIR. IiI- I)LI{Ii(ll IO DIj PROPIITI)AI)

scgún Albalaclcjo, consistc cn realizar una obra dc nucva cspecic emplt'anclo

- t:n toclo o (-.n partc - materia ajcna, como cuando se hacc virto con la uva
clc otro. I)c mancra breve para \{o1fl26a, cspccificación no solo existe en el
producto acabaclo, sino incluso con prcpararlo o haccrlo a moclias.

3OO. I,A ESPECII,ICACIÓN Y I,A MEZ(]I,A EN EI, CÓDIGO CIVIL

300.-1. LA IISPICIITICACIÓN. Sobrc cl bien que st: obtienc por la

trspccific-ac-ión v cn actc¡ cle bucna fc, scg,ún el artículo 937 clel Cóclig,o Civil,
st.. distinguc Ia regulación bifurcacla como sig,ut':

¿r. La aclciuisición cle lar propicclad dcl bien como el producLo clc la
utilización cle matcriales ajenos, en acto cie buena fe.
. I-a r:rcación de una copropieclacl cntre los clueños dc los matr-'rialcs
de propicclad ajena udlizackrs en la obra por cl artílico (cl Cócligo
cmplca cstc tó.rmino - artífice - , como sinónimo clc crcador o autor).
Acluí jucg,a papel importantc la buena fc, ia quc cr1 su gcncraliclad cs
rnuv subjctiva, tocla vez qlle la buena fe perclcrá sus efcc-tos una vez
quc cl artíficc llcguc a sabcr quc clrnatcrial quc utilizó para cre¿rr"su
obra rro fuc cle su propicclacl, sir-lo a¡cno. Pcro cl simplc hccho clc
lcg,alizar la utilización o c1 crnplco cle1 bien ajeno, con el pago cle su
valor, r-ro ¡-rucrlc operar asÍ cle fácil -paganclo e1 valor clel bicn ajcno
cmpleaclo por cl cspccificaclor-, sitro croL'm(rs rluc poclría tencr
¿lcccs() c.l propielario rlci malcrial indcblclamcntc emplearlo, cs decir,
partir-ipar-rdo como copropieLario, con el valor clel bien produc,-iclo a
travós c1c Ia mczcla, v no únicamente rccil-rir el pago clel n-raterial
utllizado por el artíficc. En realidacl la bucna fc no siemprc aparccc
cn Ia lcv como constitutivo óntico cle equiclacl, comL) 1o aclvertimos
cle la norma que conticnc la primcra parte del artícu1o 937 clel Cócli¡io
Civil.
300.2. I-A MIIZCLA. l,a se¡luncla partc del artículo 937 clcl Código
Civil, ponc solu ciórr al problema sobre ¿r,-ómo clebe opr:rar c:l reconocimiento
por Ia utilizac-ión clc los m¿rtcriaics pcrtcrrccicntcs a varios dueños en la
claboración t1e un bien determinado por el artífice?, en cuanto establect:
quc (<la cspccie que resulta cle la uniór-r o mezcla cle otras c1e cliferentes

261 \\ou'r,, \'1., oll, ci 1., ¡r. 576.

475
 NIItIO (;O \' Z ÁI,I1Z I,TNAII.I)S

cllrcños, pcrtcncc:e a óstos cn propofción a sus valorcs rcspectivos,,. [)c:

csta m¿tnera sc grcnela la fi¡rrula cle la copropicclacl sobre cl l¡ien, con
participación prop()rcional para cacla ur-lo. Se prcscr-rta la mezcla tt la unirin
cu¿rnc{o sc procluct-. una cosa nuc\¡a por 1a rcunión cle materias (áridas il
líquiclas), L)crt(tnccientcs a clifcrcntets clucñtls, sill quc pueclan scpararsLr, (r.
,gr., la Llnia)lt c1e ia ¿rreua V el ccmento,
la combinación cle Ia pintufa con
\/arios colorcs, ctc. Nucstra lcv civil no contict-lc norma quc rcgulc la urrión
e l¿r mt:zcla proclucto ric la mala fe, r,acío qutt clcbe scr llcnac{o clentro clc
ru ner itrtcrpret¿tci
(tu sis t(:mica.

300. . I1I,I1MI1N'ToS DE I,A IISPIrCIIIICACIÓN Y I)Il I,A MIIZCI,A. DC

la propi.r nornra cor-rtcnic{a cn c1 artícu1<'¡ 937 clcl Ccicligo Civil, sc uclta cluc
¡s insuficicntc para s()lncionar los ciifcrentes problcrnas quc sc ori¡1inar-r cltl
lar espt:cific-;tción V mczcla, ptlr c¡t-'mp1o, los cluc so formLll¿llr ctr las prc¡lutrtas

si¡,,r,ricntcs: ¿11u(t pasaría si los matcri¿rles ajct-tos utilizacltts sobrcpasal-l L'11

v¿tlor a la mano cle obra c1el artífice o creaclttr?; ¿c'(rmo sc clel¡t: st¡lttcitlnar
cuarrclo mcclia la mala fe cn la clabor¿rcicirr dcl bicn cott 1¿¡ ulilizaciór-r tlt-'
material ajeno? Iti Ccicli¡',o g,uarc'la silellcio.

Irn r:uanto a ]os clcmentos con[igurativr'rs rlt'1a csper iiicaciór-r v mL'zcla,

¡om() moclo ori¡r,itrario c-k arlquirit'la propicrlacl, ptrclt'tlt¡s rcsttnrirltls, a'rsí:

l. 1 N 1,4 l,.q/']LC1r/C,,1C1Ó\r l)l ljLlL\.'l lrL (.rrticr,tlo 937 del C(tdii',o Civil).
1'1' ['a buon¿r fc t-'n 1a cjecucitin cle la ol-'r¿r' p()r Lr¿]rt(- t1.l artÍficc'

1.2. l-a utilización ctr: matcriales cie propicclatl aict-t.t.

1.3. 1,aatlclutsiciírlr clc la propicc'lad clci l-ricn claboraclo por tt1cleatlor
o artÍficc clcl bicn.
1.4. Irago dcl vaktl ct: los matcrialt:s ajer-ros cm¡rleaclos por t:lartífice.

2. t,,\/ 1A MI-ZCLA O LIN/ÓA,r Ill RIENTS A/I¡JOS (artícr-rlo 937 cicl Cóc1i¡1o
Civil).
2.7. Quc se trate de matcrias dc propieclacl ajena
2.2. La imposibilidacl cle poder separar los matt:riales cmple-'ac1os
sea porla natulralcza del bicrr o por no e'xistir acucrcltt cntre los
propictarios dc los materiales mezclaclc¡s o uniclos.
2.3. Sc ¡lcncra una copropieclad sobre el bicn cn proporciórt ¿¡l r'.l1or
elcl matcriai emPleaclo.

416
 \4OI)OS D[ AI)QI.rIRIR IiL DERECIIO I)E PROPIIiDAI)

Para que la mezcla o confusión de bicncs muebles se procluzca como

moclo cie aclquirir la propiedacl mobiliaria se requicrc,
"1. Quc las cosas
mczcladas o confundiclas hayan percliclo su inclivic-lualiclad; 2. Que sc
haya transformado; 3. Que una sea principal y la otra accesoria. Por
cjcmplo, una mczcla cle granos c1e ccbada c1e clistinta ca1idacl,26s.

TITULO IV
LA ACCESIÓN

30I. EI, DI]RF]C}IO DE ACCESIÓN

302. MIII'ODOLOGÍA DI1L CÓDIGO CIVIL. La acccsi(rn intcgra cl

Srupo clc los modos origirrarios dc aclquirir la propicciacl. HIla prcsupone
Ia unitin cle tierras por obra cle Ia naturaleza o dcl hombrc. I-a accesión por
su rcgulación normativa ticnc por objeto la aclquisición clc la propiedad cle
l-ltucblcts c inmut:blt--s. Ilncuentra metodolírgicamente su ubicaciór-r lc¡1al en
cl Cócli¡1o Crvil, en el Sub Capítulo II, del Capítulo Segundo, del Libro V
(l)crcchos Rcalcs), comprencle 1os artículos 938 a 946 del Código Civil. l.a
c1t-'finicitir-r lc¡;-al Ja cncontramos cor-rtcnida en el artículo 938, clue a la letra
rlictt: ,,irl propictario c1c uu t-ricn aclquiere por accesión 1o que sc une o adl-rierc
matcrialmcntc a ó1,,. I)c la norma se clesprenclc que sokr cl propietario del
funclo ribcreño cs quicn adquicre por acccsión las ticrras quL. se Llncn
físicamentc al predio clc su propiedad. Ilste numcral tiene como fucnte
inmccliata los artículos967 t7c7Cócligo Civil dc 7936,946 clcl Código Civil
alcmán y 2577 dcl Cócligo Civil ar¡icntino, quc a la letra clice: .sc aclcluiore
el elominio por accesión cuanclo alguna cosa mueblc o inmucble acrecicre
¿r otra por adhcrcncia natural o artificial". La ubicación lcgal de 1a accesión

cn cl Libro V, Dercchos Reales, es idónea.

265 Vr\r.rLNlu No,rrrr.ns, l-uis, ¿rh. t:tt., p.222. Er-r el clerecho conrparad<; Ia nrezcla y
corrfttsiórr Ias podeuros ubicar en cl altículo 2597 del Cócligo Civil argentirlo, clue
conticlrc la sigr-rientc hipótesis nortnativa:
"Cuando cosas sec¿ls o lluiclas de diversos
clucños se hubicscn confturdido o r-nezclado, resultando nna transfornració¡, si urra
fuese la principal, el ducño c1e ella adquiere el clor¡inio clel todo, pagando al otro el
valor de Ia nratcria accesoriar. [l BGB Alcmán, solrre la nrezcla dc cosas se ocupa ell
cl nr¡nreral948:
"[.Sicosasmucblesser-nczclanoconfunderrentresíir-rst,parablcnicrrtc,
Ias clisposiciorrcs del 947 se aplicar¡ ttLutLttis ntuL¡nLlis.2. Si la separaciórr rle las cosas
t-ttczcladas o tror-rfundidas supollcn un g,asto clespropor<:ionaclo, cs equivaler-rte a la
inserparabrlidacl". lrl artículo 950 regula Ia especificar:iór.r. Véase Códrgo Civil alernán,
ob. crL., p.317.

417
I

\l:lli() GC-l¡7 11-¡;7 I-lNr\Rl:S

303" N(XllONIlS l)lil. CON(l[P'l'O AC(]llSIÓN. La palabra acc(-.si(inr('r'

pt'ovit't'rc tlcl latín /?crt'-s.si), -ouis, \' según ef Diccíorr¿rrío cfc fa fical r\catlcmía
clt'la l"ont,,Lr¿'l I'isparlola, tt¡tna, cn rlc'rccho, cl si¡luicnttr si¡r,niiicatio: ,,Nlot{o
clt'aclc¡r-rir it'ttl citimit-titt, sc¡1útr cl r:ual cl pro¡rictario rlc una c()s¿r h¿rct-. suyo,
n() s0lanrolrtc lo rltrt clla procluc(-,, sin() tanrbiór'r lo cluC sr- Ic ult('() ilr(-()rp()t.t
¡rtlr ohl'a tltl l.r lratul'alcza () por llt¿ltt(r clcl ltrrnrL¡r(t, o por at"lrhos ntccli«ts a
la vt.z, sir,,r-rit:nclo lo ¿rcccsorio ¿t kt pnnciperl',. lls clcr:ir, t'lr l;¡ ¿lcct:si(¡l'l
tanr[¡itlt"t ()p('I¿'l t:l print'iPit) rr(.('r's()/'f t,t/ Srtltriltn' Ltt'ittt-iltnle.

i'or la.trtccsirir.r sc acfuitricr(,ulr nuL.\'o cirtrccho dc plol-ric¡l¿cl con

rttspt't'to rlt: los l"riclrcs no solirncntc trnic]os al bicn princi¡ral, csta os la
raz.tit-t, p¿l-a rlu(t la acccsión sicmprc sc¿l la uni(in lísica \¡ pLrntt¿'llt(ltto, \,c()lt
cspt:cif ir:iclacl clr, bicncs clc natul'a1ez¿r rúrstic¿r t'r a¡1raria. I)cro, ¿sr-,rai lir
pcrnt¿urcltci¿r, la trr¡t¿t característir:a rlt la acccsión?, a1¡prr"ros cxplicatr clutr
tt() cs lrccr)sal'itt, pt:ro (trcclrlos cluc cn ltr nnirin cntre.tnrbos lritrrr:s (el [rit:n
¡rrirrci¡-rr'rl v cl ¿(rccsionaclo) 11r:l.c hal¡cr pcrnr¿rncntc lrnittn tlc r..rr'áctcr'
rn¡tt'rialo físitrtr. I-a arlhcrrl'tci¿i clt: Lnr [riL.n.l (]tl'(), frrorltrcr: prc(is.utt('ltt('1.1
Iur:ntc rlr'urritin ill¡obi] ial'ia. l:lr nrtlrito i-lc l.r acccsitil^1, slritltt .st'iisr/, t.l
¡rro1-rit'tario r'lc, ur-r biclr rul'al acltltr iclc I() rluc,tl suclo clt: su ¡rrrrpi(rrlarl s(.
itrt'or¡rora () sc unc r1r'iorma nr.rtcrial t¡ t'ísica, rluc pllorl(r sor rit- rut ¿irr..¡
n¿ttttlal rt ¿rrtilici¿rl. Consi¡1r-rit'ntct-t-tt-'ntt:, cstalt-tos cllrt(- Lur n-rt'rrio rrrir,,in.rrirr

2btr I)t't.ll.t¡t't.t ¡1i:nt'r'al so[rrt: [a aacr'si(jlr tlicc I II.;tttt¡r, Ij., citarrrlo a IJi,rrtli, I]ronrlr¡, rlrrt,
,,rrll tilr st'rrtirlLr anrplio st- Il¿¡nra rlcrt'c]ro cle ¡cctsitlrr rrl ¡rri¡1¡i¡ri6 r,r¡ r'irtutl clol clral
totlo Io rlrrt' pror.'ie-rrc clo ntrcstr¿r ( osr) o sc alr,rc{r,a a clla cic nr¿lncr¿t (lu(, lro f olnl¿l nr¿rs
!luc un¿) sol¿ unic{acl, lros pc|t(,n('('o ¡ror cl solo l-rt t ho clc scr l)ro})i(.t¿lritls rlc l.t cosa
lrrilr,'i[r,ri '. ,.\r,rq,,a atlcrtr.is, r']u(r.,cs c.tractt.ristica dt, la propit'd¿rrl la |osil¡ilitl¡cl dc
rt'r'ilrir ur-t itlcrt't.ltr-r.tto clc la cos,r r,1uc constitur'¡,5¡¡ ¡bjeto, r'cstos colr((rptos v
arrr¡rli¿1ir'lncs son ¿erufr¡ri()s rtn l¡ !loctrin¡ Lrajo Ia clcrr<lrninacrrjlr rlt ni,rrt.i tit,.rt r't'sirirr.
l:n I¿¡ ¡t'r'csiril.l r-ristc t¡l'r int rct.ncnttr rlclobjt'to dt, Ia propicclad (... ). Iitrnclamt-r¡t.rlnrt'ntc
lo LlLrc o( Lln'(, cs qLl(\ rjos cosas l)rrftr,nccicnta's a clrvt,rsos prol'rit,tarirrs sa r¡n(,n (l(,
tttclil('t'ri t.tl tlirr: jrtrícltcatttct'tttt st- I.rs t ortsiriCt.t ¡-rlta sol.¡. I-o.s ¡rrj¡1¡ j1. j,¡\ qur) nrlr'¡t a,l
lir ¿¡t i t'sirir.t son: l. Irl I)I ilr('ilio rlc l¿ bttetra lc; ?. I)r'inr-ip o rr(-(i'so/-i¡rlr/ stqtrí[tu pritt;rptlt
(lo attosrrrio sig,r-rc la sttcrtc clel principal;; 3. l'rirri:ipi¡ stLlt¡'lit'tt,s sofur rl,¿irl (t¡rio Io
rlue r'riste sobrr: l.r .su¡r¡¡[¡¡;¡ 5i.,1Lrr. la .sucrtr', l¡rarcl¡a junto, o t's .¡r't csoorir¡ al strr'lo),,,
l)a¡¡nttttt v tLsu.ttlluitt, scp.r¡ncla partr', ilarlrnrur.¡bi, []lrclrr¡s,\ircs, 1983, p.53-5-1. I'ara
l)rtz-l'tr..tzo (rrll. , r'1., p I9tr), rro hat ¡rositriliclacl clt'ct¡rrstruir un ('orlccpto unitalro cl¡
¡cci'sitit-r. Intrt: l.rs clasificacionr's 11e Ia.rccr:sirin incltrt'o las si1,,trit'rrtos: ¿rcccsio¡t
cliscre,t.r t'contintra; ¿tccesiórr horizontalv vertical; accesiór¡ irrnlo[¡rliari¡ t'nlr¡[¡ilraria;
.rccosión lratural t,artilicial; acc(.sia)n nrediat.r c innrccliata; eor.rsiclcr.t c1r.rt'la rn.rs
inr¡rrr¡¡¿¡.¡1¡',.lr:sclc,,t plr:rto ilc \ista rlr,l rlclechr¡ pr:lsrtir.o, i,s la rltro ciistinp.ut, l¿r
.)c('('sia)lr natt¡ral v artif ici¿1, p()lrlLlo se toll¿tn crr cr¡cr.rta tlenrtnt<¡s otrjctir os l
sr-rb1t'tir'<ls rt's¡r¡t Ii1 ¡111¡¡l][e P.]ra .s¡-l i(ltr.
"'¿rlol'at

-118
 \'l()l)()S I) Ir,\l)Ql II t{ I It 1: l. D Irl( lr(ll IO I)lr I)ll()I'}l trl) r\l)

cle ar.lrltririr'la propicclacl, mccliantc la acccsión, quc pur-'clc oporar ur 1¿r

aciqtrisición rie rnucblcs t: inmucblcs,T. gr.,la cría cle los anim¿rlcs (acr:csirir-r
rk: rltrc[¡lcs), el aluvión o avulsiór-r (accesión cle inmut:hlt-.s). Hs r1t-.cir, la
ac(r(.si(ir-l pr-rcclc strr c-rc-acla tlr: malrt:ra n¿rtural o artilicial, por trjun-rplo, el
¿rlur.ior-r cs Llr-r¿l ¿rcc:csi(rn n¿rtLIral V la cr¡nstrucción c1c una habitacitin o un¿r
parccl cs Lrna ar:ccsitin artificial.

Iln surl¿r, par¿r quo haYa ac-r-csi(rn sc rccluic.rc [a uni(rn, ac]hr:rcnci¿r

c-lc
o inc--orporacitin dc ul-r«rs l¡icr-tcs a cltros, son r-'sios hcchos krs cluc jnríclic:¿rmt:rttr-.
Ic ciarr conli¡luracitin a 1¿r ¿rcccsirin c()mo cl moclo orig,inario clc aclcluirir el
clcrtri:ho cic propictlacl inmobiIiaria.

304. DIIIF,RENCIAS I.]N'I'RH I,A ACCHSIÓN Y IOS BIENI]S ACCIISOI{IOS

Irn la prtictica nruch¿rs \/ccLls sc prcsenttr la corrlusion cntrc la

ilrstitucirin t¡l.s rc¿rl rlt'la acr:csión r. los bicncs ¿.rccL.sorios c ilrclusivc l¿l
t.on[rrsirir-l l-ro solo cs tror-rcc¡rtual, silro pr;ictica..furítlicarmt:ntt. Iicr-lcn
clifurrcncias v n() s()lr (ron(rcpt()s r-ri institntos juríclicos crlrrivalcntcs o
scrrrcj.rnks, c()m() Irrui:hc¡s cr(rclr. IJc lo t1t-rt hasla ¿lrlLrí sabcnros sobrc la
ar'r:csit¡t-t, t'rlt'lo t'¿'t cstuciiaclo soLrrc los bit-tri's.rc('r.s()ri(rs, 1'rocler-t-tos t rtr¿rr.r
la s tl i it'rcnr, ia s si 11r-r i t'ntr's:

1. I-a atr:csior-l es un nrorlo ori¡linario cle aclcluirir la pro¡-ricrlacl clc los

bitrrrt-.s nrobiI ia rios c inmobi1i¿lrios.
) l.os bictrt:s acccsclrios, por cxtensi(xr rlc lar prol-ricciacl, ¡-r-rcc{cn sL.r: pot'
la propia n¿rturakrz¿r clcl bicn prirrcipal o por cl clcstinc¡ c1c lo acccsolio.
Lrr 1-rrcscncia clc ur-r bicnacccsorio e-.s a travós clcl bit-.rr prirrcipal r.¡ror
tanto r-tcl (rs nLlevo o l¡icr-r ir-rclepcnrlicr]tc, filcr-los Lln r-lllc\¡o cicrec:ho.
Sokr cs Ia c-t'»-rst-.cur:r-rci¿¡ clc lo clue aL-r¿rrca cl se extit nclc cl clt:rccho rlt:
propicciar-1 s()bro cl bicn principal.

Por ia acccsión sc cla ori¡1cn ¿r Llna nucv¡1 propicclacl, cs clr:cir, cs l¿r

prcscr-lL-ia tlc urr nucvo bicn, como r:l cluc se h¿¡ uniclo o atlhcrirkt al
l-rit:n principal, pero alunirsr. tambión aclcluicrc 1a c-alirlatl rlc principt'rl.

lrl prol-rictario clc' un

l¡icr-r clctcrrninaclo hast¿l antcs dc Ia urri(rn tr
aclhtrrr:r-rc--i¿r clc bicncs por accesicin, no es toclar,ía propir:ttrrio c1c 1o
Lurirl() o ¿lrlhcric'lo. I)r¡r cso sc clice que la acccsi(rn prclclucc ul-l nuc\¡o
bicn, cl aclhttriclo; \' por tanto, un nlrcvo clcrt-.cho ac{qniriclo por
¿¡t-r't sirin.

-1'19
 NIIIUO GONZALEZ LINARITS

5. Iln la acccsión tenemos la presencia cle un tlucvo bicn quc sc

incremcnta al bien principal. Estc incrcmcnto o unión física y
permanente, asume tambión la misma suerte, el ser bien principal,
pclr acccsión.

305. PRESUPUESTOS DE I,A ACCESIÓN

[-a aclcluisición clc la propicdad c1c los biencs que se aclhiercn al

principal por accesión, es todcl un proccso natural dc consoliclación física,
cluc juríclicamente recluiere c1c ios presupuestos siguientcs:

1. La unión o adherencia material de un bier-r a otro.

2. La perenniclacl dc la unión que haga posible considcrarlo como una
u niclacl con el bien al que se une, \/ aclquicre la caliclac-l cle bien principal.

3. Quc tcn¡1an la naturalcza jurídica cle bicncs clc clominio privarlo.

306. CI,ASITIICACIÓI{ DE I,A ACCESIÓN EN EI, CÓDIGO CIVII,

Proccdcmos ¿r orclenar las cliferentes clases cle accesión, que solr

rc¡lulerclos por e[ Cócligo Civil, clc la mancra siguicntc:

1. CC-TS1Ó¡'I DL NiNILILBl-E
1.1. Acccsión natural
1.1.1. Aiuvirin (artículo 939)
1.1.2. ¡\vulsión (artículo 940)
1.2 Accesión industrial
7.2.1. l.a cclificación cn terreno ajeno (artÍculo 941-9113)

1.2.2. Invasión c1e terreno ajeno (artículo 9114)

1.2.3. Construcción, siembra o piantación con matcriales,

semillas o plantas ajcnas (artícu1o945)
2. DE MULB\,l:.5
^CC/-S/Ó¡J
2.1. Acccsión natural
2.1.1,. Cría clc animales hembras (artículo 946)
2.2. Accesión industrial
2.2.1. Unión, mezcla v confusión (artículo 937)

420
 \,fOI)()S I)Ii ;\I)QIJII1IR El. DIil{E(lI IO DE PII()PIEI),\D

rírulo v
ACCESIÓN POR ALUVIÓN

307. PRI]MISA

Irl vocablo aluvi(rn etimoló¡;icamcr-rtc provicne clcl latín ttllttt,iLt, ottis,

(luc cn la arct-.pcicin g,cnt:ral si¡lniiica ,,la avc.nida fucrtc c1c agua, inundaci(rn,,.
Irn cl lcnguajc juríc1ico sc cntiendc como la accesión paulatina, pcrceptible
r:r¡rr t-.1 ticmpo, qun en beneficio de un prcclio o funclo ribereño va causanclo
r:l lento arrastrc clc la corricntc. 'l'ambién sc clice, cluc son tcrrcltos cle
aluvitilr los quc clucclarr al descubierto clespués cle las ar.cniclas, v clt:
arclucllos qlrc so forman lcntamente por los dcsvíos o las variarrtes clel curso
dc los ríos.

Irl tr:rreno c1e alurrión se aclquicro por ¿rccesión y pcrlcnecc a ios

propictarios riberctios. Al respecto, v si!,,uicnclo la doctrina clc Alcssanclri26T,
podcmos clccir quc, cl lcg,islaclor ha cstablcciclo la acccsi(rr-r por aluvitin
como una compcns¿rcion por el riesgo clue los propictarios ribcrcnos
c()rrcr1 por cl irccho cle strr c-olinclantcs corl cl a¡,;ua. Aclemás cluicrc la lcv
r--r,itar quc los propietarios ribcrcños, a cluienes cl hccl-ro clc serkr les report;r
bctrt:licio, sc \'(:,an ¡rrivackrs cle él por un hec:l-,o natural. l:sta cl¿isc t'lc accesiótr,
conr() rtl moclo originario clc aclcluirir'lar propieclacl se gcncra propiamcntc
crr bienes dc naturalcza rural o ag,raria. Obviamcr-rtc, cs toclo ult ploceso
n¿lttrralcluc cl cauclai c1c 1os ríos se. cncargan cle cles¡lastar o arrastrar tierras
v clcpositarlas lcntamente, cste proccso ofrerce un natural acomoclo c{c las
ticrras, arnplianclo las ribcras en L¡eneficio c1e sus propietarios. Iil aluvión
sc halla dcfiniclo por cl artículo 939 dcl Cócligo Civil, quc más aclelantc 1o
citaremos textual mcr-rtc.

308. IiL AI,UVIÓN EN LA I,EGISLACIÓN XACIOXAL Y COMPARADA

Iin nucstra lcgislai:ión civil, la accesión por aluvión es clcfinicla

normativamcntc por el artículo 939 clel Cócligo Civil, bajo la l-ripótcsis quc
si¡r,uc: ,,I-as uniones cle tierras y krs incrementos que se forman sucesiva c
impcrct-'ptiblcmt-'ntr: cn los funclos situaclos a 1o largo c1e los ríos o torrcntes,
pr:rteneccn al propietario dei funclor. La fuente inmcrliata de1 clispositivo

267 ,\rr,ss,rlnllr, ,,\rturo, ob. cit., t. r, p.179.

421
[--
NITRIO GONZAI.IIZ I-INAllIrS

acotaclo cs el artículo 867 clelCóclig,o Civil cle 1936; y cn cl plano dc ia lev

civilcomparada26s tiene como fucnte el artículo 96 dcl Cóclig,o Civil alcmán,
quc a la lctra clice: ,.I-os clcrcchos que ostán relacionados con la propieclad
clt una finca se considcran que son partes componcntes de la mismar.
l.uc¡p elartículo 2571 clel Cóc1ig,r-r Civil arg,cnlino, que setlala: ,,Sc adquicrc
cl clominio por accesión, cuanclo a1¡r;ur-ra cosa mucble o inmucblc acrecierc
a otra por aclhercncia natural o artificialr. Por su partc cl Cóc1ig,o Civil
chilr:no, es más clicláchco al dcfinir el aluvión en su artículc¡ 649, quc clice:
,,Se llama aluviórr el aumento quc rccibe Ia ribera c1e la mar o dc un río ct
lago por cl lento e imperceptiblc retiro de las ag)uas».

l,a cloctrina es uniformc al conceptuar el aluvión como las tierras que

sc formanpor losseclimctrtosquecl torrt¡ntc clel a¡,,ua va imperceptiblcmentc'
cicpositanri() v como consecuencia hacc que el agua c1c lrlancra lcnta sc
vaya ali:ianclo dc su ribcra. Irl Código Civil colombial-ro, cxprcsa cn su
artíctrlo 71L),kl sig,uicntc: «lll aluvión t--s cl aumt:trto cluc recibc la ribcra cle
ur-r la¡1o o río por c1 lc'nto o irnpcrct-'1-rtil¡lc rctiro c-lc las ¿l[',uas)). I)c ósta
norma sc coligc como rcquisito clc la acccsión por aluviór-r cluc clcl-rc cxistir
aumcnto clc la ribera con cl retiro lcnto cle las a¡Juas, con otras palabras, cl
rctiro clcbc scr lento r' in-rpcrccptiblt', no violcnto ni intt'mpcstivo. De
inmecliato surge la pregunta: ¿el aluvi(rn es obra clcl hombre? No 1o cs. I:1
rc.tiro clc las aguas dcbc ser clbra clc la naturalcza, es clccir, si se le arrcbata
a la naturaleza ticrras dc aluvión por obra c1el hombrc, no cs aluvitin.

309. CRÍ1'ICA

Nuestro orclenamicnto civil lc dcdica solo un dispositivo a la

regulación clel aluvión, situación que lo hace cleficientc en cuanto al manejo
lc¡1al clel aluvión. ¿lil Cticligo Civil, no es el aclecuado v pcrtinente para
rc¡,,ular cl aluvión? Su regulación correspondc al clcrccho cle ag,uas (l,ev
Gencral c1e Aguas), como uno cle los dcrcchos que comprendc el conteniclo
clel I)crccho A¡yario. El Códig,o, solo ha regulaclo la accesión por aluvión
propiamente clicho, r,ha dejado flotando la regulación c1e otrasmodaliclades
clc aluvión, 7,. gr., cl aluvión por retroceso, cn el cual propiamentc no existe
ulrión o aclhcrcr-lcia c1c ticrras por acción clcl torrente dc las aBUas, sint¡ son
c.spac-ios o áreas quc con frccucncia son ciejados cuando los rítls, lagunas,

26t3 tl[;. Código Civr] clc I]rasil (2003), artículo 1.250

,122
 N,{ODOS DE ADQTJIRIR EL DllRECrrO I)E PROPTET)AI)

arrovos, etc., disminuyen de volumcn de agua por acciones de la misma

naturalcza o queclan secos. Siendo así, surg,en algunos problemas que no
ticnen solución legal en el Cócligo, por ejemplo, ¿cómo opera la accesión
cntrc los colinclantcs cle los fundos ribcreños?, ¿cómo funciona legalmente
la adquisición cle los terrenos ganados por accesión, por rcsolución
aclministrativa o resoluciórr jurisdiccional, o es que, opera de pleno derecho?;
lucg,o, ¿cómo rcgula ia lcy sobrc las árcas ribereñas, los márgerrcs de los
ríos?

Podemos seg,uir advirticndo rcaiidades no reg,ulaclas por cl Cócligo

Civil, por ejcmplo, ¿cuál es la solución sobre los álveos, causes o lecho de
los ríos, lagunas, riachuclos por habersc secado sus aguas?; v, finalmente,
¿por quó el legisiador dcl Código Civil reguló la aclquisición de la
propieclacl por aluvión, estando cn la época ele su promulgación, vigcnte
Ia lc¡fslación cspccial sobrc dcrccho clc aguas, quc considcra los álveos o
c¿tuscs, ribcras, márgenes, sin excepción alguna, cle propieclacl inalienable
c imprcscriptible c{cl Estado? Sobrc el último problema cs necesario
apuntar quc el legislaclor civil crcó ese conflicto entrc la lcv común y la
cspccial (artículos 1o, 5" del Decrcto l-ev L7752, en pleno vigor clescle1,969
a la fccl-ra), porque no estuvo avisado cn matcria de aguas, o pensó que
todar,ía se haliaba en vigencia el Código de Ag,uas de 1902. Los problemas
formulados, quedan para quienes tengan el interés dc invcstigar sobre
elkrs, cl cn su caso, para hacer notar que cl legislador debe enmenclar sus
crrorcrs.

3IO. O'I'RAS MOI)AI,IDADI.]S DI,, AI,UVIÓN

Iixisten otras moclalidadcs dc aluvión quc no son contcmplaclas por

cl Cóciig,o Civil, como son: el aluvión denominado «ag,uas mucrtas» (ag,uas
quictas); cl aluvión provocado (quc cs el artificial o provocado por el hombre,
aún cuando sc cliga quc no es aluvión); el aluvión brusco (propiamente
aluvión); el muy frecuente aluvión por retroceso (cuando los ríos o las
lag,unas sc secan o disminuyen el volumcn de sus aguas, ), han quecladcr
consiclcrablcs áreas colindantes sin solución de continuiclad); y, finalmcntc,
sc ticncn los causes o lechos de ríos, arroyos, lagunas que han podido
clucdar sin elelemento del agua, provocado por la sequía o Ia variación de
sus causcs, quc son tle propiedacl inalienable del Estaclo. Ilc.chos que
debcn scr rcgulados legalmente. I-a figura del aluvión por rctroceso se
halla Icgisiada por otros Códigos como el argentino, que en su artículo

423
 NIlltIO C()NZALUZ LINAi{LS

2573, dice: «l)crtcnr-.ccn tarnbitin a Ios ribc.rcños, Ios tc,'rrcnos quc cl curso
clc las afrru¿rs clc¡arc a cicscuhicrtcl, rctiriinclosc insensiblcmcl-rtc c1c una drr
las ribcras hacia la otra».

311. IiUNI)AMIINI-O. Ijn la cloctrin¿r sc advicrtc quc cl fundamcnto

dc la aclquisicirin dc la prol-»cclacl por aluvión, raclica cn quc naclic ¡-rucclc
¿rtribuirsc tcrrtrr ia calidaci cic propictario cic las ticrras quc'l-ran siclo
.rc:rcc:cntaclas por aluvitin, L's por cllo, quc Ia lcy lc c:onct:clc asimismo l¿t
¡rropir-.rlaci clc cstas Licrras ac'lhericlas al prcdio ribcrcño. Aclcntás, una vcz
aclhcric'lo físicamentc cor"rstituirá jurrto con t-'l func-lo aclhcriclo una sol¿t
r-rr"riclacl física prcclial. La naturalcza clcl bicn g,atraclo por ac:ct-'sión cs
sicnrprc rúslica, dr:stinaclo cn su p,cncraliclacl a Ia explota(tiólr ec()niit'l"tica
corr la activic'lacl ag,raria; por consiSuicntc, cl uso v cl ¡1occ cic clicho bicrr
clcbcn t:star rodcados rlc scg,uridacl juríclica, cn c:uanto quc el bicn aclhcrr:ntt-'
p¿rsa a scr propicdacl cicl titular clcl prcdio adhcriclo; v así tcncmos la
prcscnc:i;r elc Ia fi¡iurar jurídica clcl moclo ori¡linario clc aclquirir la
propiccl a cl, por acccsiírn.

3-12. Iil.IlMliN'I'OS (clcl aluvión). Son los sigr,ticntcs:

1. La prcscncia clc ag,uas cics¡rl¿7¿1111-iose por slrs c¿.rLrscs lrattrr¿rk:s (romo
ríos, riac:htrckrs, arrovos. I)cro si cstos sc cncLtcntran, er-l sus márgctrcs,
c:analiz¿tclos o con protr.ccirin clc cliqucs, muros clr: contcl'lr--ititr hci'hos
por Ia nr¿rno clcl hombrc (artificialcs), no cabc c{ucla cluc los límitcs
csttin frjaclr¡s. lln cstc caso los propictarios c{e los [uncios colinc'lantr-.s
no ¡rocirán aclc¡uirrr la propicclacl clc ia tic'rra como consL'cLren(:ia clcl
aluvión, porquc cxistr: st¡luc,-iór-r clc continuiclad, por tanto, no trxistc:
ar{hr:rt:nc:ia física o unión materrial. A nucstro juicio cstc hcc:lro dcbiri
habcr siclo lc¡lislactr, porquu crca cicrta insc'guriciacl para aclquirir
por a«:cri:sitin la pro¡-ricclac{, y dcstlc lueg,o rcsulta injusto, máximcr
r:u¿rncl«r sc tratan c1c ticrras con aptitucl agrír:ola o ¡lanadcra, [as quc
son por cxcelcnci¿r procluctivas.
2. Sc clcl"ro tratar clc ticrras ribtrrcnas o colirrclantr-.s con las márgcnc.s
.las
clr-.

los ríos, cualcs c-omo consL'clrcncia clcl proccso c1e arrastrc y

¿lcumulacirin ck: ticrras por los torrcntes fluvialcs, gener¿rn t-.1 proce.s<r
c{r: aclhcrcncia cr-l otros preclios dc propicdacl privacla.

3. Los turrcrros ¿lluvión clcbcr-r r:star uniclos dirccta Y nt-'c:t:sariamt-'nttr

c{c:
al prcclio ribcrcño (c1uc sc uncn).

