DERECHO OBLIGACIONAL
WILLIAM FERNANDO LEÓN MONCALEANO
LIBRERÍA EDICIONES DEL PROFESIONAL
Pág. 138.
2.5.4. El dolo
El artículo 63 del C.C., trae una definición según la cual “el Dolo consiste en la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” 161.
Los romanos antes que definir descubrieron el dolo diciendo que es toda astucia, mentira,
maquinación empleada para envolver, engañar o estafar a otro.
Weil y Ferry lo definen así: "Se llama dolo las maniobras fraudulentas, engaños, mentiras,
reticencias de que una persona se sirve para engañar a otra con ocasión de un contrato".
Un primer problema se plantea sobre el dolo: Establecer si es o no un vicio del
consentimiento.
Para algunos el dolo no es propiamente un vicio del consentimiento, pues es el error
provocado mediante un dolo el que viene a alterar el consentimiento del contratante y a
estructurar el vicio.
El artificio ejercido por uno de los contratantes hace incurrir al otro en error, estando en tal
estado esta parte, el contrato se hace sin conocimiento de causa y únicamente en razón del
error engendrado por el autor del dolo (esos artificios recuerdan la mise en escene, es decir,
la escena de la obra teatral puesta en acción por regla general por el estafador).
Para otros el dolo tiene autonomía como vicio del consentimiento, fundamentada en los
argumentos que el profesor Alberto Tamayo Lombana expone así: "En realidad, el error y el
dolo son dos vicios distintos y autónomos.
Ellos entienden al precisar la distinta naturaleza del error espontáneo y del error provocado
y las diferentes consecuencias que de cada uno de ellos se sigue. En el primer caso, el
contratante se ha engañado por el otro. Estos distintos fenómenos dan autonomía al dolo
como vicio del consentimiento y traen sus consecuencias: La prueba del dolo es más fácil,
la sanción del dolo es más eficaz, el campo de la actividad de este vicio es más amplio.
Efectivamente, el dolo se realiza generalmente mediante un hecho externo y perceptible, y
una maniobra. Resulta más fácil probar tal hecho que probar un error que, como bien se
sabe, consiste en una actitud psicológica.
Por otra parte, la sanción del dolo es más eficaz. La ley y la Jurisprudencia se muestran
más severas frente al dolo que al error. La razón es clara: No se trata sólo de un vicio del
consentimiento sino también de un acto antisocial y desleal. Se trata de proteger a la
víctima y de sancionar al autor del dolo, al mismo tiempo 163.
Como consecuencia, el campo de la nulidad es mucho más amplio en el caso del dolo. Ya
se vio cómo dentro de la teoría del error existen errores llamados indiferentes, es decir, que
no vician el consentimiento ni pueden ser causales de nulidad del contrato.
Son los errores sobre los simples motivos, sobre la cualidad no esencial y sobre el valor.
Son errores que no serían tenidos en cuenta como vicios del consentimiento. Lo que indica
que el error espontáneo no siempre es vicio del consentimiento.
En cambio, el error provocado mediante el dolo se convertirá siempre en vicio del
consentimiento. Esos errores llamados indiferentes dentro de la teoría, dejarán de ser
indiferentes, serán tenidos en cuenta como vicios del consentimiento si provienen de un
dolo y acarrearán la nulidad del contrato si reúnen las condiciones a que se refiere la teoría
del dolo.
Por ejemplo, el error sobre el valor del objeto contractual no es motivo de nulidad dentro de
la teoría del error. Es un error indiferente, según vio. Tal error será causal de nulidad dentro
de la teoría del dolo, en el caso en que la maniobra ejercida haya hecho incurrir al
contratante en equivocación sobre el verdadero valor de la cosa y tal haya sido la razón por
la que dio su consentimiento en el contrato. Lo mismo ocurriría en el caso de error
provocado sobre cualquier cualidad del objeto contractual, aunque tal cualidad no sea
esencial. Es el dolo el que actúa sobre el consentimiento del contratante en este caso, quien
funda el vicio. Es por lo tanto el dolo el que se sanciona.
De lo anterior se concluye que el dolo es vicio autónomo del consentimiento y causal
autónoma de nulidad, sin que sea procedente de análisis mediante la teoría del error.
Porque en tal caso, no es el error en sí mismo el que configura el vicio.
2.5.4.1. Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento
Dice el artículo 1515 del C.C. "El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una
de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o
personas que lo han fraguado o que se ha aprovechado de él; contra las primeras por el
total valor de los perjuicios y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han
reportado del dolo.
