CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Expediente : 25000-23-42-000-2019-01588-01 (2141-2022)
Demandante : Clara López Celis
Demandada : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
(Fomag) y Administradora Colombiana de Pensiones
(Colpensiones)1
Tema : Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes
conforme a la Ley 71 de 1988; maestro vinculado con
anterioridad a la Ley 812 de 2003

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante

contra la sentencia de 28 de julio de 2021 proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la
cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 Medio de control2. La señora Clara López Celis, mediante apoderada,

ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
(CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan
las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.1.1 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones 8604 y 9358 de 5

y 27 de septiembre, en su orden, de 2019, por medio de las cuales la secretaría
de educación de Bogotá, en representación del Fomag, negó la pensión de
jubilación por aportes a la actora.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se

condene a la parte accionada a (i) «realizar todos los trámites tendientes a
obtener el traslado de los aportes de COLPENSIONES al FONDO NACIONAL

1
Vinculada como extremo pasivo a través de auto de 3 de marzo de 2020.
2
Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el índice 2 del expediente digital contenido
en la herramienta electrónica Samai.
 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01588-01 (2141-2022)
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
Clara López Celis contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional –
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO» (sic); (ii) «[…] tener en

cuenta para el reconocimiento prestacional, los tiempos laborados al servicio
de la Secretaría de Educación de Bogotá, en calidad de DOCENTE INTERINO,
desde el 30 de enero del 2002 hasta el 12 de diciembre de 2003; períodos estos,
que son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003» (sic); (iii)
«[…] que reconozca y pague […] la pensión vitalicia de jubilación por aportes,
liquidada con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el
año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional de conformidad
con lo dispuesto en la Ley 812 de 2003 aplicando (Ley 71 de 1988)» (sic); (iv)
«reconocer, liquidar y pagar las mesadas pensi[o]nales desde la fecha de
estatus pensional y hasta cuando se verifique su pago, con los reajustes de Ley
para cada año» (sic); (v) «realizar el pago de la indemnización moratoria
establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993»; (vi) «no hacer ningún
tipo de descuento para salud sobre los valores que se lleguen a reconocer en el
retroactivo […]» (sic); y (vii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos
de los artículos 187 y 192 del CPACA.

1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que nació el 29 de mayo de

1963, «[…] laboró como docente al servicio del Estado cotizando al Sistema
de Seguridad Social en pensiones con aportes del FOMAG y al ISS hoy
COLPENSIONES […]» (sic), y cumplió 20 años de servicio el 15 de diciembre
de 2005.

Que, mediante oficio «E-2019-137785» de 27 de agosto de 2019, solicitó del

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (regional Bogotá) el
reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, negada por medio de
Resolución 8604 de 5 de septiembre siguiente, «[…] sin tener en cuenta los
tiempos laborados como DOCENTE INTERINA al servicio de la Secretaría de
Educación de Bogotá D.C., cuando su vinculación fue anterior a la entrada en
vigencia de la Ley 812 de 2003» (sic).

Dice que «interpuso recurso de reposición […] radicado número E-2019-

149930 del 18 de septiembre de 2019 […] solicitando revocar la resolución
[…]», decidido en forma negativa a través de Resolución 9358 de 27 de los
mismos mes y año.

1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como

normas violadas por los actos acusados los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53,
58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989, 4ª de

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1992, 100 de 1993 y 812 de 2003.

Arguye que «[…] se dejó de aplicar lo establecido en la Ley 71 de 1988 y Ley

91 de 1989, referente al régimen prestacional de los docentes vinculados antes
de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Se aplicó de forma equivocada la Ley 812
de 2003, que contemplan los requisitos y la forma como debe liquidarse la
pensión de jubilación, que goza de un régimen especial y que es más favorable
al pensionado; por el contrario, se aplicaron normas procedimentales
diferentes, que dieron lugar a la negación de la pensión […]» (sic).

1.2 Contestaciones de la demanda:

1.2.1 Colpensiones. Por intermedio de apoderada, se opuso a las súplicas del

medio de control, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por
pasiva, por cuanto «[…] las pretensiones objeto de litigio se dirigen contra una
entidad diferente a […] la Administradora Colombiana de Pensiones […]».

1.2.2 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag. Pese a haber

sido notificada en debida forma, la accionada guardó silencio.

