PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA INDUSTRIA MINERA EN CHILE

Carlos Claussen Calvo, abogado, Magíster en Derecho de Minería

En Chile la minería no es una más de las tantas actividades que componen

su economía, sino la más importante, aquella que le ha reportado los mayores
ingresos y de la cual aún se tienen las mayores expectativas. De allí que el estudio
de los Principios fundamentales, asentados en su Constitución Política, se convierta
en pieza clave para entender su actual desarrollo.

§ 1. PRINCIPIO DE DOMINIO PUBLICO DE LAS MINAS Y DE SISTEMA

CONCESIONAL PARA SU APROVECHAMIENTO:

a) En Chile, el derecho para explotar las mimas se otorga a través de los

tribunales de justicia, a través de la “concesión”:
El inciso 6° del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política dispone
que “el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas,
los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles,
con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas
naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieran situadas”. El
inciso 7° de esa misma disposición encomienda a la ley determinar que sustancias
de aquellas pueden ser objeto de concesiones de exploración o explotación.
Pese a lo que pudiera parecer de aquél texto, en el Derecho chileno la “mina”
es el objeto material de dos derechos distintos e independientes, uno del Estado y
otro del concesionario, que coexisten en el plano del derecho público, y que en
ningún caso se repelen, sino que se compatibilizan a través del título “concesión”. La
“concesión” es, básicamente, un acto emanado de la función Administrativa del
Estado, que hace nacer en el particular que así lo solicite y cumpla con los requisitos
que la ley exige un derecho que antes no existía y que, tratándose de aquellos que
se otorgan sobre las minas, son otorgados no por las autoridades que
tradicionalmente ejercen la función administrativa (Presidente y demás autoridades
designadas por éste), sino por los tribunales ordinarios de justicia, por una razón
histórica.
Si bien históricamente la intervención de la Administración en el
procedimiento concesional minero no ha sido completamente rechazada en teoría

1
por el constituyente y el legislador nacional, es indudable que cierta desconfianza
hacia ella permaneció subyacente a lo largo de nuestra historia jurídica
independiente. Así, es posible advertir que antes de la primera codificación minera
nacional, el otorgamiento de la “concesión minera” estuvo a cargo, inicialmente, de
organismos integrados por mineros no letrados elegidos por sus pares -
denominados “Diputaciones de Minas”- los cuales fueron reemplazados,
posteriormente, por los Gobernadores ( ). A contar del Código de Minería de 1874 y
1

hasta el año 1891, el procedimiento concesional minero estuvo a cargo de los jueces
letrados, pudiendo asumirlo sólo ante ausencia de aquellos y en calidad de
subrogantes los Alcaldes Municipales ( ). Después de aquél año 1891, las
2

autoridades competentes fueron solamente los tribunales ordinarios de justicia. La

modificación constitucional del año 1971, introducida por la Ley N° 17450, consideró
expresamente de que tales concesiones fuesen otorgadas y reguladas en su
ejercicio y extinción (con excepción de la fijación de los requisitos de amparo) por
“resolución de la autoridad administrativa” ( ), pero dicha posibilidad jamás se
3

1
? El Título VI, artículo 4° de las Ordenanzas de Nueva España estableció un procedimiento
constitutivo a cargo de la “Diputación de Minas”, órgano subordinado al Real Tribunal General de
Minería en “todas las materias puramente gubernativas” (art. 1 Título III). Dicha Diputación -aún
cuando Julio Ruiz Bourgeois (obra citada, pág. 190) la define como un “Tribunal especial minero”-
estaba conformada por miembros no letrados, mineros elegidos por sus pares del lugar y que no
recibían sueldo alguno de la Real Hacienda, manteniéndose de los aprovechamientos de las mismas
minas, ejerciendo tanto funciones judiciales como administrativas (artículos 3°, 15 del Título II).
Señala Emilio Tagle Rodríguez (obra citada, Tomo II, página 34) que “el 28 de mayo de 1838 se dictó
un decreto firmado por el Presidente Prieto y por don Joaquín Tocornal, determinando a quien podían
dirigirse los pedimentos mineros y estableciendo que las funciones encomendadas a las antiguas
diputaciones de minas corresponderían, en adelante, a los gobernadores departamentales”.
2
? El Artículo 27 del Código de Minería de 1874 y artículo 38 del Código de Minería de 1888
establecían que la manifestación debía hacerse “ante juez letrado del departamento, o ante el alcalde
que ejerciere las funciones de tal”, esto es, reconociendo facultades para el procedimiento concesional
a un órgano administrativo, en suplencia del juez de letras. Robustiano Vera, en su obra “Código de
Minería de la República de Chile Comentado y Anotado (Imprenta de El Correo, Santiago, 1897,
página 137) comenta que esa “facultad judicial“ ejercida por los Alcaldes Municipales duró hasta la
dictación de la Ley de Municipalidades de 22 de Diciembre de 1891, la cual “quitó a los Alcaldes toda
jurisdicción para conocer en materias judiciales”.

3 El Mensaje del Ejecutivo a esa Ley –contenido en el Diario de sesiones del Senado, Sesiones
extraordinarias 1970-71, anexo, página 788- anunciaba que “naturalmente, esta declaración acerca
del dominio perfecto del Estado sobre las minas, no impide la posibilidad de que el Estado conceda a
los particulares derechos para explorar y explotar los yacimientos, pero la nueva ley que regule la
forma de esas concesiones se basará en criterios distintos a los actuales, especialmente en cuanto se
refiere a las condiciones para conservar la pertenencia minera y merecer amparo legal”. El nuevo
inciso 6° del número 10 del artículo 10 de la Constitución de 1925, introducida por aquella ley,
disponía: “La ley asegurará la protección de los derechos del concesionario y en especial de sus
facultades de defenderlos frente a terceros y de usar, gozar y disponer de ellos por acto entre vivos o
por causa de muerte, sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior. En aquellas cuestiones sobre

2
materializó, al haberse diferido indefinidamente su aplicación por mandato de la
disposición Decimosexta transitoria, introducida por esa misma ley. De igual manera,
el proyecto constitucional emanado de la Comisión Constituyente consideraba la
posibilidad de que la ley -“por razones de seguridad nacional”- estableciera un
procedimiento distinto al judicial (por ende, administrativo) para constituir “el
derecho de exploración y la propiedad minera”, lo que fue en definitiva rechazado
por la Junta de Gobierno, quien impuso el sistema actualmente vigente. Todos esos
hechos evidencian aquella desconfianza hacia la Administración, la cual
evidentemente aún se mantiene en materia minera en nuestro ordenamiento.

b) Influencia de políticas internacionales:

Los conceptos ideológicos que sobre el manejo de los recursos naturales
comenzaron a surgir, a contar de la segunda mitad del siglo XX en el contexto
jurídico internacional, tuvieron una influencia fundamental en lo que, posteriormente,
sería la primera intervención del constituyente en materia minera.
Es así como, mediante la resolución 1314 ( XII), de fecha 12 de diciembre de
1953, las Naciones Unidas –organismo internacional creado sólo 8 años antes, en
1945- constituyó la “Comisión de la Soberanía Permanente sobre los Recursos
Naturales”, en la cual nuestro país participó desde su inicio, y cuyo objeto específico
fue el de “realizar un estudio completo de la situación en lo que respecta a la
soberanía permanente sobre recursos y riquezas naturales como elemento básico
del derecho a la libre determinación y formular recomendaciones si fuera del caso,
encaminadas a reforzarlo”; naciendo de su iniciativa la recomendación de que “al
estudiar a fondo la cuestión de la soberanía permanente de los pueblos y de las
naciones sobre sus riquezas naturales, se tuviera debidamente en cuenta los
derechos y deberes de los Estados en virtud del derecho internacional y la
importancia de fomentar la cooperación internacional en el desarrollo económico de
los países en vías de desarrollo” ( ). 4

Posteriormente, el 15 de diciembre de 1960, la Asamblea General de ese

organismo internacional emitió la Resolución 1.515 ( XV), en virtud de la cual
recomendó que “se respete el derecho soberano de todo Estado a disponer de su

otorgamiento, ejercicio o extinción de las concesiones que la ley entregue a la resolución de la

autoridad administrativa, entre las cuales no podrán estar las que se refieren a la fijación de los
requisitos de amparo, habrá siempre lugar a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia”.

4 Parte expositiva de la Resolución 1.803 (XVII), sobre “Soberanía Permanente Sobre los Recursos
Naturales”, de 14 de diciembre de 1962, de la Asamblea General de las naciones Unidas; contenida
en el Anexo del libro “La Batalla por el Cobre”, de Eduardo Novoa Monreal, Editorial Quimantú, 1972,
página 398.

3
riqueza y de sus recursos naturales”.
Finalmente, teniendo expresamente presente las resoluciones anteriores, la
misma Asamblea General de las Naciones Unidas emitió la Resolución 1.803 ( XVII),
de fecha 14 de diciembre de 1962, por la cual declaró que el derecho de los pueblos
y las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales
de los Estados, “sobre todo del de los países en vías de desarrollo”, debía ejercerse
“en interés del desarrollo nacional y del bienestar del pueblo del respectivo Estado” y
–en lo que posteriormente resultó crucial para nuestra historia- declaró que “la
nacionalización, la expropiación o la requisición deberán fundarse en razones o
motivos de utilidad pública, de seguridad y de interés nacional, los cuales se
reconocen como superiores al mero interés particular o privado, tanto nacional como
extranjero. En estos casos se pagará al dueño la indemnización correspondiente,
con arreglo a las normas en vigor en el Estado que adopte estas medidas en
ejercicio de su soberanía y de conformidad con el derecho internacional” ( ). 5

La génesis de la primera norma de rango constitucional en materia minera

estuvo siempre íntimamente ligada al tema de la nacionalización de la gran minería
del cobre, en términos de poder considerarlo como su única causa eficiente. Los
primeros proyectos en tal sentido -que datan de los años 1951, 1955 y 1961- no
consideraban modificación constitucional, reduciéndolos sus autores a simples
iniciativas legales. Posteriormente, durante la discusión de la que fue, luego, la Ley
N° 16.425 (modificatoria de la Ley Nº 11.828, llamada del “Nuevo Trato”) que
sancionó los llamados convenios de “chilenización”, se presentaron en el Senado
varias indicaciones destinadas a una nacionalización inmediata de la gran minería
del cobre -que era la tesis contrapuesta que la izquierda oponía al proyecto del
Presidente Frei ( )- ninguna de las cuales consideró la necesidad de una reforma
6

constitucional, proponiendo una de ellas realizar dicha nacionalización (por la vía de

caducar las pertenencias mineras de las compañías extranjeras y de indemnizarles
únicamente las maquinarias, edificio, instalaciones y demás implementos de
explotación) a través de una simple reforma del Código de Minería.

c) Primer proyecto de reforma constitucional (1966):

5
? Resolución 1.803 (XVII), sobre “Soberanía Permanente Sobre los Recursos Naturales”, ibídem,
página 400.
6
? Novoa Monreal, Eduardo, obra citada, páginas 114 y 115, citando información contenida en la
compilación “El Parlamento y el hecho mundial de la Gran Minería del Cobre Chileno”, Tomo I, de la
Sección de Estudios de la Biblioteca del Congreso Nacional, Editorial Andrés Bello, Santiago, 1972,
página 446.

