CONTRATACIÓN MERCANTIL Ane Treku Sukia

CONTRATACIÓN MERCANTIL

Gotzon Gondra Elgezabal

Facultad de Derecho: 4o Grado

UNIVERSIDAD DE DEUSTO

CURSO 2020/20201

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I BLOQUE TEMÁTICO TEORÍA GENERAL DE LAS

OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES
TIPOS DE CONTRATOS

Es complicado distinguir los contratos mercantiles de los civiles.

Con independencia del titulo del contrato si después de las cláusulas se deduce que es de otro tipo
será de ese otro tipo.

En cuanto a la identificación de las partes, deberá figurar cierta información relevante: NIF
domicilio social, persona física que representa a la sociedad, forma social… estar debidamente
inscrito en el registro mercantil.

Hay varios tipos de contratos:

I. Contratos Administrativos.
II. Contratos Laborales.
III. Contratos Civiles.
IV. Contratos Mercantiles.
Por ejemplo, un contrato de compra-venta de un coche; este contrato será civil cuando ambas partes
sean particulares, en cambio, será un contrato mercantil cuando una de las partes ejerce su propia
actividad mercantil. En definitiva, se presupondrá su mercantilidad dependiendo de los sujetos.
Si compro un coche con ánimo de venderlo luego, será un contrato mercantil.
Contrato mercantil: quien es autónomo se considera empresario.
Estructura de un contrato mercantil.
I. En el encabezamiento se establece en qué consiste el contrato, ejemplo: contrato de compra-
venta. Si en las estipulaciones se deduce que se trata de un tipo de contrato diferente, el contrato se
considerará como tal y no como establecen los encabezamientos.
II. Lugar y fecha.
III. REUNIDOS: primera parte (ejemplo: en adelante vendedor) y segunda parte (en adelante
comprador) (quien es la persona física y en calidad de qué está firmando el contrato).
INTERVIENEN: A y B (IF, Domiciliación, Domicilio, Registro Mercantil/facultades o cargo por el
que la persona física de esa sociedad tiene la capacidad suficiente para comprar o vender).
¿Qué posibilidades tengo? Que tenga un cargo, entendido como un órgano de administración y la
otra es que tenga unos poderes (poderes que deberán estar inscritos en el Registro).
IV. EXPONEN:
(1) Recoger quien es el propietario/titular del objeto del contrato (las escrituras y la referencia
del Registro de la Propiedad; en definitiva, toda la información identificativa).
(2) Quiero vender.

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(3) La otra parte quiere comprar.

Toda la información que se nos ocurra y que no condicione el contrato. En esta parte, ambas partes
reconocen la capacidad legal suficiente para formalizar el contrato y se vuelve a remarcar el tipo de
contrato.
Queda sujeto a las siguientes estipulaciones…
V. ESTIPULACIONES:
(1) El objeto del presente contrato es…(ejemplo: la compra-venta del bien expuesto
anteriormente. Me remito a lo que ya está recogido).
(2) Duración del contrato.
(3) Precio y forma de pago. Se añade a esto la fianza.
(4) Fecha de entrega.
(5) Fuero (jurisdicción). En contratación Mercantil suele ser habitual acordar que las partes se
sometan al arbitraje. ¿Cuál es su objetivo? Mas barato, mas rápido y la especialización (personas
que conocen de la materia o que sean expertos sobre la misma). El arbitraje en estos casos es mas
operativo.
En los contratos mercantiles hay más que perder que en los contratos civiles; por eso, cuando se
crean relaciones mercantiles, por razones de practicidad, las partes se someten al arbitraje mas que a
los juzgados. En cambio, yo no pierdo nada si denuncio a Mercedes porque hayan incumplido el
contrato conmigo. En los contratos Mercantiles en cambio, se pierden relaciones, proveedores,
dinero, etc…
(6) Obligaciones (tus obligaciones son mis derechos y mis derechos son tus obligaciones).
Ejemplo: mi obligación es darte las llaves el 31 de Julio, por lo tanto, tu derecho es recibir las llaves
el 31 de Julio. No pueden ser obligaciones abusivas; deben ser proporcionales.
También rige la proporcionalidad en las indemnizaciones. Aparte de los caños y perjuicios hay que
pagar las indemnizaciones; es decir, no se trata de devolver lo adelantado, sino que debes devolver
lo adelantado y además indemnizar a la parte.
(7) Resolución del contrato (cumplimiento del objeto del contrato).
(8) Confidencialidad. Con indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento de
esa confidencialidad (Ley Orgánica de Protección de Datos).
(9) Establecer mecanismos de notificaciones (ya sea el domicilio, teléfono, correo
electrónico…). Desde el punto de vista jurídico, se podría mandar un burofax.
VI. FUERO.
EL MERCANTILISMO

- El lucro como causa consustancial al espíritu mercantil.

- Interés humano – conflicto – Derecho como orden civilizador para solucionarlos normativamente.

- Puede sorprender que la especialidad jurídica mercantil no haya tenido un nacimiento reglado
hasta bien entrada la Edad Media.
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- Mercantilismo & Mercader: pacto, componenda, arreglo y negociación como soluciones

transaccionales de justicia alternativa.

- Por eso no extraña que desde las primeras civilizaciones hayan existido reglas comerciales
específicas, pero sin reglar: sin un sistema reglado de Derecho Comercial.

- Ni en el marco del Derecho Romano, que es en la práctica la primera que se implementaba un

ordenamiento jurídico sistemático

- El carácter práctico romano casaba bien con el pragmatismo mercantil. Consecuentemente, las
mismas normas servían, bajo interpretaciones flexibles, para dar solución a los eventuales
conflictos.

- Con la caída de Roma, esos criterios prácticos del Derecho se fueron perdiendo, sustituidos por los
valores religiosos.

- Y de la mano llegó la desconsideración social del comercio (actividad alejada de la vida espiritual)
y, por consiguiente, los comerciantes jurídicamente desasistidos.

- Como consecuencia de ello, y para su seguridad jurídica, las Uniones y Ligas de mercaderes
comenzaron a arbitrar (arbitraje como vía extrajudicial de resolución de conflictos) sobre sus
contenciosos, recopilando las resoluciones como precedentes.

- Comienzo del ordenamiento mercantil como un sistema propio o “de clase”.

- El Derecho Mercantil nace en la Baja Edad media (s. XI y XII), como el conjunto de contratos y
operaciones especiales por medio de los cuales los comerciantes realizaban su tráfico profesional.

- Así hasta el s. XIX: Código de Comercio (año 1885).

- Naturaleza preferentemente contractual del Derecho Mercantil.

- Como un Derecho especial de las obligaciones mercantiles, tomando como punto de partida el
Derecho Civil patrimonial y la Teoría General de las Obligaciones y Contratos.

- Con el tiempo, se da una difusión del espíritu capitalista, convirtiendo a los civiles en
especuladores, por lo que obliga al Derecho Civil a hacer suyas especificidades del tráfico
comercial.

