 El Cramdown en la República Argentina:

El denominado cramdown, regulado en el artículo 48 de la ley Nº 24.522, constituyó en

su momento uno de los institutos incorporados por la reforma concursal de 1.995 que
motivó mayores debates, en especial en orden a su aptitud para constituir una alternativa
de saneamiento de empresa. En el texto originario del artículo 48, ley Nº 24.522, el
legislador concursal pretendió seguir los precedentes del derecho comparado, pero a la
postre, reglamentó un instituto con características particulares que lo diferencian tanto
de la legislación norteamericana como de la europea. En dichas legislaciones, el
salvataje se concreta sobre la base de un plan de reorganización, con un adecuado
control judicial. Lo que se pretende con la implementación del cramdown, es evitar la
necesidad de liquidar la empresa a los efectos de cancelar el pasivo concurrente; de él se
hará cargo la concursada en los términos del acuerdo logrado por el tercero ganador y a
cambio de lo cual este último sustituirá a los socios originales, adquiriendo la totalidad
de las cuotas o acciones que integran el capital social. Podemos decir que se trata de un
método o procedimiento de rescate empresarial que permite al deudor concursado, que
ha perdido la posibilidad de obtener la aprobación de su propuesta por parte de los
acreedores, evitar la liquidación de la empresa a través de la negociación de un nuevo
acuerdo, pero en esta oportunidad no ya con exclusividad, sino compitiendo en igualdad
de condiciones con propuestas efectuadas con sus acreedores o terceros interesados,
ajenos al concurso. El fundamento del artículo 48 es una técnica jurídica enderezada a
preservar la unidad productiva, evitando su desguace, mediante un mecanismo indirecto
como es la Página 22 de 47 transferencia del paquete accionario, que conlleva el cambio
del empresario y el mantenimiento de la sociedad titular de la hacienda comercial, todo
lo cual tutela la actividad empresaria. Los autores Di Tullio, Macagno y Chiavassa10
expresan que el cramdown puede ser definido como el procedimiento que se
implementa cuando determinados sujetos, sometidos al proceso de gran concurso, ven
frustradas sus aspiraciones o pretensiones de acuerdo, al no presentar propuesta o al no
obtener las conformidades necesarias, o cuando se admitan algunas de las causales de
impugnación del acuerdo obtenido con el deudor concursado; todas hipótesis que abren
la posibilidad para que terceros adquieran las participaciones sociales de la entidad
concursada. Con respecto a la expresión utilizada para referirse a este procedimiento de
salvataje empresario, el vocablo cramdown adoptado por la doctrina nacional se
atribuye al origen norteamericano de la figura. Lo real y cierto es que la expresión
utilizada, nada tiene que ver con la regulación legal de la intervención de terceros en el
concurso preventivo, y, para justificar su utilización, la doctrina entendió que cuando la
valuación patrimonial de la empresa arroje resultado positivo, este debe ser reducido en
la misma proporción en que se reduce el pasivo al valor actual. La expresión cramdown
significaría esta operación de “apretar hacia abajo”11 . Asimismo, se puede entender
apropiado la utilización de este término para referirse a la situación que sufren los
socios cuando el valor de las acciones es cero o negativo, pues en tal hipótesis se
prescinde de sus conformidades para concretar la transferencia de su titularidad1:

“Régimen de, e introducido en nuestro sistema con la reforma efectuada por la ley Nº
25.589. Bajo este supuesto, ya no será necesario que el concursado logre la aprobación
en todas y cada una de las categorías de acreedores fijadas en la resolución del artículo
42 L.C. y Q., sino que a tenor del actual artículo 52, podrían darse las siguientes
situaciones: Inciso 1°: Si existieren plurales categorías de acreedores quirografarios,
pero a todas ellas se les hubiere formulado la misma propuesta, entonces la doble
mayoría del artículo 45 LCQ se computará tal y como si fuera una única categoría. En