4
 La primera idea acerca de la necesidad de una modificación constitucional
para alterar el régimen jurídico de las minas establecido en el Código de Minería
surgió recién el año 1966, y provino de la Comisión especial designada durante la
discusión de la ya referida ley N° 16.425 por las Comisiones Unidas de Minería y
Hacienda del Senado. A dicha Comisión especial –cuyos integrantes fueron los
profesores Carlos Ruiz B. y Gonzalo Figueroa- se le encomendó la preparación de
un nuevo Código de Minería, que estableciera un nuevo sistema de concesiones
mineras otorgadas por la vía administrativas y que cambiara el régimen de amparo
por patente consagrado en el Código de 1932 (y que provenía del de 1888) por otro
basado en el trabajo y explotación adecuado ( ). 7

La conclusión a la cual llegó dicha Comisión especial fue de que las

modificaciones que se pretendía efectuar al Código de Minería no podían llevarse a
cabo sin antes modificar la Constitución, puesto que el régimen de amparo por la
patente constituía un derecho a favor del concesionario minero y, por lo tanto,
estaba protegido por la garantía del artículo 10 N° 10 de la Constitución, que en el
aquél entonces disponía que nadie podía ser privado de su propiedad “o del derecho
a que ella (la inviolabilidad del dominio) tuviere”, sino en virtud de sentencia o de
expropiación por razón de utilidad pública, calificada por una ley. La reflexión jurídica
efectuada por dicha Comisión –según el mismo Carlos Ruiz Bourgeois relatara,
años más tarde, en la discusión de la Comisión Constituyente de la actual
Constitución- fue de que cualquier derecho real podía ser regido por el artículo 12
de la ley de Efecto Retroactivo, pero en lo relativo al dominio, las causales de
extinción estaban señaladas en el texto constitucional y la ley no podía, entonces,
pasar por encima de ellas ( ). 8

Aprovechando la tramitación de la reforma constitucional sobre derecho de

propiedad que se propuso al Congreso por el Gobierno del Presidente Frei, en aquél
año 1966, se elaboró un proyecto para que se incluyera, dentro de esa reforma
constitucional, una disposición que declarara el dominio del Estado de todas las
minas existentes en el país y que el Estado otorgaría concesiones a los particulares
para explorar y explotar esas minas ( ). El Senado aprobó sobre esa base tres
9

7
? Segundo Informe de Comisiones Unidas de Minería y Hacienda del Senado, publicado como anexo
de la sesión 6 extraordinaria del Senado, de 7 de octubre de 1965, páginas 309 y 310; citado por
Novoa Monreal, Eduardo, obra citada, página 38.

8 Ruiz Bourgeois, Carlos, en su intervención en la Sesión N° 175 de la Comisión Constituyente,

celebrada en Jueves 18 de diciembre de 1975, Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión
N° 175, páginas 9 y 10.
9
? Eduardo Novoa Monreal atribuye el origen de este proyecto -en la página 113 de su obra citada-

5
nuevos incisos que trataban la denominada propiedad minera y una disposición
transitoria, conforme a los cuales se declaraba que “El Estado tiene el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas...La ley
determinará las sustancias que podrán entregarse en concesión para su exploración
o explotación...”. Tales proposiciones, sin embargo, fueron objetadas por el Ministro
de Minería de la época (Sr. Simián) –quien las calificó de “graves para los intereses
nacionales”, ya que ellas dejarían prácticamente inoperantes los convenios del cobre
suscritos bajo su Ministerio- y posteriormente rechazadas, en tercer trámite, por la
Cámara de Diputados a instancias del mismo Ministro Sr. Simián. En los trámites
constitucionales siguientes no hubo acuerdo entre ambas ramas legislativas, por lo
que, finalmente, el proyecto no se tradujo en reforma constitucional ( ). 10

Por su parte, la reforma constitucional a la garantía del derecho de propiedad

–sin las disposiciones relativas al régimen jurídico de las minas- fue aprobada por el
Congreso y publicada como Ley N° 16.615, la cual sustituyó íntegramente el texto
del artículo 10 N° 10 de la Constitución. El nuevo texto consideraba la garantía
sobre “el derecho de propiedad en sus diversas especies”, sobre bienes corporales e
incorporales, singulares o universales y sobre todo descubrimiento o producción,
estableciendo que “la ley establecerá el modo de adquirir la propiedad, de usar,
gozar y disponer de ella y las limitaciones que permitan asegurar su función social y
hacerla accesible a todos”, señalando continuación que “la función social de la
propiedad comprende cuanto exijan los intereses generales del Estado, la utilidad y

a “la izquierda”, sin señalar claramente cuales serían sus autores, pero haciendo una referencia para
mayores informaciones, en nota a pie de página, a Enrique Evans, “Estatuto Constitucional del
Derecho de Propiedad en Chile”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1967. En la página 38
de la obra de Novoa, este autor hace una referencia, que debe entenderse complementaria a la de la
página 113, al “reclamo insistente” de parte de “la oposición de izquierda, encabezada por el senador
Chadwick, acompañado también en este punto de manera muy decidida por el senador Von
Mühlenbrock y, con algunas reticencias, por el senador conservador Bulnes” para reformar el Código
de Minería y “reemplazarlo por otro en el que se extendieran las facultades del Estado y se impidiera
la constitución de pertenencias sobre extensísimas zonas del territorio sin otro requisito que un simple
trámite judicial y el pago ulterior de una exigua patente anual”. Sin embargo, el mismo Novoa Monreal
señala –en la página 155 de su obra- que el profesor de Derecho de Minas señor Samuel Lira
manifestó a la Comisión del Senado (en la discusión de la ley N° 17.450) que “para que operara la
modificación de la propiedad minera señalada en el proyecto gubernativo, era necesaria una reforma
constitucional y que a la misma conclusión habían llegado, en 1966, los profesores del mismo ramo
señores Carlos Ruiz B. y Gonzalo Figueroa, quienes prepararon un proyecto de reforma constitucional
sobre propiedad minera, en muchos aspectos similar al aprobado en 1971, posteriormente desechado
en el Congreso por la mayoría democratacristiana”. Concordante con esa información, Carlos Ruiz
Bourgeois señala lacónicamente –en su intervención en la Sesión 175 de la Comisión Constituyente,
a cuya acta nos remitimos en la nota anterior- que “...ese fue el origen de un proyecto que se elaboró
por el año 1966, cuando se trataba precisamente la modificación del derecho de propiedad a propósito
de la ley de Reforma Agraria”, dando a entender que en su autoría él habría colaborado.

10 Novoa Monreal, Eduardo, obra citada. Página 113.

6
la salubridad públicas, el mejoramiento de las fuentes y energías productivas en el
servicio de la colectividad y la elevación de las condiciones de vida del común de los
habitantes”.
En lo que respecta a la pérdida del dominio, el nuevo texto constitucional
robusteció la capacidad expropiadora del Estado, al expandir la causal para su
procedencia (agregó la causa de interés social a la “utilidad pública” del primitivo
texto); al eliminar la exigencia del pago previo de la indemnización -que se había
mantenido permanentemente desde la constitución de 1833-; al acuñar el concepto
de indemnización “equitativa”, que obligaba a tomar en consideración “los intereses
de la colectividad y de los expropiados”; y al encomendar a la ley la oportunidad y el
modo en que la Administración podía tomar posesión del bien expropiado. Especial
mención merece la inclusión del concepto de “interés de la comunidad nacional”
incorporado por el constituyente de 1967, como fundamento de la “reserva de bienes
al dominio del Estado”, estableciendo literalmente que “cuando el interés de la
comunidad nacional lo exija, la ley podrá reservar al Estado el dominio exclusivo de
recursos naturales, bienes de producción u otros, que declare de importancia
preeminente para la vida económica, social y cultural del país”. Como veremos infra,
la reforma de 1971 introdujo la institución de la “nacionalización” a la garantía de la
propiedad, asociando su procedencia al mismo caso de la reserva de bienes (de
hecho, su inclusión consistió sólo en una intercalación del término en la norma antes
transcrita), pese a que dichas instituciones operan sobre distintas categorías de
bienes y, por tanto, sus efectos son también diferentes. En efecto, la “reserva” de
bienes opera sobre aquellos que carecen de dueños y, por lo mismo, su ejercicio no
conlleva el pago de indemnización alguna. En cambio, la nacionalización opera
sobre bienes de dominio privado, generando en consecuencia la obligación de
indemnizar a los afectados, a consecuencia de la pérdida de dominio. Pero como ya
hemos señalado, el constituyente del año 1967 sólo consideró la figura de “reserva”
de bienes, siendo su aplicación referida a la garantía sobre el “derecho a la
propiedad”, en lugar del “derecho de propiedad” ( ). 11

d) Consagración constitucional del régimen jurídico minero: Ley N° 17.450:

En las elecciones presidenciales del año 1970, dos de los tres candidatos
contemplaban en sus respectivos programas la nacionalización de la gran minería
del Cobre. Contrariamente a lo que pudiera suponerse, ninguno de esos dos
candidatos (Tomic y Allende) había considerado una reforma constitucional para