42,1
t--
\'iOI)OS I)Ir AI)QiJn{llt IiL DITRI:(lr{O I)I PROPItil)AI)

313. PI{lrSUI']UIiS'l'OS. Irn la aclquiskión c{c la propit-.clacl tlc las ticrras

aluvión clcbc obscrvalsc la norma clcl artículo 939 c{el Cócligo Cir,,il, qutt
c{c
opora ba.io los prcsupucstos si¡luicntr:s:
'1. I)c["rr: proclucirsc la unión física ent're las ticrras dc aluvión y las cic
propicclacl clcl prcclio ribcrcño. Iista unión clcbc scr ni:cesariamcnto
sin solución clc continuiclacl, es clccir, quo no haya scparacirin al¡r,una
cntrc: aml¡os prctclios, ¿). 8.r., con Ia construcci(rn clc un cliquc o con los
muros cic r:ontcnci<in cxistcr-ltcs cn las rnár¡1cncs clc lcts ríos.
2. I)clro gcnc'rarse cl fcnómcno natural clc la pcrrnancl-rlt: acumulai:irin
o incrL'mcnto succsivo cle ticrras por accitin clc la misma naturalcza,
quc cs un lrroceso casi impcrccptibkr.
3. Quc cl funclo principal clc confi¡,,uración ribcroña esté ubicac'lo a lo
lar¡rro clc la margcr-r dc Ios ríos, arr<.lyos, lag,unas, c.tc.; quc con el
arrastrc y la acumulaci(rn clc las ticrras sc vava formancl<t una sola
ulriclad prcclial, cs clccir, cntrc tierras accecionantr:s v ac<:csiorraclas.
1. I)t:bc traiarse clc un fundo ribcrcño cle propicclacl privacla, clc tal manera
quc las ticrras c1c aluviór'r tambión aclcluicrarn la misrna naturalcza
juríclica.

ríruro vr
ACCESIÓN POR AVULSIÓN

3I4. I{O(]IONF]S DI]I, CONCHP'I'O AVUI,SIÓN

No clcl-rcmos r--onfunciir t-'sta figura jurídica i¡ls rcal con el aluvi(rn,

put:s óstc, como sabemos, es cl rcsultaclo clel acrcccntamicnto o cl incrcmento
clc ticrras cn krs prcclios ribcrcños, clc mani:ra succsiva c impcrccptiblc, o
L-omo tarnbión sc clicc, paulatir-ra e inscnsiblcmcntc proclucic'lo. Iln cambicr
la avulsi<in'6e cs 1a fucrza clcl río que arranca una porción cor-rsiclcrablc y

261) llt'mos ,''etriclo t-'stuciiando sobrc el aluviór'r r.. la avu]sión, pcro crcL.uros quo, por
clicl¿ictir:a, corrr.icnc cfcctuar sus difcrerrcias: a) cl aluvi<in sc forrla paulatina c
ittscrrsi[¡]cnrcntc; b) la avulsi«il-r ocLlrrc por r¡na fucrza súl¡ita o violcr-rta; r:) cn la
atr:csi<il't por alr:viírrr }ror Ia rlisnl¿t lcntitt¡cl r-ro [ruec]c rcc-otlocorso dc c¡uc funclo
pror.iorc cl matcliaI irrcorporaclo, rcsulta dil'icil su protranza; d) un [a acccsirin por
avulsiírrr cs sirr¡Srrlariza por la c.xistcnt:ia dr: ur-r [itul¿rr clr: csa ¡torcirit-t objcto cic
¿t l¡n itrtnueblc. lt.t-r cuatrto a las scnrcjanzas (aluvirirr 1'avulsiórr) tcnt:tnos: a)
¿tccesión
anlbos sott rnoclos originarios clc adquirir la propieclacl; b) anrbos son.rrLcsioll(ts

425
 NT]R]O GONZÁI-F]Z I,INARIIS

rccolrocillic clt un fundo ribereño, o también es consecuencia clc la [uarza

súl¡ita di: la corriente dc un río.

La regulación normativa cle la avulsión está dacla cn cl artículo 940

clcl Cóc1i¡1o Civil. La fuente inmediata del clispositivo aluc-lic1o cs cl artículcr
867 clel Cócligo Civil cle 7936 - pcro no propiamente sobrc cl fenómeno c1e
la avulsión -, y luego, cn al ámbito del clerecho comparado, el artículo 910
clcl Cricligo Civil mcxlcano, que a 1a letra dice: "Cuanclo la Íuerza clcl río
¿rrranca uner pclrción consiclcrablc v rcconociblc de un campo ribcrcño y la
llcva a otro infcric)r, o a la ribera opucsta, el propictario c1c la porción
arrancacla pucclc reclamar su propiodad, hacióndolo dentro dc clos años
conLaclos descle el acaecimicnto, pasado cste plazo, pcrderá su dc-recho c1e
propicclacl a mcnos clue cl propictario dcl campo a que sc unió la porción
arranc:atla no hava aun tomado poscsi(rn de clla". ]istc contenic'lo normativo
h¿l influiclo casi literalmente cn cl artículo 9;10 dcl Cóclig,o Civil pcruano,
c:uanclo clcfinc lcgralmcnte Ia avulsi<in, con cl tcnor siguicntc: ,,Cuanclo la
{uarza dcl río arranca una porciórr consicierable v rc:conociblc cn u.n campo
ri["rcrr:ño v 1o llcva al c1t-. otro propictario ribcrcño, cl primcr ]rropir'tario
pr-rcclc reclamar su propiedacl .lebicnclo haccrlo clcntro clc dos años c{cl
ar:¿roc:imicnto. \1cnciclo cstc plazo pcrclcrá su clerr:cho clc propicclacl, saivo
quc cl propictario cicl campo al que se unió la porción arratrcacla no hava
tomaclo aúrr ¡roscsión cle e11a". I-a cxigcncia fáctica cle la norma, para quo
haya avulsión, cs cluc clcbe cxistir una súbita t-. intempcstiva acci(rt-l c-le las
lucrzas cle la naturalcza, como lo es clc unrío o arrovo, cuando violentamcnte
arranca ur-ra fracción o porciónde tierras ribcrcñas v las traslacla adluriéndolas
o uniénclolas a otro prerlio o funclo ribercño quc sc ubica en la misma
margcn ribcrcña o cn la ribcra opucsta, cuyo propietario pucclc aclquirirlas
cr-r propicclacl, clcscle luego obscrvanclo los prcsupuestos quc la norma
civil citacla cstablece.
315. CAI{AC'I'I1RÍST'ICAS DII LA AVULSIÓN. Con cl objcio c1c fijar las
ntltas clistintivas de la avulsión frentc al aluvión, muy confundiclos cn la
p ráctica, p ro p()nL-mos la s ca rac terística s si¿luicntcs :

1. POt< F,l. l'l,l'.Mt:.Nl'O ACUA.- La avulsión es provocacla por la corrientc

o cl torrcnic dc las aguas sca de un río o un arroyo.

natnrales; c) an'rlros se produccn por' las agr-ras dc un rícl; cl) anrbos sc proclur:ern cn cl
¿urbito rulal; e) anrbos acrcccut¿rn la plopiedacl clcl particular.

426
 M()D()S I)11 ADQIIIRIIt lrt. DI:RITCI IO I)[ PI{()PIIll),/\I)

2. POI< l,A FULRIA DL LA NA7-U1<ALLZA.- Qua por la fucrza dc la

naturalcza se arranquen y traslacien porcioncs de tierra susceptiblcs
clc unicin nat-ural a otro prcdio o funclo ubicado cn la misma ribcra o
cn la ribcra clel lado opuesto.
3. POR t/. OBII-'|O tNMOBtl.tAItIO.- Que las cosas scan c1c naturalcza
inmobiliaria o prcclial. Son pues tierras quc puec-len ser clesprenc-lidas
por las corricntes cle los ríos c'r riachuclos.
4. IIOR LA O UNIÓ¡J DE 1'}1tlr/)IOS.- Quc se prr;cltrzca cl
^1llll,1<l,NCIA
fcnómcr-ro cle unión entrc ia porción arrancacla y cl predio ribereño.

i)i: estas características, cntre 1as exprcsiones dc maYor rclevancia

jurídica, tcncmos, "fucrz,a de la naturaleza, y "unión c1c la porción arrancadar,
a las quc tambi(:n hace rcfercncia el artículo 940 clel Códi¡,,o Civil.

316. PI{IiSUPUIIS'I'OS
a. Acción violenta dc la fuerza clc Ia naiuralcza. Iin cl caso cle la avulsión,
ósta cs provocada por la fucrza clc un río o arrovo, arrancalrdo o
clcsprcrrdicnclo una porciór-r, c1c tamañc¡ consicleraLrle, c1e un func{cr
ribt'rcño.
b. Qnc cl traslaclo de la porción reconociblc dc ticrras arrancaclas por
cl río hacia otro prccli<t ribereño sea a la misma ribcra o a la ribcra
opucsta.
c. l,a unión física o aclherencia matcrial de las ticrras clcsprt:ncliclas a
otras riberetlas.
cl. La rcclamación c{ol propielario clcl prcclio ribcrcno accccion¿urtc.
Sc¡iún estc presupucsto cl propietario primigcnio pucdc rcclamar
las ticrras dc su propieclacl accecionaclas a las dc otro propictario
ribt rc.no, clentro dcl plazo cic clos años, computado clescle el momentcr
cn quc si: proclujo la acccsión.
c. Pórclicla clel dcrccho y la prctensión. Si cl propietario primi¡,,cnio,
clcl árca súbitamcnte arrancada por las fuerzas cle un río, no hace
valcr su derecho clentro dcl plazo antcs scñalado pcrclerá su dcrccho
clc propicclacl. Irl plaz,o es cle caduciclad, cxtinguc cl dcrccho v la
prcLensión, pasando a aclquirir ia propiedad por avulsión cl clucño
clcl ¡rreclio ribereño acccsionado. Pero cle la norma (artículo 940) sc
cnticnclc que la adquisición dc la porción accesionacla debe hacersc

+1/
 N Ill{IO GONZ ALIlZ LINAI{IrS

cfcctiva Lrna vcz quc l-laya tomado [a poscsión quicn cs clucño dcl
prt:cfio ribcreño al cual sc han aclhe:ric1o las ticrras por avulsión.
Cabe una obscrvación a la norma (artículo 940), cn cuanto resulta
contradictoria a la imprcscriptibilidacl y a la no caclucabiliclad clel
clcrecho clc propicclac{, concrctamcnte a la prctcnsi<in quc la prtlte¡1e,
la .rcivincl ica toria (artíc u 1o L)27). l1,l Ic gisl a c1or, por co¡r iar li terra Inrcnte
cl a'rtículo 910 clcl C(rcligo Civil lrcclcrai mcxicano, no aclvirtió sobrt:
la prcscripcirin aclcluisiiiva corta, tampoco pt-'nsci en Ia rcgulación
iclónea y pc'rtincnLe a nuttstra rcaliclad sobrc r:ómcl clcbc opcrar
la adquisición dc la propicclacl por aluvión o POr avulsión, scrá
clc plcno clcrccho, por resolucirin jr-rriscliccional () por inscrip«:i(rn
rcgistral. Al-rora bictn, si la aclqr-risición por acccsión fttncionara c1t:
¡-rlcno clcrccho, r.'r-rtortc{.'s, ¿cómo queclaría la forma o cl
títulc¡?, ya que
t:l mclckr, cs la acccsión. Crcemcls cluc cl título cltrc otor¡ruc sc¡ruriclacl,
s¡brc lcts bicncs acccsionaclos, clcbc ft;rmalizarsc mccliantc l;r poscsión
crr plcno cji:rcicio, en lrts c:ascts clcl aluviól1 )¡ la avulsiíln -cstamos
l-ral¡lanclo c1c la poscsión agraria, quc no cs poscsiórl LlrLrana t¡ civil -,
rccurricnclO a la prt-.tet-rsiótt más td(rnca ), cn Ia vía jtrriscii<:ciclllal, ¡ror
cjcrnplo, la usucapi«in.
(l
Quc el pro¡rietario clel furtclo accesionaclo hava tomaclo la posesi(;r-l
cfcctiva furrdacla cn la ar:tiviclac-I ag,raria. l.a norma (alrtículo 940)
quc reg,ula Ia adquisición de la proprieclacl por acccsirin (avulsirin),
cstablt-.cc quc, cuattclo la fucrza dcl río arranca una porción consiclcrablc
v rcconociblc t-.n utr camPO ribcrcño V lo llcva al clc otro propictaritl
ribercño, c'l primcr propictario pucde rt-'clamar su propicclacl; pcro
ósto lo clcbc haccr c-lcntro clc:l plazo clc tlcls años, computaclos clcsdc
cl momcnto ct-l clue sc proc'lujo cl acontccimictrto dc la acccsión. Si la
r-rorma aluclicla fija cl plazo clc caclucidacl, convicnc prcg,untarsc si
a su vcncimict-tlo, t-'l ¡rrclpictario cle las ticrras desprcnc{idas, ¿habrá
pcrclido la oportuniclad clc accionar cn clcfclrsa clc su poscsión
o propicdacl? la rcspucsta scrá alirmativa coll una salvcdad: quc
cl propietario dcl predio al quc se uni(r la fracción arrancacla llo
haya tomaclo todaví¿r la poscsiórr clo clla. No cabe cluda quc la
lcy civil (artículos 939 y 940), cuar-rclo l-rabla clc aluviórr V avulsirir-r
impiícitamentc hacc alusión a la posesión ag,raria, Ia quc cs por
cxcelcncia de contcniclo cconómico y procluctivo a travós clcl cultivo
cic vc¡letalcs V la r:ría clc animalcs. Acluí rccorclamos rápidamcntc a

428
 M()DOS I)I1 AI)QIllRlR Iil- DtlRIr(ll IO DII PROPIITDAI)

los cultorcs del ctcrecho civil que posesitin er¡lraria no cs pttscsión

civil, pucs su cstuclio ctlrrr:sponcle a la cicncia llts a¡1ratria,,v su
normatividacl a las lcyes espc'cialcs agrarias'

317. t.A ACCtiSIÓN POR IiDITI(IACIÓN tlli(lHA I'lN l'l'IRRI'lNo AIIINO

¿1. Iistc moclo ori¡,inario clc adquiril la propicclacl se ltalla rcplulado tln cl
artícu19 94 I clcl Cócligo Civil, r:uya fucntc ilrmcr{iata la tt:t-lctlros r:n cl
artículo 868 clcl Círcligo Civil dc 1936, v cl artículo 50(r c{trl C(rciigo
Civil cli:1852, así como tambi(rr-r en cl artículo 2588 clcl Cóc{igo Civil
err¡r,cr-rtir-ro, c,-tryo tcrtOr es Como si¡1uc: ,,Cu¿ltlclt¡ clt: buclla fe, st:
cc'lificarc, scmbrare tt ¡tlantarc, con scmillas o matcrialcs propitls cn
tcrrc-,no erjct-to, c.l rlur:no clcl tcr¡cno tcnclrá di:rccfto para haccr suya la
obrer, sicmbra o plantación, previaslas inc{cmnizacioncsc()rrcspouclictrtcs
al t-.clificarrtc, st-.mbraclor o platttaclor c]c but:na fc, sin qttc (:stc puecia
cicstruir lo quc hubicse cclificado, st-'mLrraclo o ¡rlantatlo, I-Io
c:orrsintiónclolo cl clucño clcl tcrrcno),. Iln la misnla clirccciór-r tambi(ln
rcgula cl artículo 669 clcl Cót{i¡',o Civil chilcno.

t). l:l artír:ukr 9-ll clt:l Crictigo Civil, tic-ntt una mcjor rctl¿rt:t:i(rt-t LILre los
rlos últin-ros clispositivos indicacl()s, polquc olorg,a al pro¡rir:tario tlcl
suclo cltts altcrnatir,as clc solucirin: la primcra, quc se ha¡,,a clucño cit-'
le c-¡nstruit'lo; r'Ia sc'¡,rutrcla, cluc ci cclificar-rtc pa8;uc tll val()r clcl
tcrrttno; cn una u otra altcrnativa cxistc la obli¡r;ación clc pagelr cl r,¿llor
cltt [o construic]o o cl clcl suckr. lrstc moclo clo aclquirir 1a propicclacl
innrobiliaria por acccsiírn, st-. proclucc t:uanclo existc t-'l ht:cho cltt utra
cclifit:acirin (<l construc:c:ión cn ¡lcncral), es clccir, sc cntictrcitt eu cl
sr:ntictt clc. cdificar o luanclar a construir cn lcrreno ajcno, pcrir
i¡r,rrrtranckl cl cdilicantc quc cl suclo pc.rtctlccc a olra pcrsot-ra. Iil clut:
cclifica clcbc proccclr:r cn toclo momcrrto c1c bucna [c. Iin csta hip(rtcsis,
cl pr«rpictario cicl tcrrclro pucclc aclquirirlo por acccsión tt adjunciírn
al h.icn principai,

¡. L¿l obra cdificada conto bicn intcg,ranto, no pucclc scr st:¡raraclal clcl
bitrn prirrcipal sino s<tlo por clemolit:i(ru o clcstruccit'ln, v ctlmt) cstc
proccder rcsultaría irratcional, lc'' mt'jor cs Pa8,ar tll valor clc 1o
construido o cl valor clcl suclo cn el quc sc halla ascntacla la ctbra. L¿r
jurispruclt-.ncia nacional ai resl-rccto ha cstaL'rlcciclo lo si1,¡icntc: ,,lls
razona[-rlc clrrc r:l constrLrc,-tor rccf amc cl pa¡r,o clcl valttr tlc lcl cdifii:ac1o

421)
 MJRIO GONZÁI,I'Z I,INARES

en tcrrcno ajeno; si a cllo se agrega que la buena fe con que ha actuaclo

cl act.or no ha sido desvirtuada por el demandador2To.

31U. PRIiSUPUIS'IOS. L,a configuración jurídica clc Ia acccsión por

cclificación hecha cn terreno ajeno requiere de los presupuestos sig,uientes:
1. I-a edificación debe ejecutarse en acto de bucna fe.
2. El tcrrcno o bien principal dcbe ser dc propiedad ajena.
3. l,as opcriones (o las alternativas) de quien debe pagar el valor cle la
t-'clificación o clcl suelo corresponde decidir al propietario dcl t.erreno:
3.1. Ill pago del valor de 1o edificado por el propietario del tcrreno.
3.2. IJI pago del valor del suclo que ocupa la construcción, por el
cdificante de buena fc.

3r9. r,A ADQUTSTCIÓX nn LA pROpItsDAD DE r.O EDII-ICADO pOR EL

INVASOR SI EI, PROPIH]ARIO OBRA DE MAI,A IJE

La hipótcsis normativa contcnida en el artículo 942 del Cócligo Civil,

clicc: "Si cl propictario del suelo obra de mala fc, la opción de que trata el
artículo 941 corresponde al invasor clc buena fe, quien cn tal caso pucde
cxi¡,,ir quc sc le pague el valor actual de la edificación o pagar cl valor
comcrcial actual dcl terreno>,. La fucntc inmcdiata de cstc clispositivo cs la
scguncla parte del artículo 868 del Código Civil de 1936. l-a norma
transcrita simplementc regula la opción de dccidir quién paga el valor dc
Io construido o cl valor dcl suelo se inviertc a la fórmuia contcnida en el
artículo 941 cicl Cócligo Civil, es decir, la solución la dccidc el edificantc de
buerra fe, cn sanción de haber proccclido en acto de mala fe el propietario
clel suclo.

A nucstro juicio la norma (942) es contraria a las características y los

atributos del derecho dc propiedad, porquc es suficientc que cl edificantc
haya incursionado en tcrreno de propicdad ajcna, para tencrlo típicamentc
como usurpador, pero la norma no puede convertirlo en eclificantc-usurpaclor
de buena fc. [-a incursión en terreno ajeno es conclucta antijurídica
(usurpación), y no puede convivir con el principio de la buena fe, éste es

270 Non;ras I,t:gnlcs, t. 245, p. J-8

430
I MOI)OS I)IT ADQUTRII{ IL DIIRIi(lllO Dli PROPIIII)AI)

constrlrL-tor clc clcrcchos. De tal sucrtc quc la disposición en vez clc

solucionar problemas los ha creado, prueba cle ello son las preguntas: ¿cn
quó poclría consistir la mala fc clel propictario en tanto quc el bien cs clc. su
cxclusivo scñorío?, ¿clónde raclicaría, en un caso concreto, la bucna fc cle
quien es usurpaclor, frcnte a la lcgitimiclad cle1 propictario?, ¿sc puecle
crcar juríclicamente la fig,ura del usurpador dc bucna fe? L.as rcspuestas,
scSuramente nos provocaran alg¡nas rcflcxiones clcnt'o dc 1o justo e injusto.

320, I,A ACCI]SIÓN POR EDIITICACIÓN HECHA DE MAI,A F'E EN'|ERRENO

AJENO

[,a rcg,ulación dcl artículo 943 clcl Códig,o Civil cstá clcstinacla a
protcg,er la propiedacl ajena frcnte a la edificación hccha de mala fc; es
dc'cir, cuando sc ha construiclo cn terreno ajcno sabicnclo conscicntcmentc
cl constructor quc no le pertenecc cl terreno en propicdacl, cn estc caso, la
norma facu]ta al propietario poder exig,ir Ia clen-rolición dc 1o construiclo,
por cl propio invasor, y en clcaso de habcr causado perjuicio patrimonial
debc aclcmás pag,ar la inclcmnización corresponclientc; o altcrnativamcntc,
pucdc ciccidir el propietario haccr suyo lo cdificaclo sin la obligación cle
pap,ar su valor.

321. PIUISUPUIS'IOS. I)e la hipritcsis normativa contenicla cn cl

artículo 943 clel Códig,o Civil, poclemos clcsbrozar los prcsupuestos quc
config,uran la adquisición cle Ia propicdacl por acccsión clc Io cdificaclo dt-.
mala ft't'lr tcrrcno ajt'no, c()mo son:
1. l,a cdificación en terrcno ajeno en actitud dc mala fe.
2. La alternatividacl en la solución:
2.1. Quc cl propictario decida cleg,ir Ia clemolición c1c lo cclificaclo
por el propio invasor, más el pa¿1o de una indemniz,ación; o,
2.2. Que el propictario dccicla haccr suyo 1o cdificaclo sin pago
al¡rruno dc su valor.

322, T.A ACCESIÓN POR EDITICACIÓN HHCHA EN TERRI]NO AJENO DIi

I}UENA I..E Y MAI,A }.H

Ill artículo 944 clcl Cóclig,o Civil, que t.iene como fucntc inmediata cl
arlículo 869 clel Código Civil de 1936, sanciona al propietario incrte o
dcsintercsado o tolcrante de la presencia dc un tercero que ha incursionado

431
 NIiRIO (lONZAl-trZ LINAIt.US

clr su tcrrcno proccclionclo a cclificar, cluc p()r su propi«t clcsitrtor(ts ignora

los lírritcs clc su propicc'larl y cltrcla si aquclla cclificacitin cstá c]cntro o
fuur¿l c{ct su tcrrL.l-lo. [.a soluci(rn lcgraI clcl rubro (lnc-ur:ntra, t-'n c-'l cl.ispositivtr
scñatlaclo, trcs hipól,t-.sis, a sabcr: la primcra, cstá clili¡iicla a1 suputcsttl t:tr
clLrc sc hava illvacliclo parcialmentc ult tcrrenr¡ ajcno en acto clo but:tra [c,
cs cltrcir, quc cl invasor crcc tcncr dcrccho sobrc cl suclo clc la propicclac{
vttctina, y cdifica cn ól; si frcntc a csttts ht-'cltos no se oPolltl cl propictari<r
clcl irrt:clio clc al¡1una maner¿r, scrá cl cluctlo clel cclificio c1t-tit:t-t atlcluicra cl
tcrrrtr-to qLlc ocupa la cclificaci(tn, ¡rag,anclo su valctr, rl altcrnativamentc
puccltt ucloptatr cl cclilicatttc por Ia clcnloliciólr; la st:¡r,utrcla, cs sohrc Ia
posibiliclac{ clc quc cIpr<tpictario cicl tcrrcno ac]r,icrfa c¡uc cl tt:rrc-'no sttlrratrlc
¿rl áu'tt¿r ocugtercla por c[ invasor sca ilrsufit:icntc para sus proptisitt¡s cltt
cfrtr:tuar una r:onstrucr:ión normal, t:n cstc supucsttl, cl clucño clcl tcrrct'lo,
pr-rccic arcl<tptar la clccisi(l-l dc quc cl itrvasor aclquicra t«¡c1o cI Lc'rretroi V, Ia
tcr{ttlra, os cor-l rcspccto a Ia invasi(rn clc maia fc, ctr ttrl supt-tcsto la lrclrm¿t
obviamt:rrtc srr rcmitc ¿rl artículo 943 clcl Ctic{igo Civil.

323. I'ltliSUI'UIS'l'oS. La arr:c-csión qlttt trartamos bajo cl rubrtr

prt:c:cclcntc rt-'clttie-rc, para su r:ttnlig,urat:iór-r jr-rríclica, clc'los prcsupl-tcs[os
si¡r,u it:rrttrs:

1. l,a corrstruccitilr cn tcrrcno ctr prol-ricclaci ajcna, cotr 1¿r c:ltal stt
Iarr-r¡iibi lizzr I a invasitir-t.

2. l.¿r but-.na [t
clcl eluc cjccuta la obl'a cn tcrrt:ntr ajt:tro, c--ttrrtts¡rontlt-'t't
cluien lo l-racc c:rcvenclo tcr-rcr lcpftimtt dcrt:clro.
3. La falta clc oposición cli:l pro¡rictario ckrl tcrrcno ir-rvac'liclo, pr()v(x'¿r
aclnritir tácitamcntc la obla, t-. implícitarncntc cstaría transfiricndo cl
trrrrt:no ¿r favttr clt:l invasttr.

324. I.A IiDIIII(]A(]tÓN CON MA'I'I]IIIAI,I,]S AJIiNOS U'I'II,IZAD0S DI] I}UI:NA

IIH

Sc trat¿r cltt oLro moclo origir-rario clc'aclquirir bicncs mucblcs por

acr:t:siór-r al intc¡lrarsc a Lrn bicn inmueblc cc{ificaclo. Su rcgulación jurídir:a
t¡st¿i cr-r cl artículo 945 ciel Círrligo Civil, cuva fuclrtc inmccliata cs t:I artícultr
tl70 c1cl Cótligo Civil clc-1936, clt:ual, a su vez, sc inspiró cn cl artír:ulo 508
rlcl C(rcli¡,,o Civil clc 1852. Asimisnro han scrvido como fucntcs clc arqucl
clispositivo (945) los artículos 2587 clel C(rcli¿,;o Civil ar11cntino,668 tlcl
(-ódi¡io Civil clrilcno, v 554 clcl Cticli¡1o Civil frarrcés.

.l1a
t. ):
 \'tODOS l)I: ADQtllll.lI( IL I)IlllIr(lI IO DE I'}ll'OI)ltll)AI)

utilizanr{o
[.a aclquisic:ión dc la propicclaci c'lc lo col-rstruiclo o cclific-aclo
matcrialcs ajcnos, ticnc ocasi(rn cuanc{o cicrtos muehlcs o ntatcrialcs como
Ios clcstilrados a la c()nstrucción (r:jcmp[o, cemcnto, arL'na, ficrt'tl, pieclrars,
ctc:.) son clc pr«r¡-ricclacl ajcna, pcro han siclo utilizarios por cl construr:tor cn
actil.ucl clt: but-.na fe ct crcvcnclo firrncmcntc cluc son clc su propicclacl. I)cro,
¿cuárnclo hav bucna [t: r:l-r csta clasc clc acccsirin?, sicmprc qur: t:l r:onstructttr
hay,a u¡¡1¡raclo los materialcs ajcnos c<tn la convicciól-t plena clc quc lc
pt:rtr: nc'c:cn t: n p rop icc{ a tl.

Al intcgrarsc los matcrialcs ajcnos cn una construcr:ión sc ttbtict-lc utr

innrucl¡lc o ["ricr-r prirrt-'ipal, cs clcr--ir, sc procluce la accr:siótr clc mucl-rltt ¿r

innrucblc (cclificio). Sicnclo ersí, aclquicrc lo constrr-riclo cl c{ucño tcrrtttrtt c1t-l

o clc l¿r obra. La rntio clc la norma tstá ct"l cuant«r clisponc quc cl clucno tlt-'l
r:clificio dcbc pag,ar el valor clc'los matcrialcs utilizaclos, v atlcmás, la
inclcmnizat:icin pclr los claños v pcrjuicios quc puclicrou habcrso ot:asiolrado
con la utiliza«:ión ir-rclcbicla clcl matcrial ajcno.

325. PIf IiSUPU IiS'l'OS

L La bur:rra fc cn Ia utilizaci(tn clc los matr:rialcs ajc'rros. Irl qutt cmplca
Ios matc-.rialcs c]r-' construcción ricbc cstar iirmcmcntc cotrvr-'r-rttic'lrt
c]uc son clc su propicc'lacl.

l,a erclcluisic:iórr clcl bicn construickr cot-t nratcriales ajitnos proc:cclc cttt-t
el pago clcl valt¡r dc los matcriales, más l¿r itrclcmtrizacitin ¡ror los
cl¿lños y pcrjuicios causaclos al cluoño dc los matt-'ri¿tlt:s cluc fltt:ron
utilizaclos cn la construcción.

326. I,A SII]MI}IIA DIi PI,AN'I'AS O SI]MII,I,AS AJF]NAS DI] I}UIiNA III]
Iil tratanrittnto clcl tcma,.slrrcf tt sttt'tsut i:orrurs¡ronclc al dcrccho agrario,
clcbicnclr¡ scr su rcgr-rla«:itin positiva mccliantc lcy cspccial, por su
vinculac-i(xr clirccta r:on Ias activiclaclcs agrarias. IrlCricli¿1o Civil no l-ra siclo
claboraclo ni pcnsaclo, por el lcg,islador clc 1984, para rt:g,ular let agrii:ultura.
IlI clt:rcc]ro civil no cs cl ills clc Ia ag,ricultura, sit-to ósta cs tratacla juríclic:o-
normatirza y doctrirralmcntc por Ia ciencia clel dcrccho a¿1rario. l.o clcmás
cs sin-rplcmcntc un lratamicnto acicntífic-o clc' lo a¡lrario.

Irl lcg,islaclor civil tro puttc{c scr flcneraclor clel fttn(rmr:n<¡ dc la

ay,rariz,ac:ión dc.l Cócligo Civil, inlroc{ucii:nc1o forzadamcntc t-'t-l su contcniclo
norm¿¡tivcr Ia rcg,ulacirin juríciica clc la agriculLura, t¡uc tit-'nt-'su di:rccho

433
 NlritlO GONZA LIiZ LINAI{IIS

propio. l,a c{ccoclificación clcl clcrccho civil, on nuestro mcclio v otl'os, 11o

CS IIUCV¿I.

I-a ac-lquisición clc propicclacl por accesión cle la siembra dc plantas o

scmillas ajcnas sc halla prcvista cn el primer parágrafo clcl artículo 945 clel
Círclig-o Civil. l,a instalación c1e plantas o semillas c1c propit:clad ajcna en
tcrrcnc¡ propio, ticnc comtt fuuclamcnLo que el agricultor o silvicultor
utiliza l;rs plantas o semillas que no le corresponclcn en propicc'lad y las
intrt¡clucc cn ol inmueblc dc su propicclacl; pero 1o haci: crcvcndo firmr:mcntc
quc plantas o sr:millas son c1c su propicclad, por tanto, proccclc cn
cs¿rs
ar:to clc bucna fe. Si csta situai:i(rn generara el cultivaclor o scml-rraclor de
las plantas o scmillas, las aclquic.rc por accesión al bien principal (al funclo),
con la obligaci(ln lcg,al clc pagal su valor más la inclemnización por los
claños v perjuicios que sc pudieron habcr causado. I..a rcsponsabilidad
inclcmnizatoria, ctt el cascl que nos ocupa cs lógica, porquc se trata dc
activicladcs c1c c-ontcniclo cscnr:ialmcntc cconómico-procluctivo, conlo Son
toclas las clc naturalcza ay;aria r:r-t g,cneral; y cl uso indcbiclo, por mucho
quc ser hava proccdiclc¡ ck: bnena fc, no rclcva clc los pcrjuicios ecctncimicos
r:ausaclos al titular c1c las plantas ct semillas.

327. PIfIISUI'UIS'I'OS. 'l'crtienclo en cttcnLa quc 1a acccsi(in c]uo

r:onticl-tc cl rubro antcrior cstá cstrcchamcntc vit-tcuiacla a las actirriclaclcs
a¿yarias, consistentes en el cultivo de vcBetalcs, rcqu icrc dc los presupucstos
si¡rru icntcs:
a. La prccxistencia dc piantas o semillas t'le propicdad ajt'na.
tr. l.a bucna fc dcl cultivacior al haber utilizado las scn-rillas o plantas
crcycndo quc eran dc su propicdad.
c. [.a aclquisición clc las plantas o scmrllas sembraclas por cl cultivaclor,
pa¡1ando su valor, más la indcmnización quc corresponda.

328. I,A MAI,A T'Ii EN I,A EDIFICACIÓX, SIEUNRA CON PI,ANTAS Y SEMII,I,AS
AJENAS

I)c la sergunda partc del artículo 945 del Código Civil, sc dcsprencle
cluc t:xisic mala fc cuando cn la construcción de una obra sc utilizan
malcrialcs cic propiedad ajena, o cn su caso, para la cultivación do las tierras
a¡¡,rícolas sc utilizan plantas o sen-rillas dc propiedacl ajena. Iln csta hip(rtcsis
cl cdificantc o cultivador actúa tcnicnclo pcrlecto conocimicnto que no cs

434
 MOi)OS I)11 AI)Q{.IRIII Itl. I)Iil{Ii(lIIO DII PROI)IIIDAD

propiL.t¿rrio clc los matcrialcs ni dc las plantas o scmillas, de tal mancra clue
clcsplic¡1a una conducta típicamente de mala fe, la cual es proscrita y
sancionacla por cl clerccho porque contraría cl trans¡yeclc t-.1 dcber moral y
lcgal cic rcspctar la propicclacl privacla sea mucblc o inmucble. La misma
norlna (artículo 945) como va sc clijo, también sanciona al cclificante cr
cullivador cluc proceclió con bucna fc al utilizar los matcrialcs, plantas o
scmillas, cle propicclad ajcna, cc'rn el pago cle su valor y la corrcsponclierrtc
inclcmnización por Ios c{años y pcrjuicios quc se l-rayan causaclo; pcrir
c:uanc{o 1"r¿ln sido utilizados cn acto de mala fc, la loy sanciona obliganclo al
trans¡lrcsor a quc pag;Lrc cl doblc dcl valor de talcs bicncs mucblcs y la
rcspcctiva inclcmnización dc los claños y pc{uicios.

329, I,AADQUISICIÓN DE I,AS CRÍAS DE ANIMAI,HS.. CONSIDERACIONES

PRI]VIAS

l.a rc¡1u1ación juríclica clcl moclo orig,inario c1r-. aclquirir por acci:sión
Ios l¡icncs consiclcrac]os anim¿rlcs clc crianza, c-on fint:s económico-
productivos rltstinac{os al consumo huntalto (agricultura), corrc--sponcle a
la positiviclac'l es1-rccial dcl clcrccho ag,rario. I.,a norma clc'l artículo 946 clcl
Cricl i go Civil, u tii iza mut' acc.rta clamente c l cotrccp to . a ni ma lcs,,, l-ra bicndcr
cl lcgislarlor intuido r.1 tratamiclrto moclcrno 1. aclmiticlo univcrsalmcnte la
conccpción c'lc lo a¡lrario clcl italiar-ro Antonio Carrctzza, a travós dc su
[amcrsa l'eoría c1c la Agraricclad o ngrnrialn2T', la que ha rcvolucionado el

271 Se¡r,ún cx¡rrosa cl italiano (-arrozt,a, ¿rtrtor clc la Ieoría clc la Ag,raricdarl, la a<:trviclacl
;r¡,,raria consistc «cn cl clcsarrollo clc ur-r cic]o biológ,ico, vcgctal o aninral, ligaclo
clirt:cta o ir¡clirr:ctanrentc al tlisfrutc cle las ltrcrzas l'dc los rccLlrsos naturalos y cluc
sc rcsuclvc ct-on<inricamelrte en la obtcnción clc frutos, vcgetalcs o arrirlales, clcstir-raclos
¿rlconsumoclirecto,hicntalcscualcs,o bie.nprcviaur-raonrirliiplcstrarrsforurar:iorrcs,,.
I,.s en cstc scnticlo c1r-rc st: dt-.bcn entcnclcr las actividaclcs aglarias por cI legislador, cl
juzg,aclor 1'c.l profcsor ckr Ia tnatcria. Corr otras cxpresiorrr:s, la actividad ag,raria
principal cstá oriclrta [racia Ia proclucción de anin¡ales v vcg,ctalcs; r'cr-r cuanto a las
actlviclaclcs a¡,,rarias concxas son acluellas rcalizacias sicnrprc por cl crrpresarit,
a1y'ír:ola (procluctor a¡1r'ario), clLlc sc gcrlcr¿r por Ia corrcxiciacl clirccta cntrc la activic'lacl
I'rlinrarra (cle cultir.o o clo cría) corr Ia activiclacl sccr-¡rrclaria lag,rocorncrcial o
a¡1roir-rclrrstrial, de nranera irrerscirrcli[¡le. Irs c]ecir, cxiste esa cor-rcxidad indisolublo
cntrt-. cl su¡cto cultivaclor o criaclor 1'las activiclacles agrarias. I)ara clctenninar
crrándo una actir.,idacl agraria cs corlcxa (a¡lroindustrialo a¡Ioconrercral), sc r-rtilizan
cicrtos critcrios conro cl dr: Ia depencicncia, la acccsoricclacl, la 1-rrcvalcncia o cl c1c la
nornraliclacl. I-as acti.,,icladcs agrarias collcxas sorr consic{eraclas a¡r,rarias por la
virrculacicin 5¡1[jcti'u,a con cl cnrprcsario, pcro sobrc toclo porqr¡c sorr realizad¿¡s
clontro ckrl nrismo proccso proclu<:tivo iniciacio por é1. Para toclo véase (l,rttuozz.'r,

435
 NIIITIO (]ONZÁ I,I1Z I,INAIt IIS

clcrrrcho ¿r3r¿rrio, clctr:rminanclo quó cs v qué no es clcrcchrt a¡rrraritt; así

con"l() amplianclo cl propio contr:niclo clc estt: cic'rccho.
(lorr cl ttmplco rlcl c--oncr:pto <<animalcs)) sc abarca Ia crianza clc todos
lcts cluc intc¡,,ran trl rcir-ro animal, cuya r:xplotación ccon(¡mica sc clcsarrc¡lla
c.n cl ámbito rural (por cfcmplo, la cunicultura, apicultura, piscicultura,
lon-rbrit:ultr-rra, v c{csclc luc.go, 1a crianza cL'granados, vac1ir1o, ovit-rt'r, camóliclos
surlamuric:alr{)s, ctc-., qur: csttln involucr¿rdos on cl corrccpto, attimalcs),
oricrrt¿rcio más cluc cc:on(rmicos 1, procluctivos, ¿t stt connatttral
a fincs
pl'ovcc(ti(ilt so«:ial clacla su clcstin¿lción itrvariablc: cl consumo humano, tal
r:r-r¿rl nos o[rtrcrt l¿r naturalcza o colr una i¡ múltiplcs transformacioncs. Naclic

r{ircr:ta o inciirr:ct¿rmcntc. pucclc sustracrsc o prt:scinclir t1c las aclivic{aclcs

a¡1rarias, tocla vcz quc cs la vicla rnisma dc'l hon-rbrc; y si h¿rlrlamos clc
clcrccho patrirnonial, r:l clcrccho a¡lrario l<l cs pttr excclctrcia, ¡1rirt:ias a su
prolurrclo corrtr:nic1o cr:on(rmico 1, procluctivo o cs r:l instrumcnto juríclic<t
clc la alr,rir:r"r Ifu r¿¡.

