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Universidad Autónoma de Barcelona

Departamento de Derecho Privado

Programa Conjunto De Doctorado en Ciencias Jurídicas

Tesis Doctoral

El Proceso Monitorio Salvadoreño

Con especial referencia al Derecho Comparado

Tesis Doctoral presentada por: Gilberto Ramírez Melara

Bajo la dirección de: Dra. Cristina Riba Trepat

Profesora Titular de la

Universidad Autónoma de Barcelona

El Salvador, Enero 2011.

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i  

ABREVIATURAS UTILIZADAS

BOE Boletín Oficial del Estado

Brux. Bruxelles
C.P.C Codice di Procedura Civile
CCBC Consejo General de la Abogacía Europea

CEDAM o Cedam Centro para la Diputación de Málaga

CEJA Centro de Estudios de Justicia para las Américas

CESE Comité Económico y Social Europeo

CGP Código General del Proceso de Uruguay

CGPJ Consejo General del Poder Judicial

CPCM Código Procesal Civil y Mercantil

COM (2002) Comisión de las Comunidades Europeas 2002

Comp. Comparar

Coord Coordinado

CPCDF (México) Código de Procedimientos Civiles para el Distrito

Federal (México)

DO Diario Oficial

DOCE Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) antes

Diario Oficial de la Comunidad Europea (DOCE)

Ed. O ed. Editores

EPO European Payment Order u Orden de Pago Europea

EU o UE European Union o Unión Europea

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ii  

Unión Europea de Secretarios Judiciales

EUR
IABA Inter-American Bar Association

ILANUD Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para

la Prevención del Delito y el Tratamiento del
Delincuente

IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil Española 1/2000

NJW Neue Juristische Wochenschrift

R.D.P.C. Revista de Derecho Procesal Civil

R.G.L.J. Revista General de Legislación y Jurisprudencia

RDP (mejicana) Revista de Derecho Procesal (mejicana)

RIDP Revista Iberoamericana de Derecho Procesal

Riv. Dir. Proc. Civ. Revista de Derecho Procesal Civil

Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. Revista Trimestral de Derecho Procesal Civil

RPME Reglamento sobre Proceso Monitorio Europeo

RUDP Revista Uruguaya de Derecho procesal

S.A de C.V. Sociedad Anónima de Capital Variable

s.r.l. Sociedad de Responsabilidad Limitada

s/n sin nombre

TEE Titulo Ejecutivo Europeo

Univ. Universidad

ZPO Zivilprozessordnung o Código Procesal Civil alemán

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INDICE

ABREVIATURAS
INTRODUCCION
CAPITULO I 5
MARCO HISTORICO Y DOCTRINAL DEL PROCESO MONITORIO
1. Introduccion 5
1.2. Antecedentes 6
1.3. Concepto y naturaleza jurídica del Proceso Monitorio 15
1.4. Formas que presente el Proceso Monitorio 25
1.4.1. Proceso Monitorio ejecutivo y de conocimiento 26
1.4.2.Proceso Monitorio documental y puro 27
1.4.3. Proceso Monitorio independiente o como etapa introductoria de un proceso 28
contradictorio
1.4.4. Proceso Monitorio de conocimiento como etapa introductoria del 30
contradictorio o independiente y autosuficiente
1.4.5. Proceso Monitorio de conocimiento con resolución por sentencia 31
o providencia simple
1.4.6. Proceso Monitorio en una o varias fases 31
1.4.7. Según el plazo para oponerse y la extensión de la oposición 35
1.4.8.De acuerdo a la cognición del órgano competente y su intensidad 36
1.4.9. Proceso Monitorio obligatorio, voluntario y de oficio 38

CAPITULO II 40
CARACTERISTICAS Y PRINCIPIOS DEL PROCESO MONITORIO
2.1. Introduccion 40
2.2. Caracteristicas del Proceso Monitorio 41
2.2.1. Caracteristicas fundamentales del Proceso Monitorio 41
2.2.1.1. Rapida creación de un titulo ejecutivo con efecto de cosa juzgada 41
en los casos que determina la ley
2.2.1.2. Inversion de la iniciativa del contradictorio 43

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iv  

2.2.2. Caracteristicas complementarias del Proceso Monitorio 46

2.2.2.1. Especialidad 46
2.2.2.2. Proceso plenario rápido 47
2.2.3. Otras características según la LEC 1/2000 española 49
2.2.3.1. Jurisdiccionalidad 49
2.2.3.2. Declarativo 51
2.2.3.3. Plenario o sumario 52
2.2.3.4. Facultativo 53
2.3. Principios procesales que rigen el Código Procesal Civil y Mercantil de 53
La República de El Salvador
2.3.1. Principio del debido proceso 57
2.3.2. Principio de legalidad 60
2.3.3. Principio de defensa y contradicción 62
2.3.4. Principio de igualdad procesal 65
2.3.5. Principio dispositivo 66
2.3.6. Principio de aportación 68
2.3.7. Principio de Oralidad 70
2.3.8. Principio de publicidad 75
2.3.9. Principio de Inmediacion 77
2.3.10. Principio de concentración 84
2.3.11. Principio de veracidad, lealtad, buena fe y probidad procesal 85
2.3.12. Principio de dirección y ordenación del proceso 101
2.3.13. Principio de gratuidad de la justicia 105

CAPITULO III 109

ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO DEL PROCESO MONITORIO

3.1. Introducción 109

3.2. Proceso Monitorio en Francia 110

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v  

3.3. Proceso Monitorio en Alemania 113

3.4. Proceso Monitorio en Italia 118
3.5. Proceso Monitorio en Australia 119
3.6. Proceso Monitorio en Suiza 120
3.7. Proceso Monitorio en Inglaterra 121
3.8. Proceso Monitorio en Belgica 122
3.9. Proceso Monitorio en Grecia 123
3.10. Proceso Monitorio en Uruguay 123
3.11. Proceso Monitorio en Venezuela 126
3.12. Proceso Monitorio en Brasil 129
3.13. El Intento de Chile de instaurar un “monitorio” carente de sus 131
elementales características
3.14. Proceso Monitorio en Costa Rica 135
3.15. Especialidades que presenta el Proceso Monitorio 144
3.15.1. Procedimiento Monitorio Laboral y sus aspectos generales en Chile 144
3.15.2. Proceso Monitorio en materia de filiación en el Perú y su mandato 164
de paternidad
3.15.3. Proceso Monitorio para el reclamo de deudas en comunidades de propietarios 195
3.15.4. Proceso Monitorio para recuperar el IVA de los clientes morosos 198

CAPITULO IV 206
EL CODIGO PROCESAL CIVIL MODELO PARA IBEROAMERICA
Y SU INFLUENCIA EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL
DE LA REPUBLICA DE EL SALVADOR
4.1. Introducción 206
4.2. El Proceso Monitorio en el Código Procesal Civil Modelo para Ibero América 207
4.2.1. Fundamentos y caracteres del Proceso Monitorio en el Código Modelo 213
4.3. El Proceso Monitorio en el Código Procesal Civil y Mercantil de El Salvador 215

242

CAPITULO V
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vi  

PROCESO MONITORIO ESPAÑOL

PROBLEMAS SURGIDOS EN SU APLICACIÓN Y SU RESPUESTA
JURISPRUDENCIAL
5.1. Introducción 242
5.2. Proceso Monitorio en España 244
5.3. Estructura del Proceso Monitorio y su Competencia 249
5.3.1. Fase inicial o creación de un titulo judicial 249
5.3.2. Competencia funcional 251
5.3.3. Competencia territorial 252
5.3.4. Determinación de la competencia al momento de admitir una demanda 256
5.3.5. Determinación de la competencia después de admitida la demanda 257
5.3.6. Establecimiento de la competencia una vez realizado el requerimiento 260
de pago.
5.3.7. Práctica judicial ante la incertidumbre del domicilio del deudor 262
5.3.8. Conflictos de competencias con los Juzgados de lo Mercantil 264
5.3.9. Otras cuestiones sobre la competencia 266
5.4. La notificación por Edicto 268
5.5. La ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la 275
morosidad en las operaciones comerciales
5.6. Fase declarativa ordinaria en el Proceso Monitorio 278
Proceso incidental declarativo de cognición plena
5.7. Improcedencia de la tasa judicial por el ejercicio de la potestad jurisdiccional 280
5.8. Legitimación Procesal 281
5.9. Postulación procesal 283
5.10. Petición inicial del Proceso Monitorio 285
5.11. Admisión de la Petición y Requerimiento de Pago 288
5.12. Posturas que podría asumir el requerido 290
5.12.1. Pago 290
5.12.2. Oposición: requisitos del escrito de oposición 291
5.12.3. Incomparecencia de deudor y despacho de la ejecución 296
5.13. Problemas del juicio verbal que deriva de un Proceso Monitorio 297
5.14. Presentación de la demanda cuando excede del limite del juicio verbal 303
.
  

vii  

5.15. Auto de sobreseimiento 308

5.16. Cuestiones planteadas en relación al juicio ordinario que deriva de la oposición al 309
Proceso Monitorio
5.17. La tasa judicial 318
5.18. Pluralidad subjetiva, oposición por alguno o algunos de los litisconsortes 321
5.19. Es preciso presentar demanda ejecutiva para que se dicte el auto 324
despachando ejecución del art. 816 LEC

CAPITULO VI 331
PROCESO MONITORIO EN LA UNION EUROPEA
6.1. Introducción 331
6.2. Proceso Monitorio en la Unión Europea 332
6.2.1. Celeridad y eficacia de la Justicia Civil En la UE: 333
Posición común modificada en EPO

6.2.2. Ámbito de aplicación: Litigios Transfronterizos 337

6.2.3. Presupuestos 339
6.2.4. Objeto: Pretensiones de Naturaleza Civil y Mercantil, dineradas 345
y sin límite cuantitativo
6.2.5. Procedimiento 346
6.2.6. Requerimiento de pago europeo 353
6.2.7. Ejecución 356

CONCLUSIONES 364
BIBLIOGRAFIA 372

.
  

1  

INTRODUCCION

Hace ya mucho tiempo los hombres tratan de resolver sus discordias de manera mucho más
ágil, sobre todo, por el deseo de contar con una decisión judicial que se aleje de lo tedioso
y se acerque a lo más operativo, buscando obtener una pronta y cumplida justicia, pues
conocida es la Administración de Justicia en todo el mundo, por su lentitud lo que produce
una justicia tardía y encarecida. Es así que, los países tienden a buscar soluciones por otras
vías más rápidas, sencillas, si cabe, más barata, y los Estados deben considerarse obligados
a facilitarlas y dotarles de seriedad y seguridad jurídica.

En el ámbito internacional, se dedica a las medidas tendentes a prevenir y reducir, en

general, la mora en el trabajo de los tribunales de justicia. Tales medidas tienen su campo
de operación no solo en el ámbito civil y mercantil, sino también en otras áreas del derecho,
abriéndose paso en otros campos, como el laboral, el penal, etcétera.

El mundo contemporáneo exige de quienes prestan servicios no sólo su mejor esfuerzo,

sino que éstos sean rápidos, oportunos y adecuados. El Estado, el más grande e importante
prestador de servicios no debe ser ajeno a este propósito, mucho menos cuando se trata de
servicios fundamentales, como es el de justicia. En verdad, un Estado responsable de sus
obligaciones no debe renunciar jamás a ello.

Diversos estudios teóricos - prácticos aconsejan que en procura de mejorar el servicio de

justicia, el Estado debe trabajar esencialmente (hay otros más) en tres frentes: Institucional,
Jurisdiccional y Procesal. Por la naturaleza del tema investigado, básicamente nos ubicamos
dentro de lo Jurisdiccional y lo Procesal, aún cuando somos conscientes que los efectos de
un acertado trabajo jurisdiccional y la adecuada aplicación de las reglas procesales, fortalecen
y favorecen el terreno institucional.

.
  

2  

En el contexto de un conflicto de personas en materia de naturaleza privada y el deseo de

éstas de lograr resolver en forma rápida, es donde aparecen algunos modos o medios, con
unos u otros matices, que se les suele denominar juicios rápidos, o monitorios o
equivalentes, porque pretenden con dicho proceso la búsqueda de un arreglo definitivo,
siendo ésta la intención inicial, como camino para conseguir un título ejecutivo, en sentido
amplio, que permita lograr la ejecución forzosa de su contenido, de manera que el juzgador
pueda aún intervenir si el obligado no cumple con lo acordado o lo impuesto.

El objeto de esta investigación, es descubrir el papel efectivo del Proceso Monitorio, en el

cobro de una deuda, tutelando de esa forma el crédito, y no podemos obviar verlo desde la
perspectiva de un Estado incapaz de impartir una justicia rápida y eficaz, buscando además
en su tramitación la aplicación de la Constitución y otras normas procesales, de manera que
se garanticen los principios de audiencia, contradicción e igualdad de las partes.

Para comprender un poco la dinámica del proceso especial en referencia partimos en el

primer capítulo con su antecedente histórico, la forma como fue llevado, adoptado y
desarrollado por algunos países, lo cual nos permite, posteriormente, conceptualizar el
Proceso Monitorio, observando las formas que de alguna manera ha sido utilizado.

En el segundo capítulo, podemos ver con detenimiento las características propias del
Proceso Monitorio, es innegable que la influencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil
española, contribuye con algunas de ellas, lo que ayuda a comprender de mejor forma la
figura del Proceso Monitorio. De más está decir que dicha influencia abarca también los
principios que pueden aplicarse, por lo que con el afán que la investigación contribuya a
reconocerlos, incluimos los Principios en un contexto más amplio que incluyese todos los
que se encuentran en el Código Procesal Civil y Mercantil de La República de El Salvador.

.
  

3  

En el tercer capítulo, hemos pretendido hacer un estudio de derecho comparado sobre la

Institución del Proceso Monitorio tanto en Europa como en Latinoamérica, pues como
hemos dicho antes al diseminarse en otros países fue adaptado a distintas realidades, lo que
además de ser utilizado en el reclamo de deudas impagadas, también ha sido adecuado para
su utilización en algunas especialidades laboral, filiación y otras; esto indica que el ámbito
de aplicación del Proceso Monitorio puede ser susceptible de ser utilizado en otras áreas
del derecho, que no sean las meramente civiles.

Dentro del capítulo cuarto es incluido El Proceso Monitorio en el Código Procesal Civil
Modelo para Iberoamerica, el que junto a la LEC española, también ha influenciado al
actual Código Procesal Civil y Mercantil Salvadoreño.

El capitulo quinto realza su importancia por si mismo, ya que en aplicación de la Ley de

Enjuiciamiento Civil Española, hubo diversas situaciones que el legislador no estableció en
forma clara, sin embargo eso no fue motivo de fracaso del Proceso Monitorio, ya que la
misma jurisprudencia española se encargo de dar las respuestas adecuadas en el momento
de su aplicación.

Importante es el estudio del Proceso Monitorio desde la perspectiva de la Unión Europea, a

través de su aplicación en el ámbito transfronterizo, lo que en materia de Derecho
comunitario ha sido un éxito, y el sexto capítulo trata precisamente sobre este aspecto,
haciendo un recorrido del procedimiento que debe seguirse.

Han transcurrido más de ciento veintiséis años de vigencia del Código de Procedimientos
Civiles de la República de El Salvador, y la búsqueda de aplicaciones modernas y
novedosas han traído consigo la regulación de institutos procesales importantes, dentro del
nuevo Código Procesal, Civil y Mercantil, que a la postre servirá para resolver la lenta
.
  

4  

Administración de Justicia Civil a la que hemos estado sometidos; contándose entre las figuras
novedosas con el Proceso Monitorio o inyuccional como lo diría el maestro Carnelutti, cuyo
tratamiento es, sin duda, ordenado, integral y ágil, constituyéndose de esa manera en una valiosa
herramienta procesal que apunta a dar tutela jurisdiccional urgente, rápida y oportuna y no
tardía. Es decir, la posibilidad de atender cuando sea útil para el justiciable y no después, cuando
todo se haya consumado o no les sea provechoso.

En efecto, como contribución al propósito de servir mejor, el Código pone al alcance de

Operadores Jurídicos y Justiciables, un proceso judicial que en general dejará muchas
satisfacciones, al igual que lo ha hecho ya en otros países como Alemania, Italia, Europa,
Uruguay, por decir algunos, que se volverá importante en sí mismo, pues lograra erradicar el
olvido y la postergación a la que se han visto sometidos los derechos de quienes esperan su
declaración y protección.

Debemos reconocer que no todo se agota ni se resuelve con la entrada en vigencia de un

cuerpo legal orgánico, como es el Código Procesal Civil y Mercantil, sino que es necesario
procurar su mejor aplicación, a fin de cumplir el objetivo deseado, para poder afirmar que
la tutela judicial efectiva en materia civil es una realidad.

.
  

5  

CAPITULO I
MARCO HISTORICO Y DOCTRINAL DEL PROCESO MONITORIO

Sumario: 1.1. Introducción; 1.2. Antecedentes; 1.3. Concepto y naturaleza jurídica del Proceso Monitorio; 1.4.
Formas que presenta el Proceso Monitorio, 1.4.1. Proceso Monitorio ejecutivo y de conocimiento, 1.4.2. Proceso
Monitorio documental y puro, 1.4.3. Proceso Monitorio independiente o como etapa introductoria de un proceso
contradictorio, 1.4.4. Proceso Monitorio de conocimiento como etapa introductoria del contradictorio o
independiente y autosuficiente, 1.4.5. Proceso Monitorio de conocimiento con resolución por sentencia o
providencia simple, 1.4.6. Proceso Monitorio en una o varias fases, 1.4.7. Según el plazo para oponerse y la extensión
de la oposición, 1.4.9. Proceso Monitorio obligatorio, voluntario y de oficio

1. Introducción

A través del tiempo, las ciencias jurídicas han ido evolucionando, encontrándose a muchas de
las instituciones con su origen en el derecho romano, por lo que el antecedente del Proceso
Monitorio no es la excepción.

Los romanos elaboraron su derecho con gran sencillez, resolviendo los problemas que se les
presentaban, con la mayor simplicidad, no generalizaron ni intentaron formular teorías
generales o hipótesis, rehuían a las definiciones, aunque en algunos casos las hayan hecho y
con gran concisión.

Por su duración y extensión, el Derecho Romano recoge y refleja en su evolución grandes y

profundas crisis que han cambiado el curso de la historia antigua, el Derecho Romano es la
conciencia del Derecho.

Al renacer el Derecho Romano mediante los estudios y tratados de los glosadores y

posglosadores, en España se hizo sentir también esta nueva influencia y como demostración de
ella se expidieron las famosas leyes conocidas como las Siete Partidas; y se dejó sentir la
influencia del Derecho Romano no sólo en la jurisprudencia, sino en la confección de nuevas
  

6  

leyes, como la Nueva y Novísima Recopilación. Algunos preceptos que aparecen en las Leyes
de Indias acusan también la inspiración del origen romano.

El Código de Napoleón, aun cuando tuvo por origen diversas fuentes tales como las
costumbres francesas, las ordenanzas reales de donde fueron tomados todos los preceptos que
el citado código encierra, son netamente romanos.

Todos nuestros jurisconsultos, en la segunda mitad del siglo XIX y en los primeros del XX,
hasta la actualidad, tuvieron como fuente de conocimiento tanto para la aplicación del derecho
como para la confección de las leyes, a los tratadistas franceses, quienes casi sin excepción, se
ocuparon de comentar y explicar el Código de Napoleón, el que se inspira en su mayor parte
en la legislación romana. Sin embargo, también hay evolución en el derecho que no puede dejar
de tomarse en consideración, pues hay una serie de conceptos y elementos de carácter general que
nos ayudan a un mejor entendimiento y aplicación del Proceso Monitorio.

1.2 Antecedentes

Desde el derecho romano el crédito siempre estuvo ligado a la obligatio, que a su vez siempre
estuvo unida a la actio in personam, y toda actio, originalmente, finalizaba con una
condemnatio (con significa ‘unido a’, y damnum es igual a ‘perjuicio’, de ahí la palabra
condemnatio que significa aquél que está unido al daño, aquél a quien le corresponde el daño).
Cuando el vinculum iuris creado a través de la obligatio no era respetado, el acreedor se valía de
la actio in personam para pedir al pretor la condenmatio del deudor a un oportere, y acto seguido,
en el caso en que no hubiera el cumplimiento espontáneo del deudor, ejecutaba privadamente
su derecho1; es decir, para que el acreedor realizara su derecho era necesario solamente una

1
CHIOVENDA, G.,”Principios de Derecho procesal Civil”, t. I, P. ed. Reus 1992, Madrid, España, p. 245,
Trad. por J. CÁSAIS Y SANTALÓ.
  

7  

relación procesal. Pero, posteriormente, en la época de la cognitio extra ordinem, el acreedor

que quería satisfacer su derecho contenido en una sententia, independientemente de la voluntad
del deudor, debía valerse de una nueva actio denominada iudicati, por lo que debía iniciar una
nueva relación procesal con el fin de realizar coactivamente la sentencia, a través del exsecutor.
Aquí, el acreedor que quería satisfacer su derecho debía servirse de dos relaciones procesales
distintas, sucesivas y complementarias. Esta breve digresión histórica sirve para evidenciar la
verdadera vocación de las pretensiones de crédito, es decir, con la proposición de su
pretensión el acreedor busca obtener una sentencia de condena, y a través de ella, la creación
o constitución del título ejecutivo que le confiere el derecho a una nueva pretensión, la ejecutiva,
y justamente por ello esta pretensión encuentra en el título ejecutivo su presupuesto, ya que
nulla executio sine titulo. Esta es la razón por la cual la doctrina suele afirmar que "la
característica della sentenza di condanna è trovata non tanto in quello che essa è, quanto in
quello che essa ‘prepara ’", en palabras del maestro Calamandrei2. Por ello, la doctrina define
la sentencia de condena más por sus efectos que por sus características intrínsecas.

La existencia de procesos abreviados parece encontrarse ya en el sistema romano, cuyos

procesos parecen representar un antecedente claro de la posterior Clementina Saepe Contigit3
del año 1306, que supuso el hito fundamental de los procesos plenarios rápidos en el Derecho
Canónico para solventar los problemas de lentitud e ineficacia inherentes al proceso ordinario
solemnis ordo iudiciarium4.

Este juicio plenario rápido es considerado por Fairén como el antecedente remoto de los
procesos españoles de menor y pequeña cuantía, y son considerados por la doctrina como

2
CALAMANDREI, P., El Procedimiento Monitorio, trad. por. S. SENTIS MELENDO., ed. EJEA, Buenos
Aires, 1953, P. 52.
3
FAIREN, V. en El Juicio ordinario y los Juicios rápidos, ed. Bosch, Barcelona, 1990, P. 41
4
MONTERO AROCA, J., Análisis Crítico de La Ley de Enjuiciamiento Civil en su centenario, ed. Civitas,
Madrid, 1982, P. 25.
  

8  

procesos indeterminados, frente a los cuales surgen otro tipo de juicios plenarios abreviados para
fines más precisos precisos en la Italia del siglo XIVEl origen del Proceso Monitorio, como
apuntan la mayoría de las investigaciones efectuadas hasta ahora, ha de situarse durante la
Alta Edad Media en la Península Itálica, así lo dice Chiovenda al expresar que: "el genio italiano,
que en la observancia de las formas no había alcanzado las exageraciones de otros pueblos, cuando a
las necesidades de la civilización que renacía resultaron mezquinas y estrechas las formas del
proceso longobardo, enlazó a la vida presente la tradición romana, y con la exposición doctrinal
del proceso Justiniano, con su aceptación no servil en las legislaciones municipales, templada
por aquellos residuos del pasado que se habían encarnado en la vida nuestra y por la expresión de
necesidades nuevas, preparó al mundo la nueva ciencia procesal"5.

Esta nueva “ciencia procesal” de la que nos habla el tratadista contenía al Proceso Monitorio,
como mecanismo novedoso para la resolución de aquellos litigios que, dentro de las reglas de
los viejos procesos, eran resueltos tras largos y engorrosos trámites lo que desanimaba a las
partes interesadas y atrasaban el desarrollo de las instituciones y sociedades.

Así pues, el Proceso Monitorio surge como respuesta para aquellos sujetos comerciantes,
bancarios, etc., deseosos de instrumentos que de manera rápida facilitarán el cumplimiento de
obligaciones (tanto civiles como mercantiles) contraídas con otros miembros de la sociedad.

"El proeceptum o mandatum de solvendo cum clausula iustificativa", del proceso italiano
intermedio; El Mahnverfahren, alemán y austriaco; El Mandatsverfahren, austrìaco; El
Rechsbot, de algunos cantones de Suiza Oriental. Sirvieron para ciertos créditos determinados,
aunque no resultaran de documentos, sirvieron para establecer en el derecho medieval el uso de
no citar en juicio al deudor, sino para obtener en forma directa del juez la prestación con la cual se

5
CHIOVENDA, G, ”Las formas en la defensa judicial del Derecho”, en Ensayos de Derecho Procesal Civil,
traducción de SENTIS MELENDO, Ed. EJEA, Vol. I, Buenos Aires 1949, P. 137.
  

9  

abría la ejecución, es decir, el mandatum de solvendo, el cual iba acompañado de una cláusula, la
que establecía que si el deudor quisiera hacer valer excepciones, pudiera oponer dentro de un
determinado término, la cláusula iustificativa: “Si senseri se gravatum”, o bien: “nisi se
opponat”; cuyo significado era “salvo que el apremiado tenga causas en contrario”6.

El mandatum de solvendo cum clausula iustificativa o cum clausula nisi, era muy distinto del
mandato de solvendo del processus executives y documental, porque este era dictado previa
citación del deudor y mantenía la ejecución parada, es decir, debía llevarse a cabo a pesar de la
oposición, y se distinguía del otro por el nombre de mandatum sine clausula o con cláusula
opuesta a la clausula iustificativa (cum clausula “etsi quis”, es decir, etsi quis sensserit se
gravatum). Las dos formas de mandato fueron consideradas por separado en la práctica.
Igualmente, el mandatum cum clausula iustificativa esta muy unido con formas procesales
germánicas, tales como el iudiculus commonitorius del proceso franco, y desenvuelto en la
doctrina italiana. Pero, a su vez, el iudiculus cummonitorius se conecta con el último derecho
romano.

Una vez notificado, el mandatum al deudor, si este dejaba de oponerse dentro del término, el
mandatum se ejecutaba. Si por el contrario, el deudor se oponía, quitaba todo efecto al
mandatum, el cual se resolvía en vim simplicis citationis, es decir que daba lugar a un juicio
ordinario. El conocimiento en el primer tiempo era incompleto, dado que en el momento de
dictar la orden, el juez no sabía si el deudor tenía excepciones que oponer, y únicamente
conocía de manera superficial los hechos constitutivos de la acción. Por ello, el mandato
también se llamo praeceptum executivum sine causae cognitio7.

6
CHIOVENDA G, Curso de Derecho Procesal Civil, Biblioteca Clásicos del Derecho Procesal, Vol. IV, Ed.
Harla, 1997 México, P. 111, Trad. por . Istituzioni di diritto processuale civile hecha por E. FIGUEROA
ALONSO.
7
TOMAS Y VALIENTE, F., Estudio Histórico Jurídico del Proceso Monitorio, en Obras completas, t. IV, ed.
Centro de Estudios Ramon Areces S.A., Madrid, 1997, P. 2656-2657
  

10  

Como bien nos hemos ubicado, el Proceso Monitorio tuvo su origen en las ciudades itálicas a
finales del siglo XIV o principios del XV, precisamente para agilizar el tráfico mercantil, y es
creado con el objetivo de evitar los largos, costosos y demasiado formalistas procesos
ordinarios que existían (ordo iuiciarius)8.

Con la introducción de este nuevo proceso se conseguía en forma rápida la creación de un

titulo ejecutivo en los casos en que el acreedor no poseía titulo ejecutivo alguno para basar su
demanda, es por ello que sin necesidad de aportar prueba documental alguna solicitaba, tal
como lo dije anteriormente la emission del praeceptum o mandatum de solvendo cum clausula
iustificativa, base del actual Proceso Monitorio9.

El juez, accediendo a la petición hecha, y sin conocimiento previo, emitía la orden de pago
dirigida contra el deudor, el cual podía adoptar alguna de las siguientes posturas:

Pagar la deuda, y con ello dar lugar a la finalización del proceso

Simplemente comparecer, oponiéndose al mandato de pago, con lo cual se abría al proceso

declarativo ordinario, sometiendo la cognición de las pretensiones de las partes al juez.

c. Guardar silencio, y con ello presumirse entonces que estaba de acuerdo con la pretensión del
acreedor, por lo cual el juez emitía la resolución que correspondía , transformando de esa forma
el mandato en un titulo ejecutivo.

8
Ibídem
9
op. cit P.2658
  

11  

Tal y como se aprecia entonces, en sus orígenes el Proceso Monitorio se configuraba como un
proceso sin previa cognición alguna, que evitaba además la fase declarativa, proporcionándole
al acreedor un titulo ejecutivo del que inicialmente carecía.

Chiovenda, por su parte explica que el Proceso Monitorio o de apremio, se estableció en el

derecho medieval italiano, coincidiendo con Carnelutti en el sentido de manifestar que el
acreedor con la orden que el juez daba, abría la ejecución, la que a través de la clausula iustificativa
permitía al deudor la posibilidad de hacer valer excepciones, si así lo quisiese, dentro del
término para así hacerlo, y esto a diferencia del mandato de solvendo del processus executives
o sine clausula, debía llevarse a cabo, no obstante existir oposición10.

Posteriormente, y como fruto de las transacciones comerciales experimentadas por los países
europeos, se expandió el procedimiento monitorio, arraigándose en el Derecho Germano,
donde logró consolidarse, ya que fue reelaborado con directrices y características propias, que
marcaban los principios inspiradores de su propio ordenamiento, por ejemplo si el deudor
dejaba de oponerse dentro del término del mandatum, este era ejecutado sin más, y si lo hacía, daba
lugar entonces a un juicio ordinario.

Fueron precisamente los germanos quienes alcanzaron resultados más seguros y convincentes,
logrando consolidar definitivamente este proceso especial en Europa. Así el Mahnverfahren
alemán o el Mandatsverfahren austriaco surgían, fruto de una depurada técnica legislativa que se
consolidaría firmemente de la praxis de los tribunales civiles11. Cumpliéndose así ese

10
CHIOVENDA G., Principii di diritto processuale civile, Napoli, 1923, P. 212 y s., en el mismo sentido
CARNELUTTI, “Note in torno alla natura delprocedimiento monitorio”, en R.D.P.C., 1924, t. I, P. 270, ambos
citados por Tomas y Valiente, F., “Estudio histórico...” op. cit. P. 2652
11
SEGNI, A. “El Procedimiento Intimatorio en Italia”, Revista de Derecho Privado, t. XIV, nº 168, enero-
diciembre, 1927, P. 305-326.
  

12  

pretendido axioma que dice que el genio latino innova, pero el racionalismo alemán ejecuta
eficientemente.

Mientras tanto en Italia, el viejo praeceptum o mandatum de solvendo cum cláusula

iustificativa no arraigaría en el diario que hacer profesional de los prácticos, y sería objeto de
múltiples y diseminadas disposiciones normativas que no recogerían un texto articulado
aplicable con carácter general a todo tipo de supuestos, sino meras aplicaciones parciales de
este proceso12.

De Alemania, producto del flujo mercantil, migratorio, o los cambios de regímenes, dinastías
o gobiernos, el Proceso Monitorio se expandió por el resto de países europeos (especialmente
por los Países escandinavos y por los antiguos países del este), consolidándose fuertemente en
la mayoría de sus ordenamientos jurídicos. Lo que caracterizó esta expansión hacia Europa fue
que siempre aparecía ligado al tráfico mercantil y a las especiales y concretas necesidades de
agilidad y seguridad que debía caracterizar al comercio.

En síntesis, el Proceso Monitorio surge en la región de Italia entre los últimos años de la Edad
Media y los primeros de la Modernidad, producto de la inconformidad existente entre los
ciudadanos que deseaban un procedimiento jurídico más rápido y menos costoso que facilitara la
resolución de todas aquellas controversias civiles y mercantiles, que por su poca cuantía,
resultaba engorroso tramitarlos por los procedimientos ordinarios. A lo anterior cabe señalar que
surge como oposición y, en cierto sentido, como evolución de los procesos heredados por el

12
Ibidem
  

13  

Derecho Canónico Medieval13. Es de Italia, tal como lo afirme antes, que el Proceso Monitorio
pasa al resto de Europa.

En España, no es sino hasta el año de 1579, que se hace referencia por primera vez al
mandatum de solvendo cum clausula iustificativa, aunque según Tomas y Valiente a pesar que
no se conocía regulación alguna sobre ello, se puede afirmar que existía en España desde antes.

El concepto lógico y económico en que se inspiró este procedimiento, es que el juicio sobre la
oportunidad de abrir el contradictorio y por consiguiente, la iniciativa de provocarlo, debe
dejarse a la parte en cuyo interés el principio del contradictorio tiene inicialmente vigor, esto es,
al demandado.

Base del actual Proceso Monitorio, el que fue una sub-clase de proceso sumario, surgido para
superar el siempre largo y gravoso proceso ordinario y nacía con una estructura delimitada:
"el proceso se iniciaba con una orden del juez de pagar o hacer alguna cosa (de solvendo vel
trahendo). Esta orden o mandato venía emanada sin una previa cognición (ante causa
cognitionem). Las posibles objeciones a la admisibilidad del preceptum o mandatum
resultantes de la falta de cognición previa, venían resueltas con la justificación que el proceso
recibe de la cláusula que en él se contiene (si sennseris reus te gravatum, compareas coram
nobis complementum institioe receptuturus). En razón de esta cláusula, el curso del
procedimiento podía llegar a estos dos resultados opuestos: o el deudor intimado no
comparecía, y entonces el mandato se confirmaba pasando en autoridad de cosa juzgada, o

13
De Italia, el Proceso Monitorio se disemino al resto de Europa, y es hasta el año 1579 que se hace referencia
por primera vez en España, de acuerdo al estudio hecho por TOMAS Y VALIENTE, F., sobre el origen histórico
del mismo, vid. Obra completas, op. cit. P. 2649-2725
  

14  

bien el deudor comparecía, y entonces su sola comparecencia hacia que el procedimiento

especial cesara, teniéndose que seguir los trámites del juicio ordinario"14.

Y en esta novedosa y peculiar estructura radicada precisamente la completa originalidad de

este proceso, puesto que mientras los procesos derivados de la famosa decretal de 1306 del
Papa Clemente V, que versan sobre la totalidad del asunto y tan solo tenían una tramitación
procedimental abreviada, el juicio sumario ejecutivo y otros, entre los cuales figuraba el
Proceso Monitorio, tenían en cambio "una cognición reducida, sumaria, no total"15. Pero, a
diferencia del juicio ejecutivo, el Proceso Monitorio servía a la rápida creación de un título
ejecutivo en aquellos casos en los que el acreedor no disponía, entre los medios de prueba, de
un instrumento ejecutivo para fundamentar su derecho.

Si el Juez accedía a la petición del acreedor (y para ello ni siquiera necesitaba aportar una
prueba documental del crédito). Emitía el mandatum, orden de pago, dirigida contra el deudor. Pero
en este mandato colocaba la cláusula si senseris te gravatum compareas coram nobis o nisi
sensiris te gravatum"16.

Esto es, en síntesis, las raíces de un proceso sumario que perseguía una clara finalidad
ejecutiva como es la de crear un título ejecutivo con la máxima celeridad posible el cual al
expandirse al derecho germano, entre los siglos XIV y XVI, fue prácticamente reelaborado.

14
GUTIERREZ ALVIZ Y CONRADO, “El Procedimiento Monitorio, Estudio de Derecho Comparado”,
Sevilla, España, 1972, P 16 y ss.
15
TOMAS Y VALIENTE, F., op. cit. P. 2657.
16
Ibidem
  

15  

1.3. Concepto y naturaleza jurídica del Proceso Monitorio

El Proceso Monitorio, desconocido hasta este momento en nuestro ordenamiento jurídico, es un

proceso que ha llegado a ser considerado como un proceso estrella, en la gran mayoría de
ordenamientos procesales civiles de países europeos y latinoamericanos. En Alemania,
actualmente, por ejemplo, más de siete millones de reclamaciones de deudas civiles y
mercantiles se tramitan por esa vía procedimental y algo similar proporcionalmente sucede en
Francia e Italia. En tanto América Latina, los países que lo han incorporado en sus
ordenamientos jurídicos, han tenido muy buenas experiencias, con idénticos beneficios, como es
el caso de Uruguay.

Como primera aproximación al análisis del Proceso Monitorio, cabe decir que trata de un
procedimiento que tiene por objeto la creación de un título ejecutivo.

Desde un punto de vista etimológico “monitorio” significa que sirve para avisar, es decir, que
sirve de aviso o advertencia. Procede de la raíz latina “monitorius” que significa
amonestar. Pero citar este concepto17, es a todas luces insuficiente desde un punto de vista
jurídico, ya que desde dicha óptica “monitorio” es aquel proceso a mitad de camino entre el
declarativo y el de ejecución. Sin embargo dar una definición de procedimiento monitorio
no es fácil por la variedad de formas existentes18.

17
Es también denominado “admonitorio”, “intimidatorio”, o “de inyuncion” (traducción castiza de la
“ingiunzione” italiana o de la “injoction de payer” francesa); y aunque para unos es un proceso y para otros un
procedimiento, lo cierto es que existe una coincidencia en su característica singular como es la de permitir al
acreedor que sigue esta vía solicitar y obtener un requerimiento judicial de pago y, caso de impago sin oposición un
inmediato mandamiento de ejecución, en algunos casos con la presentación de la documentación justificativa del
crédito. Vid. RECHBERGER, W., “Ein Plädoyer für ein europäisches Mahnverfahren” (un monitorio para los paises
europeos, traduccion propia), en von Doralt P. (Coord.), Festschrift Otto Oberhammer zum 65. Geburtstag,
MANZ’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbH, Wien, 1999, P. 1.
18
Ibidem
  

16  

Históricamente, en el derecho comparado europeo actual existen y coexisten variedades de “formas

monitorias”19 que pueden ser consideradas de la siguiente manera: Modelos bases de tradición
monitoria (Alemania e Italia), modelos bases derivados (Suiza y Austria), modelo de recepción
tardía (Bélgica, Francia, Grecia, Portugal, España, Luxemburgo), modelos con procesos
similares que tienen función monitoria (Países Escandinavos, Gran Bretaña, Holanda). De allí
que conviene mejor hablar de “formas monitorias” que permiten una mejor descripción sobre
la base de la estructura, técnica y objetivos de la “monición”, sin insuficiencias y/o errores
conceptuales20.

Las formas monitorias “pertenecen a los procesos simplificados que tienen por objeto el
otorgamiento de un título ejecutivo judicial (sentencia monitoria) en forma rápida, económica
y con escasa participación del órgano jurisdiccional; mediante una previa intimación de pago
judicial (aviso de pago y/o requerimiento de pago); contra la cual el requerido no ofrece
oposición oportuna y suficiente (técnica del secundum eventum contradictionis), sólo en
caso de oposición pesa sobre el requirente instar el proceso contradictorio de conocimiento lo cual
daría como resultado un proceso con estructura de la inversión del contencioso21.

19
Terminología similar a la propuesta –con correción– por HELMREICH, H., Erscheinungsformen des
Mahnverfahrens im deutschsprachigen Rechtskreis (manifestaciones del procedimiento monitorio en el ámbito
alemán, traducción propia) Heymanns, Köln/Berlin/Bonn/München, 1995, introducción.
20
El mismo argumento es desarrollado en el Libro Verde - COM (2002) 746, P. 10.
21
Esta descripción de las “formas monitorias” combina no sólo el objetivo inmediato del proceso (el
otorgamiento de un título ejecutivo judicial), sino además incluye su técnica y estructura, comp.
CRISTOFOLINI, G., Processo d’ingiunzione, Cedam, Padova, 1939, P. 30. Un desarrollo con aspiraciones de
definición la da CORREA DELCASSO, J. P., El Proceso Monitorio de la Nueva Ley, Bosch, Barcelona, 2000, P.
37 y del mismo, “El Proceso Monitorio”, Bosch, Barcelona, 1998, P. 211; igualmente del mismo autor,
“Espagne”, en RECHBERGER, W./KODEK, G. (Coord.), op. cit., P. 235; comp. otras nociones LÓPEZ
SÁNCHEZ, J., El Proceso Monitorio, La Ley, Madrid, 2000, P. 18 s.; Comp. HORSMANS, G., “El
Procedimiento de requerimiento judicial o simplificado para la recuperación de algunos créditos en los países del
Mercado Común “, Tesis,Univ. Brux., Bruxelles, 1964, P. 157-167; FREUNDENTHAL, M., “Los Procedimientos
de cobro de deudas con el procedimiento monitorio tomando como modelo el derecho comparado “, Kluwer,
Deventer, 1996, P. 73 y ss.; finalmente la más aceptable de las nociones es la dada por RECHBERGER, W./
KODEK, G., Mahnverfahren,.. op. cit., 29; similar es la dada por Garbagnati, E., Il procedimento d’ingiunzione,
Giuffrè, Milano, 1991, P. 21; comp. SICILIANI, T., “Procedimento per ingiunzione”, en Nuovo Digesto Italiano,
XVI, 1938, P. 1.095.
  

17  

La técnica monitoria debe respetar determinados parámetros para que se salvaguarde el debido
proceso: principalmente la notificación fehaciente, la comunicación adecuada al requerido
advirtiendo sobre las consecuencias de su inacción en determinado plazo y facilitarle la
contestación como la realización del acto de oposición22. El derecho de defensa se garantiza
brindándole oportunidad para ser oído y oponerse23. No habría tampoco objeciones desde el
debido proceso para impedir que esa orden de pago y el silencio del requerido justifiquen la
sentencia monitoria de ejecución, inmediatamente o en forma diferida24. Debemos advertir,
entonces, que el secundum eventum contradictionis no puede ni debe confundirse con el
secundum eventum probationis o con atisbos de cuestión probatoria alguna. La prueba supone
hechos controvertidos y ellos no pertenecen al Proceso Monitorio que por naturaleza carece de
“controversia”. Por lo que prueba y contraprueba pueden ser ofrecidas y producidas en otro tipo
de proceso y para ello el requerido puede simplemente oponerse al aviso de pago, tal como
sucede incluso en gran parte de los ordenamientos que rigen en la UE sin fundar su
oposición25. Asimismo, la técnica monitoria no se confunde con la “condena con reserva”, pues
ésta consiste en una sentencia definitiva, fundada en una impugnación de la pretensión del

22
Para Una descripción de las formas monitorias y su funcionamiento en cada país de la EU v.: KODEK, G. op.
cit., “Mahnverfahren in Österreich”, P. 75; VANS MELLAERT, “Belgica”, P. 91; LEVY/CHISTENSEN,
“Dinamarca”, P. 103; Ferrand, “Droit français”, P. 132; Coester-Waltjen, D., “Deutschland”, P. 149;
Nikolopoulos, “Greece”, P. 165; Balbi, “Modéle italien”, P. 171; Pauly, “Luxembourg”, P. 191; Freitas,
“Portugaise”, P. 219, todos en la obra colectiva RECHBERGER, W.-KODEK, G. (Coord.), Orden de pago en la
Union Europea “, Kluwer, op. cit.
23
Comp.. HORSMANS, G., El Procedimiento de requerimiento judicial... , op. cit., P. 157 y 175; un excelente
estudio de la profesora holandesa FREUNDENTHAL, M., op. cit., P. 73 y ss.; comp. visión del monitorio alemán
como procedimiento de adjudicación. STADLER, A., “Reporte Nacional Alemán “, Item II. C. i.: El
Procedimiento acelerado y medidas de adjudicación sumaria en el Congreso Mundial de Derecho Comparado,
Bristol, Julio de 1998, P. 13.
24
Un plausible punto de vista y de partida en relación a la estructura monitoria propone PERROT, R., “El
Silencio en el Derecho Privado”, Mél. Pierre Raynaud, París, 1986, P. 627 y ss. (637) y del mismo autor, “La eficacia
de los procedimientos judiciales en la Unión Europea y la garantía del derecho de defensa“, en L’efficacité de la
Justice Civile en Europe, P. 417-436.
25
Como introducción y textos básicos sobre el tema v. CALAMANDREI, P., El procedimiento monitorio, op.
cit., P. 10-25; FREUNDENTHAL, M., “Cobro de deudas dinerarias: una comparación de los elementos básicos
para los países bajos en el procedimiento de cobro de deudas” “, Maastricht Journal of European and
Comparative Law, Maastricht, v. año 1997, P. 59-82; PERROT, R., “El procedimiento monitorio (Estudio de
derecho comparado)”, in Riv. Dir. Proc., Milán, 1986, p. 715, y del autor mismo “El Procedimiento de pago”, Rev.
d. Huiss. de Just., París, vol. del año 1981, P. 413; RONCO, A., “Estructura y displina del rito monitorio”, Giappichelli
Ed., Torino, 2000, P. 1-20; CARNELUTTI, F., Lezioni di diritto processuale civile, t. II, Cedam, Padua, 1931, num.
101 y del mismo autor “In difesa del titolo ingiuntivo“, Riv. Dir. Proc. Vol. I, 1956, P. 189, comp. el tratamiento del
tema por el mismo autor en “Nota acerca del Proceso Monitorio”, Riv. Dir. Proc. Civ., vol. I, Milán, 1924, P. 270.
  

18  

actor, por la cual se condena al demandado sobre la pretensión no cuestionada, existiendo la

posibilidad a través de un proceso posterior de obtener la revocación de la condena sobre la
base del conocimiento de las defensas oportunamente interpuestas26.

De acuerdo a Calamandrei el Proceso Monitorio es el que se obtiene o pretende por medio de

un acto unilateral de carácter jurisdíccional un título ejecutivo para una posterior
efectividad”27 en el juicio.

Por su parte, Correa Delcasso en su obra “El Proceso Monitorio”, define éste: “como un
proceso especial, plenario, rápido, que tiende mediante la inversión de la iniciativa del
contradictorio, a la rápida creación de un título ejecutivo con efecto de cosa juzgada, en
aquellos casos que determina la ley”28.

Juan Luís Gómez Colomer, define al Proceso Monitorio como un instrumento pensado para
crear rápidamente un título ejecutivo sin necesidad de proceso ordinario previo, basta con que
la parte interesada presente ante el tribunal un documento con el que fundadamente pueda
acreditarse una deuda dineraria vencida, líquida y exigible29.

26
En el Proceso Monitorio precisamente no existe oportunidad de “conocer” sobre defensa alguna del requerido y
en caso de silencio la sentencia monitoria es ejecutiva y no sujeta a un posible proceso posterior. No es relevante el
contenido de la impugnación u oposición del requerido contra la pretensión del requirente, sino el simple hecho
de la “oposición”. Sobre la relevancia, pertinencia, admisibilidad y fundabilidad del porqué o sobre la base de qué
se opuso se discutirá en un proceso contradictorio. De allí que no caben confundir “condena con reserva” con
técnica monitoria. vid al respecto ROSENBERG, L./SCHWAB, K.-H./GOTTWALD, P., “Derecho civil”, Beck,
München, 2004, P. 318 y ss.; BILDA, A., “Vinculacion de sentencias condenatorias”, NJW, vol. año 1983, 142;
MUSIELAK, J., en Münchener Kommentar-ZPO, Beck, München, 2002, comentario al § 302, P. 1-5.
27
Diccionario de Derecho Usual, GUILLERMO CABANELLA. Haciendo alusión al concepto dado por
CALAMANDREI, Tomo VI, Ed. Heliasta s.r.l. 1989, Buenos aires, Argentina.
28
CORREA DELCASSO, J. P., El Proceso Monitorio, Ed. Bosch, P. 211, Madrid.
29
GÓMEZ COLOMER, J. L.,"El Proceso Monitorio en el Nuevo Proceso Civil” (Ley 1/2000), Ed. Tirant Lo
Blanch, Valencia, España, 2000, P.83 8.
  

19  

Fernando Toribios sostiene que estas definiciones resultan insuficientes, pues para abordar el
Proceso Monitorio debe hacerse desde un punto de vista jurídico30, ya que desde esta óptica,
´´Monitorio ´´es aquel proceso a mitad de camino entre el declarativo y el de ejecución,
porque se asienta en dos premisas, las que son: La emisión de una orden de pago por el Juez
“inaudita parte”, a la vista de la solicitud unilateral del acreedor, y la simple oposición
inmotivada del demandado que hace ineficaz la orden de pago.

Siguiendo estas ideas, Toribios concluye que: “este proceso es de aquellos que en técnica
procesal se denominan de inversión del contradictorio, ya que provocan en el deudor la
obligación de oponerse a la ejecución, es decir, le obligan a dar razones bajo el riesgo de que su
inactividad va a suponer la constitución de un título inmediato de ejecución susceptible de abrir la
vía de ser ejecutado mediante embargo judicial”31.

La mecánica o técnica monitoria es de una simplicidad extrema, ya que ante la solicitud

unilateral del demandante provocan en el demandado la obligación ineludible de pagar la
deuda, en caso de que éste se niegue, el Juez ordenará el embargo de sus bienes en cantidad
suficiente para cubrir la cantidad exigible.

Para efectos de esta investigación, asumimos la definición de Correa Delcasso32, pues es el

autor español que más ha profundizado en el estudio del Proceso Monitorio.

La frase «inversión de la iniciativa del contradictorio» fue acuñada por primera vez por
Calamandrei33, significa que mientras en cualquier proceso de cognición ordinario el título

30
TORIBIOS FUENTES, F. Y VELLOSO MATA, M., Manual Práctico del Nuevo Proceso Civil, ed. Lex
Nova, 2000
31
Ibidem
32
CORREA DELCASSO op. cit. P.211
  

20  

ejecutivo no nace sino después que el actor haya instaurado regularmente el contradictorio por
medio de la demanda, en este proceso especial el título ejecutivo nace por el solo hecho de que
el demandado no demuestre, haciendo oposición dentro del término legal establecido, la
utilidad de abrir el contradictorio, cuya iniciativa de provocarlo corresponde exclusivamente al
deudor, que es el único que tiene interés al efecto, para evitar el título ejecutivo en su contra.
El interés del actor en la rápida creación del título ejecutivo viene a ser prácticamente
satisfecha en todos aquellos casos en los que el propio demandado comprende que el
contradictorio sería inútil, porque no tiene nada serio que oponer a las razones del actor. Lo
expuesto no significa, como ocurre con el juicio cambiario, que el deudor tenga que formular una
demanda de oposición con todos sus requisitos, sino simplemente hacer manifestación escrita
de su oposición, es decir no se invierten las posiciones iniciales de las partes.

Como bien señala el profesor Serra Domínguez, en realidad, el Proceso Monitorio, más que un
juicio propiamente dicho, constituye un instrumento procesal para formar un título ejecutivo
sin necesidad de contradictorio, en aquellos supuestos en que el deudor carezca de motivos
para oponerse al cumplimiento de la obligación reclamada34.

En cuanto a la Naturaleza del Proceso Monitorio parece no estar muy definida en la

jurisprudencia menor, y lo que se tiene, por lo menos en España, es una doctrina judicial
contradictoria, pues algunas resoluciones nos dan a entender que estamos frente a un proceso
declarativo plenario especial, cuando afirman que el procedimiento es “según la mejor doctrina
un proceso declarativo especial que tiende a conseguir de una manera rápida un titulo de

33
CALAMANDREI, P. El Procedimiento Monitorio, Traducción de S. SENTIS Argentina, 1953, ed. EJEA, P.
267.
33
SERRA DOMÍNGUEZ, M.: La Ley 1/2000 sobre Enjuiciamiento Civil. Ed. J. M. Bosch Editor, 2000. Citado
por J. MOXICA ROMÁN, en El Proceso Monitorio de la Ley 1/2000, Publicación hecha en Repertorio de
Jurisprudencia núm. 25/2000, Ed. Aranzadi, SA, 2000, P. 9-52.
MELENDO, Buenos Aires, Argentina, 1953, ed. EJEA, P. 267.
34
SERRA DOMÍNGUEZ, M.: La Ley 1/2000 sobre Enjuiciamiento Civil. Ed. J. M. Bosch Editor, 2000. Citado
por J. MOXICA ROMÁN, en El Proceso Monitorio de la Ley 1/2000, Publicación hecha en Repertorio de
Jurisprudencia núm. 25/2000, Ed. Aranzadi, SA, 2000, P. 9-52.
  

21  

ejecución35. En esta misma línea, otros han considerado que estamos frente a un Proceso
Monitorio declarativo porque su finalidad es la obtención de un titulo de ejecución, y es
plenario porque el auto con el que finaliza, en caso de incomparecencia del deudor, produce
plenos efectos de cosa juzgada36. Es Especial por su ámbito material que son deudas
dinerarias de hasta treinta mil euros (30,000 €), pero sobre todo, por su estructura, ya que el
monitorio se basa en el silencio del deudor de manera que solo existirá fase contradictoria en
caso de oposición. Del mismo modo, el juicio monitorio ha sido calificado como “un proceso
especial, plenario y rápido”37. No obstante, la tramitación de este proceso es radicalmente
diferente en función de la actitud que asume el sujeto pasivo del mismo. Así, para aquellos
supuestos en que el deudor no haga efectiva la posibilidad de oponerse al requerimiento de
pago, esta vía judicial finaliza por medio de auto, que produce efectos de cosa juzgada plena,
pero adquiriendo especial virtualidad la verdadera finalidad de este juicio, que no es otra cosa
que obtener de la forma más rápida posible un titulo ejecutivo38.

Otras resoluciones consideran que se trata de un proceso con una naturaleza mixta,
constituyéndose en una primera fase como un proceso declarativo plenario especial, y en una
segunda, si logra cumplir sus fines, un proceso de ejecución, también especial, esto, según
dichas resoluciones se produce como una solución al problema de la determinación de la
naturaleza jurídica del Proceso Monitorio, y se encuentra precisamente en la naturaleza
jurídica de las dos fases en que se articula el Proceso Monitorio: así por ejemplo, la primera fase
hasta la creación del título, es un proceso declarativo especial, porque hay necesidad de
declaración previa antes de poder satisfacer la pretensión de creación del título ejecutivo que ha
sido interpuesta, en donde se produce una resolución judicial que sancione la validez y eficacia
del documento presentado, transformándolo en titulo ejecutivo, permitiendo con ello el inicio

35
Auto de Audiencia provincial de Barcelona (sección 14º) del 6 de junio de 2003, fundamento jurídico Revista
Jurídica de Cataluña, 2003,IV, P. 1134, citado por JOAN PICO I JUNOY Y FEDERICO ADÁN DOMÉNECH en
“La Tutela Judicial del Crédito” Estudio Practico de los Procesos Monitorio y Cambiario, ed. JM Bosch Procesal,
Barcelona, 2005, P.24.
36
Auto de Audiencia Provincial de Baleares, 9 de julio de 2002, fundamento jurídico Repertorio El Derecho
Jurisprudencia 2002/46360, citado por JOAN PICO I JUNOY Y DOMÉNECH F.A. op. cit P.24
37
Auto de Audiencia Provincial de Sevilla, 21 de Septiembre de 2004, Repertorio de Jurisprudencia menor de
Aranzadi 2004/292647, Ibidem, p. 25.
38
Auto de Audiencia Provincial de Baleares, 1 de febrero de 2005, Repertorio de Jurisprudencia Menor de
Aranzadi, 2005/75350, Ibidem, P. 25
  

22  

de la ejecución. La segunda fase puede implicar a su vez dos posibilidades de transformación

distintas, en ambos casos con cambio de naturaleza, es decir, el Proceso Monitorio deja de ser
proceso declarativo especial, aunque sólo la primera de ellas afecta estrictamente al Proceso
Monitorio, atendida la fundamentación documental y la conducta del demandado, quien al no
comparecer transforma la naturaleza jurídica declarativa de ese proceso en ejecutiva. Y si el
deudor no está de acuerdo con la pretensión monitoria del acreedor y se opone a ella, se niega
a pagar la deuda reclamada, esta conducta viene a transformar el proceso declarativo especial
de la primera fase del monitorio en un proceso ordinario, que obligará a seguir estrictamente el
procedimiento adecuado39.

Otras lo consideran un proceso especial de ejecución al afirmar que “sabido es que el Proceso
Monitorio se configura en la Ley de Enjuiciamiento Civil como un proceso de especial de
ejecución con base a la existencia de los títulos recogidos en el artículo 812”40.

A pesar del esfuerzo jurisprudencial en determinar la naturaleza del Proceso Monitorio, la

discusión doctrinaria también ha hecho lo suyo al tratar de ubicar en un contexto exacto la
figura que nos ocupa, encontrando algunas teorías, que parecieran tener coincidencia con la
jurisprudencia antes tratada, las que son abordadas en el siguiente apartado.

Para que podamos concluir si estamos ante un verdadero proceso, debemos primero establecer
si pertenece a la jurisdicción contenciosa o a la jurisdicción voluntaria.

39
Auto de Audiencia Provincial de Toledo 22 de noviembre de 2001, Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia
374/2002 y de igual forma Auto de Audiencia Provincial de Tarragona 3 de julio de 2003, Actualidad Civil 2003/
1746, Ibídem P. 25-26.
40
Auto del juzgado de primera Instancia número 3 de Santa Cruz de Tenerife, 17 de marzo de 2003, Actualidad
Civil 2003/345, Ibídem P. 26.
  

23  

Algunos autores consideran que se trata de un mero asunto de Jurisdicción Voluntaria, esta
corriente doctrinal surgió a finales del siglo XIX en Austria, donde los procesalistas Menger y
Pollock, al apoyarse en la estructura del Proceso Monitorio en su país, defendieron su carácter
administrativo, encuadrándolo entonces dentro de la Jurisdicción Voluntaria, toda vez que el
proceso carecía de la fase de cognición, pues el juez se limita a emitir el mandato de pago
dirigido contra el deudor, basándose única y exclusivamente en simples afirmaciones, no
contrastadas del acreedor.

Esta teoría contó con sus seguidores a principios del siglo XX, pero en la actualidad
prácticamente ha sido abandonada, y únicamente en Francia se podrían ubicar algunos adeptos a
ella, tal es el caso del Profesor Perrot, quien considera que no existe ninguna duda de que el
mandato de pago dictado por el juez debe considerarse como una simple constitución en mora y
no como una decisión sobre el fondo del asunto41.

Frente a esta corriente de opinión, que siguieron los autores austriacos ya antes referidos,
quienes defendían dicha postura, surgió una fuerte reacción, nacida ésta, fundamentalmente en
Italia, en donde se postulaba una naturaleza jurisdiccional, destacándose en ese movimiento la
teoría del maestro Calamandrei, que se explicaba por el hecho de que la ejecución forzosa no
puede tener lugar sino en virtud de un título ejecutivo, reconociendo que para llegar al mismo,
existen distintos caminos, entre ellos el ordenamiento jurídico, considerando que para el
acreedor la cognición es sólo un instrumento que tiene por finalidad la ejecución, tomando en
cuenta a veces el interés que tiene en alcanzar su finalidad con la menor dilación posible, y
trata de facilitar la obtención del fin haciendo menos complicado y menos lento el instrumento,
con lo que surgen las formas especiales de procesos de cognición, cuya particular estructura responde
mejor que la del proceso ordinario a la finalidad de dar vida con celeridad a un titulo ejecutivo;
con ello estaríamos frente a verdaderos procesos de cognición, pero considerada ésta, no tanto en

41
CALAMANDREI, P. op. cit. P. 48-49
  

24  

su función inmediata de declaración de certeza sino en cuanto a su función mediata de

preparación del título ejecutivo.

Para Calamandrei42, la rápida creación del título ejecutivo se obtiene en el Proceso Monitorio
desplazando la iniciativa del contradictorio del actor al demandado, sosteniendo además que en
estos procesos especiales, el título ejecutivo nace por el solo hecho de que el demandado no
demuestre oposición dentro del término establecido, utilidad de la cual es el mejor juez, de
abrir el contradictorio; de manera que el interés del actor en la rápida creación del título
ejecutivo viene a ser prácticamente satisfecha en todos aquellos casos en los que el propio
demandado comprende que el contradictorio sería inútil, porque no tiene nada serio que
oponer a las razones del actor.

Por lo tanto el procedimiento monitorio se debe considerar como una forma especial de
proceso de cognición abreviado, en el que existe, por lo menos en el Proceso Monitorio
documental, una verdadera cognición, aunque sea parcial, en el momento en que se emite el
mandato de pago. Produciéndose similar circunstancia en el procedimiento monitorio puro, si
bien no puede hablarse de una propia cognición en el momento que se emite el mandato de
pago, si que se produce en el momento en que aquel se convierte en titulo ejecutivo, por el
transcurso del término sin haber formulado oposición el deudor43.

Las posiciones adoptadas en cuanto a si estamos frente a un proceso de jurisdicción voluntaria

o un proceso jurisdiccional, encuentran frente a ellas una posición intermedia, en donde se ha
destacado Francesco Carnelutti, quien defiende la implantación del Proceso Monitorio como
una vía media procesal a efecto de descongestionar el colapsado órgano jurisdiccional,
situando su naturaleza jurídica entre el proceso de cognición y el de ejecución, estableciendo

42
CALAMANDREI, P. op. cit. P. 60- 62
43
Ibidem
  

25  

que la función del Proceso Monitorio no consiste tanto en “declarar una determinada relación
jurídica, como en obtener un mandato de pago que pueda poner en movimiento la ejecución
forzosa”, negando que tal mandato contenga una declaración, si bien el mismo puede llegar a tener
la eficacia de una declaración jurisdiccional44.

Al final y en torno a la discusión que exista sobre la naturaleza45 del Proceso Monitorio, me
parece que es atinada la postura del Dr. Correa Delcasso sobre esta materia, pues en su opinión
existe una imposibilidad manifiesta de elaborar una conclusión en torno a la naturaleza
jurídica de los diferentes procesos monitorios europeos como institución única y, por otra
parte, una necesidad de analizar separadamente las dos fases en las que se descompone el
Proceso Monitorio, lo que permitiría delimitar en cada país (Italia, Francia y Alemania) la
naturaleza jurídica del mandato de pago por un lado (primera fase) y del Proceso Monitorio
finalizado inaudita altera parte o mediante la interposición de una oposición por parte del deudor
por otra (segunda fase)46.

1.4. Formas que presenta el Proceso Monitorio

Habiendo descrito en sus elementos esenciales a las formas monitorias, respecto de su

naturaleza jurídica, corresponde ahora clasificarlas según una pluralidad de criterios. Como
estos simplemente son accidentales no hacen a la esencia del monitorio y sólo permiten
predicar la funcionalidad de determinada forma en mas o menos eficiente, segura y/o
económica. En la variedad de formas monitorias existentes en la Unión Europea, se combina

44
CARNELUTI, F. Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. 3, Biblioteca Clásicos del Derecho Procesal
Harla, ed. Mexicana 1977, P. 256-257, Trad. y compilación de E. FIGUEROA ALONZO y Editorial Pedagógica
Iberoamericana, SA de CV.
45
Cfr. GUASP, J., ARAGONESES, P., Derecho procesal civil, t. II, Parte especial: Procesos declarativos y de
ejecución, sexta edición, ed. Thompson Civitas, P.372-373
46
CORREA DELCASSO, J.P., "El Proceso Monitorio" , ed. J.M. Bosch , P. 221
  

26  

estos criterios de modo tal, que tipifican a determinado proceso47. Si se quiere, de cada
Proceso Monitorio puede predicarse una u otra de las características que a continuación se
describen.

1.4.1. Proceso Monitorio Ejecutivo y de Conocimiento

Las distintas formas de procesos monitorios persiguen otorgar un titulo ejecutivo judicial al
requirente. Dependiendo si ello se estructura como un proceso independiente o como una etapa
introductoria al juicio ejecutivo hablamos de Proceso Monitorio de conocimiento o de ejecución48.
Sólo Suiza en el Cantón de Berna y Zúrich cuenta con un Proceso Monitorio ejecutivo. La
estructura no es extraña al proceso civil argentino que conoce la llamada preparación de la vía
ejecutiva similar a la suiza49.

Las consecuencias en la técnica legislativa de los medios de impugnación ya sea contra las
intimaciones de pago, o bien contra la sentencia de ejecución sobre la base de la inactividad
del requerido, se corresponden mejor con la técnica recursiva de un proceso de
conocimiento50.

Por otro lado, no debe olvidarse que en caso de oposición se abre la posibilidad para el
acreedor de pretender un proceso de conocimiento contradictorio, pudiendo servir la faz
monitoria como introducción al mismo. Finalmente nada impide la coexistencia de una

47
PEREZ RAGONE, A., Europäisches Mahnverfahren, Heymanns, Köln, Navarra 2005, P.55-174 la
caracterización de cada forma monitoria en los países de la UE.
48
RECHBERGER, W., “Peticion de orden europea”... op. cit., P. 15 1-154.
49
PEREZ RAGONE A. Op. cit. P. 99-103
50
HELMREICH, H., Las manifestaciones del proce...“, op. cit., Heymanns, Köln/Berlin/Bonn/München, 1995,
P. 168 y ss.
  

27  

preparación de la vía ejecutiva (necesariamente documental) y como parte de la ejecución con la

existencia paralela del Proceso Monitorio como es el caso de España con la LEC (Art. 517 y
ss.)51.

1.4.2. Proceso Monitorio Documental y Puro

La doctrina italiana desarrolla desde el medioevo la distinción entre proceso documental, que incluía
al monitorio documental y la ejecución de títulos no judiciales (proceso executivus) y no
documentales. Ello se extiende al monitorio, siendo posible distinguir entre Proceso Monitorio
que exige una prueba por escrito (sin calificación especial de la misma) y que puede ser visto
ya como requisito de admisibilidad de la petición monitoria, ya como prueba para una
cognición superficial o sumaria (Proceso Monitorio documental) 52. La otra alternativa es
la suficiencia de la petición monitoria y lo requerido en ella, sin necesidad alguna de
documental anexa y suj eta o no a una cognición de admisibilidad y/o fundabilidad (Proceso
Monitorio puro)53. Este último es el tipo existente en Bélgica, Holanda, Portugal, Finlandia y
Alemania54.

51
Debe aclararse que la discusión dogmática en torno a la naturaleza ejecutiva o de conocimiento del Proceso
Monitorio debe considerarse en los países de elaboración y tradición monitoria (Alemania e Italia) como en el caso
de los países históricamente receptores (Austria y Suiza) como dogmáticamente ya finalizada y resuelta (tesis que
es de compartir HELMREICH, H., op. cit., P. 168, en forma expresa). Algo diferente sucede en países que
incorporaron tardíamente el instituto como España donde esta discusión parece continuar, vid. CORREA
DELCASSO, J. P., El Proceso Monitorio, P. 294y ss.
52
PRÜTTING, H.,“Hacia un codigo de procedimiento civil Europeo”, Festschrift für Baumgärtel, Carl
Heymanns, Köln, 1990, P. 457.
53
RECHBERGER, W., Festschrift ..., op. cit., P. 151 y ss.
54
PEREZ RAGONE, A., op. cit., P. 66-98, y 146 y 160.
  

28  

Téngase presente que en Alemania y Austria existe paralelamente un Proceso Monitorio

documental en caso de determinados títulos de crèdito55, pudiendo en este caso el acreedor
optar por alguna de las posibilidades56.

Ambas alternativas tienen sus posiciones en contra. El Proceso Monitorio documental

representa un obstáculo cuando no se tiene el documento. En caso de tenerlo entorpece la
rapidez del proceso, si se le suma además la necesidad de una cognición sumaria y/o
superficial. Finalmente es demasiado contraproducente en caso de informatización del
proceso. Por su lado, el proceso puro al no estar respaldado por alguna evidencia o fumus
documentado del crédito lo torna abierto al abuso57. Una salida intermedia es la combinación
de ambos: siendo mayor el monto, se exige prueba documental, pero como requisito de
admisibilidad y sólo para correlacionar el monto requerido con el contenido en el
documento58.

1.4.3. Proceso Monitorio Independiente o como Etapa Introductoria de un Proceso

Contradictorio

El Proceso Monitorio estructurado como proceso de conocimiento se caracteriza por brindar la

posibilidad de obtener una sentencia condenatoria con atributo de cosa juzgada. A su vez,

55
PRÜTTING, H., Festschrift Baumgärtel, op. cit., P. 457 y ss.
56
La diferenciación entre proceso documental y monitorio es solo histórica y carece de relevancia actual, ambas
son formas monitorias: piensan lo mismo PRÜTTING, H., Festschrift..., op. cit., P. 457; Fasching, H., “Libro de
texto de la Ley de enjuiciamiento civil austriaca“, Manz, Viena, 1990, num. 1631; KODEK, G., Österreichisches
Mahnverfahren, ausländische Beklagte und das EuGVÜ ZZPInt vol. 4, 1999, P. 125; contrario a esta posición ver
CORREA DELCASSO, J. P., El Proceso Monitorio, P. 264y ss.
57
HEB, B.,”Cuestiones estructurales del procedimiento europeo en el proceso de requerimiento de pago”, en
Festschrift Geimer, Beck, München, 2002, P. 339 y ss.; en ese mismo sentido se pronuncia PÉREZ RAGONE,
A., op. cit., P. 443.
58
Esto de ninguna manera es para emitir un juicio de verosimilitud sobre la pretensión. En caso de montos
menores, sería posible un proceso puro, pero exigiendo sólo un control de legalidad (por ejemplo, que sea una
pretensión que pueda hacerse valer por la vía monitoria) y una cognición superficial por parte del Órgano
jurisdiccional. Esta propuesta se puede ver detalladamente en PÉREZ RAGONE, A., op. cit., P. 443-462.
  

29  

admite dos modalidades: Proceso Monitorio -en tanto proceso de conocimiento especial-
independiente o como faz introductoria de un proceso contradictorio. En la modalidad
introductoria del proceso de conocimiento, la petición monitoria debe interponerse
formalmente como una demanda con todas sus partes y requisitos, y no como una simple
petición. El tribunal, en vez de fijar la audiencia, emite una orden de pago contra el
demandado, éste tiene la posibilidad de oponerse y de esta manera concluir el Proceso
Monitorio y permitir el inicio del proceso ordinario contradictorio automáticamente,
considerando la demanda interpuesta en tanto demanda monitoria como demanda que inicia
ahora el proceso de conocimiento59. En Italia, Portugal, España (con alguna particularidad) y
Austria, el inicio del proceso contradictorio ante la oposición del demandado es automático,
sin necesidad de acto adicional del actor. En Alemania, Luxemburgo y Suecia es necesario que el
actor lo peticione. En España dependiendo del monto de la pretensión es o no necesaria la petición
del acreedor60. Los tribunales en caso de Proceso Monitorio como de conocimiento no necesitan de
una regulación especial de la competencia y pueden, por ende, sujetarse a las normas generales
ya determinadas61. Opuesto a la forma introductoria existe el Proceso Monitorio
independiente, muy cuestionado y expresamente rechazado en los proyectos de Código
Procesal Civil en Alemania de Hannover (1852), Bundesstaaten (1866), Norddeutscher
Entwurf (1870) y en las discusiones del ZPO de 187762.

La nota común a los modelos de conocimiento descritos es que no habiendo oposición del
demandado el actor obtiene una sentencia definitiva favorable en calidad de cosa juzgada. Así
en la mayoría de los países de la EU (Alemania, Austria, Grecia, Italia, España, Francia, Suecia,
Finlandia y con procesos asimilables en sus funciones con el monitorio Luxemburgo y el Reino

59
HELMREICH, H., op. cit., P. 169-172.
60
Libro Verde (COM (2002) 746) 20 de diciembre del 2002 P. 41
61
Comp. RECHBERGER, W., Festschrift Oberh..., op. cit., P. 151 y ss.; HELMREICH, H., op. cit., P. 170.
62
Sobre el desarrollo histórico del derecho procesal civil longobardo-romano y estatutario en Italia y su posterior
recepción en los países germanos, ver PAOLI, P., “Del estatuto de garantía”, Arch. Storital., vol. año 1882, P. 250
y ss.; TOMAS Y VALIENTE, F., “Estudio histórico-jurídico del Proceso Monitorio”, Rev. Der. Proc. Vol. año
1960, P. 33 y ss.; KOHLER, J., „Sobre la historia del requerimiento de pago en francia contribucion al cobro
de obligaciones civiles“, reeditado de la versión original Berlín, 1864 por ed. Scientia, Aalen, 1969, P. 496 y ss.;
vid. PÉREZ RAGONE, A., op. cit. P. 3 1-38.
  

30  

Unido)63. En Portugal, Holanda y Bélgica, la sentencia no es una resolución definitiva y sólo

puede ser provisoriamente ejecutable.

1.4.4. Proceso Monitorio de conocimiento como etapa introductoria del contradictorio o

independiente y autosuficiente

En el Proceso Monitorio independiente no hay ni accesoriedad ni confusión con el proceso

contradictorio. En caso de oposición ipso iure sin necesidad de petición del actor se inicia el
proceso contradictorio y de este modo puede calificárselo como independiente y de ingreso
inmediato al contradictorio64. En caso que se necesite la petición del actor se lo debe
considerar como independiente, simple y sujeto a la petición del actor para que presentando
formalmente una demanda se dé inicio al proceso contradictorio. La diferencia entre el
independiente y el introductorio tiene especial importancia en cómo se considera a la
inactividad del demandado65.

63
Para Austria ver KODEK, G., Grecia, ver NIKOLOPOULUS, G., en RECHBERGER, W./KODEK, G., op.
cit., P. 82 y ss y p., 165 respectivamente; para Italia ver RONCO, A., „Estructura y rito del procedimiento
monitorio“, Giappichelli Editori, Torino, 2000, p. 5 s.; TOMEI, G., “Procedimento díingiunzione”, in Digesto
civ., XXIV, Torino, 1996, P. 1-8; GARBAGNATI, E., Il procedimento díingiunzione, Giuffré, Milan, 1991, P. 1-
9; para España ver LÓPEZ SÁNCHEZ, J., El Proceso Monitorio, La Ley, Madrid, 2000, P. 97 y ss.; sobre Francia
ver CADIET, L., Code de procÈdure civile, 18 ed., Litec, ParÌs, 2005, Art. 1406 y Art. 1422 ; para el resto de los
paÌses mencionados, ver PÉREZ RAGONE, A., op. cit., Luxemburgo P. 141-145 y Finlandia 160- 161.
64
RECHBERGER, W., Festschrift... op. cit., P. 151 y ss.; HELMREICH, H., op. cit., P. 170.
65
La diferencia entre el independiente y el introductorio tiene especial importancia en cómo se considera a la
inactividad del demandado. En el caso del Proceso Monitorio como introductorio de un proceso contradictorio la
inactividad del demandado puede asumir o no carácter de rebeldía y varía de sistema a sistema. Mientras que para el
Proceso Monitorio como introductorio del contradictorio no existe problema en recurrir a la figura de la rebeldía,
si hay cierta reticencia en la alternativa independiente. RECHBERGER, W., Festschrift... op. cit., P. 151 y ss.;
HELMREICH, H., op. cit., P. 171 s.
  

31  

1.4.5. Proceso Monitorio de Conocimiento con Resolución por Sentencia o Providencia

Simple

De acuerdo a la forma que asume la resolución en caso de inactividad del requerido, el

Proceso Monitorio puede concluir ya por providencia, ya por sentencia definitiva, con la
primera posibilidad se recurre a la solución del allanamiento tácito o reconocimiento, con la
segunda y fundado en la rebeldía se arriba a una sentencia definitiva66. Esta distinción no tiene
mucha utilidad si en realidad se parte que lo único relevante es permitir el acceso a la
ejecución, ya con una sentencia en carácter de cosa juzgada y ejecutiva (Alemania, Austria y
Suecia), ya como una resolución sui generis con efectos preclusivos y ejecutivos (Francia y
Bélgica)67, o simplemente como una providencia que es título ejecutivo (Suiza, Dinamarca, en
Portugal es sólo provisoriamente ejecutable)68.

1.4.6. Proceso Monitorio en una o varias fases

De acuerdo a los efectos atribuidos a la inactividad del requerido se estructura el Proceso Monitorio
en una o más fases. El punto de partida lo constituyen el aviso o requerimiento de pago no
atacado por el requerido. Si este silencio es suficiente para que se proceda a emitir la sentencia
monitoria o de ejecución, pudiendo el requerido sólo defenderse mediante vías de impugnación
no ordinarias, calificandose a ese proceso como monitorio de una fase o etapa. Puede suceder,
por el contrario, que la inactividad contra el aviso de pago no sea considerada como suficiente
y se requieran uno o más actos de oposición del requerido para recién justificar la emisión de

66
En relación a la dependencia en un proceso de conocimiento tanto de la fundamentación de una resolución cuanto
de la participación real o ficticia de las partes y la prueba ver WALDNER, W., “El derecho a ser oído” 2ª edicion,
ed, Otto Schmidt, Köln, 2000, p.189.
67
Para Francia y Bélgica ver supra nota 22 y 63.
68
Para Suiza ver adicionalmente WALTER, G., “La igualdad en el requerimiento de pago, IPRax vol. Año 2001,
p. 547; para Dinamarca ver PÉREZ RAGONE, A., op. cit., P. 161
  

32  

la sentencia monitoria o para darle formalmente posibilidad ejecutiva (cláusula de ejecución). Así
se otorga al requerido un medio ordinario de oposición contra una segunda o sucesiva intimación y
finalmente contra una sentencia monitoria suj eta en realidad a una condición resolutoria o
suspensiva.

Como puede apreciarse, la estructura en una o más fases (normalmente dos, salvo Bélgica que tiene
tres) es decisiva en dos aspectos: la duración del proceso y la garantía u oportunidad de
defensa del requerido. La pregunta gira en torno a cuantas veces es necesaria la verificación y
constatación de la rebeldía del requerido. Contrariamente Luxemburgo y Bélgica (por ser
monitorios de dos y tres fases respectivamente) admiten contra la sentencia monitoria en
tanto titulo ejecutivo sujeto a condición suspensiva medios de impugnación recursivos y
ordinarios, aun cuando al emitir el aviso de pago como la sentencia monitoria condicional ya se
haya evaluado la pretensión y al menos un silencio del requerido.

El modelo de una fase garantiza la celeridad suficiente para el otorgamiento del título
ejecutivo judicial. Es suficiente la inactividad única del requerido contra el aviso de pago para
poder emitir la sentencia monitoria69. Este silencio primero y único es descrito por la doctrina
como sentencia de rebeldía o de orden de pago por anticipación70. Con ello se quiere
significar que el silencio justifica la inferencia de la fundabilidad de la pretensión, de lo cual es
válido concluir en una sentencia monitoria en calidad de cosa juzgada o al menos con
ejecutabilidad (provisoria o definitiva)71. Por regla en los países con estructura monitoria de
una etapa como Austria y España no es posible la ejecución provisoria de la sentencia
monitoria72. Ello se justifica por ser la sentencia monitoria ya una resolución definitiva o

69
Libro Verde (COM (2002) 746, P.19.
70
RECHBERGER, W., Festschrift... op. cit., P. 151 y ss. ; HELMREICH, H., op. cit., P. 173.
71
HELMREICH, H. op. cit. p. 173; con opinión contraria y plausible RECHBERGER, W., Festschrift... op. cit.
p.151 yss.
72
Libro Verde (COM (2002) 746), P.19.
  

33  

provisoria fundada y a la cual solo le hace falta la cláusula de ejecución no necesitando de

etapa intermedia para ello.

Excepciones a esta regla son Italia y Francia, ambos países con Proceso Monitorio de una etapa,
pero con particularidades con relación a la ejecución provisoria. En Italia puede declararse la
sentencia por provisoriamente ejecutable en caso de Proceso Monitorio documental (sobre la base
de cheque o letra de cambio) o por otra condición determinada73.

Por su parte, Francia combina la sentencia definitiva monitoria con la posibilidad de conceder
la ejecución provisoria74. Las críticas al monitorio de una etapa se centran en la falta de resguardo
y garantía suficiente en favor del requerido75. Una cosa es el silencio al aviso de pago, otra es la
oportunidad para oponerse contra la resolución que verdaderamente es la agresiva: la sentencia
monitoria. Pueden incluso existir los motivos extraordinarios de la rebeldía no imputables al
requerido que hayan impedido su oportuna oposición (por ejemplo, caso fortuito)76. Esta
posición se refuta con el funcionamiento eficiente y más económico del modelo de una etapa que
impide una duración innecesaria. Ejemplos son los procesos monitorios notoriamente eficientes
en Austria y Portugal77.

El modelo en dos o más fases representa mayor seguridad para el requerido. Simultáneamente
permite al Órgano competente evaluar en dos oportunidades la petición del requirente y la conducta

73
Ibidem pp.41, asi como F./COLESANTI, A./TARUFFO, M., Comentario breve al Codigo de Procedimientos
Civiles, Cedam, Padova, 2005, Art. 642, num. 17-21.
74
Para Francia supra nota 22 y 63.
75
HELMREICH, H., op. cit., p. 173; Comp. HEB, B., “Cuestiones estructurales...”, op. cit., p. 339.
76
Cfr. RECHBERGER, W., Festschrift... op. cit., p. 151 y ss. (163); v. también FASCHING, H. “Die
Zivilverfahrensnovelle 1981”, JBl vol. 1982, 126; otra posición es sostenida por HEb, B., “Cuestiones
estructurales...”, op. cit., pp. 339 y ss.
77
Para Portugal y Austria ver supra notas 22 y63.
  

34  

asumida por el requerido78. En este modelo la primera falta de oposición es el fundamento para
emitir la sentencia monitoria, la que a su vez, puede ser nuevamente sujeta a impugnación79. Recién
en esta segunda oportunidad la inactividad del requerido justifica una resolución con carácter de
cosa juzgada fundada en la rebeldía/reconocimiento, que abra las puertas de la ejecución. Tal es
el caso del modelo Alemán (en dos etapas)80.

También cabe incluir al sistema belga que tiene tres fases81. Es importante tener en cuenta que,
siendo la sentencia monitoria equiparable a una sentencia en rebeldía (el caso de Alemania y
Bélgica)82, conlleva a que se regule de la misma manera la impugnación de la sentencia
monitoria y la dictada en rebeldía. El medio de impugnación es la oposición (Einspruch en
Alemania y opposition en Bélgica). La oposición es un medio extraordinario de impugnación.
En Bélgica, además, se admite la apelación, lo que afecta más aún la poca funcionalidad del
instituto.

La interposición de una oposición oportuna tiene diferentes efectos con relación al aviso de
y/o requerimiento de pago y/o sentencia monitoria. De acuerdo al modelo austriaco83 y
alemán la orden de pago pierde su fuerza intimatoria. En el primero debe aparte iniciarse de
ministerio legis de oficio el proceso de conocimiento contradictorio, del cual la petición
monitoria se toma como demanda; mientras que en el segundo, el requirente debe interponer la
demanda ahora en calidad de actor. Una tercera posibilidad es la que brindan el modelo

78
V. LECHNER, H. „La orden judicial en la Republica federal de Alemania y la Republica de Austria: con
especial referencia a los procedimientos mediente uso de ordenadores, HBZ, Augsburg, 1991, pp. 253 y ss. comp.
Libro Verde (COM 2002) 746, p. 45.
79
HELMREICH, H., op. cit. p. 173.
80
Cfr. Libro Verde (COM 2002) 746, p. 19
81
Una primera fase consiste en una intimación extrajudicial infructuosa que debe realizar el requirente para poder
recién interponer la petición monitoria. A base de esta el Órgano jurisdiccional emite el aviso u orden de pago
(segunda etapa) y ante un nuevo silencio pronuncia la sentencia monitoria, que puede a su vez ser impugnada. Aquí
cabe mencionarse la falta de aceptación y utilidad de este proceso en la práctica en Bélgica, tachándoselo como
lento y poco eficiente. Vid. RECHBERGER W./KODEK, G., Mahnverfahren, op. cit., p. 16.
82
Ver para estos paises supra nota 22 y 63
83
Ver KODEK, G., “Zum Pr¸fungsumfang im Mahnverfahren”, ÖRZ, vol. año 1998, p. 238 y ss.
  

35  

francés y el belga: la opción de una nueva petición monitoria o la interposición de la demanda en

un proceso contradictorio. El rechazo de una petición monitoria no es por regla
impugnable. En Finlandia, Suecia, Alemania y Luxemburgo no puede declararse la orden de
pago por provisoriamente ejecutiva. Sí es posible hacerlo con relación a la sentencia
monitoria. En el sistema griego es ya la orden de pago ejecutiva -no como provisoria, sino
como definitiva suj eta a condición resolutiva-, sucede que interpuesta la oposición, esta
suspende su ejecutividad84. En España y Francia puede impugnarse la sentencia monitoria
luego de vencido el plazo de oposición sólo en su ejecutividad por defectos sus formas.

1.4.7. Según el plazo para oponerse y la extensión de la oposición

Los plazos para oponerse a la orden de pago emitida contra el requerido varían según sean
plazos fijos o variables. Por regla los plazoz pueden ser menores a dos semanas en caso de los
fijos (Finlandia, Alemania, Grecia, Bélgica, Luxemburgo, 15 días Portugal y 20 España, 4
semanas en Austria desde el 1 de enero del 2003), un mes en Francia y en caso de proceso civil
comunitario un mes aplicado en Bruselas. La otra posibilidad son plazos flexibles que fija el
órgano jurisdiccional, así no más de 40 días en Italia, no más de 10 en Suecia pudiendo ser de dos
semanas por motivos extraordinarios85.

Otro tema íntimamente vinculado es la admisibilidad o no de la oposición parcial. Así, por

ejemplo, puede oponerse parcialmente en Francia, Italia, Bélgica y Austria. Por el remanente
puede continuar el Proceso Monitorio, contrariamente ello no es permitido en Luxemburgo y
Alemania, donde la oposición en parte es siempre oposición en el todo, debiendo instar el

84
Para Grecia ver supra nota 22 y 63; Comp. RECHBERGER, W./KODEK, G., Mahnverfahren... op. cit. p.16.
85
Comp. Libro Verde (COM (2002) 746), p. 39; para Italia luego de la reforma del 2002; BIAVATI, P., “El
procedimiento civil simplificado y acelerado en el marco europeo, influencia italiana”, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ.
Vol. año 2002, p. 751 y ss. (768 s.).2006; PÉREZ RAGONE, A.: “En Torno al Procedimiento Monitorio op. cit. pp.
223
  

36  

requirente, aun por un monto no impugnado, el correspondiente proceso de conocimiento

contradictorio. Ello se fundaría en que no es posible que un proceso contradictorio se trabe sobre
una parte y sobre el resto no opuesto haya eventualmente sentencia monitoria, o existe
cognición del órgano competente o no y si la hay lo es por el todo no por una parte.

1.4.8. De acuerdo a la cognición del órgano competente y su intensidad

El grado de cognición determina no sólo la amplitud e intensidad del conocimiento del órgano
competente sobre la pretensión monitoria ejercida por el requirente, sino, además, las
diferentes formas de estructuración del proceso. El punto de partida lo constituye la necesidad
de un mecanismo procesal rápido y simple. Si la cognición es más intensa con relación a la
admisibilidad y verosimilitud de la fundabilidad o peor aún una cognición sumaria, se requiere un
órgano jurisdiccional calificado necesariamente judicial y se limita la posibilidad de
automatizar el proceso sólo a determinadas etapas. Ello es simplemente evaluar si el objeto de la
pretensión crediticia monitoria pudiese tener reconocimiento en el ordenamiento jurídico
(admisibilidad). Centrado en cuestiones de derecho y no de hecho. De ninguna manera permite
emitir un juicio sobre la corrección y/o veracidad de la pretensión86. Esta cognición superficial
puede combinarse con el requisito, sólo para la admisibilidad de la petición de presentación de
prueba documental87.

86
Como puede verse, las consecuencias prácticas de la cognición son esenciales. El grado de cognición que se
conforma con la admisibilidad y la sola plausibilidad de la pretensión es el eje en varios sistemas procesales. Ello es
simplemente evaluar si el objeto de la pretensión crediticia monitoria pudiese tener reconocimiento en el
ordenamiento jurídico (admisibilidad). Se centra en cuestiones de derecho y no de hecho. RECHBERGER, W.,
Festschrift... op. cit., p. 151 y ss. ; Comp. con los argumentos en ocasión del foro de discusión en torno al Proceso
Monitorio europeo “Documentos de debate”, EU (26.6.2003), 5.
87
En relación a ello ver PRÜTTING, H., y su posición en la Comisión Storme, Festschrift Baumgärtel, op. cit., p.
465 Revista de Derecho volumen XIX - nº 1.
  

37  

El mosaico procesal en Europa con relación al grado de cognición permite la siguiente

clasificación: En casos donde hay prueba documental se aliviana o directamente elimina la
cognición superficial combinada con la de plausibilidad; El órgano jurisdiccional se reduce a
controlar la correspondencia del contenido del documento en sujetos y objetos con la pretensión
que se hace valer.

No se realiza en ningún caso un conocimiento de fundabilidad. En ese sentido la otra posibilidad

es la completa eliminación de la cognición de plausibilidad.

El Proceso Monitorio puro exige sólo la verificación de admisibilidad. No se requiere prueba

documental alguna y permite la completa automatización del proceso, es el caso de Alemania.
Ahora para evitar el uso inapropiado del proceso con abusos en áreas tan sensibles como los
contratos de consumo, el órgano jurisdiccional controla la aplicabilidad material del proceso
rechazando por inadmisible la pretensión monitoria cuando la causa es una relación de este
tipo. Precisamente Alemania, luego de incorporar este sistema puro, experimentó los abusos en
los contratos a crédito, que llevó a reformar nuevamente el sistema excluyendo a estos contratos
en determinados casos de la vía monitoria.

En países donde existe control de legalidad de la pretensión o una limitada cognición de

plausibilidad sumada a una superficial, como Italia y Austria, el órgano jurisdiccional en
realidad no ejerce en los hechos más que una cognición de derecho.
  

38  

El conocimiento es prácticamente superficial, sin control de la veracidad ni de alguna

verosimilitud de la pretensión incoada88; y la tercera posibilidad, que rige en Inglaterra y
Holanda, es la de una cognición sumaria propia de las medidas provisorias y cautelares89.

1.4.9. Proceso Monitorio obligatorio, voluntario y de oficio

Cuando el requirente puede optar por hacer valer su pretensión en un proceso ordinario o en
uno monitorio, tenemos un modelo monitorio facultativo90. Este es el que rige en todos los
países que se han tomado como muestra salvo en Austria.

En caso que el requirente deba interponer su pretensión como monitoria por razón del monto o
algún otro motivo preestablecido, puede designarse a ese proceso como monitorio
obligatorio91.

88
Ello originó una discusión doctrinaria a partir de 1976, hasta la década del 80 sobre la naturaleza de la cosa
juzgada en el Proceso Monitorio al no haber conocimiento de mérito. Una y otra posición discutían en torno a la
revocabilidad de la cosajuzgada fundada en que se fundó en una causa espuria como la usura. Base fueron varias
sentencias revocatorias como la del Sp. Trib. de Colonia(OLG Köln, JZ 1986, 642) y de Stuttgart (OLG Stuttgart, NJW
1986, 1116). Parte de la doctrina criticó al monitorio puro y no consideraba que podía haber cosa juzgada:
VOLLKOMMER, M., “Schlüssigkeitsprüfung”, en Festschrift Schwab, Beck, München, 1990, p. 229; BRAUN,
J., Rechtskraft undRechtskraftdurchbrechung von Titeln über sittenwidrige Ratenkreditverträge, Heymanns,
Köln/Berlin/Bonn/München, 1996, p. 117 y ss. La doctrina mayoritaria defendió el instituto y la existencia de cosa
juzgada en la sentencia monitoria no impugnada ratificándose esta posición a partir de la sentencia del Tribunal
Superior Federal (Bundesgerichshof-BGH) (BGH: BGH, NJW vol. año 1987, p. 3256 y NJW vol. año1987, p.
3259; PRÜTTING, H./WETH, S., Rechtskraftdurchbrechung bei unrichtigen Titeln, Carl Heymanns,
Köln/Berlin/Bonn/München, 1988, num.. 58 y ss.; GRUNSKY, W., “Voraussetzungen undUmfang des
Vollstreckungsbescheids“, JZ vol. del año 1986, p. 626.
89
Para Holanda ver la cita supra nota 22 y 63; para el Reino Unido JOLOWICZ, J. “England, en RECHBERGER,
W./KODEK, G., op. cit., pp. 115-120; igualmente O’BRIEN, D. “The New Summary Judgment:Raising the
Threshold of Admission, Civil Justice Quarterly, Vol. 18, Londres, 1999, p. 132 y ss.;ANDREWS, N.,
“Accelerated Justice” under the English Civil Procedural Rules, ZZPInt, vol., 7, 2002, p. 79 y ss. 2006: PÉREZ
RAGONE , A. “En Torno al Procedimiento Monitorio”, op. cit. Pp. 225.
90
En relación a la complicación para la elección del proceso TREFFER, CH., “Die Wahl derrichtigen
Verfahren”, MDR vol. del año 1999, p. 721 y ss.
91
Un modelo de estas características rigió sólo en Alemania con la Reforma de 1915 sin éxito, HELMREICH,
H., op. cit. p. 92.
  

39  

Entre monitorio obligatorio y facultativo existe una tercera variante: monitorio de oficio. Aquí el
deber de dar tramitación a la pretensión, en tanto pretensión monitoria, pesa sobre el órgano
jurisdiccional. Es independiente de la voluntad del requirente. Este modelo de oficio rige en Austria
desde 1983 –por algunos confundido y mal llamado obligatorio (obligatorium), y el balance en
su funcionamiento ha sido hasta ahora positivo. Se ha esgrimido en Austria, además, la
practicidad y funcionalidad de este modelo en lo relativo a la automatización del proceso92.

92
Ver supra nota 22 y 63; Libro Verde (COM (2002) 746), p. 23 nota al pie 91.
 40  

CAPITULO II
CARACTERISTICAS Y PRINCIPIOS DEL PROCESO MONITORIO

Sumario: 2.1. Introducción; 2.2. Características del Proceso Monitorio, 2.2.1. Características fundamentales
del Proceso Monitorio, 2.2.1.1. Rápida creación de un título ejecutivo con efecto de cosa juzgada en los
casos que determina la ley, 2.2.1.2. Inversión de la iniciativa del contradictorio, 2.2.2 Características
complementarias del Proceso Monitorio, 2.2.2.1. Especialidad, 2.2.2.2. Proceso plenario rápido, 2.2.3.
Otras características según la LEC 1/2000 española, 2.2.3.1. Jurisdiccionalidad, 2.2.3.2. Declarativo,
2.2.3.3. Plenario o sumario, 2.2.3.4. Facultativo; 2.3. Principios procesales que rigen el Código procesal
Civil y Mercantil salvadoreño, 2.3.1. Principio del debido proceso, 2.3.2. Principio de legalidad, 2.3.3.
Principio de defensa y contradicción, 2.3.4. Principio de igualdad procesal, 2.3.5. Principio dispositivo,
2.3.6. Principio de aportación, 2.3.7. Principio de oralidad, 2.3.8. Principio de publicidad, 2.3.9.
Principio de Inmediación, 2.3.10. Principio de concentración, 2.3.11. Principio de veracidad,
lealtad, buena fe y probidad procesal, 2.3.12. Principio de dirección y ordenación del proceso, 2.3.13.
Principio de gratuidad de la justicia.

2.1. Introducción

Al revisar en la doctrina el Proceso Monitorio nos encontramos con que hay características
que le son propias al procedimiento mismo como a todo el proceso, atendiendo por
supuesto al criterio de función o finalidad que se persigue, como en el presente caso la
rápida creación de un titulo ejecutivo que servirá para que sea declarado y ejercido
el derecho, y asegurar el cumplimiento de una obligación.

No obstante, en la doctrinaria aún se discute si el Proceso Monitorio es

efectivamente un proceso o un procedimiento, sosteniéndose que sólo garantiza el
cumplimiento de una pretensión que no es posible todavía discutirlo en un proceso
principal de cognición o de ejecución, donde sí se resuelven conflictos de intereses.

Independientemente de ese debate doctrinario, cuya importancia admitimos, lo cierto es

que las legislaciones de algunos países contienen una regulación referida al Proceso
Monitorio conforme a la finalidad que le ha sido fijada.

.
 41  

En efecto, se establece de modo claro que el destino y finalidad de todo Proceso

Monitorio solicitado, fuera precisamente para asegurar el cumplimiento de una obligación.
El procedimiento viene a ser la forma de materializar o hacer tangible los actos que ha
previsto la ley, es decir, seguir paso a paso, las reglas que ella establece para el trámite y
desarrollo del procedimiento para el logro de la finalidad y del valor eficacia, y como no
puede ser de otra manera, han sido establecidos a nuestro entender una serie de características
y principios que ayudan a que el procedimiento sea sencillo y simple para que cumpla
con su objetivo primordial.