11 Sobre esta distinción, ver Vergara Blanco, Alejandro, “La Summa Divisio...”, página 117.

7
lograr aquél su propósito. Una vez electo Salvador Allende, el equipo jurídico-técnico
por él nombrado para materializar dicha nacionalización debatió, como primera
cuestión, si era indispensable acudir a una reforma constitucional o si bastaba una
simple ley. Las razones para inclinarse por la primera postura estuvieron dadas, en
primer lugar, por la estimación de que sólo dicha reforma impediría que las
compañías extranjeras frustraran la nacionalización, por la vía de interponer
acciones antes los tribunales, invocando a su favor los Convenios que les habían
sido otorgados por el Gobierno anterior (a esa fecha existían fallos de la Corte
Suprema que declaraban “intangibles” los contratos leyes de administración); y,
además, de que ella permitiría acudir a un plebiscito, en caso de que el Congreso
se opusiera a la nacionalización completa para el Estado que iba a proponer el
Gobierno, pues así lo permitía la Constitución vigente en caso de reforma. Una vez
tomada aquella decisión, el nuevo Gobierno consideró dos proyectos: uno, que
constaba de un artículo único de reforma constitucional y de dos disposiciones
transitorias, en el que se recogía la idea promovida durante la discusión de la
reforma constitucional del derecho de propiedad debatida en el año 1966, analizada
supra; y otro, que constaba de dos artículos, redactado en aquél mismo año 1970,
que según lo declarara uno de sus autores, no consideró proyectos anteriores de
nacionalización ni tampoco proyectos extranjeros ( ). 12

La Resolución 1.803 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, relativa

a soberanía permanente de las naciones sobre sus recursos naturales, influyó
notablemente el proyecto de reforma resultante, en términos de servir de constante
marco de referencia, adecuándose dicho proyecto al tenor de aquella.
El proyecto de reforma constitucional al cual se llegó finalmente consistió en
dos artículos, proponiéndose en el primero introducir modificaciones al texto del
artículo 10 N° 10 de la Constitución, intercalando cinco nuevos incisos, considerando
los dos primeros (incisos 4° y 5°) el dominio del Estado sobre las minas y el régimen
de concesión a los particulares; y los restantes tres, en general, destinados a facilitar
la nacionalización del cobre o, como lo llamó Novoa Monreal, a “allanar las
dificultades jurídicas que pudieran surgir para ésta y a extender las posibilidades de
nacionalización a otros ámbitos económicos en que pudiera ser aplicada ”. El
segundo artículo del proyecto proponía agregar dos disposiciones transitorias, la
primera que declaraba que aquellos que tuvieran propiedad minera serían
considerados como meros concesionarios, y la segunda que se refería al acto de
expropiación de la gran minería del cobre.
El texto de los incisos 4° y 5° del artículo 10 N° 10 de la Constitución del

12 Novoa Monreal, Eduardo, obra citada, página 125.

8
Proyecto del Ejecutivo fue el siguiente:
“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas
las minas, las covaderas, las arenas metalíferas, los salares y los depósitos de
carbón e hidrocarburos, con excepción de las arcillas superficiales y de las rocas y
arenas aplicables directamente a la construcción, que se encuentren en terrenos de
propiedad privada.
La Ley determinará qué sustancias podrán ser objeto de concesiones de exploración
o de explotación, la forma y resguardo del otorgamiento y disfrute de dichas
concesiones, la materia sobre que recaerán, los derechos y obligaciones a que darán
origen y la actividad que los concesionarios deberán desarrollar, en interés de la
colectividad, para merecer amparo y garantías legales. Sin embargo, la exploración y
explotación de los hidrocarburos líquidos y gaseosos y de los materiales radiactivos
naturales no podrán ser objeto de concesión” (13).

El proyecto del Ejecutivo fue objeto de indicaciones alternativas durante la

discusión en el Congreso, las cuales provinieron, dado su complejidad jurídica, de
las Comisiones de Constitución, Legislación y Justicia de cada rama del Parlamento,
limitándose las Salas únicamente a aprobar las proposiciones de dichas Comisiones.
Excepción a ello fue el tema de la indemnización a que daba lugar la
nacionalización, que comentaremos infra.
Al igual que ocurrió entre los asesores mineros del nuevo gobierno electo, en
la discusión tenida lugar en las Comisiones de Constitución, Legislación y Justicia,
se planteó como primer reparo el que era innecesaria una reforma de la Carta
Fundamental para llevar a cabo la nacionalización, pues bastaba para ello una
simple ley (consideración que, como ya señalamos, había sido prevista por los
autores del proyecto). En general, las razones que inclinaron la balanza a favor de la
reforma constitucional fueron de dos tipos: Unas, apelando a la importancia de la
materia regulada, que hacía necesario su tratamiento al mayor nivel, en armonía con
las políticas internacionales sobre la soberanía permanente de los pueblos y
naciones sobre sus riquezas y recursos naturales (esto es, nuevamente
considerando la institución de la nacionalización); y Otras, más contingentes,
referidas a la necesidad de evitar juicios posteriores que dejasen en manos del
poder judicial la aplicación práctica de la nacionalización, atendida la existencia de
los contratos leyes suscritos por la Administración por el Gobierno de Frei (que dio
origen a la llamada “chilenización” y posterior “nacionalización pactada”). Se recordó,
13 Boletín N° 25.073 que contiene el “Mensaje del Ejecutivo con el que inicia un Proyecto de Reforma
Constitucional que modifica el Artículo 10 N° 10 de la Constitución Política del Estado”, reproducido en
los anexos de la obra “La Batalla por el Cobre”, de Eduardo Novoa Monreal, páginas 425 a 434.

9
asimismo, las conclusiones a que en el mismo sentido había llegado la Comisión
especial encargada de proponer una modificación del sistema de amparo de los
derechos de los concesionarios y la naturaleza jurídica de éstos, en el año 1966, en
relación a los derechos adquiridos por los concesionarios sobre su régimen de
amparo.
Acordado que la reforma constitucional era lo procedente, el debate
parlamentario se extendió a otros puntos, uno de los cuales –que excepcionalmente
se extendió también a las Salas- versó acerca de la indemnización a que daba lugar
la nacionalización propuesta. Los parlamentarios contrarios a la nacionalización
sostenían de que ésta y la expropiación no eran sino una manifestación de una
misma potestad del Estado, y que la indemnización que debía otorgarse en ambos
casos, debía ceñirse a las mismas reglas, esto es, ser “equitativa”, conforme lo
había señalado el constituyente del año 1967. La posición contraria sostenía que la
nacionalización era una institución distinta a la expropiación y, por tanto, no le eran
aplicables a aquella las reglas sobre indemnización dispuestas para la segunda.
Como se sabe, esta última posición fue la triunfante, estableciéndose en el texto
definitivo de la ley que la indemnización por nacionalización debía ser la “adecuada”,
distinta a la “equitativa” asignada al régimen general de expropiación.
Finalizada la discusión en el Congreso, el 11 de julio de 1971 tuvo lugar la
sesión del Congreso Pleno, que la Constitución de 1925 exigía para los casos de
reformas constitucionales, resultando de ella la aprobación del proyecto presentado
para aquella ocasión por la unanimidad de todos los parlamentarios; promulgándose
como ley de la República bajo el número 17.450 el 15 de julio de ese año, y
publicándose en el Diario Oficial el día siguiente.
El tenor de los nuevos incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 10 N° 10 de la
Constitución de 1925 así modificado fue el siguiente:
“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas
las minas, las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón
e hidrocarburos y demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas
superficiales.
La Ley determinará qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso anterior,
entre los cuales no podrán considerarse los hidrocarburos líquidos y gaseosos,
podrán ser objeto de concesiones de exploración o de explotación, la forma y
resguardo del otorgamiento y disfrute de dichas concesiones, la materia sobre que
recaerán, los derechos y obligaciones a que darán origen y la actividad que los
concesionarios deberán desarrollar en interés de la colectividad para merecer amparo
y garantías legales. La concesión estará sujeta a extinción en caso de no cumplirse

10
 los requisitos fijados en la ley para mantenerla.
La ley asegurará la protección de los derechos del concesionario y en especial de
sus facultades de defenderlos frente a terceros y de usar, gozar y disponer de ellos
por acto entre vivos o por causa de muerte, sin perjuicio de lo establecido en el inciso
anterior. En aquellas cuestiones sobre otorgamiento, ejercicio o extinción de las
concesiones que la ley entregue a la resolución de la autoridad administrativa, entre
las cuales no podrán estar las que se refieren a la fijación de los requisitos de amparo,
habrá siempre lugar a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia” . (14)

Las diferencias que finalmente resultaron entre el proyecto aprobado y el

presentado por el Ejecutivo –sin considerar las concernientes a la nacionalización
de la gran minería- fueron verdaderamente menores. En efecto, el nuevo inciso
cuarto del artículo 10 N° 10 de la constitución introducido por la Ley N° 17.450 (que
establecía el dominio del Estado sobre las minas) difirió del propuesto por el
ejecutivo solo en que aquél agregó, en la mención ejemplar de las minas, “ las
demás sustancias fósiles” y, además, en haber eliminado el legislador, de las
excepciones al concepto de mina que consideraba el proyecto, “las rocas y arenas
aplicables directamente a la construcción, que se encuentren en terrenos de
propiedad privada”. El nuevo inciso quinto, por su parte, no consideró los “materiales
radiactivos naturales” como aquellas sustancias que el proyecto consideraba
reservar al Estado, manteniendo sólo los hidrocarburos líquidos y gaseosos
propuestos; y agregó que “la concesión estará sujeta a extinción en caso de no
cumplirse los requisitos fijados para mantenerla”.
Según señalaba Carlos Ruiz Bourgeois, los textos de los incisos cuarto y
quinto del número 10 del artículo 10 de la Constitución de 1925, introducidos en el
año 1971 por la Ley N° 17.425 fueron textualmente los que se propusieron por la
Comisión especial conformada en el año 1966, siendo la novedad que se introdujo
la referida al derecho real de dominio sobre “la concesión” -consignada en el nuevo
inciso sexto del referido artículo 10 N° 10- correspondiendo ese nuevo inciso a una
medida de mitigación de los efectos que el cambio de naturaleza jurídica de los
derechos de los concesionarios mineros podían producir o, dicho en sus propias
palabras, “el constituyente parece que se asustó un poco de su propia obra y pensó
que estaba “matando la gallina de los huevos de oro” al declarar que el minero
quedaba transformado simplemente en un siervo de la gleba después de haber sido
un señor; un dueño” ( ). 15

14 Texto considerado en el anexo de la obra “La Batalla por el Cobre”, de Eduardo Novoa Monreal,
páginas 425 a 434; transcribiendo la publicación del Diario Oficial N° 27.999, de 16 de julio de 1971.
15