1. ESPECIALIDADES DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

La deseada unificación legislativa, en suma, no se ha producido, y ello provoca la necesidad de

hacer una delimitación previa sobre la naturaleza civil o mercantil del contrato a los efectos de
determinar la normativa aplicable. A la problemática derivada de esa dualidad legislativa, se ha de
añadir la que ocasiona la existencia de una legislación especial reguladora de determinados
contratos mercantiles. A algunos tipos contractuales, sin embargo, se les dispensa un único
tratamiento jurídico, otorgándoles sólo naturaleza mercantil, como ocurre con el de seguro,
regulado por la Ley del Contrato de Seguro, de 8 de octubre de 1980.

Se ha de partir de un único concepto de contrato, que emana del art. 1.254 del Cód. Civil, al
establecer que «El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto
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de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio», siendo esta definición plenamente
aplicable a los contratos mercantiles.

Los contratos mercantiles generan obligaciones mercantiles, cuyas notas característica son:

su objetividad e impersonalidad pues el vínculo al cual hace referencia se basaba en un vínculo

entre patrimonios, de forma que la obligación se contemplaba haciendo abstracción de la
personalidad concreta de las partes que intervienen en ella. Su tipicidad y uniformidad. la
necesidad de un exacto cumplimiento, más acusada aún que en el caso de las obligaciones de
derecho civil; así, las normas mercantiles parecen favorecer la seguridad y la rapidez en el
cumplimiento frente, a los preceptos civiles más basados en el favor del deudor.

Los contratos con cláusula penal

Establece el art. 56 que: "En el contrato mercantil en que se fijara pena de indemnización contra el
que no lo cumpliere, la parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento del contrato por los medios
de derecho, o la pena prescrita; pero utilizando una de estas dos acciones, quedará extinguida la
otra, a no mediar pacto en contrario."

Por lo que el acreedor podrá optar por exigir el cumplimiento del contrato, o bien, por la pena.

Complementariamente el art. 1.152 del Cód. Civil dispone que: "En las obligaciones con cláusula
penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de
cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado", y el art. 1.153 , por su parte, establece que: "el
deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que
expresamente le hubiese sido reservado este derecho."

Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción

de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada.

- Variantes del Código de Comercio respecto al Derecho Civil, sin perjuicio de que falte una mayor
adaptación del Código al tráfico actual:

A) Prohibición de los términos de gracia y cortesía:

“No se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros que, bajo cualquier denominación, difieran
el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieran prefijado en el
contrato, o se apoyaren en una disposición terminante de Derecho.”

- Objetivo: Garantizar la rapidez y seguridad en las transacciones.

- A diferencia del Código Civil, en virtud del cual, en caso de incumplimiento de obligaciones
recíprocas permite, de existir causa justificada y para decretar la resolución pedida por el
contratante cumplidor, señalar al otro contratante plazo para cumplirlo.

- En las obligaciones mercantiles no cabe (Tribunales) esa facultad, por lo que instada la resolución
del contrato, el demandado no podrá cumplir válidamente, salvo que lo haga con el consentimiento
del acreedor.

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El tráfico mercantil demanda una mayor seguridad y celeridad que el civil, para el
perfeccionamiento y cumplimiento de los contratos. Este punto de partida es el que justifica lo
dispuesto en el art. 61 del Código de Comercio.

El citado Código prohíbe, en definitiva, la dilación en el cumplimiento de las obligaciones

mercantiles, lo que expresaba, también, gráficamente el artículo 455 del mismo, derogado por la
Ley Cambiaria y del Cheque de 1985, cuando decía: «... las letras deberán satisfacerse el mismo día
de su vencimiento, sin términos de gracia y cortesía».

No es posible que los Tribunales puedan conceder un plazo dilatorio, a diferencia de lo dispuesto
con respecto a las obligaciones civiles, por aplicación del art. 1.124,3 del Cód. Civil, que faculta al
Tribunal para señalar un nuevo plazo para realizar la prestación que le incumbe a la parte
incumplidora, cuando haya existido justa causa que motive el incumplimiento.

En consecuencia, tratándose de obligaciones mercantiles, sólo será posible una moratoria si existe
pacto entre acreedor y deudor, pero no en otro caso (sobre la interpretación de los arts. 57 y 61 del
C. de c, vid. STS de 14 de noviembre de 1989)

B) Exigibilidad de las obligaciones puras:

- Obligaciones puras: Aquellas no sujetas a condición, plazo o término para su ejecución.

“Las obligaciones que no tuvieren término prefijado por las partes o por las disposiciones del
Código -Comercio-, serán exigibles a los 10 días después de contraídas, si sólo produjeran acción
ordinaria, y el día inmediato si llevasen aparejada ejecución.”

- A diferencia del Código Civil, en el que las obligaciones puras serán exigibles inmediatamente
después de contraídas.

- Es decir, atendiendo a cuanto dispone el Código de Comercio, la exigibilidad es menos rigurosa y

depende de la acción procesal que pueda ejercitar el acreedor. ¿Por qué? Porque en el ámbito
mercantil se opera a crédito.

- Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en
las operaciones mercantiles: Plazo improrrogable (incluso mediando acuerdo entre las partes) de 60
días para llevar a cabo la liquidación correspondiente en las operaciones en las que intervengan dos
empresarios o la Administración.

Regulación contenida en el art. 62 del Cód. Comercio, a diferencia de lo dispuesto en el art. 1.128
del Cód. Civil, que faculta a los Tribunales para fijar el plazo de cumplimiento de una obligación,
en ausencia de pacto sobre este extremo, las obligaciones mercantiles, cuyo plazo de cumplimiento
no haya sido pactado por los contratantes, serán exigibles a los diez días después de que se hubieren
contraído, a no ser que lleven aparejada ejecución. Se trata de obligaciones puras y sin término,
aunque hay que recordar que, con respecto a ellas, el Cód. Civil, en el art. 1.113, establece que son
exigibles inmediatamente.

C) Constitución en mora:

“Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzará:

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1o.- En los contratos que tuvieran día señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o
por la ley, al día siguiente de su vencimiento.

2o.- En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor, o
le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante un Juez, Notario u otro oficial
público autorizado para admitirla.”

- A diferencia de cuanto dispone el Código Civil, por cuanto estima que no es mora todo retraso en
el cumplimiento, sino sólo el retraso culpable o imputable al deudor. Es decir, el retraso producido
por caso fortuito o fuerza mayor no es mora en sentido técnico. Para que el deudor incurra en mora
y quede obligado a indemnizar al acreedor, se requiere:

- Existencia de una obligación vencida.


- Incumplida por culpa del deudor.

- Interpelación judicial o extrajudicial del acreedor al deudor.

- En el ámbito del Derecho Mercantil, la interpelación sólo es necesaria cuando la obligación no

tenga día señalado para su cumplimiento, porque cuando lo tenga, será automático.