1.3 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(sección segunda, subsección C), en sentencia de 28 de julio de 2021, negó las
súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] para
acceder al derecho pensional con el régimen anterior hay que hacer la lectura
precisa de la norma contenida en la ley 812 de 2003, que estableció una regla
de transición. Con ella señaló que se aplicará el régimen anterior o sea el de
la ley 33 de 1985 fundamentalmente, para quienes estén vinculados a esa fecha
como docentes. No habló la norma de docentes en propiedad o en
provisionalidad, solo que estén vinculados. Por consecuencia si alguna
persona docente prestó sus servicios en calidad de interino con anterioridad,
pero a la fecha de expedición de la ley 812 de 2003, no tenía vinculación
alguna, no es destinataria de la transición» (sic).

Que, en efecto «la señora Clara López Celis fue nombrada en provisionalidad
del 23 de enero de 2004 al 12 de julio de 2010 y en propiedad a partir del 12
de julio de 2010, vinculaciones posteriores a la entrada en vigencia de la ley
812 de 2003, razón por la cual se reitera no se encuentra cobijada por el
régimen de transición previsto en la ley 812 de 2003 y su mesada pensional
debe ser analizada con fundamento en la ley 100 de 1993 y 797 de 2003, para

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cuyo régimen son computables tiempos servidos en el sector privado, sin

compatibilidad con el sueldo en servicio activo, que es exclusivo para el sector
docente» (sic).

1.4 El recurso de apelación. La accionante, por intermedio de apoderada,

interpuso recurso de apelación, toda vez que «[l]a entidad niega abiertamente
el reconocimiento de la pensión de jubilación aduciendo que no hace parte del
régimen exceptuado del magisterio oficial colombiano si no del régimen de
prima media regido por la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, desconociendo
los tiempos que laboró antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003
(26 de junio de 2003) […]» (sic).

Que «[l]a norma es clara en determinar que a los vinculados con anterioridad
a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar la Ley 91 de
1989, nunca ordena que la vinculación deba ser continua, solo haber estado
vinculado con anterioridad a esta norma, lo cual les da derecho a las
prerrogativas del escalafón […], lo cual está excluida automáticamente de la
Ley 100 de 1993 y 797 de 2003» (sic).

Sostiene «[…] en lo que tiene que ver con los tiempos de interinidad u Ordenes
de Prestación de Servicios […] que la demandante laboró antes del 26 de junio
de 2003, cubriendo cargos, bajo las mismas condiciones que el titular del
empleo, es decir la naturaleza de interina u OPS no le resta valor a la
naturaleza de la relación laboral» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 15 de octubre de

2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 12 de agosto de 2022,
en cumplimiento del artículo 247 del CPACA3; durante la oportunidad
establecida en el numeral 4 ibidem, la apoderada de Colpensiones presentó
alegatos de conclusión para reiterar sus argumentos de defensa4, mientras que
la parte actora, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag y el
Ministerio Público guardaron silencio.

3
Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021.
4
Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica
para la gestión judicial denominada Samai
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III. CONSIDERACIONES.

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta
Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación5, corresponde

en esta oportunidad a la Sala determinar si a la accionante le asiste derecho al
reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de
1988; o, por el contrario, carece de razón, pues su vinculación se dio con
posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y, en esa medida, le
son aplicables las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del

problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el
correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución
jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

3.3.1 Del régimen pensional docente. Lo primero que ha de anotarse es que la

Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la
diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de
evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser
pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de
transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social
como en su artículo 279, que establece:

Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la

presente ley no se aplica a los miembros de (…). Así mismo se exceptúa a
los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán
compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo
será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de
educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación
que para el efecto se expida [...] (resalta y subraya la Sala).

Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley
2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter
de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo

5
Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse
solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de
oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del
apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente
relacionados con ella».
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relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que
en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún
tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial,
en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.

Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente
nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos:

Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos
tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento

de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir
de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de

entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del
requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han

cumplido los requisitos para su exigibilidad.
[…]

Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente

nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de
enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de

diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales,
mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada
entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de

1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por
las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden
nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se
expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por

mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás
normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a
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tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando

cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá
reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al
Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de
jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la
Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales

y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero
de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una
pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio
del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los
pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de
medio año equivalente a una mesada pensional.

[…]

De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de

enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una
pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del
sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los
artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último
derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron
vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen
prestacional del que gozan en cada entidad territorial, de conformidad con las
normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación
ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal
vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.

Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los

docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas
departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por
la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles
con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a
los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional
vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de

los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen
exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de
los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un

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régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por
la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes
nacionales y nacionalizados.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional,

en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los
empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o
discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con
el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes
durante el último año de servicio.

Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, en lo referente al

régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «El régimen
pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados
al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las
disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que
se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán
los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de
Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo
transitorio 1º).

El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 20036, al que hace alusión el Acto

legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó:

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional

de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren
vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el
Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente

ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de
prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los
requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que
será de 57 años para hombres y mujeres.
[…]

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo

6
«Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º
de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias».
Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003.
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Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma

de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y
797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para
empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la
hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.
[…]

Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de

unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-
000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés,
precisó:

37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de

2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la
pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales,
nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo
oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a
la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada
docente, así:

I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985

para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al
servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se

vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos
docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido
en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en
dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres
y mujeres.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio
público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812
de 2003, en la mencionada providencia se dijo:

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los

principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el
criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener
en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la
Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y
sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para
la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del
servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
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Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de

2003, fijando la siguiente regla:
• En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los
docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003,
que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación
para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley
33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los
factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes
de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto,
no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el
mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que
sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de
2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación
ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales
devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de

las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada
persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están
exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de
jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión
solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y
que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
[…]

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes

vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y
de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes
91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

✓ Edad: 55 años

✓ Tiempo de servicios: 20 años

✓ Tasa de remplazo: 75%

✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el

período del último año de servicio docente y ii) los factores que
hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62
de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación;
primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación;
dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios
prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada
nocturna o en día de descanso obligatorio.

En lo atañedero al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por

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quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el

mismo fallo se sostuvo:
68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la
Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen
pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de
1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que,
según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres
y mujeres en 57 años7. Esto quiere decir, que para el ingreso base de
liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto
en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema
de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores
que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en
el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas
cotizaciones.

Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del
Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al
servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas
normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor
de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes
91 de 1989 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes
812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen
de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas
atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de
seguridad social.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen

vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán
derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al
cumplir 55 años de edad8 y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado
durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el
artículo 1º. de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que
ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez
contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la
Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en

7
La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó
el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003.
8
A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en
tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores
territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los
del orden nacional).
11
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esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género,
pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres),
por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los
cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo
21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de
19949.

3.3.2 De la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988. En principio,

la aludida Ley 100 de 1993 dispuso que las personas que al momento de entrar
en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran
con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o
más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios
cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el
régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de
jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el
régimen anterior.

Sin embargo, el Acto legislativo 1 de 200510, «Por el cual se adiciona el

artículo 48 de la Constitución Política», en su artículo 1º (parágrafo transitorio
4º), fijó un límite temporal al referido sistema, en el sentido de que «[e]l
régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que
desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de
2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además,
tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios
a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les
mantendrá dicho régimen hasta el año 2014».

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas,

el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los
beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10)
años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo
que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere
superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de
Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

9
Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b)
gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y
de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración
por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios
prestados.
10
El cual entró en vigor el 25 de julio de 2005.
12
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Respecto de esta norma, la Corte Constitucional11 precisó:

[…] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al

introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 199312, tal como se desprende
del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un
régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa
legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían
derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de
transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las
reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas
con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de
reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a
transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […]

Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de

Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el
artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes
el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el
IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere
falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b)
el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior,
actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al
consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás
casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de
1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación
de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta
que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de
las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o
servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla
general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica:

“ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se

entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas
en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales
ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al
reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere
inferior para el caso de las pensiones de invalidez o
11
Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013.
12
El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de
vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año
2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para
los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema
tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres,
o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren
afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se
regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez
de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho,
será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el
tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al
consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto).
13
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sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la

variación del índice de precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación,

calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del
trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el
trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya
cotizado 1250 semanas como mínimo.”

El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo

del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de
la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de
unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-
01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron
las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así:

[…] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la

interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el
régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la

Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas
personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de
edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones
previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las

condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión,

el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el
tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el
tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la
variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que
expida el DANE.

- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el

promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado
durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión,
actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al
consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de

vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son
únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o
cotizaciones al Sistema de Pensiones.
14
 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01588-01 (2141-2022)
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Lo anterior, al considerar:

A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir
que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para
liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó

la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos
elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que
se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir
el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios
y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la

Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un
elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base
de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino
como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y
sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema
General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de
transición abarcaría varias décadas13.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones

para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte
traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no
alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí
estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la
confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los
cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder

conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y
la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es
decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés
particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de
pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y
condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por
eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de
manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para
aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían
adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

13
En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de
julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran
con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia
de dicho Acto Legislativo.
15
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De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en

criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del
Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el
legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas
beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación
que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en
vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la
correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación
pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más
benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar
por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la
entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus
pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante
todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de
precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los
últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem.

Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron
efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994,
reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de
pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional,
departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas;
y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público,
la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría
General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual
base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado
por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se
debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de
representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de
antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e)
remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo
suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g)
bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la
pensión de jubilación por aportes a la que alude la presente demanda, la Sala se
remite a lo preceptuado en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que dispuso:

Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados

oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes
16
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sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las

entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional,
departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el
Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de
jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es
varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el

reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes
que correspondan a las entidades involucradas.

Conforme a la anterior norma, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia

de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte
(20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de
previsión de cualquier orden y en el ISS, cuando cumplan la edad de cincuenta
y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.

Cabe anotar que el precitado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado

por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que preceptúa:

Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere

el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación
por aportes.

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir

60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten
en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o
discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las
entidades de previsión social del sector público.

Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La

pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará
efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se
requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y
accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones
previstas en la ley.

Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La

pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de
jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador
podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas.

Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación

por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las
cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces
del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o

17
 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01588-01 (2141-2022)
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distrital y al Instituto de los Seguros Sociales.

[…]
Artículo 8o. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de
la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario
base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no
podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a
quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.

En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por

aportes, el precitado artículo 8° del Decreto 2709 de 1994 lo establece en un
75% del salario base de liquidación, al paso que prevé expresamente que solo
podrá ser devengada por los servidores públicos al acreditar el retiro definitivo
del servicio.

3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la

situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en
tal virtud, se destaca:

a) De acuerdo con cédula de ciudadanía, la accionante nació el 29 de mayo de

1963.

b) «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE

HISTORIA LABORAL» de 8 de junio de 2021, emanado de la secretaría de
educación de Bogotá, que informa que la actora se vinculó, en condición de
docente interina, del 30 de enero de 2002 al 12 de diciembre de 2003 (con algunos
períodos de interrupción); fue nombrada en provisionalidad, desde el 23 de enero
de 2004 hasta el 11 de julio de 2010, y a partir del 12 de julio siguiente en
propiedad; activa para la fecha del certificado.

c) «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE

SALARIOS», elaborado el 2 de septiembre de 2019 por el precitado ente territorial,
en el que se evidencia que la docente desde el 1° de enero de 2012 hasta el 30 de
julio de 2019 devengó asignación básica, primas de alimentación, vacaciones,
navidad y servicios y «BONIFICACI[Ó]N DECRETO» (sic).

d) Reporte de semanas cotizadas de Colpensiones (antes Instituto de Seguros

Sociales) de 8 de abril de 2016, que da cuenta de que la actora acreditó 650,14
semanas cotizadas en diferentes empresas del sector privado, comprendidas entre
el 1° de enero de 1983 y el 30 de septiembre de 200314.

14
Con algunos períodos de interrupción.
18
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e) «HISTORIA LABORAL CONSOLIDADA» de 5 de febrero de 2019 de

«OLDMUTUAL», la que registra la «[h]historia laboral Régimen de Prima
Media con Prestación Definida», igualmente en varios entes privados, desde
enero de 1983 hasta agosto de 1996.

f) «Historia laboral Régimen de Ahorro individual con Solidaridad», de la

misma fecha del anterior documento, en la que se indican los interregnos
cotizados entre los meses de mayo de 1997 y de 200815, a los Fondos
«PENSIONAR», «SKANDIA» y «HORIZONTE».

g) Resolución 8604 de 5 de septiembre de 2019, por medio de la cual la

secretaría de educación de Bogotá, en representación del Fomag, negó el
reconocimiento de pensión de jubilación por aportes a la demandante, porque:

[…]
Revisados los documentos anexos para el reconocimiento de la solicitud
prestacional se evidencia que la docente CLARA LOPEZ CELIS, […] fue
nombrada en provisionalidad el 23/01/2004 mediante Resolución No. 120
del 23/02/2011, con vinculación DISTRITAL – SISTEMA GENERAL
DE PARTICIPACIONES, razón por la cual le es aplicable el régimen
establecido en Ley 812 de 2003.