2.2. Características del Proceso Monitorio

Siguiendo la teoría formulada por Calamandrei, Correa Delcasso extrae sus caracteres
esenciales, donde opta por dividir el estudio en dos bloques: el primero de los caracteres
fundamentales y el segundo que denomina complementarios, a través de los cuales expone
con mayor amplitud el contenido y significado de cada uno de ellos.

2.2.1. Características fundamentales del Proceso Monitorio

2.2.1.1. Rápida creación de un título ejecutivo con efecto de cosa juzgada en los casos
que determina la ley

Como hemos podido comprobar a lo largo del presente estudio, el Proceso Monitorio es un
proceso plenario abreviado que tiene por finalidad la rápida creación de un título ejecutivo
en aquellos casos en los que el carácter aparentemente indiscutible de la deuda reclamada por el
acreedor, hace presumir que la resolución dictada inaudita altera parte por el órgano

.
 42  

jurisdiccional no será contestada por el deudor93. Como afirma el fundador de la Ciencia

del Derecho Procesal, "el ordenamiento jurídico, considerando lo inútil que es el retraso
que sufre la ejecución en el proceso ordinario con conocimiento completo, en los casos en
los que el demandado se adhiera a la demanda, permanezca en rebeldía, o bien no oponga
excepciones, permite el uso de este proceso, presumiendo que el demandado no tendrá nada
que alegar". Este proceso viene a crear, como en un proceso ordinario cualquiera, un título
ejecutivo que constituye "la llave indispensable para abrir la puerta de la ejecución", o si se
prefiere "la tarjeta de entrada sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso
ejecutivo", ni obtener consecuentemente una ejecución sin título (nulla executio sine
titulo).

Este es, por lo tanto, el primero de sus caracteres fundamentales: la "construcción" de un

título ejecutivo que en su seno se realiza, y que determina que pueda ser considerado como
un especial proceso de cognición94.

El Proceso Monitorio y el juicio ejecutivo son dos instituciones totalmente distintas, pese a
provenir de un mismo origen o tronco común. El Proceso Monitorio, proceso especial y de
naturaleza declarativo, sirve a la rápida creación de un título ejecutivo que produce efecto
de cosa juzgada mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio, mientras que a través
del juicio ejecutivo lo que se persigue es la ejecución de una serie de títulos ejecutivos que
pueden ser objeto de un incidente declarativo que se inserta de manera incidental dentro
del procedimiento mismo.

93
HORSMANS, G., “La Procedure d’injoction ou le recouvrement simplifiè de cerataines créanles dans les
pays du Marché Commun, Ed. Établissement Émile Bruyland, Bruxelles, 1964, pp. 19 y ss. En donde se
estudia la utilidad práctica del monitorio enfocado desde una perspectiva económica.
94
De ninguna manera podemos afirmar que el Proceso Monitorio “sirve para acudir provisionalmente a la
pretensión documentada del acreedor, inaudita parte, cuando existe causa justificada para creer que el
deudor tiene excepciones que alegar”, tal como lo hace MALAGON BARCELÓ, en su trabajo en torno a la
reforma de la ley de enjuiciamiento civil, en “R.G.L.J.” Tomo 167, pp. 645

.
 43  

2.2.1.2. Inversión de la iniciativa del contradictorio

En el Proceso Monitorio, en efecto, la finalidad de llegar con celeridad a la creación del

título ejecutivo se alcanza desplazando la iniciativa del contradictor del actor al
demandado. Mientras en el proceso de cognición ordinario el título ejecutivo no nace sino
después que el actor haya incoado regularmente el contradictorio, el cual resulta
perfectamente innecesario en aquellos casos en los que el demandado comparecido nada tiene
que oponer a la demanda del actor, o en absoluto se abstiene de comparecer. En estos
procesos especiales el título ejecutivo nace por el solo hecho que el demandado no muestre
oposición dentro del término establecido, esa es la mejor oportunidad de abrir el
contradictorio95. El juicio sobre la oportunidad de abrir el contradictorio y, por
consiguiente, la iniciativa de provocarlo, debe dejarse a la parte en cuyo interés el
principio del contradictorio tiene inicialmente vigor, esto es, al demandado.

Este es el auténtico factor que, combinado con la finalidad práctica a la que tiende este
proceso, determina en nuestra opinión todos y cada uno de los efectos que se producen en el
seno del mismo. En efecto, en la Alta Edad Media italiana, cuando los juristas de aquella
época crearon por primera vez el praeceptum o mandatum da solvendo cum cláusula
iustificativa, lo hicieron con vistas a superar la extrema lentitud y onerosidad de un proceso

95
Es por tales razones que se piensa que ese desplazamiento de la iniciativa del contradictorio representa una
considerable economía de trámites -cuando se trata de un demandado que, conforme resulta de la experiencia, es
probable que no se defienda- con el consiguiente alivio de tareas de los órganos jurisdiccionales,
descongestión de papeles, etc. Es cierto que el monitorio sirve preferentemente para lograr del modo más
acelerado posible un título para la ejecución forzada de una prestación cierta y exigible de dar cantidades de
dinero u otros bienes fungibles. Pero esa preferencia en su origen no implica, empero, que su técnica no puede
ser usada para cualquier otro fin, como la ejecución de prestaciones de dar un bien mueble o inmueble, o de
hacer o de no hacer, o para la mera declaración de certeza de una situación, o para la constitución de una nueva.
Aunque es indudable que este procedimiento sólo tiene utilidad en aquellos casos en que se presuma no haber
oposición del demandado, o para favorecer ciertas situaciones sobre la base de que, aunque medie oposición, ésta
se resuelve de modo más breve que por la vía ordinaria. Así concebido, el proceso de estructura monitoria
aparece como una herramienta insustituible para complementar a un sistema judicial donde el proceso civil se
enmarque en los postulados de la oralidad, porque servirá de elemento de descarga de todos aquellos procesos en
que no habrá verdadero debate, reservando la oralidad para las genuinas instancias de cognición. Vid. Correa
DELCASSO, J.P. “El Proceso Monitorio ”, ed. JMBosch, Barcelona 1998, pp. 219-221.

.
 44  

ordinario de cognición, el solemnis ordo indiciarius, que se mostraba además particularmente

inoperante cuando por el cauce del mismo se reclamaba un especial tipo de deudas
aparentemente incontestables y de escaso valor económico.

El mecanismo procedimental que escogieron entonces estos juristas fue precisamente el de

invertir la iniciativa del contradictorio, porque permitía, por un lado, la rápida obtención de un
título ejecutivo (habida cuenta que la resolución era dictada por el juez inaudita altera parte y al
poco tiempo producía plenos efectos de cosa juzgada si no era contestada en un
determinado plazo por el presunto deudor, al igual que una sentencia dictada al final de un
proceso plenario; por otro lado, porque no vulneraba un principio básico inherente a todo
proceso como ha sido el principio de contradicción, puesto que el demandado siempre podía en
un momento procedimental ulterior ejercitar su legítimo derecho de defensa.

Se trataba, en definitiva, con este innovador proceso, de dar una salida rápida y efectiva a un
determinado grupo de demandas que se planteaban ante los órganos jurisdiccionales
existentes en aquel entonces, y que por su carácter presumiblemente incuestionable no
requerían de un largo y dispendioso solemnis ordo iudiciarius96.

Desde que el jurista de aquella época se fijaba como objetivo básico y primordial otorgar
una rápida tutela judicial efectiva a un determinado grupo de reclamaciones aparentemente
exentas de complejidad alguna, y descubriera al poco tiempo después de la técnica de la

96
En todo el largo período en que estuvo vigente el modelo español, antes de la LEC/2000 tampoco se logró
obtener luces en los demás procesos declarativos (juicio ordinario de menor cuantía, de cognición y verbal)
que, a pesar de la implementación de reformas favorecedoras de mayores grados de oralidad, fueron absorbidos por
una práctica forense claramente condicionada por las formalistas pautas del modelo, destacadamente por la
milenaria tradición que arrastraba la escritura. Vid. PALOMO VÉLEZ, D. “Modelo procesal chileno.
Conveniencia de articular una nueva regulación sostenida en la oralidad como eje facilitador. Gaceta Jurídica.
Revista Nº 291, septiembre 2004, pág. 8.

.
 45  

inversión de la iniciativa del contradictorio, para llevarlo a cabo, pues se supeditó a estos dos
elementos, teleológico y procedimental.

Falto por lo tanto, un exhaustivo examen del correspondiente mandato de pago, hasta tal
punto ni tan siquiera existió en sus inicios; sobró esta necesidad "clásica" de que
interviniera el deudor en la primera fase del proceso, no sólo porque se partía de la base
que no tendría nada que alegar (habida cuenta el carácter "aparentemente irrebatible" del
crédito), sino también porque en un momento ulterior se le brindaba la posibilidad de
contestar la resolución dictada en su ausencia y en contra de sus intereses; sobraron,
incluso, también todo tipo de interrogantes que pudieron surgir en torno a los posibles
efectos del mandato de pago devenido título ejecutivo, pues forzosamente habían de
ser éstos idénticos a los de una sentencia ordinaria de condena, si al fin y al cabo lo único
que se había hecho era desplazar, que no anular, la fase del contradictorio.

Se puede afirmar, por lo tanto, que el Proceso Monitorio, tanto ayer como hoy, no es ni
más ni menos que una adaptación del proceso de cognición ordinario a las necesidades
prácticas del derecho material que por el mismo se sustancia, y al que le ha sido desplazada una
de sus principales fases, la fase del contradictorio, a un momento procedimental posterior97.

97
Requerimos una nueva Ley, porque ella se debe a los ciudadanos, quienes requieren de una tutela judicial
más eficaz de sus derechos cuando la demanden o la necesiten, permitiendo con ello que en nuestra sociedad
rija un verdadero Estado de Derecho. En otras palabras, lo que se persigue, como se ha señalado en el
derecho comparado, es que el derecho de todos a una tutela judicial efectiva coincida con el anhelo y la
necesidad social de una Justicia civil nueva, caracterizada precisamente por su efectividad. Esa efectividad por ser
consustancial al concepto de Justicia, debe significar que alcancemos una plenitud de garantías procesales,
una respuesta judicial más pronta y con mayor capacidad real de transformación de las cosas, medidas
cautelares más asequibles y eficaces, ejecución forzosa menos gravosa, etc., todo lo cual conduce como gran
objetivo, a alcanzar el logro de un mayor acercamiento de la Justicia al justiciable. En otras palabras, lo que
anhelamos todos es alcanzar la eficacia del nuevo Código Procesal Civil y Mercantil para que el Estado brinde
a los ciudadanos que lo reclamen, en la medida que no hubieren podido encontrar la solución de sus conflictos
por otra vía, un proceso en el cual logren una mejorjusticia civil, por ser ella más efectiva, cercana, pronta y
eficaz.

.
 46  

La combinación de estos dos elementos que analizados, teleológicamente por un lado

(finalidad que persigue este proceso) y materialmente por el otro (inversión de la iniciativa
del contradictorio que se verifica en el mismo), es, por lo tanto, la que mejor define al Proceso
Monitorio y la que explica el porqué de sus dos otros elementos más característicos, que
entraremos seguidamente a analizar.

2.2.2. Características complementarias del Proceso Monitorio

Los aspectos que se abordan son aquellos que surgen como una consecuencia lógica de los
dos anteriores que se califican como fundamentales:

2.2.2.1. Especialidad

El Proceso Monitorio es ante todo un proceso especial por razones “jurídico-procesales”;

porque especial es su estructura procedimental con respecto al proceso declarativo
ordinario tipo. En efecto, mientras en un proceso civil declarativo ordinario cualquiera se
cumple el esquema procesal tradicional de origen continental (demanda, contestación a la
demanda, fase de prueba y sentencia, en ocasiones procedido de una eventual etapa
instructora, como sucede en Francia y en Italia, por ejemplo), en el Proceso Monitorio, en
cambio, como en su día expuso brillantemente Calamandrei, esta clásica sucesión de actos
procesales se ve alterada, verificándose un desplazamiento, hacia un momento procedimental
posterior, de lo que en un proceso ordinario tipo constituye la fase de contestación a la
demandada. Esta traslación a un momento procedimental posterior del derecho de la parte
contraria, junto a una resolución del órgano jurisdiccional competente de carácter
provisional que se inserta justo después de la fase de admisión y examen de la demanda,
son las que caracterizan y personalizan a este proceso, y las que le confieren, por lo tanto,
este rango de "proceso especial" que unánimemente le han otorgado tanto los códigos de
.
 47  

enjuiciamiento civil europeos como la mayor parte de la doctrina continental98.

Podemos entender entonces que el Proceso Monitorio es un proceso especial por la materia, tal
como lo dispone el art. 812.1, de la LEC 1/2000, ya que está previsto para un supuesto
concreto, esto es, para reclamaciones de deudas dinerarias, vencidas y exigibles, mediante
algún documento de los relacionados en dicho precepto legal (no así en Francia, Italia o
Alemania), y que no supere la cantidad de cinco millones de pesetas.

Es especial porque presenta una estructura particular que se caracteriza por lo que se
denomina la inversión del contradictorio. Esto es, que el proceso declarativo ordinario
llegue a surgir no depende del acreedor sino del deudor. Y por último, es el Juez, que en
atención a los documentos que se aportan con la demanda y la solicitud del demandante,
"inaudita altera parte", ordena el pago, y solamente después, dependiendo de la actitud del
deudor, si Este se opone, y en el declarativo correspondiente, bien en el verbal o en el juicio
ordinario, teniendo en cuenta la cuantía que se reclama, se oye a las partes y se resuelve todas
las cuestiones.

2.2.2.2. Proceso plenario rápido

Así se le caracteriza, no sólo porque en él la cognición, cuando existe es "reducida, sumaria,

no total", sino porque la inversión de la iniciativa del contradictorio condena en la mayoría
de los casos a una estructura procedimental reducida, pues si no hay oposición contra el
mandato de pago, el Proceso Monitorio finaliza en un plazo muy breve de tiempo, frente a

98
En España, el Proceso Monitorio es calificado como un proceso especial, vid FAIRÉN GUILLEN, V.,
“Temas del Ordenamiento Procesal”, Tomo II, Ed. Tecnos, Madrid, 1969, pp. 168 y ss. En ese mismo sentido
GÓMEZ ORBANEJA Y HERCE QUEMADA, “Derecho Procesal Civil”, Vol. II, Ed. Artes Graficas y
Ediciones, Madrid, 1976, pp. 48 y ss.

.
 48  

otros procesos que tan sólo tienen una estructura abreviada, es de cognición plena, en el Proceso
Monitorio la orden de pago se dicta por el juez sin conocimiento del deudor, sin un control
previo, por lo tanto, de todos y cada uno de los medios de prueba.

El juez o el auxiliar jurisdiccional competente para conocer de un determinado Proceso

Monitorio emiten a menudo el mencionado mandamiento "en base a la sola afirmación
unilateral y no probada del acreedor"99. Esta afirmación puede ser que ulteriormente sea
refutada por el deudor si opta por ejercitar sus legítimos derechos de defensa en un proceso
declarativo posterior.

Pese a las diferencias de matiz que puedan existir entre los diversos procedimientos
monitorios europeos, lo cierto es que la finalidad última a la que se encamina este proceso
es a la rápida creación de un titulo ejecutivo en aquellos supuestos en los que existe, al menos en
apariencia, un alto índice de probabilidades que la reclamación efectuada por el acreedor
responde a una prestación seria y legítima. La apariencia de verosimilitud que pueden
revestir unas determinadas pruebas o documentos, o sencillamente el valor que en un
determinado ordenamiento jurídico se le atribuya a las afirmaciones unilaterales y no
probadas del acreedor, determinarán que la fase de cognición se vea considerablemente reducida
o que desaparezca incluso por completo, como sucede, por ejemplo, en el actual Proceso
Monitorio Alemán. Partiendo de la base de que por un lado la ratio misma Proceso Monitorio
consiste precisamente en la rápida creación de un título ejecutivo mediante la inversión de la
iniciativa del contradictorio, y, por otro, de un hecho probado, como son las pocas oposiciones
que en la práctica se formulan contra los mandatos de pago, habremos de convenir que en
una gran mayoría de supuestos la única "cognición" que verdaderamente se dará en la práctica
será precisamente la que habrá procedido a la emisión del mandato de pago, por reducida
que ésta sea, siempre y cuando además ésta última resolución judicial no se haya dictado

99
CALAMANDREI, P., “El Procedimiento Monitorio”, op. cit. Pp. 33
.
 49  

mecanizadamente, sin atender a ningún tipo de prueba escrita (como sucede en el moderno
derecho Alemán por ejemplo).

Otros autores han señalado como característica del monitorio su celeridad o rapidez.
Ejemplo de ello es la definición de Garberi Llobregat, donde recoge lo característico de
este procedimiento, la obtención de un título ejecutivo "en el menor tiempo posible". Y
otros autores como Lorca Navarrete, sostienen que en la técnica monitoria la "celeridad en
la tutela de los derechos de créditos se halla en la base misma de la elaboración del mandato
de pago". Por lo tanto no cabe duda, que la sencillez de trámite propia de este proceso
favorece esa rapidez en su tramitación100.

2.2.3. Características según la LEC 1/2000 española

Otras características que me parecen deben tomarse en cuenta, y basándome en lo

dispuesto en la legislación española101 sobre el Proceso Monitorio son:

2.2.3.1. Jurisdiccionalidad

La doctrina ha discutido si la naturaleza de este procedimiento monitorio es jurisdiccional

o no. Sin embargo debo recordar que en los diferentes países en donde existe el Proceso
Monitorio, hay marcadas diferencias que deben tomarse en consideración cuando se habla de
sus características, no obstante a ello, haré lo posible por enunciar algunas de ellas, que de

100
GARBERÍ LLOBREGAT, “Los procesos Civiles”, ed. Bosch, 2001; LORCA NAVARRETE, “El
Procedimiento Monitorio Civil, San Sebastián, 1996.
101
Ley de Enjuiciamiento Civil, numero 1, (LEC 1/2000) aprobada el 7 de enero del 2000 y entrada en vigor
el 8 de enero del mismo año, publicación del BOE del 8 de enero del 2000
.
 50  

acuerdo a mi criterio se encuentran en el capítulo I, Título III de la Ley de Enjuiciamiento

Civil española, que comprende los arts. 812 al 818.

Por un lado hay países como Alemania, en el que el mandamiento de pago no es despachado
por el juez, sino por un auxiliar de la justicia, y en los que, además, no se ejerce en esa
primerísima fase control alguno sobre la justificación formal o material de la petición del
acreedor, por lo que se puede considerar más bien una actividad administrativa que
jurisdiccional.

Sin embargo en otros países, no es así, ya que es el juez el que ordena el mandato de pago,
y éste examina previamente si la petición está debidamente documentada y fundamentada,
caso de Italia y Francia, por lo que existe una limitada cognición que permite considerar como
jurisdiccional la actividad desplegada en esta primera fase del Proceso Monitorio.

Teniendo en cuenta la forma en que se expide el mandamiento de pago en uno y otro país,
el monitorio español perfectamente puede integrarse en el segundo grupo, pues,
recurriendo únicamente a lo preceptuado en el art. 815 de la LEC102, de una lectura rápida
se desprende que para que se expida el requerimiento de pago, es necesario cumplir con
unos requisitos como es que los documentos deben ser los predeterminados por la ley,
recogidos en el artículo 812 de la LEC103. Por lo tanto no vale cualquier documento, pero
además debe constituir efectivamente un principio de prueba del derecho del que lo solicita,
todo esto exige que el juez examine de oficio si concurren tales requisitos, y al considerar
que no se cumplen, puede decidir no librar el mandamiento de pago.

102
Ibidem
103
Ibidem
.
 51  

2.2.3.2. Declarativo

Se cuestiona si el monitorio es un juicio declarativo o por el contrario estamos ante un

proceso de ejecución.

En el derecho común se asimila el mandato de pago del juicio monitorio a la orden de

ejecutar la sentencia que abre las puertas a un proceso de ejecución, de manera que la
oposición sería un supuesto de oposición a la ejecución. Por lo tanto, si no se formula oposición,
el proceso continuaría, no porque el silencio del deudor hubiera confirmado la verosimilitud
del derecho del acreedor, sino porque habría precluído el término para oponerse en trámite de
ejecución.

Parte de la doctrina sostiene que el monitorio es una vía procesal intermedia entre el juicio
declarativo y el ejecutivo. Pero dado que dicha calificación no resulta operativa pues no
permite encajar al monitorio en ninguna de las categorías procesales existentes, se inclina
finalmente por considerar este proceso como una ejecución directa e inmediata, una vía de
apremio con elementos de cognición exclusivamente limitados al contenido de la deuda que se
hace valer solamente por el acreedor y que posibilita el mandato de pago y la subsiguiente
vía de apremio.

Sin embargo hay algunos autores, que atendiendo a la regulación del monitorio en la LEC
entendieron que es ante todo un proceso declarativo en el que se crea un título ejecutivo
cuyos efectos son equiparables a los efectos de una sentencia104. En opinión de algunos
autores, se considera más acertada esta última, ya que silas dos categorías procesales en el
derecho español son el juicio declarativo y el de ejecución, y el monitorio tiene como finalidad la

104
CORREA DELCASSO, J. P., "El Proceso Monitorio", op. cit., página 221, véase también el auto
SP/AUTRJ/53326, dictado por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, del 22-11-2001.
.
 52  

obtención de un título de ejecución, se consideraría este proceso especial como declarativo, ya

que si se acude a el, es porque se carece de título ejecutivo. Por otro lado en el juicio monitorio
la oposición del deudor provoca el nacimiento de un juicio declarativo, lo que por sí solo
demuestra que la ejecución no se había iniciado.

2.2.3.3. Plenario o Sumario

Teniendo al monitorio por un proceso jurisdiccional y declarativo, se plantea si se trata de

un proceso plenario o sumario. La sumariedad de un proceso requiere el cumplimiento de
varias notas características: limitación de los medios de defensa y ataque de las partes, la
restricción del conocimiento del juez y la ausencia de efectos de cosa juzgada de las
sentencias.

Las dos primeras sí se dan en este proceso, pues la primera fase transcurre sin la presencia
del deudor, dictándose el requerimiento de pago sin haber oído a este y limitándose el
conocimiento al examen de los documentos aportados por el acreedor así como sus
alegaciones. Por lo tanto atendiendo a estas dos características el proceso sería sumario.

No ocurre así con la tercera, puesto que ésta no se cumple, ya que la resolución que se
dicta en caso de incomparecencia del deudor, sí que produce efectos de cosa juzgada, así lo
recoge el artículo 816.2 de la LEC105, que establece que una vez dictado el auto, después del
silencio del deudor y una vez realizado el requerimiento, el solicitante y el deudor no podrán
pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada o la devolución de la
que con la ejecución se obtuviere. Por lo tanto, queda excluida la posibilidad de un nuevo juicio
entre los mismos sujetos y con el mismo objeto, lo cual, no es otra cosa que el efecto propio de la

105
Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000 ya citada.
.
 53  

cosa juzgada material, recogida en el artículo 222 de la LEC106, por ello puede
considerarse el Proceso Monitorio como plenario.

2.2.3.4. Facultativo

Con anterioridad, en este trabajo, se ha sostenido que el Proceso Monitorio es un proceso

especial, pero también se trata de un proceso facultativo, concebido como un cauce
privilegiado a favor del acreedor de una prestación dineraria, quien, en consecuencia,
renunciando a este procedimiento, puede optar por reclamar a través del juicio ordinario que
corresponda. Esta facultad viene recogida en el propio artículo 812 de la LEC107, donde se
utiliza el verbo "podrá" lo que deja el camino abierto para recurrir a uno u otro procedimiento.

2.3. Principios procesales que rigen el Código procesal Civil y Mercantil de La

República de El Salvador

La palabra “principio”, en cualquiera de sus significaciones aceptadas108, representa el

inicio, la causa o el fundamento de algo. En Derecho también es empleado en ese sentido.
Se dice que los principios traducen el espíritu, los valores fundamentales o los elementos

106
Ibidem.
107
Ibidem.
108
Voz “Principio”, Diccionario Enciclopédico, Ed Sopena, Barcelona, 1980; ALEXY, R., planteo
inicialmente un modelo jurídico sobre los principios en su artículo “Zum Begriff Rechtsprinzips” publicado en
Rechteorie Berlin 1971, cuaderno 1, 1979, pp. 59-87, en cuyo texto comentaba y criticaba la distinción que
DWORKIN, R., hacia de las reglas y los principios en su libro “Theorie der Grundrechte, Baden – Baden:
Nomos, 1985; 2ª y 3ª ed. Inalteradas en la editorial Suhrkham en 1986 y 1994, obra que ha sido traducida por
GARZON VALDES, E.,Y ZIMMERLING, R., como Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1993, de donde en forma textual dice que: “Los principios son normas que ordenan
que algo se realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por
lo tanto los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser
cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de sus
posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas está determinado
por los principios y reglas opuestos”.
.
 54  

esenciales de un ordenamiento jurídico. Es decir que la relación que se da dentro de un

proceso es condicionada por principios que hacen que éste goce unidad y revele su mecanismo
y de esa forma, hacer del proceso un todo orgánico del cual derivan diversas instituciones109.

Es así que se dice que cualquier disposición legal no es más que la expresión de un
principio procesal determinado.

Como unidad conceptual permiten a través de una argumentación racional justificar la

solución – a priori jurídica – de un conflicto de intereses, es por ello que los jueces los
utilizan en sus sentencias. Los legisladores los emplean en la labor reglamentaria. Y los
juristas a partir de ellos explican los hechos de la vida social, pues también sirven para
marcar el rumbo de las conductas cotidianas.

Las posiciones sobre el origen y la situación de los principios en relación con el universo
jurídico no son pacificas110. Sin embargo debemos decir que para el fin que persigue
este capítulo los principios son enunciados generales y esenciales que poseen valor jurídico y
que además, forman, junto con las normas, la arquitectura de todo ordenamiento jurídico, que
por supuesto incluye al Proceso Monitorio, el cual no puede ser excepción en la aplicación de los
principios.

Principio, proviene del latín primun caput, que significa preferencia, procedencia, es decir,
pensamientos directivos que sirven de base o fundamento a la organización legal de un
determinado orden positivo. Ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica

109
BACRE, A., TEORIA GENERAL DEL PROCESO, t. I, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p.407
110
Vid. ALEXY, R., “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, Doxa 5, pp. 139 y s., también
VIGO, R. L., “Una teoría distintiva ‘fuerte’ entre normas y principios jurídicos”, pp. 89 y s., en Autores varios,
Sobre los principios jurídicos, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.
.
 55  

de una nación111. Podemos decir, al mencionar un poco de historia, que desde los
presocráticos, hacía referencia al vocablo principio como todo aquellos a partir de lo cuales
derivan todas las cosas112.

Considerado entonces, como un método orientado hacia la sistematización de unos

principios de general aceptación, a partir de los cuales se establecen los contenidos propios
y los límites de cada proceso, atendiendo a las exigencias de la pretensión objeto del
mismo, que requerirá un tratamiento u otro; pero que además por su construcción lógica, el
método de los principios nos viene a determinar el conjunto de garantías procesales
establecidas para cada proceso, o bien, dados unos principios tendremos la posibilidad de
instaurar unas u otras garantías procesales, por lo que los principios del procedimiento, los
que nos van a determinar en forma considerable el o los procesos que configuran113, en otras
palabras Los principios procesales son la columna vertebral, las reglas matrices o directivas
dentro de las cuales han de desarrollarse las instituciones procesales114. Díaz, asegura que
se trata de los propósitos políticos que mediatizan las garantías constitucionales. Estas
reglas, máximas o principios deben inspirar al legislador al momento de dictar las normas e
iluminar al juez de aplicarlas.

Los principios procesales son construcciones jurídicas llamadas a estructurar ciertas ideas
fundamentales del proceso, a partir de las cuales se perfila un determinado sistema cuya
finalidad es la de realizar las normas sustantivas115.

111
QUINTEROS, B. / PRIETO, E., Teoria General del Proceso, ed. Temis S.A., Santa Fe de Bogota, 1995, p.
85
112
BORTHWICK, A., Principios Procesales, ed. C. Mave S.F., Buenos Aires, Argentina, p. 17
113
Vid. MORENO/CORTES/GIMENO “Introducción al Derecho Procesal”, Valencia, 1993, p. 237, donde
se destaca la importante función de los principios del proceso en relación al “proceso justo”
114
BERTOLDI de FOURCADE, M. Estado Civil. Acciones y procedimiento. Ed. Advocatus, Córdoba,
Argentina, 1998. pp. 40-41
115
BORTHWICK, Adolfo. op. cit. P. 17
.
 56  

Cualquiera sea la forma de nombrarlos sabemos que estos principios son los que dirigen al
proceso y que son determinantes en la decisión que el juez tomara en su sentencia, por
tanto resulta indiferente el nombre que se les dé pero para efectos de evitar confusiones
decidimos tomar en cuenta este puesto en nuestra investigación, ya que, así como en este punto
algunos autores tiene diferentes opiniones es también de mencionar que la tienen cuando se
refieren al número de principios queexisten116;el punto medular no es la denominación que
se les dé, o qué número de ellos exista sino que estos son necesarios para el buen
funcionamiento del proceso civil y mercantil y de esta forma colaborar con la eficacia y
veracidad de éste.

La importancia) de los principios fundamentales del proceso es que sirven de bases previas
al legislador, es decir, que con su aporte el legislador, quien es el que crea las normas,
toma en cuenta a estos diversos principios con el fin de crear instituciones que regulen el
proceso, que está condicionado por normas jurídicas, las cuales emanan del Poder
Legislativo inspiradas por estos sistemas procesales y sobre los cuales se redactara ya sea un
Código o leyes que dirijan el proceso, pero sirven de origen para este. Sin dejar de lado los
principios constitucionales; facilitan, además, la labor comparativa. A través de ella se
realizan con facilidad estudios en donde se comparan los regímenes procesales anteriores
ylos actuales con el fin de buscar ciertos elementos que pueden ser utilizados en un futuro,
así como otros elementos que pueden advertir defectos en los procesos actuales o
anteriores y que no se deben de tomar en cuenta posteriormente. Es decir, se crean diferentes
institutos del proceso mejorados y Constituyen instrumentos interpretativos de inestimable
valor.

116
La enumeración de los principios que rigen el proceso no puede realizarse en forma taxativa, porque los
principios procesales surgen naturalmente de la ordenación, muchas veces impensada e imprevisible, de las
disposiciones de la ley.
.
 57  

Dentro del Código Procesal Civil y Mercantil117 –C.P.C.M.- se establecen principios

generales aplicables a los procesos judiciales, los que detallamos a continuación, sin
embargo he de advertir que, aun cuando me refiero en forma general a los principios
informadores del CPCM, no todos le son dados al Proceso Monitorio.

2.3.1. Principio del debido proceso

Denominado en el código como Derecho a la Protección Jurisdiccional, conocido también

como “Garantía del Debido Proceso Legal” o “De la Ley de la Tierra”, en los países
anglosajones; “Garantía a la Tutela Judicial Efectiva” en la jurisprudencia española.

El Proceso es una relación jurídica continuativa y consistente en un método de debate con

análogas posibilidades de defensa y de prueba para ambas partes, mediante el cual se
asegura una justa decisión susceptible de cosa juzgada.

El Debido proceso implica el derecho que tiene todo gobernado de obtener la protección de los
tribunales contra las arbitrariedades del poder público y certeza jurídica, por consiguiente
mantener el orden público, es decir que faculta a las personas a pedir y provocar el
funcionamiento de la administración de justicia118. Son pues las personas o sujetos ajenos al
tribunal quienes inician el proceso poniendo en marcha la maquinaria judicial para llegar al
momento del juicio jurisdiccional, el momento culminante donde el ordenamiento celebra el

117
Código vigente desde el uno de julio del año dos mil diez, aprobado mediando Decreto Legislativo, Nº
712 de fecha 18 de septiembre de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 224, Tomo 381 de fecha 27 de
noviembre de 2008 y prorrogada su entrada en vigencia mediante Decreto Legislativo Nº 712 de fecha 18 de
septiembre de 2008, publicado en el Diario Oficial Nº 224, tomo 381 del 27 de noviembre del 2008.
118
BIDART CAMPOS, G. Derecho a la jurisdicción en Argentina, ed. Ediar, Buenos Aires, 1961, p. 954
.
 58  

rito de su juricidad119. Es pues, que para lograr una tutela judicial efectiva, las personas
tienen la facultad de provocar la intervención del órgano jurisdiccional, para que aplique
justicia lo que se denomina acción. Muchos autores han expresado que la acción, no es más
que la facultad de movimiento a través del cual el sujeto busca el resguardo de su derecho a
través de la tutela jurisdiccional, con ello entienden y afirman que las leyes fundamentales
han constitucionalizado otro concepto de la acción procesal al establecer que todas las
personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, en el
ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso se pueda producir
indefensión120.

Ya sea en forma concreta121 o en forma abstracta122 la primera formulada originalmente por un

sector de la doctrina alemana a finales del Siglo XIX y principios del siglo XX encabezado
por Adolf Wach y seguido principalmente por Helliwig y Wismann, que concibieron la
acción como “La pretensión de tutela del derecho”123. Es decir, no como un derecho al
proceso simplemente sino a una tutela jurisdiccional favorable a su titular, o sea, no como un
derecho a que se realice el proceso y a que se dicte una sentencia sino como un derecho a que
se preste por los órganos jurisdiccionales del Estado la tutela jurisdiccional pretendida124. En
cuanto a la segunda, se le concibe como el derecho a la jurisdicción, considerándosele
como un derecho subjetivo de naturaleza pública y de carácter constitucional125, que tienen
las personas de promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión
judicial sobre las pretensiones deducidas ante los tribunales.

119
MORENO CATENA/GIMENO SENDRA/ALMAGRO NOSETE/CORTEZ DOMINGUEZ, Derecho
procesal t. II, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 221.
120
GIMENO SENDRA, V., Fundamentos del derecho procesal, ed. Civitas, Madrid, 1981, pp. 13 y ss. Vid.
CAROCCA PEREZ, A., Garantía Constitucional de la defensa procesal, ed. J.M. BOSCH, Barcelona, 1998
p. 101.
121
GIMENO SENDRA, V., Fundamentos del derecho procesal, op. cit., p. 132; vid. FERNANDEZ
ENTRALGO, J. Defensa del ciudadano contra los actos del poder judicial, estructura y procedimiento de los
órganosjurisdiccionales, en VV.AA., Primeras jornadas de Derecho Judicial, Madrid, 1983.
122
CAROCCA PEREZ, A., Garantía Constitucional de la..., op. cit., p. 102.
123
Der Feststellungsanpruch. La pretensión de declaración, citado por CAROCCA PEREZ, A., Garantía
constitucional de..., op. cit., p.102.
124
ORTELLS RAMOS/MONTERO AROCA/GOMEZ COLOMER, Derecho jurisdiccional, t. I, vol. I, ed.
Bosch, Barcelona, 1989, p. 103, citado en Nueva Enciclopedia Jurídica, T. XX, ed. Seis, Barcelona.
125
Ibidem
.
 59  

En el caso del Proceso Monitorio, es importante destacar que a la luz de lo dispuesto en el

art. 489 C.P.C.M., aquel que pretende la solicitud lo hace ante el juez de menor cuantía,
esperando de este una respuesta, como parte de ese derecho a ser tutelado 126 en su
pretensión.

Los jueces están vinculados por la normativa constitucional, las leyes y demás normas del
ordenamiento jurídico sin que puedan desconocerlas ni desobedecerlas.

Todo juez, a instancia de parte o de oficio, deberá examinar previamente la

constitucionalidad de las normas de cuya validez dependa la tramitación de cualquier
proceso o el fundamento de las decisiones que adopten en el mismo; y si alguna de ellas
contradice la normativa constitucional, la declarara inaplicable en resolución debidamente
motivada, en la que se consignen la disposición cuya inaplicabilidad se declara, el derecho,
principio o valor constitucional que se considera infringido y las especificas razones que
fundamentan las pruebas que se hubieren obtenido, directa o indirectamente, con infracción
de derechos o libertades fundamentales, no surtirán efecto.

Con este principio se profundiza en la supremacía constitucional, la cual deberá ser tomada
en cuenta, no sólo a través de estas materias, sino en cualquier materia en cual se dé un
proceso que implique resolución de conflictos a través del Derecho. También se debe tomar
en cuenta que a la hora de emitir un falla o de la tramitación respectiva para el proceso los
jueces y las partes deben tener en cuenta los mandatos constitucionales, debido a que de lo
contrario todo tramite que vaya en contra de eso será nulo; al igual que en la decisión

126
OVALLE FAVELA, J. “Teoría General del Proceso,” ed. Oxford. México. P. 161
.
 60  

judicial al respecto de cierto proceso si esta no se basa en la Constitución su validez no surtirá

efecto debido a negar dicha supremacía127.

Es el mismo caso que dicha decisión o tramitación vaya en contra de otras leyes o normas
de la República pues, si se han basado en otras normas para poder emitir un fallo, este debe
de no negar ni entrar en disputa con dichas normas, pues se niega el mismo ordenamiento
jurídico.

Por tanto en este principio se defiende la supremacía de la constitución en cualquier trámite o

decisión judicial, así como que cualquier juez puede tomar de base dichas normas para
poder solucionar el conflicto que se ha llevado al proceso, así como con la demás leyes
vigentes. Los jueces se deberán someter a la Constitución y si su decisión la niega, ésta
no se aplica y quedara sin efectos.

2.3.2. Principio de legalidad.

El principio de legalidad es la base fundamental en un Estado de derecho, por lo que tanto

los actos del poder público como de los ciudadanos deben ajustarse sobre la base de la ley.

El proceso judicial es un reflejo del poder ejercido por el Estado, el que debe estar
informado por el principio de legalidad, a guisa que bajo ningún punto de vista el proceso
debe contradecir ni las normas ordinarias sustantivas un mucho menos las constitucionales.

127
El Art. 172 de La Constitución de La republica de El Salvador establece que los jueces estan sometidos a
la misma y a las leyes secundarias, principio que establece el art. 2 del C.P.C.M.,
.
 61  

El Art. 3 del C.P.C.M. establece que “todo proceso deberá tramitarse ante unjuez
competente y conforme a las disposiciones de este código, las que no podrán ser alteradas
por ningún sujeto procesal.

Las formalidades previstas son imperativas. Cuando la forma de los actos procesales no
esté expresamente determinada por la ley, se adoptara la que resulte indispensable o idónea
para la finalidad perseguida”.

El artículo antes mencionado recoge el principio de legalidad, en su inciso primero,

determina en forma imperativa u obligatoria al juez los pasos a seguir en la tramitación del
proceso128, en fiel apego a la constitución y a las disposiciones procesales pertinentes; lo
que implica que el juez no puede realizar ningún acto procesal a su antojo o a su arbitrio
mucho menos en la forma en que él lo decida; como también no puede ir más allá en su
resolución de los puntos que han sido objeto del debate planteados en la pretensión de la
parte actora y controvertido por la parte demandada, es decir el juez no puede dar más de lo
pedido, menos de lo pedido ni distinto de lo pedido, por lo que el juez no puede dar más de
la justicia. Si no aparece regulado el acto y la formalidad con que el mismo debe desarrollarse.
A ese efecto el Art. 86 Inc. 3º de la Constitución129 establece que: “Los funcionarios del
gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente
les da la ley”. Así también el artículo 15 de la de la misma130 establece que "Nadie puede
ser juzgado sino conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate y
por los tribunales que previamente haya establecido la ley”. De dicha norma constitucional
se desprende el principio del juez natural, que consiste en que previo al inicio de un proceso
debe existir la ley que establezca el trámite como también el juez competente.

128
ECHANDIA, H. D., teoría general del proceso, y. I, ed. Universal, Buenos Aires, Argentina, 1984, p. 25
129
Constitución de La República de El Salvador, D.O. N° 234, Tomo N° 281 de fecha 16 de diciembre de
1983
130
Ibidem
.
 62  

No podemos olvidar de ninguna manera que el proceso viene a constituirse en el instrumento

con que cuenta la jurisdicción por un lado y el ciudadano por otro, para la satisfacción de
los derechos e intereses legítimos y para la adecuación de la vida social al ordenamiento
jurídico al menos en los supuestos de conflicto131.

En el inciso segundo del artículo en análisis encontramos una incongruencia; en cuanto

que, si como principio de legalidad debe el juez apegarse a las formalidades que la ley le
determina para cada acto procesal; además, se dijo que al trámite no pende del arbitrio del
juez, cómo es posible que dicho inciso establezca que cuando la forma de los actos
procesales no esté expresamente determinada por la ley, se adoptará la que resulte
indispensable o idónea para la finalidad perseguida; ello resulta atentatorio contra dicho
principio ya que no le determinó al juez ningún parámetro de interpretación de la ley
respecto de las disposiciones que en forma supletoria puede emplear. Pues basta que el juez a
su arbitrio considere indispensable o idónea una disposición regulatoria de otra situación,
para que asimile el trámite del acto que pretenda desarrollar para lograr la finalidad que
persigue. Ello estaría atentando contra la univocidad y la uniformidad en los criterios
jurídicos de valoración de la norma, ya que ante una situación similar, jueces distintos a
discreción estarían aplicando disposiciones distintas para lograr la misma finalidad.

2.3.3. Principio de defensa y contradicción

De acuerdo al Art. 4 C.P.C.M. El sujeto contra quien se dirija la pretensión tiene derecho a
defenderse en el proceso, interviniendo en las actuaciones y articulando los medios de
prueba pertinentes.

131
BERZOSA FRANCOS, M.V., principios del proceso, en nueva enciclopedia juridica, t. XX, ed. Seix,
Barcelona, 1993, p. 487, vid. MORENO CATENA/GIMENO SENDRA y otros en Derecho procesal, t. II, op. cit.
P.241

.
 63  

En todo caso, cada parte tiene derecho a contar con la oportunidad de exponer su
argumentación y rebatir la de la contraria, y sólo cuando expresamente lo disponga la ley
podrán adoptarse decisiones sin oír previamente a una de las partes.

El artículo en análisis en el inciso primero hace referencia al derecho de defensa el cual

tiene asidero constitucional en los artículos 11 Y 12 de la Constitución132, en cuanto a
que, la primera de las normas primarias mencionadas establece que ninguna persona puede
ser privada del derecho a la propiedad y posesión ni de cualquier otro de sus derechos sin
ser previamente oída y vencida enjuicio.

De la segunda disposición normativa constitucional extraemos en forma extensiva a la

materia jurídica que nos compete, la garantía de defensa para todo aquel que se le reclame
el cumplimiento de una obligación en un proceso judicial.

El Derecho de Defensa comienza a ser ejercido por el demandado en el momento de

oponerse a las pretensiones del actor, cuando contesta la demanda, ya que, debe fundamentar
con argumentos sólidos, reales y probables los puntos en desacuerdo con el actor; pues un juez
no puede tomar una decisión que resuelva las pretensiones objeto del litigio si no le ha
concedido la oportunidad a la parte demandada que ejerza el derecho de Defensa.

De la segunda parte del primer inciso del artículo en análisis extraemos la obligatoriedad
de un profesional técnico en Derecho para que pueda ejercer la defensa interviniendo
en las actuaciones y ofreciendo la prueba pertinente y suficiente para atacar los
fundamentos de las pretensiones de su contraparte.

132
Constitución de la República de El salvador, citada anteriormente
.
 64  

El proceso penal difiere del proceso Civil y Mercantil en cuanto que en el primero se
procesa al individuo, afectándole su libertad ambulatoria y en el segundo se reclaman Derechos
patrimoniales.

En cuanto al inciso segundo de la disposición legal en estudio podemos extraer que como
manifestación plena del Derecho de Defensa la parte a la cual se reclama un Derecho
cuenta con la oportunidad de rebatir la argumentación contraria, tratando de desacreditar,
controvertir o desvanecerla tesis que sustentan las pretensiones en su contra133.

Respecto del Derecho de contradicción la doctrina sostiene que: “También es llamado

principio de bilateralidad o de controversia, exige que las partes sean oídas antes de que el
juez dicte alguna resolución. Este principio responde a una exigencia constitucional dirigida a
asegurar la inviolabilidad de la defensa de las personas y de sus derechos, comúnmente
expresado (óigase a la otra parte)”134.

Un proceso debe siempre estar referido a este principio, cuando a ambas partes se les
permite acceder al proceso con el objeto de poder hacer valer libremente sus
respectivas pretensiones135.

Al respecto el art. 493 CPCM indica que una vez examinada la solicitud del Proceso
Monitorio por el juez y verificado el cumplimiento de sus requisitos, requerirá al deudor
que en un plazo determinado cumpla con su obligación, situación con la cual de alguna forma

133
CALAMANDREI, P., proceso y democracia,. Traducción de FIX ZAMUDIO, ed. Juridica Europa
America, Bienos Aires, 1960, p. 150.
134
ARAZI, R., “Derecho Procesal Civil y Comercial”, Parte General y Especial. ed. segunda. Actualizada y
Ampliada. ed. Astrea de Alfredo y Ricardo De palma. Buenos Aires, Argentina, 1995. Págs. 139-
140.
135
GIMENO SENDRA, V., introducción al derecho procesal, ed. Salamanca, 2ª edición, Valencia, España,
1997, p. 238.
.
 65  

se le está dando vigencia al principio de defensa y contradicción, con lo que se estaría

garantizando el derecho que tiene el requerido ante la petición de pago hecha por el
acreedor.

2.3.4. Principio de igualdad procesal

Establecido en el Art. 5 C.P.C.M. En cuyo inciso primero se refiere a la igualdad136 que los
jueces deben de garantizar a las partes en el desarrollo del proceso en cuanto al ejercicio de
sus derechos, cumplimientos de obligaciones, y oportunidad de ofertar pruebas para el
establecimiento o sustento de sus posiciones o tesis en las cuales fundamenta sus
pretensiones. El cumplimiento pleno del principio de igualdad en el trato a las partes en
los procesos judiciales conlleva a un ejercicio transparente de la administración de justicia
ya que el juzgador no favorecerá a una de las partes por alguna clase de interés, con ello, a la
vez estaría adecuando su comportamiento al principio de imparcialidad.

Respecto de la igualdad procesal la doctrina lo define como el Principio esencial en la

tramitación de los juicios, cualquiera que sea su índole, según el cual las partes que
intervienen en el proceso, ya sea como demandante o demandada, ya sea como acusada o
acusadora, tienen idéntica posición y las mismas facultades para ejercer sus respectivos
derechos. Un trato desigual impediría una justa solución y llevaría a la nulidad de las
actuaciones.

Este principio permite que tanto el sujeto procesal que solicita una tutela jurídica como
aquel contra o frente al cual la tutela se solicita, dispongan de iguales medios para defender en

136
Este tiene su fundamento en el art. 3 de la Constitución de La República, en cuanto a establece que todas
las personas son iguales ante la ley sin discriminación alguna de sexo, raza, nacionalidad, religión.
.
 66  

el proceso sus respectivas posiciones, es disponer de iguales derechos procesales, de parejas

posibilidades para sostener y fundamentar lo que cada cual estime conveniente137.

El principio de igualdad se complementa con el principio de contradicción138, ya que este

se ejerce en pleno uso del principio de igualdad pues no es suficiente que exista
contradicción en el proceso. Para que sea efectivo es necesario que ambas partes procesales actor
y demandado, acusación y defensa, ostenten los mismos medios de ataque y defensa, que tengan
idénticas posibilidades de cargas de alegación, prueba de impugnación.

La mayoría de tratadistas la llaman principio de igualdad pero también se le llama Principio de

Contradicción y principio de Bilateralidad de la audiencia. Dentro de este principio lo que
se trata de poner de manifiesto es que lo que una parte pida o pretenda debe ser
comunicado a la otra parte, para que esta otra parte pueda responder a lo que se le pide o a
lo que se le pretenda. Se resume este principio en que las partes en el proceso deben tener las
mismas oportunidades139.

2.3.5. Principio dispositivo

Si los principios de contradicción e igualdad son inherentes a la estructura del proceso, el

dispositivo en el proceso civil, nos indica a que sujetos procesales le corresponde la
titularidad de la pretensión y cual sea el grado de vinculación a la que, con respecto a ella
deba someterse el órgano jurisdiccional.

137
DE LA OLIVA SANTOS, derecho procesal civil, citado por RAFUL PEREZ, E. Y CHAMORRO
BERNAL, F., en el desarrollo del proceso, en Constitución y garantías procesales, AA.VV., editado por el
Consejo de la Judicatura, Santo Domingo, Republica Dominicana, 2003, p. 245.
138
ECHANDIA, H.D., compendio de derecho procesal, ed. ABC, 1ª edición, Buenos Aires, 1983, p. 39
139
Ibidem
.
 67  

En cuanto a este principio, recogido en el Art. 6 C.P.C.M. se refiere desde luego a la libre
disposición o voluntad del individuo de ejercer su derecho subjetivo de acción o de poner en
movimiento al órgano judicial. Este principio guarda relación con el Derecho a la
Protección Jurisdiccional, en cuanto a que todo sujeto tiene derecho a plantear su
pretensión en los tribunales entendiéndose que este derecho será ejercido por el titular si es esa
su voluntad. Si decide hacerlo estaría en pleno ejercicio de su derecho dispositivo; así
mismo la actividad procesal durante el curso de este estará a disposición de las partes, ya
que el juez no señala la práctica de ninguna diligencia que pueda arrojar algún elemento
probatorio si no es solicitada por las partes.

Entraña, pues, como su nombre indica, un poder de disposición por las partes del derecho
de acción y del objeto del proceso. Su fundamento hay que encontrarlo en la disponibilidad
jurídico material de los derechos subjetivos en conflicto; por lo tanto y en forma concreta
podemos afirmar que el proceso se rige por el principio dispositivo cuando en el concurren
cuestiones tan elementales como: que las partes son dueñas de los derechos e intereses
materiales que se discuten en el proceso y ostentan, por lo tanto, la plena titularidad del
derecho de acción; asimismo, son absolutamente dueñas de la pretensión y, por ende, de la
continuación del procedimiento y vinculan mediante sus pretensiones la actividad decisoria
del juez140.

Respecto al principio Dispositivo corresponde a las partes la iniciativa del proceso, este
principio asigna a las partes, mediante su derecho de acción y no al juez, la iniciación del
proceso. Son las partes las que suministran los hechos y determinan los límites de la
contienda. Conforme a este principio se aplican los aforismos romanos nemo iudex sine
actore y ne procedat iure ex officio, no hay jurisdicción sin acción. Contrario al sistema
inquisitivo cuyo impulso le corresponde al juez y a él también la investigación. En el sistema

140
MORENO CATENA/CORTES DOMINGUEZ/GIMENO SENDRA, Introducción al derecho procesal,
ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1993, pp. 241-242.
.
 68  

dispositivo únicamente se prueban los hechos controvertidos y aquellos que no lo son o son
aceptados por las partes, el juez las fija como tales en la sentencia141.

Este sistema Dispositivo tiene dos aspectos: El primero significa que corresponde a las partes
iniciar el proceso formulando la demanda y en ellas sus peticiones y desistir de ella; El
segundo que corresponde a las partes solicitar las pruebas, sin que el juez pueda ordenarlas
de oficio. Tomando ambos aspectos significa que corresponde a las partes la iniciativa en
general, y que el juez debe atenerse exclusivamente a la actividad de éstas, sin que le sea
permitido tomar iniciativas encaminadas a iniciar el proceso ni a establecer la verdad
para saber cuál de ellas tiene la razón en la afirmación de los hechos142.

Al respecto el art. 489 CPCM es muy claro cuando advierte en el inciso primero que “puede
plantear solicitud monitoria el que pretenda de otro el pago de una deuda...”, lo cual indica
que la iniciativa procesal se concreta cuando se ejerce el derecho de petición a la autoridad
judicial, sin la cual no podría darse inicio al mismo143.

2.3.6. Principio de aportación

Contenido en el art. 7 C.P.C.M. en su inciso primero establece que sólo las partes del
proceso pueden introducir los hechos que fundamenten tanto su pretensión como la
oposición, al debate. Esto implica que, ningún sujeto ajeno o que no tengan ningún interés

141
GORDILLO, M. “Derecho Procesal Civil Guatemalteco ”. ed. primera. Guatemala P. 28.
142
ECHANDÍA, H. D. “Compendio de Derecho Procesal”, tomo II., Ed.. Universidad, sexta edicion,
Buenos Aires, Argentina. Pág. 39. Vid. COUTURE, E., Fundamentos del derecho procesal civil, ed.
Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1990, p. 186.
143
Esta disponibilidad material solo puede provenir del titular del derecho subjetivo, el que con la facultad
que le asiste decide iniciar el Proceso Monitorio.
.
 69  

en el proceso puede intervenir ya sea con pruebas que refuercen las pretensiones de la parte
actora como con pruebas que refuercen la oposición que ejerce el demandado.

Del inciso segundo, podemos deducir el principio de exclusividad de la prueba, en cuanto

refiere que la prueba aportada por las partes debe servir únicamente para establecer los
hechos afirmados por las partes; de ahí deviene la característica de la pertinencia de las pruebas,
pues, silas pruebas no son pertinentes a los hechos que se pretenden establecer, el juzgador
no debe admitirlas para hacer valoración jurídica alguna.

El inciso tercero establece, que no obstante haber sido aportada y controvertida por las
partes la prueba, pero si el juez no ha quedado suficientemente ilustrado para tomar una
decisión definitiva, puede ordenar en forma oficiosa diligencias que arrojen elementos de
prueba, para mejor proveer, o sea, para aclarar los puntos oscuros o contradictorios.

En general el principio de aportación consiste en que la ley asigna a las partes la función de
reunir y traer al proceso el material que comprueba el hecho, limitando144, de esa manera,
la función del juez a recibirlo y valorarlo después.

Sobre este principio es importante destacar que, siendo el Proceso Monitorio regulado en el
CPCM de tipo documental, se requiere de justificar un principio de prueba suficiente como
para que el juez lo valore y decida dar trámite al mismo, pues el art. 489 inc. Segundo
establece que el documento debe acreditar relaciones entre acreedor y deudor.

144
BORTHWICK, A., principios procesales, ed. Mave, Argentina, 1999, p. 62
.
 70  

2.3.7. Principio de Oralidad

Los principios procesales de la jurisdicción civil son la especialidad, la oralidad, la inmediatez,

la concentración, la identidad física del (de la) juez (a), el impulso procesal de oficio, la
publicidad, la igualdad material, la itinerancia, la libre valoración de la prueba (sería un
sistema de apreciación de prueba), la taxatividad impugnaticia, la búsqueda de la verdad
real y la buena fe procesal.

Se ha discutido si la oralidad es un principio o más bien un sistema o una característica, el

cual ha de inspirar el proceso ylos procedimientos. A su vez, la inmediación, la
concentración y la publicidad son tres principios que integran al de la oralidad, de tal
manera que si estos no se cumplen, no se estaría ante un sistema oral sistemático, sino
asistemático o mal concebido. La oralidad, la concentración, la inmediación y la publicidad se
estima por algunos juristas son principios del procedimiento, no procesales, porque si fueran
procesales tendrían que estar en todas las legislaciones, lo cual no es así145.

Concebido como principio del procedimiento, viene a ser el contrapuesto al de la escritura,

donde se da el predominio de la palabra hablada sobre la escrita. Además se ha indicado
que es la mejor forma del proceso porque hacen efectivos los principios de economía, celeridad
y simplicidad. También la doctrina señala que rara vez se encuentra puro por cuanto los
procesos netamente orales o escritos de igual forma no existen. En realidad se estima que los
procesos son de corte predominantemente oral o escrito146.

145
LOPEZ GONZALEZ, J.A., Teoría sobre el principio de la oralidad en el proceso civil, ed. s/n. 1ª ed.,
agosto 2001.
146
DE LA PLAZA, M., derecho procesal civil español, ed. Revista de derecho privado, Vol. I, Madrid 1951,
p. 316; ZELEDÓN, R., Derecho Procesal agrario, t. II. Vol. I, ed. ILANUD, Escuela Judicial, 1990;
.
 71  

En otros casos lo que se considera que se ha dado es la verbalidad como una modalidad de la
oralidad, pero no pudiéndose estimar, sean sinónimos en razón de las variantes de ambos
sistemas.

Así se ha concebido que: “...la verbalidad si bien... las partes se expresan oralmente, en
verdad el Juez una vez que se dan las respuestas debe ordenar lo respondido en forma
lógica y coherente, dictándolo en esa forma en el acta que se levanta al efecto, pues todas las
manifestaciones se van a documentar. Por el contrario en la oralidad no es necesario
consignar absolutamente nada, y el acta lacónica lo único que señala es la realización de la
audiencia, siendo el Juez directamente quien percibe lo declarado por las partes, por los testigos,
por los peritos, y todo lo consigna en su sentencia dentro de los hechos tenidos como probados,
siendo esa la forma de la documentación... ”, una diferencia clave radica en la importancia
dada en la oralidad al Juez encargado de realizar el juicio, pues va a ser solamente él
quien con la inmediatez de la prueba, y habiendo estado en la tramitación del proceso,
tiene la mayor claridad en sus apreciaciones en torno a los hechos. Por el contrario en la forma
como está concebida la verbalidad ello no sucede, dejándose simple la posibilidad incluso para
que el superior, quien no estuvo en el juicio verbal, pueda ordenar prueba para mejor
resolver y con base en ella, o bien lo que pueda comprender de lo consignado en el acta del
debate, dicte una sentencia que puede reñir abiertamente con la realidad, pues desde esta óptica
se siguen los lineamientos de la escritura”147.

Sobre el denominado principio de la oralidad, en las legislaciones se ha dispuesto que “el

proceso se desarrollará a través de audiencias orales y públicas y el art. 8 C.P.C.M. no es la
excepción. La expresión oral será el modo natural de comunicarse las partes con los jueces, por
sí o por medio de sus abogados y para interrogar o contradecir el elemento probatorio. En
las audiencias, por medio de la oralidad, se deberá también sanear el proceso, impulsar la
conciliación, recibir pruebas, ejercer el contradictorio, emitir conclusiones ante jueces, y en

147
ZELEDÓN, R. op. cit
.
 72  

general, encontrar fórmulas justas para la búsqueda de la verdad dentro de las pretensiones, el
cuadro fáctico y probatorio formulado por las partes. En la oralidad procesal sólo serán
escritos algunos actos148, como la interposición y la contestación de la demanda, la sentencia
documento, los recursos contra la sentencia y deberán constar los documentos, peritajes e
informes. En todo caso, dentro de la oralidad y la escritura el juez escogerá la oralidad.

De lo anterior podemos inferir que lo que se pretende tener es un sistema de oralidad no

puro, ello porque permite que la escritura esté presente en la demanda, la contestación de ésta y
la sentencia, así como en los recursos y algunas pruebas (documental, reconocimientos
judiciales, croquis, peritajes e informes).

En cuanto a la posibilidad de un expediente digital, al cual se aspira en algunas

legislaciones, a futuro, es otro tipo de documentación, que tampoco es oral. La trascendencia está
en que la documentación no se convierta en el medio más importante para expresar las ideas
sino una cuestión de apoyo y certeza jurídica.

Lo expuesto es factible por cuanto no se da un sistema oral puro, sino mixto de corte oral y
escrito a la vez. En efecto, la escritura o documentación es necesaria en parte en el proceso
oral por seguridad jurídica. Y porque aún con la emisión del expediente digital, en este queda
inmerso de otro modo la escritura En este sentido se tiene por algunos tratadistas que “... la
demanda es el acto procesal típico de iniciación que debe constar por escrito, pues en
ella se fija la pretensión del actor y los medios de prueba, con lo cual se garantiza
la defensa de ambas partes ...” El mismo argumento que vale para la demanda, la
contestación y la sentencia, igualmente lo es para aquellos casos de medidas anticipadas y
procesos no contenciosos donde han de constar de alguna forma de modo expreso.

148
ECHANDIA, H. D., teoria general del proceso, op. cit., pp.40-41
.
 73  

Algunos autores destacan la trascendencia de la oralidad con el afán de que el juzgador

ponga en práctica la conciliación a fin de avenir a las partes a llegar a un acuerdo amistoso.
Esta es una forma común muy utilizada en la práctica, donde las contiendas generalmente se
dan entre parientes consanguíneos o afines así como socios, ex socios y vecinos. A su vez,
es el medio idóneo para efectivizar la inmediatez, esencial en los procesos de corte oral por
cuanto el juez está en contacto con las partes, los testigos, otras pruebas, el objeto de
contienda o razón de ser de procesos no contenciosos como las informaciones posesorias y de
éstas entre sí, o bien de obligaciones surgidas entre estos. Este proceso regulado ya en
algunos países es el que la doctrina define como “proceso por audiencias”. Parte de la
doctrina opina que es donde el sistema de la oralidad se vuelve el alma del proceso (en la
audiencia). Aunado a ello se evita consignar lo menos posible y si se hiciere ha de ser
mediante la grabación, casetes, videos y diskettes. Puede ser que se critique el uso de
computadora pues, en criterio de parte de la doctrina se asemeja a la mecanografía y se
pretende recabar lo ocurrido en lo mínimo. Además se considera por otros que los códigos no
deben establecer tales medios sino dejarlos al arbitrio del sistema, pues este es el que podrá
utilizar el más adecuado, según sus posibilidades. A su vez destaca que es el momento de la
audiencia donde se hace factible el principio de factibilidad jurídica, entendiéndose por éste la
posibilidad de hacer constar lo que realmente aconteció mediante las indicaciones de la
partes al juzgador. No obstante el acta debe ser lacónica. Si debe levantarse, donde conste la
hora, fecha y quiénes se encontraban presentes. En esta etapa, en caso de ser infructuosa la
conciliación, el juez procederá a recibir la prueba que haya admitido y que fuere ofrecida por
las partes en su oportunidad procesal. También resulta trascendente que el juzgador realice el
saneamiento: consistente en determinar cuáles hechos deben tenerse por probados, dándose
las razones correspondientes de una vez para su rechazo; y, luego recibir sólo la prueba
necesaria referente a los hechos controvertidos. En este tipo de procesos, opinan algunos
estudiosos de esta disciplina, los elementos probatorios han de ser “numerus apertus”, por
estimarse la más adecuada salvedad que ha de hacerse en el caso de pruebas ilegales.

La legislación procesal prevé desde la puesta en vigencia una etapa de corte oral, conocida

.
 74  

comúnmente más bien de carácter verbal, para los procesos ordinarios así como los
interdíctales que ha de celebrarse en la mayoría de los asuntos en el lugar de los hechos. No
sería necesaria tal realización para asuntos donde se discuta por ejemplo el proceso sumario de
desahucio fundado en la causal de falta de pago. La doctrina refiere como característica de la
oralidad el “Predominio del discurso hablado. El diálogo prevalece como medio de expresión,
atenuado por escritos de preparación y la documentación. Es difícil establecer un proceso oral
puro que no admita algunas gestiones o actos escritos. La discusión oral es lo más
importante que pueda ocurrir en el proceso. Si bien las partes podrían acudir al tribunal a
plantear gestiones oralmente o por escrito, la etapa probatoria, sea denominada debate o
audiencia oral y pública, es donde se va a examinar la totalidad del elenco probatorio: testigos,
confesiones, declaración de partes, prueba pericial, reconocimiento judicial, interrogatorios,
etc. Y la discusión oral debe ser la consecuencia inmediata de la audiencia. La audiencia oral y
pública coloca al juez en la posibilidad de apreciar mejor, de viva voz, las declaraciones de
las partes y de los testigos. Incluso en las discusiones de puro derecho, o de probanzas
documentadas la oralidad puede permitir la confrontación de ideas concretas aportadas por
parte del juzgador, quien tiene la posibilidad de madurar más rápidamente el resultado del
litigio. El Juzgador recibe una impresión más rápida y pronta de los hechos y de las
manifestaciones de las partes. A su vez, las partes tienen la oportunidad de expresar los
elementos más importantes que llevan a la convicción del juzgador”149.

Algunos procesos orales tienen dos audiencias: la preliminar y la complementaria. La

primera servirá para sanear el proceso mediante la convalidación de actos viciados o bien
para la declaratoria de nulidad de algunas actuaciones así como a fin de poner en
práctica la conciliación (cuando esta proceda). En caso de fracasar, se deja determinada la
prueba que fuere admisible para evacuarla en la audiencia complementaria. Según se trate de
procesos con una sola o dos audiencias al final de la primera o al concluir la segunda;

149
ULATE CHACÓN, E., “Derecho a la tutela cautelar: en el derecho procesal constitucional y comunitario”
Problemas actuales del proceso iberoamericano, coord. por ROBLES GARZÓN, J. A., ORTELLS RAMOS,
M. P., Vol. 2, 2006, ed. CEDAM (Centro Para la Diputación de Málaga), pp. 737-748.

.
 75  

debiendo luego dictar el juzgador la sentencia respectiva, la cual puede diferirse, inclusive
la redacción del fallo.

En los asuntos donde proceda la conciliación, es factible que ésta se dé parcialmente; en

cuyo caso el juzgador así lo resolverá y el proceso continuará sólo para los aspectos no
conciliados. También para agilizar el proceso en materia de ordinarios se ha ideado en la
misma etapa procesal, al final de esta, pues generalmente se realiza en el lugar de los hechos
cuando ello es pertinente y que, ocurre en casi en la totalidad de los casos, se dé a las partes la
audiencia para emitir los alegatos denominados de buena prueba. Con ello se agilizan los
procedimientos y se evade la respectiva notificación.

El anterior proceso presenta algunos inconvenientes, a pesar de ser trascendente la

oralidad; entre estos se pueden citar: la falta de los medios electrónicos necesarios, lo cual
no podría llevarse a cabo sin dotar antes a los despachos de la tecnología necesaria para
llevar a la práctica todos estos cometidos. De lo contrario, podría generarse un atraso
considerable, dando al traste con los fines del proceso. Ya en la práctica se dan demoras
inesperadas cuando las cintas magnéticas o grabadoras no funcionen siquiera en un mínimo
esperado. Lo anterior crea un problema, cual es que al trabajarse con una agenda
recargada, el retardo es evidente.

2.3.8. Principio de publicidad

El contenido del Art. 9 C.P.C.M. en su inciso primero, recoge el principio de publicidad

que establece para los procesos el Art. 12 de la Constitución de la República; no obstante
la norma primaria establece esa garantía para los procesos penales, específicamente cuando
se trata de una persona a quien se le impute un delito, a la que debe considerarse inocente
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en un juicio público..., para evitar
.
 76  

desde luego, la secretividad que es propia del sistema procesal inquisitivo y que puede
conllevar a cometer arbitrariedades por las autoridades y posibilitar la violación al derecho
de defensa del imputado. El principio de publicidad es propio del proceso oral; el juez debe
permitir que el público que quiera presenciar el desarrollo de una audiencia pueda tener
acceso150, lo cual sirve para garantizar la transparencia con la que el juez valora y
fundamenta jurídicamente su fallo. A través de la publicidad, la sociedad puede imponerse de
los fallos de los jueces, tanto como las partes deben ser informadas suficientemente sobre las
actuaciones del tribunal en el proceso, para poder intervenir y ejercer todos sus derechos. El
principio de publicidad se extiende a todos los procesos, ya que en todos debe respetarse y
aplicarse un debido proceso, que implica no violentar los derechos fundamentales de las personas.
Ese principio sólo puede limitarse151, cuando el juez considere que la publicidad puede
causar perjuicio o ponerse en peligro la seguridad nacional, pueda atentarse contra la moral
o pueda alterar el orden público, o cuando se deba proteger la privacidad de alguna de las
partes; esta decisión puede tomarla el juez en forma oficiosa o a petición de parte.

El inciso segundo de dicha disposición, obliga que el juzgador fundamente o motive

debidamente la decisión que restrinja la publicidad del proceso; debe señalar también,
quiénes pueden accesar además de las partes a las audiencias. La motivación se convierte
en una necesidad, en razón que la limitación restringe una garantía constitucional y no
cualquier motivo debe servir de fundamento para violentar de manera legal dicho principio
constitucional.

El inciso tercero establece que todo aquél que demuestre tener interés en el proceso, podrá
accesar al expediente; si no demuestra tener interés en el mismo, no podrá hacer uso del
principio de publicidad; esto para evitar que la información sea manejada por personas
ajenas al proceso.

150
ECHANDIA, H. D., nociones generales del derecho procesal civil, ed. Aguilar, MADRID, 1966, P. 49; en
igual sentido BORTHWICK, A., principios procesales, ed. Mave, Argentina, 1999, p. 127 y 128
151
ECHANDIA, H. D., nociones generales… op. Cit. P. 50
.
 77  

El principio de publicidad significa que no debe haber justicia secreta, ni procedimientos

ocultos, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones.

Pero ello no quiere decir que todo el proceso debe ser necesariamente público, y que toda
persona pueda conocer en cualquier momento los expedientes. Esto perjudicaría
gravemente la buena marcha de los procesos, especialmente en materia penal, La
publicidad se reduce a la discusión de las pruebas, a la motivación del fallo, a su
publicación y a la intervención de las partes materiales y formales152.

Este principio surgió en contraposición al Principio de Escrituralidad, en tanto la

Publicidad da seguridad frente a la Administración de Justicia del tribunal para evitar
cualquier tipo de manipulación, además sirve como publicidad a la comunidad153.

2.3.9. Principio de Inmediación

El juez tiene poder omnímodo para admitir o rechazar los medios de prueba que propongan
las partes, pero obraría injustamente, si por superficial impresión llegara a calificar de
inadecuadas las pruebas que guardan exacta concordancia con los hechos básicos de
acciones o excepciones ejercidas, aun cuando subjetivamente crea que son improcedentes,
porque su primordial deber ético consiste en no expresar, y ni siquiera dejar traslucir la
opinión, hasta que dicta la sentencia que al fin y al cabo no es otra cosa que un dictamen
técnico jurídico154, que se diferencia del que emiten los abogados porque a estos les falta

152
Ibidem p. 37.
153
COUTURE, E., fundamentos de derecho procesal civil, ed. Desalma, 1ª reimpresión de 3ª edición, Buenos
Aires, 1958, p. 192.
154
MIGUEL Y ROMERO, M., Principios del Moderno Derecho Procesal Civil, Valladolid, 1931, p. 294.
.
 78  

obligatoriedad, la que goza aquella una vez que se convierte en firme, favoreciendo a una
parte y causando agravio a otra.

Admitidas las pruebas, estas deben ser por regla general recibidas en presencia del juez, tal
como lo dispone el art. 10 C.P.C.M., con citación e intervención previa de las partes.

Llegado el momento de recibir una prueba, no cabe duda que el juez debe tomar
juramento, si se tratase de prueba testimonial, además de inmediarla prueba en el momento
de la ejecución del acto.

En la práctica resulta ilógico pretender que el juez examine personalmente a todas las
personas, pues, de muchos asuntos han de contestar extensos interrogatorios; equivaldría
hacer imposible la administración de justicia, si todos los actos debieran efectuarse en presencia
del juez; pero esto es tener conciencia que el juez es un ser humano, y por eso esta variante
en cierto grado se puede comprender.

La problemática en si no es lo relacionado anteriormente, sino el abuso que se comete en

los tribunales, de dictar sentencia sin que el juez haya tenido la prueba que le es brindada
por las partes, como sucede en el sistema escrito, de donde debe desprenderse una
sentencia justa o injusta para las partes que se encuentran en litigio.

De aquí la importancia del principio de inmediatez en el proceso civil salvadoreño. A

través de este se consagra la proximidad del juzgador a las partes y al material del
proceso, esto le facilita, obviamente, que la sentencia que se dicte sea apegada a la
apreciación, que como producto de la inmediación, haya tenido.

.
 79  

La vigencia de este principio se resalta en forma clara en el modelo de justicia oral, en el que
las actuaciones son por regla general en presencia directa del funcionario judicial, de su
significado literal se deduce que debe haber una inmediata comunicación entre el juez y las
personas que actúan en el proceso, los hechos que en el deben hacerse constar y los medios de
prueba que se utilicen.

La inmediación puede ser subjetiva, objetiva y de actividad: Inmediación subjetiva se

entiende por la proximidad o contacto entre el acto probatorio y determinados elementos
personales y subjetivos, bien sean los sujetos mismos del proceso, o bien sean personas
distintas de tales sujetos, es decir terceros; La inmediación objetiva se refiere a la
comunicación del juez con las cosas y los hechos materiales del juicio y la Inmediación de
actividad cuando se percibe la proximidad o contacto del acto probatorio con otro
acontecimiento distinto, que a su vez puede preceder, acompañar o seguir a la actividad de
prueba, originándose de este modo los correspondientes presupuestos, simultáneos y
condicionales.

Cabe señalar que, durante el curso del proceso, el juez puede realizar los actos de
adquisición del material que ingresa a la litis de dos formas posibles: a) directa y
personalmente sin intervención de ninguna otra persona; y b) indirectamente, por la
intervención de un delegado, que interponiéndose entre el juez y el acto de adquisición,
suministra al primero una versión de éste155.

El principio (regla o máxima) de inmediación procesal implica la comunicación personal

del juez con las partes y el contacto directo de aquél con los actos de adquisición,
fundamentalmente de las pruebas, como instrumento para llegar a una íntima compenetración
de los intereses en juego a través del proceso y de su objeto litigioso.

155
DIAZ, C., op. cit. P. 405.
.
 80  

Palacio define al principio de inmediación en sentido estricto y sólo con referencia a los
procesos dominados por el signo de oralidad, como "aquel que exige el contacto directo y
personal del juez o tribunal con las partes y con todo el material del proceso, excluyendo
cualquier medio indirecto de conocimiento judicial"156.

No obstante la estrecha vinculación entre oralidad e inmediación, ambos conceptos pueden

diferenciarse. La oralidad es un tipo procesal y se refiere al medio de expresión que se
utiliza en el proceso. El principio de inmediación se refiere a la forma en que el juez asimila o
toma contacto con el material de conocimiento y con los intervinientes en el mismo.

En los procesos escritos o predominantemente escritos, la aplicación de este principio -si

bien puede darse- sufre importantes limitaciones, reduciéndose a imponer la asistencia personal
del juez en la ejecución de la prueba que se recibe en audiencia y en la realización de los
actos procesales que requieran la comparecencia personal de los litigantes. A ello se suma
que, generalmente en la práctica, esa aplicación limitada se suele diluir, sea por la
reiterada y abusiva delegación de funciones, sea por la imposibilidad material (recursos
económicos, número de jueces, etc.) de que el principio se aplique.

La doctrina procesal moderna ha reclamado con rara unanimidad y énfasis la vigencia del
principio de inmediación. Por ello resulta hoy inconcebible la defensa de la mediación –su
opuesto- como regla. La mediación se pudo haber inspirado antiguamente en el temor a
que el contacto vivencial pudiera afectar la imparcialidad del tribunal, y por ello sustenta la
conveniencia de que el tribunal guarde una relación impersonal e indirecta con las partes y
demás sujetos del proceso, como así también con el substrato objetivo. Actualmente,
descartados desde hace ya mucho tiempo esos temores, la mediación sólo se admite en
contados casos en que, por razones prácticas insoslayables (como la distancia), se hace

156
PALACIO, LINO, E., “Derecho Procesal civil, t. II, ed. Abeledo Perrot, 1983, p. 225.

.
 81  

necesario delegar funciones. Asimismo, el principio de mediación rige en aquellos sistemas en

que, por defecto y tradición de sus normas, no se consagra el principio de inmediación so pena
de nulidad. El proceso moderno se orienta al acercamiento de la justicia al pueblo, siendo
el principio de inmediación el medio más apropiado para lograrlo.

La situación que actualmente viven muchos sistemas judiciales es insostenible. La vigencia

casi irrestricta de la delegación de funciones para todos los casos implica que el justiciable no
ha tenido nunca contacto con el juez que dictó la sentencia en su causa, perdiéndose por ello
confiabilidad y respeto por la administración de justicia; los testigos y peritos declaran
frente a un funcionario que no conoce el fondo del asunto y que se limita a registrar, dentro
de lo posible, todo lo manifestado. Al juez le llega una versión de dudosa fidelidad, la cual
sólo registra -en el mejor de los casos- lo dicho, perdiéndose actitudes, gestos, sensaciones,
etc., lo cual, muchas veces, dice más que muchas palabras.

Las ventajas de la inmediación son evidentes. No existe un instrumento tan poderoso para
la búsqueda de la verdad en el proceso. El poder-deber del magistrado de escuchar y
fundamentalmente dialogar con las partes, los letrados, los testigos y demás personas que
actúen en el proceso le permite ponderar no sólo las palabras, sino también -lo que es más
importante- las reacciones y gestos, de fundamental importancia para apreciar la verdad o
la mentira en una declaración.

Como recuerda Vescovi, así concebida la inmediación, es tan o más importante que la
oralidad157. El propio Klein158, autor de la Ordenanza austríaca que tanto resultado ha dado,
fundaba la virtud del nuevo Código en la inmediatez; decía que lo esencial era que el juez y las

157
VESCOVI, E., “Teoría general del proceso”, ed. Temis, Santa Fe de Bogotá 1999, pp. 50.
158
FAIRÉN, V. " El Proyecto de la Ordenanza Procesal Civil austriaca visto por Franz Klein". En Estudios
de Derecho Procesal, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pp. 301-323.
.
 82  

partes (luego los testigos) "se miraran a los ojos". Pues si es esencial que el Tribunal vea y
oiga a las partes, no lo es menos que éstas vean a quien los juzga.

Se señalan, como caracteres de la inmediación, los siguientes: La presencia de los sujetos

procesales ante el juez; la falta de un intermediario judicial entre las cosas y personas del
proceso y el juez; la identidad física entre el juez que tuvo contacto con las partes y el que
dictará la sentencia. Este punto es fundamental para evitar que el juez que sentencia lo haga
en base a una versión mediata de la realidad que le proporcione otro juez.

Resulta evidente que existe una relación directamente irrescindible entre las posibilidades
de que el juez tome contacto con las partes y las pruebas, y la justicia de la sentencia que se
dicte. La justicia intrínseca del fallo está casi inexorablemente predeterminada por el alcance
y medida de lo que el juez pueda percibir en forma inmediata a través de sus sentidos.

Inversamente, cuanto más mediata y lejana sea la visión de las circunstancias de hecho que
motivan la decisión, como también de las partes, letrados y demás personas que intervengan
en el proceso, más se ha de alejar la factibilidad teórica de una decisión ajustada a derecho.

Lamentablemente, en algunas ocasiones, pretendiéndose justificar en algunos

ordenamientos la injustificable ausencia de inmediación, se han esgrimido algunos riesgos
de ésta, evidentemente mínimos ante la fuerza de sus virtudes. Sin embargo, tales argumentos
van cayendo en el olvido frente a las evidentes ventajas y eficaces resultados de la
inmediación en el proceso por audiencias.

.
 83  

Berizonce159 dice que en la compatibilización del juzgamiento en doble instancia con el

principio de inmediación, la registración de las audiencias resulta clave para salvaguardar
la inmediación, de modo que sin que se pierdan las ventajas del contacto directo del juez
monocrático con las partes y las pruebas, se posibilite al mismo tiempo la revisión de la
valoración de los hechos por la alzada. No se trata de repetir las pruebas, sino tan sólo de
revisar el juicio fáctico con conocimiento circunstanciado de lo acaecido en la audiencia, y
sin perjuicio de los poderes instructorios siquiera restringidos del propio ad quem. La
creciente aplicación de la multimedia, telemática y la videoconferencia, resulten
instrumentos adecuados y no necesariamente onerosos para facilitar ese contralor, que
permite resguardar la seguridad jurídica.

El otro riesgo señalado, aunque ya sin impuso, es el que inspiró antiguamente algunos
movimientos en pos de la mediación: la posibilidad de que la imparcialidad se vea
afectada. Este elemento es descartado por no verse diferencias radicales en lo que hace a la
posible parcialidad que puede tener el juzgador en un sistema de mediación o de
inmediación.

Peyrano160 agrega que sólo puede concluirse en que el balance final es ampliamente
favorable al principio de inmediación. El principio de inmediación satisface el interés de
una justicia al mismo tiempo más rápida y esencialmente más justa. En combinación con él
juegan importantes principios como los de dirección, autoridad, saneamiento, celeridad,
moralidad, etc.

159
BERIZONCE, R. "Código-Tipo y Reforma del proceso en América Latina: Entre el Derecho común y el
Derecho uniforme (Anteproyecto de Código-Tipo del proceso civil para América Latina)", en VVAA
(SCHIPANI, S.; VACCARELLA, R., Coord.), Un Codice Tipo di procedura civile per L'America Latina.
CEDAM, Padova, 1990, pp 29y sig.
160
Citado por BERTOLDI DE FOURCADE, M., en Estado civil, acciones y procedimiento, ed. Advocatus,
Córdoba, Argentina, 1998, p. 41.
.
 84  

La necesidad de la inmediación y de un papel activo del tribunal en el proceso es evidente.

Para que la inmediación tenga pleno vigor, el juez debe asumir en la audiencia un rol de
director, actuando con mesura y razonabilidad 161, cuidando en todo momento su
imparcialidad. Sus condiciones personales resultan de mucha mayor trascendencia que en un
proceso donde no rige la inmediación. Debe conocer las técnicas de negociación y
conciliación que se han desarrollado en relación al proceso por audiencias, y sentirse humilde
protagonista de una labor fundamental para la sociedad, que requiere de grandes esfuerzos.

La inmediación significa sacrificio no sólo para los jueces sino también para los abogados,
porque exige un conocimiento completo y constante del asunto controvertido. La
inmediación requiere mutua colaboración entre los abogados y para con el juez, en esa obra
en común que es cada audiencia y el proceso todo162. Sin esta interacción esencial fundada en
la buena fe, la inmediación deja de ser tal.

2.3.10. Principio de Concentración

El art. 11 C.P.C.M., siguiendo el contenido doctrinario, establece que el proceso debe

realizarse en el menor tiempo posible y con la mejor unidad, para lo cual debe procurarse
que el proceso se desenvuelva sin solución de continuidad y evitando que las cuestiones
accidentales o incidentales entorpezcan el estudio de lo fundamental; lo cual solo se obtiene
restringiendo el derecho de interponer recursos e incidentes de previa definición.

161
Ibidem
162
ECHANDIA, H. D., teoría general del proceso, ed. Universidad, 2ª edición revisada y corregida, Buenos
Aires, 1997op cit. P. 44.
.
 85  

Igualmente, tiende este principios dejar todas las cuestiones planteadas, los incidentes,
excepciones y peticiones, para ser resueltas simultáneamente en la sentencia, concentrando
así el debate judicial.

De lo dicho concluimos que solo en los procesos orales tiene aplicación adecuada este
principio, ya que en las audiencias se presentan todas las excepciones y se plantean todos
los incidentes, además de allegarse las pruebas y formularse los alegatos, y por regla
general en la sentencia se resuelven todos estos problemas, sin que pueda suspenderse el curso
del proceso para darle solución a uno de ellos163.

La concentración está íntimamente vinculada a la economía o celeridad procesal, ya que en

virtud del mismo, los actos se desarrollan, como ya dijimos, en una sola audiencia o son
resueltos en una misma decisión, para ello se hace también necesaria la preclusión procesal.

La concentración entonces puede definirse como el mecanismo que propende a reunir toda la
actividad procesal en la menor cantidad de actos posibles, evitando con ello la dispersión,
por lo que contribuye a la aceleración del proceso164.

2.3.11. Principio de Veracidad, Lealtad, Buena fe y probidad procesal

Como alguna vez lo proclamó un eximio tratadista “a mayor libertad de los particulares,
mayor control por parte del Estado”165. Y es casi imposible inadvertir esto, ya que el

163
Ibídem, pp. 66-67.
164
VILLALTA, L., principios , derechos y garantías estructurales en el proceso penal, ed. NG Impresiones,
Guatemala, 2007, p. 137.
.
 86  

reconocimiento más amplio y prolijo de los derechos humanos ha dado lugar a un mayor
ámbito de libertades y de facultades para exigir al Estado determinadas prestaciones de índole
económica, social, cultural que implican a la vez un repliegue de las atribuciones
represivas del Estado, así como también el aumento de sus funciones y responsabilidades
sociales. Esto, sin olvidar el fortalecimiento de los poderes de la sociedad frente al Estado,
de la ampliación del reconocimiento de los derechos y el establecimiento de mecanismos – más
avanzados- a través de los cuales las personas pueden acudir ante la jurisdicción
competente para hacer respetar sus derechos. Esto no es otra cosa, que una visualización general
de los derechos, las garantías y los deberes que recogen generalmente todas las constituciones en
las cuales se encuentra sub sumido el principio general de la buena fe.

Así pues, ya habiendo señalado su ubicación constitucional dentro de la cual se enmarca el

principio de la buena fe, es indispensable por no decir prioritario, determinar el significado
de dicha acepción que está consagrada como un principio dentro del C.P.C.M. en el art. 13.

Para Gorphe, la buena fe es “la consagración del deber moral de no engañar a los demás, el
cual no es otra cosa que la aplicación de la norma general que ordena no hacer mal al
prójimo o no dañar a nadie sin derecho o sin necesidad: neminem laedere”166. La bonafides
“es un principio que informa e integra el ordenamiento jurídico con el valor de la confianza que
gravita en la conciencia social, por lo cual la doctrina científica lo ha considerado, con
acertada razón, como la base del trafico y el principio supremo y absoluto que domina el
derecho de las obligaciones”167. Y con mucha razón lo anterior, pues en gran parte de la
doctrina civilista que considera a las obligaciones en conjunto con el derecho procesal, como la
espina dorsal o columna vertebral del derecho, de ahí surge, que este principio tenga la tajante

165
BARRETO, M. y SARMIENTO, L. “De los derechos, las garantías y los deberes” , Titulo segundo en
Constitución Política de Colombia Comentada por la Comisión Colombiana de Juristas. Bogotá. 1997, p. 375.
166
BENÍTEZ PARRA, J., “Introducción al derecho”. Universidad pontifica bolivariana, Caracas, 2003.
p.150.
167
LARENZ, K. y ENNECCERUS, L., “Derecho de las obligaciones”, trad. por BLAS PÉREZ GONZÁLEZ
Y ALGUER, J., Barcelona, Pág. 144.
.
 87  

fuerza que adquiere en el contexto del derecho privado, “la buena fe es el cauce por medio
del cual el derecho recoge el valor ético social de la confianza, constituye un principio
general del derecho, que como tal, forma parte del ordenamiento jurídico, tiene valor
normativo y existencia propia como fuente del derecho, al margen de que haya sido o no
reconocido por el legislador o la jurisprudencia”168.

En esta definición se puede connotar el verdadero encause de la buena fe, como valor ético, lo
cual es el reflejo del carácter axiológico y extrajurídico del cual emerge realmente la buena
fe.

“La bona fides no es una norma jurídica, sino un principio general jurídico fundamental,
esto es, algo que debemos admitir como supuesto de todo ordenamiento jurídico. Informa
la totalidad del mismo y aflora de modo expreso en múltiples y diferentes normas en las cuales,
muchas veces el legislador se ve obligado a acudir en forma intergiversable y expresa, y se le
atribuyen efectos jurídicos en forma literal.

La bonafides se muestra como la convicción de no perjudicar a otro, de no defraudar la ley,

en la honestidad y leal concertación y cumplimiento de los negocios jurídicos”169.

Además de ser vista aquí como principio jurídico fundamental, se puede percibir una notable
inclinación hacia una definición “conductual”, dentro de la cual, se observa la buena fe
como una conciencia que se plasma fenomenológicamente en una conducta valorativa,
producto de una “estructura noologica” humana170, o sea, que un individuo común dentro del

168
ESCOBAR GIL, R. Teoría general de los contratos de la administración pública: los principios de
reciprocidad de prestaciones y de buena fe, Legis Editores S.A., Colombia, 1999, Pág. 463
169
BOHÓRQUEZ, L. F. Y BOHÓRQUEZ, J. I., Diccionario jurídico Colombiano, editorial jurídica
nacional, Bogotá.
170
POPPER, K., Teoría de los tres mundos dimensiónales. En Lógica y ética, ed. Eunsa, 2001.
.
 88  

desenvolvimiento connatural que posee en su entorno familiar a posteriori de su concepción,

aprende tanto consciente como inconscientemente a capturar y a adecuar los valores
reflejados en dicha convivencia familiar, generando así, una estructura axiológica que redefine
su proceder ético por el resto de su vida; lo cual puede ir en contra frontalmente de la teoría del
genetismo aprioris del filosofo Kart Popper.

Este principio se encuentra consagrado expresamente, bajo diferente redacción, como ya lo

dijimos, en las constituciones de algunos países, que en esencia establecen aspectos tal
como el que a continuación se expone “Las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en
todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” La circunstancia de que el principio de
la buena fe tenga un claro fundamento constitucional –que algunos consideran que su única
función dentro de la carta es de garantía- es de gran trascendencia en el área del derecho
público. “De un lado, por cuanto permite su aplicación directa y no subsidiaria en el
espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a establecer
límites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias
públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Administración y los administrados.”
Esto, claro está, visto desde un punto de vista preferentemente público.

Mientras que desde el punto de vista privado se mira como conducta en cuanto a las
actuaciones de los particulares, y como presunción, entre otras. Además de estos dos
puntos de vista, “este principio tiene la función de mantener el orden constitucional y la
convivencia pacífica.” Por lo tanto, cuando se hable del principio de la bona fides elevado
al ámbito constitucional, no solo se estará mencionando su presencia como tal, sino, que
también se estaría refiriendo a su notable importancia e imprescindibilidad dentro de este
contexto.

Y por otra parte, más allá de indagar por su importancia, es fundamental enmarcar su
.
 89  

funcionalidad, ya que como es obvio, la teleología de un principio es correlativa a la

importancia que este tenga, puesto que si este no prestase una función directa dentro del
ordenamiento jurídico carecería de total importancia. La buena fe se afianza gracias a estas
disposiciones del derecho positivo que se inspiran en ese postulado y así logran crear un cauce
y un marco seguros a la actividad estatal y particular. De impedirse al legislador dictar este
tipo de regulaciones, en el fondo se le estaría cercenado la función más elemental que le
competente, la cual consiste en definir el ámbito de lo lícito y de lo ilícito.

Así las cosas, la buena fe como principio general del derecho aplicable al comportamiento
humano no es otra cosa que una serie de normas éticas, por cuanto comportan una esencia
axiología; y normas sociales, por cuanto se hacen imprescindibles a la hora de la
convivencia en sociedad; recogidas por el ordenamiento jurídico (no se limitan a ser unos
meros enunciados teóricos y filosóficos) que “informan la constitución, desenvolvimiento y
extinción de las relaciones jurídicas”171.

Por lo tanto, ¿cuáles son esas normas éticas? Pues simplemente las que enseñan a observar
una conducta ejemplar en las relaciones reciprocas como la honestidad, la lealtad, la
cooperación y la solidaridad. Y con todo lo anterior se puede percibir como este principio general
del derecho humaniza un poco al ordenamiento jurídico vigente, inyectándole una descarga de
valores ético – sociales.

En fin, habiendo ya dado una conceptualización bastante general de la influencia

constitucional del principio de la buena fe, pasando por su génesis, teleología, contexto
normativo, fundamento ético, hasta su importancia; con lo que hermenéuticamente se puede
observar un calidoscopio de interpretaciones de la buena fe dentro de un mismo artículo y a
sabiendas de que este articulo impregna la totalidad del ordenamiento normativo, se hace más

171
ESCOBAR GIL, R. Teoría general de los... op. cit., P. 460.
.
 90  

complejo el entendimiento y los alcances del mismo. Por lo tanto, y a razón de lo anterior, ¿Se
puede llegar a determinar, que la buena fe posee un notable carácter polivalente dentro de la
Constitución y subsidiariamente en los ordenamientos jurídicos vigentes?

La buena fe como principio general del derecho comporta la etiología dentro de esta
disertación. Antes de explicar la buena fe como principio es indispensable definir que es
principio, por lo que los principios generales del derecho son máximas o proposiciones y hasta
aforismos de carácter lógico que fundamentan el ordenamiento positivo. Son “ideas,
postulados éticos, o criterios fundamentales, básicos, positivizados o no, que condicionan y
orientan la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y
jurisprudencial) yconsuetudinario”172.

Del Vecchio piensa que los principios generales son “verdades supremas del derecho
ingenere, o sea, aquellos elementos lógicos y éticos del derecho, que por ser racionales y
humanos son virtualmente comunes a todos los pueblos”173.

Matilde Ferreira Rubio los concibe como “guías o ideas-fuerza con contenido normativo
propio, que recogen en forma esquemática las orientaciones fundamentales de la realidad
especifica de lo jurídico”174.

Según Hernán Valencia Restrepo, los principios generales del derecho son “normas
fundamentales, taxativas175, universales, tópicas, axiológicas, implícita o explícitamente

172
TORRES VÁSQUEZ, A. “Introducción al Derecho” (Teoría General del Derecho). ed. Temis S.A. 2
Edición, Bogotá, Colombia 2001, P. 483.
173
DEL VECCHIO, G.. Los principios generales del derecho. ed. Bosch, 3 edición, Barcelona, 1978, p. 49.
174
FERREIRA RUBIO, D. M. La buenafe, Madrid, Ed. Montecorvo, 1984, p.53.
175
No compartimos esta tesis, ya que en muchos de los casos algunos de los principios se encuentran
intrínsecamente consagrados en las normas y en otros casos están expresos, nunca taxativos.
.
 91  

positivas, que sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento jurídico”176

Nomoárquica –enseña-, que viene de nomos (ley o derecho) y archai (principios), es la
ciencia de los principios jurídicos, que también puede llamarse (principialistica). Son
fundamentales por que son el fundamento o fuente; son imperativos e interesan al orden
publico; universales, por ser generales y por que regulan no solo un caso sino varios o muchos y
se aplican a todo el ordenamiento o a una o varias ramas instituciones o normas suyas; tópicos,
porque son lugares comunes; normas axiológicas y deontológicas, puesto que se ocupan del
deber ser del derecho; y son explicitas o implícitamente positivas, por que se consagran o
aplican expresamente por un orégano estatal o porque se extraen o inducen de normas
particulares.

Miguel Realé, por su parte, expone que un principio es “un enunciado lógico que se admite
condición o base de validez de las demás afirmaciones que constituye un determinado
campo del saber.”177 Considera el mismo autor que los principios son omnivalentes,
cuando son válidos en todas las formas del saber, como el principio de identidad o de razón
suficiente (plurivalentes).

Cuando se aplican a varios campos del conocimiento como el principio de causalidad; y

(monovalentes), si solamente tienen valor en una ciencia especifica. Los principios
generales del derecho son monovalentes y a su vez pueden referirse a todo el orden
jurídico o ser el fundamento de una cierta rama del derecho. Por ejemplo, se puede
predicar la existencia de principios generales del derecho constitucional; e igualmente
principios generales del derecho civil; o, en fin, principios del derecho de familia.

176
VALENCIA RESTREPO H. Nomoarquica, principialistica o de los principios generales del derecho.
Bogotá editorial Temis, 1993, pp. 212 y ss
177
GARCÍA MAYNEZ. E., citando a REALE M. y BOBBIO, R., hace una clasificación de los principios
por institución, materia, de una rama, del orden jurídico, en Filosofía del Derecho, México, ed. Porrúa, 2a
edición 1977, p.320.
.
 92  

Los principios generales son aquellos juicios de valor, anteriores a la formulación de la

norma positiva, que se refieren a la conducta de los hombres en su interferencia intersubjetiva,
que fundamentan la creación normativa legislativa o consuetudinaria.

La concepción de los principios es diversa desde el punto de vista del positivismo y desde el
enfoque del iusnaturalismo. Los positivistas los consideran directrices de un ordenamiento
jurídico, o sea, criterios que sirven de fundamento e informan el derecho positivo de cada
país.

Los iusnaturalistas creen que son criterios universales y eternos de justicia, con carácter
suprapositivo, verdades jurídicas universales dictadas por la recta razón, que se hallan fuera
del ordenamiento de un país, por tanto previos y externos al derecho positivo.

Por lo visto, los principios son reglas superiores o verdades fundamentales que
esencialmente, cumplen tres funciones conexas, cuales son las de servir de fuente creadora de
derecho, de integración en caso de lagunas o vacíos y de medio interpretativo.