De lo anterior se desprende que no todo dolo vicia el consentimiento, sólo aquel que reúne
los siguientes requisitos:
a) Que sea intencional o a sabiendas y produzca un engaño en la otra parte contratante.
b) Que sea punible. Desde el derecho romano se hizo la distinción entre el dolus malus y el
dolus bonus, sancionado el primero, tolerando el segundo. El dolus malus es el sancionado
por el ordenamiento y el constitutivo del vicio del consentimiento, el dolus bonus está
constituido por pequeñas mentiras toleradas, por ciertas maniobras que no son
consideradas como dolosas por el consenso general sino más bien aceptadas por los usos
y costumbres. Es el caso de la publicidad comercial, es un procedimiento fundamentado
sobre la exageración y por lo tanto sobre buena dosis de mentiras destinados a acreditar los
productos que salen al mercado. Si alguien creyera en forma absoluta en esos anuncios de
la propaganda comercial, por ejemplo que tal jabón la hace inolvidable o que la hace
rejuvenecer, sería víctima de su ingenuidad, mas no de un vicio de consentimiento. Se trata
de un dolus bonus aceptado por los usos y tolerado por el ordenamiento jurídico.
En este caso la ley tutela más la estabilidad de los negocios que la incapacidad de
defenderse contra estas exageraciones habituales de la propaganda. Las que, por otra
parte, carecen de elemento intencional de dolo ya que no entrañan una intención de
perjudicar a nadie. Pero destacó que ese dolo bueno hoy en día de acuerdo con la
Convención de París de 1994, con base en la cual se profirió la Ley 256 de 1996, puede
constituir competencia desleal.
Por el contrario, el dolus malus, es el que configura el vicio del consentimiento. Es el
engaño que sobrepasa ese límite tolerado por la Ley y que envuelve la intención de
perjudicar.
El dolus malus, considerado como reprensible por el ordenamiento jurídico, coincide con la
noción de delito civil. Acto perjudicial e intencional pero no es necesaria la gravedad del
delito penado.
Según Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta *Tanto en lo civil como en lo
penal, el delito consiste en un acto o en una omisión ilícitos cometidos con la intención
positiva de inferir injuria o daño, es decir con dolo propiamente dicho. De suerte que no
existe diferencia específicamente alguna entre el dolo civil o el dolo penal. Es solamente la
mayor o menor gravedad del hecho o de la omisión, gravedad que se mide por el daño
social que estos producen, lo que determina que la ley no se contente en ciertos casos con
deducir de ellos consecuencias puramente civiles, tales como la nulidad de los actos
jurídicos y la obligación de indemnizar perjuicios, sino que también los sanciona
penalmente.
c) Debe ser determinante, es decir, el dolo no puede considerarse vicio del consentimiento
sino cuando ha tenido una influencia determinante ante él; "cuando aparece plenamente
que sin él no se hubiera contratado" como dice el artículo 1515 del C.C. Con base en el
texto del artículo 1515 transcrito se han distinguido dos clases de dolo:
Dolo determinante o principal: Es la causa determinante del acto o contrato, es decir que
induce a la víctima a celebrar un acto que, de no haber mediado el dolo, no habría ocurrido.
Este es el dolo que constituye el vicio del consentimiento y origina nulidad del acto.
Dolo incidental o accidental: Es el que interviene en el acto; pero sin determinar su
celebración sino otras condiciones del acto. El contratante de todas maneras hubiera
contratado pero por el dolo lo hizo en condiciones más onerosas.
Según la solución del artículo 1515 del C.C., este dolo no vicia el consentimiento, ni produce
nulidad del acto; sólo genera acción de perjuicios entre la persona o personas que lo han
fraguado o que se han aprovechado de él; "contra las primeras por el valor total de los
perjuicios y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del
dolo”.
d) Debe provenir de uno de los contratantes. Es otro de los requisitos consagrados en el
artículo 1515 del C.C., que como se expresó lo diferencia de la fuerza, y se explica en
razones de orden histórico, ya que entre los romanos el dolo fue considerado básicamente
un delito, razón por la cual sólo su autor el otro contratante, podía ser sancionado.
Según esto, el dolo del tercero, no constituye vicio del consentimiento y por tanto no da
lugar a nulidad del acto. Se protege en tal caso al otro contratante ajeno del tercero, pero
hay lugar a la acción de indemnización de perjuicios con fundamento en el numeral segundo
del artículo 1515 del C.C. y en el artículo 2341 del C.C. Esta regla, sin embargo, tiene las
siguientes excepciones:
La complicidad del contratante. Es claro que si el contratante ha sido cómplice del dolo
ejercido por el tercero, el contrato será anulado. Es coautor del dolo. El dolo del
representante es considerado como dolo de la parte misma.
