FILOSOFÍA DEL DERECHO

La reflexión filosófica sobre el derecho

 Filosofía del Derecho Alumno: Guillermo Amat Pérez

Doble grado en derecho y filosofía Profesora: Dr. Mª Luisa Marín Castán

FILOSOFÍA DEL DERECHO. INDICE (Curso 2021-2022)

La reflexión filosófica sobre el Derecho:

Tema 1. La complejidad de la definición de la Filosofía jurídica:

1. Naturaleza y condición de la Filosofía del Derecho.

2. La disputa sobre la denominación. “Filosofía del Derecho”. La Filosofía del Derecho como concepto histórico. La
aparición del término en el tránsito del iusnaturalismo al positivismo jurídico.
3. Filosofía del Derecho de los filósofos y Filosofía del Derecho de los juristas. El enfoque de N. Bobbio.

Tema 2. Contenido y temas de la Filosofía del Derecho

1. La estructura temática tripartita de la Filosofía del Derecho.

1.1. Teoría del Derecho (Ontología jurídica).
1.2. Teoría del conocimiento jurídico (Epistemología jurídica).
1.3. Axiología jurídica o teoría de la justicia (Deontología jurídica).

2. Apertura de la Filosofía del Derecho actual a nuevos temas y desafíos.

Tema 3. Las cuestiones del fundamento y de la validez del Derecho. Sus diferentes respuestas:

1. Fundamentación y validez del derecho como temas centrales de la Filosofía jurídica.

2. Principales respuestas.

2.1. Teorías positivistas. La ciencia jurídica normativa: H. Kelsen y N. Bobbio. Positivismo haitiano y Filosofía
jurídica analítica.

- N. Bobbio. — El Positivismo jurídico (Iusnaturalismo y Positivismo).

- J. Hart.—Postscriptum to “The concept of Law”
2.2. Teorías realistas: Realismo jurídico norteamericano y realismo jurídico escandinavo.

- Oliver W. Holmes— The path of law

- Karl Olivecrona.— El derecho como hecho.
2.3. Teorías iusnaturalistas: Iusnaturalismo ontológico y iusnaturalismo deontológico.

- Bloch, E. Derecho Natural y dignidad humana.

3. Principales propuestas teóricas actuales:

3.1. Teorías neoconstitucionalistas.

- G. Zagrevelsky, El derecho dúctil. Ley derechos y justicia

3.2. Teorías de la argumentación

- R. Dworking — Los derechos en serio.

- R. Alexy — Teoría de la argumentación jurídica.
Tema 4. Ciencia del Derecho y Filosofía del Derecho:

1. Dogmática jurídica o Ciencia del Derecho en sentido estricto. Sus presupuestos y métodos.
2. Teoría del Derecho y Teoría general del Derecho.
3. Ciencia jurídica en sentido amplio y Filosofía del Derecho.
4. Ciencias del Derecho y Ciencias sobre el Derecho.

Examen:

Tres preguntas de cinco a elegir. Dos preguntas serán sobre la teoría y una sobre las ponencias (libros). Pondrá cinco
preguntas en el examen, con dos a elegir.

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Tema 1. La complejidad de la definición de la Filosofía jurídica:

1. Naturaleza y condición de la Filosofía del Derecho.
2. La disputa sobre la denominación. “Filosofía del Derecho”. La Filosofía del Derecho como concepto
histórico. La aparición del término en el tránsito del iusnaturalismo al positivismo jurídico.
3. Filosofía del Derecho de los filósofos y Filosofía del Derecho de los juristas. El enfoque de N.
Bobbio.

1. Naturaleza y condición de la Filosofía del Derecho.

Determinar qué sea filosofía del derecho es una tarea compleja y difícil porque la filosofía del derecho es de
naturaleza bifronte o doble. Primero, la filosofía del derecho implica de dos tipos de saberes, el “filosófico”
que pertenece al ámbito de las humanidades y el “derecho” que pertenece a las ciencias sociales.

Además, no todo el mundo está de acuerdo en lo que se entiende por derecho por la emotividad, vaguedad,
extensión…etc del concepto. No es lo mismo decir que el derecho es un método de control social

Por lo tanto, al aplicar la reflexión filosofía del derecho nos vamos a encontrar con una serie de dificultades
en la definición del derecho.

Podría decirse que saber filosofía del derecho es mucho más difícil que saber derecho positivo (ej. Derecho
mercantil o Civil), primero porque el campo de la filosofía del derecho es más diverso (Enrico Pattaro, decía
que la filosofía del derecho era como una caja de pandora donde se podrían tratar los temas más diversos y
variopintos). Además es más difícil saber filosofía del derecho porque mientras el derecho positivo son
normas o un dogma jurídico, la filosofía del derecho rompe los límites de la dogmática jurídica. El derecho
positivo tiene unos límites y unas normas concretas, donde no se plantea la justificación ni la finalidad de
este. En cambio, la filosofía del derecho trasciende los límites de la dogmática, y por eso la filosofía del
derecho es mucho más amplia que la ciencia jurídica e incluso esta filosofía se cuestiona los fundamentos de
esta ciencia.

Sin embargo, la filosofía del derecho no está exenta de problemática. La filosofía del derecho surge en los
siglos XVIII y XIX, como derecho natural. El derecho natural respecto a la filosofía del derecho supone la
creencia de un derecho natural de orden superior que rige en la naturaleza humana y que es cognoscible, bien
a través de la razón (derecho natural ilustrado) o bien a través de la naturaleza divina (derecho natural
cristiano). Pero posteriormente, la filosofía del derecho implica un modo de reflexión distinto del derecho
natural o de la filosofía iusnaturalista, porque la filosofía del derecho va a tener un objeto y método propios
distintos al derecho natural. Esto luego lo veremos.

La filosofía del derecho ha sido conceptuada en tres maneras diferentes:

1) En primer lugar como un saber filosófico interno a la filosofía. Y dentro de la filosofía, es una filosofía
práctica (distinguida de la filosofía de razón pura— Kant) pues está encaminada a guiar practicas.
2) Otros autores la consideran como una epistemología o teoría de la ciencia jurídica puesto que establece
los presupuestos de la ciencia jurídica, para que la ciencia jurídica no se desvíe de su naturaleza
3) La tercera propuesta dice que la filosofía del derecho es una rama del saber que pertenece tanto a la
filosofía como a la ciencia jurídica.

Hoy en día, sin embargo, la opinión mayoritaria sostiene que se trata de una disciplina filosófica y no jurídica
o científica. Se considera una filosofía especial o un tipo de filosofía especial.

¿Cuál es el puesto que ocupa dentro de la filosofía?: La filosofía del derecho es un modo distinto de
conocimiento o de saber, diferente de la ciencia jurídica. Por tanto es un modo autónomo de conocimiento o
de saber humano distinto y superior a la ciencia jurídica. Y en la filosofía del derecho habrá tres
características diferentes:

a) Saber Totalizador y Universal: En primer lugar es un saber universal y totalizador. Esto significa que es
un modo de saber humano que se extiende a toda la realidad, es por lo tanto un saber totalizador y
general acerca de la realidad como totalidad. Desde sus orígenes la filosofía (presocráticos) ha sido un

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saber totalizador acerca de lo que es común a todas las cosas y seres en cuanto seres, y de la realidad en
cuanto a la realidad. En este sentido es un saber pantónomo un saber radical y último.

b) Saber superior científicamente (Precientífico y Metacientífico): El saber filosófico llega allí donde no
llega ni el saber científico ni el saber técnico, por eso decimos que es un saber metacientífico. Es más, el
saber filosófico sirve para legitimar todo tipo de conocimiento humano, por ello es un saber crítico
porque cuestiona los presupuestos de cualquier saber científico incluso de si mismo. El saber filosófico
es un saber superior a la ciencia porque sirve de guía y criterio de la racionalidad del conocimiento
científico, en este sentido podemos decir que la filosofía respecto de la ciencia es un saber precientífico y
metacientífico:

