br Dientes que pueden morder
John Austin'
La ley, hay que repetirlo de nuevo, tiene dientes que pueden morder
E. A. Hoebel
Dado que la teoría del derecho es el estudio de la naturale-
za del derecho, puede pensarse que una de las primeras pre-
guntas que se hizo el hombre fue «¿qué es el derecho?». Pero,
sin embargo, hasta tiempos relativamente recientes a esta
pregunta no se le prestó mucha atención.
¿Qué respuesta daría el lector a esta pregunta? Las posi-
bles respuestas que nunca consideró dicha pregunta. El dere-
cho es el derecho. Existe. La pregunta no requiere más aten-
ción que la pregunta «¿qué es el tiempo?» o «¿qué es una
rueda?». Pero la pregunta «¿qué es el derecho?» se diferencia
de las otras dos en que al intentar definir la naturaleza del de-
recho intentamos definir algo abstracto. El derecho puede ma-
nifestarse en objetos físicos o en acciones físicas (una ley o
el acto de un policía al detener a un malhechor). Pero el dere-
cho, siendo un término abstracto, no se puede definir, como
puede definirse una rueda, en términos de sus características
físicas. ¿Cómo, por consiguiente, podría el lector definir el
derecho? Alguien que haya estudiado derecho durante dos
arios reconocerá una ley en cuanto la vea, pero le será difícil
encontrar una definición para describir la naturaleza esencial
del derecho. Al final de este libro, cuando se hayan considera-
do los puntos de vista sobre este asunto de distintos pensado-
res, el lector tal vez estará en condiciones de decidir qué pun-
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tos de vista cree que se acercan más a la respuesta de ésta y de plica un poder «para causar daño o dolor en caso de que el de-
algunas otras preguntas. La discusión sobre ellas es la base seo sea ignorado».2 El «daño que probablemente se causará en
de la teoría del derecho. caso de que se desobedezca un mandato [...I se llama con fre-
No hay ningún punto de partida lógico ni convencional cuencia sanción o imposición de la obediencia. O [...I el manda-
para el estudio de la teoría del derecho. Aquí comenzaremos to [...] se dice que ha sido sancionado o impuesto por la posibi-
con las opiniones de John Austin, quien centró su atención en lidad de que ocurra el daño».
la pregunta «¿,qué es el derecho?». Los mandatos son de dos tipos. Donde un mandato «obli-
Austin, que era hijo de un molinero de harina, nació en ga generalmente a actos o a prohibiciones de una clase, un
1790 en Ipswich. Tras servir en el ejército durante cinco años, mandato es una ley [...], pero donde obliga a un acto específico
renunció a su nombramiento como oficial para cursar estudios o a una prohibición específica, [...] un mandato es ocasional o
de derecho durante los siete arios siguientes. Fue nombrado particular». Así pues, los mandatos pueden ser tanto gene-
miembro de la abogacía en 1818 y fue nombrado catedrático rales como particulares. Un mandato del primer tipo es una
de Teoría del derecho de la Universidad de Londres en 1825. ley y uno del segundo es (aunque Austin no utilice el término)
Su obra The Province of Jurisprudence Determined fue publi- una orden.
cada en 1832. Sus clases no frieron muy concurridas, de modo Las leyes son de dos tipos: leyes «propiamente dichas» y le-
que dimitió de su cargo en 1835 y comenzó a dedicarse a escri- yes «no propiamente dichas». Toda ley «propiamente dicha»
bir. Después de otro período sin éxito como profesor, en el In- consiste en «una norma establecida como guía para un ser
ner Temple, su salud empeoró. Su muerte, en 1859, no tuvo inteligente por parte de otro ser inteligente que tiene poder
apenas eco social. La importancia de sus ideas fue reconocida sobre aquél».
