CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE

SUPREMA - Sistema de Notificaciones Electronicas

SINOE

Corte Suprema de Justicia de la República SEDE PALACIO DE JUSTICIA,

Vocal Supremo:YAYA ZUMAETA Ulises Augusto FAU
20159981216 soft
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
Fecha: 21/06/2022 16:59:08,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL

SENTENCIA
CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA CORTE SUPREMA CASACIÓN N° 26698-2018
- Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE LIMA
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Vocal Supremo:QUISPE
SALSAVILCA DAVID PERCY
/Servicio Digital - Poder Judicial del
Perú
Fecha: 21/06/2022 18:09:59,Razón:
RESOLUCIÓN SUMILLA: La interpretación sistemática de la Ley N° 28849 y el Decreto
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE Supremo N° 040-2008-EM, determinan que los costos y las tarifas de
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
transporte aseguren la competitividad del gas natural respecto de otros
productos energéticos sustitutos, de tal manera que a cada categoría de
CORTE SUPREMA DE consumidor se le asigne un costo de transporte que signifique la obtención
JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones de tarifas finales competitivas respecto del sustituto; y en ese propósito,
Electronicas SINOE está orientado el Procedimiento de Facturación para la Concesión del
SEDE PALACIO DE JUSTICIA, Sistema de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en el
Vocal Supremo:CARDENAS departamento de Ica, a que se refiere la Resolución del Consejo Directivo
SALCEDO ANGELA GRACIELA
/Servicio Digital - Poder Judicial del Osinergmin N° 286-2015-OS/CD, en su artículo 7°.
Perú
Fecha: 21/06/2022 17:31:38,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
Lima, dos de junio de dos mil veintidós
CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA, LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA
Vocal Supremo:YALAN LEAL
Jackeline FAU 20159981216 soft
Fecha: 21/06/2022 22:43:38,Razón:
RESOLUCIÓN
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.------------------------------------
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL -

CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones
I. VISTA; la causa número veintiséis mil seiscientos noventa y ocho - dos mil
Electronicas SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA, dieciocho - Lima, en audiencia pública a través de la plataforma virtual Google
Vocal Supremo:BUSTAMANTE
ZEGARRA RAMIRO ANTONIO
/Servicio Digital - Poder Judicial del Hangouts Meet llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores Jueces
Perú
Fecha: 21/06/2022 17:23:51,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
Supremos : Quispe Salsavilca – Presidente, Yaya Zumaeta, Cárdenas Salcedo,
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
Yalán Leal y Bustamante Zegarra, y luego de verificada la votación con arreglo a
CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones
ley, emite la siguiente sentencia:
Electronicas SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Secretario De Sala -
Suprema:CAMPAÑA CORDOVA
SAVIN GARLO /Servicio Digital - 1. Delimitación del objeto del Recurso de Casación
Poder Judicial del Perú
Fecha: 22/06/2022 16:49:34,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL
En el presente proceso sobre nulidad de resolución administrativa, la parte
demandada, Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en
adelante solo Osinergmin), con fecha diez de octubre de dos mil dieciocho ha
interpuesto el recurso de casación obrante de fojas doscientos noventa y cinco a
trescientos dieciséis del expediente principal, contra la sentencia de vista
contenida en la resolución número seis de fecha diez de septiembre de dos mil
dieciocho, corriente de fojas doscientos setenta y seis a doscientos ochenta y dos
del mismo expediente, que confirmó la sentencia apelada de primera instancia
expedida mediante resolución número nueve del siete de junio de dos mil

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SENTENCIA
CASACIÓN N° 26698-2018
LIMA

diecisiete, obrante de fojas doscientos tres a doscientos quince de los autos

principales, en el extremo que declaró fundada en parte la demanda.

2. Motivos casatorios que han determinado la procedencia del recurso de

casación

Mediante Auto Calificatorio de fecha catorce de enero de dos mil veintidós emitido
por esta Sala Suprema, corriente de fojas doscientos treinta y uno a doscientos
cuarenta y uno del cuaderno de casación, se declaró PROCEDENTE el recurso de
casación interpuesto por el Osinergmin, por las siguientes causales:

a) Infracción normativa del numeral 5 del artículo 139° de la Constitución

Política del Perú, concordado con el artículo 11° d el Código Procesal Civil y
artículo 12° del Texto Único Ordenado de la Ley Org ánica del Poder Judicial -
motivación de las resoluciones judiciales-. Alega que la Sala Superior incurrió
en vicio de motivación al sostener que el organismo supervisor recurrente no
empleó una noción de “costos eficientes” sin justificar el por qué de su elección,
además se aplicó un significado que no correspondería con la realidad del caso
concreto, así como un concepto de “tarifa competitiva” distinto al fijado en la Norma
de Estudios Tarifarios, el cual se encuentra en el artículo 29° del Procedimiento
para la Elaboración de los Estudios Tarifarios sobre Aspectos Regulados de la
Distribución del Gas Natural. Sin embargo, no se analizó un aspecto importante
para determinar si la empresa debía o no trasladar los costos medios de transporte
a los usuarios, el cual es verificar correctamente qué normas debían ser aplicables,
tanto más que a la fecha de suscripción del contrato de concesión, de las normas
vigentes como la Ley N° 28849, Ley de Descentraliza ción del Acceso al Consumo
de Gas Natural y el Decreto Supremo Nº 040-2008-EM, que aprobó el Texto Único
Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, se
desprende que la obligación de trasladar en su totalidad los costos medios de
transporte al consumidor no existía. En dicha oportunidad, predominaba el criterio
de competitividad, que debió ser aplicado por Contugas. De esta manera, cuando
Contugas contrató con Transportadora de Gas del Perú (en adelante TGP) debió
tomar en cuenta lo regulado en el artículo 3° de la Ley Nº 28849, sobre tarifas de

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CASACIÓN N° 26698-2018
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transporte y distribución, así como el artículo 149° del Decreto Supremo Nº 040-
2008-EM referido a los costos de transporte. Por tal motivo, la obligación de
Contugas era el de incentivar la demanda de gas natural, de modo que pueda
cubrir los costos asumidos por sus compromisos contractuales, para que sus
costos sean más competitivos y no una obligación de trasladarlos a los usuarios.
En esa medida no se presenciaba costos competitivos, ya que los montos de
Contugas eran más elevados en comparación con la elevación que se dio en los
costos de los combustibles sustitutos.

b) Infracción normativa del artículo 107° del Decre to Supremo N° 040-2008-EM,

que aprueba el Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos.
Sostiene que la Sala Superior aplicó indebidamente la norma precitada la cual sí
contiene expresamente el concepto de competitividad y coexistía a la fecha de
emisión del procedimiento de facturación emitido por el Osinergmin; de haberse
aplicado dicha norma, el resultado del proceso sería distinto, pues se habría
concluido que Contugas no fue competitivo, por ello aplicó un precio que no
correspondía, que finalmente dio origen al procedimiento administrativo seguido
ante el organismo supervisor.

3. Asunto Jurídico en Debate

En el caso particular, la cuestión jurídica en debate pasa por dos niveles de

análisis: primero, verificar si la sentencia de vista ha respetado o no los cánones
mínimos de motivación que, como derecho implícito del derecho continente al
debido proceso en su expresión formal y sustantiva debe observarse en todo
proceso judicial, lo que importa resolver las pretensiones sobre la base a los
hechos acreditados en el trámite del proceso y la aplicación del derecho objetivo
que corresponda al caso; y, segundo, y en su caso, establecer si la decisión de la
instancia superior de carácter confirmatorio estimando parcialmente la demanda de
autos, ha significado el desconocimiento del artículo 107° del Decreto Supremo N°
040-2008-EM, que aprueba el Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red
de Ductos, y de otras que resulten aplicables como la Ley N° 28849, Ley de
Descentralización del Acceso al Consumo de Gas Natural y el Decreto Supremo

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CASACIÓN N° 26698-2018
LIMA

N° 040-2008-EM, Reglamento de Distribución de Gas N atural por Red de Ductos,

en vinculación con la emisión de la Resolución del Tribunal de Apelaciones de
Sanciones en Temas de Energía y Minería - OSINERGMIN N° 199-2016-
OS/TASTEM-S1, que declara infundada la apelación contra la Resoluciones de
Oficinas Regionales N° 2188-OS/OR ICA.

II. CONSIDERANDO:

Antecedentes relevantes del proceso judicial

PRIMERO.- La absolución de las denuncias planteadas en el recurso de casación,

hacen necesario contextualizar el caso particular con la cita y breve recuento de
los actos trascendentales vinculados con el desarrollo de la presente causa
judicial. Así tenemos:

1.1. Acto postulatorio de la demanda

El siete de noviembre de dos mil dieciséis la demandante, Contugas Sociedad

Anónima Cerrada (en adelante Contugas), acudió al órgano jurisdiccional
interponiendo demanda sobre nulidad de resolución administrativa, obrante de
fojas cincuenta y uno a ochenta y seis del expediente principal, planteando el
siguiente petitorio:

• Pretensión principal:

La nulidad de la Resolución N° 199-2016-OS/TASTEM-S 1 del once de octubre de

dos mil dieciséis, que declaró infundada la apelación contra la Resolución de
Oficinas Regionales N° 2188-OS/OR-ICA del dieciséis de agosto de dos mil
dieciséis y la confirma en todos sus extremos.

• Pretensión accesoria a la principal:

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Se declare que Contugas actuó dentro del marco jurídico y regulatorio existente y
que el Osinergmin ha incurrido en ilegalidades, de manera que se abstenga de
volver a cometer los mismos o similares agravios denunciados por la recurrente.