330. ADQUISICTÓN DII LAS CI{ÍAS

Irl prir-r-rcr par;i¡,,ra[o clcl artículo 9-16 c.lr:l Cócli¡io Cir,'il, cx[-rt'r.]sal: ,<lrl
propictario c.[r: ¿lnilnal hcmlrra aclcluicrc la cría, salvo pac--to ct't conlrario,,.
Si cl anil-lr¿rI pertr.r-rr:ct: únicamc.ntc a ulra porson¿], obvianrt:trtc lc ¡-rcrtcnct:o
la c:rí¿r. Irn cl sui-rucstt¡ c1c pcrtt-'trt:r--cr a citts tt más PCrsonas o st-'haYa
urtrtrg,aclo cn apari-cría a otra porsona, ósta scrá t¡uittn lo cuiclc Y nlanticne;
¡le ro pucclcn sur¡1ir pactos cn c,-ontrario como dispono la ttorma accttacla.I:l
sc¡,,uncl{r ptrrá¡1rafo clcl artír:ulo 9r16 cleiCócligo Civil contit:rrc la hipótt'sis
sil,,uicntr:: ,,1'¿rr¿i cluc los ¿rnimalcs se cot-lsidcrctt frutos, basta quc cst(trt t:n
cl vicntrc clc la maclrc, aunquc no havatr uaciclor. [-o quc quic'rc clccir, qutl
conccl'riclo urr anilnal t:n t:l vientrc cle la httmbra, cs fruto anin-ral; que clcsclc
\¡a, tit:l-rr: un c:ontclricl«r r-'c-onómico, etsí por cjcmplt) para cstimar cl valor c1c
Lura vaca prcñacla, sc tcndrá c'n cut:nt¿t quc sc halla con cría, aunclue ttrt
ha\r¿l r-l¿lciclo.

r\r.rtorrio y Zl,l_l,t_rox, [licar.clo 7.., ,,1)i'ltnnuttt¡irín Llt:l ¡bjtLo t1 tltl trtélodo", c'u'1i,or'¡it
:lttL,rnl c ttts[iltttos tlL tlcr,'t]to n¡¡rtrirt, Astrc¿t, llttt:nos Aircs, 1990, p. 129. L¿r at tivitlacl
a¡lraria sir.rlplc l'ra siclcl t' scr¿i urr cicio bioló¡1ico clc proc{ut:ción consistcrttc cu cl
ctrltivo clc r,,c¡,ctalcs t, la cría clc anrrn¿rlcs trprovcclranclo las ftrcrzas clc la t¡atura[t:za
t'r'r rrn ar¡[rir-.ntc sano t,ccolíl¡,icar:rcntc t:cltrililrrardo. Igualmclrtc sc pttcrlt'vcr
(,rrxz.ir t,z l,tN.rtrt,,;, Nclio, Ii:tttrt.s LIL' l)L:rcdr¡ l\tr¡ric, C.onLcttt¡tttrútu'o, lVlcrcal-rtil, (.ust'o,
lc)!)1, pp. 137-l5ti.

436
 i\,{()lX)S i)l: AI)OIill(Ili 11t. l)lrltl1() IO I)ll I'}I(OI)lliI)AI)

Iil tcrccr para¡1rafo dcI c{ispositivo cil.aclo rcSula 1a aclquisic:itin c1c Ia

c-ría por ac-c:csirir-r, cxprcsanclo: "lin los c¿tsos c1e it-tsct-ninación ¿rrtificial
rcalizac{a con clomL'ntos rcprocluctivos proct-'tlcnlcs clc anintal ajcno, t:l
propicterrio clc la hcnrLrra ac{c1uir:re la cría paganclo cl v¿llor clc'l clcmcntct
rcprocir-rr:tor, si obra clc buena fc, y gl triple clc clicho valor, si lo hacc clc:
m¿rla fc,,. La norma sancic.lna al ¡rropictario rlcl ¿lnirnal hcmhra con crí¿l
obtcnicla por irrscnrinar:ión arti[icial c:on la utiliz¿'rcitin ct-'clcmcnto
rttprocluc:tol provcnit-'lttc clc anintaI clc propiedatl ajctra, cll cuYo c:astl l¿r
sr¡lur:i(rrr cs, qLrc cl propictario clcl animal hcmbra acltluicra la pro¡ricclacl
clt: l;r c:ría, por rrcccsirirl, con la sola oblig,acrón clc pa¡1ar cl valttr clcl ttlttmt:trttt
rcpr«rclur:tor, sl ha procccliclo clet but:na fc, ltt quc c¡tticrtl citlt:ir, qtrt'al
nlomt:r'rtr-¡ cic fcrtilizarsc al animal, cl clucño tctría cl cotrvt:trt:inricnttt clc
tlrrc talt-.s ttlc.nrc'ntr¡s eralr r]t-. su propicclac'l; pcro si procctlió dc mal¿r [c,
c'k:bc pa¡,ar t:l triplc clel valor qLrc pa[,,a Ia persona c¡uc obr(l .ic buctra ft:.

437
 TITULO I
GENERALIDADES

33I. I,A PRI]SCRIP(]IÓN I]N UNA \¡ISIÓN PANORÁMICA

A moclct cle aclvcrtencia. Por razoncs clc mctoclolo¡1ía r. tlc cliclá¡ctica,
anics clc proceclcr cr¡n cl morlo ori¡r,inario clc erc'lquirir la propioclacl
mccliatl[c la prcscripciÓn aciquisitir.a o usucapirin, hemOS \/ist() f()r c()n\.('nil'
cl cstudio clc la tcoría ¡,,eneral cicl irrstituto juríciico cle la prcsr:ri1-rciírn. Lir
misma quc tlcbc informar prcrriamcntc al lc.ctor cl cor-loc:rmicnto ¡lcncral
clc la I'rcscripcitin.

332. LA PI{liSCI{IP(lIÓN Y ItL'[IIiMpO. lrmpeccmos afirmanckr, qur: cl

clcrc<:ho como c:roación hunlana está somc.liclo invariablcmt:rrtc al ticmpo,
corno taml¡iírrr lo r.stá la propia vic]a clel homl¡rc clcsckr la mc.r¿r corrccpr:iór-r
hasta clcspu(rs clcl hccho cle la muertr:. Consccuentcmcntc, cl c'lcrccho v la
It:v, están somclicios ¿rl fcnómclro fáctic-o clc.l ticmpo, el clerecho en su
clcsarrollo cvolutivc'r, la lcv en su vi¡r,encia Y aplicacitirr. Ilicn ht-.mos acuña11o
c1r,rc, t:l ticmpo cs la sangrc clel c'lcrt-'chr) quo rccorre l¿rs vc.nas rlc Ia lcy.

Ilrr ltts clt:rt-'chos rcalcs t'propiamcnte cn el instituto ills real clc la

usucapirin vivc ínsitantentc cl tienrpo272, extcnciiónclosc a toclo cl qutthacc.r

272 lil ticmpo es la stl.rgre dr.l c'lerccl'ro quc con'e pol Ias r,'cr¡as clt la lt't,. I'¿tra ur¡ estuclio
clcti:niclo clcl sig,nificaclo trascendcntal clt:l iicntpo L.n la \ i.la .lcl I)t'r'ccho, r,tiasc

.139
 NITRIO GONZALITZ LINAIIIlS

tlci t{ctcc-ho, tanto asi quc se tlicc que el ticñpo ?,obicrna el rrrundo dc\
e.s
clerccho; por cjcrnplo, Ia vicla jurídica cie Ias ¡lrancies obli¡,,acior-rcs cle dar,
hai:cr or1o haL-(-,r, opcran controlaclas por cl tit-.mpo (la prescripcirin
cxtir-rtiva, la cacl r-rciclacl, ctc.).
Como t:lcmcnto metajuríclico, el tiempo ingresa a1 munclo clcl rlcrccho
traclucitinclosc t:lr cl plazo, cl término, la prescripción o la caclucictacl, y al
op(-rrar lo h¿rce con rig,or v fuerza controlaclora c1e las relacioncs juríclicas cr
cic las situ¿rcioncs juríclicas subjctivas, dcsclc cjue naccn como obra humana,
lrasta quc sc c:xtin¡,,uc,n (tanr¡trts regit nctunr), por cjcmpkt, crea clcrcchos a
trar.,(-.s clc [a prescripción aclcluisitiva o lrbcra al obiigaclo mccliante la
cxtir-rtiva, c incluso cxtingue el derecho mismo (caduciclacl) y la prctcrrsión
(prcscripci(rn cxtintiva). l.a prescripción cs tiempo qui: put:dc crcar o
cxtingu ir clcrr:chos v obligacioncs, cs un fenómcno jurÍclico clc. cxtraorciinaria
r-rccr:sitlarl para la vicia rnisma c1c.l dcrecho quc no cs, sino, la rric{a clcl
propio hombrc.
Iil tir:mpo cumplc c.n c.l clerecho un papel vital al gobcrnar cl vi¡1or v
la cxtinción rlc las lcvcs v clc las rclaciclnes juríclicas, '¡,. gr., al ccsal' ci htchrr
de Ia minoría clc cdacl ingrc'sa el sujcto al munclo cle las rclacionos f uríc{icas
cl,:naturak:za rcal o personal; pcro sicmprc controlaclas por el transcurscr
ticmpo, \,a sca para constituir un dr:recho rcal cle propieclacl (ustrcal'riór-r),
c'lt:l
o t:xLin¡luir una obli¡iación (libcrarrclo al cler-rc1or). Irl clcrecl-ro r-ro solo ts
vicia, convivcncia, voluntatl, clecisión y libcrtacl, cs, funrlamt:ntalmcnte,
ticrnpo. Ilsta cs la extraordinaria [uncionaliclacl clut-. cl dtrccho le asi¡1na al
ticm¡ro o como cxprcsivamentc escribc lhering,, al señalar quc cl tiempcr
modilica lcls principios así como las reglas dc clerecho, porquc óstas y
aciucllas no son c-ate¡1orías 1ógicas sino concorrtracic'rnes cle rcglas materiales
v Listas cambian como tambión cambian las rclaciones.
No cabe ducla, quc la prescripción, la caclucidad, el plazo v ol tórmino
son los moclos cómo jurídicamcntc. se hace prcscntc cl tiempo en cl cicrccho.
Si ci fen(rrncno juríclico clcl ticmpo r-ro sc dicra comcl cl catalizaclor cle la
vilr,cncia clc los c-lcrechos y las obligac-iol-rcs, la cstabiliclacl c1e la misma
scguriclacl juríc1ica cstaría expuesta a la inccrticlumbre c inscguriclad, v cl
clt:rccho no poclría cumpiir sus fincs.

(lrrrz.\r r,r l.r\.\rillij, i,\crio, Él tlLtrttt-lk) ln lty ry cl tiotryo,I\,lercatrtil, C.usco, 1995, pp. 6l-
65. (.li'. \'rn,rt. Il.rrlÍttttz, Irelnanclt¡, Prtscrrpt'rtin crtintiuLt r¡ t:ntlrrtidtrLl, Gaccta Juríclica,
i.inra, 1996, pp. 9-'19.

:140
 I,A PRESCI{II)CION

333. DIiIINICION DIII- CONCITPTO GIINIII{AI- DI1 PRIiSCI{rPCIóN.

I'lntt:nclcmc)s por la prescripci(rn, c-omo cate¡,,oría juríclica y cle mancra
1,,t-.r-rc.ra[, cl mec]io cle cstablecer el transcurso dc un plazo estableciclo por la
lc:y que pucclc modificar sustancialmcntc una relación juríc1ica con efcctos
juríclicos rlc extinguir obli¡,,acior-res y otor¡1ar clcrcchos. l.o clue cluicrc decir
quc ,,la prescripción ckt manera g,c.neral es cl nacimicnto y Ia terminación
o clcsvirtuacitir-r clc dcrcchos cn virtud clel ejcrcicir.r continuarlo o del ncr
cjcrcicio r:ontintracfur )/ entonces se puccle distin¡pir la prescripcitin aclquisitivat
t1t' lar prt:scripciór-r cxtintivr-r»273. St: dcbt: aclarar clue la prcscripción no sL-.
cttr-rfi¡1ura juríclicarnelttc dc manera uniformc para toclas las rclac:ioncs v
situacioncs jurídicas; clc ahí cluc cn nucstro cór'li¡1o no se lcg,isló la prcscripción
bajo una teoría gcncral unitaria, sino para carla una (aclquisitiva o cxtintiva)
existc un tr¿rtamicnto legislativo autónc)mo, cn cruanto a las causas r, 1os
cfectos quc gcncran. La opcrativiclacl c1c ias clos erspr-.cics prcscriptorias c.s
cltr maner¿¡ cr)ncrcta, como prescri¡rción aclquisitiva o usucapión (cn la vía
dc accirin), o cxtintiva o libcratoria (cn la vía cle excepción).
Iln tocl¿t tlcfinicirin le¿;al tt cloctrinal c1e la prescripción27a, clcbc cstar
sicmprc prescutc cl clemento ticrnpo, como e1 colrteniclo fáctico v vital
clcl dcrccho quc gcnera stt mutación o cambio (cr-r las re.laciones juríc'licas

I'.xst,t:c:r.rit.s, Ktt,t,\'trr¡l rr,'l-r¡L¡tlo ¿/¿ rü,r'r,cl¡o L'¡¡,r1, Ilosch, Ilarrclon¿¡, t. l, 198 l, p. 1009.
Iiutrto Ctxtltt,.l, Nfarcial, scñala r¡ue los fcr-róurcr-ros basaclos en cl ticnrpo jr,rríclicantontc
opcl'an t-'rr tros tipos do institucit¡rres: ,,las prcscripcioncs, las cacluciclaclcs t, Ios
plazos (...). Irir-r cuanclo a Ias prescripcior-rcs, cl clesan'ollo clcl I)erecl-ro cir.il ha lk:r,aclo
a riistirrg,trir ¡rrog,resiva,.cnte cor.r.ro dos lig,uras disiir-rtas a la prescripcitin aclcluisitiva
t'a la cxtitrtiva. Esto t-to fuc sior-rtprc asi en cl I)crcchr¡ c-ivil rtroclcrno (or cfccto, así es,
clonclc la doctrina clualista tuvo, cor.no sabcrrros, gran irrjererrcia). lrl artÍculo 22I9 clel
Coclc f'r¿rrrcós, csta[¡lcce: "l-a prcscripción e¡s ur-r moclo cle adcluirir o cle libr:rarse por
tt'¿tttscnrrir utr espacio dc tienrpo, cn las conclicioncs cloterminadars por la Icr.",.
l)n scrif L:úitt, t'¡Llt.LcíLlnLl t¡ olros t'ottt'c¡ttos ctt cl ntttt,o CótligLt ()it¡il, Lutt¡,1987, p. 13.
274 l.a prcscripción es ol tnoclo por r:l cu¿rl, cunrpliclas sc.¿rrr ciertas conclit:ioncs, cl
iratlscurso tlcl tic.nrl-ro crca la erclcluisición o rtrodilicacirin sustancial cle utr clcrechrt o
r-rna ol¡lig,acirirr. AI rcspecto Ilrr;rlrr¡r:, Ii., clice c]Llc «pest. a los tóntrinos
¡,,cneralt,s en
clLtc se cxPr(-'sa la clcfinicitin ciel coclificaclor, clc Ia cluc aparcntenrcnte toclos los
dcrt'chos pucdcr-r adc¡uirirsc l'los clcrcchos crcclitorios pc'rdersc por la prcse ripcion,
cllo t-to es así. Ir-r-r cfccto, si I¡icu en prir-rci¡rio solarnetrte sc ¡rierclcrr Ios ciercchos
pcrsotralcs por cl transcurso c{r:l tiempo, el Cóclig,o lcgisla la pérclicla do los clertchos
rcalcs clc clisfrute por el no Llso v por otra partr. solamerrtc alglrrros clcrcchc¡s rcalcs
sc aclc¡uicretr por ostc tlisr.lro trauscurso cicl tienrpo, pucs los clerechos rcales cle
g,arantía cstán cxclt¡iclos deesta posibiliclad", ob. cil., p.'131 . Cfi.. Ar lss.rNnrit, Ariuro,
ob. cit., p.9; Vlr..tr- R.rrrÍnlz, Ii.,ob. L:í\., p.64. Este últintoscñala que.cl transcurso cft:l
tier-rrpo cs, pLrcs el cluc proclr-rct- los cfectos ¡trrídicos lrccesarit-rs Par.a rluc opcrcn tanto
la prcscripción ardqr-risitiva conro la extintiva. Por la prir-rrcra, el sinrplc posccclor clo

447
 \hl( I() (IONZ',\LI:Z LIN.\ Itl:S

v Ios plazos), proclucictrclo cfoctos jurítlicos corlcrctos. Sc 1-ru¡.1.'.1.'-','

lanr[¡i(:r-r, Liuc l¿] prcscripci(il'l cs cl mccl io cltr clctcrmin¿rr cl tr¿tnsc-urso e'lol
ticnrl',o, irasturtarlo juríclii:anrcntrr cn cl ¡rlazo lc¡1a1, que cl¿r n¿rc:imicnto
.r lcr LrsLrtrilpiírn, r:orlo cl morlo ori¡,irrarirr clc atLltririr la propicclarl,
o a la liL¡t'r'ar itin o cxtinr:i(rrr dc obli¡iacionr's. lVlictrtras I.r prit-ncra tit'nt'
Iunciol¡alicl¿l11 cr-l lr',s rlercchos rcarkrs, la tiltinra opcr¿r ctr los ciitrr:r.hos rk:
obl i1,,ac'iorros o tlt: t:r(rcl i to.

334. CLASLS l)li PRIISCRIPCIÓN

l.a prtrsr.:ripci(ir-r com() Lal sc cla.sifica cr-t rtrs ¡r,tanelcs cspr'cir's:

ll-l .1. /A /)/l/ st-/i//'t /r r\ /1i )Qtii§1 /i \',\ r) ¿/\¿/(.1/'/t )\'. Írrtint.rurt,r'rtt'
virrr:ulatla ¿¡ los rltrcc-hos realcs. Irstar prescripción a su vrrz Lt:c:onoi-c clos
r-nrrclalic'laclcs: la r:orta u orclinaria t'la ¡-rrcs,.:ripcirin 1¡t¡t,qi il:nt¡tL,l'i.s, cluc
r:orrcsl-ron11() a la prtscripción lar¡1a () cxtl'aorrlill¿rria. [)c ntat-rcra ¡1ent'ral
r-()n la virltrrrr.ia ric krs Critli¡,,os Civilcs dt' 1.952 \, 1936, la ht'l'l'tos c'i'»lor.-iclo
hajo lr-r clrrnonrin¿rr.itin dc (.prcscrip(-iorr aclqr"risitiva clc ciot-t.tit.lio,,. I:l Ciitl ii',rr
Civil vi¡1i'rrtr', ¿tl tro l¡lilizar cl r:ot'rccpto r1«rtlitrio, silro cl rlc ¡r¡ilpir.-.1¿r11 t'l.l
anr-rtrnía c()n l()s artíLLll()s 923 r-!)50, tonr.r cl ttont('n i¡l'i.s,,lr'..prr'sct'ip(i(ilt
arlc¡ui.sitiva r-lt: propit'cltrr-l,'; ¡-r¡1¡o t's cic h.tct'l't-tt¡tar rltrtt abo¡,,a.{()s, jLlc.r's \'
pr0ft'sorcs tlc I)crct ht) n() [i('l-lcn (]l lIClrL)l'( Lriri.lrl(), r' ttiilizalr lrrs t't¡t.lt t'Ittts
rlc rlomilrit) \,pl'ol-licclatl, ilrtlistint.rlr(,ntL'. I-.r prcscril.r(ri()n arlrlLrisitir'.t tr
r-rsur';t¡'ritir-r t s ol-rjcto e'lr: nucstra inr.csti¡r,.rcitin v r.:stuclio rrxh¿rttslir'o, nt.is
aclclantc.

33-1.2. /.,4 /']/il-.st.li,iI'C/()4,/ 1'.Y/'1\1 lVA O I IBI:l</\ 1O1(121. trsta cs¡'rq'¡i1.

prcstrri¡rtori¿.r nt'r cs objt kr c'lc nuts[r¿l itrr,,cstirlrrciór1 \, cstllriio, corlto tampoco
Io cs c1t-. los clcrt:chos rcalt-.s. La virrculación rluc matrtictre c()n los tlcl'cchos
rcalcs solo cs ¿r Lrar.ós clo la prcscripci(rr-r cxtintiva clc las prctct-tsiot-tcs
rcak:s.'l'icr-rr. cntrc ottos cfcctos, cl rlc ttxtinguir obli¡iac-i()lr('s por cl solo
ht'clrr¡ dcl transcurso clcl ticmpo (plazo le¡ial). Iista prcsr:ripcitirr, crl su

rnr sc P¡1¡.]¡ tr'.rr-rsl't¡nlar tn [¡r'o]rictario \', frol l.r si'¡lunrla, el Iitrrlar t]t'un
[¡icr-r
tlt'r't:cho r-ro poclrá cjcrt it.rr [rtilnicntt' la arcirin Iprctensiorri cluc lt: cs torrt¡l¡tir.r,,,
lhi¡lr'l¡..\clarallos, (lLlc lo cltrc prcscri[rc. cxtirrtivarlrcrrte no t's Ia ¿rtcirin sirro l¿
prr.tcnsii¡n. locl¿rlcicrt.r-rr'iaaIaacciólrcncl(-(rtlil¡oCivi[,st'11t'ht'cntcnrlcrhi'tha¡
Ia ¡.rt'1¡¡151,1,'', clr ¡lnlroni.l a Ia cor-tr'cpciól-r clt'la acciórr t'la Ir't'tcr-tsit'rn cicl C.:iriirlo
I)n¡ct'sal ( ivil, quc tntro cn vi¡}rr r-r.tuv postcriortucr-rtt. al Ctitli¡1o (-ivil, tarrto nr.rs
t¡ut'la acctt'rn v ltr prctr'r-rsitin sott instittttos ¡uríclicos tlel clcrocl'ro Procosal civi[.

+12
 I-r\ l)l{lrSCltlP(llON

opcrirti\/i11ac1, corrcspondc .rl ¿rmbito clc la cicuc-i¿l proccs¿ll, constitu\/cnrlo

Lnr¿l cxccpc-itin o nreclio clt clt:fr:trsa c{cl clcmanclarclo, cotttra las prctctrsiortcs
cltrl actrrr (artír:ulos .l-16, inciso 1-l,y ,t5'1, inciso 5, clcl Cticli¡1o ProccsalCivil).
La lcilularcirin r-lormaliva clr- Ia prcscripcirin cxtintjva, por l.r infr»'macitin
cLr la cloctrin¿r clualista acloptacla por nucstro Cóc1i¡r,r-r Civil, st-'halla ubicacla
jtrnto a Ia c-ac]trcitlacl clr cl Lil¡ro [X, \,compr(]nclt: los.trtíctt]os1989 a 2007.
I:sta mt:toclokl¡iía tlt:l C(rrligo Clivil lc proporcrion¿r autotrotría en sLr
tratamicnlo lcrlislatir,'o, frtrrrtr: a Ia usuc¿rpirin. Y sc clcbc s;rbcr clurt Ia
prcsr:ripcirin cxtinliv¿r sc sustcnta clr Lnr funclamct-tto subjtrtivo qLrr] sLl
nranificsta cn la prcsur-rci(rr-r clcl abar-rclt¡no clcl clerccho p()r slt tiiular c
inrplica rnr¿r limitar:iril-r al cjt:rcir:io clcl clcrr:cho matcrittl, ¡-rclo toclo c11 ¿lr¿ls
rlc la sc¡,,uric'lacl juríclir:a.

Irn clt-.linitiv¿r, la prcscripciórr cxtintir'¡r o lil¡r:ratoria, t'¿r lo tiijir-nos,

r{cscansa cn Ia prt-.sul-lcirin dc aL-¡¿rnclon(), en cl clcsir-rtt-.rcis o cn la nc¡r,li¡1cr-rciir
rlcl titular quc n() lrizo valer str rlerct:ho o¡rortunanrcntc. i)cc'lar¿rc1a funciatl¿r
lit t:xcttpci(rn cic prcscril-rcirin cxtintiva -c1ebc scr invt¡cacla -, so crtin¡,,ttc
Ia ¡rrt ttrr-rsiór-r. Si l¿r oblr¡lacitir-r principal st'llc¡1a a cxtin¡,,uir por prcst:ripción,
rro t.ristc razón alr,,una para p¡115¿'¡r rlLrr'ptrcclar subsistir la obliriacitin
¿cr:trsori¿r. r\r1uíluncir¡na trl prinril¡io nLa(sot'tuttt st'qttilttr ¡tvir¡t'i¡ttrlc.

TITULO II
FUNCIONALIDAD DE LA PRESCRIPCIóN

335. I,A CONCI]PCIÓN Dl] I,A UNIDA DY I,A DUAI,I DAD DI] I,A PRI1SCIU PCIÓN

Irl trat¿¡rlicr-rto t:onjunto clc ¿tnrL¡¿rs prr-.scripc-iolrcs ticnL- stt ori¡r,ctr cn t-.1
cltrrct:ho justiniarno, c1r-rc fuc rcccpcionaclo por cl Cricli¡3o Civil frar-rcós \'éstL'

inlltrvri cn al¡1ur-ros cle los Ciricli¡1os latintraurrrri(r¿llr()s (-()rn() cn r:l chilct-to,

rolornl¡iano,arr¡1:ntino,c-l pcruanoclclS52,clcspañoI,ctc:.Cncrposnornrativos
clLrc se o(Llpan c{c am[-¡as prcst:ri1-rcior-lcs clc marlcra conjunttr o trajo un s(]lo
títukr. Sin cnrbar¡1o, al11ur-xrs Cócligos Cir..ilc's nloclcrnos con-ro r:l truc'strrr
(-l981), cl italiano, alt:m¿1n, brasileño, cnlrc otros, rc¡,,ulan c1t: manc.ra scparacla
o auttinoma r-acla una dc las prescripcior-rcs. Con lo cual la mayorÍa clo los
juristas ), cr¡clilicaclorcs cstál'r t1c. acucrclr¡, por cl clr.srloblamicnto lo¡lisiativo
clt 1a prcsc-ri¡rción cn clos ers¡-rr:cics: 1a extintiva o liberatoria v la aclquisitiva
o r-rsr-rcapitin.

/Ll3
 NLI{IO GONZALIIZ l.IN.\IthS

La itrflrtcnci¿r clr: la doctrina clualista ha orientaclo fucrtemcntc cl trato

ltr¡iislativo cic la prescripciórr, para quc scan normaclas cacl¿l una cle mancra
¿,tut(rnoma r¡ en forma separacla, t:s dccir, la cloctrina moclcrna aconscja quc
Iar usucapirin o prcscripción adquisitiva y la prescripcirin cxtintiva o
libcratr¡ria, no ¡ucclcr-r scr rc¡1ulac'las norm¿rtivamente c-omo si fucran una
rnisma cspccic, pucs mccliantc la usucapión sc aclquierr: el clcrccho rcal ck:
propitrclaci v por la libcratoria se extingucn oblig,acioncs; lueg,o, los cfcctos
ckr cacla una no son los mismos, tampocit los presupucstr-¡s quc las
configurzrn juríclicamcnte, una cs clistir-rta dc Ia otra.

Por cor-rsipl"riente, son institucioncs clistintas normativa l, cloctrinalmc.ntc-',

con clisirnilituclcs acl-",crticlas c()n mayor niticlcz cn la opcrativiclad c1e la
prrictica juríclica. No pucclen scr trataclas cle mancra unitaria o cn conjunto
bnjo un mismo título, por c1cmplo, ((prcscripción adquisitiva V cxtintiva»,
porquc rcsulta nada técl-rico y acicntífico, por la ausencia cic mótoclo v
objcto, c()mo ya lo intuvri Savi¡1r-rv275, cuanrlo clccíat, quc la prt-.scripción
cxtintiva 1, lar usucapiótr son irrstitucioncs clistir"rtas v que ¿rctú¿ur conto
caus¿r clc moclific¿rción cle Ios clcrcchos afer:t¿¡c{os a los parrticul¿rrcs, \, no
(torrlo principios llcnt:rales. I-ista posicirin clcl clistin¡1uic1o jr"rrista aicr-r-rár-r, t-'s
la quc rcalnrcr-ttc corrcsponcle al tratamicnto jurítlico rlt .mrLras cspccies tlc
¡rrt:sirripcitin, o corno insistc clt-. mancra cnfática i)r¡ti'ricr:;6, Lluc l¿t trstrcal-ritir-r
1, la prcscripción libcr¿rloria, no ticncn r¿rsgos conluncs. Son irlualnrenlc
ciualistas Ios clistir-r¡1uic'los ¡uristas Aubn.\'
Rau, Salr,at, I-alai1lc, \lcssir-rco,
Spota, r-'ntrc otros, quicncs cxplican qtrc la prcscrip-rcicin ac'lqrrisitivc-r ()pLrrcl
cn cl árta c1c ios c'lercchos realcs, tcrricnclo como purrto c'lc partitla la
poscsiíl-t como actc¡ material cle conteniclo cconómico clr:l poseeclor para
cltrr-: ckr mancra cfcctiva se vcrifique la usucapiór-r.

336. I,A PRESCRIP(]IÓN I]N EI, DERtsCHO COMPARADO (CONCEPCIONES

UNI]ARIA Y DUAI,IS'IA)

Ijr-r la cloctrina, con gran acierto, se explica quc la prescripciórr

Iibcratoria c.s cxtintiva porquc es gcnerada por la omisirin,la negligencia o
cl dcsirrterés c1cl acrecclor con rcspccto al clerecho que lc acuercla la ley,
para quL. ha¡1a valcr su prctensión frente al incumplimicnto de la obli¡,,ación

275 S.rrt.;xl citaclo por \i I»,t,r.ll,rvirlr t,lt., oh. r-i/., p.66

276 lbídtnt, P.75.

4.14
 L.A I'}RIrSCRIPCION

p()r p¿trtc cjel clr-'uclor. La posicitin clualista cle 1a prcsct'ipci«in L-s actu¿tlmoltte
acloplada por los C(rclig,os Civilcs mocl€-.rnos, como cl alemán, bajo cl
rubro "l)c la prescripción" (artículos 194 a 225),v la usucapión como Lrn
((nroLlo clc aclquirir la propieclacl,, (artículos 927,937 a 945). El Cóclig,o
Civil italiano c1e 1942, habla a la prcsclipciór-r liberatoria en matcria c1c
tr,rtcla c1e los rlercchos r:n los artículos 2934 a2969, y clc la usuc¿l¡-riiir-r con
rcspr:cto a la poscsiót-r cr-l ios artículos 1758 a7167.

Irntrc los Cócli¡,,os Civilcs quc no han superaclo la conccpción unitaria

o cstát-t cn cl trato normativo conjunto r'1c ambas prescripcioncs tt:ncmos etl
Cóc{i¡,,o Civil chiieno, que en su artículo 24c)2, sobrc Ia prescripcirin, c{icc.:
,,lis un mitdo clc adquirir las cosas ajcltas, o dc extirr¡r,uir las accioncs y
clcrt:chos ajcnos, por habcrse poscíclo las cosas o no habcrse cjcrciclo dicl-ras
ac-cioncs v clc-rcchos durantc cicrto lapso c1c tiempo, v concurricndo los
clcrnás rccluisitos lcg,alcs". I-ucg,o tcncmos cl C(rcligo Civil coiombiano,
quc cn su artículo 2512, cxprcqa' ,,Ijs un mocl«t c1c aclquirir Ias r-osas ajcners,
o rle cxting,uir Ias acciones o clcrechos ajcnos, por habcrsc pctseíclo las cosas
v no h¿lbcrsc cjerciclo clichas ar:cioncs v clercchc-rs clurantc cicrto lapso clc
ticmpo, \' col-lcurricnc]o los rlcmás rcquisitos lcgalcs,,. I:stc clispositivo
trata aubas prcsc-ripciotres r'lr conjur-rto v cs rlc clara ir-rllucnci.r franccs.-r.
I¡lnalrr-rcrrtc cl Criclig,o civil ar¡lentino cn su artículo 39-17, re¡,,ula ambas
cspccics clc 1'rlcscripcictnes c1c. tnanera ur-ritaria o conjuntat, cur,¡r fórmula cs:
"i.r¡s clcl'echos reales v personales se aclquiercn v sc pierdr:n por la
prcscripción. I-a prescripción cs url meclio c1c aclquirir un tlcrci:ho o un
moclo dc lilrcrarsc dc una obligación por el tr¿rnscurso clel ticmpo".
I)ispositivo que tan-rbién manc.ja ambas cspecics clc prescripciírn, a nucstro
jr-ricio 1o har:c c1t- mancra inaclccuacla.

Por último poclemos mcucionar cl artículo 1939 clcl Cócli¡io Civil

cspanol, cluc clice: ,,Por la prcscripcrón se arlcluicren, clc la mancra y con
las contficione:s cleterminadas por la lcv, cl dominio y clcmás clc.rcchos
rc¿rlcs. 'l'ambión sc extinguen del propio modo por la prescripción los
c'lcrr.chos y las accioncs, clc cualquicr clase quc scan)). ltstos Códigos, comc)
ya lo aciaramos, no han supcrado el tratamiento unitario dc las clos
cs¡-rccics clc prcscripción, quo rcsulta tócnica y legislativamcntc inaclecuado,
si tent:mos c.n cuental, que la cxtintiva tiene rcgulación propiamentc:
proccsal, y la aclquisitiva es c1e clerecho matcrial, micntras una cs cxcepci(rn,
la otra t-.s prctensiirn, sus efcctos, ni por cts(rrno, solr sLrmLriantr-rs.

445
 NllltlO (lONZAl.tlz LIN^ltlls

337. l.A PRIISCRIP(IION DEBFI SIIR INVOCADA

Irs ¡rrir-rcipio clominantc cn torlo orck:namir:nto juríclico qLlc la

prtrscripcion, cn gcnc.ral, sca invocada por la parte itrtcrcsada. Ill Jucz cstá
prohibiclo dc [unclamcnt¿]r sus clccisioncs (scnterrcia) cn la prr:scripción si
no lra sicftr invocacla, r-rc'r la pucrle rlcclarar clc oficio (arlículo 1992 clt1
Córiirio Civil). La prcscripci(rn clcbe ser invocacla clcspués que se hava
cumpliclo cl plazo lcg,al, claro cstá, quc cl prcscribiontc, sca clc la cxtinliva
o clc la aclc1uisiti,",a, ticr-rc la plena libcrtac{ cic hacr:rla valcr o ir-tvocarla; lar
primcra com() crcc'pción clc prescripción cxtintiva, 1' la se¡lutrcla como
prctcr-rsirin aclcluisitiva o usucapi(rn. l,a libertacl clel prcsr--ribicr-rtc pucclc
llc¡1ar inclusivrr al rer-onor:imicnto c1cl cierecl-ur clc propicclad a favor clei
rllrr:rio clcl biclr, pesc a l-rabcrla ganaclo. Iln suma, la prcscripción extintiva
por sí nrisma no opcra cle ¡rlctrcl clerecho, sino hav rluc itrvocarla, pttr sí
sol¿r rro c-rt:a clr,'rcchos r-ti krs cxtit-r¡r,uc (crr Lr práctica, la crccncia clc' quc
opcl'a c1c plcr-ro clert:cho llcva a errores gravcs). l,os efectos que debo
¡rrotluc:ir la prcscripci(rn cclnformLr a lcv son consccucncia clc l-rabcr sidcr
invoc¿¡cl¿1, p¿rra rluc sc cleclart: la ¡rroprcclarl, sin pcrclcr c1c r.ista cluc t:1
hcr:ho rronsnr"l'l¿¡clo c1c l¿r prcscril-rt--itin, Lur¿.ls r ez ¡r,an;rcla, cs inr'¿rr-iat¡lc,
sict-t-rprt' clLl(t sc tratc rlc utr ptiscttr'lt'tt' tttl ttsttt ttltiotttL'tl
.