No hay consenso doctrinal sobre las funciones de los principios, pero en general se les
atribuye ser criterios informadores del ordenamiento, puesto que le dan vida, lo legitima;
ser un criterio de interpretación y aun limitativo de los derechos subjetivos (fue así como
surgió el abuso, al restringirse la idea de que a nadie daña quien una su derecho (damno non
facit qui iure suo utitur), hoy supeditada por el principio de que los derechos son relativos,
su empleo interesa a la comunidad y deben ejercitarse para el fin a que fuesen destinados);
y, en fin, uno de integración, o sea, cuando hay vacíos legales, sobre todo cuando estos se
producen a raíz de un cambio social o de otro orden. La función creadora consiste en que
los principios señalan las pautas que deben acatarse en la elaboración, modificación y
derogación de las normas, y cuando se trata de la función creadora “los principios son
.
 93  

fuente material del derecho. Cuando cumplen la función integradora, son fuente formal”.

Diferente es el pensamiento de Hernán Valencia Restrepo, sostiene que “los principios son
fuente material del derecho porque indican la materia o contenido que deben tener o no
tener las fuentes formales generales sean principales o subsidiarias y las particulares. Y también
son fuente formal por que son creadores de normas positivas178. Por otro lado, la buena fe
es un concepto que sirvió para suavizar los rigores del derecho romano y para estructurar el
matrimonio putativo en el derecho canónico, es hoy un principio general que, por su
consagración expresa en la constitución, tiene el rango de garantía ciudadana, con vigencia
tanto en el derecho público como en el derecho privado. El derecho romano, al parecer conoció
lafides, que era lo que es hoy el honor o la virtud. “Se ha dicho que fue durante el periodo
de la jurisprudencia preclásica romana que tuvieron lugar el nacimiento y la enunciación del
principio de la buena fe, atribuyéndose esta a Quinto Mucio Escevola179.”

En síntesis, respecto de los efectos o funciones de la buena fe como principio, puede afirmarse
que sirve para corregir, suplir y ayudar ágilmente en la creación, interpretación y
aplicación de normas jurídicas generales y abstractas e individuales y concretas, tanto en el
derecho privado como en el derecho público. Y es precisamente en este punto donde surge
imprescindible profundizar en esta dicotomía derecho privado-derecho público, ya que es
ciertamente en estas dos ramas en que tal principio adquiere mayor arraigo práctico en el
momento de su aplicación.

En el diario acontecer de la actividad privada, las personas que negocian entre sí suponen
ciertas premisas, entre las cuales está precisamente el postulado que se enuncia, pues
pensar desde el comienzo en la mala fe del otro sería dar vida a una relación viciada. Los
particulares deben conducirse en todas sus actuaciones según el principio de la buena fe.

178
VALENCIA RESTREPO H. op. cit., pp. 75 Y 77.
179
VALENCIA RESTREPO H., Derecho privado romano, ed. Temis, Bogotá, 1986, p. 58.
.
 94  

En el plano negocial, las partes deben comportarse con lealtad, lo que se traduce, en
términos prácticos, en el respeto de los derechos ajenos y en el no abuso de los propios. El
abuso de las posiciones dominantes rompe el equilibro contractual.

El principio general de la buena fe fue elaborado con base en la regla que establece que a
falta de una ley aplicable exactamente al caso controvertido, se aplicaran las leyes que
regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas
generales del derecho (los principios). De esta manera, aun cuando, en nuestro derecho positivo
no se consagra una cláusula general del derecho privado como las del derecho público, ello no
se opone a que el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligación se sometan a
los imperativos éticos de la mutua confianza.

El principio de la buena fe en el derecho privado “por su relativa falta de tipicidad legal”180

(a diferencia del derecho Administrativo en que si se encuentra consagrado normativamente),
no es de aplicación directa, sino por vía subsidiaria, cuando no haya una norma especial
que regule exactamente el caso controvertido. Sin embargo, en el derecho de los contratos,
en la mayoría de legislaciones del mundo existen unos preceptos que ordenan la ejecución de los
contratos civiles de buena fe, “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.” De modo que no es buena fe
limitarse al cumplimiento del texto escrito de un contrato cuando debe entenderse que el
obliga a algo más que lo literal. Por lo que toca a los grados de la buena fe, desde el ángulo
privado, se descubren dos: la buena fe simple, de un lado; y la buena fe cualificada, de otro,
que es buena fe creadora o buena fe exenta de culpa.

180
GONZÁLEZ PÉREZ, J., El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, ed. Civitas,
Madrid, 1983, p. 57.
.
 95  

La buena fe exige únicamente conciencia (de obrar sin fraude por ejemplo), la buena fe
cualificada reclama conciencia y certeza. Más aun, ello significa ausencia de culpa, que es
tanto como una maximum de cualidades, según expresión usada en otra providencia de la
misma corte: no es suficiente que quien invoca la buena fe. . .“haya tenido la conciencia de
estar negociando con el verdadero heredero o con el verdadero propietario, sino que, es
menester que esa creencia no sea el resultado de una imprudencia o de una negligencia en que
no habría incurrido una persona avisada y diligente.

En este mismo orden de ideas, en el código civil Francés, existe una regla según la cual los
contratos legalmente celebrados deben ser cumplidos de buen fe181. Otra regla establece
que el deudor es obligado al pago de daños y perjuicios por incumplimiento de la
obligación o retardo en la ejecución todas las veces que no justifique que el
incumplimiento proviene de una causa extraña que no puede serle imputada, aun si no ha
existido mala fe de su parte182. Por lo tanto aquí se mira la buena fe desde un plano
preferentemente contractual, ya que se ciñe a la hora de la celebración contractual. Y por
último, tenemos el código civil italiano, el cual contiene numerosas reglas sobre la buena fe
en materia pre-contractual183 y también dispone que el contrato deba ser ejecutado de
buena fe184.

En síntesis, hay una parte de la doctrina civilista que afirma que el principio de la buena fe
fue incorporado primero en el derecho privado y subsidiariamente a esto en el derecho público,
lo cual no pudo ser demostrado, ya que no es pertinente al caso, mas sin embargo, si se puede
demostrar cómo se incorpora en el derecho privado el principio general de la buena fe de una

181
Código civil de Francia, art 1134, cuyo tenor es el siguiente “Las convenciones legalmente formadas
tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho. No pueden ser revocadas, sino por su mutuo
consentimiento, o por las causas que están autorizadas por la ley. Deben llevarse a ejecución de buena fe”
182
Ibídem art 1147
183
El código civil italiano, contiene numerosas reglas sobre la buena fe en materia pre-contractual en los arts.
1328 a 1337.
184
Ibídem. art 1375 también dispone que el contrato deba ser ejecutado de buena fe.

.
 96  

forma notablemente polivalente, puesto que comporta un aspecto de presunción y un

aspecto de principio que dirige la conducta tanto de manera precontractual como contractual, así
como procesal.

Los principios generales del derecho contienen un valor relevante en el derecho, pues han
precedido su formación y constituyen la vía para introducir las exigencias de la justicia en
las relaciones entre la administración y los administrados.

Ciertamente, esta disciplina jurídica es un desarrollo de los principios de legalidad y de

separación de los poderes públicos que dominan la configuración de Estado a partir de la
revolución liberal del siglo XVIII, como técnica de garantía de la libertad; tiene pues su
fuente en unos postulados de justicia material y no en una complicación de normas
positivas, y esta precisamente es la clave que ha de orientar su desarrollo posterior,
principalmente por la vía jurisprudencial, en los países a los que les correspondió la fortuna
de tener un tribunal de justicia como el Conseil d’ Etat185 , que en su prodigiosa labor
creadora acudió a los principios generales del derecho para la construcción de sus más
brillantes instituciones jurídicas, no solo para suplir las lagunas por vía de integración
normativa, sino también para tutelar la libertad de los ciudadanos frente a los excesos del
poder público. En otros países que no han tenido la suerte de contar con un tribunal de la
calidad del Conseil d’ Etat, ha sido la doctrina de los juristas, influida en buena parte por
las formulas Francesas, la que ha echado mano de los principios jurídicos para señalarle al
legislador las bases del régimen administrativo.

En la actualidad, el valor de los principios generales del derecho es muy superior al que
tenía en la época del surgimiento de esta disciplina jurídica, puesto que el intervencionismo
creciente del Estado y de su administración pública en la vía social ha significado un aumento

185
Vid. ESCOBAR GIL, R. op. cit., p. 462.
.
 97  

considerable de las tensiones y conflictos entre la prerrogativas del poder público y la libertad
de los ciudadanos, por lo cual se torna esencial la aplicación de unas pautas de justicia
material para impedir que la supremacía jurídica del Estado degenere en arbitrariedad y para
garantizar los derechos y libertades de los administrados, lo cual será visto posteriormente en
esta disertación.

Si el principio de buena fe es fundamental en las relaciones entre particulares, con mayor

razón tiene validez cuando ellos actúan ante las autoridades públicas, bien en demanda de
sus derechos, ya en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones, toda vez que el
Estado y quienes lo representan deben sujetar su actividad al objetivo de realizar el bien
común, sobre la base de las previsiones trazadas por el legislador, en vez de crear
dificultades a los gobernados y entrabar innecesariamente el desenvolvimiento de las
múltiples relaciones que con ellos deben forzosamente establecerse.

Así, por ejemplo, la sola voluntad de un servidor público no es suficiente a la luz de la

Carta Política en vigor para exigir autenticación de firmas, presentación de documentos,
imposición de sellos, trabas inoficiosas, términos no previstos en ley o reglamento, para apenas
indicar algunos de los requerimientos favoritos del burócrata, ya que varios preceptos
constitucionales remiten a la ley como única fuente de tales exigencias.

La intención de los Constitucionalistas ha sido la de consagrar un postulado

fundamentalmente ético que sirviera como modelo a seguir en las relaciones entre los
particulares y las autoridades públicas. Con el cumplimiento de lo anterior, se busca evitar
el abuso de los derechos por parte de los particulares y la desviación de poder de las
autoridades en el ejercicio de sus facultades legales y constitucionales, situaciones estas que,
sin lugar a dudas, tienen la suficiente entereza para amenazar o violar derechos
fundamentales de los asociados dentro de una estado social de derecho personalista y

.
 98  

garantista.

La buena fe como principio general del derecho, impregna la totalidad del ordenamiento
jurídico –eso es bastante claro-. Las características de la vida moderna, con su creciente
complejidad, exigen que este principio no sea simplemente un criterio de interpretación y un
límite en el ejercicio de los derechos, sino su consagración como garantía para los particulares.

Desde luego, “los funcionarios pueden revisar razonablemente su contenido y la ley puede
crear procedimientos para verificar lo manifestado por los particulares, lo que puede
conducir a que los hechos y su prueba desvirtúen esta presunción”186, porque sino, en
contrario sensu, se incurriría en el absurdo de pensar que todas las personas por el simple
hecho de ser particulares actúan siempre y sin excepción conforme a derecho, las buenas
costumbres y el ordenamiento público.

La presunción establecida a favor de los particulares implica que las autoridades deberán,
entre otras obligaciones, tener por legítimos los documentos que acompañe una persona a
sus solicitudes. Entre ellos, los documentos públicos aportados han de asumirse como ciertos y
validos, y constituyen plena prueba.

En estricto sensu, La buena fe, no requiere consagración normativa, pero se hace aquí
explícita su presunción respecto de los particulares en razón de la situación de inferioridad
en que ellos se encuentran frente a las autoridades públicas y como mandato para éstas en
el sentido de mirar al administrado primeramente como el destinatario de una actividad
de servicio.

186
BARRETO , M., SARMIENTO, L., op. cit.
.
 99  

Aun cuando es menester Constitucional y legal proteger esa presunción de buena fe frente al
particular que se torna para estas instancias como una garantía, excepcionalmente, la ley
puede establecer la presunción contraria, es decir, la presunción de mala fe.

De todos los infiernos que el hombre ha tenido el capricho de crearse, “este ha sido
siempre el más refinado. Pretendes simplemente trasladarte de domicilio, contraer
matrimonio o gestionar un pasaporte o un certificado de ciudadanía y ya estas metido en
ese infierno, ya tienes que pasar horas y horas amargas en las salas de aire irrespirable de
ese mundo papelero, que sufrir interrogatorios de gente molesta o insoportable que aúlla, en las
que solo encuentras incredulidad para tus más sencillas y verídicas declaraciones y que te
trata también como a un niño o a un criminal”187.

En síntesis, aunque la regla general es que se presuma la buena fe en el actuar y proceder

de las partes en cualquier relación o vínculo jurídico, existen casos en donde
excepcionalmente, la mala fe se presume. Con base a lo anterior se podría cuestionar
entonces, ¿es menester práctico y legitimo de las autoridades públicas actuar frente al
particular con ánimo de servicio en la solución de sus legítimas pretensiones?

La jurisprudencia ha desarrollado algunos criterios generales –desde luego no taxativos- en

desarrollo de los cuales puede establecerse cuando la actuación de una autoridad pública es
contraria a la buena fe, y por ende incumple la obligación de actuar conforme a tal. Se
estaría ante tal hecho – como lo afirma el doctor Barreto- cuando el comportamiento del
funcionario “no es la conducta racional y recta que podría esperarse de una persona en una
misma situación”; cuando no se ajusta a los exámenes de objetividad y racionabilidad;
cuando resulta ser contradictoria188; cuando no se tenga en cuenta la situación concreta

187
HERMANN HESSE, Ed. Española, 1980. citado por GONZÁLEZ PÉREZ, J. El principio general de la
buena fe en el derecho administrativo, 4ª edición actualizada, ed. Thomson-Cívitas, 2004, p. 88.
188
Debe entenderse esta como una Contradicttio in ayecto, o contradicción de conceptos.
.
 100  

de la persona concernida; cuando la decisión no se adopte en el momento oportuno; cuando

su respuesta no es proporcional; cuando la entidad estatal niega sus propios actos; cuando
se presentan dilaciones injustificadas; cuando no se adopten los medios adecuados o
idóneos para restablecer un derecho o cuando se abusa del poder.

En síntesis, esta obligación o deber en cuanto al proceder y la disposición atinentes tanto a

los particulares como a las autoridades y funcionarios públicos, sirve como límite para las
actuaciones de ambos en las relaciones jurídicas en que estos interactúen entre sí189.

Así pues, si se puede llegar a determinar, que la buena fe posee un notable carácter
polivalente dentro de las Constituciones y subsidiariamente en el ordenamiento jurídico
vigente, ya que tanto en ella como en el resto del ordenamiento jurídico, la buena fe se
puede apreciar como un calidoscopio de significados, puesto que se puede llegar a entender
como un principio general del derecho aplicable en el derecho privado y público; como un
mecanismo de protección que garantiza los derechos de los particulares; como una
presunción aplicable a las conductas precontractuales, contractuales y extracontractuales; y

189
Concomitantemente al cuestionamiento inicial, se ha podido dilucidar algunas realidades que
inexorablemente se han salido de las manos del legislador. Si miramos por un momento el principio de la buena fe
como una confianza legitima, entonces, ¿se puede llegar a confiar en las personas?, puesto que se presume que
las personas actúan de buena fe, o sea, que pretende actuar correctamente y sin ir en detrimento de los derechos
ajenos, el ordenamiento jurídico, las buenas costumbres, etc. Pero ¿realmente lo hacen?, ¿habría razón entonces
de confiar en una persona que va en detrimento de lo que mancomunadamente una sociedad ha considerado como
indispensable para su desarrollo y subsistencia? No es un enigma para cualquier persona, que los sujetos que integran
una sociedad no son perfectos, que no son virtuosos, que día a día se atacan y vulneran los patrones
axiológicos, éticos y humanos por los cuales vivimos –que nos definen a nosotros mismos-, por personas
inescrupulosas que no miden las consecuencias de su actuar poniendo en peligro vidas humanas. En un sistema en
el cual, la administración con su calidad de “potentior persone” intimida con su exorbitante poder a todos los
minúsculos particulares que inocentemente pretenden acudir a ella. ¿O será pues la destacada viveza con la que los
particulares con gran astucia suelen infringir con propósitos abyectos los compromisos con la administración; lo
que hace alucinar al legislador a la hora de consagrar tan “ajustada presunción” a la realidad? La respuesta a
estas interrogantes, se encuentran en una sencilla razón. En que por mas imperfecta que sean las relaciones entre
las autoridades públicas y los particulares, se deben equilibrar estas con un imperativo categórico, a través del
cual, tanto la convivencia como las negociaciones, las contrataciones e inclusive los procedimientos no se
transformen en un campo de batalla donde predomine la desconfianza.
.
 101  

como una obligación y un deber, de cuya observancia se pueden amenizar las relaciones
jurídicas190.

En cuanto a las distintas formas de conceptuar la buena fe se tiene que de otro lado, la
aplicación efectiva del principio de la buena fe en las relaciones jurídicas, comporta un
aspecto relevante. Es indudable la desconfianza recíproca entre administrados y la
administración pública, y entre ellos mismos en sus constantes relaciones, lo que produce un
distanciamiento entre ellas y una correlativa falta de legitimidad de los ciudadanos hacia el
Estado. Frente a este panorama desalentador se hace necesario que ambas partes cambien
radicalmente de actitud, actuando con lealtad, honestidad y confianza, para que esos vínculos
vuelvan a adquirir su carácter de relaciones entre seres humanos.

En general, los hombres proceden de buena fe: siendo esto lo que usualmente ocurre. De ahí
que quien afirma la mala fe de otro, deba probarla. Es, se repite, la presunción general de la
buena fe. El de la buena fe, es uno de aquellos grandes principios cuya consagración
constitucional tiene como finalidad, primero la de convertirlo en criterio rector de todo el
ordenamiento jurídico, pero más específicamente, otorgarle carácter normativo. La
importancia de la norma es el carácter de fuente directa de derechos y obligaciones.

2.3.12. Principio de dirección y ordenación del proceso

Este principio define los límites del aspecto jerárquico autoritario del órgano jurisdiccional
como poder del Estado político en el conflicto de los justiciables: el juez y su función en el
derecho procesal, y así lo establece el art. 14 C.P.C.M.

190
KANT, E. Noesis, el imperativo categórico es un modelo de conducta moral que todas las personas
deontológicamente deben seguir. Que el actuar de las personas sea lo suficientemente correcto para ser el modelo
del actuar de los demás, en Crítica de la razón práctica, ed. Espasa-Calpe, Madrid 1975, p. 126

.
 102  

El poder de conducción o de dirección del proceso y el poder de esclarecer la verdad de los

hechos del proceso, como poderes-deberes, son corolarios del principio de autoridad191.

Son dos las posiciones antagónicas que obedecen a la ideología socio-política: la liberal
individualista y la jerárquico-autoritaria. En la primera se impone la neutralidad del juez:
es la rogación en el proceso (ne procedat iudex et officio), mero espectador en la contienda,
con el compromiso de pronunciar un veredicto al final de ella: nemo iudex sine actore;
iudex iudicare debetsecundum allegata etprobata; ne eat extra petita partium.

Es la fórmula adoptada en general por los ordenamientos procesales del liberal

individualismo, apoyándose en las máximas transcritas. Satisface una concepción de libertad
individual que postula el principio de no intervención del Estado, en donde el justiciable se
vuelve soberano en su decisión de poner en movimiento al Órgano Jurisdiccional o no.

La Fórmula intermedia del Juez director, se refiere al principio de autoridad y asimila

autoridad con dirección; esta es una creación ideal de la doctrina para atemperar el rigor
del juez espectador como posición individualista sin dejarse absorber por las tendencias
políticas jerárquico-autoritarias192. “Es inconcebible el juez director si no es juez
dictador”. La expresión que es muy fuerte, es sin embargo necesaria para cambiar una
situación histórica del juez-espectador, que no se compagina con el proceso moderno. La
fórmula del Juez director no resuelve el problema si otorga apenas el poder de conducción
del proceso porque entonces no agota los presupuestos de los fines del derecho procesal193.
Cabe entonces pensar en la formula de la autoridad del juez, la cual traduce una especial

191
COUTURE, E., fundamentos de derecho procesal civil, 3ª edición, ed. Desalma, Buenos Aires, 1977, pp.
190- 192
192
DÍAZ CLEMENTE, A., Instituciones del derecho procesal, t. I, Buenos Aires, ed. Abeledo Perrot, 1972,
p. 238.
193
Ibidem, “juez tropos” denomina Clemente A. Díaz al ideal moderno del juez, de ese que, con algún acento
de exageración, no del todo equivocado, califica como juez-dictador.
.
 103  

posición del juez y de las partes en el proceso y ante su resultado. La formula no es nueva,
es coetánea con la dimensión científica del derecho procesal, o sea del tránsito de la
exégesis procedimental a la fundamentación dogmática de la disciplina jurídica. Esta fórmula
postula el aumento de los poderes del juez en lo que se refiere a la dirección y conducción
del proceso194, en la formación del material de cognición y en la vigilancia de la conducta de
los justiciables, enunciados que trascienden luego en las diversas categorías del derecho
procesal.

Si se concibe al juez como autoridad se introduce en el derecho procesal la idea del poder
del Estado sobre el súbdito, el justiciable, poder que se presenta como la situación jurídico
procesal del deber-poder vale decir, de la función, por el grado de imperatividad que reviste el
ejercicio de tal poder-deber. Paralelamente al deber-poder del juez se estructuran las
categorías de los poderes, los deberes, las obligaciones, las cargas y las facultades de los
justiciables, cuya esfera de actuación queda así demarcada por la libertad o la necesidad de
obrar en el proceso.

Pero no es suficiente aumentar legislativamente los poderes-deberes del juez, sino que es
preciso impregnar toda la legislación de la política procesal de este principio de autoridad
del juez. No se trata de sustituir simplemente la actividad del justiciable por la del juez, sino
que es preciso desplazar el centro de gravedad del proceso, hacer del juez ese centro,
manteniendo incólume el poder de disposición que incumbe a los particulares sobre su derecho
sustancial disponible y sobre el mismo ámbito de autonomía de la voluntad que incumbe al
derecho procesal por excepción, ámbito dentro del cual, se acepta casi universalmente, cabe
el del impulso inicial del proceso, o iniciativa del proceso. Es pues, una combinación de la
idea de un proceso oficial, de un proceso público que tiene que ser conducido, guiado por

194
BERTOLDI DE FOURCADE, M., estado civil, acciones y procedimientos, op. cit., pp. 54-55; vid.
ECHANDIA, H. D., nociones generales del derecho procesal civil, op. cit., p. 50.

.
 104  

un juez director, con la aceptación de los aspectos de dispositividad que se conservan en el

proceso.

Capelletti, relacionándose con el tópico195 dice: “En la primera mitad del siglo pasado en
todos los países europeos los sistemas procesales civiles consideraban el proceso como cosa de
las partes. Esto significaba no solo respeto por el poder omnímodo de las partes en referencia
con el objeto litigioso sino también con el desarrollo del proceso, con la técnica procesal, con
las reglas que fijan los términos y las modalidades del proceso.

Las irregularidades formales debían por regla general ser excepcionadas en el proceso por
la parte interesada sin potestad alguna del juez para denunciarlas de oficio y ni siquiera
para invitar a las partes a remediarlas. El juez debía permanecer extraño al proceso que era
cosa de las partes. El juez estaba por encima y por fuera de la arena”.

Es por lo demás problema de técnica procesal cuanto concierne a la compaginación de este

principio de contenido netamente axiológico con la técnica del sistema dispositivo,
especialmente en los aspectos que, como antes se sugiriera, se respeten tradicionalmente
por las legislaciones positivas en especial por las de orientación democrática como confiados a
esa dispositividad: la fijación del thema decidendum, el impulso inicial del proceso, la
dispositividad de los recursos y la determinación o disposición del objeto litigioso. Es la
concepción del proceso oficial que no rompe con el sistema enunciado, mera técnica bifronte y
neutra.

Retomando lo dicho por Cappelletti, el proceso se desarrollaba entre los abogados de las
partes y los subalternos del juez, en ausencia de este. Que la consecuencia más importante

195
CAPPELLETTI, M., “El proceso civil en el derecho comparado”, trad. de SENTIS MELENDO, S.,
Buenos Aires, ed. EJEA, 1973, p. 46.
.
 105  

de lo anterior era la poca o ninguna utilidad y ocurrencia de las audiencias; el juez solo fallaba
al final del proceso y apoyaba su decisión en los escritos que las partes se habían cambiado en el
curso del proceso.

El temor a que el juez perdiera su imparcialidad196 hacia que hasta las pruebas se
asumieran en ausencia suya y solo las conocía por las actas, o escritos redactados por el
secretario. Este aspecto se encuentra completamente revaluado en la idea del juez tropos.
Para Cappelletti el juez tropos es el juez director, el juez que es y sabe ser el centro del
proceso. Es un movimiento que él denomina de la publicitación del proceso: poderes
vastos y hasta discrecionales (recuérdese la idea del juez dictador de Clemente A. Díaz) que
confieren al juez para el desarrollo formal del debate. No significan esos poderes una
violación del derecho de las partes en el sistema dispositivo, porque se itera, se respeta
su poder de disponer del derecho litigioso cuando sea derecho sustancial disponible, y se
mantiene también su facultad que continua ubicada en el plano de la libertad, de aportar el
thema decidendum. Es una distinción que se establece entre el aspecto sustancial y el formal del
proceso y que implica y reclama la total oficiosidad del juez en el aspecto formal.

2.3.13. Principio de gratuidad de la justicia.

El art. 16 del CPCM nos regula aquel principio de gratuidad de la justicia, que aparece
consagrado en el artículo 181 de La Constitución197, texto según el cual se deduce que la
justicia se administrará gratuitamente198 en todo el territorio de la República.

196
La independencia del juez es el secreto de su dignidad, pero la autoridad de que se le reviste es como la
clave de su eficacia. Según una aforisma clásica, los jueces sin autoridad son títeres en manos de las partes.
Pero en un sentido opuesto, no es menos cierto que los jueces con excesiva autoridad son déspotas en la justicia,
vid. COUTURE, E. J., estudios, ensayos y lecciones de derecho procesal civil, en serie clásicos del derecho
procesal civil, Vol. II, ed. Jurídica Universitaria, San José, Costa Rica, 2001, p. 46.
197
Decreto N° 38 del Poder Constituyente dado el 15 de de diciembre de 1983, publicado en el D.O. N° 234
del 16 de diciembre de 1983
.
 106  

Sin embargo debemos destacar que esta gratuidad no abarca más que los gastos públicos, no
así los gastos privados, tales como los honorarios de los abogados, y de los demás
auxiliares de la justicia, tales como el de los peritos.

Con relación a este principio conviene hacer algunas precisiones y observaciones: Lo

primero es que no existe tal gratuidad, ya que el justiciable, sobre todo en la materia
privada, al momento de acceder a la justicia, tiene que correr con determinada suma en
concepto de costo si el emplazamiento debe hacerse a persona no domiciliada en el país (art.
191 CPCM)

Pero, aún cuando no tuviere que hacer los pagos directos indicados, tampoco se podría hablar
de la gratuidad de la justicia, porque los gastos del poder judicial se cubren con los
impuestos que paga el pueblo, que eventualmente luego reclama a este Poder del Estado
la administración de justicia.

Por las razones indicadas, nos parece incorrecta la crítica que hace una parte de la doctrina
española al comentar el artículo 120.3 de la Constitución española, en la que se sostiene
que no hay ninguna razón para que el Estado preste gratuitamente el servicio de la justicia a
todas las personas y se sugiere que la justicia sea gratuita únicamente para aquellas personas
que no tengan los medios suficientes para hacer frente a los gastos del proceso199.

Otra precisión oportuna, se refiere a que el costo que resulta más oneroso para el justiciable
es el privado (gastos de abogados y peritos); de manera que, en lo que se refiere a éstos sí debería

198
En la disposición constitucional se recoge un principio básico y tradicional en materia procesal, que
históricamente su extensión y finalidad concernía exclusivamente a la abolición de los derechos que los litigantes
acostumbraban pagar, en los asuntos de pequeña cuantía que eran ventiladas antes los jueces de Paz.
199
FERNÁNDEZ SEGADO, F., El Sistema Constitucional español: 2da Reimpresión, ed. DYKINSON, S.
L., Madrid, 1997, pp. 115-116.
.
 107  

discriminarse entre quienes tienen recursos y los que no tienen, siendo útil que el Estado
asuma estos gastos cuando las personas demuestren que sus ingresos no son suficientes para
cubrir los mismos.

En el ámbito penal, materia que no es la que nos ocupa, existió la tradicional figura del
“abogado de oficio”, cuya función era la de asistir en los medios de defensa a las personas
de escasos recursos. Este servicio generalmente funciono de manera muy deficiente, por
razones que no es el momento examinar. Aunque en los últimos tiempos, justo es decirlo, el
panorama ha venido cambiando, con la aparición de los “defensores públicos”, quienes están
llamados a sustituir a los tradicionales “abogados de oficio”. Este sistema de defensoría se
encuentra consagrado en el artículo 194 romano II ordinal 2° de la Constitución200.

Los cambios positivos que se han operado en la asistencia legal se deben entre otras razones,
porque quienes forman parte del cuerpo de defensores deben ser Abogados de La

200
Decreto N° 38 del Poder Constituyente dado el 15 de diciembre de 1983, publicado en el D.O. N° 234 del
16 de diciembre de 1983, en cuya disposición referida dice que le corresponde al Procurador General de
La República “. . .2º Dar asistencia legal a las personas de escasos recursos económicos, y
representarlas judicialmente en la defensa de su libertad individualy de sus derechos laborales. . .”, en
apariencia pareciera que la asistencia gratuita se da únicamente a personas involucradas en asuntos penales y
laborales, sin embargo el mismo art. 194 romano II en el N° 4° le dice que puede “. . . ejercer las demás atribuci
ones que establezca la ley ”. Por lo que en razón de los elevados costos que supone normalmente para las partes
la defensa técnica, en especial para quienes acrediten insuficiencia de recursos, se les otorga asistencia letrada
gratuita, por lo que de acuerdo a los arts. 3 y 12 de La Ley Orgánica de La Procuraduría General de La
República, (Decreto Legislativo N° 775 de fecha 3 de diciembre de 2008, publicado en el D.O. N° 241 Tomo
381 el 22 de diciembre del mismo año) Corresponde a la Procuraduría General de la República, promover y
atender con equidad de género la defensa de la familia, de las personas e intereses de los menores, incapaces y
adultos mayores; conceder asistencia legal, atención psicosocial de carácter preventivo y servicios de
mediación y conciliación; representar judicial y extrajudicialmente a las personas, especialmente de escasos
recursos económicos en defensa de la libertad individual, de los derechos laborales, de familia y derechos reales
y personales. Esta facultad es para representar judicial y extrajudicialmente a las personas que lo soliciten y
cuando la ley lo requiera, etc. En cuanto al numeral al que hemos aludido, del art. 194 Cn., corresponde a una
reforma constitucional producida mediante Decreto Legislativo N° 64 del 31 de octubre de 1991, y publicada,
previo tramite de ley, en el D.O. N° 19, Tomo N° 313 del 20 de noviembre de 1991.
.
 108  

República, requisito que por lo menos debía estar conforme al Reglamento de la Ley
Orgánica de La Procuraduría General de La República201.

Aunque también en el área privada es necesario que el Estado auxilie a determinadas

personas en los gastos relativos a honorarios de abogados de abogados y peritajes,
esperamos que en la práctica esto funcione, a pesar de que legalmente la obligación de
asistencia abarca la materia privada, tal como lo contempla el CPCM en su art. 75.

Sin embargo la realidad de nuestro país y la de muchos otros es que en los procesos, no en
pocos casos, quienes resultan beneficiados no son aquellos a los cuales le asiste la razón,
sino quienes tienen más recursos. Los que tienen menos recursos, aunque tengan la razón
pierden los procesos, porque de que manera pueden cubrir, por ejemplo, un peritaje relativo
al ADN, o a vicios de construcción o de fabricación de un determinando producto. Esto, sin
hacer mención, de que los profesionales con mayor experiencia y preparación, y en
consecuencia, en mejores condiciones de hacer un trabajo jurídico eficaz, exige honorarios
que sólo la minoría de nuestra sociedad puede costear.

La situación anterior ha llevado a la doctrina a afirmar que el costo del proceso constituye
uno de los “más graves obstáculos del derecho de acceso a la justicia”202.

201
Art. 28 del Reglamento de La Ley Orgánica de La Procuraduría General de La República, Publicado en el
D.O. N° 118 Tomo N° 383 establece el requisito de la abogacía para los Defensores Públicos en cualquiera de
las áreas del derecho en que se necesiten.
202
FERNÁNDEZ SEGADO, F., op. cit., p. 114.
.
 109  

CAPITULO III
ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO DEL PROCESO MONITORIO

Sumario: 3.1. Introducción; 3.2. El Proceso Monitorio en Francia; 3.3. El Proceso Monitorio en Alemania;
3.4. El Proceso Monitorio en Italia; 3.5. El Proceso Monitorio en Austria; 3.6. El Proceso Monitorio en
Suiza; 3.7. El Proceso Monitorio en Inglaterra; 3.8. El Proceso Monitorio en Bélgica; 3.9. El Proceso
Monitorio en Grecia; 3.10 El Proceso Monitorio en Uruguay; 3.11. El Proceso Monitorio en Venezuela; 3.12.
El Proceso Monitorio en Brasil; 3.13. El intento de Chile de instaurar un “monitorio” carente de sus
elementales características; 3.14. El Proceso Monitorio en Costa Rica. 3.15. Especialidades que presenta el
Proceso Monitorio; 3.15.1. El Procedimiento Monitorio Laboral y aspectos generales en Chile; 3.16. El
Proceso Monitorio en materia de Filiación; 3.16.1. Mandato de paternidad; 3.17. El Proceso Monitorio para
el reclamo de deudas en comunidades de propietarios; 3.18. Proceso Monitorio para recuperar el IVA de los
clientes morosos.

3.1. Introducción

La tutela jurisdiccional del crédito se integra también con el requisito de su realización

oportuna o temporalmente útil. Los procesos acelerados (precautorios o cautelares y
sumarios) han ganado en el derecho comparado y comunitario europeo un rol protagónico.
El procedimiento monitorio es una especie de estos y merece desde hace años una atención
prioritaria del legislador comunitario europeo203. Muchas preguntas ya se plantearon y
respondieron en y entre países con culturas jurídicas diferentes dentro de la Unión
Europea.

Su utilidad ha demostrado un éxito valioso tanto para el justiciable como para la

administración de justicia. La existencia de los elementos esenciales nos permite afirmar
que estamos ante un procedimiento monitorio.

203
El denominado Libro Verde sobre el Proceso Monitorio Europeo y las medidas para simplificar y acelerar
los litigios de escasa cuantía, aprobado por La Comisión el 20 de Diciembre del 2002 (COM 2002), fue consultado
abiertamente dentro de la unión europea, surgiendo luego el proyecto de reglamento del 2004,
constituyéndose ambos en piezas relevantes para su estudio, lo que provoco que surgieran propuestas
legislativas relacionadas con el mencionado proceso.
.
 110  

El recurso al derecho comparado nos obliga hablar de una pluralidad de formas que puede
asumir el instituto. A base de lo que denominamos elementos accidentales, que bien podría
decir que responden a la realidad concreta en cada uno de los Estados, de tal forma que al
identificar esa riqueza en la diversidad de formas y matices que asume el monitorio no queda
más que calificarlo de eficiente. De esto la propia jurisprudencia comunitaria europea ha
ratificado su utilidad y adecuación a los requerimientos del debido proceso204. De tal forma
que nos vemos obligados a recurrir al método del derecho comparado205 para desarrollar la
noción y características del procedimiento monitorio desde la perspectiva contemporánea,
con el único objeto de poder presentar los detalles esenciales y accidentales que hacen
funcionar tal instituto, que hoy en día, la mayor parte de los países del Viejo Continente,
como de América Latina, cuentan en su ordenamiento jurídico con un cauce procesal
para el cobro rápido de deudas dinerarias, denominado de muchas formas y calificable
solo como Proceso Monitorio.

Las variantes sufridas por el Proceso Monitorio, han traído como consecuencia lógica, que
dicha figura procesal sea aplicada en distintas áreas del derecho, es así como en países de
avanzada tradición procesal se aplique el Proceso Monitorio en otras materias como
laboral, en materia de filiación, reclamo de impuestos, etcétera.

3.2. El Proceso Monitorio en Francia

A pesar de que la región de Alsacia contaba con un proceso de mandement de payer por su
incorporación al Reich en 1871, al asumir la legislación de su Ordenación de leyes

204
Como ya vimos, no es posible una correcta comprensión del debido proceso si se desgaja del resto de
principios, pues comparten una única naturaleza, aun cuando cada uno de los principios se aplique a un
objeto concreto y en un ámbito determinado, en tanto que el debido proceso contiene la totalidad de los principios
que integran la teoría de los principios
205
Es necesario recurrir al método del derecho comparado para poder tener una noción y características del
Proceso Monitorio, esto es con el objeto de evitar una equivocación respecto de los conceptos.
.
 111  

procesales civiles que continuó vigente hasta principio de 1882, es a partir de un Decreto de
1937 y su posterior reforma de 1953 cuando comienza su arraigo a nivel nacional206.

Mediante una reforma de 1957, se separaron los procesos monitorios para la reclamación
de deudas civiles, de las deudas comerciales. Posteriormente en 1972 se produciría una
gran reforma del procedimiento, eliminando las limitaciones cuantitativas de la
reclamación, para en 1981 volverse a reformar de nuevo designándose a los Huissiers de
Justice como los encargados de las notificaciones y sentando las cuestiones ambiguas de la
anterior regulación, siendo el procedimiento definitivo que actualmente recoge el Nouveau
Code de Procédure Civile207.

El proceso establecido actualmente comienza con una requéte que debe contener las
circunstancias del demandante y demandado, el importe preciso de lo que se reclama,
especificándose la razón por la que se reclama la Pretensión que se ejercita y a la que se
acompañarán los documentos que la justifiquen, con indicación de los elementos de la
deuda y su causa. El Juez, a continuación, debe analizar si le parece fundada y, en ese caso
libra un mandamiento de pago, del que se emite un testimonio para requerir de pago al
deudor o deudores y que caduca a los seis meses. La notificación de tales documentos y la
advertencia de los plazos de pago y oposición y, la advertencia de que, de no formular
oposición podrá ser obligado al pago requerido. Se deben realizar dentro del plazo de
caducidad por los Huissier de Justice bajo pena de nulidad por defecto de tales requisitos.
Si se desestimase la oposición o no fuese formalizada en el plazo de un mes, el acreedor
puede solicitar en el plazo de un mes la declaración de ejecutividad del mandamiento de

206
El estudio de la utilidad práctica del Proceso Monitorio es enfocado desde una perspectiva económica por
HORSMANS. G.: La procédure d’injonction ou le recouvrement simplifié de cerataines créances dans les pays
du Marché Commun, Ed. Établissement Émile Bruylant, Bruxelles, 1964, p. 19 y ss.
207
En Francia es con el Decreto del 25 de Agosto de 1937 que se introduce El Proceso Monitorio de tipo
documental, regulado en los arts. 1405 al 1425 del Noveau Code de Procedure Civile para todo el territorio
nacional; que inicialmente se limito a créditos mercantiles, pero poco a poco se fue ampliando al ámbito civil y
limitándose a establecer cuantía sin límite, siempre que sea determinada.
.
 112  

pago, que produce todos los efectos de una sentencia. Transcurrido este plazo, el mandato
de pago queda sin efecto.

El titulo en que se base la petición, puede ser cualquiera, siempre y cuando provenga de
contrato, estatuto o documento cambiario, y el efecto que produce el trámite es el de cosa
juzgada en todos los casos.

No disponiendo de estadísticas actuales, según la última información obtenida, se puede

afirmar que el número de mandatos de pago emitidos en Francia actualmente gira en
aproximadamente el millón, frente a esta información, la impugnación del mismo es de
aproximadamente un 5%.

Quienes optan mayoritariamente por el Proceso Monitorio son las compañías aseguradoras,
los agentes comerciales, inmobiliarios y comisionistas o bien los organismos de crédito.

Los sistemas francés y belga adoptan un planteamiento diverso. Si el juez competente

considera que la deuda de que se trata sólo se justifica parcialmente, concederá la
injonction de payer para la parte válida de la pretensión. Esa decisión no es susceptible de
recurso, pero el peticionario puede reaccionar de dos maneras a la denegación parcial. Si está
decidido a reclamar la deuda íntegra, incluida la parte desestimada por el órgano
jurisdiccional, debe abstenerse de notificar el requerimiento de pago al demandado y tiene
que iniciar un procedimiento ordinario. Si, por otra parte, procede a la notificación y ejecución
parcial de la injonction de payer, pierde el derecho a incoar otro proceso judicial en relación
con el resto de la deuda. Sin embargo, debe señalarse el hecho de que las diferencias entre esos
dos sistemas pueden disminuir considerablemente en la aplicación cotidiana. Si, por ejemplo, los
órganos jurisdiccionales, al seguir una práctica reiterada o incluso una obligación al respecto,
dan al peticionario la oportunidad de subsanar los vicios de la petición o de reducirla a un
.
 113  

importe o tipo de interés que permita la expedición de un requerimiento de pago antes de

denegar la petición, esto equivale en la práctica a dejarle la decisión de contentarse con la
cantidad que el órgano Jurisdiccional considera justificada o de recurrir al procedimiento
ordinario para cobrar la totalidad de la deuda.

3.3. El Proceso Monitorio en Alemania

En Alemania, se implanto definitivamente la regulación del procedimiento monitorio (el

Mahnverfahren) con vigencia para todo el imperio germano, en el año de 1877208, con
motivo de la codificación de las leyes procesales (Zivilprozebordnung für das Reich) y desde
entonces han sido continuos los cambios que ha experimentado, en aras de su
simplificación, y en el año 1909 sufre una transformación radical, configurándose el
Mahnverfahren que incorporaba la innecesidad de aportación de título alguno, como sucedía
con su precedente mandatum de solvendo.

Un proyecto de reforma de 1931 intentó reducir las posibilidades de oposición del

deudor, pero no llegó a entrar en vigor. En el año 1957 se dispone su tramitación por un
Rechspfieger o auxiliar de justicia, con el fin de liberar a los jueces de tramitaciones
rutinarias que se estimaban como las causantes del atasco de los tribunales. Pero es en la
reforma de 1976 cuando se introducen en este instituto procesal relevantes novedades que
afectaban a la simplificación del procedimiento209, tal como el asentamiento de las bases para

208
“Zivilprozessordnung für das Reich”, citado por BALBUENA TEBAR, R., en “Breves Comentarios
Sobre el llamado Proceso Monitorio, Cuadernos de Estudios Empresariales, Nº 9, p. 306, 1999.
209
Denominada “Vereinfachungsnovelle” o bien Novela para la simplificación y celeridad de los procesos
judiciales, del 3 de diciembre de 1976 (conocida como la Ley de Simplificación, que entro en vigencia el 1
de julio de 1977). Esta represento una de las mayores leyes en cantidad y calidad de las modificaciones
que introduce al ZPO. Sus principales argumentos para justificar la reforma fueron la sobrecarga de los tribunales,
la desnaturalización del principio de Oralidad, como de todo procedimiento, lo que significaba una evidente
elevación en la cantidad y duración de los procesos. Vid PRÜTING, H., “Introducción”, en Wieczorek, Schütze,
ZPO-Kommentar, vol. I, Berlin-Nueva York, 1994, 3ª ed., vol. I; van Caenegem, History of European Civil
.
 114  

un posterior tratamiento informático del proceso, se amplía su ámbito territorial para

servir de título ejecutable fuera de Alemania al amparo del Convenio de Bruselas.
Posteriormente se dieron otras pequeñas reformas procesales tendientes a la agilización de
este proceso210.

Actualmente es incoado mediante un escrito que se presenta ante el órgano jurisdiccional –

Amtsgerichte- competente en el que se exponen los datos precisos de demandante y
demandado, fuero elegido y petición principal y accesoria. Además si se trata de contratos
relativos a consumidores, exige la Ley que se indique la fecha del contrato y el interés
aplicable.

En el siguiente día laborable se deberá expedir un mandato de pago que contenga el contenido
de lo pedido, con la advertencia de que el órgano jurisdiccional no ha entrado en el
conocimiento de la bondad de lo que se reclama y de que si no plantea oposición en dicho
plazo, el mandato de pago puede devenir título ejecutivo y consecuentemente ser objeto de
ejecución forzosa.

Al tiempo que se le requiere de pago, se le manifiesta cual será el tribunal competente para
formular la oposición. La demanda de tramitación del proceso contencioso puede ser
retirada hasta el inicio de la fase oral. Si se llega a emitir mandato de ejecución, deberá
incluir los gastos del proceso, bien por condena en proceso contradictorio o por no

Procedure, en Cappelletti, International Enciclopedia of Comparative Law, XVI, Tubinga, J.C.B. Mohr (Paul
Stebeck) 1973-1987, pp.12-13.
210
CORREA DELCASSO, J. P., “El Proceso Monitorio”, ed. JMBosch, 1998,p. 21. Estas reformas fueron la
de la simplificación de la administración de justicia, promulgada el 17 de diciembre de 1990 y cuya entrada
en vigencia fue el 1 de abril de 1991, denominada Rechtspflegevereinfachungsgesetz, con la que se intento
nuevamente mejorar la celeridad mediante la desconcentración y redistribución de tareas , modificándose de
esa forma las normas relativas a la competencia. Así mismo, el 11 de enero de 1993 y con vigencia a partir del 1 de
marzo del mismo año se creó la Ley de Descompresión de la Administración de Justicia, llamada
Rechtspflegeentlastungsgesetz. Vid. PRÜTING, H., op. cit.

.
 115  

formalizar la oposición en plazo, y éste se equipara a las sentencias en rebeldía ejecutables

provisionalmente211.

El monitorio alemán es considerado en la actualidad como uno de los procesos monitorios de

tipo “puro” más antiguos de toda Europa, y es el que registra, actualmente, las cifras más
espectaculares en su utilización. En el año de 1998, La cifra de mandatos de pago emitidos
ha superado la cifra de los ocho millones, gran parte de los cuales fueron tramitados por
ordenador (Maschinelle Bearbeitung)212.

Alemania constituye un instrumento procesal clave en la práctica para la tutela especial del
crédito con el Mahnverfahren, en este país no se fija límite alguno en cuanto a la cuantía, sin
embargo debe ser determinada, así como tampoco se exige abogado ni procurador, otro
elemento importante es que no es necesario presentar documento escrito alguno en todos
los casos, y el efecto que produce el procedimiento es el de cosa juzgada en todos los
casos.

Analizado, lo anterior, y mediante un ejemplo exponemos la forma cómo se regula el

mismo en los § § 688 y siguientes de la Ley Procesal Civil alemana213, cuya regulación
normativa, considerada técnicamente la mejor de Europa, inspiró en su día tanto la propuesta
de los Profesores de Derecho Procesal de las Universidades Españolas del año 1974.

211
BALBUENA TEBAR, R, Cuadernos de Estudios Empresariales, op. cit. p. 306.
212
Al igual que sucede con Italia, los estados más industrializados de la unión europea son los que registran
un mayor número de mandatos de pago emitidos: así, por ejemplo, en el Estado de Baden-Württenberg se
emitieron en el año de 1994 un total de 1.044,000 Mahnbescheide y en el de Baviera un total de 1.503,952,
de los cuales 713,565 (tan solo cien mil menos aproximadamente de los asuntos civiles que ingresaron ante los
Tribunales del Estado Español en el año 1996) correspondieron únicamente a la ciudad de Múnich.
213
CORREA DELCASSO, J. P., “El Proceso Monitorio en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil”,
La Ley, pp. 1902 y ss., 1998, pp. 1902 y ss.
.
 116  

A tenor de lo establecido en el § 688.1 ZPO, pueden reclamarse a través del Proceso

Monitorio alemán “aquellas pretensiones que tengan por objeto el pago de una
determinada suma en euros” (inclusive letras de cambio, cheques o pagarés: § 703 a ZPO),
siempre y cuando no dependan de alguna contraprestación y la notificación del mandato de pago
no deba realizarse por edictos.

Dicho proceso se inicia entonces mediante un simple escrito de petición inicial (§ 690
ZPO, para cuya formulación existen unos formularios muy fáciles de rellenar), en el cual
hace constar el acreedor los extremos que fija la Ley, como son la identificación de cada una de
las partes; la designación del juzgado competente para conocer de la petición; la cuantía que se
reclama (que no se sujeta a ningún tipo de límite) y el concepto por el cual se demanda al
deudor (impago de una lámpara, por ejemplo).

Es de destacar asimismo que, con carácter general, resulta competente para conocer de la
misma el Amtsgericht u órgano jurisdiccional de primera instancia en el cual tenga el
solicitante su fuero general (§ 689 ZPO)214.

Dicha petición, junto a la cual no se exige la aportación de ningún documento y de la que ni

tan siquiera conoce el juez sino un auxiliar suyo (el Recthspfleger, concretamente), da
lugar entonces a la emisión por parte del órgano jurisdiccional de un Mahnbescheido
mandato de pago que se notifica inmediatamente de oficio al deudor, por el que se le
requiere para que en un plazo de dos semanas desde la fecha de la expresada notificación,
proceda al pago de la deuda con sus correspondientes intereses y gastos judiciales (no hablo de
costas, pues no se ha iniciado ningún proceso contencioso todavía), y por el que se le advierte

214
PÉREZ RAGONE, A./ORTIZ PRADILLO, J., “Código Procesal Civil Alemán (ZPO)”, traducción con
un estudio introductorio al proceso civil alemán contemporáneo, que incluye artículos introductorios de
PRÜTTING, H., Y DE FALCO, S., Konrad Adenauer Stiftung, (Fundación Konrad Adenauer), Programa
Estado de Derecho para Sudamérica, Chile, 1996, pp. 146-149.
.
 117  

asimismo que, de no formular oposición dentro de dicho plazo, el mandato de pago devendrá
título ejecutivo ( 692 ZPO). Por lo demás, en el mencionado mandato se hace constar
también, entre otros extremos, que el órgano jurisdiccional no ha comprobado si la pretensión
del acreedor (que no la del “demandante”, por cuanto que ningún proceso contencioso se ha
iniciado todavía) es verídica (692.1.2 ZPO). Frente a dicha notificación, dispone entonces el
deudor de tres alternativas distintas215:

Pagar la deuda, en cuyo caso el proceso finaliza sin más, habiendo cumplido así
perfectamente su cometido; oponerse al mandato de pago, para lo cual basta simplemente con
exteriorizar el deseo de hacerlo mediante el uso, por ejemplo, de las palabras “me opongo”
(“Ich widerspreche”), iniciándose desde aquel momento (previa interposición de una demanda
debidamente fundamentada por parte del acreedor inicial en un plazo máximo de dos
semanas), un procedimiento ordinario normal y corriente que se tramita por los cauces del
juicio declarativo ordinario correspondiente en función del Tribunal de primera instancia
(Amtsgericht o Landgericht) que deberá conocer del mismo (y no, como en España, por los
cauces del juicio ordinario que correspondería por razón de la cuantía); O bien guardar
silencio, en cuyo caso se presume que esta actitud es equiparable a una situación de rebeldía
voluntaria, motivo por el cual se dicta por el órgano jurisdiccional un Vollstreckungsbescheido
mandato de pago ejecutivo que la ley ( 700 ZPO) asimila expresamente a una sentencia
dictada en rebeldía contra la que cabe, por lo tanto, recurso de audiencia al litigante rebelde
(Einspruch).

EL Proceso Monitorio alemán ha sido considerado como “Proceso Estrella” por ser un
Monitorio Puro, pues en todos los ordenamientos procesales civiles de los países del
entorno europeo sin dejar a un lado a la Alemania misma, más de 8 millones de
reclamaciones de deudas civiles y mercantiles han sido tramitados por sus cauces
procedimentales.

215
CORREA DELCASSO, op. cit.
.
 118  

3.4. Proceso Monitorio en Italia

A pesar de que Italia se presenta para la mayoría de los autores como la cuna216 del
Proceso Monitorio citado en sus orígenes medievales a través del mandatum de solvendo cum
clausula iustificativa, esta posibilidad sumarial desapareció por influjo del derecho francés,
hasta que en 1922 se publica la Ley 1035 que, desarrollada por un Decreto 1036 de 24 de
Julio de 1922, dio origen de nuevo alprocedimento d’ingiunzione.

El proceso creado siguió al francés en cuanto a su nomenclatura y sentido. Es objeto de

una reforma de 1936 que es insertada posteriormente en el Codice di Procedura Civile de 28
de Octubre de 1940, en sus artículos 633 al 656, con un marcado parecido al Mandatsverfahren
austriaco217.

Es en este país precisamente donde surge el Proceso Monitorio, específicamente en la Italia

Estatutaria del siglo XIV, debido a la influencia del Derecho Canónico, en vista que se vio
la necesidad de la creación rápida de un título ejecutivo, lo cual vendría a constituir un
complemento del juicio sumario ejecutivo, dado que es muy difícil satisfacer las exigencias
cotidianas de carácter comercial por medio del Proceso Civil Ordinario.

Italia es uno de los países donde no existe una cuantía determinada en cuanto a la deuda; la
regla general es que no exista límite máximo para las reclamaciones pecuniarias; así lo
recomienda la propuesta de directiva comunitaria sobre morosidad en las tramitaciones (la
última versión es del 7 de diciembre de 1998), cuyo artículo 5.2 señala que el procedimiento

216
El Real Decreto 1036, del año 1922, regulo el “Procedimento d’ingiunzione. En 1936, son incorporados
nuevos supuestos, el Codigo de 1940 incorporo el Monitorio en sus arts. 633 a 656. Citado Por
MARTORELLO, B., en IABA Law Review, Vol. 2, Civil Law and Procedure, p.3
217
CALAMANDREI, P., “Procedimiento Monitorio”, Buenos Aires, Argentina, 1946, p. 42.
.
 119  

acelerado para el cobro de deudas no contradichas (esto es el Proceso Monitorio) se aplicará

con independencia del importe de la deuda.

El Proceso Monitorio desapareció del Derecho Italiano por influencia francesa y no

volvería a implantarse hasta el Decreto del 7 de agosto de 1936, cuyo contenido se integró
en el Códice di Procedura Civiles de 1940.

3.5. El Proceso Monitorio en Australia

El ordenamiento jurídico austriaco cuenta, al igual que la República Federal de Alemania,

con un antiquísimo Proceso Monitorio puro218, regulado en los §§ 488 y ss. de su Código
Procesal Civil (ZPO) que data del año 1895, de acuerdo con la misma, en virtud de simple
petición escrita u oral del acreedor, el Juez competente libra orden de pago sin audiencia
del deudor, con advertencia a éste que puede oponerse dentro de los catorce días de la
notificación. Si el deudor no se opone en el término mencionado la orden de pago se hace
ejecutiva sin otro remedio procesal que la restitución; pero cuando el deudor pruebe que no
pudo oponerse por suceso imprevisto o inevitable, aún sin aducir los motivos, basta
formular la oposición para hacerle perder su fuerza ejecutiva a la orden de pago.

El Mandatsverfahren austriaco, requiere que el derecho del actor este fundado en

documentos, independientemente que la deuda sea de cualquier valor; también Austria
tiene, en su reglamento, una forma de Proceso Monitorio para la entrega de inmuebles
arrendados para el caso de arrendamiento cumplido: Bastandsverfahren,

218
vid. CORTEZ DOMINGUEZ, “Derecho Procesal Civil”, Parte Especial, Ed. Colex, 2000. Algunos autores
austriacos califican el Proceso Monitorio como una variante de la Jurisdicción Voluntaria, en cambio en
España, algunos doctrinarios como Cortez Domínguez atribuyen ese carácter a la fase inicial de petición de
requerimiento de pago, señalando que el Juez no declara el Derecho, sino que tan solo lo conforma.
.
 120  

En el año 1994, se emitieron por sus cauces un total de 857.038 mandatos de pago, que
fueron objeto de una impugnación (Einspruch) en un 10,15% de los casos y
representaron, por sí solos, un 78,42% de todo el contencioso civil de este país.

3.6. El Proceso Monitorio en Suiza

El Rechtsbot, institución antigua de Suiza oriental, dio el concepto fundamental a la ley

federal suiza sobre ejecución y quiebra (Bundesgesetz ubre Schuldbetreibung und Konkurs)
del 11 de abril de 1889 (en vigor desde el 1 de enero de 1892). El Juzgado de Ejecución
sobre la demanda del acreedor. Provisto o no de titulo o documento, dicta el mandamiento de
ejecución (Zahlunggsbefehl, arts. 69 y ss); si el deudor pretende oponer, debe declararlo
verbalmente o por escrito, dentro de los diez días de la notificación del mandato (art. 74);
la oposición suspende la ejecución (art. 78); en tal caso el acreedor debe seguir la vía
ordinaria, salvo que se trate de una deuda fundada en sentencia ejecutiva, transacciones y
reconocimientos judiciales, decretos y decisiones administrativas, en cuyo caso el juez e
la ejecución se pronuncia, dentro de los cinco días, sobre la oposición (arts. 80 al 84).
Debido a la complejidad que caracteriza a este Estado, impide de alguna manera
profundizar aun mas en la forma que rige esta materia, debo considerar que cada cantón
suizo dispone de su propio Código Procesal Civil, sin embargo la gran mayoría de ellos
contienen un Proceso Monitorio, que tiene sus raíces en una antigua Ley Federal del 11 de
abril de 1889 para la “poursuite pour dettes et lafaillite”219.

219
Vid. La persecución y la quiebra de la deuda por la Ley Federal de abril 11 de 1889, en la que resume el
procedimiento en 12 cuadros sinópticos, Lausanne, 1980. En ella encontraremos unos esquemas claros de la
misma
.
 121  

3.7. Proceso Monitorio en Inglaterra220

No obstante, tratarse de un país de common law, existe un procedimiento que no dista

mucho al Monitorio, la tramitación le es confiada íntegramente al acreedor (supervisado
por el tribunal) cuando es substanciado ante las High Courts. Dicho procedimiento
consiste en delegar al justiciable todos los tramites, incluyendo la propia notificación del
mandato de pago, una vez que aporta los documentos al tribunal, en los cuales justifica su
pretensión, así como habiendo procedido a abonar la tasa correspondiente, y habiendo
transcurrido dos semanas y notificándose al deudor la reclamación de la deuda, puede
entonces, el acreedor solicitar al Órgano Jurisdiccional que dicte la sentencia, la que puede
ejecutarse en forma inmediata. Similar situación sucede ante las County Courts, que a

220
Los procedimientos para casos de menor cuantía son un mecanismo mediante el cual es posible resolver las
controversias que entrañan pequeñas sumas de dinero sin gastos desproporcionados. En la mayoría de las
actuaciones ante esos tribunales, las audiencias son mucho más informales que en los tribunales civiles
tradicionales. Se espera que un adjudicador “intervencionista” ayude a las partes a presentar sus casos y hay
poca o ninguna representación de abogados. Estos procedimientos proporcionan una forma rápida y
expeditiva de justicia, en que los particulares asumen generalmente la responsabilidad exclusiva no sólo en la
preparación de sus casos sino también en su presentación ante el tribunal. Al mismo tiempo, los
adjudicadores tienen amplia latitud en cuanto a los métodos que utilizan. De hecho, en Inglaterra, pueden utilizar
en las audiencias cualquier método procesal que consideren justo. Inglaterra y Gales introdujeron procedimientos
de menor cuantía en 1973. Durante los primeros 20 años, el objetivo oficial era decididamente modesto. No se
estableció un tribunal especializado en casos de menor cuantía, tal como existe en algunos países. En cambio, los
procedimientos se insertaron en la estructura judicial existente en los condados, y las actuaciones se llevaban a
cabo en el bufete de los jueces y no en las salas formales de los tribunales. En 1973, el límite para las pequeñas
reclamaciones se fijó en £75 (US$175),(222.93 euros) nivel muy bajo, y se aumentó en cuatro oportunidades
durante los 20 años siguientes para tener en cuenta el nivel de la inflación. Para mediados de 1990, había
ascendido a £1.000 (US$1 .600)(2038.24 euros). Pero en los últimos años, la posición de los casos de menor
cuantía en el sistema de justicia civil de Inglaterra se ha transformado. Ha salido de la oscuridad y ahora es el
principal método utilizado por los tribunales para resolver los casos civiles impugnados. Este cambio
fundamental se inició en 1996, cuando se triplicó el límite para las pequeñas reclamaciones. Esta decisión se
adoptó tras una investigación del sistema de justicia civil realizada por Lord Woolf, uno de los jueces de más
alto rango de Inglaterra, quien adujo que ello mejoraría el acceso a los tribunales civiles. El gobierno estuvo de
acuerdo, tal vez consciente de que esta medida ayudaría también a controlar los gastos en asistencia letrada.
En 1998, el límite volvió a subir a £5.000 (6369.51 euros aproximadamente), uno de los más altos del
mundo, en esa epoca. La experiencia de Inglaterra demuestra las posibilidades que ofrecen los
procedimientos de menor cuantía para ampliar el acceso a la justicia. Si bien estos mecanismos informales no
ofrecen probablemente los procedimientos refinados que cabe esperar en un sistema judicial formal, sin ellos
quedarían sin resolver muchas reclamaciones válidas. Así pues, los encargados de la formulación de las políticas
en los países en desarrollo tal vez deseen considerar la posibilidad de que la introducción de mecanismos
informales, como los procedimientos de pequeñas reclamaciones dentro o fuera de la estructura formal de
tribunales mejore el acceso de sus ciudadanos a la justicia. Vid. BALDWIN, J., 1997a. “Monitoring the Rise of the
Small Claims Limit: Litigants’ Experience of Different Forms of Adjudication.”Research Series 1/97. Lord
Chancellor’s Department, Londres.
.
 122  

diferencia de las High Courts, se ocupan de asuntos menores y proceden ellas mismas a
notificar la reclamación de la deuda al deudor221.

En el derecho inglés, el procedimiento especial admitido, para deudas en cantidad

indeterminada (liquidated demand), resultantes de documentos (contratos escritos, letras de
cambio, cheques) o para prestaciones de naturaleza urgente (desahucio por arrendamientos
cumplidos o por falta de pago del canon). La demanda debe contener todas las indicaciones
necesarias para el conocimiento inmediato (specially indorsed demand) e ir acompañada
del juramento del actor de que el demandado no tiene ninguna defensa posible. Al
demandado no se le permite defenderse sino con autorización del juez, previo juramento.

3.8. Proceso Monitorio en Bélgica

El ordenamiento jurídico belga posee uno de los procesos monitorios menos utilizados de
toda Europa, esto se debe básicamente a dos factores:

Al carácter sumamente restrictivo con el que los jueces aprecian la prueba documental que
debe acompañar al escrito de demanda inicial, y por el excesivo formalismo222 y a la
exigencia impuesta por la ley de que se efectúe siempre, con carácter previo, un requerimiento

221
Tomado de Síntesis de Coloquio Internacional auspiciado por “L’ Union Internationale des Huissiers de
Justiceî celebrado en Paris los días 15 y 16 de Octubre de 1998 bajo el lema ìl Europe Judiciaire: Quelle
procÈdure acceleree de recouvrement des creances pour favoriser une efficacite accrue des mesures de
execution?”. Citado Por CORREA DELCASSO en Proceso Monitorio de La Nueva ley de Propiedad Horizontal:
indicaciones Practicas de Aplicación en aras a salvaguardar su constitucionalidad parcial, Diario La Ley, año XX,
Nº 4784, 28 de abril de 1999.
222
La Jurisprudencia española ha establecido que: “elemento esencial de este procedimiento consiste en que
con la solicitud inicial han de acompañarse documentos de los que resulte fundamento de buena
aparienciajurídica de la deuda”. En este aspecto se ha de ser flexible en cuanto a la documentación que
posibilite el acceso a este proceso, es por ello que el legislador ha establecido en el artículo 812 de la LEC
una relación, sin carácter de numerus clausus, de los documentos que sirven prima facie para acreditar dicha
apariencia, Véase GIMENO SENDRA, V., Práctica Procesal Civil. Vol. IX, ed. La Ley. Año 2002.
.
 123  

de pago al deudor, de por si totalmente innecesario si tomamos en cuenta que esta es

precisamente la función que debe cumplir el mandato o requerimiento de pago de un
Proceso Monitorio223.

3.9. Proceso Monitorio en Grecia224

Este dispone de un Proceso Monitorio, que es producto de una influencia directa germana
desde el año de 1953, regulado actualmente en los arts. 623 a 634 del código Procesal
Civil, en éste el Titulo Ejecutivo es obtenido con una relativa rapidez, y la posibilidad que
tiene el deudor para oponerse, en fase ejecutiva, a la misma, ha frustrado en gran medida la
finalidad practica que se persigue a través de este tipo de procedimientos, tomando en
consideración que el acreedor puede tardar de dos a cinco años en cobrar finalmente su
crédito225.

3.10. Proceso Monitorio en Uruguay

El Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay (Ley 15.982) en
vigencia el 20 de noviembre de 1989 contempla el Proceso Monitorio en sus arts. 363 y

223
Ibidem
224
Sobre el monitorio griego cfr. NIKOLOPOULOS, G., “Greece”, en RECHBERGER, W./KODEK, G.,
“General Report”, in RECHBERGER/KODEK, G. (coord.), order for payment in the European Union, Kluwer,
The Hague/London/New Cork, 2001, p. 165. En el caso de Suecia, se contempla desde el año de 1992 un
procedimiento que ha sido denominado “rápido o acelerado”, que es utilizado tanto para el cobro de una deuda,
como para llevar a cabo un desahucio. La característica particular es que su tramitación ha sido encausada por la
vía administrativa, pues no son los Tribunales de Justicia quienes conocen del mismo, sino la propia
Administración, a través del “Consejo Fiscal Nacional”. Y solo podrán conocer los Tribunales del Distrito,
en caso que el deudor formule oposición al mandato de pago, esto es precisamente porque el Órgano
Jurisdiccional es el único competente para conocer de esta clase de litigios por volverse contencioso el asunto. El
caso de Portugal, el Procedimiento Monitorio fue introducido a principios del año de 1994, habiéndose
estimulado su utilización, a través de nuevas medidas que entraron en vigor el 1 de noviembre de 1998,
permitiendo su utilización cuando la deuda no sobrepase 1.000.000 de escudos (aproximadamente unos 500 euros),
y en forma particular la utilización de nuevas tecnologías en su tramitación.
225
Ibidem
.
 124  

siguientes, estableciendo que la regla es que el proceso sea documental, siguiendo las
directrices del anteproyecto del Código Modelo para Ibero América226.

Como ya se dijo, el Proceso Monitorio se inicia en Italia, con perfiles determinados y con
el fin fundamental de acelerar el cobro de determinadas deudas. El régimen se desarrolla en los
países europeos de donde pasa a Latinoamérica específicamente a Uruguay.

El Anteproyecto de Código Modelo para Ibero América, contempla al Proceso Monitorio

como un instrumento idóneo para exigir el pago de una deuda; así, en Uruguay, desde la
aprobación del Código de Procedimientos Civiles de 1877, se incluye en el juicio de
entrega de la cosa (de dar cosa cierta y determinada), derivada de un contrato en el cual el
actor demuestra haber cumplido con su parte, como puede ser la compraventa; la entrega
efectiva de la herencia227.

226
Debemos destacar el hecho de que el Código Modelo no tiene ni ha tenido la pretensión de regir en ningún
país en forma efectiva. Es solo lo que su nombre dice, un “modelo”, que recoge múltiples instituciones comunes
(con diferencia de nombres) y trata de introducir otras receptadas por el trabajo común de la doctrina y
jurisprudencia iberoamericanas, especialmente. Pero, independientemente de ello, de realizar una reforma
profunda y de estructura de la Justicia iberoamericana, en este caso a través de uno de los elementos: la
reforma de las instituciones procesales, de modo que se adecuen a los fines y objetivos propuestos y Para ello
y sin perjuicio de la labor uniforme a través de los múltiples organismos que participaron, y de la particular en
cada uno de los países, el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal consideró del caso, preparar códigos
modelos (o códigos tipo) que sirvieran de base a las reformas de los diferentes países y de instrumento a la
integración y a la necesaria cooperación judicial que se busca (también) por otras vías; resulta lógico lo
anteriormente dicho en virtud que las realidades particulares de lo países requieren que sus instrumentos
estén acordes con sus constituciones, situación que es similar a lo acontecido en la Comunidad Europea, pues
los instrumentos surgidos de su seno, como el de la Directiva contra la morosidad, que se estableció en el Libro
Verde, se convirtieron en directrices a adoptar por cada uno de los países europeos, pero respondiendo de forma
particular en cada caso.
227
El proceso de estructura monitoria es de larga tradición en Uruguay, regulándose ya en el viejo Código. El
CGP, tan sólo adapta esa estructura al proceso por audiencias. Desde siempre, la regulación de esta estructura
procesal ha constituido un factor fundamental de agilización de los procesos, fundamentalmente en lo que
refiere al cobro de documentos comerciales (vales, cheques, letras de cambio). La vía monitoria se reserva para
ciertas pretensiones dotadas ab initio de una fuerte presunción de fundabilidad, fehaciencia o certeza
(monitorio documental). La estructura monitoria ha funcionado en la práctica con gran eficacia y celeridad, sin
afectar las garantías del debido proceso legal y del ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio. No
obstante ello surgieron una serie de críticas apocalípticas que hicieron los opositores a la reforma las que pueden
resumirse del siguiente modo: a) Se colocaría en inferioridad de condiciones al actor, en tanto debe aportar toda
la prueba con la demanda, y ello afecta la garantía del debido proceso, y transforma en gran medida en aleatorio el
.
 125  

Posteriormente en 1972, la Ley de Desalojos admitió este juicio para el desalojo, previendo
la posibilidad de intimar al mismo y citar de excepciones tanto al vencimiento del
contrato, como en el mal pagador, intimando al pago.

Se ha sostenido en el Derecho Uruguayo, que el proceso ejecutivo es de conocimiento y no

de ejecución; en ese caso, se concluye que el monitorio también sería de conocimiento,
o para obtener otros títulos ejecutivos.

En el Proceso Monitorio documental, como lo sería el juicio ejecutivo en Uruguay,

mediante la presentación del título, el juez verifica el o los documentos. Más compleja es la
situación en el Proceso Monitorio no documental (en el que algunos sostienen que se forma
el título dentro del monitorio), pero es posible verificar, igualmente, la exigencia de ciertos
supuestos que permiten al Tribunal mediante conocimiento sumario, dictar su sentencia y luego
citar de excepciones228.

resultado del proceso; b) Las innumerables posibilidades de suspensión y prórroga de las audiencias harían al
nuevo proceso más lento que el anterior: c) El acta resumida afectaría las garantías de la segunda instancia; d)
Los nuevos Juzgados no podrían absorber el volumen de audiencias a realizarse, generándose un atraso
acumulativo que se incrementaría paulatinamente hasta dilatar por más de cinco años la fijación de las
audiencias; e) Los nuevos jueces que deberían necesariamente nombrarse carecerían de experiencia y ello
conllevaría un notorio descenso del nivel técnico de las sentencias, además de dudarse sobre las posibilidades de
ejercicio adecuado del poder de dirección del proceso; f) El costo del proceso se incrementaría notablemente,
por cuanto la necesaria concurrencia a las audiencias haría imprescindible la integración de abogados en
equipos o la incorporación de nuevos letrados, cuyos honorarios adicionales deberían ser absorbidos por los
patrocinados, con el natural encarecimiento del servicio que ello provocaría; g) Diversos panelistas
avizoraban que la reforma conduciría al Poder Judicial a una verdadera catástrofe. Las críticas, en definitiva
provenían de quienes no estaban dispuestos a encarar el cambio de mentalidad que a los operadores jurídicos el
nuevo sistema exigía o de aquellos que, confiados en que la reforma no habría de ser aprobada ni el Código
entraría en vigencia en forma inmediata, no habían siquiera tomado conocimiento de las bases o principios
fundamentales del nuevo sistema. El listado precedente, así como otras informaciones de este trabajo, fueron
elaboradas considerando lo expuesto por el Ministro de la Suprema Corte de Justicia, Dr. Daniel Gutiérrez en la
exposición realizada en las III Jornadas Patagónicas de Derecho Procesal, realizadas el 2 de diciembre de 2004
en Puerto Madryn, Argentina. Vid. PEREIRA CAMPOS, S, y otros en “Los procesos ordinarios civiles por
audiencias”, La Reforma de La Justicia Civil en Uruguay, Centro de Estudios de Justicia de las Américas
(CEJA), 2007, pp. 16-25.
228
VESCOVI, E., El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, Texto de Anteproyecto. Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal. Segunda Edición.
.
 126  

Así en el Derecho Uruguayo se discute si la sentencia inicial es definitiva o interlocutoria.

Lo esencial es que, en todo caso, el actor podrá impugnar la resolución judicial mediante
los recursos (especialmente el de apelación) mientras que para el demandado la única
forma de impugnación es a través de las excepciones, V.gr. la norma que rige el juicio
ejecutivo en Uruguay229.

3.11. Proceso Monitorio en Venezuela

El proceso ejecutivo se trata en el Título 2º, estando en primer término previsto el trámite
ejecutivo (“De la vía ejecutiva.”), se incluyen con ésa fuerza de ejecución: el instrumento
público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del
demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido; o vale, o bien un
instrumento privado reconocido por el deudor. Este proceso es similar a los procesos
ejecutivos que conocemos230.

Luego, en el Capítulo 2º del mismo Título trata del procedimiento monitorio (“Del
Procedimiento por Intimación”) el cual se habilita cuando la pretensión del demandante
persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de
cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, siendo prueba suficientes: los instrumentos
públicos, los instrumentos privados, las cartas misivas, las facturas aceptadas, las letras de
cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables. Cuando se requiera la
entrega de cantidad cierta de cosas fungibles, se deberá expresar en la demanda, la suma de

229
Dicha Ley número 13. 355 Artículo 53, dispone que “cuando se pida la ejecución en virtud de algunos
títulos que la aparejan el juez decretará inmediatamente el embargo y mandará llevar adelante la ejecución
hasta hacerse efectiva la cantidad reclamada, los intereses, costas y costos. Si no considera bastante el
documento declara que no hay lugar a la ejecución. Una y otra cosa sin excepciones al ejecutado. Si se opusiere
excepciones se procederá de conformidad con lo dispuesto por los Artículos 889 y ss. C. P. C.” (es decir,
traslado al ejecutante, apertura a prueba, si corresponde y sentencia apelable).
230
El Código de Procedimiento Civil de Venezuela, en vigencia desde el 2 de agosto de 1990, vino a
reemplazar el del año 1916 que regía la república, conteniendo algunas figuras e instituciones tales como:
alguaciles, asociados y relatores, etc.
.
 127  

dinero que estaría dispuesto a aceptar si no se cumpliera la presentación en especie para la

definitiva liberación de la otra parte. En este caso, si el Juez considera desproporcionada la
suma indicada, antes de proveer sobre la demanda podrá exigir al demandante que presente un
medio de prueba en que conste el justo precio o el precio corriente de la cosa231.

También el telegrama hace fe como instrumento privado cuando el original lleva la firma
del remitente o cuando se prueba que fue entregado en nombre de ésa persona, siempre que la
escritura fuere autógrafa.

En cuanto al requisito de la exigibilidad, éste está circunscrito al cumplimiento de las

obligaciones vencidas. El requisito de certeza del crédito no es necesario para su
admisibilidad, toda vez que no es éste un procedimiento ejecutivo, sino, por el contrario, un
procedimiento abreviado de cognición, el cual trata de construir mediante la preclusión,
aquella declaración de certeza que abrirá el camino a la ejecución.

Con estos instrumentos se realiza una intimación232 por diez días con apercibimiento de
ejecución al deudor. El demandante puede optar entre el procedimiento ordinario y éste
procedimiento, pero con la limitación que no será aplicable cuando el deudor no esté

231
El Código Civil venezolano (que complementa en éste instituto al Código de Proc edimiento Civil),
analizando sólo algunas de sus particularidades, tiene prevista la presentación como instrumentos de prueba
las cartas misivas dirigidas por una de las partes a la otra, siempre que en ellas se trate de la existencia de una
obligación o de su extinción; el autor de la carta puede exigir la presentación de ésta a la persona a quien fue
destinada o ésta producirla en juicio para los efectos mencionados. Puede utilizarse una carta dirigida a un
tercero por alguno de los interesados en el juicio o por personas extrañas, si el tercero y el autor de la carta
prestan su consentimiento. Los herederos y causahabientes de las personas que dirigieron o recibieron dichas
cartas pueden emplearlas como medio de prueba en los mismos casos. No se requiere firma en la carta misiva
cuando fueron escritas de puño y letra de la persona a quien se atribuyan y remitidas a destino
232
En el mandamiento de intimación debe indicarse el Tribunal que lo dicta, el nombre, apellido y domicilio
del demandante y del demandado, el monto de la deuda, con los intereses reclamados; la cosa o cantidad de
cosas que deben ser entregadas, la suma que a falta de prestación en especie debe pagar el intimado y las
costas que debe pagar; el apercibimiento de que dentro del plazo de diez días, a contar de su intimación,
debe pagar o formular su oposición y que no habiendo oposición, se procederá a la ejecución forzosa. Los
honorarios del demandante no pueden exceder del veinticinco por ciento del monto de demanda.

.
 128  

presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado

que hubiere dejado se negare a representarlo.

En lo que respecta a la competencia, para interponer ésta acción se tendrá en cuenta el

domicilio del deudor, así como la materia y el valor de lo reclamado, salvo elección de
domicilio prevista en el instrumento.

La demanda debe contener los requisitos comunes previstos por el Código para toda
demanda. Los motivos por los cuales puede rechazar el juez la demanda se circunscriben al
incumplimiento de los requisitos de la demanda, falta de prueba escrita del derecho que se
alega o cuando quien reclama tenga pendiente de cumplimiento una contraprestación o
condición.

Se puede decretar embargo de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles

o secuestro de bienes determinados si la demanda estuviere fundada en instrumento
público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas
aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos
negociables. En los demás casos se puede exigir contra cautela. La ejecución de las medidas
decretadas es urgente.

Si buscado el demandado no se le encontrare, el Alguacil dará cuenta al Juez, expresando

las direcciones o lugares en que lo haya solicitado, y éste dispondrá, dentro del tercer día, que el
Secretario del Tribunal fije en la puerta de la casa de habitación del intimado, o en la de su
oficina o negocio, si fueren conocidos o aparecieren de los autos, un cartel que contenga la
trascripción íntegra del decreto de intimación. Otro cartel igual se publicará por la prensa,
en un diario de mayor circulación en la localidad, que indicará expresamente el Juez,

.
 129  

durante treinta días, una vez por semana.

El intimado o su defensor, en caso de ausencia (defensor de ausentes), deberán formular su

oposición dentro de los diez días siguientes a su notificación personal. Si el intimado o el
defensor en su caso, no formulare oposición dentro de los plazos mencionados, no podrá ya
formularse y se procederá como en sentencia pasarla en autoridad de cosa juzgada,
entendemos material. Formulada la oposición en tiempo y forma no podrá procederse a la
ejecución forzosa y se entenderán citadas las partes para la contestación de la demanda, la
cual tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes, sin necesidad de la presencia del demandante,
continuando el proceso por los trámites del procedimiento ordinario o del breve, según
corresponda por la cuantía de la demanda. Éste proceso autónomo de conocimiento
abreviado es del tipo especial documental233.

3.12. Proceso Monitorio en Brasil

La acción monitoria se instaura en Brasil234 a partir de la reforma al Capítulo XV, Título I,

233
El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica dispone sobre la oralidad cuando regula la Actividad
Procesal (Título VI), dentro de las Disposiciones Generales (Capítulo I) con lo relacionado a Audiencias (Sección
V). También en el Proceso de Conocimiento (Título IV), el Proceso Ordinario (Capítulo I), donde dispone sobre
las audiencias preliminar y complementaria (Arts. 300 al 303).Al efecto establece la normativa en comento,
que en los procesos que se desarrollan por audiencias: “...el Tribunal las presidirá por sí mismo, bajo pena de
nulidad que compromete su responsabilidad funcional” (Primera Parte Art. 95) y “...se deberán fijar las fechas
de éstas con la mayor contigüidad posible a los efectos de procurar la continuidad del proceso y la identidad del
titular del órgano jurisdiccional” (Primera Parte Art. 96); también que “...de lo actuado en toda audiencia se
documentará en forma resumida, en acta que se labrará durante su transcurso o al cabo de ella” (Primera Parte
Art. 97).La regulación considerada es similar a la de la normativa procesal venezolana, de ahí que dada la
trascendencia del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, proponente de ese Código Modelo, y su
importante papel de orientar el desarrollo de la legislación procesal de la zona, y observar las tendencias más
modernas en materia del proceso civil, debemos reconocer la influencia positiva de ese instrumento en la
normativa procesal iberoamericana, y en concreto en la venezolana, de la cual una muestra lo es el
mandamiento por intimación Vid. CUENCA, H., Derecho Procesal Civil, 2000, t. II, Octava Edición, Caracas,
ediciones de la biblioteca de la Universidad Central de Venezuela.
234
La reciente Ley 10.444/02, mejoró el panorama de aplicabiidad del Proceso Monitorio brasileño. Se
insertó un nuevo artículo en el código de la acción civil (art. 461-A), este permite, en las obligaciones para la
entrega de la cosa, la satisfacción del derecho planteado bajo el mismo proceso de conocimiento. Para la
realización eficaz de éste derecho, el juez puede decretar medidas coercitivas de ayuda, por ejemplo: búsqueda
y aprehensión de cosas, retiro de personas y cosas, de impedir obras y actividades dañosas, imposición de
.
 130  

del Libro IV, del Código del Proceso Civil, por Ley 9079 del 14 de julio de 1995 con
instrumento escrito -no tan avanzado como el Proceso Monitorio puro-, que sin reunir la fuerza
de un título ejecutivo, pretenda el pago de una suma de dinero, entrega de cosa fungible y
de bien inmueble determinado, constando la demanda con la debida forma se trasladará al
demandado con quince días de plazo235, en los cuales podrá oponer excepciones, que
suspenderán la eficacia de la ejecución, en caso de no oponerse se lleva adelante la ejecución
conforme el procedimiento previsto para éste supuesto. Llegando al extremo, éste vecino
país, que se puede demandar simplemente con la fotocopia de un cheque236.

En el caso de producirse error en la demanda o faltarle algún requisito el juez intimará por
diez días a enmendar o completar la acción, caso contrario declarará extinto el proceso.

Asimismo en caso que el demandado cumpla con la intimación se le exime de las costas
del proceso en su totalidad.

multas por retraso de tiempo, entre otros. Básicamente se trata de un proceso autónomo de conocimiento del tipo
especial documental tomando la clasificación que efectúa Piero Calamandrei). La sentencia, en caso de no existir
oposición, hace cosa juzgada material. Vid. PEREIRA FILHO, B., “Procedimento Monitório e sua
executoriedade”, Em Tempo (Marília), Marília/SP, v. 5, 2003, pp. 37-50.
235
El procedimiento de pequeñas causas en Brasil inicia cuando el accionante lo solicita de manera oral o
escrita ante la secretaría del juzgado especial. Debe mencionar los datos de las partes, los hechos y fundamentos de
su reclamación, y el valor de la misma. Una vez ingresada la causa, se fija audiencia de conciliación en un
plazo de 15 días, y se notifica al demandado, quien no puede realizar reconvención. La audiencia de
conciliación es realizada por un conciliador, por un juez togado o por unjuez lego. Sí las partes llegan a un
acuerdo, se homologa mediante sentencia que presta mérito ejecutivo. Cuando el demandado no comparece
injustificadamente, el juez togado promulga sentencia. En los casos en los que las partes no concilian, pueden
ir a juicio arbitral desarrollado por un juez lego, o a audiencia de instrucción y juzgamiento dentro de los
quince días siguientes. Finalmente, se profiere sentencia en audiencia o en un plazo máximo de 10 días.
236
Vid. CARNELUTTI, F. “Cómo se hace un proceso”. Ed. Temis, Bogotá, Traducción de SENTIS
MELENDO, S. y AYERRA REDÍN, M., 4 reimpresión de la 2 edición, 2004, p. 164. Véase también
CARNELUTTI, F. “La prova civile. Parte generale: Il concetto giuridico della prova”. Dott A. Giuffré Editore,
Milano, 1992, p. 44. De allí que se diga que eljuez nojuzga sobre un criterio de certeza, sino de probabilidad.
.
 131  

3.13. El intento de Chile de instaurar un “monitorio” carente de sus elementales

características

No obstante las diferencias culturales y de tradición jurídica, la importancia práctica del

procedimiento monitorio en cuanto a su previsible utilización en Chile y a los intereses
económicos que se ven implicados, así como la experiencia de algunos países con
experiencia en su instrumentación, permiten que resulte de interés competir en la conquista
del “mercado” de la reclamación del crédito en algunos de los ordenamientos iberoamericanos
que todavía algunos no cuentan con él237. La presentación del ACPC238 no nos dice cual es
la concepción y naturaleza jurídica de la que ha querido dotar el legislador al
procedimiento monitorio239. Se limita a decir que se incorpora éste: “como procedimiento
nuevo a nuestro sistema procesal civil, puesto que su aplicación en el derecho
comparado nos han convencido de su utilidad práctica”. Así y todo si se trata de una
mera “incorporación” como se afirma, ésta solamente se habrá podido producir
respetando la concepción y naturaleza jurídica que sobre el procedimiento monitorio
existen ya en el “derecho comparado”.

El ACPC habla siempre de “procedimiento” monitorio, de modo que alude a los aspectos
meramente formales o externos de la actividad procesal, a los de mera tramitación240. Esta
denominación, en realidad correcta, deja positivamente subsistente la duda de si se está
regulando un verdadero proceso, alguna especie de jurisdicción voluntaria o a lo sumo
actos preparatorios del verdadero proceso de ejecución que le podrá seguir.

237
En la actualidad son muchos los países latinoamericanos que cuentan con procedimiento monitorio, entre
estos Brasil, Uruguay, Perú, Costa Rica, El Salvador, etc.
238
Anteproyecto de Código Procesal Civil de Chile (ACPC).
239
Vid. diversas posibilidades de configuración en PÉREZ RAGONE, A. J., «En torno al procedimiento
monitorio desde el Derecho Procesal comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y accidentales»,
en Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XIX, núm. 1, julio 2006, págs. 205-35.
240
A efecto de comprender mejor la distinción entre proceso y procedimiento, vid. ORTELLS RAMOS, M.,
Derecho Procesal. Introducción, (con JUAN y CÁMARA), ed. Edisofer, Madrid, pp. 23-6.
.
 132  

En el texto del ACPC llama la atención, aunque sea con intensidad variable, entre otras
cosas, Se dice que servirá “para reclamar” el pago de deudas (art. 507), El escrito de iniciación
no se denomina “demanda” sino “petición inicial” (arts. 508, 509)241, ni al acreedor
“demandante” sino “peticionario” (art. 510.2). Se habla de que la petición inicial “será
desestimada” por los motivos del art. 509.1 y 2, que son claramente formales y no de fondo.
Si se cumplen los requisitos, el juez “despachará” requerimiento (art. 510). Si no hay
pago ni oposición, “despachará de oficio” mandamiento de ejecución y embargo (art. 512), Se
afirma que el monitorio finalizará tanto si se abre la ejecución (art. 512) como al formularse
oposición (art. 514). Y, sobre todo, no se prevé que el monitorio tenga efecto alguno de cosa
juzgada cuando el deudor no paga ni formula oposición. Es más, el art. 509 parece
excluirlo242.

Un procedimiento con estas características, y sin dotársele de cosa juzgada y reducido al

mero requerimiento pues finaliza en todo caso si hay pago, oposición o “incomparecencia” o mera
comparecencia sin oposición ni pago del deudor, pone en tela de juicio su definición como
verdadero proceso y, lo que es más grave, reduce a mínimos su aprovechamiento
operativo.

Es evidente que ha sido previsto como un procedimiento judicial, pero ya no resulta tan obvio
entender que el juez actúa con verdaderas funciones jurisdiccionales. Si el procedimiento
no se inicia con demanda, finaliza ocurra lo que ocurra tras el requerimiento y no tiene en
ningún caso efecto de cosa juzgada, esto, consiste básicamente en un requerimiento para
que pague el deudor, la intervención judicial, al menos ejerciendo potestad jurisdiccional,

241
Sin embargo, en otros momentos sí se utiliza la expresión “demanda monitoria” (art. 35 a) ACPC).
242
Parece excluirla porque el equívoco término “desestimar”, no produce ningún efecto de cosa juzgada, pues
nada ha sido juzgado en ese momento ni en realidad desestimado, al menos con contradicción, sino que
sencillamente se ha rechazado la petición por razones estrictamente formales. Y por si había alguna duda
sobre este aspecto, en caso de que se cumplan los requisitos formales de los arts. 506 a 508 ACPC, el art. 510.1
del mismo impone que el juez incorpore en el requerimiento de pago “la advertencia de que el Tribunal no
ha examinado la justificación de la deuda antes de despachar el requerimiento de pago”.

.
 133  

no resulta imprescindible. A lo sumo el juez actuaría con función de mera garantía de los
derechos, en este caso, de que el requerimiento se practique con garantías y más en concreto,
como dispone el art. 511 ACPD, personalmente entregándole “copia íntegra de la resolución
y de la solicitud en que haya recaído”.

Pero tal actividad estrictamente no pertenece al ámbito exclusivo de la función jurisdiccional,

más bien es de naturaleza administrativa. Parece claro que requerir con garantías no exige
la intervención judicial, ni mucho menos ejerciendo potestad jurisdiccional, pues
perfectamente podría ofrecer garantías equivalentes la actuación de otra autoridad o
persona habilitada, como ocurre habitualmente en procedimientos como los
administrativos sancionadores y otros. Ahora bien, hay indicios en el ACPC que permiten
inclinarnos por entender que la voluntad es la de atribuir a la actuación judicial el ejercicio
de potestad jurisdiccional y por tanto alzando el procedimiento monitorio a la categoría de
verdadero proceso.

En la presentación del ACPC, se afirma que en su texto “no se consideran los denominados
asuntos judiciales no contenciosos, los que atendida su naturaleza jurídica administrativa
deberá ser tratada en una ley especial”. Por otra parte, a la “incomparecencia” del
deudor se atribuyen tan graves consecuencias como que se dicte mandamiento de
ejecución y embargo (art. 512 ACPC). Por último, la propia literatura utilizada en el texto
de la regulación se habla de “Proceso Monitorio” y no solamente de procedimiento, así
ocurre por ejemplo en los arts. 506.I, 509 y 514.I ACPC. Por estas razones podemos
entender que no se quiere regular un mero procedimiento de la llamada “jurisdicción
voluntaria” en que el juez solamente actúa en garantía de derechos, sino un verdadero
proceso, por tanto, judicial y jurisdiccional.

Sostener que el procedimiento monitorio, incluido el regulado en el ACPC, tiene

naturaleza jurídica específica, llámese monitoria o como se quiera llamar, y por tanto
.
 134  

atípica respecto del resto de procesos243, nos parece un modo como cualquier otro de poner
de manifiesto la incapacidad para encuadrar debidamente la naturaleza de un procedimiento
especial, con sus particularidades y características propias. Creo que los procesos son bien de
declaración o bien de ejecución, y a lo sumo, cautelares.

En efecto, si esta oposición tiene como virtualidad que se ponga fin al monitorio (art. 514.I
ACPC), sin consecuencia alguna para las partes y en particular sin que las razones en que se
funde la oposición sean vinculantes “para en el eventual proceso declarativo ordinario que
se lleve a cabo posteriormente” (art. 513.IV ACPC), es claro que la viabilidad y eficacia del
procedimiento monitorio va a depender de la sola voluntad del deudor que decida ponerle fin
presentando un simple escrito sin mayores exigencias que tenga la apariencia de razones por
las que no debe pagar. Y es que sin previsión de sanción, podrá el deudor formular la
oposición que considere oportuno en la que esgrima “razones” diversas por las que considera
no ser deudor.

Lo más grave es que se atribuye consecuencia finalizadora del monitorio desvinculada del
ulterior proceso a un escrito en el que se aporten tales “razones” sin que haya circunstancias
que impongan o favorezcan que las mismas tengan alguna correspondencia con la realidad,
fundamento o acreditación. Quedando el deudor libre para decir, sin control ni consecuencia
negativa, lo que mejor le venga en gana sin limitación alguna. Y lo que diga hará que
termine el monitorio. Solo aparece un pequeño atisbo de consecuencia negativa para el

243
Si llegara este procedimiento monitorio a configurarse en el definitivo Código Procesal Civil como una
sucesión de actos más o menos organizados procedimentalmente y preparatorios de la posterior ejecución, o
como un verdadero proceso declarativo especial, forma parte de la opción “técnico-política” del legislador. Pero,
con una actitud más consecuente y con una perspectiva omnicomprensiva de la tutela que se ofrece al crédito
con la llamada “técnica monitoria”, y, sobre todo, en la forma de aprovechar todas las posibiidades que
permite el monitorio, pasaría por considerarlo y regularlo como algo más que unos meros actos preparatorios
de una eventual ejecución, sino como un verdadero proceso de declaración, muy especial, e integrado por un
requerimiento y con unos actos que, por muy eventuales que se consideren, cuando se produzcan tengan toda la
eficacia. Y tal y como se está planteando, el procedimiento monitorio estaría destinado a ser un fracaso,
consecuencia de los desorbitados efectos que se atribuyen en el art. 513 ACPC a la oposición señalando “las
razones por las cuales no debe en todo o en partes la deuda u otros motivos por los cuales no debe en definitiva
despacharse ejecución en su contra.
.
 135  

deudor que formula oposición, cuando en el art. 510.3 se habla de que “de no presentarse
oposición o de rechazarse ésta por el Tribunal, se despachará de oficio...” Parece así que la
oposición podrá ser “rechazada”, aunque no sea por incumplir con una acreditación,
fundamento o correspondencia con la realidad de las razones afirmada. Este “rechazo”,
término equivalente a no admisión y mucho más correcto que el de “desestimación” a estos
efectos, implica que el juez atienda a cuestiones estrictamente formales, como lo corrobora el
art. 512 ACPC cuando dice que si la oposición “fuere rechazada por el Tribunal por no cumplir
con algún requisito de forma o por presentarsefuera de plazo, éste dictará de oficio
mandamiento... ” De ese modo, la única exigencia que se impone al deudor al formular
oposición es cumplir con unos requisitos formales y temporales, a partir de ahí, puede decir
lo que mejor se le ocurra, puesto que, diga lo que diga con apariencia de razón, pondrá fin al
monitorio sin que le acarree consecuencia adversa alguna244.

3.14. Proceso Monitorio en Costa Rica

Los nuevos retos del derecho procesal civil no es posible afrontarlos únicamente a través de
las extraordinarias y ricas formulaciones de tipo técnico-científico ofrecidas
majestuosamente en un primer momento por la doctrina alemana y luego la italiana.

El exquisito bagaje científico proveniente del ingenio alemán e italiano y exportado a

nuestras fronteras es algo que debe ser permanente y re adaptable a los requerimientos

244
Para que el mencionado monitorio tenga éxito, debe cumplir con dos características generales, ausentes en el
texto del ACPC: La eficacia de cosa juzgada cuando el proceso finalice por falta de pago u oposición, pues
la mejor forma de proteger el crédito, es otorgar seguridad jurídica a la posición del acreedor y dotar de
mayor eficacia al monitorio, es cerrando las posibilidades de ulteriores debates sobre la existencia y
subsistencia de la deuda entre las partes. Y vinculación e íntima conexión de la oposición del deudor con el
eventual proceso ulterior para sustanciarla, ya que el éxito y la eficacia práctica de este procedimiento,
sobre todo cuando se trata de cuantías elevadas, radica en que al deudor no le salga “ventajosamente” la
oposición.
.
 136  

de cada época245. La monumental aportación de la doctrina alemana e italiana en la

primera mitad del siglo recién finalizado resulta inobjetable, referida a los conceptos de
derecho de acción y de relación jurídica procesal, de situación procesal, de acto procesal, de
presupuestos procesales, de sujetos del mismo, de objeto del proceso y de efectos del proceso
y cosa juzgada, etc.

El escenario ha sido extraordinariamente complicado, por los cambios en la realidad social,

que han hecho modificar el rumbo de partida y las políticas operativas de la función
jurisdiccional. Mientras el proceso civil fue un instrumento por el que la reducida clase
media de un país solucionaba sus litigios, la doctrina pudo afrontar el estudio de las
grandes cuestiones teóricas de ese instrumento. Pero cuando al mismo ha accedido un número
cada vez mayor de ciudadanos tanto por la ampliación de las clases medias como por el
acceso al proceso de otras capas de la población, con lo que el proceso civil ha pasado a
ser un fenómeno de masas, se ha convertido en acuciante la efectividad práctica del mismo,
con lo que las cuestiones teóricas han quedado –por el momento- en un segundo plano. No se
trata de su desaparición, sino que han sido planteadas de modo distinto.

