FILOSOFÍA DEL DERECHO
JULIAN EDUARDO ARIAS MESA
TALLER EJE 3
“Quienes se entregan a la venganza y se toman la justicia por su mano rara vez
saben dónde está el límite”
(Richelle Mead)
LA VIOLENCIA Y EL DERECHO
Resumen.
En este ensayo se visualizarán las extravagancias en la historia de la justicia y
venganza, se plantearán algunas posturas a favor y en contra del concepto de
violencia y el derecho, se tomará de ejemplo el proceso de desarrollo de la justicia
transicional en Colombia.
Introducción
Némesis era apreciada como la diosa de la justicia retributiva. Este es un enfoque
de la justicia por el que una ofensa o un daño realizado debe responderse con una
ofensa o daño proporcional, sin importar si esto genera un bien para la comunidad
o no.
Cuenta el mito de Némesis que esta diosa siempre estaba atenta para castigar las
faltas relacionadas con el alta de mesura. Se ofendía cuando las personas no
obedecían a quienes tenían el derecho de mandar, en especial si la orden la
impartía un padre. También vengaba las infidelidades de los amantes.
El mito de Némesis habla fundamentalmente del equilibrio que debe existir en el
mundo. Allí donde falte la mesura, allí actuará esa divinidad para restaurar el
equilibrio. Se cuenta que la diosa era hija de Océano y de la noche. Era una mujer
hermosa, que vestía con ropas majestuosas. Por eso mismo, Zeus estaba
enamorado de ella y la perseguía cada vez que tenía oportunidad.
Lo único que podía hacer Némesis para liberarse de ese acoso era tomar la forma
de diversos animales para engañar al dios del Olimpo. Sin embargo, en una ocasión
se convirtió en una oca, pero Zeus se dio cuenta e inmediatamente se convirtió en
cisne. Así pudo hacerla suya, en contra de su voluntad. Según el mito de Némesis,
el fruto de esa unión fue un huevo.
Unos pastores que andaban por el bosque lo recogieron y se lo entregaron a Leda,
la hija de un rey. Ella había tenido una suerte parecida a la de Némesis. Finalmente,
del huevo nació Helena, la misma que daría lugar a la famosa Guerra de Troya. Esa
guerra fue la forma en la Némesis impartió su justicia.1
1
Sánchez, E., & Cuevas, G. S. (2019, octubre 11). El mito de Némesis, la diosa de la venganza. La
Mente es Maravillosa. https://lamenteesmaravillosa.com/el-mito-de-nemesis-la-diosa-de-la-
venganza/
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DESARROLLO
El concepto de Venganza que sea transmitido por los juristas de la historia del
Derecho Penal es la siguiente: Venganza Privada; Venganza Divina; Venganza
Pública; Defensa del Poder Absoluto; Período Humanitario y Etapa Científica.2
VENGANZA PRIVADA.- En esta etapa fue el lo sumo intimidantes, con fines de prevención
impulso de la defensa o la venganza ratio general, en que se aspiraba a utilizar al
essendi (razón de ser) de todas las actividades delincuente en provecho del Estado (minas,
provocadas por un ataque injusto. Durante galeras).
esta época, la función punitiva la ejercían los
particulares, pues cada particular, cada DEFENSA DEL PODER ABSOLUTO.- En este
familia y cada grupo se protege y se hace período, el motivo para prohibir o para
justicia por sí mismo, sin embargo, debido a los castigar no fue ni la ofensa al individuo, ni la
excesos cometidos por los ofendidos al realizar ofensa a la divinidad; fue la ofensa a la
su "venganza", surgió lo que se conoce como majestad soberana, y la voluntad soberana,
la ley del talión, que no fue otra cosa, sino una que imponía el castigo, al tornarse autócrata,
medida moderadora, pues sólo se le encontró su razón en sí misma, mediante un
reconocía al ofendido el derecho de causar círculo vicioso. Las penas no tuvieron otra
un mal de igual intensidad al sufrido. Fue poco medida que el capricho o el temor de los
después que nació la compensación, gobernantes, o la necesidad de consolidar
mediante la cual se autorizaba para que, con sangre un cetro empleado como azote
ofendido y ofensor, nombrasen representantes de la nación.-
que moderaran los reclamos recíprocos y PERIODO HUMANITARIO.- Nació como
acordaran la cantidad del castigo. reacción a la excesiva crueldad imperante en
VENGANZA DIVINA.- Al lado del período la aplicación de penas. Dentro de esta
conocido como venganza privada, se gestó corriente, se pugna por la exclusión de
dentro de organizaciones sociales más cultas, suplicios y crueldades innecesarios, se propone
el principio teocrático y éste vino a convertirse la certeza contra las atrocidades de las penas,
en fundamento del derecho penal, pues no se se preconiza la peligrosidad del delincuente
castigaba al culpable para satisfacer al como punto de mira para la determinación de
ofendido, sino para que aquél expiase la las sanciones aplicables y se urge por una
ofensa causada a Dios con su delito. En legalidad de los delitos y de las penas.