1. Es precientífico porque se produce temporalmente antes de las ciencias. En el tiempo es la base de

las sucesivas ciencias se desgajan y se separan desde dentro del ámbito de la filosofía, las ciencias se
cultivaron en principio dentro de la filosofía (Ej. La geometría pitagórica). La filosofía es la matriz
común o nido del resto de ciencias.
2. La filosofía es metacientífica: Primero porque es la ciencia de las ciencias, es metateoría, se ocupa
de problemas que exceden el dominio cognoscitivo de la ciencia. Es un saber, por lo tanto, abierto a
todas las ciencias y que trasciende el ámbito de todas ellas. Es un saber que se manifiesta como
crítica y análisis de todos los paradigmas científicos y los presupuestos de las ciencias. La filosofía
nos va a señalar como la ciencia es coherente con sus propios presupuestos.

c) Autónomo (Objeto y Método): La filosofía es un saber autónomo e independiente del saber científico.
Este carácter autónomo del saber científico se afirma tanto: (i) por su objeto, porque el objeto de la
filosofía es más amplio que el de las ciencias particulares y (ii) por su método, que consiste en hacerse
preguntas y dar respuestas (Javier Marías). La filosofía del derecho, por tanto, va a tener su propio
método y objeto. Pitágoras es el primer autor que uso el término filosofía, y Platón en sus diálogos y
Aristóteles serán los que den al nombre filosofía carta de naturaleza. Anteriormente la filosofía griega se
cultivaba junto a la poesía o el saber mítico, pero la filosofía va a implicar un saber autónomo. Platón
será el primero que usa el término filosofía para designar un saber, que esta dividido en dos: (i) En el
planto teórico y (ii) el práctico. Aristóteles es el primero en escribir un tratado de filosofía como tal en su
metafísica o filosofía primera. Platón no escribió un tratado de filosofía, aunque si habla de ella en sus
diálogos. Pero se puede considerar que la Metafísica de Aristoteles es el núcleo del estudio filosófico en
la ciencia filosófica clásica. (a) En la filosofía pura encontramos: La metafísica, la lógica y la dialéctica
(b) En la filosofía práctica encontramos: La ética y la psicología. El núcleo de la filosofía pura es la
metafísica.

2. La disputa sobre la denominación. “Filosofía del Derecho”. La Filosofía del Derecho como concepto
histórico. La aparición del término en el tránsito del iusnaturalismo al positivismo jurídico.

La filosofía del derecho no siempre se ha llamado así. La filosofía del derecho surge a principios del [Link],
pero hsta entonces la filosofía del derecho se produce en el ámbito del derecho natural. Es decir, se tomaba la
filosofía del derecho como el derecho natural, tomando la parte por el todo. Pero actualmente el derecho
natural es solo una parte o modo determinado de hacer filosofía del derecho. Pero antes del [Link] la filosofía
del derecho se reducía a la filosofía natural.

Por tanto cabe distinguir dos etapas de la filósofa del derecho:

1) Desde los presocráticos hasta principios del [Link]: Bajo esta etapa más extensa la filosofía del derecho se
produce bajo la filosofía del derecho natural.
2) Desde el siglo xix hasta la actualidad: En esta etapa que es mucho más breve, de dos siglos, se logra la
constitución de la filosofía del derecho y después la consolidación. Esta disciplina de la filosofía del
derecho va a ser una filosofía autónoma independiente, pero relacionada con el derecho natural como
una parte. Primero va a coexistir con el derecho natural y después se va a separar del derecho natural.
Por tanto, la filosofía se acabará consolidando como una de las filosofías especiales (ej. Filosofía de la
religión, filosofía del lenguaje o política). Por tanto, será una filosofía que se aplicará al derecho.

¿Cómo se produce esta constitución y consolidación de la filosofía del derecho?: No se produce en la

filosofía del derecho solo un cambio de la denominación respecto del derecho natural, sino que se trata de un

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cambio radical en el modo de entender y abordar la reflexión filosófica en el derecho. Se trata por tanto de un
nuevo objeto, temática y de un nuevo método.

La filosofía del derecho va a ser el nombre de una nueva disciplina que se consolida a principios del [Link]
que determina una nueva forma de pensamiento filosófico determinada por una cuestión fundamental y es
que se producirá respecto del derecho positivo concebido como una obra humana determinada por factores
históricos o reales. Por tanto del derecho deja de ser el modo de determinar un derecho universal que afecta a
todos los hombres, y pasará a ser un modo de reflexionar un derecho positivo determinado por cambios
históricos, sociales y políticos (ej. La revolución industrial, grandes inventos como la fotografía en 1820 o la
maquina de vapor en (18??), los movimientos de la clase obrera y cambios políticos como el
constitucionalismo liberal).

Que es la filosofía como concepto histórico, un concepto histórico es un concepto circunscrito a una realidad
histórica a la que está vinculado y solo desde esta realidad adquiere relevancia y significación. Todos los
cambios sociales, políticos y técnicos del [Link] afecta al concepto de filosofía del derecho, configurando
como un concepto histórico. (Felipe Gonzalez Vicén—“Estudios de filosofía del Derecho”. “La filosofía del
derecho como concepto histórico”). A diferencia de lo que consideramos conceptos formales, un concepto
históricos es su antagónico.

a) Un concepto formal es un concepto que se elabora a través de un concepto abstracto donde se eliminan
todos los rasgos de individualidad y por lo tanto, implica un uso mucho más extenso (palabra sociedad,
grupo, pueblo o comunidad son conceptos formales).

b) Un concepto histórico, esta vinculado inexorablemente a una realidad histórica concreta y solamente en
esa realidad histórica se pueden entender. (ej. La palabra Estado que surge en el renacimiento con el
pensamiento de Maquiavelo y en la época de los Reyes católicos o la palabra “polys” que esta unida a la
antigua Grecia. O bien “feudalismo” esta vinculada a la Edad Media). Los conceptos históricos reflejan
una conciencia histórica de la época determinada.

Gustav Hugo fue el primer autor que utilizo la palabra “filosofía del derecho” para diferenciarlo de la
filosofía natural, que perteneció como autor de la Escuela histórica del derecho (como Savigny). G. Hugo fue
el primero en usar este termino “filosofía del derecho” como concepto histórico en su obra “Teoría del
derecho natural como filosofía del derecho positivo”. Otro autor A. Krugg consolido el termino filosofía del
derecho en su libro “Aforismos de filosofía del Derecho” que aparece en 1800, y la parte más proposiutiva o
decisiva de la obra es la que se refiere a la naturaleza del derecho. Para Krugg el derecho es empírico y no
determinado a priori, debe ser conocido empírica o históricamente, no mediante la razón pura. Por tanto, para
Krugg los preceptos legales no solamente se derivan de la legislación del Estado sino que se derivan de
hechos de distinta naturaleza: hechos históricos, sociales o políticos de diferente naturaleza. Además para
Krugg el derecho es variable, y sus preceptos varian dependiendo de las diferentes circunstancias espacio-
temporales. Por tanto, el derecho varia en función de los hechos. Vemos por tanto que se produce un giro
desde planteamientos iusnaturalistas hasta un planteamiento positivista y empirista. En este caso, el derecho
pasa a contemplarse como derecho positivista como creación del Estado y como un derecho empírico basado
en la experiencia y no de un derecho a priori. Sino de un derecho variable dependiente de las circunstancias
concretas.

Por tanto la filosofía del derecho aunque coexista con el derecho natural, será un modo diferenciado de
reflexión sobre el derecho positivo y no sobre un orden anterior al derecho positivo, abstracto en inviolable.
Estaremos ante una filosofía que se cuestiona sobre derechos concretos e históricos espacio-temporales.

El primer tratado de filosofía del derecho propiamente dicho que se debe a Ch. Weiss (1804) “tratado de
filosofía del derecho” donde muestra las condiciones de posibilidad y la realidad de todo derecho. Es la
primera vez que se escribe un tratado sobre la disciplina de la filosofía del derecho.