- Interés de demora (Ley 3/2004 referenciada): - El pactado

- Interés establecido por el banco Central Europeo + 7 puntos 15 - No cabe pactar un interés inferior
al señalado, salvo justificación objetiva.

El retraso culpable en el cumplimiento de la obligación recibe distinto tratamiento, según la

naturaleza de la obligación de que se trate, pues, mientras que el art. 1.100 del Cód. Civil exige
como presupuesto de la declaración de morosidad, que el acreedor requiera, judicialmente o
extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación al deudor, el Cód. Comercio establece en
cuanto a los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles que los
mismos comenzarán así: en los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento, por
voluntad de las partes o por la Ley, al día siguiente de su vencimiento y en los que no lo tengan
desde el día en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor o le intimare la protesta de daños
y perjuicios hecha contra él ante un Juez, Notario u otro oficial público autorizado para admitirla
(art. 63.1.° y 2.° C. de c. Vid. las Ss.T.S. de 16 de julio de 1982 y 28 de mayo de 1990).

D) Prescripción de las obligaciones mercantiles:

Especialidades:

- Establecimiento de plazos más breves: En el tráfico mercantil los plazos tienen especial
trascendencia, pero a pesar de ello el Código no establece ningún plazo general, subsidiario, de
prescripción para las obligaciones mercantiles que no tengan señalado plazo especial. Es por ello
por lo que es de aplicación el plazo civil para las acciones personales: 5 años (Ley 42/2015 por la
que se reforma el Código Civil)

- No coincidencia íntegra de las causas de interrupción entre el Código de Comercio y el Código

Civil:

- Cód. Civil: Interrupción de la prescripción por reclamación judicial o extrajudicial del acreedor o
por cualquier acto de reconocimiento de deuda por el deudor.

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- Cód. Comercio: No se refiere a la reclamación extrajudicial, pero sí a los restantes dos supuestos
(reclamación judicial o cualquier acto de reconocimiento de deuda).

Aunque en este sentido, debemos señalar que una parte de la Doctrina estima también la
reclamación extrajudicial como causa de interrupción, bajo la fundamentación de que en su defecto
conllevaría la vulneración del Principio de Igualdad constitucionalmente (art. 14) amparado.

La extinción de los derechos y acciones que emanan de las obligaciones mercantiles se produce por
su prescripción, en el tiempo que en cada caso señale la Ley, y como consecuencia de la inactividad
del acreedor. Los plazos de prescripción son, normalmente, más cortos en las obligaciones
mercantiles que en las civiles y su interrupción también difiere en su regulación, pues, frente a lo
dispuesto en el art. 1.973 del Cód. Civil, el art. 944 del Cód. Comercio no alude a la reclamación
extrajudicial de la interrupción de la prescripción (aunque la STS de 4 de noviembre de 1995
consideró, quizás por la invocación que el art. 89.2 Ley Cambiaria y Del Cheque hace al art. 1.973
del Cód. Civil, que también en el Derecho mercantil la reclamación extrajudicial interrumpe la
prescripción).

Otras de las especialidades destacables del régimen de la prescripción de las obligaciones

mercantiles son:

- El art. 955 del Cód. Comercio, que prevé la suspensión de la prescripción para ciertos casos
excepcionales que el Gobierno acuerde.

- El artículo art. 79 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, de Contrato de Transporte Terrestre de

Mercancías ha establecido plazos especiales para la prescripción de una serie de acciones.

Otra especialidad de las obligaciones mercantiles, que si bien no viene recogida en el Cód.
Comercio, es la aplicación del “término esencial”, que significa que el cumplimiento de un término
pactado se exigirá con mucho mayor rigor que en Derecho Civil, y su inobservancia, más que una
simple mora, supondría un verdadero y puro incumplimiento.

Por último, en Derecho Mercantil también tiene una especial preponderancia el “principio de
solidaridad” en el caso de pluralidad de deudores, frente a la no presunción de solidaridad de la
norma civil. No se trata de una regla recogida de forma global, pero se puede inducir del conjunto
de normas que contemplan el supuesto de pluralidad de deudores, ya que de esta forma se
protegería mejor la posición del acreedor, favoreciendo la seguridad del tráfico.

2. LOS CONTRATOS MERCANTILES

2.1. Concepto y Delimitación

- La función del contrato es la misma en el tráfico mercantil y en el civil, motivo por el que el
concepto y las normas operadoras de la Teoría General del Contrato sean comunes, reguladas por el
Cód. civil (art. 1.254 y ss)

- Art. 50 del Código de Comercio: “los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos,
modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se
regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales
por las reglas del Derecho común.”

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- El Código de Comercio español al referirse con carácter general a los contratos mercantiles
establece únicamente determinadas reglas especiales relativas a su perfección, forma, prueba e
interpretación. Cuando se refiere a los tipos de contratos señala simplemente las especialidades
mercantiles.

- Esta doble regulación, plantea el problema de la delimitación de los contratos mercantiles de los
civiles.

- Imposibilidad de extraer del Código de Comercio un concepto unitario de acto de comercio,

debido a la diversidad de criterios (objetivo, subjetivo, formal o real) utilizados para establecer la
mercantilidad de un acto concreto; y más complejo aún resulta calificar los llamados actos mixtos
(aquellos que ponen en relación a un empresario y a un consumidor).

- Para parte de la Doctrina, estaríamos ante contratos mercantiles; para otra parte, no. Es por ello
por lo que entendemos no cabe una calificación automática, y habrá de estarse a cada caso concreto.

- Más aún si cabe, atendiendo a la trascendencia adquirida por el Derecho del Consumo.

- La idea unificadora se viene manifestando en las leyes especiales nuevas relativas a la materia
contractual; no cabe descender a la mercantilidad del acto singular (por estar vinculados a la
actividad empresarial) si una y única es su disciplina jurídica (Contrato de Seguro, por ejemplo).

2.2.- Especialidades de los Contratos Mercantiles

En nuestro sistema legal se observa una reducción de las especialidades mercantiles:

A) Formación del contrato

a.1) Perfección del contrato entre ausentes

Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, lo que requiere acuerdo de las
voluntades recíprocas de los interesados y se manifiesta: “... por el concurso de la oferta y la
aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.”

La determinación del momento en que se produce el consentimiento y nace el contrato no plantea

dificultades en la contratación entre presentes o entre ausentes que, a pesar de la distancia, puedan
comunicarse oralmente, dado que la aceptación de la oferta es conocida de forma inmediata por el
oferente.

- Sin embargo, en la contratación entre ausentes por escrito, la falta de simultaneidad entre las
declaraciones...

