FORMACIÓN DEL CONTRATO ENTRE PRESENTES Y AUSENTES.

SU SIGNIFICACIÓN ACTUAL: el
vocablo "distancia alude al espacio o intervalo de lugar (material) o de tiempo (temporal) que
media entre dos personas, cosas o sucesos". En el Derecho contractual tradicional, la problemática
de la distancia es considerada con motivo del perfeccionamiento del contrato, y es un área que ha
sufrido una notable evolución influenciada por el impacto de la tecnología.

En los modelos decimonónicos, la distancia espacial existente entre los contratantes llevaba a que
sus manifestaciones de voluntad se prestaran en momentos sucesivos, obligando a considerar al
contrato así formado entre ausentes.

Con la aparición de las nuevas tecnologías (teléfono, télex, fax, televisión interactiva, Internet,
etc.), tal estado de cosas fue puesto en crisis, ya que a través de ellas hoy es posible que exista
inmediatez comunicacional, independientemente que ellas se encuentren físicamente presentes,
lo que lleva a entender así celebrados a los contratos.

Por las razones expuestas, en el Derecho contractual tradicional, a los fines formativos, hoy
interesa saber si existe una comunicación instantánea entre las partes, en cuyo caso, el contrato se
entiende formado entre presentes, o por el contrario, si media una distancia o intervalo de tiempo
entre la oferta y la aceptación, supuesto en el cual el contrato se considera perfeccionado entre
"ausentes".

Lo relevante para calificar a un contrato como celebrado entre presentes o "ausentes", resulta ser
la existencia o no de una distancia temporal entre las manifestaciones. Éste parece ser el espíritu
del art. 980 del CCyCN.

Por el contrario, en el ámbito de los contratos de consumo la distancia física o espacial actúa más
allá de los problemas de la formación del contrato, constituyéndose en una pauta de protección
de los usuarios y consumidores. En tal sentido, se destaca que los ordenamientos jurídicos
contemporáneos regulan a través de diferentes técnicas legislativas las más modernas y variadas
prácticas de comercialización. En dicho elenco aparecen los contratos a distancia, que
generalmente se captan junto a otros fenómenos, como las operaciones domiciliarias y a las
operaciones por envíos forzosos.

Las reglas de protección establecidas para los contratos a distancia, buscan paliar la falta de
inmediatez entre el consumidor y el objeto del contrato, e impide una directa percepción de la
cosa o servicio contratado, que genera el riesgo de recibir una prestación que no se adecua a la
esperada, y que lo obliga a asumir la dificultad de reclamar los defectos del producto o actividad
comercializada a un proveedor distante.

Momento perfectivo del contrato:

Perfeccionamiento entre presentes: El contrato se perfecciona entre presentes cuando existe una
comunicación directa entre las partes, sea porque se encuentran físicamente presentes o porque
recurren a un medio tecnológico que permite ese tipo de intercambio.
En tal supuesto, el contrato se tiene por celebrado cuando la aceptación es manifestada (art. 980
inc. a), esto es, cuando se exterioriza a través de los mecanismos que oportunamente se
consideraran.

"La oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente",

puesto que no puede dudarse que entre presentes coinciden el momento de manifestarse y
recibirse la aceptación.

Perfeccionamiento entre ausentes: La formación entre ausentes ha sido objeto de una profunda
reformulación en el CCyCN, dado que el régimen derogado reconocía un sistema mixto, que no
sólo había quedado desajustado, sino que tampoco estaba exento de problemas concretos,
especialmente sobre el conocimiento efectivo y recíproco de las partes sobre el momento
perfectivo del contrato.

A modo introductorio, se recuerda que existe consenso universal a la hora de individualizar los
sistemas posibles de perfeccionamiento entre ausentes de un contrato, que habitualmente se
presentan bajo el formato de diferentes teorías, a saber:

a) Teoría de la manifestación, que juzga celebrado el contrato cuando el aceptante exterioriza su

voluntad.

b) Teoría de la expedición, que exige que el aceptante concrete el acto material de envío o
remisión de la aceptación.

c) Teoría de la recepción, que considera que el contrato se forma cuando el oferente recepciona la
aceptación.

d) La teoría del conocimiento, que impone el anoticiamiento directo del oferente de la aceptación.

El art. 983 CCyCN dispone que "a los fines de este Capítulo se considera que la manifestación de
voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de
comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo
útil". Adviértase que el texto cuando caracteriza a la recepción, dice que la misma puede suponer
el conocimiento efectivo o el presunto.

Con este último, queda claro que para perfeccionar entre ausentes el contrato basta con la mera
presunción de conocimiento de parte del oferente por haber ingresado la respuesta dentro de su
esfera de control.

La contratación electrónica y el comercio electrónico Las tecnologías de la información y las

comunicaciones han dado nacimiento al universo de la contratación electrónica, que desborda las
fronteras de la formación del consentimiento. En este tipo de contratos, quedan comprendidas
todas las transacciones comerciales que recurren a una comunicación electrónica, siendo el
comercio electrónico la variante que se desarrolla mediante redes cerradas o abiertas. En este
ámbito es posible diferenciar distintas clases casos, a saber:
a) Contratos celebrados en forma instantánea, por no mediar tiempo relevante entre la oferta y la
aceptación. La comunicación instantánea califica al momento de la formación y no al de ejecución.
Son típicos supuestos de contratos entre presentes.

b) Contratos no instantáneos, que dan cuenta de un tiempo de interposición entre la oferta y la

aceptación, dentro del cual puede verificarse un riesgo o contingencia, lo que hace que se los
emplace dentro de los contratos entre ausentes.

c) Contratos de consumo a distancia, que cuentan con una tipificación particular en miras de la
protección de la debilidad del consumidor la que se ve potenciada por la utilización de medios
electrónicos de vinculación que hace que falte entre las partes inmediatez física, lo que
lógicamente imposibilita el contacto directo del consumidor con el objeto del contrato.

Sin embargo, en uno u otro caso, se reconocen la existencia de efectos comunes, tales como los
que resultan de las normas sobre instrumentos particulares, firma, criterios de incorporación de
cláusulas generales predispuestas, e incluso, las de formación del consentimiento antes
explicadas, toda vez que, aún en los contratos a distancia, la exigencia de confirmación impuesta al
oferente sobre la llegada de la aceptación, no es entendida como un recaudo para el
perfeccionamiento del contrato, el que debe considerárselo concluido por la recepción de la
aceptación por el oferente. De lo contrario, podría llegar a perjudicarse al consumidor, lo que no
ha sido inequívocamente el propósito del legislador.

EL OBJETO DEL CONTRATO: El objeto constituye uno de los tres elementos estructurales del
contrato —junto al consentimiento y la causa—. A priori, expresa la materia sobre la cual recaen
las manifestaciones de voluntad emanadas de las partes, pero ésa no es sino una primera
aproximación que requiere de mayores precisiones.

En un estudio clásico sobre la materia, precedente al nuevo CCyCN y seguido por buena parte de la
doctrina, se clasificaba a las diferentes teorías que intentaban explicar al objeto de los actos
jurídicos; en tres grupos:

a) Teoría amplia, que lo consideraba dado por las obligaciones que el negocio jurídico crea,
modifica o extingue.

b) Teoría intermedia, que lo juzgaba expresado en las prestaciones que emergían del acuerdo.

c) Teoría restringida, limitada concretamente a los bienes, hechos e intereses.

El CCyCN adopta un conjunto de reglas que brindan ahora una mayor claridad y que despejan las
dudas existentes en el régimen anterior, por cuanto:

• La remisión expresa efectuada por el art. 1003 CCyCN, permite aplicar a los contratos lo
dispuesto en el art. 279 CCyCN. Este último, aunque carece de una definición del objeto de los
actos jurídicos, sólo refiere a "hechos" y "bienes", y de modo concordante, las normas del Capítulo
5, ya citado, dan cuenta de diferentes situaciones relativas a ellos (BENAVENTE). Aparecen
expurgadas todas las referencias a las "obligaciones" y a las "prestaciones" presentes en el CCiv.
Por tanto, el CCyCN busca despojarse de los debates que signaron al objeto, adoptando una
postura práctica y cómoda al lenguaje, al tiempo que concordante con algunos Proyectos de
reformas al Código Civil.