En los decenios siguientes a 1804 la nueva terminología se va a ir afinando. Pero aun no se van a oponer la
filosofía del derecho y el derecho natural, sino que van a coexistir. En Alemania el derecho natural y la
filosofía del derecho son dos asignaturas que van a coexistir hasta 1950.

El plan de 1953 en España coexistieron la asignatura de derecho natural y la filosofía del derecho que se
mantuvo hasta el plan Bolonia.

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Por lo tanto, la filosofía del derecho va a rechazar los planteamientos abstractos del derecho natural y va a
considerar el derecho positivo como fenómeno empírico que debe analizarse y que es producto de unas
determinadas circunstancias históricas. Por tanto, es una disciplina íntimamente relacionada con el derecho
positivo y se va a relacionar con la teoría del Estado y la filosofía política. Además va a usar metodología de
otras disciplinas como la economía o la política. Por lo tanto la filosofía del derecho es una disciplina que a
diferencia del derecho natural se produce a principios del [Link] y que esta condicionada por un cambio
fundamental en la filosofía del derecho y que está sustentada en unas circunstancias históricas concretas.

Por lo tanto la filosofía del derecho va a implica una metodología y un objeto propias diferentes al derecho
natural. En primer lugar va a tratar el concepto del derecho, la validez del derecho, el fundamento de la
validez del derecho, como se produce el conocimiento jurídico, la metodología de la ciencia jurídica. Y por
lo tanto, la determinación de la filosofía del derecho se va a centrar sobre una realidad positiva, histórica y
concreta. Además el método de esta disciplina irá en consonancia con el objeto (el derecho positivo), pero
este método recurrirá al resto de las ciencias sociales distintas del derecho.

3. Filosofía del Derecho de los filósofos y Filosofía del Derecho de los juristas. El enfoque de N. Bobbio.

En los años 60 N Bobbio escribe una obra “La filosofía del derecho de los filósofos y la filosofía del derecho
de los juristas” donde Bobbio plantea que hay dos maneras de hacer filosofía del derecho según N. Bobbio:

1) La filosofía del derecho estudiada por filósofos, donde desde la filosofía general se estudia el derecho.
2) La otra manera sería la filosofía del derecho estudiada por juristas científicos, donde los juristas como
conocedores de la ciencia jurídica estudian el derecho desde sus inquietudes filosóficas.

(1) La filosofía del derecho de los filósofos: Procede desde arriba como una ciencia totalizadora
universal y general que es el saber propio de la filosofía. ¿Y que van a hacer estos filósofos?: Van a
intentar aplicar al derecho un sistema de pensamiento ideológico o una determinada concepción
filosófica (Ej. Kantismo, Hegelianismo). Por tanto, los filósofos van a intentar insertar el derecho en
un sistema filosófico determinado, por tanto, su planteamiento es universalista. El riesgo de estas
aproximaciones universalistas es perder el sentido de la realidad y acabar reflexionando en un
derecho universal y abstracto sin correspondencia con la realidad, ignorando prácticamente todo
acerca de los sistemas jurídicos concretos. Sin embargo, el derecho es una técnica concreta para
resolver los conflictos de intereses, por tanto el derecho tiene una dimensión práctica total. Este sería
el principal reproche que se hace a los filósofos que hacen filosofía del derecho, que simplemente
hacen una especulación puramente ornamental en una especie de juego filosófico pero carente de
finalidad práctica.

(2) La filosofía del derecho hecha por juristas científicos: Es una filosofía del derecho hecha desde
abajo, esto significa que los juristas científicos tienen preocupaciones filosóficas y se van a ocupar
del análisis y estructura de los sistemas jurídicos concretos bajo el prisma de sus preocupaciones
filosóficas. Esta reflexión se realiza por juristas que no pretenden insertar el derecho en sistemas de
pensamiento filosófico, sino que intentan cuestionar problemas prácticos del derecho recurriendo a
ideas, métodos o instrumentos procedentes de la filosofía, es decir, no se quedan meramente en los
límites de la dogmática o de las normas jurídica (de los cuales no puede salirse). En cambio, el
filosofo del derecho analiza los problemas del derecho o jurídicos típicos desde la filosofía con una
metodología crítica hacia los propios presupuestos del derecho. En este sentido los juristas proceden
desde abajo, partiendo del conocimiento concreto del sistema jurídico. Teniendo en cuenta esto el
riesgo de la filosofía del derecho hecha por juristas es no trascender los límites de la dogmática
jurídica y quedarnos en el ámbito de la ciencia jurídica.

Lo ideal sería (como dice el profesor M. Atienza) una síntesis entre las dos posiciones, es decir, la filosofía
del derecho debería construirse en medio de las dos posiciones. Es decir, la función esencial del filosofó del
derecho sería que los filósofos del derecho adquiriesen la función de intermediarios entre dos tipos de saber:
(a) De la filosofía como exponente de las humanidades y (b) del derecho como ciencia social. Es decir, que
los filósofos fuesen intermediarios entre la filosofía teórica y la práctica jurídica (a la orientación de la
legislación). Por lo tanto, como dice M. Atieza la filosofía del derecho debe abordar una realidad empírica
como es el derecho, dado que el derecho tiene una dimensión practica ineludible encaminado a resolver los
conflictos de intereses.

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Tema 2. Contenido y temas de la Filosofía del Derecho

1. La estructura temática tripartita de la Filosofía del Derecho.
1.1. Teoría del Derecho (Ontología jurídica).
1.2. Teoría del conocimiento jurídico (Epistemología jurídica).
1.3. Axiología jurídica o teoría de la justicia (Deontología jurídica).

2. Apertura de la Filosofía del Derecho actual a nuevos temas y desafíos.

1. La estructura temática tripartita de la Filosofía del Derecho.

A pesar de la evidente indeterminación del campo de la filosofía del derecho y su extensión, si que cabe
concebir una serie de cuestiones o problemas filosófico jurídicos típicos, esto se ha configurado en la
estructura tripartita de la filosofía del derecho que se mantiene hasta los años setenta del [Link]. Sin embargo,
después de 1970 van surgiendo nuevos problemas de los que el derecho se va haciendo eco. Pero hasta
entonces la filosofía del derecho tiene una estructura tripartita donde suelen siempre tocarse tres problemas.
Esta estructura tripartita se basa en los siguientes tres grupos de problemas:

1) Problemas del ser del derecho (Ontología jurídica). La ontología es el estudio filosófico del ser y los
diferentes fenómenos del ser.
2) Problemas relativos al conocer del derecho. (Epistemología jurídica). La epistemología se refiere a la
teoría del conocimiento aplicado, en este caso, aplicada al derecho.
3) Problemas relativos al obrar o deber ser del derecho. (Ética jurídica). La ética se va a dividir en dos
campos: (i) Axiología jurídica: campo que estudia los valores filosóficos y (ii) Deontología jurídica: La
deontología estudia los principios morales y deberes que sirven de pauta de actuación.

Teniendo en cuenta que la filosofía jurídica es un campo abierto y con amplia extensión, dividida en tres
campos pasaremos a estudiar estos tres campos:

(1) La pregunta del ser del derecho u ontología jurídica estudia el derecho en la sociedad y sus diferentes
modos de expresión. — TEORIA DEL DERECHO

(2) La pregunta epistemológica en la manera de conocer el derecho se va a traducir de los procesos y

métodos del derecho va a estudiar los métodos de los juristas filósofos, así como de la formulación de los
conceptos jurídicos y de las proposiciones en que se articula la ciencia jurídica. También se va a
preocupar del análisis del lenguaje jurídico.— TEORIA CIENTÍFICA JURÍDICA

(3) La pregunta ética jurídica va a ser expresión del deber ser sobre el derecho.—TEORIA DE LA
JUSTICIA. Su misión va a ser:

• Primero legitimar el orden jurídico a través de una serie de principios y valores. Por tanto, el derecho
debe legitimase porque realizan una serie de valores. La legitimidad es el respaldo valorativo del
derecho, el derecho debe realizar valores porque sino es injusto e irrelevante (Art. 1 CE). (Axiología
jurídica).
• Además, en segundo lugar se estudian los principios del derecho (Art. 9 CE) que son pautas de
actuación que están a caballo entre la ética jurídica y la ontología jurídica. (Deontología jurídica).