este sentido fue la decisión de la Sala D, CNCom. en los autos “Daly y Compañía SACI
s/ quiebra s/incidente de apelación promovido por la fallida”13 . En este caso “debe” el
juez homologar, excepto lo dispuesto en el inciso 4°. Inciso 2°: Allí se prevén dos
supuestos: a) si existiera propuestas diferentes para las distintas categorías de acreedores
quirografarios, el juez debe homologar si se hubieren obtenido las mayorías del artículo
45 en todas y cada una de ellas o, en su caso, las previstas en el artículo 67 (en caso de
tratarse de concurso de agrupamiento); y b) aún cuando la propuesta no obtenga la
conformidad de todas las clases, el juez podrá igualmente homologarla “e imponerla a la
totalidad de los acreedores quirografarios” cuando se verifique la siguiente circunstancia
cuádruple: b.1) que el acuerdo haya sido al menos aprobado por una de las categorías,
b.2) que el acuerdo obtuviera las conformidades de -al menos- las tres cuartas partes del
capital quirografario en su conjunto, b.3) que no exista discriminación contra la o las
categorías disidentes (por lo que pueden ser más de una), y b.4) que el pago resultante
del acuerdo que se impone no resulte inferior al que el acreedor disidente obtendría en
una eventual quiebra. El inciso 4° prevé la posibilidad que el juez aún en el supuesto
que se hubieren alcanzado las mayorías de ley, no homologue el acuerdo alcanzado en
virtud de que se tratare de una propuesta abusiva o en fraude a la ley. Vemos que
nuevamente se ha centrado la decisión en la conveniencia o no del acuerdo para los
acreedores, ya que para imponer el acuerdo, el juez solo evaluará que a la categoría
disidente no se le ofrezca menos de lo que obtendría en la liquidación, dejando sin
consideración la situación de los trabajadores, la importancia de la actividad
desarrollada en la economía regional, y la presentación de un plan de salvataje. 13
“Daly y Compañía SACI s/ quiebra s/incidente de apelación promovido por la fallida”
[Link]. Sala D, con dictamen del Fiscal de Cámara, citado por DASSO, Ariel, en
“Ley 24.522. Comentario exegético”. Ad, Hoc. Año 2.000. p. 282. Página 24 de 47 2)
Críticas al cramdown: En este sentido, dentro del derecho argentino, hay quienes han
criticado esta figura dado que, según expresan entre otras razones, no se garantiza la
continuación de la empresa en crisis; porque al adquirente no se le exige que tenga
capacidad técnica para desarrollar el emprendimiento adquirido por el procedimiento de
cramdown; porque parece prestarse fácilmente a abusos de los cuales resulte el despojo
de los derechos de los accionistas y de los socios; porque la inclusión de las sociedades
cooperativas entre los sujetos concursados que pueden ser sometidos a este instituto
choca con su propia naturaleza; porque se ha llegado a decir que implica una suerte de
expropiación sin causa de utilidad pública y a favor de otros particulares, entre muchas
otras objeciones14 . 3) Administración de la sociedad durante el proceso del
Cramdown: El silencio de la ley que fue mantenido en la reforma introducida por ley Nº
25.589, a pesar de su tratamiento en la Comisión de Legislación General de la
Honorable Cámara de Senadores, conduce a sostener que el artículo 48 no introduce
innovación alguna en el régimen de administración general que surge del artículo 15 y
ss. 15 En consecuencia, hasta tanto no se produzca la efectiva transmisión al adquirente
de la empresa, de la participación que los socios o accionistas tengan en ella, la sociedad
sigue siendo administrada por sus órganos naturales, bajo la vigilancia del síndico y del
comité de acreedores. No obstante, sostiene Heredia16 que dentro de este contexto, y
siempre que fuera ello menester, ningún impedimento existe para que el juez desplace al
órgano de administración social sustituyéndolo por un administrador judicial de
conformidad con el artículo 17 LCQ. 4) La cuestión de la empresa en marcha: Durante
la vigencia del originario artículo 48, se debatió si era necesario para la operatividad del
instituto, la existencia de una “empresa en marcha”, cuestión que dividió a la doctrina.