Se sustenta el petitorio argumentándose principalmente que: a) en virtud del

Contrato de Concesión suscrito con el Estado peruano (Contrato BOOT) tiene la
concesión para brindar de modo exclusivo el servicio de distribución de gas natural
en el departamento de Ica. El gas es trasladado desde el Cusco (Camisea) hasta
la costa del país mediante el servicio de transporte que brinda la empresa
Transportadora de Gas del Perú Sociedad Anónima (TGP), sin embargo, al no
existir espacios libres en el ducto de transporte de la empresa TGP, no podía
transportar gas natural desde el Cusco para brindar su servicio de distribución en
la ciudad de Ica, razón por la que se emitió la Resolución Suprema N° 015-2009-
EM, que aprobó la Primera Cláusula Adicional a su Contrato de Concesión,
disponiendo suspender los plazos y obligaciones de la recurrente como
concesionario del servicio de distribución en Ica hasta que haya espacio en el
ducto de transporte de TGP; b) por Resolución Ministerial N° 312-2009-MEM, se
declaró al distrito de Paracas como zona geográfica determinada para la
instalación de la Planta Petroquímica de Nitratos del Perú que funcionaría a base
de gas natural, por lo que el dos de marzo de dos mil diez, se publicó la
Resolución Suprema N° 028-2010-EM que aprobó la Pri mera Addenda a la
Primera Cláusula Adicional del Contrato de Concesión, estableciéndose que
Contugas debía contratar con el consorcio Camisea y con la empresa TGP el
suministro de 45 millones de pies cúbicos diarios de gas natural y que mientras
eso no ocurra, no podrá operar su concesión, es decir, se mantendría la
suspensión de los plazos de su concesión; c) mediante la Resolución Suprema N°
016-2016-EM se aprobó la Segunda Addenda a la Primera Cláusula Adicional del
Contrato de Concesión en la que se menciona que el veinte de abril de dos mil
diez, Contugas suscribió con Pluspetrol, como parte del Consocio Camisea, un
contrato de suministro de gas por un total de 45 millones de pies cúbicos y el tres
de agosto de dos mil diez celebró un contrato de transporte con TGP por 8.33
millones de pies cúbicos. Por tal motivo, sostiene, es que la Segunda Addenda a la
Primera Cláusula Adicional estableció que se mantendrá la suspensión de la

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concesión de Contugas hasta que esa empresa contrate con TGP el transporte de
otros 37 millones de pies cúbicos, de modo que llegue a los 45 millones requeridos
por el Estado. El veintiséis de agosto de dos mil once, logró adjudicarse la Decimo
Quinta Oferta Pública de Capacidades de Transporte realizada por la empresa
TGP, por lo que contrató con esa empresa el transporte de los restantes 37.97
millones de pies cúbicos diarios, pactándose que el transporte sería eficaz una vez
que TGP haya realizado la ampliación de la capacidad de su ducto de transporte
situación que ocurrió en abril del dos mil dieciséis; d) los costos de transporte que
contrató con TGP ante el requerimiento del Estado debían ser trasladados a los
usuarios según Cláusula 14, numeral 14.2, literal e), del Contrato de Concesión,
disponiendo lo mismo el Osinergmin. El doce de diciembre de dos mil quince el
Consejo Directivo del Osinergmin, publicó la Resolución N° 286-2015-OS/CD que
aprobó el “Procedimiento de Facturación para la Concesión del Sistema de
Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en el departamento de Ica”, cuyo
artículo 7° dispuso que los costos de transporte se trasladen a los usuarios de
Contugas, incluyéndolos como cargos dentro de la tarifa de distribución; e) el
mencionado proyecto petroquímico se habría cancelado dando lugar a tener mayor
capacidad de transporte que la requerida por el mercado en el departamento de
Ica, precisando que los costos de transporte pactados con TGP sólo los ha
aplicado a sus usuarios de categoría D, que son grandes industrias y no los ha
aplicado a sus usuarios residenciales, es decir, la recurrente asumiría los costos
de transporte de esos usuarios, de modo que en este caso solo se discuten los
costos de transporte aplicados a la gran industria; f) el Osinergmin inició un
procedimiento administrativo a fin de evaluar los costos de transporte que estaba
trasladando a sus usuarios industriales y en ese sentido se dictó la Resolución N°
2188-OS/OR-ICA que contiene dos mandatos particulares contra la recurrente: 1.
no trasladar los costos de transporte a la gran industria, de modo que sólo cobre
en proporción a los 8.33 de millones de pies cúbicos diarios que inicialmente
contrato con TGP y no en función a los 45 millones de pies cúbicos diarios que
contrató luego con TGP y 2. que Contugas vuelva a calcular y facturar los costos
de transporte desde abril del dos mil dieciséis fecha en que entró en vigencia el
contrato con TGP por el transporte de 45 millones de pies cúbicos diarios;
mandatos confirmados por la Resolución N° 199-2016- OS/TASTEM-S1; y, g) el

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Estado ha actuado contra sus actos propios que le exigieron contratar mayor
capacidad de transporte con TGP, sancionándolo por cumplir con esa acción. Los
actos administrativos del Osinergmin incurren en vicios de motivación en la medida
que no justifica por qué razón atribuyó determinado significado a la noción de
“costos eficientes” excluyendo otros significados distintos y menos lesivos de ese
concepto jurídico indeterminado; y que, el Osinergmin ha aplicado de modo ilegal
la noción de costos “finales competitivos respecto del sustituto” pues el artículo
29°, numeral 29.1, literal c), del “Procedimiento p ara la Elaboración de los Estudios
Tarifarios sobre Aspectos Regulados de la Distribución de Gas Natural”, otorga un
significado distinto al usado por el Osinergmin sobre la noción de costos “finales
competitivos”.

1.2. Formulación del contradictorio y exclusión del proceso

1.2.1. El Osinergmin, mediante escrito presentado el diecinueve de enero de dos

mil diecisiete, obrante de fojas ciento dieciocho a ciento cuarenta del expediente
principal, absuelve la demanda, pretendiendo que ésta sea declarada infundada
en todos sus extremos.

El Organismo Público fundamenta el contradictorio exponiendo sustancialmente

que: a) Contugas es la empresa concesionaria del servicio de distribución de gas
natural en Ica y que para operar necesita contratar gas natural desde Camisea y
transportarlo a través del ducto de la empresa TGP. A la fecha de suscripción del
Contrato de Concesión entre el Estado peruano y Contugas (y por tanto antes de
contratar los 45 millones de pies cúbicos diarios de transporte con TGP) las
normas vigentes eran la Ley N° 28849, Ley de Descen tralización del Acceso al
Consumo de Gas Natural y el Decreto Supremo N° 040- 2008-EM, Texto Único
Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, es
decir, que en ese momento no existía la obligación de trasladar en su totalidad los
costos medios de transporte al consumidor; b) en ese momento predominaba el
criterio de competitividad que debió aplicar Contugas al tomar la decisión de
contratar con TGP, tal como lo habría previsto el artículo 3 de la Ley N° 28849 y el
artículo 107° del Decreto Supremo N° 040-2008-EM, y que, ese marco legal no le

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obligaba trasladar los costos medios de transporte a los usuarios, sino que la
obligaba a incentivar la demanda de gas natural de modo que pueda cubrir los
costos asumidos por sus compromisos contractuales para que sus costos sean
competitivos. Asimismo, refiere que en todo caso, ante el exceso de capacidad de
transporte, debió revender dicha capacidad a otra empresa que lo requiriera, o
renegociar su contrato con TGP, por lo que no existiría contradicción entre la
exigencia del Ministerio de Energía y Minas que exigió a Contugas contratar más
capacidad de transporte con TGP y los mandatos del Osinergmin que cuestionan
esa contratación excesiva o no competitiva de transporte con TGP; c) de acuerdo
con el artículo 105° del Reglamento de Distribución dentro de la tarifa se deberán
incluir “costos eficientes de la prestación del servicio” con lo cual Contugas no
podía trasladar costos de transporte que no eran “eficientes” al haber contratado
más capacidad de transporte que la requerida por sus consumidores y no haberla
revendido a otros o renegociado su contrato con TGP. La defensa de la
demandante se centra en cuestionar la eficiencia y no dice nada sobre la
competitividad afectada al incrementar el costo medio de transporte sin que exista
aumento de la demanda, lo que generó una disminución de la competitividad del
gas natural que distribuye con respecto al combustible sustituto, incumpliendo los
deberes del artículo 42, literal h y del artículo 107° del Decreto Supremo N° 040-
2008- EM; y, d) en relación a los costos eficientes, la actora sobredimensionó los
costos de transporte lo que es atribuible a errores de planificación y de estrategia
empresarial, pues, esa mayor capacidad de transporte no le aseguraba un
mecanismo que lo compense, más aún si esa capacidad excede en siete veces la
demanda de los consumidores. Por ende, concluye que las ineficiencias en la
contratación entre TGP y Contugas solo puede afectar a esas partes y no a los
usuarios de servicios públicos, de modo que la actora podría invocar la excesiva
onerosidad de la prestación u otra figura contractual que le permita restablecer el
equilibro del contrato. Y en cuanto a los costos finales competitivos señala que
Contugas no presentaría costos competitivos por cuanto sus montos fueron más
elevados en comparación con la elevación que se dio en los costos de los
combustibles sustitutos, de modo que aun cuando el gas natural tenga un menor
precio en comparación con el precio de los combustibles sustitutos, se trata de una
suma que no llegaría a ser competitiva.

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1.2.2. Por resolución número tres del seis de marzo de dos mil diecisiete, corriente
de fojas ciento sesenta y uno a ciento sesenta y cuatro de la causa principal, el
Juzgado de instancia, entre otros puntos, declaró fundada la excepción de falta de
legitimidad para obrar del demandado y, en consecuencia, se excluyó del proceso
al Ministerio de Energía y Minas, continuando el proceso solo con el Osinergmin.

1.3. Opinión de la Fiscalía Provincial

La Décimo Segunda Fiscalía Provincial Civil de Lima mediante Dictamen N° 415-

2017 presentado el diecinueve de mayo de dos mil diecisiete, corriente de fojas
ciento setenta y tres a ciento setenta y seis del expediente principal, opina porque
que se declare fundada en parte la demanda contencioso administrativa.

1.4. Sentencia de Juzgado

Mediante resolución número nueve de fecha siete de julio de dos mil diecisiete,
obrante de fojas doscientos tres a doscientos quince del expediente principal, el
Sexto Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte
Superior de Justicia de Lima emite sentencia de primera instancia, declarando
fundada en parte la demanda y, en consecuencia nula la Resolución N° 199-
2016-OS/TASTEM-S1 y la Resolución N° 2188-OS/OR-ICA , debiendo la
demandada emitir nuevo pronunciamiento, e improcedente la misma demanda en
cuanto a la pretensión accesoria.