(1) Ontología jurídica—Teoría del derecho:

En la teoría del derecho se analiza la naturaleza del derecho tanto esencialmente como existencialmente. Para
distinguir la teoría del derecho de la teoría General del derecho, debe decirse que la Teoría general del
derecho es ciencia jurídica que estudia el derecho positivo, en cambio en la teoría del derecho se trasciende
eso hasta un plano filosófica. (Sin embargo no todos los autores están de acuerdo, Bobbio dice que la teoría

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del derecho es parte de la ciencia del derecho positivo). Henkel llama a la teoría del derecho teoría Sauer
llama a la teoría del derecho teoría de las formas del derecho.

La teoría general del derecho tiene carácter científico jurídico frente a la teoría del derecho que tiene carácter
filosófico. Esta rama de la filosofía del derecho estudia el derecho fenomenicamente en una pluralidad de
formas de ser.

El objeto de la teoría del derecho se ocupa de la reflexión y determina la genesis y función de los conceptos
jurídico fundamentales de todos los ordenamientos jurídicos. Estos conceptos son necesarios para
comprender cualquier fenómeno jurídico y social en el que se manifiestan. También en esta concepción de la
teoría del derecho compara el derecho con otros sistemas normativos como con la moral y las reglas del trato
social. Esto, por tanto, implica trascender el tema de la ciencia jurídica. Por lo tanto, una reflexión de este
tipo entraña cierta actividad filosófica, ya que las categorías filosóficas son teorías constitutivas del poder. Y
el análisis de estas categorías trasciende los dominos de la ciencia.

En la teoría del derecho el derecho se analiza en tres planos:

(i) El Plano de la Norma jurídica: este análisis responde a una concepción estática del derecho.
(ii) Ordenamiento jurídico: Responde a una concepción dinámica del derecho.
(iii) Relación jurídica: Esta concepción parte según la cual el estudio del derecho regula las relaciones
intersubjetivas o entre sujetos. El derecho siempre se produce en la relación con los otros.

Una teoría dinámica del ordenamiento jurídico frente a una estática quiere decir que se estudian las norma
jurídicas unas respecto de otras donde unas obtienen su validez respecto de otras (Kelsen). El ordenamiento
jurídico implica una concepción dinámica de las normas jurídicas porque aborda el estudio de estas en una
dinámica de producción y validez. Estos son los tres campos o planos que analiza y abarca la teoría del
derecho como parte de la filosofía jurídica.

(2) Epistemología jurídica—Teoría de la Ciencia jurídica.

La definición de N. Bobbio de la epistemología jurídica o de la Teoría de la ciencia jurídica: “Entiendo el

estudio de los esquemas intelectuales empleados por los juristas para crear, interpretar, completar y conciliar
entre si las reglas de un sistema jurídico”.

Elías Díaz, un profesor de la facultad de filosofía del derecho en la Universidad Autónoma de Madrid,
completa la definición de Bobbio: “Por teoría de la ciencia jurídica entiendo la reflexión crítica sobre la
ciencia del derecho y sobre la actividad científica propia de los juristas, y sobre la metodología y los
procedimientos lógicos utilizados en la argumentación jurídica utilizados por los juristas para construir las
proposiciones de la ciencia jurídica del derecho. La determinación y fijación de los conceptos específicos de
la ciencia jurídica. También el planteamiento de si la ciencia jurídica es verdadera ciencia”.

Por ejemplo, Von Kirchmann pronunció en una conferencia muy revolucionaria en Prusia en 1847 titulada
“Sobre la falta de valor científico de la jurisprudencia” donde sostenía que la jurisprudencia no es una ciencia
(Rechtwissenschaft), porque el se basaba en las ciencias físico-naturales donde se pueden enunciar unas leyes
generales mientras que el derecho no responde a este modelo donde se pueden establecer leyes generales. El
decía que el derecho y la jurisprudencia es una ciencia. Este planteamiento sobre el cuestionamiento del
derecho como ciencia fue duramente cuestionado. Se ha llegado por tanto a negar el estatuto científico del
derecho.

Lo que dice Elias Días por tanto es que la Ciencia jurídica defiende el estatuto de la ciencia jurídica como
una ciencia social y ver que puesto ocupa en el panorama de las ciencias sociales.

La teoría de la ciencia jurídica como parte de la filosofía del derecho es relativamente reciente, pues aparece
con el positivismo científico y filosófico cuando aparece el término de "filosofía del derecho” en vez de

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derecho natural. Por tanto la reflexión de la filosofía del derecho y del método de la ciencia jurídica aparece
auto con la reflexión de otros métodos de otras ciencias sociales. En este sentido, la filosofía del derecho
aparece a la vez que el positivismo filosófico y científico. Algunas escuelas (como el Realismo jurídico
escandinavo) consideran que la teoría científica del derecho o la epistemología del derecho es la parte mas
importante del derecho. Los iusnaturalistas no le conceden tanta importancia a la epistemología.

(3) Axiología jurídica o teoría de la justicia

Esta parte de la filosofía del derecho se corresponde con la investigación deontológica y valorativo de la
ciencia jurídica, investigando el deber ser y el obrar del derecho También estudia la justificación del derecho.
Esta tercera parte ha sido el núcleo incuestionable de la reflexión de la filosofía del derecho. Este es el
principal tema y el núcleo característico. Incluso para algunos autores es la única parte de la filosofía del
derecho.

En esta parte hablamos tanto de:

(1) Axiología jurídica:

Que se va a ocupar de los valores fundamentadores del derecho. Se presenta realizando una serie de valores
que considera prioritarios para que el derecho sea justo en determinada coyuntura espacio-temporal. También
del análisis crítico valorativo del derecho positivo y también de la discusión racional sobre los valores que se
estiman como deseables a realizar por el ordenamiento jurídico, para que ese derecho merezca la condición
de justo, o al menos del más justo posible. A esta parte se le suele denominar también Teoría de la justicia
(con la aclaración de que se toma la parte por el todo, porque la justicia es uno de los valores más relevantes
para el derecho pero hay otros valores que el derecho debe también realizar si queremos que ese orden
jurídico merezca el adjetivo de “justo”: Ej. Libertad, Igualdad, Pluralismo).

Gregorio Peces-Barba llama a la Axiología jurídica con el nombre de “Teoría de la Justicia” aunque en esta
parte se estudien los valores del derecho más allá de la justicia.

El tema del deber al derecho y por tanto también de su desobediencia, en esta parte se estudian los sistemas
de legitimidad de la legalidad. Hay tres formas de legitimidad:

(a) La legitimidad legalizada: Todo orden jurídico recoge una serie de valores a realizar por el mismo
(por ejemplo, el art. 1.1 CE). El orden jurídico asume algunos valores de forma implícita que debe
realizar.
(b) La legitimidad social: El grupo social predominante comparte una serie de valores que influyen al
sistema jurídico y se consagran en él. (Ej. La igualdad en le matrimonio homosexual). Cuando esta
legitimidad esta integrada en el ordenamiento jurídico se impulsan las normas jurídicas y el cambio
jurídico
(c) La legitimidad individual o crítica: Donde se critican la legitimidad social o legalizada. En este
ámbito estudiamos los sistemas de legalidad en su relación con la ética y la política. También se
estudia la teoría de los derechos humanos son el núcleo más claro de legitimidad para que un sistema
jurídico (establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 com i toma de
conciencia y necesaria rectificación).

(2) Deontología jurídica:

La deontología jurídica se refiere a las pautas o el modo de actuación, a las conductas que tienen que realizar
los grupos sociales o colectivos que aplican el derecho. La deontología jurídica se refiere por tanto a las
pautas de actuación a los principios de conducta, no a los valores. Se trata de imponer deberes o lo que debe
ser. La deontología jurídica esta muy unida a la llamada “ética normativa”, la cual establece los fundamentos
del deber ser en base a principios. (Ej. Se establecen códigos de conducta unidos a determinadas profesiones
jurídicas: Código deontológico de abogados, notarios, registradores…etc.).

