Debate Hart vs.
Dworkin
El punto de partida Hartiano
El propósito general de Hart es enfrentar la pregunta: que es derecho? Su propósito no es
dar una definición de lo que significa la palabra derecho sino describir la estructura
característica de un sistema jurídico contemporáneo. Además, su atención se centra en la
“práctica social”, es decir, en la forma en que las personas actúan en las situaciones
reguladas por el derecho y el lenguaje de que se valen para referirse a ellas.
Hart intento desarrollar una teoría del derecho con dos características fundamentales:
a) Que sea general: no intenta explicar un ordenamiento jurídico particular sino cualquier
sistema jurídico vigente en una sociedad contemporánea compleja.
b) Que sea descriptiva: pretende aclarar la estructura de derecho y su funcionamiento.
Los tipos de reglas jurídicas y la regla de reconocimiento
Hart establece que existen reglas primarias y reglas secundarias:
Reglas primarias: imponen deberes, ya sean acciones u omisiones.
Reglas secundarias: Otorgan facultades de creación, extinción, modificación de reglas
primarias. De estas se desprenden:
- Reglas de cambio: Dan facultades a los particulares y a los legisladores para
crear reglas primarias.
- Reglas de adjudicación: normas sobre el ejercicio de la función judicial.
- Regla de reconocimiento: Esta es la regla de reconocimiento en tanto,
suministra criterios de validez que permiten identificar las normas que son
reconocidas como pertenecientes al sistema. Como suministra el criterio
supremo de validez, la regla de reconcomiendo es una regla ultima. Eso significa
que en ella termina la cadena de validez del sistema. De la regla de
reconocimiento no se puede predicar su validez porque no hay ninguna regla
por encima de ella que sea su fuente de validez. No se puede predicar su validez
sino su existencia fáctica.” Su existencia es una cuestión de hecho”. La regla de
reconocimiento tiene un carácter jurídico social.
Jurídico porque es la fuente de validez del criterio supremo y la regla ultima del
sistema. Social porque otorga criterios subordinados como parámetros de
identificación de las normas de dicho sistema.
Los límites del lenguaje y la discrecionalidad judicial
Hart afirma que la vaguedad o textura abierta del lenguaje se acentúa en el campo de las
reglas jurídicas porque:
1. Las reglas jurídicas no están dirigidas a personas o cosas particulares sino a clases
de personas o cosas.
2. Las reglas permanecen vigentes durante periodos largos y por ende, se aplican a
situaciones que no pueden ser previstas en el momento de su creación.
Como resolver esta cuestión?
Hart sostiene que toda expresión lingüística tiene un núcleo duro de significado y un área
de penumbra. El núcleo está formado por los casos fáciles de interpretación, en los que
casi todos los intérpretes estarían de acuerdo en que la expresión se aplica o no se aplica a
los hechos. La zona de penumbra de las expresiones lingüísticas está conformada por los
casos difíciles de interpretación. Estos casos difíciles, dice Hart, deben ser resueltos por un
criterio aproximativo, el de analogía en los casos fáciles.
Hart sostiene que debido a que:
1. La vaguedad es una característica inherente al lenguaje jurídico
2. En la decisión de los casos difíciles existe más de una interpretación razonable
Los jueces tienen discrecionalidad para escoger la interpretación que consideren más
apropiada. En estas circunstancias excepcionales el juez no está aplicando el derecho sino
creándolo para el caso concreto.
Las primeras críticas de Dworking
1. No todos los casos difíciles tienen su origen en la vaguedad de un término.
2. Las partes de un proceso tienen derecho a obtener una solución acorde con el
ordenamiento jurídico preexistente.
3. No todas las normas jurídicas son reglas precisas (como las penales o las que otorgan
potestades). Existen PRINCIPIOS que tienen una estructura y un funcionamiento diferente
al de las reglas y que son aplicados a diario por los jueces en los casos fáciles y difíciles. Los
principios no pueden ser identificados mediante una regla social de reconocimiento como
la de Hart. Estos principios son igualmente obligatorios a las reglas y deben ser tenidos en
cuenta por cualquier juez.
HART DWORKIN
El derecho es un conjunto de reglas
identificadas a través de la regla de
reconocimiento
Cuando una regla no pueda ser identificada Los jueces, en los casos difíciles, no tienen
por la regla de reconcomiendo, los jueces discrecionalidad para crear derecho, sino que
tienen discrecionalidad para resolver en el deben aplicar los principios vigentes en el
caso sistema jurídico
Los derechos y obligaciones derivan de las Aunque no existan reglas aplicables al caso
reglas jurídicas que son válidas según la regla concreto siempre existirán principios que lo
de reconocimiento. En los casos difíciles en sean y así, una de las partes tendrá derecho a
que no existe una regla, no se puede afirmar que el juez reconozca en su sentencia que esos
que alguna de las partes tiene un derecho a principios le dan la razón.
que el caso de que sea decidido a su favor.
5. El aspecto externo e interno de las normas no explican satisfactoriamente la existencia
de otro tipo de reglas sociales que no sean las jurídicas, como las morales. Estas últimas
son reivindicadas independientemente de la frecuencia con la que son observadas.