Así parte de ella consideró que la finalidad del salvataje era el saneamiento empresario
y ello requería una empresa en condiciones de marchar, aún cuando no estuviese en
etapa de explotación. Decía Fayt, en su disidencia en el fallo “Sasetru S.A. s/ 14
MANOVIL, Rafael Mariano:”El cramdown: crítica de algunos de sus aspectos
societarios”. Derecho Societario Argentino e Iberoamericano, VI Congreso Argentino
de Derecho Societario, II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la
Empresa”, Tomo III, Ad hoc. 1.995. 15 Ley Nº 24.522 – Artículo 15.- [Administración
por el Concursado]: El concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la
vigilancia del síndico. 16 HEREDIA, Pablo: “El salvataje empresario en el concurso
…” Página 25 de 47 Quiebra”17 , que el principio de la preservación de la empresa
tiene sentido cuando ésta está en marcha y no cuando no lo está. Mosso destacó que el
acceso de una empresa al proceso del artículo 48 supone que ésta se encuentre en
funcionamiento, o la unidad productiva pueda volver a funcionar y, que no sea
simplemente una forma de venta forzada de la hacienda comercial. Por ello, entendía
que debía haber un “plus” caracterizante: el mantenimiento o puesta en marcha de la
explotación. Así se lograba tutelar la organización empresaria y la fuente de trabajo,
directrices de un esquema productivo humanizante. Por el contrario, también se
interpretó que el instituto consistía en una mera transferencia de las participaciones
societaria de la deudora que no aseguraba la continuación empresaria18 . Maffía
sostuvo que el salvataje al no traducirse en un plan de saneamiento permitía que el
proceso culminara en la desactivación de la empresa con el consiguiente vaciamiento de
la finalidad del instituto. La remisión al arbitrio del juez respecto de la determinación de
si la empresa estaba o no en marcha efectuada dentro del sistema privatista imperante en
la ley Nº 24.522 era considerada por demás objetable ya que no era el juez quien debía
determinar en el sistema del cramdown la conveniencia o no de la adquisición de la
empresa por parte de un tercero: la ley remitía dicha decisión al mercado. En la
redacción actual del artículo 48 se ha clarificado el alcance del instituto con la
eliminación de la expresión “empresa en marcha”, por cuanto ya no se cuestiona si la
empresa debe estar en funcionamiento para posibilitar el salvataje. Así lo entendió la
jurisprudencia, en forma concordante con la nueva redacción y retomando la
interpretación efectuada en el caso Canga S.A, al disponer que “Superado el óbice que
significaba la interpretación literal de esa frase, vencido el período de exclusividad sin
que la concursada obtuviera las conformidades necesarias, no cabe sino disponer la
apertura del registro del cramdown. Así cabe interpretar pues, aún cuando la empresa no
se encontrare actualmente funcionando, tiene una cantidad de elementos intangibles que
pueden despertar el interés del mercado, el cual será, en definitiva, el que determine la
viabilidad o inviabilidad del cramdown…”19 17“Sasetru S.A. s/ Quiebra,” C.S.J.N. J.A.