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Mientras que los valores establecen fines a alcanzar los principios establecen deberes específicos. ([Link]. Art.
9.1 CE: “Los poderes públicos promoverán las condiciones para que la igualdad y la libertad sean efectivas).
Mientras que los valores son mucho más abstractos, los principios son más concretos. Además, los principios
generales del derecho son fuente del derecho (Art. 1.1 CC) y tienen eficacia directa e inmediata, mientras
que los valores no. No se puede fundamentar una decisión jurídica en un valor, se necesita una norma
jurídica que lo desarrolle. Los principios en cambio si pueden fundamentar una norma jurídica. Los
principios son un concepto fundamental, es una fuente del derecho, en la que se puede apoyar un
razonamiento jurídico. Alexy sostiene que los principios generales del derecho son “cláusulas de derecho
condensado”. Por tanto, mientras que los valores tienen eficacia interpretativa pero necesitan normas para su
desarrollo, los principios no. Los principios están a caballo de la deontología y la ontología.

- Valores: (a) Abstracción, (b) más extenso, (c) no tiene eficacia directa, (d) No es fuente del derecho
- Principios: (a) Concreción, (b) densidad regulativa, (c) eficacia directa, (d) Fuente del derecho (Art. 1.1
C.C).

2. Apertura de la Filosofía del Derecho actual a nuevos temas y desafíos.

Hasta los años 70 del [Link] la estructura tripartita de la filosofía del derecho se mantenía más o menos intacta.
Pero surgen en la filosofía contemporánea posterior más problemas donde la filosofía del derecho se adapta a
ellos. (C. Faralli—Filosofía del derecho contemporánea” donde nos dice que: “La filosofía del derecho se ha
abierto a nuevos desafíos y que el filosofo del derecho actual se ve encaminado a resolver nuevos desafíos y
diversas cuestiones muy variadas, de tal manera que el debate de la filosofía del derecho contemporáneo es
como extremadamente fluido, variado y fragmentario”. Por tanto, la filosofía del derecho contemporáneo
tendrá una textura muy variada.

Cada vez hay más avances tecnológicos, y la informática a pasado a formar parte de nuestras vidas
cotidianas, pasando a tomar un papel revolucionario en nuestras vidas (como la imprenta en la Edad Media).
Además el desarrollo de las nuevas tecnologías han incrementado nuestras facultades y nuestro dominio de la
naturaleza y de los procesos de la vida humana (ej. La colación, la En el primer caso estaríamos ante la
informática jurídica y en el segundo ante la bioética.

También los flujos migratorios han afectado a la imagen de las sociedades actuales, que no tienen nada que
ver con lo que eran antes. Los estados nacionales ahora se han convertido en estados multiculturales,
poniendo en cuestionamiento la soberanía.

Estos problemas han abierto nuevos territorios para la filosofía del derecho. Filósofos del derecho se han
especializado en estos campos.

(a) La informática jurídica:

Implica la utilización de medios y herramientas tecnológicas puestas a disposición del derecho para el
tratamiento de la información. La informática jurídica es una ciencia que implica un enfoque instrumental,
que forma parte de la informática, donde se usan los instrumentos electrónicos para el desarrollo del derecho
mediante el orden de datos e información. Este estudio implica como las revoluciones jurídicas han
cambiado los sistemas jurídicos. Hay que diferenciar la informática jurídica del derecho informático o sobre
la informática. La informática jurídica tiene tres ramas:

(i) Informática documental: como su propio nombre indica consiste en el tratamiento informatizado y
automatizado de documentos jurídicos, jurisprudencial y legislativo. Trata los datos de manera
automatizada.
(ii) Informática decisional: Es el uso informático que ayuda a tomar decisiones jurídicas. Se elaboran
modelos tanto para guiar el proceso legislativo como para timar decisiones jurídicas en el curso de un
proceso jurisdiccional. Esta informática propone medios o métodos para decidir. (Por ejemplo, los
formularios para una separación o divorcio).

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(iii) La informática de gestión es la que organiza los medios instrumentales e infraestructura con los que se
gestiona la aplicación del derecho, facilitando al usuario los datos que necesita. (Ej. Los Registros
mercantiles como bases de datos).

A la informática jurídica se han dedicado algunos autores importantes como novedad como Mario Losano y
Frossini.

Debe distinguirse la informática jurídica del derecho informático. El derecho informático consiste en el
estudio de la informática y de su uso como regulación del derecho, es un conjunto de normas aplicaciones y
procesos regulados en derecho. Su finalidad es desarrollar normas vinculadas a las nuevas tecnologías y
evitar que las nuevas tecnologías traspasen los límites del derecho (ej. Violaciones al derecho de la intimidad
y la privacidad). Como se pueden producir lesiones en los derechos fundamentales, delitos y daños con la
informática, el derecho informático consiste en la regulación normativa de la informática. Mientras que la
informática jurídica forma parte de la informática general como ciencia instrumental, el derecho informático
forma parte de la ciencia jurídica.

(b) El Multiculturalismo:

Otro tema de la filosofía del derecho es el multiculturalismo. El autor Javier de Lucas, Catedrático de la
Universidad de Valencia se ocupa de este tema. Las sociedades actuales son sociedades multiculturales.
Ahora bine el termino multicultiuralismo se puede utilizar de dos maneras (i) bien de una manera descriptiva
o (ii) bien de una manera normativa.

(i) En el ámbito del multiculturalismo descriptivo estamos en el ámbito de la sociología del derecho, donde
se analiza y conforman los elementos de la sociedad culturalmente.
(ii) En el plano normativo del muticulturalismo estamos en el plano de la filosofía del derecho donde
encontramos un modelo jurídico político para cuya realización se requieren la utilización de medios
jurídicos a través del Estado. Aquí se establecen conexiones entre la filosofía jurídica y la filosofía
política. En los años 80 y 90 se desarrollo la corriente del comunitarismo (Alasdair MacIntyre, Sandel)
se oponen al liberalismo político y proponen otro paradigma mas acorde a las realidades multiculturales
y la pluralidad religiosa. Estos autores proponen una concepción o paradigma distinta de los derechos
humanos.

(c) La bioética:

La bioética significa etimológicamente “ética de la vida”. Es un saber muy abstracto y multidisciplinar,

donde convergen disciplinas de muy diferente naturaleza, las ciencias naturales y de la salud ([Link]. La
medicina, la bioquímica, psiquiatría, enfermería, biología…etc), se da la confluencia también de disciplinas
de las humanidades (la filosofía, en concreto la ética y la psicología) y también disciplinas de las ciencias
sociales ([Link]. El derecho, la sociología, la economía y la política). Todos estos saberes científicos, las
humanidades y las ciencias sociales confluyen en la bioética como una rama del saber.

La bioética se trata de una disciplina relativamente nueva, fue una palabra usada por primera vez utilizada
por un oncólogo y bioquímico norteamericano en los años 70 (Van Renssaler Potter) en un artículo sobre “la
ciencia sobre la supervivencia”, proponiendo que la ética se extendiese a la biología y creando así la cultura
bioética donde concluyeran estas tres ramas del saber: ciencias de la salud, ciencias sociales y humanidades.

La bioética incluye todos los problemas éticos que tienen que ver con la vida en general, y estudia los
avances científicos y tecnológicos que pueden alterar la vida y los organismos biológicos (ej. Mediante la
clonación, el transplante de órganos, el aborto…etc). Por tanto, la bioética, va a tener como objeto las
cuestiones y problemas éticos que se suscitan por los avances tecnológicos y científicos en las ciencias
biológicas, de la salud y medicina.

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Por tanto, estamos ante una rama del saber que tiene un carácter muy abierto y abstracto, dado que su campo
de saber se va ampliando a medida que se producen nuevos avances científicos y tecnológicos que puedan
afectar a la vida.

