CURSO APLICADO

PSICOLOGÍA
JURÍDICA DE LA
FAMILIA

IMPARTEN:
I. INTRODUCCIÓN

1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE LA FAMILIA

1. 1. DERECHO DE LA FAMILIA EN ESPAÑA
1. 2. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA PERITACIÓN EN EL DERECHO DE
FAMILIA

2. EL SISTEMA FAMILIAR FORMADO A PARTIR DEL MATRIMONIO

2. 1. CONCEPTO Y CLASES DE MATRIMONIO

2. 2. FORMAS DE MATRIMONIO
2. 3. EFECTOS Y DEBERES DENTRO DEL MATRIMONIO

3. CONFLICTO MATRIMONIAL Y DIVORCIO

3. 1. EL DIVORCIO COMO PROCESO

3. 2. CLASIFICACIÓN DE LAS DISPUTAS
3. 3. CONFLICTOS MATRIMONIALES Y CONFLICTOS LEGALES
1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE LA FAMILIA

El Derecho de Familia está constituido genéricamente por un conjunto de

normas que disciplinan el fenómeno familiar, y reconocido como realidad social, es
susceptible de regulación enmarcada en el ámbito de estudio de esta rama jurídica al
amparo de tres grandes instituciones tradicionales:

 Matrimonio (constitución de la conyugalidad; efectos personales y patrimoniales

derivados; relajación y disolución del vínculo conyugal).

 Filiación (constitución de la paternidad; reconocimiento; relaciones personales y

patrimoniales paterno-filiales).

 Instituciones cuasi-familiares (menores e incapacitados no sometidos a patria

potestad).

El Derecho de familia, desde un punto de vista subjetivo, está formado por las
facultades o poderes que nacen de las relaciones en el seno del grupo familiar respecto
de sus miembros –ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje- para el
cumplimiento y desenvolvimiento de la dinámica propia de la entidad familiar. Desde
un punto de vista objetivo, podemos considerarlo como el conjunto de normas o
preceptos que regulan esas relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a
la familia entre sí y respecto a terceros. Desde el punto de vista del área de la Psicología
Jurídica, es relevante, fundamentalmente respecto a los procesos de separación y
divorcio.

A continuación, haremos un poco de historia, volviendo hacia atrás y señalando

los momentos y acontecimientos más importantes.

Hace ya más de dos décadas que fue aprobada la llamada Ley del Divorcio. Fue
en 1981 cuando surge dicha Ley en España, año en el que había aproximadamente un
cuarto de millón de personas separadas, que tras la aprobación de esta pudieron
regularizar su situación, pero no sin una gran polémica.

En un país que se encontraba en plena transición de una dictadura en la que la

religión católica se declaraba una de los pilares del Estado, aun Estado aconfesional en
el que se legitimaban las libertades de los individuos, proponer la posibilidad de
disolución del matrimonio se consideraba, por ciertos sectores, un ataque directo a una
de las instituciones, la familia, que mantenía la organización del Estado.

Desde ese momento hasta hoy día ha habido muchos cambios en España y el
concepto de familia es muy diferente del que tenían nuestros abuelos. El prototipo ideal
de familia en los últimos años, desde el punto de vista sociológico de equilibrio familiar
de clase media urbana, era la compuesta por la pareja y los hijos, por considerarse la
formación que maximiza costes y beneficios.

Sin embargo, en los últimos años el índice de natalidad ha disminuido en

España, y este modelo de familia “moderna” ha pasado de dos hijos s tener uno o
ninguno.

En los últimos tiempos se está produciendo un declive de los valores familiares y

colectivos, dándose un privilegio a la felicidad personal y respecto de la familia, de
modo que si un matrimonio no funciona o no es satisfactorio, no se considera obligado a
permanecer unido por el bien de los niños.

La Ley 30/81 de 7 julio no tenía otro antecedente histórico en nuestro país que la
Ley del Divorcio de la Segunda República, de 2 de marzo de 1932, inmediatamente
derogada tras la victoria de las tropas de Franco en la Guerra Civil. La nueva Ley del
Divorcio vino a proporcionar un marco jurídico para que se pudieran introducir esos
cambios y flexibilidad en la estructura de la familia.

 Evolución de la guarda y custodia

Esta ley que comentamos abrió una puerta, en su redacción del artículo 92 del
Código Civil, para que los Jueces pudieran contar con la asesoría de especialistas, en
 particular los psicólogos, a la hora de tomar decisiones en el mejor interés del niño al
disolverse el matrimonio.

Con respecto a la guarda y custodia de los menores se pueden señalar diferentes

etapas, en las que en su mayoría, la guarda y custodia se les entregaba a los padres,
hasta llegar a la época de la revolución Industrial, en la que los Jueces permitieron que
se pusieran a los niños por debajo de los siete años bajo la custodia de su padre o de su
madre indistintamente.

Desde esa posición se ha variado notablemente poco hasta la actualidad, pasando

por fases en que se consideró que no debía asignarse la custodia al progenitor no apto o
incapaz, que generalmente se valoraba en términos “morales”, desde la falta de
afectuosidad hasta el alcoholismo; pasando también por un período de consideración de
la tierna infancia, que apoya la idea de que los niños, especialmente los más pequeños,
deberían permanecer bajo la custodia de la madre; para llegar actualmente, a
cuestionarse lo absoluto de esa posición, a la más extendida doctrina del mejor interés,
que propone que la custodia ha de decidirse basándose en el parámetro del bienestar del
niño.