El Juzgado fundamenta la decisión en base a los siguientes razonamientos: i) el

Estado peruano otorgó la concesión del servicio de distribución de gas natural en
el departamento de Ica, por lo que el año dos mil nueve suscribió el Contrato de
Concesión, denominado también “Contrato BOOT” por sus siglas en inglés, cuya
titularidad como concesionaria recae en la empresa Contugas; ii) la empresa
demandante tenía contratado suministro y transporte de gas natural por 8.33
millones de pies cúbicos diarios y que por cambios en su Contrato de Concesión
se condicionó la “puesta en operación comercial del sistema de distribución” a que,

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primero, supere los problemas de restricción en el suministro y transporte de gas

natural y, segundo, a que contrate suministro y transporte de gas natural hasta por
un volumen mínimo de 45 millones de pies cúbicos diarios, pues de no hacerlo no
podría operar su servicio de distribución, su concesión y también se habilitaría
incluso la posibilidad de terminar su Contrato de Concesión; iii) conforme al primer
párrafo del numeral e.2) de la Cláusula catorce del Contrato de Concesión, los
costos de transportes se facturarán a los consumidores independientes. Sin
embargo, el último párrafo del mismo numeral señala que tal régimen era solo
provisional y se mantendrá vigente hasta que el Osinergmin establezca el
mecanismo de facturación por concepto de los servicios de transporte, el que se
estableció con la Resolución N° 286-2015-OS/CD, fij ando la fórmula que debe
emplearse para calcular los costos de transporte que serían trasladados por
Contugas a sus usuarios; iv) el artículo 105° del Texto Único Ordenado del
Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos hace referencia a
“costos eficientes” que deben ser incluidos en la tarifa de distribución. Por tanto, si
el servicio de transporte de gas natural (que es objeto de esta controversia) es
calificado como “costo” por el artículo 106°, incis o b, del Reglamento aludido,
entonces el ordenamiento jurídico exige que tal costo sea “eficiente”, no existiendo
en el ordenamiento jurídico ninguna norma que indique qué debe entenderse por
“costos eficientes” de modo que se trata de un concepto jurídico indeterminado
cuyos alcances deben ser definidos de manera motivada por la entidad
administrativa; v) el ordenamiento jurídico manda que los costos de transportes
sean trasladados a los usuarios (artículo 106°, inc iso b, del Reglamento de
Distribución de Gas Natural). Y es Osinergmin el que ha fijado la fórmula para
determinar a cuánto ascienden los costos de transporte que serán trasladados a
los usuarios (Resolución N° 286- 2015-OS/CD). Sin e mbargo, se exige también
que los costos (incluyendo los costos de transporte) a ser trasladados al usuario
sean “costos eficientes” (artículo 105° del TUO del Reglamento de Distribución de
Gas Natural) y que esos costos se añadan luego en las tarifas de modo que éstas
se mantengan como “tarifas finales competitivas respecto del sustituto” (artículo
105° del Reglamento de Distribución de Gas Natural) , es decir, tarifas de menores
montos de modo que signifiquen un ahorro para el consumidor que elige el gas
natural y no otro combustible sustituto (artículo 29°, numeral 29.1, literal c, del

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Procedimiento para la Elaboración de los Estudios Tarifarios de Gas Natural); vi)

con relación a los llamados “costos eficientes” en la página quince de la
Resolución N° 199-2016-OS/TASTEM-S1 la entidad dema ndada atribuye un
significado, empleando dos nociones distintas”. La primera indica que son los
costos mínimos en que deben incurrirse para asegurar la capacidad de transporte
de gas natural. Si se aplicara dicha noción, entonces si cumpliría con otorgar
“costos eficientes” de transporte, pues, de acuerdo con las sucesivas Addendas y
modificaciones a su Contrato de Concesión antes revisadas, el Estado peruano fue
quien le exigió que como mínimo contrate 45 millones de pies cúbicos diarios de
capacidad de transporte de gas natural, en ese sentido como Contugas
efectivamente contrató con TGP ese mínimo requerido indispensable para poder
operar, se entiende que ha cumplido con contratar los costos mínimos exigidos por
el Estado para asegurar el servicio de transporte, de modo que es contradictorio
que la Resolución N° 199-2016-OS/TAS TEM-S1 arribe a una solución totalmente
contraria que sanciona a Contugas con un mandato particular para corregir o
recalcular sus costos de transporte. La otra noción de “costos eficientes” que
invoca es el que lo hace equivalente con la idea de “costo de transporte
económicamente adaptado a la demanda”, es decir, con los costos que exige la
demanda que tiene el actor dentro de su área de su concesión. Al respecto, se
debe precisar que el Osinergmin no ha cumplido con motivar por qué ha elegido
esa interpretación de “costos eficientes” y por qué ha descartado otros sentidos
interpretativos como el arriba señalado, más aún si es el propio Estado quien ha
impuesto la obligación de contratar los 45 millones de pies cúbicos diarios de
capacidad de transporte de gas natural, para poder ejecutar su contrato de
concesión, por lo que la noción elegida de forma inmotivada por Osinergmin, es
discrecional y contradictoria con la actuación del mismo Estado, toda vez que fue
por exigencia del Estado y no por errores de planificación ni mucho menos de
estrategia empresarial del concesionario, que Contugas contrató mayor capacidad
de transporte, siendo contradictorio que se le aplique una noción de “costos
eficientes” que signifique “costos de transporte económicamente adaptado a la
demanda”, pues usar ese criterio en el caso concreto implicaría sancionar a
Contugas por cumplir con las exigencias del Estado, adoptando el Osinergmin un
criterio de “costos eficientes” que termina perjudicando a Contugas por cumplir con

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aquello que el Estado le exigió. El Osinergmin no solo ha empleado una noción de

“costos eficientes” sin justificar el porqué de su elección, sin motivar por qué
atribuyó determinado sentido interpretativo a esa frase o por qué no optó por otro
sentido, sino que además, ha optado por un significado que no se corresponde con
la realidad del caso concreto, pues, termina por sancionar a Contugas por celebrar
contratos con TGP cuando dicho negocio jurídico fue consecuencia de las
exigencias del Estado; vii) en relación a la inclusión de costos de transportes que
permitan mantener “tarifas competitivas”, en la página 19 de la Resolución N° 199-
2016-OS/TASTEM-S1 se atribuye un significado, del que se desprende que el
Osinergmin considera que la “tarifa más competitiva” es aquella que tiene un
menor aumento en su precio, de manera que a menor aumento de precio la tarifa
sería más competitiva. Sin embargo, en este caso la discusión sobre el mejor
concepto aplicable es innecesaria, pues el mismo ordenamiento jurídico da
contenido a esa noción. De acuerdo al artículo 29°, numeral 29.1, literal c), del
Procedimiento para la Elaboración de los Estudios Tarifarios sobre Aspectos
Regulados de la Distribución de Gas Natural, basta con que el gas natural permita
un ahorro en comparación con el precio del combustible sustituto, para que el
primero pueda ser calificado como “competitivo”, entonces, la Resolución N° 199-
2016-O S/TASTEM-S1 no solo deja de aplicar esa norma jurídica, sino que
reconoce que Contugas presenta tarifas más baratas en comparación con el
combustible sustituto, por tanto, ese acto administrativo incurre en claro vicio de
motivación ilegal porque contraviene de modo directo una norma jurídica expresa,
es decir, realiza una interpretación ajena al mandato expreso de la norma; y, viii)
en cuanto a la pretensión accesoria, la empresa demandante solicita que se
declare que Contugas actuó dentro del marco legal vigente y que los demandados
se abstenga de volver a cometer los agravios que se demandan, sin embargo,
considerando que se está declarando la nulidad de la Resolución N° 199-2016-
OS/TASTEM-S1 y de la Resolución N° 2188 -OS/OR-ICA, no corresponde emitir
pronunciamiento sobre dicho extremo puesto que ya se determinó la invalidez del
actuar del Osinergmin; por lo que esta pretensión deviene en improcedente.

1.5 Impugnación de la sentencia de Juzgado

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Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente

SENTENCIA
CASACIÓN N° 26698-2018
LIMA

El Osinergmin mediante escrito presentado el veinte de julio de dos mil diecisiete,

obrante de folios doscientos once a doscientos veintinueve del expediente
principal, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia
en el extremo que declara fundada en parte la demanda contencioso
administrativa.

La pretensión impugnatoria glosa como agravios principales los siguientes: a) la

apelada incurre en una indebida motivación, por cuanto no se ha analizado que al
momento de la suscripción del Contrato, la obligación de trasladar en su totalidad
los costos medios de transporte al consumidor no existía, como así lo establecían
la Ley N° 28849, Ley de Descentralización del Acces o al Consumo de Gas Natural
y el Decreto Supremo N° 040-2008-EM, Reglamento de Distribución de Gas
natural por Red de Ductos, predominando en dicha oportunidad el criterio de la
competitividad, el cual debió ser aplicado por Contugas; entonces, no había
obligación de trasladar los costos medios de transporte a los usuarios, sino que
había una obligación más importante que era la de incentivar la demanda de gas
naturales de modo que pueda cubrir los costos asumidos por sus compromisos
contractuales para que sus costos sean más competitivos; b) en el caso concreto
no se presenciaban costos competitivos, en el sentido que los montos de Contugas
fueron más elevados en comparación con la elevación que se dio en los costos de
los sustitutos, de modo que aún cuando el gas natural tenga menor precio que los
sustitutos, se trata de una suma que no llegaría a ser competitiva; debiendo el
Juzgado haber analizado que el demandante debía incentivar la demanda de gas
natural de modo que pueda cubrir los costos asumidos por sus compromisos
contractuales para que sus costos sean más competitivos; y, c) Contugas ha
contratado mayor capacidad de transporte pretendiendo trasladar ese mayor costo
a los consumidores, cuando tenía la facultad de revender el superávit de
capacidad en el mercado secundario o renegociar el contrato de capacidad con la
cocesionaria de transporte TGP.

1.6. Opinión de la Fiscalía Superior

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SENTENCIA
CASACIÓN N° 26698-2018
LIMA

La Octava Fiscalía Superior Civil y Contencioso Administrativo de Lima con fecha

diez de enero de dos mil dieciocho presenta el Dictamen N° 02-2017-MP-
8°FSCYCAL, corriente de fojas doscientos cincuenta y cuatro a doscientos
cincuenta y nueve de los autos principales, opinando porque se confirme la
sentencia apelada en el extremo que declara fundada en parte la demanda.

1.7. Sentencia de Segunda Instancia

La Tercera Sala Especializada en materia Contencioso Administrativa de la Corte

Superior de Justicia de Lima, mediante resolución número seis del diez de
septiembre de dos mil dieciocho, corriente de fojas doscientos setenta y seis a
doscientos ochenta y dos del expediente principal, confirmó la sentencia apelada
en el extremo que declaró fundada en parte la demandada contencioso
administrativa.