[.a lcv civil (artítulo 950) r]Xprg5¿, ciuc la propietlacl irrtuut'bic,,se

irclrluitrrr: por proscripciór'r rnccli.tntc 1;r ¡-ro5c5i¿)n...,,, tambiét-r c'lis¡ronc
(artículo 952) quc, ((LIuicn aclcltricre utr bie'n por prcscripción puctlc
cntal'¡lar juir-io...,,. Sc aclviertc clut ci titular pucclc, c()mo n(), acogcrsc a los
bt ncficios rlu(l conliLrrc la cxtir-rtiva, cn la adquisitiva la lcy cst¿lblccc quc la
pro¡-rit:clac{ st: ac{quierc por prcscripcitir-r. Dc tal maltcra que L's ya facultacl
clcl ¡-rrcscriLric.r-rtc cl rcnunciar a la ¡rrcscripcitin va ganada c'lc mancra
(rxprcs¿r o t¿icita (artículo1991 cit:l C(rc'li¡io Civil), pero no al clerecho c1e
prcscribir, lrajo sancitin cic nuliclacl (artículo1990 clcl Códi¡,,o Civil). Si
¡1anacla ler prcscripci(rn no se la hace valer, estará penclientc o latente para
utilizarla cn cuanto el posccclor o cl c1t-'uclor así 1o clccicla; pcro solct
r-r-ritrntras no sc h¿rva procluc-ido la causal legal cle interrupción o suspcrrsión
clcl clccursc'r prescriptorio c'lcntro clcl plazo lc¡,,a1. Tir-r cambic'r, suceclc t'oc1o
kr r:onlrario con el instituto clc la cac1ucic1acl, que si pucclc ser dcclaracla de
oficio pclr el Juez o a pctición dt: partc, cs más, no reconoce la intcrrupción
ni la suspcnsión.

44('r
t--
I

T-A PRESCRIPCION

338. DIFtsRENCIAS ENTRE tA PRESCRIPCION ADQUISITIVA Y LA PRES-

CRIPCIÓN EXTINTIVA

Para despejar cualquier confusión entre ambas especies prescriptorias,

por la trascendental importancia que revisten en lo didáctico, teórico y
práctico, y siguiendo la línea de nuestro Código Civil, establecemos las
di[crencias siguientes:
1 . [.a adquisitiva se halla ubicada legislativamente en el Libro V, Derechos
Ileales (artículos 950 a 953 del Código Civil). En cambio la extintiva
está ubicada en el Libro VIII, TÍtulo I, «Prescripción y caducidad"
(artículos 1989 a 2002 del Código Civil).
2. La usucapión se clasifica en corta u ordinaria, con un plazo de cinco
años continuaclos, justo título y buena fe (arlculo 951 del Código Civil),
v en larga o extraordinaria, con un plazo de 10 años continuados
(artículo 950 del Código Civil). La extintiva no reconoce ninguna
clasificación.
3. I-a usucapión cs un modo originario de adquirir la propiedad de bienes
muebles e inmuebles (artículo 950 del Código Civil) La extintiva
tlcsaparece o clestruve las pretensiones y obligaciones prescriptibles
(artícu1o 1989 del Código Civil).
-1. La usucapión se hace valer como pretensión, contenida en una
clemanda, ejerciendo el clerecho de acción (artículo 952 del Código
Civil) [,a extintiva se hace valer como excepción, ejerciendo el derecho
cle contradicción, para oponerse a la pretensión del actor, dentro de
proceso (artÍculos 446, inciso 12, y 451, inciso 5, del Código Procesal
Civil).
5. L,ausucapión tiene por objeto constituir un derecho real de propiedad,
transformando la posesión en un derecho real de propiedad, es
clccir, transforma e1 hecho en derecho (artículo 950 del Código Civil).
I-a extintiva acaba con las pretensiones reales, por ejemplo, los
interdictos, etc. (artículos 601 y 2007, incisol, del Código Civil).
6. [.a usucapión, declarada jurisdiccionalmente (sentencia) constituye
la adquisición de un derecho real de propiedad a favor del poseedor
del bien. La extintiva, declarada fundada como excepción dentro
dc proceso, tiene como efecto, entre otros, la anulación de todo lo
actuado y la conclusión del proceso (artículo 451, inciso 5, del Código
Proccsal Civil).

447
 1'\I] RIO GONZ AT-EZ I,IN ARI|S

7. La usucapiórr tienc como fundamento el hccho (positivo) clel cjcrcicio

cfcctivo clt-. la poscsión c{e un bien (artículos 896 v 950 dcl Códi¡,,o
Civil). Lar prcscripciór-r extintiva ticnc como funclamcnto el hecho
(ncgertivo) clc la ir-r¿rctiviclacl clcl titular de la pretensión.
8. l,a usucapión a más cle rcquerir clcl plazo leg,al, exige supuestos
fijaclos por la lc'v matcrial civil, como ia posesión continuada, el
ttrtinttts tlotttitti,la posesión pacífica y pública (artículos 950 v 952 clel
C(rcli¡1o Civil). I'ara 1a cxtintiva cs suficicntc cl transcurso dcl piazo
lcg,ai, opcra prcvia inrroc¿rción.
L). La usucapiórr rccac sobrc. bicncs corporalcs muerblcs o inrnucblcs
(artículos 950 y 951 clel Cticligo Civil). l§o cxistc usucapión sobrc
clcrcchc¡s personalcs. La cxtintiva rccac propiamr'ntc sobrt: la
prctcnsión.
'1
0. La usucapión tiene-. plazos establecidos según la clasr.. cic clne st- tratc:
cinco para la corta y cliez anos para la larga (artículos 950 r'951 tlcl
Cócligo Civil). La exiintiva ostcnta plazos prcscriptorios cstaLrlcciclos
cn ltr 1c.1, sc¡1ún las prctcnsiorrcs ¡rcrsonalcs o rcalcs (a'rrtículo 200-l dcl
Cricli¡1o Civil).

l,as marcac.[as clisinulttuclcs cxistcntes erttrc at-ttbas cs¡-rc'cic5, ¡rrt:scriptorias

cxigcn un trato lc¡lislativo autónc¡mc¡ para cacla una c1e tllas, tn ciccto,
r-lucstro Cócli¡,,o Civil ha adoptaclo la cloctrina clualista, com(r r orrcspr)n11L.
a loclo c.óclilr,o moderno. I-os puntos cle contactcr que crrtre cllas cristcn, cn
cspt:cial para el cómputo del Liempo, no justifican las amalgarn;is r-istas
p«rr la cloctrina unitarista, que orig,ina encambio, una seric de inc()ru-clr icn tcs
v alccta Ia prccisión cle ia terminolog,ía. Por nuestra partc, \/ como cs r¡bvio,
rc«:hazamos quc exist¿l una tesis unificaclora dc am[¡as prr'srri¡r¡i¡¡.1.'5
sostcnicnclo quL. deberr ser tratadas cor-rjuntamentc cn un título úr-rictr,
porqLlc, como dice Spota, qucrcr unir 1o que tienc por consccucnr.:ia 1a
pórclicla cle ur-r dcrccho con lo que implica por cl contrario, la aclquisici(rn
clc un dcrecho, se halla rcñida con Ia Iógica jurídica. Las disimilitudes son
ckrcucntcs para proscribir cualquier intento dc creer quc ¿rmbas
prescripciones puedan ser tratadas como sinónimas.

339. SIIMIJJANZAS. Si bien cxisten grancles cliferencias, también hay

al¡1unas scmt janzas, aún cuanclo scan solo c1e caráctcr formal, vcamos:

a. Ambas toman la clcnominación gcnérica de prescripción.

4,18
 LA PRI1SCRII)CIÓN

b. lil elcmento consustancial cn ambas es el tiempo (tenr¡ttts regit nctttnr).

c. Iin el principio cle legalidacl, ambas se fundan en los plazos que
clcben estar fijaclos en la lcy; es clecir, solo la ley es fuentc dc ios
plazos cic prcscripción (artículo 2000 del Código Civil).
c1. Ambas se haccn valer solo a instancia de parte .

(-.. Ambas se encucntran tanto en la lev material civil (artículos 950 a 953
y artículos 7989 a 2002 del Código Civil); como también en la lcv
proccsal (artículos 446 a 453 y artículo 504, inciso 2, c-lel Cócligo
I'roccsal Civil, etc.).
f. Ilcquiererr de pronunciamiento jurisdiccional estimatorio para que
tcnS,an efectos jurídicos.

340. MI1]'ODOI,OGÍA D[I, CÓDIGO CIVIL I1N EI, TRATAMIENTO

DIi LA PI{LSCIIIPCIÓN. Como consecuencia c1e los cstuclios sobre las
coni:r:pciones unitaria v dualista cle la prescripción, y cle las disimilituclcs
v semcjanzas cntre ambas prcscripciones, podcmos fijar el tratamientcr
mctocloló¡lico-legal, quc ha rccepcionaclo el Cóclig,o Civil peruano.

a. Como antececlentcs cle ia rrormatividacl legal del instituto de Ia

prcscripción que es objeto de nucstro estuclio tcncmos cl Códigcr
Civil de 1852, quc tuvo influencia del CorTe Napoleón de 1804,
particularmcnte en el tratamiento que le imprimió a la prescripción,
ubicándola en el Libro Segundo, Sección 'Iercera ,,Del moclo cle
aclquirir el dominio por prescripción, enajenación y clonación". Este
Códig,o adoptó la teoría unitaria en el tratamiento cle ambas
prescripciones (la adquisitiva y la liberatoria) conformc al artículo
526, dcsde luego sin un manejo juríclico idóneo.

b. Irn cl Códig,o Civil clc1936, mejoró el métoclo lcgal er-r cl tratamiento

se
dc la prescripción tanto de la aclquisitiva como de la cxtintiva, al
ubicarlas separadamentc, es dccir, la prescripción aclquisitiva cr
usucapión en el Libro Cuarto "Dc los clerechos realesr, l'ítulo II "De
la propiedadr, comprendiendo los artículos 871,,872,873,874,875 y
876; y la prescripción extintiva o liberatoria en el Libro Quinto "Del
clcrccho dc obligaciones)), Título X, "I)e la prescripción extintiva»,
comprendiendo los artículos 1150 a 1170. Este Cócligo acloptó la
cloctrina clualista en la rcgulación positiva de Ia prescripción.

449
-
I

NERIO GONZAI-llZ LINARIlS

C. IJI Cóclig,o Civil de 1984, definitivamente adopta la metodolog,ía del

trato normativo dual de la prescripción: la usucapión o prescripción
adquisitiva en el Libro V, «Dcrechos realesr, Sub capítulo V,
"Prcscripción
adquisitiva», comprende los artículos 950 a 953; y la prescripción
extintiva o liberatoria en el Libro VIII, «Prescripción y Caducidad",
'l'ítulo I .,Prescripción extintiva», comprende los artículos 1989 a
2002. Se nota un tratamiento metodológ,ico iclóneo, como corresponde
a un Cóc1igo moclerno.

341. I]UNDAMI]N]'OS DE LA PRESCRIPCIÓN

I-a prescripción como se viene estudiando de manera general, o sea,

involucrando ambas cspccies prcscriptorias, encuentra sus fundamentos
cn las razones siguientes:
a. Iln la prcscripción tenemos la presencia de una institución de orclcn
público, pues el Estado tiene un alto interós en liquidar sit'uaciones o
reiaciones jurídicas que causen inscguridad dentro cle la intcracción
sor:ial. Ils cómo el Estado armoniza o enlaza el interés público con el
intcrós privado.
b. Irn poner tórmino o fin a la prolongada o dilatada actitud r-regligente
dcl acreeclor ante la oportuna reclamación cle su derecho crediticio
frc-nte al dcudor.

c. Irn c1 abandono o el desinterés del titular del dcrccho real de

propiedad para ejercer la posesión dc manera efectiva sobre los
bicnes mucbles e inmueblcs, permit'iendo quc otro la ejcrza con las
prcrrogativas de un propietario.
d. Ijn la aspiración del Derecho, de otorgar estabilidacl con seguriclad
jurídica evitando la inccrtidumbre y
a todas las relaciones humanas,
la zozobra que no pueden permanecer por tiempo indefinido. Situaciones
quc deben acabarsc con la aplicación del plazo prescriptorio cn
cualquicra de sus formas.
c. En el interés de la misma sociedad de consolidar o perfeccionar cl
clcrccho de propiedad teniendo como base cl ejercicio real, cfcctivo,
dirccto, pacífico y público de la posesión, en favor de su posecclor,
por el plazo establecido en la ley. 'fransformando el hecho posesorio
cn un derecho.

450
t--
I

I-A PRISCRIPCION

f. Ijl fundamento general cle la prescripción está en los intereses

superiorcs de la sociedad,la cual exige un fin para todas las situaciones
v relaciones jurídicas que se mantienen en el tiempo denotandct
inseguridad, incertidumbre, inestabilida d o zozobra; circunstancias
estas quc afectan a los grandes fines del derecho como 1a justicia, la
seguridad, la paz, el bien común, etcétera, que no son sino, los valores
dcl I)crecho mismo encaminados a la consolidación de sus propias
institu cioncs jurídicas.
g. La prcscripción contribuye a la efectiva funcionalidad social del
dcrccho civil patrimonial, al perfeccionar o consolidar los derechos
patrimoniales y extrapatrimoniales de las personas, aseg,urando la
paz social.

[)cspuós dc habcrnos dctenido en algunas generalidadcs dcl instituto

jurídico dc la prcscripción, pascmos al tema que nos interesa:la prescripción
aclquisitiva de propicclad o usucapión.

451
t.-
 TITULO I

LA USUCAPIÓN

342. ASPF]C'TOS (iENERAI,ES

I3ajo cl tcma que intlica cl título trataremos propiamente la prescripcicin

aciquisitiva c1c propir,.clacl, conocicla clcsclc los romanos como usucapión
con ol objcto dc pcrfeccionar el iítulo de propiedacl quiritaria, la cual no se
I-rabía obtcnido a través dc las formaliclaclcs cle Ia ttuttrci¡tntict y la itt iure
t'assio, o en su caso, cuando la cosa se aclquirió dc quicn no tcnía la calidacl
clc propictario. l.ue¡1o aparece la denominacla prescripción lottgi lcnr¡toris,
la c¡uc orig-inariamcnte fuo una cxccpción para oponersc a la reivindicación,
1-rara postcriormcntc tomar la moclalidad cle adquirir la propiedad.

La historia clcl dcrccho romano nos informa quc fuc Justiniano quicn
unificó Ia usucapión y la prescripción, teniendo csta última la influcncia
clccisiva dc la usucapión como la antcccsora dc la prescrip-rcicin brc.ve o
corta (u orclinaria), cs dr:cir, la usucapión para los muebles y Ia prcscripción
para los Lricnes inmue.bles. Iln el derecho romano la llamac-l a prcscri¡ttit't
longissittí lan4trtris, se producía cn Lrn pTazo ciilatado de 30 a 40 años, clcsclc
lui:¡1o, sobru: bienes eÍtrficottprchtnt, v cuanclo no se podía invocar un título
¡r-rsto. [.a usucapión fuc, stricltt seilslt, el antcccclcntc clc la prt-.scripción
c<rrta u ordinaria, y cncuanto a la prcscrip ciónlongt tetrytoris, cs el antccedente
cle la prcscripci(rn larg,a o extraordinaria.

453
 NERIO GONZALEZ LINARES

Los jurisconsultos romanos distinguieron la usucapión, que fuc la

figura original para la adquisición de las cosas con justo título, y pcrfcccionar
el título; luego apareció el instituto de la prescripción propiamente, para la
posesión c1e los fundos. La Ley de las XII tablas llegó a regular Ia prescripción
adquisitiva, limitándola en su acceso desmesurado y prohibiendo la usucapión
de los bienes que fueron robados, con una clara idea de operatividad del
justo título y la buena fe en el ejercicio de la posesión. La historia también
nos informa que fue Justiniano el gran artífice dc la consolidación del
derecho romano con el denominado Corpus hLris Cit¡ilc, asimismo fue
quicn unió la usucapión con Ia prescripción longi tenrporis, de esta manera
y a Ia fecha, la ,,ustt6¿pión" y |a
"prescripci<in adquisitivar, de data romana,
son utilizadas en acepción sinonímica o como conceptos equivalentes. En
collsccuencia, la institución prescriptoria que nos ocupa, fue conocida y
reg,lamentada desde la antigua Roma. Luego fue incluida en la legislación
napoleónica, y desde allí se irradió a los ordenamientos jurídicos civiles de
I-atinoamérica, siendo recepcionada en nuestro medio por el Códig,o Civil
de 1852, hasta llegar a nuestros días.

I-a Comisión Revisora del Código Civil, pretencle altcrar toclo cl

sistema del modo orig,inario de adquirir la propiedad por usucapión al
insinuar la modificación del artícu1o 950, hacienclo ,,quc la usucapión solo
proceda en bienes no registrados,,, ,.que no se pueda adquirir por
prescripción los bienes registrados)), «que en la copropiedad el copropietario
que ejerce la posesión con exclusividad pueda usucapir,,. Algo absurdo
frcnte a lo establecido por el actual artículo 950 del Código Civil, en cuanto
la demanda que contiene la pretensión de prescripción adquisitiva de
propiedad, incluso puede ser interpuesta en contra del propietario que
mantiene inscrita la propiedad y, declarada fundada dicha pretensión, se
dispone la cancelación de esa inscripción, ordenándose que se proceda
con la inscripción a favor del nuevo propietario o usucapiente, es decir, la
usucapión debe proceder sobre bienes registrados o no registrados. La
Comisión olvida que se trata del modo originario de adquirir la propiedad
fundado en la posesión nd ua.Lcnpionem, y que la posesión en el derecho
real moderno es el nacimiento de un derecho (propiedad), el contenido de
un derecho (propiedad) y el fundamento de un derecho (usucapión,
protección jurisdiccional).

En cuanto a que la Comisión pretende «innovar» que «el copropietario

quc ejerce la posesión exclusiva del bien común pueda usucapir o
transformarse en propietario individual,); atenta 1o instituido en el derecho

454
 LA PRESCRIPCTON ADQLIISI'IIVA O USL_ICAPION

comparado, que cstablece que cualquier copropietario tenga o no la

poscsión exclusiva dcl bien común está prohibido de usucapir, 1o contrario,
como plantca la Comisión, es simplemente un contrasentido, toda vez que
cn el artículo propuesto, inciso 1, se dice: (<... se adquiere por prescripción
mecliante la posesión [...] como propietario...,' (anitnts doninr). Es de
eiemental conocimiento que ningún copropietario por mucho que
mantcng,a la poscsión exclusiva ,,es poseedor como propietario», tan es así
que cualquiera de los copropietarios puede defender el bien común, como
por ejemplo, reivindicar, sin la autorización de los demás copropietarios.
Ill artículo 950 dcl Código Civil no necesita ni requiere modificaciones.
343.NOMEN TURIS. ¿Prescripción adquisitiva o usucapión? En Roma
Justiniano consideró y respetó la diferencia existente entre la prescripción
dc buena fe, otorgando acciones reales contra terceros y transformando en
propictario al posecdo r , v \a prescriptio cle mala fe, que no la tocó dejándola
cn el régimcn anterior cstableciendo, que si el poseeclor perdía la posesión
no ia podía recuperar. En el derecho romano la usucapión funcionó como
mcclio para pcrfcccionar el título cuando la propiedad quiritaria no se
había adquiriclo por las formalidades de la »mncipntio y la m iurc cesio o
cuando se la había adquirido de quien no tenía título; posteriormente
surge la prescripctón longi tenrpttris, que primigeniamente fue concebida
como excepción para oponerse al reivindicante, hasta que posteriormente
cs concebida como modo adquisitivo.

Aclvertimos que la prescripción adquisitiva se bifurca en: la usucapión

que vienc a ser, in stricttt, el antecedente de la prescripción corta, y la
prescripciónlongi tenrporis, que viene a ser la prescripciónlarga, a la cual
de manera generalizada se la denomina usucapión. De tal manera que, las
denominaciones usucapión o prescripción adquisitiva, son de uso indistinto,
es decir, dos denominaciones para significar o identrficar una sola insütución.
Algunos rccomiendan, sin mayor suerte, que solo debería denominarse
usucapión con el objeto de diferenciarla de la prescripción extintiva o
libcratoria; sin cmbargo, los conceptos usucapión y prescripción adquisitiva,
son usados mayormente en la doctrina y la legislación.

I'ara concluir, importa aclarar que con la vigencia del Código Civil
cle 1936, impcró la clenominación de
"prescripción adquisitiva de dominio"
(como prctcnsión), pot estar influenciada por cl concepto «dominio», que
fue preponderantemente utilizado por el Código Civil abrogado; en

455
 NERIO GONZÁI,EZ I,INARI.]S

camlrio, ahora, el Código Civil vigentc utiliza ei conccpto idónco de

,,propicclad»; por consiguiente, Ia denominación técnica y juríclica dcbc
scr la dr. prcscripción adquisitiva dc propieclad. En 1a práctica jurídica, e
inclusivc cn el proccso de enseñanza-aprendizaje clcl Dercchcl, sc sig,ue
utilizanclo toclavía cl concepto "dominio,, como rezago clcl Cóclig,o cle
Proccdimientos Civiles de 1912 y dcl Código Civil de 1936, ambos
abl:orr.¿lc'los.

344. DIIIrINICIÓN. I'anto cn la doctrina como la leg,islación, dc.sdc los

romarlos hasta la actual ciencia ius real, la usucapión participa c1c ia
importancia quc la historia del dcrccho lc atribuyc a la poscsión, v llcga a
tent-'r su propia relevancia juríclica al estar clirectamentc conectada con cl
clcrccho clc pr opiedacl, cs más, por ser el moclo iclóneo cle poner tórmino a
la scparac-ión entre la propieclacl v la poscsión. De alli,y con mucha raz,ón,
cn la anti¡,,ücclad se lc atribuyó la relcvante calificación dc patrona clcl
g(:ncro humano, sobrc toclo por scr el moclo cle aclquirit'la propicdacl quc
mayor scg,uriclacl ofrece para pc.rfcccionar cl título obtcnido r:n acto clc
bucna fc, o cn su caso, para transformar al poseeclor directo, real t, tfectivo,
cn propictario.

Sc clcfir-rc Ia usucapiórl, pol'Gómez I-., como .Lrn moclo de adquirir

los clcrcchos reales ajenos, o dc constituir clerechos realcs soLrre biencs
a¡enos, mccliante ia posesión de las cosas, por el tiempo Y con los requisitos
Ic'g,alt:s,,. Se trata de una clefinición simplc., pero incluye algunos elemcntos
como la pososión, el tiempo v las exig,cncias c1e Ia ley; sin embarg{), omitr.
cl c.lt:mcnto de.l comportamicnto dcl poseeclor. Iln consecuencia la
usucapión i:s concebicla como «el modo clc adquirir la propiedacl c{e una
cosa mcdiante la posesión prolong,ada clurantc un perÍoclo dc ticmpo
clcterminadc'tu277.I)c otro lado, otros definen la usucapión, sostcnienclo
rluc sc brata clc ,,1a adquisición, por el posecclor de una cosa, clel dcrccho dc
propieclacl o c1e otro derecho real sobre csa cosa, por e{ccto cle la posesión
prolong,acla clurante cierto plazo'>278.I-as definiciones que proponen los
juristas sorr casi de contenido uniforme, cuidando no dejar cle laclo los
clcmcntos sustancialcs como la posesión y el tiempo transcurrido. Así
piensa tambión Albalacicjo, cuando cscribc que la «usucapión (.,

277 I)r..rNrcl. r. Illlltn'r, ob. cit., p.77

278 lbídt.:ttt, p. 77 .

456
 LA PRTISCRTPCrÓN ADQrirSrIrVA O USUCAPTON

prescripción aclquisitiva) es la adquisición clel clominio u otro derecho real

posiblc, por la posesión cclntinuada del mismo durante el tiempo y con las
concliciones que fija la ley,,. Advertimos en las definiciones, que el objctivo
cic la usucapión no cs sino el de otorgar seguridad jurídica al ejercicio
mismo clc la propiedad, como en efccto se reitera al definirla como «un
moclo clc consolidar la propiedad, pues si no existiera la prescripción todos
los dcrcchos dc propiedad estarían en peligro, ya que habría quc remontarse
siglos atrás para probar la legalidad clel derecho de propicdad y así ningún
tít'ulo scría firmcr2Te. La probanza del derecho de propicclad que señala el
autor, fue conocida por los romanos como la «prueba diabólica,,, que
dcsdc lueg,o en la actualidacl opera cuando se trala de acreditar el derecho
dc propicdad que provenga del modo derivado. En clefiniüva la prescripción
«cs un modo de adquirir el dominio. Quien prescribe adquiere el derecho
dc pr«rpieclacl. l.a posesión de quien prescribe debe ser la quc tiene quicn
se crce donintLs de la cosa,,280. Aun cuando no convenimos cuando se usa
cl rrocablo ,,dominior, cn vcz de propicclacl.

345. NUIlS'l'IlA DIFINICIÓN. Para nosotros la usucapión o prescripción

aclquisitiva clc propieclacl, en armonía con los artículos 950 1, 951 del
Cridigo Civil, cs al ttutdo ortgunritt da trmtsfonrmr el lrccln de ln posesión en cl
tlcrccln da ¡tropicdnd, cott ltr¿sttrcin o mtsancifi de justo títrLkt y btrcnn fe; en el
¡trinrcr cfiso, cort jttsto título y lttrcntt fe Qtrescripción cortn tt ctrdínnrin o
¡tro¡ttnnrcnle rrcut.npiórt) nl cttlttrctt de rm ¡tlnzo corto de cinco nños; t1 en el segtntdo
cnsLt, sitt brrcnn fe ni .jrLsto títtllo (prescripcitín ndqrtisititttt lnrgn o extrnordinnrin),
nl utlnrcn de rtn plnzo lnrgo de diez nños. En nntbos cnsos el plnzo lcgnl requeritlo
as rtel ejercicio de ttna posesión eJcctiun, corttinun, pncíficn, ptiblicn y pnrn sí o
corrn propiclnrio.

I Iemos señalado, en nuestra clefinición, como exigencia legal para Ia

prcscripción aclquisitiva corta (parte in fine del artículo 950 clel Código
Civil), el acredit.ar cl documento en el que conste el título de adquisición,
poro sometido a la buena fe del poseedor, quien la debe ostcntar desde
cuando asumió la posesión con la plena convicción de haber adquirido la

279 Joss;r,n.rxo, L., ob. cit., p.832.

280 C,r:;r',rNln,r, J.l:.., ob. ctt., p.295. El autor, citando a pie de págir.ra a N4odestino, dice
que óste dcfinía la usucapión cor¡¡o tlotnini, Ltdcptio par continrLLttroncm tantporis legc
tlcfiniti; c¡ue significaba adquisición del dominio a virtud de la posesión cor.rtinuada
clurante el plazo cle ticrnpo marcado por la iey.

457
 NERIO GONZÁLEZ LINARES

propiedacl cn acto de buena fc v válidamente. Sin duda, el origen de este

modo de adquirir la propiedad está fundado en la buena fe, la que le da
vida a la usucapión para perfeccionar el título ineficaz. Título ineficaz que
fuc provocado por la actitud de mala fe del transferente, de tal manera que
la buena fe básicamente debe reposar en el adquirente o posecdor.

Irn nucstra apreciación, cncontramos la originalidad de la usucapión

corta, en la exig,encia de un título obtenido de buena fe (compravcnta,
clonación, permuta, etc.). Algunos creenque el «justo título" es el funclamento
para la originalidad de esta clase de usucapión, lo que no es así, porque
csa originalidad pasa a scr sostenida por lafuerza del principio de la buena
fe, si se tienc en cuenta que una vcz descubierto por el adquirente, que su
transferente no fue el titular del bien o careció dc capacidad para enajenar,
aquel documento donde rcposaba el justo título, deja de tener valiclez,
para nacer la originalidad de la usucapión corta fundada en la posesión de
bucna fe del usucapiente. Y es en ella que nosotros percibimos la
orig,inalidacl de 1a prescripción ordinaria o corta.

Ils cierto que en la doctrina, como en 1a lev, existe unanimirlacl en

cuanto que la prescripción corta es un moclo originario cle adquirir la
propicdad, aun cuando algunos argumentan aisladamentc que es clcrivativc'r,
como dccía Castañeda, que la prescripción a su \¡er es un moclo derivaclo
cle aclquirir,y agregaba, que moclos originarios son la invención, la accesión,
la aprehensión, y la ocupación. Para nosotros, armonizando la ley v la
doctrina, la prescripción corta si es modo originario, y no derivado, porque
si no fuera así, no estaríamos hablando de usucapión, como modo
orig,inario cle adquirir la propiedad. En la línea de quienes consideran a la
usucapión corta como modo derivado tenemos, entre otros, a Ennecerus,
I{ug,giero, Cuadros281, éste último sostiene que la prescripción adquisitiva
cs un modo mixto (derivado y originario). Aún frcntc a csta posición

281 C. F., ob. cit., t.2o, p. 404. El misr¡o autor, expresanrente dice:
Cr-i-.ronos Vri-LnN,r,
que es mixto, porque cuando se trata de la prescripción larga, más bien
"Sostengo
de la prescripción a piazo largo no es necesario ei título, corrsiguientemente puecle
ser origir-raria la posesiórr para prescribir. Pero para que se opere la presclipción
corta, propianrer-rte Ia usucapiór-r, es necesario el título aclquisitivo clue inrplica la
tradiciórr del bien y Ia transrnisión del derecho", ibítletn. Con estas afimracioncs,
sobre la usucapiórr corta, l-ro estamos de acuerdo, porquc se debe deslindar hasta
dór-rde puede el .iusto título tener esta calidad, como tellernos explicado en los rubros
333 ; 347 .5 ; 347 .5.1, ; 347 .6. de la preseute obra.

458
 r.A PRESCRIPCTÓN ApQLISITIVA O I,]SUCAPION

intcrmcclia, y sin mayor fluctuación, reiteramos, que es esencialmcnte un

modo ori¡r,inario, sí no fuera así, no se estaría exigiendo la concurrencia de
la bucna fe clel usucapiente y la mala fe del transferente. Es original porque
cl título es ineficaz, carece dc todo efccto, es como si nunca hubiera existido,
entr)nces, la originalidad no está en el título, sino en la posesión de buena
fe v mantenic{a como propietario por el término continuado de cinco años.
Concluvendo esta parte, diremos que en la definición de la usucapión
corta sr: debe tener el cuidaclo de no mostrarla como si ella fuera una sola
clasc; cacla una (la corta o la larga), tiene exigencias legales específicas
(artículo 950 del Código Civil), y también algunas comunes.

346. CI,ASIITICACIÓN DE I,A PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

I)c acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico en materia c1e derechos

reales, v siguiendo nuestro lineamiento metodológico, proponemos la
cla sificación siguiente :

1. POR I,A NAT'UItALÉ-ZA DE 1,OS BIENES:

-1.1. Prcscripción adquisitiva cle bienes inmuebles (artículo 950).

1.2. Prescripción adquisitiva c1e bienes muebles (artículo 951).

2. POt< Ll,T'ttMPO:

2.1. Prescripción adquisitiva ordinaria o corta (artículos 950 y 951

clel Cócligo Civil).
2.2. Prcscripción adquisitiva extraordinaria o larga (artículos 950 y
951 clcl Código Civil).

3. POR I,A MATF,IIIA:

3.1. Prescripción adquisitiva civil (artículos 950 a 953 dcl Código

Civil).
3.2. Prescripción adquisitiva agraria (Novena Disposición Comple-
mentaria del Decreto Legislativo 653).

3.3. Prcscripción adquisitiva administrativa (Dccreto Legislativo

667,Ley 27161).

459
 NERIO GONZALIZ LINARI]S

347. FUNDAMENTOS DE LA USUCAPIÓN

Anteriormente nos ocupamos de Ios fundamentos de la prescripción

cn ¡1eneral. Ahora, 1o hacemos estrictamente solo sobre los fundamentos
de la usucapión. Existe abundante fundamentación de orden socio-jurídico
v hasta político, veamos:
1. l-a usucapión o prescripción adquisitiva cle propicdad descle Gayo
(instit. II, 44), se sig,ue fundamentanclo en que la propiedad de las
cosas no puecle quedar de manera indcfinida en la incertidumbrc,
razón por la que se dice, que más que un modo de adquirir cs un
moclo de consolidar la propieclad, si no existjera la prescripción
cstarían en peligro todos los derechos de propieclad ya que habría
que rcmontarse a si¡1los atrás para probar Ia lcgalidad clel clcrecho c1e
propieclad y así ningún título serÍa firme. En la restricción a esta
furma dc. probanza (en tracto sucesivo) del derecho clc propieclad ha
contribuido con eficacia 1a usucapión282.

L-f'. Jossrn,iso , L., ob. cit., p. 867.I)ara una labor inr.estig,ativa sobre los fuudanrentos
c1c Ia prescripción aclquisitiva o usucapiór-r se puede consultar, entre otros,
¡\r.s.tn,tt.r,to, I\'lar-ruel, I)ercclrc t'iL'tl - tlcradto Lle bit,ncs, L. ut,7.aragoz.a,7994, p. 167;
Acr,r'r»cr Pn,tp.t, I-uis r., Ac¡r,r,uo Pti.rn.t, l\'lartha L, "Lunt\¡tttento y jtrsLi.fi:aciótt jtu'ídit:rt
tlc lt ustrtLtprón'r, en Lt prtst'npcíón y los pl'or'rrso.s Lleclttrtttittos t7c pcrtcncncitr, 'l'ernis,
Bogotá, 1999, pp.42-44, estos dos úliimos señalan, sobre la institución que nos ocupa
cluc «... se trata del r-r-rás fuertc pilar dcl derecho de dominio v garantía plena v
absoluta de cstc y dc todos los dcr¡ás derechos reales". "Ill papel que descr-npeña la
usncapiór-r en 1a vida jurídi<:a no es otro que el dc resoh,,cr, err not'rrbrc dcl bien
cotnúlr público y la equidad, una diferencia existente entre dos personas: la una
constituicla por cl prir-nitivo propietario, y la otra, por el últinto o actual posccdor, de
los cualcs cl prir-nero tier-re título nominal constituido por la posesión inscrita y el
se-gunclo tiene títukr nominal constituido por la ley que 1o faculta para adquirir el
dorninio por cl rnodo de 1a usucapión, y adet-nás, tiene lo rnás importante que es el
contacto cor.r cl bicn, el poder de hecho qtrc implica la posesión rnaterial", ibídetn.
Nosotros cliríat-uos el podel de hecho de conter-rido ecorrómlco v social de los que
errlergc el clerecho del poseedor atl tLsucapionenr para transfonnar su situación
jurídica de poseedor eu situaciór-r n1a\¡or, la plopiedacl. [1rcrnox, Elena, ob. cll., p.
'136,
nos habla de quc existcn varias teorías para explicar cl fundalnento de la
prcscripr:iórr adciuisitiva, como: a) qL¡e se enclleutra cn la necesidad dc ascgurar la
cstablliclad clc 1a propieclacl pues sirr Ia nlisma la plopiedad estaría sierupre sujcta a
contcstación; b) sc funda en la presunción de renuncia del dueño derivada clcl
abarrclor-ro de la cosa; c) se asienta en [a dificultad de la prueba. Véarrsc, aderlás:
CuadrosVillena,C.F.,ob.cit.,p.406.CASr,\ñLr)A,J.F,.,ob.c11.,p.310. Ilonr>,c,G.,o¿r.
til., p. 191); Nl,rtrt,rNI ol Vt»,r1, Iv{., en Cc¡lccción tle ¡ntilisis jtn'isprtLtlcnt'ittl - tlcreclns
rtttlcs, L,a [-ey, I]uenos Aircs,2002, p.97.

460
 LA PRITSCRIPCION ADQUISil'NA O IISIJCAPION

2. l,a cloctrina señala que los fundamentos dc la usucapión son, cntre

otros, krs siguientes:
2.1. La rcnuncia presunia clel anterior titular.
2.2. Ill triunfo dcl cjercicio del clerecho sobrc el derecl-ro mismo.
2.3. La exig,encia dc la seguridad y la paz social.
2.4. La prcscripción adquisitiva clc la propiedad.
A los funclamentos prcceclentes podemos aBre1ar:
2.5. L.l ticmpo, porque su transcurso crea, modifica o extingue
clcrcchos y obligacioncs.
2.6. I-a improceclencia dc la reivinclicación contra el aclquircntc del
bicn por usucapiór-r.
2.7. I-a actitud omisiva, rre¡Jligcntc v c1e clesintcrés cle I dueño.
Para nosotros el último cle los funclamentos de la usucapión cs el dc
mavor peso, pues raclica cn la existencia de propictarios sin el menor
intcrós cle haccr el ejercicio rcal \. cfcctivo clc los atributos de la
poscsión (uso v disfrutc), achtucl que genera juríclicamcntc la pérdida
clcl clcrccho cle propieclad por prescripción. Como corolario sc tienc,
quc. si bicn el clcrccho de propieclad no prescribc cxtintivamente, cs
c.viclente quc prescribe adquisitivamente (artículos 927 y 950 clel
Cócli¡,,o Civil); y, finalmentc, es la usucapión, descle Iloma a nucst.ros
clías, una clc las más efectivas limitacioncs de la propieclacl.