Que de acuerdo con lo anterior, la docente se vinculó con la Secretaría de

Educación, estando vigente la norma ya citada, por lo cual […] se acoge a
los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en la ley
100 de 1993 con lo requisitos previstos para su goce. Razón por la cual a
la docente no le es aplicable la ley 71 de 1988, que establece los
parámetros para la pensión por aportes.
[…]

h) Recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto, de 18 de

septiembre de 2019 ante la secretaría de educación de Bogotá, el cual fue
resuelto en forma negativa mediante Resolución 9358 de 27 de los mismos mes
y año.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante (i)

nació el 29 de mayo de 1963; (ii) prestó sus servicios en la secretaría de
educación de Bogotá, en calidad de docente interina del 30 de enero de 2002 al 12
de diciembre de 200316 (1 año, 10 meses y 12 días); en provisionalidad, desde el
23 de enero de 2004 hasta 11 de julio de 2010; y en propiedad, a partir del 12
siguiente y se hallaba activa para el 8 de junio de 2021 (con un total de 19 años, 2

15
Ibidem
16
Con unos interregnos de interrupción.
19
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meses y 27 días de labores); (iii) realizó aportes pensionales en diferentes

empresas del sector privado, entre el 1° de enero de 1983 y el 5 de mayo de
200817, cotizados a Colpensiones (650,14 semanas) y a distintos fondos de
pensiones particulares (249,57 semanas); y (iv) por medio de Resoluciones 8604
y 9358 de 5 y 27 de septiembre, en su orden, de 2019, el precitado ente
territorial, en representación del Fomag, negó el reconocimiento de pensión de
jubilación por aportes a la demandante, porque se vinculó con la aludida
entidad, en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que […] se acoge a los derechos
pensionales del régimen de prima media establecido en la ley 100 de 1993 […].
Razón por la cual la docente no es aplicable la ley 71 de 1988 […]» (sic).

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es

que esta Sala es del criterio que, en el caso de los educadores, solo es dable
aplicar la Ley 71 de 1988 (pensión de jubilación por aportes) siempre que el
interesado satisfaga los requisitos preceptuados en el artículo 36 de la Ley 100
de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición18.

De igual modo, cabe aclarar que el estudio de aplicabilidad del régimen de

transición de la Ley 100 de 1993, con posterioridad al 31 de julio de 2010, debe
incorporar no solo la satisfacción de los parámetros allí establecidos, sino
también que el eventual beneficiario tenga derecho a la extensión de tal
prerrogativa en el tiempo, para lo cual comporta requisito sine qua non que
acredite las 750 semanas de cotización o servicio, exigidas en el Acto legislativo
1 de 2005, caso en el que esa prebenda excepcional se mantendrá máximo hasta
el año 2014.

17
Con algunos lapsos discontinuos.
18
Sentencia de 1° de septiembre de 2022, expediente 25000-23-42-000-2018-00702-01 (3134-2020), de la que
se apartó el suscrito ponente, por cuanto:
«Acerca de este tema, me permito recordar, en primer lugar, que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º.
del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los maestros públicos, procede distinguir
entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación de ellos y la entrada en vigor
de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral
2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempos públicos y privados) y (ii) las
Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de
jubilación de los servidores estatales y las segundas atañederas al de prima media con prestación definida del
sistema general de seguridad social.
Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como profesores
nacionales, nacionalizados y territoriales, tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la
Ley 33 de 1985 al cumplir 55 años de edad18 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988
que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 o más de cotizaciones continuas
o discontinuas en el ISS (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de
previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado
durante la anualidad previa a la desvinculación».
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 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01588-01 (2141-2022)
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
Clara López Celis contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional –
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro

No obstante, la demandante no está amparada por el régimen de transición

previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril
de 1994, cuando prestaba sus servicios al sector privado, tenía 30 años de edad
y contaba con 11 de servicios, por lo que no le asiste el derecho a la pensión
vitalicia de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988.