• No desconoce que la materia sobre la cual reposa el consentimiento refiere a una operación
económica, para cuya regulación se consagran un conjunto de reglas convencionales que tienen
un innegable valor (GABRIELLI, LORENZETTI, NICOLAU).

• Diferencia al objeto del contrato del interés patrimonial de los contratantes. La parte final del
art. 1003 afirma que el objeto debe "...corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no
sea patrimonial". Sobre algunos de estos temas, se volverá seguidamente.

4.1.2. Objeto del contrato y operación económica considerada. Diferencias con el contenido del
contrato Cuando las partes consienten buscan describir normativamente la operación económica
determinada que quieren concretar, lo que tiene relevancia en contratos que presentan elevados
niveles de complejidad, sea en el campo paritario, predispuesto o de consumo; en el Derecho
nacional, LORENZETTI ejemplifica con la compra del paquete accionario para el control de una
sociedad anónima, que junto al pago del precio anexan deberes de información, mandatos
irrevocables, sindicación de acciones, etc. Algo similar sucede con las operaciones financieras para
el consumo (art. 36 LDC), cuyas tramas de complejidad son innegables. Así e Entendida la
operación económica no se confunde con la causa fin objetiva, desde que ésta alude a la finalidad
económica que resulta del tipo contractual. Sobre el punto, volveremos posteriormente al abordar
la causa; v. pto. 4.2.3.

La noción de operación económica constituye un concepto jurídico al que se recurre cada vez con
mayor frecuencia, en especial, para la protección de la debilidad jurídica. Por ello, se afirma en el
Derecho comparado que existe una fuerte tendencia a considerar al contrato no sólo
aisladamente —y en sí mismo—, sino a través de una evaluación de la operación económica en su
conjunto; y se ejemplifica con institutos tales como la conexidad contractual, o la dependencia
económica (GABRIELLI).

La cuestión no es ajena al CCyCN. Diferentes supuestos demuestran la veracidad de la afirmación.

Así, por ejemplo:

a) Aunque en la tipificación de los contratos conexos se alude expresamente a la "finalidad

económica" (art. 1073), es evidente que también la "operación económica" da cuenta del objeto
inmediato de dichos contratos, que se integran con su objeto mediato consistente en los hechos y
bienes que lo integran. Desde esta perspectiva, el objeto constituye también una pauta valiosa
para reconocer la conexidad (v. Capítulo 7, pto. 7.4.). b) La operación económica proyecta efectos
jurídicos, a la hora de aplicar los principios generales del derecho en el ámbito contractual. En este
sentido, el CCyCN admite en el art. 10 que "[e]l juez debe ordenar lo necesario para evitar los
efectos...de la situación jurídica abusiva", y, aplicando ese concepto a los contratos de consumo,
afirma en el art. 1120 que "[s]e considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el
mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos
conexos". En la misma dirección, se sitúa a la interdicción que el art. 11 CCyCN efectúa del abuso
de una posición dominante en el mercado. c) Las propias reglas del Capítulo del objeto, contienen
referencias explícitas a la operación económica, en lo concerniente a los negocios sobre herencias
futuras (art. 1010 CCyCN). Aunque el tema no deja de suscitar polémicas, no puede soslayarse que
la noción de operación económica concretada por las partes al tiempo de consentir, constituye un
insumo imprescindible para aplicar las figuras señaladas supra, y muchas otras que eludimos por
razones de brevedad. Finalmente, no debe confundirse al objeto del contrato con su contenido,
desde que el primero refiere de modo inmediato a la operación económica concretada por las
partes, que capta mediatamente a los hechos y los bienes considerados (MOSSET ITURRASPE,
NICOLAU, STIGLITZ R., STIGLITZ G.). En cambio el contenido, alude al reglamento contractual
referido a un objeto determinado (LORENZETTI). Sobre este último existen variadas posiciones en
el Derecho comparado, ya que, en sentido amplio, comprende todo lo que en el contrato se ha
dicho o escrito, aunque de modo restrictivo, sólo alcanza al complejo de reglas más no a las meras
manifestaciones o enunciaciones (CATAUDELLA). Entre nosotros, tradicionalmente ha prevalecido
el criterio amplio de comprender al conjunto de cláusulas del contrato, sin que ello importe

desconocer el rol de las normas imperativas y a sus efectos naturales (LORENZETTI, STIGLITZ R.,
STIGLITZ G.). En este tópico, la cuestión entronca con las reglas de integración del contrato,
tratadas en el Capítulo 6, pto. 6.2.

4.1.3. Objeto del contrato e intereses de los contratantes El objeto del contrato y su contenido
expresan una relación jurídica patrimonial (art. 957). Sin embargo, nunca se dudó que pueda
responder a un interés extrapatrimonial (LORENZETTI, ZANNONI), ya que la patrimonialidad de la
relación contractual no presenta una estricta correlación con el interés de las partes (NICOLAU).
Consecuente con ello, la parte final del art. 1003 CCyCN afirma que el objeto debe
"...corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial".

4.1.4. Requisitos del objeto del contrato El segundo párrafo del art. 1003 CCyCN dispone que el
objeto del contrato "[d]ebe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de
valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea
patrimonial". Algunos de ellos, resultan luego específicamente enunciados en normas especiales
del mismo Capítulo. Por tanto, constituyen requisitos del objeto del contrato los que a
continuación se enuncian.

[Link]. Licitud El contrato debe tener un objeto lícito; la juridicidad es una exigencia que aparece
fuertemente enfatizada en el CCyCN. Así, el art. 279 CCyCN —aplicable como ya se vio a los
contratos— dispone que "[e]l objeto del acto jurídico no debe ser... prohibido por la ley, contrario
a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la
dignidad humana". De modo concordante, el art. 1004, titulado "[o]bjetos prohibidos", señala que
"[n]o pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las
leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de
los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando
tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56". La ilicitud
que deviene de la ley no presenta otras dificultades que las que resultan de su tipificación. En este
Capítulo veremos algunos temas particulares, como por ejemplo, los pactos de herencia
prohibidos y permitidos. Otras ilicitudes exigen una hermenéutica sistemática y analítica.