por Sir Henry Maine, historiador del derecho de Cambridge, y Las leyes «no propiamente dichas» son de dos tipos: «leyes
a partir del último cuarto del siglo xix las concepciones de por analogía» y «leyes por metáfora». Bajo el término «le-
Austin se establecieron como fuerza dominante en el pensa- yes por analogía» Austin incluye los dictados de la moda, el
miento jurídico inglés. honor, las «leyes impuestas sobre los hombres por ideas co-
rrientes entre los hombres» y también el derecho internacio-
nal. Éstas son «normas establecidas e impuestas por la mera
opinión». Hay que señalar que estos asuntos son «leyes» en
El análisis austiniano del derecho cuanto son una especie de mandato. La norma según la cual
un hombre debe quitarse el sombrero dentro de una iglesia
es un mandato que causa al infractor el daño del oprobio que
Antes de dar una definición del derecho, Austin identifica sienten hacia él sus semejantes. Un Estado que, formando
el tipo de ley que pretende definir. Hay, según dice, diversos ti- parte del derecho internacional, viola este derecho sufre la
pos de leyes hablando en sentido amplio; por ejemplo, leyes di- desaprobación de los Estados que lo cumplen (una sanción no
vinas yleyes científicas (el análisis de Austin se expone en for- dejará de ser una sanción por mucho que ésta sea considerada
ma de diagrama en la página 47). En el inicio del árbol hay el «insuficiente o débil»). Con el término «leyes por metáfora»
«significado de un deseo» (un deseo, por ejemplo, de que al- Austin se refiere a «leyes que regulan el -crecimiento o deca-
guien no viaje más rápido de una cierta velocidad). El sig- dencia de los animales inferiores; [...] leyes que regulen el
nificado de un deseo puede ser de dos tipos: una demanda crecimiento o la decadencia de los vegetales; [...] leyes que de-
(o advertencia) en la que, en el caso de que el deseo no se satis- terminen los movimientos de cuerpos o masas inanimados».
faga, quien formula el deseo no tiene poder para causar daño a Estas leyes no encajan demasiado bien en el concepto de ley de
la persona a la cual el deseo se dirige; y un mandato, que im- Austin, puesto que no podrían ser consideradas fácilmente co-
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mo una especie de mandato, y porque resulta dificil imaginar
El análisis de Austin se complica por el hecho de que, ade-
que éstos fueran «violados». Pero Austin debió de pensar que
más de la clasificación descrita, propone un segundo modo de
las leyes científicas tenían que formar parte de su esquema de
clasificación que atraviesa el primero. Esta segunda clasifica-
algún modo y, quizá a falta de un recurso mejor de clasificar-
ción se divide en dos grupos: 1) «derechos positivos», que según
las, las puso bajo el apartado de «leyes no propiamente dichas».
Austin son las «leyes en sentido estricto», y 2) «moral positi-
Las (<leyes propiamente dichas» —normas establecidas por
va». Bajo este segundo título, Austin sitúa: a) las leyes en sen-
un ser inteligente para guiar a otro ser inteligente sobre el
tido no estricto (las leyes establecidas por los hombres no
que se tiene poder— son de dos tipos: «leyes establecidas por como superiores políticos) y b) las leyes por analogía (las ten-
Dios para los seres humanos y leyes establecidas por los hom-
dencias de la moda, las normas del honor o el «comportamien-
bres para los hombres», es decir, leyes divinas y leyes huma-
to de los caballeros»). Las leyes bajo el segundo título se di-
nas A su vez, las leyes humanas son de dos tipos: leyes «en
sentido estricto» y leyes «en sentido no estricto». ferencian de las que están bajo el primero en que no son
establecidas por los hombres como superiores políticos para
Las leyes «en sentido no estricto» comprenden las leyes «es-
inferiores políticos ni por hombres en prosecución de derechos
tablecidas por los hombres que no son superiores políticos».