general, esta época fue manejada por la ETAPA CIENTÍFICA.- En esta etapa, el
clase sacerdotal. delincuente es el objeto de la máxima
VENGANZA PUBLICA.- Durante esta etapa, se preocupación científica de la justicia. El delito
empieza a hacer distinción entre delitos es una manifestación de la personalidad del
privados y públicos, según el hecho lesione de delincuente y hay que readaptar a éste a la
manera directa los intereses de los particulares sociedad corrigiendo sus inclinaciones
o el orden público. Es entonces cuando viciosas. Tal corrección es el pivote sobre el
aparece la etapa llamada "venganza pública" cual gira este nuevo período. La pena como
o "concepción política"; los tribunales juzgan sufrimiento carece de sentido; lo que importa
en nombre de la colectividad. Este fue una es su eficacia, dado aquel fin. Las ciencias
inmensa época, de propósitos retributivos y a criminológicas vinieron a iluminar el problema
hasta su fondo y a caracterizar el nuevo
2
Biblioteca - artículos electrónicos. (s/f). Gob.mx. Recuperado el 19 de marzo de 2023, de
https://www.poderjudicialmichoacan.gob.mx/tribunalm/biblioteca/almadelia/Cap1.htm
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período en el que la personalidad compleja
del sujeto es lo que se destaca en el primer
término del panorama penal.
Erich Frommi nos propone algunas explicaciones.
“La venganza es en cierto sentido un acto mágico: al aniquilar a quien cometió la atrocidad se
deshace mágicamente su acción. Esto se expresa todavía diciendo que con su castigo “el criminal
ha pagado su deuda”; puede decirse que la venganza es una reparación mágica; pero suponiendo
que así sea, ¿por qué es tan intenso ese deseo de reparación? Tal vez el hombre esté dotado de un
sentido elemental de justicia, y quizá se deba a un sentido profundo de “igualdad existencial”[…]
Aunque el hombre no siempre se puede defender del daño que le infligen, en su deseo de desquite
trata de borrar la página y de negar mágicamente que se haya infligido el daño alguna vez[…] Pero
debe haber todavía otra causa. El hombre trata de tomarse la justicia por su mano cuando le fallan
Dios o las autoridades seculares. Es como si su pasión vindicativa se elevara al papel de Dios y de
ángel de la venganza. (Fromm, 1997: 251)”3
Un ejemplo de antigua justicia punitiva es expresado por la ley del talión —lex
talionis—, el castigo igualado al crimen: “ojo por ojo, diente por diente”
Pero existe algo bueno y es que el estado se convirtió en el garante de la
observación del equilibrio entre el crimen y el castigo, y como tal ha desempeñado
la función de árbitro supremo en la resolución de los conflictos entre diferentes
grupos y comunidades.
Pero siguieron las extravagancias (juzgadas desde la moral actual) entre la
delgada línea de justicia y venganza, un ejemplo más es el castigo punitivo de las
monarquías absolutas predominaba la justicia basada en el principio de talión. En
efecto, los tribunales de la corona real observaban esta regla con un “naturalismo
literal”: a los violadores sexuales les castraban, a los ladrones les cortaban las
manos, a los calumniosos, blasfemos y difamadores les taladraban la lengua. En los
patíbulos, a los asesinos se les aplicaban las mismas penas aborrecibles a las cuales,
como se suponía, ellos habían sometido a sus víctimas. Muchos ejemplos de este
tipo aduce Michel Foucault en su libro Vigilar y castigar, donde destaca la
sentencia penal de un condenado por atentar contra la vida del rey, un tal
Damiens, quien sería llevado al cadalso y atenazado por “las tetillas, brazos, muslos
y pantorrillas, y su mano derecha, asido en ésta el cuchillo con que cometió dicho
parricidio, quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le
verterá el plomo derretido, aceite hirviendo[…] y a continuación, su cuerpo
estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos
en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento” (Foucault, 1990:
11).4
3
colmena53. (s/f). Uaemex.mx. Recuperado el 19 de marzo de 2023, de
http://web.uaemex.mx/plin/colmena/Colmena%2053/Aguijon/Mijail.html
4
Ibidem
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La ceremonia de realización del castigo ya incluía la referencia al talión: se trataba
de una ejecución en el mismo lugar donde se había cometido el delito; sitio donde,
a su vez, se exponía el cadáver del condenado. Ante una multitud, la justicia
reproducía la escena del crimen cometido por el condenado, infligiéndole los
mismos suplicios que, suponía, había sufrido su víctima. Foucault aduce la siguiente
sentencia:5
Como una criada de Cambrai diera muerte a cuando la asesinó; y una vez allí, el verdugo le
su ama, se la condenó a ser llevada al lugar de cortará la mano derecha y la arrojará en su
su suplicio en una carreta de las que sirven presencia al fuego, dándole, inmediatamente
para transportar las inmundicias a todas las después, cuatro tajos con la cuchilla de que se
encrucijadas allí habrá una horca al pie de la sirvió para asesinar a la citada De Laleu.
