Derechos y pueblos indígenas: avances objetivos,

debilidades subjetivas

Rights and indigenous peoples: objective advances,

subjective weaknesses

Marco APARICIO WILHELMI

Universitat de Girona
[email protected]

Recibido: 17 de febrero de 2015

Aceptado: 18 de marzo de 2015

Resumen
Tras décadas de invisibilización, los pueblos indígenas han logrado reforzar su protagonis-
mo, aunque con enormes diferencias según los casos, en el escenario político latinoameri-
cano. Dicha emergencia ha ido acompañada de distintos procesos de reconocimiento, tanto
internacional como constitucional, de derechos colectivos. Años después de la aprobación de
los dos textos que recogen los mayores avances en la cuestión, la Declaración de Naciones
Unidas sobre derechos de los pueblos indígenas (2007) y la Constitución Política de Bolivia
(2009), nos hallamos ante la necesidad de hacer un balance: tales avances normativos, ¿de-
ben ser vistos desde la esperanza o desde el desencanto? El presente texto trata de aportar
elementos que puedan ser útiles en dicho balance. Para ello, se realiza un breve recorrido por
los textos citados para, a continuación, centrarse en la significación del derecho a la consulta,
previa libre e informada. Finalmente, se aborda una reflexión sobre el sentido mismo de los
derechos, pues se considera imprescindible para la comprensión de la relación entre pueblos
indígenas, Estado y sociedad dominante.

Palabras clave: Pueblos indígenas; derechos colectivos; derecho a la consulta previa libre e
informada; diversidad cultural.

Abstract
After decades of invisibility, indigenous peoples have managed to strengthen its role, with
enormous differences depending on the case, in the Latin American political scene. This
emergency has been accompanied by various processes of recognition, both international and
constitutional collective rights. Years after the adoption of the two texts containing the most
progress on the issue, the United Nations Declaration on Rights of Indigenous Peoples (2007)
and the Constitution of Bolivia (2009), we are facing the need to make a balance: these regula-
tory developments, should be viewed from the hope or the disappointment? This article tries to
provide useful elements in such an evaluation. In first place, a brief review is made of the legal
texts cited; after that, we focus on the significance of the right to free, prior and informed con-
sent. Finally, a reflection on the very meaning of the rights, as it is considered essential to the
understanding of the relationship between indigenous peoples, state and mainstream society.

Keywords: Indigenous peoples; collective rights; right to free, prior and informed consent;
cultural diversity.

Revista de Antropología Social 127 ISSN: 1131-558X

2015, 24 127-147 http://dx.doi.org/10.5209/rev_RASO.2015.v24.50646
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Referencia normalizada: Wilhelmi, M.A. (2015) Derechos y pueblos indígenas: avances

objetivos, debilidades subjetivas, en Revista de Antropología Social 24, 127-147.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Breve ejemplificación de los avances normativos en materia

de derechos indígenas. 2.1. La Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas de
Naciones Unidas como constatación de la continuidad colonial. 2.2. Bolivia y el Estado pluri-
nacional comunitario como nuevo paradigma constitucional. 3. El derecho a la consulta pre-
via, libre e informada: un derecho no indígena. 3.1. El contenido del derecho. 3.2. La consulta
previa como mecanismo de despojo: un derecho no indígena; un no-derecho. 4. Derechos y
pueblos indígenas: avances objetivos, debilidades subjetivas. 4.1. El sentido de los derechos:
del “deber ser” jurídico al “querer ser” social. 5. Referencias bibliográficas.

1. Introducción
En las últimas décadas, la lucha de los pueblos indígenas por su supervivencia
ha generado una ola de reconocimientos de derechos tanto en el terreno del derecho
internacional como en los distintos ordenamientos estatales, y de manera especial,
con mayor o menor amplitud, en la práctica totalidad de los textos constitucionales
latinoamericanos.
En el plano internacional1, deben destacarse avances como la aprobación de la
Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas (sep-
tiembre de 2007); la instauración del Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas;
la creación de la Relatoría Especial sobre derechos indígenas; o la adopción en 1989
del Convenio núm. 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes.
En el continente americano, pese a no contar con previsiones normativas especí-
ficas de ámbito regional, en los últimos años la Comisión y la Corte Interamericana
han desarrollado una labor muy relevante. Una etapa que se abre con la sentencia
de la Corte Interamericana en el caso Awas Tingni, de 31 de agosto de 2001, primer
pronunciamiento de un tribunal internacional de derechos humanos que reconoce
los derechos colectivos de los pueblos indígenas sobre tierras y recursos naturales2.
En el ámbito interno, deben destacarse las reformas emprendidas por buena parte
de los países latinoamericanos. Solamente en cinco de los veintiún textos consti-
tucionales no aparece mención alguna a los derechos de los pueblos indígenas. Es
cierto que en algunos casos las previsiones se limitan a enunciados generales de
tipo más bien simbólico o a lo sumo programático, pero en otros se reconocen au-
ténticos derechos, de manera incluso pormenorizada, como en los casos de Colom-
bia (1991), Venezuela (1999), Bolivia (reforma de 1994 y Constitución de 2009) y
Ecuador (1998 y 2008)3.

1
Para esta cuestión, puede consultarse James Anaya (2004).
2
Puede consultarse Felipe Gómez (2003) y Luis Rodríguez-Piñero (2004).
3
Un desarrollo de estas cuestiones se halla en Cletus Gregor Barié (2003) y también en
Marco Aparicio Wilhelmi (2001).

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Tras los últimos procesos constituyentes de Ecuador y Bolivia, hay quienes

consideran que se habría ya terminado el período de avances en el reconocimiento
de derechos de los pueblos indígenas y reformas en América Latina. Existirían una
serie de síntomas del mencionado fin de ciclo. Entre ellos se podría destacar la
palmaria debilidad y escasa ejecutividad de los reconocimientos, que quedarían en
evidencia, por ejemplo, al confrontarse con las regulaciones en materia de libre co-
mercio y propiedad intelectual, muy condicionadas por una normativa internacional
que desconoce salvaguardas —o si las hay son de extrema debilidad— que aseguren
el respeto de los derechos indígenas en materia de acceso y control de recursos,
biodiversidad o conocimientos tradicionales.
En este contexto aparece la hábil distinción entre hard law y soft law (Derecho
“duro,” dotado de mecanismos de exigibilidad, y Derecho “blando”, a expensas de
la voluntad del aplicador), y de las lógicas de la governance, esto es, de la gestión
de los asuntos públicos a través de mediaciones en las que a menudo se significan y
se da reforzada cobertura a intereses privados (y privativos). Con tal distinción, la
sumatoria tanto del Derecho internacional como del interno sitúa los avances en el
amparo de los intereses y necesidades de los pueblos indígenas muy por detrás de
la ofensiva privatizadora que da continuidad e intensifica el genocidio material y
espiritual.
El propio Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
en su evaluación del Decenio de los derechos de los pueblos indígenas (1994-
2004), concluyó que “con respecto a los pueblos indígenas, los valores básicos y
los principios que son la base de los sistemas legales nacionales e internacionales,
no están siendo aplicados en forma justa ni de manera no-discriminatoria. La impu-
nidad por violaciones a los derechos humanos de los pueblos indígenas es tolerada
ampliamente”4.
La reflexión crítica debe situarse más allá de las concretas normas para referirse
en su conjunto a las políticas de reconocimiento de la diversidad cultural englobadas
en el llamado multiculturalismo. A estas alturas, son muchas las voces que señalan
cómo este tipo de respuestas habrían operado fundamentalmente como factor de
corrección superficial, estética, de la profunda —y consciente— ceguera respecto
de las diferencias culturales existentes en las sociedades latinoamericanas. Las polí-
ticas multiculturales del liberalismo habrían dejado intacto el carácter etnocéntrico
de un modelo desarrollado como continuidad colonial que reproduce una profunda
disociación entre la realidad formal, la unidad institucional y jurídica, y la realidad
fáctica, preñada de diversidad.
En la actualidad, muchas organizaciones vienen denunciando un cierto agota-
miento de la lucha por los derechos. Respecto de los derechos indígenas, se constata
su limitado alcance y la enorme “brecha de implementación”, esto es, la distancia
entre lo predicado por la normativa internacional o constitucional y lo efectivamente
4
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, “Evaluación del decenio in-
ternacional. Urgente necesidad de renovación de mandato y mejora del proceso de elaboración
de normas de Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas”, Ginebra-
Nueva York, Mayo, 2004.