Algunos temas relevantes que suele tratar la bioética son la colación, la eutanasia, el aborto, la modificación
genética, el transplante de órganos, el cuidado del medio ambiente y el trato debido a los animales, entre
otros problemas.

- Legislación internacional en la bioética:

La internacionalización ha dado lugar a convenios internacionales donde se codifican los principios éticos
fundamentales. Los convenios son contratos que vinculan a los países firmantes y son fuente del derecho
internacional El uso genérico del término convenio tiene la misma forma que el término genérico tratado.. En
cambio, las declaraciones no sin siempre jurídicamente vinculantes. Se usa el término declaración para
indicar que las partes np desean establecer obligaciones vinculantes sino que dan a conocer determinadas
aspiraciones e intenciones.

Pues bien los convenios más importantes que se han establecido en materia de bioética son:

1) El Convenio sobre derechos Humanos y Biomedicina de 1997—El Convenio del Consejo de Europa
para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de
la biología y la medicina, conocido también como Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina es
un tratado del Consejo de Europa de 1997. El objetivo de este convenio es impedir el abuso del
desarrollo tecnológico en el ámbito de la biomedicina e impedir el abuso del desarrollo biológico.

2) Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO— La Declaración

Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO fue homologada unánimemente por
ciento noventa y un países en 2005. La Declaración trata sobre las cuestiones éticas relacionadas con la
medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas aplicadas a los seres humanos, teniendo en
cuenta sus dimensiones sociales, éticas, jurídicas y ambientales.

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Tema 3. Las cuestiones del fundamento y de la validez del Derecho. Sus

diferentes respuestas:
1. Fundamentación y validez del derecho como temas centrales de la Filosofía jurídica.
2. Principales respuestas.
2.1. Teorías positivistas. La ciencia jurídica normativa: H. Kelsen y N. Bobbio. Positivismo haitiano
y Filosofía jurídica analítica.

- H. Kelsen. — Teoría pura del derecho.

- N. Bobbio. — El Positivismo jurídico (Iusnaturalismo y Positivismo).
- J. Hart.—Postscriptum to “The concept of Law”
2.2. Teorías realistas: Realismo jurídico norteamericano y realismo jurídico escandinavo.
- Oliver W. Holmes— The path of law
- Karl Olivecrona.— El derecho como hecho.
2.3. Teorías iusnaturalistas: Iusnaturalismo ontológico y iusnaturalismo deontológico.
- Bloch, E. Derecho Natural y dignidad humana.
3. Principales propuestas teóricas actuales:
3.1. Teorías neoconstitucionalistas.
- G. Zagrevelsky, El derecho dúctil. Ley derechos y justicia
3.2. Teorías de la argumentación
- R. Dworking — Los derechos en serio.
- R. Alexy — Teoría de la argumentación jurídica.
1. Fundamentación y validez del derecho como temas centrales de la Filosofía jurídica.

La cuestión del fundamento de la obligatoriedad del derecho y cual es su validez ha sido susceptible de
varias respuestas:

1) El Iusnaturalismo
2) El realismo
3) El positivismo

Las teorías que sitúan el fundamento de la validez fuera del derecho son las “iusnaturalistas” y las
“realistas”, estas teorías son extranormativas o extrasistemnáticas.

(1) El iusnaturalismo: sitúa la validez del derecho en el derecho natural, el cual es universal e igual para
todos los hombres. Este derecho natural sitúa la validez y legitimidad del derecho en el valor de la
justicia. Para el iusnaturalismo el derecho debe ser justo atendiendo al derecho natural para ser válido.

(2) El realismo: Las teorías realistas, en cambio, sitúan la validez del derecho en la eficacia y realidad social
de las normas. Es decir, las normas son válidas y legítimas porque tienen eficacia social y responden a
los hechos sociales que las fundamentan.

En cambio, hay otras teorías que mantienen que existe una validez interna del derecho:

(3) El positivismo jurídico: Las teorías positivistas son siempre teorías intranormativas o intrasistemáticas.
El derecho es válido porque es derecho, es decir, porque tiene validez formal: estar en vigor, promulgada
por la autoridad competente, no contradecir normas de orden superior y estar dictadas por el
procedimiento legalmente establecido. Por tanto, la base de la validez legal es el sistema de legalidad.

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2. Principales respuestas

2.1. Teorías positivistas. La ciencia jurídica normativa: H. Kelsen y N. Bobbio. Positivismo haitiano y
Filosofía jurídica analítica.

El positivismo jurídico es la postura filosófica que sostiene que ni existe más derecho que el derecho positivo
establecido (el “ius positum”). Esta postura filosófica sostiene que el derecho son las normas dictadas por
una autoridad competente dentro de una sociedad concreta. Por tanto, las características del positivismo Son:

(a) El derecho son las normas puestas e impuestas por una autoridad establecida en una sociedad
determinada.
(b) Es un modelo normativista: Consideran el derecho como un conjunto de normas jurídicas.
(c) Solo hay derecho positivo. La expresión “ius positum” fue usada por primera vez por Pedro Abelardo
(durante la Edad Media). Esta expresión fue recuperada y generalizada con la Codificación1 de finales
del [Link] que surge como ideal de la ilustración (a manos de Federico el Grande de Prusia). En esta
codificación se generaliza la idea de que solamente es derecho el derecho positivo. Por tanto, la ciencia
jurídica tras la codificación fue fundamentalmente positivista. Aunque esto es irónico y paradójico dado
que la Ilustración racionalista se distinguió por impulsar el derecho natural y el iusnaturalismo donde el
valor de la justicia definía el derecho. Sin embargo, en la codificación y el positivismo para definir el
derecho no debe acudirse necesariamente al derecho natural ni a valores morales.
(d) El positivismo establece una distinción entre validez formal y justicia. El derecho va a ser independiente
de la justifica o injusticia, el derecho para los positivistas es válido porque cumple una validez
intranormativa. El fundamento de las normas esta dentro del derecho mismo. Kelsen dirá que la justicia
no es un elemento esencial de la definición del derecho. Por tanto, según esto:

• Debe entenderse el derecho como le orden positivo con independencia de la existencia de un

derecho natural.
• El derecho positivo cualquiera que sea su contenido, solo sen interesará por la validez formal de
las normas. El derecho solo puede obligar si tiene validez formal. La validez formal es el
elemento determinante.
• El derecho tiene juridicidad y debe ser respetado y aplicado aunque no responda a
planteamientos de justicia.

- Formas o variantes del positivismo jurídico:

Sin embargo, no todo el positivismo jurídico es igual, hay dos variantes o formas de aproximarse al
positivismo jurídico: (a) El positivismo radical (Hard Positivism) y (b) El positivismo suave (soft
positivism):

(a) El positivismo radical (Hard positivism). Kelsen y N. Bobbio:

i) Esta versión del positivismo caracteriza el derecho como un conjunto imperativo de mandato
emanados del poder positivo.
ii) En esta forma del positivismo radical se cree el dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico:
según este dogma el ordenamiento jurídico tiene dentro de sí siempre la solución a cualquier caso
concreto, por tanto, esta postura establece que el ordenamiento jurídico es pleno y coherente.
iii) Además, en esta versión del positivismo radical hay una desconexión total entre el derecho y la
moral. No es posible que la justicia defina el derecho. Para definir el derecho no debe acudirse nunca
a valores morales. Según el positivismo no forman parte de la ciencia jurídica valores morales, sino
que el derecho es una cuestión científica. Por tanto, se defiende la mera aplicación mecánica de la
ley. Definiendo el derecho sin acudir a valores morales extrajurídicos.
iv) Teoría de la subsunción: Según esta teoría la aplicación de la ley consiste en una mera aplicación
mecánica y lógica del silogismo, según la cual la premisa mayor estaría representada por la ley y la
premisa menor por un hecho fáctico; dando como conclusión la resolución del caso concreto. Por
tanto, desde el positivismo radical la tarea del juez se equipara en este caso la aplicación de la ley a
la teoría del silogismo lógico.