La Sala Superior funda su decisión en los siguientes argumentos principales: i) el

Osinergmin señala que cuando Contugas y el Estado Peruano suscribieron el
Contrato de Concesión para el servicio de distribución de gas natural en Ica, no
existía la obligación de que la concesionaria traslade los costos de transporte de
gas a sus usuarios independientes (Grandes industrias), sino que regía la Ley
N°28849, Ley de Descentralización de Acceso al cons umo de gas natural, y el
Decreto Supremo N° 040-2008-EM, Reglamento del Serv icio de distribución de
gas natural por ductos. Sobre el particular, en el propio Contrato de Concesión,
Cláusula 14, literal e), apartado e.2, sí se contempló que Contugas facturará a la
gran industria (consumidores independientes) el servicio de transporte que según
el contrato con TGP podría ser firme o interrumpible; ii) el último párrafo de la
cláusula 14, literal e), apartado e.2), del Contrato de concesión también contempló
que el régimen anterior era transitorio, y solo regiría hasta que el Osinergmin
establezca el mecanismo de facturación aplicable, lo que ocurrió el doce diciembre
de dos mil quince, con la expedición de la Resolución N° 286- 2015-OS/CD, que
aprobó el Procedimiento de facturación para la Concesión del Sistema de
distribución de Gas Natural por red de ductos en el departamento de Ica,
reiterándose en su artículo 7° que los costos de tr ansporte se trasladen a los

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SENTENCIA
CASACIÓN N° 26698-2018
LIMA

usuarios independientes mediante la tarifa de distribución, cuya fórmula fue fijada

por la propia autoridad administrativa. Por tanto si bien existía un marco
contractual provisional para los costos del transporte, fue el mismo regulador quien
posteriormente dictó la Resolución N° 286-2015-OS/C D; iii) denuncia también el
Osinergmin que el traslado de los costos de transporte significa que Contugas no
tiene tarifas competitivas. Al respecto, de acuerdo al artículo 29° del Procedimiento
para la elaboración de los estudios tarifarios sobre aspectos regulados de la
distribución de gas natural, la exigencia de que las tarifas de distribución de gas
natural sean competitivas respecto del sustituto, se refiere a que deben ser tarifas
más baratas que las que el combustible alternativo, de modo que permitan ahorrar
al usuario. Ello significa que para ser competitivas, las tarifas de gas naturales
deben ser mejores en comparación con las tarifas de Diesel o de gas licuado de
petróleo GLP En ese sentido, de los autos aparece que el propio Osinergmin en la
Resolución N° 199-2016-0S/TASTEM-S1 así lo reconoce , conforme se aprecia de
los recuadros que aparecen en la página 17 de la citada resolución, en los que
claramente se verifica que el precio del gas natural resulta menor al del sustituto.
En dicha resolución Osinergmin aplica un concepto de tarifa competitiva distinto al
concepto fijado en la Norma de Estudios Tarifarios del mismo Osinergmin, pero sin
justificar ni fundamentar la razón de tal accionar. En otras palabras, Osinergmin no
explica porque razón se aparta del criterio contenido en el artículo 29° precitado de
la Norma de Estudios Tarifarios, o lo inaplica, incurriendo de ese modo en
deficiente motivación; iv) el Osinergmin sostiene también que la empresa
demandante Contugas no tiene costos eficientes porque contrató con TGP el
transporte de 45 millones de pies cúbicos diarios, que sería más de los que sus
usuarios independientes demandan en sus consumos, y pretende trasladar a
dichos usuarios una ineficiencia en su negociación con la empresa TGP. Al
respecto, según lo afirmado por la accionante y aparece de los actuados, las
Addendas al Contrato de Concesión donde se estableció la obligación de
Contugas a contratar 45 millones de pies cúbicos diarios con TGP fueron
impuestas por el Estado a Contugas. Este argumento expuesto en la demanda, no
ha sido refutado en la contestación de demanda. Siendo ello así, el Estado a
través del Osinergmin no puede optar por un criterio de “costos eficientes” que
termine por perjudicar a Contugas por cumplir con aquello que el propio Estado le

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exigió, más aún si la noción de costos eficientes es un concepto jurídico

indeterminado, cuyos alcances pueden ser definidos con cierta discrecionalidad
por la administración pública, siempre que la atribución de significado sea
motivada y coherente con el caso concreto; y, v) se verifica que el Osinergmin
sanciona a Contugas por celebrar contratos con Transportadora de Gas del Perú
TGP cuando dicho negocio jurídico fue consecuencia de las exigencias del Estado
y no una decisión propia y exclusiva de la empresa demandante, a tal punto que el
Estado condicionó el inicio de la concesión de Contugas a la celebración de este
acuerdo, como aparece del Contrato suscrito entre el Estado y la demandante.

Precisiones acerca del recurso de casación como base del sistema casatorio
peruano

SEGUNDO.- Contextualizado el caso, proseguimos con hacer referencia sobre los

alcances del sistema casatorio y el recurso extraordinario de casación, que
delimitan la actividad casatoria de esta Sala Suprema, precisando lo siguiente:

2.1. El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho
objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia de la República, conforme lo precisa el artículo 384° del
Código Procesal Civil. En materia de casación es factible el control de las
decisiones jurisdiccionales, con el propósito de determinar si en ellas se han
infringido o no las normas que garantizan el derecho al proceso regular, teniendo
en consideración que éste supone el cumplimiento de los principios y garantías
que regulan al proceso como instrumento judicial, precaviendo sobre todo el
ejercicio del derecho a la defensa de las partes en conflicto.

2.2. El recurso extraordinario de casación tiene por objeto el control de las

infracciones que las sentencias o los autos puedan cometer en la aplicación del
derecho, partiendo a tal efecto de los hechos considerados probados en las
instancias de mérito y aceptados por las partes, para luego examinar si la
calificación jurídica realizada es la apropiada a aquellos hechos. No basta la sola
existencia de la infracción normativa, sino que se requiere que el error sea esencial

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o decisivo sobre el resultado de lo decidido. Así también, habiéndose acogido

entre los fines de la casación la función nomofiláctica, debe precisarse que ésta no
abre la posibilidad de acceder a una tercera instancia ni se orienta a verificar un
reexamen del conflicto ni la obtención de un tercer pronunciamiento por otro
Tribunal sobre el mismo petitorio y proceso, constituyendo antes bien un recurso
singular que permite acceder a una Corte de Casación para el cumplimiento de
determinados fines, como la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso
concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de
Justicia de la República.

2.3. Por causal de casación se entiende al motivo que la ley establece para la
procedencia del recurso1, debiendo sustentarse en aquellas previamente
señaladas en la ley, pudiendo por ende interponerse por apartamiento inmotivado
del precedente judicial, por infracción de la ley o por quebrantamiento de la forma.
Se consideran motivos de casación por infracción de la ley, la violación en el fallo
de leyes que debieron aplicarse al caso, así como la falta de congruencia de lo
decidido con las pretensiones formuladas por las partes y la falta de competencia.
Los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a infracciones en el proceso2,
por lo que en tal sentido si bien todas las causales suponen una violación de la ley,
también lo es que éstas pueden darse en la forma o en el fondo.

2.4. De otro lado, considerándose que en el caso concreto se ha declarado

procedente el recurso de casación por causales de infracción normativa material y
procesal, corresponde en primer lugar proceder con el análisis de la infracción de
normas de carácter procesal -de orden constitucional y legal-, desde que si por ello
se declarara fundado el recurso, su efecto nulificante implicaría la anulación de lo
actuado hasta donde se advirtiera el vicio, con disposición, en su caso, de un
nuevo pronunciamiento por el respectivo órgano de instancia, en cuyo supuesto
carecerá de objeto emitir pronunciamiento sobre las infracciones normativas
materiales invocadas por la empresa recurrente en el escrito de su propósito; y, si

1
Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda Edición, Editorial Temis Librería, Bogotá
Colombia, 1979, página 359.
2
De Pina Rafael, Principios de Derecho Procesal civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México D.F, 1940, página 222.

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por el contrario, se declarara infundada la infracción procesal, corresponderá emitir

pronunciamiento respecto de las infracciones materiales.

2.5. Debemos incidir señalando que la infracción procesal se configura cuando en

el desarrollo de la causa no se han respetado los derechos procesales de las
partes, se han soslayado o alterado actos del procedimiento, la tutela jurisdiccional
no ha sido efectiva y/o el órgano judicial deja de motivar sus decisiones o lo hace
en forma incoherente, en evidente quebrantamiento de la normatividad vigente y
de los principios procesales.

Evaluación de la causal casatoria de naturaleza procesal, con incidencia en

el debido proceso sustantivo

TERCERO.- Al constituir principio de la función jurisdiccional la observancia del

debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, entendiéndose doctrinalmente
que el debido proceso es un derecho complejo al estar conformado por un
conjunto de derechos esenciales y garantías de las cuales goza el justiciable, entre
ellos el de motivación de las resoluciones judiciales, congruencia procesal y
valoración de los medios probatorios, los mismos que se encuentran recogidos en
el artículo 139°, numeral 5, de la Constitución Políti ca del Perú; artículo 122°,
numeral 3, del Código Procesal Civil3 y artículo 12° del Texto Único Ordenado
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como se indica en el acápite a) del
apartado 2 de la Sección I de este pronunciamiento, se partirá por evocar, a
manera ilustrativa, algunos apuntes legales, doctrinales y jurisprudenciales sobre
los Principios constitucionales implicados, que permitirán una mejor labor casatoria
de este Supremo Tribunal.

3.1. El debido proceso (o proceso regular), consagrado en el inciso 3 del artículo

139° de la Constitución Política del Perú 4, es un derecho complejo, desde que está

3
Es pertinente anotar que en el Auto calificatorio del recurso (en discordia), que declara la procedencia del recurso se identifica
incorrectamente como una de las normas infraccionadas al artículo 11 del Código Procesal Civil, cuando la lectura del mismo
recurso de casación revela que, entre otras normas procesales, se denuncia la vulneración del artículo 122°, numeral 3 de dicho
cuerpo legal, como correctamente se ha identificado en el voto en discordia que se dedice por la improcedencia del recurso de
casación.
4 Artículo 139°, inciso 3, de la Constitución Política del Perú.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

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conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y

los derechos de los individuos perezcan ante la ausencia o insuficiencia de un
proceso o procedimiento o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho -
incluyendo el Estado- que pretenda hacer uso abusivo de éstos. Como señala la
doctrina: “(…) por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy
complejamente estructurado, que a la vez está conformado por un numeroso grupo
de pequeños derechos que constituyen sus componentes o elementos
integradores, y que se refieren a las estructuras, característica del Tribunal o
instancias de decisión, al procedimiento que debe seguirse y a sus principios
orientadores, y a las garantías con que debe contar la defensa”5. Dicho de otro
modo, el derecho al proceso regular constituye un conjunto de garantías de las
cuales goza el justiciable, que incluyen el derecho a ser oportunamente informado
del proceso (emplazamiento, notificación, tiempo razonable para preparar la
defensa), derecho a ser juzgado por un Juez imparcial que no tenga interés en un
determinado resultado del juicio, derecho a la tramitación oral de la causa y a la
defensa por un profesional (publicidad del debate), derecho a la prueba, derecho a
ser juzgado sobre la base del mérito del proceso y derecho al Juez legal.