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desarrollado por la legislación ordinaria, el desarrollo reglamentario, la actividad

judicial, la ejecución de las resoluciones, etc.
Frente a tal situación, una opción sería propugnar el fortalecimiento de los suje-
tos antes que los derechos, al menos mientras éstos sean entendidos desde los patro-
nes que marca la estatalidad. La duda es si este fortalecimiento debe apoyarse o no
en discursos jurídicos o si es preferible acudir exclusivamente al terreno de prácticas
alejadas de los espacios pre-conformados por la normatividad.
Debe señalarse que no todos los pueblos indígenas se hallan en idéntica posi-
ción ni optan por iguales estrategias y recursos tácticos. Tanto es así que incluso,
en función de cuál sea el ámbito de nuestra reflexión, podríamos llegar a cuestionar
la propia categoría de “pueblos indígenas”. Las diferencias más notables se pueden
ver en los países andinos, donde las condiciones en las que se desarrollan las vidas
de los pueblos del altiplano distan mucho de las que envuelven a los pueblos de
las zonas bajas. La diferencia se cifra a partir de distintos modos de inserción en
el mercado, sus formas de relación con el Estado, sus patrones organizativos, etc.
Ello ha llevado desde tiempos remotos a numerosos momentos de contradicción de
intereses, y hoy existen no pocas situaciones en las que hay disputa por el acceso a
recursos y a espacios de participación, en el marco de condicionantes impuestos por
el Estado y el modelo económico capitalista5.
No obstante, y pese a los matices que deben incorporarse en función de cada
caso, en el presente texto se va a defender la utilidad de la categoría “pueblos in-
dígenas” como sujetos colectivos en los que convergen dinámicas de dominación
social y cultural, esto es, líneas de continuidad colonial, en los términos que más
adelante serán referidos.
La cuestión alrededor de la cual va a orbitar el presente escrito es la siguiente:
más allá de una valoración general y abstracta sobre los avances en el reconoci-
miento de los derechos reconocidos a los pueblos indígenas, ¿qué alcance práctico,
conformador de nuevas realidades, pueden llegar a tener? A partir de los distintos
reconocimientos jurídicos, ¿se ha logrado reforzar la subjetividad política colectiva
de los pueblos indígenas y con ella la transformación de su relación o su inserción en
las realidades estatales? ¿Se han llegado a transformar las estructuras de los Estados?
Con este objetivo, situaremos a continuación el punto de partida en dos hitos
normativos que nos permiten subrayar la trascendencia teórica de los avances refe-
ridos: en primer lugar, la Declaración sobre los Derechos de los pueblos indígenas
de Naciones Unidas, y específicamente en el reconocimiento del derecho a la libre
determinación que en ella se consagra; en segundo término, el cambio de paradigma
normativo que representa la Constitución boliviana de 2009 en el marco del recono-
cimiento de la plurinacionalidad de raíz comunitaria.

5
Un buen ejemplo lo hallamos en la polémica construcción de la carretera que atraviesa
el TIPNIS (Territorio indígena Parque nacional Isiboro-Sécure), en Bolivia. Se trata de una gran
infraestructura pensada para permitir la conexión interoceánica, en el marco de la Iniciativa para
la Integración Regional de Suramérica (IIRSA). La organización de defensa de los derechos
humanos FIDH, ha realizado un informe al respecto: http://www.defensoria.gob.bo/archivos/
Informe_del_consulta_en_el_TIPNIS_APDHB_FIDH.pdf

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Tras ello, y desde una perspectiva menos descriptiva, nos referiremos a la natu-
raleza y alcance de uno de los derechos más reclamados por los pueblos indígenas,
y al mismo tiempo seguramente el derecho que mejor representa o ejemplifica los
límites del reconocimiento liberal de derechos colectivos si de lo que se trata es de
avanzar en la igualación material (social y cultural). Se trata del derecho a la con-
sulta previa, libre e informada.
Por último, abriremos un espacio que podríamos calificar de “agitación de
dudas”: por un lado, las referidas a la naturaleza del enfoque, del tipo de aproxima-
ción teórica posible a cuestiones que ponen en relación realidades socio-culturales
diversas, dispares y enormemente complejas. Ello nos conducirá a interrogantes
epistémicos, precauciones sobre las maneras de ver y de contar; en segundo lugar,
abordaremos dudas sobre el papel de los derechos, en términos generales —dudas
referidas a su función en el marco de los Estados de conformación liberal-capita-
lista, y también en lo respectivo de modo específico a los derechos de los pueblos
indígenas o, mejor dicho, derechos reconocidos a los pueblos indígenas.
Finalmente, las dudas nos llevan a la propia naturaleza del Estado, tal y como
está hoy configurado: ¿hasta qué punto el Estado y el orden jurídico y político inter-
nacional son capaces de incorporar en su estructura el pluralismo social y cultural
realmente existente? ¿La estructura institucional y jurídica del Estado puede llegar
a permitir una ruptura de la lógica unitaria? ¿Puede pensarse en una transformación
pluralista profunda, verdaderamente incluyente, de las estructuras institucionales y
de los modos de producción normativa estatales? ¿Puede llegar a descolonizarse el
Estado?

2. Breve ejemplificación de los avances normativos en materia de derechos

indígenas
Como ha sido avanzado, el presente apartado tiene por objeto constatar los
avances logrados en los dos principales hitos en el reconocimiento de derechos in-
dígenas: la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas (2007, en adelante
DDPI) y la Constitución Política boliviana (2009). Ambos textos serán abordados
desde una perspectiva general, abstracta, como mera descripción de algunos de sus
posibles alcances teóricos, sin atender, por el momento, a los terrenos concretos,
actuados, en los que se disputan de manera violenta las condiciones de la relación
entre sujetos con más poder y sujetos con menos poder.

2.1. La Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas de Naciones

Unidas como constatación de la continuidad colonial
En septiembre de 2007, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobaba,
tras más de veinte años de trabajos, la Declaración sobre Derechos de los Pueblos
Indígenas. En su artículo 3, seguramente el más debatido y una de las principales
razones de la mencionada demora, se establece que:

Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese

derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su de-
sarrollo económico, social y cultural.