cual se colocará el mismo sillón en el que (Foucault, 1990: 50-51)
estaba sentada la llamada De Laleu, su ama,
A medida que se el concepto de justicia se fue desarrollando, se crean algunos
interrogantes: ¿qué medidas de castigo deben ser imputadas al criminal por su
violencia a las leyes?, ¿qué penas deben sustituir el castigo corporal?; con el pasar
de los tiempos muchos filósofos iusnaturalistas respondieron que la única medida
equivalente entre el daño provocado por el crimen y el castigo infligido al
delincuente era la prohibición a la libertad. La libertad, en el sentido limitado de
esta palabra (como posibilidad del sujeto de disponer de su propia persona y de
elegir y realizar sus objetivos), ya que es defectiva y restringida si no aparece
complementada por la libertad del sujeto para disponer de su cuerpo y de sus
fuerzas individuales (el derecho a la vida), y para poseer los productos en que
encarnen sus fines subjetivos y sus fuerzas vitales (el derecho a la propiedad)6
Para el autor de este ensayo encuentra que existe una delgada línea en la
“violencia y derecho” o mejor así “venganza y justicia”; por consiguiente considera
una postura a favor al desarrollo de la justicia y del pensamiento iusnaturalista; pues
el concepto de justicia reside en un atentado contra la libertad, y la esencia del
castigo en su privación respectiva, también vemos que se considera un castigo
civilizado por que lo que se hacía anteriormente va en contra vía del principio de
humanismo jurídico. Pero estoy de acuerdo con la postura de Kant donde se puede
concluir que el crimen “se venga” con la privación de la libertad del delincuente,
y esto se muestra en su reclusión en una cárcel, donde lleva a cabo un
sometimiento a un reglamento ajeno, destinado a restringir su libertad.
Otra postura que da el autor de este ensayo; es que, si no remitimos al pensamiento
iusnaturalista, lo que se busca es un castigo justo donde la prioridad que la tarea
de corrección del delincuente, pero el castigo intramural es un castigo donde
como se dijo anteriormente “se busca vengar el crimen” a razón del poder jurídico,
pero deja atrás totalmente el aspecto moral.
5
Ibidem
6
Ibidem
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Un ejemplo claro es lo dicho por el escritor ruso Varlam Shalamovii, quien
permaneció recluido veinte años en el campo de concentración estaliniano: 7
“Hace mucho tiempo me prometí que si para el suicidio, ni para la protesta”
me golpearan sería el fin de mi vida, pues (Shalamov, 1991: 194. Traducción mía.). Al
asestaría otro golpe a mi ofensor y me preso le humillan, le golpean, pero él
fusilarían. Pero fui un ingenuo. Cuando me agradece a su suerte porque aún
debilité, se debilitó también mi voluntad y continúa vivo. Así que el odio al ofensor es
mi razón. Fácilmente me persuadí para moralmente superior que la reconciliación
soportar y no encontré en mí la fuerza con la humillación y los sufrimientos.
anímica ni para el golpe recíproco, ni
Como ejemplo tomaremos el análisis del artículo8 del doctor FRANCISCO CORTÉS
RODASiii, donde comienza hablando sobre la reconstrucción del pensamiento
jurídico sobre la tragedia de Christoph Menke en su libro “Por qué el derecho es
violento” distingue dos momentos en la formación del derecho: el orden de la
venganza en el cual la justicia es válida para ambos lados y el orden del derecho
en el cual la justicia del derecho concreta la igualdad de los ciudadanos.