Éstas no son los mandatos de un soberano y no están apoyadas legales. Por «moral», en el término «moral positiva», Austin in-
por las sanciones impuestas por un Estado. Austin cita como dica lo que nosotros entenderíamos hoy por «social». Las leyes
ejemplos las normas establecidas por los padres para sus hijos clasificadas dentro de este apartado son las establecidas por
o por un señor para su sirviente. Bajo esta denominación, Aus- los hombres. Pero, puesto que no están apoyadas por el sobe-
tin ubica el derecho constitucional, principalmente, parece ser, rano, no son leyes en sentido estricto. La distinción entre ley
positiva y moral positiva es la misma que hay entre las leyes
porque no consideraba el derecho constitucional susceptible de
ser apoyado por las sanciones impuestas por un soberano. respaldadas por el soberano y las leyes (costumbres, conven-
ciones) respaldadas por otras entidades.
Las leyes «en sentido estricto» comprenden el derecho como
El análisis del derecho según leyes positivas y moral po-
se suele entenderlo actualmente. Constan de: a) leyes estable-
sitiva es anecdótico dentro del esquema de Austin. Lo que
cidas por los hombres como superiores políticos para inferiores
políticos, y b) leyes establecidas por los hombres como indivi- realmente interesa es el concepto de Austin de las «leyes en sen-
tido estricto»; éstas son «el territorio de la teoría del derecho»...
duos privados en cumplimiento de los derechos legales. Inclui-
das en a) hay leyes establecidas por sujetos que son superiores
políticos subordinados. Éstas están «establecidas por sobera-
nos o Estados con carácter de superiores políticos, aunque son
El concepto austiniano del derecho
establecidas por los soberanos indirecta o remotamente [...I.
Se crean mediante los derechos legales garantizados por los
soberanos o Estados y las mantienen [...] autores individuales
que son meros representantes de quienes las garantizan». Tras distinguir entre las «leyes en sentido estricto» y los
Podría parecer que la legislación delegada, como la autoridad otros tipos de leyes, normas o mandatos, Austin se encuentra
legal local, debería colocarse en este apartado. Por lo que se en la posición de darnos su definición de lo que es el derecho.
refiere a b), las leyes establecidas por los hombres como indi- Para él, las «leyes en sentido estricto» consistemen un mandato
viduos privados en cumplimiento de los derechos legales, establecido por un soberano que está respaldálo por una san-
Austin cita como ejemplo una norma hecha por un guardián ción. La definición parece funcionar. El soberano decreta que
en función de una obligación legal impuesta a él para vigilar ningún conductor puede exceder los 100 lun/h en moto, bajo pe-
su cumplimiento. na de una cantidad especificada. Un poder soberano, el Estado,
ha establecido un mandato y lo ha respaldado con una sanción.
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Soberanía mayoría no tiene el hábito de obedecer a sus cabezas dirigen-
tes, dicha sociedad se encuentra de manera simple o absoluta
en un estado de naturaleza o de anarquía. O bien se disuel-
Para ampliar su definición, Austin examina la naturaleza ve en individuos, o bien en numerosas sociedades de tamaño
de la soberanía.3 La soberanía existe, dice Austin, cuando la tan extremadamente limitado que difícilmente podrían con-
mayoría de una sociedad política tiene el hábito de obedecer vertirse en sociedades independientes y políticas».)
a un superior. común, pero este superior común no obedece
normalmente a un determinado superior humano. Austin am- Para que una sociedad pueda formar una sociedad po-
plía algunos aspectos de este concepto. lítica, «la mayor parte de la población debe obedecer habitual-
mente a un superior determinado y común ya que [—I nin-
El superior común debe ser «determinado». Un grupo gún grupo indeterminado es capaz de tener una conducta
de personas es «determinado» si «todas las personas que lo for- corporativa ni tampoco puede, como grupo, cometer acciones
man son determinadas y pueden ser señaladas». Los grupos positivas ni negativas».