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Salta a la vista que se trata de una reiteración, con el mero añadido del adjetivo
“indígenas” al sujeto del derecho, los “pueblos”, del artículo primero de los Pactos
internacionales de derechos civiles y políticos y de derechos económicos, sociales y
culturales (1966). Como es sabido, se trata de los dos principales pactos de derechos
humanos, encargados de trasladar a convenios internacionales los derechos conteni-
dos en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
La importancia de que la DDPI recoja en términos idénticos el derecho a la libre
determinación es enorme. Como es sabido, tras la aprobación de los pactos de 1966,
se quiso restringir el sujeto titular a aquellos pueblos aún sometidos a una relación
de dominación colonial (a partir de una doctrina conocida por el nombre de “blue
water” o agua salada). Se consideraba de este modo que el reconocimiento de de-
rechos humanos individuales debía fundamentarse en un requisito previo, la elimi-
nación de la relación colonial, como forma de dominación colectiva. El presupuesto
es claro: la efectividad de los derechos humanos sólo puede llegar a asentarse en
sociedades no sometidas por relaciones coloniales.
La doctrina del agua salada tuvo que enfrentarse a diferentes cuestionamientos y
aunque sufriera algunas matizaciones, en general se puede decir que se mantuvo con
firmeza. Por esta razón, el hecho de que la Declaración de 2007 opte por recoger el
mismo derecho implica su actualización al contexto en que subsisten pueblos indí-
genas. Más allá de las precauciones que la misma Declaración incorpora para limitar
el alcance de la libre determinación indígena6, no cabe duda que tras ella queda
reforzada la comprensión de los derechos humanos a partir de la relación entre lo
colectivo y lo individual reafirmando que, mientras se den situaciones de domina-
ción de unos pueblos sobre otros, la vigencia de los derechos, tanto colectivos como
individuales, se hallará en permanente cuestión.
En otras palabras: la conclusión que ser deriva de cualquier razonamiento ju-
rídico, y más aún, del mismo sentido común, es la siguiente: si tras cuarenta años
de insistencia en el sentido descolonizador —y sólo descolonizador— del derecho
de libre determinación, su mimético reconocimiento para las realidades indígenas
significa que los Estados que firmaron la DDPI, y las NNUU en su conjunto, recono-
cen que en la actualidad, los pueblos indígenas están sometidos a una situación de
dominación colonial, interna si se quiere.
Las Naciones Unidas sitúan pues —consciente o inconscientemente— el punto
de partida de la relación entre los pueblos indígenas y los Estados en la continuidad
del colonialismo. Esa continuidad colonial ha sido denunciada por autores como
González Casanova (1969), quien en su Sociología de la explotación hablaba ya en
1969 de “colonialismo interno”, o Rivera Cusicanqui (2010), que recoge y desarro-
lla la propuesta para analizar la realidad boliviana. Y se trata de voces pertenecientes

6
Ya desde el art. 4 se insiste en la dimensión interna y limitada de la libre determinación
como “autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales”. Asimismo,
como cierre de la Declaración, y a consecuencia de las presiones de Estados Unidos, se incluyó el
siguiente redactado (art. 46.1): “nada de lo señalado en la presente Declaración [...] se entenderá en
el sentido de que autoriza o fomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o
parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes”.

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a la reflexión más crítica del continente americano, las que con mayor profundidad
han denunciado el modo en que los Estados han mantenido una estructura de domi-
nación colonial consustancial al sistema económico capitalista.

2.2. Bolivia y el Estado plurinacional comunitario como nuevo paradigma

constitucional
Para entender el alcance de la propuesta constitucional boliviana, debemos refe-
rirnos brevemente al contexto en que toma forma. En el cambio de siglo se inicia en
Bolivia el llamado “ciclo rebelde”, que acumula episodios y fuerzas de impugnación
frontal, radical, del modelo neoliberal implantado a lo largo de la década de los
noventa, y del sistema de partidos que lo sostuvo. Durante el gobierno del general y
ex dictador Hugo Bánzer (1997-2001) se entregó a la empresa norteamericana Be-
chtel la gestión de las aguas de buena parte del valle de Cochabamaba. La práctica
totalidad de sectores sociales respondieron de manera unitaria en la Coordinadora
de Defensa del Agua y la Vida. Otro de los episodios del ciclo de movilizaciones es
la “Guerra del Gas”, que se produce a partir de la reacción popular generada por el
anuncio del presidente Sánchez de Lozada de que un consorcio de empresas trans-
nacionales (British Gas, British Petroleum y Repsol-YPF) iba a encargarse de llevar
gas licuado a México y Estados Unidos a través de un puerto chileno.
La capacidad destituyente de las fuerzas sociales movilizadas frente al expolio
de bienes comunes lograría dar forma a un proceso constituyente, de 2006 a 2008,
de gran capacidad transformadora. Dicho proceso fue impulsado por el llamado
Pacto de Unidad, que reunía a organizaciones sociales diversas entre las que des-
tacó el papel de las organizaciones indígenas: CONAMAQ —para los pueblos del
altiplano— y CIDOB —para los del Oriente o tierras bajas. En efecto, el empuje indí-
gena del proceso constituyente resulta evidente en el texto aprobado (enero de 2009).
Veamos en qué se concreta: la Constitución boliviana dibuja los elementos de
un nuevo paradigma constitucional basado en la definición del Estado como “Es-
tado plurinacional comunitario” (art. 1). La plurinacionalidad es el concepto que
sirve para superar la referencia, común en los textos constitucionales reformados a
lo largo de los 90’, a la pluriculturalidad. Con ello, se pretende asentar la dimensión
política y prescriptiva del reconocimiento de la existencia de distintas culturas o
grupos culturales. Frente a la comprensión descriptiva de la existencia de distintas
culturas, la plurinacionalidad empujaría a transformaciones de las estructuras insti-
tucionales y jurídicas del Estado.
Su artículo segundo precisa cuál es el sustento de la plurinacionalidad: “Dada la
existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y
su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el
marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogo-
bierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus
entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley”.Más adelante, en el art.
9.1, se establece entre los fines y funciones esenciales del Estado “constituir una so-
ciedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni ex-
plotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales”.

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Prevé asimismo un capítulo específico de derechos indígenas (“de las naciones y