11
 La disposición Decimosexta transitoria introducida a la Constitución por dicha
reforma estimó necesario señalar que los titulares de derechos mineros seguirían
regidos por la legislación vigente (Código de Minería de 1932) -en tanto no se dictara
la nueva ley que regiría su forma, condiciones y efecto- ”en calidad de
concesionarios”, con lo cual el constituyente reconoció que la calidad de
“concesionario” era distinta al derecho de esos titulares anteriores, la que no podía
ser otra que la de “propietarios”. Como hemos señalado en el Capítulo anterior, tal
creencia constituyó un error, pues el pretendido cambio de naturaleza jurídica de los
derechos emanados de la concesión minera nunca fue tal, dado que su naturaleza
jurídica siempre ha sido la misma, la de ser un derecho real administrativo especial,
respecto de la cual su titular ha tenido y tiene estabilidad y seguridad jurídica, por
haber sido esa la voluntad permanente del legislador ( ). 16

Asimismo, el inciso final de dicha disposición Decimosexta transitoria

estableció que “en el lapso que medie entre esta reforma y la vigencia de la ley a
que se refiere el inciso primero, la constitución de derechos mineros con el carácter
de concesión señalados por el artículo 10 N° 10, continuará regida por la legislación
actual”; lo que complementaba lo dispuesto en el inciso que le precedía, en cuanto a
que los derechos mineros otorgados con anterioridad subsistirían bajo el imperio de
la nueva ley anunciada, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su
extinción, prevalecerían las disposiciones de la nueva ley. Como dicha nueva ley
nunca fue dictada bajo la vigencia de la Constitución de 1925, parte de la doctrina ha
sostenido que la única modificación constitucional introducida por la Ley N° 17.450
que tuvo vigencia, aparte de las normas sobre nacionalización de la Gran Minería
del Cobre, fue el “cambio de la naturaleza jurídica” del derecho de los particulares
sobre la concesión, que de propiedad pasó a concesión ( ). Creemos, sin embargo,
17

que la reforma tampoco tuvo ese significado, puesto que la referida naturaleza
jurídica de los derechos mineros no cambió con la dictación de aquella ley, sino que
se mantuvo, por lo que su única aplicación se refirió a la reserva del Estado sobre
los hidrocarburos líquidos y gaseosos, al no estar condicionada la vigencia de esa
norma a la vigencia de la nueva ley. Fue, en definitiva, una modificación al derecho
“a la propiedad”, en lugar de afectar el derecho “de propiedad”.

? Ruiz Bourgeois, Carlos, en su intervención en la sesión N° 175 de la Comisión Constituyente, ya

citada, página 10.

16 Para profundizar esta conclusión, ver Vergara Blanco, Alejandro, artículo “Presupuestos Histórico-
dogmáticos del Estudio del Derecho Minero Vigente”, publicado en Revista de Derecho de Minas, Vol.
VII (1996), página 138.

17 Lira Ovalle, Samuel, obra citada, página 43.

12
 De esa manera se materializó la primera consagración constitucional del
régimen jurídico de las minas en nuestro ordenamiento. Su historia deja en claro que
no fue la intención de modificar la naturaleza jurídica del dominio del Estado sobre
las minas ni del derecho emanado de la concesión lo que verdaderamente la inspiró
–materia ésta que no tuvo mayor contradicción en la discusión parlamentaria; que,
tan sólo 5 años antes, había sido desechada en el Congreso; y que, además, su
pretendida modificación resultó inocua- sino en cuanto fuera considerada como
fundamento para soslayar los principios que sobre indemnización regían hasta ese
momento, referidas al instituto expropiador. Es más, puede señalarse que el origen
efectivo de esa reforma constitucional se limita a haber sido un mecanismo para
evitar el control jurisdiccional por parte de los tribunales ordinarios de justicia del
proceso de nacionalización, cual era el verdadero objeto de la reforma, siendo
probable que –de no haber mediado los procesos de contratación de la
Administración anterior con las empresas mineras de la gran minería, llamados de
“chilenización” y de “nacionalización pactada”- tal proceso se hubiera ejecutado a
través de una ley. No obstante ese origen instrumental, estimamos que la elevación
del régimen jurídico de las minas a rango constitucional resultó necesario, ya que
con ello permitió que el constituyente del año 1980 dotara a esa vital actividad de la
seguridad y estabilidad que la Naturaleza no puede brindarle, según veremos a
continuación.

e) Régimen constitucional de la minería a contar de la vigencia de la

Constitución de 1980:
Como se señaló supra, en septiembre de 1976 fue promulgado el D.L. 1.552,
Acta Constitucional N° 3, que derogó el artículo 10 N° 10 de Constitución Política de
1925, estableciendo –en el inciso séptimo del número 16 de su artículo 1° - que “un
estatuto especial regulará todo lo concerniente a la propiedad minera y al dominio de
las aguas”. El artículo 4° transitorio de dicha Acta Constitucional N° 3 dispuso que
“mientras no se dicte el Estatuto especial a que se refiere el inciso séptimo del N° 16
del artículo 1° de esta Acta, mantendrán su vigencia las disposiciones de los incisos
cuarto, quinto, sexto y décimo del N° 10 del artículo 10 de la Constitución Política de
la República”. Dicho estatuto especial nunca fue dictado durante la vigencia del Acta
Constitucional N° 3, por lo que continuaron interrumpidamente en vigencia las
disposiciones contenidas en el Código de Minería de 1932.
Dicha Comisión Constituyente (“Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución”), cuyos orígenes se remontan al año 1973, se aplicó al estudio del
régimen de las minas en las sesiones 169° a 184°, tenidas lugar en el año

13
1975 .Como es ya sabido, la Comisión Constituyente aprobó un proyecto del
régimen jurídico de las minas que consagraba el denominado “principio del dominio
eminente” del Estado sobre las minas, desechando el proyecto propuesto por el
profesor Carlos Ruiz Bourgeois (que integró la Subcomisión de Derecho de
Propiedad), en el cual se conservaba la declaración del dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible estatal sobre las minas. El proyecto emanado de la
Comisión Constituyente fue corroborado por el Consejo de Estado, al informar
posteriormente tal proyecto ( ). 18

La controversia generada en el seno de la Comisión Constituyente con

ocasión de la naturaleza del dominio del Estado sobre las minas y, en consecuencia,
de los derechos de los concesionarios –cuya suerte se inclinó inicialmente a favor de
la tesis del “dominio eminente”- tuvo un inesperado desenlace a favor de la tesis del
“dominio patrimonial del Estado” sustentada por Carlos Ruiz Bourgeois, al así
decidirlo la Junta de Gobierno, en el ejercicio de la función constituyente, aprobando
el actual tenor de los incisos 6° a 10° del número 24 del artículo 19 de la
Constitución ( ). Como se ha señalado en el Capítulo anterior, esta decisión fue
19

considerada por los partidarios de la tesis del “dominio eminente” tanto sorpresiva
como ominosa, puesto que –a su juicio- mantenía “la incertidumbre sobre los
derechos mineros” ( ). 20

Estimamos que, contrariamente a lo sostenido por parte de la doctrina ( ), no 21

existe contradicción alguna entre las normas contenidas en los incisos 6° a 10° del

18 Las sesiones completas de la Comisión Constituyente se encuentran publicadas en Revista de

Derecho de Minas y Aguas, Volumen I (1990), páginas 261 a 317; Volumen II (1991), páginas 225 a
256; y Volumen III (1992), páginas 211 a 243. Asimismo, la discusión surgida en el Consejo de
Estado aparece publicada en Revista de Chilena de Derecho, VIII (1981), páginas 434 y siguientes.
19
? Vergara Blanco, en el artículo “Historia Fidedigna de las Leyes Mineras (1966-1983)” -en Revista
de Derecho de Minas y Aguas, Vol. III (1992), página 197 y siguientes- hace referencia a un
documento oficial de la historia fidedigna de la Constitución, cual sería “Transcripciones y
Antecedentes del Decreto Ley N° 3.464 (que aprueba nueva Constitución Política y la somete a
ratificación por plebiscito)”, Tomo 2, fojas 667 a 678, que demuestra la decisión de la Junta de
Gobierno de “escuchar a un experto” -y la designación de Carlos Ruiz Bourgeois en tal calidad- antes
de resolver “si el Estado debe tener sólo el dominio eminente de todas las minas pudiendo reservarse
para sí aquellas en que el interés nacional lo exija o, por el contrario, si el Estado es el dueño real de
las minas y sólo otorga concesiones”.

20 Piñera Echenique, José, “Fundamentos de la Ley Constitucional Minera”, obra citada, página 18.

21 Precht Pizarro, Jorge, “Naturaleza Jurídica del Dominio del Estado sobre las Minas y de la
Concesión Minera en la Constitución de 1980”, publicado en Revista Chilena de Derecho, N° 10
(1983), página 731. Este autor sostiene que “la vertiente filosófica e ideológica de donde proceden
estos cambios (inciso 6° del N° 24 del artículo 19 de la Constitución) se emparentan más con los de
la reforma de 1971 que con los proyectos presentados”.

14
número 24 del artículo 19 de la Constitución con las restantes normas
constitucionales que definen el denominado “Orden Público Económico”, puesto que
la existencia de bienes de dominio público y el acceso de los particulares a ellos
está considerado dentro de aquél “Orden Público Económico” constitucional (artículo
19 N° 23 de la Constitución), siendo las minas sólo una mención expresa de esa
categoría que, por razones históricas, se mantuvo en rango de especialidad. La
errada atribución de un “dominio absoluto, exclusivo...” al Estado no importa, en
consecuencia, una negación de su verdadera naturaleza jurídica y efectos.
Adicionalmente, estimamos plenamente acertada la opinión de Vergara Blanco ( ), 22

en cuanto a que tales disposiciones –en conjunto con aquellas que establecen el
“dominio legal” y la “no afectación de la esencia”- conforman un “Orden Público
Económico-Minero”, que otorga a la concesión minera y a los derechos que emanan
de ella una protección idéntica a la que la Constitución ha contemplado para la
propiedad, bajo la técnica de establecer la “propiedad” sobre la concesión, cuyos
alcances comentaremos infra.
Expondremos infra acerca de la reacción legislativa que provocó la decisión
del constituyente de 1980 de desechar la tesis del “dominio eminente” y sancionar la
actual normativa constitucional en materia minera. Adelantamos, no obstante,
nuestra opinión en el sentido de que la normativa dictada con posterioridad a la
vigencia de la Constitución de 1980 se encuentra ajustada en lo esencial a esta
Carta Fundamental -con algunas insuficiencias en materia de causales de amparo,
que ya hemos comentado en otro trabajo ( )- más en lo formal adolece de errores
23

conceptuales que le hicieron incurrir en eufemismos del todo innecesarios, en la

creencia que aquél era el único camino para superar una incompatibilidad
constitucional que creyó –erradamente- existía entre el dominio público de las minas
y los derechos reales de los concesionarios mineros sobre las mismas minas.
En lo que se refiere concretamente a las causales de extinción de tales
derechos reales administrativos que nacen para el concesionario, debe señalarse
que ellos han merecido una mención especial en el actual texto de la Constitución
actualmente vigente, de mayores alcances que la expresión contenida en el inciso
quinto del número 10 del artículo 10 de la Constitución Política de 1925, introducido
por la Ley N° 17.450 (“la concesión estará sujeta a extinción en caso de no

22 Vergara Blanco, Alejandro, artículo “El orden Público Económico-Minero y la Superposición de

Concesiones”, Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. II (1991), página 88.