En un intento de búsqueda de modelos de evaluación globales e interactivos,

podemos citar cinco principios básicos para la determinación de la custodia, propuestos
por Coy y Benito (1993):

1. Las decisiones sobre la custodia deberían ser una de las partes del proceso de
cambio evolutivo de la familia.
2. Los lazos y la continuidad familiar tienen una importancia que va más allá del
divorcio.
3. La historia de enfermedad mental de uno de los progenitores no es razón
suficiente para pensar que esa persona no es un padre/madre adecuado o
efectivo.
4. los valores predominantes con respecto al estilo de familia no correlacionan
necesariamente con la competencia como padre/madre.
 5. La opinión de los niños en las disputas sobre su custodia tiene importancia, pero
es sólo una parte de la evaluación y, por sí solo no debería, ni mucho menos,
determinar la decisión sobre custodia.

Sobre el procedimiento y contenido de la evaluación psicológica,

mencionaremos la sugerencia del Grupo de Avance de la Psiquiatría, que formula los
siguientes aspectos que se deben evaluar en los padres:

1. Situación en cuanto a salud mental.

2. Funcionamiento de la personalidad.
3. Historia personal, con especial referencia a su infancia.
4. Grado de flexibilidad para aceptar feed-back en relación con sus
responsabilidades como padre (madre).
5. Método probable para reponer al compañero (cooperativo o no).
6. Aptitud para establecer una relación cooperadora en la que se refiere al trato con
los hijos.

Según Vicente y Pilar de Luis (1998), a las alternativas de custodia

mencionadas, se deberían incluir los siguientes aspectos:

 Evaluación individual de cada uno de los cónyuges.

 Evaluación individual de cada uno de los hijos de la pareja.
 Evaluación de los sistemas o patrones de relación existentes entre los hijos; y de
todos y cada uno de los hijos con cada uno de sus progenitores.
 Análisis de la influencia que, en su caso, puedan ejercer otras terceras personas
(nuevas parejas, por ejemplo) en la dinámica familiar.

O también en otra formulación similar (Ramírez, 1992) cabría señalar dos áreas
de atención durante la evaluación, a saber: el ajuste general de los progenitores, en el
que se pone más relieve en l apositiva predictividad de la “competencia” parental; y el
ajuste general de los hijos, subdividido a su vez en dos planos, uno general (personal-
escolar-social), y un segundo plano de ajuste infantil (específico a la separación).
1. 1. DERECHO DE LA FAMILIA EN ESPAÑA

El sistema judicial de nuestro país viene regulado por la Ley Orgánica 6/1985,
del Poder Judicial. Existen, en la actualidad, los Juzgados de Paz, que sólo se hallan en
los municipios donde no existe Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y que son
servidos por Jueces no profesionales del derecho, que tienen competencia en cuestiones
de muy escasa importancia en los ámbitos civil y penal.

El siguiente eslabón es el de los órganos unipersonales servidos por Jueces o

Magistrados profesionales. El artículo 26 de la precitada LOPJ establece la existencia de
Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, con competencias en materia civil y penal,
aunque en gran número de capitales de provincia esas competencias están separadas.

Existen también Juzgados de Menores, dedicados a tramitar los procedimientos

por la comisión de actos delictivos por jóvenes de 14 a 18 años. Juzgados de lo Social,
competentes en materia de Derecho de Trabajo. Juzgados de Vigilancia Penitenciaria,
encargados de la supervisión del curso del tratamiento de los internos en prisión.

También está previsto la creación de Juzgados de lo Contencioso

Administrativo, donde se llevarán a cabo, en primera instancia las reclamaciones contra
la Administración Pública.

El siguiente nivel dentro de la Administración de Justicia, son las Audiencias

Provinciales, con competencias en materia civil para conocer de los recursos contra las
resoluciones de los Juzgados de Primara Instancia y de Familia; y en materia penal, para
conocer de los recursos contra las de los Juzgados de lo Penal y de Menores.

Con competencia que se extiende al territorio de las Comunidades Autónomas,

existen los Tribunales Superiores de Justicia, que conocen ordinariamente de cuestiones
contencioso-administrativas y laborales y, excepcionalmente, de asuntos penales y/o
civiles.
 Finalmente encontramos el Tribunal Supremo, que es el órgano superior de la
justicia de todas España, que conoce de asuntos de todos los órdenes jurisdiccionales,
pero sólo en el grado de recurso de casación y de revisión.

Con respecto al derecho de Familia español, que fue reformado en 1981 por la
Ley 30/81 en la que, además de introducirse la posibilidad del divorcio, se reordenaba
otra serie de extremos de las relaciones familiares, introduciendo también la figura de la
nulidad civil del matrimonio, además de la separación y el propio divorcio. La
separación judicial del matrimonio puede alcanzarse por acuerdo mutuo (artículo 81 del
Código Civil) o, en caso de desacuerdo, precisor de la concurrencia de una serie de
causas 8artículo 82 C. C. ).

El divorcio, sin embrago, siempre requiere la concurrencia de una causa

objetiva, aunque ésta sólo consiste en el transcurso de unos determinados plazos de
tiempo según las distintas circunstancias (artículo 86 C. C. ).

La propia Ley establece una serie de criterios generales para procurar el interés
de los menores, entre los que figuran intentar “no separar” a los hermanos, etc.