[Link].1. Contrato con objeto inmoral o contrario a las buenas costumbres. La noción de orden
público El art. 279 CCyCN expresa la vocación de continuidad de la tradición jurídica emergente del
art. 953 del CCiv., del cual resultaron riquísimas consideraciones. El art. 1º del CCyCN considera a
la "costumbre" como una fuente del derecho y otorga relevancia a los usos y prácticas, lo que
incide en las reglas hermenéuticas o de integración de los contratos (v. Capítulo 6, pto. 6.2.). Con
relación al objeto —tanto del negocio como del contrato— se observa el rol que se asigna a las
"buenas costumbres" como estándar jurídico (HERNÁNDEZ). Sobre el particular se ha dicho que
"[a] través del estándar jurídico de las 'buenas costumbres' las formas de vida de la comunidad
participarán indirectamente en la aplicación e interpretación del Derecho que la rige" (MOISSET
DE ESPANÉS), en búsqueda de lajusticia. Por tanto, el significado de buenas costumbres se
reconoce a partir de la valoración ética contenida en el primer vocablo del estándar, antes que
sobre el hecho social que supone el segundo (TRABUCCHI). Aunque el nuevo Código —al igual que
los históricos— carece de un concepto legal que las defina y caracterice lo que también resulta
frecuente en el Derecho comparado (FERRI), es de resaltar el importante número de disposiciones
que aluden a ellas(5). Se recuerda que en el tercer párrafo de la nota al art. 530 del CCiv., Vélez
afirmaba que "[e]n el lenguaje del derecho, se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento
de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas". La expresión fue criticada
por su notable amplitud, que tornaría ilícito al incumplimiento de cualquier deber (MAYO). En el
convencimiento de fijar cierto contenido a este estándar, constituye una polémica clásica aquella
que discurre acerca de su referencia a la moral cristiana (TRABUCCHI). Este criterio ha tenido gran
predicamento entre nosotros (LLAMBÍAS), aunque las exigencias de pluralismo social y jurídico
vienen abriendo paso a un entendimiento basado en el sentido moral de una sociedad
determinada (CUETO RÚA), al que sin dudas responde el CCyCN. No se duda que la figura presenta
elasticidad, especialmente para el juez, puesto que por su intermedio se puede acudir a las
exigencias axiológicas derivadas de la realidad (CUETO RÚA), concebidas en el CCyCN en un
contexto de apertura y tolerancia a doctrinas, posiciones y culturas diversas. Pese a su flexibilidad,
no puede pensarse que se trata de una noción que absorbe a otros límites de la autonomía de la
voluntad. Por caso, el "orden público" en cualquiera de sus variantes, de carácter "político y
moral" —actuando como límite al obrar de los particulares—, o "económico-social" —imponiendo
determinadas conductas o comportamientos, sea con fines de dirección de la economía o de
protección de los débiles—, apunta siempre a resguardar los aspectos esenciales sobre los cuales
se estructuran las instituciones comunitarias (CARBONNIER, MAYO, FRESNEDA SAIEG, ESBORRAZ,
HERNÁNDEZ, LINARESPIÑÓN). En consecuencia, no puede reclamarse su actuación conjunta, toda
vez que a las buenas costumbres cabe recurrir si no puede encontrarse respuesta en la noción de
orden público (MAYO, en el Derecho comparado FERRI). Es que una norma de orden público
constituye un instrumento, tanto sincrónico como diacrónico, a través del cual el encargado del
funcionamiento interpreta las nuevas exigencias sociales, permitiendo así anticiparse a soluciones
progresistas, que el Poder Legislativo no se ha animado todavía a traducir en normas positivas
(FRESNEDA SAIEG, ESBORRAZ, HERNÁNDEZ)(6). La jurisprudencia ha hecho una rica aplicación del
estándar de las buenas costumbres. En el ámbito patrimonial en general, y contractual en
particular, entre muchos otros temas, resulta recurrente su invocación a los fines de morigerar
intereses usuarios(7) o capitalizaciones excesivas(8). Ha servido también para cuestionar la validez
de los pactos de cuota litis desmesurados; sociedades en las cuales un contratante aporta la
clientela y el otro su profesión de procurador; e incluso, para declarar la nulidad de un contrato de
préstamo de dinero celebrado entre un psicólogo y su paciente, puesto que, aun admitiendo que
fuera un adelanto de honorarios —equivalente a tres años y medio de sesión—, constituía una
falta ética grave, contraria a la moral y buenas costumbres, constituyendo, además una seria
afectación de los derechos personalísimos del asistido, en tanto se lo privaba de su inalienable
derecho de interrumpir o abandonar el tratamiento o de acudir a otro profesional(9). Del mismo
modo, cabe tener presente, que ciertos contratos que en otros tiempos fueron considerados
pasibles de nulidad por ser contrarios a las buenas costumbres, resultan hoy aceptados
jurídicamente, por imperio de los cambios operados en la ponderación social; tal el caso de la mal
llamada "venta de influencia". ncia" (LORENZETTI, MOSSET ITURRASPE).

[Link].2. El objeto del contrato que afecta la dignidad de la persona humana. Exigencias
constitucionales En la consideración del objeto del contrato, el CCyCN marca una intensa relación
con los derechos personalísimos. La dignidad de la persona humana constituye un eje nodal, a la
vez que transversal, en el nuevo régimen. A ella refieren diferentes normas, a saber: inviolabilidad
de la persona humana (art. 51 CCyCN); afectaciones a la dignidad (art. 52 CCyCN); objeto del acto
jurídico (art. 279 CCyCN); trato digno (art. 1097). En lo que ahora nos concierne, de modo
inmediato el art. 1004 CCyCN coherentemente limita el objeto del contrato cuando se contraríe "la
dignidad de la persona humana". Evidentemente, responde a las exigencias constitucionales y a
los Tratados de derechos humanos. La cuestión tiene un amplio tratamiento en el campo de las
prácticas abusivas en los contratos de consumo —a cuyo tratamiento se remite (v. Capítulo 9, pto.
[Link].)—, aunque ello no significa que pueda estar ausente en las restantes categorías
contractuales, entre otras razones, porque el resguardo de la dignidad de la persona humana
supone observar un conjunto de comportamientos positivos o de abstención, que son propios de
la buena fe que preside todas las relaciones jurídicas, aún las patrimoniales(10). Por las razones
expuestas, existe consenso en no legitimar al mal llamado "contrato de maternidad subrogada",
desde que no se acepta que el mismo pueda asumir el ropaje de un negocio jurídico patrimonial.
Por ello, el Anteproyecto que sirviera de antecedente directo del CCyCN, tipificaba la figura de la
"gestación por sustitución" como un negocio personalísimo, que no admitía variante contractual,
como expresamente lo decía el inc. f) del art. 562(11).

[Link].3. Contrato que compromete actos peligrosos De similar modo, el art. 54 dispone que
"[n]o es exigible el cumplimiento de un contrato que tiene por objeto la realización de actos
peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su actividad
habitual y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias".
El criterio, que proviene del Proyecto de Código Civil elaborado por la Comisión designada por el
PEN mediante decreto 468/1992, y era sustentado antes del CCyCN por un calificado sector de
nuestra doctrina (TOBÍAS, RIVERA), supone que sólo será válido el consentimiento prestado para
concretar tales actos, en la medida que se cumplan con las exigencias previstas legalmente, a
saber: tratarse de servicios de ejecución habitual para el obligado; cumplirse con medidas
razonables de prevención y seguridad. Suele ejemplificarse con los trabajos en altura, que
imponen la utilización de aparejos, o el show del trapecista con la red de protección (SAUX).

[Link].4. Contrato lesivo de derechos ajenos El contrato tampoco puede constituirse en un

programa prestacional que suponga la lesión de derechos ajenos. La regla, es una resultante del
principio de relatividad de los efectos del contrato, puesto que aun partiéndose de la lógica de su
oponibilidad, ella nunca llevar a desconocer los límites que resultan de legítimos derechos de
terceros (v. Capítulo 7, pto. 7.3.).

[Link].5. Contratos sobre bienes prohibidos El CCyCN también reconoce que los contratos
pueden tener por objeto un bien prohibido. Así resulta del art. 234 CCyCN, que dispone que
"[e]stán fuera del comercio los bienes cuya transmisión está expresamente prohibida: a) por la ley;
b) por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones". El texto prescinde la
clásica distinción entre cosas fuera del comercio sujetas a una inalienabilidad absoluta o relativa,
criterio este último que había sido impugnado por un sector de nuestra doctrina, puesto que en tal
caso sólo se trataba de cumplir con las exigencias legales para concretar el acto de disposición
(KEMELMAJER DE CARLUCCI). Sin embargo, la categoría existe y surge de diversas normas del
Código que imponen el cumplimiento de ciertas reglas a los efectos de la disposición. Son casos de
inalienabilidad absoluta, los bienes del dominio público del Estado (art. 237 CCyCN); y la cláusula
de prohibición de enajenar, en tanto refiera a actos onerosos y no refieran a persona o personas
determinadas (art. 1972). En cambio, otros bienes, pueden enajenarse bajo ciertas exigencias(12);
entre ellos se ubican la enajenación de bienes del presunto fallecido durante el período de
prenotación (art. 91 CCyCN); la transmisión, constitución o modificación de derechos reales sobre
los bienes de los niños, niñas o adolescentes (art. 122 CCyCN); la transmisión de inmuebles
afectados a protección de la vivienda cuando eltitular registral se encuentra casado o en unión
convivencial inscripta y no obtiene la conformidad del cónyuge o del conviviente (art. 250 CCyCN).
(PÉREZ PEJCIC).