3.2. Así también, el derecho al debido proceso, comprende a su vez, entre otros
derechos de los ya mencionados, el de motivación de las resoluciones
judiciales, esto es, el de obtener una resolución fundada en derecho mediante
decisiones en las que los Jueces expliciten en forma suficiente las razones de sus
fallos, con mención expresa de los elementos fácticos y jurídicos que los
determinaron, dispositivo que es concordante con lo preceptuado por el inciso 3
del artículo 122° del Código Procesal Civil 6 y artículo 12° del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial7. Además, la exigencia de
motivación suficiente prevista en el inciso 5 del artículo 139° de la Carta

(…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

5 Faúndez Ledesma, Héctor, “El Derecho a un juicio justo”. En: Las garantías del debido proceso (Materiales de Enseñanza) Lima.

Instituto de Estudios Internacionales de la PUCP y Embajada Real de los Países Bajos, página 17.
6 Artículo 122°, inciso 3, del Código Procesal Civil.- Las resoluciones contienen: (…) 3. La mención sucesiva de los puntos sobre

los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la
decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado.
7 Artículo 12° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Todas las resoluciones, con exclusión de las

de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposición
alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los
fundamentos de la resolución recurrida, no constituye motivación suficiente.

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Fundamental8, garantiza que el justiciable pueda comprobar que la solución del

caso concreto viene dada por una valoración racional de la fundamentación fáctica
de lo actuado y la aplicación de las disposiciones jurídicas pertinentes, y no de una
arbitrariedad de los magistrados, por lo que en ese entendido es posible afirmar
que una resolución que carezca de motivación suficiente no solo infringe normas
legales, sino también principios de nivel constitucional9.

3.3. El proceso regular en su expresión de motivación escrita de las resoluciones

judiciales, entiende que una motivación defectuosa puede expresarse en los
siguientes supuestos: a) Falta de motivación propiamente dicha: cuando se
advierte una total ausencia de motivación en cuanto a la decisión jurisdiccional
emitida en el caso materia de conflicto, sea en el elemento fáctico y/o jurídico; b)
Motivación aparente: cuando el razonamiento en la sentencia sea inconsistente,
sustentado en conclusiones vacías que no guardan relación con el real contenido
del proceso; c) Motivación insuficiente: cuando se vulnera el principio lógico de la
razón suficiente, es decir que el sentido de las conclusiones a las que arriba el
juzgador no se respaldan en pruebas fundamentales y relevantes, de las cuales
éste debe partir en su razonamiento para lograr obtener la certeza de los hechos
expuestos por las partes y la convicción que lo determine en un sentido
determinado, respecto de la controversia planteada ante la judicatura; y, d)
Motivación defectuosa en sentido estricto: cuando se violan las leyes del hacer/
pensar, tales como de la no contradicción (nada puede ser y no ser al mismo
tiempo), la de identidad (correspondencia de las conclusiones a las pruebas), y la
del tercio excluido (una proposición es verdadera o falsa, no hay tercera opción),
entre otros, omitiendo los principios elementales de la lógica y la experiencia
común.

8
Artículo 139°, inciso 5, de la Constitución Política del Perú.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con
mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
9 El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 1480-2006-AA/TC ha puntualizado que: “(…) el derecho a la debida motivación

de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a
tomar una determinada decisión. Esas razones, (…) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso,
sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de
las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo y decididas
por los jueces ordinarios”.

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3.4. Asimismo, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales tiene como

una de sus expresiones al principio de congruencia, el cual exige la identidad
que debe mediar entre la materia, las partes, los hechos del proceso y lo resuelto
por el juzgador, en virtud a lo cual los Jueces no pueden otorgar más de lo
demandado o cosa distinta a lo pretendido, ni fundar sus decisiones en hechos no
aportados por los justiciables, con obligación entonces de pronunciarse sobre
las alegaciones expuestas por las partes, tanto en sus escritos postulatorios
como, de ser el caso, en sus medios impugnatorios, de tal manera que cuando se
decide u ordena sobre una pretensión no postulada en el proceso, y menos fijada
como punto controvertido, o a la inversa, cuando se excluye dicho
pronunciamiento, se produce una incongruencia, lo que altera la relación procesal
y transgrede las garantías del proceso regular. En el sentido descrito, se tiene que
la observancia del principio de congruencia implica que en toda resolución judicial
exista: 1) coherencia entre lo peticionado por las partes y lo finamente resuelto, sin
omitir, alterar o excederse de dichas peticiones (congruencia externa); y, 2)
armonía entre la motivación y la parte resolutiva (congruencia interna), de tal
manera que la decisión sea el reflejo y externación lógica, jurídica y congruente del
razonamiento del juzgador, conforme a lo actuado en la causa concreta, todo lo
cual garantiza la observancia del derecho al debido proceso, resguardando a los
particulares y a la colectividad de las decisiones arbitrarias, conforme a lo
establecido por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico número once
de la sentencia recaída en el expediente número 1230-2003-PCH/TC.

La aplicación del referido principio rector significa que el Juez está obligado a
dictar sus resoluciones de acuerdo al sentido y alcances de las peticiones
formuladas por las partes, por lo que en ese orden de ideas, en el caso del recurso
de apelación, corresponde al órgano jurisdiccional Superior resolver en función de
los agravios y errores de hecho y de derecho en los que se sustenta la pretensión
impugnatoria expuesta por el apelante, con la limitación que el propio Código
Procesal Civil prevé10. Es en el contexto de todo lo detallado que este Supremo

10
STC N° 7022-2006-PA/TC, del 19 de junio de 2007, Fundamentos 9 y 10.

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Colegiado verificará si se han respetado o no en el asunto concreto las reglas del

debido proceso y motivación.

3.5. Ahora bien, debe evaluarse que la exigencia de motivación suficiente

garantiza que el justiciable pueda comprobar que la solución del caso concreto
viene dada por una valoración racional de la fundamentación fáctica de lo actuado
y la aplicación de las disposiciones jurídicas pertinentes, facilitando así la crítica
interna y el control posterior de las instancias revisoras11, todo ello dentro de la
función endoprocesal de la motivación. Paralelamente, permite el control
democrático de los Jueces que obliga, entre otros hechos, a la publicación de la
sentencia, a la inteligibilidad de la decisión y a la autosuficiencia de la misma12. En
tal virtud, los destinatarios de la decisión no son solo los justiciables, sino también
la sociedad, en tanto los juzgadores deben rendir cuenta a la fuente de la que
deriva su investidura13, todo lo cual se presenta dentro de la función extraprocesal
de la motivación.

Por ello, la justificación racional de lo que se decide es interna y externa. La

primera gravita en comprobar que el paso de las premisas a la conclusión es
lógicamente -deductivamente- válido, sin importar la validez de las propias
premisas. La segunda, justificación externa, gravita en controlar la adecuación o
solidez de las premisas14, lo que admite que las normas contenidas en la premisa
normativa sean normas aplicables en el ordenamiento jurídico y que la premisa
fáctica sea la expresión de una proposición verdadera15. En esa perspectiva, la
justificación externa requiere: a) que toda motivación sea congruente, por lo que no
cabe que sea contradictoria; b) que toda motivación sea completa, debiendo
motivarse todas las opciones; y, c) que toda motivación sea suficiente, siendo
necesario expresar las razones jurídicas que garanticen la decisión16.

11 ALISTE SANTOS, Tomás Javier. La Motivación de las resoluciones judiciales. Marcial Pons. Madrid-Barcelona-Buenos Aires.

Página 157-158. Guzmán, Leandro. Derecho a una sentencia motivada. Editorial Astrea, Buenos Aires-Bogotá 2013, páginas 189-
190
12
IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra-Temis, Lima-Bogotá 2014, página 15.
13 La motivación de la sentencia civil. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. México 2006, páginas 309-310.
14ATIENZA, Manuel, “Las razones del Derecho. Sobre la justificación de las decisiones judiciales. En
http://razonamientojurídico.blogspot.com.
15
MORESO, Juan José y Vilajosana, Josep María. Introducción a la Teoría del Derecho. Madrid, Marcial Pons Editores, página
184.
16 IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. Ob. Cit., página 26.

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3.6. Finalmente, tenemos que el contenido constitucionalmente protegido del

derecho a la motivación se concretiza logrando su vigencia efectiva, siempre y
cuando se vislumbre una adecuada argumentación jurídica del órgano
jurisdiccional: i) delimitando con precisión el problema jurídico que se derive del
análisis del caso concreto; ii) desarrollándose de modo coherente y consistente la
justificación de las premisas jurídicas aplicables, argumentando respecto a la
aplicación e interpretación de dichas normas al caso; iii) justificando las
premisas fácticas derivadas de la valoración probatoria; y, iv) observando la
congruencia entre lo pretendido y lo decidido. Al evaluar la justificación interna
del razonamiento en la motivación de las resoluciones judiciales, se incide en el
control del aspecto lógico de la sentencia17, consistente en la evaluación del
encadenamiento de los argumentos expuestos, esto es verificando el vínculo y
relación de las premisas normativas y su vinculación con las proposiciones fácticas
acreditadas que determinará la validez de la inferencia, lo que implica el control de
la subsunción, o ponderación, que culminará en la validez formal de la conclusión
en la resolución judicial.

CUARTO.- Desarrollados los supuestos teóricos anteriores, corresponde ahora

determinar si la resolución judicial recurrida en casación ha transgredido el
derecho al debido proceso en su elemento medular de motivación y congruencia
procesal y, para ello, el análisis debe efectuarse a partir de los propios
fundamentos o razones que sirvieron de base a la misma, por lo que cabe realizar
el examen de las razones o justificaciones expuestas en la resolución materia de
casación, no sin antes dejar anotado que la función de control de este Tribunal de
Casación es de derecho y no de hechos, precisando además que las demás
piezas procesales o medios probatorios del proceso sólo pueden ser evaluados
para contrarrestar las razones expuestas en la resolución acotada, más no pueden
ser objeto de una nueva evaluación o análisis.

17 En: Martínez, David (2007) Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa. Marcial Pons, Madrid, página

39, “Una decisión está internamente justificada si y sólo sí entre las premisas utilizadas y la conclusión del razonamiento existe una
conexión lógica (la conclusión se deduce lógicamente de las premisas, mediante un razonamiento válido).