Dworking propone el abandono de la separación conceptual tajante entre derecho y
moral defendida por los positivistas.
6. Contra la tesis de la discrecionalidad, Dworkin construye un método de decisión en el
que un juez con capacidades extraordinarias, destinado a encontrar en cada caso los
principios que expliquen de la mejor manera las reglas vigentes y que provean la mejor
justificación moral para la decisión de caso. De esta manera los jueces pueden aplicar el
derecho sin pasar al campo de la creación de normas jurídicas.
La respuesta de Hart frente a la primera critica
DWORKING HART
Los jueces, en los casos difíciles, no En los casos difíciles, pueden sobrevivir
tienen discrecionalidad para crear dos o más interpretaciones basadas en
derecho, sino que deben aplicar los principios encontrados, entre las
principios vigentes en el sistema cuales el juez irremediablemente
jurídico tendrá que escoger. En esta última
instancia el juez tiene un poder
discrecional. No es factible eliminar
ese espacio de discrecionalidad
jurídica.
2. Al suscribir esta tesis, Dworkin está negando la complejidad presente en los sistemas
jurídicos de las sociedades contemporáneas.
3. Hart describe a Dworkin como un noble soñador que concibe a derecho como un
conjunto de principios coherentes que proporcionan una respuesta para todos los casos.
¿Están Hart y Dworkin realmente en desacuerdo?
Varios teóricos han afirmado que no hay desacuerdo entre los dos autores y estos teóricos
se dividen en dos tipos:
1. Positivistas (RAZ), la teoría de Hart nunca negó la existencia de principios aunque nos
los haya tratado detenidamente y por lo tanto, cuando Hart habla de las reglas, pude
entenderse que se refiere también a los principios.
2. La otra línea dice que los autores no disienten porque están hablando de asuntos
totalmente distintos. Mientras que Hart intenta una teoría descriptiva y general, Dworkin
formula una teoría descriptiva-justificativa y particular.
No es posible comparar punto por punto las dos propuestas teóricas porque algunos
problemas son tratados solo por una de ellas. Puntos de contacto entre las dos teorías:
Las tesis de Dworkin no son solo justificativas sino también descriptivas: pretenden
explicar el funcionamiento y formular justificaciones morales de las prácticas jurídicas.
Los dos autores ofrecen soluciones distintas al problema de los tipos de normas jurídicas y
la existencia de una regla de reconcomiendo. Defienden posturas diferentes en relación
con la pregunta sobre la solución en los casos difíciles y la discrecionalidad judicial.
LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS
La omisión de Hart y la Crítica de Dworkin: ¿son distintos los principios y las reglas?
La clasificación que hace Hart de las normas primarias y secundarias no es suficiente para
distinguir dos tipos de normas que los jueces y abogados utilizan de manera diferente en
la práctica jurídica: “está prohibido fumar en el salón de clase” (regla para Dworkin) y “el
Estado garantiza las libertades de información y prensa” (principio para Dworkin).
1. Las reglas están redactadas en términos más concisos que los principios y por ende
su ámbito de aplicación es más preciso. Se puede determinar con precisión que es
fumar, y que es salón de clase pero es más difícil determinar que abarca el término
libertad de información y prensa.
2. Las reglas son conclusivas: operan dentro de un esquema de todo o nada; si se dan
los hechos estipulados en una regla o bien es válida, y por lo tanto el resultado que
ofrece deber ser alcanzado en el caso concreto; o bien es invalida y no tiene
ninguna incidencia en el caso.
Los principios en cambio no siguen una lógica de todo o nada. Puede ser que
existan dos principios en un ordenamiento que en el caso concreto, uno deba ser
preferido y protegido antes que el otro, y eso no implica que el que no vaya a ser
utilizado, desaparezca. El principio no es derogado como lo son las reglas sino que
conserva su vigencia y puede prevalecer en otros casos.
Estos dos puntos constituyen la medula de la división de las normas jurídicas propuestas
por Dworkin. Sin embargo hay dos puntos a destacar:
a) No siempre es claro si una norma es un principio o una regla: la norma que consagra la
libertad de prensa funcionara como una regla no como un principio. Es una regla si
determina automáticamente la prioridad de estas libertades sobre cualquier derecho o
deber vigente en el ordenamiento. Estas observaciones han hecho que algunos teóricos
sostengan que la diferencia entre principios y reglas no es lingüística ni lógica sino
funcional; depende del papel que las normas juegan en el caso concreto.
b) Cuando se suscita un conflicto entre una regla y un principio. Al respecto, Dworkin
sostiene que estos conflictos son resueltos mediante el esquema de las colisiones entre
principios. Para ello, la ponderación se hace entre el principio y el principio que subyace
en la regla.
Hart le da la razón a Dworkin de que su teoría carece de
un tratamiento adecuado de los principios. Sin embargo,
Hart sostiene que los choques entre reglas y principios
demuestran que las reglas también pueden ser no
conclusivas en circunstancias excepcionales.