3. Iil usucapicnte sc cncucntra, durantc cl cjcrcicio dc la poscsi<in, etn la

dualiclacl hccho-clerecho, que adquiere su cxpresión normativa cn la
u s u ca pión. Esa dicotomía hccho-derecho, involucra inse gu ri cl a cl quc
no puedc ser mantcnida inclefinidamente, o «es prcciso llegar a
superarla. Iln tanto no se procluce la usucapión, la tutela dispt-.nsacla
al posceclor tiene un carácter provisional; quecla suborc{inacla al
disccrnimiento judicial del mejor dcrecho. Producicla la usucapión,
el campo posesorio, con la ccrtidumbre de 1o quc cs, y la incertidumbrc:
clc lo que debe ser, termina por ser sobrepasado. No para impont:r
una vcrdaci juríclica 1a neg,ación c1e 1o c1ado, ni para clejar las cosas
como cstán, sino para, con basc en 1o todo, establcccr algo quc,
nutriénciose cle aquello quc cs, lo convierte en debcr ser. Así c1c la
poscsión contraclictoria del derecl'ro cle propicdad o dcl clcrecho real

467
 NERIO GONZALEZ LINARES

adquirido por la usucapirin,,283. De la cita se deduce que es la posesión

el fulrdamento de la usucapión, porque donde no hay posesión
cfectiva no hav usucapión en ninguna de sus formas. Posesión que
tambieln le sirve de fundamento a la misma propiedad para su pleno
ejercicio. Sin embargo, puede haber posesión, pero sin el tiempo no
hay ¡rrcscripción. En defirritiva, y en esencia, los fundamentos para
quc exista la usucapión están en ei tiempo y la posesión, ambos son
inescindil¡les.
4. La obligación dcl Estado es dotar a toclo propietario cle títulos
fehacientes. A1 Ente estatal lc. preocupa que el poseedor con derecho
a la posesión - l¡.¿s ¡tossidendi - se cncuentre revestido de la seguridacl
jurídica sobre el patrimonio real que ostenta. Aquí cs cuanto el derecho
se constituye en valioso instrumento para la garantía ciel patrimonio
y clt, la libertad dc los ciudadanos, expresados prccisamente en la
transferencia y el tráfico de ios bienes. En esta misma línea sc expresa
que «el fundamcnto de la usucapión se halla en la idea cle qttc, en
aras c1eIa seguridacl del tráfico, es, en principio, aconsejablc que, al
cabo de determinado ticmpo se convierta en titular clc ciertos
clc,reclros quic'n aunque no le pertenezcan, los ostenta, como -suvos,
sin contradicción del rnteresaclortsa.
J. 1'ambién se esgrime como funciamento cle la usucapión la funcionalidad
social de la posesión. La quc es evidente por su propio contcniclc'r
cconómico de p;ran proyección social (satisface intereses inclivicluales
y colcctivos). Pero esta función dc la posesión, soio se tangibiliza a
través de sus atributos como son cl uso v disfrute ejercitados por el
posecdor, y es la usucapión la que se encarga de convertir csa posesión,
por la propia fuerza de su funcionaliclacl, en derecho cle propieclad,
con todos los poderes jurídicos que la ley le otorga al titular (artículo
923 del, Código Civil), pasando de esta mancra de un hecl'ro dc
contcniclo económico (posesión) a un derecho (propicdad).
6. La usucapión, sin duda, se fundamenta en el fucrte interés que tiene
el Hstado sobre los biencs de producción, antes que en una propieclacl
inactiva e improductiva mantcnida por un propictario ncgligente e

283 II¡n¡-,\Nor,z Gu, A., ob. cit., p.476

284 At t,.rl.l ,l Irr, I\1.,,,h.,'r1.. p. lO8.

462
 I,A PRI]SCRII'OON ADQLNSN'ryA O I.]SIICAPION

incliferente socicclad, y quc 1o manificsta

a los intercscs cle la
practicanclo el no uso del bien. Esta situación se ag)rava cuando se
trata de biencs destinados a las actividades agrarias (quc son de alto
interós productivo), es por ello quc la usucapión en estos bicnes tiene
la connotación de ser especial, por la misma naturaleza de las
activicladcs económicas v cie los bienes.
7 Iin cl caso de Ia prescripción corta, el usucapientc ticne la nccesiclacl
clepcrfeccionar o consolidar su clcrecho dc propiedacl, con cstabilidacl
firme frente a terccros. Esta modalidaci que tiene como objcto
perfeccionar la poscsión de bucna fe, transformándola en propieclad,
está funclada en Ia buena fc dc habcr tomaclo la posesión como
propietario. He aquí, como 1o venimos sosteniendo, que la originaliclacl
dc la usucapión corta no está en el título ineficaz (fuc iusto hasta
antes quc cl
adquirente hava tclmado conocimicnto clc quc su
transfcrente no tenía ninguna legitimidad para habcrlc transfericlo cl
bicn), sino en la buena fe dci posccclor como propietario. La falta c1e
cstc análisis en algunos autores, les ha induciclo a crecr quc la
prcscripción aclquisitiva corta, es moclo derivaclo.
B. Finalmcntc la aclquisicitin de la propicdacl mecliante Ia prescripción
es c-le orclen público, se la ha creaclo para clar firmcza a los neg,ocios
borranclo toclo rastro cle indecisión v de incertidumbre. I)c no scr así
-continúa cl profesor- 1o que no tuviera término crearía un
inconveniente estado de alarma v la intranquiliclad en la vic{a social2ss.

Iil nrismo autor exprt--sa, «cluc Ia prcscripciór-r

Cr:r'r',rxro.r, J. 1t.., ob. cif., p.310.
adquisitiva otorga estabitidad a los derechos reales mobiiiarios e ir-rnrobiliarios,
consolida situacior-res jurídicas"; en cfecto, así funciona el tiempo elr el I)erocho,
frente a quien ha dellostrado negligencia e irrdiferencia sobre un bien que teniendo
perfecto conocimiento admitc que otro cjcrza la poscsión como propietario, quierr
aco¡,,iónclose a la usucapión translorma su situación jurídica dc posccclor a [a
situación juridica subjetiva de propietario. Iiighton, argunlcrlta con acierto que [a
fundamcntación de la prescnpciórr adquisitiva radica e¡r la nccesidad clc asegurar la
estabiliclad dc la propiedad pues sin la r¡isr-rra la propiedad estaria sicnrprc sujcta a
contcstación; que se funda en urra presurrción dc renuncia del ducño clcrivada dcl
abanclor.ro de Ia cosa v ejercicio del dcrecho por parte cle otro; v, clue la usucapión se
asienta cn la dificultad de la prueba. [-a prcsurrción legal que suple la anse¡rcia de
título se llana prescripción adquisitiva; la presunción legal qr-re cubre la auscncia clc
recibo se llama prescripción liberatoria. Para mal.or irrfon'nacióu vóasc su obra
I)ontini<: t¡ usut:apiótt, Edit. I'lanrr.rrurabi, Buenos Aires, 1983, p. 136. C.fr'. Putc Blur'.ru,
J., ob. cit., p.360.

463
 NIrl{IO GONZAI-IIZ LINAItIIS

'l'ambión sc esgrimcn como funclamcntos cle la usucapiór-r, cn gcneral,

clut (rsta cs, cn prinrer lug,ar, mixta, por clarsc cl abandono o conducta
nc¡11i¡Jentc clcl titular clcl derecho; en seÉ,,undo lugar, subjctiva, por la
acijvidacl poscsoria clcl usucapientc; y, cn terccr \ug,ar, objeLiva, por
alcanzar la scguridacl clel tráfico cle los bienes, que cxi¡1en titularidacl
clominia [ (st r¡t rn 311).

348. }iT.IIC.IOS DE I,A USUCAPIÓN

Los funclamontos de la prescripción adquisitiva dc propiedad arriba

trataclos aclquierer-r suma importancia a travós de los efcctos quc producen;
elrtrc krs cualcs tenemos:
l. Otorga sc.guriclacl jurídica a los clerecltos patrimoniales, y er-r especial
a la propicdacl, ósta no cs sino, la columna vertebral dcl dcrecho
privaclo patrimonial.
2. Consolicla 1a poscsión (hccho) transformánclola cn propicclacl (clcrecho).
3. Ilcmcclia la carencia c-lc prucbas en tracto sucesivo clcsccnclente clcl
clcrccho d c p rcl ¡-r iccla cl.
4. Sanciona la clcsiclia, neg,iigr.ncia v cl clcsintcrés clel propictario, quicn
pucc.[e terrcr cl clcrccho, pcro no cl cjcrcicio c'lel clcrccho. r\ctitucl que
sc. hacc. marrificsta por mec-lio clcl no uso clel bicn.

l-a usucapitin cobra trasccntlcntal importarrci¿r cu cuanto cstabiliza al posecclor conto

pro¡rictario roclchndolc tlc seguriclad.jurídica en la poscsitln v propicclacl dcl hienl tantbión
cobra irrtportlulcia cn cl posceclor con.iusto título ¡'bircna l-e. que pLrecle saltcar la propicdad
viciosa qr-lc ha aclquirido. lil cspañol Dr C,rs'rr¡.o (i.rncr.r.. .lainrc. transcribe algunas scntcncils
soblc la nratcria. \'cauros: «l.a prcscripci(rn cs institucir'rn nccesari¿r quc sirvc para asegrrrar lir
cstabiliciad ccontinrica. translirrmanclo cn situ¿rciiin clc clcrecho lo cluc solo era ull nrero hccho.
¡a cluc sin cstc rncdio dc propicclad v Ios iicrcchos cst¿1rí¿ln e\pucstos a una inccrlidr¡rrbrc c
irrscgtrrirlatl inrpropiaclcloqt¡cconstilurr'sL¡ ...,'1r'i¡',(S. l2-3-58).«l:.1 vcrdaclerofiurclanrento
tle llt t¡st¡eltIitin e()r'lsislu n() tirnl() crt sll)ci,llrlrr unil con(luctil rrclllitclltc rlcl tlrrcñtr eont() ctt
otorgar fi.iczir ¡, scgurrclacl a las situaciones clc hccho no contraclichlls clurantc cit-r'to tiunr¡r,r.
convirtiúnclolas cn.iuríclicas cn aras cle la paz social cluc el derccho protcgc» (SS I l-(r-(r0 ¡
26-l).-61). «[.a usucapitin ticnc un liruclanrcnto nrixto: sub.jctivo. por rlarsc ab¿Lntlono 6
ncgligcr-rcia clcl titular clel clerecho v actividad posesoria en cl usucapientc. 1,. ohictivo para
alcanz¿rr la scguriclacl del tráfico.¡uríclico» (S 23-6-99). Vó¿llsc cstas c.iecutorias cn (iirligr.,
('ívil c,;ttuñol. Colcr. Madrid.2002. pp.930-93 I

,+64
l I,A PITIJSCRII)CIÓN ADQL]ISITIVA O USTJCAPIÓN

349. PRTNCTPTOS QUE ORTENTAN LA PRESCRIPCION ADQUISTI'IVA

Son los sig,uientcs:

A. UNIVIIITSALIDAD DE T-A PRLISCRIPCIÓN. Iil prir-rcipio pueclc

circunscribirse a la pre¡,,unta ¿Quiénes pueden usucapir? Desdc
luc.g,o toclas las pcrsona naturales o jurídir:as quc tcngan Ia capaciclad
para aclquirir bicnes. Adquirir los bienes quc las pcrsonas havan
abandonado y permitido quc tcrccros los posean por cl plazcr
prescriptorio y con las clemás cxigencias cle la lcy material (artículo
950 clcl Códig,o Civil). I-os incapaces mayores de cclad o menores dc
cclacl poclrán adquirir a través de sus represcntantes. 'l'oc1o posecdor
que rcúna las exi¡lencias legales, está legitimado para usucapir. Iin lo
quc corrcsponde al objeto dc la usucapión, la preg,unta cs ¿qué bienes
no sc pucden usucapir? Por rc¡,,la gcneral no se pueclen adquirir por
prescripción las tierras c-le las comuniclaclcs campcsinas v rrativas, las
aguas cn toclt¡s sus estaclos -sóliclo o líquiclo- (artículo 885, inciso
2, dcl Círdig,o Civil, I)ccreto Lev 1.7752), los bicnes del Ilstado, los
biencs clcclarados patrimonio cultural de la nación (lcy 24047), etc.

ll. LI:GAT,li)AI) DIrl. I'I-A7.O PRITSCITIP'I'ORIO. Por principio las normas

que lijan piazos son de orden público, más si son plazos prescriptorios,
solo la ley puede fijar los plazos para la prescripción (artículo 2000).
(1. SIIGUIIIDAI) JUIiÍDICA. lln Ia cloctrina sc la ticnc como principio quc
funciamcnta Ia usucapión, al respecto conviene aclarar que sc trata
dc un principio axioló¡,,ico (vive cn cl mundo axio-telcológico dcl
Derccho). Ill llstaclo está en el clcber clc velar por la se¡luridad de
los ciuclaclanos frente al patrimor-rio que ostentan, garantizár-rdolcs
cl dcrocl-ro cle propicdad y su titulación. El moclo prescriptorio para
adquirir la propieclacl resulta sicndo el más idóneo, por 1a propia
ser¡luriclad juríc1ica quc invariablemcnte ofrcce Ia cosa 1uzg,ada.

I). LA II{RIlNUNClAlllI.IDAD. I Iemos establccido que la normativiclad

sobrc la prescripción es prcpondcrantemente cle orclcn público, de
ahí la irrenunciabiliciad dcl clcrccho a prescribir. A pcsar quc la
usucapión sc encucntra lc¡,,islada cn un Cuerpo Legal dc dcrcchcr
privaclo, está somctida a normas imperativas, por scr dc ordcr-l
público, como las que establecen los plazos para usucapir.

465
 NIlRIO GONZÁI-EZ LINARI]S

La irrenunciabiliclad es principio de carácter g,eneral que sustenta

Ia institución dc la prescripción, y sc cncuentra positivaclo en cl
numcral l990 c1e nuesLro Cóclig,o Civil, cuyo contcnido literal es como
si¡1ue:
"lil derecho c1e prescribir es irrenunciablc. Es nulo todo pacto
cicstinando a impcdir los efectos de la prcscripción». Si cl clerccho a
prcscribir no fucra irrcnunciablc, rcsultaría fácil pactar cn un contrato
que el posccclor no podrá aco8,erse a la prescripciírn o estableccr quct
«1as partcs renuncian a tocla prescnpción», si así fucsc la prcscrrpción
clcvendría en inútil como también su propia regulación positiva. Iin
cuanto a los incapaces ¿pueclen óstos, rcnunciar a la prescripción
por mcdio dc sus representantes?, absolviendo la interrog,ante
vcrcmos qut-. así como se requiere, para la cnajcnación de un bien,
dc la autortz,aciónjudicial, clc igual moclo también para la rcnuncia
sc rcqucrirá cle clicha autorización juclicial. Sin embarg,o, al hablar
tlc la rernuncia a la prescripción (artículo 1991 clcl Cóc1i¡io Civil), nos
rcfcrimos a la prc.scripción va g,anacla, que pucde operar cxprcsa o
tác-itamcnte.
II, I,A I'II]ISCITIPCIÓN SOI-O }IS ,,\ PII'I']CIÓN I)I1 I'A]I'I'E. IIS tAMbióI-I
principio general quc la prcscripción solo opera a petición clc parte
intcrcsada, 1o quc inclica quc no hav prescripción aclquisitiva ni
cxtint'iva cleclaracla de oficio por el Juez, asi lo establece el artículo
1992 c1cl Cócligo Civil, en cuanto expresa: ,,lil ]uez no pucclc fundar
su fallo cn la prescripción si no ha siclo invocacla". La usucapión
cs sicmpre invocacla, mccliante el ejercicio clel dcrccho dc acción
con la prctensión do prescripción aclquisitiva de propicdad (pucde
acumularsc con la cancclación clcl asiento cle inscripción, en cl
supucsto quc cl bicn se halle inscrito a nombrc del clemanclado).

350. CARAC'TERISI'ICAS DE LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA

Irl modo de adquirir la propiedacl mediante Ia usucapión, ticnc

caractcrcs singulares precisamcntc por cl modo, el plazo y el hecho dc
cómo se clebc cjerccr la posesión para usucapir. Los caracteres son:

A. N.4ODO OITIGINARIO (MOIIII.IARIO E INMOBILIAITIO). La doctrina y la

Iey son unánimes al establcccr quc la usucapión corta con justo título
y buena fc, e,'s una de las modalidacies originarias de la prcscripción
aclquisitiva, como lo cs tambión la denominada prcscripción larga o

466
 LA PRrlSO{r)CrÓN ADQUISÍ|IVA O LTSLTCAPTÓN

extraordinaria. Para algunos la corta es moclo dcrivaclo, porque

toman como base el justo título, pero no tomalr en cuenta quc cse
«justo títulor, solo tuvo vigcncia hasta que el adquirente llcgó a
sabcr, quc su transferente dcl bien no tcnÍa clerecho para haberlc'
transfericlo, y como consecuencia, el supuesto negocio jurídico
rr-.sultó automáticamente sicndo ineficaz. I-a originaliclad, para
nosotros - lo reiteramos -, radica funclamcntalmentc cn la bucna fe
clel adquirente, con la que siempre ejerció la posesiórr, es la quc
prevalcce sobre la invaliclez clt-.l título.
I] NO lls ONllltOSA. Se sostiene que la aclquisición cle Ia propieclacl
mccliantc. la usucapión es a título g,ratuito, cn efccto así c.s, porque no
cxige ningún pago o resarcimiento pecuniario. l.a relevancia juríclica
dc la prescripci<in adcluisitiva está en la naturalcza juríclica cle Ia
poscsión quc se constituvc cn cl nacimicnto, contcnido y funclamento
clc un clcrccho: la propieclacl. En suma, nacla hav por pagar al antcrior
propictaric'r, fue el ticmpo cl c.ncargaclo c1e barrarlo, \, si existicra
asicnto cle inscripción registral a su nomlrre, clcbe ser cancelaclo,
proccdióntlosc a la primera inscripci(¡n a nombre clel r"rsucapicnte.
I:1, DICUIISO PRESCRIPIORIO DEBh SF.lt INIINI'EIIRUMPIDO. La
posesiórr nd ttstrcn¡tit)/lrl,/ sL- caracteriza por no tolerar intcrrupción
alguna cn la continuiclacl clel ticmpo, la que clebe ser clcsde cl inicio
dc los actos poscsorios hasta cl culmen del plazo exigido por la ley
(cinco o diez años). Empero, se l-rabla cle la discontinuiclac-l como acto
propio clel poscedor quc deja cle cjerccr actos posesorios, y c1c la
interrupción por hcchos provocaclos por un tcrccro, que gencralmentc
es el propietario. Se pueden dar los casos de una interrupción natural
por la pérdicla o privación c1e la posesión o también por la notificación
personal con la clemanda o por el reconocimiento clcl clcrecho clel
propietario por el poseeclor; esta interrupción se denomina, civil.
En la doctrina también sc habla de otras características286 de la
prcscripción adquisitiva, como son: 1. I-a Poscsión c-ontinua;2. La
posesión no intcrrumpicla; 3. I-a posesión pacífica v pública; y,4.La

286 C['. ]lonn,r, Gurllemro., ob. ¡it., p.202. lll autor ader.nás, car¿rcteriza a la poscsión irrl
no propianrcnte a la prescripciór-r acicluisitiva, cxprcsando: a) ar-rte
L.LstLCLtfioncilt,1,
todo, dcbe poscerse la cosa a título clc ducño (nosotros la tener-nos conro presupucsto
¡rara el ejcrcicro de la prt:scripción aclcluisitiva); b) en segunclo lugar, la posesiór'r

467
 NIIRIO GONZAI-EZ LINARIIS

poscsión para sí o como propietario. Se entienclen cstos presupucstos

para la config,uración c1e la prcscripción adquisit'iva o usucapión sca
la cilrta u orclinaria o la larga o extraordinaria.

3s l. oruF]r'rvos Dts LA pREscRrpcIÓN ADQUTSII'IVA

La usucapirin pcrsiguc objctivos concrctos como corrcsponclc a la

naturalcza propia dc los dereclros rcales, entrc los cuales, podcmos
mr:nciolrar los si¡r,uientes:
A. 'I'IiANSITORMAII ]il. llllcllO Dll LA POSIISION l1N lll, I)llltllclIO I)E
t']Rol'llII)AI). Si partimos de la naturaleza juridica c1e la posesión,
podrcmos entenclcr quc constituyc jurídicamente el nacimiento, el
funclamcnto y cl contenido de un derechcl: el dc propieclacl. Conocido
cs quc clel hccho (posesión) nacc el clorecho (propieclad); sicnclo así,
sc aclviertc que clelemento vital cle la propieclad cs la poscsión (uso
y goce clcl bien) y su ejercicio efcctivo por cl transcurso del ticmpo está
fijaclo por la ley, toclo ello clará lug,ar a la rnutación juríclica cle aquel
ht-.ciro r:n clcrccho (propicdad), por mcclio cle la usucapión (r, esto
constitul,c Ia orig,inalidatl clc la usucapiór-r, propiamorrte c1c la
cxtraorclinaria o larga). En la prescripción, juega ur-r papcl importantc
la clualiclaci hccho-clerecho (usucapión es convcrtir el hecho en derecho).

Il. I'IIRIT]iCCIONAIt iit.',t ÍTUI-O DE pROpnrI)AI). Este objctivo cs propio

cic la usucapión corta u ordinaria contenicla en la scgunda parte clel
artículo 950 clel Códig,o Civil; cstablecc quc tratándosc clc bienes
inmucblcs "se adquierc a los cinco años r:uando median justo título y
bucna fe),; cn cl caso cle bienes mucblcs cl plazo cs dc dos años, si hay
bucna fc. IIay justo título porque el adquircnte obra de bucna fe; y
hay bucna fc c.n cl contrato quc fue otorgado por quien se creyó que
r:ra cl propictarict. Irl perfeccionamiento del título se funda en el
ejercicio cfcctivo de la poscsión por el plazo cstablecido en la ley, y el

clr:hc scr cot-ttitrua, no intcrrut.t.tpida. Elrtcrrc-{iér-rdosc por posesiótr continua acluella

r"¡ucinrporta cl c¡crcicio norr-rral de los derechos del propictario (esta caraclerística, la
tonran.ros como prcsupuesto para cl ejercicio de la usucapión); c) que la posesiór-r sea
pública v pacífica (de igual modo para nosotros es requisito para acogerse a la
usucapión). r\c1uí cabe insistir, que el1 esencia, la trsucapión gira bajo las corrdiciones
convcrgerltcs dc: Ia posesión efectiva, directa, pacíl'ica, pública y collto propietario,
por cl plazo irrinterrurnpido que cstablcce la ley.

468
 LA PftIISCItlPCION A TJISI'llVA O tlsl, ()\PI(iN

comportamicrrto dcl suicto posceclor como propictario o para sí

(ntrittrr.Ls drntrini), en acto cle buena fc.
(l t,A OI]'I'IJNCIÓN DE], I'IIUI,O COMO I)ttUITI]A I)I]1I, I)IJTTIICIIO I)E
I)ltoPIllDAI). Ill clerecho cle propieclacl cxig,e constar cn un clocumcnto
plcno, fchacicnlc c inclubitablc, toda vcz que estc clerccho solo pucclc
scr acrcc{itado mocliante un t'ítulo.
Sc sosticnc cn la doctrina y en la jurispruclcncia quc la propiec-lad
debe scr acreditada en traclo sucesivo descenclente, a partir dcl
propietario más remoto o anti¡1uo hasta el actual propictario, cs decir,
Ilc¡iar a clcmostrar el tracto succsivo clominial. I-os romanos clcnominarorl
a csta forma cie probanza clel dcrccho cle propiecl ad
"dinhólicn probntio,.
l.a usucapión como uno dc los modos c1c aclquirir la propicclad pone
solución a csta forma c{e probanza, sin quc sca ncccsario rccurrir al
trac:to sucesivo, toda vcz r]Llc es modo orig,inario.

D cliIlAI{ slicul?.lDAI) JUItÍt)tcA. ¿Cuánt'lo sc. cla cxactamente la scg¡riclacl

jurídica ett la usttcapiór-r? I)esclc nuesLro purrto clc vista, r. consicleranclct
quc hablamos clc scguriclacl jurícltca cr-r el otor¡,,amicnto clei clcrecho
real clc ma\¡or trasccnclencia (la ¡rropicclacl), solo cuanclo intervicne
t:l I'oclcr Juclicial, \/ a travós cle. un proccso sustanciaclo cn forma 1, c1c
acucrclo a ler,, osto es, mcdiantr: la clcclaraciór-r jurisdicc-ional con
catcgoría cle cosa juzg,acla, cle conformiclacl i,-on cl artículo 952 clcl
Cóclig,o Civil. I'or consignicntc,la prescripción aclquisitiva o usucapión
rccluicre dc. un proceso juc-liciai. Ncl creemos en la prcscripciítn
aclquisitiva cn la vía administrativa como ocurre ccllr el l)ccrcto
Lc¡r,islativcr 667 (preclios rurales) mcdiantc la aclquisición clc la
propicclacl ag,raria por 1a vía aclministrativa c--on inscripción rcgistral.
Como acto administrativo registral, no ofrece plena se¡,ruridad
juríclica, porque cn todo caso r-.staría sometido clicho acto al transcurso
clel ticmpo para que pucda prcscribir cxtintivamcntc la nulidad o la
cancelación dcl asiento dc inscripción, éstas pretensiones prescriben
cxtintivamentc a los diez años, cn Lodo caso, habría cluc csperar el
transcurso prcscriptorio, porque la nulidad y la cancclación, cstarían
latcntcs a favrtr clcl propietario anterir)r con clominio inscríto287. La

287 i\lparecr:r cstc problcnra cstá supcrado con la vi¡lcrrcia clc'la ler'27584, I-e.r, Gg-rc.ral
Colrtcncioso ¡\dministrativo, que cr-r su arLlctrlo 3 estáblcce i¿r exr:lusir,,iclad
cic'l l)roceso
clr:l proccs<t colrtencioso aclnrinistrativo, y por ella, el clue tocla at:tuactórr clc la

469
 NITRIO GONZÁLEZ LINARES

seg,urirlacl jurídica que la usucapión produce cor-r solidez, cs a través

clc una scntencia con categoría de cosa juzgada, investida por su
inmutabilidad e invariabiliclad.

TITULO II
NATURALEZA JURíDICA

352. NA'I'URAT,FTZA IURÍDICA DU LA USUCAPIÓN

a. Iln la cloctrir-ra cxistc opinión mayoritaria en quc la usucapión es un
modo ori¡,,inario c1e aclquirir la propicdad de los biencs muebles cr
inmur:bles, teniendo como funclamento el tiempo, la posesión v el
plaz,o quc la ley establcct-. (usurc /ros-scssiorlr' tttrcnpio contingere nott
¡tolest» y n'l'snlttttt prnescriptio possasuLttt). I'ero cabe formularsc la
prcg,unta: ¿La usucapitln corta u ordinaria es realmente un modo
ori¡,,inario, si sc. tiene cn cucnta que la lev cxige un justo título para
usucapir? I'ara algunos se trata clc una prescripción aclquisitiva
clcrivativa, así lo crecn Hnneccrus, Iluggiero, Castañccla, Cuadros,
entre otros; en cambio la prescripción larga o extraorclinaria es un
mclc{o originario, porque no requiere de ningúr-r título ni clc'la bucna
fc, para transformar el hecho cle la posesión cn clcrecho c1e prol-ricclacl,
aquí basta el ejcrcicio de la posesión para sí r' por el plazo de cliez
años continuados. No olvirlcmos que uno c1e los cfectos sustancialcs
que g)cncra la posestón cs la usucapión, en clla (posesión) raclica la
csencia c1c una c1e las mot'ivaciones para la originalidad de la
prcscripción corta. La mavoría de los i¡ts realistas consideran que la
usucapión corta es un modo originario, afirman además, que ésta no

adltrinistración pública únicar-ncntc puecla ser impugnada en cl proceso contencioso

adn-rinistrativo con la única situación excepciorral que son los casos en que se pueda
rccurrir a los procesos col-rstitucionales. Y en cuanto a Ia nulidad de un acto juridico
adrtril-ristrativo como es una inscripción registral se establece en el artículo 17, inciso
5, dc la lcv en r-rrerrc"'n, que la demanda de nt¡liclad clel acto juridico a que se refiere
cl artículo 2001, inciso 1, clel Cóciig,o Civil, deberá ser interpuesta clentro del plazo de
tres nrescs cuando se trata de acto jurídico adr-rrinistrativo, a lo que la propia r"rol'nra
se ocupa dc aclalar, que el plazo rcfcrido cs de caducidad. I'or lo que, si sc tiet-re elr
cut¡nta que la prescripciórr aclcluisitiva administrativa según cl I)ecrcto L,egrslativo
667 sc consur-na con la inscripción reg,istral de la propicdad, y quc ésta, de
confonniclaci con el artículo 2012 ciel Código Civil, se presume, sin adr.r.ritirse prueba
cr-r contrario, conocida por toda pcrsona, bastará que trauscurra en plazo de
caclucidad para qLre genere seguridaci juridica.

470
 t-A PRESCRTPCIÓN ADQLTISI',IIVA O IJSUCAPTÓN

se funda cn cl supuesto ,,dcrecho, del transferente, y si hubo

transferencia, quedó sin valiciez alguna.
b. Para nosotros la usucapión corta es modo originario, v nuestra
adherencia, a esta posición, está bajo la razonable argumentación de
que el justo título obtenido en acto de bucna fc, tuvo vigencia hasta
que se llega a descubrir que el transferente obró de mala fe, es decir,
sc cjccutó la transferencia, pero sobrevinieron causas para quc
carezca de validcz; porque se descubrió concerteza que el transfcrcnte
no tenía ningún derecho, y es desde ese momento que tcrmina el
justo título, para prevalecer la posesión de bucna fe clel adquirente,
fundada en la equidad como constitutivo óntico de justicia. Se trata
del ejercicio de la posesión efectiva y continuada por e1 plazo lcgal
bajo el aura de la buena fe, es decir, creyendo firmemente el adquirente
que su poscsión es como propictario (nnirruts dontini).'l'anto cs así,
quc para la prescripci(rn corta de muebles solo se exigc la buena fc.
c. Se adviertc quc pervivc incólume la buena fe, junto al ejercicio clc la
posesión para sí, estos son los fundamentos que le sirven al
prescribiente para perfeccionar no propiamente el título, sino, la
posesión ejercic-la c1c bucna fe v como propietario. No crcemos quc se
pucda perfeccionar un título otorgado por quien carecía dcl derecho
subjetivo de propieclacl o que no gozaba, cn el momcnto de la
transferencia, clc la representación o la capacidad suficientc para
enajenar el bien.

En suma, la prescripción corta no está fundamentacla propiamentc

en el título, sino en la posesión para sí y la buena fe. La calidad L{g
"justo
título» sc mantuvo hasta que fue advertida la mala fe del transferentc, y
pasar a tener la calificación de documento nulo y por cnde ineficaz. La
naLuraleza jurídica de la usucapión, 11ámese corta o larga, radica en que es,
en cualquier caso, modo originario de adquirir la propiedad mobiliaria o
inmobiliaria, de lo contrario no estaríamos hablando de usucapión.

353. PRESUNCIONES A FAVOR DEt POSEEDORAD USUCAPIONIJM

Las presunciones legales se entienden como aquellas normas juríclicas

que dan por verdaderos determinados supuestos de hecho, ya sca de
mancra absoluta o relativa. Tenemos las presunciones legales denominadas:

471
I

Nt]RIO GONZÁI-I1Z I,INAI{I]S

/)/<llSUA./C1O¡JIUlllS t-.'l'DI:,1URti (cle plcno clerccho) o prcsunción clc

clt--recho, mediante la cual se consideran determinaclos hcchos como
vercladcros. No aclmiten ning,una prueba en contraric,r, su valor es
plcno o indiscutiblc, por lo que, tienc el carácter cle absoluta.
1,1<lrSUNC/Ó¡J /L1R/s
-fAln'fuM (prut-.ba e--n contrario), prcsunción
sirrrplc o rclativa, confierc a las situacioncs o hechos un valor relativo,
() sc¿r, mii:lrtras no sc prucbc lo contrarir¡.

354. PRIJSUNCIONI]S VINCUI,ADAS A T,A POSESIÓ¡{ AD USUCAPIOI,{EM

Iintcnc]ermc)s quc la posesiórr trd tturcnpiol¿r¡¡ ticnc íntima vinculación

i:on la pr«rpicclacl, sicndo así, tenemos las presuncioncs sig,uientcs:
/,/<IiSUNCIÓN lll: l,Rtl¡)lLDAD.lil posccclor es rcputaclo propictariir
^. mic.ntras no sc prucbe Io conkario (artículo 912 cle:lCóclig,o Civil), se
trata clc una prcsunción illris Intttunt
Ii. Pli[-suNCl(i¡,¡ llt- P()s/.-s1oN 1)E 1o.s l.a post:sión cle un
bic.n hacc prcsumir la poscsión c1c sus^c(-I:soR1()s.
acccsoric'rs. La poscsión r'lc tur
inmueble hace presumir la c1e los bienes mue'bles qLlc se encuentrcn
acljuntos a él (artículo 913 tlcl Cócligo Civil). Se trata clc una presunción
ittris lntlttnt.
1']lil.SU¡/C1ON DIl ts111:NA l:L DLI- 1']r-)-sI Il-)OR. Sc prcsume la buena [c
clcl posceclor, salvo prucba en contraricl. L.a presuncirin cle bucna ft-.,
no lc favorcce al poscedor clel bien que sc encuentrc inscrito a nombrc
dc otra pcrsona (artículo 914 clcl Cócligo Civil). Iis una prcsuncicin
iuris lnnttln¡. Recordc'mos quc la buena fc no sc prucba, sir-ro Ia que
ckrbc st:r probacla es la mala fe, porquc aquella sc prcsume.

l) 11It/.sL/NC1(iXr lt¡, CO¡'/llN/UI1)AD Dt. /.4 PO-Sl.S1Ó¡¡. si el poseedor

actual prueba haber poscíc{o anteriormcnte sc prcsumc cluc poscyii
t-.n cl tiempo intcrmcclio, salvo prucba c.n contrario (artículo 915 clcl
Cóc1i¡r,o Civil). Ils una prcsunción iltris tnnttnl. Sc trata dc una
prcsuncicin valiosa para los cfectos dc la poscsión continuacla, que
exig,e ia usucapiór-r (artículo 950 clcl Cócligo Civil).

355. O'I'RAS PRESUN(]IONHS

Irxistur tambión otras presunciones rclacionadas a la poscsión, y quc
ticncn injcrcrrcia en la usucapión, como las siguicr"rtcs:

472
 LA I
)
I( LS C R I P C I O rr- A D Q LrIS il'M ( ) tI S l.r (lA PI O N

a. IJI quc posce por otro sc prcsumc quc posce siempre para óstt:, (t.Et'.,
cl arrcndatario poscc para cl arrendador, el anticrcsista acrce-'dor posee
para el anticresista c{cudor, ctc. (estos carecen de toda legitimiclacl
activa para usucapir, no son posccclores como propictarios o para sí).
tr. Naclic pucdc cambiar por sí mismo el título clc su poscsión.
I'robacla la poscsión antigua se prcsumc la actual. 'l'rata c1c acri:clitar
la posesirin continua.
11. Probacla la posesión actual se prcsumc la anti¡,,ua. Igualmentc esta
presunciiin ticne relación con la continuidacl poscsoria o del dccursct
poscsorio.
Sc presume que todo poseedor pucdc usucapir, salvo prucba cn
contrario. Irs decir, quicn cjcrcc posesión dc un bier-r puedc prcscribir
adquisitivamentc, pero no toclo poseedor pucde it-tvocarla.

rírulo nr
PRESUPUESTOS DE LA USUCAPIÓN

3s6. PRESUPUES'IOS PARA LA CONFTGURACIÓN IURIDTCA Dr1 LA PRES-

CRIPCIÓN ADQUISI'TIVA

Al¡,,ur-ros los tratan como elemc.ntos. [-a elaboracirin clel esquema c]ue
prcscntamos ticnc razoncs prácticas y tcóricas; vL-amos:
1. 1,N Li11-^l1r.S INMUIBLI-S.
1.1. Preur¡ttrcstt)s pfirn ln ¡trascripcitin ndryisilittu corlfi tt ortlitmrin.
1.1.1. Iijercicio efectivo de la posesión (actos posi:sorios).
1 .1 .2. Iijercicio c{e ia poscsión como propictario (ad r x tcnpionettr). r

1.1.3. Plazo continuaclo o inintcrrumpido c1c cinco años.

1.1.4. Justo título y bucna fc.
1.1.5. Posesión pacífica y pública.
1.2. Pretrptteslt)s pfil'tt ln prescripción ndt¡uisitiut lnrgn o aúrnordútnrin.
7.2.1 . Ilxistcn prcsupuestos comuncs para ambas (corta y
larga), los cuales hemos inclicado preccclentemt-.ntc cn
los puntos quo comprendc (1.1).

+/.1
 NIIRIO CONZALIIZ I-INARITS

Sicr-rdo así, complementamos, para 7a usucapión lar¡,,a, el

presupuesto siguiente:
1.3. Plazc¡ continuaclo c ininterrumpido de diez años.
2. T¡J I]/I,¡/ES MUEBI,ES.