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4.1. En tal virtud, reiteramos, para la absolución de la infracción denunciada se

acude a la base fáctica fijada por las instancias de mérito, así como a los
argumentos esgrimidos en la sentencia impugnada, requiriendo dicha labor
identificar el contenido normativo de las disposiciones constitucionales y legales
para establecer si el numeral 5 del artículo 139° de la Constitución Polí tica del
Perú, el artículo 122°, numeral 3 del Código Proces al Civil y artículo 12° del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han sido vulnerados o no,
para cuyo efecto este Supremo Tribunal debe verificar si el paso de las premisas
fácticas y jurídicas a la conclusión arribada en la sentencia de vista confirmatoria
recurrida en casación, ha sido lógica o deductivamente válido, sin devenir en
contradictoria.

4.2. Encaminados al logro del propósito aludido, debe indicarse sobre la

justificación racional de lo que se ha decidido por el Tribunal de Apelación que, en
cuanto a la justificación interna, se observa que el orden lógico elaborado por el
Colegiado Superior es como sigue:

Premisa normativa. Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil;-,
referido al principio del Iura Novit Curia; artículo 7° de la Resolución N° 286-2015-
OS/CD, que aprobó el Procedimiento de Facturación para la Concesión del
Sistema de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en el departamento de
Ica; artículo 29° del Procedimiento para la elabora ción de los estudios tarifarios
sobre aspectos regulados de la distribución de gas natural; artículos 3° y 6° de la
Ley N° 2744, sobre la motivación de los actos admin istrativos; y el Contrato de
Concesión suscrito entre el Estado Peruano y la empresa demandante Contugas
para el servicio de distribución de gas natural en el departamento de Ica.

Premisa fáctica. Al momento de la suscripción del Contrato de Concesión no

existía la obligación de que la empresa pretensora Contugas traslade los costos de
transporte de gas a sus usuarios independientes (grandes industrias); por
Resolución N° 286-2015-OS/CD se reiteró que los cos tos de transporte se
trasladen a los usuarios independientes mediante la tarifa de distribución; el
traslado de los costos de transporte significa que Contugas no tiene tarifas

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competitivas; la pretensora no tiene costos eficientes; la Obligación de Contugas a

contratar 45 millones de pies cúbicos diarios con TGP fue impuesta por el Estado.

Conclusión. Si bien es cierto que existía un marco contractual provisional para los
costos del transporte, sin embargo, fue el mismo Ente regulador quien
posteriormente dictó la Resolución N° 286-2015-OS/C D en cuyo artículo 7° reiteró
que los costos de transporte se trasladen a los usuarios independientes mediante
la tarifa de distribución. El Osinergmin aplica un concepto de tarifa competitiva
diferente al señalado en la Norma de Estudios Tarifarios del mismo Ente regulador,
sin brindar las razones de su apartamiento del criterio contenido en el articulo 29°
de la invocada Norma de Estudios Tarifarios. El Estado peruano a través de
Osinergmin está impedido de emplear un criterio de “costos eficientes” que
perjudique a la empresa demandante, quien cumplió con lo que el propio Estado le
exigió. Se sanciona a la accionante por la contratación efectuada con TGP, cuando
dicho negocio jurídico lo fue por requerimiento del Estado y no una decisión propia
y exclusiva de la demandante.

La aludida inferencia es adecuada, toda vez que la conclusión arribada tiene como
antecedente la subsunción de las premisas fácticas dentro de las premisas
normativas utilizadas para resolver la controversia analizada, advirtiéndose la
justificación interna del razonamiento, la que se encuentra conectada con la
estructura lógica -coherencia lógica- del razonamiento, en el entendido que una
decisión judicial estará justificada internamente siempre que la conclusión sea la
consecuencia lógica necesaria de las premisas (normativas y fácticas) invocadas18.
Ello es así, desde que se ha precisado cuál es la premisa normativa o norma
jurídica introducida en el silogismo jurídico, que apoya el razonamiento
desarrollado en la sentencia confirmatoria cuestionada.

4.3. En cuanto a la justificación externa, este Supremo Tribunal estima que no se

ha cumplido con los requerimientos para que ésta sea adecuada, desde que la
motivación contenida en la sentencia de vista recurrida en casación no es

18
TUESTA SILVA, Wilder. Material Auto Instructivo Curso: “Argumentación Jurídica” Segundo Nivel de la Magistratura. Año
2016, página 29.

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completa, ya que no se motivan todas las opciones, y no es suficiente, pues no

expresa las razones jurídicas que garanticen la decisión. En otras palabras, no se
presenta una solidez o validez de las premisas utilizadas, como seguidamente
explicamos.

4.4. En la secuencia argumentativa contenida en la sentencia de vista, se aprecia

que la absolución de los agravios lo fue respecto de las denuncias identificadas en
el tercer considerando, referidas éstas a: 1) los temas sobre el traslado o no de los
costos de transporte de gas natural a los usuarios independientes, esto es, a las
grandes industrias; 2) si el traslado de los costos de transporte importa que la
empresa demandante no tenga “tarifas competitivas”; y 3) sobre los “costos
eficientes” que no lo serían desde que la demandante contrató con TGP el
transporte de 45 millones de pies cúbicos diarios por exigencia del Estado.

4.5. Asimismo, se aprecia que en la evaluación de los hechos y los medios

probatorios, valorando en particular el Contrato BOOT - Concesión del Sistema de
Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en el Departamento de Ica, del
catorce de abril de dos mil ocho19, el órgano judicial revisor determina que
conforme a la cláusula 14, literal e), apartado e.2), se contempló que Contugas
facturará a los consumidores independientes el servicio de transporte de gas
natural, lo que posteriormente fue ratificado con la Resolución N° 286-2015-
OS/CD, estimando que fue el propio Ente regulador quien estableció de manera
permanente la inicial provisionalidad del régimen tarifario en cuanto al servicio de
transporte de gas natural cargado a las grandes industrias, como había sido
acordado en el contrato de Concesión, ello a través de la mencionada Resolución
N° 286-2015-OS/CD.

Tal razonamiento deja de lado el reclamo/agravio del Osinergmin, invocado desde

la formulación del contradictorio, en el sentido que, sin negar la existencia del
Contrato de Concesión, no puede soslayarse el marco jurídico existente al
momento de su celebración en el año dos mil ocho, refiriéndose a la Ley N° 28849,

19
Se tiene a la vista el Contrato de Concesión, por impresión de su contenido obtenido de la página wed del Ministerio de Energía y
Minas; así como las Adendas del mismo contrato BOOT.

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Ley de Descentralización de Acceso al consumo de gas natural y el Decreto

Supremo N° 040-2008-Em, Reglamento del Servicio de Distribución de gas natural
por Ductos; de cuyos contenidos -particularmente el artículo 3° de la Ley en
mención y artículo 107° del Reglamento invocado- se desprendería que no existía
obligación de trasladar los costos medios de transporte a los usuarios, sino la
obligación esencial de incentivar la demanda de gas natural de tal manera que
pueda cubrirse los costos asumidos por sus compromisos contractuales a efectos
que sus costos sean más competitivos en relación a los combustibles sustitutos,
como el gas licuado de petróleo GLP; por lo que en ese escenario, la Sala Superior
no analiza de manera completa dicho argumento de defensa y el agravio
formulado en el recurso vertical. A ello se suma que la tutela jurisdiccional y el
principio de motivación de las resoluciones judiciales demanda que los órganos
judiciales de instancia expongan una motivación suficiente de acuerdo al enfoque
explicativo que se ha desarrollado en el tercer considerando de la presente
ejecutoria suprema en relación a dichos principios de la función jurisdiccional.

4.6. Es pertinente anotar que ciertamente el Estado, para efectos de cumplir con
las funciones que la colectividad le asigna, desarrolla numerosas actividades, las
cuales generan diversas relaciones contractuales; al ser todas ellas de distinta
naturaleza, se regulan por los diferentes marcos normativos, donde la legalidad se
presenta como un límite a la función estatal, dado que la somete a la normatividad
jurídica, de allí que toda contratación estatal deberá estar regulada del marco
jurídico general y especial, haciendo referencia, en este último caso, a aquellas
contrataciones reguladas por un marco jurídico particular como es el caso de los
contratos de concesión. Supuesto en el cual la libertad contractual si bien
determina que la Administración y los particulares pueden pactar lo que deseen,
empero, debe realizarse dentro del marco legal especial y sea para cumplir los
fines estatales, lo que nos conlleva a que toda contratación estatal presenta
limitaciones que vienen dadas por normas que regulan procedimientos, pasos
previos, requisitos del contratista, consentimientos necesarios, nivel de
competencia, presupuestales, restricciones al gasto, normas de fondo, normas de
control, entre otras; situaciones y circunstancias que establecen en primer lugar
que la contratación que pueda celebrar el Estado con los particulares lo sea dentro

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del ámbito legal aplicable, lo que no es una excepción en el caso enjuiciado en

sede de instancia, dado que conforme al contenido del Contrato BOOT del
proceso, bajo el concepto de “Leyes aplicables” según se aprecia de la nómina
conceptual que se detalla en el rubro “Definiciones”, se establece que es aplicable
a la relación contractual de concesión de distribución de gas natural en el
departamento de Ica todas las normas jurídicas que integran el derecho interno del
Perú y, obviamente, dentro de ellas encontramos las normas especiales aplicable
al caso, como vienen a ser la disposición que se invoca denunciada, la Ley N°
28849 y el Decreto Supremo N° 040-2008-EM, lo que r eafirma el hecho que la
Sala Superior de origen debió no solo limitarse al examen del contenido de los
acuerdos contractuales del Contrato BOOT del proceso, sino efectuarlo a la luz de
las normas jurídicas del sector.

4.7. En ese orden de cosas correspondía que el órgano superior de mérito, al

amparo del principio de la tutela jurisdiccional efectiva (artículo I del Título
Preliminar del Código Procesal Civil) y las finalidades concreta y abstracta del
proceso (artículo III del Título Preliminar del mismo Código), agote el análisis
jurídico-lógico con la evaluación de las normas jurídicas vinculadas con las
actividades de transporte y distribución de gas natural que no establecerían la
obligación al concesionario de trasladar el costo medio de transporte al consumidor
independiente sin considerar el criterio de competitividad para las tarifas finales, y
no restringir la función jurisdiccional a la sola evaluación del contrato BOOT del
proceso, cuando en el contradictorio y en el recurso de apelación del organismo
regulador recurrente se hace clara alusión a las referidas denuncias; por lo mismo,
el debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales (en cuanto a la
justificación externa) se presentan vulnerados, desde que se ha emitido un
pronunciamiento confirmatorio en sentencia, sin tener en cuenta el alcance real del
contradictorio y la pretensión impugnatoria, en las que expresamente se invoca
que las normas especiales precitadas no establecerían el traslado de los costos de
transporte al consumidor final, en este caso las grandes industrias, sino que darían
prevalencia al factor de competitividad sobre la base de costos eficientes20.