determinados son de dos tipos: a) en un tipo, «el grupo está
compuesto por personas determinadas específica o indivi- El superior determinado común al cual la mayoría de
dualmente, o está determinado por características o descrip- la sociedad rinde obediencia habitual no ha de obedecer gene-
ciones respectivamente apropiadas a ellos mismos» (en esta ralmente a un superior humano determinado. «Él puede so-
categoría debería ponerse un soberano como lo es «el Rey»; meterse ocasionalmente a los mandatos de partes determina-
b) en el otro tipo, el grupo «comprende todas las personas que das. Pero la sociedad no es independiente f...1 (si) este superior
pertenecen a una clase determinada [...I. En otras palabras, obedece usualmente a los mandatos de alguna persona o gru-
cada persona que responde a una descripción genérica [...] es po Supongamos que, por ejemplo, un virrey obedece habi-
[...] miembro del grupo determinado» (en esta categoría debe- tualmente al autor de su poder delegado. Y, para completar el
ría incluirse, por ejemplo, una asamblea legislativa suprema). ejemplo, imaginemos que el virrey recibe obediencia de la ma-
yoría de la población que reside en su provincia. El virrey no
La sociedad debe tener un «hábito de obediencia». En el es soberano de sus tierras, ni son él ni sus habitantes miem-
caso de que la obediencia «fuera rara o pasajera y no habitual bros de una sociedad independiente. El virrey y (a través de
o permanente», la relación entre la soberanía y el sometimien- éste) la mayoría de la población son normalmente obedientes o
to no está dada, por lo que no existe ningún soberano (aunque sometidos al soberano de una sociedad mayor. Él y los habi-
los actos aislados de desobediencia no excluyen la existencia tantes de su provincia están sometidos al soberano de esta
de una soberanía). sociedad mayor. Él y los habitantes de su provincia son una so-
ciedad política sólo que subordinada.»
«La obediencia habitual debe ser rendida por la gene-
ralidad o por la mayor parte de los miembros de una sociedad El poder del soberano no se puede limitar mediante el
a [...I una y la misma persona o determinado grupo de perso- derecho. «El poder supremo limitado por el derecho positivo es
nas.» («Por ejemplo: en el caso de una sociedad que se ve abo- una contradicción.» Pero ¿cuál es la posición de un soberano
cada a una guerra civil y en el caso de que las partes en con- en relación con la Constitución de una sociedad? ¿Puede al-
flicto estén igualadas, la sociedad en cuestión puede estar en guien ser soberano y, aun así, estar sujeto al derecho constitu-
dos posiciones distintas. Si la mayoría de los seguidores de cional? Austin responde: no. Un soberano no está sujeto a nin-
cada una de las partes obedece a su cabeza dirigente, dicha so- guna limitación legal. Explica que «cuando declaramos que un
ciedad se fragmenta en dos o más sociedades. Si esa misma acto de un soberano es inconstitucional [...I queremos decir, o
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eso creo yo, que el acto es incoherente con algún principio sentido estricto en: a) leyes establecidas por los hombres como
dado; que el soberano en cuestión ha adoptado expresamente superiores políticos para inferiores políticos, y b) leyes esta-
el principio, o, como mínimo, lo ha observado habitualmente, blecidas por los hombres como individuos privados conforme
que la mayoría de la sociedad en cuestión, o la mayor parte de a los derechos legales. Dentro de las últimas, Austin incluye
sus miembros influyentes consideran Se principio como acep- leyes civiles tales como las del derecho de contratos, de daños
tado; y que, puesto que el soberano ha observado el principio y y de propiedad. En los casos de estas ramas del derecho, la
puesto que la mayor parte de la sociedad lo aprueba, el acto en sanción consiste en el cumplimiento de una obligación bajo
cuestión seguramente frustrará las expectativas de esta últi- la forma de una orden de un tribunal, como pagar daños, resti-
ma y debe escandalizar sus opiniones y sentimientos E...] . El tuir propiedades, junto con una sanción de encarcelamiento en
epíteto "inconstitucional", aplicado a la conducta de un sobe- caso de no cumplir con dicha obligación.