pueblos indígena originario campesinos”, según el enunciado constitucional), donde
quedan recogidos los derechos vertebradores de su existencia y desarrollo como
tales, en sintonía con los contenidos de la DDPI. A modo de ejemplo, aparecen de-
rechos como, sin más, “a existir libremente” (art. 30.II.1), “a su identidad cultural”
(30.II.2), “a la libre determinación y territorialidad” (30.II.4). A la consulta previa
“mediante procedimientos adecuados y en particular a través de sus instituciones,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afec-
tarles” (30.II.15), o “a la gestión territorial indígena autónoma” (30.II.17).
Otro de los aspectos centrales es el de la concreción del derecho de los pueblos
indígenas a libre determinación que, según el texto constitucional, consiste “en el
autogobierno como ejercicio de la libre determinación de las naciones y los pueblos
indígena originario campesinos, cuya población comparte territorio, cultura, histo-
ria, lenguas, y organización o instituciones jurídicas, políticas, sociales y económi-
cas propias” (art. 289).
Pero seguramente no sea el derecho a la libre determinación el elemento que de-
fina un cambio o tránsito paradigmático. Hay que tener en cuenta que pese a su teó-
rico alcance, se trata de un derecho que ha logrado ser encajado con cierta comodidad
en la estructura monocorde del Estado liberal, a partir de su comprensión limitada al
plano de la autonomía local sin afectación de la lógica territorial de raíz colonial.
El derecho que vendría a anunciar un horizonte distinto es el referido “a que
sus instituciones sean parte de la estructura general del Estado” (artículo 30.II.5).
Se trata de una previsión novedosa, trascendente por cuanto modifica la lógica de
la contraposición Estado versus pueblos indígenas. Esta es la lógica en la que se
mueve la dimensión garantista de los derechos, vistos como herramientas contrama-
yoritarias, barreras en manos de los pueblos indígenas frente al poder de la sociedad
dominante, articulado en el Estado y el Derecho estatal. Entendidos los pueblos
indígenas, sus instituciones, como parte del Estado, forzosamente se reconfigura la
organización política que debe dar cabida a los distintos sujetos colectivos, llámese
Estado si se quiere.
Desde dicho punto de partida se proyecta la reformulación del edificio estatal en
su conjunto, puesto que una vez incorporadas como propias instituciones indígenas,
el siguiente paso consiste en la articulación de instituciones comunes llamadas a en-
cajar la participación de las distintas colectividades. Concretamente, se configuran
la Asamblea Legislativa Plurinacional7 y el Tribunal Constitucional Plurinacional8.
7
La regulación constitucional de la Asamblea Legislativa Plurinacional exige para la elec-
ción de sus integrantes la existencia de circunscripciones especiales indígenas (indígena origi-
nario campesinas, de acuerdo con la terminología constitucional), derivando su desarrollo a la
legislación posterior, con el límite que no trasciendan las fronteras departamentales y que “se
establecerán solamente en el área rural, y en aquellos departamentos en los que estos pueblos y
naciones indígena originario campesinos constituyan una minoría poblacional” (art. 146 VII).
8
Respecto del Tribunal Constitucional su carácter plurinacional se establece constitucio-
nalmente de modo muy escueto. Se marca que sus miembros estarán “elegidos con criterios de
plurinacionalidad, con representación del sistema ordinario y del sistema indígena originario
campesino” (art. 197 I), mediante sufragio universal (art. 198). Se establece, asimismo, que las

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Es evidente que el horizonte plurinacional se halla, con mayor o menor inten-

sidad, apuntado. Pero también lo es que se da una mezcla compleja de aspectos
enraizados en la más pura tradición constitucional liberal con elementos de un
constitucionalismo dialógico (Agustín Grijalva, 2008: 49-62), esto es, orientado a la
consecución de condiciones de diálogo, de igualdad, entre distintos sujetos colecti-
vos. Se ofrece así un panorama de intensa promiscuidad: una amalgama de factores
en tensión, que podría permitir —como siempre en función del equilibrio de fuerzas
existente— dar un uso contra-hegemónico de instrumentos políticos y conceptuales
hegemónicos que, siguiendo a Boaventura de Sousa Santos (2010: 60) implica “la
apropiación creativa de las clases populares para sí de esos instrumentos a fin de
hacer avanzar sus agendas políticas más allá del marco político-económico del Es-
tado liberal y de la economía capitalista”. Podríamos hablar entonces, siguiendo con
el mismo autor, de un constitucionalismo experimental y, seguramente, transicional.

3. El derecho a la consulta previa, libre e informada: un derecho no indígena

3.1. El contenido del derecho

Desde que en 1989 se aprobara el Convenio núm. 169 de la OIT y la mayor parte
de los países latinoamericanos lo firmaran y ratificaran (a lo largo de la década de
los noventa), el derecho a la consulta previa, libre e informada pasó, casi de inme-
diato, al primer lugar de las agendas de los espacios de movilización indígena.
Concretamente, se trata de la previsión contenida en el art. 6 del citado convenio9:

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y
en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles di-
rectamente; [...]
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efec-
tuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la fina-
lidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas.

candidaturas podrán ser propuestas “por organizaciones de la sociedad civil y de las naciones y
pueblos indígena originario campesinos” (art. 199 II).
9
De manera general, en el art. 6.1 a) que establece como obligación de los gobiernos “con-
sultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de
sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente”, exigiendo que las consultas se efectúen “de buena fe y
de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas” (art. 6.2). Más adelante especifica el derecho
de consulta en ámbitos concretos, como la afectación de recursos naturales (art. 15.2), la enaje-
nación de tierras (art. 17.2), la implementación de formación profesional (art. 22.1), en el ámbito
educativo (art. 27.3).

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De manera muy parecida recoge la misma institución la Declaración de los De-

rechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas (art. 19). Concretamente, prevé
que:

Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indí-
genas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar
y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su
consentimiento libre, previo e informado.

Vemos cómo no hay importantes diferencias respecto del art. 6 del Convenio
núm. 169, que ya hablaba de consulta “con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. El art. 19 es algo más
exigente al marcarse como objetivo la consecución de un “consentimiento previo,
libre e informado”, aunque el derecho de los pueblos sigue siendo el mismo: ser
consultados de buena fe y de manera previa.
Merece la pena apuntar que el derecho de consulta previa debe necesariamente
situarse en el escenario más general de los derechos políticos reconocidos por la
Declaración y, entre ellos, el derecho de libre determinación del art. 3. La idea de
fondo es que la Declaración situaría las bases de una cierta reformulación de las
relaciones entre los Estados, las sociedades dominantes, y los pueblos indígenas.
Se parte del reconocimiento del derecho a la libre determinación pero sin buscar el
aislamiento de los pueblos sino un replanteamiento del patrón de las relaciones. Por
esta razón, adquiere una importancia central el establecimiento de procedimientos
llamados a encauzar el diálogo en los casos en que pueda darse una contradicción
de intereses.
El debate, como lo ejemplifica el proceso constituyente ecuatoriano de 2008, se
ha centrado en si a partir del art. 19 de la Declaración, los pueblos indígenas gozan
o no de un derecho de veto que podría ser utilizado frente a planes de desarrollo,
como por ejemplo los referidos a la extracción de hidrocarburos y minerales.
En el plano teórico, se podría decir que el planteamiento de la Declaración es
avanzar en los espacios de participación de los pueblos indígenas en la vida política
del Estado, y en tal contexto no cabría interpretar sin más el art. 19 como derecho de
veto. Más bien, consulta y consentimiento serían dispositivos que tratarían de evi-
tar la imposición de una parte sobre la otra en busca de espacios de entendimiento
mutuo y el consenso en la toma de decisiones.
Ahora bien, por la misma razón, si se constata la continuidad de la exclusión de
los pueblos indígenas de los procesos de toma de decisiones, debería poder reivindi-
carse el derecho de consulta como derecho que legitimaría la oposición a la imposi-
ción de decisiones estatales, especialmente en aquellos casos en los que se pusieran
en peligro sus derechos más elementales o su propia pervivencia como pueblos.
Se podría establecer un criterio de interpretación sobre el alcance del derecho
de acuerdo a su naturaleza, a su razón de ser. El punto de partida es que se trata
de un dispositivo por medio del cual respecto de los pueblos indígenas el Estado
reconoce la insuficiencia de los mecanismos institucionales de participación en las
decisiones. Por tanto, cuanto mayor sea dicha insuficiencia, esto es, cuanto mayor