- 4 teorías:

Extremas:

Teoría de la declaración o emisión de la aceptación

Teoría del conocimiento de la aceptación por el oferente

Intermedias:

Teoría de la expedición o envío por correo de la aceptación

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Teoría de la recepción de ésta, sin necesidad de consentimiento

24 Código Civil:

- Teoría del conocimiento: “La aceptación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta sino desde
que llegó a su conocimiento” (art. 1.262,2)

- Código de Comercio:

- Teoría de la emisión, con el fin de acelerar el momento: “Los contratos que se celebren por
correspondencia quedarán perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o las
condiciones con que ésta fuese modificada.” (art. 54)

- Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico:

Modifica ambos artículos, y unifica el criterio:

“Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde
que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndola remitido el aceptante, no pueda
ignorarla sin faltar a la buena fe.”

Ya no se refiere exclusivamente a los contratos que se celebren por carta, sino a todos los
casos en los que el contrato se celebre entre partes que se hallen en lugares distintos (contratación
por teléfono o a través de medios de comunicación similar en el que existe simultaneidad): “hay
consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación”.

- En los contratos que se celebren por correspondencia no se adopta la teoría del

conocimiento, sino un criterio próximo a la teoría de la recepción: “habrá consentimiento desde que,
habiéndose remitido la aceptación al oferente, éste no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe.”

- Lugar donde se presume celebrado el contrato entre ausentes: “El contrato, en tal caso, se
presume celebrado en el lugar donde se hizo la oferta.” (arts. 1.262 y 54 del Cód. Civil y Cód. de
Comercio, respectivamente). 

Aspecto importante en la práctica sobre todo en el caso de contratos efectuados entre personas que
se encuentran en distintos países, para designar el ordenamiento jurídico a aplicar (art. 10,5 del Cód.
Civil). 

a.2) Contratación entre ausentes por vía electrónica

- Ley 34/2002: Fija el momento y el lugar de celebración de los contratos

electrónicos, adoptando una solución única para los contratos civiles y mercantiles.

- Momento del perfeccionamiento del contrato: Tanto el Cód. Civil como el Cód. de Comercio
establecen que “en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento
desde que se manifiesta la aceptación.” Y ¿cuándo se manifiesta? Cuando la declaración de
aceptación ha sido enviada al oferente: Teoría de la expedición.

Pero en los supuestos en los que la aceptación y recepción son prácticamente simultáneas, en la
práctica se estaría adoptando la Teoría de la recepción.

- En cuanto al lugar de celebración de estos contratos, se diferencia entre:

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- Aquellos en los que toma parte un consumidor: Se presume celebrado en el lugar en que éste tenga
su residencia habitual;

- Los celebrados entre empresarios o profesionales: En defecto de pacto entre las partes, se presume
celebrado en el lugar en el que esté establecido el prestador de servicios. (art. 29 de la Ley 34/2002)

B) Forma del contrato mercantil

- Principio de libertad de forma:

- Cód. civil: “Los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan
celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.” (art. 1.278)

- Cód. de comercio: “Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos
mercantiles, cualquiera que sea la forma y el idioma en que se celebre... con tal que conste su
existencia por alguno de los medios que el derecho civil tenga establecidos.” (art. 51)

- Se exceptuarán de lo dispuesto (art. 52 del Cód. de Comercio):

- Los contratos que, con arreglo a este Código o a Leyes especiales, deban reducirse a escritura o
requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia.

- Los contratos celebrados en país extranjero en que la Ley exija escrituras, formas o solemnidades
determinadas para su validez, aunque no las exija la Ley española.

- Problema que plantean los contratos mercantiles formales a la hora de determinar cuáles son las
consecuencias jurídicas de la inobservancia de la forma legalmente prescrita: “en uno y otro caso,
los contratos que no llenen las circunstancias respectivamente requeridas no producirán obligación
ni acción en juicio.” (art. 52 Cód. Comercio)

En base a la disposición expuesta, cabe admitir la invalidez de los contratos mercantiles cuando no
se respeten las formalidades establecidas, aunque la Doctrina mercantilista interpreta que la
ineficacia de los mencionados contratos formales solamente se produce si la formalidad (escritura
simple o escritura pública) viene exigida por la Ley expresamente ad solemnitatem; como requisito
necesario para la validez del negocio.

En el resto de supuestos, el elemento formal sólo se requiere ad probationem y, por lo tanto, que es
de aplicación lo dispuesto por el Cód. Civil (art 1.279): la inobservancia de la forma no tiene otra
consecuencia que la de atribuir a los contratantes la facultad de compelerse recíprocamente a llenar
aquella forma, siendo válido el contrato siempre que hubiese intervenido el consentimiento y demás
requisitos necesarios para su validez.

C) Prueba de los contratos mercantiles

- Punto de partida la normativa civil.


- Los medios de prueba que se podrá hacer uso en juicio son:

- Interrogatorio de las partes - Documentos públicos


- Documentos privados

- Dictamen de peritos

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- Reconocimiento judicial

- Interrogatorio de testigos

- Los medios de reproducción de palabras

- Imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes

- Cualquier otro medio con el que pudiera obtenerse certeza sobre los hechos relevantes, como por
ejemplo, el soporte electrónico (la Ley 34/2002 lo equipara a los documentos soporte papel).

- Código de comercio: Sólo contiene algunas normas sobre la valoración de medios de prueba,
aunque algunas de ellas carecen de sentido por anacrónicas:

- Declaración de testigos: No será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya
cuantía exceda de 9 euros, a no concurrir con alguna otra prueba.

- Valor probatorio de los libros de los comerciantes y demás documentos contables: será apreciado
por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho.

- Sobre el valor de la factura: Constituye un documento privado, cuya eficacia probatoria se

extiende a la existencia y al contenido del contrato en cuya ejecución se remitió.

30 D) Interpretación del contrato

- Se declara aplicable a los contratos mercantiles las normas de interpretación civiles (arts. 1.281 a
1.289) en todo lo que no se halle expresamente establecido en el propio Código o en Leyes
especiales. (art. 50 del Cód. comercio)

- Principio de buena fe: “Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según
los términos en que fueron hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el
sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que
naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubiesen explicado su voluntad y
contraído sus obligaciones.” (art. 57 del Cód. Comercio). En consonancia, los arts. 7,1 y 1.258 del
Cód. Civil

- Las dudas interpretativas que no puedan resolverse aplicando las normas interpretativas legales o
los usos del comercio si los hubiera, se decidirán a favor del deudor. (art. 59 del Cód. Comercio).

Por el contrario, en virtud de cuanto dispone el Cód. Civil, en el caso de contratos onerosos (los
mercantiles lo son), las dudas se resolverán a favor de la mayor reciprocidad de intereses.

Contratos de adhesión:

- Cuando exista contradicción o discrepancia entre las cláusulas generales y las especiales o
particulares de un contrato, deben prevalecer éstas sobre aquéllas, salvo que las condiciones
generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares.

- Las cláusulas oscuras no deben favorecer a la parte que las hubiera redactado, sino que las dudas
que susciten las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente.