En este articulo el doctor Francisco, explica el desarrollo de la justicia transicional
en Colombia, donde se transformado de un visión retributiva y vengativa en una
concepción de derecho autónomo y autorreflexivo.
En este análisis anota a cuatro filósofos del derecho y las posturas de cada uno con
lo referente a afirmación según la cual el derecho es violento; para esto expone lo
dicho por Hobbes, la esencia del Estado consiste en crear el orden que obligue a
la paz y que someta las fuerzas subversivas y sediciosas propias del estado de
naturaleza; lo dicho por Kant, “el derecho es el conjunto de condiciones bajo las
cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio de otro según una ley
universal de la libertad”; lo dicho por Weber, el Estado es aquella comunidad
humana que, dentro de un determinado territorio, reclama (con éxito) para sí el
monopolio de la violencia física legítima; Habermas, la posibilidad de asegurar el
consenso normativo se asienta en la violencia que debe ejercer el derecho.
Concluyendo que para estos autores el Estado es la única fuente del derecho a la
violencia.
El doctor Francisco afirma:
“La tesis que articula el derecho con la violencia, la cual ha sido determinante en las sociedades
modernas, así como también en las latinoamericanas, dice que el derecho debe poder emplear la
violencia exclusivamente cuando esta relación de justificación está interrumpida.”
7
ibidem
8
Corté, F. (2023, enero 14). Venganza, violencia y derecho. www.lasillavacia.com.
https://www.lasillavacia.com/historias/historias-silla-llena/venganza-violencia-y-derecho/
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En este articulo nacen estas preguntas:
• ¿Pero si la violencia acompaña al derecho como una sombra ineludible, el
derecho es siempre y necesariamente violento?
• ¿O el derecho puede ser un orden normativo de la justicia más allá de la
violencia de lo vengativo?
Dando como respuesta el pensamiento de Christoph Menke, que es basado en las
tragedias griegas y presenta dos escenarios en el derecho
Escenario 1.
Conduce de la justicia de la venganza a la del derecho y muestra cómo el imperio
del derecho repite de una manera distinta la violencia de la venganza con la que
al mismo tiempo rompe.
Escenario 2.
Lleva del modelo retribucionista de la justicia centrado en la idea de una venganza
infinita a la idea del castigo justo impuesto por un juez imparcial.
Concluyendo que Menke, desarrollo un modelo de derecho, el cual es el siguiente:
“El derecho quiere ser un orden normativo de la justicia más allá de la violencia de
lo vengativo”; lo que quiere decir que quede atrás la venganza y la violencia y se
exija a los adversarios que renuncien, de un lado, a su derecho a juzgar y, de otro
lado, a reconocer al otro como juez sobre ambos.
Como conclusión, considero que la posición del doctor Francisco es acertada;
pues en Colombia donde afirma
“que la justicia transicional colombiana puede ser vista a partir de la reconstrucción del pensamiento
jurídico sobre la tragedia que propone Crhistoph Menke. En este sentido, el sistema del derecho
creado por la justicia transicional colombiana ha ido más allá del derecho liberal clásico, retributivo y
vengativo, ha hecho suyas las ideas de justicia restaurativa sobre el castigo y las ha incorporado en
los fundamentos del proceso de negociación con las Farc y ahora en la Paz Total”
Por consiguiente, el camino que ha llevado el derecho y justicia colombiana es el
adecuado para reconstruir una mejor sociedad, basado en un perdón genuino y
una reintegración de los criminales, dejando una memoria histórica verdadera.
Para terminar, dejo esta frase
Quien aspire a la justicia debe saber que la única justicia de verdad efectiva es la
que no representa una venganza
(William Ospina)
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i
Erich Seligmann Fromm fue un destacado psicoanalista, psicólogo social y filósofo humanista de
origen judío alemán. Durante una parte de su trayectoria se posicionó políticamente defendiendo
la variante marxista del socialismo democrático.
ii
Varlam Tíjonovich Shalámov fue un escritor, periodista y poeta ruso, superviviente del Gula
iii
Doctor en Filosofía, Universidad de Konstanz (Alemania), Filósofo y Magister en Filosofía,
Universidad Nacional de Colombia, Bogotá. Estancias postdoctorales en la Johann-Wolfgang-
Goethe Universitat Frankfurt, en Columbia University, en la Universidad Libre de Berlín, becario del
DAAD y de la Fundación Alexander von Humboldt. Profesor titular del Instituto de Filosofía de la
Universidad de Antioquia.