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sea la exclusión de los pueblos en la toma de decisiones estatales mayor capacidad

debe otorgar a los pueblos indígenas el derecho de consulta para oponerse a tales
decisiones, para vetarlas. Pero también en sentido opuesto: cuanto mayor sea la ca-
pacidad de las comunidades afectadas de incidir en las decisiones estatales (por su
situación geográfica, capacidad organizativa, inserción en los dispositivos de poder
institucional, interlocución social, etc.), menor centralidad jurídica deberá otorgarse
a la consulta previa.
Este criterio de interpretación debería modularse además de acuerdo con el nivel
de impacto de las decisiones en juego. Esto es, si se trata de llevar a cabo un pro-
yecto energético o de infraestructura viaria que conlleve una sustancial modificación
de las condiciones de vida y desarrollo de las comunidades, la centralidad deberá ser
mayor. Y así deberá exigirse tanto en fase de decisión administrativa como, en su
caso, judicialmente: estará en manos de los tribunales la posibilidad de anular toda
decisión que no pondere de manera suficiente los criterios planteados.
Pese a las resistencias y lo errático de las decisiones judiciales al respecto, se
puede decir que hay elementos de los criterios planteados en el modo en que se ha
desplegado el derecho de consulta recogido en el Convenio 169 de la OIT. Así se
constata en diversos casos: concretamente en una reclamación contra el Estado de
Ecuador relativa a la firma de un convenio de explotación petrolera en el territorio
del pueblo Shuar, se designó un comité tripartito del Consejo de Administración de
la OIT que resolvió que una “reunión de mera información no se puede considerar en
conformidad con lo dispuesto en el Convenio”10, y que las consultas debían incorpo-
rar a “organizaciones, instituciones u organizaciones indígenas y tribales verdadera-
mente representativas de las comunidades afectadas”. Con ello llegó a concluir que
la exclusión de la principal organización del pueblo Shuar en la firma del convenio
supuso una vulneración del derecho de consulta previsto por el Convenio11.
En el supuesto que el Estado respete las exigencias del procedimiento de consulta
al que hace referencia el art. 19 y, aun así, el pueblo afectado se negare a prestar su
consentimiento, ¿podría el Estado acabar imponiendo su decisión? No puede darse
una respuesta cerrada. Dejando al margen consideraciones políticas, desde un punto
de vista jurídico pueden servir los criterios de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Saramaka v. Suriname12, donde responde a situaciones en que
la medida podría llegar a poner en peligro de manera sustancial el bienestar físico o
cultural básico de la comunidad indígena.
Esta línea interpretativa es confirmada por la propia Declaración cuando en su
art. 10 impide el traslado de pueblos indígenas de sus tierras o territorios “sin el con-
sentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un

10
Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumpli-
miento por el Ecuador del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presen-
tada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Confederación Ecuatoriana de
Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), GB.282/14/2 (14 de noviembre de 2001), párr. 38.
11
Ibídem, párr. 44.
12
Saramaka v. Suriname, Corte I.D.H, sentencia del 28 de noviembre de 2007, párrs.
133-137.

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acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa…”. Y de igual modo, en

el art. 29.2, en el que establece que

Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni

eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas
sin su consentimiento libre, previo e informado.

En definitiva: como cualquier otro derecho, la consulta previa debería funcio-

nar como herramienta contramayoritaria, como contrapoder. Es decir, se parte de
la constatación de que existe una sociedad mayoritaria, una cultura dominante, con
más poder, capaz de articular los espacios de decisión conforme a sus propias pautas
de comprensión y a sus propios intereses. Frente a tal sociedad, el compendio de
derechos recogidos por la DDPI tendría como objetivo facilitar la incorporación de
los pueblos indígenas a la sociedad estatal, pero a una sociedad que, idealmente,
dejaría de ser nítidamente homogénea, monocultural. Dicho horizonte normativo se
dibujaría a través del reconocimiento de las diferentes subjetividades colectivas con-
cretado precisamente en la existencia de derechos especiales, entre los que sobresale
por su trascendencia el referido a la consulta previa.
Los escenarios de llegada apuntados por la Declaración dibujarían espacios de
diálogo entre intereses diversos, en los que no encajaría la imposición o veto de
ninguna de las partes. Pero, estando lejos aún tales objetivos, lo importante de la
DDPI es que traza caminos para su consecución, en el marco de un proceso que se
debe ir construyendo. Los derechos colectivos de los pueblos indígenas son, como
cualquier derecho, medio y fin: su efectiva realización es el objetivo, y su reivindi-
cación y ejercicio un modo de avanzar hacia el mismo.

3.2. La consulta previa como mecanismo de despojo: un derecho no indígena;

un no-derecho
Acabamos de señalar cómo los derechos tienen una doble naturaleza: son ob-
jetivo y medio o mecanismo al mismo tiempo. Se puede añadir que, en realidad,
su objetivo es la desaparición de la necesidad misma de su existencia. Es decir,
los derechos actúan en contextos en los que la desigualdad de poder aconseja que
la parte más vulnerable de la relación se dote de significantes que escenifiquen el
conflicto, la disputa. Dicha escenificación busca que sea posible forzar, llegado el
caso, la activación de mecanismos de freno del poder (la garantía de los derechos
contra la voluntad de los sujetos con más poder). Que realmente se puedan activar
o no los mecanismos de garantía, y hasta qué punto se haga, dependerá, de nuevo,
de la relación de poder, de la capacidad de amenaza de los sujetos en situación de
mayor vulnerabilidad. Pero la existencia misma del derecho implica el reconoci-
miento de la desigualdad, el reconocimiento de que un conjunto de sujetos, por
su posición de menor poder, pueden ver amenazada la realización de necesidades
legítimas.
¿Qué implica el derecho a la consulta previa? Significaría una respuesta a la con-
tinuidad colonial a partir de una herramienta pensada para enfrentar las condiciones

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excluyentes de la participación en comunidades políticas profundamente diversas

que, sin embargo, se hallan estructuradas de modo etnocéntrico.
En otras palabras: articular un procedimiento de consulta previa implica el re-
conocimiento por parte del Estado de que los pueblos indígenas se hallan en una
posición de sub-representación, que su relación con las instituciones y los cauces
representativos de la democracia liberal los sitúan en inferioridad de condiciones
(en ocasiones hasta la más llana exclusión) para hacer oír su voz en los mecanismos
llamados a la conformación de la “voluntad general”.
Como es sabido, históricamente las aportaciones llamadas a legitimar el Estado
liberal han gravitado alrededor de la fundamentación del modo en que se formula
la “voluntad general”. Las aproximaciones contractualistas han buscado apuntalar
la legitimidad del poder a partir de la traslación del acuerdo entre individuos libres
a la decisión política de sus representantes, que por ello estaría dotada de efectos
generales e imperativos.
Pues bien, si la ficción de la igualdad entre individuos (a consecuencia de las
profundas desigualdades materiales) ha puesto en cuestión dichos intentos legitima-
dores desde sus inicios, la desigualdad entre sujetos colectivos convierten en farsa la
ficción de la igualdad. Es en este marco en el que deben leerse los derechos indíge-
nas y muy especialmente el derecho a la consulta previa.
En efecto, los derechos colectivos, y entre ellos los de los pueblos indígenas,
surgen como respuesta a la desigualdad entre grupos. El problema en el caso de
los derechos indígenas es que dicha igualdad llega en la mayor parte de los casos a
extremos que desactivan radicalmente sus posibilidades de incidencia. El ejemplo
de la consulta previa es paradigmático: su configuración y, sobre todo, su materia-
lización práctica está llevando a desactivar incluso su mera dimensión simbólica.
Veamos por qué.
Como es conocido, a partir de los años noventa del pasado siglo, América Latina
(y tantas otras regiones) asistió a un desbocado despojo de recursos naturales (indus-
trias extractivas, expansión del modelo agroindustrial y especialmente plantaciones
transgénicas, apropiación de biodiversidad y conocimiento tradicional). Se trata de
lo que David Harvey (2004:127) ha denominado “acumulación por desposesión”13,