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- En la interpretación de las condiciones generales serán aplicables, en defecto de lo previsto por la

Ley sobre condiciones Generales de la Contratación, las disposiciones del Cód. Civil sobre la
interpretación de los contratos, resolviendo la cuestión a favor del Cód. Civil (y en contra del Cód.
Comercio) con independencia de que pudiéramos hallarnos ante un contrato de naturaleza mercantil
o civil.

32 E) El valor del silencio

- En el ámbito mercantil la voluntad se puede manifestar por medio de cualquier conducta activa
que sea hábil para exteriorizarla.

- Se habla de “puro silencio” cuando un sujeto a quien puede afectar (si acepta o rechaza) una
determinada situación jurídica, mantiene una actitud absolutamente pasiva.

- El puro silencio se diferencia de las declaraciones tácitas de voluntad, por el hecho de que en éstas
existe una conducta activa que manifiesta y exterioriza, aunque indirectamente, la voluntad de quien
la adopta.

- ¿Vale el puro silencio como declaración de voluntad hábil para perfeccionar un contrato? Como
regla general, no. Ejemplo, las ventas a distancia: La propia Ley (Ordenación del Comercio
Minorista; art. 42.1) prohíbe realizar envíos no solicitados a los consumidores; si ocurre, el receptor
no quedará vinculado contractualmente.

- Aún así, existen supuestos en los que el puro silencio produce consecuencias jurídicas. Ejemplos:
El acreedor que recibe una transferencia de su deudor por el importe de su deuda y no manifiesta
que la rechaza, reconoce efectos resolutorios al mismo; silencio del comisionista que recibe un
encargo y no lo acepta ni comunica el rehúse al comitente, debe reparar a éste los daños y perjuicios
que le sobrevengan;...

F) Contratos mercantiles con cláusula penal

- La cláusula penal es la prestación, generalmente consistente en el pago de una suma de dinero, que
el obligado se compromete a satisfacer al que tiene derecho de exigirle el cumplimiento en el
supuesto de que incumpla o cumpla defectuosamente su obligación.

- “En el contrato mercantil en que fijare pena de indemnización contra el que no lo cumpliere, la
parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento del contrato por los medios de derecho o la pena
prescrita; pero utilizando una de esas dos acciones, quedará extinguida la otra, a no mediar pacto
expreso en contrario.” (art. 56 del Cód. Comercio)

- En consonancia con lo anterior, el Cód. Civil (arts. 1.152 a 1.155), destacando que la cláusula se
concibe conectada a la finalidad indemnizatoria, de manera que una pena excesiva puede ser
reducida por los Tribunales, tal y como se concluye de la Jurisprudencia: “el Juez modificará
equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente
cumplida por el deudor.”

3. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Las exigencias del tráfico mercantil (inmediatez...) no permiten actualmente una discusión
minuciosa de los contratos mercantiles para adaptarlos a los intereses concretos y específicos de
cada uno de los contratantes; por el contrario, esas exigencias fuerzan a estipular "contratos tipo" de
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 CONTRATACIÓN MERCANTIL Ane Treku Sukia

contenido rígido y predeterminado que se repite uniformemente en una serie indefinida de contratos
iguales y en los que la voluntad de una de las partes cumple una función secundaria respecto al
contenido.

Estos contratos uniformes se realizan a través de cláusulas o condiciones generales que se aplican a
una pluralidad de contratos y se caracterizan por su predisposición y su imposición por una de las
partes contratantes, no pudiendo la otra parte influir en su contenido.

Se produce así una forma de contratar que si bien puede ofrecer las ventajas de la rapidez en la
contratación para una de las partes, contribuyendo a racionalizar la actividad económica, su
utilización puede determinar importantes abusos en perjuicio de la otra parte.

Dos son en el sentido indicado los problemas fundamentales que plantean las condiciones generales
de la contratación: El de determinar su naturaleza jurídica para explicar la razón de su
obligatoriedad, y El de establecer los sistemas de control aptos para evitar los abusos. 


I. La contratación mediante condiciones generales y su régimen legal

- En la contratación moderna cada vez son menos los contratos concluidos mediante negociación o
contratos individuales, y un aumento de aquéllos en los que los empresarios tienen predispuestas las
cláusulas o condiciones contractuales a los que los clientes (ya sean consumidores, empresarios o
profesionales), salvo pequeñas alteraciones, se limitan a adherirse.

- Ello exige la existencia de una norma que controle esas condiciones generales:

Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que ha de completarse

con lo dispuesto en el

Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios (en especial en cuanto dispone en sus arts. 80 al 91, en
relación a las condiciones generales en 37 contratos celebrados con consumidores).

II. Concepto y Control legal de las Condiciones Generales

- Condiciones generales de la contratación: “Las cláusulas cuya incorporación al contrato sea

impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su
apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas
con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.” (art. 1 Ley 7/1998)

- Para que las condiciones generales vinculen a las partes, la Ley exige que superen dos tipos de
controles:

a) Control de incorporación: Impone especiales deberes de información y claridad en la redacción.

b) Control de contenido: Pretende evitar la inclusión de condiciones generales abusivas.

Control de incorporación:

- Para que las condiciones generales formen parte del contrato, la Ley exige que el adherente acepte
su incorporación al mismo y sea firmado por los contratantes, debiendo hacer referencia en el
contrato a las condiciones generales incorporadas. No cabe interpretar aceptación, cuando el
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 CONTRATACIÓN MERCANTIL Ane Treku Sukia

predisponente no haya informado expresamente acerca de su existencia y no haya facilitado un

ejemplar de las mismas.

- Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito, bastará con que las condiciones generales
estén anunciadas en un lugar visible dentro del lugar en que se celebre el contrato o que, de
cualquier otra forma, garantice al adherente la posibilidad efectiva de conocer su existencia y
contenido en el momento de su celebración.

- Contratación telefónica o electrónica: Será necesario que conste la aceptación de todas y cada
una de las cláusulas del contrato (R.D. 1906/1999, de 16 de diciembre, sobre contratos de
consumo a distancia realizados por vía telefónica, electrónica o telemática con condiciones
generales). Cuando el adherente sea un consumidor, se le enviará una constatación escrita de la
contratación efectuada.

- No quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que sean ilegales, ambiguas,
oscuras e incomprensibles, salvo, en este último caso, si hubiesen sido expresamente aceptadas
por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica relativa a normas sectoriales
sobre transparencia (p.e., Tasa Anual Equivalente -TAE -en los contratos de financiación).

b) Control de contenido:

- Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del
adherente, lo dispuesto en la Ley (7/1998) o en cualquier norma imperativa o prohibitiva, salvo que
en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención (actos que van en contra de
las leyes o lo legalmente establecido y que, por lo tanto, pueden representar un peligro tanto para
quien lo lleva a cabo como también para otros).

- Si el adherente es un consumidor, el control de legalidad es más riguroso, siendo nulas las

condiciones generales que sean abusivas.