Posteriormente se promulgó, el 11 de noviembre de 1987, otra Ley (la 21/87),

por la que se modificaban determinados artículos del Código Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de adopción.

También se promulgó, el 15 de enero de 1996, la Ley Orgánica 1/96, de

Protección Jurídica del Menor, que hace especial mención a la adopción internacional
de menores.

1. 2. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA PERITACIÓN EN EL DERECHO

DE FAMILIA

Es en este orden jurisdiccional donde primero fueron llamados los psicólogos a

dictaminar y, además, es donde con enorme diferencia siguen solicitando los jueces
mayor número de peritaciones, tanto a los profesionales que forman parte de las
plantillas de los juzgados de familia, como a los que ejercen liberalmente la profesión,
directamente o a través de los mal llamados “turnos de oficio” que se están organizando
en las distintas delegaciones del COP.

Desde el punto de vista jurídico, los tipos de procedimiento posibles en un

juzgado de familia son las separaciones conyugales y los divorcios; atribuciones de
guarda y custodia en pareja no casada, nulidades civiles de matrimonio, etc. Y la
intervención del psicólogo puede ser requerida en cualquiera de tales procedimientos, ya
sea para solventar los problemas más habituales, ya sea para aclarar algún punto
específico.

Así, seguidamente vamos a presentar la clasificación, ya formulada en trabajos

anteriores (por ej. Ibáñez, V. J. Y De Luis, P., 1990), de los tipos de casos en que suele
requerirse la actuación del psicólogo:

 Evaluación de las causas psicológicas de nulidad civil del matrimonio (Art. 73

C.C.).
 Evaluación en casos de consentimiento de matrimonio de menores de edad.
 Exclusiones de patria potestad.
Los más habituales:
 Cuestiones sobre guarda y custodia (Art. 92 C. C.) que son el cuerpo principal
de la actividad, distinguiendo:
-Atribución inicial.
-Cambios de custodia.
-Valoración de la influencia psicológica de cambios en el entorno
parental (paterno/materno).
-Seguimientos técnicos y programa de intervención (indicaciones sobre
la necesidad de introducir variaciones o, incluso, cambios de custodia;
en relación con el Ministerio fiscal).
 Diseños y supervisión técnica de los programas de regímenes de visitas.
 Adopciones: evaluaciones psicológicas de los implicados en este tipo de
procedimientos, a tenor de los establecido en la mencionada Ley 21/87.

2. EL SISTEMA FAMILIAR FORMADO A PARTIR DEL MATRIMONIO

2.1. CONCEPTO Y CLASES DE MATRIMONIO

En cuanto al origen etimológico del término matrimonio, la explicación más

aceptada es la compuesta por matris munium. Gravamen o cuidado de la madre,
interesando la idea de protección de la madre a través de la institución del matrimonio
como garantía de cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos.

El término matrimonio se caracterizada por una doble acepción, con significado

de vínculo conyugal o como acto constitutivo de la relación. El Código Civil no define
expresamente el concepto legal de matrimonio, declarando tan sólo en el art. 68 Cc. las
notas o características propias de esa modalidad de comunidad de vida: obligación de
convivencia, fidelidad, socorro mutuo, etc.

Durante el S XVII se concebía como un contrato, teoría admitida incluso por los
canonistas, y más recientemente como argumento para aquellos partidarios que
justificaban la intervención del Estado en la institución matrimonial.

En cambio, la doctrina moderna ha evolucionado en la concepción del

matrimonio, superando las teorías contractualistas puras y matizando sus posiciones
desde la consideración de «contrato personal y social sui generis», bien otorgándole el
carácter de «convención jurídica» , o estimándolo como mero «acto del Estado» o
«negocio bilateral familiar», etc., hasta llegar a aquellas tesis del matrimonio
considerado como institución, natural, de orden público, y con transmisión de efectos
automáticos.

En cuanto a las clases de matrimonio, podemos distinguir entre el matrimonio

canónico o sacramental, celebrado conforme a las leyes de la Iglesia, que a su vez y por
razón de su consumación matiza entre el rato y el consumado, y el matrimonio civil,
celebrado con arreglo a la ley civil, diferenciados por su naturaleza, forma de
celebración y efectos.

En atención a su publicidad, se registra la celebración del matrimonio público y

solemne ante la autoridad civil o eclesiástica en la forma prescrita por la ley; el
matrimonio secreto o de conciencia, en condiciones de reserva por circunstancias
especiales, y el matrimonio clandestino, en el que se presta consentimiento sin forma
legal. Con arreglo a las formalidades o solemnidades observadas, cabe establecer la
diferencia entre matrimonio ordinario o regular, con observancia de la solemnidad legal,
y el matrimonio irregular o anormal, con dispensa del cumplimiento de alguna
formalidad sustancial o por exigencia de requisitos especiales.

Por último, según su fuerza obligatoria, cabe señalar el matrimonio válido, lícito
o ilícito, celebrado con todas las condiciones de validez y firmeza, mediando o no
impedimento o infracción legal respectivamente, y el matrimonio nulo, celebrado con
impedimento, ya sea conocido -nulidad notoria y / o desconocida para uno o ambos
cónyuges- , bien sea putativo -por buena fe o ignorancia excusable de uno o ambos
cónyuges- , al que se le confieren determinados efectos.