2.1. Presu¡uteslt)s pnrfi ln prescripción cortn.

2.1.1. Posesión efectiva dc dos años continuados.
2.1.2. Ejercicio cle la posesión como propietario.
2.1.3. La buena fc.
2.1.4. I'oscsión pacífica y pública.
2.2. Prasuprrcstos l,nrn ln prescripción lnrgn.

Los prcsupucstos comunes para la prescripción corta y larga cle

bicncs mucblcs son los puntos quc comprcnclc 2.-l ., con cxcopción clc la
bucna fa (2.1.3.) v el plaz.o (2.1.1.), el c--ua1 para 1a prescripción aclquisitiva
larg,a clc bicncs mueblcs cs c1c. cuatro años; en ésta no sc rccluicrc c1e la
bucna fc.

3s7. pRHSCRTPCTÓN ADQUISII'rVA COR'IA (ORDTNARIA)

358. PRIiMISA. l.a usucapión corta u ordinaria acoge en su reg,ulación

positiva al poseedor nd tmrcn¡tiottettt con justo título v buena fe, con el
objcto cle perfcccionar o consolidar el título, 1o que evidencia que, no se
trata cle cualquicr posccrlor, sino de uno con justo título y buena fe. I:sta
situación gcncra rápidamente la siguiente pregunta de rigor: ¿qué es
"justo título,,? La respuesta, para Highton, es que justo título es «todo
aconLccimicnto que hubiese investido del derecho a1 poseec{or, si el que lo
l-ra dado hubiese sido señor cle la cosa,,. Por su parte afirma López de
T,avalia: «sabemos que el justo título t pará la prescripción brcve, es un
ncg,ocio juríclico que tiene ciertas bondades V prcsenta ciertos defectos quc
la usucapión está clcstinada a corregirr. En nuestro saber, cs la calidad dcl
justo título quc va acompañada del principio dc la buena fc.

359. PITESUPUESTOS. Desbrozamos clcl artículo 950 dcl Cócligo Civil,

los sig,uicntcs: a) Iijercicio efectivr¡ de Ia posesión nd ttsttcl¡tionun; b).
Posesión como propictario o para sí; c).'l'ranscurso continuado del plazo
leg,al prescriptorio (cinco años); cl). Justo título; e). Buena fc; f). I'osesión
pacífica y pública.

474
 I-A PRESCRTP()ÓN ADQUlSrf',rVA O trStJCAprÓN

1. t:,lL',RC\C|O F.FF,CT\VO DE LA POSESIÓ¡J. Es uno de los presupuestos

e1e obscrvancia general (para las prescripciones corta y larga). Sc
recluiere para acogcrsc a la usucapión, que el poseedor ejcrz.a
matcrialmentc Ia posesión directa y efectiva, dcspleganclo la calidad
clc propictario o como propictario por el lapso que establcce la ley.
llecorclcmos que la posersión cs la inherencia suicto-bicn (relaci(rn
rc.al), con cl fin de su utilización económica. La posesión pertcncce a
la cscncia misma dc la usucapión, cs cl elemento quc lc da vida
jurídtca cncaminada a la propieclad. Iil empleo de 1a palabra «efectiva»
sc tracluce jurídicamente cn cl uso v g,oce rcal clcl bien, es así como
dcbc tcnerse aquella inherencia dc la posesión-efectiva. Por consiguicntc
no es posible usucapir sin Ia posesión, porque no habrá la posibiliclad
dc transformar cl hccho en derecho.
I.,a posesión dc inmucblcs urbanos frente a la clc preclios a¡,,rarios2S8 cr
rurales, adquiere una fucrtc clisimilitucl o mu)/ marcacla, cliríamos
casi absolu ta, cn cuanto a la concepción jurídica c1e la posesi(rn agraria

l-a p¡¡5¡5i§¡1 dc ¡rreciios clcstinaclos a las actividacles agralias prir-rcipalcs o concxas,

por la n.tisma lraturalcza c'lc las cosas, por la nrisnr.r prcscncia clcl sujeto a¡1rit:ultor,
clcl ciclo clc pr6ql¡¡¡1,ir-r cle vida vegctal o arrinral, r'la eriger-rcia conn¿rtural cle un
anrl¡ientc sano t'ecológicanrente equili[rraclo, nac]a tielre dc ((poscsión cir.il», sic¡c{o
incliscutiblenrentc asi, requrcrc con la anrplitud cientifica dcl dercchr¡ agrario, clc un¿r
nornratividad especial. fircnte a csta co¡llotación dc la poscsiórr agraria las rron.uas
clcl dcrecho conrún se pierclct-t por ineficaces o por pretencler regr,ular lo que no debe
y no pucde hacerlo. Irl legislador, el juzgador o el ¡lobcrrrante al no cstar avisaclo dc
los granclcs avances dcl I)crccho agrario crr las diurcnsiones clel merc¿rdo ag,ricola
(trai:ional t-. irrter¡raci«rrral), cle Ia agricultura ambicntal t,cr:ológ,ican'rcntc cqr,rilibrada
(satrit-lacl agraria), ), de su trasccndclrtal i¡strttutctttalidacl ¡r¿¡¿ el clesarrollo i¡tegral
dcl país (clc toclo país, corr la ¡,,ran posibiliclacl de diversificar la ir.rdustria y por cr.rdc
la crcación l-lrasiva cle trabajo, ctc.), toclavía sigucr-r pcnsanclo clue agricultr,rra (v sr-rs
¡lranclt:s avances científicos 1, tecnológicos: Ia biotecnolog,ía a¡;raria - especios
trarrsgér.ricas-, biose¡,,uriclacl agraria, bioética agraria, ck,) es Cóclig,o Civil. La
cicucia dcl I)crcchr¡, hace rnucho ha superaclo la dogmtitica dc
"la poscsi<irr" o dc,,la
propicclacl", para pasar (en plural) a "las posesione.s» \, «las propiedaclc's,, (l']ugliatti,
Josserancl, Carrozz.a, Zeledón). I-a activiclacl a¡;raria, gue colno dic.eCarroz.za, es .el
ciclo hiológico de cultivo de vegetales y la r:ría de animales..."; jr-rrídicanrelltc se
sintctiza cn el instituto de la ¡rosesiótr ag,raria, pucs, dorrde ¡o |at, actiyidacl agraria
(ciclo biológico dc. r:ontcuido ecor-rór-r.lico - procluctivo clestir-raclo al consur.tro
humar-ro), no hav pososión a¡,,raria v por tallto se da la irnposibilidad clc invocar la
prcsencia dc csta poscsión, lo coutrario significa scncillanrcntc el abatrdorro agrario,
cl cual dchc scr sancionado con rigor, por las lcycs a¡yarias (con la dcclaraci<ir-r clc
abandotro dc oficio o a pcticiórr, debienclo rcvcrtir a dominio del Estado). Sobrt cl
particular véasc (loxzÁt-lz l-tl,rnt,s, Nerio, fcrrrrrs L\¿ d¿rcclto rtgrario contt:n4torñneo,
Nlcrcantil, Cr-rsco, 199'l.

475
 NhllIO GONZALIIZ LINARI:S

frt-.nte a la trrban¿r, como cl clemcntc) sustattcial c imprescinclible de la

usucapión. l,o que qtrercmos cxPrcsar cs, que los actos poscsorios en
los prcclios ag,rícolas r-Icccsariamentc deben consistir en ell cultivo de
vc¡,,cta.lcs o la crí¿l dc animalcs, con la clirccta colaboración c-lel hombrc
a¡lricultor o criac-lor, cs más, habrá solo posesión ag,raria en matcria
a1,;raria, únir:amente cuanclct iraya la pre:scncia cie la actividad ag,raria
dc profunclo contcnido cconómico-procluctiva; sin csta actividad
(c.xplotación económica) ejercitada en cl prcclio, scncillametrtc no
habrá posesión, y por tanto, tampoco usucapión. [-os hcchos como
las construcc--iones, instalacioncs, cercos, amojonamicntos, etc., en Ia
configuración c1c la pososión agraria, solo son consiclelrados como
r--omplcmcntarios clc Ia activiclad principal, tales l-rcchos por sí solos,
r-ro constituyt-'n pilscsión ag,raria, así lo establecía la cuarLa partc de Ia

Qtrirrta Disposición Iispccial clcl derog,aclo l)ccrcto L,cv 17716,

rc¡rctic{a ahora, en cl artícuk'¡22v Ss., clcl l)t¡crcto Lcgislativo 667.11,n
c()nsccLrcncia, para que ha1,a pttscsión agraria, clcbc traclucirsc
ncctr--sariamenlc cn la exploietcií¡n ccrtnóntica clcl suello con cl cultir.o
c'lc vcgctetlt:s c¡ la cría cle a¡imales. I:1 col-rccptc) ((aPropccuario',, clr cl
c{t:rcr:ho agrario moclcrnct clcvicnc ctt inatlccuacla.

Itn la práctir:a so ac'lvicrte que 1os jucccs llcgan a cieclarar funtlacla la

prctcnsión clc prescri¡-rciór-r aclquisitiva c1c propicclacl clc prt'tlios
alyarios, sin obscrvar Ia lcv especial sobre la matcria, r'' sin la constatación
clc los a«:tcts posesorios c1e contcniclo económiccl proclttctivo (cultivos
o crÍa de animalcs), mediantc una inspección judicial, la cual requicrc
c1e u na tcrminolo gía tócnico-a graria prop ia. Ilsta actitu c1 dcl ju z¡',a dor
cs provocacla por cl dcscortocimicnlo clc la matcria, y sc justifica
porque no está avisaclo en la pclsesión espccial agraria desde: la
Univcrsiclad.

l.a nocitir-r lc¡1al clc Ia posr:siór-r agraria, actualnrcrrte sr: halla err los artícul<'ts 22 v 27
clerll)ccrcto Lc¡,,islativo 667;los artículos 5 y 6 clcl Dccrcto [,egislativo 653, pt:sc a su
rcclar:ción r¡ claboraciórr clcficientcs, nos hablarr dc una "explotación económrca dc
prcclio rural,', «cerrentcras cle plar-rtaciolrcs clc cultivo" (dcbió clecir cultivo cle
r,cg,etalcs), .cle crianza cie 1;anado (dcbió dccir cle crianza de animales), asitrtist.ttcr
rcgula solrrc las actos posesorios compleurentalios, tiue sirr ser propiarueutc actos
poscsorios agr;rrios, se cousidcran ('ottlo cotlpleurentarios de ellos (,.8r', cercos,
instalat'ioncs, ar-trojouat.nict'ttos, collstrucciones, ctc.).

476
 LA PRIIS(IRIPOON AI)QLllSI'fIVA O tiStlCAPIÓN

No tocla poscsión es iclónea para la usucapicin, como no toda situación

juríc1ica clcl sujcto poseedor resulta pertinente para hacerlo sujeto
AsÍ, por cjcmplo, la posesión ejercida en inmueble clc
r-rsuca¡riente.
naturalcza inalienablc no sirve para la prcscripción aclquisitiva
porque esta clasr: cle bienes no están en el comcrcio c1e los hombrcs.
Asimismo no toclo posecclor puedc rccurrir a la usucapión, com<t
ocurro con cl arrcndatario, usufruct'uario, ctc. I}-r toclo caso la
trsucapión solo clcbc funclament¿lrse Lrn la posesiót-r cjcrcicla para sí
(como propierLario), qr" sea actual, clirccta y cfectiva.
2. IJII-'NI]S SUSCÍ:P'ilBI,T:S DI: I'OSISTÓ¡J AD USUCAI'IOTiT:M. POr rCglA
gcnc.ral tc¡clo bicn muctrle c inmucblc, cuanclo juríclicamentc rcsultc
posible, se puecle adquirir por prescripción28e. Ils dccir son susceptiblcs
dc usucapión todos los bicne.s quc cstán en cl comcrcio dc krs hombrcs
(in conrcrcilnr); Ios bicncs de clomilrio público son juríclicamcntt:
imposibles para la usucapión.
Iln c:olrsecucncia, los bicr-rcs para Lrsucapir solo ¡rodrán st-.r aqtrelios
qLrc scan susccptiblcs cle apropiación o cic propicclacl privacla
pcrtcncc-ientes a 1as pcrsonas naturalcs o juríclicas cle de-'rechct
privaclo. [n caml¡io los bier-res clc clominio cicl Listaclo (r,. gr., las
ticrras criazas -Decreto Lcg,rslatrvo 653- las tierras ribercñas,
álvcos, márg,cnes clc ríos, arrovos, etc. - artícuios 1 r, 5 clcl Dccrcto
l-cy 17752I-ev Gcncr¿rl clc r\¡1uas), son propieclaelcs imprrcscriptiblcs

Los bicnt-'s susce ptibk:s dt-. usucapir son los de d«¡nlinio prir,aclo, cotl otra palarbras, son
objcto clc la usucapión totlos los hicrrcs rlucblcs o ilrnrue.blcs qr-¡c pueckl-r adquirirsc
por actos t¡tl¿r oirtts o ntortís c¡¡rs¡r. Nuc'stro Cóclig,o Civrl, no cucnta con nolr-ntr al¡1una
c1u c cletcrnritrc los biencs qu e soll Lrslr ca pibles. En la legislación com pa ra cla Ia u bica mos

ctr t'l ¿rrtít:ul<¡ 3952 del Ctic{igo Civil ar'gentino, clLr(} a la Ictra clice: .l'ur.clcn ¡rrcscribrrso
t<>clas l¿rs cosas cuyo clonrirrio o post-'strin pueclc serr objeto c'le una acicluisición».
(--,r:;t,txt,n,t, sotrre los bienes susccptlbles clr: usucapir, cxprcs¡r c¡uc
"solo st-. ptrcclc
aclc¡uirir por usucapión arlucllo cluc pucdc ser objeto cle ¡rosesiór-r. La prsscripció¡
ftrrrr'rolr¿r sobrer lo que sc posee,,, ob. crt., p. 3111. I.o bitnes quc pucc{err scr ot-rjcto cle
1-roscsiritr tttl tLstLt'ttpíottcnl, son todos Ios clut: est¿ilr err cl cor.lrcrcio tle los hol-nbres -il¡
tont(:rritLnt-. Al rcs¡:rt:cto cl artír:ulo 437 rlel Código Civil r:sparlol clict': "Solo pur:cler.r
scr objcto dc ¡:roscsión las cosas v c'lcrechos que searl sr-rsccptibles clc apropiaciírn,,. I-cr
cit'rto cs cluc pol la usucapiór-r no pucclcn adcluirirse r-rrás clcrechos clue los reales,
caráctcr quc Iro tietretr los elnatr¿rdos cic' utr contrato, rl. Sr., el mutuo, ac¡uÍ existc urra
obli¡,aci<in (pago clel tnutuo), pues Ia obli¡,,ación Ir¿rct¡ c1e Ia lcv o clc la autonor.lria dc l¿r
voluntad privarla, 1,nac'lic pueclc haccrse deuclor o acrccclor ¡ror usucapióu. Ln cualrtcr
a los sujctos clc la usucapión, pucden aclquirir hienes por estc nrodo los su¡eios cluc
ticl-rcu Ia capacidacl para adqr-ririr bienes por los clemás r¡odos (clerrivaclos).

477
 NIIITTO GONZ AI,EZ I,INARI]S

c inalienablcs, por ende no soll susceptibles de usucapión. Asimismo

existen bicners quc no se pueden adquirir por prescripción, porclue
resultan ser inalienables o imprescriptibles por cleclaración expresa
clc la ley, por cjemplo,las tierras de las comunidacles campesinas no
pueclen scr adcluiridas por prescripción (artículo 89 de la Constitución
c1r:l listaclo, layes 24656 y 2a657).

3. POS r. S 1ÓN CO M OOPlElh 1t IO.'l'oclos los actos poscsorios ma teriales

1,1t

clcben scr cjerciclos por el poscedor con la actitud propia del

comportamiento dc cualquicr propietario. Surge aquí cl elcmento clel
nttinttts dctntini cle la posesión, el cual nos hace entender que no basta
una posesión cualquiera, sino solo la que se ejerce con la intcncionalidad
clc comportarse como propietario o para sí. En consecuencia, ¿cómo
clcbc-' ser conducida la posesión para usucapir? L,a respuesta
scncillamentc es cjcrcicnclo la poscsión nnitmts dontini. l.a posesión,
con-lo se ascvera, ,,es palabra cuyo significado técnico es prccisamente
cl dc una posesión a tíbulo de clucñor2eo. A ello poclcmos agrcgar, que
cl cjcrcicio posesorio matcriaimente debe ser desplegado rlc mancra
cfectiva y rcal para acogersc a la usucapiór-t.
ia disimilitud que existe entre los conccptos
I:rs prcciso csclarecer
posccdor a nombre ajeno v posceclclr a nombre propio o titular del
clerccho rcal. El primero, es el que reconocc a otro como propietario
c{el bicn que posee, actúa por su cuenta v al mismo tiempo reconoce
a crtro com() clucño, 7''. gr., el arrcndatario, cl anticresista acreeclor, el
supcrficiario, el usufructuario, ctc.; quicnes clicho sea de paso, jamás
poclrán acog,crse a Ia usucapión en ninguna de sus clases. Una cosa
cs carecer cle atintus dontini, y otra ser poseedor en nombre ajeno.
¿Quó pasaría si el demandante quc instó la pretensión de usucapión
cstando cn pleno proceso juclicial reconoce que el demandado es cl
propietario del bien inmueble?, ¿será una renuncia al clerecho de

290 S.rr-r'..r'r, Ilavnrurrdo, 'l-rtt|Lttlo dc dcrccho cit¡il ¡rgcntino - tlerct:hos rc¡lcs, t. t, Buenos
r\ircs, 1951, p. L)17. La poscsirin para prcscribir, dice cl autor, "dcbe ser a título dc
clueño, cs clecir, una posesi<in en cl concepto técnico de la palabra o posesión con
¡nintt.ts tlontini", ibíLlcnt.l-o c¡ue clebe quedar sin duda algur-ra es, qLre solo puede
usucapir aquel que lra mantenido la posesiórr del bien como lo haría cl mistno dueño,
lo c¡rrc significa que el posccdor ntl usut'trpioncn no debe reconoccr ui mantener
relaci<ir-r c-ou terccro a quierr se lc reconozca colrro a propietario, es por eso que se
dicc cltre r-ro todo posecdor puede usucapir.

478
l LA PRESCRIPOÓN ADQLIISITIVA O USUCAPIÓN

prescripción? Creemos que esa declaración o afirmación solo es el

reconocimiento del poseedor que nunca ejerció la posesión como
propietario, sino reconociendo al demandado como al titular dcl
derecho de propiedad. Declaración que la tomará el Juez como
asinrilada (artículo 221 del Código Proccsal Civil).
Los copropietarios no pueden usucapir todo ni parte clel bien común,
porquc no existe el ejercicio de la posesión para sí o con exclusividad
del bicn, porque además, el copropietario mantiene la posesión para
todos y desdc lucg,o para é1, a ello se suma que en la copropiedad
solo existen derechc¡s y acciones para cada copropietario, no hay
árcas físicamente determinadas; siendo así la posesión es para todos
c indeterminada.
4. 7lt^ ¡'/S C UI{S O CO¡VIINU AD O D F.L P L AZO IJl( ES Clt1P7'OIi 10. Ejercer la
posesión ininterrumpidamente es exigencia legal para adquirir el
bicn por usucapión. La posesión ininterrumpida es la continuada o
mantenicla sin ninguna alteración o interrupción del clecurso
prescriptorio. La posesión puede sufrir formas de interrupción sea
por hechos propios del poseedor (dejar de ejecutar actos posesorios,
abandonar o percler el bien) o por acción de terceros (la privación de
la posesi<in). La posesión continuada es ,,aquella que importa el
cjcrcicio normal de los derechos del propietario, 1o que está claro
- diceel au tor - nosignificalanecesidaddeejercerininterrumpidamente
ar:tos c1e posesión, de 1o que se trata, repetimos, es de comportarse
rcspccto dc la cosa como 1o irace normalmente el propietarior2el. El
ticmpo quc jurídicamente se traduce cn el plazo, es el presupuesto
connatural a Ia usucapión, y es que la prescripción, sea para adquirir
o cxtinguir dercchos y obligaciones, es a fin de cuentas ese fenómcno
fáctico rcg,ulador de la cluración de las cosas: el tiempo.
La usucapión corta u ordinaria exige que la posesión actual, efectiva
y continuada sea no menor cle cinco años (segunda parte del artículo

Zql lltxtr,,r, C., ob. cit., p. 202. iil curso de1 tier.npo está conectado alcurso de la prescripción.
Iir-r la cloctrina se expresa que
"la propiedad se adquiere cuaudo el últir-no día del
plazo tcnnir-ra". Pero, es bueno recordar que ninguna prescripciór-r, sea adquisitiva o
extirrtiva, opera de oficio o de pleno derecho, silro deben ser invocac{as (articulo 1992
del Código Civil). El decurso prescriptorio debe ser ininterrurnpido o corno dice la
ley "...r.rrediante la posesión continuada..." (artículo 950 del Código Civil).

479
t NERIO GONZALEZ LINARES

950 dcl Código Civil). Posesión conLinuada e ininterrumpida, porque

si se produjera su discontinuiclad se viciaría alterando totalmente el
decurso clcl plazo (cinco años) e imposibilitando la adquisición de Ia
propicdad, por prcscripción. Elplazo breve quc le asigna la lev a esta
clast-. clc. prescripción, se basa en cl justo título y la bucna fe, con los
cuales se clebe ejercer la posesión ntl uxtcnpiofient, operando cl plazct
prcscriptorio desde el inició cle la ejecución dc los actos posesorios
materiales en cl bien.
[.a comisión Revisora del Código Civil, propone que la adquisición
originaria c1e la propiedad de los bienes por usucapión sea solo con
el transcurso de dos y cuat.ro años. A nuestro juicio estos términos
atcntan a la seg,uridad jurídica, de la cualla propiedad deberá hallarse
siempre investida. No debe olvidarse que la propicdad sin la
sc¡luridad que el derecho le dcbc, estaría abierta al abuso dc quien
funja tcncr la posesión con o sin justo título o mala fe.
Iil hecho reducir a la expresión mínima el tiempo para usucapir,
cle
como insinúa la Comisión, es negar la realidacl dei posceclor urban<t
o rural. El elemento fáctico del tiempo cn la usucapión es vital, pcro
sin reclucirlo a lo ridículo; poco más y Ia Comisión prescinde dcl
iranscurso clel tiempo para usuca¡rir.
IUS'|'O 1-Í|-Lll.O. Ils el presupuesto propio dc la usucapión corta u
ordinaria. Sc argumenta que si se pacta unnegocio jurídico (compraventa,
permuta, dación cn pago, ctc.) en acto de buena fe y a título onLrroso,
con el pleno y firme convencimiento dc habcr adquirido un bicn de
acucrdo a lev y de quicn fue su legítimo clueño, estamos alttr-. un
aclquirentc con justo título2e2. Esta es la premisa de la que dcbc partir
el concepto de justo títu1o.

2L)2 Los I\'l,rzr,rulr, ob. ciL., p.212., se fomrulan la pregunta siguier.rte: ¿Qué significa estc
rccluisito de la adquisiciól-t con justo título, que se designa más sencillanrcntc el
rccluisito dcl "justo titulo"? Segúrr-r los autorcs la expresiór-r cstá nral elcgida, por
prcstarsc a confusióu, tanto más que no existe en el Códig,o francós dcfirriciórr clt:
jr.rsto título (tarnpoco eu nuestro Código). [J]
"título" (dc aclquisición) es urr acto
jurícüco. Contrariamente a [o clue el término sugiere, no se trata pucs, dc urr escrito
o clocul-nento, de un instrumento; sino de un negocio jurídico, de un rrcgolirrrrr. Esc
ar:to jtrrídico debe ser un acto cuva firralidad consista en transmitir la propiedaci u
otro clerecho real: un acto traslativo. La venta, la perrnuta, Ia clación en pag,o, ia
donación, cl lcgado sing,ular, son actos traslativos. Iil justo título es un acto cuva

,180
 LA PRESCRIPCIÓN ADQLISI]VA O USUCAPIÓN

Nucsho ordenamicnto civil, en el artículo 168, expresa: "El acto

jurídico debe ser interpretado de acuerdo con 1o que se haya
expresado en él y según el principio de la buena fer. Normativa que
cn caso de transferencia oncrosa debe concordarse con los artículos
1272,7361 y 1362 del Código Civil; y si hablamos de justo título es en
rar.ón cle que nació revestido de buena fe como acto o negocio
juríclico, y crcycndo el adquirente que Ie transfirió el verdadero
clucño clel bien.

Iln cl dcrccho civil modcrno se trata de tutelar al adquirente de buena

fc y a título oneroso, como si la transferencia hubiera provenido de
su tit'ular. De aquÍ surge que dicho presupuesto sc constituya en
consustancial a la usucapión corta. Porque en clla el origen de la
poscsión está en la existencia de una relación jurídica de naturaleza
real a travós de un negocio jurídico, que t:s causa de adquisición
poscsoria, que prolongacla cn el tiempo (cinco años) permite adquirir
la propiedad. Pero básicamente fundada cn la buerra fe.

Irl Cócligo Civil peruano, no contiene una norma legal que prccise el
sig,nificaclo conccptual de justo título para la prescripción adquisitiva;
cn cambio, elCócligo Civil argenhno 1o define en su artículo 4010, en

finalidad consistc en transrnitir la propiedad, pcro que no la ha transrnitic{o: un

titr,rlo de adquisición :rrcficaz, err el sentrdo de que rro ha llegado a adquirir nada.
iror eso es enojoso calificarlo de justo. En realidad no es conforrlle con las rcglas de
dcrecho; y por no serlo, uo puede, por sí solo, transmitir la propiedad.
Para nosotros la calificación de "justo título", tiene vigencia solo hasta cuando el
aclquirer-rte llega a conocer que su transferente no tenia derecho o facultad para
haberle transferido, de allí tiene fuerte vigor la buena fe o la posesión de buer-ra fe.
Sobrc estc requisito que exigc la usucapión breve puedetl verse: L;\s.\R'r'l, Carlos, oá.
r..il., t. tv, pp.1M-145; Cu,c»r¡os VIt.r.ltu,r, para quien el justo título «se caracteriza por:
a) debe ser causa eficier-rte para transmitir el dominio (...); b) el enajenante no debe
ser clueño dcl derecho de propiedad que transr.nite (...); c) el enajenante no debe
ter.rcr capacidad para hacer la transnrisión siendo dueño", ob. cit.,.2do. p. 416.8s
br-¡eno advcrtir que, cuando se habla de justo tífulo estarlos hacióndolo en senticlo
rnatcrial conlo acto o negocio jur'ídico, por tanto debe reunir 1os reqr:isitos que exige
el artículo 140 dcl Código Civil; es decir, debe tratarse de uno justo y verdadero, o
corno dii:e Pulc lllrurau, «...r1o solo que el título sea verdadero, es dccir, quc tcnga
cxistencia rcal sino que sca válido. Pero indudablernentc rro podrá tratarse de una
absoh-rta validez v eficacia porque, en sernejante caso, el adquirenie sería sin más
pro¡rictario de-. la cosa adquirida y no deberia recurrir a la usucapión,, ob. cit., t. trr,
vol. r, p. 367. Alo dicho podemos agregar, que si la transferencia es otorgada por el
le¡,,itinrado a enajenar (propietario), la usucapión breve no tendría objeto.

487
 NI]RIO GONZALEZ I,INARES

los tórminos siguiente5; "lll justo título para la prcscripción es todo

tÍtulo que tiene por objeto transmitir un derecho de propieclad,
estando rcvcstido de ias solemnidades exigiclas para su valiclez, sin
consiclcración a la condición dc la pcrsona de quicn emana,,. I:sta
defin ición leg,al se aju sta a1 sistema adopta do para el pcrfcccionamicnto
c1e la transferencia de bienes inmobiliarios, es por ello que nos habla
ele .,solemniclades exigiclas para su validez". El mismo Código Civil,
t:n su artículo 4011, Ie da mejor precisión al concepto de justo título
cuanclo expresa: "i-l título dcl¡e ser vcrdadcro y aplicado en realiclacl
al inmucble poseíclo". El Justo título en la posesión nd ttsrtcn¡,iottctu,
corno lo hcmos establecido t--n armonía con el artículo 950 del Cócligo
Civil, se constituye en un presupuesto sustancial idóneo, es decir,
rluc g,uarcla coherencia con la posesión, porque scría inútil csgrimir,
por cjcn-rplo, un contrato dc usufructo o cle arre-'ndamientit, para
prctencler usucapir, aquí no hay congrucncia cntrc la posesión v cl
título. Para la usuc,'apión corta 1a fórmu1a cs: justo título (+) bucna ftr
(+) oncrosidad (+¡ plazo (:) posesión nd ttstrt-npiotrcttt corta.
I:l justo título cn la usucapión significa qtre la posesión ejcrcida por cl
usucapienter sc debe a 1a causaliclacl provocarla por una transmisicin
oncrosa c1e ia propiedad, pero que rro lc otorga suficicnte titulariclacl
al aclquircntc clcl dereciro rcal (pro¡-ricclacl), porquo se originó sir-r la
lc¡,,itimación clcl clerecho subjetivo material clel bransmitcute, o cn sll
caso, cn virtud c1c un acto sin valiclez ni cficacia, por ejcmplo, la
compravcnta, permuta, clonación, adjudicación de tierras (ósta que
solo qucdó en resolución administrativa sin cl otor¡lamiento dcl
lítulo de propiedacl). Hn dcfinitiva, justo título es aqucl quc rcúnc los
requisitos para la transferencia cle la propicdad, pcro le falta el
elemcnto dc mavor sustantividad, que es Ia legitimidacl dcl dcrecho
que lc concccla la facultacl dc disposición, y es precisametrte csta
anomalía la que debe ser superada o convalidada por la usucapión
corta, porquc si no fuera así la prescripción corta no tendría objeto.
5.1 .
¿cÓuo oPL-.RA EL lus'to 1'Í'1'ut.o? Sc conccptúa el título2e3 como
la causa por la cual se ha aclquirido la propieclad del bien, es pucs cl

293 I'oclo sobre justo título, títtrlos ir-rjustos véase en ALls,rN»nr 1, Sort,uitttt,.t, ob. cit., L. t,
pp.76-77.lrl Códig,o Civil Chileno, er1 su artículo 70"1 señala cuándo un titulo es
injr,rsto; eutre los cuales se tienen: el falsificado, es decir, cl rro otorg,ado realtrtetrte

482
 t.A PRTISCRIPCrÓN ADQTnSI'|IVA O USTICAPION

ncgocio jurídico de adquisición dc la propieclacl. I'cro también con el

concepto título, se hace mención al documento o instrumento que
sirvc para acreditar el derccho por el cual se ha adquirido la
propicclad. Ill instrumento es el lado documcntal del título, rlue sirvc
para acreditar la propiedad. Desde luego, se puede clccir, que justo
título es el acto jurídico que justifica la adquisición del bicn v cn
raz.ón clcl cual se ejerce la posesión nduurcnpionertt corta, pero es dc
aclarar, quc el justo título no debe cntcnderse como cl título perfccto
o como cl título suficientc2ea, pües se trata de una transfcrencia n ttott
tlt»ttitttts.

Cabc aclarar quc el justo título para la prescripción corta, solo tiene
opcratividad en tanto el otorgante o transferente no hava sido el
propietario del bien v, si csto se prcsenta así, hay que perfcccionar el

por Ia yrersotla qLlc se prctcrrde; el confcriclo por Lllta persotla crr c¿tlidad dt:
nranclatario o rcprcscntante'lcgal clc otra sin serlo; el qr.rc aclolet:c de ttl-t t'icio de
nuliclad; e I nterantcnte putativo, conro el del hercclero aparelltc qlle r1o es cr-r realiclad
hcrccicro (...).
29.1 I-r¡,1,,2 rrr Z.ir'.rr i.r, Fenrando, ,,.,\rlTrirsr.iíll t1,'. LlcrL:t'ltos rc¡lcs", ert C¿¿¿sitoi¡¿.s estnt'i¡lcs
¿n r/cr(,./ros rc¡lc.s, l,exisNexis,,\bclcdo-Perrot, Buenos Aires,2002, p. 13, nos il-rforlna
quc para L¡n scctor "titulo suficiellte,,, es Llll negoclo jurídico cor-r [irralidad traslativa
rc[criclo a urla cosa clcterminada, revestido de las soleuruic]ades establecidas por la
lcy y otorgado por un clisporrcnte capaz \' legitinrado. Luego nos hahla de urr
verdadero "título suficiente», afirmalrclo quc el título suficiente como el título justo
dchc scr vcrdadcro, ibíde ttt, P.73.
Nuestra legislación l1o cuenta con una nornla que defina el «justo tÍtulo,,, a cllo
ohcc'lece que la iurispruder-rcia, sobre el ter-na, uo sea unifornre. Lo qr,re nos pcrtrrite
rccurrir a la le1, corlparada; así, cl artículo 4010 del Código Civil arger.rtirlo, cxPresa:
,,lll justo título para la prescripciórr, es todo título que tier.re por objcto trasmitir ur.r
clerecho cle propiedaci, estando revestido de las solernnidades exig,idas para stl
validcz, sil-l cousideración a la conclición dc Ia persona de qttieu ellrana». Se¡:,ún esta
norlna, la calidad dc título justo, exigc sok:r.trnidad, v esto porque según la legislaciórr
arg,entina la lransfererrr:ia de bienes inrnuebies para su perfeccionattricnto crige
corlstar t-'n escritura pública (titulo), \,efectuarse la tradición del bien e inscribir el
título cn los rcgistros cle la propiedad (nrodo). Entte nosotros bastará cl acucrdo de
volur-rtadcs sobre la translcrerrcia de bien innrueblc v habrá qucclac-lo pcrfecciotracla
la trarrsft,-rc.ncia (título strficicnte), sin que requiera esa trausferelrcia de la tradiciólr
rrt cle la ir-rscripciórr registral. No requiere de solen-rnidades de la que nos habla el
clispositivo dcl Círcligo de Vélez. Al margcr.r ciel sistcnra adoptaclo para el
perfcccronar-rrierrto c1c la transferencia, lo cierto es c¡ue la nuliclad clel acto o trcg,ocio
jr-rrídrco, por no reunir los reqr-risitos c1r-re la lev exige para str validez, scrá sienrpre utr
obstáculo irrsuperable para que sca colrsiderado títtrlo justo, tal sería el caso de la
vc¡ta hecha por u1r nrcnor dc edad, o trasgrediéndr)sc nonttas irnperativas,
prohibitivas o clo orcletr público.

483
 NIIRIO GONZALEZ LiNARF]S

título mcdiante 1a usucapión corta. ¿Quó pasaría jurídicamente si el

justo título proviene del propietario?, si recordamos que el justo
título no puede originarse del verdadero propietario del bien, sino de
quicn no tiene la calidad de propietario, responderemos afirmando
que no habría usucapión, no tendría objeto, no habría nada quc
consolidar o perfeccionar con cl transcurso del tiempo, menos habría
lugar para hablar de justo título y de buena fe.
I)e la práctica juríclica surgc la pregunta siguicntc: ¿es nccesario quc
concurran el justo título y la buena fe en forma conjunta, o funcionan
inclepenclientementc? Sc dicc quc cl justo título y la buena fc son
autónomos, pero no independientes, nosotros diremos que son
copulativos, viven enconexión directa; pero micntras haya transcurrido
el plazo Iegal para usucapir, creyendo siempre el usucapiente que ha
aclquirido el bien de su vcrdadero dueño. I-lemos dicho que el justo
título se halla revestido, para ser tal, de la buena fe; si faltara alguno
cle ellos no habría prescripción aclquisitiva de cinco años o corta. Con
cste criterio cxponc Salvat2es, que cl título no es el inst.rumcnto, sino
el acto jurídico que es causa de la transferencia de dominioi ), que no
importa que aquel de quien procede no sea el propietario. Justo título
cs, en términos más sencillos, el hecho o la causa que t'ransfiere la
propiedad. Aunque bien visto, no hav verdadera transferencia de
propiedad, porque si hubicra, el que adquiere la cosa obtendría
inmediatamente el dominio sobre ella; hay solo transferencia de
poscsión, la cual por medio c1c la prescripción se convertirá en
propieclad.
[-a doctrina precedente nos señala cómo opera cl título para la
prescripción corta u ordinaria (segunda parte del artículo 950 del
Código Civil). Finalmente, insistimos, que el justo título no es el
documcnto, sino, cl hecho, la causa, larazónque justifica la posesión,
al respecto se anota De l)iego2eu, que es el hecho en cuya virtud nos
creemos legalmente autorizados para poseer 1a cosa. El justo tífulo
fundamenta el hecho de haber ejercido la posesión como propietario,
es el que habla que dicho título tuvo origen de quien no era el

295 S.rlr'.r r, R., n¿,. . il,, p. q17.

296 Dl Drrco, Clemente, lnstituciones tlc dercclto cit,il aspañol, t. r, Madrid, 1941, p.345
 I-A PRITSCRIPCiON ADQUISIIIVA O IISIJCAPION

propietario para transferir; sin embargo, engendró la buena fc en el

aclquirente funclada en la creencia firme de quc su transferente fue
dueño dcl bien y que posee como propietario2eT.
llUE¡{A Cuanclo cmpleamos las cxpresiones copulativas de justo
1-'11.

título y buena fe, estamos alucliendo a la convicción interna dc la

persona humana, a su capacidacl de conciencia y a la firmeza c1e sus
conviccioncs éticas v morales, con c'ltras palabras, es la crccncia
interna y la manifestación externa del adquirente-usucapiente clt:
manera total y firme que ha obrado o procedido conforme a clerccho.
Iis tener por parte clel poseedor la creencia de quc la calidacl o
identiclacl del sujeto transfcrcnte es la de aqucl a quien la lcy lc
conficre el dcrecho rcal de propiedad, para haberle transfericlo el
bicn, váliclamente.
lln la prcscripción aclquisitiva corta, la bucna fe2e8 cncuentra su
nc¡rmal vinculación con el justo título, éste se halla aclherido a la
bucna fc, y juntos operan para alcanzar a 7a usucapión corta. La
rclación entre el justo título 1' la buena fe es claramente entenclida
cuando sc afirma que «la buena fe es la conciencia que se tiene clue
con la adquisición no sc vuinera el clerccho ajeno, porque se ignora

2L)7 lbílcnt, p.315.