Los problemas de las grandes ciudades suelen terminar en los estrados, lo que determina
que en la actualidad los tribunales se encuentren “atosigados” de asuntos. El fenómeno es
común para Europa y Latinoamérica. Dentro de las propuestas para afrontar los
inconvenientes de la mora judicial, se sugirieron la implantación de cuotas o cuadros
estadísticos de producción de sentencias por parte de los jueces. La preocupación de los
órganos de gobierno del Poder Judicial resulto agobiante por la excesiva cantidad de casos
cuya soluciones reflejadas en las sentencias, no necesariamente reflejaban calidad ante tan
lamentables condicionantes.

245
HERNÁNDEZ AGUILAR, A., “Proceso civil y oralidad en Costa Rica”, en Revista “oralidad y
formalización de lajusticia”, año 3, nº 7, del Centro de Estudios Judiciales para las Américas (CEJA), 2004, p.
80.

.
 137  

Por lo que ante el incontrolable crecimiento de la litigiosidad, si el juez asume su función

con todas sus luces, será visible que el atosigamiento al que está sometido le impedirá desplegar su
actividad mental de cabo a rabo, y deberá conformarse con soluciones rápidas, inmediatas,
que le permitan salir del embrollo y no atrasar los asuntos de su despacho.

El encumbramiento de la función jurisdiccional se exhibió cuantitativamente, por el

creciente cúmulo de las cuestiones que se sometían a decisión –fruto del mayor acceso a la
justicia-. En efecto, el juez se encontraba instalado como director del proceso, conciliador
y conductor en aplicación de los principios de inmediación, concentración, saneamiento,
celeridad, economía procesal, aseguramiento de la igualdad, prevención y sanción de los
actos contrarios al deber de lealtad, probidad y buena fe, administrador, gestor,
componedor, lo cual requirió una concepción distinta a la de mera neutralidad , pues el
proceso debe ser funcional246 y el juez no puede abroquelarse en la mera situación
normativa.

Durante décadas que precedieron a la reforma procesal, se venía clamando nuevas leyes
procesales, y se demonizo -como ahora es moda decir a las leyes procesales- , culpándolas
de todos los males de la Justicia, circunstancia que considero no ser procedente. Pues el anormal
atraso o la extraordinaria acumulación de asuntos en los Tribunales, con indudable incidencia
en la efectividad de la tutela judicial que garantizaba la Constitución247, debía tener una
singular respuesta no sólo en la ley, sino en un cambio de actitud de la comunidad en general,
pues en la Administración de Justicia, al fin y al cabo todos son partícipes. Los clamores de

246
Ante las novedades que presenta el modelo económico actual, resulto especialmente necesario arbitrar un
sistema rápido y eficaz de tutela judicial del crédito, pues sólo así se garantiza la oportuna confianza de los
diferentes operadores económicos y cierta estabilidad en el tráfico mercantil. Por ello en el orden jurídico
las leyes deben ser esencialmente sensibles a la hora de proteger el tráfico mercantil, articulando los mecanismos
necesarios que concedan seguridad a los sujetos intervinientes en la contratación. La realidad del tráfico mercantil
acreditaba que en multitud de ocasiones, las obligaciones devenían en incumplidas por una diversidad de razones,
incluidos los actos fraudulentos del deudor-obligado, que repercutían indefectiblemente en perjuicio del acreedor,
impidiendo a su vez una mayor rapidez y seguridad en la circulación de los derechos, especialmente de los
derechos de crédito.
247
Art.41 de la Constitución Política de Costa Rica.
.
 138  

cambio radical no necesariamente se arreglan con un nuevo Código Procesal, con la

implantación de la oralidad y, en concreto, los defectos de la justicia civil no responden en
exclusiva a las leyes procesales, sino a otras causas exógenas como la organización, la
defectuosa aplicación y también por los litigantes. En suma requiere de un cambio de
cultura.

La máxima aspiración de la oralidad en el nuevo proceso civil radica, en teoría, en las

audiencias orales. Esta innovación es grande y puede no resultar fácil hacerse de inmediato
a la idea de lo que se pretende. El éxito alcanzado en el derecho comparado a través del
sistema de audiencias es variable. Así en algunas legislaciones como la española se
fracasó en la práctica porque no se crearon las condiciones personales y materiales
imprescindibles para que el sistema pudiera aplicarse. No obstante, ahora se vuelve a
intentar la introducción del sistema en España con la nueva LEC248. En contraposición a
España en su primera incursión en los juicios de menor cuantía, en Italia, Alemania y
Brasil, los resultados han sido provechosos.

Dentro de la búsqueda de posibilidades de una aceleración del proceso en estas

consideraciones, la propuesta sugerida por la doctrina es que la audiencia oral y la práctica
de la prueba deben ser reunidas en un solo término (en un solo llamamiento o plazo). Para
hacer eso posible se prevé un llamamiento preliminar, para limpiar y superar los obstáculos
en la decisión del juicio. La búsqueda de ese camino distinto se inició con la Ordenanza
Procesal Civil austríaca de 1895, obra del Dr. Franz Klein249. La influencia de la obra de

248
Ley de Enjuiciamiento civil española 1/2000 en vigencia desde el 7 de enero del 2000.
249
FAIRÉN, V. " El Proyecto de la Ordenanza Procesal Civil austríaca visto por Franz Klein". En Estudios
de Derecho Procesal, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pp. 301-323.
.
 139  

Klein llevó a la proliferación de audiencias preliminares o de instituciones semejantes en muy

distintos ordenamientos procesales250.

La idea de Proteger más eficazmente el Crédito en Costa Rica en los últimos años ha
experimento un crecimiento desmedido de las demandas de cobros sustentadas en títulos
ejecutivos que estaban comprometiendo seriamente la capacidad operativa y logística de los
juzgados civiles, especialmente los radicados en la capital251.

El generalizado clamor por la excesiva cantidad y consecuente duración de los conflictos

cobratorios determinó que las autoridades de la Corte Suprema de Justicia optaran por
proponer una nueva Ley de Cobro Judicial252.

La nueva propuesta se sustenta en un proceso de estructura monitoria destinado a tutelar

aquellos derechos de crédito de índole pecuniario que se encuentran debidamente
documentados, dotados de fuerza ejecutiva o sin ella.

La finalidad del Proceso Monitorio radica en la rápida creación de un título ejecutivo de índole
ejecutorio o judicial que posibilite el ingreso ágil y sin delación a la etapa de ejecución
verdaderamente coactiva. El título ejecutorio o judicial –sentencia de condena- corresponde al

250
Italia la introdujo en el Código Procesal Civil de 1940-42 por la Ley núm. 353, del 26 de noviembre de
1990, Alemania, por la Novela del 1 de julio de 1977 –la Vereinfachungsnovelle- , Portugal con el Despacho
saneador fijado en el Decreto núm. 12.353, de 12 septiembre de 1926.
251
La cantidad de casos entrados en materia civil en los juzgados civiles de mayor cuantía de San José,
representó para 2002 un total de 25.756 asuntos, cantidad que en comparación con lo ingresado un año atrás
(23.376) aumentó en 2.380 casos. El 87.43 por ciento (15.921) de los procesos civiles ingresados durante los
primeros nueve meses de 2003 (18.211), en los Juzgados Civiles, correspondieron a asuntos cobratorios;
porcentaje mayor en comparación al valor obtenido durante 2001, que fue de un 85.51 por ciento, aunque
similar al del año 2002 con un 87.19 por ciento.
252
Ley n° 8624, aprobada mediante decreto legislativo de fecha 17 de octubre del 2007, publicación n° 34 en
el Diario Oficial n° 223 de fecha 20 de noviembre del 2007.

.
 140  

documento ejecutivo por excelencia en nuestro ordenamiento. Para la realización de esta

modalidad ejecutiva por parte del juez es necesaria la existencia de un título judicial –en
este caso la sentencia de condena- que se ha obtenido a través de un previo proceso de
declaración. Configurándose así la ejecución como una fase sucesiva a la declarativa
realizada en el proceso. De este modo, lo que para el proceso declarativo constituye el
resultado (la obtención de la sentencia), para el proceso de ejecución es el punto de partida
(existencia de un título ejecutivo).

Así el artículo 1° de la citada Ley de Cobro Judicial establece un listado no cerrado de los
concretos documentos que pueden servir de fundamento al Proceso Monitorio, lo que excluye
cualquier interpretación que pudiere intentarse de dotarlo de numerus clausus, incluyéndose
a los títulos cambiarios. Sin embargo, la realidad de que la deuda se encuentre documentada, no
constituye causa suficiente para la procedencia de la demanda monitoria. Constituye, de igual
forma, requisito imperativo que la deuda sea dineraria, líquida y exigible. Sin embargo, de
acuerdo con el artículo 5° de la citada Ley de Cobro Judicial, la naturaleza ejecutiva del
documento base de la demanda presenta particular relevancia en cuanto a la posibilidad de
decretar embargo. En el supuesto de documento ejecutivo, el embargo se practica a gestión de
parte como ocurre con el embargo ejecutivo. Por su parte, el documento que adolece de tal
cualidad jurídica, el embargo ostentaría la naturaleza de preventivo al ser solicitado como
medida cautelar. De esta última forma, constituiría condición sine qua non para la
realización del embargo preventivo, su solicitud de parte del acreedor, como medida
cautelar con rendición de garantía en el escrito en que se formula la petición inicial o en un
escrito independiente, con anterioridad o posterioridad a la presentación del escrito que
inicia el Proceso Monitorio253.

253
La aplicación de la Ley de Cobro Judicial corresponde a Juzgados Civiles especializados sin importar la
cuantía, salvo las obligaciones agrarias que por su especialidad serán de conocimiento exclusivo de los juzgados
agrarios, conforme a las previsiones contenidas en la Ley. A su vez, se establece autorización a la Corte Suprema
de Justicia para especializar juzgados de cobro judicial en cada circuito en que se requiera conforme a la cantidad
de asuntos.

.
 141  

La dinámica del Proceso Monitorio, radica en una especie de inversión o alteración del
contradictorio consistente en el auto inicial en la que se acuerda la admisión de la petición
inicial y el requerimiento de pago por ocho días al deudor. La admisión de la petición del
acreedor se funda en un examen de los presupuestos que delimitan el ámbito del Proceso
Monitorio así como del principio de prueba que el acreedor debe acompañar a su petición
inicial.

No obstante, la admisión del procedimiento y la decisión de requerir de pago son dos

resoluciones distintas, aunque se contengan, en un mismo auto. Mientras la admisión
entraña una decisión sobre la concurrencia de los presupuestos y admisibilidad de la petición
inicial, el requerimiento de pago se acuerda como una simple resolución de impulso del proceso.
Se evidencia que el pronunciamiento del órgano jurisdiccional tiene un carácter meramente
procesal, de admisión o inadmisión de la petición inicial.

Al no exigirse la constitución del documento base del monitorio la condición de título

ejecutivo, su finalidad se limita a un principio de prueba, y por ende, no se lleva a cabo
ningún acto de naturaleza ejecutiva, como lo demuestra el hecho de que el juez de oficio no
decreta embargo una vez examinado el documento, salvo petición de parte en supuestos de título
ejecutivo.

Por lo anterior, adquieren menor relevancia la exigencia de formalidades documentales que

tradicionalmente han revestido en los procesos ejecutivos sumarios, pues ello ahora es
irrelevante –salvo lo relativo al embargo-, ya que la ley hace derivar su fuerza probatoria de la
incomparecencia o ausencia de prueba en el escrito de oposición, lo que transformaría la
orden de pago en un título ejecutorio.

Lo que el actor persigue, ante la negativa de pago de su deudor, es la obtención de un título

.
 142  

ejecutorio, no tanto un requerimiento de pago, que sólo se quiere en tanto que sirve para
verificar - mediante la compulsión que entraña su naturaleza conminatoria- una presunción
relativa de que el deudor no tiene nada que oponer a su pretensión. Ante el supuesto de falta
de oposición o ausencia de prueba documental del deudor, es el argumento indirecto de
certeza que determina la consecución del título ejecutorio sin necesidad de ulteriores
trámites254.

El fondo del asunto quedara decidido, en la medida en que superada la etapa del
requerimiento de pago, el Proceso Monitorio comporta una decisión inmediata –con
apoyo en la contumacia del deudor y no en el documento que tan sólo sirvió de soporte
probatorio para ingresar en el Proceso Monitorio-. Puede afirmarse así, que ante la conducta
pasiva del deudor, el resultado que el proceso persigue en tales hipótesis no se alcanza tras la
contradicción de las alegaciones de las partes, sino tras la constatación de la inexistencia de
contradicción.

El Proceso Monitorio puede resultar muy eficaz en las situaciones descritas. Aunque
indirectamente entraña una declaración del derecho, mantiene una estrecha relación con la
función ejecutiva en cuanto se dirige de modo principal a facilitar la consecución de un título
ejecutorio o sentencia de condena de manera ágil y rápida, sin necesidad de contar con la
colaboración activa de quien no va a discutir el derecho del actor. Exigir como sucedía en el
proceso ejecutivo sumario, la presencia de una fase de conocimiento aunque limitada, supone
dificultar la ejecución pura.

254
El nuevo modelo legal es consciente de que no puede establecerse un sistema unitario de ejecución que
incluya sin adaptación alguna a los títulos cambiarios regulados en el Código de Comercio por las peculiares
especialidades y características de esos títulos (letra de cambio, pagaré y cheque). Precisamente, se reconoce
de modo expreso dentro de los motivos de oposición, la formulación de las denominadas excepciones
cambiarias. Con la inclusión de estas excepciones se adecua el proceso cobratorio propuesto a las
particularidades de estos títulos. Por lo tanto, no es dable pretender que los motivos de oposición dentro de un
proceso cobratorio sustentado en una letra de cambio sean homogéneos a los motivos de oposición de otros
títulos ejecutivos de índole extrajudicial (certificación de contador público autorizado, recibos por agua o
electricidad, etc.), al adolecer de la naturaleza de títulos valores.
.
 143  

Particularmente los beneficios que ofrece el monitorio consisten en que si el deudor no

paga ni contesta la demanda con prueba documental idónea en el plazo de ocho días, el juez
despachará la ejecución, no en forma provisional como sucedía en el proceso ejecutivo de
conocimiento sumario sujeta a una posterior confirmatoria obtenida a través de una
sentencia de condena, sino que por el contrario, consiste en una ejecución coactiva o de
apremio alcanzada por el actor en forma rápida y sin posibilidad de afrontar dilaciones
innecesarias e injustificadas por el deudor.

Como gran novedad, esta ulterior etapa de contradicción se sustancia a través de una
audiencia oral, para la que se dispone que los alegatos y las pruebas deban practicarse en único
acto concentrado, con inmediación y publicidad. La parte resolutiva de la sentencia deberá
ser dictada una vez finalizada la audiencia y se cuenta con un máximo de cinco días para la
confección de la parte considerativa del fallo. Se trata de una oposición limitada255 por
imperativo legal en motivos fundados y con la correspondiente aportación de prueba
documental. Se evidencia que donde realmente radica la ventaja del acreedor ante esta
modalidad de oposición calificada, es en descartar la posibilidad real de que el deudor formule
oposiciones con efectos meramente dilatorios, pues la ley exige un mayor grado de
exigencia y dificultad que comporta para el deudor la oposición al Proceso Monitorio, recayendo
en él la carga de la prueba de los hechos modificativos o extintivos de las pretensiones
formuladas en la demanda cobratoria.

255
La modalidad de oposición a la que aluda el deudor va a condicionar conforme a lo descrito, que, en el
supuesto de que el proceso se desarrolle sin efectiva contradicción entre las partes, vendría a ser un mero
expediente que facilitaría al acreedor el acceso a la ejecución, sin las demoras que entraña cualquier proceso
contencioso. Por el contrario, ante la invocación de una fundada y calificada oposición con la aportación de
prueba documental idónea por parte del deudor, la estructura del monitorio asume un tipo procesal distinto, en
cuanto restaura la situación procesal de las partes a través del señalamiento de una audiencia oral, a un estado de
equilibrio de posibilidades de alegación y defensa que permite alcanzar una decisión jurisdiccional mediante el
enjuiciamiento de alegatos y posturas alegadas contradictoriamente.
.
 144  

3.15. Especialidades que presenta el Proceso Monitorio

3.15.1. El Procedimiento Monitorio Laboral chileno: Aspectos generales

La reforma chilena a su procedimiento laboral256, contiene una serie de cambios

sustantivos, donde le es asignado al Juez del Trabajo un rol activo en el proceso, de lo que
dan cuenta los principios de la inmediación y el impulso procesal de oficio. Complemento
sustantivo de esta reforma, lo constituye el incremento en el número de Jueces tanto del
trabajo, así como la creación de los juzgados de cobranza laboral y previsional.

El Juez tiene la responsabilidad de dirigir efectivamente el proceso, y preocuparse en cada

etapa de que este concluya en forma oportuna y efectiva, incluso en la etapa de
cumplimiento del fallo, que no será ya responsabilidad del demandante sino del propio
tribunal, sin olvidar el rol cautelar que le asigna la ley.

La mencionada reforma regula el procedimiento de aplicación general, el cumplimiento de la

sentencia y la ejecución de los títulos ejecutivos laborales, el procedimiento de tutela
laboral referida a la vulneración de derechos fundamentales, el procedimiento monitorio y
el procedimiento de reclamación de multas y demás resoluciones administrativas.

Este apartado se ocupa del procedimiento monitorio, el que sin duda constituye uno de los
aportes más importantes, no sólo al procedimiento laboral sino que también al derecho
procesal en Chile, en lo que se convierte posiblemente en un anticipo a la reforma civil que

256
Ley 20.087, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de enero de 2006, modificada por las leyes 20.252 y
20.260, publicadas en los Diarios Oficiales de fecha 15 de febrero de 2008 y 29 de marzo del mismo año,
respectivamente, ha entrado en vigencia el 31 de marzo de 2008 en las regiones III y XII. En las restantes
regiones entraron en vigencia de acuerdo al siguiente calendario: en las Regiones I, IV, V y XIV el 31 de
octubre de 2008, en las Regiones II, VI, VII y VIII el 30 de abril de 2009, en la Región Metropolitana el 31 de
agosto de 2009 y en las Regiones IX, X, XI y XV el 30 de octubre de 2009.
.
 145  

se está llevando a cabo todavía, y sobre la cual me he referido anteriormente. Efectivamente en

materia penal existe un procedimiento de estructura monitoria, pero sin el alcance que
puede llegar a tener esta institución que esta tan generalizada en Europa y otros países del mundo,
fundamentalmente en demandas de cobro de dinero.

Sin duda, una particularidad del caso chileno, es que se incorpora el procedimiento
monitorio en el ámbito del procedimiento laboral, y no en el procedimiento civil, como acontece
en la mayoría de los países.

Una institución muy poco conocida en cultura jurídica chilena, tal vez ello explica las
aprensiones y reticencias, incluso en América sólo la encontramos en algunos países como
Perú, Brasil y Uruguay257. Sin embargo, al conocer sus características se concluye sobre su
potencialidad como instrumento que salvaguardando la bilateralidad y derecho de las partes,
permite evitar procesos inútiles donde la contradicción resulta innecesaria pero que debe
cumplirse por la estructura procesal, destinando los tribunales y las partes recursos que
podrían dirigirse a otros asuntos.

Domingo Kokisch, ex magistrado de la Corte Suprema de Chile, ha promovido con

entusiasmo este procedimiento al decir que “Se debería abogar por una pronta introducción
del proceso monitorio en Chile, aun cuando se podría objetar dada la enorme cantidad de
procesos especiales existentes en nuestro ordenamiento jurídico, pero lo cierto es que nos
encontramos ante un proceso especial que en la práctica, por su enorme importancia, se ha
convertido (...) en el proceso de cognición ordinario de la gran mayoría de los países europeos.
Más de siete millones de demandas anuales, sólo en la República Federal de Alemania

257
PÉREZ RAGONE, A., Revista de Derecho, Vol XIX Nº 1,julio 2006, Valdivia. 2006, pp.205-235.
.
 146  

avalan la gran efectividad práctica de este proceso. La introducción de este procedimiento en

Chile no sólo es, por lo tanto, aconsejable sino que también recomendable”258.

Este procedimiento no estaba contenido en la propuesta de reforma al procedimiento

laboral elaborada por el Foro constituido para esta materia, sino que es incorporado por
indicación parlamentaria durante el proceso legislativo259.

A nivel de la Unión Europea “la Directiva 35/2000 del Parlamento Europeo y del Consejo de
29 de junio de dicho año, se refiere en su artículo 5 al proceso monitorio, aún sin darle esa
denominación estableciendo que, los Estados miembros velarán porque se pueda obtener un
juicio ejecutivo, independientemente del importe de la deuda, normalmente en un plazo de 90
días naturales a partir de la presentación de la demanda o de la solicitud por parte del acreedor
ante el juzgado competente, siempre que no haya impugnación de la deuda”.

La Unión Europea dicto el Reglamento 1896/2006260, por el cual se “establece un proceso

monitorio europeo”, el cual se puede utilizar para demandas transfronterizas,
manteniéndose los procedimientos especiales de cada país para el cobro al interior de sus
fronteras, y comprende un amplio espectro de deudas derivadas de contratos de compraventa,
arrendamientos, servicios, laboral, etc.261.

258
KOKISCH, D. (2002), Revista Actualidad Jurídica Nº 2, Enero 2002, Universidad del Desarrollo,
Santiago.
259
LIZAMA, L. (2006), Revista Derecho Laboral, Tomo XLIX – Nº 221, FCU, Montevideo.
260
Diario Oficial de la Unión Europea de 30.12.2006.
261
El anexo I del Reglamento enumera el título del cual puede derivar la deuda: contrato de compraventa,
contrato de arrendamiento (bien mueble, bien inmueble, alquiler comercial), contrato de servicios (electricidad,
gas, agua, teléfono, asistencia sanitaria, transporte, asesoría legal, asesoría fiscal, asesoría técnica, hotel,
restaurante, reparación, corretaje, otros), contrato de obras, contrato de seguros, préstamo, fianza u otro tipo
de garantía, deudas derivadas de obligaciones extracontractuales si existe acuerdo entre las partes o un
reconocimiento de deuda, deudas nacidas de la propiedad indivisa de un bien, daños y perjuicios – contrato,
acuerdo de suscripción (periódico, revista), cuota de miembro, contrato laboral, acuerdo de alimentos, otras.
.
 147  

Independientemente del balance que pueda hacerse del proceso monitorio en Europa,
interesa subrayar que su objetivo es evitar juicios innecesarios, cuando de los antecedentes
acompañados por el reclamante o demandante –que carece de un título ejecutivo-, se deriva
con claridad la existencia de una deuda, y que por lo tanto difícilmente existirá oposición
del deudor, entonces no se justifica un proceso declarativo previo, y se desarrolla entonces
esta modalidad más expedita, que se encuentra a mitad de camino entre un juicio ejecutivo y
un juicio declarativo262.

A este procedimiento le han sido dados Distintos conceptos, a saber:

“Aquel que tiene por finalidad la rápida creación de un título puro de ejecución, por medio
de la inversión del contradictorio en el sentido de que éste puede o no existir según que
medie o no oposición del demandado”263.

“Procedimiento jurisdiccional carente de fase declarativa, destinado a tutelar aquellos

derechos de créditos de índole pecuniaria y de mediana cuantía, que se encuentren
debidamente documentados y cuya especial finalidad radica en obtener, en el menor
tiempo, con el menor coste posible y sin más garantías que la derivada de la propia
intervención judicial, un título que permitirá abrir el procedimiento de ejecución forzosa
del derecho de crédito impagado”264.

“Proceso especial declarativo que tiene por objeto las pretensiones ordinarias líquidas de
cuantía no superior a los cinco millones de pesetas en el que, la falta de oposición al

262
Un acabado análisis sobre las distintas modalidades de este procedimiento podemos encontrar en el
artículo del Profesor PÉREZ RAGONE, A., op.cit.
263
GÓMEZ ORBANEJA, citado por MACÍAS C., op. cit.
264
GARBERI LLOBREGAT, J., El proceso monitorio en la LEC, op. cit., p.33.
.
 148  

requerimiento judicial de pago librado por el juez a instancia del acreedor, previo examen de
los documentos por él aportados y sin audiencia previa del deudor, da lugar a la creación de un
título ejecutivo con efectos de cosa juzgada”265.

“Proceso especial plenario rápido, que tiende, mediante la inversión de la iniciativa del
contradictor, a la rápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada en
aquellos casos que determina la ley”266.

“Procedimiento a través del cual, concurriendo las condiciones requeridas por la ley, el
juez emite una resolución sobre el fondo (normalmente idónea a provocar la ejecución
forzosa), a petición de una de las partes, sin el previo contradictorio de la parte frente a la
cual la resolución ha sido emitida”267.

Por último, como claramente lo señala la Profesora Bernal268, “la combinación de los dos
elementos sustanciales: finalidad que persigue este proceso, la rápida creación de un título
ejecutivo; y material por otro, en la inversión de la iniciativa del contradictorio, es por lo tanto
lo que mejor define el proceso monitorio”.

De los conceptos citados, se derivan una serie de características propias de este

procedimiento. Una primera consiste en que se trata de un procedimiento breve, de corta
duración. Constituyendo un tipo especial de procedimiento sumario.

265
MACÍAS C., Op. Cit.
266
CORREA DELCASSO, J. P., El proceso monitorio, op. Cit., p. 211.
267
CRISTOFOLINI, G., citado por KOKISCH , D., Op. Cit.
268
BERNAL, K.; ponencia en el XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza 2005. Consultada
el 20 de febrero de 2009 en http://www.calz.org/img/ponencia-procmonit-otom.pdf.

.
 149  

En segundo lugar, puede afirmarse que la intervención del Juez es también bastante
acotada, se limita a acoger o rechazar la pretensión a partir del examen de los antecedentes
acompañados a la demanda o incluso sólo sobre la base de las razones expuestas por el actor.

Otra característica, es que mediante este procedimiento se pretende la rápida obtención de

un título ejecutivo, el que se logra cuando el Juez acoge la demanda y no existe oposición del
demandado.

Precisamente las características anteriores dan cuenta de que el objetivo es obtener el pago
de sumas de dinero adeudadas, de un monto no muy elevado. Pero de todas, la
característica más destacada por los autores es la que se denomina la inversión de la
iniciativa del contradictor o la inversión del contradictorio. Esta característica, es tal vez la
que resulta más difícil de comprender en nuestra cultura procesal, dada que en apariencia se
afecta la bilateralidad y el derecho a ser oído.

Por último, resulta difícil clasificar si el procedimiento es declarativo o ejecutivo. Se ha

sostenido que está en el camino intermedio entre ambos procedimientos, ya que al obviar
la etapa de discusión o contradicción no estaríamos frente a un procedimiento declarativo. Pero
como el actor no cuenta con un título ejecutivo no podríamos calificarlo como de
ejecución269.

Interesa considerar, la distinción entre procedimiento monitorio sin base documental y

procedimiento monitorio con base documental. El primero consiste en un procedimiento
que para su inicio no exige del demandante contar con documentos que comprueben la
obligación del deudor, sino que resulta suficiente su afirmación ante el Juez de que el

269
Cfr. MACÍAS, C., op.cit.
.
 150  

demandado le adeuda una determinada suma de dinero. Es la manifestación más extrema

de este procedimiento, en que se favorece la buena fe del acreedor.

En el caso del Proceso Monitorio con base documental, el requisito de contar con
documentación que compruebe la deuda es indispensable, la cual puede emanar de
cualquiera de las partes o incluso de un tercero, documentación que permite dar una mínima
base de seriedad a la pretensión del actor, sin que se exijan determinadas formalidades de
los documentos. En algunos sistemas podrá haber una enumeración de ciertos documentos
para determinadas deudas, enumeraciones que normalmente son abiertas. Algunos de
estos instrumentos constituyen títulos ejecutivos imperfectos.

Otra clasificación es la que distingue entre procedimiento monitorio sujeto a cuantía y

procedimiento monitorio sin límite de cuantía. En el caso chileno encontramos las dos
modalidades: al momento del término de la relación laboral el trabajador puede demandar por
esta vía créditos en contra del empleador hasta determinado monto; sin embargo, en el caso de
la mujer con fuero maternal y que es despedida ilegalmente, podrá demandar
independientemente de la cuantía de lo adeudado.

El único antecedente en Chile sobre este procedimiento, lo encontramos en el Código Procesal

Penal, que en su artículo 392 regula para el caso de la tramitación de faltas. Es un
procedimiento especial dentro del procedimiento simplificado para el conocimiento de
faltas. Se aplica cuando en la tramitación de las faltas, el fiscal sólo solicitare pena de multa.
En este caso “si el juez estimare suficientemente fundado el requerimiento y la proposición
relativa a la multa, deberá acogerlos inmediatamente, dictando una resolución que así lo
declare”. Si el imputado no reclama de la multa, ya sea su improcedencia o monto, dentro del
plazo de quince días desde que le fuera notificada, se entenderá que acepta su imposición. Si
dentro del plazo señalado el imputado manifiesta su falta de conformidad, o el juez no
considera suficientemente fundado el requerimiento o la multa propuesta por el fiscal, se
.
 151  

proseguirá con el procedimiento simplificado aplicable al conocimiento y fallo de las faltas.

No encontramos en el ordenamiento jurídico otro procedimiento similar, el que

probablemente tendrá una expansión hacia el ámbito del derecho civil270.

La ley 20.087, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de enero de 2006, consideró entre
los nuevos procedimientos, el procedimiento monitorio, al cual debía someterse el
conocimiento de las contiendas por término de la relación laboral con cuantía igual o inferior a 8
ingresos mínimos mensuales, en adelante IMM, y aquellas a que se refiere el artículo 201 del
Código del Trabajo, es decir cuando es despedida ilegalmente271 una trabajadora protegida
por fuero maternal272.

El procedimiento monitorio contenido en esta primera ley consideraba dos etapas, una
administrativa y otra judicial. En la etapa administrativa. El procedimiento se iniciaba con
la presentación, por parte del trabajador, de un reclamo en la Inspección del Trabajo. La que
citaba a un comparendo de conciliación a las partes, quienes debían concurrir con sus
instrumentos probatorios.

270
Interesa tomar nota de lo que señalara el citado profesor Kokisch: “Resulta evidente que en los últimos
diez años ha existido en nuestro país un gran interés por el derecho procesal penal, no sólo en el ámbito
universitario y especializado en el derecho, sino en todos los rincones de la sociedad chilena y no hay duda, que
la denominada reforma procesal penal ha enriquecido el debate jurídico sobre un tema que estuvo latente por
muchos años, como fue la mutilación del proceso penal chileno sin la presencia de un Ministerio Público en
primera instancia, para ejercer la acción penal pública, lo que ponía de manifiesto, simplemente, una ceguera
jurídica cultural injustificable.” “Ahora el aludido defecto se ha reparado, pero como ocurre en cualquiera
obra del hombre, sólo pone de manifiesto las carencias que en el mismo orden de cosas existen en otras
materias, por ejemplo, en el derecho procesal civil y, en especial, en un proceso que sirva con mayor eficacia
para la debida protección del crédito”
271
El despido de una trabajadora con fuero maternal, requiere ser autorizado previamente por un Juez del
Trabajo.
272
En Chile el fuero maternal rige desde el momento de la concepción hasta un año después de expirado el
postnatal. El postnatal, o permiso de maternidad después del parto, tiene una duración de 12 semanas.
.
 152  

Esta exigencia no se debía a que en la audiencia de conciliación se abriera un término

probatorio. Simplemente el legislador recogió lo que es la práctica de lustros de la Dirección
del Trabajo, la cual frente a un despido y efectuado el reclamo por el trabajador, cita a las
partes y les requiere documentación, de acuerdo a sus facultades, para promover un acuerdo
sobre la base de las prestaciones adeudadas, para lo cual se requiere en muchos casos
revisar los antecedentes de los que se derivan los montos y períodos adeudados. El conciliador
tampoco debía dictar una resolución si las partes no conciliaban, sólo dejar consignado el
desacuerdo. Frente a la ausencia total o parcial de conciliación, la Inspección del Trabajo debía
remitir de oficio todos los antecedentes al Tribunal competente.

Se criticó a este procedimiento que impedía al trabajador acceder directamente a los

Tribunales, quedando obligado a tener que concurrir primero al órgano administrativo.
Esto fue corregido en la versión definitiva, estableciendo sólo un incentivo para
concurrir previamente a la Inspección del Trabajo.

En la etapa judicial. Con los antecedentes de la Inspección, el Juez debía dictar una
resolución acogiendo o rechazando las pretensiones del trabajador. Dicha resolución era
notificada a las partes. Es necesario llamar la atención que no se consideraba en esta
notificación la advertencia al demandado, sobre los efectos que le puede acarrear su falta de
oposición, más allá de lo que puede ser habitualmente un apercibimiento, sino que indicarle
claramente que su falta de reclamo convertirá la resolución en título ejecutivo para el cobro de lo
adeudado. Lo anterior da cuenta precisamente de la denominación del procedimiento
“monitorio”, es decir el aviso o advertencia que se formula al deudor.

Frente a la resolución entonces, el empleador (o el trabajador si no se acogen sus

pretensiones) debía interponer reclamo ante el mismo Juez dentro del plazo de 5 días, ya
que de no hacerlo se produce el efecto anterior. Con este reclamo, se pone término, en
estricto rigor, a la etapa propiamente monitoria, que como puede observarse es bastante
.
 153  

simple. Producida la oposición o reclamo, se inicia la etapa declarativa o de contradicción,

después que el Juez ha dictado una primera “resolución-sentencia”.

Contra esta resolución, que acoge o rechaza la pretensión del trabajador, sólo procedía el
reclamo, y ningún otro recurso273, por ello, insisto, es tan importante la certeza de que el
demandado esté notificado y debidamente advertido de las consecuencias de su inacción. Sin
embargo el Profesor L. Lizama274, plantea que si no hay oposición, al convertirse en una
sentencia definitiva, procedería la apelación.

La verdad es que este procedimiento, en estricto rigor –en derecho comparado- concluye
con esta resolución, cumpliéndose el objetivo del acreedor de obtener un título ejecutivo, o
resultando fallido su objetivo, en cuyo caso debe optar por un procedimiento declarativo, sea
a continuación y en un mismo procedimiento –como es el caso en estudio- o iniciando un
nuevo procedimiento, frente al mismo u otro tribunal.

Formulado el reclamo por cualquiera de las partes –pudiendo ser ambas si el Juez acoge
parcialmente la pretensión del trabajador- se debe citar a una audiencia preparatoria y
luego a una de juicio, siguiendo la misma estructura del procedimiento de aplicación general,
sólo que con plazo más breves. El juez dictará sentencia, la que sí podría ser objeto de
apelación.

273
Si se piensa bien, aceptar la apelación significaría desvirtuar la estructura monitoria. Supongamos que el juez
acoge la pretensión del trabajador, el empleador no reclama. Luego apela de la resolución, la Corte debería
pronunciarse sobre si confirma o revoca. Si confirma, el empleador perdió la posibilidad de abrir la tapa de
contradicción e impugnar los antecedentes invocados por el trabajador, porque claro, no sería razonable que en la
Corte se desarrollara el juicio declarativo y se rindiera la prueba para desvirtuar la pretensión acogida por el
Juez de primera instancia. Si la Corte revoca, el trabajador debiera poder impugnar y exigir entonces que se abra en
el tribunal la etapa de contradicción. Esto sería bastante discutible si además –como sabemos- se habría
producido el desasimiento del tribunal si calificamos la resolución como sentencia definitiva.
274
Lizama, L. op. cit.
.
 154  

Algunas situaciones críticas de las que ha sido objeto son: La incorporación de este
procedimiento, que sin dudarlo es un tremendo aporte para un efectivo y ágil acceso a la
justicia275, tanto para los trabajadores que demandan sumas de dinero, como para la mujer
con fuero maternal que es despedida ilegalmente276.

No obstante lo anterior, existían varias deficiencias en su diseño que podían impedir su

aplicación y traicionar su objetivo de ser expedito y breve.

Es muy loable el reconocimiento de la larga tradición de la actividad conciliadora de las

Inspecciones del Trabajo, y parece muy bien que el legislador la incorpore expresamente,
ya no sólo en referencias tangenciales277. Sin embargo, de ahí a incorporarla como parte de un
procedimiento judicial, produce más inconvenientes que ventajas.

275
El considerando 6 del Reglamento Europeo señala: “el cobro rápido y eficiente de créditos pendientes que
no son objeto de controversia jurídica es de vital importancia para los operadores económicos de la Unión
Europea, toda vez que la morosidad es una de las principales causas de la insolvencia que hace peligrar la
supervivencia de empresas, particularmente pequeñas y medianas empresas, y provoca la pérdida de
numerosos puestos de trabajo”.
276
Será precursor de la reforma procesal civil, donde ha sido propuesto también como una modalidad
procesal. Cuantos casos de acreedores que por los bajos montos no inician una acción procesal dada la
complejidad de los procedimientos, o cuantos juicios iniciados, no obstante la rebeldía del deudor, deben seguir
todas las etapas, con un tremendo costo para el Estado y los particulares. Según señala la profesora Bernal K.
op.cit. “en los países europeos en los que está instaurado el proceso monitorio, el número de casos en los que
no hay oposición por parte del deudor supera el 90%”. El procedimiento monitorio da una respuesta muy
satisfactoria, generando respuestas para favorecer la circulación del dinero y evitar serios perjuicios a los
particulares, pequeñas empresas y trabajadores.
277
El artículo 168 del Código del Trabajo de Chile, dispone que “El plazo contemplado en el inciso primero
se suspenderá cuando, dentro de éste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales
indicadas, ante la Inspección del Trabajo respectiva”. Por su parte el artículo 480 del mismo cuerpo de leyes, en su
inciso final establece que “Con todo, la interposición de un reclamo administrativo debidamente notificado ante
la Inspección del Trabajo respectiva, dentro de los plazos indicados en los incisos primero, segundo,
tercero y cuarto suspenderá también la prescripción, cuando la pretensión manifestada en dicho reclamo sea
igual a la que se deduzca en la acción judicial correspondiente, emane de los mismos hechos y esté referida a las
mismas personas. En estos casos, el plazo de prescripción seguirá corriendo concluido que sea el trámite ante dicha
Inspección y en ningún caso podrá exceder de un año contado desde el término de los servicios”.
.
 155  

En el derecho comparado no se encuentra una modalidad de este tipo, en que se integren en

un procedimiento monitorio una etapa en la administración del trabajo y otra en tribunales.
Existe sí, como requisito de procesabilidad, la obligación de concurrir previamente a una
gestión de conciliación prejudicial, pero en ningún caso integrada en un mismo
procedimiento. Así por ejemplo podía surgir como exigencia que las partes concurrieran al
comparendo ante la Inspección del Trabajo, con patrocinio de abogado278, también podían
existir problemas con las notificaciones, quién y con qué modalidad las realizaba, por otra
parte, por ser una etapa dentro de un mismo procedimiento podrían existir vicios que luego
afectaran la validez del procedimiento en la etapa judicial, como otra serie de aspectos
menores que no interesan desarrollar.

La obligación de la Inspección de remitir al Tribunal competente los antecedentes en todos

aquellos casos en que no existiera conciliación, sea total o parcial, suponía que incluso
aquellos casos de muy baja cuantía, en que incluso el trabajador no tenga interés en perseverar
por los costos que le significa un juicio, por ejemplo sólo en el tiempo del que debe
disponer, igualmente llegaría a Tribunales.

En la etapa judicial, se consideraba efectivamente la estructura del Proceso Monitorio,

entre la recepción de antecedentes por parte del Tribunal y hasta el momento en que alguna
de las partes reclamara de la resolución judicial, sin embargo hay algunos aspectos de este
tipo de procedimiento que no estaban suficientemente desarrollados o simplemente no
considerados y que podían afectar seriamente la confianza social en el mismo.

En primer lugar, existía una enorme imprecisión en la forma en que se debía notificar al
deudor, según ya se expresó precedentemente. Dado las consecuencias que tiene la falta de

278
Lizama, L op. cit.
.
 156  

oposición a la resolución, debe existir la más absoluta certeza de que el deudor ha sido
efectivamente notificado.

Por otra parte, tampoco se consideraba que en la resolución o en el acto de notificación, el

Tribunal advirtiera al empleador, sobre las consecuencias que le acarreaba la resolución y
los derechos que podía ejercer frente a esta actuación judicial279. Esto unido a que se otorgaba
un plazo extremadamente breve para reclamar, de 5 días, el que era del todo insuficiente para
elaborar una adecuada defensa.

Finalmente, en caso de interponerse reclamo en contra de la resolución por alguna de las

partes, se debía dar inicio a la etapa de contradicción, sometida al mismo procedimiento de
aplicación general, con audiencia preparatoria y de juicio, con plazos más breves. Esto era
absurdo, un procedimiento para casos de cuantía inferior, debía someterse a tres audiencias:
una ante la Inspección y dos ante el Tribunal.

Considerando precisamente las críticas a este procedimiento, las cuales apuntaban a su

perfeccionamiento, dado el gran aporte que puede significar para hacer expedita la justicia
laboral, la comisión que estudió los ajustes a la reforma laboral, hizo una propuesta que
modifica estructuralmente el procedimiento ya descrito, dejando a salvo lo esencial de un
Proceso Monitorio.

Sin embargo, las modificaciones formuladas en el trámite legislativo, particularmente las

incorporadas en el Senado, afectan el carácter monitorio de este procedimiento.

279
Por ejemplo, el considerando 18 del Reglamento de la Unión Europea señala: “en el requerimiento europeo de
pago se debe informar al demandado de la posibilidad de pagar al demandante el importe fij ado o de enviar
un escrito de oposición en un plazo de 30 días si desea impugnar la deuda. Además de facilitar al demandado toda la
información sobre el crédito facilitada por el demandante, se le debe advertir sobre la importancia jurídica del
requerimiento europeo de pago y, en especial, las consecuencias de la no impugnación.
.
 157  

En la versión definitiva del procedimiento monitorio, se elevó la cuantía a 10 ingresos

mínimos mensuales280, en adelante IMM, referida a cualquier contienda y no sólo a las por
término de la relación laboral (excluidos los incrementos por Ley Bustos), y también los casos
de despido ilegal de trabajadora con fuero maternal281.

Por otra parte, el procedimiento no se inicia en la Inspección del Trabajo, sino que
directamente en un Tribunal. Sin embargo se incorpora un incentivo para que los trabaj
adores sigan concurriendo a la Inspección, previo someter a tribunales su conflicto. La
importancia de esto radica en que la actuación conciliadora de la Administración, evita que
una gran cantidad de conflictos que pueden ser conciliados por la actuación de sus
funcionarios conciliadores, pasen innecesariamente a Tribunales.

El trabajador que tiene una pretensión de la cuantía señalada, puede optar282 entre el
procedimiento de aplicación general y el monitorio. Si quiere optar por este imltimo, más
breve y expedito, deberá necesariamente concurrir primero a la Inspección. Si opta por el
de aplicación general, no será necesario concurrir al órgano administrativo, pero deberá
enfrentar un procedimiento más prolongado y complejo. No obstante, queda exceptuada la
trabajadora con fuero maternal que desea demandar la nulidad del despido por separación
ilegal, la cual puede demandar directamente ante el Tribunal, utilizando el procedimiento
monitorio. Esta consideración es de la mayor relevancia, ya que atendido el bien jurídico

280
Corresponde a una suma de $ 1.440.000, lo que equivale aproximadamente a US$ 3.100.
281
Fue una indicación del Senador Allamand la que amplía las materias a “toda contienda laboral”. Esto
puede ser importante ya que si a futuro, considerando el aumento de jueces y la protección a la garantía de
indemnidad, contenida en el procedimiento de derechos fundamentales, se produce un incremento de los juicios
con relación laboral vigente, podría también utilizarse este procedimiento aun cuando no sea con ocasión del
despido. Esta idea, no obstante, no consideró el impacto que puede provocar en la actividad conciliadora de la
Dirección del Trabajo.
282
El Senado chileno reemplazó la frase final que el proyecto de reforma agregaba al artículo 496 del Código
de Trabajo, que señalaba: “el trabajador podrá optar por el procedimiento de aplicación general regulado en
el Párrafo 3° del presente Título, o por el monitorio que se regula a continuación”, por la expresión original
imperativa de que en las contiendas señaladas en esta norma “se aplicará el procedimiento que a continuación
se señala”, es decir el monitorio. Sin embargo, el artículo 497, mantiene su redacción, señalando en su
primera parte: “en caso de que el trabajador opte por el procedimiento monitorio (...)”. No queda claro
entonces si la intención de la Cámara Alta fue dar el carácter opcional a este procedimiento.
.
 158  

protegido, otorga a la mujer un procedimiento expedito y sumarísimo para obtener la

reincorporación y el pago de las remuneraciones adeudadas.

Si el trabajador opta entonces por el trámite administrativo previo, requisito de

procesabilidad para utilizar el procedimiento monitorio, y no se produce conciliación, ya
sea porque no logró acuerdo con el empleador o este no compareció ante la Inspección,
podrá concurrir283 al Tribunal competente para interponer la acción correspondiente.

Si se decide a demandar, deberá interponer demanda monitoria, la que debe ser por escrito
y contener las menciones de acuerdo a la regla general, acompañar el acta del comparendo
celebrado ante la Inspección y los documentos presentados en éste. Esta exigencia no rige
para la trabajadora con fuero maternal.

Consideramos que el trabajador no podría incorporar en su demanda, pretensiones no

consideradas ante la Inspección del Trabajo, ya que no cumplirían el requisito de haber
sido objeto de conciliación. Por el contrario, podría optar por excluir algunas tratadas en la
Inspección, si por parecerle difíciles de acreditar no serán acogidas por el Juez.

283
Esta opción del Ejecutivo, recogida en su propuesta de reforma al procedimiento laboral, no ha estado
exenta de debate, ya que se sostiene que una de las grandes virtudes del procedimiento monitorio original, era
que frente a la falta de conciliación, debía ser la Inspección la que de oficio remitiera los antecedentes al
Tribunal competente, lo cual hacía efectivo el acceso a la justicia para los trabajadores. Con la nueva
modalidad propuesta, es el trabajador el que debe decidir si demanda en Tribunales. Estas críticas, si bien son
atendibles, no tienen en cuenta una visión sistémica del fenómeno. Todo sistema procesal, debe considerar
la capacidad del sistema judicial para absorber todas las posibles acciones que se sometan a su conocimiento,
establecer “filtros” para un uso racional de los recursos, y permitir que los interesados opten racionalmente
sobre si someter o no a Tribunales sus conflictos. Todo esto por cierto, sin afectar el acceso a la justicia, y
proveyendo los medios para que el trabajador, si lo decide, pueda estar debidamente asesorado y representado
en juicio. No parecería muy razonable, que si existe desacuerdo en un monto muy bajo, y por lo mismo el
trabajador estimara “muy costoso”, en términos relativos, concurrir a un Tribunal, igualmente la Inspección
derivara los antecedentes al Tribunal. Además, esta señal del sistema, de que todo desacuerdo deviene en
remisión automática a un Tribunal, puede desestimular en los trabajadores la disposición de conciliar y
abultar enormemente el número de asuntos que deban ser conocidos en sede judicial, pudiendo colapsar el
sistema. Lo que sí resulta relevante considerar, como complemento necesario de esta nueva modalidad de
monitorio, es que el trabajador cuente con la asesoría jurídica especializada, para lo cual la denominada
“defensoría laboral”, adquiere ribetes de la mayor importancia para garantizar el efectivo acceso a la justicia.
.
 159  

En relación a la cuantía, adquiere relevancia al momento de interponer la demanda

monitoria. Es otro aspecto que deberá revisar el Juez. Podría suceder entonces, que lo
reclamado ante la Inspección sea un monto superior a 10 IMM, pero sin embargo se concilie una
parte y el saldo corresponda a la cuantía establecida, en cuyo caso podrá entonces utilizar el
procedimiento monitorio. Esto puede ocurrir, porque nada impide que un trabajador que tenga
una pretensión superior a 10 IMM, pueda igualmente interponer reclamo ante la Inspección,
sin perjuicio que después interponga demanda laboral vía procedimiento de aplicación
general o monitoria en el caso señalado precedentemente.

Frente a la demanda monitoria, según la modificación al inciso 1º del artículo 500, el Juez
ya no tendrá sólo dos alternativas: acogerla o rechazarla, que es de la esencia del
monitorio, sino que ahora tiene una tercera posibilidad, “en caso de no existir antecedentes
suficientes para este pronunciamiento, el tribunal deberá citar a la audiencia establecida en el
inciso quinto del presente artículo”.

Esta norma puede significar tener un procedimiento monitorio “non nato ”, ya que
precisamente la estructura monitoria supone un procedimiento simplificadísimo, y un Juez
que resuelve acogiendo o rechazando la demanda. Lo propuesto desvirtúa gravemente esta
lógica procesal.

Puede ocurrir que los Jueces, siguiendo el camino tradicional, y sin comprender que los
sistemas monitorios sí garantizan la bilateralidad –para lo cual como se ha señalado es muy
importante la calidad de la notificación al demandado- opten simplemente por citar a la
audiencia señalada. De ser así, preferible sería entonces hacer una indicación, y titular el
Párrafo 7º del Capítulo II, del Título I del Libro V, como Procedimiento de Menor Cuantía o
Sumario.

.
 160  

Establece además este nuevo inciso, que el Juez “para pronunciarse, deberá considerar,
entre otros antecedentes, la complejidad del asunto que se somete a su decisión, la
comparecencia de las partes en la etapa administrativa y la existencia de pagos
efectuados por el demandado”.

No se alcanza a comprender el sentido de estos criterios que se dan al Juez, ya que

tampoco se explica la modificación en los antecedentes del debate al interior de la
Comisión de Trabajo del Senado. Respecto de la complejidad del asunto, no parece
necesario que el legislador se lo diga al Juez, ya que como estaba en la propuesta original,
si el Juez no estimaba suficientemente fundada la demanda o insuficientemente
acreditada la pretensión del trabajador, simplemente la rechazaba y en ese caso el
demandante podía optar por reclamar ante el mismo Juez para que citara a una audiencia.
Pero siempre dejando el impulso procesal a la parte.

La comparecencia de las partes en la etapa administrativa, como un aspecto a considerar

resulta también llamativa. Si el empleador no compareció, que es la única posibilidad ya que
si no comparece el trabajador no puede demandar por la vía monitoria, significa que esta
circunstancia puede inclinar al Juez a rechazar la demanda o utilizar la tercera alternativa de
citar a una audiencia. Lo anterior puede resultar un incentivo para que los empleadores no
asistan ante la Inspección, con lo cual no podrá realizarse la gestión de conciliación, y se
incrementen las demandas ante Tribunales.

Detrás de lo anterior debe existir el prejuicio de que se vería afectada la bilateralidad,

insistimos sólo para el empleador, ya que no compareció ante la Inspección. Sin embargo,
en este procedimiento, cuestión que no se ha entendido suficientemente, la bilateralidad se
garantiza con la notificación de la resolución dictada por el Juez acogiendo o rechazando la
demanda. Notificación que deberá hacerse de acuerdo a las reglas generales, es decir

.
 161  

personalmente284. El empleador notificado, aunque no haya concurrido a la Inspección, sabrá

si reclama o no de la resolución que le resulte desfavorable, y si reclama habrá audiencia,
derecho a contestar, probar y recurrir.

Si han sido efectuados algunos pagos por el demandado. ¿Qué importancia tiene para la
resolución judicial? Si el empleador debe una suma de dinero y está suficientemente
acreditado en la demanda monitoria, el Juez debe dictar resolución acogiendo la demanda,
descontando por cierto lo pagado, y si no está suficientemente acreditado rechazará la
demanda. O lo que se quiere decir es que si pagó una parte, ¿constituye una suerte de
“atenuante” de responsabilidad?, ¿se justificaría que el Juez no acogiera la demanda
aunque esté acreditada la deuda? O habría que entender que si pagó alguna suma de dinero,
sería una suerte de confesión del empleador, si lo hizo sin reconocer la obligación, pero, ¿con el
objeto de promover una conciliación?

Todo parece indicar, un desconocimiento de este mecanismo procesal, una desconfianza en la

labor y criterio de los jueces y de la racionalidad en la actuación de las partes y sus
abogados.

El Juez debe dictar una resolución285, en la que acoge o rechaza las pretensiones del
trabajador, pudiendo ser mixta, acogiendo algunas y rechazando otras o cita derechamente

284
Este aspecto sin duda es de la mayor importancia en cualquier procedimiento monitorio. Se debe asegurar la
debida notificación al deudor, dada las graves consecuencias que le acarrea el no oponerse a la resolución del
Juez. Así por ejemplo, el considerando 19 del Reglamento Europeo del Procedimiento Monitorio, señala que
“para la notificación del requerimiento europeo de pago, ningún método de notificación que se base en una
ficción legal del cumplimiento de estas normas mínimas debe considerarse suficiente”.
285
Esta primera resolución que dicta el Juez acogiendo o rechazando la demanda monitoria, o citando a una
audiencia no podrá ser objeto de ningún recurso. Primero porque así lo señala expresamente el artículo 500 en su
inciso segundo y porque de proceder se daría el siguiente absurdo: si por ejemplo el juez rechaza la demanda
monitoria, el trabajador entonces podría recurrir de nulidad ante la Corte de Apelaciones, si el tribunal
superior acoge el recurso y revoca por tanto la resolución, significaría que fue acogida la demanda del
trabajador, y entonces. A) entendemos que el empleador debe pagar sin tener derecho de hacer valer sus
argumentos y pruebas?, o B) el empleador puede reclamar ante el Juez para que cite a una audiencia? Nótese
.
 162  

una audiencia. Esta resolución se deberá notificar al empleador de acuerdo a las reglas
generales, es decir en forma personal. Esto es muy importante y despeja una gran
interrogante del procedimiento original, ya que como se ha señalado, la certeza de la
notificación adquiere particular relevancia en este tipo de procedimiento.

Se establece además, otro aspecto relevante, en la notificación se debe hacer constar los
efectos que producirá la falta de reclamo o su presentación extemporánea: para el
empleador significará, si el Juez acogió las pretensiones del trabajador, que la falta de reclamo
en determinado plazo convertirá dicha resolución en título ejecutivo, no procediendo en su
contra ningún otro recurso, y será derivada el Tribunal de Cobranza o al funcionario que
corresponda, para su liquidación y cobro. Aquí estamos en presencia de lo esencial del
procedimiento monitorio, esta resolución y su notificación, constituyen el llamado o
advertencia que el Juez hace al deudor.

El empleador entonces tiene dos caminos, reclamar o guardar silencio, estando informado
de las consecuencias que tiene para él la opción que elija. Para reclamar cuenta con un
plazo ahora de 10 días hábiles, reclamo que si bien la ley no lo dice a mi juicio debiera ser
fundado, dado que hará las veces de contestación a la demanda, considerando además el
principio de buena fe que informa todo procedimiento. Si opta por la inactividad, la
consecuencia será la señalada en la notificación, la resolución queda firme y ejecutoriada y
pasa a ser título ejecutivo, no siendo posible interponer ningún recurso286.

que en este último caso el juez deberá dictar sentencia, y entonces nuevamente se podría demandar de nulidad
ante la Corte?
286
Por la falta de conocimiento de este procedimiento y lo alejado de nuestra tradición, esta consecuencia
puede sorprender a muchos, sin embargo debemos considerar el actuar racional de las partes. Un empleador,
que recibida la resolución y en conocimiento de los antecedentes acompañados por el trabajador, habiendo
evaluado los mismos con un abogado, consciente de que efectivamente debe y que no podrá desvirtuar lo
alegado por el trabajador, lo razonable es que opte por no enfrentar la etapa siguiente de contradicción, la que
le significará pagar asesoría jurídica, costas procesales y personales, más los reajustes e intereses de la deuda.
.
 163  

Presentado el reclamo por cualquiera de las partes, el Juez cita a una audiencia única de
conciliación y prueba, la que debe celebrarse dentro de los quince días siguientes a la
presentación del reclamo. A esta audiencia las partes deben asistir con todos sus medios de
prueba, la que tendrá lugar con sólo la parte que asista. La sentencia se debe dictar287 al
término de la misma. Esta sentencia puede ser objeto del recurso de nulidad, novedoso
también en el ámbito laboral, el que es conocido por la respectiva Corte de Apelaciones.

Debemos hacer referencia a la incomprensible modificación al procedimiento de

reclamación en contra de resoluciones de multas288 que emanen de la Dirección del Trabajo
y de otras resoluciones que dicte la autoridad. La nueva redacción del artículo 503, en su
inciso 4º, establece que la substanciación de esta reclamación “se regirá por el
procedimiento de aplicación general (...), a menos que la cuantía de la multa, al
momento de la dictación de la resolución que la impone o de la que resuelve la
reconsideración administrativa respecto de ella, sea igual o inferior a 10 Ingresos
Mínimos Mensuales, caso en el cual, se sustanciará de acuerdo a las reglas del
procedimiento monitorio”.

287
Podrá plantearse la crítica de que el mismo Juez que dictó la primera resolución, luego conozca en la etapa de
contradicción. La verdad es que no es una situación ajena a otras estructuras procesales, como por ejemplo el
juicio ejecutivo en que despacha el mandamiento y luego podrá conocer de las excepciones, o las gestiones
preparatorias de la vía ejecutiva en que también emite un pronunciamiento previo. En el procedimiento laboral se
admite en la etapa de conciliación que el magistrado emita opiniones, las que no lo inhabilitan para luego
dictar fallo. Es necesario entender que este procedimiento obedece también a una cierta racionalidad en el
uso de los recursos judiciales, por lo que está además vinculado a demandas de baja cuantía. En todo caso, no es
un asunto esencial de la estructura monitoria, en otros sistemas el procedimiento concluye con la primera
resolución del Juez, y si existe oposición se inicia otro procedimiento, no siempre en forma automática, ante el
mismo u otro tribunal.
288
En la propuesta de reforma a la ley 20.087, se establecía un procedimiento especial para impugnar
judicialmente las multas administrativas y otras resoluciones que emanen de la Dirección del Trabajo, que se
limitaba a una única audiencia. Ahora se proponen dos posibles procedimiento, según la cuantía. En aquellos
casos de cuantía superior a 10 IMM, se aplicará el procedimiento de aplicación general de dos
audiencias, lo que redundará en un incremento de las cargas de trabajo de los Tribunales, considerando además
que habrá un incremento de este tipo de impugnaciones dado que se elimina la obligación de consignar 1/3 de
la multa –lo que compartimos absolutamente- y además se establece el derecho a recurrir de nulidad de las
sentencias que se dicten en estos juicios, siendo que con anterioridad la Corte Suprema había resuelto la
inapelabilidad de estas causas, con lo cual habrá más incentivos para judicializar las multas.

.
 164  

No hay explicación técnica para esta modificación, desde el punto de vista del
procedimiento monitorio, dado que no responde al tipo de asuntos para los cuales está diseñada
esta forma procesal. En las actas de la Comisión de Trabajo del Senado hay una advertencia
sobre este aspecto de uno de los abogados que asistió a dicho debate, don Marcelo Drago:
“El abogado señor Drago hizo presente algunas inquietudes en torno a la indicación en
análisis. En primer término, señaló que el procedimiento monitorio está asociado al cobro
directo de ciertas sumas de dinero, esto es, sin mayor cuestión del fondo del asunto. Sin
embargo, añadió, cuando se discute una multa, con la nueva propuesta de la indicación,
será posible abordar la materia de fondo”.

Efectivamente, aquí no estamos frente al cobro de una suma de dinero, sino que se está
haciendo una impugnación de un acto administrativo que aplica una multa por
infracción laboral. ¿Cómo podría el Juez con el sólo mérito de la demanda monitoria y de
la resolución de multa que se adjunte resolver si acoge o rechaza la demanda?
Necesariamente va a optar por citar a una audiencia, en consecuencia en la práctica
estaríamos frente a un procedimiento sumario, pero en ningún caso en un Proceso
Monitorio.

3.15.2. Proceso Monitorio peruano en materia de Filiación y su Mandato de

Paternidad

La filiación es un tema recurrente. No falta oportunidad para tratarlo y, sobre todo, para un
análisis moderno. Es un problema cotidiano, de siempre, de muchos y tantos más que va en
aumento, creciendo de una manera incontenible, más aún en estos últimos tiempos en que

.
 165  

la filiación es vista como una institución dirigida a la protección del hijo289 dejándose de lado
su mero contenido de parentalidad.

La investigación de la paternidad tiene toda una evolución y, aún, no avizoramos su puerto

final. Antiguamente no solo fue vedada –desde el punto de vista social– sino que de iure
condendo la legislación clásica, influenciada por la francesa, limitó y desterró el denominado
reconocimiento forzado en aras del respeto al honor del varón y de la integridad de la familia
matrimonial que este conformaba290.

Por todos es conocida, la vergonzosa calificación de los hijos legítimos e ilegítimos, es

más, de los naturales y los no naturales y de la diversificación de estos últimos, hundía sus
raíces en la limitación de los derechos de la descendencia no nacida bajo el manto
matrimonial. Mientras más pecaminosa era la relación, la condición de los hijos se rebajaba,
corriendo una suerte de apartheid legal, en palabras del historiador jurídico peruano Ramos
Núñez291.

Lo enredado de su probanza influenció sobremanera en el afianzamiento del sistema

presuncional (vestigio romano imperecedero). Luego, la diferenciación va sensibilizándose
y se liberalizan los procedimientos de investigación. Aunque algunos aún defienden el sistema
dispar de la filiación, sobre todo los conservadores292, existe una fuerte y marcada tendencia
a un tratamiento unívoco de la filiación que no distingue entre la matrimonial y la

289
KRASNOW, A. N., “La filiación y sus fuentes”. En: La Ley. Tomo 2005 A. Sección Doctrina. Buenos
Aires. Pág. 1459.
290
MIRANDA, P. de. “Tratado de Direito Privado”. Parte especial. Tomo IX. 1ª edición. ed. Bookseller.
Campinas, 2000. Págs. 119 y 120.
291
RAMOS NÚÑEZ, Carlos. “Historia del Derecho Civil peruano”. Tomo II. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, 2001. Pág. 288.
292
Es el caso del criterio conservador del profesor chileno CORRAL TANCIANI, H., “Derecho y Derechos
de familia, ed. Grijley. Lima, 2005. Pág. 206.
.
 166  

extramatrimonial293, como es el caso del sistema brasilero (artículos 1591 y ss. del Código
Civil) y el de Quebec que expresamente señala que todos los menores con filiación establecida
tienen los mismos derechos y obligaciones, sin importar las circunstancias de su nacimiento
(artículo 522), y la filiación paterna y materna está dada por el nacimiento, sin importar las
circunstancias de nacimiento del menor (Artículo 523).

A la fecha, el tema no es del todo claro por la indefinición de las normas. Aen el futuro,
tengamos por seguro que será la complejidad de las relaciones procreativas la que oriente
una nueva formulación en los vínculos paterno filiales. La filiación es sinónimo de
incertidumbre a pesar de que la genética nos brinda una solución para su esclarecimiento.

Tal como se presenta la relación filial, como institución esencial del Derecho de Familia, su
estudio tiene un corte crítico que busca la modernización de sus normas. Es difícil
aceptarlo, pero la renovación del sistema no es fácil; implica en gran medida remecer los
cimientos de la familia tradicional, echar por la borda varios siglos de tradición jurídica, de
doctrinas que en algún momento fueron vanguardistas y que hoy son historia, casi
consideradas leyendas, grandes obras de la mitología jurídica.

Diversos factores impulsaron la reforma de la filiación en el Código Civil peruano. Lo

normado en su oportunidad, más que obsoleto y mantenido por tanto tiempo vigente
representa una muestra de lo poco efectivo y anacrónico de muchas instituciones privadas296.

293
SESTA, M., “Derecho de Familia italiano. ¿Hacia nuevas transformaciones?”. En: Homenaje a Fernando
Hinestrosa. 40 años de rectoría 1963 -2003. Universidad Externado de Colombia. Colombia, 2003. Pág. 56.
296 Refiere De Trazegnies: “... este Código [de 1984] que tenía a su cargo la regulación del tejido de las relaciones
fundamentales entre los hombres, que constituía la trama de la vida social, tiende actualmente a quedar
arrinconado y a tratar aspectos muy puntuales y casi domésticos”, es más, como concluye, recientemente ha
comenzado a perder vigencia incluso en estos aspectos. Vid. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “El caso
contra el Derecho Civil: críticas, estrategias, perspectivas”. En: Homenaje a Max Arias Schreiber. Academia
Peruana de Derecho. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Pág. 111.
.
 167  

Años de trabajo en la formulación de sin número de proyectos de ley en materia filial, la

velada esperanza de que la jurisprudencia sobre temas de familia tome un nuevo rumbo en pro
de la filiación, los procesos de paternidad incrementándose día a día, sin encontrar
solución, generaron como consecuencia lógica y necesaria que el 8 de enero del 2005 se
dictara la Ley N° 28457 que aprueba un proceso especial para investigar la paternidad
extramatrimonial.

La nueva normatividad va de la mano con la urgente actualización que requieren nuestras

leyes en materia de procreática y genómica, descubrimientos que conducen a la necesidad
de generar principios y preceptos jurídicos claros a las nuevas Problemáticas294.

La filiación ameritaba ser analizada y regulada con un criterio real, con una tendencia
vanguardista propia del pensamiento posmoderno295. Debía validarse la realidad frente a la
formalidad; claro, sin aplastar la esencia de su contenido. Lo que no podía seguir
sucediendo es dar la espalda al tecnicismo que es una herramienta maestra en los actuales
problemas de orden filial, sobre todo los extramatrimoniales que entrañan “uno de los
Problemas más ardorosos en los más variados planos del pensamiento humano que impone la
biología en la naturaleza humana”296. Pormenorizado, en el que no pueden faltar los test
biológicos de rigor.

Y como ha sido señalado anteriormente, el sector tradicional sostiene que “es dable aclarar
que este no es un juicio de peritos, sino una acción que el juez resolverá según las reglas de la

294
Al respecto cfr. BETERO, Sergio Manuel. “El descubrimiento del genoma humano. Su impacto en el
Derecho”. En: La Ley. Actualidad. Año LXIX, N° 131. Buenos Aires, 7 de julio de 2005. Pág. 3.
295
Mayor detalle y explicación de la estructura del posmodernismo jurídico y del impacto de la modernidad
En las relaciones humanas y sociales Vid. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. “O posmodernismo”. Sergio
Antonio Fabris. Porto Alegre, 2005.
296
Vid. prólogo de Enrique Díaz De Guijarro a la obra de TERÁN LOMAS, R. A. M. “Los hijos
extramatrimoniales”. Tipografía Editora. Buenos Aires, 1954. Págs. XI y XII. Citado Por MAGALLÓN
IBARRA, J.M., “Instituciones de Derecho Civil”. Tomo III. Derecho de Familia, ed. Porrúa. México, 1988.
p. 459.
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 168  

sana crítica; valiéndose de esos peritajes como auxiliares de su labor. De lo contrario, sería
más fácil, más rápido y económico dejar que los peritos dicten sentencias de filiación”297. Dos
criterios marcados, el primero no con la contundencia del caso pero sí en el fondo,
asumido por la ley peruana en materia de paternidad extramatrimonial.

Siguiendo esta posición, la norma nos ofrece, justamente, un proceso sustentado en los
resultados periciales cuya fuerza, contundencia y exactitud generan una convicción plena en el
juzgador.

La jurisprudencia comparada reconoce, citamos una colombiana, que: “Cuando el dictamen

pericial aparece fundado en principios científicos y técnicos inobjetables y no existe otra
prueba que la desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer
argumentos de este tipo de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquella”298.

Siguiendo este razonamiento, el proceso propuesto es ágil, moderno, sui géneris creado
para dar solución al problema social de la paternidad extramatrimonial, dejando para otros
casos los juicios comunes, ventilados en procesos de conocimiento. Las características que
presenta este proceso marcan la pauta de especialidad de cómo se enfrentará el problema
social de la paternidad no reconocida.

Este proceso es producto peruano. Es una creación del sistema, con algunas referencias en
el derecho comparado, en específico del proceso monitorio, que si bien trata de aspectos

297
DI LELLA, P., “Paternidad y pruebas biológicas”. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1977. p. 46 y ss. Este
argumento fue seguido por CASTRO, V. A., y DIANA, M. J., “La negativa a someterse a las pruebas
biológicas en las acciones de filiación”. En: XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Rosario, 2003. Libro
de ponencias. Tomo II, ed. Rubinzal Culzoni. Buenos Aires. p. 82 y 83.
298
BUENO RINCÓN, F. E., “La investigación de la filiación y las pruebas biológicas”. 2ª edición. Ed.
Jurídico Gustavo Ibáñez. Colombia, 1996, p. 204.
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 169  

patrimoniales la fuerza del compromiso entre las partes conlleva que sea resuelto
judicialmente. Se llega a crear aliquid novum, algo verdaderamente nuevo y original en
materia procesal en defensa de uno de los derechos sustantivos más humanos que existen,
la identidad.

Es un proceso especial ex code, no tratado en el Código Procesal Civil299. Ninguno de los

procesos del Código cumplía con satisfacer adecuadamente la pretensión de paternidad y la
fuerza probatoria del ADN.

Este vacío legal fue subsanado mediante la promulgación de la ley analizada. Es decir, el
legislador optó, preferentemente, por dictar una ley en vez de modificar el Código Procesal
Civil, produciéndose el denominado fenómeno de la descodificación. Esta situación no es
mala política legislativa, por el contrario, se trata de leyes concebidas al margen del Código
Procesal y del Código Civil que cuentan con la misma sistemática, buscando complementar
eficazmente sus deficiencias y vacíos.

El fundamento de este proceso de paternidad justifica su diseño procedimental especial,

economizando al máximo la labor de las partes, dejando a la ciencia sustentar las
pretensiones.

299
El Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, realizado el 21 de junio de
2005, acordó por unanimidad: PRIMERO.- En tanto la Ley N° 28457 crea una forma especial de solicitar la
filiación de paternidad extramatrimonial, debe cumplirse con la misma y en efecto tramitarse la filiación
extramatrimonial, en este proceso especial, dado que el proceso que se ha diseñado por la Ley N° 28457 que
modifica el artículo 402 del C.C., es un proceso de naturaleza especial que no se ajusta a ninguno de los
procesos del Código Procesal Civil...”.

.
 170  

El proceso, hemos expresado, es especial, sui géneris. Su singularidad está representada en

un conjunto de características que lo connotan, otorgándole un nivel diferenciador de los demás
procesos.

Entre las características del nuevo proceso de paternidad extramatrimonial tenemos: El

funcionario competente para conocer los procesos de declaración judicial de la paternidad
extramatrimonial es el juez de paz letrado, esto porque se sustentó en que no existiendo
mayor complejidad en la probanza en el nuevo proceso, sino únicamente fallar en base al
resultado genético, la actividad del juez es mínima por lo que se consideró que esta labor
podía ser realizada por dicho funcionario.

Un proceso de mero trámite no requiere ser visto por un juez especializado. Además, la
competencia de paz es más accesible a los justiciables, tanto por razones geográficas como
sociales e ideológicas. La filiación es un tema tan de la vida que este juez es el más
idóneo para conocerlo. A través de este proceso y de su canalización en esta competencia se
busca una cultura de paz en la medida que se trata de prevenir conflictos personales y
sociales, todos en general, desde sus orígenes300. Finalmente, se logra descargar la labor de
los jueces especializados en familia.

Como siempre, con su agudo y sustancioso análisis, la procesalista Ariano Deho alude
que: “Es muy probable que se le haya atribuido la competencia al juez de paz letrado por el
noble argumento de ‘facilitar el acceso’ y el no tan noble, de ‘evitar la casación’, es decir,
para que el asunto muera en línea de tendencia ante el propio juez de paz letrado o, a lo
más, ante el juez de familia (artículo 5) sin perturbar ni un poco con estas cuestiones ni a las
Salas de la Corte Superior ni, por cierto, a las Salas de la Corte Suprema. Ergo, por

300
Vid. Sobre justicia y la cultura de paz el Capítulo I de GUERRA CERRÓN, M. E., “Hacia una justicia de
paz. Un asunto de interés nacional”, ed., Grijley. Lima, 2005. p. 1-12.
.
 171  

implícito, el legislador descarta que este tema pueda dar lugar a problemas de ‘nomofilaquia’
que precise de la intervención de la Corte Suprema. Lo que es todo decir”301.

La verdad, tiene razón, y en este caso bastan las palabras de la citada. La filiación como tal
y con las pruebas aportadas por la ciencia, puede ser tratada perfectamente por el juez de
paz, además requiere de un proceso ágil y rápido.

La regla general que contempla el Código Civil es que las acciones de paternidad son
personales. El artículo 407 establece que la acción judicial de paternidad extramatrimonial
corresponde “solo” al hijo. Es este quien tiene la legitimidad para obrar302 pudiendo la
madre actuar en su representación si el hijo fuera menor de edad. La nueva ley permite a “quien
tenga legítimo interés” poder accionar por paternidad a favor de un tercero.

Este es un cambio importante en el que se toma en cuenta el interés moral o familiar

(artículo VI del Título Preliminar del Código Civil) para iniciar la acción. Puede aludirse
que esto implica una intromisión en la intimidad de la persona al decidir en su nombre, y por
ella, investigar su esencia filial pero, tratándose de una acción iniciada en defensa de los
intereses del menor puede ser justificable, amparable en el sentido de que sus efectos
repercutirán tanto en el aspecto personal y colectivo.

El proceso aprobado está estructurado sobre la base de los siguientes lineamientos:

301
ARIANO DEHO, E., “El nuevo proceso de declaración de filiación extramatrimonial. ¿Vanguardismo o
primitivismo procesal?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 134. Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2005. p. 65.
302
Cfr. LASTARRIA RAMOS, E., “Titulares de la acción”. En: Código Civil comentado. Tomo III. Gaceta
Jurídica. Lima, 2003. p., 48.
.
 172  

- Modernidad. Como hemos indicado, se trata de un proceso actualizado de acuerdo a la

efectividad de los avances biocientíficos. Su justificación radica en el hecho de que
tomando en cuenta el grado de certeza del ADN303 debiera existir un proceso que utilice y
reconozca dicho resultado de manera directa y primaria (no en segundo plano), creando un
trámite judicial especial, de por sí innovador.

- Proceso sui géneris. Algunos refieren que se trata de un proceso especialísimo304, otros de un
proceso monitorio305 en el entendido de que funciona, más que a manera de advertencia, de
exigencia en la declaración de paternidad. La realidad es que este proceso cambia todas las
reglas de investigación filial presentando un modelo ejecutivo306 de averiguación del
estado (decimos ejecutivo en un sentido netamente académico dado que no podemos
equivalerlo307.

303
El carácter científico, el grado de efectividad y certeza de la prueba de ADN es reconocida en la
Jurisprudencia local desde hace un buen tiempo: Exp. N° 316-88-Lima; Exp. N° 3114-96-Lima; Exp. N° 542-97-
Lima; solo por citar tres casos pero, ojo, no necesariamente los más remotos.
304
Vid. SUÁREZ VARGAS, L., “El ‘especialísimo’ proceso de filiación”. En: Jurídica. Suplemento de
análisis legal del diario oficial El Peruano, Año 2, N° 33, Lima, 15 de febrero de 2005. p., 3.
305
Martel Chang explica: “Para tramitar la pretensión de filiación por paternidad extramatrimonial se ha
dejado el proceso ordinario (de conocimiento) y se ha adoptado el proceso monitorio puro, donde el dicho de
la parte demandante es suficiente para obtener decisión favorable, salvo que el resultado de la prueba del ADN le
resulte adverso”. MARTEL CHANG, R., “Proceso de filiación por paternidad extramatrimonial. Pasando de
un extremo a otro”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 138. Gaceta Jurídica. Lima, mayo de 2005. Pág. 70. En igual
norte ARIANO DEHO manifiesta que: “(...) el legislador en aras de la ‘agilidad’ procesal ha optado por
consagrar un sui generis procedimiento con estructura monitoria, vale decir, un procedimiento cuya primera
fase tiene la estructura invertida respecto a un normal proceso declarativo, en cuanto la promoción del
contradictorio es dejada a la iniciativa del ‘emplazamiento’, el que, si quiere, podrá promoverlo justamente
oponiéndose. Resulta (por decir lo menos) insólito que se haya establecido un procedimiento Monitorio en
relación a situaciones jurídicas indisponibles como son los status”. ARIANO DEHO, E., op. cit. p. 66. Para
mayor detalle del proceso monitorio, el profesor español HINOJOSA SEGOVIA reseña que: “El Proceso
monitorio se configura como un proceso especial particularmente rápido que tiene por objeto la creación de un
título de ejecución”, vid. HINOJOSA SEGOVIA, R., “El proceso monitorio en la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil”. En: Revista de Derecho Procesal. Dirigida a Iberoamérica, N° 1-3. Madrid, 2001. p.,
301, En términos prácticos este proceso se inicia con un sencillo escrito acompañado de un documento que
contiene una deuda pero que carece de mérito Ejecutivo. Su existencia es muy antigua (Italia, siglo XIV) y
constituye un medio procesal eficaz para proteger el crédito y agilizar el tráfico mercantil.
306
Con criterio similar RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ dice: “Estando al texto de la norma, a este proceso, que
por su naturaleza es de conocimiento, se le está dando el trámite de proceso ejecutivo”, Cfr. RODRÍGUEZ
DOMÍNGUEZ, E., “Manual de Derecho Procesal Civil”. 6ª edición. Ed. Grijley. Lima, 2004. p., 402.
307
“CUARTO.- Este proceso no se equipara a un proceso ejecutivo, ni a ningún proceso de los previstos en el
Código Procesal Civil, por su naturaleza especial”. Acuerdo por unanimidad del Pleno Jurisdiccional Distrital
de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, 21 de junio de 2005.
.
 173  

- Proceso basado en la efectividad del ADN. Este proceso se fundamenta, es decir, tiene
su ratio essendi, en la fuerza y contundencia de los resultados genéticos que pueden
obtenerse del ADN (99.99 % de efectividad), desbaratando los axiomas jurídicos que con
el devenir de los años colmaron los expedientes (páginas, folios, fojas de defensas y contra
defensas) truncando la vida de tantas personas que, sin padre ni gloria, vieron disminuidos sus
derechos de entroncamiento familiar.

Esta tendencia es adoptada en la jurisprudencia comparada que plantea el carácter

imprescindible de la prueba genética en los procesos de filiación.

Conforme lo sostiene el criterio judicial brasileño, “debe tomarse en cuenta que la

identificación genética por ADN es un valiosísimo recurso para una administración de justicia
rápida y justa, que posibilita una considerable economía de tiempo y dinero”308.

Acceso a la justicia. Este proceso estimula la canalización de acciones de filiación tomando

en cuenta la realidad existente sustentada en trámites judiciales farragosos que desalientan a
los litigantes y sus pretensiones de tanta trascendencia. El acceso a la justicia es un derecho
fundamental de todo ciudadano y un deber del Estado. Es el componente esencial del derecho
a la tutela judicial efectiva con el que lograremos sociedades más justas y democráticas.
Como se indica en su noción, “el acceso a la justicia requiere necesariamente mirar más allá de
los tribunales”309, no basta que la ley sea efectiva, es necesario contar con un proceso

308
Ac. 1ª Cámara Civil. TJSC - Ap. Cív. N. º 3 6.643 - Anchieta - Relator Desembargador Napoleão
Amarante - Pub. DJSC de 27.09.1991 - p.12. en BAHENA, M., “Investigando a paternidade”. Editora de Direito.
São Paulo, 1998. P., 99. Cit. por FONSECA, João Mauricio Cavalcanti Gomes da: “Da possibilidade da
coerção ao exame de DNA na investigação de paternidade”. En: Jus Navigandi, Nº 112, 24 de octubre de 2003,
disponible en: http://www.jus.com.br. Acceso el 30 de mayo de 2009.
309
VELEDO DE LUIGI, I. G. “Lecciones de Derecho de Famiia”. 1 1ª edición ampliada y puesta al día.
Vadell Hermanos. Caracas, 2002. Pág. 389. según el Diccionario de la Lengua Española de la Real
Academia, el término “inquisición” significa indagar, averiguar o examinar cuidadosamente algo. Asimismo, el
término “intimar” significa requerir, exigir el cumplimiento de algo, especialmente con autoridad o fuerza para
obligar a hacerlo, Diccionario de la Lengua Española, 22ª edición.
.
 174  

eficiente que cumpla los objetivos de las normas, lo que logra, al menos, facilitar bastante
esta nueva ley.

La ley y el proceso aprobado tratan de una acción de inquisición de paternidad, como la

llaman en Venezuela, tomando en consideración lo delicado de su probanza, la exigencia
en su determinación. Asimismo, de una acción intimatoria de paternidad, denominación
que de alguna forma consideramos valida asumir.

Todas las características detalladas nos llevan a sostener que el sistema de investigación de
la paternidad extramatrimonial asumido es uno de tipo abierto. No solo porque es flexible
y admite todo tipo de pruebas, sino porque, fundamentalmente, el aspecto biológico es el que
marca el norte. Se facilita la indagación, se reconoce la libertad en la averiguación del nexo
parental, sin restricciones, quedando descartadas las posiciones basadas en los desaires,
ofensas y escándalos que con este accionar puedan producirse310.

Queda atrás la apariencia, la incertidumbre, frente a la seguridad. Se reduce al máximo, se

condensa, la relación paterna filial con el único objetivo: alcanzar la realidad. Adiós a los
barrocos juicios de paternidad.

Por lo pronto, tenemos un nuevo estatuto filiativo en materia de paternidad extramarital

sustentado en el derecho a la identidad, en el interés superior del niño y en una sociedad

310
Compartimos la opinión de Vélez Sarsfield, quien sostuvo en 1858 su posición contraria a que la
indagación de la paternidad sin restricciones podría desencadenar grandes escándalos, chantajes e incluso un
atentado contra la moral. Al respecto, manifestó tajantemente que no se trata de descubrir un crimen sino
simplemente de determinar quién es el progenitor o los progenitores de una persona, lo que de ninguna
manera puede ser un escándalo, por el contrario, la prohibición de la indagación de la paternidad destruye las
leyes que crean el orden familiar, lo que sí es un escándalo, de tremenda dimensión agregaríamos nosotros. Vid.
PALMERO, Juan Carlos. “Vélez Sarsfield y el Derecho en Latinoamérica”. En: Homenaje a Dalmacio Vélez
Sarsfield. Tomo I. Academia Nacional de Córdoba. Córdoba, 2000. Págs. 245 y 246.
.
 175  

con valores claros, que empiezan donde se inicia toda relación humana, en el seno de la
familia con el sólido compromiso de los padres, pues como decía Sófocles “el que es
bueno en familia, es también buen ciudadano”.

La falta de reconocimiento, negar el legítimo derecho de un niño a tener un padre es una

forma de violencia familiar. El fin del proceso se consigue, como manifestamos antes,
con una cultura de paz que rechace la violencia, esta violencia familiar que pasa
desapercibida.

Algunos siguen pensando a su estilo clásico, por decir, y tienen derecho a hacerlo y a todos
beneficia, si no, no tendríamos con quien debatir. Uno de ellos es Plácido quien afirma que
el sistema del Código Civil, a pesar de todo, sigue siendo taxativo; es más, alega que esta
nueva ley no ha variado el régimen restringido311, por lo que no procederían otros casos
que aquellos no contemplados en la ley. Concluye que esta última causal, sustentada en la
prueba de ADN, es posible que no sea aplicable a esos otros casos comprobándose que “la
previsión del legislador es siempre más pobre que la realidad”312.

Consideramos que no es así, por los argumentos anteriormente esgrimidos que de más está
repetirlos. Dos cosas solo recordaremos: En primer lugar, la prueba de ADN no es una
causal, es un medio efectivo para esclarecer la filiación. No hay en ella nada que probar, sirve para
la demostración de lo alegado. Segundo, la jurisprudencia desde 1992 viene orientándose
sobre el criterio abierto para el establecimiento de la paternidad, admitiéndose esos otros casos:
“Si bien el artículo 402 del Código civil no considera la relación extramatrimonial en
época contemporánea a la concepción, la omisión o deficiencia de esta norma legal no

311
PLÁCIDO VILCACHAGUA, A., “Creditur virgini pregnanti..., volviendo al ancien droit: a propósito de la
Ley Nº 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 134. Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2005, p., 42.
312
PLÁCIDO VILCACHAGUA, A., “La pretensión de alimentos del hijo extramatrimonial cuya paternidad no
está determinada”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 139. Gaceta Jurídica. Lima, junio de 2005. p., 44
.
 176  

puede dejar sin protección jurídica a una menor pues ello importaría atentar contra su derecho
de llevar el patronímico que le corresponde de ser reconocida como hija de quien la
engendró”313.

La indefinición de la paternidad, la naturaleza de la mujer de ser “madre”, de haber parido

y criado a la descendencia, hecho que no sucede con el hombre –aparte del machismo–,
los largos senderos, para discutir el parentesco en fríos y estancos estrados judiciales
fueron cuestiones adicionales que acompañaron la poca fortuna de los procesos filiales.

El tiempo, con su transcurso inmisericorde, generó la agudización del problema. Los

perjudicados directos: el hijo y la madre. El primero sin una identidad definida, la segunda
cargando toda la responsabilidad de formar una persona, un ciudadano. Las leyes en este tema
no se adecuaron a la realidad. La mujer y su descendencia, que dicho sea de paso no solo
es de ella, sino de aquel que colaboró en el engendramiento, merecen todo el respeto y acción
de la ley. El denominado, mal que bien, culto a la mujer que implica rendirle un homenaje
por su esencia, atributos, abnegada labor, en fin por su ser, podemos verlo representado en esta
ley.

El proceso aprobado solo puede ser utilizado para la paternidad extramatrimonial. No es

aplicable a otro tipo de acciones filiales. Se sustenta en la mayor carga procesal. Son más
los casos que tratan de responder la pregunta ¿Quién es mi padre? Pocas veces se busca
encontrar una respuesta judicial a la interrogante ¿Quién es mi madre? En otras palabras, la
materia procesal en este aspecto es reducida, por no decir inexistente, pero no por ello
menos importante. Aunque pueden presentarse ambos casos, sin padre, sin madre.

313
Exp. N° 271-92-Lima. En: Revista Jurídica del Perú, Año XLV, N° 2. Normas Legales. Trujillo, 1995.
p.157- 158. Mayor análisis al respecto Vid. mi “Filiación, Derecho y Genética”. Coedición Universidad de
Lima y Fondo de Cultura Económica. Lima, 1999. pp. 225 y ss.
.
 177  

Dos sistemas procesales, de diverso género y trámite, uno para el padre y otro para la
madre. No cabe justificación. Implica un trato dispar, diferencial, entre la determinación de
la paternidad y la maternidad, resulta discriminatoria en cuanto no permite el mismo
tratamiento para quien pretenda reclamar la declaración de maternidad.

En esta línea de pensamiento, atenta contra el derecho de acceso a la justicia, pues uno de
los niveles de este derecho es que todas las personas puedan acceder a la justicia en
igualdad de condiciones, sin distinciones de ningún tipo. Diferencias aparte el tratamiento
de la justicia amerita un trato equitativo.

Aunque más sencillo sea el esclarecimiento de la maternidad, por el parto y porque no

existen presunciones que alegar ni probar, no se le da preferencia, como debe ser,
dejándola a expensas de un largo y trajinado proceso de conocimiento. Lo más razonable es
que la ley hubiera incluido todas las acciones de filiación extramatrimonial sin distingos,
aprovechando que la indefinición del parentesco y no habiendo matrimonio de por
medio, pueden ser salvadas por las pruebas genéticas.

Al respecto se vienen plantean dos posiciones: No se puede aplicar por analogía a los
procedimientos de declaración de maternidad extramatrimonial dado que las normas
procesales son de orden público y Sobre la base del interés superior del niño puede
demandarse a través del nuevo proceso314.

En la práctica se encuentra una limitación adicional. Aún tratándose del caso de una
investigación de la paternidad extramatrimonial, no procedería para aquellas situaciones en
las que falte la madre, el hijo o el padre (típico caso de la investigación post mortem). La ley, muy

314
Diálogo con la Jurisprudencia, Año 11, Nº 84. Gaceta Jurídica. Lima, setiembre de 2005. Pág. 14.
.
 178  

curiosamente exige la prueba a las tres partes, situación que técnicamente, como sabemos,
no es necesaria.´

Es suficiente que se pruebe la existencia de genes compartidos entre padre e hijo para la
fijación genética entre ambos.

Una forma de aligerar la carga procesal existente y lograr la aplicación inmediata de la ley
es adecuando los procesos de filiación en trámite, conforme lo establece la cuarta
disposición complementaria de la Ley Nº 28457: “Los procesos en trámite se adecuarán a lo
dispuesto en la presente ley”.´

La complejidad de los procesos de conocimiento en los que se ventilan las acciones de

estado paterno filial se vería simplificada por la nueva ordenación procedimental aprobada.
Pueden presentarse inconvenientes como, por ejemplo, que las argumentaciones planteadas
en las demandas o contestaciones sean contrarias a la finalidad buscada con la nueva ley, en las
que prime el nexo biológico frente a los fundamentos de hecho, últimos estos que abundan
en los procesos en trámite.

Al respecto el criterio adoptado por algunos Juzgados de Familia es el siguiente:

“... Primero: Puesto a Despacho, y atendiendo: Que, el día ocho de enero del año en curso
se ha publicado la Ley N° 28457, en relación a losprocesos de Filiación regidospor
elArt. 402° inciso 6 del Código Civil, es decir aquellos cuya pretensión se acredita
con el pedido de someterse a la prueba de ADN u otras similares; siendo de atender
al derecho de toda persona a conocer su identidad; Segundo: Que, en relación a los
procesos en trámite la referida ley, en su disposición cuarta, indica que los procesos en
trámite se adecuarán a lo dispuesto en la ley; Tercero: Que, a los efectos de

.
 179  

determinar la competencia el artículo 8° del Código Procesal Civil señala que la

competencia se determina por la situación de hecho existente al momento de la
interposición de la demanda y no podrá ser modificada por los cambios de hecho
posteriormente, salvo que la ley exponga expresando lo contrario, norma que en
concordancia con la segunda disposición final del Código Procesal Civil, que dispone:
‘las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite.
Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de
competencia, los medios impugnatorios...’ manteniendo este Órgano Jurisdiccional la
competencia de los procesos en trámite, por lo que procediéndose a la adecuación es de
atender a que la ley en mención no dispone reglas de adecuación establecida; y siendo
que la Ley N° 28457, en su artículo 1° dispone que: el que tiene legítimo interés en
obtener una declaración de paternidad puede acudir a un Juez de Paz Letrado que
expida resolución declarando la Filiación demandada; si el emplazado no formula
oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente el
mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad; y en su artículo 2° la
oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba
biológica del ADN, dentro de los diez días siguientes. El costo de la prueba será
abonado por el demandante. Si transcurrido diez días de vencido el plazo, el
oponente no cumpliese con la realización de la prueba por causa injustificada, la
oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración
judicial de paternidad; Cuarto: Que, siendo así es de atender que la demanda se
adecue como demanda, la contestación se adecue como oposición y si el proceso se
encontrara en etapa de la realización de la prueba del ADN, se dictará el auto de
filiación, el mismo que estará a los resultados de la prueba procediéndose de
conformidad con el artículo 3° y artículo 4° de la Ley N º 28457” 315.

315
Exp. N° 1835 18-2004-00067. 18° Juzgado de Familia. Corte Superior de Lima (26/01/2005).

.
 180  

Al analizar la resolución citada podemos apreciar los siguientes principios que deben
tenerse en cuenta en la adecuación: Es aplicable a los procesos cuya pretensión se acredita
con el pedido de someterse a la prueba de ADN u otras similares, en particular los seguidos
en amparo del artículo 402, inciso 6 del Código Civil; Máximo reconocimiento al derecho
de toda persona a conocer su identidad; La adecuación de los procesos en curso al nuevo
tipo está expresamente considerada en la ley; La competencia de los jueces es por la situación
de hecho existente al momento de la interposición de la demanda, la que no podrá ser modificada
posteriormente por los cambios de hecho, salvo que la ley disponga lo contrario, como es el
caso materia de análisis; Corresponde a los órganos jurisdiccionales que vienen ventilando los
procesos de filiación la competencia de los procesos que tienen en trámite; y Si bien la ley no
dispone reglas de adecuación específicas, es función del juez dictar las medidas necesarias y
pertinentes para lograr la finalidad del proceso.

Esta adecuación se realiza: adecuando la demanda como tal; la contestación se adecuaría

como oposición y Si el proceso se encuentra en etapa de la realización de la prueba del
ADN, se dictará el auto de filiación, el mismo que estará a los resultados de la prueba
procediéndose de conformidad con los artículos 3° y4° de la Ley Nº 28457.

Sin embargo, esto altera toda la estructura técnica y lógica del proceso por lo que la Sala de
Familia, recurrida que fuera la resolución en comentario, falló de la siguiente manera:
“Quinto: Que, ... el A-quo ha expedido la resolución apelada adecuando todos los actos
procesales realizados en autos y confundiendo de esta manera, el trámite establecido en la
norma citada conforme se advierte del tercer y cuarto considerando de la apelada; ...
Sétimo: Que, el debidoproceso exige garantías queposibiliten una administración
dejusticia eficiente y tal eficiencia implica agilidad, inmediación y apertura para escuchar
a todos los interesados por el derecho que les asiste respecto a la tutela jurisdiccional
efectiva...; por lo que, al expedirse la recurrida con los defectos anotados se ha

.
 181  

incurrido en nulidad insalvable por causal prevista en el artículo ciento setentaiuno316

del Código Procesal Civil; máxime, si se tiene presente que la omisión de los trámites
procesales no puede ser materia de convalidación ...

Declaro nula la sentencia apelada que declara la paternidad e insubsistente lo actuado”317.

Lo que sí podemos decir es que la praxis generará una mejor aplicación de las reglas de
adecuación de los procesos. En efecto, a propósito de un proceso de reclamación de
paternidad, la Corte Suprema318 del Perú ha conocido un caso por el cual se cuestionaba en
el recurso de casación la contravención a las normas del debido proceso por la no aplicación
de la prueba de ADN, aun cuando la madre reclamante contaba con auxilio judicial, en tanto
que la Corte Superior de Justicia de Ica sostuvo que “no se ha regulado aún la situación
jurídica de exoneración de pago para verificar la prueba de ADN para aquellas
personas que gozan de auxilio judicial, según los alcances previstos en la Ley
número 27048 art. 4”.

En atención a ello, la Corte Suprema del Perú, sin estar admitiendo la casación para los
casos seguidos al amparo de la nueva Ley N° 28457, ha precisado que: “al advertirse
que la decisión adoptada por las instancias de mérito contravienen norm as que
garantizan el derecho a un debido proceso, esta Sala considera que los presentes
autos deben ser devueltos al Juez de Primera Instancia y este debe tramitar la causa
de conform idad con la mencionada Ley número 28457, corriendo traslado de la
demanda defiliación y luego, de no producirse oposición, declararjudicialmente la
paternidad”.

316
Código Procesal Civil: “Artículo 171. Principio de legalidad y trascendencia de la nulidad. La nulidad se
sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal
careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. Cuando la ley prescribe formalidad
determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, este será válido si habiéndose
realizado de otro modo, ha cumplido su propósito”.
317
Exp. Nº 821-2005-Lima, Corte Superior de Lima, Sala Especializada de Familia (12/09/2005).
318
Casación N° 3066-2005-Ica, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República
(26/06/2006).

.
 182  

Es cuestión de coordinación entre los magistrados para conseguir la plena aplicación de

estos principios y de las normas materia de declaración paternal. Tengamos en cuenta que
se trata, en cuanto a la disposición complementaria dedicada a la adecuación, de una norma
de aplicación temporal, es decir, que su objetivo no es permanencia en el tiempo sino, por
el contrario, lograr únicamente que todos los procesos se rijan por las nuevas
disposiciones. Ariano Deho319 observa un matiz de inconstitucionalidad en las normas de
adecuación en base al principio del “juez natural” con la tesis de que ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley (inciso 3 del artículo 139 de la
Constitución) y por el principio de la perpetuatio jurisdictionis consagrado en la segunda
disposición final del Código Procesal Civil.

Debe quedar claro que en los procesos que se inician con la nueva ley, ante el Juez de Paz
Letrado, no procede interponer casación alguna. En aquellos en curso que se adecuen y
sigan su trámite ante el Juez Especializado sí procedería. Nada más que eso. Para unos sí,
para otros no.