23 En ese sentido, ver artículo del autor de este trabajo “Análisis del Sistema de Amparo de la
Propiedad Minera”, publicado en Revista Chilena de Derecho, 15 (1988), página 235 y siguientes.

15
cumplirse los requisitos fijados para mantenerla”), los cuales son la consagración de
los principios de “protección propietaria”, de “reserva legal” y de “reserva judicial”,
que serán objeto de análisis detallado en los numerales siguientes de este Párrafo.
Finalmente, diremos que, aún cuando nuestro país fue pionero en establecer
una regulación de rango constitucional respecto de un recurso natural, como son las
minas, esa ha sido la tendencia de los constituyentes de todos los países en vías de
desarrollo en las últimas décadas, particularmente en Latinoamérica. Es así como
las Constituciones Políticas de Colombia ( ), Panamá ( ), México ( ), Bolivia ( ) y
24 25 26 27

Perú ( ) han considerado normas expresas referidas a sus recursos naturales.

28

§ 2. PRINCIPIO DE “RESERVA LEGAL” EN MATERIA MINERA CONSAGRADA

EN LA CONSTITUCIÓN

El inciso séptimo del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de

la República dispone lo siguiente:
“Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere
el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos,
pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas
concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la
duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley

24 El artículo 63 de la Constitución Colombiana establece que “Los bienes de uso público, los parques
naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio
arqueológico de la Nación y demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables”.

25 El artículo 254 de la Constitución de Panamá establece: “Pertenecen al Estado, entre otras: las
riquezas del subsuelo, que podrán ser explotadas por empresas estatales o mixtas o ser objeto de
concesiones o contratos para su explotación según lo establezca la Ley.

26 El artículo 27 de la Carta Constitucional Mexicana declara que “La propiedad de las tierras y aguas
comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la
cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la
propiedad privada”; agregando que “Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los recursos
naturales de la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas; de todos los minerales o
substancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea
distinta de los componentes de los terrenos ...”

27 El artículo 165 de la Constitución Boliviana declara que “Las tierras son del dominio originario de
la nación y corresponde al Estado la distribución, reagrupamiento y redistribución de la propiedad
agraria conforme a las necesidades económico-sociales y de desarrollo rural”.

28 El artículo 66, primera parte, de la Constitución de la República del Perú dispone que “ Los recursos
naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación”.

16
 exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión
minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el
interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será
establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el
cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el
caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión.
En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al
momento de otorgarse la concesión”.

Con dicha disposición el constituyente ha querido elevar el régimen jurídico de

los derechos emanados de la concesión minera a la máxima categoría legal
consagrada en la misma Constitución, cual es la ley orgánica constitucional,
Como acertadamente observa Emilio Pfeffer Urquiaga, la Constitución
Política no definió el concepto de ley orgánica constitucional, ni tampoco lo hizo el
constituyente de 1989 (actuando a través de la ley N° 18.825, modificatoria de la
Constitución), por lo que se debe extraer de las características que la misma
Constitución le reconoce en los artículos 60, 61 y 82 N° 1, señalándose entonces
como aquella que versa sobre determinadas materias que la Constitución ha
señalado taxativamente; las cuales no pueden ser objeto de delegación legislativa y
que a su respecto es obligatorio el control previo de constitucionalidad por el
Tribunal Constitucional, antes de su promulgación ( ). 29

El expreso mandato que la Constitución ha dado acerca de la categoría de la

ley llamada a regular ciertos contenidos referidos a las concesiones mineras, que no
debe ser otra que ley orgánica constitucional, es lo que la doctrina ha llamado
“reserva legal”. En su virtud, las materias que en conformidad a la Constitución
deben tener tal carácter no pueden, legítimamente, estar contenidos en leyes de otro
rango ( ).
30

En relación al rango de las leyes orgánicas constitucionales, la jurisprudencia

Constitucional ha señalado que “el objetivo de las leyes orgánicas constitucionales
es desarrollar en un texto armónico y sistemático los preceptos constitucionales en
aquellas materias que el constituyente ha reservado a dichas leyes. Según su

29 Pfeffer Urquiaga, Emilio, artículo “Algunos Problemas que se Derivan del Control Obligatorio de
Constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional sobre las Leyes Orgánicas Constitucionales”,
publicado en Revista “Ius et Praxis”, Universidad de Talca, año 4 N° 1 (1998), versión en formato PDF
en [Link]/Revistas/4-1-98/[Link], página 2.

30 Sobre el tema, ver Vergara Blanco, Alejandro, artículo “Constitución y Reserva Legal en Materia
Minera”, publicada en Revista de Derecho de Minas, Vol. VII (1996), páginas 153 a 158.

17
filosofía matriz, puede decirse que esta nueva categoría de leyes están llamadas a
ocupar un lugar intermedio entre la Constitución y la ley común” ( ). La doctrina
31

mayoritaria considera que si bien existe una superlegalidad “formal” de la ley

orgánica constitucional en relación a la ley común, no existe una subordinación de
ésta a aquella, puesto que ambas emanan de un mismo órgano y deben someterse
a la Constitución ( ).
32

En cumplimiento del mandato constitucional comentado, fue dictada la Ley N°

18.097 Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, y publicada el 21 de
enero de 1982, rectificada el 22 y 23 de enero de 1982.
El proyecto que le precedió fue remitido por la Junta de Gobierno al Tribunal
Constitucional mediante requerimiento de 09 de noviembre de 1981, pronunciándose
dicho Tribunal a través de sentencia de fecha 22 de diciembre de ese mismo año,
declarándolo constitucional.
Con anterioridad a esa sentencia, el Tribunal Constitucional había sido
requerido no ya sobre todo el proyecto, sino sobre la norma que trataba acerca de la
determinación de las sustancias concesibles, resolviendo dicho requerimiento a
través de sentencia de 26 de noviembre de 1981, la cual declaró que “suponer que
el constituyente reservó al dominio de la ley común la determinación de las
sustancias concesibles y a la competencia de la ley orgánica constitucional el
régimen jurídico que regule la concesión, importaría una incongruencia que no es
posible atribuir al constituyente porque ello significaría desligar del núcleo esencial
(régimen jurídico de la concesión) el supuesto necesario e imprescindible (sustancia
minera concesible) para que dicho núcleo esencial tenga autonomía” (Considerando
5°); y que “la conclusión ineludible (es) que la determinación de las sustancias que
pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación, exceptuados los
hidrocarburos líquidos o gaseosos, es de la competencia de la ley orgánica
constitucional” (Considerando 6°).
No obstante haber sido motivada por un requerimiento específico, esta
sentencia estableció el criterio general que en relación al principio de “reserva legal”
en materia minera debe seguirse, al declarar en sus Considerando 3° y 4°, lo
siguiente:
“Nuestro régimen de propiedad minera está contenido en cinco incisos del

31 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 22 de diciembre de 1981, citado por Alejandro
Vergara Blanco en su artículo “Constitución y Reserva legal en materia Minera”, Revista de Derecho
de Minas ya citada, página 155.

32 Pfeffer Urquiaga, Emilio, artículo citado, página 2.

18
 N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política. El inciso sexto sienta la tesis
general de que el dominio de las minas le corresponde al Estado, pero
considerando que la Nación tiene también interés en que éstas se descubran
y exploten, pues ello significa prosperidad y trabajo en beneficio del país, en
los incisos siguientes se otorga a los particulares el derecho de explorar y
explotar mediante concesiones las sustancias fósiles que se declaren
concesibles y se establece que el dominio del titular sobre su concesión
minera queda protegido por la garantía constitucional de que trata el N° 24
ya citado. Ciertas sustancias, por razones de bien común, se reservan en el
propio texto constitucional desde luego al Estado para que las explote por sí
mismo. Todos estos preceptos, de tanta trascendencia, están trabados entre
sí de tal manera, que resulta evidente que la remisión a una ley orgánica
constitucional contenida en el inciso séptimo, en la intención del
constituyente, ha de comprenderla a todos” (Considerando 3°);
“..La ley de que se trata, es la misma citada en la primera oración (del inciso
7°) como destina a determinar las sustancias concesibles y resulta así,
ateniéndose al tenor literal del inciso en estudio, que la ley mencionada tres
veces en el texto constitucional, es una sola, la que tendrá el carácter de
orgánica constitucional” (Considerando 4°) ( ). 33

¿Qué ocurre con las causales de extinción de los derechos emanados de la

concesión?
La respuesta a esta pregunta ha dado lugar a uno de los debates doctrinarios
más ricos que hayan surgido en las últimas décadas, acompañado de la
correspondiente contienda judicial en la cual aquellos se hicieron valer. Dicho
debate trata acerca del efecto de la prescripción extintiva de la acción de nulidad por
superposición de otra concesión, como causal de extinción.
Compartimos el parecer de distinguidos juristas ( ), en cuanto a concluir que
34

33 Sentencia publicada en Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. I (1990), página 328.

34 Guzmán Brito, Alejandro, artículo “El Vigente Régimen de la Superposición de Concesiones

Mineras de Explotación, la Inconstitucionalidad de Forma y Fondo de Algunos de sus Efectos y su
Reforma”, publicado en Revista de Derecho de Minas, Vol. V (1994), página 85 y siguientes; Morandé
Tocornal, Enrique, artículo “Comentarios al Proyecto de Modificación del Código de Minería, en
relación a la Superposición de Pertenencias Mineras”, publicado en Revista de Derecho de Minas, Vol.
IV (1993), páginas 15 y siguientes; Polo Núñez, Julio, artículo “Valor Jurídico de la Norma del artículo
96, inciso 3° del Código de Minería”, publicado en Revista de Derecho de Minas, Vol. IX (1998),
páginas 97 a 99; Vergara Blanco, Alejandro, artículo “El orden Público Económico-Minero y la
Superposición de Concesiones”, Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. II (1991), páginas 81 a
95; Vergara Blanco, Alejandro, artículo “El Cumplimiento de las sentencias del Tribunal
Constitucional, a Propósito de una Sentencia en Materia Minera”, Revista de Derecho de Minas, Vol.