[Link].6. Efectos del contrato con objeto ilícito Conforme se ha indicado supra, el CCyCN prohíbe
los hechos contrarios a las leyes, a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana,
o lesivos de los derechos ajenos; o a bienes a los que por un motivo especial se prohíbe que lo
sean (art. 1004). Ya se recordó anteriormente que otras reglas de este Capítulo, contienen
referencias explícitas a la operación económica, verbigracia, en lo concerniente a los negocios
sobre herencias futuras (art. 1010 CCyCN), lo que hace que el control judicial de la licitud del
objeto aparezca ampliada, lo que responde a un reclamo de la doctrina (LORENZETTI, NICOLAU,
MOSSET ITURRASPE). La ilicitud conduce a la nulidad absoluta por tratarse de actos que
contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres (art. 386), lo que desencadena
los efectos previstos en el art. 387 CCyCN en cuanto a la ampliación de legitimados activos que
pueden pretender la nulidad, y la ausencia de subsanación por confirmación o prescripción.
[Link].7. El negocio jurídico personalísimo El CCyCN logra una elevada precisión técnica cuando
establece que los actos que tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano, se rigen por lo
dispuesto en los arts. 17 y 56 CCyCN. Se reconoce así la categoría del acto jurídico personalísimo
como una especie de dicho género, diferenciado, por tanto, del contrato (NICOLAU). La "gestación
por sustitución" a la que hiciéramos referencia en el punto [Link].2., es un ejemplo paradigmático
de este grupo de actos. Ver también Capítulo 1, pto. 1.1.5.

[Link]. Posibilidad. Convalidación La posibilidad siempre ha sido considerada como un requisito

del objeto de los actos jurídicos y de los contratos (art. 953CCiv.). En su acepción gramatical
emergente del Diccionario de la Real Academia Española, significa inicialmente la "aptitud,
potencia u ocasión para ser o existir algo". El segundo párrafo del art. 1003, afirma que el objeto
debe ser "posible". La expresión sin ningún aditamento, permite reeditar los debates habidos en el
anterior régimen acerca de los alcances bajo los cuales puede admitirse la posibilidad. Para
algunos, ésta refiere sólo al plano fáctico, es decir, que se trate de hechos o cosas susceptibles de
tener aptitud para constituirse en materia del contrato (BUERES). Sería el caso de acordar un
transporte para viajar al centro de la tierra, para lo cual hoy no existe tecnología que permita la
supervivencia del hombre, y sobre la cual aún existen proyectos científicos en desarrollo. Pese a
los avances de la era tecnológica que vivimos, un negocio de esa características sólo puede vivir en
el campo de la literatura de ciencia ficción, como lo recuerda la obra "Viaje al centro de la tierra"
del genial francés JULIO VERNE. Hay quienes, en cambio, predican la imposibilidad jurídica, que
supone que el objeto pactado es ignorado por el ordenamiento jurídico, restándole todo valor
(BREBBIA, NICOLAU); [Link]., obligarse a constituir una hipoteca sobre una cosa mueble, garantía
circunscripta al campo inmobiliario (art. 2205 CCyCN). Se la ha criticado, sosteniéndose que se
confunde con la ilicitud, pero como ya se dijo, no se reconoce en el supuesto un caso jurídico de
prohibición. Finalmente, el art. 280 CCyCN acepta que "[e]l acto jurídico sujeto a plazo o condición
suspensiva es válido, aunque el objeto haya sido inicialmente imposible, si deviene posible antes
del vencimiento del plazo o del cumplimiento de la condición". La exigencia apunta a reconocer
que en los negocios con eficacia pendiente, basta con que el objeto sea posible antes, para
producir su plena eficacia a consecuencia del acaecimiento de plazo o la condición. Es una
consecuencia lógica de los efectos previstos en el primer párrafo del art. 348 CCyCN, en cuanto
dispone que "[e]l cumplimiento de la condición obliga a las partes a entregarse o restituirse,
recíprocamente, las prestaciones convenidas, aplicándose los efectos correspondientes a la
naturaleza del acto concertado, a sus fines y objeto".

Determinación absoluta o relativa:

[Link].1. Introducción El objeto debe ser determinado por las partes al contratar, de modo
absoluto, o al menos relativamente. Es decir, debe ser determinado o determinable. Esto último
significa que el contrato cuente con los instrumentos suficientes para su individualización (art.
1005 CCyCN, párrafo final).

[Link].2. Pautas de determinación según la naturaleza de los bienes Se pondera que el nuevo
régimen procura establecer reglas claras, que armonizan con las normas generales en materia de
actos jurídicos y de obligaciones, y que tienden a preservar el vínculo, en sintonía con el principio
de conservación previsto en el art. 1066 CCyCN, evitando las asimetrías que en el régimen anterior
existían entre las normas generales y especiales del CCiv. ([Link]. arts. 1171 y 1350) y entre las
generales del CCiv. y del CCom. (arts. 1171CCiv. y 450 CCom.). De las normas vigentes, resultan un
conjunto de diferenciaciones que se precisan a continuación: a) En los contratos sobre bienes, se
afirma que "...éstos deben estar determinados en su especie o género según sea el caso, aunque
no lo

165

estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada. Es determinable cuando se establecen los
criterios suficientes para su individualización" (art. 1005 CCyCN). El tratamiento o —a priori—
indiferenciado entre bienes y cosas resulta del art. 764, en cuanto a las prestaciones debidas que
consisten en transmitir, o poner a disposición del acreedor un bien que no es cosa, se le aplican las
reglas de las obligaciones de dar, a excepción de las de dar sumas de dinero. Sin embargo, la
remisión no es absoluta, sino en cuanto sea pertinente. De todo ello se infiere que:

• Si son ciertos o individualizados, ningún problema se presenta, toda vez que según el art. 746
CCyCN, "[e]l deudor de una cosa cierta está obligado a...entregarla con sus accesorios, aunque
hayan sido momentáneamente separados de ella";

• Cuando refieran a obligaciones de género, esto es, cuando las mismas recaen sobre cosas
determinadas sólo por su especie y cantidad, éstas deben ser individualizadas. Se ejemplifica con
la venta de un caballo de pura sangre o de salto (BENAVENTE, NICOLAU). En tal caso, la elección
corresponde al deudor, excepto que lo contrario resulte de la convención de las partes; debe
recaer sobre una calidad media (art. 762), sin perjuicio de las restricciones propias de las
obligaciones de género limitado (art. 785).

• Cuando exista fungibilidad —un individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma
especie— (art. 232), se requiere que la cantidad esté determinada o fijado el criterio para su
determinación.

[Link].3. Determinación por un tercero El art. 1006 CCyCN dispone que "[l]as partes pueden
pactar que la determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no
realice la elección, sea imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por
las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, petición que
debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea la legislación procesal".

166

La norma presenta gran importancia en la determinación del precio en los contratos que lo
admiten, lo que prueba que el CCyCN haya buscado cierto grado de armonización con las
soluciones especiales(13). La primera cuestión que resulta menester considerar es la naturaleza
del vínculo habido entre las partes del contrato con objeto determinable y el tercero, el que ha
sido tradicionalmente calificado como mandato. Como se afirmara supra, el texto enfatiza en la
conservación del contrato, lo que hace que el mismo evite su nulidad por falta de objeto, si el
tercero no realiza la elección, o la misma deviene imposible. Una situación distinta se presenta
cuando el tercero haya efectuado la determinación y no haya observado los criterios fijados por
las partes o derivados de los usos y costumbres. En tales casos, la fijación existe, pero se encuentra
cuestionada por su desajuste con las cláusulas del propio contrato o las reglas que resultan del
mercado. Adviértase que no se impone expresamente que la estimación fuese exagerada o
abusiva, como en general se sostenía en el régimen anterior (SEGOVIA; BORDA), aunque no puede
dudarse que se trata de un supuesto de revisión del contrato (DÍEZ-PICAZO; ROCA TRÍAS;
MORALES), a la que se llega como consecuencia que la determinación del tercero ha incumplido
de modo esencial su manda, en los términos del art. 1084 CCyCN —previsto para el supuesto de
resolución—. Por tanto, la determinación judicial que resulta de la falta de precio o del precio
fijado de modo irrazonable o contrario a las pautas contractuales, es el instrumento al que se
recurre para preservar al contrato en un contexto de mayor justicia. La solución expresa
nuevamente su concordancia con los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales
de UNIDROIT" y los "Principios Europeos de Derecho Contractual" (PECL). La diferencia radica en
que tales modelos reenvían a un precio razonable del mercado, en cambio el CCyCN, para buscar
el mismo resultado, recurre a la actuación judicial.