1984 – IV – 506. 18 MAFFÍA, Osvaldo: “Nueva oportunidad perdida, más de lo mismo
en materia concursal”, La Ley del 11/09/95, p. 1 - 19 Caso 107.035. CNCom., sala C,
2003/09/09 – “Automundo S.A. s/ conc. prev. Publicado en La Ley - Suplemento de
Concursos y Quiebra - Buenos Aires, 15 de marzo de 2.004. Página 26 de 47 Se ha
sostenido que la ley ni siquiera exige que se trate de una empresa, ya que la concursada
bien podría ser una persona jurídica sin actividad comercial, cuyo único objeto hubiese
sido la de ser titular de bienes. También se ha dicho que si para la apertura del concurso
preventivo no se exige que la empresa se encuentre contemporáneamente operativa,
tramitado gran parte del concurso y encontrándonos en las puertas mismas de la
apertura de este miniproceso, sería una contradicción y un contrasentido, exigir
“empresa en marcha” como requisito condicionante del dictado de la resolución de
apertura del cramdown. En definitiva, lo que se intenta es conservar la unidad en su
conjunto brindando una última oportunidad al deudor, ahora en competencia con
terceros, para lograr acuerdos con los acreedores y, de esta manera, continuar con el
giro del negocio. Página 27 de 47 III. Diagnóstico El cramdown es un procedimiento
que permitiría la continuación del ente en crisis conservando el valor social y
económico que aporta a la sociedad. Por tal razón, en distintas partes del mundo se
realizan modificaciones y planes de salvataje para la continuación de la explotación y,
de esta forma, minimizar las consecuencias disvaliosas que traería el cierre o
desaparición del ente. En Argentina, se han intentado distintos procedimientos de
cramdown con resultados diversos. Tal es el caso en que la empresa no cuente ya con
patrimonio, o que el mismo sea litigioso, cabe rechazar la apertura del proceso de
salvataje, como por ejemplo se ve reflejado en el caso del fallo sobre el “Correo
Argentino S.A. Concurso Preventivo”20 , donde el juez desestimó la aplicación del
proceso ya que no “existía” empresa que tenga potencialidad de funcionamiento futuro,
porque la misma había perdido el contrato de concesión postal por parte del Estado
Nacional y también había sufrido la absorción del personal por parte del fisco.
Consecuentemente, se había perdido la viabilidad empresaria y su capacidad para la
generación de riqueza dentro del circuito económico. Además, el a quo fundó la
decisión en que el proceso debía ser recalificado como pequeño concurso, en razón que
la totalidad del personal fue transferido al Estado Nacional por la rescisión del contrato
de concesión, y de tal modo, quedó abarcado por la tipificación del artículo 288 L.C.Q.
La Cámara estimó los recursos de apelación interpuestos, revocando lo decidido en la
primera instancia, debiéndose encauzar el procedimiento de acuerdo a lo reglado por la
L.C. y Q., artículo 48, sin costas. Ello por considerar que la oportunidad para determinar
la categoría de pequeño o gran concurso, es el de la apertura, teniendo en cuenta los
elementos de juicio proporcionados por el deudor en su presentación, y como principio
no procede volver a evaluar la situación por la existencia de nuevos datos que
modifiquen los existentes. También se expresa que no es el objetivo del cramdown la
transferencia de la empresa en marcha sino el capital social de la sociedad concursada.
Refiere que uno de los aspectos que merecieron crítica en la redacción anterior a la
reforma producida por la ley 20 Fallo 108.423.- CNCom., Sala B, 2004/10/27 Correo
Argentino S.A. publicado en La Ley - Suplemento de Concursos y Quiebras – Buenos
Aires, 15 de diciembre de 2.004. Página 28 de 47 Nº 25.589 al artículo 48 se centraba
en la expresión “empresa en marcha”. Se sostiene que las disputas semánticas ceden
ante el objetivo del cramdown focalizado en la transmisión de la totalidad de las cuotas
o acciones representativas del capital social del sujeto del procedimiento. De modo que
no se requiere una empresa en marcha en el sentido literal, sino en el sentido de la
existencia de interesados. Además, se establece que la norma del artículo 48 es
imperativa, en el sentido de que si se dan las condiciones exigidas en cuanto a los
sujetos, y la falta de obtención de las mayorías en el período de exclusividad, la apertura
del registro es obligatoria sin que pueda la sociedad concursada oponerse, ni el juez
denegarlo. Es el mercado el que determina la viabilidad o inviabilidad del