19
pertenecen al dominio de la Ley Orgánica Constitucional, entre otras materias, la
tipificación de causales de caducidad de derechos mineros emanados de la
concesión –agregando que se trata de todas las causales de caducidad, y no
solamente la relacionada con el régimen de amparo- y, además, la tipificación de las
causales de simple extinción de dominio sobre tales derechos. Como consecuencia
de ello, las causales de extinción de los derechos emanados de la concesión que no
se encuentran contempladas en la Ley Orgánica Constitucional N° 18.097 son
inconstitucionales y pueden ser declaradas inaplicables por la Excma. Corte
Suprema. La disposición Segunda Transitorio de la Constitución Política -que
establece que mientras no se dicta el nuevo Código de Minería, “que deberá regular,
entre otras materias, la forma, condiciones y efectos de las concesiones mineras a
que se refieren los incisos séptimo al décimo del número 24 del artículo 19 de esta
Constitución Política, los titulares de derechos mineros seguirán regidos por la
legislación que estuviere en vigor al momento en que entre en vigencia (la)
Constitución, en calidad de concesionarios”- no debe considerarse óbice a dicha
conclusión, puesto que ella no tiene sino un alcance transitorio, restringido a las
concesiones otorgadas bajo la vigencia del Código de Minería de 1932 que duró
hasta el 14 de diciembre de 1983, fecha en que empezó a regir la Ley Orgánica y el
nuevo Código de Minería, de tal manera que no resulta válido estimar que las
materias sobre extinción de los derechos emanados de la concesión minera el
constituyente las haya encomendado a una ley común (Código de Minería) y no a la
Ley Orgánica Constitucional.
Contribuye a la controversia el hecho de que el Tribunal Constitucional, mediante
sentencia de fecha 6 de septiembre de 1983, haya declarado expresamente que
tales materias son propias de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones
Mineras a que se refiere el inciso séptimo del número 24 del artículo 19 de la
Constitución Política; y aún más el hecho que la Excma. Corte Suprema, en
sentencia de Pleno recaída en acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
fecha 31 de marzo de 1995, haya contradicho lo resuelto por el Tribunal
Constitucional, admitiendo que el Código de Minería sí puede establecer otras
IV (1993), página 107; Vergara Blanco, Alejandro, artículo “Constitución y Reserva Legal en Materia
Minera”, publicada en Revista de Derecho de Minas, Vol. VII (1996), páginas 153 a 158; Vergara
Blanco, Alejandro, artículo “La (Des)valoración de las Sentencias del Tribunal Constitucional. Cosa
Juzgada Constitucional y Extinción de Derechos Mineros”, publicada en Revista Chilena de Derecho,
Vol. 25 N° 2 (1998), páginas 453 a 475; Vodanovich Schnake, Hernán, artículo “Efectos de una
Sentencia del Tribunal Constitucional en Materia Minera. Sobre la Cosa Juzgada Constitucional”,
publicado en Revista de Derecho de Minas, Vol. VII (1996), páginas 159 a 164; Zañartu Rosselot,
José Hipólito, artículo “La Intangibilidad de los Derechos Mineros y la Superposición de Concesiones
Mineras. Norma Constitucional Habilitante de Potestad Legislativa”, publicado en Revista de Derecho
de Minas, Vol. IX (1998), páginas 201 a 229.

20
causales de extinción que no se refieran al régimen de amparo, reservando sólo
éstas a la ley orgánica constitucional.
Aplicando el concepto desarrollado en la primera parte de este trabajo,
debemos señalar que –en razón de que el constituyente confundió, en esta materia,
el “derecho real administrativo de aprovechamiento” que nace para el concesionario
minero con el dominio que sobre el mismo derecho le reconoció- resulta necesario
precisar que la competencia de la Ley Orgánica Constitucional se extiende tanto a la
extinción de ese “derecho real administrativo” como a la del “dominio” sobre éste.
Como acertadamente lo ha establecido la sentencia del Tribunal Constitucional de
fecha 06 de septiembre de 1983, “la argumentación fundada en el distingo que se
hace entre la extinción del dominio sobre la concesión y la extinción de la concesión
misma, no resulta valedera ya que la extinción de la concesión acarrea la extinción
del dominio sobre ella, por falta de objeto” (Considerando 2°). Sin embargo,
debemos señalar que no se produce el mismo resultado en la situación inversa, esto
es, la extinción del dominio no produce la extinción del derecho real administrativo
de aprovechamiento. Nos pronunciaremos más detalladamente sobre esta
distinción, al tratar las diferencias entre las causales de simple extinción
consagradas en la Ley Orgánica Constitucional y aquellas consagradas en el Código
de Minería.
Pero la contradicción analizada supra no es la única que existe en relación a
este Principio Constitucional, puesto que la sentencia de fecha 6 de septiembre de
1983, ya comentada, enmendó el criterio que el mismo Tribunal Constitucional había
plasmado en sentencia de fecha 26 de noviembre de 1981, la cual declaró “ que este
Tribunal no se pronuncia sobre el artículo tercero transitorio del proyecto, porque, de
acuerdo al texto expreso del inciso segundo de la disposición segunda transitoria de
la Constitución, la materia de que trata no es propia de ley orgánica constitucional,
sino del Código de Minería” (Considerando 3° de la sentencia señalada). Es del caso
señalar que el inciso segundo del referido artículo tercero transitorio estableció
expresamente una causal de caducidad de “pertenencias” (sic) sobre rocas, arenas
y demás materiales aplicables directamente a la construcción constituidas para otra
determinada aplicación industrial o de ornamentación, que operaría al momento de
publicarse el nuevo Código de Minería, en aquellos casos en que tales
“pertenencias” fueren del dueño del suelo. Con tal declaración, el Tribunal
Constitucional reconoció la competencia de la ley común (Código de Minería) para
establecer una causal de “caducidad” de los derechos emanados de concesiones
mineras, negándosela a la Ley Orgánica Constitucional. La gravedad de la falta no
se atenúa por el hecho de ser dicha disposición “transitoria”, puesto que el Principio

21
de “reserva legal” ha sido consagrado por la Constitución sin excepción alguna, no
siendo procedente, por lo demás, hacer distinción entre normas permanentes y
transitorias, puesto que ambas tienen la misma jerarquía legal. La sentencia del
Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1981 contrarió no sólo el Principio de
“reserva legal” que comentamos, sino que también el Principio de “reserva judicial”
consagrado en el inciso 8° del número 24 del artículo 19 de la Constitución, al
establecer una causal de extinción de los derechos emanados de concesiones
mineras que no es declarada por los tribunales ordinarios de justicia, sino que opera
“por el solo ministerio de la ley”.
Según se aprecia, la aplicación de este Principio de “reserva legal” no ha sido
pacífica, en razón exclusivamente de la poca claridad que tuvo el constituyente para
determinar específicamente cuales son las materias cuya regulación encomendó a la
ley orgánica constitucional. Cobra así sentido la explicación que sobre el particular
dio Carlos Ruiz Bourgeois, en cuanto a que “la exigencia de dictar una ley orgánica
constitucional establecida en el inciso 7° del artículo 19 N° 24 de la Constitución, fue
un agregado hecho a tal precepto en un último momento” ( ). Lo cierto es que, sin
35

importar el momento en que dicha exigencia fue incluida en la norma constitucional,

debemos concordar que habiendo sido efectivamente considerada dentro de ésta, el
instante en que ello ocurrió debe ser considerado tan oportuno como cualquier otro
antes de su aprobación y publicación, razón por la cual sólo cabe cumplirla, sin que
aquella explicación pudiera servir de pretexto para su no aplicación.

§ 3.- PRINCIPIO DE “RESERVA JUDICIAL” EN MATERIA DE

DECLARACIÓN DE EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS MINEROS CONSAGRADA
EN LA CONSTITUCIÓN

Este principio resulta aplicable al régimen jurídico de la extinción de los

derechos emanados de las concesiones mineras y emana del inciso octavo del
número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que al efecto
dispone:
“Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia
declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que se
produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la

35 Ruiz Bourgeois, Carlos, artículo “Fundamentos Constitucionales del Derecho de Minería”,

publicado en Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. I (1990), página 78.

22
 concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado
podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho”.

A diferencia de lo que ocurre con el Principio de “reserva legal” antes

analizado, el texto constitucional que consagra este principio de “reserva judicial” no
admite interpretación alguna que pretenda excluir de su aplicación a casos
excepcionales, pues sin importar la causal de extinción de que se trate, la extinción
de los derechos emanados de las concesiones mineras deberá ser siempre
declarada exclusivamente por el juez, por así decidirlo expresamente el
constituyente.
Esta norma constituye una novedad del constituyente de 1980, puesto que el
artículo 10 N° 10 de la Constitución de 1925 permitía que la extinción de los
derechos emanados de la concesión minera se declarara directamente por el
legislador “en caso de no cumplirse los requisitos fijados para mantenerla” e incluso
–tratándose de causales no referidas a los requisitos de amparo- permitía que esa
extinción se produjera por la “resolución de la autoridad administrativa”,
considerando sólo en este último caso la posibilidad de reclamar ante los tribunales
de justicia. No debe olvidarse que el constituyente de 1971 consideró expresamente
el establecimiento de concesiones mineras otorgadas por la Administración en lugar
de los tribunales ordinarios de justicia y, además, consideró la vigencia en aquél
momento del artículo 127 del Código de Minería de 1932, el cual disponía la
caducidad automática de los derechos emanados de la concesión en caso de no
pago de dos patentes consecutivas, “por el sólo ministerio de la ley”.
En el año 1975 la Subcomisión de Derecho de Propiedad de la Comisión
Constituyente elaboró, como se sabe, dos textos alternativos relativos al régimen de
las minas: uno proponiendo consagrar un dominio eminente del Estado sobre las
minas y conferir el dominio al titular sobre su concesión; y el otro (minoritario)
proponiendo no innovar respecto del sistema vigente en aquél entonces,
manteniendo el dominio patrimonial del Estado sobre las minas. Paradójicamente,
respecto de la extinción de los derechos de los concesionarios, el primer proyecto
(“dominio eminente”) proponía que en el caso de incumplimiento de aquellas
obligaciones sancionadas con caducidad “se extinguirá el derecho ipso jure o en
virtud de resolución judicial”; en tanto que el segundo proyecto (“dominio
patrimonial”) consideraba que el “incumplimiento culpable” de aquellas obligaciones
sancionadas con caducidad “extinguirá el respectivo derecho sólo en virtud de
sentencia judicial” ( ). No es poca la sorpresa que causa advertir que aquella tesis
36