13
Consistiría en un proyecto de privatización y mercantilización universal, fase actual del
desarrollo del modelo capitalista, que trata de hacer frente al problema de sobreacumulación ex-
perimentado desde 1973. Una de las vías es aportar al sistema materias primas baratas y otra es
la devaluación de los activos existentes de capital y fuerza de trabajo. El capital sobreacumulado
puede entonces comprar a precios de saldo los bienes de capital devaluados y reciclarlos rent-
ablemente. La explicación resulta de actualidad rabiosa: como señala el autor, para que exista
beneficio “es necesaria una devaluación previa, lo que significa una crisis de cierta amplitud”.
Se refiere el autor a los casos de las crisis financieras asiática y mexicana, que, como vemos hoy
en Grecia (y también Portugal, España e Italia) se convierten en “mecanismos para provocar
transferencias de propiedad y poder a quienes mantienen intactos sus propios activos en condi-
ciones de ofrecer crédito”. En este sentido, “la empresarización y privatización de instituciones
hasta ahora públicas (como las universidades), el agua y otros bienes públicos [...], supone una
reedición a escala gigantesca del cercado de las tierras comunales en la Europa de los siglos XV
y XVI” (Harvey, 2004: 118-120).

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que no es más que la actualización de los mecanismos de acumulación capitalista

ya descritos por Karl Marx (1987: 607-658): acumulación originaria o primitiva y
acumulación ampliada. Recordemos que según sus tesis, el proceso que engendra el
capitalismo es el de la “disociación entre el obrero y la propiedad sobre las condi-
ciones de su trabajo”, siendo la base de ese proceso “la expropiación que priva de su
tierra al productor rural”. Así es: la categoría de acumulación originaria es en Marx
el punto de partida del régimen capitalista de producción, y sería a la economía
política lo que a la teología es el “pecado original”: el momento en el que arranca la
pobreza de las mayorías14.
La vigencia de estos mecanismos la podemos encontrar, sin duda, en los procesos
de privatización, que, según Roy, consisten esencialmente en “la transferencia de
activos públicos productivos a empresas privadas. Entre estos activos productivos
se encuentran los recursos naturales: tierras, bosques agua, aire. Éstos son activos
que el Estado posee en nombre del pueblo al que representa [...]. Arrebatárselos para
venderlos a empresas privadas representa un proceso de desposesión bárbaro, a una
escala sin precedentes en la historia” (Citado en Harvey, 2004: 127).
Pues bien, ante dicho proceso, es posible plantear dos perspectivas de análisis
sobre el alcance de los cambios normativos en materia de derechos indígenas. Por un
lado, se podría defender que los avances constitucionales, y en especial la puesta en
práctica de los procesos de consulta previa, han servido de freno, aunque limitado,
a la explotación indiscriminada de recursos. Según esta visión, el hecho de tener
que pasar por la consulta previa con las comunidades implicadas por proyectos de
inversión privados o públicos, habría llevado a evitar, ralentizar o matizar los impac-
tos negativos de tales proyectos. Al mismo tiempo, habría servido como espacio de
inserción de los pueblos indígenas en las decisiones administrativas y con ello una
cierta reconfiguración del Estado más acorde con la pluralidad cultural que alberga.
Otra lectura subrayaría, más allá de puntuales casos en los que puede haber
tenido un efecto movilizador de resistencias, la coincidencia del reconocimiento
del derecho a la consulta previa, y del conjunto de reformas constitucionales en
la materia, con el despliegue de políticas neoliberales. Esa constatación, se señala,
debería llevarnos a pensar que el objetivo de tales reformas fue ya desde un inicio la
re-legitimación de un régimen político que pretendía profundizar el vaciamiento del
Estado que exige el desarrollo del modelo económico que impone la globalización
neoliberal.
En efecto, aunque la OIT, así como distintos pronunciamientos jurisprudencia-
les, han insistido en que la consulta debe ser realizada por el Estado, y no por las
empresas, en muchas ocasiones han sido éstas directamente las que han realizado
o conducido el proceso de la consulta, con una certificación final del Estado. Este
protagonismo empresarial fue claro al inicio del despliegue de los procedimientos

14
La acumulación originaria consiste, como nos recuerda de Boaventura de Sousa Santos,
en la apropiación “con recurso a mecanismos extra-económicos (políticos, coercitivos), de la tie-
rra, de los recursos naturales y de la fuerza de trabajo necesarios para sostener la reproducción
ampliada”, que sería la que, dicho de manera rápida, operaría por mecanismos de tipo económico
(De Sousa, 2010: 79-80).

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de consulta aunque ha sido posteriormente matizado. De todas formas, debe seña-

larse que aunque formalmente sea el Estado el responsable último del impulso y
desarrollo de la consulta, materialmente la capacidad de las empresas inversoras
para condicionar su efectiva puesta en práctica es muy grande.
De este modo, podría verse en el reconocimiento del derecho a la consulta previa
una manifestación del sentido privatizador que las reformas neoliberales han tenido
en el Derecho. Es decir, el Derecho aparecería cada vez más no como expresión de
la decisión de entes públicos sino como espacio de procedimentalización de acuer-
dos entre particulares, cuya relación no es precisamente igualitaria. Se trata de lo
que algunos autores han denominado “procedimentalización privatizadora”, que
como recoge Estévez Araujo sería aquélla que “supone la transferencia en mayor o
menor grado de la facultad de determinar el contenido de las normas jurídicas a los
representantes de los grupos de intereses afectados. En esta modalidad, el Estado
puede reservarse más o menos poderes de regulación del proceso de decisión y apli-
cación: puede estar en condiciones de dictar las reglas del proceso de negociación,
o puede dejar que los grupos de interés se auto-regulen y, luego, limitarse a poner el
marchamo oficial a sus decisiones”. Este tipo de procedimentalización sería distinta
a la de carácter “democratizador”, que supone un incremento del poder de participa-
ción en el proceso de producción de las normas jurídicas de las personas en cuanto
ciudadanos (Estévez Araujo, 2006: 61).
Lo que se quiere señalar, como a continuación veremos, es que los derechos no
deberían limitarse a establecer meros procedimientos, instrucciones de uso para la
gestión de un espacio de pluriculturalidad domesticada donde todo es negociable en
nombre de la “gobernanza”.
Tomemos como ejemplo el caso colombiano, en el que el derecho a la consulta
previa se despliega a partir de una pormenorizada regulación estatal y de acuerdo
con distintas decisiones jurisprudenciales. En la actualidad, además del Convenio
núm. 169 y el marco constitucional, hay en Colombia al menos ocho textos nor-
mativos vigentes que regulan la consulta previa. Además, existe un proyecto de
Ley Estatutaria al respecto. Lo primero que llama la atención es que el Ministerio
encargado del garantizar el procedimiento es el Ministerio del Interior, concreta-
mente la Dirección de Consulta Previa que, a su vez, está dividida en cuatro áreas:
la de certificaciones (encargada de acreditar la presencia de pueblos con derecho a
la consulta previa); de gestión (responsable del desarrollo del proceso); área jurídica
y área de recursos (financieros y administrativos). De acuerdo con el conjunto de
reglas vigentes, el proceso de consulta cuenta con diversas fases: a) pre-consulta;
b) apertura; análisis y concertación de impactos y medidas; c) protocolización de
acuerdos; d) sistematización y seguimiento; e) cierre.
Lo que se quiere poner de manifiesto, sin entrar en el detalle casuístico de los
procedimientos concretos que se han llevado a cabo, es que el alto grado de forma-
lización jurídica de la consulta previa no ha logrado garantizar un elemento previo
para que ésta pueda realmente ser expresión de un mecanismo de diálogo intercul-
tural. Ese elemento previo no es otro que el de la relación de poder entre las partes
interesadas en la consulta. En efecto, más allá de las mediaciones procedimentales