procedimiento. Sin embargo, debemos considerar que la finalidad del cramdown no es
la transmisión de las acciones o cuotas, sino la preservación de la empresa como unidad
social útil. En este sentido, la transmisión de la titularidad sería un medio y no un fin en
sí mismo. El adquirente debería mostrar un plan sustentable (que la ley no exige) y en el
cual se pueda sanear la unidad en crisis para cumplir un fin social en el que se
beneficien a la mayor cantidad de sujetos involucrados. En igual sentido, Dasso ha
dicho que “si de lo que se trata es adjudicar la empresa a un nuevo empresario, desde
luego que los factores que debieron haber sido ponderados para esta adjudicación no
son tenidos en cuenta: ni la capacidad del empresario para la continuidad de la actividad
fuente de trabajo, la que no es objeto de análisis en ningún momento; ni su potencial
económico, el que tampoco es susceptible de ser considerado; ni el proyecto sobre la
continuación o cese de la explotación (que es lo mismo que decir inexistencia del plan);
ni el nivel ocupacional involucrado en sus perspectivas; ni la entidad o monto de la
oferta, que puede, eventualmente, ser superada por otros que cronológicamente lleguen
prácticamente junto con él (aun un minuto más tarde), o después, dentro de los últimos
20 días del plazo final del cramdown”.21 En el caso “S.I.A.P s/quiebra”22 , el juez de
primera instancia decretó la quiebra de la empresa concursada, al entender que no
correspondía aplicar el procedimiento del artículo 48 LCQ, por no cumplirse la
exigencia legal de tratarse de una empresa en marcha. 21 DASSO, Ariel: “La condicio
iuris del cramdown: La sociedad concursada debe ser adjudicada no al primero que
llegue, sino al que realice la mayor oferta”. Sociedades y Concursos. Ed. Ad-Hoc.
1.996. p 484. 22 Caso 107.036.- CNCom., sala E, 1999/09/22, “S.I.A.P. s/quiebra.
Página 29 de 47 Contra esta decisión, se alzaron tanto el adquirente del paquete
accionario de la empresa ahora fallida, como la propia concursada. El adquirente del
paquete accionario afirmó que el a quo había realizado una interpretación incorrecta del
concepto “empresa en marcha” de la norma referida; que corresponde diferenciar los
conceptos de empresa “en marcha” y “en funcionamiento”, ya que la empresa podía
estar sin funcionamiento, pero sí estaba en marcha; que la lucha por reorganizarse y
sobrevivir era la prueba de esa marcha. Asimismo sostuvo que ni la doctrina ni la ley
exigen que la empresa esté funcionando. Por su parte la concursada destacó que el
salvataje de la empresa en crisis, a diferencia del anterior régimen (entiéndase ley Nº
19.551), era uno de los principios inspiradores del régimen concursal de la ley Nº
24.522, que el recaudo de la empresa en marcha no sólo surgía de la imprecisión
terminológica del artículo 48 L.C. y Q., mas no era un requisito real para poder recurrir
al procedimiento previsto por tal norma y que, en todo caso, estaba en manos de los
acreedores determinar la viabilidad de las propuestas, atento el carácter privatístico de la
ley falimentaria. Planteó también la nulidad de la resolución apelada, en orden a la
irregular sustanciación de la cuestión privando a la parte invocar y probar los hechos
que hacen a su derecho. El fiscal de Cámara destaca que el magistrado tomó en cuenta
la exigencia legal de que se trate de una empresa en marcha -lo que señaló que no
ocurre en el caso-, mientras que los recurrentes sostuvieron que esto no es un requisito
para la aplicación del referido procedimiento. Recuerda que en el mensaje de elevación
de la ley Nº 24.52223 se expresó que “…el procedimiento resulta consecuente con el
criterio de sacrificio compartido, de tal modo que si la cesación de pagos de la empresa
obliga a esfuerzos por parte de los acreedores, también los accionistas deban realizarlos,
y con un concepto dinámico de la actividad económica de producción de bienes y
servicios que facilite la incorporación de nuevos accionistas e inversores a las empresas
en dificultades, aspecto éste ligado indisolublemente a la renovación tecnológica y al
incremento de la productividad…” Sostiene que de la lectura del texto de la ley y de su
nota de elevación, es posible inferir que la idea de “salvataje” subyace, necesariamente
el presupuesto fáctico de que la empresa sea “salvable”; es decir, se pensó en la
situación de una empresa en dificultades, 23 Confr. Mensaje de Elevación del Proyecto
de Ley de Concursos, La Ley, Antecedentes Parlamentarios, año 1.995, N° 7, p. 129.