1Los exegetas, que eran los comentaristas del derecho del Código napoléonico, creían que no había más derecho que el Código de
Napoleón

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v) La obediencia y obligación del derecho residen en el derecho mismo, por tanto, se reclama una
obediencia ciega al derecho. Este planteamiento del positivismo jurídico es sumiso al poder, porque
no contempla la desobediencia al derecho. Desde este punto de vista del positivismo radical, el
derecho injusto es válido y debe ser obedecido si es derecho. A este planteamiento se le reprochó el
surgimiento de movimientos totalitarios como el nacionalsocialismo. Esto se le reprochó a Kelsen
como defensor del positivismo, pues se trata de una postura acrítica y sumisa al poder establecido.

(b) El positivismo moderado (Soft positivism). H.L. Hart y [Link]

El positivismo moderado es una posición superadora del positivismo radical y reconoce la existencia de los
valores y principios como elementos que forman parte del sistema de legitimidad y como elementos de
corrección moral del derecho. Esta postura estará representada por [Link] y [Link] en su segunda
etapa. Dentro del positivismo moderado hay mucha divergencia respecto a ciertos problemas. Este
positivismo jurídico se plantea desde dos planos o problemas: (1) el plano de la existencia del derecho y de
su conceptualización y (2) El plano de la justificación del derecho y su legitimidad:

(1) El problema de la existencia del derecho y de su conceptualización: Desde el punto de vista de la

conceptualización y existencia del derecho, la moral no va a entrar dentro del concepto de derecho, sino
que sera un ámbito totalmente separado.

(2) Desde la postura de la legitimación del derecho y su justificación: El derecho debe responder a
determinados valores concretos e históricos que van cambiando con el tiempo. No se trata de valores
permanentes e inmutables como sucede con el derecho natural. Aquí los positivistas son más moderados
o críticos (soft positivism), dado que aceptan la existencia de valores y principios morales que se
establecen en los sistemas jurídicos a veces por consenso para justificarlo y legitimarlo.

Además, para el positivismo moderado el derecho formalmente válido, es derecho aunque pueda ser
calificado desde el punto de vista moral como justo o injusto. (Thomas Hobbes, en cambio representa el
positivismo radical, según él: aquello que manda el soberano es siempre justo. “Auctorictas, non veritas facit
legem”).Por tanto, contrastando con el positivismo radical, para el positivismo moderado el derecho no es
siempre justo sino que puede no estar justificado moralmente. En este caso el derecho puede ser criticado y
desobedecido por razones morales. En este sentido, hay conexiones entre el derecho y la moral pero no en el
plano de la existencia del derecho sino de su legitimación o justificación.
Desde este punto de vista se concede un valor intrínseco al derecho. Pero el Estado tiene el deber moral
de promocionar instituciones justas. Por tanto, para el positivismo moderado cabe la desobediencia de las
leyes desde el punto de vista moral, no desde el punto de vista jurídico. Solamente desde el plano moral cabe
la posibilidad de la desobediencia o obediencia del derecho si este es legítimo.
Pero desde el positivismo moderado el derecho sigue siendo derecho por su validez formal. Existe por
tanto un deber de obediencia al derecho, pero existe también la posibilidad de desobediencia del derecho
desde un punto de vista moral (no jurídico). Por eso se considera a estos positivistas críticos o moderados.

- Hans Kelsen (1881-1973): “La Teoría Pura del Derecho” (1932)

Hans Kelsen nació en Praga el 11 de octubre de 1881, en el entonces Imperio
Austrohúngaro. Nació en el seno de una familia de origen judío. Muy pronto
se trasladaron a Viena, ciudad en la que Kelsen cursó sus estudios—tanto de
la enseñanza primaria, el Gymnasium, como la carrera de derecho—. Por
tanto, puede decirse que Hans Kelsen realmente fue un vienés en toda regla.

Hans Kelsen formo y fundó la Escuela (jurídica) de Viena, donde se trató de

aplicar el neopositivismo lógico a la ciencia jurídica del derecho. En oye
seminario privado de la Escuela de Viena destacaron Adolf J. Merkl, Alfred
Verdross, Fritz Sander. Y algunos españoles como Luis Recaséns Siches y
Luis Legaz y Lacambra. A Merkl y a Verdross se les considera
“cofundadores” de la teoría piura del derecho.

En 1921 Kelsen es nombrado magistrado vitalicio del Tribunal

Constitucional austriaco, cargo que compatibilizará con su puesto de
catedrático en la Universidad de Viena como catedrático de derecho

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constitucional y administrativo.

Kelsen fue removido de su puesto vitalicio en el Tribunal Constitucional a comienzos de 1930, debido a una
reforma procedente del parlamento austriaco. Por ello, en 1930 se trasladó a Colonia en Alemania donde fue
profesor en la Universidad de Colonia. Donde se le concedió el nombramiento de catedrático de derecho
internacional. En Colonia Kelsen disfruto de condiciones agradables hasta que los nazis se hicieron con el
poder a comienzos de 1933. En este año fue destituido de su cátedra, y emigró a Suiza. En Ginebra se le
ofreció la cátedra de derecho internacional en el Institut Universitarie des pautes Étudees Internacionales.
Fue precisamente al poco de su estancia en Ginebra, en 1934, cuando Kelsen publica “Teoría pura del
derecho. Introducción a los problemas de la ciencia jurídica”, que es la primera edición de una obra que
verá una segunda edición muchos años después en 1960. Kelsen permaneció en Ginebra hasta 1940, en
donde nuevamente emigró a [Link].

Kelsen fue muy bien recibido en EEUU como doctor honoris causa por el decano Rossembaum de la
Universidad de Harvard, donde trabajo como research associate. En Harvard impartió docencia algún tiempo
como lecturer, y publicó varios escritos sobre derecho internacional. Donde fue influido por el “Common
Law” En 1945 la Universidad de California (Berkeley) le nombró catedrático (full profesor) en el
departamento de Ciencias Políticas para impartir docencia e investigar “Derecho internacional, teoría general
del derecho y orígenes de las instituciones jurídicas”. Estando en [Link] su prestigio se vio aumentado y se
le pidió asesoramiento para los juicios de Nuremberg y fue nombrado asesor legal (legal adviser) para la
Comisión de las Naciones Unidas para los crímenes de guerra en 1945.

Kelsen escribió muchas obras y libros, entre ellas destacan:

•
• Teoría general del Derecho y del Estado.
• Teoría pura del Derecho.
• Los fundamentos filosóficos de la teoría del derecho natural y del positivismo jurídico (1928).

- “Teoría pura del Derecho. Introducción a los Problemas de la Ciencia Jurídica” (1º.ed. 1934):
Kelsen va a presentar la teoría pura del derecho como la verdadera ciencia jurídica. Su objetivo será estudiar
la estructura y la ciencia típica del derecho. Por tanto, tratará de hacer del derecho una auténtica ciencia
jurídica pura.
“La Teoría pura del derecho” es sin duda alguna el modelo más logrado de teoría normativa en filosofía
del derecho. En este libro Kelsen se ocupa de examinar cuales son las condiciones de validez y legalidad de
los sistemas jurídicos.
La teoría del derecho para Kelsen es una teoría del derecho general, no es particular y va a analizar lo que
es el derecho esencialmente en una teoría jurídica constituida a través de un método puro. Por tanto, depurará
el conocimiento jurídico de todo elemento que considera extrajurídico. Su metodología para construir el
derecho será depurar el derecho de todo elemento extrajurídico o ajeno al derecho, pues ello distorsionaría el
estudio jurídico como una ciencia pura.
En este sentido, su objeto de estudio presidirá de todos los elementos externos al derecho puro, para
construir así una ciencia lógica, avalorativa y pura. Por lo tanto, Kelsen va a adoptar los presupuestos del
neopositivismo lógico (que propugnó el Círculo de Viena) a la ciencia jurídica. Y por ello, Kelsen va a
realizar un ejercicio de autoexigencia intelectual que le dará grandes resultados.