[Link]. Patrimonialidad del negocio aunque no necesariamente del interés por el cual las partes
actúan.

167

El objeto debe ser susceptible de valoración económica, aunque el interés no sea patrimonial.
ALTERINI ejemplifica con el contrato de prestación de servicios que se celebra con el interés —
seguramente extrapatrimonial— de aprender una lengua. La expresión responde a una larga
tradición jurídica (V. el punto 4.1.3.).

4.1.5. Reglas especiales relativas a los bienes objeto del contrato

[Link]. Bienes existentes y futuros El art. 1007 sostiene que "[l]os bienes futuros pueden ser
objeto de los contratos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que
lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios". De este modo, se acepta la validez
de un contrato sobre bienes futuros, aunque no puede dudarse que en materia de derechos,
aquélla debe ser considerada junto a otras reglas, como la emergente del art. 1010 CCyCN, que
posteriormente se considerará de manera especial. El contrato sobre bienes futuros puede
presentarse bajo diferentes formatos. Así:

a) Se presume celebrado de modo condicional, bajo la condición suspensiva que el bien llegue o
no a existir, resultando aplicable a todos sus efectos las normas sobre las modalidades de los actos
jurídicos(14). Por intermedio de la condición, las partes subordinan la plena eficacia o la resolución
del acto jurídico, dando lugar a las condiciones suspensivas y resolutorias. La diferencia radica
centralmente en el impacto sobre los efectos del acto. En la condición suspensiva —que aquí nos
interesa considerar— el acto no logra plena eficacia, o lo que es lo mismo tiene una "eficacia
pendiente". Acerca de la misma se ha dicho en el régimen anterior

168

que "...un negocio jurídico sujeto a condición suspensiva no produce sus efectos propios... ya que,
respecto de esos efectos propios, es ineficaz. Esta ineficacia actual está pendiente del
cumplimiento de la condición suspensiva" (ZANNONI). Para sus efectos, debe atenderse
particularmente lo dispuesto en los arts. 347 y 348. En el caso, el pacto puede presentar matices
derivados de la autonomía de la voluntad, por cuanto es legítimo introducir como condición que la
cosa exista o no, o que exista en mayor o en menor cantidad, como ya se reconocía en el régimen
anterior. (BORDA).

b) Por excepción, será aleatorio, en la medida que el adquirente asuma los riesgos de que la cosa
futura llegue o no a existir. Sobre estos contratos, v. Capítulo 5, pto. 5.2.3.

[Link]. Bienes ajenos También el CCyCN autoriza el perfeccionamiento de contratos sobre bienes
ajenos, sepultando los interminables debates habidos en el régimen anterior, especialmente con
motivo de la aparente prohibición de vender cosas ajenas, prevista en art. 1329 CCiv. El texto no
sólo contrastaba con el efecto declarativo asignado a la compraventa, sino también con la solución
que resultaba del art. 453 CCom. El CCyCN no deja margen para la duda, desde que explicita
categóricamente que "[l]os bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos" (art. 1008). En tal
supuesto, interesa saber la responsabilidad que asume el promitente. El tema presenta una
marcada proximidad con la promesa del hecho ajeno (art. 1026 CCyCN), aunque existen algunas
diferencias de tratamiento, que contrastan con alguno de los proyectos de reformas que
contenían normas de remisión (STIGLITZ R., STIGLITZ G.)(15) (v. Capítulo 7, pto. [Link].3.).. Según
el art. 1008 CCyCN cabría distinguir dos tipos de promesas sobre bienes ajenos(16), aunque por
diversas razones se considera que los casos pueden ser —al menos— tres:

a) El que promete transmitirla no garantiza el éxito de la promesa (obligación de medio). En tal

caso, sólo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por
su culpa, el bien no se transmite, debe

169

reparar los daños causados (art. 1008). Por tanto, son de aplicación las reglas de los arts. 1721,
1724, 1725 y concordantes del CCyCN.

b) El promitente garantiza la promesa y ésta no se cumple. En tal caso, debe también la

indemnización, aunque aquí la responsabilidad es objetiva, desde que el promitente comprometió
como resultado el cumplimiento de la promesa. Para sus efectos, cabe la remisión —entre otros—
a los arts. 1722 y 1723 CCyCN.

c) Una situación intermedia se presenta, cuando el promitente garantiza solamente la aceptación

del tercero. Aunque el CCyCN nada dice sobre el particular —como sí ocurre en materia de
promesa del hecho ajeno—, se entiende que la solución es posible, no sólo por tratarse de un
pacto, sino también porque el mismo no desnaturaliza el sentido del acuerdo y se apoya en la
premisa lógica de que quien puede lo más puede lo menos.

Por lo demás, podría pensarse que entre los pactos individualizados en los puntos b) y c), habría
una diferencia en cuanto a la naturaleza de la responsabilidad —así se sostuvo en el pasado—,
pero es difícil admitir ese distingo, porque en ambos se reconoce la existencia de un contrato por
el cual el promitente asume un programa prestacional determinado. De todos modos, el debate
presenta hoy menor interés habida cuenta de la unificación del sistema de responsabilidad civil
(arts. 1708 y ss. CCyCN). La tutela se estructura en todos los casos mediante reglas de
responsabilidad. Una situación diferente, ajena a la promesa, se da cuando alguien contrata sobre
bienes ajenos como propios. En virtud de ello, es responsable de los daños si no hace entrega de
los mismos (art. 1008, segundo párrafo). El Proyecto de Código Civil de 1998 contenía una
expresión similar en su art. 949, aunque más precisa, en cuanto afirmaba que el obligado quedaba
comprometido como si fuera el titular del bien. Va de suyo que si el bien no se transfiere, el
contrato carece de objeto, y por tanto, convergen las normas de invalidez y responsabilidad.

[Link]. Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares

170

Finalmente, entre las normas especiales relativas a los bienes objeto del contrato, se encuentra el
art. 1009, que se ocupa de los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares. El mismo
consagra que "[l]os bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto
de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos
bienes como si estuviesen libres debe reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado
de buena fe". Del texto surge que el contrato que recae sobre dichos bienes será válido, pero los
gravámenes o cautelares seguirán subsistiendo, y gravarán al adquirente del bien (BENAVENTE). La
solución es concordante, por ejemplo, con el principio de accesoriedad que gobierna al sistema de
garantías, y en particular, a los derechos reales de garantía. Así, el primer párrafo del art. 2186
CCyCN establece que "[l]os derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran,
son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos
legalmente previstos". Por tanto, quien se obligó de mala fe, será responsable de los daños y
perjuicios, en la medida de la buena fe del adquirente, lo que será difícil de admitir por el acceso
registral que muchas veces se presentará. Sin embargo, la redacción de la norma deja espacio para
ponderar las circunstancias del caso, como lo ha hecho frecuentemente la jurisprudencia(17). Se
busca armonizar la circulación de los bienes con la adecuada tutela del crédito.
4.1.6. El contrato de larga duración y el objeto del contrato En la regulación del objeto, el CCyCN
trae una norma innovadora relativa a los contratos de larga duración (art. 1011). Su
emplazamiento en este Capítulo responde al propósito de marcar el contraste entre las
operaciones económicas instantáneas o limitadas en el tiempo, de las que han sido pensadas para
tener una larga duración. El legislador ha querido captar especialmente al contrato que presenta
una larga duración, según la propia literalidad del art. 1011 CCyCN (v. Capítulo 5, pto. [Link].),
puesto que supone que el interés del acreedor