Página 30 de 47 de modo tal que la incorporación de nuevos accionistas, pudiese
generar una recuperación económico financiera del ente en crisis, con el notable interés
social que esto importa. En las nociones de “conservación de la empresa” y
“reinserción”, subyace la noción de empresa con producción o cuanto mínimo, en
posición de seguir produciendo. Y esto no ocurría con la sociedad de autos, la
concursada está inactiva desde hace largo tiempo, dado que el acreedor prendario
procedió a la subasta de las maquinarias de la concursada y la deudora dio por
concluidos todos los contratos de trabajo. Adujo también, que debe tenerse en cuenta un
aspecto vinculado directamente al concepto de empresa, que es una organización de
producción de bienes o de servicios destinados a ser vendidos, con la esperanza de
realizar beneficios, definición de la que extrae los siguientes elementos: a) la empresa es
una organización, es decir un ente complejo; b) apta para producir bienes materiales e
inmateriales (servicios); c) dichos bienes están destinados al cambio, es decir al
mercado en general; d) tal actividad se realiza con el propósito de obtener beneficios.
Finalmente, establece que si alguna duda podría plantearse respecto a si la ley exige el
requisito de “empresa en marcha”, ninguna duda cabe que la ley exige que se trate de
una “empresa”, resultando forzado aplicar el concepto de empresa a un ente que carece
de actividad alguna, que ha liquidado los bienes básicos para desarrollarla, ha
extinguido todos sus contratos laborales, y que en definitiva, no evidencia ninguno de
los aspectos que por naturaleza, definen a la empresa. Consecuentemente, el Fiscal de
Cámara opina que corresponde confirmar el auto apelado. La Cámara, adhiriendo a los
fundamentos del representante del Ministerio Público resuelve desestimar los agravios y
rechazar las pretensiones esgrimidas por vía recursiva, con costas a los apelantes
vencidos. En el caso de “Automundo S.A. s/concurso preventivo”24 , resuelto en
vigencia del artículo 48 en su nueva redacción según ley Nº 25.589, el juez de primera
instancia resolvió no aplicar el procedimiento de salvataje al caso, ya que la concursada
no desarrolla ninguna actividad. Señaló que sin desmedro de la nueva redacción de la
norma, 24 Fallo 106.035.- “Automundo S.A. s/ conc. prev.” CNCom. sala C,
2.003/09/09, La Ley pags. 10 a 26, con comentario de Ariel Dasso, publicado en
Suplemento de Concursos y Quiebras, Buenos Aires, 15 de marzo de 2.004. Página 31
de 47 de los antecedentes parlamentarios fluye, en principio, que lo que se pretende es
lograr el salvataje de empresas que estén funcionando, es decir, que tengan una
actividad como unidad económica. A continuación decretó la quiebra. En segunda
instancia apeló la deudora. La sindicatura contestó el traslado del memorial en la que
postuló la confirmación de lo resuelto. La fiscalía remite a la postura adoptada y los
fundamentos vertidos en autos “S.I.A.P. s/ quiebra” por ser un situación análoga a la
ahora debatida. Agrega que la apelante sólo expresó respecto a la actividad empresaria
que “lo cierto es que los fenómenos económicos sucedidos en nuestro país desde
diciembre del año 2001 y que resultan de público y notorio, nuestra representada ha
logrado concertar en los últimos tiempos y en forma muy paulatina, la celebración de
operaciones de compraventa de automóviles usados, lo que insistimos, resulta
irrelevante para el sostenimiento de la postura de esta parte”. Son entonces, estas
operaciones las que la fiscalía considera insuficiente para demostrar que existe una
verdadera empresa cuando la actividad principal de la concursada era la venta de
unidades nuevas producidas por dicha fábrica “Volkswagen Argentina S.A” y sus
operaciones anexas de compra, venta y financiación de vehículos usados con el objeto
de colocación en el mercado de las unidades automotrices que fabrica la concedente.