20
Los antecedentes administrativos -como el Informe N° 1667-2016-OS/DSR de fojas 4 y escrito de Corporación de Aceros
Arequipa S.A de fojas 147- ponen de manifiesto que la investigación realizada por el ente regulador sobre el incremento de las

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4.8. De otro lado, se aprecia de la sentencia de vista recurrida en casación que el

Tribunal revisor afirma que la Administración del Sector Energía y Minas, en el
tema sobre las tarifas competitivas se aparta de la concepción contemplada en el
artículo 29° del “ Procedimiento para la Elaboración de los Estudios Tarifarios sobre
Aspectos Regulados de la Distribución de Gas Natural”, aprobado por Resolución
de Consejo Directivo Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería
Osinergmin N° 659-2008-OS/CD, habiendo señalado que de acuerdo a lo allí
normado (no específica en cuál de los supuestos normativos que comprende el
artículo 29°, en vista que se compone de tres numer ales 29.1, 29.2 y 29.3), se
establece que la exigencia de que las tarifas de distribución de gas natural sean
competitivas respecto del sustituto, se refiere a que deben ser tarifas mas baratas
que la que el combustible alternativo, permitiendo un ahorro al usuario,
considerando que el Osinergmin aplica un concepto tarifario distinto a lo
establecido en el artículo 29°, sin desarrollar la fundamentación que lo respalde.

En efecto, la asunción de tal postura desconoce en primer lugar que la definición

que entiende el Colegiado no aparece respaldada jurídicamente, dado que la
redacción normativa original que se desprende del artículo 29°, específicamente el
numeral 29.1, literal c)21 (como así lo denunció la demandante en su escrito
postulatorio de demanda), no comprende un concepto de lo que debe ser
entendido como “tarifa competitiva” ya que solo señala: “29.1. Las tarifas finales
para cada categoría de consumidor se deben diseñar considerando los siguientes
principios (…) c) Las tarifas deben ser competitivas para todas las categorías de
Consumidores. Es decir, las tarifas deben proporcionar un nivel de ahorro a todos
los Consumidores, respecto del sustituto correspondiente”. Asimismo, ha
soslayado que en la misma transcripción que efectúa sobre lo argumentado por el
Tribunal del Osinergmin en la Resolución N° 199-20 16-OS/TASTEM-S1 (objeto
del proceso), el Ente regulador estableció claramente que el examen de la
competitividad no solo es la comparación del precio final de gas natural con el

tarifas de gas natural ocurrido en los meses de mayo y junio de 2016, lo fue en mérito de los escritos presentados por Corporación
Aceros Arequipa, Tecnología de Alimentos S.A., e Ingeniería de Alimentos SA y la empresa CFG Investment S.A.C., entidades que
denunciaron el incremento desproporcionado de las tarifas.
21
Literal modificado por el Artículo 14° de la Resolución Osinergmin N° 178-2021-OS/CD, publicada el 15 de julio de 2021.

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precio del combustible sustituto o alternativo sino, principalmente, el análisis de la

variación final por efecto de la variación del precio medio de uno o más
componentes del precio final, es decir, la determinación de una tarifa competitiva
final no puede verse satisfecha porque, en principio, se advierta una tarifa más
barata que las del combustible sustituto, sino que debe involucrar la evaluación de
la variación final, en ese sentido, la afirmación del Colegiado de mérito en cuanto a
que el Osinergmin aplica un concepto de tarifa competitiva disímil al establecido en
la Norma de Estudios Tarifarios, no se encuentra suficientemente motivada.

4.9. Otro aspecto que evidencia la falta de justificación externa del fallo superior
recurrido es en cuanto al tema de los “costos eficientes”, al respecto afirma el
Colegiado que el propio Estado obligó a la empresa concesionaria la contratación
con TGP para el transporte de 45 millones de pies cúbicos diarios, según
Addendas al Contrato de Concesión (sin especificar cuál de las adendas desde
que no fue solo una addenda)22 y, en ese escenario, concluye que el Osinergmin
sanciona a Contugas por una contratación que el mismo Estado le impuso y sobre
la base del empleo de un criterio de “costos eficientes” que perjudica a la
concesionaria.

La tesis postulada por el Tribunal de Apelación en este tema no revela un examen

integral de los términos contractuales que se desprenden del Contrato de
Concesión del proceso. En efecto, la lectura del numeral 16.1 del artículo 16° del
Contrato BOOT del proceso, enuncia que: “La Sociedad Concesionaria asume
la Concesión y las obligaciones en este Contrato a su propio riesgo técnico,
económico y financiero y es responsable por el cumplimiento de todas y
cada una de sus obligaciones establecidas en este Contrato y en las Leyes
Aplicables durante el Plazo del Contrato, sin perjuicio de lo establecido en la
Cláusula 9.9.2” (énfasis que no aparece en el original), así como de la Resolución
Suprema N° 028-2010-EM, primera addenda a la primer a cláusula adicional del
contrato BOOT, de la cual se desprende que dicha addenda fue motivada en virtud

22
Se identifica en el propio texto de la demanda: Resolución Suprema N° 015-2009-EM que aprobó la Primera Cláusula Adicional
al Contrato BOOT del proceso; Resolución Suprema N° 028-2010-EM que aprobó una Primera Addenda a la Primera Clausula
Adicional del contrato BOOT y la Resolución Suprema N° 016-2016-EM que aprobó la Segunda Addenda a la Primera Clausula
Adicional del contrato BOOT.

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de la Carta S/N del dieciséis de diciembre de dos mil nueve presentada por la
ahora Concesionaria demandante, a fin que se le conceda un prórroga de los
plazos estipulados en el Contrato BOOT de Concesión de Distribución de Gas
Natural por Red de Ductos para el departamento de Ica, pretendiendo que lo sea
por un lapso de doce meses adicionales “o hasta que se realice la respectiva
convocatoria de asignación de capacidad de transporte que le permita contar con
la disponibilidad de dicho servicio”, solicitud respecto de la cual el Ministerio de
Energía y Minas dispuso la suspensión de los plazos hasta que el Concedente no
reciba comunicación por parte de la Sociedad Concesionaria que las restricciones
en el suministro y transporte de gas no afectan el desarrollo de la Concesión
dentro del plazo máximo doce meses.

Asimismo, fluye de la misma que la Concesionaria demandante declaró que está

próxima a suscribir el contrato de suministro de gas natural con el Productor, en
virtud de lo cual levantaría la restricción de suministro de gas natural y que para
levantar la restricción de transporte requiere como mínimo contratar 45 millones de
pies cúbicos diarios, lectura que evidenciaría que el argumento de defensa acerca
de que el Estado exigió como obligación a cargo de la demandante que contrate
un suministro en una cantidad como la señalada, teniendo ya para ese momento la
contratación de suministro de 8.3 millones de pies cúbicos diarios, no se vislumbra
por el propio dicho de la pretensora, según lo consignado en el punto 2.6 de la
Addenda bajo comentario, aspectos y situaciones que no darían solidez a las
premisas fácticas fijadas por el órgano judicial revisor y que debilitaría su juicio de
que la Primera Addenda de la Primera Cláusula Adicional del Contrato de BOOT
establecería la obligación impuesta por el Estado a Contugas para contratar 45
millones de pies cúbicos diarios, evidenciándose lo contrario, que fue precisamente
a solicitud de la misma Concesionaria que se pretendió una ampliación de plazo a
efectos justamente de suscribir el contrato de suministro de gas natural con el
productor con lo que levantaría la restricción de suministro de gas natural y para
que ello requería como mínimo contratar 45 millones de pies cúbicos diarios.

4.10. Teniendo en cuenta que la motivación como parte del debido proceso no
exige el acogimiento a una determinada técnica argumentativa, sino la expresión

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de buenas razones, sustentos fácticos y jurídicos sólidos y una valoración

probatoria conjunta y razonada, esto es la justificación externa que permita
determinar el razonamiento no solo lógico del paso de las premisas a la conclusión
y decisión judicial, sino que dichas premisas sean verdaderas y congruentes, ello
no se ha visto realizado en el texto de la sentencia de vista cuestionada, desde
que en el caso planteado ésta (la fundamentación) no cumple los cánones
argumentativos constitucionales. En consecuencia, se determina la existencia de
infracción normativa del artículo 139°, numeral 5, de la Constitución Política del
Perú, que comprende no solo la afectación del derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales y el principio de congruencia procesal, sino también el
debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, como derechos continentes de
aquellos, en esa línea, la causal en lo que corresponde a las infracciones de la
norma constitucional evocada, artículo 122°, numera l 3, del Código Procesal Civil y
artículo 12° del Texto Único Ordenado de la Ley Org ánica del Poder Judicial, es
fundada.

QUINTO.- Habiéndose determinado la afectación del debido proceso en su

vertiente formal de motivación de las resoluciones judiciales, correspondería actuar
de conformidad con lo previsto en el tercer párrafo del artículo 396°, numeral 1, del
Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1° de la Ley N° 29364; sin
embargo, no puede soslayarse que en el caso particular también existe afectación
del derecho al debido proceso sustantivo, dado que al presentar la sentencia de
vista vicios en la justificación externa del razonamiento, no cabe afirmar que sea
una sentencia sustancialmente correcta y justa, en base al criterio de interdicción
de la arbitrariedad.

5.1. En efecto, el debido proceso en su dimensión adjetiva o formal, entendido

como un conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, las que incluyen la
tutela jurisdiccional efectiva y la motivación de las resoluciones, no se ha visto
respetado en la presente causa, lo que hace estimable el motivo casatorio en su
dimensión formal; sin embargo, el control objetivo de legalidad que compete a esta
Sala Suprema no puede limitarse a ello, cuando en el recurso de casación se
sostienen causales procesal y material y, en el caso concreto, se advierte que la

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fundamentación que las respaldan se encuentran estrechamente vinculadas,

convergiendo en asuntos sobre el conflicto intersubjetivo de intereses debatido y el
debido proceso material o sustancial, afirmándose a través de la causal material -
infracción por inaplicación del artículo 107° del D ecreto Supremo N° 040-2008-EM,
Texto Único Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de
Ductos- que contendría el concepto de competitividad y coexistía a la fecha de
emisión del procedimiento de facturación emitido por el Osinergmin mediante
Resolución N° 286-2015-OS/CD, por lo que su aplicac ión habría evidenciado que
la concesionaria demandante no fue competitiva, al aplicar parte del Procedimiento
de Facturación, trasladando el costo de transporte a los consumidores de la
concesión de distribución de gas natural por red de ductos del departamento de Ica
materializado en tarifas finales no competitivas respecto del sustituto.