171

no se satisface sino por intermedio de la prestación continua o reiterada en el tiempo, lo que

relaciona a este último con el objeto (LORENZETTI). Es necesario diferenciarlo del contrato que
reviste prestaciones vitalicias, las que responden a propósitos prevalorados por el legislador
mediante tipos contractuales determinados ([Link]. renta vitalicia), con componentes de
aleatoriedad. Por ello, un pacto vitalicio, si se fija como condición podría ser pasible de nulidad en
los términos del art. 344 CCyCN, párrafo final, o bien ser atacado por el "abuso de posición
dominante", de darse sus presupuestos (art. 11 CCyCN). No es de sorprender que así se considere
a estos acuerdos en el Derecho Comparado (DÍEZ-PICAZO; ROCA TRÍAS; MORALES), lo que condice
con las normas constitucionales y las emergentes de los Tratados de Derechos Humanos, en
cuanto obligan a respetar las libertades por ellos amparadas. En abstracto, la categoría puede
presentarse de diferentes modos. Así, la larga duración puede estar determinada en el contrato, a
través de un plazo extenso de vencimiento. Ello ocurre, por ejemplo, en una locación de inmuebles
con destino económico o profesional de hasta cincuenta años (art. 1197 CCyCN, párrafo primero)
—la existencia de un plazo mínimo impone la determinación del plazo—, o en el suministro donde
el plazo máximo es de veinte años (art. 1177 CCyCN). Por el contrario, en otros, la duración es de
tiempo indeterminado, como ocurre habitualmente en el ámbito empresarial, siendo ejemplos de
ello los contratos bancarios en general (art. 1378 CCyCN), el contrato de cuenta corriente (art.
1432, inc. b] CCyCN), y el de agencia (art. 1491 CCyCN), entre otros. Situaciones especiales se
presentan en materia de contratos de concesión y franquicia; en el primero, luego de vencido el
plazo mínimo legal de cuatro años se transforma en contrato por tiempo indeterminado (art. 1506
CCyCN); en cambio, en la franquicia, al vencimiento del mínimo legal, se lo entiende reconducido
por un año y a partir de la segunda renovación tácita se lo considera de plazo indeterminado (art.
1506 CCyCN). Este amplio abanico de contratos, evidencia el acierto del legislador de abordar de
modo general sus efectos, aunque ello no puede implicar el desconocimiento de los matices que
pueden presentar las soluciones especiales previstas para cada figura negocial, y las modulaciones
que provengan de las propias circunstancias. La tipificación se da en un contexto de desarrollo de
teorías jurídicas que intentan enfatizar el carácter "relacional" de ciertos vínculos negociales(18)
(v. Capítulo 1, pto. 1.3.2.). Sin embargo, no puede negarse

172

que su regulación presenta algunas asimetrías con los modelos emergentes de los "Principios
sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT" y los "Principios Europeos de
Derecho Contractual" (PECL), que aluden al contrato de tiempo indefinido o al contrato de
duración indeterminada, respectivamente, a fin de receptar la rescisión unilateral. Entre las
principales consecuencias que surgen del CCyCN se destaca que: a) "En los contratos de larga
duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los
efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar" (art. 1011,
primer párrafo CCyCN). La cuestión no es nueva en nuestro derecho; en las locaciones de
inmuebles el plazo mínimo tradicionalmente ha procurado satisfacer los intereses con los cuales se
accedió a la contratación. La esencialidad del tiempo en los contratos de larga duración, lo
constituye en elemento tipificante, del cual pueden deducirse efectos e interpretaciones. Es
interesante reconocerla como una tipificación transversal, que hace a la naturaleza de estos
contratos. b) Por lo expuesto, "[l]as partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de
colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación
a la duración total" (art. 1011, segundo párrafo CCyCN). Este deber aparece consagrado en los
"Principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT" (Regla 5.1.3). Aunque el
deber de cooperación debe ser comprendido de modo flexible en estos contratos (MORELLO,
NICOLAU, RIVERA), el CCyCN brinda pautas precisas para su aplicación desde que pone el acento
en la reciprocidad, que, además de ser propia de los contratos onerosos, aparece enfatizada aquí
por la temporalidad total esperada. Desde esta perspectiva, la cuestión concierne no sólo a la
buena fe lealtad o probidad, sino también a la buena fe creencia o confianza (art. 9º CCyCN).
Cuando la norma refiere al ejercicio de los derechos, es evidente que lo está pensando de
conformidad con el estándar antes indicado y con la razonabilidad. c) Finalmente, se prevé que
"[l]a parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de
buena fe, sin incurrir

173

en ejercicio abusivo de los derechos" (art. 1011, párrafo tercero). Aquí reside el eje de la polémica
suscitada por la norma (RIVERA). Sin embargo, en búsqueda de una interpretación razonable que
intente dar sentido al texto, parece pertinente razonar que: • Como principio, la norma alcanza a
los contratos de duración de plazo indeterminado (RIVERA). Sin embargo, no puede descartarse
que la misma pueda ser de utilidad para admitir la obligación de renegociación en contratos de
larga duración de plazo determinado que exijan alguna revisión para la mejor ejecución del
contrato, y más allá de las fronteras de la imprevisión; entiéndase bien, no se postula que la
renegociación sea admitida como un recaudo para la rescisión unilateral en un contrato de larga
duración de plazo determinado —lo que podría colisionar con el principio de obligatoriedad del
contrato (art. 959 CCyCN)—, sino como un instrumento que, de acuerdo a las circunstancias,
autorizaría una pretensión razonable de renegociación en miras de la mejor ejecución del objeto
convenido. La tutela resarcitoria sería la respuesta a la negativa abusiva; • En los contratos de
duración de plazo indeterminado resulta más sencillo aceptar a la obligación legal de
renegociación. El texto parece haber sido pensado para que aquel que pretende la rescisión en ese
ámbito, evite incurrir en una conducta abusiva —presumida por el legislador y con consiguientes
indemnizaciones— tendiente a resguardar la legítima expectativa de la contraria, dándose a la
renegociación. El incumplimiento conducirá a la indemnización propia de toda rescisión;
adviértase que no se trata de un supuesto de resolución por incumplimiento, sino un caso diverso,
regido por otras disposiciones (v. Capítulo 8, 8.2.3.). Podría dudarse si la negativa a reconocer la
renegociación lleva inexorablemente a la indemnización, dado que, de acuerdo a las circunstancias
—[Link]. plazo prolongado ya ejecutado y amortizaciones cumplidas—, podría sustituirse por un
preaviso razonable. De este modo, se aproximaría a los modelos comparados antes indicados. La
solución se aplica en subsidio de reglas especiales.

4.1.7. Objeto del contrato y pactos de herencia futura

174

[Link]. Introducción En el Derecho nacional, ha sido ELÍAS P. GUASTAVINO quien incursionara de

modo excepcional sobre el tema, señalando que el CCiv. reconocía un vasto y minucioso régimen
prohibitivo relativo a los pactos sobre herencias futuras, a partir de un conjunto de reglas de la
teoría general del contrato, de ciertas figuras especiales y del sistema sucesorio, y que se
integraba con algunos límites y excepciones de importancia. Ése es el marco dentro del cual debe
ser comprendido el art. 1010 CCyCN, en cuanto, si bien principia por afirmar que "[l]a herencia
futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios
eventuales sobre objetos particulares", seguidamente sostiene que ello se ve excepcionado en el
párrafo siguiente en el denominado "pacto de familia" y en otras disposición legales expresas,
entre las que sobresalen las cláusulas de mejora por acto entre vivos (arts. 2385, 2414, 2461
CCyCN) y la partición donación por ascendiente (art. 2415 y ss. CCyCN).