Además, desde la apertura del proceso, la concursada había perdido la concesión
otorgada por Volkswagen Argentina S.A. No obstante los argumentos de la Fiscalía, la
Cámara admitió el recurso y revoca la decisión apelada con los siguientes fundamentos:
“Si bien la anterior redacción del art. 48 L.C. pudo generar alguna duda respecto de la
cuestión aquí planteada, lo cierto es que ella ha quedado despejada luego de la reforma
introducida por el art. 13 de la ley 25.589, que suprimió de ese texto legal la referencia a
“la empresa en marcha”. “Superado el óbice que significaba la interpretación literal de
esa frase, vencido el período de exclusividad sin que la concursada obtuviera las
conformidades necesarias, no cabe sino disponer la apertura del registro del cramdown,
así cabe interpretar pues, aún cuando la empresa no se encontrare actualmente
funcionando, tiene una cantidad de elementos intangibles que pueden despertar el
interés del mercado, el cual será, en definitiva, el que determine la viabilidad o
inviabilidad del cramdown, (confr. [Link], sala E, 5/8/98, en Canga S.A.”; Dasso A.
“El Cramdown y la empresa en marcha”, La Ley 2000-D, 310). “…el objetivo de este
procedimiento es la transmisión de las cuotas o acciones representativas del capital
social sin que exista en la ley ningún recaudo vinculado con el Página 32 de 47 destino
de dicha organización productiva que puede estar, como parece acontecer en el caso,
temporalmente sin funcionamiento.” Una vez más, la cuestión determinante para la
apertura del procedimiento de salvataje giró, en estos autos, en torno a la efectiva
marcha o funcionamiento de la empresa, a una real actividad que estuviera siendo o no,
desarrollada al momento de solicitar la apertura de este procedimiento. Vemos como la
Cámara, juntamente con la falta de exigencia del actual funcionamiento de la empresa,
introduce la noción y consideración de una empresa capaz de “despertar el interés del
mercado” para la determinación de la viabilidad o inviabilidad del cramdown. Como
vimos brevemente en los casos anteriores, el criterio del juzgador varía y no es uniforme
a la hora de resolver sobre la apertura o no del salvataje previsto en el art. 48 LC y Q. A
su vez, el hecho de que se considere que el fin solamente es la transmisión de la
titularidad del ente en crisis, genera una concepción mercantilista donde no se tendría en
cuenta el fin social de la organización (que aparentemente es el buscado por el
legislador), ya que el adquirente podría solamente apropiarse de la “marca” y no tener
interés en el personal dependiente de la unidad productiva. Por otro lado, la falta de
justificación patrimonial del interesado crearía una sensación de inseguridad en los
trabajadores, clientes y proveedores, ya que no se indaga sobre el origen de los recursos
ni los posibles vínculos con el titular de la organización en crisis. Distinto sería el caso
en que el adquirente sea una persona física o jurídica reconocida, donde sería más fácil
determinar el origen de la riqueza y su actividad comercial. Otro punto a tener en cuenta
es el relativo al personal en relación de dependencia, ya que podrían adquirir la
organización y son los más interesados en que el ente continúe en funcionamiento.