- Cláusulas abusivas: Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas

prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causan, en
perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de
las partes que se deriven del contrato. (Directiva 93/12/CEE; art. 82.1 Ley General Defensa
Consumidores-Usuarios).

- En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas :

- las que vinculan el contrato a la voluntad del empresario.

- Las que limitan los derechos del consumidor y usuario

- Las que determinan falta de reciprocidad en el contrato

- Las que imponen al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o que le imponen

indebidamente la carga de la prueba.

- Las que resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato;

- Las que contravienen las reglas de competencia y derecho aplicable.

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 CONTRATACIÓN MERCANTIL Ane Treku Sukia

No quiere ello decir que en contratos entre empresarios que contengan condiciones generales no
puedan darse abusos. Sin embargo, en tales casos el adherente profesional habrá de recurrir al
régimen general de la nulidad contractual, ejercitando la acción individual de nulidad o de no
incorporación al contrato. El adherente puede, no sólo alegar la nulidad como excepción, sino
también como acción, instando la correspondiente acción individual de nulidad.

Control de Incorporación y de Contenido:

- La no incorporación al contrato de las condiciones generales o la incorporación de cláusulas

nulas (declaración de nulidad) no determinarán la nulidad del contrato, si éste puede subsistir sin
esas cláusulas, extremo sobre el que habrá de pronunciarse la Sentencia.

- La parte del contrato que no se vea afectada por la falta de incorporación de las condiciones
generales o por la nulidad de las mismas se integrará con arreglo a lo dispuesto por el Cód. Civil.

III. Las acciones colectivas contra la utilización de condiciones generales ilegales o abusivas

- Con independencia de la posibilidad que tiene cualquier contratante de ejercitar contra el

predisponente una acción individual para solicitar al juez la declaración de nulidad o de no
incorporación de determinadas condiciones generales, la Ley (7/1998) regula unas acciones
colectivas:

a) Acción de cesación: Tiene por objeto la condena al demandado a eliminar de sus condiciones
generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.

b) Acción de retractación: Tiene por objeto la declaración e imposición al demandado, sea o no el

predisponente, el deber de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las
cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir
recomendándolas en el futuro. 


c) Acción declarativa: Tiene por objeto el reconocimiento del carácter de condición general de la
contratación de una cláusula e instar la inscripción en el Registro, cuando sea obligatorio.

- Estás acciones pueden ser ejercitadas por Colegios profesionales, Cámaras de Comercio,
organizaciones de consumidores,... (art. 16 de la Ley 7/1998) y podrán dirigirse contra cualquier
profesional que utilice las condiciones generales (en el caso de las acciones de cesación y
declarativa); o contra cualquier profesional que recomiende públicamente la utilización de
determinadas condiciones generales que se consideren nulas (en el caso de la acción de retracción).

IV. El Registro de Condiciones Generales de la Contratación

-La Ley (7/1998) creó un Registro de condiciones generales de la contratación, que está a cargo de
un Registrado de la Propiedad y Mercantil, constituyendo una sección del Registro de Bienes
inmuebles y se integra por Registros provinciales y por uno Central.

-Se crea con objeto de inscribir las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones
generales de la contratación, pero resulta, en principio, voluntario.

-Excepcionalmente, la inscripción será obligatoria, cuando el Gobierno así lo acuerde respecto a las
condiciones generales utilizadas en determinados sectores específicos de la contratación.
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 CONTRATACIÓN MERCANTIL Ane Treku Sukia

-También serán objeto de inscripción las ejecuciones en las que se recojan sentencias firmes
condenatorias, dictadas por el ejercicio de acciones individuales de nulidad o de no incorporación
de determinadas condiciones generales, así como las relativas a las acciones colectivas.

4. LA CONTRATACIÓN REALIZADA POR VÍA ELECTRÓNICA

I. Concepto y reconocimiento de la validez de los contratos celebrados a través de Internet

- Contrato electrónico: “Todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de
equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de
telecomunicaciones.” (Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio
electrónico).

- “Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el
ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para
su validez.” (art. 23,1 de la Ley 34/2002)

- A diferencia de cuanto dispone el Cód. de Comercio para la contratación telegráfica, para que sea
válida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las
partes sobre la utilización de medios electrónicos. (art. 23,2 de la Ley 34/2002)

- Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste
por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contienen en un
soporte electrónico. (art. 23,3 de la Ley 34/2002)

- No será de aplicación a los contratos relativos al Derecho de familia y sucesiones, y en los

contratos en los que la Ley determine que han de formalizarse en escritura pública, o que requieran
por Ley la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y
mercantiles o autoridades públicas, se regirán por su legislación específica. (art. 23,4 de la Ley
34/2002)

II. Prueba y posibilidad de depositar el contrato

- La Ley no establece ninguna especialidad en materia probatoria: La prueba de la celebración de un

contrato por vía electrónica y la de las obligaciones que tienen su origen en él se sujetará a las
reglas generales del ordenamiento jurídico y, en su caso, a lo establecido en la legislación sobre
firma electrónica. (art. 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica)

- En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será
admisible en juicio como prueba documental. (art. 24 de la Ley 34/2002)

- No obstante, tratándose de contratos electrónicos con condiciones generales, la carga de la prueba

sobre la justificación contractual de la contratación corresponde al predisponente.

- Las partes podrán pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los
contratos electrónicos y que consigne la fecha y la hora en que dichas comunicaciones han tenido
lugar; sin que dicho tercero sustituya a las personas facultadas con arreglo a Derecho para dar fe
pública.

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 CONTRATACIÓN MERCANTIL Ane Treku Sukia

El tercero deberá archivar en soporte informático las declaraciones que hubieran tenido lugar por
vía telemática entre las partes por el tiempo estipulado que, en ningún caso, será inferior a cinco
años.

III. Información a proporcionar en la contratación

- Los contratos electrónicos y los contratos celebrados a través de Internet constituyen una
modalidad de contratación a distancia, por lo que también les será de aplicación, entre otros, el
R.D.L. 1/2007.

- El prestador de servicios de la sociedad de la información que realice actividades de contratación

electrónica tendrá diversas obligaciones de información:

a) Obligaciones previas a la contratación:

- El prestador de servicios debe informar al destinatario de manera clara, comprensible e inequívoca

sobre los siguientes extremos:

- Datos completos del responsable de la oferta y, en su caso, datos completos del comerciante por
cuya cuenta actúa.

- Precio completo de los bienes o servicios (incluidos impuestos, gastos adicionales por servicios
accesorios, financiación...)

- Fecha de entrega, ejecución del contrato y duración.

- Lengua o lenguas en la/s que podrá formalizarse el contrato, cuando sea distinta a aquella en la
que se le hubiere ofrecido la información previa a la contratación.

- Existencia del derecho de desistimiento del contrato, plazo y forma de ejercitarlo.