298 I-a bucna fe para ustrcapir la entiende I)r Los lr,lozcts, José Luis, cotno aquclla "quc
cobra ut-r significado más rígido que hace se estreche más su relaciór-r con el corrt:cpto
tócnico de posesiórr de buelra fe, allí cs c-londe cobra precisanreute más fucrza",
Printipio tlt lLtbuena.fc,lloscl.r, Barcclona,1965, pp.250-261. La buena fc para usucapir
implica tcncr el poseedor la total con'u,icción de ser titular clel derccho real. Cou otras
palabras, la bucna fe para adquirir por prescripción es tcner Ia crcencia, sin duda
alp,,una, por parte del posecdor de ostentar en la calidad de ducrlo del bien. l.a btrena
fc clel poseedor usucapiente debe nacer desde el morleuto el1 que se originó el
cjercicio de la poscsión de buena fe, r' ésta jurídicanrente sieurpre se presut'ue. No
tocla bucna [e cs la buena fe para usucapir, sino que ésta debe origirrarse junto a utr
jr,rsto título. Castañeda, J.L1.., ob. cit., p.392, "la buena fe se exige al cotnienzo de Ia
prescripción. Nada importa que el poseedor sea después de mala fc. "Mttla.fiLles
suye n,aniens non nocct",', ibítlun.En el derecho comparaclo el Código Civil español,
on su artículo 1.950, indica expresanrente que: "La buena fe del poseedor consiste en
la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de clla 1' podía
transntitir su domil-rio". Este dispositivo guarda conexión con el rrumeral 433, que
dicc: "Sc rcputa posecdor de buena fe al que ignora que en su título o nrodo de
adcir-ririr cxista vicio que lo invalide». L¡\sAIi'rE, Carlos, conlcnta cstos dispositivos
arrotando clue, «cl usuca¡riente l-ra de tener creencia de iegitimidad posesoria nr1
usucLtpioncttr v, sinrultáneamente, ignorancia de ilegitinridad posesoria", ob. cit., t. rv,
p. 143.

485
 NI]RIO GONZÁI-EZ LINARES

los vicios del título de la posesiónr2es. Para nosotros Ia buena fe es

sencillamente la creencia firme, del adquirente, de haber adquiriclo
del verdadero propietario.
Lo importante en la buena fe está, cn que cl poseedor debc ignorar
que el Lransferente no es el propietario del bien. La conciencia a Ia
que hcmos aludiclo es precisamente ignorar los vicios del título, esta
aseveración nos revela el nexo copulativo que existe entrc los dos
clcmcntos: cl .,tífulo y la bucna fcr. Pero, ¿bucna fe, de quión? No
cabe cluda, que tiene que ser del que mantiene la posesión creyendo
tener Ia titularidad del bien, que clesde luego, lc da el atributo de.
posecdor nd usrtcnpiofiefit o como la segunda parte del artículo 950 clel
Código Civil, expresa: «Se adquiere a los cinco años cuando median
justo título y buena fe". Además, para la válida y eficaz aclquisición
no solo se necesita que el derecho preexista cn cl enajenante, sino que
cl ac--to c1e transferir se realicc en razón de un ncgocio juríclico.
l,a buena fe, no puede aparecer y desaparecer clurante cl cjercicio cle
la poscsión, porque debe ser permanente durante todo el tiempo quc
se requiere para la usucapión corta. La originalidad en la ac-lquisición
orclinaria de la propiedad no está en el título, pucs óste dcspués cle
clescubrirse que el transferente no fue el propietario del bien, no tienc
validcz ni eficacia. f,,a rntio i ¡¿r'i s c1e 1a norma (artículo 950 del Cócligo
Civil) cstá para amparar la buena fe clel poscedor como propietario.
l.o quc interesa para la configuración de la usucapión cctrta es que el
Lransferente, al momento de la transferencia, no tenÍa el poder dc
cnajcnación o cle disposición del bien, sienclo esta situación totalmente
ig,norada por el adquirente, porque creía haber adquirido de su
verdadero propietario. 'I'odo ello debe concentrarse en la convicción
v la bucna fe del poseedor.
[,a doctrina francesa, considcran .,que la buena fe dc quien adquiere
deberá ser total. La menor duda que el adquirente tuviese sobre el
c-lerecho de su enajenante 1o transformará en poseedor de mala fe. Si
cl adquirente conoce los vicios del título de su enajcnante, ya no
puede invocar su buena fe. No cs necesario que el adquircnte conozca

299 D¡ Rt.rcctlno, Iloberto, lnstitttciones dc dcrccho cit¡il,vol. r, trad. de Ramón Scrrarro, p.

658.

486
 L^ PR¿SCRII'CION ADQ{/ISI'IyA O USI]CAPION

cl tÍtulo de su enajenante, la ley no 1o exige. Pero si al indagar y

estucliar (el adquirente) dicho título se percatara de los vicios que
adolecc, la posesión ya no será de buena fersno. ¿Qué pasa si el
poseedor empieza a elercer la posesión en acto de buena fe, pero
posteriormente o durante el decurso del térrnino prescriptorio llega
a entcrarse que su vendedor no fue el propietario del bien? Desde
luego su poscsión dcjará c1e ser con justo título y buena fe, y no poclrá
acog)erse a 1a usucapión corta. No estamos de acuerclo con algunos
que sosticncn que si empezó a poseer de buena fe, esta calic1acl le
acompañará (al poseedor) hasta los cinco años para la usucapión
corta.
PoSr-SlÓN PAC|LICA Y PÚBLICA. La posesión ejercida como
propietario con justo título v buena fe, está clestinada a perfeccionar
y consolidar la propic.clad, para cuyo objeto clebe el poseeclor reurrir,
entre oLros, los presupuc.stos que venimos esfucliancio, pero esa
poscsión a más de- ser como propietario con justo título y buena fe
dcbc scr también conducida de manera pacífica 1, púrblica.
7.1. I'ACÍ]rICA. La posesión pacíIica expresa por si sola que no debe
tener origcn violento, pues todo acto del hombre revestido de
violencia, arbitrariedad, abuso clel derecho, etc., afecta profunclamente
no solo los scntimientos de las personas, sino a la propia convivencia
civilizada. Aquellos actos no pueclerr ser en poco tiempo borrados o
convalidados por la usucapión corta o larga, son estas las razones
para que la posesión sca pacífica o llevacla en paz por el poscedor ad
ttsucnpionartr (segunda parte del artículo 950 del Código Civil). La
usucapión con justo títuio y buena fe, se presume haber sido iniciada
de manera pacífica; de probarse 1o contrario, es decir, que tuvo origen
violento en perjuicio del propietario o anterior poseedor, la pretensión
adquisitiva de propiedad corta u ordinaria no estaría cumpliendo
con cl presupuesto del e¡ercicio pacífico de la posesión.
[,a posesión no solo debe ser ejercida con el ánimo o la intención de
propictario y por el plazo establecido por la ley, sino como se ha dicho,
sin que haya siclo tornada por la fuerza, por ejemplo, desalojando
violentamente al poseedor o propietario. Asimismo, la posesión no

300 I'r.,rru». l, Ilrprrir, ob. cil., t. III, p. 600.

487
 NERIO GONZALEZ LINARES

pucrle estar sometida a controversia judicial sobre 1a posesión o la

propieclad, por cjemplo, los interdictos, el desalojo, la rcivindicación,
el deslinde, etc., estos conflictos crean zozobra, incertidumbre e
inseguridad, sobre todo en el poseedor, hasta que se clefina la litis en
sentencia firme. La interposición de una demancla por el poseedor
(despojado) o propietario interrumpe el clecurso prescriptorio para
usucapir.

7,2. PÚBl-lCA. La posesión nd usucnpionent no solo debe ser pacífica,

sino, cxteriorizad.a de manera pública, 1o que significa que los actos
posesorios ejecutados por el poseedor no deben ser actos posesorios
ocultos, subrepticios, clandestinos o ignorados, sino todo 1o contrario,
clcbc tratarse de una posesión con actos posesorios claros, visibles
quc hagan que e1 ejercicio de la posesión se vea como si fuese la
posesión del propietario mismo en cl consenso clonde se ubica el
bicn. l.a publiciclad de la posesión exige que ésta sea aparentc, visible
y conocicla por cl público.

360. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA LARGA (EXTRAORDINARIA)

361. PI(IISUPUESTOS COMUNES.- ACLARACIÓN. De acuerclo con la

primcra parte del artículo 950 de.l Cócligo Civi1, se tienen presupuestos
comuncs que comparten tanto la usucapión corta u ordinaria y de la
prescripción adquisitiva larga o extraorclinaria, así: a) el ejercicio electivo
c1e la posesión; b) el ejercicio de la posesión como propietario (nrl
trxrcnpionertt); y, c) la posesión pacífica y pública. Presupuestos que ya los
hemos dcsarrollado.

llxcept-uamos de la prescripción larga o extraordinaria, en rclación a

la prcscripción corta u ordinaria, los presupuestos: a) el plazo de cinco
años continuados; y, b) el justo título y la buena fe. En consecuencia,
pasemos a complementar los presupuestos de la prescripción larga,
ocupánclonos de: a) el plazo de 10 años continuados; y, b) no requiere de
justo título ni buena fe.

1. PLAZO DI; 10 AÑOS CONTI¡IUAtlOS. La primera parte dcl artículo 950

dcl Código Civil, regula la prescripción larga estableciendo que: "La
propiedacl inmueble se adquiere por prescripción mcdiante la
posesión continua, pacífica y pública, como propietario durante cliez

488
 l.A PRESCRTPCTÓN ADQLTISI]]VA O t]sriCAPIÓN

años)). Como antecedentcs lcgislativos de esta clase cle prescripción

cn base a un plazo prolongaclo en cl ejcrcicio c1e la posesión dc bien
inmueble tenemos los artículos 536 y 543 clcl Código Civil de 1.852; el
artículo 871 clclCódi¡Jo Civil de 1936, cste último establecía el plazo
clc 30 años; actualmcnte es de cliez años continuaclos, y creemos que
cstc plazo es lo más aclecuado a Ia realidacl claclos los avances de los
meclios dc comunicación y la fucrte interacción dc la vicla social que
no permiten mantener en zoz<¡bra c inseguriclacl al poscedor nr7
usrtcnpionenl por largos años para alcanzar la propieclacl.

lllilstaclo tiene un gran interés en el intercambio c1e los biencs, la

funcionalidad social y el movimicnto económicct fir-ranciero cle lcls
misrncls.

Sabemos que la posesión para proscribir dcbc ser continuacla o ncr

intcrrumpida; pcro esa continuiclad no solo es matcrial, sincl tambióír
juríclica. Sc pue.le prersentar la interrupción cuanclo cluánte el
clecurso prescriptorio sobreviene una clcmauda sobrt' la po5esió. . 1.
propieclad, u otros meclios que pueclen intt'rrunrpir esa crrrtitruiclacl.
El plazo cle los cliez años quc cxigc la ler', es el lapso cle tiempo cle
cjcrcicio de [a posesicin ininterrumpicla o continuacla.

2. lrl i /[1(tt ) TttLlt O ) lr[/1 \^ f1 r1 \' /,4 t/(¿/C^/'/()\

^¿/s/,NC/^
l-ARGA), Para aciquirir la propieclacl mediar-rte el moclo cle L-l
prcscripcirin larga o extraorclinaria no son necesarios el justo título y
la bucna fe, ios que son propios cle ia usucapión corta. En la
prescripción larga basta e1 ejercicio c1e la posesión como propietario,
sin tener vínculo juríclico con terccro, posesión que clebe scr cjercicla
cn forma pacífica y clc manera pública por cl plazo mínimo de diez
años continuados.

Quicn sc posesiona cle un bien inmueble ajeno, aun cuanclo es cle su

plcno convencimiento quc no le pertenece en propieclad, 1o aclquiere
por erl transcurso del plazo legal; es clecir, adquiere el derecho para
que se le cleclare propietario mecliante la prescripcitin lar¡,,a cle clicz
años continuados. El fundamento, cntrc otros, c1e csta cspecie cle
prescripción adquisitiva (larga), está en la seguridacl clel tráfico cle
los biencs inmuebles.

489
 NERIO GONZÁLEZ LINARES

362. PRIISCRIPCION ADQUISI'IM Dll BIENES MUEBLI]S

363. PI{ISCRIPCIÓN COI{TA. sc halla regulada por cl artículo 951 clcl

Cóclig,o Civil, cuya hipótesis normativa expresa: «I-a aclquisición por
prcscripción c1e un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica v
pública como propictario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si
no la hay". I.a disimilitud con las espccies prescriptorias antcriormcntt'
tratadas, solo cstá en cuanto se refiere a bienes mucblcs con un plazo de
prcscripción c1e clos años, pero supeditada a la existencia de 1a poscsión de
btrena fc, es decir, el sujeto poseeclor debc creer que la posesión que ejercc
sobre el bicn mueble es conla catidad de propietario, tanto más, que se ha
proclucido la tradición del bien (artículo 917 del Código Civil), la cual en
matcria c1e mucbles perfccciona la propieclad.
lln bienes muebles pucdc surgir junto al plazo posesorio la
prcscripción adquisitiva n non dc;nintLs, quc se halla normacla por el
artículo 948 dei Código Civil, que establece: .,Quien dc buena fe y como
propietario recibe cle otro la posesión de una cosa mucble, adcluicrc cl
dctminio, aunque el enajenante dc la posesión carezca c1e facultacl para
haccrlo. Sc. cxceptúan de esta regla los bienes perdiclos 1, los aclquiritlos
citn inlracción cic la ler. penal,,. Norma que cs de cstrecha concordalrcia
con cl artículo 950 del mismo Cuerpo normativo; ), Como se trata c1e bienes
mucblcs, clebe tcnerse presente el plazo poscsorio de clos años continuaclos
para usucapir. Sir-r embargo, ¿en qué momento, en esta clasc dc usucapión,
clebe i:star presente la buena fe? Desde el momento de la adquisición clel
bien, con mavor cxactilud, clesde el momento en que sc hace cfcctiva la
tradición; es clecir, también se produce la adquisición n non doninus
producicla la entrega de la posesión.
Con relación al objeto de la clase de usucapión que tratamos, emerge
la siguicnte prcgunta: ¿los bienes muebles robados o hurtaclos pueclcn
aclquirirse por prcscripción? Si partimos de quc uno dc 1os presupuestos
para usucapir es que la posesión debe ser pacifica, estamos aclvertidos de
quc clla no debe ser viciosa; pues los bienes robados o hurtados no pueden
ser objcto cle usucapión, por sus autorcs, a no ser, que haya prescrito la
acción penal, y se acojan a la prescripción extraorclinaria de bicncs mueblcs.

364. PRESCRIPCIÓN LARGA. La parte in t'ine del artículo 951 del

Códi¡,,o Civil, establece cuatro años de posesión continuada, como el plazo
legal para aclquirir la propiedad de bienes muebles y sin la concurrencia

490
 t,A PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPION

invocar la posesión que adquirió en

clc la buena fe. El prescribiente puede
acto cle mala fe, pero es el decurso dei tiempo que la convalida (cuatro
años), transformanclo el hccho de la posesión del mueble en derecho de
propicclad.

365, IN'I'ERRUPCIÓN DEt PI,AZO PRESCRIP'TORIO EN I,A USUCAPIÓN

366. IDIIAS GIINIII{ALIIS

a. iil vocablo Interrupción (del latín ittternrytio), cn su sigr-rificado
scmánticr-r y scgún el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Iispañola, si¡lnifica acción v efecto de intcrrumpir; y a su vez,
interrumpir significa cortar la continuiclad de una cosa cn el lugar o
en el ticmpo.
tr. I Iablar cle la intcrrupción en el instituto c1e la prescripción ac{cluisitiva
cs aluclir al decurso prescriptorio como la continuiclad normal clcl
tiempo (plazo), que año tras año se va acumulanclo hasta llegar al
númcro cle años quc exige la lev. Si csto es así, ¿en qué consiste la
intcrrupción clel plazo prescriptorio? Vidal Ramírez, ilrclica que ,,el
clccurso prcscriptorio cs la sucesión continuacla o acumulacla dcl
tiempo quc clebe transcttrrir para que pueda oponerse con éxito la
prescripción v se cumpla el interés social que la inspira \¡ quc se
trasunta cn el funclamcnto [refiriénclosc al de la prescripciórrl que
hemos dejado expuesto,,. El fcnómeno de la intcrrupción es todo lo
contrario a la continuidad del tiempo, pues inutiliza, o mejor c{icho,
dcsaparecc cl clccurso dcl plazo ganado, v en el supuesto de que la
prescripción se reanude o reinicic, se tendrá como si reción se estaría
cmpczando o iniciando el decurso de la prescripción.
(--. I-a norma contenida en el artículo 950 del Código Civil, establece
quc la propicdad inmueblc sc adquiere por prescripción mcdiantc
la posesión cont'inuada, esa posesión continuada está vinculada
al ticmpo quc sc traduce juríclicamcnte en el plazo; pucs cn la
usucapión corta cl plazo lcgal mínimo es de cinco años, y para Ia
prescripción larga es dicz años, en ambos casos ininterrumpidos;
cualquier intcrrupción que afcctc a dicha continuiclad, por acto o
hccho de terccro, invalida cl dccurso prescriptorio.
c1. En la doctrina y en la ley (como 1o hacía el artículo 550 clel Código
Civil de 1852), se habla de las interrupciones natural y civil. I-a natural

491
 NERIO GONZAI,EZ LI}JARES

opcra, por ejemplo, en cl abanclono o la pérdida dc la posesión;

y la civil, por ejcmplo, cuando al poseedor nd usucnpionem se le
cmplaza judicialmente con la clemanda que contenga pretensiones
rclacionadas a la posesión o a la propiedacl dcl bien objeto de la
usucapión. La notificaciírn con la clemancla y anexos, clebe ser válida
para generar la interrupciórr.
e. La interrupción clebe entenclerse como aquella que aparece durante
cl transcurso del plazo clc prescripción generando el efecto de hacer
inoperante el cómputo clel plazo previsto en la ley. De esta manera,
la intcrrupción trunca o cletiene la prescripción, hacienclo inútil el
tiempo transcurriclo hasta el momento en que ésta sc produjo.
{. Ir1 artículo 953 clel Cócligo Civil vigente, que es copia literal del
artíc-ulo 875 clcl Código Civil c1e 1936, cstablece la regulación de la
irrterrupción para la usucapión en el Libro V, Derechos llcales; esta
ubicación es el resultado sistémico de la acertada técnica legislativa
sobrc la materia; es decir, la usucapión no sc halla normacla en cl
tratamiento general clc la prescripción quc está en el Libro VIII
clcl Código Civil, en éste. sc contempla la prescripción cxtintiva o
libcratoria.
(}
a)' La norma moncir¡nacla líneas arriba (artícu1o 953), regula la
interrupción clel plazo prescriptorio cle la usucapión, para el caso
clc la pórdida material c1e la posesión, bajo la reclacción siguiente:
"Sc intcrrumpe cl término de la prescripción si el poseedor picrde la
posesión o es privaclo de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes
clc un añcl o si por sentencia se le restituye". Se advierte, entoncc.s,
quc si bien la interrupción destruye el plazo prescriptorio, cuando el
poseeclor recupera la posesión dcl bien ya no produce su efecto, muy
por el contrario genera collsecuencias propias de la suspensión dcl
decurso prescriptorio, pues nuevamente procederá a correr el plazo
prescriptor"io, sobre el va acumulado.

367. I,AS CAUSAS DE INTERRUPCIÓN DEI, PTAZO PRESCRIPTORIO EN LA

USUCAPIÓN

[,a cloctrina es unánime al establecer que la interrupción puecle ser

natural o civil, con la aclaración quc esta clasificación propiamentc se
cxig,c t:n los ordenamientos jurídicos que tratan la prescripción de manera

192
 r-A PRESCRIP0ÓN ADQLTISITry^ O USUCAPION

conjunta o unitaria. La interrupción civil301 está referida a la prescripción

extintiva o liberatoria; en cambio, la interrupción natural, está designada
para la usucapión, y se halla vinculada a la pérdida de la posesión del
usucapiente.

Entre las causas que provocan Ia interrupción, tenemos:

A. r.A ?É,RD|DA o p\<tvAC\ÓN MATERIAI- DE LA PosESlÓN. Se produce
cuando cl sujeto poseedor pierde el hecho de la posesión o el uso y
disfrute del bien (artículo 953 del Código Civil). Se trata de una
interrupción natural de la usucapión, que es provocada por la
prescncia de una solución a la continuidad de la posesión por hechos
cencretos, u, gr., e7 despojo. Con la aclaración, que si es ejecutada esta
interrupción, pero sobreviene la recuperación de la posesión dentro
del año mecliante una sentencia, cesará esa interrupción, y a ésta se la
tomará solo como una suspensión del plazo de prescripción. En
cambio, si no se produjera la recuperación de la posesión, se tendrá
por hecha la interrupción clel plazo prescriptorio, con las circunstancias
cle quc la interrupción hará desaparecer toda prescripción en curso o
la ya ganada. La interrupción por privación material de la posesión
es la llamada natural, porque Lrata propiamente de la usucapión.

301 lir la doctrirra se distinguen las irrterrupciones del decurso prescriptorio con las
denominaciones de ir-rterrupción civil v natural, aI respecto VIo,ct- R,\t'lÍnEz, Iiernando,
explica que, «este criterio era válido solo cuando la codificación civil daba un
tratamiellto unitario a la prescripciór- ya que la interrupción civil se entendía referida
a la cxtintiva mientras que la natural a [a usucupativa, pues la interrupción nafural
colrsistía en la pérdida cle la usucapión". El misnro autor cita a León Barandiarán,
quien asevera que la distinción entre ir-rterrupciórr civil y nafural carecía va de interés
cn uuestro Dcrccho. Del autor citado véase "Prescripción extintiva y caducidad",
(laceta JurÍdica, 1ina,1996. Ror.renc¡ Rorr,qña, al ocuparte de las ir.rterrupciones natural
y civil, expresa que la prirnera se da en caso de abandono o pérdida de la posesión; v
la segunda cuando, pese al deseo del poseedor de cor-rtir-ruar eu la posesión, no lo logra
porque se preserrtaba a hacer valer sus derechos el verdadero duerlo. C.\sr,\NIttrA, trata
la intcrrupción del decurso prescriptorio con acuciosidad v ric¡ueza doctrinal en Los
tlarccltos rc¡lcs, t. t, Lin'ra, 7973, pp. 452-471, el autor dice que "es verdad que la
ir-rterrupciót-r civil se produce por intermedio del Juez, quien ordena la citación", y
citalrdo a Pothier, afimra que "producirá efectos interruptivos la citación, aunque se
l-raga arrte Juez incipiente. Pero la notificaciór-r deberá ser contra la misrlra persotla v lro
colltra otra, para que produzca efecto". En cuanto a la il-rterrupción natural de la
prt-scripción, "se produce si el prescribiente picrde o es privado de la posesión por ul1
año, porque si la pérdida no dura por lo nrenos un año no considera la ley que exista
-farnbién puede corrsultarse Runur Cotiiit A, Marcial, Prescripción,
ir-rtcrrupción',.
trduciLlndy otros conceptos ert El nuet,o Código Cittil, Lima, 1987, pp. 13-151.

493
 NERIO GONZAI,EZ I-INARI]S

B. LA CII'ACION IUDICIAL VAI,IDA CO¡J 1.4 DEMANDA. En materia ius

real la demanda puede contener pretensiones posesorias o petitorias
(artículo 1996, inciso 3, dcl Código Civil). Se trata de la llamada
intcrrupción civil de la prescripción. Para la operatividacl de esta
causal de interrupción, la demanda, el auto admisorio y los anexos
clcbcn cstar debida y legalmente notificados al emplazado, es decir,
con todas las formalidades que la ley procesal establece. Se trata de
evitar la indefensión clel clemandado y de respctar el dcrccho
fundamental de contradicción. Esta es la llamada interrupción civil.

C. lrl. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD. Se produce

cuando el poseedor de manera expresa o tácita, rcconoce quc el bien es
cle propicdad de tercero. Con esta actitud del prescribiente sc anula el
presupucsto que la ley exige para usucapir, consistente en tener la
calidad de poseedor como propietario (artículo 950 del Código Civil),
y aclemás, se interrumpe el decurso prescriptorio o el ya ganado. El
reconocimicnto dcl usucapiente a otro como propietario del bien,
constituye también la renuncia implícita del plazo prcscril'rts¡i¡ y¿
g,anaclo (artículo 1991 del Código Civil); este reconocimiento puede
scr táciio o expreso, judicial o extrajudicial. En el caso de ser judicial,
será mediantc un escrito conjunto entre usucapientc 1' dcmanclaclo
(transacción), o dentro dc la aucliencia de conciliación (artículo 156
del Código Civil), ante el juez; pero también puede ser prescntado
solo por el posecdor (reconociendo al demandado como a propietario).
Y en el caso de ser extrajudicial, que no es solemne, puede ser por
documento privado con certificación notarial o mejor si es por
escritura pública. El reconocimiento, tiene que ser Ia manifestación
pcrsonal y directa del poseedor, si 1o hace por representación, eI
podcr debe contener literalmente el mandato para reconocer al titular
del derecho de propiedad del bien, pues hay actos de disposición.

368. ElrIlCl-OS DELRECONOCIMIENTO. Obviamente, clreconocimicnto

dcl dcrecho cle propiedad por parte del poseedor a favor de tercero o del
clemandante (cn proceso), debe estar dentro del decurso prescriptorio o
con prescripción ya ganada. El reconocimiento del derecho de propiedacl,
1a

por el usucapiente, produce los efectos siguientes:

a. Pierde la calidad de poseedor como propietario o para sí.

494
 LA PRESCRTPCTON ADQUTSTIiVA O tJSt,rCAprON

b. Anula Ia poscsión nd uxrcnpioflefit, porqwe al reconoccr a otro como a

propictario clel bien deja de ser poseedor como tal.
c. Intcrrumpe el decurso prescriptorio, hacicndo inútil cl transcurriclo.
cl. I)etcrmina que la renuncia expresa afecte al plazo de la prescripción
ya ganacla.

369. RI]NUNCIA A LA PRESCRIPCIÓN

lintendemos que las normas jurídicas que regulan Ia prcscripción

son c1c orden público, por consi¿1uiente, no son susceptibles dc renuncia a
priori, sino, o prtsteriori. Es bueno aclarar, que esta situación no admitc sca
confundida con la renuncia al dcrecho de prescribir, la que está prohibida
(artÍculo 1990 dcl Código Civil). En cI caso de quc cl prescribiente, se
clice302, reconozca derecho ajcno antes dc cumplirse la prescripci(>n, ncr
pucclc usucapir, no porquc rcnuncic a ella, sino porque presentaría una
causa voluntaría de interrupcíón de Ia poscsión ya quc no pucde
renunciarsc a un derc'cl-ro cuando se reconocc no l-raber sido bitular dc é1.

370. RENUNCIA'IACI'IA Y EXPRESA

Se puecle renunciar cxpresa o tácitamentc a la prcscripciót-r va ganada,

VCAMOS:

302 Acrrttrtr<t Pn,r»,r, l-uis A., La prastipción y los flocesos tlaclttr¡lit¡os dc ptrlcnL:nt'itt,'l'cmis,
Santa l;e dc Bogota, 1999, p. 110-111. Señala el artículo 25'14 clcl Código Civil
colot'ltbiano, rluc rcgula la rctruncia de la prcscripción, cluc
"...Ia prescripciótr pucdc
sor rcnt¡lrciacla expresa o tácitatlelrte; pero solo dcspuós cle cumplida,,. I}ttcnclenros
c¡ue la prescripción por scr su Iraturalt-.za jurídica dc orden púrblico no pueclc ser objcto
clc rcnuncia antes que se hava curnplido e1 clccurso prescriptorio confonr.rc a lcv no
cs posible tt priori-. [.a lenuncia puedc opcrar dcspuós clc cr-rmplido
-
-o sea rr
posteriori-. Se establece, por parte del autor citado, que se puec-lcn dar tres n.lontcntos
para la reuuncia de la prcscripción: a) antes de iniciarse o elllpezar a con'er; b) cuanclo
va sc ha iniciado pero l1o se ha col-rsumado; y c) cuando se ha cuntpliclo. Iln los dos
prinrcros monrcutos es licito renunciar a Ia prescripción, cuando t.a ha corrido un
tientpo v cuando cstá plenamcntc consumida, pcro no es posible lraccrlo antes c'le
clttPezar a correr. Una vez cumplida la prcsclipción sc torna en urr dcrecho l¡articular
cu1'a rctrttltcia err nacla afecta al ordcrr público, siendo licita y posible al ig,tral que lo cs
rosPecto de toclos los derechos que solo ticnen intcrés los particulares. Ijlr los casos c1c
que cl prescribiente reconozca clerecho ajeno antes dc cunrplirse la prescripción, no
puc'cle r"rsucapir, uo porque renuncie a clla sirro porquc se prcsentaría causa volunt¿rria
de interrupciórr de la posesión, ya que r-ro puede renurrciarsc a un dcrccho cuarrclo se
r()corloce haber siclo titular de é1. L/r'. C,.rsLirñto,r, J. Ir., ob. cit., pp.452- 48'4..

495
 NERIO GONZALEZ I,INARES

A. l-,4 /{E¡,/U¡JCIA 1'ÁCI1'A. Se presenta cuando el que ticne derecho para

usucapir clemuestra por acto propio reconocer a un tercero como a
propie.tario, T. gr., si el poseedor con pTazo prescriptorio listo para
hacerlo valer, suscribe un contrato de arrendamiento o de aparcería
ccrn cl clucño, con cste acto clejó de ser poscedor nd usttcnpiotrcttt, para
pasar a ser concluctor arrenclatario, sin ninguna opción lrara usucapir,
o sea, perdió la calidad de ser poseedor como propietario.
B. L,4 RL¡JUNCIA LXPRESA. Esta rcnuncia puede tcncr lug,ar cuando el
prescribiente clc manera clara y escrita reconoce que no es el propictaricl,
sino otra persona, T, Br., en un proceso sobre reivindicación, en Ia
cr-rntestación a Ia demanda o en la secuela del proceso alcanza escrito
afirmandc'l catcgóricamente que reconoce al clemandante como
ducño del bicn (arlículo 221 del CórJigo Procesal Civil).

Si hablamos dc renuncia a la prescripción cumplicla, <(cs renuni--iar al

objeto mismo quc la prescripción ha hccho adquirir; por corrsiguiente,
pucde haccrlo cl que tcnga capacidad para enajenar. Empcro, rcrlunciar
anticipadamcnte al clcrecho cle prescribir, importa clerogar por pacto una
loy que interesa al orden público. En consecuencia, el reconocimiento
rcsulta raclicalmcntc destructivo del derecho a la usucapión orclinaria,
corrro lo es también para la extraordinaria 303 Sabemos que la prescripción,
por principio, no opera de pleno derecho; o sea, cual sca la clase de
prescripción no puede ser declarada ¿-r oficio por cl Juez, debe scr sicrnpre
invocacla; cle igual modo también la renuncia es acto de disposición clel
prcscribicnte, claro está, siempre sobre la ya ganadu,y producirá los
mismos efectos quc la intcrrupción al reconocerse a t'ercero como a
propietario del bien, cn el fondo se está renunciando expresamentc a la
prescripción.

371. t,OS EITI]CTOS DE I-A INTERRUPCIÓN EN LA USUCAPIÓN. DC

la manera como existen hecilos que producen o causan la interrupción clel
plazo clc prcscripción de la usucapión, así también se aclvierten los efectos
que Srcnera/ como son:
a. I11 despojo material de la posesión nd usrtctrpioilent, si es por Ia
interrupción naLural.

303 C,r:;r.rxur¡,r, J. E., ob. cil., pp.412-447.

4L)6
 r.A pRrrscl{tpcrÓN ADQUlsn'IVA O USUCAPTóN

b. Cortar el decurso clcl plazo prescriptorio, aún cuando cl sujcto se

encuentre en posesión, si es por la interrupción civil.
C, Como consecuencia de los anteriores efectos se tiene la cesación del
transcurso del ticmpo (plazo)en elejercicio de laposcsiónnd usucnpiorrutr.

372. DIIIEIIENCIAS T1NTITE INTERRUPCION Y SUSPENSIÓN DE tA

PI{IiSCI{IPCIÓN. Establecer las diferencias entre una institución jurídica y
otra, resulta scr un mé:todo clc hondo contenido didáctico, que permitc
fijar con solidez la idcntidad de cada una (como en la interrupción y
suspensión), veamos:
a. l.a interru pción produce el efecto de inutilizar el clecurso prescriptorio
para contabilizar el ticmpo que se haya operado hasta antes de la
intcrrupción, es decir, el plazo que había transcurrido hasta la aparición
de una de las causales de interrupción no tiene injerencia juríclica
alg,u na; ahora bien, si clesaparece la causal que provocó la interrupción
tendrá que comenz,ar cle nucvo el plazo prescriptorio.
b. Iln cambio, cn la suspensión clel decurso prescriptorio, una vez que
hava clcsaparecido r-ro obstaculiza que el plazo siga con su curso.
c. Por la suspensión se paraliza o se detiene cl decurso de la prescripción
quc venía opcrando, por causales previstas en la lcy.
c1. Por la suspensión el clecurso prescriptorio solo se dctiene o se
paraliza, a mérito cle una causal establccida en la ley (1994 clel Código
Civil), desaparecicla la misma, la prescripción reanuda su curso,
a clicionándosc el tiempo transcurrido anteriormcnte. Explic a Lar errz3B,

que "la suspensión significa que el espacio de tiempo durante el cual

la prescripción queda en suspenso no sc incluye en el plazo dc
prcscripción y, por consiguiente, cl vencimiento clel plazo es
prorrogado por el tiempo de duración de la suspensiónr. Las causales
dc suspensión de la continuidad del plazo de prescripción se
cncuentran en el artículo7994 clel Código Civil.
qucremos vcr scmejanzas entre estas dos insütuciones (interrupción
Si
y suspensión) atencleremos a que las causales y los plazos, en ambos casos,
obedecen al principio c1e legalidad, o sea, deben estar fijados en la ley.

l.,tnlxz, K., citaclo por Vro,rr R1\NtÍRrrz, It., ob. cit., p.703

497
 NER]O GONZÁ1-I,Z I,INARl:S

TITULO IV
EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADOUISITIVA

373. CONSECUENCIAS JURÍDICAS (EFI]CTOS) DE I,A PRF]SCRIP(]IÓN AD-

QUISII'.rVA

Son tlt: naturalcza sustantiva las consecucncias30s que procluce la

usuc-apirin (artículo 952 clcl Código Civil); así:
l. Corrstituir un clerccho real clc prclpiedacl, por prescripcitin, quc puedc
clar paso a una scntencia mcramcntc' cleclarativa. Cuya cleclaración
jurisdiccional constituye título formal de propiedacl.
7. [.a primcra inscripción dcl derccho c1c propicc]ad en los Ilegistros
Públict¡s de la propicc-lad inmucble a favor clel usucapicntc.
3. [.a cancclación c'lcl asienttt de inscripción quc pudo haber cstado a
nombrc clt:1 antc'ri<'rr propictario. Por mandato judicial (scntcncia).