2. 2. FORMAS DE MATRIMONIO

Como hemos mencionado indirectamente con anterioridad, podemos distinguir dos

tipos de matrimonio: el matrimonio canónico, el matrimonio civil y El matrimonio civil
en forma religiosa no canónica.

 El matrimonio canónico

La institución matrimonial en forma canónica distingue por razón del cumplimiento

de sus requisitos esenciales entre matrimonio canónico -celebrado entre bautizados- y
legítimo - entre no bautizados- .El canónico puede ser válido o verdadero (celebrado sin
impedimento dirimente), que a su vez se divide en rato y consumado y el nulo o
inválido (celebrado con impedimento dirimente, defecto sustancial de forma o sin
consentimiento).

Tales requisitos legales son la concurrencia de:

-Capacidad legal con plena aptitud física y psíquica de los contrayentes.

-Consentimiento matrimonial no viciado, mutuo, libre, de presente, deliberado,
voluntario y manifestado exteriormente. Se consideran vicios del consentimiento, entre
otros, la ignorancia de la esencia del matrimonio (canon 1096), la simulación, la reserva
mental, el error in persona o in qualitate, la fuerza, la coacción, la imposición de
condición.

-Inexistencia de impedimentos, que pueden ser dirimentes -invalidantes del matrimonio-

e impedientes o prohibitivos -determinantes de ilicitud- .Estos impedimentos dirimentes
pueden provenir de la falta de aptitud física (edad, impotencia), de la falta de
consentimiento, de la incompatibilidad de estado (disparidad de cultos, profesión
religiosa, voto de castidad), por parentesco (consanguinidad, afinidad, pública
honestidad, adopción), o por delito (crimen).

-Observancia de la forma de celebración, que según lo dispuesto por el canon 1100

solamente otorga validez a «aquellos matrimonios que se contraen ante el ordinario del
lugar o el párroco, o un sacerdote o diácono delegado por uno de ellos para que
asistan, y ante dos testigos». Respecto de las formalidades civiles del matrimonio
canónico el art. 59 C.c. remite a la forma religiosa en los términos acordados o
autorizados por el Estado, afirmando el art. 60 C.c. la producción de plenos efectos
civiles. Tras la celebración se procederá a la inscripción canónica en el registro
matrimonial, y posteriormente a la inscripción civil mediante la presentación ante el
Registro de la certificación de la Iglesia, con arreglo a lo preceptuado por el art. 63 C.c.
A su vez, el Código Canónico dispone la excepción de matrimonio ante testigos
solamente, en caso de peligro de muerte o en su previsión, así como el denominado
matrimonio de conciencia, secreto y sin proclamas, celebrado ante párroco y testigos.

 El matrimonio civil

Según el Código Civil español, cualquier español puede contraer matrimonio, dentro o
fuera de España, ante Juez o funcionario autorizante o en la forma religiosa prevista,
con atención a las siguientes formalidades.
 Requisitos previos, como la celebración facultativa de esponsales (art. 42 y 43
C.c.) y la acreditación del expediente matrimonial tramitado conforme a la legislación
del Registro Civil, donde consten los requisitos de capacidad (art. 56 C.c.).

Requisitos concurrentes referidos a:

-Capacidad de los contrayentes sobre edad, determinados por el art. 46 C.c. (mayores
de 18 años, menores emancipados y menores no emancipados mayores de catorce años
con dispensa judicial), y sobre libertad de estado (imposibilidad para los ligados con
vínculo subsistente).

-Consentimiento de los contrayentes, con sanción de nulidad para los supuestos de falta
o vicio. El art. 55 C.c. admite el mecanismo de apoderamiento para el matrimonio
excepcional por mandatario.

-Inexistencia de impedimentos señalados por los arts. 46 y 47 C.c. como dirimentes e

impedientes, de consanguinidad (parientes en 1ínea recta y colaterales hasta el tercer
grado); de adopción (parientes en línea recta por adopción) y de crimen, a los
condenados en sentencia firme como autores o cómplices de muerte dolosa del cónyuge.
En virtud de lo establecido por el art. 48 C.c., la dispensa del impedimento de crimen
corresponde al Ministro de Justicia a instancia de parte, y la competencia para los de
edad y consanguinidad de colaterales hasta tercer grado se atribuye al Juez de Primera
Instancia, a petición y con justa causa.

-Observancia de la forma de celebración del matrimonio civil en forma civil de los

contrayentes comparecientes o por delegación, con sendos testigos mayores de edad,
que exterioricen el consentimiento ante el Juez o funcionado autorizante del lugar del
domicilio de uno de los novios, prevista por el art. 51 C.c. La falta de competencia o
legitimación del Juez o funcionario no resulta invalidante si se hubiera procedido de
buena fe por alguno de los contrayentes. En otro orden de cosas, el art. 49 C.c. permite
contraer matrimonio a los españoles fuera de España con arreglo a la lex locus regit
actum.

 El matrimonio civil en forma religiosa no canónica

 Tras la Reforma de 1981 el Código Civil dispone en su art. 59 C.c. que «el
consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión
religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados
por la legislación de éste», generalizándose la normativa matrimonial adoptada respecto
del matrimonio canónico a los restantes matrimonios celebrados conforme a las formas
previstas por otras confesiones religiosas, siempre que se encuentren inscritas con
reconocimiento de plenos efectos civiles (art. 60 C.c.). En este sentido, en noviembre de
1992 fueron promulgadas las leyes de aprobación de tres acuerdos del Estado español
con las minorías religiosas mayoritarias en nuestro país: judía, protestante e islámica.