36 Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 170°, celebrada en 27 de noviembre de 1975,

23
que pretendía dar mayor seguridad y estabilidad a los derechos de los
concesionarios mineros –por la vía de otorgar dominio al titular sobre su concesión-
fuese también la que proponía consagrar el mayor espectro de causales de
extinción de los mismos derechos, con el agravante de que –a diferencia de la
proposición del “dominio patrimonial” del Estado- aquella prescindía enteramente del
elemento “culpabilidad” en caso de incumplimiento de las obligaciones que la ley
sancionara con caducidad, bastando su ocurrencia formal para que operara tal
caducidad.
El texto final surgido de la Comisión Constituyente aceptó la tesis del “dominio
eminente” y, en consecuencia, consideró igualmente que el régimen de amparo
establecido por ley podría contemplar causales de caducidad o de simple extinción
del dominio, agregando esta vez que “las controversias que se produzcan respecto
de la extinción del dominio serán resueltas por la justicia ordinaria; y en caso de
caducidad, el afectado podrá requerir de aquella la declaración de subsistencia de
su dominio”; esto es, considerando la posibilidad que tanto la simple extinción del
dominio como la caducidad se produjeran ipso jure, dando oportunidad en este
último caso al afectado, pero sólo en caso de producirse controversia, para requerir
de la justicia ordinaria la “declaración de subsistencia” ( ). 37

Hemos señalado supra que la proposición de la Comisión Constituyente fue

rechazada por la Junta de Gobierno, siendo el texto finalmente aprobado aquél que
postulara “la teoría minoritaria de la Subcomisión de Propiedad”, que no es más que
un eufemismo para referirnos a Carlos Ruiz Bourgeois. Este hecho revela
claramente, entonces, que la inclusión en nuestra Constitución del Principio de
“reserva judicial” en materia de extinción de derechos mineros reconoce como su
fuente directa el proyecto redactado por Carlos Ruiz en el seno de la Subcomisión
de Derecho de Propiedad, siendo el espíritu del constituyente el exigir que toda
causal de extinción proveniente del incumplimiento de obligaciones sea declarada
judicialmente.
La consagración de este Principio produjo efecto inmediato en aquella causal
de extinción automática ipso jure que contemplaba el artículo 127 del Código de
Minería de 1932, siendo nuestra opinión que tal causal no sólo quedó derogada por
el nuevo texto constitucional (abriendo ahí el debate sobre la manera de alegar esta

página 3.

37 El texto completo de este proyecto se encuentra transcrito en el artículo de Alejandro Vergara

Blanco “Antecedentes sobre la Historia Fidedigna de la Leyes Mineras”, publicado en Revista de
derecho de Minas y Aguas Vol. III (1992), página 198.

24
derogación), sino que, además, esta norma saneó todas las caducidades ipso jure
producidas con anterioridad a su vigencia que no hubiesen sido reconocidas como
tales por sentencia judicial.

§ 4.- PRINCIPIO DE “PROTECCIÓN PROPIETARIA” DE LOS DERECHOS

EMANADOS DE LA CONCESIÓN MINERA

El inciso 9° del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política dispone

que “el dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía
constitucional de que trata este número”. Esta disposición consagra, a nuestro juicio,
un principio esencial respecto de los derechos emanados de la concesión minera, y
que deriva de la especial naturaleza de esos derechos, distintos al instituto
dominical.
En efecto, hemos ya señalado que el constituyente del año 1971, al mismo
tiempo que confirmó el dominio público sobre las minas y reconoció el derecho de
los particulares para aprovechar las mismas a través de la concesión, creyó
transformar la naturaleza jurídica de estos derechos desde la del “dominio” hasta la
de “concesionario” y que, por lo mismo, su protección debía ser regulada por un
instituto especial, distinto al del dominio. Es así como dicho constituyente estimó
necesario -en el inciso 6° del número 10 del artículo 10 de la Constitución vigente
en aquella época- ordenar al legislador “asegurar la protección de los derechos del
concesionario y en especial de sus facultades de defenderlos frente a terceros y de
usar, gozar y disponer de ellos por acto entre vivos o por causa de muerte, sin
perjuicio de lo establecido en el inciso anterior”; además de ordenarle a ese mismo
legislador reconocer y garantizar tanto el otorgamiento como la extinción de
concesiones otorgadas directamente por la Administración, las cuales –como se ha
señalado- nunca tuvieron existencia.
Ese nuevo inciso 6°, intercalado en virtud de la reforma introducida por la Ley
N° 17.450, correspondió –como se dijo- a una medida de mitigación de los efectos
que el “cambio” de naturaleza jurídica de los derechos de los concesionarios
mineros podía producir, lo que mereció el comentario de Carlos Ruiz Bourgeois -
antes citado- en cuanto que el constituyente de 1971 “parece que se asustó un poco
de su propia obra” ( ).
38

En atención a que el constituyente creyó haber creado con la reforma

38 Ruiz Bourgeois, Carlos, en su intervención en la sesión N° 175 de la Comisión Constituyente, ya
citada, página 10.

25
constitucional una nueva categoría de derechos (los de “concesionario”) –sin parar
en mientes que siempre habían existido como tales- estimó necesario que esa
nueva categoría tuviera un régimen de protección eficaz frente a terceros y que se
precisara las facultades que ellos irrogaban a su titular. La idea, aparentemente, era
la de crear nuevas instituciones que otorgaran tal protección, más –como se señaló-
la anunciada ley minera nunca vio la luz, al haberse aplazado la aplicación de la
norma hasta su reemplazo por la nueva Constitución.
El inciso 9° del número 24 del artículo 19 de la nueva Constitución recogió la
misma inquietud del Constituyente de 1971, pero siendo más práctico que éste, en
lugar de encomendar a una nueva ley la creación de un sistema de protección ad
hoc para los derechos emanados de las concesiones mineras, decidió extender todo
el régimen garantístico establecido para la propiedad a aquellos derechos. Como
señalamos supra, tal garantía fue necesario extenderla en razón de no existir un
régimen acabado de protección de los “derechos reales administrativos de
aprovechamiento” como sí lo hay respecto del dominio, razón por la cual el
constituyente ha querido aprovechar su eficacia respecto de aquellos, evitando la
duplicación de normas aplicables a una y otra institución.
El constituyente extendió dicha protección propietaria a esa categoría de
derechos -que ciertamente no era dominical- queriendo otorgarle la misma
estabilidad que al dominio pero sin confundirlo con éste. El constituyente claramente
temió que la garantía general del inciso primero del número 24 del artículo –que per
sé basta para reconocer el dominio del concesionario minero sobre sus derechos
emanados de la concesión, como bienes incorporales que son- pudiera considerarse
como el reconocimiento de un dominio directo del concesionario sobre el bien
corporal “mina” (que era la esencia de la “teoría del dominio eminente”), estimando
necesario la aclaración efectuada en el inciso 9° del numero 24 ya comentado, el
cual disipa toda duda acerca de que el dominio del concesionario minero se ejerce
sobre su derecho, y no sobre el objeto material de éste. Ya hemos señalado que la
mina es el objeto material del “derecho real administrativo de aprovechamiento” que
se crea a favor del concesionario minero, el cual termina parcialmente en el
momento que comienza el derecho de dominio no ya sobre la mina, sino sobre los
minerales arrancados de ella.

§ 5. PRINCIPIO DE “INTERVENCIÓN ESTATAL MINERA” SOBRE

SUSTANCIAS INCONCESIBLES (art. 19 N° 24 inciso 10°)

Este principio se encuentra plasmado el inciso 10° del numeral 24 del artículo 19 de

26
la Constitución, el cual dispone lo siguiente:
“La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que
contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse
directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones
administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y
bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso,
por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de
cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la
jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que,
conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad
nacional. El Presidente de la República podrá poner término, en cualquier
tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las
concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a
explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad
nacional”.

5.a) Ámbito de aplicación:

Lo primero que resulta necesario aclarar es que este principio no resulta aplicable
al “Estado como titular de concesiones mineras”, figura permitida por el inciso
séptimo del numeral 24 del artículo 19 de la Constitución, al no limitar el sistema
concesional minero sólo a los particulares, y complementada por el inciso segundo
del numeral 21 del mismo artículo 19, al permitir al Estado y sus organismos
desarrollar actividades empresariales o participar en ellas si una ley de quorum
calificado los autoriza; sino sólo a aquellos casos en que el Estado realiza
actividades mineras sobre sustancias sobre las cuales no es posible constituir dicha
“concesión minera”.
A nuestro juicio, esta figura constituye una expresa excepción al principio de
subsidiariedad en materia económica establecida en el ya referido numeral 21 del
artículo 19 y en el inciso tercero del artículo 1° de la Constitución, principio que,
según la doctrina, permite la intervención del Estado en materia económica sólo si
concurren los siguientes elementos: "a) Que se trate de actividades, fines o bienes
particulares claramente convenientes para el bien común general; b) Que los
particulares no estén logrando en un nivel adecuado dichos fines o bienes
particulares, o no exista en dicha área presencia alguna de particulares que se
hayan propuesto alcanzar dichos fines; c) Que el Estado haya agotado lealmente
todo su esfuerzo para que los particulares asuman tales actividades”, agregando
dicha doctrina que “el Estado debe siempre propender a que sean los particulares

27
los que asuman las actividades que se pretende subsidiar, porque lo contrario
revelaría un vacío y una falta de vitalidad del cuerpo social que naturalmente tiende
a subsanarse por obra de la naturaleza humana” ( ).39

Afirmamos lo anterior en razón de que la norma constitucional analizada no sólo

no requiere la iniciativa privada para la exploración, la explotación o el beneficio de
los yacimientos que contengan sustancias que la ley orgánica no ha declarado
“concesibles” (en carácter de numerus clausus), si no que limita dicha iniciativa
privada sólo a los casos en que el Estado o sus empresas decidieren no realizar
tales actividades directamente y otorgar concesiones administrativas o celebrar los
denominados “contratos especiales de operación”, los cuales deben cumplir los
requisitos y condiciones fijadas por el Presidente de la República a través de un
Decreto Supremo. Por ello, se hace evidente que en estas materias no se requerirá
que los particulares no logren un “nivel adecuado” de actividad, ni –menos aún- que
el Estado haya “agotado lealmente” todo su esfuerzo para que los particulares
asuman tales actividades. Según se dejó constancia en el Informe Técnico que
acompañó al Mensaje de la Ley Orgánica sobre Concesiones Mineras, la facultad de
“reservar” al Estado o sus empresas la exploración, explotación o beneficio de
determinados minerales tendrá su justificación “en la medida en que Chile cuente
con una fracción determinante de las reservas mundiales de un mineral, y
especialmente si el mercado internacional de éste no es competitivo, ya que en tal
caso, al país le conviene disponer de una herramienta para incrementar su poder
económico de negociación en estos mercados”, agregando dicho Informe –
refiriéndose concretamente al litio- que “podría no ser conveniente para el interés
nacional debilitar el actual control de la oferta de esta sustancia por parte del Estado
de Chile”. De tal manera, para el legislador minero resultó claro que, en esos casos,
al Estado le corresponde un papel activo y no meramente pasivo.