[Link]. El pacto del artículo 1010 —párrafo segundo— CCyCN Al constituir el pacto previsto en el
párrafo segundo del art. 1010 CCyCN una excepción a la regla de la prohibición de los pactos sobre
herencia futura, es necesario delimitarlo correctamente. Inicialmente, se destaca que la cuestión
registra antecedentes comparados de valía, en países como Alemania, Francia e Italia
(CALCATERRA, FERRER, RIVERA). Por ejemplo, en este último, a partir de la tipificación emergente
de la ley 55 del 14 de febrero de 2006 —que se incorporara al Código Civil en su Título IV bajo los
arts. 768 bis a 768 octies—, se ha definido al denominado "pacto de familia" como la atribución
contractual de ciertos activos del dueño del negocio o titular de participaciones societarias, a uno
o más descendientes, sin vulnerar la

175

posición del cónyuge y otros legitimarios, mediante compensaciones dinerarias u otros bienes
(MATERA). En nuestro régimen, el texto legal citado dice que "[l]os pactos relativos a una
explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos,
pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro
causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los
derechos de terceros". De su redacción, es posible extraer algunas cuestiones centrales o nodales,
que se abordaran seguidamente.

[Link].1. Presupuestos de procedencia El "pacto de familia" se configura a partir de un conjunto

de presupuestos, que se enuncian a continuación, a saber: a) Su objeto debe comprender a una
explotación productiva o participaciones societarias de cualquier naturaleza. La referencia a estas
últimas deviene más precisa, en cuanto reenvía a la tipicidad propia del Derecho societario. En
cambio, la primera expresa un concepto más abierto, al que igualmente es necesario perfilar en
sus contornos. Desde el punto de vista gramatical —y a partir del Diccionario de la Real Academia
Española—, explotación significa el "conjunto de elementos dedicados a una industria o granjería";
en tanto que el vocablo productiva refiere a quien "...tiene virtud de producir". En conjunto,
parecen aludir a la hacienda industrial o agropecuaria, con aptitud de producir, que desborda las
fronteras de la noción de empresa. En tal sentido, se recuerda que el art. 320 CCyCN, referido a los
obligados a llevar contabilidad, alcanza a los titulares de una empresa, pero excluye —a priori— a
las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas
no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se distingue así, entre actividades
empresariales y aquellas cumplidas sin ese tipo de organización. Se juzga que esta interpretación
finalista y extensiva es la que debe ser

176

reconocida en el pacto de familia, comprendiendo, por tanto, a participaciones societarias,

empresas y/o cualquier otro emprendimiento productivo. b) Su finalidad concierne a la
"conservación de la unidad de la gestión empresaria" o a la "prevención o solución de conflictos".
En este punto, se reconoce una clara apertura de la figura, ya que no sólo se pone al servicio de
mantener o lograr la unidad de la gestión empresaria, sino que también busca constituirse en un
instrumento de prevención. No puede soslayarse que la prevención representa un eje transversal
del CCyCN, que coloca a la ciencia jurídica en sintonía con otras, en donde desde hace décadas se
apunta al rol preventivo. Por tanto, es uno de los múltiples instrumentos que el CCyCN brinda en
miras de posibilitar la construcción de una nueva cultura jurídica. c) Deben ser celebrados por
herederos legitimarios, y, eventualmente, con la participación del futuro causante y su cónyuge. El
texto presenta asimetrías con sus fuentes del Derecho comparado, en donde habitualmente se
precisa que deben participar todos los legitimarios (art. 768 quaterCódigo Civil italiano). Sin
embargo allí, los debates son intensos sobre el verdadero alcance de la exigencia (MATERA). En
nuestro régimen es necesario formular las siguientes precisiones: • Aunque la norma es ambigua,
la referencia que efectúa "a establecer compensaciones a favor de otros legitimarios", conduciría a
entender que sólo éstos podrían ser parte. • El propio CCyCN señala que no es necesario que
participen el futuro causante y su cónyuge. Ahora bien, la misma duda cabe respecto a la
intervención de todos los legitimarios. El CCyCN no dice —como otras legislaciones— que deba ser
suscripto por todos ellos. Así, podría presentarse el caso de un padre que a los fines de resolver la
gestión del emprendimiento productivo que explota junto a uno de sus hijos, celebra un "pacto de
familia" exclusivamente con él. En la medida que ello no transgreda los límites que luego se verán,
se entiende que no cabría reproche alguno (MATERA). • Finalmente, requieren para su validez no
afectar la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros. Aquí se pone
de manifiesto con marcada intensidad los límites a la autonomía de la voluntad, que imponen un
diseño cuidado y circunstanciado de cada pacto.

177

[Link].2. Naturaleza y caracteres La cuestión de la naturaleza del pacto de familia no resulta una
tarea sencilla, sobre todo si se pretende complementar la apreciación compartida por todos, en
orden a su carácter contractual, del que resulta su obligatoriedad (art. 959 CCyCN). Ahora bien,
como contrato, presenta diferentes rasgos y caracteres. Así: a) Aunque todo contrato es un acto
jurídico patrimonial (art. 957 CCyCN), como tal puede ser inter vivos o mortis causa; la primera, da
cuenta de una relación intersubjetiva que interesa a varias personas vivientes, y la segunda,
expresa que el objeto de la atribución ha sido como entidad medida al tiempo de la muerte
(GUASTAVINO). Para ello se parte de la oposición entre actos inter vivos y de última voluntad, y no
entre actos inter vivos y mortis causa (ANDORNO). Insistimos, el pacto de familia, como todo
contrato es un acto jurídico inter vivos, y a la vez, mortis causa, por cuanto los efectos se
estabilizan y resultan plenos y definitivos con la apertura de la sucesión (FERRER). b) Puede ser
gratuito u oneroso, en los términos del art. 967 CCyCN. Un ejemplo de pacto de familia oneroso
podría ser el celebrado mediante el contrato de transmisión de bienes a legitimarios (art. 2461
CCyCN). c) Es no formal, dado que el art. 1010 no le ha impuesto una forma determinada, y en
consecuencia, rige el principio de libertad de formas (arts. 284 y 1015 CCyCN). Pese a ello, y como
luego se verá, pueden resultar de aplicación, según los casos, las formas propias de cada negocio
transmisivo —si lo hubiera— y a las establecidas por accesión (art. 1017 CCyCN).

[Link].3. Modos de concertación

178

El CCyCN ha preferido no condicionar la autonomía de la voluntad de los interesados en el pacto

de familia, por lo cual, acepta diferentes modos bajo los cuales el contrato pueda ser concertado.
Una posibilidad sería convenirlo como negocio sujeto a condición suspensiva, y en consecuencia, a
una eficacia pendiente. Podría ser el caso en el cual los herederos legitimarios acuerden entre sí,
sujetos al fallecimiento del causante, la atribución patrimonial de una empresa —o su gestión
empresaria— con las consiguientes compensaciones económicas. Serían de aplicación las
disposiciones del Libro Primero sobre las "[m]odalidades de los actos jurídicos", las reglas
contractuales generales y las propias de los negocios a los que se recurra. En Italia, MASSIMO C.
BIANCA sostiene lo contrario, aunque ello parece ser una consecuencia inevitable del modo más
cerrado en que allí se encuentra tipificada la figura(19). También es posible perfeccionarlo como
negocio de ejecución inmediata. En tal caso, la participación del futuro causante deviene
ineludible, puesto que él será el obligado a transferir a uno o varios de los herederos futuros el
patrimonio empresarial, y los relativos a los bienes que pudieran ser objeto de compensación. En
estos casos, resulta importante la instrumentación del "pacto de familia", que para no quedar
segmentado en diferentes negocios de transmisión —bajo las formas exigidas para cada caso—,
será de interés hilarlo bajo la modalidad propia del contrato marco. Más allá de ello, las reglas de
la conexidad encuentran aquí un campo fértil de aplicación (v. Capítulo 7, pto. 7.4.). Los
mecanismos de transmisión serán de los más variados, pudiendo adoptar como tipo, una partición
donación por ascendiente; una donación simple o un fideicomiso, entre otras figuras de interés.