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que el derecho de consulta implica, no existen garantías mínimas referidas a las con-
diciones materiales en que se produce. Por ello, aunque se puedan detectar avances
en la implementación de los aspectos formales del proceso, gracias a la presión de
las organizaciones indígenas y a distintos pronunciamientos jurisprudenciales, en
realidad dichos aspectos formales vendrían a camuflar la desigualdad material en las
condiciones del diálogo o posible concertación de intereses.
Dicho de manera más nítida: mientras las carencias vitales de los pueblos indí-
genas no sean drásticamente reducidas, los procesos de consulta no pueden asegurar
la protección de sus intereses o necesidades puesto que al no estar en condiciones
materiales de negociar se ven abocados en la mayor parte de los casos a aceptar las
compensaciones que la empresa esté dispuesta a conceder. Se trata, en definitiva,
de una versión algo más elegante de algunos de los mecanismos empleados por el
invasor colonial para la satisfacción de la voracidad sobre los recursos naturales.
Según Asier Martínez de Bringas nos hallaríamos ante una expresión del “trán-
sito de un proceso político de intensa represión (exclusión), a otro más liviano,
al menos en la intensidad de la violencia, aunque no en las consecuencias a largo
plazo (desigualdad)…”. Este tránsito tendría que ver “con el valor (de uso) de la
biodiversidad que los pueblos indígenas ocupan y tienen, y con la fertilidad que
los conocimientos ancestrales indígenas poseen para la lógica del capitalismo en
el nuevo escenario global”. Por ello, advierte, “debemos apercibir los peligros que
encierra esta multiculturalidad negociada, que permite ser a los pueblos indígenas
interlocutores en dicha negociación, pero sólo de una manera estratégica, es decir,
por el hecho de que los espacios que ocupan y habitan, así como por los recursos
que encierran, poseen una utilidad y un potencial inaudito para las dinámicas del
capitalismo multinacional” (Martínez de Bringas, 2006: 103).
Por tanto, si entendemos que tal y como está configurada la consulta previa no
sirve como mecanismo de protección de las necesidades de los pueblos indígenas,
en realidad lo que hay que rechazar es que se trate de un derecho indígena, e incluso
de que se trate de un derecho. Sería más bien un trámite administrativo dirigido
a asegurar una cierta participación de comunidades afectadas en la ejecución de
prioridades de inversión previamente decididas por parte de un Estado escasamente
reconfigurado por el predicado de la interculturalidad.

4. Derechos y pueblos indígenas: avances objetivos, debilidades subjetivas

En el anterior apartado se han querido ejemplificar, a partir de un derecho con-
creto, los límites del discurso jurídico cuando las relaciones de poder son abismal-
mente desiguales. Recogiendo la distinción entre normalidad y normatividad que
planteara Hermann Heller ya en el periodo de entreguerras, diríamos que la norma
difícilmente puede incidir en las relaciones de poder si la realidad alberga desigual-
dades insalvables. Esa es sin duda la situación que se da prácticamente siempre
cuando una norma se plantea “concertar” los intereses de empresas transnacionales
con la de comunidades indígenas.
En realidad, cualquier norma jurídica que como consecuencia de procesos de
movilización colectiva recoja mejoras en la posición de determinados sujetos,

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implica en sí misma avances pero al mismo tiempo supone cierres, frenos al desa-
rrollo de una fuerza colectiva de ruptura y de transformación más profunda.
El uso del discurso jurídico, la articulación de demandas para la consecución de
derechos deben entenderse como opciones derivadas de un cálculo estratégico que
no sólo depende de lo que los textos normativos establezcan o puedan llegar a plas-
mar, sino de la fuerza acumulada para hacerlos efectivos y afectar verdaderamente
las relaciones de poder. De ello no son excepción, ni mucho menos, los distintos
reconocimientos de derechos indígenas, ni Constituciones como la ecuatoriana y
boliviana.
El tema es cómo nos situamos desde el análisis teórico: ¿invalidamos los resul-
tados y los procesos o tratamos de reforzar esos nuevos sentidos normativos como
líneas de legitimación para la acción colectiva que debe seguir empujando para
cambiar las relaciones de poder?
Por esta razón entendemos que resulta especialmente interesante el ejemplo de
la Constitución boliviana: según hemos podido mencionar, resulta indudable la tras-
cendencia de sus avances y su importancia es evidente en términos de construcción
de sentido común (Gramsci, 2003), esto es, de creencias, intuiciones incluso, que
conforman un determinado imaginario social. Se trata, a juicio de muchos, de un
avance normativo que plasma una nueva hegemonía discursiva en construcción. En
cualquier caso, tiene efectos importantes en términos de debilitamiento de la con-
cepción hegemónica liberal del Estado y del Derecho como parámetros de unifor-
midad y de los derechos como atributo de la individualidad. No es un tema menor:
estamos hablando de factores que abren procesos de transformación culturales.
Sucedería que, incluso en el caso donde mayores son los avances jurídicos, el boli-
viano, el alcance real de la transformación en el sentido común llegaría, al menos por
el momento, más a la apariencia que a la esencia, por emplear términos hegelianos.
La esencia, seguramente, es otra: mientras se amplía el abanico de derechos,
individuales y colectivos, el avance de la lógica de despojo/acumulación sigue su
curso e incide de manera cada vez más intensa e irreparable en las condiciones mis-
mas de existencia, de supervivencia de los pueblos indígenas. En realidad, lo que
está en juego es la continuidad misma de la vida, y los pueblos indígenas no son los
únicos afectados, aunque lo ejemplifican con claridad, pues frente a ellos la lógica
de la acumulación capitalista libra hoy una de sus principales batallas.
Ahora bien, resultaría bastante improductivo tratar de analizar hasta qué punto
los avances en el terreno del reconocimiento de los derechos indígenas han frenado
o suavizado los efectos negativos de las políticas económicas de corte productivista
y extractiva desplegadas de manera especialmente intensa en las últimas décadas
en toda América Latina. En primer lugar porque partiríamos de un supuesto con-
trafáctico, del que no se suelen extraer excesivas certezas, y en segundo término
porque seguramente sea necesaria una perspectiva temporal más amplia para poder
valorar procesos de resignificación política colectiva como el que se vive en el caso
de Bolivia.
Si se entiende que la disputa de poder, y de sentidos, va más allá de los textos
jurídicos y de las proclamas, será más factible defender un proceso que apunte a la

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transformación de las condiciones materiales de existencia, de la subjetividad polí-

tica de los colectivos en presencia.
Nótese lo que se plantea: la necesidad de enfatizar la dimensión política de los
derechos y su vinculación con los sujetos y sus prácticas.