Como conclusión, en este punto, podemos decir adicionalmente en cuanto a características

se refiere, que el proceso es singular, típico en cuanto a su tratamiento; declarativo, busca
establecer legalmente una paternidad contenida en los genes; plenario, reline en actos
concretos los principales actos procesales y, por sobre todo, rápido.

La diferencia con el proceso de conocimiento, por el que se regía anteriormente esta

filiación, es abismal. Por decir lo menos se da un giro de 360 grados que lo hace
incomparable con la gestión procesal anterior y con otra existente en razón de su
singularidad. Se reducen etapas, actos, plazos. Cuenta con un trámite que podemos

319
ARIANO DEHO, E., op. cit. Pág. 68.
.
 183  

esquematizar de la siguiente forma: El proceso se sintetiza en la presentación de una

demanda ante el Juez de Paz Letrado que, a pedido de parte interesada, expedirá una
resolución declarando la paternidad. Se discute con razón el hecho de que más que una
demanda sea una solicitud de paternidad al poder carecer en su contenido de fundamentos
de hecho. En esencia, es una solicitud que expone una relación con el presunto padre
requiriéndolo al sometimiento a la prueba técnica.

La única defensa del emplazado frente a la demanda es oponerse al mandato de paternidad

sometiéndose a la prueba de ADN, en el plazo de diez días siguientes. No cabe otro tipo de
sustento que la oposición en sí misma, salvo una excepción.

Son impertinentes las tachas, los fundamentos de hecho en un escrito de contestación o

cualquier otro argumento tendente a desnaturalizar la efectividad del proceso.

Como medio de defensa del demandado, el proceso no admite expresamente plantear

excepciones lo que no implica que esté prohibido, lo contrario significaría legitimar un
defecto de forma en el proceso (incompetencia, incapacidad, pleito pendiente, cosa
juzgada, por mencionar algunas) resultando incoherente y no ajustado a derecho. Consideramos
que sí son viables las excepciones o si se quiere, por utilizar otra terminología, las defensas
previas. Este tema es discutible.

Hagamos un símil con el proceso de ejecución de garantía el que, como bien es sabido, deja de
lado a las excepciones. Con este matiz, el artículo 722 del Código Procesal Civil trata

.
 184  

sobre la contradicción restringiendo su admisibilidad a cinco causales (nulidad del

título, inexigibilidad, cancelación, extinción o prescripción)320.

En opinión de Hinostroza321 “nada obsta para que el ejecutado pueda plantear excepciones
o defensas previas (sobre todo las primeras)”. Si bien la normatividad no contempla la
posibilidad de plantear tales instrumentos, tampoco lo prohíbe expresamente siendo valor
entendido, entonces, su admisibilidad. Los derechos de la persona solo pueden ser restringidos
expresamente, concluye. Continúa diciendo que la limitación de causales no se hace
extensiva a las excepciones o cuestiones previas dado que estas son defensas de forma, mientras
que las causales de contradicción son defensas de fondo322.

La Corte Suprema asume otro criterio respecto de la admisibilidad de las excepciones en

los procesos de ejecución de garantía, teniendo: “... A diferencia del proceso de ejecución
de obligación de dar suma de dinero que en su artículo setecientos del Código acotado
(C.P. C.), permite al ejecutado proponer excepciones o defensas previas, en el trámite
de la ejecución de garantía no existe dicha posibilidad... De acuerdo al artículo setecientos
veintidós del Código Procesal Civil y a diferencia del artículo setecientos del mismo
cuerpo de leyes, referido al proceso ejecutivo, no se prevé la formulación de
excepciones y defensas previas, debido que su naturaleza es sustancialmente
especialísima, esto implica que se ha procurado establecer una vía procesal más
expeditiva que la del proceso ejecutivo en razón a que lo requerido judicialmente es un
título de ejecución.... La resolución de vista, al confirmar la resolución que declara

320
Código Procesal Civil del Perú: “Artículo 722.- Contradicción.- El ejecutado, en el mismo plazo que tiene
para pagar, puede contradecir alegando solamente la nulidad formal del título, inexigibilidad de la obligación o
que la misma ya ha sido pagada o ha quedado extinguida de otro modo, o que se encuentra prescrita. La
contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el Juez, siendo esta decisión
apelable sin efecto suspensivo. Para la contradicción solo es admisible la prueba de documentos. Previo
traslado por tres días y, con contestación o sin ella, se resolverá ordenando el remate o declarando fundada
la contradicción. El auto que resuelve la contradicción es apelable con efecto suspensivo”.
321
HINOSTROZA MINGUEZ, A., “Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo”.
Tomo II. Gaceta Jurídica. Lima, 2003. Pág. 1398.
322
HINOSTROZA MINGUEZ, A., op. cit. p., 1399.
.
 185  

improcedente su excepción, no contraviene su derecho a la defensa, toda vez, que la

norma procesal le permite al recurrente hacer uso de las causalespara contradecir el
mandato de ejecución, debiendo el recurrente circunscribirse exclusivamente a
ellas...”323.

Otro criterio sobre el mismo punto es el siguiente: “No obstante que el artículo 722 del
Código Procesal Civil no señala la admisibilidad de las excepciones, cabe
proponerlas porque no hay disposición que lo prohíba. El no permitir oponer dichos
medios de defensa supone que en todos los casos son válidos por sí mismos, lo cual es
una ficción324.

Las excepciones, como tales en su esencia, son válidas en el proceso intimatorio de filiación,
pues permiten una tutela preliminar del demandado frente a una irregularidad del proceso,
sirviendo para denunciar la invalidez de una relación procesal. La jurisprudencia tiene
nuevamente la palabra dejando sentado verdaderos precedentes325.

La oposición es el ejercicio del legítimo derecho de defensa del demandado. Se realiza de

forma expresa y la prueba genética es un requisito para su procedencia. No vale oponerse
con argumentos; en todo caso estos deben ser confrontados con la prueba. La calificación de la
oposición depende del resultado de la bioprueba, declarándose fundada si el examen
descarta la paternidad e infundada si produjera un resultado de inclusión del vínculo,
convirtiéndose el mandato en declaración de paternidad.

323
Casación Nº 3115-99-Lima. Diario oficial El Peruano. 19/02/2000, p., 4646.
324
Exp. N° 1339-94. Cuarta Sala, ejecutoria de 12/12/94. Vid. LEDESMA NARVÁEZ, M., “Ejecutorias”.
Tomo I. Cultural Cusco. Lima, 1995. pp. 156 - 157.
325
Claramente, en un ensayo publicado, se dice acerca del precedente que: “La doctrina del precedente en el
common law tiene dos dimensiones, que llamaremos stare decisis horizontal y stare decisis vertical, la primera se
refiere a la obligación de los tribunales de seguir sus propios precedentes, la segunda alude a la obligación de los
tribunales de seguir los precedentes de sus superiores jerárquicos”. LEGARRE, S. y RIVERA, J. C., (h).
“Naturaleza y dimensiones del ‘stare decisis’”. En: La Ley, Año LXIX, Nº 211. Buenos Aires, 31 de octubre
de 2005. Pág. 1.
.
 186  

La norma indica de manera expresa que el costo de la prueba debe ser asumido por la parte
demandante que, como sabemos, en la mayoría de los casos es la madre. Una madre soltera
que trabaja, cría, educa, mantiene el hogar y que dinero no le sobra –al contrario, lo
corriente es que sus ingresos estén a la par que sus gastos– no parece nada justo cargarla con
tremendo gasto. Un proceso judicial implica un costo y a este se suma la realización de la
experticia, nada barata. En casos especiales deberá pedir auxilio judicial326 para la defensa
de sus intereses, situación que poco puede ayudarla, pues debe sufragar la prueba en caso
de oposición, o es acaso que ¿El Estado debe asumir el valor en casos de indigencia?.

La idea no parece ser esa, al menos no la de esta ley. Entonces, la solución planteada a
través de este proceso especialísimo puede verse truncada por la imposibilidad económica de la
parte demandante a lo que nos preguntamos, y ¿por qué no la paga el que se opone? Al
final de cuentas es quien está haciendo uso del derecho de defensa a través de la oposición.
Punto interesante, la demanda de paternidad implicaría un precio al demandado que sería
reembolsado en caso la prueba genética lo descarte.

Este punto muy interesante es tratado por el presidente de la Corte Superior de Apurímac:
“el magistrado puede disponer que el demandado abone dicho pago, siempre que la
demandante por su condición de indigente intervenga en el proceso con auxilio
judicial y no pueda abonarla, lo que constituirá suficientefundamento para disponer
que el demandado abone el costo de la prueba genética del ADN, de lo contrario, se
estaría poniendo en estado de indefensión a la demandante y como consecuencia en
peligro su subsistencia y la de quienes de ella dependan; vale decir, afectando sus

326
“SEGUNDO.- Es posible que dentro de este proceso especial se solicite el auxilio judicial y bajo el
principio de trascendencia dado el carácter especial del proceso no se formará cuaderno aparte, y en caso de
concederse el auxilio, es el Estado el que deberá correr con los gastos de realización de la prueba de ADN”.
Acuerdo por unanimidad del Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, 21 de
junio de 2005.

.
 187  

derechos constitucionales. ..Por estas razones, el juez –aplicando el control difuso–

prefería la norma constitucional ante una norma legal según el segundo párrafo del
artículo 138° de la Constitución Política, en este contexto hay que interpretar los
alcances del artículo 2° de la Ley N° 28457, para evitar la aplicación literal de que
el costo de la prueba del ADN sea abonado en exclusiva por el demandante. Importa
recordar que el magistrado no es mero aplicador de la ley, sino un verdadero
creador del derecho al resolver un determinado caso”327.

Es más, el citado magistrado formula una modificación a la ley a efectos que se disponga
que sea el demandado el que costee la prueba dado que es él quien se opone a la
pretensión.

El demandado puede abstenerse del derecho de defensa: no se opone, restándole solo

esperar la notificación de la sentencia que lo certificará como progenitor legal del hijo
que en demanda se lo solicitó; en este caso se trata de una oposición ficta. Sigamos. La
falta de oposición puede ser expresa mediante recurso de aceptación de la paternidad
demandada, formulando allanamiento o reconocimiento de la demanda, sencillamente una
forma de terminar un proceso que tiene como respaldo una prueba cuya génesis solo la
conocen las partes.

Sobre el allanamiento y reconocimiento, como variables de no oposición, “revelan que en

esta ley especial la pretensión de filiación es disponible, a diferencia de lo que ocurre con
todas las pretensiones relativas a derechos indisponibles (incluida la filiación en los demás
supuestos del artículo 402 del Código Civil) y de lo que ocurría con el tratamiento legal
previsto en el inciso 6 del artículo 402, antes de su modificatoria por esta ley especial”328.

327
OLMOS HUALLPA, R., “Derecho a la identidad de los hijos extramatrimoniales. ¿Realidad o ilusión?”.
En: Jurídica. Suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano. Año 2, Nº 64. Lima, 20 de
septiembre de 2005. Pág. 7.
328
MARTEL CHANG, Rolando. Op. cit. Pág. 70.
.
 188  

Aclaramos que nada impide, entiéndase con claridad, que en los procesos de filiación la
parte demandada pueda allanarse a la demanda, pues lo que se busca es fijar un vínculo
que consagre un derecho a la identidad, por lo que no se aplica el límite de improcedencia
entendido por el citado autor. Sirva la presente de reflexión.

La inversión de la carga de la prueba constituye una excepción al principio de “quien alega

debe probar”, contemplado en el artículo 196 del Código adjetivo. Si bien lo común es que
quien alegue un hecho debe probarlo, se ha previsto la posibilidad del traslado de la carga
de la prueba al demandado por disposición ex lege, lo que obedece a un fin práctico que facilite
a quien alegue un hecho demostrar la verdad o falsedad de este, sin tener la carga procesal de
probarlo, en mérito de factores razonables; en este caso la efectividad de la prueba genética, el
interés del niño.

Las reglas de la carga de la prueba se resumen en tres principios jurídicos fundamentales:

Onus probandi incumbit actori: el demandante debe probar los hechos que fundan
su pretensión; Reus, in excipiendo, fit actor: el demandado que excepciona simula ser actor
debiendo probar los hechos de su defensa; y, Actore non probante, reus absolvitur: el
demandado será absuelto si el demandante prueba los hechos fundamento de su
pretensión.

Para nuestro estudio nos interesa el primero y el último, pues en el nuevo proceso de
filiación extramatrimonial tiene lugar la excepción al principio de “quien alega debe probar”,
y por ello es el padre (ya declarado así por mandato del juez) el que deberá demostrar la no
vinculación filial imputada por la madre329. Hoy la prueba de ADN le da la respuesta, pero
para ello es necesario el sometimiento del padre a dicho examen.

329
En principio, la carga de la prueba le correspondería a la madre e hijo, pero por disposición de la Ley Nº
28457 se invierte y es trasladada al padre. Nos preguntamos cuál es el fundamento por el cual el legislador ha
.
 189  

La carga de la prueba implica una regla de conducta tanto para el juez como para la parte
sobre la que pesa la carga. Para el juez, en razón de que le indica cómo fallar a pesar de no
tener pruebas sobre los hechos respecto de los que tenga que fundamentar su decisión debido
a la inactividad probatoria de una de las partes –en nuestro caso, del padre–, permitiéndosele
un pronunciamiento sobre el fondo. Para la parte sobre la que pesa la carga de la prueba, en
tanto le impone los hechos que le compete probar caso contrario, soportará las consecuencias de
su inactividad probatoria o de su actividad probatoria deficiente.

En este proceso de filiación corresponde al demandado la incumbencia de probar su no

paternidad, mutatis mutandis desdecir la pretensión de filiación extramatrimonial que le es
demandada en torno a un sustento probatorio definitivamente categórico que debe ser
usado en su defensa. En efecto, en caso de que el demandado incumpla someterse a la
prueba de ADN, el mandato del juez se convertirá en declaración judicial de paternidad. El
demandado deberá soportar las consecuencias de su inactividad probatoria.

Las diferencias de la oposición con la negativa al sometimiento de la prueba biológica que

se regulaba en el Código Civil, en el artículo 402, son saltantes. Sin duda amerita, sobre el
particular, esbozar las diferencias entre la actual oposición y la negativa a la bioprueba, la
que hasta la entrada en vigencia de la ley analizada, era aplicable a los procesos de
paternidad extramatrimonial.

Para Céspedes Suzuki, la sola negativa al sometimiento a la prueba del ADN no probaría la
paternidad, siendo necesarios otros medios probatorios que la acrediten. La negativa,

previsto tal inversión de la carga probatoria? La razón no es otra que la ya tan mencionada contundencia de la
prueba de ADN. El resultado de la prueba de ADN constituye una verdad biológica que escapa a las
presunciones y las debilita. Quien está en mejor posición para el ofrecimiento y actuación de la prueba de ADN
es el padre. Sobre ello no cabe la menor duda. Por una cuestión lógica, fáctica, es claro que el hijo se
encuentra en una situación de desventaja para probar la relación paterna filial. ¿Cómo demostrar que es su
padre sin recurrir a presunciones y de manera certera?

.
 190  

sostiene, sería una prueba tasada, toda vez que no se admiten otros tipos de prueba, lo que
sería ilegal por atentar contra el principio de valoración conjunta de la prueba, e
inconstitucional, pues afectaría el derecho a la prueba como garantía del ejercicio efectivo
de la función jurisdiccional. La negativa como sucedáneo, es una presunción. No compartimos
la opinión de Céspedes Suzuki. Teniendo como sustento criterios procesales afirmamos, en
primer lugar, que la negativa a la prueba genética no constituye un medio probatorio. La
negativa es una presunción iuris et de iure330 que se encuadra dentro de la categoría de los
sucedáneos de los medios probatorios previstos por nuestra normativa procesal331.

Antes de la modificación legal, esta negativa era un indicio. Hoy, la negativa, considerada
como presunción, sustituye el valor de la prueba de ADN cuando no es practicada por decisión
del requerido. No es una prueba, insistimos, es un sucedáneo. Es una presunción que no
admite prueba en contrario. Sin embargo, hay que tomar en cuenta lo que señala Hinostroza
sobre la presunción iure et de iure en general: “es de destacar que resulta inadmisible la
prueba en contrario del hecho presumido, pero no de aquella dirigida a acreditar la inexistencia
del hecho que constituye el presupuesto para la aplicación de la presunción legal absoluta,
esto es el hecho que le sirve de base”332. Aplicado a nuestro caso, quiere decir que la única
forma de que se desvirtúe la presunción iure et de iure de paternidad por la negativa del
requerido, sería necesario que este se someta a la prueba de ADN.

Muy a pesar de ello, Céspedes Suzuki nos dice expresamente que lo que la Ley Nº 28457 ha
buscado es darle a la negativa a la práctica de la prueba de ADN un carácter tasado
superior y excluyente, toda vez que lleva al juez a declarar de inmediato la paternidad sin
considerar otras pruebas. El juez se abstrae de la inexistencia absoluta de prueba y se

330
Art. 278 del Código Procesal Civil.
331
Art. 275 y ss. del Código Procesal Civil, vid CÉSPEDES SUZUKI, E., “Deficiencias de la Ley N° 28457”.
En: Jurídica. Suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano. Año 2, Nº 57. Lima, 2 de agosto de 2005.
p.7.
332
HINOSTROZA MINGUEZ, A., “La prueba en el proceso civil. Doctrina y jurisprudencia”. 3ª edición.
Gaceta Jurídica. Lima, 2002. p. 264.
.
 191  

centra en la negativa del demandado a someterse a la prueba pericial biológica de manera

que la sola negativa implica paternidad, lo cual es un claro atentado contra el principio de
valoración conjunta de la prueba recogido en el artículo 197 del Código Procesal Civil que sí
fue recogido por la Ley N° 27048333.

La posición de la autora citada es discutible. La autora al confundir prueba por presunción

concluye que se trata de una prueba tasada y por ello ilegal, toda vez que impide la
apreciación conjunta de la prueba. Insistimos, la presunción de paternidad por la negativa en sí
no es una prueba, mucho menos tasada, sino que es consecuencia de la conducta del
demandado de no hacer valer su derecho a la defensa, como lo hemos visto, sometiéndose a la
prueba genética.

Como ya hemos referido, la negativa constituye una presunción de tipo iuris et de iure, un
sucedáneo que sustituye el valor de la prueba de ADN por la no práctica de esta por el
emplazado a efectos de desvirtuar su paternidad de modo tajante, en razón de la certeza de
la prueba de ADN. Valgan verdades, pero actualmente la negativa carece de sentido, no cabe
hacer uso de ella, por lo que no es necesario el apercibimiento334, advertencia, ni exhortación
a la realización de actos, como lo era antes. La ley busca de manera directa lo que ayer
establecía de manera indirecta. Además, y a ver si queda clara nuestra posición, también se
llega a sentenciar paternidad por la no oposición al mandato de paternidad lo que, utilizando el
mismo razonamiento de la autora, implicaría que tanto el allanamiento y el reconocimiento

333
CÉSPEDES SUZUKI, E., “Deficiencias de la Ley N° 28457”. En: Jurídica. Suplemento de análisis legal
del diario oficial El Peruano. Año 2, Nº 57. Lima, 2 de agosto de 2005. p. 7.
334
El apercibimiento es un requerimiento hecho por el juez para que uno ejecute lo que manda o tiene
mandado, o para que proceda como debe, conminándosele con multa, pena o castigo si no lo hiciere vid.
CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario de Derecho Usual”. Tomo I. ed. Heliasta. Buenos Aires, 1974. P..
762. En la Enciclopedia Jurídica Omeba se señala que el apercibimiento constituye una prevención especial
porque se concreta en una advertencia conminatoria, respecto de una sanción también especial. En ese
sentido, el apercibimiento dado por una autoridad con facultades para ello, tiene por finalidad exigir el
cumplimiento de una conducta determinada y aplicar una pena en caso de desobediencia. Enciclopedia
Jurídica Omeba, Tomo I. Editorial Bibliográfica Argentina. p. 1033.
.
 192  

sean considerados pruebas tasadas. Y esto, qué duda cabe, no es así; al menos hasta donde
sé, no queriendo saber más.

En todo caso si compartimos el criterio de Ariano, que dice “Estamos pues ante una nueva
fase en la historia del Derecho probatorio peruano: regresamos a la prueba plena legal.
Ergo, ya no más apreciación conjunta y razonada de la prueba, ya no más motivación del por
qué se resuelve en un sentido o en otro, pues quien decide es el laboratorio”335.

El Mandato de Paternidad, es el acto más importante del proceso, además de ser el primero
que dicta el juez sin necesidad de escuchar al demandado, inaudita altera pars, “de esta
forma el juez si bien resuelve oyendo a una sola de las partes, lo hará no solo sobre la base del
relato fáctico, sino de las pruebas aportadas. Y si el emplazado no formula oposición alguna, la
cosa juzgada material no solo es consecuencia de su conducta procesal, el silencio o falta
de oposición, sino del relato del demandante y los medios probatorios que aportó para
sustentarlo”336.

Es importante llegar a comprender la esencia del mandato de paternidad. Podemos sostener

que más que un requerimiento a reconocer la pretensión de la parte, el mandato es una
decisión anticipada del juez en mérito de lo alegado por la parte demandante, tomando en
cuenta la fuerza de la prueba genética, que ofrece la suficiente certeza de lo demandado.

335
ARIANO DEHO, E., op. cit. p. 67. Agrega que: “Hemos, pues, entrado en una nueva era. Una era en la
que bajo la máscara de la infalibilidad de la ‘prueba del ADN’ se ha regresado a una suerte de prueba
ordálica, en donde el juicio de Dios es reemplazado por el juicio del más terrenal (y ‘científico’) laboratorista”.
Op. cit. p. 68
336
MARTEL CHANG, Rolando. op. cit. p. 69.
.
 193  

Tal como sucede en el proceso ejecutivo, el mandato de paternidad es una resolución

judicial compleja337. Es un auto que al notificarse da inicio al proceso.

No es un acto de ejecución forzada de la prueba de ADN, todo lo contrario, es una forma de

coerción, pues el mandato conlleva una exhortación al sometimiento a la prueba biológica;
que de no realizarse en el plazo indicado se decretará la paternidad. Sus efectos son
expectaticios, están sujetos a una condición suspensiva de que la prueba no sea realizada en
plazo estipulado o, llevada a cabo, confirme el nexum gens, aunque podríamos plantear que se
trata también de una condición resolutoria, en fin.

Como acto procesal, el mandato de paternidad debe contener: Una parte expositiva, una
considerativa y una dispositiva; Intimación al sometimiento a la prueba genética, Plazo
para su realización y Apercibimiento de declararse la paternidad.

Las sentencias en estos procesos pueden tener varios tipos de fallos.

Declaratoria de la paternidad: En mérito a los resultados positivos de la prueba genética.

En esta sentencia la verdad real coincide con la verdad formal. El ADN contribuye
eficazmente en el establecimiento de la relación parental.

En mérito de la no oposición. Transcurrido el plazo y no habiéndose opuesto y llevado a

cabo la pericia por causa injustificada, el mandato se convierte en declaración de filiación.
Sin certeza de paternidad, solo por la no realización de la bioprueba se dicta sentencia. Parece
un fallo sin contenido, pero no es así. Es la sanción por no colaborar con la verdad. La
filiación en estos casos se establece no por el ADN, sino por una presunción legal. Se elimina la

337
Término utilizado por Herrera Navarro refiriéndose al mandato ejecutivo. Vid. HERRERA NAVARRO,
S. “Proceso de ejecución”. Normas Legales. Trujillo, 2002. Pág. 29.
.
 194  

certeza científica que proporciona la prueba genética, subsistiendo la incertidumbre, como dice
Martel Chang338.

No declara la paternidad: En mérito del descarte extraído por la prueba genética actuada a
través de la oposición del demandado.

Por otro lado, la sentencia declara el nexo filial teniendo como sustento el aspecto
biológico, la esencia genética que se encuentra fundamentada en la prueba de ADN la que,
habiéndose o no realizado, es la razón de ser de este nuevo proceso. La motivación de estos
fallos no debe ser exhaustiva ni referirse a hechos, que pueden existir, solo debe meritar los
resultados de la pericia y fallar la paternidad. La discreción del magistrado se transforma en
convicción. El grado de efectividad de la pericia genética es reconocido unánimemente
incluso en los sistemas más tradicionales o conservadores como el boliviano, cuando refiere que
las pruebas biológicas representan un “elemento probatorio que otorga al juzgador una
convicción plena para dirimir la pretensión y la controversia jurídica de paternidad”339.

En mérito de la pluralidad de instancia340 cabe la apelación respecto de la declaración

de paternidad en el plazo de tres días, teniendo el Juez de Familia diez días para resolver.
Como está redactada la norma, la apelación es una facultad expresa reconocida al
demandado a efectos de contradecir la sentencia que lo declara padre.

338
MARTEL CHANG, R., op. cit. Pág. 70
339
PAZ ESPINOZA, Félix. “Derecho de Familia y sus instituciones”. 2ª edición. G.G. Gráfica. La Paz, 2002.
p. 340.
340
“TERCERO.- En el proceso de reconocimiento de filiación de paternidad extramatrimonial se cumple con
el principio de pluralidad de instancias con el pronunciamiento del Juez de Primera Instancia respecto a la
resolución pronunciada por el Juzgado de Paz Letrado”. Acuerdo por unanimidad del Pleno Jurisdiccional
Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, 21 dejunio de 2005.
.
 195  

¿Qué sucede cuando la sentencia es adversa a la parte demandante? En otras palabras,

cuando la oposición se declara fundada ¿Cómo queda el principio de doble instancia?
Cabría decir que la sentencia que descarta la paternidad (aquella que declara fundada la
oposición) es inapelable o es que la contundencia de la prueba genética elimina el derecho de
defensa. La misma pregunta se plantea Ariano Deho cuando sostiene que “el legislador en un
arranque de ‘garantismo’ establece que la declaración judicial de filiación es apelable, pero
es ‘garantismo’ a medias, pues se olvida de la resolución que declara fundada la oposición
¿Será también apelable?”341. Sin duda que sí en razón de que como recurso impugnatorio se
tiene un legítimo derecho al mismo; el hecho es encontrarle el fundamento para su
procedencia.

La apelación se puede interponer en el plazo de tres días, teniendo el Juez de Familia el

plazo de diez días para resolver, y las razones que podría invocar el apelante como
fundamento podrían ser: Falta de requisitos formales; Falta de requisitos de fondo; Error en
la realización y en la deducción de los resultados; Falta o error en la notificación; Margen
de subjetividad en la apreciación científica; Realización de prueba distinta al ADN de menor
grado de efectividad; Inexactitud de la filiación por prácticas de procreación asistida

3.15.3. Proceso Monitorio para el reclamo de deudas en comunidades de propietarios

Las comunidades de propietarios siempre han tenido dificultades para reclamar las
cantidades debidas por los vecinos morosos. La poca entidad de dichas cantidades consideradas
individualmente, los gastos que, inicialmente, siempre conlleva cualquier reclamación
judicial, así como la desconfianza de muchos ciudadanos acerca de que, después de todos
los esfuerzos, se fuera a conseguir algo positivo, originaban que muchas comunidades de

341
ARIANO DEHO, E., op. cit. Pág. 68
.
 196  

vecinos decidieran asumir las deudas y esperar mejores tiempos en que se pudiera exigir el
pago a los morosos342.

La reforma de la Ley de Propiedad de Horizontal de 1999 (realizada por la Ley 8/1999, de 6

de abril) supuso un primer paso para remediar este grave problema, al introducir en su art.
21 un proceso monitorio que permitía reclamar de forma fácil y barata las cantidades
adeudadas. El sistema se completó con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7
de enero), que modifica a su vez por su Disposición Final primera el artículo 21 de la LPH,
adaptando el proceso monitorio de propiedad horizontal al establecido para cualquier otra
reclamación de cantidad, aunque manteniendo algunas especialidades. A éstas nos
referiremos básicamente en este artículo, no sin antes realizar unas reflexiones sobre el
proceso monitorio en general.

El proceso monitorio es, desde hace casi un siglo, el más utilizado en todos los países de la
UE para reclamar deudas dinerarias. Esto mismo está sucediendo actualmente en España, y en
los primeros cuatro meses de 2001, los procesos monitorios, recién estrenados, ya han supuesto
el 28% de los asuntos ingresados. El uso del monitorio es sencillo y ágil: el proceso se inicia
con una solicitud en la que sólo se debe hacer constar la identificación de acreedor y deudor,
el hecho que motiva la reclamación y la cantidad que se reclama. La solicitud debe ir
acompañada del documento en que se recoge la deuda (factura, contrato, honorarios...), y no
hace falta valerse de abogado para presentarla, pudiendo hacerlo personalmente el propio
acreedor interesado.

342
Una de las modificaciones más importantes de la Ley 8/1999, de 6 de abril, de Propiedad Horizontal fue la
introducción de un nuevo procedimiento sobre reclamación de morosos, destinado a facilitar el que las
comunidades de propietarios puedan legítimamente cobrar las deudas de los propietarios integrantes de la
misma: y se trataba de un proceso monitorio de acuerdo al art. 21 de la mencionada Ley, vid. MANTILLA
DE LOS RIOS VERGARA, C., El proceso monitorio, ejecución y reclamación de cuotas en regímenes de
propiedad horizontal, ed. Bosch, Barcelona, 2001, p. 47
.
 197  

Una vez entregada la petición inicial en el juzgado, desde éste se requiere judicialmente al
deudor para que pague o se oponga a lo reclamado. El hecho de que la reclamación la realice
un juez origina que numerosos deudores paguen. Así sucede en un 51% de los casos. La
oposición, que frustra la finalidad básica del monitorio al generar un proceso declarativo, sólo
tiene lugar en el 15% de los casos. En el 34% restante, el deudor deja pasar el plazo
concedido para el pago o la oposición (20 días) sin hacer ninguna de las dos cosas, con lo que
se procede al embargo de sus bienes. La cuestión sobre la deuda originaría queda entonces
resuelta.

Como podemos observar, el acreedor que acude al monitorio puede prever que, en el plazo
de un mes, y en el 85% de los casos, va a tener un pago de lo debido o una ejecución en
marcha, y todo con la simple presentación de un sencillo documento y sin gastos previos ni
añadidos: de ahí el éxito de la fórmula.

En el caso de las cantidades debidas a las comunidades de propietarios, éstas pueden acudir
sin ningún problema al proceso monitorio para reclamarlas.

La certificación del administrador en que consten las cantidades debidas por el propietario
moroso es documento válido y suficiente para iniciar el proceso, y a ellas se pueden añadir
los gastos extrajudiciales de requerimientos de pago. Además, no tienen que presentar
necesariamente la demanda ante el tribunal del domicilio del deudor (como sucede en todos
los demás casos), porque la ley les permite hacerlo ante el tribunal del lugar donde esté la
finca, lo que facilita las actuaciones posteriores, sobre todo en los casos de segundas
residencias, normalmente deshabitadas por el deudor.

Por otra parte, el requerimiento realizado en los domicilios señalados por el propietario de
la vivienda es siempre válido y eficaz y si, incumpliendo la LPH, no designó domicilios,
.
 198  

se puede en este caso, notificar por edictos. Si llegara a plantearse oposición del deudor sobre
la reclamación planteada, la ley prevé que se pueda conseguir el embargo preventivo de los
bienes del deudor moroso (entre ellos, el del piso) sin necesidad de prestar caución alguna. Si
el proceso monitorio en general es un instrumento muy útil para todo acreedor que tenga su
crédito documentado, para las comunidades de vecinos lo es aún más, por las especialidades
que la ley establece, siempre favorables a sus intereses. Por eso, hoy por hoy, carece de
sentido que los vecinos morosos sigan disfrutando de impunidad por la permisividad o el
temor de las comunidades.

3.15.4. Proceso Monitorio para recuperar el IVA de los clientes morosos.

La morosidad en España podría llegar a ser un grave problema para la actividad

económica. El 68% de las empresas aseguran tener desequilibrios ocasionados por la alta
morosidad que padecen ya que el plazo medio de pago supera los dos meses. Por si esto no
fuera suficiente, expertos de diferentes sectores vaticinan para los próximos años repuntes.

Basta pensar en las consecuencias de una operación fallida para tomar conciencia del
problema: No sólo se habrá perdido la posibilidad de cobrar el producto o servicio y con
ello recuperar todo el gasto realizado para ello, sino que además se habrá liquidado a
Hacienda, por un lado, el IVA repercutido al cliente moroso, y por otro, el correspondiente
impuesto sobre la renta (IRPF o IS).

Ante esta situación, es necesario articular medidas legales que permitan luchar contra la
morosidad, a nivel preventivo para evitarla, como a nivel “curativo” para paliar sus

.
 199  

efectos343. Pese a ser evidente el perjuicio que conlleva el impago de las facturas, en la
práctica es poco conocido el mecanismo para recuperar las cuotas repercutidas a los
clientes morosos o, si se conoce, no se lleva a cabo por su complejidad operativa, aunque
como veremos no lo es tanto.

La ley del IVA y el Real Decreto 1624/1992344 que la desarrolla, prevén esta posibilidad
para dos supuestos concretos: Los clientes morosos cuyas deudas son reclamadas
judicialmente y los clientes morosos en situación de suspensión de pagos o quiebra.

Es interesante resaltar la evolución del artículo del IVA hasta la redacción actual, más
favorable para paliar los efectos del impago, contemplándose la posibilidad de que el
sujeto pasivo (empresario) reduzca la base imponible del IVA cuando su cliente no haya
hecho efectivo el pago de las cuotas repercutidas y se haya instado el cobro mediante
reclamación judicial345.

Antes era necesario que el moroso fuese un empresario o profesional, mientras que a partir
del 1 de enero de 2004 se incluyen también a los particulares, con el límite que veremos,
por lo que se generaliza dicha posibilidad346.

343
Ésa ha sido la tendencia durante los últimos años; podemos citar la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil,
que introduce el expeditivo proceso monitorio, las sucesivas reformas del artículo 80 de la ley del IVA 37/1992
y, como exponente final la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales.
344
Ley del IVA art. 80 y su desarrollo en el Real Decreto 1624/1992, art. 24.
345
En la Ley 66/1997 de presupuestos para 1998, en su exposición de motivos, se decía que “...las medidas
adoptadas atienden, principalmente, al fomento de la competitividad de las empresas. Así se hace posible la
modificación de la base imponible en supuestos de imposible recuperación de las cuotas repercutidas no cobradas
mediante el cumplimiento de ciertos requisitos...”.
346
La Ley 62/2003, de presupuestos para 2004, además de adaptar la ley del IVA a los términos de la nueva
Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, amplía los supuestos para poder modificar la base imponible.
.
 200  

La ley exige una serie de requisitos, de índole material para modificar la base imponible,
tendentes a demostrar la veracidad del fallido, y de índole formal o documental en aras de la
seguridad jurídica347.

La ley considera un crédito total o parcialmente incobrable cuando reline todas y cada una
de las siguientes circunstancias: Que hayan transcurrido dos años desde el devengo del Impuesto
repercutido sin que se haya cobrado todo o parte del crédito derivado del mismo (Lo
normal es que la fecha de la factura coincida con la del devengo); que esta circunstancia haya
quedado reflejada en los libros registros exigidos para este impuesto; es decir, que la
factura, o documento sustitutivo, impagada esté registrada en los libros fiscales y contables
legalmente exigibles; que el destinatario de la operación actúe como empresario o
profesional, o, en otro caso, como por ejemplo un particular, que la base imponible de aquella,
IVA excluido, sea superior a 300 € y por último que el sujeto pasivo haya instado su cobro
mediante reclamación judicial.

No puede modificarse la base cuando, en general, el crédito esté especialmente garantizado,

salvo que la modificación de la base imponible se realice durante los tres meses siguientes
a la finalización del plazo de los dos años. Es decir, transcurridos los dos años desde la fecha de
emisión de la factura sin haberse cobrado total o parcialmente, tendremos tres meses para
emitir otra que la rectifique. La emisión de la nueva factura deberá ser objeto de
comunicación a la Administración Tributaria en el plazo de un mes. Es lógico pensar que si
vamos a recuperar, o nos van a devolver, una especie de ingreso indebido a causa de las
excepcionales circunstancias que estamos viendo, deba ser objeto de una declaración o
comunicación previa.

347
Los arts. 80 de la Ley y 24 del Reglamento establecen los supuestos y condiciones de reducción de la base
imponible.

.
 201  

En cuanto al procedimiento a seguir para recuperar las cuotas de IVA que han sido
repercutido en las facturas emitidas y que tras dos años de infructuosos intentos no han
conseguido cobrarse, se realizan en distintos ámbitos o instancias; los hay internos (tienen
lugar dentro de la propia estructura organizativa del sujeto pasivo, como es la emisión de la
factura rectificativa), judiciales (reclamar la deuda ante el juez), y administrativos
(comunicar la modificación a Hacienda).

La vía propuesta para la reclamación Judicial es el procedimiento monitorio común. Al

respecto el criterio de la Administración Tributaria sobre este tema en las consultas que le
han sido hechas es el siguiente: Al preguntársele que debemos entenderse por “instado el
cobro”. En su respuesta hace referencia a los artículos 399 y 437 de la LEC, que regulan
los requisitos del escrito de demanda en el proceso declarativo ordinario y en el verbal
respectivamente348. Y nuevamente reitera su posición cuando se le pregunta qué debe
entenderse por “instar el cobro”. La respuesta ha sido que el término “instado” se refiere a que
se haya presentado la correspondiente demanda ante la autoridad judicial349.

Debemos entender que las cuestiones no han sido planteadas con la suficiente lógica pues
no tiene sentido preguntar por el cuándo de la reclamación judicial, cuando no está claro
qué debe entenderse por la misma. Lo primero debe ser determinar qué es, para después saber
cuándo se realiza. Esto nos podría parecer que no tiene sentido, ya que el planteamiento hecho
por la Administración habla de demanda, pero lo cierto es que en el tema que nos ocupa
estamos ante un término jurídico que debe ser precisado para no dar lugar a diversas
interpretaciones. Por lo que las preguntas debían ser: ¿Es satisfactoria la interpretación de la
administración?, ¿la petición inicial del procedimiento monitorio constituye una demanda, y si
es así, debería admitirse en coherencia con la tendencia de aminorar los efectos de la morosidad?

348
Consulta 1521-01 de 23/07/01 en donde concluye en que el término “instado” utilizado en el artículo 80.4
de la Ley 37/1992 se refiere a que se haya presentado la correspondiente demanda ante la autoridad judicial.
349
Información Tributaria 1440 de 20/01/04. Citando como normativa el art. 80.4 la Ley 37/1992, 399.1 LEC
y la Consulta 1521-01 de la DGT.
.
 202  

La doctrina procesal entiende que si bien el legislador ha preferido no denominarla

propiamente demanda, en la medida que el monitorio es un proceso, no puede dudarse que
el acto por el que se pide su inicio (la petición de requerimiento de pago) constituye
técnicamente una demanda350.

Pese a las virtudes de este procedimiento judicial, por el momento está pensado sólo en
recuperar el IVA pagado, no se pretende cobrar la deuda aún a costa de un procedimiento
judicial. Lo que se quiere obtener es el documento justificativo de la reclamación judicial que
exige el artículo 80 de la ley de IVA351.

La sencillez de la reclamación es tal que sólo destacamos los siguientes aspectos: La deuda
dineraria, determinada, vencida y exigible no podrá exceder de 30.000 €. En caso
excediese de esa cantidad habrá entonces que utilizar la vía del juicio declarativo ordinario.
No se exige un mínimo para poder reclamar. La acreditación de la deuda es mínima en este
procedimiento: bastaría acompañar la reclamación con la factura impagada, con un
albarán, etc. No se necesita abogado ni procurador, por lo que no se originan costas en este
sentido. Se presenta un sencillo escrito352 en el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o
residencia del deudor si se conoce; en caso contrario en el del lugar donde pudiera ser
hallado por el tribunal.

350
El proceso monitorio se regula en los artículos 812 a 818 LEC. La Real Academia de la Lengua se refiere
al monitorio como “de lo que sirve para avisar”. Desde un punto de vista práctico este procedimiento sirve al
acreedor para ir contra la actitud pasiva del deudor ante sus reclamaciones. Persigue obtener un título ejecutivo
a partir de la inactividad del deudor. Por eso, sólo será posible la culminación del monitorio en el supuesto de
que el demandado ni pague ni formule oposición.
351
Hablamos de aquellas situaciones en las que se sabe con toda certeza que la deuda es irrecuperable, de
empresas que cierran sus puertas de la noche a la mañana, de personas insolventes, de aquellas otras que hacen
del engaño su profesión, etc.
352
La Instrucción 1/2002 de 5 de noviembre de 2002, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial,
aprueba los impresos normalizados para su presentación directa por los ciudadanos en los supuestos previstos
por la Ley de Enjuiciamiento Civil. Estos impresos deberán hallarse a disposición de los interesados en el
Tribunal correspondiente.
.
 203  

Lo que conviene resaltar es que como sólo se exige acreditar que se ha instado el cobro
mediante reclamación judicial, es fácilmente deducible que interesará presentar la
reclamación en aquellas operaciones que resulten ya impagadas. Ello con perspectivas a
adquirir en el futuro el derecho a solicitar de la administración el IVA legalmente recuperable.
Aunque no es exigible la acreditación si la reclamación fue admitida o no a trámite, en alguna
medida entendemos que si puede hacerse tal acreditación.

Lo importante es que este derecho no podrá resultar viciado ni por la eventual sentencia
desestimatoria, ni tampoco por el hecho de que fruto de la reclamación se llegue a cobrar
total o parcialmente la deuda, Hacienda no pedirá nuevamente el IVA que haya sido devuelto.
Esto sólo tendrá lugar si se desiste de la reclamación judicial interpuesta.

El sujeto pasivo estará obligado a expedir y enviar al destinatario de las operaciones una
nueva factura o documento en los que se rectifique, o en su caso se anule, la cuota
repercutida353. La disminución de la base imponible —o, en su caso, el aumento de las
cuotas a deducir por el destinatario de la operación— estará condicionada a la expedición y envío
del documento que rectifique354 las facturas anteriormente emitidas. Esto puede dar lugar
a confusión por el hecho de que se puedan emitir tanto facturas como documentos
sustitutivos. Si bien pueden ser objeto de rectificación tanto unos como otros, el Reglamento
1496/20003 exige factura como único documento válido a efectos de reducir la base imponible
del IVA en los supuestos del artículo 80.

353
Establecido en el art. 24 del Reglamento del IVA para los casos a que se refiere el artículo 80 de la Ley de
IVA.
354
El Real Decreto 1496/2003 que regula las obligaciones de facturación, establece en el artículo 13 que será
obligatoria la expedición de una factura rectificativa en los casos en que (...) se hubieran producido las
circunstancias que, según lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley del IVA, dan lugar a la modificación de la base
imponible.

.
 204  

La factura rectificativa deberá contener, como cualquier factura, los datos que establece el
artículo 6 del Real Decreto 1496/2003, además de las siguientes especialidades (por su
finalidad rectificativa): Un número de serie especial, se hará constar su condición de
documento rectificativo y la descripción de la causa que motiva la rectificación y deberá
contener los datos identificativos de la factura o documento sustitutivo, así como la
rectificación efectuada.

Una vez facturadas y contabilizadas en tiempo y forma las operaciones cuya base imponible se
pretenda rectificar, el acreedor tendrá que comunicar este hecho a la administración
tributaria presentando una declaración, en la Delegación o Administración de la Agencia
Estatal de la Administración Tributaria correspondiente a su domicilio fiscal en el plazo de
un mes a contar desde la fecha de expedición de la factura rectificativa. En ella serán
redactadas las circunstancias de la modificación de la base imponible practicada, haciendo
constar que la misma no se refiere a créditos garantizados, afianzados o asegurados, a
créditos entre personas o entidades vinculadas, a créditos adeudados o afianzados por entes
públicos, ni a operaciones cuyo destinatario no está establecido en el territorio de aplicación del
impuesto ni en Canarias, Ceuta o Melilla355.

Debe aportarse también los documentos, tales como: Copia de las facturas rectificativas, en
las que se consignarán las fechas de emisión de las correspondientes facturas modificadas y los
documentos que acrediten que el acreedor ha instado el cobro del crédito mediante
reclamación judicial al deudor. Sobre este punto, y aunque no es exigible, sería aconsejable
adjuntar copia de las facturas impagadas y cuya base es objeto de modificación. No hay un
modelo oficial para esta comunicación, por lo que cualquier escrito que reúna los requisitos
vistos sería admitido.

355
Tal como está previsto en el art. 80 del la Ley del IVA española.

.
 205  

De esta forma se habrá logrado recuperar la cuota de IVA que los sujetos pasivos en su día son
repercutidos e ingresados, y que nunca fueron reintegrados por el cliente moroso. Además,
con la factura negativa podrá imputarse en la contabilidad una pérdida y se tendría una
minoración en la base imponible del impuesto sobre la renta del ejercicio en curso. Esta
reducción obligará al destinatario de la operación a practicar la minoración oportuna de su
IVA soportado en la declaración-liquidación correspondiente al período impositivo en que
reciba la factura en cuestión. Desde ese momento, el cliente moroso será deudor, por la
cuota del IVA, directamente ante la Administración.

.
  

206  

CAPITULO IV
EL CODIGO PROCESAL CIVIL MODELO PARA IBEROAMERICA
Y SU INFLUENCIA EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL
DE LA REPUBLICA DE EL SALVADOR

Sumario: 4.1 Introducción; 4.2 El proceso Monitorio en el código procesal civil modelo para Iberoamérica;
4.3. Fundamentos y caracteres del Proceso Monitorio en el código modelo; 4.4. El Proceso Monitorio en el
código procesal civil y mercantil de El Salvador.

4.1. Introducción.

La tendencia iberoamericana a través de procesalistas como Vescovi, Couture, Gersi

Bidart, etc. Ha sido la de influenciar, producto de las jordanas de derecho procesal, con la
proposición de códigos que sirvan de base para las eventuales reformas procesales en los
países latinoamericanos.

En la tendencia a parece marcada cuando se han hablado de códigos procesales, modelo tanto
en el área procesal constitucional, como otras, siendo el primer resultado el código
procesal civil modelo para Iberoamérica, el cual ha servido como insumo de muchos países en
sus respectivas reformas procesales; El Salvador no ha sido la excepción, pues a producto de
ello y de años de discusión se logro la aprobación del código procesal civil y mercantil, que
rige los destinos de los litigios correspondientes a partir de julio del 2010.

Esa influencia es muy marcada y ha permitido que se haya introducido en el entorno

salvadoreño figuras como el proceso monitorio cuya necesiidad es indiscutible.

Ha sido incesante la labor realizada en El Salvador para adoptar al país de un instrumento

jurídico moderno que busca una justicia acelerada, terminando con muchas figuras que

.
  

207  

durante 126 años de existencia del agonizante código de procedimientos civiles actualmente
vigente, han sido un obstáculo en la búsqueda de soluciones de los justiciables.

4.2. Proceso Monitorio en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica

El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, denominado también como “código
Tipo” y “código Modelo”, se presenta como producto resultante de un sentimiento de
unidad americanista que busca la integración de los países latinoamericanos en el campo
jurídico. Las primeras “Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal” que se realizaron
en 1957, en Montevideo, Uruguay, pautaron la creación del “Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal”.

Ya en las “IV Jornadas” que se realizaron en Caracas, en 1967, concertaron la formulación

de bases para uniformar la legislación procesal de los países latinoamericanos,
constituyéndose este tema como uno de los ejes principales de las “V Jornadas” que se
desarrollaron en Colombia en el año de 1970.

Fue entonces que en el año de 1981 y en el marco de las “VI Jornadas” realizadas en
Guatemala que se analizo el “Anteproyecto de Código Procesal Civil”, el cual había sido
preparado por los profesores uruguayos Adolfo Gelsi Bidart, Enrique Vescovi y Luís
Torello356; igualmente se continuó con su análisis en las “VII Jornadas” de Ecuador, en 1982.

En marzo de 1988, el Anteproyecto, con sus respectivos antecedentes y exposición de

motivos, fue publicado en Montevideo, y su texto fue nuevamente considerado en mayo
del mismo año en las “XI Jornadas” celebradas en Río de Janeiro, Brasil, y su contenido fue

356
XIV JORNADAS IBEROAMERICANAS de DERECHO PROCESAL, celebradas en La Plata, Argentina
del 24 al 27 de abril de 1994, editado por el Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, pp. 249.
  

208  

considerado en un Congreso Internacional, que a efecto de discutir una legislación procesal

uniforme en Europa, se celebro en Roma en septiembre de 1988, ocasión que fue propicia
para analizar el Código Tipo de Proceso Civil para América Latina357.

El “Código Modelo” se presenta como una solución básica a la exigencia de la sociedad en

mejorar la justicia en Latinoamérica, que cada vez utiliza instrumentos inadecuados que
impiden la obtención de resultados deseables.

Una finalidad del “Código Modelo”, ha sido la de servir como base de reformas procesales
en toda Latino América358, tal como lo fue en, en materia de Derecho Internacional, el
Código de Bustamante. Es decir, que el documento ha servido para llamar a la reflexión a los
países Latinoamericanos en vías de reformar su legislación procesal civil respectiva; no
buscado constituirse en un documento coercitivo, más bien, una opción que en un momento
determinado puede ayudar a los mismos en su entorno jurídico. En el mismo se incluyeron los
principios básicos para la estructura del proceso, no solo haciendo mención de ellos, sino que
formando parte del articulado.

Hay algunos tópicos que se concretan y desarrollan en él, por ejemplo: El Juez es
esencialmente imparcial, y su actuación debe ceñirse al proceso, con lo que se logra una
plenitud de su autoridad en el ejercicio de sus funciones. Es indispensable, en la
procuración estar facultado para postular en cualquier tipo de proceso, lo cual indica que la
presencia del abogado es indispensable.

Una reforma procesal, que sea considerada con forme al código tipo es la inclusión de
medios de prueba de carácter científico, que sirve al proceso para hacerlo más justo.

357
BIDART, G., Código tipo y reforma del proceso en América Latina: entre derecho común o uniforme, en
Un Codice Tipo’di Procedura Civile per L’America Latina, ed. Cedam, Padova, 1990, p. 55.
358
VESCOVI, E., Elementos para una Teoría General del Proceso Civil Latinoamericano, ed. UNAM,
México, 1978, p. 16.
  

209  

Se incluyo de acuerdo a las realidades propias de cada país la posibilidad de obtención de

soluciones rápidas a los procesos, sin descuidar los derechos y garantías de las partes hasta
la solución del conflicto.

El problema de lentitud de los procesos y soluciones tardías planteo la necesidad de buscar

una mayor celeridad por lo que el Juez el tal sentido se vuelve director del proceso y no un
mero espectador, ya que se le dota de la facultad de impulsar el proceso.

Esa tendencia de facultar al Juez para dirigir el proceso ha constituido un elemento

importante dentro o en la redacción del código tipo. Por tanto se ha constituido en una
herramienta clave, que ha llegado a influenciar la legislación de algunos países de habla
Hispano359.

El proceso de estructura monitoria, fue considerado en el “Modelo”, no solo para títulos

extrajudiciales, sino, incluso, para la ejecución de títulos judiciales, en tanto le es aplicado
también “en caso de Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que condene a pagar
cantidad liquida, siempre que haya transcurrido un año de haber quedado ej ecutoriada”360.

Se presenta entonces un monitorio documental, con la excepción del caso de entrega de la

cosa derivada de contrato del que resulte obligación de dar, si se tratase de contrato que no
requiera documentación, pues aquí el monitorio no se pone en marcha por las meras
afirmaciones del actor, como ocurre en el “monitorio puro”, pues debe entonces establecerse
desde luego la existencia del contrato y su cumplimiento por parte del actor361.

359
SAINZ ELIZONDO, M.A., Consideraciones para una reforma del proceso civil primera edición, ed. Corte
Suprema de Justicia, San José, 1999, p.35.
360
Art. 312.2, segunda parte, en el Código Modelo Tipo para Iberoamérica.
361
Art. 3 12.1/ 312.2 Código Modelo Tipo para Iberoamérica.
  

210  

La demanda debe fundarse y ajustarse, en cuanto a su contenido a las normas generales

propias del acto procesal. Además debe estar acompañada del título ejecutivo calificado
como tal por la respectiva ley especial, o del documento autentico que corresponda, o de
las constancias resultantes de medida preliminar, o del testimonio de la sentencia que condene a
pagar una cantidad liquida, con la constancia que establezca que ha transcurrido un año
después de quedar ejecutoriada362.

Como podemos advertir, el proceso monitorio adoptado inclusive para el juicio ejecutivo
en el Anteproyecto de Código Modelo para Ibero América sí constituye una novedad y
resulta polémico. Pues este proceso o, más precisamente, la estructura monitoria, se propone
no sólo para la ejecución de los títulos extrajudiciales (títulos ejecutivos) sino también para
los judiciales (sentencias). Y no sólo para este juicio, sino para varios otros que pueden
adoptar, con ventajas, esa estructura, tales como el desalojo (desahucio), entrega de la cosa,
entrega de la herencia, escrituración judicial (derivada de promesa de compraventa, por
ejemplo, etc.).

Como ya se dijo resulta, discutible, el origen de este proceso, aun cuando parece iniciarse
en la Italia Comunal del Siglo XIII363, con perfiles determinados y con el fin fundamental de
acelerar el cobro de determinados documentos364. El régimen se desarrolla en los países
europeos365 y también en alguno de Latinoamérica como sucede en Uruguay366. Se propicio

362
Ibídem, además del 312.3.
363
Más ampliamente: CALAMANDREI, P. El procedimiento monitorio. ed. EJEA Buenos Aires, 1953.
GUTIERREZ ALVIZ, F. y CONRADI. EL procedimiento monitorio: Estudio de Derecho comparado. Sevilla,
1972. pp. 16 y ss. FAIREN GUILLEN. Y., Eljuicio ordinario y los plenarios rápidos. Barcelona, ‘1953, pp.
42 y ss TOMAS y VALIENTE F., “Estudio histórico jurídico del proceso monitorio”, en: RIDP, 1966, p. 50.
VESCOV1 E., TORELLO, L., y VIERA, L. A. “La reforma del proceso ejecutivo para Ibero América: la
adopción del procedimiento de estructura monitoria” en RUDP, 1978, p. 462.
364
Entre tales procedimientos se destacan el denominado inicialmente praeceptum o mandatum de solvendo
con cláusula justificativa que luego se denominaría monitorio. El procedimiento se inicia con una orden del juez
para pagar o hacer alguna cosa, emanada sin previa cognición (o cognición muy sumaria) lo cual se justifica con
la cláusula del documento. En virtud ella caben dos posibilidades: el intimado no comparece y entonces el
mandato queda confirmado, pasa en cosa juzgada,, o el deudor se presenta y por ese sólo hecho deben
seguirse las ritualidades del juicio ordinario. En todo caso hay una diferencia entre los procesos sumarios comunes
(plenarios rápidos) y estos especiales, si es que deben merecer la categorización (de sumarios).
365
En Alemania se señala el procedimiento monitorio (mahnverfahren) y el documental (urkunderverfahren)
regulados el primero en los artículos 688-703 de la Z.P.O. alemana y el segundo en los artículos 502-600; en
  

211  

como solución para el Derecho latinoamericano, tanto para algún país en particular367
como para el Anteproyecto de Código Modelo para Iberoamérica368.

Este procedimiento fue propuesto inclusive para la formación de ciertos títulos

ejecutivos369 consiste en que presentado el documento o los elementos constitutivos y que
demuestran la fundabilidad de la pretensión370, el Juez verifica los presupuestos generales
(capacidad, legitimación, competencia, etc.) y los especiales (en el juicio ejecutivo la
existencia del título, en la entrega de la cosa que surge de un contrato, en el cual el actor
demuestra haber cumplido, por ej. en el desalojo, el vencimiento del plazo, la falta de pago,

Italia existe el procedimiento de iniuzione (injucción) (artículos 633 a 656 del. C. P.C.). En Austria se tiende a
una solución similar, en la última reforma, permitiendo que, en caso de rebeldía, se dicte una sentencia sobre el
fondo.
366
juicio de entrega de la cosa (de dar cosa cierta y determinada, derivada de un contrato en el cual el actor
demuestre haber cumplido por su parte, como puede ser la compraventa); la entrega efectiva de la herencia (a
la que obste alguna persona frente al heredero declarado). Posteriormente, en 1927v la ‘ley de desalojos
admitió este juicio para el desalojo, previendo la posibilidad de intimar el desalojo y citar de excepciones
tanto al vencimiento del contrato como en el caso de mal pagador, intimado el pago. En 1965 se incluyó para el
juicio ejecutivo. También la jurisprudencia entiende que corresponde para la resolución de la promesa de
compraventa de inmuebles (verificado también el incumplimiento) (ley de 1837 número 9.706) y la ley 14.219 para
rebaja del alquiler (también probados documentalmente los supuestos del ingreso del arrendatario). Más
ampliamente:, ARLAS J., “El proceso monitorio en el Derecho uruguayo” en Rev. DJA, t. 5, p. 63. VESCOVI, E.,
“El proceso monitorio”, en RDP (mexicana), Año 4, números 4 a 6, p. 89). TEITELBAUM, J., “El proceso
monitorio uruguayo”, en RUDP, 1977, p. 27.
367
En el trabajo sobre “Conveniencia de reformar el sistema argentino en materia del juicio ejecutivo
presentado al. XII Congreso Nacional Argentino de Derecho Procesal” (Rosario de Santa Fe, mayo de 1983) los
profesores. Torello y Viera, lo propusieron como solución para el proceso ejecutivo en la República
Argentina.
368
MONTERO AROCA, J., en el libro de Homenaje a JAIME GUASP, AA.VV., (Madrid, 1984) en el
trabajo sobre: “La reforma del proceso ejecutivo para Ibero América: la adopción del proceso de estructura
monitoria”.
369
Así se ha sostenido en el Derecho uruguayo que el proceso ejecutivo es de conocimiento y no de ejecución
por parte de la doctrina que no compartimos y, en ese caso, se concluye en que el monitorio también lo sería de
conocimiento ya que el título ejecutivo no preexiste al proceso, si no que se forma dentro del mismo (Al
menos luego de cumplida la intimación de pago, requisito previo en el Derecho uruguayo) cfr.
TEITELBAUM, J. Adopción de procesos monitorios para obtener otros títulos ejecutivos. Ponencia al XIII
Congreso Nacional Argentino de Derecho Procesal y IV Encuentro Panamericano (Mar del Plata, Octubre de
1985).
370
En el monitorio documental, como lo sería el juicio ejecutivo en Uruguay, mediante la presentación del
título, el juez verifica el (o los) documentos; más compleja es la situación en el no documental (en el que
algunos sostienen que se forma el título dentro del monitorio), pero es preferible verificar, igualmente, la
exigencia de ciertos supuestos que permiten al tribunal, mediante una cognitio sumaria, dictar su sentencia y luego
citar de excepciones.
  

212  

etc.) y acoge la demanda mediante una sentencia (cuya naturaleza no interesa dilucidar
aquí)371.

La misma sentencia dispone un emplazamiento (o citación de excepciones al demandado)

para comparecer y oponerse a la demanda. En caso de que no lo haga en el término perentorio
establecido, la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada y el juicio queda terminado.

La experiencia, uruguaya, demostró que si el Juez cumple normalmente su función

verificadora372, en un 80% de los juicios no se oponen excepciones, lo que significa que el
proceso termina con un escrito y una providencia judicial.

Por el contrario si el demandado comparece y opone excepciones (defensas) se confiere

traslado de ellas al actor, se abre a prueba y se siguen las ritualidades del juicio ordinario, u
ordinario abreviado. Es decir que se invierte la regla del contradictorio, el cual aparece
como eventual, condicionado a la comparecencia del demandado y a la oposición de sus
excepciones que, según los juicios, pueden aparecer como limitadas por la ley en atención a
la presunción de autenticidad que, normalmente, emana de los documentos (en el monitorio
documental).

371
Así en Derecho uruguayo se discute si la sentencia inicial es definitiva o interlocutoria. Lo esencial es que,
en todo caso, el actor podrá impugnar la resolución judicial mediante los recursos (especialmente el de apelación)
mientras que para el demandado la única forma de impugnación. es a través de las excepciones. Pongamos el
ejemplo de la norma que rige el juicio ejecutivo en Uruguay y que dispone: Ley número 13.355 artículo 53;
“Cuando se pida la ejecución en virtud de alguno de los títulos que la aparejan,, el juez decretará
inmediatamente el embargo y mandará llevar adelante la ejecución hasta hacerse efectiva. la cantidad
reclamada, los intereses, costas y costos. Si no considerase bastante el documento declarará que no hay lugar a
la ejecución. Una y otra cosa sin noticia del deudor. En el mismo auto que decrete el embargo citará de excepciones
al ejecutado. Si se opusieren excepciones se procederá de conformidad con lo dispuesto por los artículos 889.
y Ss. C.P.C.” (Es decir traslado al ejecutante, apertura a prueba, si corresponde y sentencia apelable). En las
estadísticas obtenidas en algunos años los casos en que no se opusieron excepciones alcanzaron al 80%.
372
Es elemental que se parte de la base de que el tribunal cumple su función y que es el propio juez —no el
Secretario— que provee esta demanda que conduce a una sentencia inmediata. Y que, naturalmente quien
verifique los presupuestos. Entre otros el de la debida citación y emplaza miento del demandado. Lo que, por otra
parte, es lo que debe hacer en todos los casos. Al efecto establece el nuevo régimen mexicano del C.P.C.D.F.:
Art. 47: “El juez examinará de oficio la legitimación procesal de las partes Artículo 271, “Para hacer la
declaración de rebeldía, el juez examinará escrupulosamente y bajo su más estricta responsabilidad si las
citaciones y notificaciones precedentes están hechas al demandado en la forma legal... Si eljuez encontrare
que el emplazamiento no se hizo correcta mente mandará reponerlo. . .”.
  

213  

Es decir que se diseña un tipo de proceso sumamente abreviado, sin desconocer las
esenciales garantías de la defensa en juicio.

En el caso del proceso monitorio, la celeridad se logra dejando al deudor la iniciativa del
contradictorio. Dicho de otro modo, cuando se produce una inversión en el principio del
contradictorio; como resultante de la oposición del requerido ante la petición del acreedor,
cuando le transcurre, al deudor el término dentro del cual debe cumplir con el pago y en lugar
de ello presenta oposición con lo cual, provoca el contradictorio373.

4.2.1. Fundamentos y Caracteres del Proceso Monitorio en el Código Modelo.

Buscando una mejor compresión y análisis de las características que hacen a la esencia del
Proceso Monitorio., brevemente discurramos sobre el llamado “Principio de
Contradicción”, aludido a veces como principio de bilateralidad, el que se expresa en la
formula auditur et altera parts (óigase a la otra parte), el que tiene una raíz
constitucional, pues trata del derecho de defensa374. En el caso del demandado supone una
razonable y suficiente oportunidad de ser oído y, en su caso, de producir las pruebas que le
convengan375. Pero el único que puede valorar la necesidad de tal oportunidad es el mismo
demandado. Nada mejor que dejarle la iniciativa del contradictorio.

Por lo tanto la base del proceso monitorio debe ser complementada con otros datos
concretos de la realidad de los tribunales; pues muchos son los procesos de conocimiento
en los que no se produce la contestación de la demanda o los hechos y el derecho no son
controvertidos. Por lo que también ocurre que se producen reconocimientos fictos, por

373
CALAMANDREI, P., El procedimiento monitorio, trad. por SENTIS MELENDO, S., op.cip. pp.66 y ss.
374
MORELLO/PASSI/LANZA/SOSA BERIZONCE, código procesal civil y comercial de la nación. anotado,
concordado, comentado, ed. Abeledo - Perrot primera edición t. I, Buenos aires,1983, p 397.
375
DEVIS ECHANDIA, H., Teoría general de la prueba judicial t I 2º Edición, Ed. Víctor P. de Zabala,
Buenos Aires 1972, P. 35.
  

214  

ejemplo, como la consecuencia del silencio del demandado, en donde se agrega la insatisfacción
de otras cargas procesales, como la de ofrecer pruebas.

La mayoría de las sentencias dictadas en los llamados procesos sumarios, que por su grado
de conocimiento limitado y restricciones en orden al litigio y las pruebas suponen, como
contrapartida, la posibilidad de un proceso de conocimiento amplio posterior, que pasan a ser
inamovibles, como si hubiesen tenido ab initio la autoridad de la cosa juzgada material, por
no utilizar en el debido tiempo esa vía de revisión.

Así mismo en los procesos ejecutivos que se le reconoce cierto grado de “conocimiento”
que por tal motivo son igualmente “sumarios”, la deducción de las excepciones constituye un
acontecimiento que solo se verifica en contadas ocasiones; resultando difícil que las opuestas
sean admisibles o procedentes. Por tal razón el desplazamiento de la iniciativa del
contradictorio representa una considerable economía de trámites, pues de acuerdo a la
experiencia es probable que el demandado no se defienda, lo que trae consigo un alivio de
tareas en el órgano jurisdiccional.

Por ello el Proceso Monitorio Sirve preferentemente para lograr del modo más acelerado
posible un titulo para la ejecución forzada de una prestación cierta y exigible de dinero;
pero esa preferencia no implica que su técnica no pueda ser usada para cualquier otro fin,
como el cumplimiento de prestaciones de dar, hacer, no hacer, para la mera declaración de
certeza de una declaración o para la constitución de una nueva. Aunque es indudable que el
Proceso Monitorio. Sólo tiene utilidad en los casos en que no hay oposición del requerido.
  

215  

4.3. Proceso Monitorio en el Código Procesal civil y mercantil de El Salvador

En El Salvador, la discusión del tema sobre el Proceso Monitorio no es tan reciente,

aproximadamente es a partir de la década de 1980, cuando se comienza a hablar de introducir
el Proceso Monitorio en la Legislación Salvadoreña376.

En ese orden de ideas y tomando en cuenta el contexto internacional, donde a medida que
comienzan nuevas épocas, los sistemas jurídicos procesales van adecuándose a la exigencia
de los ciudadanos de una justicia pronta y cumplida frente al ímpetu con que se desarrolla
el tráfico civil, mercantil, corporativo y financiero, es como en El Salvador a final de la década
de los ochenta y principio de los noventa, recién finalizado el período oscuro de la Guerra
Civil, cuando a iniciativa de diferentes sectores de la sociedad vinculada directa o
indirectamente con el sistema jurídico nacional, la Dirección de Apoyo Técnico-Jurídico del
Ministerio de Justicia comienza a hacer las gestiones a fin de nombrar una Comisión Especial
para redactar un nuevo Código Procesal Civil y Mercantil; sin embargo, dicha comisión es
creada hasta noviembre del año dos mil.

Es así que a partir de esa fecha, es cuando comienza la carrera por dotar al país de
instrumentos procesales eficaces y eficientes, que tomando como modelo los sistemas
procesales adversativo-dispositivo y orales, logre actualizar a los nuevos tiempos los
mecanismos de solución de controversias en los campos privado y mercantil de la República.

376
Esto a través de la aprobación de un Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil; en vista que los
instrumentos jurídicos hasta la fecha vigente resultan anticuados y engorrosos; pues el actual código data su
aprobación el 31 de diciembre de 1881, mediante un Decreto Ejecutivo sin número, publicado en el Diario
Oficial numero 1, Tomo 12 publicado el 1 de enero 1882, cuyas únicas reformas se realizaron mediante
Decreto Legislativo numero 914, el 11 de julio del año 2002, publicadas en el Diario Oficial numero 153,
Tomo 356, el 21 de agosto del mismo año de su aprobación, sin embargo, a lo largo de la Historia Nacional se
han dado múltiples esfuerzos por parte de juristas y abogados, con el fin de dotar al país de un sistema judicial
que simplifique y agilice las controversias de carácter jurídico, en especial, aquellas que por su naturaleza y
origen económico necesitan mayor celeridad para ser resueltas a través de una sentencia firme, así tomó como
modelo para la elaboración del recién aprobado Código Procesal Civil y Mercantil de El Salvador instrumentos
jurídicos internacionales tales como la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Código Procesal Civil Modelo para
Ibero América.
  

216  

En Enero de dos mil uno, comienza a prepararse el Anteproyecto de Código Procesal Civil y
Mercantil, y para el año dos mil tres, ya la Comisión había logrado avances en la
Redacción del Anteproyecto para el Nuevo Código377; dicha comisión tomando en cuanta
diferentes textos legales, como el Código Modelo para Ibero América, articulan un
Anteproyecto dentro del cual de manera novedosa para la legislación nacional introducen el
Proceso Monitorio, como repuesta para la solución de controversias por deudas de dinero
que no excedan los veinte mil colones, así como para aquellas obligaciones de hacer, no hacer
o dar cosa determinada que surjan entre los ciudadanos. Ubicando el mismo dentro de los
procesos de carácter especial (Libro III) y bajo un apartado propio (Título IV) a partir del
artículo 489.

En lo que se refiere a los proceso monitorios, se trata de los instrumentos más ágiles y
directos diseñados en el que fuera el Anteproyecto para lograr la protección judicial de los
derechos de crédito, pero no sólo de los que supongan una suma de dinero liquida o
liquidable, sino también de los créditos en especie, de los que consisten en un hacer, no
hacer, o dar cosa determinada, aunque se trata de procesos que sólo se pueden utilizar
si el valor de lo reclamado no excede ciertas cantidades. La idea inspiradora es la misma:
existiendo una base documental en la que de forma bilateral, o incluso unilateral en algunos
casos, conste la existencia de una deuda a favor de una persona, se faculta a ésta para que se
dirija al juez y pida el cumplimiento de la deuda. Y si el deudor no cumple ni se opone,
entonces se entra directamente en el procedimiento de apremio, si es una deuda dineraria, o en
las normas de ejecuciones específicas, si es una obligación de hacer, no hacer o dar cosa
determinada.

377
El actual código de procedimientos civiles, se encuentra acorde a su origen centenario, pues se encuentra
modelado sobre la base de un proceso fundamentalmente escrito, desconcentrado, discontinuo y mediatizado, en
el que la figura del juez se caracteriza por ser pasiva, un juez relativamente ausente del proceso y cuya voz se
hace sentir particularmente solo al momento de dictar la sentencia, esta forma de respuesta jurisdiccional se ha
traducido en procesos con una demora en su tramitación ha sido muchas veces hasta de 8 o 10 años,
incluyendo la tramitación de los recursos que hayan sido interpuestos, esto se considera un brutal
distanciamiento del juzgador con las partes y el material probatorio, delegándose en los hechos la
recepción de la prueba en empleados judiciales ni siquiera letrados; en que la aplicación sin matices del
principio dispositivo ha permitido muchas veces el triunfo de la mala fe procesal y la utilización del proceso
para fines desviados; un sistema semirrígido en la apreciación de las pruebas y cerrado a la consideración de
los modernos medios probatorios (pues se rige por la prueba tasada), en fin, un proceso que por su tardía
respuesta aumenta los costos de la litigación y hace inaccesible el sistemajurisdiccional a la mayoría de los
ciudadanos.
  

217  

La auténtica novedad del Código Procesal Civil y Mercantil378 (en adelante CPCM) no
reside en la instauración de un proceso monitorio para exigir deudas dinerarias, proceso
muy común ya en los ordenamientos que siguen el derecho continental, sino en la instauración
de un monitorio para lograr el rápido cumplimiento de las obligaciones de hacer, no hacer o dar
cosa determinada. Se ha pensado en los casos muy cotidianos en los que se trata de pequeñas
reparaciones de electrodomésticos, automóviles, teléfonos celulares o casos similares, y en los
que lo que interesa al solicitante no es que le paguen una cantidad de dinero sino que le
cambien el electrodoméstico, que se lo reparen, que le den otro nuevo, etc. Se cubre con este
proceso una amplia franja de reclamaciones y se intenta con él que sean resueltas de la manera
más satisfactoria para el reclamante.

El Proceso Monitorio por Deudas de Dinero. Este se encuentra regulado, tal como ya lo
dijimos, dentro del Título Cuarto (Procesos Monitorios) del Libro Tercero (Procesos
Especiales) a partir del artículo 489 del Código Procesal Civil y Mercantil de la República de
El Salvador.

Artículo 489 C. P. C. M.: “Puede plantear solicitud monitoria quien pretenda de otro el pago
de una deuda de dinero, líquida, vencida y exigible, de cantidad determinada que no
exceda de veinticinco mil colones o su equivalente en dólares de Los Estados Unidos
cualquiera que sea su forma y clase, o el soporte en que se encuentre, o que el acreedor justifique
un principio de prueba suficiente”.

“En todo caso, el documento tendrá que ser de los que sirvan para acreditar relaciones
entre acreedor y deudor, y aún cuando hubieren sido creados unilateralmente por el acreedor

378
El Código Procesal Civil y Mercantil, publicado en el Diario Oficial N° 224, Tomo N° 381 el 27 de
noviembre del 2008 no pretende constituirse en la única solución de los problemas que experimenta la
justicia civil salvadoreña, tal como ha quedado demostrado en otras reformas que se han implementado en El
Salvador, en otras materias, pues se requiere además el diseño y construcción en paralelo de una estructura
orgánica que de soporte a las nuevas técnicas procedimentales que se proponen básicamente centradas en la
oralidad y en la inmediación, pues si no se hace en esa forma, la nueva justicia estará destinada al fracaso.
  

218  

deberá aparecer firmado por el deudor o con constancia de que la firma fue puesta por
orden suya, o incorporar cualquier otro signo, mecánico electrónico”379.

Importante es destacar que si la pretensión es formalmente correcta, el juez deberá examinar

los documentos presentados para determinar si a través de ellos puede entenderse que el
actor aporta un principio de prueba380 que acredite la existencia del crédito y que este es
líquido, vencible y exigible381.

Este artículo establece de manera general los requisitos que deben cumplirse a fin de poder
iniciar el proceso monitorio. Examinando el primer inciso, podemos extraer del mismo los
siguientes aspectos:

Para que exista el proceso monitorio por deudas de dinero, el interesado (acreedor) debe
fundamentar su solicitud sobre la base de una deuda de dinero, la cual debe cumplir con
las siguientes características:

Ser una deuda líquida: por ésta debemos entender, aquella cuyo cumplimiento exige
la entrega, por parte del deudor, de una determinada cantidad de dinero que no exceda de
veinticinco mil colones o su equivalente en dólares de Los estados Unidos de América382. Por

379
Código Procesal Civil y Mercantil de la República de El Salvador. Publicado en el D.O., N° 224, Tomo
381, del 27 de noviembre de 2008.
380
“Como tiene establecido la doctrina científica, el tribunal debe examinar lo que cabe en llamar “la
tipicidad” y en su caso la suficiencia del documento, es decir verificar que el documento o documentos que se
aportan sean encuadrados en alguna de las categorías...Si se trata de alguno de los documentos previstos, procede sin
mas, la admisión de la petición, pues lo que hay que controlar es la regularidad formal, ya que se establece
aquí una presunción “iuris et de iure” de suficiencia de esos documentos” AP Toledo, Sección 2.ª, 2-12-
2005, SP/AUTRJ/81308, citada en Jurisprudencia al detalle, el proceso monitorio, Revista SepinNET, junio
2006- N° 64-LEC, Madrid, 2006, p. 32. En igual sentido AAP de Cáceres de 23 de julio de 2004, f.j. 4° (AC
2004/1021) citada por PICO I JUNOY, J./DOMENECH, F. A., La tutela judicial del crédito, estudio practico de
los procesos monitorio y cambiario, ed. JMBosch, Barcelona, 2005, p. 65.
381
ORTIZ NAVACERRADA, S., Los proceso especiales, en Estudios de derecho judicial N° 30-2000,
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Madrid, 2000, p. 142.
382
conforme al decreto 201 del 30 de noviembre del 2000, publicado en el D.O. 241, Tomo 349 el 22 de
diciembre del 2000 , se creó la Ley de Integración Monetaria permitiendo con ello que el dólar de los Estados
  

219  

“moneda” vale citar la definición que nos brinda Cabanellas quien expresa que: “en sentido
amplio, cualquier signo representativo del valor de las cosas, que permite cumplir las
obligaciones, efectuar los cambios o indemnizar los daños y perjuicios”383. A la vez, expresa
que “de curso legal”, el autor en mención nos dice:”Se dice de la moneda que, por ser medio de
pago en las transacciones, es de aceptación obligatoria por precepto de Ley”384. Una vez
aclarado qué debemos entender por “moneda de curso legal”, debemos señalar la relación que
guarda éste apartado con respecto al Código Civil.

Como se dijo en el párrafo anterior, es íntima la relación que mantiene este artículo con
respecto a los Arts. 1,439 a 1,442, del Código Civil385, en adelante C.C., los cuales regulan
“del pago en efectivo en general”. Así el inciso tercero del artículo 1,440 establece que: “si la
obligación fuese de dinero, el deudor podrá hacer el pago en moneda de curso legal, en la
relación establecida por la Ley. Este derecho es irrenunciable por el deudor”. El tenor de este
inciso es claro y explícito respecto de la obligación que adquiere todo deudor frente al
acreedor que le exige un pago determinado. Como se puede observar lo señalado en los
artículos en mención de nuestro Código Civil otorgan un respaldo jurídico a lo establecido en
el Art. 491 del Código Procesal Civil y Mercantil.

Ser una deuda vencida: por tal debemos entender aquella obligación que por cualquier
circunstancia no haya sido cumplida por el deudor386. Respecto al vencimiento de una

Unidos de América, circulara en forma libre, fijando su valor en 8.75 de colon por dólar, sin embargo en la
actualidad, el colon desapareció por completo y se utiliza dicha moneda como instrumento de cambio, y aun
cuando la Constitución de La República de El Salvador, en su art. 111, establezca que el poder de emisión de
especies monetarias corresponde exclusivamente al Estado, y que podrá ejercerlo directamente o por medio de un
instituto emisor de carácter público, tal como lo hacia el Banco Central de Reserva, se vuelve difícil que se
puedan emitir colones.
383
Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta. XIII Edición. 1998.
Pág. 258.
384
Ídem, Pág. 105.
385
Decreto ejecutivo emanado del General de División y Senador, encargado de La presidencia de La
República, Gerardo Barrios; de fecha 10 de abril de 1860, publicado en La gaceta Oficial Nº 85 Tomo 8 del 14
de abril de 1860
386
“De una deuda vencida; que es aquella cuyo plazo de pago ha transcurrido, por lo que quedan excluidas
las deudas de futuro, o las que venzan después de la interposición de la petición inicial”. AP Cádiz, Sección
7.ª, 14- 4-2003. SP/AUTRJ/75844, citado en Jurisprudencia al detalle, el proceso monitorio, Revista SepinNET,
junio 2006- Nº 64-LEC, Madrid, 2006, p. 15.
  

220  

deuda podemos, a manera de ejemplo, citar lo que señala el C. C., en el Título XII del
Libro Cuarto387, a partir del Art. 1,416, que regula lo relativo al “Efecto de los Contratos y
de las Obligaciones”. De manera general, los artículos en mención establecen puntos
relevantes relacionados al sentido de cuándo estaremos ante el vencimiento de una
obligación, especialmente lo que prescribe el Art. 1.422 numeral primero: “el deudor está en
mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado”. Es indudable la
vinculación que deriva lo que el legislador estableció en el numeral citado con lo que señala
en el Código Procesal Civil y Mercantil.

Sintetizando la idea de cuándo estaremos ante una deuda vencida podemos decir que: toda
obligación se vence a partir del incumplimiento de la misma, cualquiera que sea el negocio
jurídico que haya dado nacimiento a la misma. En este sentido, el acreedor que pretende hacer
uso del proceso monitorio debe probar de manera clara que, caducado el término de
cumplimiento de la obligación, el deudor no ha cumplido con la misma.

Ser una deuda exigible388: una deuda es exigible, sólo si cumple con lo prescrito por la
Ley, es decir que la naturaleza de la obligación tenga una “causa real y lícita”; para aclarar
estos términos nuevamente se hace necesario avocarse al C. C., el cual establece en el Art.
1,338 que: “no puede haber obligación sin una causa real y lícita”. Por “causa” el inciso
segundo de dicho artículo señala: “se entiende por causa el motivo inmediato que induce a
contraer la obligación, y por causa ilícita la prohibida por la Ley o contraria a las buenas
costumbres o al orden público”.

387
Código Civil de La República de El Salvador, ya citado.
388
La deuda exigible debe entenderse por tal la que no depende de contraprestación o cumplimiento de
termino o condición alguna, tal como se estableció en la AP Cádiz, Sección 7.ª, 14-4-2003. SP/AUTRJ/75844, citado
en Jurisprudencia al detalle, el proceso monitorio, Revista SepinNET, junio 2006- Nº 64-LEC, Madrid, 2006, p.
15; cfr. AAP Tenerife, 1.ª, 2-10-06, citada por GARBERÍ LOBREGAT, J. El proceso monitorio en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, ed. Bosch, Barcelona, p. 44.
  

221  

Respecto a la calidad de “real” que debe tener la causa de la obligación, basta citar lo que
dispone el Art. 1332 incisos tercero y cuarto del C. C., que establecen que todo hecho, para
ser valorado por el derecho, debe ser“ física y moralmente posible”.

En cuanto a la “ licitud “ de una obligación, los artículos 1333, 1334, 1335, 1336 y 1337,
todos del C. C., de manera abundante nos aclaran qué debemos entender por objeto ilícito
en la enajenación; y por efecto extensivo, en cualquier obligación.

El monto o cuantía de la deuda que propicie el proceso monitorio no debe exceder a

veinticinco mil colones o su equivalente en dólares. El Art.489 C. P. C. M. impone
responde a la necesidad de crear seguridad jurídica tanto para el acreedor como para el deudor;
así como también, establecen un límite para las causas que se desean resolver a través de este
medio. Cabe mencionar que en otras legislaciones como la alemana, francesa o italiana389, la
Ley no establece un máximo para la solicitud monitoria; siempre que la Cuantía de la deuda sea
determinada, de manera exacta, por el acreedor.

La deuda que se impute de la cual se exige su pago debe estar acreditada mediante
documento no ejecutivo390, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte en que se
encuentre, parece que con esto el legislador pretenden que tengan acceso al proceso
monitorio cualquier documento que haya sido usualmente empleado en las transacciones
comerciales, por informales o faltos de autenticidad y fehaciencia que resulten los mismos,
asegurando con ello que todos los títulos crediticios que no tengan acceso directo al proceso
de ejecución, merezcan procesalmente hablando, un tratamiento más o menos equiparable a
estos últimos391. Al respecto la última parte del artículo 489 C. P. C. M.; resulta bastante
amplia, en el sentido del documento base de la acción monitoria. Pues debemos entender
aquel, que por su naturaleza, carece de plena fe para servir como medio probatorio, pero que

389
GARBERÍ LOBREGAT, J. El proceso monitorio en la Ley... op. cit., p. 46.
390
Ibídem p. 38
391
Ibidem
  

222  

sin embargo aun cuando hayan sido creados por el acreedor, por lo menos deberá aparecer
firmado por el deudor; la novedad que encontramos es que dicha firma también puede
aparecer puesta por otra persona, pero incorporada al documento por orden del deudor, o bien
que aparezca incorporado cualquier otro signo ya sea mecánico electrónico.

Para mayor claridad del concepto remitimos al lector a las siguientes disposiciones, los
Arts. 331 a 338 del CPCM. El inciso en mención nos revela algo novedoso dentro de la legislación
salvadoreña; pues, ante la propuesta que hace el C.P.C.M., era impensable entablar acción
alguna amparado en un documento “cualquiera” que no tuviera el respaldo de la firma
y sello de un funcionario público o Notario. Si bien en el sistema procesal actual admite la
posibilidad de introducir en el proceso algún documento privado; éste no basta para el inicio
de alguna acción procesal; como ocurre en el proceso monitorio.

De lo antes dicho se desprende una de las ventajas que ofrece el proceso “monitorio“ al
interesado: la facilidad de poder demostrar la existencia de una obligación aún a través de
aquellos documentos que tradicionalmente no han sido admitidos, tales como: telefax,
facturas, certificaciones, telegramas o cualquier otro tipo de documento siempre y cuando
sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones que
aparezcan entre acreedor y deudor392, requisito que establece el inciso segundo del
art.489 C.P.C.M. “ aparecer firmados por el deudor o incorporar cualquier otro signo;
mecánico o electrónico, que provenga de él “.

Competencia: Conforme al Art. 490 C.P.C.M. “Para conocer de la solicitud monitoria tendrá
competencia exclusiva el Juez de Primera Instancia de Menor Cuantía del domicilio del
demandado.

392
MENDEZ TOMAS, R. M., El proceso monitorio, ed. Bosch, Barcelona, 2006, p.13.
  

223  

Lo que el artículo señala es el funcionario o tribunal que ha sido delegado por la ley, a fin
de conocer de la solicitud monitoria y para resolver todo lo pertinente en relación a la
misma; a este tribunal corresponderá también la competencia funcional para resolver ya
sea los incidentes que se susciten a lo largo del trámite; facultado para elevar a efecto
las providencias y autos que dictare, y para la ejecución de la sentencia, convenios y
transacciones que aprobare.

En este artículo, la Ley, también establece respecto a la competencia territorial un fuero

principal. El que se refiere al lugar del domicilio o residencia del deudor; Pero en el
supuesto de que el domicilio o lugar de residencia del deudor sean desconocidos; la Ley
regula como fuero subsidiario o supletorio el domicilio, accidental o causal del deudor o
cualquier otro lugar en el que, aún sin constituir un domicilio, pueda ser requerido de pago; tal
como lo establecen los arts. 33 y 34 del C.P.C.M. cabe mencionar, para mayor claridad de este
párrafo, algunos ejemplos de domicilio accidental o causal del deudor, estos pueden ser:
lugar donde se encuentre dentro del territorio salvadoreño, el de su última residencia y si se
desconociera entonces en los juzgados con competencia civil y mercantil de la capital de la
república lugar, si fuese comerciante, donde posea algún negocio o en donde se encontraren
establecimientos a su cargo.

Pero lo realmente importante en este apartado es que se hace mención nominal y expresa
que el juez de menor cuantía es objetiva y exclusivamente competente para conocer del
Proceso Monitorio393, lo que implica de manera indefectible que no resulten de paliación en
este ámbito las normas de reparto de la competencia objetiva en atención a la cuantía de
la pretensión que regula el art. 37 CPCM. Por supuesto que además el juez está obligado a
examinar394 de oficio su propia competencia, art. 40 C.P.C.M.

393
GARBERÍ LLOBREGAT, J., el proceso monitorio en la..., op. cit. P. 58.
394
MENDEZ TOMAS, R. M., el proceso monitorio, op. cit., p. 15.
  

224  

Postulación. La regla a seguir de acuerdo a los arts. 67 al 75, es que en todos los procesos
civiles y mercantiles será necesaria la intervención de Procurador, el cual debe ser abogado
de la república, y en el caso de que la procuración hubiera que darse a personas de
escasos recursos económicos, podrá tener representación por medio de la Procuraduría
General de la República395.

El proceso no es un mecanismo tan económico ni tan fácil que pueda ser utilizado
indiscriminadamente, así como tampoco puede el órgano jurisdiccional estar y funcionar al
resguardo de instituciones jurídicas más o menos fundadas de los ciudadanos, por necesidad
inexpertos en Derecho.

Si todo ciudadano, por el mero hecho de tener personalidad y capacidad, pudiera dirigirse
al Juez en busca de la protección de lo que afirma son sus derechos, sucedería que la
administración de justicia se volvería un consultorio jurídico sin eficacia practica alguna, lo
que provocaría una saturación de su actividad, dejando de lado no pocos derechos en ruina y
desprotegidos por la ignorancia de su existencia, provocándole al Estado una enorme perdida.

De aquí entonces la exigencia para acceder a la justicia de la capacidad de postular, de

debatir o de solicitar, capacidad que el ciudadano normalmente no la tiene y debe suplirla
por aquellos que si la poseen por el hecho de ser abogados396.

Requisitos de la solicitud: Artículo 491: "El proceso monitorio se iniciará con la

presentación de una solicitud, en la que se dará conocimiento de la identidad del deudor, del
domicilio o domicilios del acreedor y del deudor o del lugar en que residieran o pudieran ser
hallados, y del origen y cuantía de la deuda, debiéndose acompañar a la solicitud el
documento en que conste aquella. La cuantía que se señale a efectos del requerimiento

395
CATENA/DOMINGUEZ/SENDRA Introducción al derecho procesal, op. cit., p. 197.
396
Ibídem p. 199
  

225  

judicial podrá incrementarse397 en un tercio del monto inicial de lo adeudado398. De

acuerdo a este artículo el proceso monitorio se inicia cuando la persona interesada presenta
en el juzgado correspondiente una solicitud por escrito que debe contar con los siguientes
elementos:

Identidad del acreedor y del deudor: La inclusión de este dato, a la luz de lo dispuesto en el
art. 493 C.P.C.M., en donde se establece que la única modalidad de notificación del
requerimiento judicial de pago se hará al deudor en forma personal, y de acuerdo a lo
contenido en el art. 162 C.P.C.M., deberá entregársele al mismo la resolución correspondiente
en su propio domicilio, revelándose esto como un presupuesto crucial y determinante de la
admisibilidad de la inicial petición monitoria.

Cabanellas399, señala que la "identificación" consiste en el "reconocimiento y

comprobación de que una persona es la misma que se supone o busca", aclarando esta
definición podemos decir que la identificación de cualquiera de las partes que intervienen en
un proceso consiste en la especificación de los datos o generales de los sujetos en los
escritos que se presentan en el Tribunal a fin de dar inició a cualquiera de los procesos, con lo
cual podemos advertir que el acreedor en el proceso monitorio está obligado a señalar de
manera clara y precisa las generales propias y del deudor, a fin de lograr así mayor
seguridad jurídica a lo largo del trámite monitorio.

397
“para el computo de la referida cantidad habrá de tenerse en cuenta los intereses vencidos a la fecha de
presentación de la solicitud monitoria” SEOANE SPIEGELBERG, J. L., colaboración en la obra Ley de
Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000 vol. III, Sepín 2000. Citado por MENDEZ TOMAS, R.M., El proceso
monitorio, op. Cit., p. 13, en igual sentido GARCIA LOPEZ, J., Reclamación de impagos a través del proceso
monitorio, guíajurídico-practica para asistir a los profesionales y empresarios, ed. Atelier, Barcelona, 2006, p.
28.
398
En España se habla de un "formulario debidamente cumplimentado"; este elemento constituye una de las
más visibles facilidades que ofrece el proceso monitorio para el interesado que desea hacer uso de él a fin de
obtener el pago de una deuda. Este formulario no es otra cosa que un escrito previamente elaborado en forma
de demanda que el interesado sólo debe rellenar con los datos específicos de su nombre, el nombre del
deudor, la cuantía exacta que se reclama, y los documentos que se ofrecen como prueba. Debe advertirse
que dicho formulario sólo tendrá validez si la Ley previamente lo establece como medio para dar inicio al
proceso monitorio; es decir, debe cumplir con los requisitos que previamente señala la misma, de lo contrario
carecerá de valor, debiendo la parte responsable, interponer su solicitud monitora mediante escrito particular
siguiendo cumpliendo las reglas que la Ley exige para toda demanda.
399
CABANELLAS DE TORRES, G., Diccionario jurídico elemental, ed. Heliasta s.r.l., 14º edición, Buenos
Aires, Argentina, 2000.
  

226  

El aspecto citado en el párrafo precedente se halla íntimamente relacionado a la capacidad

legal para obligarse que señalen los Arts. 1316 y siguientes del Código Civil; por cuanto,
tanto la persona que inicia el proceso monitorio, como el deudor debe cumplir los requisitos
que la Ley señala para ser legalmente capaces.

Domicilio del acreedor y deudor, o el lugar en el que residieran o pudiesen ser hallados,
por medio de este requisito se determina el Juzgado competente para conocer del proceso
monitorio que se solicita iniciar. Vale decir que si el domicilio o lugar donde puede ser
requerido el deudor no ha sido especificado de manera precisa por el acreedor, haría inútil
todo el proceso.

El origen y cuantía de la deuda: Debe expresarse en forma clara, el conjunto de hechos que
dan nacimiento a la deuda o supuestos fácticos que dan lugar al nacimiento del crédito que
se pide, lo que en algunas ocasiones puede dar lugar a problemas de elección de la causa de
pedir de la acción con mayor probabilidad de obtener, previa oposición, sentencias
denegatorias de la pretensión del acreedor, con fuerza de cosa juzgada400. Asimismo debe
aparecer acompañada con el o los documentos respectivos en los que conste la deuda, que
servirán para determinar en un primer momento la existencia de la deuda y la condición
exigida por el Art. 489 inciso primero: ser una deuda dineraria, vencida y exigible.

Determinar con exactitud la suma reclamada permite a la vez la posibilidad o no, de

acceder al proceso monitorio; ya que, si el monto que exige el acreedor, supera el límite
impuesto por la Ley (Art. 489 inc. 1º C.P.C.M.), automáticamente la solicitud monitoria es
rechazada, quedándole al interesado como posibilidad hacer uso de los otros mecanismos que
ofrece el legislador; los cuales dependerán a la vez de que se cumplan los requisitos que cada
uno de estos mecanismos prescriben.

400
ESCRIBANO MORA, F. (coord.), El proceso civil, AA. VV., vol. VIII, ed. Tirant loblanch, Valencia,
2001, p. 6741; GARBERI LLOBREGAT, J., El proceso monitorio en la LEC, op. Cit., p. 67.
  

227  

Merece señalarse que el Código Procesal Civil y Mercantil, busca al exigir la claridad y
precisión de la cuantía la necesaria coincidencia entre la suma reclamada (aquella que consta
en la petición), y la suma que aparece en los documentos aportados en el proceso.

Documentos que acreditan la petición: Este elemento es una de las características más
novedosas y favorables que el mismo ofrece a los acreedores interesados, ya que permite
mayor flexibilidad respecto a los medios probatorios de los que puede valerse el interesado
para fundamentar su solicitud monitoria.

El artículo 489 inc.2º está íntimamente ligado al Art. 1569 del C. C.; el cual, en su inciso
primero señala que "incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o
éstas". Como podemos apreciar en este inciso la prueba de las obligaciones compete a
aquel que persigue hacer valer su derecho.

Los documentos que presenta el acreedor si bien acreditan en un primer momento la

existencia de la deuda, será hasta después del análisis respectivo a que los somete el
Juzgador cuando se determine si los mismos cumplen el requisito de buena apariencia jurídica
de la deuda que es objeto de la reclamación401. Como la misma Ley señala se trata de los
documentos cuya única exigencia es que porten un signo individualizador o identificador del
deudor contra quien se ha interpuesto el proceso monitorio, cualquiera puede ser su forma o
el soporte material en que se encuentran, con sólo que contengan ya sea la firma, el sello,
marca, señal física o cualquier otro signo mecánico o electrónico que provenga del deudor
basta para que puedan ser admitidos junto con la solicitud que presenta el acreedor.

401
Uno de los medios por excelencia de que pueden valerse las partes para constatar los hechos
controvertidos es la prueba documental, que generalmente goza de un carácter pre constituido. Se trata de un
medio de prueba real, en oposición a las pruebas personales, porque se instrumentaliza en un objeto que puede ser
aportado al proceso físicamente, vid. RAMOS MENDEZ, F., Derecho procesal civil, ed. Bosch, Barcelona,
1980, p. 514.
  

228  

Estos documentos bien pueden ser confeccionados unilateral o bilateralmente, es

indispensable que los mismos sean de los que habitualmente se utilizan para documentar
las relaciones los créditos y deudas entre acreedor y deudor402. Haciendo una
interpretación objetiva de la expresión “habitualmente documentan” hemos de considerar
aquellos documentos que normalmente se usan en el tráfico jurídico para dar soporte a los
tipos de negocios que se dan en las relaciones mercantiles o comerciales; aquellos cuyo uso es
común entre cualquier acreedor y deudor.

En cuanto al rechazo de la solicitud: El Art. 492 CPCM, nos plantea el incumplimiento de

los requisitos establecidos en los artículos anteriores, que de producirse el mismo
provocara que el juez dicte resolución motivada rechazando la solicitud, con la que pondrá fin
al proceso, sin perjuicio de que se interponga contra ella recurso de apelación.

Tal como hemos visto en los apartados anteriores, la Ley establece determinados requisitos
que deben cumplirse para poder acceder al proceso monitorio. Dichos requisitos serán
valorados por el Juez ante quien se haya presentado la inicial solicitud monitoria, quien dictara
un auto en donde conste la razón o razones determinantes del rechazo o inadmisión.

El control, tanto genérico como específico que el Tribunal realiza sobre la petición y
documentos aportados arroja un resultado desfavorable, automáticamente el Juez procederá
a dictar un auto donde conste la resolución a la que llego. El auto en mención será redactado
siguiendo las mismas fórmulas que se siguen para cuando se rechaza una demanda (Art. 278
C. P. C. M.); esto es porque la solicitud monitoria, por características generales, guarda una
indudable similitud con la demanda.