[Link].4. Su vinculación con la planificación sucesoria El pacto que acaba de considerarse, inserto
dentro del Capítulo 5 del "[o]bjeto" del contrato, ha sido pensado como instrumento para la
planificación sucesoria, que reviste una marcada importancia social, al constituir un verdadero
mecanismo de prevención de conflictos (FAVIER

179

DUBOIS, FERRER, HERNÁNDEZ, IGLESIAS, MEDINA), lo que demuestra su desarrollo en el Derecho

comparado (MATERA). Para favorecer la planificación sucesoria, el CCyCN plantea una
flexibilización del orden público, que supone ampliar los márgenes de la autonomía privada,
cercenada por la sucesión forzosa, a cuyo servicio está el segundo párrafo del art. 1010 del CCyCN,
junto con otras disposiciones, tales como, la disminución de los montos de legítima (art. 2445
CCyCN); la mejora a favor del heredero con discapacidad (art. 2448 CCyCN); los límites a la acción
de reducción (art. 2459 CCyCN); etc.

4.1.8. Objeto del contrato y ambiente

[Link]. Introducción El objeto del contrato también se ve impactado por las exigencias
constitucionales que protegen al "ambiente" y a la "biodiversidad", constituyendo una de las
tantas expresiones de la "constitucionalización del Derecho privado" (KEMELMAJER DE CARLUCCI).
Existe un marco normativo que así lo exige, en particular, los arts. 41 y 75 inc. 17 de la CN, por
cuyo intermedio se ha consagrado una concepción amplia del ambiente y de su tutela jurídica,
comprendiendo tanto al hábitat natural (aire, agua, flora, fauna, suelo) y cuanto al artificial, dentro
del cual se distingue al construido por el hombre, del social, proveniente de los sistemas políticos,
culturales, económicos y sociales (ABIJINLAPENTA, CAFFERATTA, GARRIDO CORDOBERA,
LORENZETTI, PEYRANO). A ello se añaden una pluralidad de normas infraconstitucionales que han
explicitado una pluralidad de principios y reglas sobre la materia. Es el caso de: a) El CCyCN, que
tutela los derechos individuales y de incidencia colectiva y sus límites (art. 14 in fine y art. 240); la
recepción del principio

180

de acceso al consumo sustentable (art. 1094, primer párrafo); la tutela preventiva en materia
contractual y resarcitoria (arts. 1031, 1032, 1708, 1710, 1711, 1712 y 1713); la responsabilidad por
el hecho de las cosas y actividades riesgosas (art. 1757; las inmisiones (art. 1973), entre otras. c) La
ley 25.675 sobre "[p]olítica ambiental nacional", y las normas que desarrollan sus presupuestos
mínimos de protección ([Link]. la ley 26.639 para la preservación de los glaciares y del ambiente
periglacial) y la ley 26.815 que crea el sistema federal de manejo del fuego. Todas ellas establecen
presupuestos mínimos para la protección ambiental. d) La ley de defensa del consumidor que
recepta en su art. 43, y en ocasión de las facultades reconocidas a la autoridad de aplicación, el
principio de consumo sustentable.

[Link].1. La llamada función ambiental El Código Civil de Brasil, en su art. 421 señala que "[l]a
libertad de contratar será ejercida en razón y en los límites de la función social del contrato".
Sobre el mismo, la doctrina ha dicho que es una resultante de los tres pilares sobre los cuales se ha
edificado el referido cuerpo normativo: "sociabilidad"; "economicidad" y "eticidad", agregándose
que esa cláusula general, junto a otras —como la de buena fe— apunta a la búsqueda de una
efectiva justicia material, obrando como límite a la autonomía privada y contribuyendo a una
progresiva objetivación de la relación contractual (AGUILAR VIEIRA). En cambio, el CCyCN ha
optado por fortalecer a los principios generales, entre otras razones, para constituirlos en
instrumentos de desarrollo de la función social y ambiental del contrato. La función ambiental del
contrato impacta sobre la concepción tradicional, anclada en la lógica de los derechos individuales.
Por su intermedio se da cabida a una concepción colectiva, la que puede resultar además de otros
fenómenos contiguos como los derivados del acceso a bienes individuales homogéneos por parte
de los consumidores. El CCyCN explicita la cuestión en diferentes normas, en especial en el art. 14,
cuando reconoce a los derechos individuales y a los derechos de

181

incidencia colectiva, y como una derivación lógica, afirma que "[l]a ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de
incidencia colectiva en general". De la misma manera, el art. 240 es categórico al señalar que "[e]l
ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe
ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del
derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el
funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el
agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial".
De esta manera, se hace realidad la constitucionalización del derecho contractual (arts. 1º y 2º
CCyCN), en cuanto se subordina al contrato a las exigencias constitucionales y convencionales que
tutelan el ambiente y la biodiversidad biológica (CAFFERATTA). Se confirma así un criterio
arraigado en la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, expresado en el leading case
"Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros"(20), en donde se sostuvo que "[l]a tutela
del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen
respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes,
de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de
un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa
al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o
perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual,
y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos
mandatos constitucionales" (considerando 18, segundo párrafo). Sobre la función social del
contrato, v. Capítulo 1, ptos. 1.5.1.
[Link].2. Función ambiental y cláusulas contractuales pasibles de nulidad

182

La resultante lógica del reconocimiento de estos horizontes conduce a la ampliación del orden
público de coordinación, ahora ambiental, y en consecuencia, a invalidar las cláusulas que lo
afecten (SOZZO). Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Schröder, Juan c. INVAP
S.E. y E.N." del 4 de mayo de 2010(21), relativa a una acción de amparo promovida por un vecino
de la Provincia de Buenos Aires contra una Sociedad del Estado con el objeto de que se declarara
—con sustento en el art. 41 de la CN y en el art. 3º de la ley 25.018— la nulidad de una cláusula de
un convenio firmado entre esa entidad y una empresa australiana, al interpretar que según esa
cláusula se intentaría ingresar al territorio nacional combustible quemado de un reactor nuclear
vendido a Australia, residuos y desechos radiactivos. El juez de grado rechazó la pretensión por
considerar que el perjuicio invocado resultaba conjetural e hipotético. Apelada la decisión, el
tribunal de Alzada revocó la sentencia de grado, hizo lugar a la pretensión y declaró que era
"...inconstitucional la intención de la accionada, de ingresar al territorio del país combustible
quemado...", ordenando al Poder Ejecutivo Nacional que adoptara las medidas necesarias para
hacer efectiva la prohibición de ingreso establecida. Contra ese pronunciamiento, los demandados
interpusieron sendos recursos extraordinarios. La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin
efecto la sentencia apelada por entender que si bien la Constitución, las leyes, y sus precedentes
protegen al ambiente, "...esa tutela no es abstracta, sino que se hace efectiva frente a una
controversia que el reclamante no ha demostrado, pues, aun cuando señaló que la prohibición
constitucional hace referencia al ingreso de residuos radiactivos y que el combustible gastado es
residuo radiactivo de alta actividad, no aportó ninguna prueba de la existencia de residuos de esa
naturaleza". Sin perjuicio del resultado concreto de la causa, el precedente sirvió para sentar
algunas premisas que reconocen el impacto de la función ambiental sobre la teoría del contrato.
Allí se sostuvo que "[e]s legítima la declaración de nulidad de una cláusula contractual cuando se
demuestre con evidencia clara y concreta que ésta se opone al ordenamiento ambiental que es de
orden público..., pero no cabe hacerlo respecto de una intención que indica que un acto puede o
no llevarse a cabo" (considerando 12 del voto de mayoría). Estas manifestaciones ponen en
evidencia las nuevas concepciones que pugnan por modernizar la teoría del contrato,
especialmente en lo que refiere a los bienes e intereses tutelados —propios de la dimensión
ambiental y colectiva— (LORENZETTI).

183

Lo expresado supra no significa restar trascendencia a la autonomía privada, desde que, tanto el
referido art. 241 del Código unificado en su parte final, cuanto el principio de subsidiaridad
consagrado en el art. 4º de la ley 25.675 sobre "[p]olítica ambiental nacional", dejan márgenes
para que el accionar de los particulares —principalmente a través del contrato— modulen el
orden público ambiental y de la biodiversidad, permitiendo una razonable articulación entre el
sector público y el privado(22); aunque es innegable que la función ambiental del contrato,
impacta de modo directo sobre los límites a la autonomía privada y su eficacia vinculante.