4.1. El sentido de los derechos: del “deber ser” jurídico al “querer ser” social
En el ámbito de los derechos de los pueblos indígenas se hizo célebre el con-
cepto antes mencionado de “brecha de implementación” (implementation gap, en
inglés), utilizado en diversos informes por Rodolfo Stavenhagen, en su etapa como
Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y
las libertades fundamentales de los indígenas. Con dicho término se quería poner
de manifiesto que pese a los avances en la normativa de derechos humanos, en lo
referido a los derechos indígenas el principal escollo se encontraba en la falta de de-
sarrollo y aplicación de las previsiones tanto internacionales como constitucionales.
Sucede que el hecho de identificar el problema en el momento de la implemen-
tación puede llevar a apuntar fundamentalmente a la falta de voluntad política de
gobernantes locales, y con ello se omite un terreno de análisis previo no menos rele-
vante: la función y alcance de los derechos en contextos de profundas desigualdades
socio-económicas y culturales.
Por mucho que se pueda hacer un uso contra-hegemónico de los derechos, no
puede olvidarse que éstos tienden a garantizar la seguridad jurídica a través de la
individualización de los sujetos, que pueden reivindicar su estatus jurídico en fun-
ción de precisas circunstancias que el Derecho se encarga de recoger y categorizar.
De hecho, ese efecto individualizador choca con, o quizás sea consecuencia de, una
especie de tensión ontológica de los derechos en el Estado liberal, y que Bauman ha
recogido de la siguiente forma: “está en la naturaleza de los ‘derechos humanos’ el
hecho de que aunque se hayan formulado para ser disfrutados de forma individual [...]
sea preciso luchar por ellos y conquistarlos de forma colectiva” (Bauman, 2003: 91).
Sin duda, la irrupción de los derechos colectivos, de titularidad y ejercicio colec-
tivos, supone un cuestionamiento radical de ese efecto (o función) por lo que a la
dimensión individual se refiere, de ahí el airado rechazo que han generado en la doc-
trina jurídica convencional. Como sabemos, entre tales derechos ocupan un lugar
destacado los derechos de los pueblos indígenas. Ahora bien, incluso los derechos
colectivos no dejan de suponer una segmentación de sujetos que puede provocar
una tendencia hacia la separación, hacia la construcción de trincheras identitarias15

15
Bauman ha querido explicar la implicación entre la lucha por los derechos y el reforza-
miento de la identidad grupal: para convertirse en un derecho, “es preciso que la diferencia sea
compartida por un grupo o una categoría de individuos lo suficientemente numerosos y deci-
didos como para que sea preciso contar con ellos [...]. (Ello) tiene como resultado una intensa
construcción de comunidades [...], el cavar trinchera, el entrenar y armar unidades de asalto:
impidiendo la entrada a los intrusos, pero también la salida a quienes están dentro [...]. Es por ello
que el principio de derechos humanos actúa como un catalizador que desencadena la producción
y autoperpetuación de la diferencia y los esfuerzos para construir una comunidad en torno a ella”
(Bauman, 2003: 93).

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que buscan reforzar los elementos distintivos entre los grupos, antes que los com-
partidos. Esa separación, junto con la que generan los derechos individuales, en
lugar de reforzar, puede llegar a debilitar la capacidad de impugnación global de
las condiciones (económicas, sociales, culturales) que generan exclusión y des-
igualdad entre grupos e individuos. Pero que no se malinterprete esta afirmación:
no son las identidades las que generan la exclusión; es la exclusión la que refuerza
la tendencia a subrayar las diferencias antes que las semejanzas, de acuerdo con
las reglas de juego que el Estado impone a través de su Derecho y de sus políticas
públicas.
Los derechos, desde esta perspectiva, serían vistos como herramientas de dis-
tinción, de separación, que podrían acabar socavando las posibilidades de aunar
fuerzas por parte de los colectivos en posición de menor poder frente a los sujetos
con más poder. Ahora bien, lo anterior no nos debería llevar necesariamente a creer
que en ningún caso puedan servir como herramienta de confrontación y cambio.
Más bien, habría que entenderlos como elementos que si bien por sí solos no van
a generar una transformación de las relaciones de dominación, sí pueden ser vistos
como piezas útiles, en interrelación con otros mecanismos (movilización, interlo-
cución con otros actores), para equilibrar las posiciones de negociación en que se
hallan los distintos sujetos. Se trataría, en consecuencia, de remarcar por encima de
otras consideraciones la dimensión política del conflicto, y ello implica no dejarnos
deslumbrar por el alcance del “deber ser” jurídico, del “deber ser” de los derechos
aisladamente considerados.
Los derechos sirven en buena medida para cubrir las vergüenzas de la desigual-
dad, para hacerla menos obscena; hablar de derechos es hablar de debilidad, de sub-
representación. Su naturaleza parte de una contradicción insoslayable: su eficacia
depende de la fuerza real que tengan sus destinatarios, y cuanto mayor sea dicha
fuerza (o capacidad de amenaza) menos necesarios son.
Por esta razón, la proliferación de textos jurídicos, estatales e internacionales,
que reconocen derechos no redunda necesariamente en una mayor trascendencia de
los mismos (en general escasa), situación que empeora a medida que las desigualda-
des aumentan.
Ahora bien, cuando la posición del sujeto titular de los derechos no es de ex-
clusión o profunda desigualdad, esto es, cuando alcanzan cierta posición de fuerza,
pueden abrirse ciertos resquicios que permitan a los derechos desarrollar un efecto
catalizador, servir de palanca movilizadora. En efecto, los derechos pueden verse
como ficciones performativas, capaces de generar imaginarios, reforzar sentidos
compartidos, abrir espacios de interlocución entre distintos actores sociales. A partir
de ahí pueden derivarse momentos de organización y acción colectiva, es entonces
cuando el “deber ser” jurídico abandona su plano meramente discursivo para ser
realizado por el “querer ser” social.
Esa es la dimensión política del conflicto en el que se insertan los derechos, de
imprescindible identificación si se pretende entender su alcance y potencialidades.
En función de la acumulación de fuerza de los sujetos, los derechos podrán desple-
gar efectos movilizadores o, por el contrario, conllevarán más bien consecuencias

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paralizantes, disgregadoras, e incluso legitimadoras de estructuras profundamente

desiguales.
Las anteriores reflexiones no son privativas del contexto en el que se desarro-
llan las reivindicaciones de los pueblos indígenas, sino que se hallan referidas a
cualquier contexto de desigualdad y especialmente cuando ésta no deriva sólo de
la injusticia social sino también, y de manera profundamente relacionada, de in-
justicias culturales. Ahora bien, la atención que le prestamos a sus luchas estaría
justificada, además de otros motivos, porque nos enseñan que las demandas y las
prácticas de descolonización son capaces de develar y debilitar el paradigma de la
modernidad colonial, con su dogma desarrollista y de crecimiento material ilimitado
y su retórica de la igualdad liberal en democracias formalmente representativas y
sustancialmente excluyentes.
En esa lucha, que es una disputa de legitimidades y sentidos, los pueblos indíge-
nas han apuntado no sólo a la sustancia de las democracias liberales realmente exis-
tentes sino también a la misma idea de Estado y, sobretodo, han logrado rechazar
“la politización del Estado, como único espacio público posible en el que construir
y concebir los procesos culturales”. Ello nos impulsaría a interrogarnos “sobre si es
posible construir otra historia en la que sea factible eliminar esa suerte de ideología
que considera la vida del Estado como el elemento central para construir y entender
la Historia”16.
Si este texto ha logrado su principal objetivo, lo estaríamos cerrando con más
inquietudes de las que teníamos al iniciar su lectura. Escobar (2010: 45) lo ha reco-
gido de la siguiente manera: “¿es posible pensar y llegar más allá del capital como
expresión dominante de la economía, de la euromodernidad como construcción cul-
tural dominante de la vida socio-natural, y del Estado como expresión central de la
institucionalización de lo social?”.

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