El dolo en los actos a título gratuito y en los unilaterales. Cuando se trata de actos a título
gratuito, de donaciones, por ejemplo, la jurisprudencia sanciona el dolo, así lo haya ejercido
un tercero. En tal caso el donatario, quien no ha suministrado contraprestación alguna, tan
sólo perderá el beneficio que había recibido.
La anterior solución se ha hecho extensiva a actos de formación unilateral o negocios
univoluntarios, como el testamento y aceptación de una herencia: tales actos podrán ser
anulados, cualquiera que haya sido el autor del dolo.
Es una regla que se impone pues de lo contrario un acto de formación unilateral nunca
podrá ser anulado por dolo. En esos actos el dolo proviene necesariamente de un tercero,
por cuanto en ellos no hay contraparte. Mal podría exigirse entonces que el dolo ha de
provenir de la contraparte.
Además de los requisitos anteriores, algunos autores agregan el que el dolo cause un
perjuicio.
El dolo puede manifestarse por medio de maniobras, artificios o maquinaciones que
indiquen un comportamiento exterior perceptible pero también puede estar constituido por la
mentira o el silencio o reticencia. La simple mentira puede constituir dolo cuando estando
destinada a engañar al otro contratante, tuvo influencia definitiva, en su consentimiento. Tal
ocurre cuando recae sobe una cualidad del objeto contractual que el contratante considera
particularmente importante.
De la misma manera, el simple silencio llamado reticencia, puede constituir un dolo cuando
está rodeado de circunstancias tales que lo hacen condenar. Esto es, cuando el contratante
ha guardado silencio sobre puntos que tenía el deber de informar a su contraparte de
acuerdo con la ley, el contrato, la buena fe, la costumbre.
Habrá silencio doloso del asegurado que calla ciertas circunstancias susceptibles de
aumentar los riesgos del siniestro; circunstancias que de haber sido conocidas por el
asegurador lo hubieran llevado a abstenerse de contratar o hacerlo en condiciones
diferentes.
2.5.4.2. Norma especial sobre el dolo
DOLO DEL INCAPAZ: Según el artículo 1744 del C.C., «Si de parte del incapaz ha habido
dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar
nulidad
Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción, u otra causa de
capacidad, no inhabilitará al incapaz, para obtener el pronunciamiento de nulidad 66
La ley protege al incapaz, en atención a sus especiales circunstancias, como la minoría de
edad, la demencia. Pero esa protección legal no podría llegar, hasta amparar el dolo del
incapaz en el sentido que pudiera invocar su mala fe para beneficiarse. Sería el caso de un
menor que falsifica su registro de nacimiento para poder celebrar un contrato apareciendo
como mayor de edad y luego ve la conveniencia de pedir la nulidad del acto jurídico. La ley
deniega esa posibilidad porque ha habido dolo de su parte. Pero si, como lo dice el inciso
segundo del artículo 1744, el menor se limita a afirmar que es capaz, esa mentira no tiene
consecuencias jurídicas, pues, la efectividad de las normas que tutelan la incapacidad de
las personas no puede dejar sin vigencia la acción de nulidad del acto por la sola afirmación
de la capacidad.
2.5.4.3. El dolo no se presume debe probarse
De acuerdo con el texto del artículo 1516 del C.C. "El dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos por la ley. En los demás, debe probarse*167 En consecuencia,
quien alegue el dolo tiene la carga de la prueba. Lo cual concuerda con la norma del artículo
769 del C.C., según la cual se presume la buena fe de las personas.
En algunos casos, de manera excepcional, la ley presume el dolo, como ocurre en los
artículos 768, 1026, 1358, 2284 del C.C
2.5.4.4. El dolo futuro no es condonable
El artículo 1522 del C.C. dispone: "El pacto de no pedir más en razón de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale* 6s.
El artículo transcrito prohíbe la condonación del dolo futuro para impedir estipulaciones
sobre situaciones ilícitas, pero acepta la condonación del dolo pasado, pues, como se verá,
uno de los medios de sanear estas nulidades es la ratificación del acto con todos los
requisitos de ley. En síntesis se puede afirmar que la condonación del dolo futuro no vale
precisamente por objeto ilícito como se verá a continuación en la teoría del objeto.
161 TAFUR GONZALEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 63. Editorial Leyer, 2006. Obste 3 13
n° 12 Tomado de HINESTROZA, Fernando. Rector U. Externado de Colombia. Tratado de
Obligaciones. Editorial U. Externado de Colombia, 2002.
163 TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Teoría del Acto Jurídico y Otras
Fuentes. Editorial Derecho y Ley, 4ª ed., 1994.
165 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General de los
Actos o Negocios Jurídicos. Editorial Temis. Bogotá, 1980.