- La dirección completa en la que el consumidor y usuario puede presentar sus quejas y

reclamaciones, así como, en su caso, la información sobre el sistema extrajudicial de resolución de
conflictos.

- La obligación de poner a disposición del destinario la información referida se dará por cumplida si
el prestador la incluye en su página o sitio en Internet.

- Si en el contrato figuran condiciones generales de contratación, con carácter previo al inicio del
procedimiento de contratación, el prestador de servicios deberá poner a disposición del destinatario
las condiciones generales a las que deba sujetarse el contrato, de manera que éstas puedan ser
almacenadas y reproducidas por el destinatario.

- En todo caso, las ofertas o propuestas de contratación realizadas por vía electrónica serán válidas
durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan
accesibles a los destinatarios del servicio. Lo que obliga al prestador a mantener actualizada su
página Web, dado que mientras las ofertas sigan presentes en la página, el destinatario podrá exigir
su aplicación.

b) Información posterior a la celebración del contrato:

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 CONTRATACIÓN MERCANTIL Ane Treku Sukia

- Una vez celebrado el contrato electrónico, la Ley exige que se realice por el oferente una
confirmación escrita de la recepción de la aceptación (art. 28 de la Ley 34/2002)

IV. Momento y lugar de celebración del contrato

- El contrato a distancia se perfecciona desde que el oferente conoce la aceptación o desde que,
habiéndosela remitido el aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe (unificación arts.
1262 Cód. Civil y 54 Cód. Comercio; Ley 34/2002)

- El lugar en que ha de entenderse celebrado un contrato es clave para determinar el régimen

jurídico al que ha de someterse (art. 26 de la Ley 34/2002). La norma general de nuestro derecho
para la contratación entre ausentes es el de la presunción de su celebración en el lugar de la persona
que emitió la oferta de aceptación.

Pero la Ley diferencia si alguno de los contratantes tiene o no la consideración de consumidor:

- Si interviene un consumidor, se entiende celebrado en el lugar donde éste tenga su residencia

habitual.

- Los contratos entre empresarios o profesionales, en defecto


de pacto, se presumirán celebrados en el lugar en que esté 49 establecido el prestado de servicios.

V. Firma Electrónica

El problema del momento y el lugar de la perfección del contrato no es el único. También la

denominada “firma electrónica”, como cuestión para garantizar el éxito del comercio electrónico;
fiabilidad de los instrumentos que se arbitren para asegurar que la declaración de voluntad procede
realmente de quien parece proceder.

Directiva 1999/93/CE, de 13 de diciembre sobre firma electrónica; Ley 59/2003, de 19 de diciembre

de firma electrónica.

“Conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que
pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante.”

La simple firma electrónica no se equipara a la firma autógrafa. Para ello se requiere “una firma
electrónica avanzada”: “La firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier
cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a
que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo
control.”

En cualquier caso, la legislación vigente en la materia no pretende alterar las normas relativas a la
celebración, formalización, validez y eficacia de los contratos y cualesquiera otros actos jurídicos ni
las relativas a los documentos en que uno y otros consten, sino la regularización de los certificados
electrónicos y de los servicios y sistemas de certificación.

VI. Derecho de desistimiento

- El consumidor y usuario que contrate a distancia tendrá derecho a desistir del contrato en el plazo
y forma señalados en el mismo.

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 CONTRATACIÓN MERCANTIL Ane Treku Sukia

- Plazo mínimo estipulado de 14 días naturales (Ley 3/2014, de 27 de marzo), a computar:

- Si el objeto del contrato es la entrega de bienes, a partir de su recepción por el adherente.

- Si el objeto es la prestación de servicios, a partir del día de celebración del contrato.

- Si la información sobre las condiciones generales o la confirmación documental tiene lugar con
posterioridad a la entrega de los bienes o a la celebración del contrato de prestación de servicios, el
plazo se computará desde que tales obligaciones queden totalmente cumplidas.

- En caso de cumplimiento defectuoso o incompleto de la obligación de remitir justificación

documental de los términos del contrato, la acción de resolución no caducará hasta transcurridos 3
meses desde que se entregó el bien o se celebró el contrato de prestación de servicios.

- Serán nulas las cláusulas que impongan al consumidor una penalización por el ejercicio de su
derecho de desistimiento o la renuncia al mismo, si bien el empresario podrá exigir al consumidor y
usuario que se haga cargo del coste directo de devolución del bien o servicio. (art. 101 del R.D.L
1/2007)

- Por la propia naturaleza de las prestaciones, salvo pacto en contrario, no cabe el derecho de
resolución en ciertos contratos, como por ejemplo: los contratos de suministro de bienes cuyo
precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el empresario no pueda
controlar; en los suministros de productos personalizados o que, por su naturaleza, no puedan ser
devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez; los de suministrados de grabaciones sonoras
o vídeos, de discos y de programas informáticos que hubiesen sido desprecintados por el
consumidor y usuario; los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas; los
contratos de prestación de servicios cuya ejecución haya comenzado, con el acuerdo del consumidor
y usuario, antes de finalizar el plazo de 7 días hábiles; y los contratos de servicios de apuestas y
loterías. (art. 102 del R.D.L 1/2007)

51 Ley 3/2014, de 27 de marzo, Defensa de los Consumidores:

1.- Ampliación de los requisitos de información precontractual al consumidor y usuario

(complementan los que ya se establecen en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso
a las actividades de servicios y su ejercicio, y en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la
sociedad de la información y de comercio electrónico, como son:

- La existencia y condiciones de las garantías legales y comerciales y los servicios postventa

- Los depósitos o garantías que, en su caso, el cliente tenga que aportar por anticipado al realizar el
pedido, así como cuando sea necesario bloquear una cantidad determinada en su tarjeta de crédito o
débito

- La funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas técnicas de protección

aplicables

- Posibles restricciones de suministro

- Modalidades de pago aceptadas

2.- Derecho de desistimiento

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 CONTRATACIÓN MERCANTIL Ane Treku Sukia

- Formulario normalizado europeo

- Ampliación del plazo para desistir del contrato de 7 días hábiles a 14 días

naturales (excepto 12 meses si el empresario no facilitase la información sobre este derecho)

- Devolución de las cantidades abonadas, al cliente por las cantidades que hubiera satisfecho,
incluidos los gastos de envío o entrega

- La penalización por baja anticipada, o cese prematuro de la relación contractual, será 52

proporcional al número de días no efectivos del compromiso de permanencia acordado

Ley 3/2014, de 27 de marzo:

3.- Cargas encubiertas

- Compras por Internet: aceptación del precio final antes de que concluya la transacción

- Pagos adicionales: consentimiento expreso del consumidor y usuario (si el empresario lo deduce
utilizando opciones por defecto, el usuario tendrá derecho al reembolso del pago)

- Coste de la línea telefónica habilitada por el empresario para comunicarse con sus clientes no
podrá suponer un coste superior al de la tarifa básica

- Prohibición de facturar al consumidor cargos por el uso de determinados medios de pago que
superen el coste al que tienen que hacer frente ellos por el uso de los mismos

4.- Contratos telefónicos

En los casos en que la empresa sea la que se ponga en contacto telefónico con un usuario para
formalizar el contrato, deberá confirmar la oferta por escrito o, salvo oposición expresa del
consumidor, en un soporte duradero.