Ahora bien, de acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos

docentes cuya vinculación sea anterior al 27 de junio de 2003 tendrán derecho
a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985. Por su parte,
los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder
a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993
(modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003).

Por tanto, dado que la actora trabajó como docente con anterioridad a la Ley
812 de 2003 (30 de enero de 2002), resultan aplicables a su situación pensional
las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, contrario a los establecido por el a quo,
habida cuenta de que no es dable desconocer un vínculo de tipo legal y
reglamentario en calidad de maestra, pesa a su temporalidad, máxime cuando
fue superior a un año y no pasaron más de 30 días hábiles entre la finalización
de este y su nombramiento provisional.

En atención a lo explicado, procede la Sala a verificar si la accionante satisface

las condiciones preceptuadas en el régimen ordinario de la Ley 33 de 1985, para
tener derecho a la pensión de jubilación en ella contemplada, pues, además de
que es la norma que rige su situación, al hallarse involucradas garantías de linaje
constitucional fundamental (verbi gratia, a la seguridad social), ha de
privilegiarse el principio de iura novit curia19, en virtud del cual al juez le
incumbe aplicar el derecho, pese a que este sea diferente al invocado por las
partes, habida cuenta de que es su deber estudiar el asunto de conformidad con
los hechos y la normativa vigente, por lo que el fallador ha de pronunciarse del
asunto pensional con la normativa que realmente resulta aplicable al caso
concreto.

Al respecto, la Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos para obtener la pensión

de jubilación, prevé:

19
«Los jueces dan el derecho. Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto
que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum. Iura novit curia;
o lo que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…». CISNEROS FARÍAS,
Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos. México,
primera edición, número 51, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad
Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55.
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 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01588-01 (2141-2022)
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
Clara López Celis contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional –
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro

Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años
continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55)
tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una
pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por
ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes
durante el último año de servicio.
[…].

Corolario de lo anterior, se observa que la demandante cumplió 55 años el 29

de mayo de 2018, no obstante, para el 8 de junio de 2021, última fecha de la que
se tiene conocimiento que se encontraba activa en el servicio, no colmaba el
requisito de los 20 años de labores, exigido en la aludida norma para obtener la
pensión de jubilación, pues acreditó un total de 19 años, 2 meses y 27 días; por
consiguiente, a pesar de satisfacer la edad, no alcanzó el tiempo trabajado al
sector oficial, razón por la que en el caso sub judice no resulta procedente
conceder derecho pensional alguno, sin perjuicio de que en la actualidad lo
tenga consolidado, evento en el cual deberá deprecarlo en sede administrativa.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los
elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo
con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se
confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda,
pero por las razones expuestas.

Por otro lado, se advierte que la abogada Jacquelin Gil Puerto presentó renuncia
al poder a ella conferido presuntamente por Colpensiones20, no obstante,
revisado el expediente no obra mandato alguno, por lo que la Sala se abstendrá
de aceptar dicha dimisión.

Por último, en atención a que la profesional del derecho María Natalia Álvarez
Rueda, aporta escritura pública 1955 de 18 de abril de 2022, por medio de la
cual la precitada entidad otorga poder general a la «UNIÓN TEMPORAL
ABACO PANIGUA & OCHEN», representada por la togada Angélica Margoth
Cohen Mendoza; y sustitución a ella conferida, se reconocerá personería a la
destinataria de esta última21.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-

administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,

20
Obrante en el índice 9 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai.
21
Obrante en el índice 10 del Samai.
22
 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01588-01 (2141-2022)
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
Clara López Celis contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional –
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro

FALLA:

1º. Confírmase la sentencia de 28 de julio de 2021 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las
súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Clara López Celis
contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y la Administradora Colombiana
de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones expuestas en la parte motiva.

2º. Abstiénese la Sala de pronunciarse sobre el escrito de renuncia al poder

aludido por la abogada Jacquelin Gil Puerto, por lo indicado en la motivación
del fallo.

3°. Reconócese personería a la profesional del derecho María Natalia Álvarez

Rueda, con cédula de ciudadanía 1.028.783.042 y tarjeta profesional 324.097,
para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones),
en los términos de la sustitución otorgada.

4°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase,

Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente
CARMELO PERDOMO CUÉTER

Ausente con excusa Firmado electrónicamente

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS

23