2. 3. EFECTOS Y DEBERES DENTRO DEL MATRIMONIO

 Efectos comunes

Estos efectos comunes están basados sobre el principio de reciprocidad, reflejados

en los derechos y deberes de los cónyuges nacidos del matrimonio, tales como el deber
de vida común, el de fidelidad, el de mutuo socorro y obligación alimenticia o la
potestad doméstica.

 Deber de vida común

El deber de cohabitación o de vida común, se consagra en el art. 69 C.c. a cuyo

tenor «los cónyuges están obligados a vivir juntos», estableciendo la presunción de
convivencia habitual o comunidad de vida en el domicilio conyugal, fijado de común
acuerdo o judicialmente, en su caso, en interés de la familia la infracción de este deber
conlleva responsabilidad de orden civil y penal.

En el plano civil, el Código Civil se refiere al «abandono injustificado del hogar»

como causa de separación del art. 82.1ª. Por su parte, en el ámbito penal, el mencionado
incumplimiento del deber de convivencia está tipificado en el art. 487 C.p. como delito
de abandono de familia.
  Deber de fidelidad

El art. 68 C.c. reconoce la obligación de los cónyuges de «guardarse fidelidad»

como extensión del «deber de respeto mutuo» y exclusividad en las relaciones
contemplado por el art. 66 C.c. En el mismo sentido se pronuncia la nueva redacción
introducida tras la Reforma de 1981 en los términos de «infidelidad conyugal», como
causa legítima de separación 2a del art. 81 C.c., en sustitución del antiguo término
«adulterio», cuya acepción de desigualdad fue corregida a efectos de infidelidad
marido-mujer por la Reforma de 1958.

 Deber de mutuo socorro y obligación alimenticia

Este deber impuesto a los cónyuges por el art. 67 C.c. reconoce el respeto y ayuda
mutuos y la obligación de asistencia completa y perfecta, bajo el principio de interés
familiar. El deber alimenticio es recíproco, y abarca todas las necesidades de la vida
común, con atención a la posición económica y medios disponibles para afrontarlo.

 Potestad doméstica

El art. 1319 C.c. dispone en su primer apartado que «cualquiera de los cónyuges
podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la
familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar ya las circunstancias de
la misma», en aplicación del principio de igualdad conyugal dentro del margen de
actividad conjunta en la administración y gestión de los bienes familiares.

 Efectos especiales

 Obligación de levantamiento de las cargas familiares

Se denominan así o en términos aludidos por el art. 1318.1° C.c. cargas del
matrimonio, no a los gastos ordinarios de la familia sino a los derivados del
«sostenimiento de la familia» referidos por el art. 1362 C.c. que incluye la educación y
alimentación de los hijos comunes, las atenciones de previsión adecuados a los usos y
circunstancias económicas, las de los hijos del otro cónyuge cuando convivan en el
hogar familiar, y las propias atenciones personales de cada cónyuge y gastos
extraordinarios inevitables. El ámbito de estos gastos de educación e instrucción
obligatoria no son colacionables, pero sí los derivados de colocación y carrera de los
hijos, exigibles de conformidad con la posición económica, aunque bajo la
consideración de anticipos colacionables. Entiendo, asimismo, incluidos los gastos
sanitarios, de embarazo y funerarios producidos por los integrantes de la familia
nuclear.

 Derecho a las «litisexpensas»

Este concepto de elaboración doctrinal ( «litis»-pleito, «expensas»-gastos) se

consagra en el art. 1318.2° C.c., referido a aquellos gastos procesales que por expresa
indicación legal son de cargo del caudal común y, en su defecto, del patrimonio
privativo del otro cónyuge, siempre que se acredite carencia o insuficiencia de bienes de
uno de los cónyuges para atender los gastos procesales derivados de litigio, que deberán
ser reales, y que por razón del otro cónyuge no pueda litigar acogiéndose al beneficio de
justicia gratuita. Estos gastos se justifican por la circunstancia de que los mencionados
gastos redundan en beneficio del interés familiar.

 Derecho de predetracción

Este derecho conocido por la doctrina como «predetracción» reconoce al cónyuge

viudo, en aplicación de cualquier régimen económico-matrimonial, la posibilidad de
hacer suyos los bienes (ropas, mobiliario, enseres) que constituyen el ajuar familiar, sin
computárselos en su haber.

3. CONFLICTO MATRIMONIAL Y DIVORCIO

El ciclo evolutivo de una pareja puede ser categorizada en diferentes etapas,

definidas por las características individuales, familiares y sociales sobre las que se
asienta su desarrollo.
 La separación, ruptura, divorcio o disolución del matrimonio es uno de esos
fenómenos. Presente socialmente en algunos países desde hace varias décadas, en otros
como el nuestro aún supone una innovación legal relativamente reciente. Así, es posible
entender que haya posturas que oscilen entre valorar la ruptura conyugal como un paso
más en el crecimiento adaptativo de una familia, como el final de la misma o, más bien,
como un episodio degenerativo que dificulta el desarrollo de los miembros que lo
sufren.

En cualquier caso, la separación de una pareja constituye una crisis de

transición, cuyo resultado suele definir una realidad familiar probablemente más
complejo, aunque no por ello necesariamente más perjudicial.