5.b) Impone una obligación de actividad al Estado:

Creemos que la interpretación armónica del inciso décimo analizado exige

relacionarla con la obligación de realizar la “actividad necesaria” para satisfacer el
interés público subyacente en la explotación de las minas, señalado de manera
expresa en el inciso séptimo del numeral 24 del artículo 19 respecto de los
concesionarios mineros, pues al “dominio público” del Estado sobre todas las minas
–establecido en el inciso sexto del numeral 24- también le resulta aplicable el
concepto de “función social” establecido en el inciso segundo del mismo numeral.

39 Fermandois (2006), pp. 72-73.

28
Tal conclusión se ve reforzada al considerar que el Tribunal Constitucional, en
sentencia de 26 de noviembre de 1981 (Rol N° 5, sobre requerimiento de
constitucionalidad del Proyecto de LOCC) señaló que “nuestro régimen de propiedad
minera está contenido en cinco incisos del N° 24 del artículo 19 de la Constitución
Política. El inciso sexto sienta la tesis general de que el dominio de las minas
corresponde al Estado, pero considerando que la Nación tiene también interés en
que éstas se descubran y exploten, pues ello significa prosperidad y trabajo en
beneficio del país, en los incisos siguientes se otorga a los particulares el derecho de
explorar y explotar mediante concesiones las sustancias fósiles que se declaren
concesibles y se establece que el dominio del titular sobre su concesión minera
queda protegido por la garantía constitucional de que trata el N° 24 ya citado. Ciertas
sustancias, por razones de bien común, se reservan en el propio texto constitucional
desde luego al Estado para que las explote por sí mismo. Todos estos preceptos, de
tanta trascendencia, están trabados entre sí de tal manera, que resulta evidente que
la remisión a una ley orgánica constitucional contenida en el inciso séptimo, en la
intención del constituyente, ha de comprenderla a todas”.
Así, por lo demás, lo estimó el legislador minero, puesto que –según consta en el
“Informe Técnico” que acompañó al Mensaje de lo que sería, posteriormente, la
LOCC- se señaló que el Estado contaría con “las herramientas necesarias para
resguardar el interés nacional”, mencionando -además de la “política tributaria”; la
“patente minera”; el “derecho de opción de primera compra”; la “potestad
expropiatoria” y la “concesión a empresas estatales”-específicamente a la “ reserva
estatal de ciertas sustancias” y la “declaración de zona de seguridad nacional” ( ).. 40

Ese mismo “Informe Técnico”, al comentar ese derecho del Estado, lo definió como
un “dominio subsidiario”, señalando que “el Estado debe respetar y permitir la
constitución de derechos sustantivos sobre las minas en favor de quienes con su
actividad y diligencia concurren a explorar y realizar la explotación” , agregando
seguidamente que “ello es sin perjuicio de que el Estado asuma la exclusividad de
la exploración y explotación de las sustancias no concesibles, lo cual la Constitución
debió decir expresamente para indicar que, respecto de las concesibles, el Estado
sólo puede explorarlas y explotarlas mediante concesión constituida bajo las reglas
comunes”; y, además, que “En relación a las sustancias reservadas, el Estado tiene
una propiedad pública especial de la que puede gozar por medio de la explotación
que de las minas hagan sus organismos o empresas, o mediante concesiones
administrativas o contratos especiales de operación. Esta forma de constituir
derechos más específicos por parte del Estado es excepcional, dado el texto del

40 Historia de la Ley N° 18.097 Página 13 de 268, [Link]

29
inciso séptimo (referente a los bienes no concesibles) del N° 24 del artículo 19 de la
Constitución” (Historia de la Ley N° 18.097, Informe Técnico, Páginas 21 y 22 de
268).
Por ello, estimamos igualmente que la utilización -en el inciso décimo del numeral
24 estudiado- de la expresión “podrá ejecutarse”, debe interpretarse de manera de
que el Estado tiene la obligación de explotar tales sustancias no concesibles, para lo
cual dispone de las dos alternativas allí descritas, cuales son, explotarlas
directamente el Estado o sus empresas; o, alternativamente, concederlas
administrativamente a particulares o celebrar con éstos contratos especiales de
operación. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, “en relación con la
interpretación que debe darse a las normas constitucionales, la doctrina en general
acepta que sea más extensa que la interpretación legal”, citando para ello la opinión
del profesor Enrique Barros en su obra “La interpretación de la Constitución desde la
perspectiva de la teoría del derecho”, quien sostiene que “el verdadero problema de
la interpretación constitucional es la articulación de un raciocinio abierto y franco en
que los valores fundamentales del sistema sean precisados en su rango”; invocando,
además, fallos anteriores (como aquél dictado en el Rol Nº 33, de 24 de septiembre
de 1985, sobre el proyecto de Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Calificador
de Elecciones), en que el mismo Tribunal descartó la posibilidad de aceptar como
elemento de interpretación el estricto tenor literal de las normas, con prescindencia
del resto de las disposiciones de la Carta Fundamental, haciendo primar en materia
de interpretación la regla de hermenéutica consistente en que “La Constitución es un
todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que
exista entre ellas la debida correspondencia y armonía”, citando como ejemplo,
precisamente , la sentencia dictada en el Rol Nº 5, de 26 de noviembre de 1981,
sobre requerimiento al proyecto de Ley Orgánica Constitucional de Concesiones
Mineras (STC Rol N° 245, de fecha 02 de diciembre de 1996).

5.c) No exige ley especial que regule la actividad minera del Estado:
La norma constitucional estudiada no exige que una ley de quorum calificado
autorice tal actividad minera estatal, a diferencia de lo que ocurre con otras
“actividades empresariales” del Estado, sometidas a tal exigencia por el numeral 21
del artículo 19 de la Constitución; ni tampoco exige que una ley orgánica
constitucional establezca cuales son las sustancias inconcesibles, pues –por el
contrario- el inciso séptimo del numera 24 exige que dicha ley orgánica debe
determinar qué sustancias “pueden ser objeto de concesiones de exploración o de
explotación”, debiendo entenderse que todas aquellas no contenidas en el numerus

30
clausus de dicha ley deben considerarse como inconcesibles, sin necesidad de ley
que así lo declare. Sin embargo, siguiendo el criterio del Tribunal Constitucional en la
ya citada sentencia de 26 de noviembre de 1981 (Rol N° 5), es razonable concluir
que la Ley Orgánica Constitucional N° 18.097, al establecer en su artículo 3° inciso
2° que son concesibles “todas las sustancias minerales metálicas y no metálicas”,
requería incluir otra norma, de igual naturaleza, que exceptuara de tan genérica
mención a aquellas sustancias reservadas al Estado, teniendo así la debida
correspondencia y armonía lo dispuesto en el inciso 4° del mismo artículo, en cuanto
declara cuales son las sustancias “no susceptibles de concesión minera”.
El artículo 16 de la ya mencionada Ley Orgánica sobre Concesiones Mineras N°
18.097 dispone lo siguiente:
“La circunstancia de que un yacimiento contenga sustancias no concesibles
no obsta a la constitución de concesión minera respecto de las sustancias
concesibles existentes en el mismo yacimiento.
La concesión minera no da derecho a su titular para apropiarse de las
sustancias no concesibles con presencia significativa dentro del producto
minero apropiable. El estado puede tomar posesión de ellas, con arreglo a lo
que disponga el Código de Minería”.
Del tenor de esta norma legal surge la clara conclusión que ella regula una
materia que no está dentro de la “reserva legal” que establece el inciso séptimo del
numeral 24 del artículo 19 y el numeral 1 del artículo 63 de la Constitución, pues el
inciso décimo en estudio, como se señaló supra, otorga una autorización directa al
Presidente de la República para fijar los requisitos y condiciones para ejecutar
actividades mineras sobre sustancias inconcesibles, ya sea directamente por el
Estado y o por sus empresas o, también, a través de concesiones administrativas y
de contratos especiales de operación sobre las mismas, debiendo hacerlo, en cada
caso, sólo por Decreto Supremo. Por lo demás, el comentado artículo 16 de la
LOCC invade sólo un aspecto específico de la “intervención estatal minera” sobre
sustancias reservadas al Estado en conformidad al inciso décimo del N° 24 del
artículo 19 de la Constitución, pues aquél se aplicaría sólo a aquellos casos en que
los yacimientos que contengan sustancias inconcesibles se encuentren, además,
comprendidos dentro de los límites de una concesión minera, la cual–por su propia
naturaleza- sólo da derecho a su titular para explorar, explotar y beneficiar
sustancias concesibles. Frente al problema objetivo que ello significa, tanto para el
concesionario minero como para el Estado, la norma legal comentada permite a éste
“tomar posesión de ellas”, imponiendo el inciso segundo in fine de ese artículo la
obligación de que la “toma de posesión” que haga el Estado se realice con arreglo a

31
lo que disponga el Código de Minería. Conforme a lo anterior, estimamos que el
artículo 16 de la LOCC regula la materia señalada no por imperativo del inciso 10°
del numeral 24, sino por lo ordenado en la segunda oración del inciso 7° del mismo
numeral del artículo 19 de la Constitución, en cuanto ordena que tanto la duración
como los derechos conferidos y las “obligaciones” impuestas por una concesión
minera deben ser expresados en la ley, la que debe tener carácter de orgánica
constitucional.

32