rano y utilizado con el significado que es más especial y defini- Existe, sin embargo, una dificultad con la sanción referente
do, viene a significar que la conducta en cuestión entra en con- a una ley que requiere cierta formalidad para que una transac-
flicto con la ley constitucional.» ción sea válida; por ejemplo, la exigencia de la Wills Act (1832)
Después de describir las características de la soberanía, según la cual un testamento debe ser firmado por el testamen-
Austin busca el lugar de la soberanía dentro de la Constitu- tario ante dos testigos. No hay ninguna exigencia que imponga
ción británica. Tras analizar los poderes de la Corona, los lo- que esta formalidad deba complementarse con la pena de pri-
res, los comunes y el electorado, llega a la conclusión siguien- sión. A lo sumo, el Estado establece que si no se cumplen todos
te: «Adoptando el lenguaje de la mayoría de los escritores que los términos de la transacción, ésta es declarada nula. Pero ¿es
han tratado la Constitución Británica, supongo que el rey y los la nulidad una sanción? Austin consideraba que sí lo era.4 Dijo
lores, junto con los miembros de la cámara de los comunes, for- que «las leyes algunas veces son sancionadas mediante la nuli-
man un cuerpo tripartito que es soberano o supremo. Pero, ha- dad. La legislatura vincula derechos a ciertas transacciones;
blando de forma precisa, los miembros de la cámara de los co- por ejemplo, a los contratos, con la condición de que estas
munes son simples representantes para el cuerpo por el cual transacciones estén acompañadas de ciertas circunstancias. Si
son elegidos y nombrados; y, en consecuencia, la soberanía la condición no se cumple, la transacción carece de valor; o, lo
siempre reside en el rey y en los lores, junto con el cuerpo elec- que es lo mismo, existe un derecho, pero la transacción puede
toral de los comunes». ser rescindida y el derecho, anulado. Tanto si la transacción es
Por lo que se refiere a la soberanía en un modelo de gobier- nula como anulable, la sanción puede ser aplicada directa o in-
no federal, Austin puntualiza que «los distintos gobiernos uni- directamente. La transacción puede ser rescindida en virtud de
dos de las distintas sociedades unidas, junto con un gobierno una demanda hecha a tal efecto, o bien la nulidad puede opo-
común para todas estas sociedades, forman un gobierno sobe- nerse a una demanda basada en la transacción misma».
rano para cada una de estas sociedades y, por consiguiente, en
la sociedad que se forma a partir de su unión federal».
La teoría imperativista del derecho
El derecho civil dentro del esquema de Austin
Resumamos ahora el concepto del derecho de Austin. La ley
es un mandato impuesto por un determinado superior común a
Llegados a este punto debemos volver al apartado que hace quien la mayoría de una sociedad obedece por hábito y que no
referencia a la clasificación que hizo Austin de las leyes en obedece habitualmente a un determinado superior humano,
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respaldado por una sanción. Es el elemento del mandato el 1 be hacer éste, qué mandatos debe o no debe dirigir a la gente
que resulta crucial para el pensamiento de Austin, y el concep- y, en general, cómo debe o puede conducirse a sí mismo fren-
to del derecho expresado por Austin es a veces descrito como te a ello [...]. Parece que hay dos tipos distintos de leyes, muy
«teoría imperativista» del derecho. diferentes unos de otros en su naturaleza y efecto; ambos ti-
Austin no fue el primero en exponer la teoría imperativis- pos se originan en el gobierno soberano (desde el cual deben
ta del derecho. En muchas de sus ideas, Austin siguió las de proceder, directa o indirectamente, todas las ordenanzas pa-
Jeremy Bentham. Por ejemplo, en A Fragment on Goverment ra que éstas sean legales), pero están dirigidos a grupos dis-
[traducción -española: Fragmento sobre el gobierno, Aguilar, tintos: uno se dirige al soberano, imponiéndo una obligación al
1993], escrito en 1776, Bentham dijo: «Cuando un número de soberano, y el otro se dirige a la gente, imponiendo una obliga-
personas (a quienes llamaremos sujetos) se supone que tiene ción a la gente [...I. Aquí parece bastante natural preguntarse
el hábito de prestar obediencia a una persona, o a una asam- qué sentido tiene el que un hombre instaure una ley para sí
blea de personas, de una descripción conocida (a quienes pode- mismo y cómo un hombre puede imponerse una obligación a
mos llamar gobernador o gobernantes), estas personas, todas sí mismo [...]. Aunque debe tomarse en consideración una
juntas (sujetos y gobernantes), se dice que forman una socie- fuerza exterior y, mediante la ayuda de esta fuerza, es tan fácil
dad». Y en la obra Of Laws in General5 dijo: «Una ley debe es- para un soberano sujetarse a sí mismo como sujetar a otro».