5.2. Sobre lo mismo, el Tribunal Constitucional nacional en el séptimo fundamento

de la sentencia emitida en el expediente N° 9727-20 05-PHC/TC, expresa que:
“(…) El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra
sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen
que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez
natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en
su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como son la
razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer”
(subrayados y resaltados agregados).

5.3. Igualmente, el referido máximo intérprete de la Constitución Política del

Estado, en los fundamentos 2.1.3 y 2.1.4 de la sentencia emitida en el expediente
N° 01858-2014-PA/TC, expuso: “2.1.3. Al respecto, es importante precisar que, sin
perjuicio de la dimensión procesal del debido proceso, este Tribunal Constitucional
también ha reconocido una dimensión material de este derecho, el cual se
relaciona con los estándares de justicia como son la razonabilidad y
proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer (Cfr. STC 9727-
2005-HC/TC, F.J. 7). 2.1.4. Dicho lo anterior, y atendiendo al petitorio de la
demanda, se procederá a analizar si, en el caso concreto, se ha producido algún
tipo de afectación del derecho fundamental al debido proceso invocado por la

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empresa recurrente, que, en su dimensión procesal comprende, entre otros, el

derecho a la motivación de las resoluciones judiciales y, en su dimensión
sustantiva, supone que toda decisión judicial debe ser razonable y
proporcional” (énfasis agregados).

5.4. En tal sentido, y atendiendo además al anotado planteamiento adicional por el

recurrente de causal de naturaleza material relacionada con la distribución de gas
natural por red de ductos que aparece regulado en el Decreto Supremo N° 040-
2008-EM, en cuyo artículo 107° se establece que los costos de transporte y
distribución se asignarán a cada categoría de consumidor de forma tal que se
obtengan tarifas finales competitivas respecto del sustituto, es que en el marco de
los estándares de justicia que nos ilustra el Tribunal Constitucional, se hace
imperativo resolver la controversia puesta a consideración de este Poder del
Estado y concluir el proceso con el pronunciamiento pertinente, salvando cualquier
dilación innecesaria de la causa que, por lo demás, aparece iniciada en el mes de
noviembre de dos mil dieciséis, esto es, próximo a seis años.

Evaluación del caso concreto bajo la dimensión sustantiva del debido

proceso en concordancia con la causal material denunciada

SEXTO.- Establecido lo anterior, tenemos que el debido proceso en su aspecto

material o sustantivo, conforme a los fundamentos expuestos al sustentarse las
causales de naturaleza procesal y material, han coincidido en señalar que la tarifas
finales competitivas deben ser entendidas como precios económicos que se
alcanzan por la eficiencia en los manejos de los costos de tal manera que el
incremento de la tarifa de distribución del gas importa por sí mismo costos
eficientes y, en consecuencia tarifas finales que son competitivas.

6.1. El marco jurídico aplicado por las instancias de mérito determina que los
costos de transporte si bien son trasladados a los consumidores (grandes
industrias), conforme al artículo 106.b del Reglamento de Distribución de Gas
Natural, empero también se exige que los costos, incluyendo los costos de
transporte, a ser trasladados a los usuarios sean “costos eficientes”, según lo

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prescrito por el artículo 105° del mismo Reglamento , para que luego dichos costos
se sumen en las tarifas de modo que éstas se mantengan como “tarifas finales
competitivas respecto del sustituto.

6.2. Si bien el Osinergmin ha sido reiterativo en su argumentación de que las

normas vigentes eran la Ley N° 28849 y el Decreto S upremo N° 040-2008-EM, las
mismas que no establecerían la obligación de trasladar en su totalidad los costos
medios de transporte al consumidor, sin embargo, dicha alegación pierde
relevancia si consideramos que lo que efectivamente se buscaba a través de dicha
legislación especial es que el criterio de competitividad fuera lo que rigiera en el
tema de la tarifa de los costos de transporte de distribución de gas natural, lo que a
juicio del Tribunal del Osinergmin no ha sucedido, en atención a que al momento
de la contratación que celebró la concesionaria demandante con la empresa TGP
no evaluó que el artículo 3° de la Ley N° 28849, es tablecía que las tarifas a fijarse
deben asegurar la competitividad del gas natural respecto de otros energéticos, lo
cual era de ineludible aplicación por parte de la pretensora, en observancia de las
“leyes aplicables”, entre las que se encuentran los textos normativos enunciados y,
asimismo, el artículo 107° del Reglamento condicién dose con la Ley, establece
que la asignación de los costos de transporte y distribución que se asigne a cada
categoría de consumidor23 lo será de tal manera que se obtengan “tarifas finales
competitivas” en relación del sustituto, deviniendo la causal de su propósito en
fundada.

6.3. En efecto, como se aprecia, el concepto de competitividad alcanza relevancia

tal que es el principio que sostiene finalmente la determinación de la tarifa última,
en ese sentido, considerando lo estipulado en el artículo 16° del Contrato BOOT,
que refiere que la demandante en su calidad de concesionaria asume la concesión
a su riesgo técnico, económico y financiero, si bien contrató una capacidad de

23
“De acuerdo con el artículo 2.8, 2.9, 6 y 65 del Decreto Supremo 040-2008-EM, TUO del Reglamento de Distribución de Gas
Natural por Red de Ductos, aprobado mediante Decreto Supremo 042-99-EM, existen dos tipos de consumidores de gas natural. De
un lado, están los consumidores regulados, quienes, dada su moderada capacidad de consumo, adquieren gas natural por un
volumen igual o menor a treinta mil metros cúbicos estándar por día (30 000 m3 /día) y se encuentran restringidos en su capacidad
de negociar libremente las cláusulas preestablecidas por las empresas distribuidoras del servicio. De otro lado, se encuentran los
consumidores independientes, quienes, al poseer un volumen diario de consumo de gas natural superior a los 30 000 m3/día,
pueden negociar con el productor, concesionario o comercializador las cláusulas aplicables a sus respectivos contratos de
prestación de servicio.” STC N° 04801-2017-PA/TC del 18 de noviembre de 2019. Fundamento 21 del voto emitido por los
magistrados Ramos Núñez, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera.

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transporte de 45 millones de pies cúbicos diarios, sin que el contrato de concesión

le asegurara demanda o mecanismo que compense dicha demanda, la obligaba en
primer lugar incentivar la demanda que le permita cubrir los costos asumidos por
sus compromisos contractuales, al asumir la obligación de obtener tarifas
competitivas en relación al sustituto. Todo ello, en relación a que las
contrataciones que ha celebrado la concesionaria pretensora, entre ellas, la de
transporte de gas natural con la empresa TGP, lo ha sido bajo un esquema de
decisión empresarial, a fin de cumplir con las obligaciones asumidas por la
distribución de gas natural por red de ductos que se le ha concedido y, dentro de la
normativa propia al sector gasífero que no la faculta a desvincularse de la
regulación del Estado.

6.4. En ese orden de ideas, y bajo los riesgos asumidos por la pretensora, es que
ante el exceso de capacidad de transporte de gas natural por red de ductos, se le
presentaba un panorama que exigía de decisiones empresariales que no
importaran perjuicio final a los usuarios, en el sentido que la tarifa final sea
competitiva en relación al producto energético sustituto. Tales decisiones podrían
haber consistido ciertamente en una reventa del superávit y/o la renegociación del
contrato de capacidad con la TGP en su calidad de concesionaria de transporte.
Por tanto, no deviene válido ni justificado legalmente trasladar responsabilidades al
Estado en el sentido de que habría sido quien la conminó a la contratación de 45
millones de pies cúbicos diarios, menos aún, de no adoptar las decisiones
correspondientes para resolver aquel exceso de transporte de gas natural y no
trasladarlo, finalmente, a las tarifas finales por costos de transporte, cuando éstas
conforme a la normativa ya citada, obligaban en primer orden que sean tarifas
competitivas, pues la finalidad de la contratación de concesión del Sistema de
Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en el departamento de Ica, tiene el
objetivo que le asigna la Ley N° 28849, esto es, in centivar el consumo de gas
natural en las diversas circunscripciones territoriales del país -artículo 1°-, donde
las tarifas de distribución y de transporte, aseguren la competitividad del gas
natural respecto de otros energéticos. Lo que no se ha visto materializado en el
caso ventilado en sede de instancia.

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 Corte Suprema de Justicia de la República
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente

SENTENCIA
CASACIÓN N° 26698-2018
LIMA

6.5. En la línea del razonamiento desarrollada precedentemente, queda claro para

esta Sala Suprema que al haberse constatado la infracción normativa de las
disposiciones legales denunciadas corresponde declarar fundado el recurso de
casación.

Actuando en sede de instancia

SÉPTIMO.- Habiéndose establecido la estimación de las causales planteadas en el

recurso planteado, esta Sala de Casación declarará fundado el recurso de
casación y actuará en sede de instancia, revocando la sentencia apelada que
declaró fundada en parte la demanda, y reformándola, la declarará infundada, por
las razones expuestas en los anteriores considerandos.

III.- DECISIÓN:

Por tales razones y de conformidad con lo regulado además por el artículo 396°
del Código Procesal Civil, RESOLVIERON:

PRIMERO.- DECLARAR FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el

demandado, Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería -
Osinergmin.

SEGUNDO.- CASAR la sentencia de vista contenida en la resolución número seis

del diez de septiembre de dos mil dieciocho, corriente de fojas doscientos setenta
y seis a doscientos ochenta y dos del expediente principal, emitida por la Tercera
Sala Especializada en materia Contencioso Administrativa de la Corte Superior de
Justicia de Lima.
TERCERO.- ACTUAR en sede de instancia y REVOCAR la sentencia apelada
emitida mediante resolución número nueve del siete de julio de dos mil diecisiete,
obrante de fojas doscientos tres a doscientos quince del mismo expediente, en el
extremo que declaró fundada en parte la demanda y, reformándola, la declararon
Infundada.

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 Corte Suprema de Justicia de la República
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente

SENTENCIA
CASACIÓN N° 26698-2018
LIMA

CUARTO.- DISPONER la publicación de la presente resolución en el diario oficial

“El Peruano”, conforme a ley; en los seguidos por la demandante, Contugas
Sociedad Anónima Cerrada, con el demandado/recurrente, Organismo Supervisor de
la Inversión en Energía y Minería - Osnergmin, sobre nulidad de resolución
administrativa; y los devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez
Supremo Yaya Zumaeta.
S.S.
QUISPE SALSAVILCA
YAYA ZUMAETA
CÁRDENAS SALCEDO
YALÁN LEAL
BUSTAMANTE ZEGARRA
Mam/ahv

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