3. 1. EL DIVORCIO COMO PROCESO

Desde un modelo evolutivo de crisis, podemos concebir la separación como un

proceso que transcurre en diferentes niveles relacionados entre sí, ubicable
temporalmente y contextualizable en función de las múltiples cuestiones que deben
resolverse en cada uno de sus estadios.

Kaslow (1988) propone un modelo explicativo de las fases por las que atraviesa
una ruptura, al que define como ecléctico y dialéctico, y denomina “diacléctico”. Este
modelo, esquemáticamente resumido, es el siguiente:

a) Divorcio emocional: Un período de deliberación y desaliento

I. Divorcio emocional:

Hace referencia al deterioro de la relación y al aumento de la tensión que

conducen a la ruptura.

-Sentimientos: desilusión, insatisfacción, alineación, ansiedad, incredulidad,

desesperación, temor, angustia, ambivalencia, shock, vacío, enojo, caos, inadecuación,
baja autoestima, pérdida.
 -Actitudes: evitación, llantos, confrontaciones, riñas, negación, abandono físico y
emocional, pretensión de que todo está bien, intentos de recuperar el afecto, búsqueda
de consejo en la red social.

b) Divorcio: Un período de compromisos legales

II. Divorcio legal:

Legitima la separación y regula sus efectos.

-Sentimientos: depresión, separación, enojo, desesperanza, autocompasión,

indefensión.

-Actitudes: negociación, gritos, teatralidad, intentos de suicidio, consulta a un

abogado.

III. Divorcio económico:

Conlleva el reparto de los bienes y la búsqueda de garantías que salvaguarden la

subsistencia de ambos cónyuges y de sus hijos.

-Sentimientos: confusión, furia, tristeza, soledad, alivio, venganza.

-Actitudes: separación física, intentos de terminar con el proceso legal, búsqueda

de arreglos económicos y sobre la custodia de los hijos.

IV. Divorcio coparental:

Regulación de las cuestiones de custodia y visitas respecto a los hijos.

-Sentimientos: preocupación por los hijos, ambivalencia, insensibilidad,

incertidumbre.
 -Actitudes: lamentos, búsqueda de apoyo en amigos y familiares, ingreso o
reingreso en el mundo laboral (sobre todo en mujeres), falta de poder para tomar
decisiones.

V. Divorcio social:

Reestructuración funcional y relacional ante la familia, las amistades y la

sociedad en general.

-Sentimientos: indecisión, optimismo, resignación, excitación, curiosidad,

remordimiento, tristeza.

-Actitudes: finalización del divorcio, búsqueda de nuevas amistades, inicio de

nuevas actividades, exploración de nuevos intereses, estabilización del nuevo estilo de
vida y de las rutinas diarias para los hijos.

c) Post-divorcio: Un período de exploración y reequilibrio

VI. Divorcio psíquico:

Consecución de independencia emocional y elaboración psicológica de los

efectos de la ruptura.

-Sentimientos: aceptación, autoconfianza, energía, autovaloración, entereza,

tonificación, independencia, autonomía.

-Actitudes: recompensación e la identidad, búsqueda de una nueva relación

estable, adaptación al nuevo estilo de vida, apoyo a los hijos para aceptar el divorcio y
la continuidad de las relaciones con los dos padres.

Carter y McGoldrick 81980) describen el proceso en función de cinco

“problemas de desarrollo” que se plantean en cada etapa y las correspondientes
“actitudes emocionales” necesarias para resolver adecuadamente cada uno de ellos.
Esencialmente serían:
 1. Aceptación de la inhabilidad para resolver los problemas maritales y para
mantener la continuidad de la relación:
 Aceptación de la parte de responsabilidad en el fracaso del matrimonio.
2. Disponibilidad para lograr arreglos viables para todas las partes del sistema:
 Cooperar en las decisiones de custodia, visitas y finanzas.
 Afrontar en divorcio con las familias extensas.
3. Disposición para colaborar parentalmente:
 Superar el duelo por la pérdida de la familia intacta.
 Reestructuración de las relaciones paterno filiales.
 Adopción a la vida en soledad.
4. Trabajar para resolver los lazos con el esposo/a:
 Renunciar a las fantasías de reunificación.
 Recuperar esperanzas y expectativas por la vida en pareja.
 Permanecer con las familias extensas.

En los casos más conflictivos es fácil observar cómo el divorcio psíquico y

muchas de las tareas necesarias para lograrlo son prácticamente inalcanzables.

3. 2. CLASIFICACIÓN DE LAS DISPUTAS

Una taxonomía aceptable es la expuesta por Milne (1988), quien concibe la

disputa como el resultado de la interacción entre cuatro niveles de conflictos:
psicológicos, comunicacionales, sustantivos y sistémicos.

a) Conflictos psicológicos

Son privados y personales. Y los factores más potentes en los desacuerdos del
divorcio. Vendrían producidos por una disfunción en los sentimientos de bienestar
emocional o de autoestima generada paralelamente al declive de la pareja.
 .Conflictos internos: Cuando dichos sentimientos afectan a uno mismo
(confusión, fracaso, inadecuación), pueden provocar conductas contradictorias
que generan disputas e inducen a otros conflictos.
.Ajuste disonante: La falta de sincronía entre los procesos de ajuste de ambos
cónyuges a la ruptura puede suponer un conflicto, cuando uno de ellos comienza
a centrar su atención en nuevos asuntos externos a la pareja. mientras que el otro
se encuentra aún en el inicio de su proceso de duelo.
.Decisión de separarse: Cuando se ha tomado de forma unilateral, la falta de
simetría al respecto puede generar un ciclo de conflicto. La incapacidad o falta
de voluntad para negociar la decisión refuerza la incomprensión y tiende a
provocar el inicio de problemas en otros ámbitos.
.Recuento de la ruptura: En un esfuerzo por comprender los motivos, cada
individuo puede intentar montar una explicación basada en hechos y
transgresiones que suponga un repaso de la relación y en la que las
responsabilidades y las culpas siempre recaigan en el otro. La forma en que se
construye esa historia regula el alcance y tipo de conflicto.