tar definida como un conjunto de signos declarativos de una Por lo que se refiere a esta fuerza exterior, Bentham sugiere
voluntad concebida o adoptada por un soberano en un Estado, que podría tomar la forma de una «sanción religiosa» o una
concerniendo la conducta que debe ser observada en un caso «sanción moral» ejercida por los sujetos del propio Estado o
concreto por una persona concreta o clase de personas, quie- por Estados extranjeros.
nes en el caso en cuestión están, o se supone que están, sujetos La teoría imperativista tiene precedentes anteriores a Ben-
a su poder; para que se materialice esta voluntad, debe darse tham. Hobbes,6 en Leviatán (publicado en 1651), escribió: «La
el cumplimiento de ciertos hechos, el cual debe ser aceptado y ley civil [en oposición a la ley internacional] es, para cada súb-
cuya probabilidad debería actuar como un motivo para aque- dito, aquellas reglas que el Estado le ha ordenado de palabra o
llos cuya conducta se cuestiona». por escrito o con otros signos suficientes de la voluntad, pa-
El pensamiento de Bentham es mucho más agudo a este ra que las utilice en distinguir lo justo de lo injusto, es decir,
respecto que el de Austin. Austin situó el derecho constitucio2% para establecer lo que es contrario y lo que no es contrario a
nal bajo el título de «leyes en sentido no estricto». Bentham, re- la ley [...]. El legislador en todos los Estados es sólo el sobe-
conociendo que éstas deberían ser consideradas parte del cuer- rano, ya sea un hombre como en la monarquía o una asamblea
po general de las leyes, pretende reconciliar la existencia de de hombres como en una democracia o aristocracia. Porque
un gobierno soberano, que no está sujeto a ninguna ley, con legislador es el que hace la ley, y el Estado sólo prescribe y
otras leyes a las que dicho gobierno está sujeto. Bentham di- ordena la observancia de aquellas reglas que llamamos le-
ce: «Queda todavía una clase de leyes que tienen una base yes: por tanto, el Estado es el legislador. Pero el Estado no es
muy diferente de la de todas las leyes que se han expuesto nadie ni tiene capacidad de hacer una cosa sino por su re-
hasta aquí. Las leyes sobre las que hemos estado hablando presentante (es decir: por el soberano), y, por tanto, el sobe-
tienen como sujetos pasivos, no al gobierno en sí, sino a aque- rano es el único legislador [...]. El soberano de un Estado, ya
llos considerados como sometidos a este poder. Pero hay leyes sea una asamblea o un hombre, no está sujeto a las leyes ci-
para las que no puede haber otros sujetos sino el mismo go- viles, ya que teniendo poder para hacer y revocar las leyes,
bierno soberano. El objeto de la clase corriente de leyes es el puede, cuando guste, liberarse de esa ejecución, abrogando las
de prescribir a la gente lo que debe hacer; el objeto de esta leyes que le estorban y haciendo otras nuevas; por consiguien-
clase de leyes trascendentes es prescribir al soberano qué de- te, era libre desde antes. En efecto, es libre aquel que puede
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ser libre cuando quiera. Por otro lado, tampoco es posible para comprender la naturaleza del positivismo es necesario antici-
nadie estar obligado a sí mismo; porque quien puede ligar, par un tema que será tratado con más detalle en un capítulo
puede liberar, y, por tanto, quien está ligado a sí mismo sola- posterior: el tema del derecho natural.