Dado que el auto de inadmisibilidad de la solicitud reviste características de una resolución

definitiva, por lo que en aplicación de las reglas generales puede ser impugnado en

402
Ibídem.
  

229  

apelación403 (Art. 506 a 517 C. P. C. M.). Sin embargo cabe preguntarnos, si no resultaría
más económico promover una nueva solicitud monitoria, por ejemplo en los casos que la
inadmisión es producto de la incompetencia del juez, o que el crédito no se haya vencido, o
porque el crédito supera el límite que establece la ley, o porque no está absolutamente
documentado.

Bajo cualquier circunstancia, dicho auto de inadmisión o rechazo, no produce los efectos
de cosa juzgada404, lo cual dejaría en libertad al acreedor para dirigirse o no a un proceso
declarativo posterior o inclusive instar nuevamente el monitorio una vez que se ha corregido el
defecto o insuficiencia apreciada.

Admisión de la solicitud y requerimiento de pago: El art. 493 C.P.C.M. establece que una vez
cumplidos los requisitos, el Juez admitirá la solicitud y ordenará requerir al deudor para
que en el plazo de veinte días pague, directamente al acreedor o en el Juzgado o bien que
comparezca formulando oposición, con la advertencia expresa de que, en otro caso, se
procederá a la ejecución.

Fase de requerimiento de pago: éste deberá efectuarse mediante providencia que contendrá los
datos y circunstancias exigibles (identidad del acreedor y deudor, cuantía y origen de la
deuda, etc.). El requerimiento se notificará por medio de providencia al deudor; dicha
providencia debe ir acompañada de copia de la petición interpuesta por el acreedor, los
documentos que aportó como prueba y el auto de admisión e la solicitud monitoria. El
requerimiento de pago deberá hacerse necesariamente al demandado personalmente, o por
medio de esquela en su casa de habitación.

403
GARBERI LLOBREGAT, J., El proceso monitorio... op. Cit., p. 73, en tal sentido se expresan diferentes
resoluciones AAP Baleares de 9 de julio del 2002, f.j. 3° (EDJ 2002/463 60; AAP de Barcelona del 15 de
abril de 2002, f.j. 2 (JUR 2002/165487); AAP de Cáceres de 14 de diciembre de 2001, f.j. 2° (JUR 2002/58027);
AAP de Madrid de 22 de mayo de 2002, f.j. 2° (JUR 2003/47125) citadas por PICO I JUNOY,
F./DOMENECH, F. A., La tutela judicial del crédito, op. Cit., pp. 91-92.
404
GARBERI LLOBREGAT, J., op. Cit. P.73.
  

230  

El inciso dos de este artículo, obliga a realizar el requerimiento de pago "deberá hacerse
necesariamente al demandado personalmente", esto implica acudir al domicilio o
residencia propuesta por el acreedor en la solicitud que presentó; si no es encontrado el deudor
en la dirección propuesta, el requerimiento se hará "por medio de esquela de notificación en
su casa de habitación"; al decir esquela, nos referimos a la "cédula de notificación" la cual
se entiende como la "comunicación o conocimiento que da las providencias, autos o
sentencias a las partes en juicio, a las personas a quienes se refieran y a los posibles
perjudicados". Ante el riesgo de que el deudor no se entere, y de que aun así tenga que soportar
la ejecución forzosa, el requerimiento por edictos queda descartado405, respecto a este punto,
resulta necesario mencionar que el artículo 493 (C.P.C.M.), no contempla de manera
expresa la posibilidad de realizar el requerimiento del deudor por medio de edictos, o hacer
el requerimiento a través de vecinos u otros, ello garantiza que el deudor estará enterado y
que su silencio posterior es consciente y voluntario.

La jurisprudencia española, al respecto establece que se mantiene la inadmisibilidad de la

notificación por edicto dado el carácter excepcional del principio sobre el que se asienta el
proceso monitorio; presumir que el demandado reconoce el crédito que se le reclama por su
silencio, exige tener la certeza de que dicho silencio se ha producido de manera voluntaria,
y eso solo se logra después de tener constancia de que el mandato de pago se ha efectuado
personalmente. Y dicha certeza no se obtiene mediante la notificación vía edicto, que se
sustenta sobre la ficción de considerar que el deudor ha tenido conocimiento del
requerimiento con su mera exposición en el tablero del tribunal406.

405
El articulo 493 en el inc. 2°, CPCM. establece que el requerimiento de pago, debe hacerse ineludiblemente en
forma personal al demandado o mediante esquela en su casa de habitación, esto es precisamente porque la
notificación tiene como principal efecto e informar al deudor de la existencia de un proceso que lo vincula,
reforzándose así la garantía del derecho de defensa que le corresponde con lo cual en este proceso especial con
lo cual queda descartado cualquier otro mecanismo de comunicación judicial como los establecidos en el capítulo
4° sección primera y sección segunda del CPCM., cfr. CORREA DELCASSO, J. P., El Proceso Monitorio, ed.
JMBosch, Barcelona, 1998, p71.
406
AAP de Guipúzcoa de 3 de diciembre de 2004, f.j. 2° (LA LEY 980, num. 6252, de 13 de mayo de 2005,
p. 15, de igual forma AAP de Salamanca de 10 de octubre de 2003, f.j. 3° (AC 2003/1963); AAP de Cádiz de 16
de octubre de 2002, f.j. único (JUR 2003/29287); SAP DE Asturias de 21 de octubre de 2002. F.j. 3° (JUR
2003/1765); AJPI de Zaragoza de 2 de julio de 2002, f.j. 3° (JUR 2002/204978) citados por PICO I JUNOY, J.
/DOMENECH, F. A., La tutela judicial del crédito, op. cit., pp. 100-101.
  

231  

Si por el contrario, la solicitud inicial del proceso monitorio cumple con todos y cada uno
de los requisitos legalmente exigidos, entonces el juez de Primera Instancia de menor cuantía
dictara una providencia decretando su admisión a trámite, lanzando al deudor, el
correspondiente requerimiento de pago407, y las posibles conductas que puede tomar el deudor
una vez requerido, son: que Pague la Deuda, que permanezca en absoluta Inactividad o bien
que se oponga al requerimiento de pago.

Conforme lo dispone el art. 494 C.P.C.M.: “Si el requerido paga lo pondrá en conocimiento
del juez, quien dictará resolución poniendo fin al procedimiento y archivando las
actuaciones”. Esta disposición es clara y precisa respecto de la consecuencia de que el
deudor reconozca la existencia de la obligación y se apersone a cumplirla; sin embargo el
precepto contiene algunos problemas como: la determinación del tiempo que tiene el
deudor para efectuar el pago, por lo que debe atenderse al plazo que señala el artículo 493,
el cual es de veinte días contados a partir del siguiente día de realizada la notificación, tal como
lo dispone el art. 145 C.P.C.M., que establece el computo de los plazos.

El pago de la cantidad reclamada es respuesta del deudor al mandato de pago librado contra
él, esto presupones el reconocimiento de su deuda, ahora bien el efecto que produce el
pago es el archivo de las actuaciones; es importante destacar que el pago debe hacerse
directamente al acreedor o en el tribunal, pues así lo dispone el art. 493 C.P.C.M. Sobre este
aspecto es importante destacar que la legislación española solo contempla el pago en forma
extraprocesal, directamente al acreedor, esto es porque el legislador español no ha querido
convertir los juzgados en recaudadores de deudas civiles408.

407
GARBERI LLOBREGAT, J., op. cit., p.73.
408
LOPEZ SANCHEZ, J., El proceso monitorio, La Ley, Madrid, 2000, pp. 15 y 205, contrario a esta postura,
considerando que se puede depositar en consignación el pago del deudor, en los tribunales se expresan
ALLIAGA CASANOVA, A. C., El proceso monitorio ante las recientes e inminentes reformas legales y el
desafío de los avances tecnológicos, Revista del Poder Judicial, CGPJ, num. 71-2003, p. 131 y FREIRE
DIEGUEZ, M. L., Procedimientos afines a la jurisdicción voluntaria. El proceso monitorio. El incidente de
cuenta jurada, Estudios jurídicos, Secretarios judiciales, VII-200 1, CEJAJ, Madrid, p. 509.
  

232  

Sin embargo y ante esta circunstancia debemos atender las reglas generales que señala
nuestro Código Civil; así: el pago puede hacerse directamente al acreedor (Arts. 1446 y
siguientes C.C.); o bien, si el acreedor y el deudor lo desean, el pago podrá efectuarse ya
sea mediante el ingreso de lo adeudado en la cuenta de depósitos del acreedor, o
consignándolo en una cuenta especial que para el caso designe el Juzgado (Art. 1468 y
siguientes C.C.).

Dicho lo anterior es menester clarificar el contenido del artículo en mención; así, el mismo
sostiene que requerido el deudor para efectuar el pago, y atendido y acreditado que sea su
cumplimiento, el Juez procederá al archivo de las actuaciones extendiendo una
certificación, firmada por él en conjunto con el Secretario del Juzgado, en dicha
certificación deberá reflejarse el monto de la deuda objeto del proceso monitorio; la fecha
y hora en que se materializó el acto; de existir algún incidente en el momento del pago,
deberá constar con la resolución respectiva de dicho incidente; finalmente el cierre del
proceso409.

Sin embargo, si el pago se realiza extrajudicialmente, corresponde al deudor la obligación

de acreditar su cumplimiento, es decir, deberá presentar al juzgado el documento que
avale el pago hecho al acreedor, a fin de que se levante el respectivo auto que declare
cumplida la obligación y ponga fin al proceso monitorio.

Cabe señalar que si el pago de la deuda es parcial, el legislador no dijo nada al respecto en
el art. 494 CPCM, sin embargo, debemos entender que estamos frente a una pluspetición
del acreedor, por lo que aplicando la regla dispuesta en el inciso ultimo del art. 496 CPCM,
debe ordenarse el embargo y se seguirá la ejecución respecto de la cantidad debida.

409
ESCRIBANO MORA, F., el proceso civil, VV.AA., op.cit., P. 817.
  

233  

Inactividad del Deudor: Las consecuencias de que el deudor una vez requerido, no paga ni se
pronuncia sobre el requerimiento en el plazo estipulado, basta decir que al darse alguna de
estas situaciones, la Ley expresamente resuelve la cuestión aplicando lo establecido en el
artículo 495 C. P. C. M., el que establece que: “Si el requerido no paga ni se opone en el plazo
concedido al efecto, el juez ordenará el embargo de los bienes en cantidad suficiente para
cubrir la cantidad, siguiéndose en adelante el proceso por los trámites previstos para la
ejecución de sentencias.”

El tenor de esta disposición legal es puntual, al señalar la consecuencia que genera la

inactividad del Deudor, por lo que realizado el requerimiento de pago, comienza a contarse
el plazo señalado por el artículo 493 (veinte días), concluidos los cuales, si el deudor no paga ni
presenta oposición, el juez ordenará librar un auto despachando la ejecución contra el
deudor, por la cantidad de la deuda, la ejecución se materializará a través del embargo de
bienes, el cual no habrá de exceder del monto reclamado por el peticionario. Este artículo señala
que se seguirán las reglas generales que la misma Ley señala para la ejecución de las
sentencias en los artículos 563 y siguientes del CPCM. De la diligencia que se levante a la
conclusión del plazo legal haciendo constar la incomparecencia del requerido, se deriva
“ipso iure”, la resolución judicial que abre, de oficio, el proceso de ejecución410, cumpliendo
de ese modo, la finalidad intimatoria del proceso monitorio.

Oposición del Deudor, conforme al art. 496 CPCM, la última posibilidad del deudor
constituye la oposición formal al requerimiento por estimar razonadamente indebida o
excesiva la cantidad reclamada, esto es motivo de la conclusión del proceso monitorio, pero
no por decisión judicial, sino “ope legis ”, por su transformación en un proceso abreviado,
esto es porque cierra la fase procedimental del monitorio, preparatoria de la ejecución, y

410
“En la misma resolución que se decreta el archivo, se ha de acordar la incoación, con testimonio del auto
despachando la ejecución, del correspondiente proceso de ejecución forzosa, y todo ello ha d operar de forma
oficiosa, por el propio Órgano Jurisdiccional...” AAP CADIZ SECC. 8º, DE 8 DE ENERO DE 2004
(2004/754). Así ha sido expresado por la jurisprudencia menor española en AAAP Cádiz, Secc. 8ª de 13 de enero de
2004, (2004/10704); Secc. 7ª de 14 de abril de 2003, (2003/2054); Soria, Secc. 1ª, de 4 de abril de 2002,
(2003/1706 y 34835 respectivamente) y de 27 de junio de 2003 (2004/55 140) citadas por GIMENO SENDRA,
V., Derecho procesal civil, Los procesos especiales, ed. Cólex, Madrid, 2005, p. 226.
  

234  

abre la vía contenciosa ante el mismo juzgado que conoció de la petición, el que de esa
forma, extiende su competencia (“perpetuatio jurisdictionis).

No se trata simplemente de oponerse, sino más bien de dar razones por las que a su entender
no debe en todo o en parte la cantidad reclamada, pues la formulación de dicha oposición
está sometida a exigencias de tiempo y formase la que debe plasmarse en un escrito en donde
expresara de una forma sucinta, las razones que tiene para no hacerlo. No basta, pues, la
simple negación de la deuda o parte de ella, como ya dijimos, sino que exige una
motivación, aunque puede ser breve, pero siempre razonada, como para que, a juicio del
tribunal, sea suficiente para estimar que el señalado como deudor ha cumplido con el mandato
legal de alegación de la causa de su negativa, por lo tanto no debe ser interpretado por el
deudor como un escrito sin trascendencia, sino como un acto fundamental para la tutela de
sus derechos e intereses, por lo tanto debe ser un escrito como si se tratase de contestación a la
demanda, en donde debe acreditar la resistencia a la pretensión del acreedor411.

Una vez hecha la oposición, deberá dársele continuidad a la tramitación del proceso
conforme a las reglas que correspondan por razón de la cuantía, esto indica que deberán
seguirse las reglas del proceso abreviado y la sentencia que se dicte tendrá valor de cosa
juzgada.

A este fin el solicitante deberá presentar la demanda en los diez días siguientes. Si no
presentare la demanda en este plazo se pondrá fin al procedimiento, condenándole en
costas. Si la oposición se fundare en una pluspetición del acreedor, se ordenará el
embargo y se seguirá la ejecución respecto de la cantidad que se reconoce como debida.

411
ESCRIBANO MORA, F., El Proceso civil, VV. AA., vol. VIII, pp. 6768-6769. En el mismo sentido vid.
GIMENO SENDRA, V., Derecho procesal civil, los procesos especiales, op. cit., pp.228-229.
  

235  

Una novedad introducida en el CPCM, además del Proceso Monitorio para exigir deudas de
dinero, es la incorporación de un Proceso Monitorio para lograr el rápido cumplimiento de
las obligaciones de hacer, no hacer o dar cosa determinada, y tal como se expresara en su
momento por la Comisión Redactora del actual Código, este tipo de monitorio fue pensado en
casos cotidianos como los de pequeñas reparaciones de electrodomésticos, automóviles,
teléfonos celulares o casos similares, pues de acuerdo al interés de la persona solicitante, lo
único que debe motivarle no es que le paguen una cantidad de dinero sino que el bien le sea
cambiado por otro o que se le efectúe la reparación correspondiente, buscándose que a
través de este proceso sencillo sean resueltas una amplia franja de reclamaciones, a efecto de
obtener una verdadera satisfacción del reclamante412.

Como lo disponen los arts. 497 al 500 CPCM, esta especie de monitorio será aplicable para
que sea exigido el cumplimiento de obligaciones de hacer, no hacer o dar cosa especifica,
lo cual indica, como ya lo dijimos, que se convierte en instrumento jurídico para hacer este
tipo de reclamos.

Los requisitos para invocar la vía monitoria, vienen a ser, en alguna medida, los mismos
que se mencionaron anteriormente para la reclamación de deudas dinerarias, es decir, por
ejemplo que la cantidad no debe exceder a los veinticinco mil colones o su equivalente en
dólares de los Estados Unidos de América, así como la exigencia de documentación de la
obligación que se reclama, así lo dispone el art. 497 CPCM, sin embargo, el art. 498 CPCM,
dispone que dentro del contenido de la pretensión, el reclamo de la obligación no permite la
posibilidad de sustituir la petición de cumplimiento por cantidad de dinero que constituya
equivalencia del reclamo, a menos que el solicitante, en pleno ejercicio de su derecho y en forma
expresa así lo exija, o bien plantear el peticionante la entrega de un bien, servicio o producto de
semejantes características y prestaciones a las originales.

412
Texto de la presentación del entonces Anteproyecto de Código Procesal Civil y mercantil de La República
de El salvador, hecho por la Comisión Redactora del mismo, Sección de Publicaciones, Corte Suprema de
Justicia de El Salvador, 2003.
  

236  

Respecto de la competencia, el art. 499 CPCM, además del planteamiento del criterio del
Juzgado de menor cuantía del domicilio del demandado, el legislador, dispuso una variante,
que de no poder hacerse la petición en ese sentido, podría optarse a otro parámetro de
competencia, pero que en todo caso sea congruente con lo solicitado, para lo cual debe
remitirse a lo que sobre competencia territorial dispone el CPCM; sobre este punto debemos
remitirnos al art. 34 del mismo cuerpo legal, en el cual y con mucha más amplitud se establece
que cuando el reclamo deba hacerse a comerciantes o quienes ejerzan algún tipo de actividad
profesional, pueden ser demandados en donde desarrollen sus actividades o donde tuvieren
establecimientos a su cargo, ampliándose además al territorio del tribunal donde haya nacido o
surtido efectos la relación jurídica, o bien en el tribunal del domicilio de los gestores o el
del lugar en donde se desarrollen sus actividades.

La solicitud, en este tipo especial de monitorio, no presenta ninguna variante, respecto de

la que se hace para el pago de una obligación dineraria, ya que junto con la petición, que será
sencilla y clara, debe identificarse a las partes, hacer una narración de los hechos, agregando la
documentación que ampara el reclamo que se hace por esta vía.

Respecto a los documentos, la doctrina es clara al decir que, el proceso monitorio debe
basarse en un documento, aunque tal documento no tenga la calidad de título ejecutivo,
pues no puede iniciarse este proceso basándose exclusivamente en afirmaciones del acreedor, o en
declaraciones de testigos u opiniones de peritos, es por ello que tal proceso trae aparejada una
protección procesal, debido a que es un instrumento que se hace depender de la
presentación de un documento, y de esta manera se ampara el derecho crediticio que tiene el
acreedor frente a su deudor, debido a que existe una constancia documental de la
obligación, aún cuando se trate de un documento simple413.

413
HINOJOSA SEGOVIA, R., El proceso monitorio en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en Revista de
derecho procesal, nº 1-3, año 2001, pp. 318-319.
  

237  

Las clases de documentos, que de acuerdo al art. 497 CPCM, sirven para promover este tipo
de proceso monitorio, son: Facturas, Certificaciones de relaciones entre las partes,
telegramas y telefax. Pero esta disposición deja abierta la posibilidad de presentar
cualquier otro documento que sin ser título ejecutivo, por carecer de ciertas características que
acrediten su autenticidad, sí gozan, sin embargo de una mínima fehaciencia, debido a que
documentan las relaciones entre acreedor deudor, lo cual quiere decir, que responden a
créditos y débitos usuales en el tráfico económico cotidiano; aun cuando éstos hayan sido
creados unilateralmente por el acreedor, esto último viene a favorecer al acreedor, ya que
evita situaciones en las que por la inexistencia de un título ejecutivo se abstiene de realizar una
reclamación dineraria.

En cuanto al procedimiento para las obligaciones de hacer, no hacer o dar serán aplicables
las normas previstas para el proceso monitorio por deudas de dinero, por lo que siguiendo
el mismo esquema, una vez que el juez ha hecho un examen sobre su competencia, para
conocer del asunto, puede darse un rechazo por las mismas razones que hemos mencionado en
el monitorio por deudas dinerarias414.

Una vez a admitida la solicitud monitoria se ordenara al requerido, el cumplimiento de la

obligación especifica en el plazo de 20 días, la notificación debe hacerse personalmente o
por medio de esquela en su casa de habitación, o bien seguir las reglas especiales, a que
hicimos referencia anteriormente y contenidas en el art. 34 CPCM, es decir, en las
obligaciones se da el mismo término para que cumpla en este tipo de obligaciones al igual
que el proceso monitorio por deudas. El requerido tiene las mismas opciones que se
regulan en el monitorio por deudas dinerarias una vez empieza a correr el plazo. Si
cumple con la obligación procedería el archivo de las actuaciones; en cambio si no se opone

414
AAP de Guipúzcoa de 3 de diciembre de 2004, f.j. 2° (LA LEY 980, num. 6252, de 13 de mayo de 2005,
p. 15, de igual forma AAP de Salamanca de 10 de octubre de 2003, f.j. 3° (AC 2003/1963); AAP de Cádiz de 16
de octubre de 2002, f.j. único (JUR 2003/29287); SAP DE Asturias de 21 de octubre de 2002. F.j. 3° (JUR
2003/1765); AJPI de Zaragoza de 2 de julio de 2002, f.j. 3° (JUR 2002/204978) citados por PICO I JUNOY, J.
/DOMENECH, F. A., La tutela judicial del crédito, op. cit., pp. 100-101.
  

238  

al requerimiento ni cumple con el mismo, el juez tendrá que adoptar las medidas pertinentes
para que se cumpla con la solicitud.

Al tratarse de obligaciones de hacer de carácter personalísimo o de no hacer, el juez

impondrá una multa en relación al valor estimado de la obligación y si se trata de un hacer que
no es personalísimo, el juez ordenara que se haga a costa del deudor.

Si la obligación trata de dar cosa especifica o genérica, el juez también tendrá que adoptar
las medidas necesarias para lograr que se cumpla con la obligación reclamada, y para lograr
que se cumpla, dará un plazo máximo de veinte días, que serán computados a partir del día
siguiente que se constato la ausencia de oposición o su incumplimiento.

Según el Artículo Art. 1 de nuestra Constitución política, en su inciso segundo, regula que
el Estado tiene la obligación de asegurar a los habitantes de la República el bienestar
económico y la justicia social, lo cual viene a convertirse en un derecho que tiene el acreedor
frente a su deudor. Y según el Art. 500 en relación con el art. 489 CPCM, el acreedor tiene el
derecho de exigir el cumplimiento de una obligación de hacer, no hacer o dar cosa específica o
genérica cuando el valor del bien o servicio afectado no supere los veinticinco mil
colones415 y ese reclamo lo hará mediante uno de los mecanismos que el Estado debe
implementar en nuestro país para proteger los intereses económicos del acreedor, el cual
se denomina “proceso Monitorio".

Con la creación del Proceso Monitorio, como un instrumento jurídico para tutelar los
derechos crediticios de grandes y pequeños comerciantes; el Estado está cumpliendo con
una de sus funciones que tiene con los habitantes de la república, la cual es asegurar el bienestar

415
Atendiendo la autonomía de la voluntad el deudor puede adoptar cualquier postura que sea congruente con
su libertad, situación que el legislador prevé en los artículos 494 al 496 CPCM. La acreditación del pago es
una carga del deudor, y ante la falta de dicha acreditación debe despacharse ejecución.
  

239  

económico y la justicia social, entendiendo esta última como aquella situación en que a cada
uno le es dado lo que le corresponde, es decir, por medio del proceso monitorio se crea un
título ejecutivo para exigir el cumplimiento de una obligación; es de esta manera como se le
está dando al acreedor lo que por ley le corresponde y de tal manera se brinda el bienestar
económico.

Para este tipo de obligaciones el Estado ha tomado en consideración la voluntad de persona

obligada, respetando la decisión de éste a cumplir no sólo con dinero, sino también
efectuando un hacer, no hacer y dando cosa determinada, según el Artículo 498 C. P. C. M.
este tipo de obligaciones no pueden sustituirse por su equivalente en dinero, salvo,
manifestación expresa del solicitante o absoluta imposibilidad del cumplimiento específico,
en el último caso el solicitante podrá optar entre exigir el equivalente dinerario o la entrega de
un bien, servicio o producto de semejantes características.

Enmarcando nuestra Constitución con el tema en estudio podemos mencionar el Art. 8 Cn. El
cual dice que” nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que
ella no prohíbe”. Podemos entender a la luz de esta disposición que nadie puede ser
obligado a hacer una determinada cosa, cuando la ley no la exige ni a abstenerse de realizar
algo que la ley no contempla como prohibido, entonces si el Código Procesal Civil y
Mercantil no prohíbe el cumplimiento de una obligación de hacer, no hacer o dar cosa
determinada por su equivalente en dinero, entonces se le está permitiendo al deudor, cumplir
con su obligación de la forma que prefiera o que le es más conveniente.

Las ventajas que podemos encontrarle a este tipo de proceso monitorio son:

Rapidez y celeridad: El objetivo principal del proceso monitorio radica en que al titular de
un derecho de crédito, pecuniario y exigible, de documentado y de una cuantía económica no
superior a los veinte mil colones o a su equivalente en dólares, pueda con la mayor rapidez
  

240  

y economía ver satisfecho su crédito pues reduce los actos que elevan a la ejecución del deudor.
Representa menor costo económico, tanto para el acreedor como para el deudor: Esta ventaja
se materializa cuando el acreedor, acude al proceso monitorio, logra en primer término,
promover una reclamación judicial de su crédito, haciendo uso del auxilio que le pueda
proporcionar la Procuraduría General de La República, en caso de no poder pagar un
abogado y en cuanto al deudor moroso la idea es que, el atender éste el requerimiento
judicial de pago le será muy ventajoso para sus intereses; pues, le ahorrará el ser
demandado en un proceso declarativo en el que, silo reclamado asciende a más de la cantidad
señalada por la Ley, como competencia del proceso monitorio, tendrá el deudor que
comparecer con abogado o procurador; y donde quizás le podrían ser impuestas medidas
cautelares muy gravosas para su patrimonio.

Puede convertirse un documento informal en un título de ejecución a través del proceso

monitorio: El proceso monitorio puede iniciarse sobre una base documental muy amplia y
nada estricta; así, el acreedor puede probar su derecho, aun sobre un “mero papel privado”,
como dice el profesor Garberí Llobregat416 que pueden incluir desde una factura a un
telegrama o un mensaje electrónico, siempre y cuando en el mismo se aprecian las generales
básicas del deudor y cualquier forma que pueda indicarnos su firma. Sin embargo, el proceso
monitorio puede elevar la calidad de este documento, hasta convertirlo en un título de
ejecución (mediante la sentencia firme de condena).

Según establece el CPCM en el art. 489, el acreedor puede promover el proceso monitorio
mediante un documento que no necesariamente será un documento con fuerza ejecutiva,
sin importar cual sea su forma y clase. Continua diciendo dicho artículo, que tal documento
debe ser de los que habitualmente documenten las relaciones entre acreedor y deudor, es
decir, que no importa, la clase de documento que presente el solicitante para promover este
proceso, lo que sí requiere es que, el documento a presentar ampare la deuda existente
entre el peticionario y el deudor, aún cuando hubiere sido creado unilateralmente por el

416
GARBERI LLOBREGAT, J., El proceso monitorio en la LEC, op. cit., pp. 50-52.
  

241  

acreedor, pero éste debe estar firmado por el deudor y en caso que no esté firmado deberá
tener incorporado cualquier signo, mecánico o electrónico.

El acreedor puede obtener el cobro de su crédito de una manera inmediata; sin necesidad de
tener que desarrollar un siempre engorroso proceso civil declarativo: por esta razón el
proceso monitorio representa muchos beneficios para el acreedor por ser un proceso rápido,
sencillo y eficaz. Se dice que es rápido porque no requiere de tramites largos para satisfacerla
la petición del acreedor; es sencillo porque el peticionario puede promover dicho proceso por
medio de un documento simple que no necesita tener la calidad de titulo ejecutivo, toda vez
que en él conste la deuda; por último, es eficaz, debido a que no se requiere la intervención,
firma ni sello de abogado director para poder acceder a este instrumento, por lo que se da
cumplimiento a muchas reclamaciones dinerarias.
 242  

CAPITULO V
PROCESO MONITORIO ESPAÑOL
PROBLEMAS SURGIDOS EN SU APLICACIÓN
Y SU RESPUESTA JURISPRUDENCIAL

Sumario: 5.1. Introducción; 5.2. Proceso monitorio en España; 5.3 Estructura el Proceso Monitorio y criterios de
competencia, 5.3.1. fase inicial o creación de un titulo judicial, 5.3.2. Competencia funcional, 5.3.3.
Competencia territorial, 5.3.4. Determinación de la competencia al momento de admitir la demanda, 5.3.5.
Determinación de la competencia después de admitida la demanda, 5.3.6. Establecimiento de la competencia
una vez realizado el requerimiento de pago, 5.3.7. Práctica judicial ante la incertidumbre del domicilio del
deudor, 5.3.8. Conflictos de competencia con los juzgados de lo Mercantil, 5.3.9. Otras cuestiones sobre la
competencia; 5.4. La notificación por edicto; 5.5 La Ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha
contra la morosidad en las operaciones comerciales; 5.6. Fase declarativa ordinaria en el Proceso Monitorio:
Proceso incidental declarativo de cognición plena; 5.7. Improcedencia de la tasa judicial por el ejercicio de la
potestad jurisdiccional; 5.8. Legitimación procesal; 5.9. Postulación procesal; 5.10. Petición inicial del Proceso
Monitorio; 5.11. Admisión de la petición y requerimiento de pago; 5.12. Posturas que podría asumir el deudor,
5.12.1. Pago, 5.12.2. Oposición: requisitos del escrito de oposición, 5.12.3. Incomparecencia del deudor y
despacho de la ejecución; 5.13. Problemas del juicio verbal que deriva de un Proceso Monitorio; 5.14.
Presentación de la demanda cuando excede del límite del juicio verbal; 5.15. Auto de sobreseimiento; 5.16.
Cuestiones planteadas en relación al juicio ordinario que deriva de la oposición al Proceso Monitorio; 5.17.
La tasa judicial; 5.18. Pluralidad subjetiva, oposición por alguno o algunos de los litisconsortes; 5.19. Es
preciso presentar demanda ejecutiva para que se dicte el auto despachando ejecución del art. 816 LEC.

5.1. Introducción

La estructura procesal de cada ordenamiento jurídico varía en relación a su experiencia

judicial, normativa, doctrinaria, histórica y a los usos y costumbres de cada estado.

La búsqueda de la felicidad, la justicia, la paz, la tranquilidad, la seguridad, el orden, el

respeto normativo, la solución de conflictos e incertidumbres entre otras, son finalidades
perseguidas por el derecho y el proceso. La pluralidad de métodos dirigidos a reglamentar
los caminos o bien denominados “procesos” para mantener, conservar y proteger la dignidad
de las personas y la institucionalidad de las personas jurídicas son reglamentados por los
códigos o regímenes legales, y cuando aquel punto de equilibrio se quiebra, ya sea
accionando u omitiendo de manera irresponsable, imprudente, negligente, con la falta de
pericia (culpa) o intencionalmente (dolo), algún hecho u acto de una persona natural o

.
 243  

jurídica, contra una o más personas, es el juez quien dará la solución, mediante el
agotamiento de un procedimiento análogo en base a la estructura normativa y la casuística
que correspondan.

El Maestro Carnelutti en su libro Instituciones del Proceso Civil en su Título Segundo, De

las Relaciones Jurídicas Procesales señalaba que “El servicio que el derecho procura al
proceso, consiste en ordenar las actividades de que el proceso de compone, mediante
atribución a cada uno de los agentes de poderes y deberes que tienden a garantizar su
realización. Al rendir este servicio el derecho no se aparta de las líneas generales de su
función y su estructura. Lo que amenaza comprometer el desenvolvimiento y el éxito del
proceso, es, como siempre, el conflicto entre los intereses de las misma persona o de
personas distintas”.

La problemática procesal que abordaremos en el presente capitulo será referente al

procedimiento que ordinariamente correspondería a un Proceso Monitorio, en cuanto a su
tramitación se refiere, donde en se plantean los actos, basándose en documentos que reclaman
la tutela de un crédito, por poseer estos obligaciones y efectos ejecutivos de dar, hacer, no
hacer, incumplidos por el correspondiente deudor.

Sin embargo, la experiencia española en la utilización del Proceso Monitorio, ha permitido

que a medida se ha ido aplicando, los tribunales se encontraron con situaciones que no
aparecían muy claras, por lo que con sus respectivos criterios jurisprudenciales han resuelto
problemas que encontraban en los casos que eran sometidos bajo la vía monitoria, cuya
experiencia ya atesorada puede resultar muy útil en el entorno salvadoreño cuando
encontremos problemas semejantes, aunque consideramos que también dicha experiencia ha
permitido analizar muy detenidamente, como para algunas de ellas ser incorporadas en el
Código procesal Civil y Mercantil de La república de El Salvador.

.
 244  

5.2. Proceso Monitorio en España

En España es de señalar que las fuentes legales castellanas (del siglo XV al XVI) no
recogen el Proceso Monitorio italiano, y tampoco la literatura de la época; sino hasta
finales del siglo XVII y principios del XVIII.

Tomás y Valiente afirma, que si existió el Proceso Monitorio se trataba de una práctica
extralegal que aparece como una corruptela del juicio sumario ejecutivo417. Es hasta el año
1974 que comienzan a darse intentos doctrinales para que sea creado en España el
Proceso Monitorio a fin de dar agilidad a las pequeñas reclamaciones dinerarias.

Según los datos aportados por el Libro Blanco de la Justicia, elaborado por el Concejo
General del Poder Judicial, el 8 de septiembre de 1997418, en España, los casos en que
hay una rebeldía (así se denomina técnicamente a la no comparecencia del demandado en un
proceso) son muy frecuentes: representan el 38.6% del total de los juicios civiles, siendo la
mayor parte de estos juicios de cognición o verbales, en los que se reclama alguna cantidad
dineraria. La situación de ausencia del demandado es particularmente habitual en
algunos procesos concretos, como los juicios ejecutivos (que son siempre de reclamación de
cierta cantidad de dinero) en los que se alcanza la cifra del 70% de rebeldía419.

417
TOMAS Y VALIENTE, F., Estudio Histórico Jurídico del Proceso Monitorio, Revista de Derecho
Procesal, Vol. I, pp. 33 y sig, citado por MONTERO AROCA, J. y otros en “El Nuevo Proceso Civil” Ley
1/2000, 2ª edición, ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p. 993. Por tal razón que no se recogió en la codificación,
pues el concepto era mal interpretado, al grado tal que fue prohibido por el Marqués de Gerona y por la Ley
de Enjuiciamiento civil de 1855.
418
citado por el Ministerio de Justicia español en Revista de Derecho Alex (abril 2001) “El Proceso
Monitorio: una de las Principales Novedades que presenta La Ley de Enjuiciamiento Civil pp.1.
419
El retraso inicial medio, se mide según “El Libro Blanco de La Justicia”, mediante una fórmula que
consiste en dividir el numero de asuntos pendientes por el numero de resueltos y a la vez multiplicarlo por 12
meses; se trata, por lo tanto de un método que permite así medir la duración global de los procedimientos,
considerando la totalidad de los órganos judiciales (entiéndase tribunales) y la totalidad de los procesos, es decir el
tiempo que se tardaría en resolver todos los asuntos pendientes ante el juzgado.
.
 245  

Así mismo, y respecto de la tramitación de los juicios ejecutivos, una de las conclusiones
de los análisis sobre dilación en los procedimientos civiles ha sido la indebida duración de
los juicios ejecutivos de conformidad con la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil
que estaba vigente antes del año 2000. Estableciéndose que las principales causas de la
dilación en estos procesos se debían, a la tardanza en las fases inicial y final, es decir en la fase
de requerimiento de pago, citación de remate y embargo y a la ejecución. Se tomo en
consideración por lo tanto que esas cuestiones no debían hacer perder de vista la utilidad del
juicio ejecutivo para el tráfico mercantil420 y la necesidad no sólo de mantenerlo, sino de
potenciarlo.

Se dijo que cabría incluso introducir un proceso tipo monitorio, válido para documentos en
los que constara la firma del deudor, con la posibilidad de que si no mediaba oposición
del deudor, pudiera seguirse adelante la ejecución.

El informe Storme de 1993421, a propuesta de la Comisión Europea, vino a consolidar el

monitorio como una institución europea que debe tener regulación y aplicación en todos
los países europeos comunitarios, y ello por cuanto se pretende la armonización de todas las
legislaciones, la que se alcanza mediante la configuración de instituciones comunes que
sirvan al mercado intracomunitario. Por ello se volvió importante la aprobación de la
Directiva 2000/3 5 y del Consejo el 29 de junio del 2000, donde se establecieron medidas de
lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, siendo publicada en el DOCE el 8
de agosto de 2000, dedicando el considerando 5 al Proceso Monitorio, al decir que: “los
estados miembros velaran porque se pueda obtener un título ejecutivo, independientemente
del importe de la deuda, normalmente en un plazo de 90 días naturales a partir de la

420
Es justificable por el constante crecimiento del tráfico comercial y la necesidad de instrumentos eficientes
para la tutela del crédito.
421
Este informe impulso la incorporación del instituto del Procedimiento monitorio, en La LEC 1/2000, pues
lo consideró como una de las instituciones procesales existentes en algunos países comunitarios que debían
extenderse al resto de países europeos miembros de La Unión Europea, para evitar que las discrepancias
entre los ordenamientos jurídicos nacionales produjera quiebras en el mercado intracomunitario.
.
 246  

presentación de la demanda o de la solicitud por parte del acreedor ante el Tribunal u otra
autoridad competente, siempre que no haya habido impugnación de la deuda o cuestiones
de procedimiento”422.

El Proceso Monitorio, introducido como una novedad en la Ley de Enjuiciamiento Civil

1/2000, se ha vuelto un mecanismo confiable, y tomando como base la eficacia que ha
tenido en otros países, tenga protección rápida y eficaz el crédito dinerario, liquido de
muchos justiciables y, en especial, de profesionales, además de medianos y pequeños
empresarios, ya que quien aparece como deudor es colocado en forma inmediata ante la opción
de pagar o dar razones, en caso de no comparecer o no oponerse, por lo tanto se justifica
entonces el despacho de la ejecución, tal y como lo dispone el tramite.

Como podemos apreciar este procedimiento tiene como finalidad el amparo de los
acreedores, con el objeto de que encuentren una pronta satisfacción de sus créditos
dinerarios, líquidos y por supuesto que no superen la cantidad de €30,005.61 euros. Por tal
razón es que se establece un proceso especial el que se centra en la persona del deudor, el
desarrollo del procedimiento, de tal forma que si no comparece y acredita el pago concluye el
procedimiento, en tanto que si comparece oponiéndose al requerimiento de pago, el
procedimiento se transforma en un juicio declarativo, de acuerdo a lo que establece el art.
818.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil española423.

El Proceso Monitorio, se ha convertido en el juicio especial más utilizado en los tribunales

españoles, tal como lo acreditan las estadísticas del año 2004, periodo durante el cual

422
Libro Verde sobre el Proceso Monitorio Europeo y las medidas para simplificar y acelerar los litigios de
escasa cuantía, aprobado por La Comisión el 20 de Diciembre del 2002 (COM 2002), citado por GIMENO
SENDRA, V. Y MORENILLA ALLARD, P. en “Derecho Procesal Civil, Tomo II, Los Procesos Especiales, ed.
Colex, 1ª edición, 2005, p. 210.
423
El mencionado artículo reza de la siguiente manera “si el deudor presentare escrito de oposición dentro del
plazo, el asunto se resolverá definitivamente en el juicio que corresponda teniendo la sentencia que se
dicte fuerza de cosa juzgada.
.
 247  

ingresaron 272,476 Procesos Monitorios, lo que representa el 38.15% de la litigiosidad

civil. El incremento de este tipo de proceso respecto del año 2003 fue del 10.37%, que
prácticamente duplico el 5.81% del resto de procesos civiles. Y al margen de ser el más
empleado, es el que presenta mayor eficacia, ya que del total de procesos monitorios que se
iniciaron más del 60% concluyen bien con el pago – 17.85% - o bien con la ejecución del
título base de la petición monitoria – 43.65% - . Estas cifras evidencian la relevante
repercusión práctica que está teniendo el Proceso Monitorio424.

El Procedimiento Monitorio es prácticamente novedoso en la legislación española yuno de los

pocos procedimientos especiales que admitió la Ley de Enjuiciamiento Civil. Su objetivo
es la “protección rápida y eficaz al crédito dinerario líquido de muchos justiciables y, en
especial, de profesionales y empresarios medianos y pequeños”. La celeridad425 es uno de los
puntos principales de este procedimiento, donde se busca garantizar el cobro de deudas no
superiores a US 24.581,36 (5.000.000 millones de pesetas) y que además, puede ser
iniciado sin la necesidad de abogado para redactar la demanda, o de la asistencia de un
procurador. Los juzgados poseen formularios simplificados de la demanda que pueden ser
llenados por la parte interesada y que, adjuntando los documentos necesarios para acreditar la
deuda, se inicia la acción civil.

Una vez iniciada la acción en un Proceso Monitorio, el juez llama a la parte demandada para
que se manifieste y en caso de no comparecencia ni oposición, la demanda seguirá
directamente a ejecución. En caso de que haya habido oposición, se inicia un juicio
declarativo.

424
PICO I JUNO, J. y DOMÉNECH, F. A., “La Tutela Judicial del Crédito... op. cit. p.23.
425
El desarrollo histórico del procedimiento civil permite explorar de forma precisa y diáfana la evolución
jurídica y su impacto en el desarrollo del proceso, de tal forma, que a través de él se pueden observar los
rezagos heredados de los diversos sistemas y la manera como los sujetos procesales se han ido acoplando, a tal
punto que las reformas y cambios son un poco complejos de asumir, situación que se evidencia en el desarrollo del
proceso, donde la norma exige un rol más dinámico de las partes para solucionar sus conflictos, buscando
formas mucho más ágiles para resolverlos.
.
 248  

De acuerdo con el artículo 812 de la LEC426, se podrá acudir al Proceso Monitorio en los
siguientes casos:

“Podrá acudir al Proceso Monitorio quien pretenda de otro el pago de deuda dineraria,
vencida y exigible, de cantidad determinada que no exceda de cinco millones de pesetas,
cuando la deuda de esa cantidad se acredite de alguna de las formas siguientes:

Mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se
encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con
cualquier otra señal, física o electrónica, proveniente del deudor427.

Mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera

otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que
habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca
existente entre acreedor y deudor.

Sin perjuicio de lo anterior y cuando se trate de deudas que reúnan los requisitos
establecidos en dicho apartado, podrá también acudirse al Proceso Monitorio, para el pago de
tales deudas, en los casos siguientes: Cuando, junto al documento en que conste la deuda,
se aporten documentos comerciales que acrediten una relación anterior duradera. Cuando
la deuda se acredite mediante certificaciones de impago de cantidades debidas en concepto
de gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmuebles urbanos.

426
MONTERO AROCA, J. Y CALDERÓN CUADRADO, M.P., Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000
Anotada y Concordada, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p.432.
427
Al respecto debo aclarar que estos documentos, deben ser apreciados por el juez respecto de su fuerza
probatoria, ya que no solo se trata de documentos que provengan del deudor, sino en los que conste de forma
fehaciente su existencia y cuyo contenido sea del conocimiento del deudor, así como también los documentos
procedentes del acreedor, elaborados unilateralmente por el mismo acreedor, en algunos casos y tratándose de
documentos electrónicos, debe aparecer un signo que compruebe que proviene del deudor.
.
 249  

5.3. Estructura del Proceso Monitorio y su Competencia

5.3.1. Fase inicial o creación de un título judicial.

En lo referente a la creación del título ejecutivo, CORREA DELCASSO428 sostiene que el

legislador ha precisado de forma clara y explícita los caracteres que deberá reunir la deuda
para que pueda tramitarse por los cauces del Proceso Monitorio, al constar, mediante el uso
de la palabra “potestativo” el carácter voluntario del proceso. Por tanto, es una opción y no un
imperativo legal, y por ello, en caso de no admisión por no contener los requisitos legales,
deberá el acreedor hacer valer su derecho por los cauces del juicio declarativo que por la
cuantía corresponda, de modo que lo relevante para que pueda reclamarse un crédito a
través del Proceso Monitorio es que la deuda revista una suficiente apariencia de
verosimilitud que haga presuponer su carecer aparentemente incontrovertido429.

Dado que en la mayoría de sistemas judiciales existe una pluralidad de órganos

jurisdiccionales, es necesario distribuir entre ellos el conocimiento de los distintos procesos
que se substancien. En este sentido, la jurisdicción es única e indivisible: no admite
distribución; en cambio, el ejercicio de esa jurisdicción en cada asunto concreto se
distribuye en los distintos juzgados y tribunales, según las normas de competencia que
establezcan las leyes.

Por tanto, podemos definir la competencia como un conjunto de procesos en que un

tribunal podrá ejercer, conforme a la ley, su jurisdicción.

428
CORREA DELCASSO, J. P., “El Proceso Monitorio en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil “, La
Revista Xuridica Galega, número 26, primer trimestre año 2000. p. 278.
429
CORREA DELCASSO, JUAN PABLO, op. cit p. 279.
.
 250  

Existen tres tipos o clases de competencia, en función de los distintos criterios de

determinación de la misma:

El conocimiento de la 1ª Instancia de los procesos civiles: se atribuye a diversos tipos de

órganos jurisdiccionales, dependiendo de la naturaleza o cuantía de la pretensión planteada:
“competencia objetiva”430.

En los procesos civiles: pueden distinguirse distintas fases e instancias y, además, durante
la tramitación del proceso, pueden plantearse distintos incidentes. Por ello es necesario
saber que órganos jurisdiccionales van a conocer de esas instancias o incidentes que pueden
plantearse y a esto responden las “normas de competencia funcional”431.

Finalmente nos encontramos con que si aplicamos las normas de competencia objetiva,
tendríamos una pluralidad de normas del mismo tipo que podrían conocer de un asunto
concreto, por lo tanto, es necesario determinar que órgano concreto va a conocer de un asunto.
Para ello, acudimos a las “normas de competencia territorial”432.

La combinación de estos tres criterios nos permite conocer qué órgano jurisdiccional civil
va a conocer de un determinado asunto, pero también puede suceder que nos encontremos
con que en un determinado lugar existan varios órganos jurisdiccionales de un mismo tipo,

430
La regla general, es que debe ser el Órgano Jurisdiccional, quien debe conocer del Proceso Monitorio, sin
embargo en algunas legislaciones como en Portugal, Francia y Alemania puede recaer dicho conocimiento en otra
autoridad competente no jurisdiccional (secretario judicial do tribunal, Huissier de justice, Rechtspfleger
respectivamente), pero de carácter judicial, para la primera fase meramente procedimental. Vid. SENDRA, V.G.,
“Derecho Procesal Civil, II Los procesos especiales, ed. Colex, 1ª edición 2005, p. 214.
431
En el caso del Proceso Monitorio, se establece un fuero de carácter exclusivo del juez de primera instancia
del domicilio o residencia del deudor, Vid. SENDRA, V.G., “Derecho Procesal Civil, II Los procesos
especiales, op. cit. p. 214.
432
La competencia territorial nos permite discernir que juez de igual grado jurisdiccional será competente
para conocer de un concreto asunto, el fundamento de ello es la existencia de varios tribunales a lo largo
de un territorio. Vid. RAMOS MENDEZ, F., op. cit. pp. 162-163.
.
 251  

sin embargo para los efectos de la investigación, interesa la competencia funcional y la

competencia territorial.

5.3.2. Competencia funcional

La competencia funcional tiene carácter derivado, porque, para determinar el órgano

competente funcionalmente hay que partir de un proceso pendiente y atender al órgano
jurisdiccional que está conociendo en 1ª Instancia y al procedimiento que está aplicando433.

Las normas de competencia funcional son normas de ius cogens, normas imperativas para
las partes.

Las Formas de control de la falta de competencia funcional: Control de oficio: son nulos
de pleno Derecho, los actos procesales que se realicen con manifiesta falta de
competencia y el órgano jurisdiccional podrá declarar la falta de competencia funcional
durante todo el proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva, previa audiencia de las
partes y Control a instancia de parte: es ejercido por las mismas partes, en cuanto pueden
pedir al juez que está conociendo que se aparte del mismo por considerar que hace falta
competencia para conocer del litigio, la declinatoria434 es el medio para denunciar la falta de
competencia de todo tipo (objetiva, funcional, territorial).

433
La atribución de la competencia objetiva y territorial lleva implícita la de una competencia funcional: la de
conocer de la primera instancia del proceso. Vid. ORTELLS RAMOS, M. Y otros, “Derecho procesal civil”, ed.
Thompson Aranzadi, 2004, pp. 226-227.
434
ORTELLS RAMOS, M., op. cit. Pp. 229. La declinatoria no es más que un mecanismo de defensa que
corresponde a las partes, a través del cual se provoca que el tribunal que está conociendo de un determinado
asunto, deje de conocerlo por carecer de competencia para así hacerlo.
.
 252  

5.3.3. Competencia territorial

Las normas de competencia objetiva permiten determinar el tipo de órgano jurisdiccional

que debe conocer de la 1ª Instancia de un proceso. Pero, como existe una pluralidad de
órganos jurisdiccionales del mismo tipo, hay que determinar cuál es ese concreto órgano
jurisdiccional que va a conocer de un asunto concreto, porque así lo exige el derecho al
juez legal.

La determinación del órgano jurisdiccional territorialmente competente se realiza mediante

la articulación de una serie de reglas denominadas fueros y la LEC, de un lado contempla
ella misma unos fueros concretos que son los fueros legales, pero, por otra parte, también
permite que sean las partes las que fijen un lugar, cuyos órganos jurisdiccionales van a conocer
de un litigio que entre ellos se plantea, hablamos de fueros convencionales.

El legislador parte de la autonomía de la voluntad de las partes, dando preferencia a los

fueros convencionales y, si faltaren estos, entran en juego los fueros legales que pueden
ser especiales o generales. Pero, también existen algunos supuestos en los que no se
permiten los fueros convencionales, estableciéndose por la ley los fueros legales
imperativos. Por lo tanto, a partir de aquí podemos establecer la siguiente jerarquía de fueros,
en función del carácter preferente de su aplicación:

Fueros convencionales: La LEC quiere que el tribunal territorialmente competente sea, en

primer lugar al que las partes se hayan sometido tácita o expresamente, pero, para que este
tribunal sea competente, ha de ser un tribunal competente objetivamente, porque la
competencia objetiva es indisponible para las partes.

.
 253  

Sumisión tácita: según el art. 56 LEC y el art. 43 CPCM quedan sometidos tácitamente: El
demandante por el mero hecho de acudir a los tribunales de una
determinada circunscripción435, interponiendo la demanda o formulando ante ellos una
solicitud o petición de la que deba conocer el tribunal competente para conocer de la demanda.
Por lo tanto, la sumisión tácita del demandante viene determinada por la interposición de la
demanda, sino ya por la solicitud o petición de diligencias preliminares o medidas
cautelares. Por otra parte, el demandado queda sometido tácitamente por el hecho de hacer,
después de personar un juicio tras la interposición de la demanda, cualquier actuación que no sea
la de proponer en forma la declinatoria. Por tanto, la sumisión tácita consiste en una ficción
legal de reconocimiento implícito de la competencia de un juzgado o tribunal, que la
norma jurídica anuda a la actividad de las partes y que tiene como consecuencia inmediata,
impedirles promover con éxito una cuestión de competencia, porque la composición
territorial ya ha quedado fijada definitivamente.

Sumisión expresa: de no mediar sumisión tácita, entonces entra en juego la sumisión

expresa (arts. 55 y 57 LEC art. 33 inc. 2º CPCM). La sumisión expresa consiste en un pacto
extraprocesal y previo al proceso, que tiene por objeto disponer de la competencia territorial a
través de la aceptación y acatamiento de la competencia de los órganos jurisdiccionales de un
determinado lugar, para la resolución de litigios que puedan surgir en una concreta relación
jurídica.

Cuando no haya sumisión, entran en juego los fueros legales y pueden ser: Fueros legales
especiales436.

435
Debe entenderse como una circunscripción territorial. vid. ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho
Procesal Civil parte primera, 2ª edición, Ley 1/2000, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p.53.
436
Establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC 1/2000) en los arts. 52 y 53 LEC. El art. 52
establece 16 reglas en las que se fijan fueros de competencia territorial, en atención a la materia sobre la que
versa la pretensión planteada. Pero, entre estos fueros especiales, se establecen algunos con carácter imperativo:
hay que acudir necesariamente a ellos para determinar la composición territorial. Estos fueros legales imperativos
son los establecidos en el art. 52.1.1º y 4º a 15º y el art. 52.2 LEC. Pero, a lo largo de la ley encontramos otros
.
 254  

En cuanto al supuesto de pluralidad de demandados: cuando hubiere varios demandados y,

conforme a las normas de competencia vistas hasta ahora, pudiera corresponder la
competencia a los jueces de más de un lugar. Podrá presentarse la demanda ante los jueces
de cualquiera de esos lugares, a elección del demandante.

Fueros legales generales: La regla general en la mayoría de legislaciones parecen responder

a la regla que cuando el demandado sea una persona física, la competencia territorial
corresponderá al tribunal del domicilio del demandado437. Si el demandado no tuviese ni
domicilio ni residencia en el lugar, la competencia corresponderá al tribunal donde se
encuentre dentro del territorio, o también al tribunal del lugar de su última residencia. O, si
tampoco pudiese determinarse la competencia, será competente territorialmente el tribunal del
domicilio del actor o demandante. Estos cinco fueros tienen carácter sucesivo: sólo serán
aplicables en el segundo y posteriores lugares, en defecto de los primeros. Por otra parte,
para la aplicación de estos fueros hay que acudir a los conceptos de domicilio y residencia que se
establecen en los Códigos civiles; en el supuesto de que el demandado sea una persona
física que, además, sea empresario o profesional y para los litigios que se derivan de su actividad
empresarial son dos fueros: El lugar donde desarrolla su actividad profesional o
empresarial. Y, si tuviese establecimientos en diferentes lugares, podrá ser demandado en
cualquiera de ellos a elección del actor, y así lo dispone el art. 34 CPCM.

fueros legales imperativos, siendo los más destacables los que se aplican a los procesos matrimoniales y de
menores (art. 769 LEC), en el Proceso Monitorio (art. 813) y el juicio cambiario (art. 820 LEC). El art. 53 LEC
establece otros dos fueros especiales: el uno aplicable en el caso de la acumulación de acciones; y el otro:
aplicable en el caso de pluralidad de demandados. En cuanto al supuesto de acumulación de acciones: son
supuestos en los que se ejercitan conjuntamente varias acciones frente a una o varias personas y, en este caso
concreto, la ley establece tres fueros sucesorios.
437
La máxima “actor sequitur forum rei”, nace directamente de la noción de lo justo, pues si se considera la
conveniencia o la necesidad social, estas aconsejan que el demandado estaría obligado a comparecer en
eljuicio por voluntad del actor, y la justicia exige que se ocasione a aquel el menor daño posible y sea
citado a comparecer ante el juez de su domicilio. Vid. VESCOVI, E. “Teoría General del proceso”, ed.
Temis, pp.138.
.
 255  

La aplicación de las normas de competencia territorial puede controlarse: De oficio,

cuando se trate de normas imperativas: cuando la competencia territorial viene determinada en
virtud de normas imperativas, la aplicación de estas se realiza de oficio por el tribunal,
después de presentada la demanda, pero el pronunciamiento del juez sobre su competencia
territorial, también puede hacerse en la vista (juicio verbal) o en la audiencia previa (juicio
ordinario). El examen de la competencia territorial por el propio tribunal requiere audiencia
de las partes y del Ministerio Fiscal y, tras el examen, puede adoptar una de estas soluciones: Si
se declara competente, entonces continuara normalmente con los trámites correspondientes al
proceso. Y en caso de declararse incompetente: dictará un auto declarando su incompetencia
territorial y remitirá sus actuaciones al tribunal que considere competente territorialmente, en
cuyo caso, si fueren de aplicación los fueros electivos, oirá y estará a lo que manifieste el
demandante tal como lo prevé los arts. 42,44 al 46 del CPCM.

El artículo 813 de la LEC y el 490 en relación al 33 ambos del CPCM, establecen la

competencia exclusiva en este tipo de proceso del Juez de Primera Instancia del domicilio
o residencia del deudor con carácter general, y si no fuera conocido el domicilio, del lugar
en que el deudor pudiera ser hallado a efectos del requerimiento de pago por el tribunal,
estableciendo la única salvedad de la reclamación de deudas de Comunidades de propietarios,
en cuyo caso podrá ser competente también el tribunal del lugar en donde se halle la finca,
siempre a elección del solicitante, estableciendo la prohibición de la aplicación de las normas
sobre sumisión expresa o tácita de la LEC, por lo cual en el caso del Proceso Monitorio
salvadoreño puede considerarse la regla establecida en el art. 36 CPCM.

El primer problema que plantea este artículo es determinar la competencia del tribunal
cuando no se halla el deudor en el domicilio que consta en la solicitud. Como hemos
dicho, es competente para el Proceso Monitorio el Juzgado del domicilio, y si no fuera
conocido, el del lugar en que el deudor pueda ser hallado. Por ello es conveniente en el primer
escrito designar todos los domicilios que puedan conocerse dentro del partido judicial o en su

.
 256  

defecto, una vez requeridos por el juzgado, facilitar los datos precisos en orden a que pudieran
ser debidamente cumplimentados los oficios solicitados para la averiguación de dicho
domicilio, toda vez que puede el acreedor ser apercibido de archivo en caso de no
facilitarlos, como establece el auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 22 de
diciembre de 2004438.

La redacción dada por el legislador al artículo 813 de la LEC, ha ocasionado en la práctica

forense que, tras la admisión de la petición inicial del Proceso Monitorio e intentado sin
éxito el requerimiento de pago por no hallarse en el domicilio indicado el deudor, por posteriores
diligencias de averiguación o manifestación de los vecinos, éste pueda hallarse en otro lugar
que no corresponda al territorio del tribunal ante el que se presento la solicitud. La
Jurisprudencia ha dado respuesta a este conflicto, estableciéndose tres posturas claramente
diferenciadoras para la determinación de la competencia.

5.3.4. Determinación de la competencia al momento de admitir la demanda.

En primer lugar, y siendo la postura minoritaria, se encuentra la que mantiene que la

competencia judicial ha de determinarse en el momento de la admisión de la demanda
conforme al foro del domicilio o residencia del deudor, sin que por circunstancias
sobrevenidas al requerimiento de pago hubiera de hacerse en otro lugar. Ejemplo de esta
tesis, es la resolución emitida por el Tribunal Superior de Justicia de la comunidad
Valenciana, Sala de lo Civil y Penal439, el que establece las siguientes conclusiones: El

438
Ponente: la Ilma. Sra. Dª María Ángeles Martínez Domínguez,. LA LEY JURIS 189729 1/2004, cfr.
GARBERI LLOBREGAT, J., El Proceso Monitorio en la LEC, op. cit. Pp74-75.
439
Auto de 3 de Septiembre de 2003, ponente el Ilmo. Sr. D José Flors Maties. LA LEY JURIS:
1497621/2003, cfr. el ATS, 1ª, el 20-7-05; el AAP Ciudad Real, 2ª, 3-7-06; el ATSJ Cataluña, 1ª, 15-2-07; el
APP Murcia, 3ª,26- 4-07; el APP Las Palmas, 4ª, 2-7-07, el APP Lérida, 2ª, 24-4-07, citados por GARBERI
LLOBREGAT, J., op. cit., p. 67. En el mismo sentido A.P. secc. N. 18 Madrid, auto: 00008/2004, f.j.
“PRIMERO.- Se plantea entre el Juzgado de 1ª Instancia n° 4 de Leganés y el Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de San
Lorenzo de El Escorial conflicto negativo de competencia, puesto que ambos juzgados han dictado resolución
.
 257  

momento de determinación de la competencia territorial es el de admisión de la demanda; si

el actor presenta la demanda en el Juzgado competente conforme a la regla especial
referida al domicilio conocido, puede ocurrir que el requerimiento de pago tenga que
hacerse, por circunstancias sobrevenidas, en otro lugar, pero ello no afecta a la competencia
y una cosa es el domicilio personal, que es el que determina la competencia, y otra el lugar
donde radica el lugar de trabajo, que no es elemento que contribuya a determinar esa
competencia, aunque pueda servir para que en el mismo se realice la notificación conforme lo
dispuesto en el artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y ello sin perjuicio de las
decisiones que se deban adoptar sobre si el requerimiento se hace por medio de exhorto.

5.3.5. Determinación de la competencia después de admitida la demanda

En la dirección opuesta y siendo la posición mayoritaria, se encuentra la que considera que la

competencia judicial viene establecida por el lugar donde se practica el requerimiento, es
decir, donde se halla el deudor. Esta posición jurisprudencial tiene los siguientes rasgos:

Se otorga al fuero territorial imperativo del artículo 813 de la LEC un carácter semejante al
dispensado a la competencia objetiva, ya que sus normas específicas carecen del carácter
dispositivo que tienen por lo general las normas sobre competencia territorial. Por

en la que se declaran incompetentes para el conocimiento del asunto y que consideran competente al otro
juzgado, al respecto el Juzgado de San Lorenzo de El Escorial es en el que se presenta la demanda que da
lugar al presente conflicto negativo de competencia, que es admitida a trámite en virtud de providencia de 15
de enero de 2003y es posteriormente en 14 de junio de 2003, cuando se declara la falta de competencia por
entender que el domicilio de Don Juan Miguel no se encuentra en San Lorenzo de El Escorial sino en el partido
judicial de Leganés, sin embargo tal y como correctamente sostiene el auto dictado por el Juzgado de Leganés el
artículo 58 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el examen de la competencia será inmediato, luego debe
ser en el primer momento procesal cuando debe producirse el examen sobre la competencia territorial, e
igualmente tal y como correctamente se sostiene por el Juzgado n° 4 de Leganés, conforme a lo dispuesto en el
artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las posteriores alteraciones del domicilio de las partes no
modificarán la jurisdicción y competencia que se determinará según lo que se acredite en el momento inicial de
la litispendencia, por ello la Sala entiende que el Juzgado competente para el conocimiento del presente asunto es
el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de San Lorenzo de El Escorial.” vid. Jurisprudencia en CD-Rom anexo a
GARBERI LLOBREGAT, J., El Proceso Monitorio en la LEC, op. cit.
.
 258  

consiguiente, cuando el domicilio que consta en la demanda no se corresponde con el actual

que ha quedado acreditado por hechos de conocimiento posterior, debe aplicarse
analógicamente la regla prevenida por el artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para
la falta de competencia objetiva440.

Cuando de las actuaciones no resulta indicio alguno de alteración de domicilio una vez
iniciado el procedimiento, y por el contrario si consta que al intentar el requerimiento se
averigua otro domicilio en localidad distinta del partido judicial, se excluye la aplicación
del artículo 411 de la LEC, y se estará a lo dispuesto en el artículo 813 de la misma441.

El artículo 813 es una norma de carácter especial de atribución de la competencia territorial

para conocer del juicio monitorio y tiene un carácter imperativo, por lo que no puede ser
alterada442.

El artículo 813 debe ser aplicado por el Juez a quo con rigor, porque es de capital
importancia el efectivo conocimiento por el deudor de la reclamación y de la intimación al
pago en aras de su derecho de defensa443.

En el supuesto del Proceso Monitorio, la interpretación de los artículos 58 y411 de la LEC

no puede llevar, sin embargo, al absurdo de propiciar que un demandante de mala fe

440
Auto de 14 de marzo de 2005, del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, sección primera ponente el Excmo.
Sr D. Xavier O'Callaghan Muñoz. Id. Cendoj: 28079110012005200933.
441
Auto del Tribunal Supremo sección primera de 14 de marzo de 2005, ponente Excmo. Sr D. José Almagro
Nosete Id. Cendoj: 28079110012005200727.
442
Sección décima de la Audiencia Provincial de Madrid, auto de fecha 22 de mayo de 2006, ponente el
Ilmo. Sr. D. José González Olleros. LA LEY JURIS: 2354010/2006 y sección quinta de la Audiencia Provincial
de Las Palmas. Auto de 28 de Marzo de 2006, ponente el Ilmo. Sr D.Julio Manrique de Lara Morales. LA LEY
JURIS: 2302565/2006.
443
La sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, Auto de 21 de febrero de 2005, ponente el Ilmo.
Sr.,D, José María Moreno Montero. LA LEY JURIS: 1940076/2005.
.
 259  

pudiera elegir libremente el órgano judicial competente, bastándole para ello con
designar en su demanda un domicilio ficticio frustrando así la finalidad del artículo 813,
que no es otra que la de facilitar su derecho de defensa sin obligarle a litigar ante un Juzgado
lejano al lugar de su residencia444.

La prescripción del artículo 813 en combinación con el artículo 50, impone a las partes y
por ende, a los órganos jurisdiccionales, seguir el procedimiento monitorio ante el Juez
de lª Instancia del domicilio o residencia del demandado, determinado éste por añadidura,
como aquél donde el deudor puede ser hallado a efectos del requerimiento de pago en lugar
ajeno a esta jurisdicción, y no por modificación sobrevenida o cambio del domicilio una
vez constituida la relación jurídico procesal, sino como realidad existente a la presentación
de la demanda según se comprueba a través de la diligencia negativa de citación efectuada
tan solo una semana después445.

Y a favor de la teoría de que no es preciso cuestionar la competencia de oficio por el Juzgado

en la admisión de la solicitud, se recuerda que el artículo 58, tras señalar el momento en
que debe examinarse de oficio la propia competencia, añade que ha de darse audiencia al
Ministerio Fiscal y a "las partes personadas" en plural, lo cual está contemplando la
posibilidad, por lo menos como hipótesis, de una declaración de oficio posterior al momento
mismo de la admisión a trámite de la demanda. Igualmente, al permitir el párrafo segundo del
apartado segundo del artículo 416 LEC la apreciación de oficio de la falta de competencia al
tiempo de la audiencia previa al juicio, y el 443.2, para el juicio verbal, al tiempo de la vista,
(es decir, en ambos casos, después de admitida a trámite la demanda), ha de concluirse con
una interpretación del artículo 58 LEC atenta a su espíritu y finalidad y al contexto normativo,
en el sentido de que excepcionalmente puede examinarse de oficio la propia competencia

444
El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Civil y Penal, Auto de 20 de
septiembre de 2004, ponente Ilmo. Sr.D. Miguel Pasquau Liaño. LA LEY JURIS: 1850696/2004.
445
La Audiencia Provincial de Salamanca, Auto de 27 de mayo de 2004. Ponente el Ilmo. Sr D. Fernando
Nieto Nafría, LA LEY JURIS: 17373 07/2004.
.
 260  

territorial cuando, por las circunstancias del caso, no haya sido posible dicho examen con
anterioridad por ignorar el órgano judicial las circunstancias que justifican su inhibición, y
muy particularmente cuando de lo contrario quedase frustrada la finalidad de protección de
una de las partes (en este caso, el demandado deudor), sin que concurra causa que de ninguna
manera pueda imputársele446.

Que cuando se plantea un conflicto negativo de competencia como resultado de las

diligencias de averiguación efectuadas para poder practicar el requerimiento, es
competente el Juzgado de la verdadera localidad de residencia447.

5.3.6. Establecimiento de la competencia una vez realizado el requerimiento de pago.

La tercera postura la mantiene principalmente la Audiencia Provincial de Barcelona en sus

secciones diecinueve448 y sección cuarta449, que diferenciaron dos posibles situaciones.

446
Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, auto citado.
447
La Sección catorce de la Audiencia Provincial de Barcelona. Auto de 27 de Febrero de 2006, ponente el
Ilmo. Sr D. Francisco Javier Pereda Gámez. LA LEY JURIS: 2362233/2006
448
Auto de fecha 20 de enero de 2004. Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Julián Collado Nuño. Id. Cendoj:
08019370192004200008. Asimismo la ATS 1ª Madrid 14-9-97 que establece en su f.j.: “TERCERO.- La
cuestión se suscita cuando iniciado el procedimiento por haberse presentado la demanda, y ser admitida, desde el
momento de la presentación se produce la litispendencia (artículo 410 LEC) y, en tal caso, la alteración posterior
del domicilio o de la residencia del demandado no debe alterar la competencia, en virtud del principio de la
perpetuatio iurisdictionis que recoge el artículo 411 LEC . No se trata, pues, en los casos anteriormente indicados,
en que se aplica la regla del artículo 813 LEC, de un domicilio, o de una residencia, que se ha alterado con
posterioridad al momento de litispendencia, sino de una residencia que ya en el momento de presentarse la
demanda no se correspondía con la que conocía el actor (generalmente por manifestaciones del propio deudor).
CUARTO.- En el caso, es claro que nos hallamos ante un supuesto en que con anterioridad al momento de
litispendencia, el deudor demandado había cambiado su residencia. El Juzgado competente, como
acertadamente señala el Ministerio Fiscal, es el del lugar en que se encuentra realmente la residencia del
demandado,...” vid. Jurisprudencia en CD-Rom anexo a GARBERI LLOBREGAT, J., El Proceso Monitorio en la
LEC, op. cit.
449
Auto de 13 de enero de 2003, ponente la Ilma. Sra. Dª Amparo Riera Fiol. Id. Cendoj:
08019370042003200044.

.
 261  

En la primera de ellas, si el deudor ha cambiado de domicilio después de presentada la

solicitud y realizado el requerimiento de pago, regirá lo dispuesto en el artículo 411 sobre la
perpetuación de la jurisdicción en relación con el artículo 410 de la LEC relativo a la
litispendencia, que obliga a no modificar la competencia ya establecida al entender que la
alteración del domicilio es un acto posterior a la presentación de la demanda.

En la segunda posibilidad, si el deudor no ha podido ser hallado en el domicilio facilitado

por el acreedor y no ha podido por tanto ser requerido de pago, conociéndose un nuevo
domicilio fuera del partido judicial donde se ha presentado la solicitud, (supuesto en el que
no se acepta la producción de la perpetuatio iurisdicctionis contemplada en el artículo 411
LEC por no tratarse de una alteración posterior a la demanda), habrá de seguirse el fuero
imperativo y acordar la inhibición por falta de competencia territorial.

En relación a esta distinción, otras audiencias han interpretado que el conocimiento en el

momento de producirse el requerimiento de pago de un domicilio del deudor distinto al
designado en la demanda no puede suponer la perpetuación de la jurisdicción por no tratarse
de una alteración posterior a la demanda, sino de una realidad fáctica ya existente antes de la
presentación del escrito que fue conocida con ocasión de practicar el requerimiento, y por
tanto habrá de regir el fuero imperativo establecido y acordarse la inhibición por falta de
competencia territorial. Así lo resolvió la sección veinticinco de la Audiencia Provincial de
Madrid450.

En la misma dirección se encuentra la resolución de la sección sexta de la Audiencia

Provincial de Valencia451, que estableció que no se puede sostener la aplicación inexorable

450
Auto de 9 de Marzo de 2006, Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos López-Muñiz Criado. LA LEY JURIS:
2261764/2006.
451
Auto de 25 de enero de 2005, ponente el Ilma. Sra. D María Eugenia Ferragut Pérez. LA LEY JURIS:
1951713/2005.
.
 262  

de la litispendencia y de la perpetuación de la jurisdicción, toda vez que la petición del Proceso

Monitorio no empieza por demanda sino por petición, aplicando a continuación la doctrina
de la Audiencia Provincial de Barcelona y negando por tanto la aplicación de la vía de
exhorto, ya que al no resultar correcto y no poder practicarse en él el requerimiento, no se
cumpliría el mandato legal utilizando el auxilio judicial, y entenderlo de otro modo propiciaría
el fraude de ley.

5.3.7. Práctica judicial ante la incertidumbre del domicilio del deudor

En cuanto al proceder de los Juzgados previo a la declaración de incompetencia territorial

cuando se desconozca el lugar de residencia de deudor, las audiencias estiman que deben
ser agotadas todas las posibilidades de averiguación del domicilio del mismo. Por ejemplo,
la sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz452, estima que no cabe la aplicación de
las normas de sumisión expresa o tácita, y por tanto no es de aplicación el artículo 58 que
establece un momento procesal concreto y determinado que es el tiempo de presentación
de la petición inicial, de modo que si el tribunal aprecia su falta de competencia territorial,
debe remitir las actuaciones al competente, lo cual conlleva el conocimiento con exactitud
del lugar donde reside el deudor, debiendo agotar el juzgado todas las posibilidades de
averiguación de su domicilio que otorga el artículo 156 de la LEC. Una vez que se adquiera
conocimiento cierto de este lugar, si reside en otro partido judicial, procede la remisión de
actuaciones, toda vez que el archivo sin más de las mismas carece de cobertura y apoyo
legal. Pero esta averiguación no puede ser continua e indefinida. En tal sentido, la sección
primera de la Audiencia Provincial de Cáceres453 entiende que, de conformidad con el
artículo 156.1 de la LEC, el cumplimiento de esta prescripción legal lo que exige es una
actuación judicial razonable y útil tendente a lograr el designio de la norma, pero no

452
Auto de 30 de enero de 2004, ponente la Ilma. Sra. D María del Carmen González Castillón. LA LEY
JURIS.1645101/2004.
453
Auto de 14 de Junio de 2006, ponente Ilmo. Sr. D,. Antonio María González Floriano. LA LEY JURIS:
2319686/2006.
.
 263  

autoriza el que a estos efectos se prolonguen en el tiempo y de manera indefinida tales

actuaciones investigadoras cuando sus continuos resultados negativos demuestren de forma
patente que no es posible, con los medios que brinda la actual legislación procesal, conocer el
domicilio de los demandados, imposibilitando de esta manera el que se pudiera practicar el
requerimiento de pago.

En cambio, ante la incertidumbre del domicilio del deudor, otras resoluciones han
establecido que, no existiendo certeza documental plena de cuál es el domicilio de los deudores,
será competente para conocer el tribunal correspondiente al domicilio fijado por dichos
demandados en el contrato entre las partes que ocasionó la deuda, no habiendo comunicado
después el cambio de mismo. Así, tanto las normas contractuales específicas del contrato
como las que evitan que prosperen actitudes fraudulentas, (artículos 6.4 y 7.2 del Código
Civil y 247 de la LEC), impiden la declaración de incompetencia en base a una supuesta
incertidumbre sobre la sede real de los demandados, por cuanto a efectos de requerimiento
lo que importa es el domicilio designado voluntariamente en el contrato y no modificado
por acuerdo, y no cuál sea el domicilio real y efectivo454.

En el supuesto de la petición inicial del Proceso Monitorio que tenía como objeto la
reclamación del importe de las obras de un inmueble, el domicilio del demandado no es el
del inmueble objeto de las referidas obras, es decir el lugar del cumplimiento del contrato,
sino que de conformidad con el artículo 50 de la LEC en relación con el artículo 40 del Código
Civil, el domicilio del demandado es donde ejercita sus derechos y cumple sus
obligaciones, es decir, el lugar de su residencia habitual, que puede ser el lugar designado
para que se hiciera el requerimiento de pago, y no el lugar del cumplimiento del contrato.
Asimismo, la citada resolución contemplaba la posibilidad que la ley otorga al juez de poder
examinar de oficio su jurisdicción y competencia, no sólo antes de la admisión a trámite de

454
La Sección once de la Audiencia Provincial de Barcelona, Auto de 16 de marzo de 2006. Ponente el Ilmo.
Sr,D, José María Bachs Estany. LA LEY JURIS: 23 52660/2006.
.
 264  

la demanda, sino también en el curso del desarrollo de la vista,(artículo 443.2 para el juicio
verbal, y41 6.2 en el supuesto de la audiencia previa del proceso ordinario e incluso en el
momento de dictar sentencia declarando la nulidad de actuaciones, artículo 225, 1 de la
LEC455).

5.3.8. Conflictos de competencias con los Juzgados de lo Mercantil.

La creación de los Juzgados de lo mercantil en virtud de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de

julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,
del Poder Judicial, ha planteado la cuestión de competencia de dichos órganos sobre las
reclamaciones de deudas contraídas con entidades que gestionan los derechos de autor y
propiedad intelectual al reclamar los cánones impagados por medio de procesos Monitorios.
Las alegaciones de los Juzgados de lo mercantil para declarar su incompetencia son las
siguientes:

La finalidad perseguida por el legislador en el apartado 2 del art. 86.ter de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, al atribuir a los Juzgados de lo Mercantil una serie de competencias
añadidas a la concursal, justificadas por su complejidad.

Consideramos que no es válido este argumento, toda vez que la atribución objetiva a los
referidos Juzgados viene determinada por la materia y no por el tipo de procedimiento, y el
legislador les atribuyó determinadas materias que por su especialización justificaron su
creación. Además, dicho argumento podría también alegarse por los Juzgados de Familia en
los procesos de mutuo acuerdo carentes de dificultad en comparación con los contenciosos.

455
Audiencia Provincial de Zamora, Auto de 20 de septiembre de 2005, ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Jesús
García Garzón LA LEY JURIS: 2110276/2005.
.
 265  

La sección veintiuna de la Audiencia Provincial de Madrid456 niega que la razón de la

creación de los Juzgados de lo Mercantil y por tanto, la razón de su especialidad, sea la
complejidad del proceso, toda vez la complejidad no se deriva del tipo de proceso sino del
tipo de acción, bien al iniciarse el proceso, o después, o de cómo se desarrolla el mismo. Por
tanto, la consecuencia de la especialidad sería la competencia de los citados Juzgados para el
conocimiento de las acciones que tiene su origen y causa en la Ley de Propiedad Intelectual.

La norma del artículo 86 ter 2, de la letra a de la LOPJ se refiere a "demandas en que se

ejerciten acciones relativas a... propiedad intelectual...", y por tanto no son competentes toda
vez que el Proceso Monitorio se presenta mediante solicitud. Contrario a ello se ha
pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, en auto de fecha 18 de mayo de
2006457.

El artículo 813 de la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye la competencia para conocer del
Proceso Monitorio al Juzgado de Primera Instancia del domicilio o residencia del deudor, y
tal precepto no ha sido derogado expresamente. La Audiencia Provincial458 en cambio,
entiende que ha sido derogado tácitamente por el citado precepto de la Ley Orgánica.

456
Auto de 8 de marzo de 2006, ponente la Ilma. Sra. Dª Rosa María Carrasco López, LA LEY JURIS:
2285410/2006.
457
Rec. 156/2006 Ponente: Saraza Jimena, Rafael. LA LEY JURIS: 1574/2006. En esta se entiende que la
terminología del citado artículo no es uniforme, pues en unos se habla de "demandas en las que se ejerciten
acciones relativas a...", en otros de "pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de..." o
"pretensiones relativas a la aplicación del Derecho...", en otros de "acciones relativas a...", "procedimientos de
aplicación de..." o "asuntos atribuidos a los Juzgados de Primera Instancia en el artículo... cuando vengan
referidos a materias contempladas en este apartado", y el citado auto indica con todo el sentido común, que la
competencia objetiva viene determinada por la materia y no por el procedimiento, y que cuando la ley habla
de demandas, pretensiones, procedimientos, asuntos o acciones, se está refiriendo a cualquier tipo de
procedimiento en tales materias, ya sea un proceso declarativo, un juicio monitorio o un expediente de
jurisdicción voluntaria.
458
Auto citado anteriormente, fundamento jurídico cuarto.
.
 266  

La atribución a tales Juzgados es contraria a la finalidad de la LEC que pretende acercar al

domicilio del deudor el lugar de celebración del juicio, y se vería frustrada porque la
competencia de los Juzgados de lo Mercantil es provincial.

No obstante, ha habido una resolución de la sección tercera de la Audiencia Provincial de

Huelva459, que otorga la competencia a los Juzgados de Primera Instancia, pues de lo
contrario se daría lugar a una ampliación excesiva y desmesurada de la competencia
objetiva de los Juzgados de lo Mercantil que sería contaría al espíritu y finalidad de la ley
de reforma procesal.

5.3.9. Otras cuestiones sobre competencia.

En primer lugar, debemos destacar que los tribunales españoles no son competentes para
conocer los procesos monitorios cuando el deudor resida en el extranjero, puesto que, dada
la situación geográfica de nuestro país y las relaciones económicas con personas que residen
en el extranjero, ello es inviable hasta la entrada en vigor del Reglamento CE N°
1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, que establece
un Proceso Monitorio europeo460. No obstante, se han presentado dichas reclamaciones y los
tribunales las han desestimado. Así, la sección tercera de la Audiencia Provincial de
Badajoz461 resolvió la cuestión planteada por la inadmisión de un Proceso Monitorio en el
cual confirmó el archivo de las actuaciones por falta de competencia de los tribunales
españoles al residir el demandado fuera del territorio nacional, y por tanto, estimó que no
son competentes los tribunales españoles para la tramitación del citado procedimiento

459
Auto de 27 de junio de 2005, Ponente Ilmo. Sr D,.Antonio German Ponton Práxedes, Id. Cendoj:
21041370032005200097.
460
Diario oficial de la Comunidades europeas n° l 399 de 30 de diciembre de 2006, Pág. 1 al 32, y en su
artículo 33 establece su aplicación a partir del 12 de diciembre de 2008.
461
Auto de 4 de noviembre de 2003, ponente la Ilma. Sra. Dª Marina de la Cruz Muñoz Acero LA LEY
JURIS: 1564792/2003.
.
 267  

monitorio, toda vez que en éste no podría fundarse la competencia internacional del tribunal
español en su sumisión tácita, al no venir admitida la misma (en virtud del artículo 813 de la
LEC, párrafo último), que sería la única argumentación legal para basar tal competencia de
los tribunales españoles al no tenerla atribuida legalmente. Otro ejemplo de ello es la
resolución de la Audiencia Provincial de Salamanca de 16 de junio de 2003462. ALIAGA
CASANOVA463 es partidario de la admisión cuando el demandado tenga su domicilio en
uno de los países en los que es aplicable el Reglamento 1348/2000, de 29 de mayo de 2000,
relativo a la notificación y traslado en los estados miembros de documentos judiciales y
extrajudiciales en materia civil y mercantil, precisando que el requerimiento debe
practicarse en una de las formas previstas en dicha norma qué indiquen que juzgados son
los competentes para enjuiciar estos procesos monitorios contra deudores en el extranjero.

En segundo lugar, sobre la competencia de los Juzgados de capital de provincia, ha de

tenerse en cuenta el artículo 15 de la Ley 52/97 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica
del Estado e Instituciones Públicas, la cual se aplicará con preferencia a cualquier otra norma
sobre competencia territorial que pudiera concurrir en el procedimiento, aunque alguna
resolución ha entendido que no es de aplicación cuando la entidad pública renuncia al citado
beneficio presentando la demanda en el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del deudor y
compareciendo en juicio con letrado y procurador de libre elección464.

En tercer lugar, y en lo referente al trámite para plantear la cuestión de competencia, se

admite por la mayoría de la jurisprudencia la previa audiencia de las partes personadas y
del Ministerio Fiscal, pudiendo el demandado presentar en su caso la declinatoria cuando sea

462
Auto de 16 de Junio de 2003, Ponente: Ilmo. Sr. D. Ildefonso García del Pozo, LA LEY JURIS: 202/2004.
463
ALIAGA CASANOVA ALFONSO, “El Proceso Monitorio ante las recientes e inminentes reformas
legales y el desafío de los avances tecnológicos, Revista del Poder Judicial número 71, tercer trimestre 2003
Madrid, p. 125 a 172.
464
Auto de 21 de diciembre de 2005, ponente la Ilma. Sra D Maria Teresa Serra Abarca. LA LEY JURIS:
2243809/2005.
.
 268  

requerido, pero hay algunas resoluciones465 que entienden que el conflicto negativo de
competencia territorial del artículo 60 de la LEC se produce en los supuestos del apartado
primero de dicho artículo. Así, si la decisión de inhibición de un tribunal por falta de
competencia territorial se hubiere adoptado en virtud de declinatoria o con audiencia de
todas las partes, el tribunal al que se remitieren las actuaciones estará a lo decidido y no
podrá declarar de oficio su falta de competencia territorial, pero si la decisión de inhibición
por falta de competencia territorial no se hubiese adoptado con audiencia de todas las partes,
el tribunal a quien se remitieran las actuaciones podrá declarar de oficio su falta de
competencia territorial cuando venga determinada por reglas imperativas.

5.4. La notificación por Edicto.

La escasa regulación del Proceso Monitorio en general, y en particular de la forma de

practicar el requerimiento de pago, ha ocasionado una absoluta disparidad en los Juzgados de
Primera Instancia en lo referente al problema práctico de no ser hallado el deudor en el
domicilio reseñado en la solicitud o en los que consten en autos una vez instada la
averiguación del domicilio, creándose un cuerpo jurisprudencial menor, cada vez más
homogéneo, sobre la no admisión de esta forma de notificación. En cuanto a las resoluciones de
las Audiencias que admiten esta forma de practicar el requerimiento de pago, destaca la
Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3 , en Auto de 15 de Julio de 2002466, que la
admitió, una vez intentada la práctica del requerimiento en los tres domicilios designados en la
solicitud y después de haber intentado averiguar su actual paradero a través de gestiones de
la policía municipal y judicial, e incluso por datos registrados en la Tesorería de la Seguridad
Social. Así, agotados todos los medios para la localización del demandado sin ningún
resultado positivo, llega a la conclusión de que difícilmente puede mantenerse que en este
tipo de procedimientos monitorios, la notificación y requerimiento al deudor siempre

465
Auto de 21 de enero de 2003 de la sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, ponente la Ilma.
Sra D Purificación Martorell Zulueta,Id. Cendoj: 46250370062003200008.
466
Rec. 229/2002, Ponente Sendino Arenas, Miguel Angel. LA LEY JURIS: 1249743/2002.
.
 269  

ha de hacerse en forma personal, si resulta que sus propias normas reguladoras

expresamente autorizan y posibilitan –por remisión-- el que en determinados
supuestos pueda llevarse a cabo la comunicación mediante edictos467 (artículo 164
Ley de Enjuiciamiento Civil).

En la misma dirección la Audiencia Provincial de Córdoba, sección tercera468, que asevera

que la LEC en el artículo 812 y siguientes de la LEC no lo prohíbe ni expresa ni tácitamente.

Un sector de la doctrina más reciente469 entiende que es factible, toda vez que en vía de
ejecución podrá oponerse, y entiende que deberían modificarse dos artículos de la LEC,
consecuentemente el 556.1, admitiendo como causa de oposición a la ejecución el
requerimiento por edicto, y el artículo 496, ampliando el recurso de audiencia al rebelde contra
las resoluciones dictadas mediante notificación por edicto.

En sentido opuesto, la jurisprudencia de las Audiencias ha mantenido la imposibilidad de

acudir a la vía edicto en base a los siguientes argumentos:

La admisión de esta vía de notificación en el supuesto de reclamaciones de gastos de

comunidad de propietarios. Así, la A.P. de La Rioja470, que confirmó el auto de archivo del

467
Al respecto los Magistrados de la A:P: de Barcelona tomaron un acuerdo para unificación de criterios.
Adoptado en marzo de 2004. “Si no puede practicarse el requerimiento de pago no es posible continuar con el juicio. El acreedor
puede acudir a los procedimientos ordinarios pidiendo la notificación por edicto o bien suspenderlo utilizando el mecanismo del art. 179
de la LEC, esto es, mediante el archivo provisional hasta que se facilite un nuevo domicilio y esperar a la caducidad”. En igual
sentido también la Sección 4 de la A.P. de Alicante. Auto de 10 de abril de 2002; A.P. de Segovia. Auto de 23 de
marzo de 2002; Sección 5 de la A.P. de Zaragoza. Auto de 2 de julio de 2002, rollo 195/02.
468
Resolución de fecha 21 de abril de 2003, Revista Sepin de Enjuiciamiento Civil, jurisprudencia al detalle,
mes de junio de 2006, número 64 p. 81.
469
CASADO ROMAN, J., “La notificación por edicto en el juicio monitorio”. Boletín de información del
Ministerio de Justicia año LIX número 2003 de 15 de diciembre de 2005, pp. 5049 a 5066.
470
Auto de 28 de marzo de 2003, Ponente: Ilmo. Sr D. José Félix Mota Bello. LA LEY JURIS:
1399732/2003. En concreto se refirió al segundo párrafo del número 1 del artículo 815 remite al artículo 161 de
.
 270  

expediente, estimó que tal decisión ha de estimarse correcta y adecuada a la naturaleza y

formalidades de este procedimiento conforme a las previsiones del artículo 815 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.

El mismo criterio es compartido por la A.P. de Asturias, Sección 1ª, de 30 Marzo de

2006471, el cual establece la imposibilidad de admitir la vía por medio de edicto para
efectuar el requerimiento en el procedimiento monitorio con carácter general, entre otros
motivos porque cuando el propio artículo 815 ha querido incluir la comunicación mediante
edictos así lo ha expresado con plena claridad cuando se trata de deudas por gastos comunes de
comunidades de propietarios de inmuebles urbanos.

La no admisión de la notificación por edictos por las consecuencias de la no comparecencia.

Un ejemplo de ello es la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 1ª, que en sentencia
de 3 de diciembre de 2004472.

la Ley para la práctica de este acto de comunicación. A su vez este precepto, en su párrafo final, hace una
remisión genérica a las posibilidades de la notificación por edictos al remitirse a otro precepto de la propia Ley.
Sin embargo, además de la comentada exigencia del requerimiento en el juicio monitorio, debe observarse que la
única posibilidad de notificación por edicto en este procedimiento es la prevista de modo expreso y con
remisión directa al artículo 164, en el caso de las reclamaciones por gastos las comunidades de propietarios. Con
la misma argumentación, la A.P. de Castellón, Sección 3ª, en auto de fecha 8 de octubre de 2003, Ponente: Ilmo.
Sr. D Guillermo Sacristán Represa. LA LEY JURIS: 228050 1/2006 que considera que la notificación objeto
de estudio no es admisible en el procedimiento monitorio, en el que el requerimiento de pago al deudor a que se
refiere el artículo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe notificarse necesariamente, como en el mismo
se establece, en alguna de las formas previstas en el artículo 161 de dicha Ley, siendo éste el único precepto
al que se efectúa remisión en el párrafo segundo del antes citado.
471
Ponente: Ilmo. Sr. D Guillermo Sacristán Represa.LA LEY JURIS: 2280501/2006.
472
A. P. de Guipúzcoa, Sección 1ª, que en sentencia de 3 de diciembre de 2004, Ponente: Ilmo. Sr. D. Felipe
Peñalba Otaduy, donde se estableció que el Proceso Monitorio supone la inversión del principio procesal
tradicional de los juicios declarativos conforme al cual, el silencio del demandado al ser citado o emplazado
representaba el mero incumplimiento de una carga, pero del mismo no se podía deducir ni el allanamiento, ni la
conformidad del demandado con los hechos que sustentaban la pretensión del actor. De ahí que incluso cuando,
como en el art. 43 del Decreto de 21 de noviembre de 1952, se reguló la posibilidad de tener por conforme al
demandado con los hechos de la demanda, se tuvo presente condicionarlo a una comunicación por remisión
personal –en su persona o en la de un pariente que con él convive--. El carácter excepcional delprincipio
sobre el que se asienta el Proceso Monitorio: presumir que el demandado reconoce el crédito que se le reclama
por su silencio, exige tener la certeza de que dicho silencio se ha producido de manera voluntaria, y eso sólo
se logra después de tener constancia de que el mandato de pago se ha efectuado personalmente. Y dicha
.
 271  

El mismo criterio mantiene la A.P. de Guadalajara, Auto de 10 de mayo de 2006. Otras

resoluciones han entendido imposible la notificación por edicto por causar una indefensión a
la parte y poner en quiebra el principio de tutela efectiva473.

En este sentido la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2ª, en auto de 24 de febrero de

2006474, que a través de una interpretación sistemática de los preceptos que regulan el
procedimiento monitorio, o en atención a la propia naturaleza del mismo, estimo que es
aconsejable una recepción efectiva de la notificación y requerimiento de pago a fin de evitar
la quiebra del principio de tutela judicial efectiva con la consiguiente indefensión, y por
tanto no lo admite. Asimismo, la sección tercera de la Audiencia Provincial de Castellón475
mantiene el criterio de que el Proceso Monitorio exige la notificación personal por las

certeza no se obtiene mediante la vía edicto, que se sustenta sobre la ficción de considerar que el deudor
ha tenido conocimiento del requerimiento con su mera exposición en el tablón de anuncios del Juzgado, o en
su caso, el Boletín Oficial o periódico correspondiente. LA LEY JURIS: 980/2005.
473
A.P. de Guadalajara, Auto de 10 de mayo de 2006, Rec. 115/2006 Ponente: Serrano Frías, Isabel,
estableciendo que dadas las características y rigurosidad que este procedimiento tiene respecto al demandado al
separarse del esquema relativo a las consecuencias de la no comparecencia, pues si la regla general es que la
rebeldía no supone allanamiento y debe el actor acreditar los extremos en que se apoya su pretensión, en el
monitorio la falta de contestación en la forma que determina la ley trae consigo, sin más trámite, el despacho de
ejecución, sin necesidad de pronunciamiento jurisdiccional previamente condenatorio como ocurre en todos
los demás procesos. Para ello parte de una presunción legal, el reconocimiento del crédito del actor si se
guarda silencio sin oponer razones para el impago de la cantidad reclamada por el solicitante. Si a esta
presunción de que la falta de oposición implica reconocimiento, unimos la ficción en que se apoya la notificación
por edicto, porque esta forma de notificación, subsidiaria y excepcional según la doctrina de nuestro TC,
constituye también una ficción jurídica que consiste en que la mera publicación de la notificación en los sitios
que dispone la ley, esto es, en el tablón de anuncios del juzgado con arreglo art. 164 de la LECiv., surte
idéntica eficacia que la efectiva entrega de la cédula al interesado, sus familiares, compañeros de trabajo o el
portero de la finca en que reside, se produciría una cierta quiebra de la tutela judicial efectiva al dar lugar, con
una merma de garantía, a unas consecuencias tan extremas y gravosas para el demandado. Cierto es que
dicho precepto remite en su último párrafo al sistema de averiguación de domicilio del art. 156, y que este
último en su apartado cuarto lo hace a su vez a la citación por edictos, cuyo artículo 164 no menciona. Pero
que haya tal cúmulo de remisiones (desoyendo por cierto lo que indica la Exposición de Motivos en su
apartado IV cuando indica que «se reducen todo lo posible las remisiones internas, en especial las que nada
indican acerca del precepto o preceptos a los que se remite»), no oscurece que el art. 815.1 de la LEC. al que
remite es al 161, y no al 164.Se refuerza esta interpretación si tenemos en cuenta que cuando en la propia
regulación del juicio monitorio se quiere admitir la citación por edicto, así se indica expresamente. LA LEY
JURIS: 2300987/2006
474
Rec. 13/2006 Ponente: Sandar Picado, María Luisa. LA LEY JURIS: 2248880/2006.
475
Auto de 28 de enero de 2004, Ponente Ilmo. Sr D. José Manuel Marco Coz, LA LEY JURIS: 1645
179/2004.
.
 272  

gravosas consecuencias en que coloca al demandado, que queda en situación de efectiva

indefensión al no tener conocimiento efectivo de la reclamación, y por tanto, carece de la
posibilidad de pagar o de oponerse, debiendo por ello remitirse al proceso declarativo
correspondiente por la cuantía.

La doctrina, entre otros LOPEZ SANCHEZ476, entiende que la práctica de un

requerimiento de pago por medio de un edicto no resulta adecuada, pues la falta de
oposición del deudor tiene una trascendencia tal, que resulta adecuado garantizar la
efectividad del conocimiento por el deudor de la existencia del Proceso Monitorio.

En la misma dirección RENEDO ARENAL477,que admitiendo la lógica remisión que el

artículo 815,1° de la LEC hace al procedimiento establecido en el artículo 161 del citado
texto legal, dicha remisión debería haber sido limitada, para evitar en lo posible las
notificaciones ad domun, excluyendo en cualquier caso la notificación por edito, al convertir
dicha práctica en una posible vía de fraude a la que podrían acudir sujetos desaprensivos para
provocar un mandato de pago incondicional ante el que nada podría el supuesto deudor, al no
producirse la nota esencial del Proceso Monitorio cual es la inversión de la iniciativa del
contradictorio

En primer lugar, debemos manifestar que el domicilio del deudor es parte fundamental en esta
clase de procesos; así, por el domicilio del deudor viene establecida la competencia
territorial, estableciéndose un fuero principal y otro subsidiario para este tipo de
reclamaciones.