b) Conflictos comunicacionales

El conflicto no existe sin un canal de comunicación y éste puede venir definido

por la persistencia de conflictos previos no resueltos, la ineficacia comunicativa, el
empleo de estrategias determinadas o la existencia de impedimentos estructurales.

.Conflictos previos no resueltos: Aparecen cuando se derrumban los motivos

para contener las insatisfacciones. Las discusiones sobre el pasado impiden una
comunicación efectiva y la resolución de los problemas actuales.
.Comunicación ineficaz: La capacidad para escuchar y entender determinados
mensajes puede verse afectada durante el divorcio. Cada parte implicada
reacciona ante lo que supone que el otro siente o piensa. El conflicto aumenta
cuando uno siente que lo que dice está siendo incomprendido o lo que hace mal
interpretado y, por tanto, contesta desde esa perspectiva.
.Comunicación táctica: Las negociaciones y discusiones propias de una ruptura
pueden llevar a utilizar estrategias comunicativas encaminadas a obtener
posiciones de poder. Una forma sería adoptar posturas extremas con la esperanza
 de conseguir concesiones de la otra parte. También es posible enviar mensajes
inapropiados sobre la propia situación, con el fin de elicitar determinados efectos
en el otro. O, tal vez, intentar conducir la comunicación por terrenos ventajosos
utilizando tecnicismos, actitudes supuestamente informadas u opiniones
incuestionables.
.Impedimentos estructurales: Son barreras comunicacionales propias de la
situación, como el envío de mensajes, que suelen resultar distorsionados, a
través de terceras personas (abogados, hijos), o la inexistencia de un lugar físico
en el que hablar tras la ruptura.

C) Conflictos sustantivos
Forman parte de la dinámica esencial de todos los divorcios y afectan
básicamente a las decisiones sobre los hijos y las propiedades.

.Conflictos posicionales: Cada parte adopta una posición relativa respecto al

asunto que se discute. El conflicto puede resolverse por convencimiento, por
cansancio o por el arbitrio de un tercero. Pero las posiciones pueden hacerse
rígidas, siendo imposible cualquier tipo de replanteamiento que implique alguna
concesión hacia el otro.
.Incompatibilidad de intereses y necesidades: Suelen implicar conflicto porque
las alternativas son únicas e indivisibles (el domicilio, los hijos) o porque los
intereses de uno respecto a los bienes comunes chocan directamente con los del
otro, y cualquier tipo de reparto mermaría los intereses de los dos.
.Recursos limitados: Cuando el dinero, el tiempo o la energía, física o mental
son escasos, el reparto de los bienes o de las responsabilidades hacia los hijos
supone una dimensión que puede afectar a la propia supervivencia económica o
afectiva.
.Diferencias en conocimiento y experiencia: El abordaje de nuevas situaciones
financieras o relacionales puede provocar conflictos que suelen partir del
cuestionamiento hacia el trato de los hijos, desacuerdos respecto a sus
necesidades o discrepancias educativas.
.Conflicto de valores: Acerca del estilo de vida, religi6n, ideología política o
filosofía sobre el cuidado de los hijos. Son conflictos que pueden transformarse
en disputas sobre el poder, el control y la autonomía.
d) Conflictos sistémicos

Sobrepasan a la pareja y pueden servir como expresión de la disputa y, al mismo

tiempo, ser generadores de ella. Básicamente afectan al sistema familiar y al sistema
legal.

3. 3. CONFLICTOS MATRIMONIALES Y CONFLICTOS LEGALES

En algunas ocasiones, tras la ruptura de la pareja es imposible llegar a un

acuerdo con respecto a algunos aspectos psicosociales; en estos casos el proceso legal
no sustituye al psicosocial. También en este sentido el tiempo legal y el tiempo
psicosocial son diferentes. Los procesos emocionales se inician con anterioridad a los
trámites legales y finalizan posteriormente. El Juzgado no supone un paréntesis, y
cuando la pareja sale de él, con una sentencia que acredita y regula su separación, los
sentimientos ambivalentes y las cogniciones disociativas aún requerirán del tiempo
preciso para encontrar su definitivo asentamiento. Llamamos, por tanto, proceso psico-
jurídico de separación y divorcio (Bellido, Bolaños, García y Martín, 1990) al conjunto
de las interacciones entre el procedimiento legal y el psicosocial que influyéndose
mutuamente, transcurren conectados durante un período de tiempo limitado,
desligándose cuando se ha conseguido definir una nueva realidad legalmente legitimada
y psicosocialmente funcional. En los procedimientos contenciosos, es probable que las
diferentes tareas adaptativas requeridas para llevar a cabo una adecuada separación se
vean mezcladas, obstaculizándose las unas con las otras y ampliando su campo de
expresión al proceso legal. En él se barajan conflictos de pareja y conflictos de padres
que, como ya hemos apuntado, requieren soluciones judiciales y psicosociales diferentes
(Bolaños, 1993).
 FIGURA 1
DIMENSIONES DEL CONFLICTO PSICOJURíDICO
CONFLICTO LEGAL