mente, no está ligado». Desde los inicios del cristianismo, se ha considerado am-
Y antes que Hobbes, Bodin (en Les six llores de la Républi- pliamente que existía una relación entre la validez de una ley
que [Los seis libros de la República], publicado en 1576), escri- y su contenido moral. Por ejemplo, durante la Edad Media,
bió: «...la característica propia del soberano es que no puede en este punto de vista tomó la forma de la creencia de que una ley
modo alguno estar sujeto a las órdenes de nadie, pues es él humana que entraba en conflicto con la ley divina (tal y como
quien crea las leyes para los súbditos, abroga las leyes ya he- era defendida por la Iglesia) dejaba de ser válida. La doctrina
chas y actualiza leyes obsoletas. Nadie que esté sujeto a la Ley de que una ley humana era sólo válida si no entraba en con-
a una persona puede hacer esto. Por eso quedó establecido en flicto con una ley superior —religiosa o laica— constituye la
derecho civil que el príncipe está por encima de la Ley, pues- clave de la doctrina del derecho natural. Austin rechaza esta
to que la palabra ley en latín implica que el mando lo tiene noción. Para Austin, una ley es válida si es establecida por un
aquel que está investido con el poder soberano [...1. Si el prín- soberano. Es una ley válida si ésta existe, con independencia
cipe no está obligado a las leyes de sus predecesores, aun me- de su contenido moral. Si es ordenada por el soberano, si la ley
nos pueden obligarlo las suyas propias. Podemos estar sujetos es dictada y establecida, es positivada, entonces es una ley vá-
a las leyes creadas por otro, pero es imposible que uno mismo lida. «[...] [C] ada ley propiamente dicha es una ley positiva, de-
se obligue a sí mismo en cualquier asunto que implique el ejer- bido a que está establecida por su autor colectivo o individual,
cicio del libre albedrío [...]. De ello se sigue necesariamente existe por la posición o institución de su autor colectivo o
que el rey no puede estar sujeto a sus propias leyes».7 individual [...I. [E]! conjunto de normas, establecidas por supe-
La teoría imperativista del derecho, junto con la noción de riores políticos, puede [ 1 llamarse en sentido amplio con el
soberanía y la naturaleza ilimitada del poder del soberano, nombre de ley positiva.» Aquí el término «positivista» se utili-
pueden rastrearse hasta en escritos de los siglos xvi y xvn. za para describir a alguien que mantiene que una ley es válida
Pero, a pesar de que Austin no fue el primero en plantear to- no porque haga referencia a alguna ley o código moral supe-
dos los elementos que constituyen su concepto de ley y aunque rior, sino por su mera existencia. «La existencia de la ley es
los pensamientos de Bentham sobre aquella teoría son en mu- una cosa», apunta Austin, «su mérito o demérito, otra. Si es o
chos aspectos más agudos que los de Austin, es, sin duda, Aus- si no es [si existe o no] es una cuestión; ser o no ser conforme a
tin quien normalmente es presentado como aquel que la for- un estándar asumido es otra cuestión». Austin no niega la po-
muló por completo por primera vez: fue él quien unió todos los sibilidad de plantear esta «cuestión distinta» («cuando deci-
elementos y los presentó como un todo coherente y quien dio a mos que la ley humana es buena o mala, o lo que debería ser o
la teoría un lugar central en su concepción del derecho. no debería ser, queremos decir —a no ser que nos refiramos a
nuestro gusto o aversión particular—que la ley está en concor-
dancia con algo o difiere de algo a lo que tácitamente nos refe-