476
LOPEZ SANCHEZ J., El Proceso Monitorio, La Ley Madrid 2000 p. 201.
477
RENEDO ARENAL M. A.,” El Proceso Monitorio de la nueva ley de enjuiciamiento civil “, Revista
General del Derecho n° 680, año 2001, p.3348.

.
 273  

El artículo 813 establece como fuero principal el lugar del domicilio o residencia del
deudor, y si es desconocido, el fuero subsidiario será el lugar en que el deudor pudiera ser
hallado a efectos del requerimiento de pago, condición imprescindible para la determinación
de las reglas de competencia territorial sin contemplar ninguna otra posibilidad - negando
incluso las normas de sumisión expresa o tácita del libro I. No olvidemos que la falta de
competencia debe ser apreciada de oficio por los tribunales, y por tanto, examinar dichas
reglas imperativas que en el presente procedimiento vienen establecidas en el artículo citado,
viene a suponer que sólo se admitirá un Proceso Monitorio por un tribunal en el caso que el
domicilio sea conocido, y en su defecto, donde se halle el deudor.

En segundo lugar, el requerimiento de pago tiene una gran importancia para asegurar el
derecho de defensa del demandado, y en este sentido, la necesidad y obligación que los
Tribunales tienen de garantizar la tutela judicial efectiva viene prevista en el art 24 de la
Constitución, estableciendo la doctrina del Tribunal Constitucional la admisión por edicto
como último remedio de comunicación, y no sólo agotadas las otras modalidades que aseguran
en mayor grado la recepción del destinatario, sino también indicando que la resolución
judicial que acuerde la notificación por edicto razone la convicción o certeza de que la
utilización de otros medios de citación será en vano, siendo palmaria la imposibilidad de
localización.

En tercer lugar, el art 815 apartado segundo, sólo admite dicha modalidad de requerimiento
por edictos en la reclamación de gastos de comunidad de propietarios de inmuebles
urbanos (que no es el caso que nos ocupa), lo que, sensu contrario, da a entender que debe
excluirse para el resto de los procesos Monitorios.

En cuarto lugar, ha de señalarse que la Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 813 remite
para la notificación del requerimiento al artículo 160, en el que no se contemplaba la

.
 274  

posibilidad de efectuar aquél por medio de edictos.

En quinto lugar, y en apoyo de lo anterior, cabe destacar que en el derecho comparado hay
ordenamientos que prohíben expresamente el requerimiento por edictos, el alemán por
ejemplo. En el derecho español, había un precedente en la LEC de 1881, que era el
requerimiento de pago en el Juicio Ejecutivo en los arts. 1444 y 1460 del referido texto legal,
pero debemos tener en cuenta que el anterior Juicio ejecutivo y el actual Proceso Monitorio
tienen tres diferencias fundamentales a los efectos del requerimiento por edictos, como es la
de que los títulos que llevaban aparejada ejecución en el ejecutivo eran documentos públicos o
intervenidos bien judicialmente bien por fedatarios públicos, que el proceso terminaba
mediante sentencia de remate y que tenían la consideración de cosa no juzgada (art 1479 de la
LEC); en cambio, en el Proceso Monitorio, los documentos son creados por el instante, el
proceso no termina por sentencia cerrando así la vía del recurso de revisión, y tiene carácter de
cosa juzgada (art 816 LEC).

En sexto lugar, y siguiendo a CORREA DEL CASSO478, con la entrada en vigor del título
Ejecutivo Europeo479, la resolución final del Proceso Monitorio español imposibilitaría su
conversión al no estar prevista la notificación por edictos. El sistema del Reglamento TEE
establece una serie de requisitos respecto de la notificación al deudor que deben cumplirse en
el procedimiento en que se obtenga la resolución que va a ser certificada. Entre ellos, en su
artículo 13 establece la forma de notificación al deudor, que puede ser personal, por correo
con acuse de recibo o por medios electrónicos como fax o correo electrónico, pero no por

478
CORREA DELCASSO J. P., “Sugerencias para una futura reforma de los artículos 812 a 818. LEC,
reguladores del Proceso Monitorio” Diario.la Ley, nº5581 del día 5 de julio de 2002, p 3.
479
Reglamento (CE) n° 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que
se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados (DO L 143 de 30.4.2004).
.
 275  

edicto480.El mismo autor ha mantenido que el aspecto más necesitado de reforma legislativa
es la supresión de la notificación por edictos481.

Y finalmente, el proyecto de Ley orgánica482 por la que se adaptará la legislación procesal a

la LOPJ 6/1985 de 1 de julio, se reforma el recurso de casación y se generaliza la doble
instancia penal, establece en su artículo 815 de la LEC, que el requerimiento de pago al
deudor por medio de edictos solo se admitirá en el supuesto de reclamaciones de deudas de
comunidad de propietarios, quedando por tanto vedado para el supuesto general de Proceso
Monitorio.

5.5. La ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha

contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La aplicación de dicha ley en el Proceso Monitorio en lo referente a la cantidad

determinada de la deuda que se reclama en la petición inicial, tiene su incidencia con el
artículo 8 de la misma483 que lleva como rúbrica de “indemnización por costes de cobro”, y
establece que "cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a
reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente
acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste”. Asimismo, dicho artículo
determina que no procederá la indemnización cuando el coste de cobro de que se trate haya
sido cubierto por la condena en costas del deudor de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 241 a 246 y 394 a 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

480
Ver SANJUAN Y MUÑOZ, E., “El Titulo ejecutivo europeo”, Diario la ley. Números 6082 y 6083 de 9 y
10 de septiembre de 2004 dos mil cuatro.
481
CORREA DELCASSO, J. P., “La ley de Enjuiciamiento Civil tras dos años de vigencia, sugerencias para
una futura reforma de los artículos 812 a 818 de la LEC reguladores del Proceso Monitorio”. Estudios de
Derecho Judicial número 44 CGPJ. p 372.
482
Ver texto integro en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII
legislatura, Serie A de 27 de enero de 2006, Núm. A-69-1.
483
Ver la Ley en el Boletín Oficial del Estado de 30 de diciembre de 2004.
.
 276  

La promulgación de esta ley tenía como objeto la incorporación al Derecho interno

nacional de la Directiva 2000/3 5 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de
junio de 2000484, toda vez que esta directiva no era suficiente para su aplicación en nuestro
ordenamiento jurídico, como resolvió el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
al haber instado el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Barcelona una petición de
prejudicial con arreglo al artículo 234 CE, en base a que en el Derecho español no es posible
incluir en el cálculo de las costas a las que podría ser condenado un particular obligado al pago de
una deuda profesional, los gastos derivados de la intervención de un abogado o de un procurador
en defensa o representación del acreedor en un proceso judicial de reclamación de dicha deuda.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sala Sexta, dictó sentencia el día 10 de
marzo de 2005485, resolviendo que sobre la base del Derecho nacional no es posible incluir
en el cálculo de las costas a las que podría ser condenado un particular obligado al pago de una
deuda profesional, los gastos derivados de la intervención de un abogado o de un procurador en
defensa o representación del acreedor en un proceso judicial de reclamación de dicha deuda, y
que la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de
2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales, no puede servir por sí sola de fundamento a tal posibilidad.

Con la entrada en vigor de la citada ley, salvo que el deudor no pueda considerarse
responsable del retraso en el pago, el acreedor podrá reclamarle no sólo los intereses de
demora, sino también una indemnización por todos los costes de cobro debidamente
acreditados que haya sufrido a causa de la mora de aquél, sin que puedan superar en ningún
caso el 15%, con una excepción, pues cuando la deuda sea inferior a 30000 euros, el límite
de la indemnización será el importe de la deuda, y por tanto, éste será el límite de la
indemnización en el Proceso Monitorio, y esta indemnización no procederá cuando haya
condena en costas, evitándose así un doble cobro486. Por tanto, en las reclamaciones en

484
DOL 200, p35.
485
Ponente Puissochet. LA LEY JURIS: 1499/2005.
486
GARCIA BALLARIN, S., “La ley de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales” en la
revista economist & jurist, mes de abril 2005 Barcelona p56 -60.
.
 277  

Proceso Monitorio entre empresas y en las realizadas entre los contratistas principales y sus
proveedores y subcontratistas, (no siendo de aplicación a los pagos relativos a operaciones en
las que intervengan consumidores487, los realizados mediante cheques, pagares y letras de
cambio), se incrementará la deuda con los intereses de demora y la indemnización por
costes de cobro. Pero dichos costes de cobro deben estar acreditados.

Así, la sección novena de la Audiencia Provincial de Valencia488 estimó el recurso de

apelación contra la sentencia del juzgado de Primera Instancia que había desestimado la
inclusión de dichos gastos, al ser partidas incluibles en su caso en la tasación de costas. El
tribunal admitió la inclusión en la deuda al incurrir la sociedad deudora en mora, tanto de
los gastos de correo en reclamación del crédito como de los provocados por la devolución
de los recibos presentados, ya que no son partidas incluibles en la tasación de costas conforme al
artículo 241 de la LEC, pero no así los gastos de documentación registral mercantil que no
pueden significar costes de gestiones de cobro. Personalmente, opino que hay que tener
cautela en la inclusión de dichos gastos de cobro cuando se pretenda incluir los honorarios de
los profesionales intervinientes al incluir las costas como gastos de reclamación en claro
fraude de ley, toda vez que concurren dos normas, la de cobertura, Ley 3/2004 de 29 de
diciembre, y la norma eludida, la LEC, que establece la no intervención de dichos
profesionales en el Proceso Monitorio, por lo que sus partidas son indebidas en la tasación de
costas

487
La Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 4ª, en auto de fecha 20 de abril de 2006, ponente el
Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Aguiló Monjó, LA LEY JURIS: 2319495/2006, excluyó del requerimiento de pago la
cantidad reclamada por el actor en concepto de gastos de letrado y procurador porque dicha norma no resulta
aplicable puesto que se limita a regular las operaciones mercantiles entre empresas y no contra un consumidor.
488
Sentencia de 11 de abril de 2006, ponente el Ilmo. Sr. D. Gonzalo María Caruana Font de Mora, LA LEY
JURIS 2349588/2006.
.
 278  

5.6. Fase declarativa ordinaria en el Proceso Monitorio.

Proceso incidental declarativo de cognición plena.

La naturaleza del Proceso Monitorio, como ha reiterado la jurisprudencia489, es una

naturaleza declarativa especial pues tiende a conseguir de una manera rápida un título
ejecutivo a través del requerimiento de pago realizado al afirmado deudor, interpretando su
silencio, de no manifestar oposición alguna ni atender el requerimiento de pago, como
prueba plena de la existencia de la deuda. Por consiguiente, la oposición del deudor
formulada en tiempo y forma, enerva el previo requerimiento de pago dictado por el Juez,
dejándolo sin efecto como si no hubiera existido490. Esta aseveración plantea un primer
problema práctico, cual es si la oposición formulada en tiempo y forma por el deudor
supone el archivo del proceso y se abre un nuevo proceso, o en cambio continua el proceso en
una nueva fase, pasando de la fase declarativa especial a una declarativa ordinaria. La
primera interpretación, es decir, la de que se mantiene desde el punto de vista procesal la
absoluta independencia entre el Proceso Monitorio y el declarativo, la defienden
CARRANZA CANTERA491 y ROLLAN GARCIA492 entre otros, quienes entienden que son
procedimientos diferentes y autónomos que resultan de la propia configuración de los
distintos procesos en la LEC y de la propia actuación estadística y organización de los
Juzgados, citando la Instrucción número 3/200 1 del pleno del CGPJ sobre anotación de los
procesos de ejecución. En esta misma dirección se encuentra también CORTÉS
DOMÍNGUEZ493, para quien la oposición del Proceso Monitorio está concebida no tanto
como una parte del propio juicio sino como la continuación del litigio en proceso separado,

489
Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección once, de 4 de mayo de 2006, resolución citada.
490
CARRANZA CANTERA F. J., CARRERA MARAÑA J. M., DIAZ MENDEZ N., PARDO MUÑOZ F.
J., PUENTE DE PINEDO L., RODRIGUEZ ACHUSTEGUI E., SANZ MORAN A., SUAREZ-QUIÑONES
FERNANDEZ J. C., Criterios judiciales de aplicación de la nueva ley de Ensuciamiento civil. La ley Madrid
2003 p 460.
491
Ibídem.
492
ROLLAN GARCIA J. “El órgano jurisdiccional competente y las partes en el Proceso Monitorio,”
Estudios Jurídicos, Cuerpo de Secretarios Judiciales. VII 2000 Madrid p.637.
493
CORTES DOMINGUEZ V., MORENO CATENA V., coord, GONZALEZ GRANADA P., MORENO
JUNA, D., VILLAGOMEZ CEBRIAN M., La Nueva ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo V. p 61, ed.
Tecnos. Madrid 2000.
.
 279  

y se fundamenta dicha afirmación en el artículo 818.1, que dice que si el deudor presentare
escrito de oposición, el asunto se resolverá definitivamente en el juicio que corresponda.
Entre la jurisprudencia que defiende dicha interpretación destaca la Audiencia Provincial
de Salamanca494, que entiende que con la redacción dada al artículo 818, al que hay que
interpretar en relación con el artículo 404 de la LEC, la intención del legislador es que se tramite
un procedimiento ordinario totalmente independiente del juicio monitorio, quedando el
Proceso Monitorio sobreseído.

La segunda interpretación, (continuación del proceso en su segunda fase declarativa

ordinaria por transformación), es seguida entre otros por SEOANE CACHARRÓN495,
HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO496. De la misma opinión es GÓMEZ
AMIGO497, al mantener que aunque parece excesivo considerarlo como una incidencia del
monitorio, trae causa de él en virtud del cambio del procedimiento operado. En cuanto a la
Jurisprudencia, el Auto de la sección once de la Audiencia Provincial de Valencia498, declara
que el proceso ordinario posterior es una mera reconvención procesal del previo juicio
monitorio sobre la misma relación jurídico material por lo que no puede hablarse de procesos
independientes, ni implica que se trate de procesos diferentes el hecho de que estadísticamente
uno y otro procedimiento consten registrados con número diferente, ni que uno y otro
procedimiento se hayan tramitado independientemente. Declara dicha sala que se tramitó
incorrectamente por medio de piezas separadas, argumentando que el posterior juicio
declarativo tuvo su origen en el previo juicio monitorio, y éste debía figurar como
encabezamiento de aquél, máxime cuando la documentación original y fundamental que

494
Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 29 de Abril de. 2002, ponente el Ilmo. Sr.. D José
Ramón González Clavijo, LA LEY JURIS: 1162311/2002.
495
SEOANE CACHARRON, J. “Los procesos Especiales en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Especial
consideración del Proceso Monitorio”. Estudios Jurídicos, Cuerpo de Secretarios Judiciales, IV 2000 Madrid,
p 157.
496
HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO F., ”El Proceso Monitorio”. Los procesos
especiales. Estudios de Derecho Judicial, número 30, Escuela Judicial CGPJ, Madrid p151.
497
GÓMEZ AMIGO L., “La introducción del Proceso Monitorio en el sistema procesal español, Actualidad
civil año 1999 tomo IV, p. 1189.
498
Auto de 7 de mayo de 2003, ponente el Ilmo. Sr. D. José Alfonso Arolas Romero. Id. Cendoj:
46250370112003200110.
.
 280  

sirve de sustento al procedimiento monitorio ha de ser a la sazón la que dé fundamento al

posterior declarativo.

Una tercera vía intermedia entre las anteriores es la que mantiene BONET NAVARRO499
quien afirma que la autonomía del juicio ulterior se basa en una visualización limitada o
parcial del Proceso Monitorio y el juicio ulterior o subsiguiente a la oposición se sustancia
mediante un procedimiento autónomo pero están integrados en un único proceso previsto
en su conjunto para la especial tutela judicial del crédito a través de la técnica Monitoria
encontrando las siguientes manifestaciones contradictorias con la autonomía del juicio
declarativa tras la oposición: Atribución de competencia funcional al mismo órgano que ha
conocido del requerimiento de pago y al que se ha formulado la oposición. Identidad de los
objetos y sujetos que integran el monitorio y el juicio que corresponda tras la oposición al
mismo.

5.7. Improcedencia de la tasa judicial por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

La cuestión no es insignificante, y la práctica de algunos Juzgados de Primera Instancia de

tramitar en pieza separada el declarativo, bien sea Juicio Verbal o Juicio Ordinario, y por
tanto, independiente del Proceso Monitorio, ha dado lugar a anomalías tales como que el
posterior declarativo fuera repartido y turnado a Juzgado distinto del que inició el monitorio.

Así, ORELLANA LÓPEZ500 destaca la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla,

sección 8, de fecha 12 de junio de 2002 por su importancia, al establecer la competencia

499
BONET NAVARRO J., “La relativa autonomía del juicio que corresponda tras la oposición en los
procedimientos monitorios “Problemas actuales del proceso iberoamericano vol. Primero, XX Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal, Málaga 2006 p 375 y p 375 -385.
500
ORELLANA LOPEZ M. J., “Cuestiones candentes del Proceso Monitorio “Revista Jurídica de la
Comunidad Valenciana, año 2004 número 10, p 7 - 24.
.
 281  

funcional por conexión del juzgado que conoció el Proceso Monitorio. El citado magistrado501
también destaca los inconvenientes al independizarse absolutamente uno de otro, y el
empleo de piezas distintas para la prueba documental que se propone en el plenario
cuando viene referida a la que se acompañaba con la petición del Proceso Monitorio y no
obra en las actuaciones o sólo por fotocopia a efectos de examen, y finaliza que parece
aconsejable, aunque la ley procesal no lo indique de manera expresa, que se tramite el juicio
posterior en la misma pieza que se inició con el monitorio al margen de que se le dé número
diferente por haberse transformado.

Personalmente opino que dicha objeción se resuelve incorporando al nuevo proceso

declarativo los documentos originales o fotocopias y copia de lo actuado, lo que se deberá
acordar en el auto de transforma el Proceso Monitorio, pues no olvidemos que la fotocopia
tiene el mismo valor que su original salvo impugnación, y se cotejará con el que obra en autos
del Proceso Monitorio.

5.8. Legitimación Procesal

La legitimación es la cualidad que debe reunir una persona para actuar en un proceso
concreto e implica una vinculación con el objeto de ese proceso.

La legitimación se diferencia de la capacidad procesal en que esta es la aptitud para

comparecer en un proceso, mientras que la legitimación es la aptitud para comparecer en
un proceso concreto, porque se tiene una vinculación con el objeto de ese proceso. En la

501
ORELLANA LOPEZ M. J.,” Cuestiones candentes del Proceso Monitorio, op. cit.
.
 282  

práctica forense, a la capacidad procesal se le llama capacidad ad causam y a la

legitimación se le llama legitimación adprocessum502.

La legitimación es un requisito que debe concurrir tanto en el demandante como en el

demandado. Hablamos de legitimación activa, para referirnos a la aptitud del demandante
para reclamar un derecho en un proceso concreto y de legitimación pasiva, que es la
aptitud de una persona para ser demandada en un proceso concreto503.

La legitimación es uno de los conceptos más difusos y discutidos del Derecho procesal. Se
discute si la legitimación constituye o no un presupuesto procesal: La que sostiene que la
legitimación no es un presupuesto procesal, sino una cuestión de fondo, y la que sostiene
que la legitimación sí es un presupuesto procesal, de modo que si esta falta, el juez no podrá
dictar una sentencia procesal, lo que se llama sentencia absolutoria en la instancia, la cual
no produce efectos de cosa juzgada.

Como regla general, debemos entender que la legitimación sólo puede determinarse con
certeza al final del proceso, con la sentencia. La legitimación no es un presupuesto procesal
sino una cuestión de fondo, por tanto, como regla general, el juez no podrá admitir una
demanda por falta de legitimación, pero hay supuestos en los que la falta de legitimación es
tan evidente que debe dársele el tratamiento de un presupuesto procesal: en estos casos no
debería admitirse la demanda al principio del proceso. Como la legitimación no es un
presupuesto procesal, como regla general tampoco es necesario acreditarla al inicio del

502
Esta expresión aludía a los supuestos de representación legal de las personas físicas y necesarias de las
personas jurídicas. En buena medida la legitimatio ad processum se basaba en una confusión al no tenerse
claro quién era la verdadera parte en el proceso, el representante o el representado. La legitimatio ad causam,
atendía al supuesto de que alguien se presente al juicio afirmando que el derecho reclamado proviene de la
transmisión hecha a su favor en virtud de herencia o por cualquier otro título. Vid. MONTERO AROCA, J. Y
otros en “El nuevo proceso civil”, Ley 1/2000, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 81.
503
FAIREN GUILLEN, V., “Doctrina general del derecho procesal, hacia una teoría y ley procesal
generales”, ed. Bosch, Barcelona, 1990, pp. 289-291.
.
 283  

proceso, pero hay algunos supuestos especiales en los que la ley exige que con la demanda, se
acompañe un documento que acredite la legitimación504.

En el caso del Proceso Monitorio, es importante que aquel que pretenda de otro el pago de una
obligación, deba peticionarlo ante el juez, pero que dicho reclamo se haga sobre la base de
la existencia de una obligación amparada en documentación –caso del Proceso Monitorio
documental- que acredite la obligación del deudor, y se deberá tomar en cuenta además el
origen de la deuda, es importante destacar la titularidad, ya sea activa o pasiva de la
relación crediticia505.

5.9. Postulación procesal

Aunque la capacidad procesal se define como la aptitud para realizar válidamente actos
procesales, los ordenamientos jurídicos no suelen permitir –salvo algunas excepciones- a
las partes la realización por sí mismas de todos esos actos, sino que suelen exigir que se actúe por
medio de un profesional del derecho; aparece así la postulación procesal. El legislador
considera que se defienden mejor los intereses de las partes si éstas han de actuar por medio de
una persona perita en derecho, la cual aparece como ente intermedio de relación entre las
partes y el órgano jurisdiccional. Y lo entiende hasta el extremo de configurarla, sí, como un
presupuesto procesal y por tanto de carácter obligatorio, pero también como un derecho
fundamental del ciudadano.

504
Debe expresarse el conjunto de hechos que dan nacimiento a la deuda o supuestos fácticos que dan lugar
al nacimiento del crédito que se pide, lo que en algunas ocasiones puede dar lugar a problemas de elección de
la causa de pedir de la acción con mayor probabilidad de obtener, previa oposición, sentencias denegatorias de la
pretensión del acreedor, con fuerza de cosa juzgada (arts 818 en relación con el 218.1 ambos de la LEC). Así
como también debe expresar la titularidad activa y pasiva del crédito que normalmente coincidirá con la que
resulte en los documentos monitorios, salvo que se haya producido transmisión del crédito o la deuda, en cuyo
caso se deberá alegar ésta.
505
ESCRIBANO MORA, F. y otros, “El Proceso civil” vol. VIII, libro IV articulo 748 a disposiciones
finales, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 814-815.

.
 284  

La capacidad de postulación no comprende, sin embargo, todos los actos procesales. Lo

normal es que los actos de parte sean realizados por el procurador y/o el abogado, pero
existen necesarias excepciones derivadas de la condición de personalísimos de ciertos
actos, los cuales han de realizarse personalmente por la parte o han de realizarse con ella.

El art. 23.2 de la LEC española establece una serie de supuestos en los que no es necesaria
la representación por procurador entre los cuales encontramos la fase inicial del Proceso
Monitorio es decir en la petición inicial del Proceso Monitorio506.

En otras legislaciones, en cambio, no es admitida la postulación por parte del interesado –

materialmente hablando- sino que la postulación procesal es atribuida a un abogado, y en
caso de no contar con uno existe la posibilidad de ser representados por un abogado del
Estado. La postulación procesal comprende así tanto la participación del interesado en
forma directa507, a través de la petición inicial del Proceso Monitorio así como la
representación por medio del procurador, como al abogado.

La doctrina ha puesto de manifiesto los problemas originados por la introducción de esta

regla (intrusismo profesional, asistencia jurídica gratuita508, imposición de costas, etc.)
aunque, no obstante, viene justificada básicamente por la recomendación de la sencillez
del trámite necesario. Debe insistirse en la idea, como así lo hace el Informe del CGPJ

506
GIMENO SENDRA, V., op. cit., p. 216.
507
La dispensa de la intervención de letrado en el escrito inicial puede originar ciertamente problemas
procesales y materiales a la parte, ya que el contenido de la petición inicial y la selección de documentos
acompañatorios resultan de hecho más complejo que lo que puede inducirse del precepto. La
despreocupación con que, sin duda, se procederá por poder promover juicios gratis o casi gratis contra el
moroso, potenciada por el intrusismo que sin duda se generará, complicará, salvo que el deudor pague, la
defensa del acreedor en el ejercicio de su derecho de crédito.
508
Con una evidente justificación, es de la opinión LOSCERTALES FUERTES, D., de que "se pasa por alto
la existencia de justicia gratuita y de un magnífico turno de oficio en los Colegios de Abogados, que permiten la
defensa de los intereses de los ciudadanos con escasos medios económicos de forma gratuita, en "El juicio
monitorio y el abogado", Revista Jurídica SEPIN, Propiedad Horizontal, n° 239, Septiembre 2003, p. 31 de
tal forma que se garantiza siempre el asesoramiento al ciudadano".
.
 285  

sobre el Anteproyecto de LEC, de que es aconsejable "no descartar la posibilidad de

reconducir la iniciativa de los ciudadanos en el ejercicio de concretas y específicas pretensiones
a las denominadas demandas formulario"509.

No obstante, son muchas las voces que se han alzado en contra de este sistema de demandas
formulario bien por su carácter "superficial" y de "insuficiente contenido", bien por el
hecho de que una vez presentada la petición inicial, sin intervención de asistencia técnica,
si se produce oposición, y la cuantía es superior a 900 euros, la intervención de abogado y
procurador sería ya preceptiva "con el inconveniente de que dichos profesionales deban
ajustarse a esa demanda inicial, como figura en los párrafos anteriores, lo que supone una
limitación de actuación del abogado, en detrimento del interés de los litigantes"510. Ello puede
conducir en muchas ocasiones al fracaso de la pretensión del actor "inexperto" y justifica en
definitiva el hecho de que en la práctica diaria una gran cantidad de los procesos monitorios se
inicien precisamente con la intervención de estos profesionales.

5.10. Petición inicial del Proceso Monitorio

El procedimiento monitorio comenzará por petición511 del acreedor en la que se expresarán la

identidad del deudor, el domicilio o domicilios del acreedor y del deudor o el lugar en que
residieran o pudieran ser hallados y el origen y cuantía de la deuda, acompañándose el

509
PÉREZ UREÑA, A., “El Proceso Monitorio para la reclamación dineraria por las comunidades de
propietarios”, Aranzadi civil n°9/2002, p. 19.
510
LOSCERTALES FUERTES, D., op. cit. p. 30.
511
El artículo 814.1 LEC se intitula “Petición inicial del procedimiento monitorio” lo que nos pone en
evidencia que no nos encontramos inicialmente ante un proceso declarativo que se abre con demanda, lo que
determina sus efectos procesales Se expresa el contenido que debe tener la petición y los documentos que hay
que acompañar a la misma, a ello habrá que sumar otra serie de conceptos que habrá que conjugar
específicamente en el desarrollo del procedimiento monitorio. Resulta que, si comparamos el contenido que se
exige para la demanda sucinta de juicio verbal en el art. 437 LEC, con el que se establece para el del escrito
inicial, nos parece más extenso para este último, ya que además de las circunstancias identificativas de los
sujetos y de lo que se pida, se deberá exponer en este último el origen de la deuda.
.
 286  

documento o documentos a que se refiere el artículo 812. La petición podrá extenderse en

impreso o formulario512.

Para la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio no será preciso

valerse de procurador y abogado, pues queda, tal como lo dijimos anteriormente, a
criterio del acreedor su utilización.

Llama poderosamente la atención en principio que no estemos ante un procedimiento oral,

ello porque después de la fortísima apuesta de la LEC por el principio de oralidad, uno de
sus procesos especiales estrella no tenga un ápice de ella entre sus normas. La razón es
muy sencilla, y debe quedar clara desde el principio, no sea que a alguien se le ocurra
desmontar el monitorio clásico por infringir el principio de oralidad: Este proceso, al
menos en su primera fase, nunca puede ser oral, porque lo que caracteriza al Proceso
Monitorio es la ausencia de audiencia inmediata del deudor, que queda aplazada, y es
precisamente esa falta de audiencia inicial la que justifica por sí sólo que el procedimiento
sea escrito.

La LEC no opta efectivamente porque el Juez dicte directamente sentencia de condena ante
el impago del demandado, sino que prevé la transformación del proceso especial en
ordinario si el deudor demandado se opone513, o permite entrar directamente en ejecución si
no comparece. El Proceso Monitorio en sentido estricto, si triunfa, es decir, si se crea el

512
El fundamento de este tipo de peticiones formalizadas obedece a un deseo de introducir la sencillez en el
desarrollo de determinados procedimientos, que, unidos a la inexigibilidad en determinados casos de la
postulación y defensa obligatorias, pretende crear unos nuevos hábitos que rompen con la vieja idea de la
justicia civil formalista a la que estábamos tan acostumbrados.
513
En el caso del demandado supone que se le acuerde una razonable y suficiente oportunidad de ser oído, y
en su caso, de producir las pruebas que le convengan. Pero para juzgar sobre la necesidad de tal oportunidad,
nadie mejor que ese propio demandado, el sabe si tiene algo que decir, si se ha de oponer o no a la pretensión de
su contrario, si alegará su improcedencia, si producirá pruebas de descargo, etc., O también si el reclamo es
justo y si debe satisfacerlo. Nada mejor entonces que dejarle la iniciativa del contradictorio, base
fundamental del Proceso Monitorio.
.
 287  

título y se entra en ejecución forzosa, se habrá desarrollado sin ejercicio de su derecho a la

contradicción por el deudor. Esto no significa que se suprima la contradicción en absoluto, ya
que al no existir oposición real de oponerse, esta no queda vulnerada.

No es posible solicitar medidas cautelares por razones formales y de fondo. Formalmente,

porque si se cumplen con los trámites previstos legalmente, el Proceso Monitorio es lo
suficientemente rápido como para que el peligro por el retraso no sea presupuesto a
considerar. Entre la demanda y el auto despachando ejecución debe existir menos tiempo que
entre la petición de la medida y su acordamiento, sobre todo si es con audiencia del
demandado. Si la práctica desvirtúa esta previsión, ello afectará también relativamente al
procedimiento cautelar probablemente, pero no es razón bastante para afirmar que en estos
casos sí podrá pedirse una medida cautelar concreta.

Materialmente la razón contraria tiene mucho más peso. La demanda monitoria persigue
que la deuda motive un título ejecutivo, que de ser incumplido permita entrar directamente
en ejecución, por tanto, en fase de embargo ejecutivo sin solución de continuidad. Pensar en una
tramitación previa de ese embargo como medida cautelar haría inútil este esfuerzo ante la
inevitabilidad inmediata de la ejecución.

El documento a acompañar a la demanda es el presupuesto procesal que condiciona la misma

existencia del juicio monitorio. Ese documento514 ha sido admitido por el legislador porque
ofrece una apariencia de existencia de la relación jurídica material y de la deuda, pero desde el

514
De conformidad a la LEC en el art. 812.1, esta documentación comprende ampliamente las diversas
formas de soporte, con referencia a las tecnológicas, para reflejar la realidad de la deuda cuyo pago se reclama,
con el efecto de fundamentar la petición monitoria, y toda esa documentación que compruebe la deuda, tendrá
que ser objeto de valoración judicial. Vid. GIMENO SENDRA, V. Derecho Proc....” op. cit., p. 218, quien al
citar a SERRA, CORREA DELCASSO, PICO Y JUNOY, refiere que la enunciación de los documentos a
que hace referencia el artículo citado, no es un “número clausus”, sino “apertus”. En ese mismo sentido vid
MÉNDEZ TOMAS, R. M., “El Proceso Monitorio”, en Biblioteca básica de practica procesal, ed. Bosch,
Barcelona, 2006, p. 14.
.
 288  

punto de vista del proceso estamos ante un presupuesto del mismo. No se trata, por tanto, de
discutir sobre si el documento prueba o no el derecho subjetivo material, sino sólo de controlar
su regularidad formal.

En el Proceso Monitorio no existe una enumeración cerrada de los documentos515 que lo

permiten y por ello el art. 815.1 dice que el Juez controlará si el o los documentos
constituyen «un principio de prueba del derecho del peticionario, pero ello no supone que
el Juez deba examinar si del o de los documentos se desprende la prueba de la existencia de
ese derecho. En el Proceso Monitorio no cabe hablar propiamente de prueba, sino de
apariencia formal y por ello el documento no juega como medio de prueba sino como
presupuesto procesal de admisión de la demanda.

5.11. Admisión de la Petición y Requerimiento de Pago

Corresponde al Órgano jurisdiccional el control de la admisibilidad de la petición inicial

del acreedor, comprobando, el cumplimiento de los presupuestos procesales –jurisdicción,
competencia y capacidad del acreedor- de los requisitos de la petición y de la validez o no
de la documentación presentada, si los documentos aportados con la petición constituyeren, a
juicio del tribunal, un principio de prueba del derecho del peticionario, confirmado por lo
que se exponga en aquélla, se requerirá mediante providencia al deudor para que, en un plazo
determinado de días, pague al peticionario, acreditándolo ante el tribunal, o comparezca ante
éste y alegue sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender,
no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada.

515
Ibídem.
.
 289  

El requerimiento debe notificarse en la forma prevista, para así hacerlo, en la Ley, con
apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegando razones de la negativa al pago,
se despachará ejecución contra él.

La notificación deberá efectuarse – tal como fue acotado cuando hablábamos de la

competencia territorial- en el domicilio previamente designado por el deudor para las
notificaciones y citaciones de toda índole relacionadas con la deuda.

La práctica ha demostrado que los problemas más trascendentes que afectan a la admisión
y al requerimiento de pago son entre otros los siguientes:

Cuestiones no previstas sobre la admisión de la demanda: Una de ellas es que la LEC no

contempla todos los supuestos de inadmisibilidad, la otra que en la práctica se está
dictando una resolución errónea para ello.La admisión516 la realiza el Juez controlando de
oficio un presupuesto procesal básico, a saber, que el documento acompañado es uno de los
validos para ejercer el derecho de petición del monitorio. En la vigilancia de ese requisito
entra, naturalmente, la comprobación de que la cuantía es igual o inferior a la exigida
legalmente. Pero aunque la LEC no lo diga expresamente, deben existir más causas de
inadmisión de la demanda monitoria, por ejemplo, desde un punto de vista formal, la falta de

516
El examen judicial o “estrecha cognitio”, no constituye un acto jurisdiccional (de juzgar), sino una mera
función no jurisdiccional que la ley atribuye al tribunal para la tutela de los derechos e intereses del acreedor,
por tal razón, algunos autores como Gimeno Sendra, consideran que esta fase del procedimiento monitorio
no pertenece a la potestad jurisdiccional, es decir que no es procesal sino meramente procedimental, que bien
puede ser asumida por el secretario judicial, dotado de la condición de autoridad con potestad de dar fe respecto de
las resoluciones y actuaciones judiciales, con lo cual se facilitaría la descarga del desbordante trabajo de los juzgados
civiles. Vid. GIMENO SENDRA, V., op. cit. p.221. Cfr. ESCUDERO MORATALLA, J. F y FRIGOLA
VALLINA, J., El Secretario Judicial. Concepto y complemento, en Justicia, núm. 2. 1997, p. 588; DORADO PICÓN,
A., El Proceso Monitorio: el espacio judicial europeo y el Secretario Judicial, en Estudios Jurídicos. Secretarios
Judiciales, III. Madrid, 2003, pp. 839 y 840; SEOANE CACHARRÓN, J., Los procesos especiales en la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil. Especial consideración del Proceso Monitorio, op. cit., pp. 169 y sigs. ALIAGA
CASANOVA, A. C., El Proceso Monitorio ante las recientes e inminentes reformas legales y el desafío de los
avances tecnológicos, op. cit., p. 143; En contra: cfr. BANACLOCHE PALAO, J., El libro blanco de la Justicia en
el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, en La Ley, T. 2, 1998, pág. 1892. Para este autor carece de
justificación intentar convertir al Secretario Judicial en una especie de “Juez postizo”, llenándole de competencias
que no le corresponden ni por la naturaleza de su cargo ni por la historia.
.
 290  

competencia territorial del Juez, un examen al que debe arribar el juez una vez que ha
examinado su propia competencia o que el escrito, incluso informatizado, no sea efectivamente el
que corresponde a este proceso. Por supuesto, dadas las razones aducidas anteriormente, debería
rechazarse también la petición de una medida cautelar por el actor.

Por otra parte, no dice nada la LEC acerca de la resolución que deba dictarse para admitir
o no a trámite la demanda monitoria y su posible impugnación. En la práctica, con base en
el art. 815, se está utilizando la providencia, con un doble contenido, el previsto en ese precepto
expresamente, es decir, el de requerimiento de pago, y previamente el de admitir a trámite la
demanda. A nuestro juicio es una resolución equivocada, porque para admitir o inadmitir la
demanda se exige la forma de auto (art. 206.2-2ª LEC), y para rechazarla por falta de
presupuestos procesales también de acuerdo con ese mismo precepto. Y ello repercute en la
impugnación que el actor pueda hacer517 (nunca el demandado, que todavía no sabe que lo es y

5.12. Posturas que podría asumir el requerido

5.12.1. Pago

Una vez hecho el requerimiento de pago, el deudor, podría perfectamente asumir

responsablemente su obligación y consecuentemente realizar el pago518, lo que implica la
satisfacción del acreedor y la consecuente carencia sobrevenida de objeto que

517
La LEC no dice nada respecto de impugnaciones del auto que declara inadmisible la petición monitoria, es
importante destacar también que la Propuesta de Reglamento Europeo prevé, para la desestimación de la petición
de un requerimiento europeo de pago, que no cabra recurso alguno (art. 5.2 del reglamento), puesto que el
demandante puede incoar el proceso declarativo ordinario en relación con la misma deuda. Ni que decir si el
escrito adolece de defectos subsanables, pues el tribunal debería ofrecer al acreedor la posibilidad de su
subsanación antes de archivarlo.
Vid. GIMENO SENDRA, V., op. cit. p.222.
518
ORTELLS RAMOS, M. Y otros, Derecho proc... op. cit. p. 973, en ese mismo sentido MONTERO
AROCA, J. Y otros en El Nuevo Proc... op. cit. p.1001; ESCRIBANO MORA, F. coord. El proceso Civil
Vol. VIII, Libro IV, ed. Tirant. lo Blanch, Valencia, 2001, p. 6751.
.
 291  

ordinariamente traería como consecuencia la terminación de las actuaciones519 y el

archivo de las actuaciones, para ello y de acuerdo a lo que prescribe el articulo 817 LEC,
debe acreditarse el pago.

En la resolución que se manda archivar las diligencias deben insertarse en forma clara
todos los elementos que permitan identificar las partes que intervinieron, elemento
subjetivo; asi como el origen de la deudajuntamente con los documentos que la
amparan, elemento objetivo, todo esto por el efecto mismo que produce la resolución
de archivo, como lo es el de la cosa juzgada, así de esa forma el deudor podrá
ampararse, en un ulterior proceso, con una alegación de excepción procesal de cosa
juzgada520.

Pero el referente anterior, trata del pago total, ¿qué pasaría si el pago que se realiza es
parcial?, esta posibilidad es innegable, y ante ella podría caber la condicionante a una
previa aceptación del acreedor, sin embargo hay que aclarar que el pago parcial no debe
producir el efecto de terminación del procedimiento y conforme a solución práctica de la
Audiencia Provincial de Valencia, España, debe ir seguido del escrito de oposición
respecto a la pluspetición denunciada521.

5.12.2. Oposición: requisitos del escrito de oposición.

La oposición del deudor está regulada en los artículos 815.1 y 818 de la LEC, de los cual
podemos extraer los siguientes requisitos procesales:

519
GIMENO SENDRA, V., Derecho Proc... II Los Procesos Especiales, op. cit. p.224.
520
ORTELLS RAMOS, M. Y otros, op. cit. p. 973.
521
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 8ª del 7 de octubre de 2003 -2003/270715-. Citada
por GIMENO SENDRA, V., op. cit. p. 225.

.
 292  

Deforma. La forma de oposición deberá ser escrita según el artículo citado, que establece
que el deudor presentará escrito de oposición dentro del plazo, y por tanto se excluyen
otras formas de manifestación del deudor, como por ejemplo la comparecencia oral ante el
tribunal, estableciendo la ley una desigualdad de trato entre el acreedor, que podrá presentar
su reclamación mediante un formulario que estará a disposición en la sede de los juzgados, y el
deudor, que deberá acudir a un profesional, toda vez que de la relación fáctica jurídica de la
oposición dependerá el éxito de la misma.

De tiempo. La oposición, según establece el artículo 815.1 de la LEC, deberá realizarse en

el plazo de veinte días desde la fecha del requerimiento de pago, a los que habrá que añadir, de
conformidad con el artículo 135 de la LEC, el día hábil siguiente del vencimiento al del plazo
hasta las 15 horas. De este cómputo habrá que descontar los días inhábiles, que son los
domingos, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva
Comunidad Autónoma o localidad, el mes de agosto (artículo 130 de la LEC) los sábados
(artículo 182 de la LEC522), ylos días 24 y31 de diciembre, según establece la LOPJ.

De Postulación. De conformidad con las reglas generales de los artículos 23 y 32 de la

LEC y la norma especial del artículo 818, el escrito deberá ir firmado por abogado y
procurador cuando su intervención fuere necesaria por razón de la cuantía, es decir, cuando
exceda de 900 euros. Por tanto, si son preceptivos dichos profesionales, la presentación del
poder en el escrito de oposición será un requisito más. No obstante, es habitual la designación
del poder mediante la forma del apud acta, planteándose si dicho otorgamiento debe ser
presentado con el escrito de oposición, pues no olvidemos que el artículo 24.2 de la LEC
establece que el otorgamiento apud acta deber ser efectuado al mismo tiempo de la
presentación del primer escrito o en su caso, antes de la primera actuación. Dicha cuestión

522
Artículo modificado por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de Modificación de la Ley Orgánica
6/1 985, de 1 dejulio, del Poder Judicial.
.
 293  

ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional523 en el recurso de amparo numero 4944/2003.

En síntesis, los hechos fueron los siguientes: el Juzgado de Primera Instancia inadmitió el escrito
de oposición por no presentar poder a favor del procurador, escrito que fue presentado el
penúltimo día del plazo firmado por procurador y letrado, y en el que mediante otrosí, se
solicitó expresamente que fuera citado por el juzgado del deudor para otorgar poder apud acta
a favor del procurador que encabezaba el escrito, y en otrosí segundo, invocó
expresamente su deseo de subsanar cualquier posible deficiencia cometida en el citado
escrito y decía literalmente que “esta representación ha intentado cumplir
minuciosamente con todos los requisitos exigidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil
que le son aplicables, tanto en el fondo como en la forma, lo pongo expresamente de
manifiesto al Tribunal de conformidad con lo establecido en el art. 231 del citado
cuerpo legal, afin de que se me conceda plazo para subsanar cualquier error en el
que hubiera podido incurrir". El Tribunal Constitucional concede el amparo al
recurrente, al entender que la actitud del Juzgado es la más restrictiva de las interpretación en
relación al derecho a la tutela judicial efectiva, y máxime en el Proceso Monitorio por sus
consecuencias jurídicas desproporcionadas en relación a la falta procesal cometida, que no
es otra que la presentación del escrito de oposición firmado por letrado y procurador pero
careciendo de poder de representación. El T.C. destacó que el demandado manifiesta la
voluntad de cumplir con los requisitos, no de manera formal, sino real, al solicitar en el otrosí
primero que se señale día para su otorgamiento y la voluntad de sub sanar los posibles
requisitos legales. En el mismo sentido se encuentra el Auto de la Audiencia Provincial de
Lérida524 el cual, reconociendo la doctrina constitucional favorable a la subsanación de
defectos procesales y a evitar un excesivo formalismo que impida la efectividad del derecho a
la tutela judicial efectiva, estimó el recurso de apelación y tuvo por realizada la oposición
en plazo para que continúen los autos su tramitación.

523
Sentencia de 7 de noviembre de 2005, de la sala segunda, ponente el Magistrado Sr.. D. Pascual Sala
Sánchez, LA LEY JURIS 1008 1/2006.
524
Auto de la Audiencia Provincial de Lérida, Sección 2ª,de 16 de diciembre de. 2003, ponente la Ilma. Sra
ª
D Ana Cristina Sainz Pereda, LA LEY JURIS: 1535511/2003.
.
 294  

De Contenido. En cuanto al contenido del escrito de oposición, el artículo 815.1 de la LEC,

establece que debe alegar sucintamente las razones por las que a su entender, no debe,
en todo o en parte, la cantidad reclamada. Para CORTÉS DOMÍNGUEZ525, la oposición
no se puede considerar como una demanda de oposición, sino como un escrito en el que el
demandado debe exponer las razones por las que según su criterio no debe la cantidad
reclamada, por tanto, puede ser todo lo escueto que nos podamos imaginar. En la misma
dirección CORREA DELCASSO526, para el cual al deudor le bastará con manifestar
simplemente su deseo de oponerse a la pretensión del acreedor y de anunciar muy
sucintamente las razones que le amparan, y el Juez deberá entonces admitir sin más dicha
oposición. HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO527, entiende que la
literalidad del artículo 815.1 LEC excluye la necesidad de efectuar una exposición motivada
y exhaustiva de los motivos de la oposición. Para HINOJOSA SEGOVIA528 mantiene que
en nuestro sistema jurídico, ni es suficiente la simple manifestación de oposición ni es necesario
que la oposición se fundamente, lo primero, porque el artículo 815.1 de la LEC exige
literalmente que el deudor alegue sucintamente las razones de su oposición ylo segundo no sólo
porque se emplea el adverbio sucintamente sino porque la petición inicial tampoco contiene
fundamentación alguna.

Entre la jurisprudencia que sigue dicho criterio, destaca la sección cuarta de la Audiencia
Provincial de Zaragoza529, que revocó la resolución de primera instancia al entender que
el juzgador debió dictar auto despachando ejecución, toda vez que el deudor se opuso a
la petición sin expresar las razones de tal oposición, y la alegación de oposición por los

525
CORTES DOMINGUEZ V., MORENO CATENA V., coord, GONZALEZ GRANADA P., DAMIAN
MORENO J., VILLAGOMEZ CEBRIAN M., La Nueva ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo V, p 55, editorial
Tecnos Madrid 2000
526
ALONSO CUEVILLAS S. J., coord CORREA DEL CASSO J. P., “ El Proceso Monitorio, capitulo V
volumen IV p 223 editorial Economis & Jurist Barcelona 2000 Instituciones del Nuevo Proceso Civil,
comentarios sistemáticos a la ley 1/2000,.
527
HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO F., El Proceso Monitorio Los procesos especiales
Estudios de Derecho Judicial cit p 149.
528
HINOJOSA SEGOVIA R.,” Algunas cuestiones polémicas en la aplicación de los procesos monitorio y
cambiario “Revista de Derecho Procesal nº 1- 3 año 2002,p 309
529
Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª,de 13 de Junio de 2003. Ponente el Ilmo. Sr.
D.Javier Seoane Prado, LA LEY JURIS: 1448957/2003
.
 295  

motivos que en su día se expondrán, no cumple con los requisitos que establece la ley para
admitir a trámite el escrito de oposición. La casi totalidad de la jurisprudencia menor entiende
que el contenido mínimo para la admisión del escrito de oposición es una motivación, aunque
sea sucinta, del escrito de oposición. La sección primera de la Audiencia Provincial de
Valladolid530 entiende que el escrito de oposición exige su fundamentación, aunque sea
mínima.

Asimismo, otras resoluciones531 entienden que la mera alegación de que el demandado 'no
debe la cantidad reclamada a la parte actora ', no puede suponer que se tenga por
formulada en tiempo y forma la oposición, toda vez que el requisito de contenido debe estar
sucintamente fundado, esto es, debe contener las razones por las que el requerido no debe,
en todo o en parte, la cantidad reclamada, según exige el art. 815.1 LEC. Ello no supone la
mera mención de que la cantidad reclamada no se debe, sino que será necesario indicar, aunque
sea muy someramente, por qué no se debe, por pago, por compensación, por incumplimiento de la
parte contraria, o simplemente porque, sin entrar en el fondo del asunto, no concurren los debidos
presupuestos procesales.

Los motivos. Los motivos no están tasados en la LEC. Así, para MAGRO SERVET532,
dichos motivos son abiertos y cabe cualquiera que jurídicamente sea susceptible de apartar
del deber de pago entre ese acreedor y deudor concretos. Para CARRANZA

530
Auto de la A P. de Valladolid, Sección 1ª,de 18 de mayo de 2006, ponente el Ilmo. Sr. D, José Antonio
San Millán Martín, LA LEY JURIS: 2314791/2006, que esencialmente dice: “conforme a lo prevenido en el
artículo 815 de la NLEC, e incluso el artículo 818, toda vez que esta exigencia es de directa e ineludible
aplicación, siendo preciso que la referida oposición contenga las alegaciones, aún sucintas, por las que, a su
entender, no debe la cantidad objeto de reclamación y la consecuencia de su falta de cumplimiento, en una
prevención legal de carácter imperativo, como se deduce del propio tenor literal del precepto, no puede ser otra
que la inadmisión de la oposición sólo formalmente presentada en elusión de los fundamentos, de necesaria
expresión, por los que el demandado articulará su oposición y que devienen de necesario conocimiento a la
parte promotora del juicio monitorio en evitación de toda indefensión, por cuanto que permanecerá “ausente” de
conocimiento sobre esas causas de oposición sobre las que deba dar puntuales explicaciones”.
531
Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca de 23 de septiembre de 2005,ponente el Ilmo. Sr. D.
Longinos Gómez Herrero.LA LEY JURIS: 2133675/2005.
532
MAGRO SERVET, V. El Proceso Monitorio, editorial SEPIN, Madrid 2006 p 145.
.
 296  

CANTERA533, el deudor puede alegar como causas de oposición tanto las de fondo como las
puramente formales o procesales, como por ejemplo la compensación de deudas o la
inadecuación de procedimiento.

5.12.3. Incomparecencia del deudor y despacho de la ejecución.

Tal como lo apunte antes, el deudor puede asumir como posición inicial el pago de la
deuda, sobre la que se estableció puede ser total o parcial, sin embargo el tramite exige una
respuesta a la petición planteada, en caso de incomparecencia del deudor a justificar el
reclamo o para ejercer oposición, el tramite indica que debe procederse a dictar auto en el
que debe despacharse la ejecución por la cantidad adeudada, y dicha resolución debe
constar que el plazo legal ha concluido, haciendo constar la incomparecencia del requerido, con
ello se abrirá entonces el proceso de ejecución, con lo cual se estaría cumpliendo la finalidad
intimatoria del Proceso Monitorio534.

Dicho en otra forma si no comparece y no alega las razones de su voluntad de no pagar, el

tribunal dicta un auto «despachando ejecución» por la cantidad adeudada, y cabe la
posibilidad de incluir siempre los intereses legales535. Aunque no se diga expresamente por
la LEC, no comparecer debe ser equivalente a comparecer y no oponerse. En ambos casos el
proceso civil especial se transforma en ejecutivo.

533
CARRANZA CANTERA F. J., CARRERA MARAÑA J. M., DIAZ MENDEZ N., PARDO MUÑOZ F.
J., PUENTE DE PINEDO L., RODRIGUEZ ACHUSTEGUI E., SANZ MORAN A., SUAREZ-QUIÑONES
FERNANDEZ J. C., .Criterios judiciales de aplicación de la nueva ley de Ensuciamiento civil. La ley Madrid
2003 citp 462.
534
Auto de Audiencia provincial de Cádiz secc. 8ª de 2004 (2004/754) citada por GIMENO SENDRA, V. op.
cit. Pp.226, en ella se indica que en la misma resolución que se decreta el archivo, debe acordarse también la
incoación, con testimonio del auto despachando ejecución, del correspondiente proceso de ejecución forzosa,
debiendo operar todo ello de oficio por el órgano jurisdiccional, sin necesidad de petición de parte.
535
El art. 816 LEC señala en forma clara que una vez se dicte el auto despachando ejecución, la deuda
devengara el interés legal incrementado en un 2% (art. 576 LEC), vid. ARMENTA DEU, T., Lecciones de
Derecho Procesal civil, op. cit. p. 582.
.
 297  

Dicha resolución es el título ejecutivo realmente en este caso, pues equivale a una resolución
judicial, concretamente a una sentencia, y debe ser ejecutada como tal. Por tanto, se crea
con ella el título ejecutivo, que es el fin pretendido por el Proceso Monitorio, como ya se
dijo. De la LEC puede deducirse, al omitir cualquier referencia al tema, sin duda alguna
porque se prevé un trámite específico de oposición del deudor, que esta resolución no es
susceptible de recurso alguno536.

Se inicia, en consecuencia, el proceso de ejecución forzosa correspondiente. El deudor no

pierde las oportunidades de oposición, aunque no puede conseguir ya transformar el
procedimiento pues no ha comparecido en forma inmediata, pero puede formular oposición
a la ejecución, de acuerdo con las normas generales537.

5.13. Problemas del juicio verbal que deriva de un Proceso Monitorio.

Como bien decíamos anteriormente, el interpretar al proceso declarativo que deriva del
Proceso Monitorio como un proceso que se ha transformado o como un nuevo proceso, ha
ocasionado ciertos problemas de interpretación respecto de los que la jurisprudencia menor se
ha pronunciado de manera desigual.

El primero, es si el escrito de oposición vincula su contenido en el acto de la vista. Para la

Audiencia provincial de Valencia, sección séptima538, la continuación del proceso con
arreglo a las normas del juicio verbal (art 818.1), no puede impedir a la defensa del
demandado alegar los motivos que estimase convenientes para oponerse, porque es

536
Ibídem pp. 582-583
537
Ibídem
538
Sentencia de 16 de noviembre de 2005, ponente la Ilma. Sra. Dª María Filomena Ibáñez Solaz, LA LEY
JURIS: 2241623/2005.
.
 298  

precisamente en la vista del juicio verbal y no antes donde la demandada formula los
motivos de oposición al tenor del artículo 443 de la LEC y de conformidad con el derecho
básico a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española. En la misma
dirección se encuentra la sentencia de la sección primera de la Audiencia Provincial de
Jaén539, que estimó el recurso de apelación interpuesto y estableció que en el juicio verbal
u ordinario posterior al monitorio, el demandado puede plantear lo que su derecho
convenga de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la LEC, de modo que la
sentencia deberá resolver sobre lo alegado por las partes según dispone el artículo 218 del
mismo texto legal, pues lo contrario supondría una vulneración del derecho de defensa del
demandado.

ALIAGA CASANOVA540 al hablar de los motivos de oposición, mantiene la postura de

que no puede quedar vinculado, pues no se puede confundir el escrito de oposición con el
de contestación a la demanda, en base al respeto en el procedimiento contradictorio
originado del principio de igualdad de armas procesales. El acreedor no está vinculado al
escrito inicial del Proceso Monitorio en esta fase que por ser declarativa está sujeta a las
normas de estos juicios, es decir presentación de una demanda escrita en el ordinario, o
conceder la palabra al inicio del juicio al actor en proceso verbal. Del mismo modo tampoco
debe el deudor al contestar a la demanda quedar vinculado a lo esgrimido en el escrito de
oposición del monitorio.

En sentido contrario se encuentra la Audiencia Provincial de Pontevedra541, que siguiendo

el acuerdo de la Sala General de Magistrados de secciones de orden civil de la referida
Audiencia de 12 de diciembre de 2005, acordó en materia de procedimiento monitorio que

539
La sentencia de 27 de abril de 2004, ponente el Ilmo. Sr. D Pío José Aguirre Zamorano, LA LEY JURIS:
1683228/2004.
540
ALIAGA CASANOVA A. C., ” Desarrollo procedimiental del Proceso Monitorio, especial referencia al
mandato de pago y a las posibles conductas del deudor,” Estudios Jurídicos del Cuerpo de Secretarios
Judiciales VII-2001, CEJAJp 741.
541
Sentencia de la sección sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 29 de noviembre de
2006, ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Carrera Ibarzabal.Id. Cendoj: 36057370062006100499.
.
 299  

cuando la cuantía no exceda de la señalada para el juicio verbal, las alegaciones que el deudor
exprese en el escrito de oposición como razones por las que a su entender, no debe en todo
o en parte la cantidad reclamada, tienen efecto preclusivo, de manera que no se admitirán en el
posterior juicio declarativo otras excepciones o motivos de oposición distintos de los que
hubiere esgrimido o podido esgrimir en aquel escrito de oposición, todo ello en base a un
interpretación literal y estricta del artículo 815.1.

Aportación de nueva prueba documental por parte del actor, en el acto de la vista. Para
REGADERA SÁENZ542, en el supuesto en que el juicio verbal derive de la oposición del
demandado a una reclamación de cantidad por Proceso Monitorio, debe admitirse al actor
durante el acto del juicio verbal completar la prueba documental acreditativa de su
pretensión. Del mismo criterio es la Audiencia Provincial de Valencia543, que admitiendo que
en el ámbito de los juicios declarativos los arts. 264 y 265 de la Ley rituaria imponen la
presentación de toda la documentación con la demanda y la contestación salvo casos
excepcionales previstos expresamente en la Ley, ello no es predicable en un juicio especial
como el monitorio. En primer lugar, porque en este procedimiento especial no hay demanda
propiamente dicha a la que necesariamente haya de acompañarse toda la documentación de que
se disponga, sino una petición inicial en los términos del art. 814 de la L.E.C., bien distintos
de los de aquélla.

En segundo lugar, porque para la iniciación del juicio monitorio sólo se exige la
presentación de cualquiera de los documentos que menciona el art. 812 de la LEC. Que
reflejen la existencia de la deuda que se reclama. Ello conlleva que el demandante deberá
presentar la documental en el momento de presentarse la demanda de juicio ordinario o al

542
REGADERA SAENZ J. M.,” Aportación De documentos en el Juicio Verbal derivado de la oposición en
un Proceso Monitorio” Una interpretación Judicial de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Seminario de Jueces
y Secretarios Judiciales de Primera Instancia de Barcelona, p 194 Editorial Aranzadi.
Navarra 2002.
543
Sección 11, en sentencia de fecha 4 de abril de 2003, ponente el Ilmo. Sr. D. José Alfonso Arolas
Romero,Id. Cendoj: 46250370112003100250.
.
 300  

instante de la celebración de la vista de juicio verbal. En la misma dirección, la sentencia de

la sección tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid544, que entiende que el juicio
verbal por transformación de un Proceso Monitorio no es un juicio verbal directamente
planteado y por tanto, es innegable que sólo en dicho acto de la vista y no antes, es cuando el
demandante, conocidos los argumentos de oposición aducidos por el demandado, puede y debe
proponer y presentar el resto de prueba que considere necesaria en apoyo de su pretensión
inicial, sin que por tanto pueda ser motivo de indefensión cuando presenta en base a su
pretensiones más documental.

En sentido contrario se pronuncia la sentencia de la sección primera de la Audiencia

Provincial de Orense545, toda vez que la oposición al monitorio da lugar a una vista que
partirá documentalmente del documento acompañado con la solicitud del Proceso Monitorio
exclusivamente, al no existir otro momento procesal. En cambio, como es lógico, al
establecer el artículo 818 que el tribunal procederá inmediatamente a convocar a la vista, no
previene trámite alguno para la aportación de los documentos esenciales, y como la regulación
de la oposición cuando no excede el Proceso Monitorio de 3000 euros se regula por los
artículos 437 y siguientes, el demandado los aportará en el acto de la vista de conformidad
con los artículos 265 y443 de la LEC.

La alteración de la posición procesal de las partes, como consecuencia de la oposición del

deudor. La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca546 determina que la

544
Sentencia de 5 de noviembre de 2002, ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Sendino Arenas, LA LEY
JURIS: 1313839/2002
545
Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, Sección 1ª, de 26 de septiembre de 2005 ponente: el Ilmo.
Sr. D Fernando Alañón Olmedo, LA LEY JURIS: 2132385/2005
546
Sentencia de la A. P. de Salamanca, de 5 de marzo de. 2002, ponente el Ilmo. Sr..D. José Ramón González
Clavijo, LA LEY JURIS: 1113024/2002, estableció que: “pero en cualquier caso y con independencia del
error de tramitación al incoar eljuicio verbal civil en vez de continuar con las sesiones deljuicio verbal
dentro del monitorio, la infracción procesal cometida no ha ocasionado indefensión a la recurrente, ya que
ha tenido ocasión de formular alegaciones y proponer y practi car prueba, sin que la alteración del orden de
intervención en este supuesto concreto sea suficiente como para considerar alterados los principios y derechos de
audiencia, defensa y contradicción: LA LEY JURIS: 1113024/2002.
.
 301  

oposición del demandado en el juicio monitorio determina la continuación del mismo por los
trámites del juicio verbal, sin que deba incoarse el mismo ni se alteren las posiciones
procesales de las partes. En sentido opuesto se encuentra la Audiencia Provincial de
Tarragona547,según la cual la conversión de un monitorio en un procedimiento verbal por
oposición del deudor genera serias dudas respecto a la posición procesal de las partes,
dudas que encuentran su justificación en la falta de coherencia de la Ley de Enjuiciamiento
Civil a la hora de regular la oposición en el procedimiento monitorio, pues mientras si la
oposición transforma el procedimiento en juicio verbal el opositor pasa a la situación de
demandante, si la transformación es en ordinario, el opositor ha de ser demandado presentando
el acreedor la correspondiente demanda en el plazo de un mes, destacando que las
peculiaridades del monitorio y su cierta incoherencia han de interpretarse a la luz de las
peculiaridades del proceso verbal y de las limitaciones derivadas del Proceso Monitorio, en el
que la oposición se convierte en demanda.

Se plantea si es un juicio verbal, si puede la actora completar y matizar la fundamentación

que ejercitó en el Proceso Monitorio. La respuesta según la sentencia de la sección tercera
de la Audiencia Provincial de Valladolid548 es afirmativa, toda vez que la pretensión
inicial se mantiene inalterable, y ello porque el juicio verbal abierto tras la comparecencia y
oposición de los demandados no es una mera continuación del juicio monitorio aunque
traiga causa del mismo, sino que constituye un nuevo procedimiento de carácter
declarativo que goza de sustantividad propia, de manera que resulta perfectamente admisible
que la pretensión objeto de la petición monitoria inicial pueda ser, si no alterada en su causa
de pedir, sí completada y matizada en su fundamentación aprovechando precisamente la
posibilidad que al comienzo del acto de la vista brinda el artículo 443.1 LEC. De la misma

547
Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 28 de Octubre de 2004, ponente la Ilma.
Sra. Dª Sara Uceda Sales, Sara.LA LEY JURIS: 187558 1/2004
548
Sentencia de 28 de Junio de 2005, ponente el Ilmo. Sr D,Miguel Ángel Sendino Arenas LA LEY JURIS:
2073448/2005
.
 302  

opinión es la Audiencia Provincial de Baleares, sección tercera, en resoluciones de fecha 23 de

mayo549 y 9 de septiembre de 2005550.

¿Cabe la reconvención al oponerse a la solicitud del Proceso Monitorio? La respuesta es

afirmativa para MAGRO SERVET551, que no encuentra ningún motivo para no admisión,
al ser la normativa aplicable la del juicio verbal, y por tanto, el artículo 438, 1, párrafo 2
LEC. Del mismo criterio es la sección segunda de la Audiencia Provincial de León552, que
resolvió estimando el recurso toda vez que la independencia del nuevo proceso
contradictorio que se abre con la oposición del deudor nos debe llevar a la admisión
de la posibilidad de reconvención, dado que así está previsto expresamente para el
juicio verbal (art. 438), independientemente de que provenga o no de un Proceso
Monitorio. De la misma opinión es la mayoría de los magistrados553.La reconvención no
es admitida por los tribunales cuando el demandado en la oposición anuncia una
reconvención de cuantía superior a la del juicio verbal que corresponda por la cantidad
reclamada. La Audiencia Provincial de Tarragona554 entendió que la cuantía de la pretensión
formulada es la de la petición inicial, y sólo a esta cuantía puede atenderse, sin perjuicio
que en su momento procesal se plantee la reconvención que se regula en el artículo 438 de
la LEC. Por ello estimó el recurso y decretó la nulidad del auto en el cual se archivaba el
Proceso Monitorio y se daba traslado de la demanda de juicio verbal y ordenaba citar a las

549
Ponente la Ilma. Sra. D. Catalina María Moragues, publicado en LEC número 64 de junio de 2006, página
96 editorial Sepin.
550
Ponente la Ilma. Sra. Dª Catalina María Moregues Vidal, referencia Sepin SP/SENT/75956.
551
MAGRO SEVET, VICENTE, El Proceso Monitorio, editorial SEPIN, Madrid 2006 op.cit p 150
552
Sentencia de fecha 22 de junio de 2004, ponente la Ilma. Sra. Olga María Cabeza Sánchez en publicación
de la Ley de Enjuiciamiento Civil de Sepin, mes de junio de 2006, página 110.
553
En el año 2003, la revista La ley de Enjuiciamiento Civil, número 32 de la editorial Sepin, Pág. 35, realizo
una encuesta jurídica sobre la posibilidad de formular reconvención en el juicio ordinario o verbal una vez
transformado el Proceso Monitorio. A favor de la postura de su admisión se decantaron los siguientes
magistrados: el Ilmo. Sr. D. Javier Arroyo Fiestas, el Ilmo. Sr. D José Arsuaga Cortázar, el Ilmo. Sr. D
Eduardo Baeba Ruiz, el Ilmo. Sr. D Juan Miguel Carreras Maraña, el Ilmo. Sr. D Joan Cremades Morant, el
Ilmo. Sr. D Antonio Ferrer Gutiérrez, el Ilmo. Sr. D Ángel Vicente Illescas Rus, el Ilmo. Sr. D Vicente Magro
Server, la Ilma. Sra. Dª Catalina Moraguez Vidal, el Ilmo. Sr. D Pablo Moscoso Torres,el Ilmo. Sr. D Guillermo
Sacristán Represa, el Ilmo. Sr. D Javier Seoane Prado, el Ilmo. Sr. D José Luis Seoane Spielgelberg, y el
Secretario judicial, el Ilmo. Sr. D. Antonio Hernández Vergara, poniendo reserva en la reconvención el Ilmo. Sr.
Edmundo Rodríguez Achústegui respecto del Proceso Monitorio de propiedad Horizontal.
554
El auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 14 de Octubre de 2004, ponente el Ilmo.
Sr. D. Antonio Carril Pan, LA LEY JURIS: 1855004/2004.
.
 303  

partes para vista, y será en dicho trámite cuando el demandado deudor deberá plantear la
reconvención. De la misma opinión es la sección segunda de la Audiencia Provincial de
Sevilla555.

Consideramos que esta última es la postura correcta, pues de la interpretación de los artículos
406.2 y 438.1y 2 de la LEC se desprende que en los ordinarios se admiten reconvenciones
que por cuantía deban corresponder al juicio verbal, es decir, que no excedan de 3.000
euros, pero no a la inversa. La postura que no admite la reconvención, es cuando se dirige
frente a un tercero distinto del acreedor, como así lo acordó la Junta de Jueces de
Extremadura556.

5.14. Presentación de la demanda cuando excede del límite del juicio verbal.

El artículo 818. 2, establece que cuando la cuantía de la reclamación exceda de la cuantía del
Juicio Verbal, y el peticionario no interpusiera la demanda correspondiente dentro del
plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposición, se sobreseerán las actuaciones y
se condenará en costas, pero si la presenta, se dará traslado de ella al demandado conforme a lo
previsto en los artículos 404 y siguientes de la LEC. La redacción del citado artículo ha
provocado ciertas cuestiones candentes en la práctica judicial, siendo las más importantes las
siguientes:

Cómputo delplazoparapresentar la demanda. El cómputo del plazo establecido es de un

mes (artículo 818.2), plazo procesal y no civil. Por consiguiente, según el artículo 133 de la

555
En resolución de 22 de septiembre de 2003, ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Damián Álvarez García,
publicación la LEC número 64 de la editorial Sepin, mes de junio de 2006, página 111.
556
PICO I JUNOY JOAN “La interpretación judicial de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil “, diario la
Ley nº 5568,p 10.
.
 304  

LEC, conforme el cual los plazos señalados por meses o por años se computarán de fecha a
fecha, han surgido dos cuestiones de interpretación, la primera de ellas es desde cuando
comienza el plazo, si desde el momento del traslado del escrito de oposición o el de la
providencia acordando el traslado de éste con emplazamiento para la presentación de la
demanda. La segunda cuestión es si el plazo debe computarse de fecha a fecha, sin
exclusión de días inhábiles.

Comienzo del cómputo. En lo referente a la primera cuestión, es decir, si se debe aplicar de

forma automática en el cómputo del plazo el artículo 278 LEC, es decir, empezar a
computarse aquél desde el traslado del escrito de oposición por la demandada en la forma
establecida en el artículo 276.1 y 2 LEC. Sin intervención judicial alguna, o por el contrario,
es necesaria la intervención judicial acordando la admisión del escrito de oposición y el
traslado una vez notificada dicha providencia para comenzar el cómputo.

La jurisprudencia menor se agrupa en dos posturas antagónicas. La primera de ellas

minoritaria, sostiene que el plazo debe computarse desde el traslado del escrito de
oposición.

Así, la sección tercera de la Audiencia Provincial de Murcia557 fundamenta dicho criterio

interpretativo en los siguientes razonamientos: En la conceptuación literal del artículo
818.2, que establece que la demanda deberá cumplir los requisitos de forma del artículo
399 de la LEC y deberá presentarse en el plazo de un mes computado desde el traslado del
escrito de oposición.

557
Auto de 24 de marzo de 2006, ponente el Ilmo Sr. D. Juan Martínez Pérez, LA LEY JURIS:
2280350/2006.
.
 305  

En el artículo 278 de la LEC, que establece que cuando el acto del que se haya dado
traslado en la forma establecida en el artículo 276, se produce la apertura de un plazo para
llevar a cabo una actuación procesal, el cual comenzará su curso sin intervención del tribunal y
deberá computarse desde el día siguiente al de la fecha que se ha hecho constar en las
copias entregadas. En la misma dirección se encuentra la sección tercera de la Audiencia
Provincial de Burgos558.

El segundo criterio interpretativo tiene su apoyo legal en la doctrina del Tribunal Supremo
sobre el cómputo de los plazos para interponer el recuso de casación559, que establece, tras
analizar la exigencia del cumplimiento de la carga procesal del artículo 276 y el sistema
ideado por el legislador en base a la eliminación de tiempos muertos para el cómputo de
plazos y la descarga de los tribunales, que el rigor de la observancia de tal carga procesal debe
atemperarse cuando es el propio órgano jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o
coadyuva a la omisión de su cumplimiento, normalmente por haber admitido las copias del
escrito o documento para su traslado a través del mismo, pues lo contrario supondría colocar al
recurrente en una posición ya no sólo ajena a los deberes y cargas que le incumben dentro del
proceso, mucho más allá, incluso, de los inherentes al genérico deber de colaboración con la
Administración de justicia.

En la dirección de esta doctrina se encuentra el Auto de la sección tercera de la Audiencia

Provincial de Baleares560 que estimó el recurso de apelación interpuesto al entender que la
dicción literal del artículo 278 de la vigente Ley de Enjuiciamiento permitiría, en
principio, afirmar que los plazos comenzaran a partir del traslado en la forma
establecida en el artículo 276, sin que tal interpretación pueda extenderse a aquellos

558
Auto de 24 de Febrero de 2006, rec. 55/2006, ponente el Ilmo. Sr.D. Ildefonso Jerónimo Barcala
Fernández de Palencia, LA LEY JURIS: 2235915/2006.
559
Auto de fecha 25 de enero de 2005, ponente el Excmo. Sr. D Clemente Auger Liñan. Id. Cendoj:
280791100 12005200225.Ver otras resoluciones que se citan en el auto citado.
560
Auto de 9 de octubre de 2002, ponente la Ilma. Sra. D María Rosa Rigo Rosselló, LA LEY JURIS:
1323813/2002.
.
 306  

supuestos en los que se precisa una actuación del Tribunal, ya sea en sentido
positivo, ya en negativo, y ello por cuanto no sólo así se dice en la Ley (por ejemplo
en los artículos 453 y 461 en los supuestos de interposición de recursos de
reposición y apelación), sino también porque en caso contrario se estaría
permitiendo y alimentando toda una serie de actuaciones de las partes que
resultarían inútiles o superfluas con sus consecuencias de dilatar indebidamente el
procedimiento y produciendo gastos y costas que no podrían ser reclamadas a la
parte condenada a su pago, precisamente por ser inútiles o superfluas. Es evidente que
el escrito de oposición por parte del deudor implica un necesario control judicial
previo a su admisibilidad, y que de seguirse la tesis que preconiza el auto objeto de
impugnación, obligaría a la parte acreedora a formular una demanda, aún sin
saber si el escrito de oposición sería admitido a trámite o no lo sería por adolecer de
algún defecto insubsanable o que, siendo subsanable, no lo hubiera sido. En la misma
dirección, la sección primera de la Audiencia Provincial de Cáceres561.

Otro ejemplo clarificador es el mantenido por la sección Tercera de la Audiencia

Provincial de Tarragona562, que sostiene la no aplicación del artículo 276.1 y 2, toda vez
que el plazo no puede computarse sin intervención judicial alguna en el supuesto de
demanda o de cualquier otro escrito que pueda originar la primera comparecencia en juicio de
acuerdo con el propio artículo en su apartado 3, y por tanto no serán de aplicación los
apartados anteriores (traslado de copias), porque en tales supuestos el procurador habrá de
acompañar copias de dichos escritos y de los documentos, y el tribunal efectuará el traslado
conforme a lo dispuesto en los arts. 273 y274 de esta ley. Por tanto queda excluida la
aplicación del artículo 276 de la NLEC, y según el artículo 278 del citado texto legal, dicho
traslado se efectúa, una vez admitido el escrito de oposición, por el Juzgado, con el

561
Auto de 22 de diciembre de 2004, ponente el Ilmo. Sr. D Salvador Castañeda Bocanegra, LA LEY JURIS:
1896939/2004.
Auto de 6 de marzo de 2005, ponente el Ilma. Sra. Dª. María Ángeles García Medina,
562

LA LEY JURIS: 275/2004.

.
 307  

correspondiente traslado de la copia, y si se ha efectuado al presentar el escrito conforme al art.

276 LEC, ello no implica que en el cómputo del plazo deba aplicarse el artículo 278.

Inclusión o exclusión de días inhábiles, en el cómputo de los plazos. En el cómputo del

plazo, la cuestión problemática se refiere al supuesto de que si la fecha de notificación para
presentar el juicio declarativo finaliza en el mes de agosto, cuando comienza éste finaliza el
plazo para presentar la demanda. No olvidemos que según el artículo 133 de la LEC, el
cómputo de los plazos se efectúa distinguiendo dos supuestos. El primero de ellos es
cuando el plazo está señalado por días, en cuyo cómputo se excluirán los inhábiles
conforme al número 2 del precepto. El segundo es cuando el plazo está señalado por meses o
por años. Lajurisprudencia menor ha mantenido que en este supuesto se computarán de
fecha a fecha según el número 3 del mismo artículo563, sin exclusión de días inhábiles,
como se infiere tanto del hecho de que el artículo 133.3 de la LEC no haga referencia en el
cómputo de plazos por meses o años a mes inhábil alguno, como a la concordancia de ese
precepto con lo establecido en el artículo 5 del Código Civil564; asimismo, si el último día
concluye en domingo u otro día inhábil, se entiende prorrogado hasta el siguiente hábil
(art. 133. 4.)565 . La Audiencia Provincial de Valencia566 resolvió en el supuesto de autos, en
el cual el plazo finalizaba en el mes de agosto, con esta argumentación: el criterio
mantenido con regularidadpor lajurisprudencia, cuando viene a afirmar que el plazo
establecido por meses para el ejercicio de una acción, sea cual sea, es de caducidad
civil, y se contabiliza por eso defecha afecha sin exclusión de los días inhábiles, como
así se desprende de las sentencias de Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1989
y de 3 de octubre de 1990, y ello independientemente de que el plazo recogido en el art.

563
Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3ª, de 25 de noviembre de 2003, ponente el Ilmo.
Sr. D. Juan Carlos Artero Mora. LA LEY JURIS: 1535658/2003.
564
La Audiencia Provincial de Ceuta, sección sexta, Auto de fecha 12 de junio de 2006, ponente la Ilma. Sra.
Dª Silvia Baz Vázquez, Id. Cendoj: 51001370062002200039.
565
La Audiencia Provincial de Barcelona sección catorce, en Auto de 17 de junio de 2002, ponente la Ilma.
Sra. Dª Rosa María Agullo Berenguer, Id. Cendoj 08019370142002200074.
566
Sección 1 1ª, de 28 de Febrero de 2006, ponente el Ilmo. Sr D. Alejandro Francisco Jiménez Murria. LA
LEY JURIS: 2339641/2006.

.
 308  

818.2 de la L.E.C. sea de reconversión de un procedimiento en otro, pues no por

ello adquiere talplazo el carácter de procesal.

Cuando se estimara que tal plazo tiene naturaleza ritual por ser de transformación
de un juicio especial en otro ordinario, tampoco habrían de excluirse de su cómputo los
días del mes de agosto, porque en cualquier otro caso del mismo modo tendrían que
excluirse como inhábiles los demás que como tales contempla el art. 130.2 de la L.E.C. y,
en definitiva, el plazo ya no se podría contar de fecha a fecha, con lo que se
desnaturalizaría lo dispuesto en el art. 133.3. De la L.E. C.... ".

5.15. Auto de sobreseimiento.

El artículo 818 de la LEC establece que si no se presenta la demanda declarativa ordinaria

en el plazo de un mes, se sobreseerán las actuaciones con condena en costas, y por
consiguiente, en la práctica forense se ha generalizado el hábito de dictar un auto poniendo fin al
Proceso Monitorio cuando se presenta la demanda ordinaria, a los efectos de facilitar la
confección de la estadística judicial en la dirección marcada por el CGPJ en la instrucción
3/2001 sobre la anotación de los procesos civiles de ejecución en los libros de los Juzgados y
Tribunales567.

La jurisprudencia no ha sido unánime con esta práctica judicial. Así, el Auto de la sección
séptima de la Audiencia Provincial de Asturias568, en un supuesto de apelación contra el
auto del juzgado de primera instancia que acordó el sobreseimiento del Proceso Monitorio
y dar a la demanda presentada el trámite del juicio ordinario, dicha sección no admitió el recurso

567
Ver instrucción en el Boletín oficial del Estado de 29 de junio de 2001.
568
Auto de 28 de marzo de 2006, ponente Ilmo. Sr. D. Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente LA LEY JURIS:
2297981/2006.
.
 309  

de apelación contra el auto al no considerarlo definitivo a los efectos previstos en el

artículo 207- 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que no pone fin al procedimiento
y por tanto, no cabe recurso contra él, al no establecer el artículo 812 de la LEC la
obligación de dictar auto de sobreseimiento cuando el acreedor presenta la demanda de juicio
ordinario, porque el procedimiento no termina sino que se transforma y por ello, el auténtico
auto de sobreseimiento sólo ha de dictarse cuando no se presenta la demanda declarativa
ordinaria dentro de plazo.

En cambio, la Audiencia Provincial de Salamanca569, entiende que con la redacción dada al

artículo 818 en relación con el artículo 404 de la LEC, lo que se pretende es que se tramite
un proceso ordinario totalmente independiente del Proceso Monitorio, quedando este
sobreseído. La no presentación de la demanda de Juicio Ordinario en el plazo legal de un mes
desde la notificación de la oposición al monitorio, tiene como consecuencia el efecto del
sobreseimiento del Proceso Monitorio con la imposición de costas, sin perjuicio de la
viabilidad de la demanda de juicio ordinario presentada fuera de plazo, que en cualquier
caso debe seguir su normal curso570.

5.16. Cuestiones planteadas en relación al Juicio Ordinario que deriva de la oposición

al Proceso Monitorio.

Las principales dudas planteadas en los Tribunales son dos: Cual sea el tribunal
competente para conocer del Juicio Ordinario que deriva de la oposición al Proceso
Monitorio. En la oposición al Proceso Monitorio, cuando exceda de la cuantía de 3000
euros, el tribunal emplaza a la parte solicitante para que en el plazo de un mes presente la
oportuna demanda de Juicio Ordinario. El ulterior proceso ordinario debe ser presentado

569
Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 29 de Abril de. 2002, ponente el Ilmo. Sr. D José
Ramón González Clavijo,. LA LEY JURIS: 1162311/2002
570
La sección catorce de la Audiencia Provincial de Barcelona, auto citado de fecha 17 de junio de 2002.
.
 310  

ante el mismo órgano judicial que tramitó el Proceso Monitorio, por tanto estamos ante una
competencia funcional, pero en algunas ocasiones no ha ocurrido así, y al presentar en el
decanato el juicio ordinario, se procedió a turnarlo a otro juzgado que procedió a su vez a
inhibirse ante el juez que entendió del Proceso Monitorio. La jurisprudencia menor, como no
podía ser de otra manera, ha optado por establecer ciertas medidas prácticas para evitar dichas
disfunciones. Así, la sección primera de la Audiencia Provincial de Cáceres571, entiende que
el Proceso Monitorio forma parte íntegramente del ulterior proceso ordinario, con
independencia de que puede registrarse con distinto número, y al formar parte el Proceso
Monitorio inicial del proceso ordinario, no ve inconveniente para que el traslado de la
demanda se haga a través de la representación procesal, porque el propio artículo 818. 1,
párrafo segundo de la LEC, exige que el escrito lleve firma de letrado y procurador, y el
inciso final del citado párrafo dispone que si se presentare la demanda, se dará traslado de ella
al demandado conforme al artículo 404 y siguientes de la LEC, pero dentro del Proceso
Monitorio, que se transforma en su segunda fase declarativa ordinaria.

Si existe posibilidad de ampliar la cantidad reclamada en el Proceso Monitorio en la

demanda de juicio ordinario. Una cuestión que ha sido debatida así es si en sentido
favorable se encuentra la Audiencia Provincial de Guadalajara572, que no ve obstáculos que
se amplíe la demanda para acoger los vencimientos posteriores a la presentación del Proceso
Monitorio, toda vez que la LEC en su artículo 578 relativo a la solicitud de la ampliación de
la ejecución si venciera algún plazo de la misma ejecución en cuya virtud se procede,
criterio que lógicamente será de aplicación en la presentación de la demanda cuya causa
petendi coincide con la petición de inicio del juicio monitorio.

571
Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 18 de mayo de 2004, ponente el Ilmo
Sr.D. Antonio María González Floriano, LA LEY JURIS: 1686650/2004.
572
Auto de 31 de Marzo de 2004, ponente la Ilma. Sra. Dª Isabel Serrano Frías, LA LEY JURIS:
1656232/2004.
.
 311  

En sentido contrario se encuentra la sección segunda de la Audiencia Provincial de

León573,que en un supuesto en que el acreedor presentó la demanda ordinaria en otro
juzgado reclamando una cantidad superior a la del Proceso Monitorio, estimó que no es
explicación para presentar la demanda ante otro juzgado la ampliación de la cantidad
reclamada y así entender cumplimentado el requisito del artículo 818.2 con la intención de
que no se dictara auto de sobreseimiento con condena en costas, por lo que debió la parte
acreedora atemperar la cuantía de su reclamación a la petición que dio principio al
procedimiento monitorio. Comparte el mismo criterio la Audiencia Provincial de
Córdoba574, al entender que cabría una acumulación de pretensiones al inicio del monitorio,
pero llegada la fase de contradicción, no sería posible ampliar la inicialmente planteada, fase
que está íntimamente conectada con la de creación de un título ejecutivo, de ahí que el artículo 818
de la LEC se refiera a la demanda "correspondiente", esto es, correspondiente con la petición
inicial.

Suele plantearse en la práctica diaria de los Juzgados la solicitud de medidas cautelares en

el Proceso Monitorio, normalmente mediante otrosí. Los tres requisitos de las medidas
cautelares son: el peligro por la mora procesal; la apariencia de buen derecho; la prestación
de caución por el solicitante575.

La Jurisprudencia está dividida, destacando en sentido afirmativo el auto de la sección

quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza576 que mantiene el criterio de su adopción por
cinco motivos:

573
Auto de 24 de septiembre de 2002, ponente el Ilmo. Sr D. Alberto Francisco Álvarez Rodríguez, LA LEY
JURIS: 1292458/2002.
574
Sentencia de 17 de marzo de 2003 Ponente el Ilmo. Sr. D Eduardo Baena Ruiz Id. Cendoj:
14021370012004100146.
575
Vid. ORTELLS RAMOS, M., Las medidas cautelares, La ley, Madrid 2000.
576
Auto de fecha 8 de noviembre de 2002, ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Luis Pastor Oliver Id. Cendoj:
50297370052002200095.

.
 312  

Por la naturaleza declarativa del Proceso Monitorio que es un proceso declarativo por
preclusión. Es decir, el título de ejecución no es el documento que acompaña
necesariamente a la petición inicial, sino que surge con la no oposición del demandado, y por
tanto, no tiene privilegios que concurran con una medida cautelar y que la hicieran innecesaria
en ese período inicial admonitorio y no ejecutivo.

Por las similitudes con el juicio cambiario (un juicio declarativo especial, abreviado,
privilegiado y no plenario,) con la diferencia de que aquí el documento que acompaña a la
demanda es un título cambiario. El art. 821 L.E.C. no habla de "despachar ejecución", sino de
requerir de pago. Únicamente el art. 825 se refiere al "despacho de ejecución" cuando el
requerido no se opone al requerimiento de pago, lo que supone evidentes similitudes con el
Proceso Monitorio. Y sin embargo, en el juicio cambiario sí que prevé específicamente una
concreta medida cautelar (el embargo preventivo).

Existiendo pues esenciales semejanzas entre ambos procesos, no se alcanza razón alguna
que impida en el Proceso Monitorio garantizar la efectividad de la sentencia o resolución
condenatoria de fondo desde el inicio del mismo, cuando sílo está en el juicio cambiario.

Por la finalidad de toda medida cautelar: “asegurar la efectividad de la tutela judicial que
pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictase" (Art. 724 L.E.C.). Tampoco se
comprende bien por qué esa garantía sólo se podría pedir cuando el Proceso Monitorio se
convirtiera en juicio declarativo plenario, ordinario o verbal. El plazo de 20 días que el
requerido tiene para oponerse es suficiente para hacer inefectiva la sentencia definitiva.

Por un razonamiento de naturaleza sistemática. Las medidas cautelares no están reguladas

en el libro dedicado a los procesos declarativos (libro II), sino en un libro independiente
(libro III), que hace referencia a medidas concretas de ejecución. Por ello no hay razón para
.
 313  

pensar que sólo son aplicables a los juicios declarativos, pues se regulan genéricamente para
todo proceso, salvo para ciertos procesos especiales que tienen sus específicas medidas
cautelares. Por lo tanto, contrario sensu, si un proceso no tiene medidas cautelares específicas (el
embargo preventivo lo es en el juicio Cambiario), podrá beneficiarse de las generales de los arts.
721 y siguientes de la L.E.C.

La Audiencia Provincial de Tarragona577 añadió un motivo más para su admisión, cual es

que en el iter parlamentario de la actual Ley se ha omitido la referencia contenida en el art 811
del borrador, que establecía que podía instarse la medida preventiva a partir del momento
en que el deudor formulase oposición al mandato de pago, de lo que se desprende que la
voluntad del legislador fue, con su eliminación, permitir que el embargo preventivo pudiera
solicitarse desde el principio.

En sentido contrario a esta Jurisprudencia se encuentra, entre otras, la Audiencia Provincial

de La Coruña578, que estableció tres razones para la no admisión de las medidas cautelares:
la finalidad de la medida cautelar consiste en asegurar la efectividad de una sentencia
estimatoria cuando en el Proceso Monitorio no existe; la brevedad del trámite en el Proceso
Monitorio debilita el argumento del "periculum in mora" en contra de lo que ocurre en los
procesos ordinarios; la dificultad de proveer a la contradicción que exige el artículo 733 LEC
antes de la adopción de dicha medida, sin audiencia del demandado y sin prestar caución,
en base al artículo 21 de la L.P.H., y sin aportar documento ni principio alguno de prueba que
justifique dicha adopción solicitada, no encuentra justificación. En este caso, en que el actor
ha optado por iniciar un Proceso Monitorio y no el declarativo correspondiente, no puede
tener favorable acogida, al no concurrir tampoco los requisitos del artículo 730-4º LEC.

577
Auto de 17 de noviembre de 2003, ponente la Ilma. Sra. Dª María Sara Uceda Sales Id. Cendoj:
43148370032003200093.
578
Auto de la SEC. 3., de fecha 5 de mayo de 2006, Ponente la Ilma. Sra. D M José Pérez Pena Referencia
Sepin: SP/AUTRJ/88674.
.
 314  

En la misma dirección, pero en el Proceso Monitorio especial de reclamaciones de

comunidades de propietarios, la resolución de la sección tercera de la Audiencia Provincial de
Palma de Mallorca579, determinó que al ser un procedimiento ágil y eficaz de ejecución
judicial para el cobro de las deudas de la comunidad, el Proceso Monitorio regulado en el
artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal, tal como viene caracterizado en la Exposición
de Motivos de la Ley 87/1999, de 6 de abril, es la causa de que no se prevea la adopción de
medida cautelar alguna al inicio del procedimiento, ya que la finalidad de la medida cautelar
de evitar que la dilación del proceso provoque su ineficacia, se halla sumida en la propia
naturaleza del procedimiento monitorio.

En cuanto a la doctrina, LÓPEZ SÁNCHEZ580 es partidario de la adopción de dicha

medida, aunque destaca dos obstáculos legales. El primero de ellos es el artículo 721 de la
LEC, al establecer que las medidas cautelares se solicitan para garantizar la efectividad de
la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare. Y el
segundo de ellos, el establecido en el artículo 731 de la LEC, que ordena se alcen las medidas
cuando finalice el proceso principal. El citado autor entiende que el Proceso Monitorio no
termina con ninguna sentencia estimatoria sino despachando ejecución, y el auto despachando
ejecución tiene una eficacia equivalente a una sentencia, y la instrumentalizad de la medida
cautelar respecto de cualquier tipo de sentencia es garantizar la efectiva ejecución de ella.
Cuando se formule oposición el Proceso Monitorio se transforma en ordinario y no finaliza y
se subraya todavía más la necesidad de la medida cautelar. Asimismo el legislador ha de
advertir el riesgo que puede suponer la actitud de un deudor para frustrar la efectividad de
la tutela que el actor pretende, y en el artículo 821 de la LEC dentro de la regulación del
proceso Cambiario, con cierta técnica de Proceso Monitorio prevé la inmediata adopción de
medida cautelar como es el embargo preventivo.

579
Auto de 20 de marzo de 2002, ponente la Ilma. Sra. D Catalina María Moragues Vidal Id. Cendoj:
07040370032002200074.
580
LOPEZ SANCHEZ J., El Proceso Monitorio, op. cit, pp. 190 y ss.
.
 315  

En sentido contrario se encuentra, ORTIZ NAVACERRADA581, quien resalta los motivos

eximidos anteriormente por la Audiencia Provincial de La Coruña y alega los siguientes
motivos: La falta para el Proceso Monitorio de una norma especial -como, por ejemplo,
tiene eljuicio cambiario en el art. 821- que parte del régimen general del embargo
preventivo que pueda postularse y decretarse con referencia a aquél. Destaca que
en el Proceso Monitorio comunitario en el que el deudor se haya opuesto a la petición
inicial de pago: aquí sí existe la norma especial que faltaba en los casos antes
considerados; el art. 21.6 de la Ley de Propiedad Horizontal; a su tenor, el
embargo postulado con fundamento en tal acaecimiento se acordará en todo caso, sin
necesidad de que el acreedorpreste caución. Es ésta una norma especial que podría
estimarse prevalente sobre la general de los arts. 730.4, 732 y 733; y algunos de los
inconvenientes antes expresados no concurren aquí: la medida respondería a lafinalidad
de asegurar la posiblefutura sentencia que resuelva sobre la oposición enjuicio verbal
u ordinario. Y el retardo sobrevenido con la oposición genera el periculum in mora
que antes faltaba.

El inconveniente de la unilateralidad del documento de deuda, que puede fundamentar la

adopción de la medida, eliminación deljuiciojurisdiccional, provisional e indiciario sobre el
fundamento de lapretensión, y exención deprestar caución.

La intención de la norma, que ha querido favorecer a las Comunidades de Propietarios por

ejemplo, poniendo de cargo del demandado requerido de pago, aún en casos de
haber atendido éste, los honorarios y derechos del abogado y del procurador del que
hayan podido servirse parafacilitar su desenvolvimiento económico.

581
Editorial SEPIN, Publicación: LEC-66, Septiembre de 2006; LEC-66, Septiembre de 2006 Pág. 39.
.
 316  

En la revista de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la editorial SEPIN582 se publicó una

consulta sobre la admisión o no del Proceso Monitorio, llegando a la conclusión de que la
naturaleza del Proceso Monitorio era declarativa, pero la admisión de las medidas cautelares
en el juicio Monitorio sería desvirtuar el mismo, pues hay que recordar que el artículo 816
de la LEC permite la ejecución cuando el deudor no comparece, perdiendo su finalidad la
tutela cautelar. Si hay oposición, sí que es posible dentro del juicio verbal u ordinario por
cuantía, siendo de aplicación todas las reglas generales, concretamente los artículos 730 y
siguientes de la LEC. Y por tanto, sería en el supuesto del artículo 21.5 de la Ley de
Propiedad Horizontal para las reclamaciones de morosos de las Comunidades de
Propietarios, donde se admite el embargo preventivo sin caución, incluso cuando haya
oposición. No hay duda que es una medida legal de carácter excepcional, pero precisamente
por eso no es posible su aplicación a otras reclamaciones distintas que se producen a través
del Monitorio.

Para CORREA DELCASSO583 entiende que el legislador debería reformar la norma y

establecer dos medidas cautelares, el embargo preventivo para todo tipo de Proceso
Monitorio al igual que en el artículo 9e) LPH,y la anotación preventiva de la demanda de
Proceso Monitorio al igual que en los procesos declarativos al revestir el Proceso Monitorio de
una naturaleza declarativa.

Personalmente creo conveniente la postura de su no admisión, primero porque el peligro

de la mora procesal es bastante difícil de justificar en el Proceso Monitorio por su tramitación
sencilla en contraposición con las medidas cautelares, teniendo en cuenta que el plazo es
sensiblemente menor que la tramitación de las medidas, ya que contando con tiempos

582
Publicación: LEC-29, Abril de 2003, Pág. 97.
583
CORREA DELCASSO, J. P., Sugerencias para una futura reforma de los artículos 812 a 818 LEC,
reguladores del Proceso Monitorio, op. cit, p. 5.
.
 317  

muertos de citación se resolvería por auto al menos en 25 días (20 de tramitación y resolución, y
cinco días de tiempo necesario para citar al deudor para comparecencia).

En cuanto al otro requisito necesario para la adopción de las medidas cautelares, se

dificulta gravemente la apariencia de buen derecho, porque es necesario sólo un mero
principio de prueba que acompañe la petición inicial, y que puede consistir incluso en
documentos creados unilateralmente por el acreedor (art. 812). Asimismo, teniendo en cuenta
el artículo 728 de la LEC que establece que se solicitarán las medidas cautelares en
situaciones que impidieran o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en
una eventual sentencia estimatoria. En el Proceso Monitorio no hay demanda ni sentencia,
sino una mera petición, haciendo pensar que el legislador no ha previsto su admisión para
los procesos especiales, y sí para lo declarativos al situarlos en el libro tercero entre los
declarativos y los especiales. Esto no quiere decir que no haya medidas cautelares en los
procesos especiales, sino precisamente que se regulan no de forma unitaria, sino en los
citados juicios especiales, fuera del título VI del libro III. Así como mero ejemplo, en los
procesos de capacidad de las personas, se recoge en el artículo 762 sobre filiación,
paternidad y maternidad, en el artículo 768, las medidas provisionales, en los procesos
matrimoniales, y en la intervención del caudal hereditario, y en la división judicial de
patrimonio.

Por otro lado, es preciso reseñar que el proceso con mayor similitud con el monitorio, el
cambiario, establece la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo en el
artículo 821. La razón para la admisión de la citada medida cautelar bien puede ser por la
gran diferencia de acreditación de la deuda al ser títulos con determinados requisitos que se
regulan en la ley cambiaria y del cheque.