El consumidor y usuario sólo quedará vinculado una vez haya firmado la oferta o enviado su
acuerdo por escrito en papel, por fax, correo electrónico o SMS. En este sentido, la grabación
sonora no servirá como prueba del consentimiento contractual y correlativa vinculación del cliente
al contrato.

Además, se limita el “spam” o acoso telefónico. De acuerdo con la nueva regulación, las llamadas
telefónicas comerciales no podrán efectuarse antes de las 9 horas ni más tarde de las 21 horas ni en
festivos o fines de semana

Ley 3/2014, de 27 de marzo:

5.- Nuevos derechos

- Derecho a recibir la factura en papel sin coste adicional

- El tamaño de la letra de los contratos debe tener un mínimo de un milímetro y medio y el contraste
con el fondo no debe hacer difícil su lectura

- Forma y plazos de entrega (máximo 30 días naturales)

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 CONTRATACIÓN MERCANTIL Ane Treku Sukia

- Riesgo de pérdida o deterioro de los bienes: serán de cuenta de la empresa todos aquellos daños
que se hayan producido antes de que le sean entregados al cliente

6.- Legitimación del Ministerio Fiscal para interponer una acción de cesación en defensa de los
intereses de los consumidores y usuarios

A tal efecto, se modifica, mediante disposición adicional, el art. 11 de la Ley 1/2000, de 7 de enero
de Enjuiciamiento Civil, dando nueva redacción a su apartado cuarto e incorporando un nuevo
apartado cinco.

Con ello se pretende resolver la contradicción existente entre la normativa en materia de consumo y
la procesal sobre las entidades que deben considerarse legitimadas para interponer una acción de
cesación y, a su vez, atribuir legitimación activa al Ministerio Fiscal para ejercitar cualquier acción
en defensa de intereses difusos y colectivos de consumidores y usuarios.

VII. Ejecución del contrato

- Salvo que las partes hayan acordado otra cosa, el empresario deberá ejecutar el pedido a más
tardar en el plazo de 30 días a partir del día siguiente a aquel en que el consumidor y usuario haya
prestado su consentimiento para contrato. (art. 103 del R.D.L. 1/2007)

- En caso de no ejecución del contrato por parte del empresario por no encontrarse disponible el
bien o servicio contratado, el consumidor y usuario deberá ser informado de esta falta de
disponibilidad y deberá poder recuperar cuanto antes, y en cualquier caso en un plazo de 30 días
como máximo, las sumas que haya abonado. En el caso de que el empresario no proceda en tales
términos, el consumidor y usuario podrá reclamar que le pague el doble de la suma adeudada, sin
perjuicio a su derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de
dicha cantidad. (art. 104 del R.D.L. 1/2007)

- De no hallarse disponible el bien o servicio contratado, habiendo sido el consumidor y usuario

debidamente informado a tal respecto, el empresario podrá suministrar un bien o servicio de
características similares que tenga la misma o superior calidad. En este caso, el consumidor y
usuario podrá ejercer sus derechos de desistimiento y resolución en los mismos términos que si se
tratara del bien o servicio inicialmente requerido, sin que le sean exigibles los costes directos de
devolución. (art. 105 del R.D.L. 1/2007)

VIII. Pago mediante tarjeta

- Cuando el importe de una compra hubiese sido cargado fraudulenta o indebidamente utilizando el
número de una tarjeta de pago, el consumidor y usuario titular de ella podrá exigir la inmediata
anulación del cargo.

- Las correspondientes anotaciones de adeudo y reabono en las cuentas del empresario y del
consumidor y usuario titular de la tarjeta se efectuarán a la mayor brevedad.

- Si la compra hubiese sido efectivamente realizada por el consumidor y usuario titular de la tarjeta
y la exigencia de devolución no fuera consecuencia de haberse ejercido el derecho de desistimiento
o de resolución, aquél quedará obligado frente al empresario al resarcimiento de los daños y
perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha anulación.

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 CONTRATACIÓN MERCANTIL Ane Treku Sukia

5. LA UNIFICACIÓN EN EL PLANO DE LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL

Entre las grandes tendencias de la contratación mercantil internacional destaca la relativa a su

gradual unificación, que se manifiesta en dos planos: legislativo y efectivo:

- Legislativo: Logros unificadores que se han producido sobre la base de convenios internacionales
que pueden dirigirse a unificar las reglas de Derecho internacional privado; o bien unificar el
derecho sustantivo.

- Efectivo: Con motivo de los numerosos obstáculos (resistencia de los Gobiernos a perder
soberanía...), de manera paralela y simultánea se ha ido desarrollando un derecho contractual
unificado, por la vía de hecho, impulsado esencialmente por los operadores del comercio
internacional; nueva lex mercatoria, de origen extralegal y extranacional (INCOTERMS...).

Aún no siendo normas en sentido exacto del término, están llamados a tener una importancia
indudable en el tráfico internacional, máxime teniendo en cuenta que en este ámbito es habitual que
las controversias generadas por la aplicación de los contratos internacionales se sustraen al
conocimiento de los tribunales nacionales para ser sometidas a arbitraje internacional. Arbitraje que
suele ser en parte de los casos, de equidad, lo que abre la posibilidad de aplicar, en la resolución del
caso, esta nueva lex mercatoria.

-Corte Española de Arbitraje Consejo Superior de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y
Navegación

- Corte Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional (París)

6. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

Si bien resulta imposible establecer un criterio ideal de clasificación, según su función, causa o
finalidad económica, los podemos clasificar de la siguiente manera:

1) Contrato de compraventa y contratos afines (suministro, permuta)

2) Contratos de colaboración y distribución (comisión, depósito, mediación, agencia, concesión,

franquicia)

3) Contratos de obra por empresa (contratos editoriales, publicitarios, transporte)

4) Contratos bancarios, de financiación y garantía (fianza, préstamo, cuenta corriente, leasing,

factoring y contratos bancarios)

5) Contratos bursátiles y de los mercados de valores


6) Contratos de cobertura de riesgos (seguro mercantil)

Bastantes de ellos son contratos atípicos y mixtos, que surgen en la realidad económica, carentes
total o parcialmente de regulación legal. Por ello, para resolver los problemas concretos que los
mismos generan, se procura hacerlo mediante la aplicación por analogía (cuando son contratos
atípicos) o por integración (cuando son contratos mixtos) de las normas de los contratos típicos
regulados por nuestro Derecho que resulten más próximos, por su naturaleza y estructura.

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