Algunas cuestiones son las siguientes: ¿Están capacitados?, ¿Son conscientes de que
pasarían a ser “dueños” del ente?, ¿El Estado debería brindarle una capacitación sobre la
administración de cooperativas? También, como ya se ha dicho, debemos recordar que
la administración del ente continúa en manos del deudor bajo vigilancia del síndico. El
deudor tiene pleno poder sobre el ente, salvo en los casos especiales en los que necesita
de autorización judicial. Resulta necesario aclarar que el juez tiene la facultad para
nombrar un coadministrador, un veedor o un interventor en caso de que determine que
sería mas conveniente para el ente en Página 33 de 47 crisis (hubo desplazamiento de la
administración en el caso de “El Indiecito SACIF” y en “Aquiles Pepe S.A.). Y, por
último, debemos tener presente la valuación del ente en el caso de que haya inscriptos
una vez abierto el proceso de cramdown y resulten adjudicatarios. El valor de la
empresa del deudor conlleva a un cálculo muy difícil, sobre todo en el seno de un
proceso concursal. Esto es así, porque se tiene que cristalizar en una ley un sistema de
valuación, cuando ésta es una de las cosas más dinámicas en la órbita empresaria. La
valuación la realiza un evaluador considerando el informe del artículo 39, incisos 2 y 3,
sin que esto resulte vinculante para el evaluador; b) Altas, bajas y modificaciones
sustanciales de los activos; c) Incidencia de los pasivos postconcursales. Igualmente, es
el juez el que determina el valor final del ente que, cuando el valor positivo fuese
inexistente, el tercero adquirente tiene derecho a que se le transfiera la titularidad del
ente junto con la homologación del acuerdo y sin más trámite. En cambio, cuando la
valuación arrojare valor positivo, el importe se reducirá en la misma proporción en la
que el juez estime que se reduce el pasivo quirografario a valor presente. Para
determinar este valor presente, la ley establece que “…se tomará en consideración la
tasa de interés contractual de los créditos, la tasa de interés vigente en el mercado
argentino y en el mercado internacional si correspondiera, y la posición relativa de
riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situación específica. La
estimación judicial resultante es irrecurrible…”25. La ley estipula un sentido amplio
para realizar la valuación de la empresa, tomando el evaluador ciertos parámetros, es el
juez quién estipula el valor final. Transferencia de la titularidad: Cómo se ha dicho, el
primer interesado en presentar las mayorías en el expediente, resulta adjudicatario de la
titularidad del establecimiento, sin tener en cuenta si hubo una mejor oferta. De esta
forma, nos estamos alejando de obtener el precio justo o el mayor precio posible,
importando únicamente la obtención de las conformidades. Esta característica nos
diferencia del derecho comprado ya que en el modelo Estadounidense, el plan de
reorganization admite la formulación de propuestas por terceros, y es en tal contexto
posible la conformidad de los acreedores con propuestas de distintos oferentes, la
decisión final compete al juez, quien debe elegir aquella que, a su 25 Art. 48, inciso 7)-
b, L.C. y Q. Página 34 de 47 juicio, resulte más conveniente a los acreedores,
entendiendo por tal a la que hubiere obtenido mayor porcentaje de conformidades. El
sistema francés dispone “la Corte se reserva la oferta que permita las mejores
condiciones para asegurar el empleo más sostenible unido al conjunto dado y el pago de
los acreedores”. Dasso afirma que “esta interpretación textual es disvaliosa, y
descalificable: debe ser dejada de lado, prevaleciendo en cambio la interpretación
teleológica, e integrativa del sistema excepcional con el ordenamiento general al que ha
sido novedosa e imperfectamente incorporado”. Así propicia que “el juez debe adjudicar
la empresa al que deba ser calificado por el propio magistrado como primero, pero no en
el orden cronológico de la presentación, sino en el orden económico de su propuesta”.26
En este último párrafo, el autor retoma el tema del mayor valor, cuestión que sería
favorable para los acreedores, los trabajadores y el propio deudor. Estamos de acuerdo
que el sistema debería considerar “justo precio” a la mejor o mayor oferta efectuada
entre todos los proponentes y no solo al primero en probar la obtención de las mayorías,
y en este sentido, se debería modificar la redacción del artículo 48. Sin embargo, se
advierte que aún ante este nuevo supuesto, tampoco la adjudicación debería ser
automática por la verificación de los montos de las ofertas y la obtención de las
conformidades. Debe considerarse para la adjudicación la totalidad de los factores,
elementos, intereses en juego y afectados en el proceso falencial, y ello, a través de la
presentación del ya nombrado plan de reflotamiento o salvataje