CONFLICTO LEGAL

Divorcio legal Relaciones paternofiliales

Disolución del matrimonio Patria potestad guarda y
Custodia, régimen de visitas

CONFLICTO CONFLICTO
DE PAREJA DE PADRES

Divorcio psicosocial Relaciones entre padre e hijos

Relaciones de pareja Relaciones afectivo-emocionales

CONFLICTO PSICOSOCIAL

La patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de visitas son términos

legales que pasan a formar parte del vocabulario y de la vida familiar tras la ruptura.
Cuando los padres no han podido ponerse de acuerdo sobre la forma de regular la
continuidad de las relaciones con sus hijos, derivan al Juez la responsabilidad sobre una
decisión tan crucial. Se da la circunstancia de que si las medidas adoptadas no resultan
eficaces o apropiadas para una de las dos partes, o para las dos, es la propia Justicia
quien debe también cargar con la responsabilidad del fracaso. Esta proyección de poder
y de culpa es la «trampa» que muchas parejas le plantean al Juez, haciéndole creer que
no son capaces de resolver por sí mismas y que solamente él puede aportar una
solución.
Una situación particular se plantea cuando, después de un tiempo de convivencia
continuada con uno de los padres, el niño comienza a mostrar su deseo de vivir con el
otro. A menudo ocurre este hecho con hijos varones, próximos a la adolescencia, que
piden vivir con su padre. Hay una parte lógica en ello, que es coherente con las leyes del
desarrollo: el niño necesita una mayor presencia de la figura paterna en ese momento y
el cambio no tiene por qué ser negativo si hay acuerdo entre los padres. Pero su actitud
puede estar significando una huida de las normas impuestas por la madre, con las que el
padre no concuerda y ante las cuales ejerce un rol más condescendiente. En esta
discrepancia educativa, el niño busca salir ganando. Además, si la madre no acepta el
cambio y el padre lo apoya, el enfrentamiento precisará de argumentos que justifiquen
la decisión y el hijo focalizará en los aspectos maternos más negativos. Todo ello puede
plasmarse en el conflicto legal. La consecuencia final, en numerosos casos, suele ser la
ruptura de la relación materno filial una vez modificada la medida.

Para el niño no es fácil acostumbrarse a la separación y, en ocasiones, amoldarse

a un sistema de visitas requiere un esfuerzo de adaptación muy costoso. A veces se
siente abandonado por el padre que ha salido del hogar, y eso genera rabia que debe ser
convenientemente manejada. Hay padres que exigen el cumplimiento estricto desde el
primer día.

En muchas ocasiones es el propio menor quien rechaza el contacto con el padre

ausente del hogar. El dolor por las consecuencias derivadas de la ruptura y los conflictos
de lealtades a los que está sometido, impiden mantener una posición neutral en el
conflicto. Con su postura protege a uno de los padres, garantiza su afecto mediante un
proceso de «identificación defensiva» (Chethik y col., 1986) y, al mismo tiempo,
expresa su protesta ante una realidad que no puede aceptar. Ambos progenitores pueden
culparse mutuamente de lo que ocurre. Acusaciones de manipulaciones y de ineficacia
en el trato con el hijo no son suficientes, por sí mismas, para entender los motivos,
aunque son utilizadas en el proceso legal en un intento por responsabilizar al otro.
Normalmente, el comportamiento del niño da pie al inicio de procedimientos de
ejecución de sentencia que ofrecen una difícil resolución. Una respuesta judicial que
presione al padre custodio o que obligue al menor, puede agudizar el rechazo. Los dos
verán justificada su actitud ante las iniciativas legales «agresivas» que ha promovido el
padre rechazado. Por el contrario, una actitud judicial pasiva seguramente incrementará
las acusaciones paternas, quien además descalificará a la Justicia por su falta de
contundencia. El problema tiende a cronificarse porque nadie está dispuesto a modificar
su posición.
 Algunos factores predictivos de la aparición de conflictos en las visitas,
extraídos de la clínica, han sido resumidos por Hodges (1986) y pueden suponer un
importante instrumento preventivo:

 Utilización de los hijos en el conflicto marital.

 Una causa del divorcio fue el inicio de una nueva relación
afectiva por parte del padre que no tiene la custodia.
 Los desacuerdos sobre el cuidado de los hijos han sido un
contenido importante en el conflicto que llevó a la ruptura.
 El conflicto marital ha sido generado por un cambio radical en el
estilo de vida de uno de los padres.
 Resentimientos relacionados con cuestiones económicas.
 Cuando una de las quejas en el conflicto marital es la
irresponsabilidad crónica de uno de los padres.
 Cuando el nivel de enojo es extremo.
 Cuando hay una batalla por la custodia.
 Cuando uno o ambos padres presentan una psicopatología que
interfiere con su actividad parental.

Parece claro que la falta de concordancia respecto a la decisión de separarse y a los

motivos que la desencadenan, dificulta la posibilidad de conseguir acuerdos viables
entre las partes. El domicilio, los bienes, los hijos pueden convertirse en instrumentos de
poder que otorgan el triunfo moral en la disputa.