rimos como medida o test»). Pero su acierto está en distinguir
Positivismo entre la cuestión de lo que la ley debería ser (y.aquí no siente
ningún reparo en hacer referencias a una ley superior) y la de-
terminación de lo que la ley es. «Es» y «debería ser» tienen que
Decimos «un» lugar central porque hay otro concepto que mantenerse separados. Para Austin, el hecho de que la ley, de
comparte con la teoría imperativista el terreno central del acuerdo con algún principio superior, no sea lo que debería ser
pensamiento de Austin, el concepto de «positivismo». Para no es motivo suficiente para decir que no es una leys
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La razón de la confusión entre ley dictada y ley superior, la Análisis de la ley de Austin
imprecisión de la distinción de qué debería ser y qué es, dice
Austin, se debe a que «como consecuencia de las coincidencias
frecuentes de ley y moral positiva, y ley positiva y ley divina,
la verdadera fuente de la ley positiva suele ser confundida de (Significado del deseo)
modo absurdo por los teóricos del derecho. Donde la ley positi-
va ha tomadola forma de moral positiva, o donde la ha tomado
de la ley de Dios, olvidan que la copia es creación del soberano MANDATOS (demandas/advertencias)
y la atribuyen al autor del modelo».
La necesidad de distinguir entre lo que una cosa debería LEYES (órdenes)
ser y lo que es fue anticipada por David Hume. En A Treatise
of Human Nature (traducción española: Tratado de la natura-
leza humana, Altaya, 1994) escribió: «No puedo abstenerme de LEYES leyes
añadir a estos razonamientos una observación que debería, PROPIAMENTE DICHAS no propiamente dichas
quizá, tener cierta importancia. En todos los sistemas morales
que yo he encontrado hasta ahora, siempre he observado que
los autores avanzan durante cierto tiempo por la vía habitual leyes leyes
de razonamiento y establecen la existencia de un Dios o hacen por analogía por metáfora
observaciones relativas a asuntos humanos; pero me sorpren-
do de pronto cuando en lugar de encontrar un "es" y un "no es"
hallo un "debería" y un "no debería". Este cambio es impercep- LEYES leyes divinas
tible, pero es, sin embargo, de importantes consecuencias. HUMANAS
Puesto que este "debería" y este "no debería" expresan una
nueva relación o afirmación, es necesario que esto se observe y
explique; también es necesario que se dé una razón de lo que LEYES leyes
parece inconcebible, es decir, de cómo esta nueva relación pue- EN SENTIDO ESTRICTO en sentido no estricto
de ser una deducción de otras que son completamente diferen-
tes de ella. Pero dado que los autores por lo general no toman
esta precaución, yo me atrevo a recomendarla a los lectores; y
estoy persuadido de que esta pequeña atención subvertirá to- LEYES LEYES
dos los sistemas vulgares de moral o nos dejará ver que la dife- ESTABLECIDAS ESTABLECIDAS
rencia entre vicio y virtud no se basa meramente en las rela- POR LOS HOMBRES POR LOS HOMBRES
ciones de los objetos ni es percibida por la razón». COMO SUPERIORES COMO INDIVIDUOS
Austin postuló tanto la teoría positivista como la teoría POLÍTICOS PRIVADOS CON
imperativista del derecho. Pero no debe pensarse que una ad- PARA INFERIORES ARREGLO A LOS
hesión al punto de vista primero necesariamente implica una POLÍTICOS DERECHOS VIGENTES
adhesión al segundo. Uno puede, como el profesor H. L. A. EN UN SISTEMA POLÍTICO
Hart, cuyos puntos de vista se considerarán más tarde,9 ser un
positivista a la vez que no acepta la teoría imperativista como
un modo satisfactorio de representar la naturaleza de la ley.
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