Y finalmente, la génesis legislativa, toda vez que en el borrador del Anteproyecto de LEC,
se contemplaba dicha posibilidad una vez que el deudor formulaba oposición, pero dicha
.
 318  

previsión desapareció en el anteproyecto, para algún autor584 por la influencia de las

enmiendas presentadas al Ministerio de Justicia en junio de 1997 por el Colegio Nacional de
Secretarios Judiciales, entre las que se incorporaron la supresión de dicho embargo
preventivo585 en el proyecto y en la actual ley, aunque sí se admitió en el Proceso Monitorio
previsto en el art 21. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal,(disposición final primera de la
LEC).Ello sin lugar a dudas refuerza la opinión de la no admisión de la medida cautelar
solicitada para el Proceso Monitorio regulado en la LEC., pues si el legislador quisiera admitir
dicha medida cautelar, la hubiera recogido en la ley procesal, y más aún cuando si hay alguna
nota positiva de la LEC admitida con unanimidad, es la unificación de todos los
procedimientos en una ley procesal.

5.17. La tasa judicial

La ley 53/2002586 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden

Social, reintroduce en el ámbito judicial las tasas tras un largo periodo de tiempo587,
regulándola en el nuevo marco constitucional. El hecho imponible está constituido por el
ejercicio de la potestad jurisdiccional a instancia de los sujetos pasivos, mediante la
realización de los actos procesales de interposición de demanda, reconvención y recursos en
los órdenes civil y contencioso administrativo. El régimen implantado tiene dos tipos de
exenciones según el artículo 35 de la citada ley. La primera de ellas es objetiva, estando
exentos de la tasa en el ámbito civil, la interposición de demanda y la prestación de posteriores
recursos en materia de sucesiones, familia y estado civil de las personas. Y en el ámbito
contencioso administrativo, la interposición de recursos y la presentación de ulteriores
recursos en materia de personal, protección de los derechos fundamentales de la persona y

584
Alfonso Carlos Aliaga Casanova, para obedecer a la crítica que por algunos autores como Correa Delcasso
o Seoane Cacharrón se hicieron en el sentido de suprimir el embargo preventivo.
585
SEOANE CACHARRON J., Los procesos Especiales en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, especial
consideración del Proceso Monitorio, cit., p. 169.
586
BOE número 313 de 31 de diciembre de 2002.
587
Fue suprimida por la ley 25/1986 de 24 de diciembre del mismo año.
.
 319  

actuación de la Administración electoral, así como la impugnación de disposiciones de

carácter general. La exención subjetiva la constituyen las personas físicas, las entidades
sin fines lucrativos, las entidades parcial o totalmente exentas en el impuesto sobre
sociedades y los sujetos pasivos que tengan la consideración de entidades de reducida
dimensión, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del impuesto sobes
sociedades588.

En cuanto al Proceso Monitorio, el artículo octavo de la orden del Ministerio de Hacienda

661/2003589, dispone que el devengo de la tasa en el procedimiento monitorio de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la ley 5 3/2002, tendrá lugar en el
momento de la presentación por parte del sujeto pasivo de la demanda de juicio ordinario,
una vez que el demandado hubiera formulado oposición al requerimiento. No obstante
parece haber una contradicción entre la ley 53/2002, en su artículo 35, y la orden
ministerial, quedando sin gravar los procesos monitorios que por oposición del deudor se
tramitan por las normas del juicio verbal. Esta interpretación ha sido la mantenida por la
mayoría de las resoluciones de las audiencias provinciales al interpretar que el legislador sólo
grava la demanda, y cuando las cantidades reclamadas sean inferiores a 3000 euros, el Proceso
Monitorio se transforma, y por tanto no se presenta demanda como en el supuesto que se
reclamen cantidades que tiene su tramitación por el procedimiento Ordinario590.

No obstante, la Audiencia Provincial de Cáceres591 interpreta en el supuesto de reclamaciones

inferiores a 3000 euros, que una vez se produzca la oposición y se convoca a las partes a

588
LUCINI NICAS J. A.,” La ley 53/2002 y la Orden HAC 661/2003 de 24 de marzo sobre la regulación de
las tasas judiciales. Problemas prácticos de su exacción y su integración en el concepto de costas
procesales” Actualidad civil, número 44 /2003, artículo doctrinal LXII.
589
BOE de 26 de marzo de 2003, Instrucción del Ministerio de Justicia de 8 de noviembre de 2003 BOE 5 de
diciembre de 2003.
590
Vid entre otros el Auto de la sección primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, de 17
de enero de. 2005, ponente Ilma. Sra. Dª María Dolores Portella LLuch LA LEY JURIS: 1920422/2005.
591
Autos de la sección primera y segunda de fecha 5 de diciembre de 2003 y 18 de noviembre de 2003,
ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio María González Floriano, LA LEY JURIS: 1566164/2003 y Ilma. Sra. Dª.
María Félix Tena Aragón LA LEY JURIS 1566346/2003.
.
 320  

juicio verbal, se podría llegar a la conclusión de que en dichos supuestos no se devengaría

la tasa, si no fuera porque el artículo 35, apartado seis, 1º, cuando se refiere a la
determinación de la cuota tributaria, al concretar la cantidad fija, recoge expresamente la
cantidad de 900 euros para el Proceso Monitorio, idéntica a la del juicio verbal, por lo que si
el legislador hubiera querido que el monitorio de cuantía correspondiente al juicio verbal
no hubiera devengado tasa alguna, hubiera excluido dicho proceso de la determinación de
la cuota, si bien al contrario, lo ha incluido expresamente. Y la citada resolución suple la
omisión padecida en la Orden Ministerial, que ha concretado el momento del devengo de la
tasa en el procedimiento monitorio cuando desemboque en un juicio ordinario, pero no lo
ha realizado cuando se convoque a las partes a juicio verbal, debiendo ser el momento de
comparecer al acto del juicio verbal cuando la parte deberá ir provista del correspondiente
modelo 696 acreditativo del pago de la tasa, sin el cual no se podrá celebrar el referido
juicio sin perjuicio de la posibilidad que tendrá de subsanar dicha omisión.

ALIAGA CASANOVA592 extrae las siguientes conclusiones de la Orden de Hacienda

661/2003: La primera de ellas es que no hay que abonar ninguna tasa con la petición inicial
del Proceso Monitorio prevista en el artículo 814 LEC. La segunda, que el devengo de las
tasas judiciales entraría en funcionamiento sólo en caso de oposición del demandado, momento
en que propiamente desaparece el proceso especial monitorio que pasa a convertirse en un
proceso declarativo de carácter ordinario. Y finalmente, sólo se abonarán las tasas tras la
oposición del deudor cuando el tramité a seguir sea el del juicio ordinario y no el verbal,
porque, aunque se quiera entender que el apartado 8.° de la Orden HAC/661/2003 usa el
término juicio ordinario en el sentido amplio de procesos declarativos ordinarios, hay que
tener en cuenta que, tras la oposición del deudor en el Proceso Monitorio, si se siguen los
cauces del verbal conforme el artículo 818, se convoca inmediatamente vista y se prescinde
del trámite de presentación escrita de demanda, con lo cual no hay momento procesal al que

592
ALIAGA CASANOVA ALFONSO “El Proceso Monitorio ante las recientes e inminentes reformas
legales y el desafío de los avances tecnológicos”, Revista del Poder Judicial número 71, tercer trimestre 2003
Madrid cit., pp. 125 a 172.
.
 321  

aplicar el devengo de tasa. Tan sólo hay presentación de demanda escrita si se siguen los
cauces del juicio ordinario.

Otra cuestión que ha planteado diversas interpretaciones en los Juzgados, es la aplicación

de la tasa en los recursos de apelación contra auto judicial denegatorio del procedimiento
monitorio.

Dicha cuestión fue resuelta por mediante consulta vinculante de la Secretaría de Estado de
Hacienda y Presupuesto de la Dirección General de Tributos con número V0129-04 de 24 de
septiembre de 2004593, la cual dispuso que no es procedente su devengo, argumentando que el
artículo 35 de la ley ha de entenderse referido a recursos de apelación contra sentencias y no
contra actos de trámite, pues de lo contrario se produciría el contrasentido de exigir una
cuantía fija por la apelación, muy superior a la que hubiese resultado aplicable de seguir su
curso el procedimiento cuya inadmisión origina el recurso.

5.18. Pluralidad subjetiva, oposición por alguno o algunos de los litisconsortes.

La regla que preside el Proceso Monitorio es la de un solo deudor un solo requerimiento y

por consiguiente la imposibilidad de acumulación de diversas acciones contra diversos
deudores o la imposibilidad de admitir el litisconsorcio pasivo594 al que algunos autores
añaden un principio de cautela595.

593
Ver http://www.meh.es/Portal/Areas+Temáticas/Impuestos/Direccion+General+de+Tributos/
594
PEREZ OLLEROS SANCHEZ BORDONA F. J., “¿cabe la acumulación subjetiva de acciones o el
litisconsorcio pasivo en el procedimiento monitorio”, La revista La Ley: Madrid, tomo 3, pp. 1382-1383
595
CARRANZA CANTERA F. J., Criterios judiciales de aplicación de la nueva LEC. La ley Madrid 2003
op. cit., p 434
.
 322  

Los argumentos a favor de una u otra postura fueron brillantemente recogidos en el auto de la
Audiencia Provincial de Almería de cuatro de mayo de 2005596,así los contrarios a la
acumulación de acciones contra varios deudores son básicamente los siguientes:

La redacción literal de la Ley que habla, en singular, de “deudor” y de quien pretenda de

otro. Así el auto de la Audiencia Provincial de Castellón597, que veda toda posibilidad de
acumulación, dado la literalidad de la ley al utilizar siempre el término deudor en
singular, reforzando pro tanto la inadmisión, apoyando esta redacción literal algún
sector de la doctrina598 entiende que en el monitorio cada deuda debe reclamarse por
separado.

Las complicaciones procesales derivadas de las distintas posturas procesales que pudieran
adoptar los distintos deudores demandados (uno guardar silencio, otro oponerse, otro
pagar, etc.). por ejemplo la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca599, resalta de esta
situación el imposible control judicial que puede surgir en el comportamiento que efectúen los
deudores, máxime como sucede en el supuesto de autos que la cuantía global es mayor de
900 euros, pero si se efectúa el desglose son inferiores a dicha cantidad, lo que llevaría a los
deudores a oponerse con letrado y procurador al ser la cuantía fijada en el procedimiento
preceptiva la intervención de dichos profesionales, ocasionando unos gastos, que no sería
necesario si se reclama individualmente a cada deudor. La cita Audiencia solo admite que
pueden ser demandados varios deudores conjuntamente en el ejercicio de acciones de
deudas solidarias, como el caso regulado en el artículo 21.4 de la ley de propiedad
horizontal, las dificultades de extraer del principio de prueba aportado si la deuda es solidaria o

596
Ponente la Ilma. Sra. Dª Gema María Solar Beltrán Id. Cendoj: 04013370012004200090.
597
Audiencia Provincial de Castellón sección 3 auto de 28 de abril de 2005 ponente el Ilmo. Sr D. José
Francisco Morales de Biedma LA LEY JURIS 2032327/2005.
598
ARCHUTEGUI EDMUNDO RODRIGUEZ Publicación SEPIN 28 de marzo de 2003, encuesta Jurídica,
referencia SP/DOCT/1242
599
sección 5, auto de 22 de septiembre de 2003 Ponente el Ilmo. Sr. D. Jaume LLuis Raimon Massanet
Moragues Id. Cendoj: 07040370052003200095.
.
 323  

mancomunada y, La necesidad de optar entre el juicio verbal y el ordinario en caso de

oposición por cuantías distintas.

La alteración del Fuero imperativo del Proceso Monitorio En este sentido el auto de la
audiencia Provincial de Burgos por suponer la alteración del fuero previsto en el Proceso
Monitorio, al haber varios deudores de un mismo título, pero que residen en partidos judiciales
distintos, enviando al demandante a un proceso declarativo para hacer valer su derecho600.
Este es el criterio de la editorial SEPIN en una consulta efectuada toda vez que el artículo
73.1.1º señala como requisito imprescindible que el tribunal tenga competencia para
conocer de las acciones acumuladas, además el artículo 813 de la LEC tiene carácter
imperativo601.

No obstante por la doctrina y en especial por BONET NAVARRO 602, admiten

dicha posibilidad, y establece las siguientes pautas ante el problema derivado por la
actitud descoordinado de las partes situadas en la posición pasiva, al echar de menos en la
LEC un artículo que obliga a las partes a litigar unidas como en la antigua LEC, artículo
531.

Pluralidad por acumulación objetiva-subjetiva, el pago de uno de los créditos objetivos de

alguna de las pretensiones acumuladas pondrá fin al procedimiento en que se instrumenta
esta concreta pretensión a todos los efectos y la pasividad respecto de otra u otras implicará
el inicio del proceso de ejecución, así como la oposición formulada exclusivamente en
relación con uno de los objetos acumulados, formalmente al menos supone la finalización
del Proceso Monitorio y el inicio de unjuicio relativamente autónomo para su resolución.

600
Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, Auto de 9 de julio de 2004,Ponente el Ilmo. Sr D. Ildefonso
Jerónimo Barcala Fernández de Palencia,. LA LEY JURIS: 1732694/2004.
601
Publicación: LEC-20, Junio de 2002 Pág. 85 Referencia: SP/CONS/23943.
602
BONET NAVARRO, J., “La pluralidad subjetiva en los procesos civiles caracterizados por al llamada
técnica monitoria pp. 93-139 Revista jurídica de Castilla y león numero 9 mayo 2006.
.
 324  

Proceso único con pluralidad de partes, oposición por alguno o algunos al tener que haber
un pronunciamiento único que afecte a todos por igual cabe concluir que en principio formulada
oposición quedará en suspendido cualquier otro modo de terminación del Proceso Monitorio
y el resultado del procesos monitorio quedara condicionado por la oposición.

En el supuesto de obligación solidaria, para MARTIN PASTOR 603, se podrá despachar

ejecución contra el deudor o los deudores que no se hayan opuesto y tramitar la oposición
contra el que se opuso.

5.19. ¿Es preciso presentar demanda ejecutiva para que se dicte el auto despachando
ejecución del art. 816 LEC?.

Podemos afirmar sin equivocarnos que si hay una cuestión extraordinariamente polémica en
relación al Proceso Monitorio es precisamente ésta. Así, a pesar de la dicción literal del
artículo 816 de la LEC, y de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia de las Audiencias, la
práctica forense de los Juzgados de Primera Instancia se divide entre los que despachan
ejecución y los que instan a que el acreedor presente una demanda ejecutiva en base a dos
tipos de interpretación604, una integradora del precepto, que lleva a considerar que si se
valora que en el Proceso Monitorio ya se ha dictado auto despachando ejecución, parece
ilógico que se obligue al demandante a presentar demanda ejecutiva para dictar un nuevo
auto despachando ejecución, aunque esta contradicción puede salvarse entendiendo que
ambos autos tienen diferente contenido a pesar de que se les dé nombre parecido, al del 816.1 y
al del artículo 553 de La Ley Procesal. Por otro lado, una interpretación sistemática nos
obliga a tener en consideración que de no exigirse la demanda ejecutiva, se priva al Juzgador de

603
MARTIN PASTOR, J., “La acumulación de acciones en el procedimiento monitorio” Revista General del
derecho Procesal nº 10, 2006 p. 15
604
Ver el auto de la Audiencia Provincial de de Valencia de su sección once, de fecha 3 de marzo de 2005,
Ponente el Ilmo. Sr D. Manuel José López Orellana Id. Cendoj: 46250370112005200072.
.
 325  

la aportación por la parte actora de una serie de elementos delimitadores, que se omitirían si se
entiende que ésta no hace falta, (artículo 549), y exigiría acudir a un requerimiento al
solicitante para su concreción.

Dado el tiempo de vigencia de la Ley procesal no existe un criterio mayoritario, sino que
ambas tesis han tenido sustento en la doctrina española.

Interpretación integradora Las razones dadas por las Audiencias Provinciales

desestimando que la parte presente demanda ejecutiva son las siguientes: Ocasiona una
indefensión a la parte y falta de tutela judicial efectiva proscrita por el artículo 24 C.E.,
pues en base a lo establecido legalmente, la parte actora tiene el derecho y el Juzgador
tiene el deber de dictar Auto ejecutivo605.

Una interpretación conjunta del artículo 816.1 de la LEC y de la Instrucción 3/200 1, de 20

de Junio de 2001, del Pleno del Consejo del Poder Judicial, sobre anotación de los
procesos civiles de ejecución en los libros de los Juzgados y Tribunales606, por la que, en la
misma resolución que se decreta el archivo, se ha de acordar la incoación, con testimonio del
auto despachando ejecución, del correspondiente proceso de ejecución forzosa607.

El Proceso Monitorio es un procedimiento especial y sus normas son de aplicación preferente

sobre las normas generales de la ejecución de los artículos 517 y siguientes. Por el tenor
literal de la norma y la remisión del artículo 816 en su apartado segundo para el desarrollo de
la ejecución a lo dispuesto para las sentencias judiciales una vez despachada ejecución, el

605
La Audiencia Provincial de las Palmas sección 4 en auto de fecha 28 de mayo de 2004, ponente la Ilma.
Sra. Dª Emma Galcerán Solsona, LA LEY JURIS: 1737251/2004.
606
Publicada en el Boletín Oficial del estado del día 29 dejunio de 2001.
607
La Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, Auto de 21 de noviembre de 2002, ponente la Ilma. Sra. Dª
María Esther Villimar San Salvador LA LEY JURIS: 1320774/2002.
.
 326  

legislador ha querido que el auto tenga valor de sentencia de condena con el despacho de
ejecución, con todos sus efectos y en iguales términos, de tal forma que la oposición sólo es
posible por hechos extintivos o excluyentes, pero siempre posteriores al nacimiento del título
ejecutivo608.

El obligar a presentar la demanda de ejecución desnaturaliza el cauce singular que la nueva

LEC ha conferido a este proceso especial en consonancia con la regulación de otros países,
exigiendo más tramites no expresamente recogidos, y al margen del detrimento que para el
acreedor entraña el retraso en el despacho automático que conlleva el devengo de los
intereses del art 576, frente al sacrificio que, como contrapartida, le ha de suponer perder
los intereses para caso de que oportunamente sea atendido el requerimiento609.

En cuanto a la doctrina, MAGRO SERVET610 mantiene el criterio de que no es preciso

para lograr la efectividad de la referida resolución el presentar una demanda ejecutiva de
conformidad con el art. 549, demanda cuya finalidad no es otra que la obtención
precisamente del auto despachando la ejecución que prevé el art. 551 del mismo texto legal, lo
cual viene confirmado por la propia literalidad del art. 816.2 LEC, en el que una vez dictado
el auto, lo que se prevé es la oposición del ejecutado conforme a lo dispuesto en el art. 556
de la LEC. DÍAZ MARTÍNEZ611 entiende que no es necesaria la presentación de la
demanda toda vez que la norma es clara y no tendría sentido otorgarle otro plazo de espera de
20 días para pagar la deuda, cuando ya los tuvo y no saldó la deuda y el tribunal puede
requerir al acreedor para que le facilite los datos necesarios para despachar ejecución.

608
Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, en auto de fecha 14 de diciembre
de 2005, ponente: Navarro Miranda, José Ramón. LA LEY JURIS: 2211181/2005.
609
La Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, en auto de fecha 24 de enero de 2005,ponente el Ilmo.
Sr. D. Carlos Augusto García Van Isschot, LA LEY JURIS: 1932074/2005.
610
“Es preciso presentar demanda ejecutiva para que se dicte el auto despachando ejecución del art. 816
LEC?” Revista economist & Jurist nº 108 del mes de marzo de 2007, p 98 a la 103, en la sección A debate.
611
Ibidem
.
 327  

GARCÍA RODRÍGUEZ612, ha recogido los argumentos de los partidarios de la

interpretación integradora dando los siguientes argumentos:

El Art.179 LEC preceptúa que, salvo que la Ley disponga otra cosa, el órgano jurisdiccional
dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto las resoluciones
necesarias; La literalidad del párrafo 1º del Art. 816 LEC es clara: “dictará auto en el que
despachará ejecución”. En igual sentido, y con la misma literalidad, el Art.825 LEC para el
Juicio Cambiario, explicando la Exposición de Motivos de la LEC (XIX) que el embargo
preventivo se “convierte automáticamente en ejecutivo si el deudor no formula la
oposición”.

La regulación de la ejecución forzosa es unitaria, pero no debe impedir las particularidades

que sean enteramente lógicas (Exposición de Motivos. LEC XVII); El Proceso Monitorio
es especial (Libro IV), persigue la “protección rápida y eficaz del crédito dinerario
líquido”, y no precisa postulación (Art.8 14 LEC); Las dificultades prácticas por falta de
designación de bienes para embargo o investigación judicial de patrimonio (Arts.589 y 590
LEC) desenfocan el problema y no constituyen, en realidad, ningún obstáculo, si consideramos
que de lo que se trata es de crear un título judicial para entrar en la ejecución, no de adoptar
medidas ejecutivas concretas. La expresa petición de parte sin forma de demanda ejecutiva
(Art.549-1º LEC) no añade nada y dilata el procedimiento; que el demandante puede hacer
esa designación o petición en el escrito inicial para el caso de fracaso del requerimiento, o bien
posteriormente, e incluso solicitar medidas cautelares, que el Tribunal, de oficio, está autorizado
para requerir la manifestación de bienes al deudor ya que las medidas de investigación no se
establecen en la Ley como subsidiarias de la manifestación, sino que pueden acordarse en el
auto que despacha la ejecución y llevarse a efecto de inmediato (Exp. Mot. LEC XVII).

612
Ibidem
.
 328  

Interpretación sistemática. Las razones puestas de manifiesto por las Audiencias

Provinciales a favor de la presentación de demanda ejecutiva son las siguientes:

Una mejor práctica judicial en correcta ordenación del procedimiento, a dictar auto que
ponga fin al procedimiento monitorio y que declare la deuda, a los efectos de que el acreedor
pueda solicitar despacho de ejecución de la misma con dicha resolución como título
ejecutivo, solución que integra el mencionado artículo 816-1 con las normas sobre la ejecución,
y en concreto, el artículo 549-1, que exige expresa petición de parte613.

Otorgar el carácter de auto de título ejecutivo y no de auto despachando ejecución, a la

resolución que finaliza el Proceso Monitorio sin oposición o pago, a tenor de lo establecido
en el apartado 9° del punto 2 del artículo 517 de la LEC que permite al ejecutante interponer la
demanda de ejecución de título judicial, ya que el artículo 816.2 de la misma Ley habla
de que, despachada ejecución, se proseguirá. . .conforme a lo dispuesto para las sentencias
judiciales614.

La demanda ejecutiva es posterior a un Proceso Monitorio en el que ya ha mediado un previo

requerimiento de pago al deudor por idéntico plazo (art. 815.1 LEC), por lo que no es
siquiera necesario respetar el término de espera del art. 548615.

Entre la doctrina favorable a esta interpretación se encuentra DE JUAN JOSÉ GARCÍA616

que opina que el auto con el que termina el monitorio sin oposición ni comparecencia del

613
Auto de la Audiencia Provincial de Álava sección segunda de fecha 23 de abril de 2004, ponente Ilmo. Sr
Jesús Alfonso Poncela García, LA LEY JURIS: 1798201/2004.
614
La Audiencia Provincial de Cádiz, sección séptima en fecha 15 de abril de dos mil tres, ponente el Ilmo.
Sr D Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil, Id. Cendoj: 11012370072003200160.
615
La Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, en auto de fecha 29 de Mayo de 2003, ponente Ilmo. Sr.
D. Julio Tasende Calvo, LA LEY JURIS: 1476135/2003.
.
 329  

demandado no es auto despachando ejecución, sino el titulo ejecutivo que, a tenor del
apartado 9° del punto 2 del art. 517 LEC, permite al actor interponer la demanda de
ejecución dineraria de título judicial. Este criterio añade al procedimiento celeridad y
eficacia porque sin necesidad de requerimiento judicial para ello, el acreedor en su demanda
ejecutiva puede ya aportar relación de bienes del deudor o solicitar las medidas de
averiguación, y porque la demanda contaría ya con la representación de Procurador y la
asistencia de Letrado cuando, por razón de la cuantía, fuera necesario. En la misma línea se
recoge en el libro “Guía práctica de la ley de Enjuiciamiento Civil”617

Por su parte ALIAGA CASANOVA618 aboga por la supresión del sistema de dictado de
oficio del auto despachando ejecución en caso de incomparecencia o impago del deudor,
sustituyéndolo por un auto declarativo del título ejecutivo y la posterior necesidad de presentar
demanda ejecutiva para despachar ejecución, evitando los problemas que surgen cuando se
realiza de oficio por la ignorancia de bienes para trabar embargo o por falta de firma de
Letrado o Procurador cuando es necesaria su intervención. Es de la misma opinión CORREA
DELCASSO619. Personalmente creo que es necesaria la presentación de la demanda de
ejecución, toda vez que silo que se pretende es evitar un retraso en el despacho automático
y en el cobro final de la deuda, lo más acertado es el dictar un auto declarando la cantidad
debida y el interés de mora procesal del artículo 576 de la LEC desde la fecha del citado auto.

Así, la parte acreedora podrá presentar directamente la demanda de ejecución con la

designación de bienes objeto de embargo o averiguación para que en el auto despachando

616
Es preciso presentar demanda ejecutiva para que se dicte el auto despachando ejecución del art. 816
LEC?”, Revista economist & Jurist n° 108 del mes de marzo de 2007, cit p 98 a la 103, en la sección A
Debate.
617
MAGRO SERVERT VICENTE Coordinador. Guía práctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Editorial
La Ley, Madrid, 2002, p. 478.
618
ALIAGA CASANOVA, A., “El Proceso Monitorio ante las recientes e inminentes reformas legales y el
desafío de los avances tecnológicos”, Revista del Poder Judicial número 71, tercer trimestre 2003, Madrid op.
cit., pp. 125 a 172.
619
CORREA DELCASSO, J. P., “Sugerencias para una futura reforma de los artículos 812 a 818 LEC,
reguladores del Proceso Monitorio” op. cit. p. 3.
.
 330  

ejecución queden embargados, surtiendo los efectos del embargo desde la fecha de la
resolución según establece el artículo 587 de la LEC, y por tanto se habrá ejecutado de una
forma más rápida que si se despacha ejecución automática careciendo de dichos datos.
Asimismo, el despacho de ejecución no es automático, porque si en la petición no
intervinieron Letrado y Procurador no se podrá despachar cuando sea preceptiva su
intervención (art. 539).Asimismo la realidad cotidiana de mi profesión, me ha demostrado que
el no despachar ejecución automáticamente ha evitado oposiciones a la ejecución por
pluspetición, al haber pagado el deudor extrajudicialmente sin que fuera comunicado por el
acreedor al juzgado, así como una más fácil y cómoda ejecución al presentar el acreedor la
demanda de ejecución con todos los requisitos necesarios para la misma, como pueden ser
bienes objeto de embargo o averiguaciones de bienes y derechos.

.
 331  

CAPITULO VI
PROCESO MONITORIO EN LA UNION EUROPEA

Sumario: 6.1. Introducción; 6.2. Proceso Monitorio en la Unión Europea, 6.2.1. Celeridad y eficacia de
lajusticia civil en la UE: Posición común modificada de EPO, 6.2.2. Ámbito de aplicación: Litigios
Transfronterizos, 6.2.3. Presupuestos, 6.2.4. Objeto: pretensiones de naturaleza civil y mercantil, dinerarias y
sin límite cuantitativo, 6.2.5. Procedimiento, 6.2.6. Requerimiento de pago europeo, 6.2.7. Ejecución.

6.1. Introducción

El Proceso Monitorio ha tenido un gran desarrollo a través del tiempo y pareciera que su
absoluta brevedad en su tramitación ha propiciado que encuentre, de un tiempo para acá,
esa vigencia que siempre ha tenido.

El diseño procedimental que presenta es sustancialmente efectivo que ha sido tomado como un
modelo a seguir por los países europeos y latinoamericanos, y porque no decir que en el
mundo entero, es tan sencillo que podemos resumirlo así: se inicia por medio de un escrito
muy simple al que se ha de acompañar un documento del que resulte la existencia de una
deuda, pero que carece de fuerza ejecutiva. A la vista del escrito y del documento, el Juez
requiere al deudor para que efectúe el pago en el plazo de veinte días. Si el deudor no paga,
o no se opone, el Juez, sin más trámites, dictará un auto despachando ejecución. Si el deudor se
opone, el monitorio se transformará en el juicio, verbal u ordinario, que corresponda según la
cuantía.

Como vemos, se trata de un proceso sencillo pero cuya importancia no debemos menospreciar,
ya que se está convirtiendo en uno de los instrumentos más eficaces para la tutela judicial
del crédito, al grado tal que nos ha llevado a un proceso de aplicación transnacional como
el utilizado por la Unión Europea. Esto ha sido producto de que en la mayoría de los
créditos que genera el tráfico jurídico queda plasmada en documentos (como facturas,

.
 332  

albaranes y otros) que, aun carentes de los requisitos de fehaciencia de los títulos
ejecutivos, aportan sin embargo un principio de prueba sobre la existencia de la deuda.

El Proceso Monitorio nace con la función de convertir tales documentos en títulos

ejecutivos. Este procedimiento sirve, por tanto, para agilizar la Administración de
Justicia y descargar de trabajo a los Juzgados y Tribunales, pero sobre todo para hacer
llegar la tutela judicial del crédito a amplios sectores de la actividad económica que
veían limitada, en la práctica, la posibilidad de acceder a la justicia civil. En este
sentido, conviene mencionar que a través de Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo, fueron establecidas medidas para luchar contra la morosidad en las
operaciones comerciales.

Asimismo, y unos años antes ya los países Iberoamericanos, se ponían de acuerdo para
poder crear un Código Procesal Modelo tipo para la región, en donde también se
contempla el proceso de estructura monitoria, una influencia que como veremos en
el próximo capítulo, ha sido acogida ya por algunos países del entorno latinoamericano,
por lo que aun cuando no constituye en sí una solución transfronteriza, es también una
iniciativa producto del ingenio jurista iberoamericano en aras de resolver también
problemas de carácter similar al de la Unión Europea, es decir La morosidad.

6.2. Proceso Monitorio en la Unión Europea

El Reglamento sobre el Procedimiento Monitorio Europeo, en adelante RPME,

trata de resolver impagos transfronterizos, lo que viene a favorecer el funcionamiento del
mercado interior, pues con esta medida, de aplicación directa en los Estados miembros, se
pretende contribuir a una mayor celeridad y eficacia en la cooperación civil
internacional de la UE.

.
 333  

6.2.1. Celeridad y eficacia de la Justicia Civil en la UE: Posición común modificada

de EPO.

Para lograr una mayor rapidez y eficacia en la cooperación judicial civil en la UE, se
han identificado dos asuntos prioritarios, cuales son, de un lado, la supresión gradual del
exequatur, mediante la progresiva simplificación del procedimiento de reconocimiento y
ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, y, de otro, la armonización del
Derecho Procesal Civil, que justifica la elaboración, a nivel comunitario, de una “orden de
pago europea” (“European payment order”, en lo sucesivo, EPO”). Ambas vías de
actuación actúan complementariamente y se derivan del principio de reconocimiento
mutuo.

Dicho principio, en virtud del cual se concretan ambos aspectos esenciales, fue aprobado
por el Consejo Europeo en Tampere620 como la piedra angular de la cooperación
judicial en materia civil con repercusión transfronteriza621 y, en última instancia, persigue
el mantenimiento y desarrollo de un espacio de libertad, seguridad y justicia622. Con el fin de ir
haciendo efectivo este principio, el Proyecto de medidas para la aplicación del principio de
reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil623, se

620
Conclusión nº 33 elaborada por el Consejo Europeo en Tampere el 15 y 16 de octubre de 1999 (CONSEJO
EUROPEO, Tampere, 15 y 16 de octubre de 1999, en línea, disponible en
www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/es/ec/00200-r1.es9.htm. Con anterioridad en el
Plan de Acción del Consejo y de la Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de
Ámsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia (DO C19 de 23/01/1999, pp
1- 15), ya se hacía referencia (punto 16) al principio relativo a la igualdad de acceso a la justicia, como objetivo
fundamental, para lograr la existencia de procesos rápidos y equitativos, dentro de la cooperación judicial en
materia civil
621
Arts. 61 c) y 65 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. En virtud de dicha cooperación se
pretende el buen funcionamiento del mercado interior.
622
Con el fin de crear un espacio de libertad, seguridad y justicia que facilite la vida de los ciudadanos, lo que
constituye uno de los objetivos del Tratado de Ámsterdam, en dicho Tratado se prevé la transferencia de la
cooperación judicial en materia civil del tercer pilar hacia el primero.
623
El resultado fue que el 30 noviembre 2000 el Consejo aprobó programa DO C 12, 15.1.2001.
.
 334  

plantean dos vías de acción: un primer nivel, como medidas que afectan directamente al
reconocimiento mutuo, consistente en la supresión, cada vez mayor, de aquellos
procedimientos intermedios que aun son necesarios para el reconocimiento y ejecución de
sentencias (exequatur) y, un segundo nivel, relativo a la adopción, como medidas
complementarias del reconocimiento mutuo, de un conjunto de normas mínimas sobre
aspectos concretos del Derecho Procesal civil.

En primer lugar, en cuanto a la reducción de los procedimientos intermedios (exequatur) se

han aprobado una serie de medidas, como el Reglamento Bruselas I6, Bruselas II7, el
relativo al Título Ejecutivo Europeo (TEE)624 las que desde el punto de vista del régimen
español de reconocimiento y ejecución de sentencias, dichas normas ocuparían un primer
nivel, seguido de la vía convencional, bien de naturaleza multilateral, bien de carácter bilateral.
Respecto a la armonización del Derecho Procesal Civil mediante la adopción de normas
mínimas comunes para facilitar la aplicación del principio de reconocimiento mutuo, se han
aprobado, entre otras medidas, el Reglamento sobre notificación y traslado en los Estados
miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil625, la
Decisión relativa a la creación de la Red judicial europea en materia civil y mercantil626, el
Reglamento sobre la obtención de pruebas en materia civil y mercantil627 y una Directiva
sobre asistencia judicial en asuntos transfronterizos628 entre otras.

624
Reglamento 805/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se crea
un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados (DO L 143 de 30.4.2004)
625
Reglamento nº 1348/2000, del Consejo de 29 de mayo de 2000 (DO L 160 de 30.6.2000).
626
Decisión 2001/4707CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 (DO L174 de 27.6.2001).
627
Reglamento 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos
judiciales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil y mercantil (DO
L174 de 27.6.2001).
628
Directiva 2003/8/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el acceso a la justicia en
los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia
gratuita para dichos litigios. En virtud de dicha Directiva, se aprueba la Ley 16/2005, de 18 de julio, por la
que se modifica la Ley 1/1996, de 10 de enero de asistencia jurídica gratuita, para regular las
especialidades de los litigios transfronterizos civiles y mercantiles en la UE.
.
 335  

La supresión gradual de exequatur, de un lado, y la armonización del Derecho Procesal

Civil, de otro, son prioritarias, ni se excluyen, ni se contradicen, ni se solapan, sino que se
complementan mutuamente629. Constituyen las dos caras de una misma moneda. En efecto,
si bien en el primer caso, se presupone el pronunciamiento de una resolución y se refiere al
acceso a la ejecución en un Estado miembro de la Unión Europa diferente al del tribunal
que la ha pronunciado, el segundo alude al acceso eficaz a la justicia con el objeto de obtener una
resolución, con independencia de que deba o no ejecutarse en el extranjero. Ahora bien, la
existencia de una EPO, como medida dirigida a la armonización del Derecho Procesal Civil,
no solamente posibilita la igualdad de acreedores y deudores en UE, dado que les ofrece
igualdad de acceso a la justicia, sino que constituirá, asimismo, dentro del proceso de
supresión gradual del exequatur, un punto de inflexión. En efecto, el título que se obtenga,
si el deudor, ni paga, ni se opone, es un título ejecutivo natural que no precisa de
pronunciamiento de exequatur alguno para ser ejecutado en cualquier otro Estado miembro de
la UE, tal y como dispone la Posición Común modificada, en sus arts. 1.117 y 1918. Ni
siquiera será necesario el requisito de la certificación previsto en el Reglamento sobre el
TEE, si bien el TEE será preciso para la ejecución de aquellos títulos ejecutivos no
obtenidos a través de la EPO, por ejemplo, si se trata de un conflicto puramente interno.
Incluso, con la EPO, se podrá facilitar extraordinariamente el reconocimiento y ejecución de
sentencias, hasta el punto de que podría llegar a resultar innecesario el mencionado
procedimiento sobre el TEE.

Afirmado lo anterior, en la consecución de la celeridad y eficacia en la cooperación

judicial civil en la UE, la EPO constituye una medida que, en sí misma, tiene justificación
a nivel comunitario, con un doble objeto, cual es, de un lado, el de simplificar, acelerar y
reducir los costes de los litigios en los asuntos transfronterizos relativos a créditos no
impugnados630 y, de otro, permitir la libre circulación de requerimientos de pago sin

629
Así lo indica el Libro Verde sobre el Proceso Monitorio europeo y las medidas para simplificar y acelerar
los litigios de escasa cuantía, presentado por la Comisión (COM (2002) 746 final), el 20.12.2002, p. 17.
630
Art.1.1,párrafo1°RPME
.
 336  

exequatur631 para, con ello, favorecer las buenas relaciones comerciales en el mercado
interior de la UE.

En este sentido, es cierto que el retraso y los costes injustificados que provoca la resolución
lenta y costosa de un proceso civil en cada uno de los Estados miembros de la UE se ha
aliviado con la articulación de procedimientos monitorios nacionales que tienen en común, de
un lado, la presunción de que el demandado no se opondrá a la demanda, lo que conlleva la
inversión del contradictorio y, de otro, para lograr un cierto equilibrio con la posición del
deudor, una eficaz protección de su derecho de defensa. Sin embargo, también lo es que tales
dilaciones y gastos se incrementan extraordinariamente si se trata de un litigio transfronterizo,
pues, en tales casos, tienen que contratar los servicios de un abogado en otro Estado
miembro, se originan gastos de traducción, hay que esperar un largo tiempo para notificar
los documentos judiciales, etc. Debido a estas circunstancias, se otorga a los deudores de
mala fe un cierto grado de impunidad, pues se les invita al impago intencionado, lo que
constituye una de las principales causas de la insolvencia que amenaza la supervivencia de
empresas, fundamentalmente pequeñas y medianas, y provoca importantes pérdidas de
empleo. Para resolver este problema, tal y como se indica en el Libro Verde sobre el
procedimiento monitorio632, no cabe acudir a los procedimientos monitorios nacionales,
pues resultan generalmente inadmisibles en situaciones transfronterizas y, aun cuando
resultaran de aplicación, el diferente nivel de eficacia que concurre entre ellos, así
como su desconocimiento, constituirían obstáculos importantes para la solución de estos
conflictos.

Por ello, en caso de asuntos transfronterizos, para resolver rápidamente y con reducidos
costes una deuda no impugnada y que dicha resolución pueda ejecutarse sin procedimiento
intermedio alguno, resulto necesario establecer un procedimiento monitorio en la UE que sea,

631
Art. 1.1, párrafo 2° RPME
632
Libro Verde, p. 11.
.
 337  

fuera, uniforme, como ya señalaba el Libro Verde633. De esta manera, se logra que al
acreedor le resulte igual de sencillo activar la jurisdicción de otro Estado miembro que la del
suyo, y no se vea disuadido en tal empeño, ante la existencia de algún impedimento u
obstáculo. Para lograr dicha uniformidad se ha optado por la vía del Reglamento634, lo que
convierte a la EPO en un medio complementario y opcional para el acreedor pues, silo
considera más oportuno, podrá acudir a su procedimiento nacional635. En dicho
Reglamento se incluyen aquellos aspectos que permitan la armonización y sean necesarios,
siempre que ello no suponga una limitación desproporcionada o una vulneración del derecho de
defensa del deudor. Y ello, sin perjuicio de que para todas aquellas cuestiones que no se regulen
en el Reglamento, tenga que acudirse a las normas nacionales complementarias, tal y como
dispone el art. 2626.

Estando la EPO justificada a nivel comunitario, la interrogante que debe plantearse,

consiste en la determinación del grado de eficacia de la concreta reglamentación
contenida en la Posición Común modificada. Las valoraciones en torno a esta teórica
cuestión están determinadas por el equilibrio que resulta entre, el doble fin que persigue la
EPO, la eficiencia y economía en el cobro de deudas, así como la libre circulación del título
ejecutivo sin exequatur, y, de otro, la eficaz protección del derecho del derecho de defensa
del deudor, en compensación con “la inversión del contradictorio” que caracteriza este
procedimiento.

6.2.2. Ámbito de aplicación: Litigios Transfronterizos.

El Proceso Monitorio previsto en la Posición Común modificada “se aplicará en los litigios
transfronterizos en materia civil y mercantil, con independencia de la naturaleza del órgano

633
Se afirma que “un requerimiento de pago armonizado podría avanzar considerablemente hacia la mejora
de un acceso más fácil a unajusticia eficaz”, pp. 10. Del referido Libro Verde.
634
Al no estar regulado en una directiva, ni desplaza, ni reemplaza necesariamente la normativa interna.
635
El RPME no obsta para que un demandante haga valer una deuda, según la definición del artículo 4, por
medio de otro procedimiento establecido en la legislación de un Estado miembro o con arreglo a la legislación
comunitaria.
.
 338  

jurisdiccional” (art. 2.1)27, excepto para Dinamarca (art. 2.3). Dicho ámbito de
aplicación se define en el art. 3.1, pues señala que se da cuando “al menos una de las partes
esté domiciliada o sea residente habitual en un Estado miembro636 distinto del Estado
miembro al que pertenezca el órgano jurisdiccional apelado”. En particular, el requisito
relativo al domicilio puede determinarse, según dispone el art. 3.2, en virtud de los arts. 59 y
60 del Reglamento 44/2001. A pesar de la claridad con que finalmente se ha delimitado el
ámbito de aplicación, lo cierto es que la posibilidad de extenderlo a los asuntos puramente
internos ha estado presente durante la tramitación del Reglamento.

Inicialmente, en el Libro Verde sobre el Proceso Monitorio europeo637, la Comisión mostró su

confianza en la aplicación del Reglamento, no sólo a los litigios transfronterizos, sino
también a los asuntos internos. El CESE adoptó una postura más cautelosa pues, si
bien en su Dictamen sobre el Libro Verde recomendó un único Proceso Monitorio europeo
aplicable a litigios transfronterizos e internos, entendió que, no obstante, podría en un primer
momento aplicarse a litigios transnacionales y, tras recabar experiencias, extenderlos a
los litigios internos (art. 65 y 95 TCE). Asimismo, la Unión Europea de Secretarios
Judiciales (EUR) tomó una postura intermedia al recomendar su aplicación únicamente a
los conflictos transfronterizos y, al mismo tiempo, otorgar la posibilidad a los Estados
miembros de aplicar dicho procedimiento a asuntos nacionales con un acto normativo interno
de recibimiento. Con mayor radicalidad se posicionó el Consejo General de la Abogacía
Europea (CCBC) al considerar que no existía base legal alguna para extenderlo a asuntos
internos. En la misma línea sustentada en el Libro Verde, la Comisión, en la Propuesta de
Reglamento638, extendió el procedimiento a los litigios transnacionales e internos y, con
mayor rotundidad, el Dictamen del CESE sobre dicha Propuesta639 consideró que solo debía
existir un Proceso Monitorio, con lo que se propuso la desaparición de los procesos monitorios
previstos en las legislaciones nacionales. Tras los debates en el Consejo y en el Parlamento

636
La introducción de la expresión “Estado miembro”, frente a la de “Estado”, es la única divergencia entre
la Propuesta modificada y la Posición Común.
637
Pp. 7. Del referido Libro Verde.
638
COM (2004) 173 parte final.
639
DO C221, de 8.9.2005, p. 77.
.
 339  

que dieron lugar al texto contenido en la Propuesta modificada se decidió aplicarlo tan sólo
a los litigios transfronterizos.

6.2.3. Presupuestos

El órgano jurisdiccional: La cuestión relativa a la determinación de la jurisdicción

competente no se regula específicamente en el Reglamento sobre la EPO, sino que se remite
(art. 6.1), con carácter general, al Reglamento 44/2001. La ley del Estado miembro cuyo
Tribunal es competente determinará el concreto órgano jurisdiccional que debe conocer.

Jurisdicción o foro: El art. 3.1 del Reglamento 44/2001, al que remite el art. 6.1 de la Posición
Común modificada, establece, como regla general, el foro del domicilio del demandado,
sin perjuicio de que, en determinadas materias (sección 2° a 7° del capítulo II), se atribuya
la competencia a tribunales distintos del lugar del domicilio del demandado. Asimismo, el
art. 6.2 establece una cláusula especial, en el caso de que el demandado sea un consumidor,
en virtud de la cual atribuye directa y exclusivamente la competencia al domicilio del
demandado. Al respecto en el Libro Verde 640 se plantean dos cuestiones relativas, la primera, a
silas normas sobre la competencia no debieran incluirse específicamente en el Reglamento
regulador de la EPO, otorgando con carácter exclusivo la competencia a los tribunales del
Estado miembro del domicilio del demandado y, la segunda, en el caso de que el deudor se
opusiera a la solicitud del requerimiento de pago, a si el proceso ordinario posterior tendría
probablemente que desarrollarse ante otro órgano jurisdiccional competente, al que habrían de
remitirse todas las actuaciones.

640
Pp. 23-24. Del referido Libro Verde.
.
 340  

En cuanto a la primera interrogante, en lugar de hacer una remisión al Reglamento 44/200

1, debía otorgarse a los tribunales del Estado del domicilio del demandado, la competencia
exclusiva para conocer de este procedimiento, habida cuenta que, con este criterio, no sólo se
garantizaría una mayor rapidez y celeridad en la notificación del requerimiento de pago al
solicitado, sino que, por este motivo, resultaría fortalecido el derecho de defensa del
deudor641.

En cuanto a la segunda, los costes y el retraso que puede suponer, ante la oposición del
deudor, el traslado del proceso a otro Estado miembro, se soluciona en el art. 17.1 de la
Posición Común modificada cuando dispone que, en caso de oposición, el proceso continuará
ante los órganos jurisdiccionales competentes del Estado miembro de origen con arreglo a las
normas del proceso civil ordinario. Dicha solución asegura, asimismo, una mayor rapidez y
eficacia, así como el respeto al derecho de defensa del deudor.

Así, pues, efectuadas ambas consideraciones y, principalmente, respecto de la primera, es

más acorde con la celeridad y eficacia que la EPO pretenda, la inclusión en el Reglamento de
una norma específica que atribuya a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del
domicilio del demandado la competencia internacional exclusiva sobre un procedimiento
monitorio europeo. Esta postura se sitúa en la línea de la mayoría de las legislaciones sobre
el procedimiento monitorio de los Estados miembros de la UE, pues atribuyen la
competencia para conocer de esta materia al domicilio del demandado.

Competencia: Juez o Secretario Judicial. Si la jurisdicción recae sobre los tribunales del
domicilio del deudor, tanto silo establece el Reglamento 44/200, como el Reglamento sobre la
EPO, la competencia viene determinada por la ley del Estado miembro cuyo Tribunal es

641
Libro Verde sobre el Proceso Monitorio, p 24. Ello no obstante, el Libro Verde señala que debiera
analizarse si las potenciales ventajas de esta solución realmente justifican una desviación del equilibrado
sistema de competencia judicial internacional establecido en Reglamento 44/2001.
.
 341  

competente. Dado que la determinación del órgano competente ha de establecerse en el

ordenamiento jurídico de cada Estado miembro, será conveniente disponer fácilmente de esta
información, con el objeto de facilitar el acceso a la jurisdicción de los acreedores. A este
respecto, cobra sentido la creación de la red judicial europea y, asimismo, según dispone el art.
29.1 de la Posición Común modificada, el deber de los Estados miembros de comunicar a la
Comisión los “órganos jurisdiccionales competentes para expedir un requerimiento europeo de
pago”.

En el caso de que fuese competente la jurisdicción española, en la LEC, el art 813 atribuye
en principio dicha competencia al Juez de Primera Instancia del domicilio o residencia
del deudor642. El hecho de que no establezca el domicilio del demandante, como regla de la
competencia, como sí lo indica el parágrafo. 689 (2) del ZPO alemán, evita que el tribunal
español tuviera que declinar su jurisdicción en favor del domicilio del demandante.

Ahora bien, dado que el Reglamento sobre la EPO ha previsto un procedimiento

monitorio “sin prueba”, en el que la autoridad competente no ha de efectuar una valoración
sumaria del fondo del asunto basada en un principio de prueba, a diferencia del procedimiento
español que responde a un modelo “de la prueba”, la facultad para requerir de pago al
deudor puede atribuirse a los Secretarios Judiciales643, como así acontece en la mayoría de
las legislaciones de los Estados miembros de la UE que han adoptado un modelo “sin prueba”,
por las razones siguientes: en primer lugar, se les concede una función que no cae dentro de la
potestad jurisdiccional, consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE); en
segundo término, dada su excelente formación jurídica, pueden resolver cuestiones

642
Continua indicando el art. 813 LEC “o, si no fueran conocidos, en cuyo caso, sería el del lugar en que el
deudor pudiera ser hallado a efectos del requerimiento de pago por el tribunal, salo que se trate de la
reclamación de deuda a que se refiere el número 2° del apartado 2 del artículo 812, en cuyo caso será también
competente el tribunal del lugar en donde se halle la finca, a elección del solicitante. En todo caso, no serán de
aplicación las normas de sumisión expresa o tácita contenidas en la sección 2° del capítulo II del Título II del
Libro I.”
643
En este sentido, se ha manifestado GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, “Aceleración de la Justicia Civil
en l a U n i ó n E u r o p e a ” , R e v i s t a G e n e r a l d e D e r e c h o P r o c e s a l , I u s t e l . c o m , P o r t a l D e r e c h o
(www.iustel.com/revistas).
.
 342  

complejas que pueden surgir, incluso, siendo un modelo sin prueba, tales como la
comprobación de la correcta notificación de la solicitud del requerimiento de pago o del
carácter fraudulento de la conducta que justifica la solicitud presentada por el demandante,
etc.644.

En definitiva, su resolución, por parte de los Secretarios Judiciales, aliviaría la sobrecarga

de trabajo de los jueces, con el consiguiente incremento de la celeridad en la resolución de estos
asuntos.

Las partes: la inversión del contradictorio y el derecho de defensa: cuando el acreedor tiene
razones para creer que su solicitud de requerimiento de pago no suscitará oposición por parte
del deudor, podrá acudir al procedimiento monitorio europeo, con el objeto de que la autoridad
competente estime o desestime su solicitud, si bien, esta decisión será tomada sin la
intervención del deudor (inaudita parte). Este requerimiento se le notifica al deudor, dándole la
oportunidad de efectuar el pago de la deuda o de oponerse y, será en este segundo supuesto,
cuando el asunto se convierta en un proceso ordinario. Así, pues, el procedimiento
monitorio no resuelve un verdadero conflicto, porque no concurren dos partes o posturas
contrapuestas. Si se toma en cuenta este punto de partida, cobran sentido las dos características
esenciales del procedimiento monitorio, y comunes a todos los procedimientos vigentes en
los países de la UE y, asimismo, a la EPO, como son, la inversión del contradictorio, de
un lado, y, la protección de los derechos de la defensa, de otro.

En primer término, tiene lugar la inversión del contradictorio, porque, únicamente, si el

deudor se opone, surge el conflicto o contencioso y la necesidad de resolverlo a través de
un proceso. En tal caso, la carga de iniciar el proceso contradictorio recae sobre el destinatario del
requerimiento de pago. Se produce, pues, la inversión del contradictorio o “inversión du

644
Libro Verde, pp. 25 y 26.
.
 343  

contentieux”. En segundo lugar, dado que al deudor se le puede ejecutar su deuda sin darle
audiencia, solamente si se opone (o paga), hay que salvaguardar especialmente su derecho
de defensa, dándole la oportunidad de evitar que el título ejecutivo se materialice. Ahora
bien, en la búsqueda del deseado equilibrio entre la celeridad y eficacia en el cobro de la
deuda por el acreedor, siempre que ello no suponga una restricción desproporcionada de los
derechos de defensa del deudor, se ha optado en la EPO por un modelo “sin prueba” y se le
ha concedido al deudor una única oportunidad para evitar la ejecución del título.

Es cierto que, conjugando ambos modelos, se han regulado distintos tipos de

procedimientos monitorios en cada uno de los Estados miembros de la UE que pueden
reconducirse, tomando en cuenta una primera clasificación, al modelo “con prueba” y al
modelo “sin prueba” y, a su vez, cabe distinguir entre aquellos procedimientos que conceden
al deudor dos oportunidades o una para evitar la ejecución del título. En el modelo “de la
prueba”645, el demandante ha de presentar una prueba escrita que acredite la deuda para que
resulte admisible, lo que constituye una salvaguarda contra demandas insustanciales, pues se
valora el fondo del asunto, protegiéndose, de esta manera, al deudor. En el modelo “sin
prueba”646, se admite la demanda y se requiere de pago al deudor, sin entrar a examinar el
fondo del asunto, con lo que se concede una mayor protección al acreedor. Este segundo
caso, en el que se pone mayor énfasis en la responsabilidad del demandado, porque la suerte
del caso depende fundamentalmente de que se oponga o no, constituye la máxima expresión
de la “inversión del contradictorio. Debido a esta mayor protección al acreedor, se suele
conceder al deudor una doble oportunidad para oponerse647, a diferencia de lo que acontece
en otros países648, donde, siendo un modelo sin prueba, se le otorga una sola oportunidad al
demandado, como en el Reglamento sobre EPO que regula un “modelo de una sola fase”.
Así, pues, el procedimiento monitorio europeo es un modelo que pretende
fundamentalmente el logro de un proceso rápido y eficaz, que salvaguarda, por ello, y,

645
La LEC y, además, Bélgica, Francia, Grecia, Luxemburgo e Italia.
646
Austria, Finlandia, Alemania, Suecia, Portugal y la EPO.
647
Como en Finlandia, Alemania y Suecia.
648
Austria y Portugal.
.
 344  

fundamentalmente, los intereses de los acreedores. Por este motivo, la concreta regulación
relativa a la salvaguarda del derecho de defensa del deudor tiene que ser igualmente eficaz
para lograr un adecuado equilibrio.

En este sentido, en la Posición Común modificada se han tratado de reforzar algunas garantías
procesales para proteger el derecho de defensa del deudor, como son, las relativas a la
información, al deudor, de sus derechos y obligaciones que conlleva el requerimiento de
pago (art. 12), a la correcta notificación, dentro de plazo, de los correspondiente
documentos (art. 13, 14 y 15), si bien, conviene efectuar alguna valoración en relación con
la representación legal obligatoria por un abogado. Este requisito se ha uniformado en el art. 24
de la Posición Común modificada, al regular su carácter innecesario, tanto para el
demandante, en relación con la solicitud del requerimiento, cuanto para el demandado,
respecto a su escrito de oposición a tal solicitud649.

Ahora bien, dado que la EPO constituye un procedimiento claramente favorable al acreedor,
pues se trata de un modelo “sin prueba” y de “una sola fase”, para que no se produzca un
desequilibrio desfavorable al derecho de defensa del deudor, en lo relativo a la asistencia
de abogado, resulta insuficiente regular el carácter no preceptivo de la representación legal,
pues debe establecerse un límite cuantitativo, a partir del cual, su intervención fuera
obligatoria. Y ello, no sólo porque al completar el formulario, el deudor puede estar
perjudicando inadvertidamente la defensa que seguiría el abogado en caso de intervenir,
sino también porque puede ser que las partes en conflicto cuenten con estructuras muy
desiguales650.

649
Mientras que en Italia, Bélgica y Grecia la obligación de representación por abogado es total y se aplica
tanto a la solicitud de requerimiento como a la oposición, en Finlandia, Francia, Alemania. Luxemburgo,
Portugal y Suecia, la representación no es obligatoria ni para el demandante ni para el demandado. En España,
tampoco es obligatoria la asistencia de abogado para presentar una petición inicial (art. 814.2 LEC).
650
En este sentido se manifestó el CESE en su Dictamen sobre la Propuesta de Reglamento (DO C221, de 8-
9- 2005, p. 84. En particular, el CESE establecía el límite en 2500 euros
.
 345  

6.2.4. Objeto: Pretensiones de Naturaleza Civil y Mercantil, dinerarias y sin límite

cuantitativo.

Tomando como punto de partida los asuntos transfronterizos en materia civil y mercantil,
la Posición Común modificada, en su art. 4, dispone que “se establece el Proceso
Monitorio europeo para el cobro de deudas dinerarias, de cantidad determinada, vencidas y
exigibles en la fecha en que se presenta la solicitud de requerimiento de pago”. El objeto
del procedimiento europeo es más amplio que el previsto en la LEC, entre otros motivos,
porque el art. 812 contempla, junto con “el pago de deuda dineraria, vencida y exigible, de
cantidad determinada”, un límite cuantitativo, como es que la deuda no exceda de 30.000
euros.

Excluidas de las materias relativas al Derecho Civil y Mercantil, aquellas que se relacionan
en el art. 2.1 y 2.252, el art. 4 circunscribe la utilización del procedimiento monitorio al
cobro de deudas dinerarias, al igual que en España, Bélgica, Grecia, Luxemburgo, Austria,
Alemania y Portugal (hasta determinada cuantía) y, a diferencia de Francia, Italia,
Finlandia y Suecia, donde su procedimiento monitorio satisface obligaciones dinerarias y
no dinerarias.

En particular, la EPO, respecto de las demandas dinerarias, no establece límite alguno en

función de la naturaleza jurídica o base jurídica de la demanda, al igual que en la LEC y en
Austria, Bélgica, Grecia, Italia y Suecia. En los demás Estados, cabe distinguir dos
planteamientos diferentes sobre la reducción del ámbito de aplicación: de un lado, permiten el
requerimiento de pago solo a demandas resultantes de obligaciones contractuales y, excluyen,
las derivadas de hecho ilícito, como en Francia y Portugal; y, de otro, prohíben el
pronunciamiento de tal resolución en casos expresamente previstos, como en Alemania,
Finlandia y Luxemburgo.

.
 346  

Asimismo, el Proceso Monitorio se aplica afortunadamente a demandas sin límite

máximo de cuantía, a diferencia del modelo español, que la limita a 30.000 euros (art.
812.1 LEC), al igual que Austria, Bélgica, Portugal. Por el contrario, no establecen limitación
alguna Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Italia, Luxemburgo y Suecia. En este sentido, el
establecimiento de un límite cuantitativo impide al acreedor utilizar este rápido
mecanismo, precisamente cuando la cantidad adeudada es mayor, sin que, con ello, se
contribuya a una mayor protección del derecho de defensa del deudor.

Así, pues, el no establecimiento de límite cuantitativo alguno en la EPO resulta muy

favorable651 al objetivo que pretende este procedimiento, cual es el logro de la máxima
celeridad y eficacia en el cobro de las deudas, cualquiera que sea su cuantía, sin que ello
suponga una vulneración del derecho de defensa del deudor, pues podrá oponerse igualmente,
siempre que se le informe de sus derechos y obligaciones y se le notifique correctamente la
resolución.

6.2.5. Procedimiento

El procedimiento se inicia con la petición de requerimiento europeo de pago dirigida al

órgano jurisdiccional o autoridad competente quien deberá examinar si expide o no un
requerimiento de pago europeo.

Solicitud de requerimiento europeo de pago: la petición de requerimiento europeo

de pago debe formularse cumplimentando un formulario normalizado (art. 7.1), que
deberá contener los datos indicados en los arts. 7.2 y 7.3. Será presentada en papel o en

651
En este sentido vid CORREA DELCASSO, J.P., “Comentarios a la Propuesta de Reglamento por el que
se establece un Proceso Monitorio europeo”, La Ley, nº 6133, de 23 de noviembre de 2004, p. 12.
.
 347  

otro medio de comunicación, incluido el soporte electrónico (art. 7.5) y llevará la firma
del acreedor o, en su caso, de su representante (art. 7.6).

Contenido del escrito: dado que se trata de un modelo “sin prueba”, en el que la
responsabilidad sobre la continuación del procedimiento recae sobre el demandado,
oponiéndose o no, y en el que el órgano competente, al examinar la solicitud, no va a
entrar en el fondo del asunto, la petición ha de contener únicamente la información
indispensable para que el deudor pueda decidir si quiere oponerse o no. De
conformidad con este modelo, los requisitos que ha de contener la petición de un
requerimiento de pago, así como las condiciones que debe cumplir la descripción de
las circunstancias alegadas como fundamento de la demanda, se indican en el art.
7.2.Este precepto enumera los datos que deben indicarse en la petición, como son,
los nombres y direcciones de las partes y el órgano jurisdiccional al que se dirija la
petición, el importe de la deuda, si se reclaman intereses sobre el crédito, el tipo de
interés y el período respecto del cual se exijan dichos intereses, a menos que se
añada de oficio un interés legal a la deuda principal con arreglo a la legislación del
Estado miembro en el que se presente la petición, la causa de la acción, incluyendo una
breve descripción de las circunstancias en que se fundamente y, en su caso, de los
intereses reclamados, una breve descripción de, al menos, un medio de prueba que
podría aducirse en un proceso civil ordinario en apoyo de la demanda, los criterios de
competencia jurisdiccional y la índole transfronteriza del asunto, a tenor de lo dispuesto
en el art. 3.

Así, pues, la presentación de la solicitud no tiene que ir acompañada de prueba documental

alguna, a diferencia del procedimiento monitorio español652 (art. 812.1 LEC)653, por lo que,

652
Sobre la distinción entre el modelo “sin prueba” que adopta la EPO y el modelo “con prueba” contenido
en la LEC, Vid. LORCA NAVARRETE, A.M., “La ubicación del Proceso Monitorio español en la Propuesta
de Reglamento del Parlamento y del Consejo por el que se establece un Proceso Monitorio europeo”, La
Ley, nº 6106, de 14 de octubre de 2004, p. 2.
.
 348  

en principio, se puede requerir de pago por demandas infundadas. Ahora bien, ello no ha
de significar que la información suministrada al demandado en la solicitud sea
deliberadamente falsa. Por este motivo, el demandante tiene la obligación de declarar en la
solicitud, bajo sanción, que la información suministrada es verdadera (art. 7.3). Junto con la
solicitud, y en un anexo, el deudor podrá informar al órgano jurisdiccional que, en caso de
oposición del deudor, se opone a un traslado al procedimiento ordinario (art. 7.4). En
definitiva, el hecho de que no haya que presentar pruebas escritas justificativas de la
solicitud, facilita sin duda el uso de procesamiento electrónico de los datos con lo que se
contribuye a la celeridad y eficacia que la EPO persigue.

Uso de formularios: el modelo “sin prueba”, en el que el órgano competente no tiene que
realizar ninguna valoración jurídica sumaria, posibilita que la solicitud deba presentarse a
través de un modelo normalizado (art. 7.1), lo que, a su vez, puede contribuir a la gestión
automatizada de los datos, no sólo en la presentación de la solicitud, sino también en la
comunicación entre el órgano jurisdiccional y las partes y en la tramitación del Proceso
Monitorio por el órgano jurisdiccional.

En consonancia con la posibilidad que ofrece la EPO del uso de formularios y de la gestión
automatizada de los datos, la solicitud podrá presentarse en papel, con la firma del
demandante o, si procede, de su representante, o mediante cualquier otro medio de
comunicación, incluido el soporte electrónico, en cuyo caso, habrá de hacerse uso de la firma
electrónica654, salvo que exista un sistema de comunicación alternativo en el órgano
jurisdiccional del Estado miembro de origen al que tengan acceso un grupo de usuarios pre
registrados y autenticados (arts 7.5 y 7.6) Asimismo, a través de un modelo

653
El art. 812.1 LEC contiene una detallada lista de pruebas documentales, en particular, de documentos que
lleven la firma del deudor e, incluso, que hayan sido elaborados unilateralmente por el acreedor.
654
Art. 2.2 de la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999.
DO L 13 de 19.1.2000, p, 12.
.
 349  

normalizado655, se pueden llevar a cabo diferentes actuaciones, tales como, la concesión al

demandante, por parte del órgano jurisdiccional, y en caso de que fuese necesario, de la
oportunidad de completar o rectificar la solicitud656; la comunicación al demandante del
requerimiento de pago parcial, quien responderá devolviendo dicho formulario
normalizado657, así como de los motivos de la desestimación 658; la expedición del
requerimiento europeo de pago659; la presentación del escrito de oposición por el
demandado660 y las notificaciones efectuadas a través de correo electrónico661.

La posibilidad de que la comunicación entre el órgano jurisdiccional y las partes se lleve a

cabo a través de medios electrónicos, con la transmisión electrónica de documentos y
notificaciones a través de correo electrónico y de que, en última instancia, este procedimiento
se llegase a informatizar plenamente662 está abierta. Si bien y, como es lógico, el
Reglamento no puede establecerlo con carácter obligatorio, pues ello implica un desarrollo
de la infraestructura informática en el sistema judicial de los Estados miembros, que, en la
actualidad, por motivos económicos, resulta algo lejano663. Quizá, por este motivo, en la
LEC se prevé únicamente que la petición pueda extenderse en un impreso o formulario.

655
En este sentido, cabe mencionar varios preceptos tales como el art. 30: “Los formularios normalizados que
figuran en los Anexos se actualizarán o modificarán técnicamente, garantizando su plena conformidad con las
disposiciones del presente Reglamento, con arreglo al procedimiento contemplado en el artículo 31; art. 31.1: “La
Comisión estará asistida por el Comité previsto en el artículo 75 del Reglamento (CE) nº 44/2001; art. 31.2: “En
los casos en que se haga referencia al presente apartado, será de aplicación el artículo 5 bis de la Decisión
1999/468/CE, modificada por la Decisión 2006/512/CE, observando lo dispuesto en su artículo 8.” El tenor
literal de este último precepto ha sido redactado conforme a la Posición Común modificada, tal y como se dispone
en la Resolución legislativa del Parlamento Europeo relativa a la Posición Común del Consejo con vistas a la
adopción del Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establece un Proceso Monitorio
europeo (P6_TA-PROV (2006) 0440).
656
Art. 9 RPME.
657
Art. 10 RPME.
658
Art. 11 RPME.
659
Art. 12 RPME.
660
Art. 16 RPME.
661
Art. 13,14 y 15 RPME.
662
Existen formularios oficiales en Austria, Alemania, Luxemburgo, Portugal, Suecia y España y es
obligatorio solamente en Austria, Alemania y Portugal.
663
Art. 29.1(c) “Los Estados miembros comunicarán a la Comisión (c) los medios de Comunicación
aceptados a los fines del requerimiento europeo de pago y disponibles en los órganos jurisdiccionales”.
.
 350  

En cualquier caso, con el carácter potestativo de la gestión automatizada de los datos, no

sólo se puede contribuir a la rapidez y eficacia del procedimiento monitorio, sino que además,
contribuye a fortalecer las garantías contenidas en el derecho a un proceso justo, por diversas
razones664: en primer lugar, porque facilita al demandante su cumplimiento, en el caso de
que no esté asistido por abogado, lo que garantiza su derecho de defensa; en segundo
término, habida cuenta que los formularios multilingües simplifican y agilizan el proceso con
menores costes de traductores, facilitando el derecho de acceso a la justicia; asimismo, porque
el uso de un formulario normalizado posibilita la adopción de una resolución normalizada que
podrá fácilmente ejecutarse en otro Estado miembro de la UE; y, finalmente, dado que facilita
el uso del procesamiento electrónico de datos.

Así, pues, el uso de formularios y su posible tratamiento automatizado resulta altamente

favorable desde el punto de vista de los fines perseguidos por la EPO y en consonancia con el
respeto al derecho de defensa del deudor.

Examen de desestimación o estimación: Recibida la solicitud, el órgano jurisdiccional la

examinará, con el objeto de expedir o no un requerimiento de pago. El órgano
jurisdiccional tendrá que llevar a cabo un juicio de admisibilidad que, dado que se trata de un
modelo “sin prueba”, no ha de consistir en entrar en el fondo del asunto a valorar la justificación
de la solicitud665, como en el procedimiento español, sino en controlar la credibilidad o
verosimilitud de la demanda. Dicho control judicial, que podrá hacerse mediante
procedimiento automatizado, consiste en determinar si se cumplen los requisitos que, según
dispone el art. 8, se refieren al ámbito de aplicación (art. 2), al carácter transfronterizo del
asunto (art. 3), al objeto del procedimiento (art. 4), si es competente (art. 6), a los requisitos

664
Tales argumentos fueron formulados por la Comisión en su Libro Verde, pp. 28 y 29.
665
Por el contrario, en el modelo previsto en la LEC, el Juez de Primera Instancia competente, sí entra en el
fondo del asunto valorando silos documentos aportados con la petición constituyen un principio de prueba del
derecho del peticionario (art. 815.1).
.
 351  

exigidos a la solicitud (art. 7) y si la demanda resulta fundada y admisible. Según dicho

examen, el órgano competente desestimará o estimará la solicitud.

En particular, la desestimación, según dispone el art. 11, tendrá lugar, si en la solicitud, el

demandante no cumple con los requisitos establecidos en el art. 8, esto es, tanto si no se
observan las exigencias previstas en los arts. 2, 3,4, 6 y 768, como si la reclamación es
manifiestamente infundada o inadmisible666.Cabe señalar que si observados los requisitos
previstos en los arts. 2, 3, 4 y 6, se incumple alguno de los contenidos en el art. 7, y siempre
que la solicitud sea fundada y admisible, el órgano jurisdiccional otorgará al demandante la
oportunidad de completar o rectificar la solicitud, para lo que utilizará el correspondiente
formulario normalizado (art. 9.1) y le concederá el plazo que estime razonable, susceptible
de ser prorrogado (art. 9.2).

Otro motivo que se pone de relieve es que, si bien según el modelo “sin prueba”, cabe
requerirle de pago incluso frente a demandas insustanciales, la Posición Común
modificada667 ha concedido una mínima protección al demandado al considerar como
motivo de desestimación del requerimiento de pago una reclamación manifiestamente
infundada o inadmisible. En segundo término, el órgano jurisdiccional desestimará la
solicitud si el demandante, ni completa, ni rectifica su petición, ante el incumplimiento de lo
dispuesto en el art. 7 (art. 9), dentro del plazo establecido por el órgano jurisdiccional668.En
tercer término, si el demandante, o bien no ha contestado sobre la aceptación o rechazo, o bien
ha rechazado un eventual requerimiento de pago parcial (art. 10), podrá ser desestimada su
petición669. Dicho requerimiento de pago parcial es diferente al caso en que se expida un
requerimiento de pago y el demandado sólo se oponga a una parte de la deuda, como ocurre

666
Art. 11.1 (d)RPME
667
La Posición Común modificada se sitúa en la línea anunciada en el LV, pp. 32, al igual que acontece en
Suecia, Alemania y Austria.
668
Art. 11.1 (a)RPME.
669
Art. 11.1 (b)RPME
.
 352  

en proceso Monitorio español (art. 815.1 LEC)670. En tal caso, se le comunicará al

demandante, a través del correspondiente modelo normalizado, y se le ofrecerá la
posibilidad de aceptarlo o rechazarlo dentro del plazo que determine. Así, pues, el
demandante cuenta con dos posibilidades: o bien aceptarlo, en cuyo caso, se expedirá un
requerimiento parcial, dejando el resto de la deuda a lo que disponga el ordenamiento nacional
(art. 10.2), con lo que renuncia a presentar una nueva solicitud de requerimiento europeo de
pago o de recurrir a cualquier otro procedimiento previsto en la legislación nacional, monitorio u
ordinario; o bien, tiene la oportunidad de no contestar o responder rechazándolo, con lo que el
órgano jurisdiccional desestimará la solicitud. Con esta segunda posibilidad se mejora
notablemente la solución prevista en la Propuesta de Reglamento (art. 5), en la que ni siquiera
se permitía expedir un requerimiento de pago parcial y, en caso de desestimación, era posible
acudir únicamente al procedimiento ordinario nacional, esto es ni siquiera al monitorio nacional
correspondiente, ni menos aún, de nuevo al procedimiento monitorio europeo por el total de
la deuda.

En cualquiera de los cuatro supuestos anteriormente indicados, la decisión relativa a la

desestimación se comunicará al demandado a través del correspondiente formulario
normalizado y contra ella no cabrá recurso alguno (art. 11.2), si bien ello no significa que
tenga valor de cosa juzgada, dado que, teniendo en cuenta los efectos de la desestimación, el
demandante podrá presentar una nueva solicitud de requerimiento europeo de pago o utilizar
otro procedimiento previsto en su legislación nacional (art. 11.3).

Con esta solución legislativa consistente en la posibilidad, en caso de desestimación, de

presentar una nueva demanda a través del correspondiente procedimiento nacional,
monitorio o no, o, incluso, a través del procedimiento monitorio europeo, que puede

670
Así, pues, a diferencia de la LEC, que no ha previsto la posibilidad de requerir de pago por una parte de la
deuda.
.
 353  

resultar más ventaj oso que el nacional671, se contribuye a que el demandante no sub sane los
defectos de la petición, promoviendo así decisiones desestimatorias y dándole la oportunidad
de acudir de nuevo a la EPO. Si esto es así, se estaría satisfaciendo el objetivo mismo del
proceso Monitorio europeo, pues, con su utilización, se contribuye a simplificar el cobro de
deudas que presumiblemente no van a suscitar oposición en asuntos transfronterizos.

6.2.6. Requerimiento de pago europeo

Estimada la solicitud, el órgano jurisdiccional expedirá un requerimiento europeo de pago,

en virtud del cual, el deudor podrá optar por pagar u oponerse (art. 12).

Contenido de la resolución: información y notificación al demandado, el requerimiento

europeo de pago se expide mediante formulario normalizado, lo que indudablemente
favorecerá su ejecución en un Estado miembro distinto al que dictó dicha resolución, lo antes
posible y, con carácter general en un plazo de 30 días desde que se presentó la solicitud (art.
12.1), junto con la copia del formulario de la solicitud (art. 12.2). El establecimiento de
este corto plazo para que el órgano competente resuelva sobre tal petición contribuye a dotar, a este
procedimiento monitorio europeo, de una mayor eficacia y rapidez, a diferencia de lo que,
desafortunadamente, acontece en la LEC, que no contempla plazo alguno dentro del cual el
Juez de Primera Instancia tenga que dictar la correspondiente providencia de requerimiento de
pago. De acuerdo con las exigencias dimanantes del derecho de defensa, dicho requerimiento
debe contener, como ya anunciaba el Libro Verde672, la información necesaria sobre los
derechos y obligaciones procesales que dicha resolución conlleva para el demandado, quien
tendrá que decidir rápidamente si se opone o no, sin asesoramiento jurídico alguno, y de las
consecuencias que su decisión le puede suponer.

671
Así, por ejemplo, si se tuviera que aplicar la LEC y la deuda fuera superior a 30.000 euros (art. 812.1, no
resultaría aplicable el proceso Monitorio español.
672
p. 35. Del referido Libro Verde.
.
 354  

En particular, ha de comunicarse al demandado que tiene derecho a optar entre pagar u

oponerse al requerimiento de pago mediante la presentación de un escrito de interposición en
el plazo de 30 días desde la notificación del requerimiento (art. 12.3). Asimismo, la
información al demandado debe extenderse a tres aspectos. En primer lugar, ha de
comunicársele que dicho requerimiento fue emitido utilizando únicamente la información
facilitada por el acreedor673, pues dado que se trata de un modelo “sin prueba”, se evita que el
demando crea que el requerimiento europeo de pago conlleva que el juez ha entrado en el
fondo del asunto y ha estimado la solicitud sin su participación. En segundo término, habida
cuenta que se trata de un procedimiento de una sola fase y, que, por este motivo, si el
deudor no se opone, el requerimiento será ejecutivo, ha de informársele de que si no se opone,
el requerimiento se hará ejecutivo674. Finalmente, se le debe informar que, en caso de
oponerse, y salvo que el acreedor haya solicitado en su escrito que, en tal supuesto, se
ponga fin al proceso, el procedimiento continuará ante el órgano jurisdiccional del Estado
miembro de origen675.

Dado que el demandado ejercita su derecho de defensa, decidiendo voluntariamente

oponerse, y que el requerimiento es ejecutivo solo si el demandando no contesta, ha de
asegurarse que, efectivamente, el demandado ha podido decidir voluntariamente no oponerse.
Por ello, un elemento absolutamente esencial del procedimiento monitorio es que la
notificación sea eficaz. Y, habida cuenta de que el titulo ejecutivo naturalmente resultante
de este procedimiento será automáticamente ejecutivo en otro Estado miembro de la UE
parece adecuada, como así se ha establecido en los arts. 13, 14 y 1579, que el Reglamento
contenga unas reglas comunes de notificación.

Así, pues, siendo la EPO un modelo “sin prueba” y concediendo al deudor una única
oportunidad para oponerse, ha de resultar realmente efectivo el ejercicio del derecho de

673
Art. 12.4 (a) RPME.
674
Art. 12.4 (b) RPME.
675
Art. 12.4 (c) RPME.
.
 355  

defensa del deudor, por lo que los órganos jurisdiccionales han de ser especialmente
cuidadosos en el cumplimiento de los deberes de información señalados.

Posibilidades del demandado: pago u oposición. Notificado el requerimiento europeo de

pago, el demandado podrá pagar u oponerse. En cuanto a la oposición, a pesar de que la
Propuesta de Reglamento preveía dos oportunidades para que el deudor se opusiera, como eran,
un aviso europeo de pago y un requerimiento europeo de pago, en la Posición Común
modificada, que recoge la modificación ya contenida en la Propuesta modificada, tan sólo
se contempla una posibilidad de oposición para el deudor676.

El escrito de oposición se presentará cumplimentando el formulario normalizado

correspondiente (art. 16.1), en el que el deudor deberá indicar que impugna la deuda, sin
que esté obligado a motivarlo (art. 16.3), a diferencia del modelo español677. Dicho escrito se
presentará en papel o mediante cualquier otro medio de comunicación, incluido el soporte
electrónico y deberá llevar la firma del demandante o de su representante y, en caso de que se
presente por medios electrónicos, mediante la firma electrónica678. El plazo para presentar el
escrito de oposición es de 30 días desde la fecha de notificación al demandado del
requerimiento de pago. Teniendo en cuenta la facilidad con que se cumplimenta el escrito de
contestación, que no requiere mucho tiempo, pero, a la vez, la única oportunidad para
oponerse con que cuenta el deudor, que podría justificar un plazo amplio, los 30 días con que
el deudor cuenta para oponerse parecen razonables679.

676
Con carácter general, en aquellos ordenamientos jurídicos que han adoptado un modelo sin prueba, como
en Finlandia, Austria, Alemania, Suecia y Portugal, se suele conceder al demandado dos oportunidades para
oponerse, tal y como ocurre en Finlandia, Alemania y Suecia. Ello no obstante, en los ordenamientos
jurídicos de Austria y Portugal se ha adoptado un procedimiento muy favorable a los intereses de los
acreedores, pues se otorga únicamente al deudor una posibilidad para oponerse, al igual que en la EPO.
677
En la LEC se dispone que el deudor en su escrito de oposición debe alegar sucintamente las razones por
las que no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada (art. 815.1).
678
Arts. 16.4 y 16.5 RPME.
679
En la LEC se prevé un plazo de 20 días (art. 815.1).
.
 356  

En cuanto a los efectos de la presentación del escrito de oposición, el art. 17 dispone que el
proceso continúe ante los órganos jurisdiccionales competentes del Estado miembro de
origen y según las normas del proceso civil ordinario, salvo que el demandante haya
solicitado que, en tal caso, se ponga fin al procedimiento. En virtud de tal precepto cabe efectuar
dos consideraciones. En primer lugar, en cuanto a la remisión del asunto a un
procedimiento ordinario, se ha adoptado una posición que contribuye a la rapidez, porque el
traslado en principio se produce automáticamente, salvo que, a instancia de una de las
partes, el demandado, se solicite el fin del procedimiento en caso de oposición. En segundo
término, respecto a si el escrito de oposición invalida el requerimiento de pago o si el
requerimiento de pago se convierte en el objeto del subsiguiente procedimiento ordinario, la
Posición Común modificada remite a las normas del proceso civil ordinario del Estado
miembro de origen.

De acuerdo con las dos interpretaciones indicadas, si tras presentar el escrito de oposición,
sin manifestación alguna por parte del demandado, fuese competente la jurisdicción española,
el asunto continuara ante el Juez de Primera Instancia competente y, en tal caso, habrían de
tomarse en cuenta, no tanto las normas del proceso civil ordinario, como señala la Posición
Común modificada, cuanto las específicas normas reguladoras del proceso Monitorio español
(art. 818.2), que resuelven esta cuestión en función del doble procedimiento aplicable según la
cuantía. De un lado, si la cantidad reclamada no excede de la propia de un verbal, el tribunal
procederá de inmediato a convocar la vista. De otro, y por el contrario, el acreedor tendrá que
interponer una demanda en el plazo de un mes a contar desde el traslado del escrito de
oposición, en el caso de que el asunto se tramitara a través de un procedimiento ordinario.

6.2.7. Ejecución

Trascurrido el plazo de presentación del escrito de oposición sin que el deudor lo formule,
el órgano jurisdiccional hará ejecutivo sin demora el requerimiento europeo de pago,
.
 357  

mediante un formulario normalizado680 y será reconocido y ejecutado en los demás Estados

miembros, distintos al de origen, sin necesidad de procedimiento intermedio o de
“exequatur” alguno681.

En particular, y sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el Reglamento682 los

procedimientos de ejecución se regirán por la ley del Estado miembro de ejecución, si bien
cabe destacar algunos deberes del demandante y algunas opciones para el demandado que se
prevén en el Reglamento comunitario.

De un lado, si la ejecución tuviera lugar en un Estado miembro distinto al de origen, el

demandante tendrá que presentar ante la autoridad de ejecución competente de dicho
Estado los documentos que señala el art. 21.1. De otro, el demandado puede instar la denegación
de la ejecución (art. 22), así como la limitación o suspensión de la ejecución, si hubiere solicitado
la revisión prevista en el art. 20683.

En este sentido, la posibilidad de que el demandado tenga derecho a solicitar la revisión del
requerimiento de pago ante el órgano jurisdiccional competente del estado de origen684, como
recurso extraordinario, (art. 20) parece en principio justificarse en virtud del derecho de
defensa del deudor, para compensar que se trata de un modelo “sin prueba” y “de una sola
fase”. Ahora bien, y, en consonancia con lo que ya anticipaba la Comisión el Libro Verde
sobre el procedimiento monitorio685, dado que ni se trata de un recurso ordinario, ni cabe
reexaminar el asunto en otro procedimiento judicial posterior, dicho título ejecutivo ostenta

680
Art. 18 RPME.
681
Art. 19 RPME.
682
Arts. 21,22 y23 RPME.
683
Cabe la revisión tan sólo en casos excepcionales, tales como que se haya ocasionado indefensión o en caso
de fuerza mayor o circunstancias excepcionales o si se a concedido injustamente.
684
Art. 29.1 (b)”Los Estados miembros comunicarán a la Comisión (b) el procedimiento de revisión y los
órganosjurisdiccionales competentes a efectos de la aplicación del artículo 20.” RPME.
685
Pp. 44 y 45 del referido Libro Verde.
.
 358  

valor de cosa juzgada, lo que no ha de vulnerar derecho de defensa alguno si durante el

procedimiento se salvaguardó oportunamente.

De acuerdo con la regulación de la EPO si bien, con algunas deficiencias sobre el derecho
de defensa, tales como la falta de obligatoriedad de asistencia técnica a partir de una
determinada cuantía, la ausencia de una auténtica obligación de informar al deudor del
contenido del requerimiento de pago y, a la espera de que las normas sobre la notificación
del requerimiento de pago resulten realmente efectivas, se contribuye a la creación de un
procedimiento rápido y eficaz, con la adopción de un modelo “sin prueba” y de “una única
fase”, la utilización de formularios normalizados, el establecimiento de plazos
relativamente cortos para que el órgano jurisdiccional requiera de pago o el deudor pague
o se oponga, sin el establecimiento de límite cuantitativo alguno de la cuantía que se
reclama y, fundamentalmente, con la creación de un auténtico título ejecutivo para cuya
realización en cualquier Estado miembro de la UE no precisa de exequatur. Por ello,
parecería oportuno que se aplicase en principio a asuntos internos, en cuyo caso,
constituiría una opción para los españoles que puedan acudir a él en el caso de que lo
considerase más ventaj oso que el procedimiento monitorio regulado en laLEC.

.
 359  

CONCLUSIONES

PRIMERA CONCLUSION: El procedimiento ordinario de conocimiento,

tradicionalmente tomado como base y punto central del ordenamiento procesal, ha estado
siendo corroído por nuevas posturas, preocupadas por la efectividad de la tutela jurisdiccional
y por un proceso de resultados.

Describiendo los males que determinan la demora de la prestación jurisdiccional, la

ideología liberal-individualista de fines del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX
planteaba con absoluta certeza que la técnica del procedimiento ordinario sería apta para
tutelar un elenco infinito de derechos, esto evidenció el carácter mitificador, consecuencia
del presupuesto teórico de la igualdad formal de las partes y propició el culto aquella
forma de procedimiento.

El modelo tradicional de procedimiento ordinario es inadecuado para asegurar la tutela

jurisdiccional efectiva a todas las situaciones de ventaja. El procedimiento ordinario de
conocimiento no puede ser considerado más una técnica universal de solución de
controversias, por lo que se ha vuelto necesario sustituirlo, en la medida de lo posible y
observando determinados presupuestos, por otras estructuras procedimentales, más
adecuadas a la especie de derecho material a ser tutelada capaces de hacer frente a
situaciones de urgencia.

SEGUNDA CONCLUSION: Entendidas como un proceso autónomo y exclusivo, el

Proceso Monitorio produce efectos sustantivos o definitivos sin necesidad de estar
vinculadas a la interposición coetánea o ulterior de otra pretensión principal para evitar su
caducidad o decaimiento. Es decir, la autonomía se traduce en que se agota con el despacho

.
 360  

favorable, no siendo accesorias o tributarias de otro proceso ulterior.

Cuando por imperio de las circunstancias fácticas invocadas por el demandante, y pruebas
aportadas por él, se requiera una tutela en forma inmediata y definitiva, en razón de que el
asunto revista tal urgencia que sus derechos se desbaraten con la más mínima demora en el
trámite, se dictará inaudita et altera pars (sin oír al destinatario de la medida, sin previa
audiencia). Sin embargo, existen algunos supuestos fácticos en los cuales el Juez,
excepcionalmente, apreciando las particularidades de la pretensión, y en pleno uso de sus
facultades jurisdiccionales, puede disponer que se realice un trámite previo y expedito que no
excederá del otorgamiento a quien correspondiere de la posibilidad de ser oído,
disponiendo, por ejemplo, un traslado, una vista o una audiencia antes de resolver.

TERCERA CONCLUSION: En la tarea de reglamentación de los principios, la ley debe

compatibilizar el ejercicio de los derechos de todos los intervinientes en el proceso, con el
interés social que existe en la eficacia de la justicia.

El proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales pues no se

trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de
procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su
norte.

CUARTA CONCLUSION: El derecho de contradicción es el derecho subjetivo, público,

abstracto y autónomo, ejercitable ante el Estado y del que goza todo demandado para ser
oído en los estrados judiciales y para disfrutar de la oportunidad de proponer defensas.

La exacta dimensión de este principio no es necesariamente una igualdad aritmética, sino

.
 361  

una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de la acción y defensa. Las,

pequeñas desigualdades requeridas por necesidades técnicas del proceso no quebrantan el
principio.

Es este principio no exhibe excepciones, aunque por razones de índole práctica se impone
la necesidad de desplazar, postergar o diferir transitoriamente y temporalmente la
oportunidad del ejercicio del contradictorio (y, así, se habla del carácter eventual de la
contradicción), pero el principio en si no se desplaza ni neutraliza.

Por ello es que la doctrina, ni la jurisprudencia de la mayoría de nuestros países,

consideran que los procesos cautelares, o las medidas ejecutivas, que difieren la
eventualidad de la controversia para luego de perfeccionada la medida (de garantía), ni los
procesos monitorios que invierten la carga del contradictorio y su apertura a la oposición de
excepciones después de la sentencia inicial que dicta el Juez, verificando los presupuestos en
la documentación presentada, implican la violación de dichos principios.

Recordemos que es principio constitucionalizado en la mayoría de las Cartas Magnas del

mundo civilizado de que “nadie puede ser privado de su libertad o propiedad sin juicio
previo”. El Juez debe tener presente que para anticipar la tutela, deberá realmente constatar
la veracidad del derecho invocado, a la luz de prueba inequívoca, ya que la rapidez del
proceso nunca puede implicar un desprecio al principio del contradictorio.

El derecho a la tutela jurisdiccional es constitucionalmente apto para acoger no sólo el

acceso a la justicia de aquél que esgrime su acción sino también la garantía del debido
proceso que goza el demandado.

.
 362  

QUINTA CONCLUSION: Todo ordenamiento jurídico procesal y toda actuación del órgano
jurisdiccional quedan sometidas al requisito de respetar el derecho de todos a no padecer
indefensión; derecho que puede ser sintetizado como el consistente en no sufrir dentro de
un proceso una privación o limitación de las posibilidades esenciales de defensa u
oposición, siempre que tal privación o limitación de la defensa acarree un perjuicio efectivo
y definitivo a los derechos e intereses sustantivos del justiciable y que dicho resultado no le
sea imputable a quien lo alega.

La indefensión está universalmente pro scrita, respecto de la tutela judicial de cualquier

derecho o interés legítimo. La Constitución prohíbe, pues, privaciones o restricciones
ilegítimas de defensa ante los tribunales de los derechos e intereses, con independencia de la
importancia o entidad de dichos derechos e intereses.

Así como justificamos que por exigencias de la “tutela judicial efectiva” era posible
“anticipar” la respuesta jurisdiccional sin escuchar o permitir alegar y probar a la
“contraparte”, ahora importa ver cómo puede dársele a éste la posibilidad constitucionalmente
consagrada para cuestionar o resistir la decisión dictada que ha cambiado la situación inicial o
statu quo del conflicto intersubjetivo de intereses antes de ser presentado a consideración del
juzgado.

SEXTA CONCLUSION: Los términos tutela diferenciada, o simplemente tutela indican

exactamente la utilización de técnicas procesales que puedan evitarle a las partes y a la
administración de justicia el costo del proceso de conocimiento pleno, en los casos en que no
se justifica la plausibilidad de contestación; de esa forma se asegura rápidamente la
efectividad de la tutela jurisdiccional en las situaciones de ventaja de contenido no
patrimonial y que sufrirían daño irreparable por la demora de la cognición plenaria con lo que
se evita el abuso del derecho de defensa del demandado, mediante la utilización de los

.
 363  

instrumentos de garantía previstos para el procedimiento ordinario.

Claro está que, incluso en la tutela diferenciada o sumaria las garantías constitucionales
deben ser respetadas, por lo que debe adecuarse a situaciones tales como: el contradictorio podrá
ser diferido, el derecho a la prueba ajustado a la realidad de los hechos, los recursos y las vías de
impugnación limitados.

Del análisis hecho en la investigación surge inequívocamente esa tendencia,

consustanciada en los diversos medios (o soluciones) procesales que pueden evitar el proceso
ordinario de conocimiento, ante lo cual es importante destacar que éste no desaparece, pues
debe considerándose que es adecuado para resolver las controversias más complejas y
capaz de llevar a una mayor estabilidad en las relaciones jurídicas (con la cosa juzgada),
pero ciertamente puede y debe ser sustituido en las diversas situaciones que justifican la tutela
diferenciada (o sumaria lato sensu).

Este es el camino evolutivo que algunos ordenamientos ya consagran y que debe conducir a
otros a las reformas necesarias para asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional,
desmitificando, cuando sea necesario, los dogmas de la universalidad del procedimiento
ordinario de conocimiento, de la sentencia y de la cosajuzgada.

El Proceso Monitorio es un instituto procesal idóneo para la obtención del valor eficacia que
toma como base el trámite del juicio ejecutivo y lo reelabora para darle verdadera
expeditividad.

SEPTIMA CONCLUSION: La experiencia de la Unión Europea en la discusión y

formulación de un procedimiento monitorio único nos ofrece un excelente antecedente
.
 364  

para la incorporación legislativa del instituto en países que lo desconocen. Su utilidad ha

demostrado un éxito valioso tanto para el justiciable como para la administración de
justicia.

La existencia de los elementos esenciales que lo configuran, nos permiten predicar que
estamos ante un procedimiento monitorio. Al invocar el recurso que nos ofrece el derecho
comparado comunitario no permite sino hablar de una pluralidad de formas que puede
asumir el instituto, esto debido a que el Proceso Monitorio responde a realidades concretas
de cada uno de los países miembros, por lo que en base a lo que llamaremos elementos
accidentales podemos identificar una diversidad de formas y matices que asume el Proceso
Monitorio y poder calificarlo de más o menos eficiente.

La propia jurisprudencia comunitaria ratifica su utilidad y adecuación a los requerimientos

del debido proceso, pues garantiza una breve solución a un problema práctico de deudas
impagadas, lo que obliga a la búsqueda de mecanismos que hagan expedito su
cumplimiento.

OCTAVA CONCLUSION: El esquema procesal parte de la base de que es el actor quien

genera el litigio, quien irrumpe en la libertad jurídica de otro, y por eso debe cargar con el
peso todo o gran parte del proceso; este punto de partida contiene un vicio inicial de
consolidación intelectual. Ello es así porque en ciertos casos el cumplimiento de todas las
etapas procesales, postulación y prueba y también la alternativa de incidentes y recursos
resultan ineficaces frente a taxativas situaciones que requieren solución urgente. El Proceso
Monitorio invierte este esquema procesal clásico y se asienta en la finalidad de vencer la
inercia del deudor obligándolo a salir de su entorno y correlativamente permite al acreedor
que tiene un título ejecutivo obtener solución rápida y con el mínimo gasto a través de un
procedimiento simple y expedito.

.
 365  

Para acceder al Proceso Monitorio, el actor deberá exhibir un documento auténtico que es
taxativamente nominado en la ley. Comienza con una solicitud de apertura del
procedimiento, la que el juez debe examinar cuidadosamente si el título cumple con los
requisitos legales, si es así, su primera decisión será el dictado de la sentencia monitoria,
mandando a llevar adelante la ejecución por el monto adeudado y en forma simultánea
intimará al ejecutado para que cumpla en un plazo determinado, pues el mandamiento
contiene un requerimiento de pago, caso contrario se procederá al embargo de bienes del
deudor.

En el Proceso Monitorio la estructura contradictoria normal se invierte, pues planteada la

petición por el actor, el tribunal dicta en forma inmediata sentencia, es decir que admitida
la demanda, el juez sin más trámite, es decir sin dar traslado a la parte contraria dicta
sentencia admitiendo la pretensión del actor.

NOVENA CONCLUSION: El proceso monitorio ha evolucionado abundantemente en su

esencia y en su variación, indicándonos que no es una figura novedosa, que ha sido
constantemente invocada desde la época romana como una medida eficaz para la
protección del crédito, es decir como una medida garante de inmediatez.

DECIMA CONCLUSION: La doctrina, no se equivoca al afirmar que el desarrollo y

ascenso de Instituto estudiado, ha permitido la consolidación del mismo como una figura
jurídica emblemática, lo que ha permitido definirla como uno de los mas efectivos medios
para reclamar deudas. El proceso Monitorio es una forma especial del proceso de
cognición abreviado que se manifiesta en el examen que hace el juez competente al
momento de serle presentada la petición.

DECIMA PRIMERA CONCLUSION: El proceso Monitorio en el caso de El Salvador tiene

.
 366  

como precedente el Codigo Procesal Civil Modelo para Iberoamerica el que lo recoge ylo
vuelve dinamico, de tal forma que ha sido retomado con algunas variantes en diversas
latitudes y además ha sido retomado no solo en el ámbito de reclamo de pago de obligaciones
dinerarias sino también en otros tipos de obligaciones.

DECIMA SEGUNDA CONCLUSION: La importancia de este tipo de proceso es tal, que no

solo ha sido retomado por los países individualmente sino también a nivel comunitario por
la Union Europea, como alternativa trasfronteriza para resover los altos índices de mora, en
el pago de las obligaciones.

.
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