305 ¿l.a sontt:r-tcia qr-re cleclara fundarla la r-rsuc.rpiótr tienc efi'ctos retroactivos? Si partrntos
clc la prt-sur.t<-iórr cltrc al iroscedor sc Ie reputa propietario (artictrlo 912 del C(rcligtr
Civil), la aclcltrisiciórr donlirrial ticnc asrdcro (lue tcnga su orig,en ciescle cuatrclo cl plazo
aclquisitivo tuvo ocasión, \'sc colrsulnc (hecho consunrado o para alSutros clerecho
ac-lc¡rririclo) ctrrnplid<; sea. r\sí tanrbiórr lo cuhcndt' Castañcrl.r, J. I:, rlLre rlice: .,Sus
cfcctos sc retrotraelr al dÍ¿r en que comenzó Ia posesiór-r, a[rn t't¡ando csta retroactividad
no la alrLu-rr:ia la [e1,er-r clis¡rosir:iórr alguna,,. []ara rrosotros Ia rctroactiviclad cie la
st.r.rtctrcia quc cl«rlara furrciad¿r Ia prctcrrsión elc prescripción adqtrisitiva dc propicdad,
lrásicar-ncnte sc rctrotrae ¿rl inicio del recurso prescriptorio cttandr¡ se trata de la
usucapión corta Lt orclinaria con justo título 1' huena [e (con-ro la ttravoría c1c los autores
cstárr dc a<:ucrclo, crrLrc otros, ['Janiol-[{ipert, Josserar-rr1, Salvat), pt'ro cr,ranclo se trata de
la usncapirin cxtraorclinaria (sirr justo títtrlo ni bucna fc), creelrlos que la retroactividad
clt: [a scrrtcncia solo es hast.r cuarldo el l-recho c'le [a poscsióu conlo propietario se ha
cr¡r'rsrrnrado (a partil dcl hecho consunrado rle los l0 años cotrtinuados). Al respccto t'
colrfirntanc]o lo que aducinros, Highton, Fl., dice quc "la solrtclrcia es c1c l¡aturalez.a
clc'clar¡ttiva 1,no constitrrtiva de tlerechos, pues cleclara que c'l poseedor ha ac'lquirido el
tlorninio por usuca¡rión, ól rro c.s ni nrá-s rri nrerro.s propit-tario por esta declaracrrin va
quc lo cra descle el nror.ncr-rto en quc cunrplió el plazo de la prescripción, pero la
scrrtcncia tit-.r-le cI r,alor cle otorgarle un tÍiulo oponiblc ct'gtt ottulcs», ob. cit., scgurrcla
[]artc, p. 205. Iin csta cita seafirnra qucla serrtencia solo es declarativa y t-ro cotrstitutiva
clc dcrccl-ro, nos parcce que no es así, pues la usucapión por ei objeto clc la sentencia es
t:onsLitutiva cle ur-r dcrccho, pu(.s conro enscrla CoutuRr, llduardo, J., "sc c{cuourinau
scr.rtr:t.lci¿rs corrstittrtiva.s, acluellas que, sirr lirnitarse a la nrcra cleclarat:ión cle u¡-r dcrecho
Y sin cstablcccr una conclena al cunrplimiento de una prestactíl1, crealt, modifican o
cxtirrgucn urr estaclo juríc-lico", I:mttltutu:ttttts tlt'. ,furccln pt'oi.sLtl r'tt,il , I)cpalma, Ii"tctros
Aircs, 1978. (lon Ia usucaf¡jón sc crca unil lrueva situación jurír1ica firllc, la de
propit-'tario corr cfectos trg.r onntes (se rrrodifica cl hecho en clerccho).

4L)8
l r.A pR[sc]trp()ÓN AI)QrrsrfrvA o usucAprÓN

1. La ri:troactivic'lad dc la clcclaración dcl clcrecho cle propiedacl por

prcscripcirin adquisitiva, es clccir, sc retrotrae a la ópoca en quo
cmpczó el prescribiente a cjercer la posesión (este cfecto lo veremos
cn el rubro que sigue).

[.a pórclicla de la propiedad por el anterior propictario, mcdiantc la

prcscripcíón adcluisitiva dc propiedad, funclada en la poscsión
continuada cjcrcicla por un Lercero como propictario (artículos 950 a
953 del Cócli¡io Civil).

374. EFhC',t'O RE]'ROAC]'rVO DE r.A pRtsSCRrpCrON ADQUTSn'rVA

¿l)csdc cuándo proclucc cfc.ctos jurídicos la usucapión? Cuanclo cl

posccdor sc convicrtc cn propictario clel bien en mérito dc la usucapión, la
titulariclacl se lc rcconocc al usucapiente desde la ópoca cn que empczó a
posL'cr, o sca, clescle cuando sc ori¡1in(r el plazo para prescribir, scr-rcillamente
porquc durante toclo el clecurso prescriptorio sc comportó como propictario
clc mant:ra pública y pacífica. Si esto cs así, la otra preg,unta cs: ¿la sentencia
obtcnicla en el proceso sobre usucapión, es o no, el inicio para toclcls los
actos válidos clue realice el nuevo propietario? Propiamcnte li¡s efeclos dc
la sentencia se retrotraen a la fecha en que cmpezó o se inició el dccurso
prcscriptorio.

I-o cierto es que declarada la prescripción adquisitiva por scntencia

firmc, nacc url dcrecho de propiedad y un nucvo propiotario junto tambiérr
a un nucvo títuio (la sentcr-rcia). tin acto de justicia dicho título no solo
puc-clc tener efcctos inmediatos y al futuro, sino los efectos son re:troactivos
a la (,-poca cn que t'uvo inicio cl dccurso prescriptorio; 1o que sig,nifica, que
la prescripción adquisitiva una vcz dcclaracla funclada en sentencia firme,
opcra rctroactivamcntc. [ista opir-rión cs uniforme cn la eloctrina irrs real,
sobre el particular exprcsa Josscrand, quc al poscedor sc lc rcputa
propictario desdc el día cn que la prescri¡rción comenzó a corrcr.
A nucstro juicio la retroactividad raclica en la propia exigcncia cle un
de disposiciones (artículos 912, 914, 915, 927, 950, 952 v 953 dcl
corrjur-rt<r
Ccidi¡;-o Civil), quc rcgulan prcsunciones sobre la poscsión v Ia propicclacl,
y clcsdc lucg,o cn cumplimicnto cle los presupucstos para ejercer la
usucapión corta o larga, y esencialmente por el ejt-.rcicio de la posesión
como propietario o para sí, desde quc se inicio el plazo prescriptorio, con

499
 NER IO GO N Z AI,I'7, LINARÉ"S

la particularidad para la usucapión corta, de exigirse al posecdor el justo

título y la buena fe. Siendo todo esto así, el usucapiente fue siempre
posccdor como propietario y ejerció actos posesorios como tal clurante
cinco o diez años continuados; y la sentcncia no viene a ser sino la
confirmación clc csa situación juríclica (suprn 348).

TÍTULO V
LA ADOU¡SICIÓN DE LA PROPIEDAD POR PRESCRIPCIÓN
OPERA CONSUMADO EL PLAZO LEGAL DEL EJERCICIO
DE LA POSESIÓN AD USUCAPIONEM.- LA SENTENCIA ES
MERAMENTE DECLARATIVA Y CONFIRMA LA PROP]EDAD
YA ADQUIRIDA POR PRESCRIPCIÓN

375. T¡,TII]MPO EN LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

376. IINTTOQUI IURÍDICO DEL TIEMPO [N LA ADQUISICIÓN DE

I,A PROPIEDAD POIT PRESCRIPCIÓN

377. PI{IiÁMIIULO. La trascenclencia del ticmpo cn cl clerecho es

capital. Todo el entorno clel derecl-ro está gobernado por erl ticml'ro - capaz
dc crear, moclificar v extinguir clcrechos (u obligaciones)-, e'lcual, abarca
las esfcra privada del derecho. No olviclemos quc los actos o hechos
juríc1ic-os,la vigencia y aplicacióIr de la positiviclac{ clel clcrc'cho, los propios
fincs r]cl derecho -la seguridacl juríclica quc sustenta la irretroactividacl
dc la lcv, la inmutabilidad cle la cosa juzgada, etc. - e incluso c1 transcurso
rlc la vicla clel hombre (edad), son controlados por el tiempo, y como no, el
hecho dc la poscsión para usucapir. Al respecto se explica que ,,tocla actividacl
humana - el derecho 1o es - se da temporalmente y está condicionacla por
el tiempo. Cuando se considera a la norma clc conclucta como objeto
" id,aa|" o racional y, por tanto, "atemporal", debe inmcdiatamente aludirse
a la realidacl humana que pretencle regir y en ella aparece el tiempo corno
clenrento integrant'e indispensabler'ou (aLprn 348,351). De lo expresado se
desbroza un doble enfoclue del ticmpo:
1. Interior, desde adentro del objeto mismo considerado. El hombre se
clesarrolla, ,,dcviene, en el tiempo; jurídicamente es sujeto, pcro solo

306 (ir-.r.sr Ilrn.rrr'. Adollb. «'l'ientpo "v

procar'()/), cn l:.nciclo¡ndiu jurítlico O.Il[iB.-1, Driskill S. A.. t]s
As.. 1986. t XXVI. p. 192.

500
 I-A PRI]SCRIPCION ADQLIISITIVA O USI]CAI,IÓN

a través del mismo, si concurren otras condiciones, llega a serlo en

plcnitud (u, gr.,la mayoría de edad).
Ilxtcrior, el tiempo como marco en el que se desarrollarían o
transcurrirían los hechos jurídicos. Se trata de un marco artificial,
cstableciclo por el hombre y que, por ende, domina y puede
diversamente calificarlo (u. gr., tiempo hábil o inhábil, prcscripción,
caducidad, plazo o término).
'['oda la gran interacción activiclad
- - del hombre está controlada o
rcgulacla por cl tiempo que subyace en la norma jurídica como elemento
causal-fáctir--o. Solo así es posiblc el fenómeno dc la mutabiliclad de la lev
en su permanentc adecuación a las fluctuaciones y transformaciones
- cacia
vez más rápiclas - de las realidades sociales, las que también no son ajenas
a la prcsencia del tiempo, como el ejercicio del hecho poscsorio por el
lapso quc scñala la ley para acogerse a la usucapión.

Para Ia sociedad y el fenómeno normativo, que no es sino el derecho,

el tiempo es el hecho juríclico - denominaclo por León Barandiarán como
hecho;urígcno- cle gran trascendencia para crear, modificar o extinguir
de,rechos. En la concepción generalizada de la doctrina se explica que el
hccho clc por sí o junto a otros, produce efectos juríclicos y se constituye
mecliata o inmediatamente en fuente de todas las relaciones jurídicas. El
tiem¡ro y ,a lcy van juntos v al hablar de la vigencia v clerogación de la ley
rc.sulta quc cs el tiempo el que las clelimita. El tiempo en la prescripción
adquisitiva va tener como efecto constituir un clerecho real cle propiedad,
por prescripción.

Iln vcrdad, cl tiempo juega un papel muy relevante como elemcnto

fáctico de la normativiclad del dcrecho, por tanto, es el elemento común de
los instittltos jurídicos como la prescripción, la caducidad, etcétera. La
ccrteza y la seguridacl juríclicas toman el tiempo
-en el derecho- como
su fuente creaclora;3o7 éste, es el elemento vital de la ley, porque le da un

307 I)ar¿r toclo véase Nerio (it¡nz,ilct.l,in¿r'cs. lll L)ercc'lx¡, lo let v el tienpo.Mcrcan til-C'Llsco. 1995.
pp. (10-65.
Cr\NI)I,\\-, Aurelio, dice:
"el que la uorma iuicie de tal modo la vida a partir de cierto
ttlot.t.tcttto er1 que es interiornrente conro inexistente, responde al ordet-r natural de todo
fenótneno; de otra nlallera no podría suceder. De esto nace, por la exigerrcia ya
subravada de determinar respecto a qué relacior-res tenga eficacia la nonna, el grave
 NIIRI() GONZAL\IZ LINARES

ciclo cxistcncial, cs dccir, controla su nacimicnto (promulg,ación), vitalidad

(vig,encia o vig,or) y muerte (clerog,ación o abrogación) -«se tleroga una
lcy cuanclo se lc quita una parte; se la abrog,a cuanclo es totalmcnte abolida
(rlcrognhtr lcgi crrrrr pnrs dctrnlihLr; nbrogntur cunt Prorsus tóllitur)".

l'orlcmos percibir níticlamente en los clerechos reales la trascendental

importancia que adquicre el ticmpo, por constituir el elemento fáctico quc
al in¡ycsar al mundo jurídico es caPaz de crcar, modificar o cxtinguir
dcrcch<ts; cn c.l Caso c1c nucstro estudio en Ia crcación dc un clerccho rcal
clc propicdad sobre la base de hechos que gencran derechos, de 1o que
resulta, que el tiempo concede al clerecho la dinámica que 1o hace creciente
y cvoiutivo cn su tratamiento científico, y legislativamente hablando, hace
posiblc quet cl lc¡,',islaclor csté oblig,aclo a adccuar su lcy a la realidacl socio-
j u rícl ica
- clonc1e también jueg,a un rol muy relevante - ; u. gr., a la realiclad
(económica, social y cultural) clel hombre campesino o del agricultor del
anc1c, cs clccir, con leves agrarias aclaptadas a1 mundo rural y no a los
intcrcses clcl pcnsamiento político o al simple criterio personal clel
lc¡,,islaclor, que es allí cuando la lcy falla v deviene en inaplicable c iloperantc,
y si es cler forzada aplicación pierclc su vigencia por el simple hecho dc no
podcr materializarse jurídicamente aqueila realidad.

Irl tiempo cs c,lelemcnto fácticc¡ de la norma jurídica, dc cllo entcnclemos

quc (:sta cs tambi(tn controlacla, cn su misión de rcgular la conclucta clel
hombrc, por cl fcnómeno tcmporal; por lo cual, en sentido lato sc la
c:onccptúa conto la plasmación objetiva dc la vicla humana, y cn senticlo

problcnra clc si sc clebe aplicar solo a los hechos sucedidos después que ella sc hace
oblig,atoria o también a aquellos que se verificaron anteriorrrrente. Es, como hemos
c-liclro, el problenra de la rctroactividad o irretroactividad dc la le7'", Institudoncs tle
LlL:rcclrc prioLrLlo, trad. cle Blanca P. L. cle Caballero, U'fllFIA, Móxico, 7961, p.40. Véase
I(u¡rcrCtxnr,,r,N,larcial, uRetrottctittitl¡tl,irrctro¡ctit¡itltrLlyultrttactittidad(aplicnctóntle ltlet¡
cn t'l lienrpo)", ei PdrLt lcar cl Cótligo Ciuil -'líh.tlo Prclininttr-, vol. lll, Pontificia
Univelsidac{ (latólica clcl I'erú, Linra-Perú, 1986, p¡r. 53-76. Inrportante taurbiéu es la
crbra dc (l,rrrcÍ,r
'lilt;r, Víctor, uL.o nonrti ctt r:l tiunpou, en'fcorítt Llcl tle rc¡l'to, CONCYI'IC,
l,ir.na-Perú, 198t3, ¡rp. 217-229. Cf. Dt.r I'.rsQultttt, C., «14 aplicnción cn el Licrttpo", en o.b. cit.,
p. ti2; ILol,rs Art,tNt¡1, Víctor, cn ob. t:it.,3,pp.373-314; Bi\rililos l)r A¡-crlr-n, Dattte, «Antbito
lctttpttt'trL t7¿ l¡s nornuts yrocesiles'r, en lntrotltlcción ttl cshltlio tlel proccso - Lr psicologín t¡ ln
sociologfu tl,:lproccso-, Depalma, Bs. As., 1983, "las ltorl-nas procesalcs como todas las
jtrríclicas rig,en a partir de un mor-nento determinado, que noruralurente coilrcide con [a
fecha probablt o cfectiva de su cor-locinrierrto por parte de los sujetos a ella 1, hasta que
otra norma superior o de la nrisnra jerarquía ias derogue o se dert las circunstancias
cor-rstitutivas del clesuso", rbitlcm, p.83.

502
 LA PIIITSCRIPCION ADQLr§II'rVA O USUCApTóN

cstricto L'ncarna un tipo c1c acciór"r humana o como sc aclvierte qnc

"lo quo
importa subrayar aquí es que la norma jurídica es vicia humana objctiva,
porque sienclc¡ así resultará claro que, para comprenclerla cabalmerntc
clcbcmos analizarla desde el punto clc vista dc la índclle y dc la estructura
dc la vicla humana,.308 La mrrma jurídica esta expresión generaliza a tocla
-
la jcrarquización clc 1a positividad jurídica- t.icnc quc scr la manifcstación
viva dc las realidadcs dc utr tiempo determinaclo. Sicndo así el hecho clcl
ticmpo hacc quc se genere cl clcrecho a la propicdad por prcscripción, en
cuya inmancntc esencia anicla cl tiempo para usucapir. [tr-r suma, al ¡toseedor
nrl ttstLcn¡tiottctn cotlsunmdt¡ el ttcntpo prettislo en ln let¡, 11firfi usttcopir, ndtltiere
nLLlotnríticntnctttc ln ¡tropiednd del ltiett en el qtLe ejercc posasititt o trnnsfornm el
Itccln ett derecln.
]rn consecuencia, cl ticmpo - tenryus regit nctuttt- consumacio, comc)
exigc Ia lcy civil (cinco años o dicz años continuaclos), es cl que l-racc quc
el poseedor nd ttxtcn¡tit»ttent adquiera la proprcdad por prcscripción, v
¡rucde cntablar proceso judicial para que se lormalice su propicclad con Ia
clcclaracir'rn judicial (art.952 Cócl. Cir,.). Acluí cs bueno aclvertir, tratándosc
dc'l clorecho clc propieclaci 11ámcsc agraria o civil, tal dcclaración cs g,arantía
dc: se¡luririacl ai consolidar la poscsión v la propieclacl cn el poseedor
tul tttLcnpiol¡¿'ll¡. Sc trata de obtcner una sentencia clcclarativa. 'l'ocla vcz
qut la propieclad se aclquiere por prescripciór-r, consumaclo el hecho dcl
ticmpo (prcscripción) que señala el plazo leg,al. La nornla que conticne el
artículo 950 clel Cócligo Civil, dice:
"l-a propieclad inmucblc se adquicre
por prcscripción...".

iin consccuencia, ia prescripci(;r-r c--on cl hccho dcl ticmpo consumado

o con cl plazo lcgal consumado o hecho cumplido cn cl cjcrcicio cle la
poscsión continua, rcal y cfectiva como propietario o para sí, hace del
posceclor propietario dcl bicn, por prescripción. No es la sentcncia o
rcsolución administrativa o inscripción en los rcgistros la que hacc al
posccdor propietario, sino el tiempo, quc en esencia de la prescripci(rn
vivc. Iir-r otras palabras, el tiempo consumaclo hacc del poseedor nd
rLtrcnpionrur¡ autclmáticamcnte propietario del bien. 'l'ienc que tencr esa
cualidad de poseedor, cle 1o contrario no poclrá usucapir. Lo cual nos
inclica quc cualquiera no cs usucapiente dcl bien que posce.

308 [{r,r'¡sr.xs Slotr:s. l.uis. ob. cit.. p.72

503
 NIIRIO GONZ r\Lll7- LINARES

Nos parcce quc la exacta clenominación corrcsponclc a los ,.hcchos

consumadgsr,3D va que encontramos esta tcoría, en algunos autores, como
,,hechos cumpliclos>) - o ambas denominacione s en sinonimia - . Al respecto
sc explica quc «por lo demás clecimos hecho consumado al hecho cumplido,
rt-.alizado complctamente, y con toclos suS pormcnorcs y circunstancias; por
mancra clue parece denotar un hecho perfecto, al que nada falta para podcr
scr conocido y valuado, y al quc ha dado el ticmpo, si dccimos, la últirna
manorr.3lo

i)ara aclquirir la propiedad dcl bicn bastará quc cl ejercicio de la

posesión sea cfcctivc>y nd ustLcnpitment. El posecdor mantiene csta categoría
pososoria cuando cn el cjercicio c1e su posesión se comPorta típicamente
Como propictario o pala sí, sin feconocer a tercero como a propietario,
mcnos que rcconozca habcr mantcnido relación o vínculo juríclico sobre la
propicclacl o la posesión con tcrcero; y, aclcmás, habcr transcurrido el
ticmpo le¡r,al en la posesión dt-'manera continua, pacífica v pública. Aquí
ostamos frentc a un poseeclor, como se tiene dichc¡, ttd ttstrcnpio,it',,1, COn cl
plcno dcrccho a adquirir la propicc-lacl, por prcscripciÓn.

378. DEI, ANÁI,ISIS

a. Irn l)erecho el üempo cncierra el plazo legal para usucapir, quc

es cle cinco o dicz años continuaclos o es el ejercicio cle la poscsión
continuada o ininterrumpida. La posesión continuada puecle sufrir
formas de intcrrupción sea por hechos propios clel poseedor (dejar

Cli. Mr:ss¡Nr,o. lrranccsco. «cl .iucz no pucdc aplicar la nueva lronra a los hechos pasaclos
(co¡su¡taclos). I ina a¡rlicaci(rn scme.jantc rcaliz¿rría cl.jucz (arbitraritrntcntc). si clcscollociese las
consecucncias ¡,a vcrificadas clcl hccho pasaclo. o bien si quitase cficacia (o atribul'esc utla
cflcacia clivcrsa) ¿r las consccucncias cic aclr,rel hccho. cuanclo se veriliquc ba.io el impcrio dc la
litrrtra nucv¿r: ¡,solo porque el hccho rlel cual dependen aquellas consecuencias tlo es conlbnnc
a la nueva nonl)a». ,\lantul tle tleracltr¡ t'it,il )'comerci¿rl, tracl. clc Santiago Scntís Mclcndo.
t...ll:A. Ils. As.. 1979. t. r. p. 9l: l)r;r;l-r.tnr. Salvatorc. lntroduc'citin ttl csttulio dt:l derec'ho c'ivil,
tracl. dcAlbcrto Váscluez t)cl N4crcado. Móxico. 1943. p. 85. lrntre las obras pcrtlanas sc pucclcn
co¡sultar: Ar.z,ruox,r V,v.nlz. M.. dice: «la tcorí¿r cle los hcchos cuurplitlos ha tcnido stt origt-tl ctl
Alcma¡ia. Scheurl firc cl prirnero clue la sostuvo. [-e salicron Winclscheitl. Dcmbtrrg. Coppcñ.
Schillhcr. l]urckharcl. cn csc país. \' Irerrara cntrc otros cn ltalia. csta tcsis allrlna. clue los hcchos
cuntltliclos duraulc la vigcncia de la antigua lcl se rigerr por ústa: los cunrplidos clcspuós tlc su
pp.62-(13: (i'rncr'r
lrronrulgaci(rn. pol la uueva». ob. cít., ¡'t.283: Runro Conne,r. M.. ob. cit.
'l'rrrr..r. V..
ob. cit.. p.222.
310 C.rH rxr,r.r.¡s. O.. l)ict'ionut"it¡ de derec'ho usuul, l. ll. tl ihliograf ia OM l:tlA. Bs. As.. l 96tt. p. 2tl6.

504
I

r-A PnrjsouPCIÓN ADQUISn'IVA O I"JSIJCAPrÓN

de cjccutar actos posesorios, abandonar la posesión) o por acción de

terccros la privación de la posesión, etc.
Iil ticmpo, como el elemento fáctico vive juríclicamcnte cn los
conceptos «término», ,rplazor' , ,rcaducidad" y ,,prescripción,, (adqu isitiva
o cxtintiva). Ils el tiempo el que controla los actos dcl hombre
- tenryus
re gil nctunr como los del poseedor. El hecho del ticmpo, dc
-
conformidad con el artículo 952 del Códig,o Civil, se concibe
juríclicamente en cl presupuesto connatural dc la usucapión. Al final
de cuentas la prescripción adquisitiva se constibuye básicamente por
fenómenos fácticos que están determinados por: a) el ejercicio tlcl
ltccln dc ln posesión; y, b) el lrnnsctrso del tienryo prescriptorio confontrc n
let¡.En consccuencia por efcctos de la facticidad cle la posesión y clcl
ticmpo, llevados conforme a lcy, se transforman tales hechos cn
clcrccho (propiedad). 'l'anto quc la ley de mancra expresa establccc
que: .,I-a propiedad inmueble se adquiere ¡tor prescripcitin.. .r, (art. 950
clel Cód. Civ.) o cuando también regula que, ,,La acción reivindicación
no procede contra aquel que ndryirió al bien por prescripción" (ar1.927
ctcl Cód. Civ.). Dc lo que se desprencle que la norma lc¡,,aI no
condiciona la adquisición dc la propiedad por prescripción a una
scntcncia. A ello se agrega quc cl recurrir al proccso juclicial o a un
acto administrativo, por quien l-raya adquirió la propiedad por
prescripción es facultativo (art. 952 Cóc1. Civ).
C. lrl tiempo o el hccho cumplido (consumado), como exigc la lev (cinco
o dicz años continuado), hace que el posecdor nd unLcnpionrcm haya
aclquirido la propicdad por prescripción y pueda entablar proceso
judicial para que se declare haber adquirido por prescripción
mcdiante una scntcncia dcclarativa. Aquí es dc advertir, tratándose
dcl dcrccho de propiedad llámese agraria o civil, tal dcclaración es
y,arantía, seguridad e idoneidad, cuando es en la vía jurisdiccional.
l,o contrario o que sca cn la vía administrativa o notarial, no ofrece
ninguna scguridad. l,as razones son obvias.
d. Irl ticmpo está ínsito en el concepto jurídico dc prescripcitin, es el
elemento sustancial en la adquisición de la propiedad, junto a la
cxigencia del ejcrcicio de Ia posesión nd uncnpionenr (solo quicn ticne
csta calidad de poseedor - poscedor nd uurcnpioneilt- , puede usucapir).
Iln consecuencia, los elemcntos matrices son: a) cl ticmpo (tórmino o
plazo, para nosotros término), b) la posesión directa y efectiva; y, c)
 NI1RIO (]ONZ AI,EZ LIN ARES

el cjercicio dc esa poscsión como propictaric) o para sí. Solo así st:
pueclc usucapir, clt: lo que sc dcsprendc que cualquier otro pclsc.'cclor
quc carcz(:a cle la facultacl para convcrtir el hecho cn clere-cho, no
ticnc Ia lc¡iitimiclad para aclquirir la propicdacl, por usucapión.

Iis preciso construir la rcal dimensión c1c la usucapión entrc

el
ticmpo cclnsumaclo v el efecto inmecliato o automático que genera la
poscsitir-r nd rrsrrcnpiorrcttt enbeneficio clel usucapicnte. Iln consecuencia,
convicnc lormular Ias preg,untas sig,uientes: ¿cl prcscribiente,
consumac-lo cl término le¡1al para usucapir, aclquierc la propieclacl
clcl bicn automáticameutc?, ¿el poseeclor rcquicre ser cleclarado
ducño ¡--ror scntencia?,y, finalmente , ¿quéclase de sentcncia vendría a
constituir la recaíc1a en el proceso sobrc la pretcnsiÓn cle prescripción
aclquisitiva? A continuación las rcspucstas.

f. Iil derccho rcal dc propicdacl, dc tanta prcemincncia entrc los demás

clcrcchos rcales existentc's, 1lámcsc propieclacl civil, propicclad
a¡yaria u otra, es posible que sea aclquiriclo por el transcurso clcl
ticmpo, siempre que el hccho clc la posesión sc'a nd rtsttt't¡tit'ttt¿ttt. l-a
aclquisición originaria c1e ia prop-rieclaci meciiantc e1 instituto clc la
prcscripción aclquisitiva, cs torla una garar-rtía clt' scguriclacl juríclica
para quicn está iclentificaclo con la poscsiÓn que ejercc, frcnte' a qu icn
dcmucstrc clcsinterós o dcsiclia por eila.
(f
l)'
I)c kr quo rcsulta, cttnsumaclo cl hccho dc la poscsiÓn nd
ttsrtt'n1'tiotrcn ¡ con el tórmino legal cle cinco o c-liez años (sin rnterrupción),
quc el prcscribiente aclquierc la propieclacl del bicn. La garantía
quc lc. ofrcce la vía juriscliccional, es la dcclaración c1e certiclumbre
c1c csa adquisición, es clecir, es la confirmación de lo ya aclqtrirido
por prescripción. I-o que quiere clccir quc sc trata c1c una scntencia
dcclarativa de derccho, quc no es susceptible dc ejccución, a lo sumo
clc inscripción (cle la sentencia), implicando la cancclación dcl asiento
o ficha de inscripción del antcrior propietario, si fuerc cl caso.

h. l.a aclquisición dcl bien por prescripción, faculta al prescribicntc

para quc puedn ir-riciar cl proccso judicial a efecto dc que se lc declare
formalmcnte propietario -con garantía de la cosa iuzgada-, cs
más, quien adquirió la propieclacl por prescripción no puoclc sc'r
cl c m a ncl a do con la pre tensi ón reivindica toria (a r tículo 927 del Có cl i g,o

506
I

LA P R[.SC]{IP()(')N A DQtlISf llvr\ O t,is t,r(l API ÓN

Civil). La vía administrativa para la prescripción aclc¡uisitiva -con

intcrvención cle la COITOPItI - tro ofrecc ning,una scricclacl ni g,arantía,
cl pucblo sabe crimo ancla la aclministración públii:a quc nos rclcva
clc toclo comcntario. Sin tocar lo desnaturalizantc y lo pcligroso rluc
cs poncr cl cicrechos cle propiedacl cn manos clel Notario.

La scntcncia ,,cs clc naturalcza clcclarativa v no constitutiva de

clcrc'ci-ros, pues dc'clara que cl posccclor ha aclquirido cl domitrio por
r-rsuc-apión, él no cs ni ttms tti tttettos propietario ¡tor esln tlet'lnrncititr yn
t¡uc lo ern dcsdc al nutntcnlo ett que crtrtt¡tlió cl plnzo de ln ¡trascripcitirr, pero
ln senlanr:irt tiatrc el unlor da ttlorgnrla tttt tílulo o¡toniblc ergn orturcsr31t.
[.o catcgriricc'¡ cs cuanclo se cxprcsa quc', «con el transcurso del
plaz.o de usucapión, el poseedor se conaierte aulotttáticatnente en
propietario, se puccle clecir que la propicciacl se transmitc, t-tt'r así quc
la propicdacl anterior sc cxtin¡,;uc v se constituvc una nucva. A pcsar
clc quc sc trata naturalmcnte clc un caso clc aclquisición originariar3l2.

311 r¡ ustLcLr¡ti¡¡l, I Ianrnrurahi, I]uct'ros Aircs, 19U3, scgur-rcla

partc, p.205.
312 \Vr:;r'rrlrr.rxN, I larn., ¿1. ril lJ¡ri,c/ros /lcri/¿s, trac'lut-. cic. r\t-t¿t Cclizarcs L,aso, N.larlric{,
2007,v.1,p.706.

507
t--
 TITULO I
LA REIVINDICACIÓN

379. CONSIDBRACIONES PRI]VIAS

La protección jurídica dcl paradig,mático instituto i¡ls real clcl dercchcr

c{c propicdad nos llcva a su vinculación natural y juríclica con Ia pretcnsión
real por excelencia dc la reivinclicación, como la efectiva pretcnsión
cor-rfcrida solo al titular cle la propieclad en dcfensa dc ella. Pcr<l convicne
aclarar que la prctcnsión rcal y cl dcrccho rcal no son sinónimos o conceptos
cquivalcntes, aun cuando la prctensión rcivindicatoria se orig,ine del
clcrecho dc propieclad. 'I'oclo clerecho real o personal se halla tutclado
jurídicamcnte por la lev civil matcrial, v cuando ésta es vulneracla c¡
violcntada por tcrccro, surg)c en toda persona cl clc.recho público y abstracto
c1c la acción , paÍa provocar la intcrvención clcl órgano jurisdiccion¿rl en la
protcccitin cle una prctensión jurídica, como consecucncia clcl derecho
fundamcntal a la tutcla jurisdiccional efectiva.

Iil lcnómcno jurídico cle la reivindicación clata clc la muy tratada

nnct:itítt, romana (nctio itt rent),c1ue etimológricamente provinc cle «¡2i»
QLlc
cs el ¡r,enitivo clc. «rtls,r, cosa, y dc «yi¡¡liautivc'l», cleriva del verbo oindicnre,
quc a su vcz significa vcngar, vindicar, g,anar Ia poscsión cn juiciit, sicnclo
así, la rcivindicación t'iene el sig,nificaclo jurídico cle recupcrar la cosa. I-a

509
 NLRIO CONZAI-I:Z I-INARIIS

cloctrin¿¡ clabor¿ida al respccto3l3, cxplica quc csta palabra cle oriSlcn latinct
-[o rcivinc]icativo- significa etimológ,icamcnte el reclamo dc la cosa.
Iinlrc Ias dualiclaclcs vinculadas fuertcmente en el munclo de los
dr:rcchos rt:ale:s cstán cladas, cntrc otras, por la propit'dacl (clerecl-ro rcal) y
la rt:ivindicaciór-r (protctrsión rcal). Irn 1o quc respecta al dcrccho rcal y la
prctcnsión rcal, tcnemos las cnsL'ñanzas muy cxprcsivas clc la cloctritra
¿llcmana qlrc armoniza con Ia letra y cl cspíritu cle nuestro Código Proccsal
Civil, cn cuanto al mcncjo juríclico procesal de la prctcnsión, es decir, que
1laman propiamcntc
"las prctcr-rsior-rcs conteniclas en los clerechos realcs sc
prctr:r-rsior-res rcalcs y las contcnidas en los dcrechos personalcs sc llaman
prcLcnsioncs pcrsonalcs, que el clcrccho real está conteniclo por una
multipliciclad ilimitacla dc pretcnsiones; el titular del clerccho real tiene
una prctensión contra quicn quiera que sca (. ) derecho personal
c--orrticne una prctct-rsión contra una pcrsona
"l
dctcrminada (o una pluralidad
c'lrl pr:rsonas clctcrminaclas),,3ra. I)c la cita podemos dcclur:ir quc clcrecho
rcal l, prertcnsión real, como va lo dijimos, no son sinónimos, sino conceptos
ju rícl icos vincu lantes.

3'13 Ilnlrsrs (-or¡x,u,r, Albcrto, lrata¿/o ¿/.'lo.s l,¡¡r¡t's, [:dit. Cosia I(ica, San Josc, 1963, p. 65,
aflroga rluc ((1a facultad clc rcivirrclicar l1o se picrc'le sca cual it¡ere t-l ticrtr¡.o qu¡
transctrrril sin cjcrcitarse, sicmprc cllre otro no hava consoliclado la propiodad dc la
cosa nrccliantc la prcscripciór-r aclquisitiva", tbíLl¿ttt. I-a prctcr-rsión rcivinclicatoria,
lracc clc Ia propit-.dacl con cl objcto cle ¡rlotegerla cic quren no tienel la caliclacl cle
c'lucrio. Iin e[ clcrccho conrparaclo sc ticnt cl artÍculo 2757 del Cócli¡,,o Civil argerrtino
qnc dicc: .l.as act'ioncs rcalcs c¡ue naccn dcl dcrccho de propieclad son: la acciólr dc
rcivinclicación, la acción confesoria y la acción ncgatoria». Iln nuestra sistelrrática
t ivi[, para la tutcla jr-rríciica clel clcrccho dc propieclad, apartc cic la rcivindicatoria,
L'nrerg,eu talnbién, entre otras, las pretensiones cie deslirrde, clivisión v partición,
declaracitin clel nrejor clerccho cle propiedacl, desalojo (por posesiór-r prccaria),
ctcctr:ra. (-/r. r-rucstro I)crtt-lto ¡trot'csd cioil - lcorí¡ tlelproccso clz,il, Urriversidacl Andina
ctcl Cusco, (-usco, 2005.
3t -l Wtxnsr i mtt-r, lJcrnardo, Du'itto Llcllc ptntlctte, trad. c]c Ircdda y Betrsa, 'l'oriuo,1925, p.
319. Irs farnosa la polómit:a de Windscheicl v lvluthcr y sus repcrcusiotres sobre la
acci(rn v ln prctc.nsiór-r. Si cl lector se intcresa sobre cl tcrla puede inforutarse cu
Il,rvÍrr,z ,\ncu.,t, Carlos, ,,1.¡ prctensiótr prorcsul',, 'l'euris, Bogotá, 1986, pp. 27-13. Cfi'.
Ctttt;r,¡xn,r, Ciuseppc, lttstituctttn¿s Ll¿ dcrct'lto yroccsttl cit,il, t. l, lt4aclrid, Ilcvista de
Dcrcclro l'rivaclo, 195,1, p. 156; WACll, Adolf, L¿ ¡tretansión de tlet:lttrtción, L¡jca,
llrrcr-ros Aircs, 1962, pp. 1l-72; Ilirrsl,ño Srt,nri..r, f lur-nberto, "l .tt prctutsiórt corno nt.icle o
tanlr¡l tlel fl'ot:cso», en Derecho proccsal, t. II, Cárdenas, N'léxico, 1960, p.210-21I;
(iouruHr,, Ilcluarclo J.,
"Ltt trct'itin, lt prctL:nsíón r¡ cl LlcrcL'lto dc pctición", en l:t.tttLl¡nrcnlos
lcl Ll¿rctltt¡ ltt'ot'es¡l r'l¿,r/, I)cpalr-rra, []uenos r\ircs, 1958, p.76. r\sinrisnro, véasc rlucstro
l .nsLrr¡os tlc tlcr¿clto prot'cstrl cittil, Ipij, Cusco, 2004.

510
I
TUTELA DEI- DERECI{O DE PROPIEDAD

Ill dcrecho real como derecho subjetivo otorga al titular un poder

jurídico sobre los bienes, poder con el carácter firme en el sentido de que
pucclc hacerse valer ergn omnes (contra todos), y la pretensión real es la que
protcg,e prccisamente aquel derecho. No podcmos decir que a cada
dcrecho real 1e corresponde una ,,acción, real, sino una pretensión real, zr.
gr., cuanclo el derecho real de la propiedad es vulnerado en e1 uso y goce
Qttcrtdi y fnrcndi), por un tercero no propietario, surge la prctensión rcal de
la reivindicación. Para nosotros la pretensión efectiva e idónea en la
clcfcnsa juriscliccional clel derecho de propiedad es 1a reivindicación.

l'ambién se habla de las ,racciones, confesorias, .,accioncsr) negatorias,

«acciones, dcclaratorias de certez?, «¿¡¡iór1" publiciana, que no tienen la
trasccndental relcvancia jurídica de la reiuittdicntio. En el ordenamiento
furídiccr civil peruano (artículo 923 del Cócligo Civil), el propietario dc un
bicn goza dcl poder jurídico consistente en el i¿¿s aindicnnrli (clerecho a la
rcivindicación).

La impclrtancia dc. las prctensiones reales como Ia reivindicación se

hace prevalentc en aplicacrón dcl principio que «nadie puecle transmitir
un c-lcrcclro mavor ni más extcnso clel que posee -ttefin plus iuris-.
Prctcnsiones que en la práctica l, en nuestro medio, clondc las transfcrencias
clc los biencs inmuebles sol1 consensuales ). i