• Características principales sistematizadas de la “Teoría pura del Derecho”

(1) La ciencia jurídica que propone Kelsen es una teoría científica del derecho como ciencia normativa, por
dos razones:

(i) Por su objeto: Trata solamente de las normas jurídica y de los actos normativos que se articulan en
proposiciones. Las proposiciones de la ciencia jurídica son proposiciones sobre normas.
(ii) Por su método: Hace una depuración metodológica. El enfoque metodológico de Kelsen excluye
cualquier elemento no normativo. Kelsen dice en “La teoría pura del derecho”:

“La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo. Del derecho positivo simplemente, y no de un
ordenamiento jurídico determinado. Es teoría general del derecho, y no interpretación de normas jurídicas
concretas, nacionales o internacionales.

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Como teoría se propone única y exclusivamente conocer su objeto. Intenta responder a la pregunta de qué
es y cómo se forma el derecho, no a la cuestión de cómo debe ser o cómo debe formarse. Es conecta del
derecho y no política jurídica.
Si se autocalifica como teoría “pura” del derecho, es debido a que se propone asegurar un conocimiento
dirigido exclusivamente al derecho y porque pretende eliminar de dicho conocimiento todo aquello que no
pertenezca al objeto exactamente delimitado como derecho. En otras palabras, se propone liberar a la ciencia
jurídica de todos aquellos elementos que le son extraños. Este es su principio metodológico básico”. (Pág. 41,
Ed.1º. Editorial Trotta).

(2) En segundo lugar es una ciencia autónoma: Kelsen reclama un estatuto disciplinar propio y autónomo.
Para distinguir la ciencia jurídica de las ciencias naturales (física, química, biología…etc) y de las
ciencias sociales (la sociología, la economía, la política…etc) que no son derecho. Las ciencias sociales
que no forman parte del derecho distorsionan la ciencia jurídica, aunque bien es cierto que pueden tener
un papel activo a la hora de crear normas jurídicas. Pero cuando se trata de construir una ciencia pura
dene prescindirse de los elementos de las ciencias naturales y sociales porque distorsionan la
argumentación del jurista. En este sentido, Kelsen estima que las demás ciencias extrajuridicas son
elementos contaminantes en el razonamiento del jurista.

(3) Es una ciencia sistemática: la estructura del derecho tiene una estructura sistemática y piramidal.
Donde la norma superior da validez a las normas inferiores, y así sucesivamente

Nivel fundamental: Norma hipotética fundamental

Nivel legal:
Constitución

Leyes Orgánicas y especiales

Validez normativa
Leyes Ordinarias, Decretos-Ley

Nivel sub-legal:
Reglamentos
Ordenanzas

Sentencias

- Esta validez normativa puede representarse mediante la pirámide de Kelsen, la cual representa
gráficamente la idea de un sistema jurídico escalonado. En este sistema la norma suprema que otorga
validez al resto de normas y leyes es la constitución. De acuerdo con Kelsen, el sistema no es otra cosa
que la forma en que se relacionan un conjunto de normas jurídicas y la principal forma de relacionarse
éstas, dentro de un sistema, es sobre la base de un principio de jerarquía. O sea, las normas componen un
sistema jurídico relacionándose unas con otras de acuerdo a un principio de jerarquía. En la cúspide de la
pirámide se situaría la Constitución, en el escalón inferior a las cuales la constitución otorga validez sería
las leyes, y así sucesivamente hasta llegar a la base de la pirámide, compuesta por sentencias (normas
jurídicas individuales). El esquema o estructura que kelsen propone es una estructura dinámica, porque
analiza las normas como producción unas de otras. Donde la ley que produce la función de autorización
del resto es la constitución del Estado.

- Kelsen, sin embargo también estableció que la norma que fundamenta la constitución es una Norma
hipotético fundamental, la cual otorga validez al resto de normas. Para Kelsen esta norma hipotético
fundamental es una norma que exige lógicamente el propio sistema jurídico como condición de
posibilidad.
A Kelsen se le criticó mucho por postular la necesidad de esta norma hipotético fundamental
(Grundgesetz) por no tener una naturaleza positiva sino hipotética. (Es una norma que se constituye como
merca condición de posibilidad del sistema). (Ej. El poder constituyente). Sin embargo, esta norma como
hipótesis necesaria para el derecho, es una debilidad del positivismo jurídico kelseniano.

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(4) La teoría pura del derecho es una teoría neutral: La neutralidad y la a-ideologización son condiciones que
actúan como presupuestos de la cientificidad del derecho. Por tanto, los valores morales no pueden
formar parte para Kelsen de la ciencia jurídica pura. Los calores no pueden ser parte del derecho. En este
sentido, para Kelsen los valores no forman parte del derecho y la ciencia jurídica, pues esta exclusión de
los valores se constituye como una condición necesaria para constituir el derecho como una ciencia pura.
A pesar de ello a Kelsen si le preocupó la justicia y los valores morales, opero fuera del ámbito del
derecho. Incluso tiene una serie de conferencias (que dio en [Link]) con el título: “¿Qué es la justicia?”.
Donde Kelsen refleja su relativismo moral respecto de la justicia.

- Nomberto Bobbio (1909-2004): “El problema del positivismo jurídico” (1965):

El pensamiento de Bobbio se caracteriza por su ductilidad y evolución
durante su vida. Su posición del positivismo va a evolucionar en el
sentido de que va a pasar de un positivismo radical o fuerte a un
positivismo suave o moderado. En el libro que se va a analizar vamos a
estar en su etapa positivista radical.
N. Bobbio nace en una familia en 1909 en Turín, Italia que tenía
ciertas simpatías por el fascismo italiano, aunque el muy pronto se separó
de la simpatía de sus padres hacia el fascismo. Durante la segunda guerra
mundial el milito en la resistencia antifascista. El estudió. En Turín y en
la Universidad de Padua.
El militó en el partido político L´Azione. Bobbio fue un
antifascista y un anticomunista férreo. El era un socialista muy
moderado. El se definía como un socialista liberal, pero eso es antitético.
El quería aunar la mejor de las dos disposiciones la “justicia social” del socialismo y la aunanza de la libertad
de los liberales.
Hasta 1984 se dedicará a la vida intelectual. Hasta que en el año 84 el Presidente de la República
Italiana Sanropertinni lo nombra senador vitalicio hasta que muere.

Por lo tanto su vida intelectual va a ser muy fecunda fue profesor en la universidad de Turin Padua y Siena.
Escribió muchas obras:

- “El positivismo jurídico”

- “El problema del positivismo jurídico”
- “Teoría del ordenamiento jurídico”
- “Estudios sobre el ordenamiento jurídico”

En estos estudios Bobbio representará el positivismo radical o extremo como discípulo directo de Kelsen.
Pero hay un hecho que determina el cambio en el pensamiento de Bobbio. Hay un acontecimiento decisivo,
donde pasa en el año 1972 en la Universidad de Turin donde pasa de la Facultad de derecho de enseñar
“filosofía de derecho” a enseñar en la Facultad de Ciencias política “filosofía política”. Pasa a tener un
cambio de orientación estructural del derecho a un cambio funcional del derecho. En un planteamiento
funcionalista del derecho, se preocupa más sobre como funciona el derecho en la sociedad y no tanto acerca
de su estructura formal.

Este funcionalismo le llevará a una teoría del positivismo jurídico más moderada, donde realiza una serie de
estudios y trabajo de autores políticos (Maquiavelo, Hobbes…etc).

Su pensamiento pasará de una teoría de la ciencia jurídica normativista a una más funcionalista. La teoría del
derecho para Bobbio debe ser una teoría normativa (desde una perspectiva Kelseniana) tanto por su objeto
como por su método: (i) En su objeto, el sistema jurídico es el objeto propio de la teoría del derecho. Y el va
a considerar los tres planos que íbamos a considerar sobre la teoría del derecho. Para Bobbio la teoría del
derecho es ciencia jurídica no es filosofía. En el plano estático como teoría y en el plano dinámico (….)

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Con ello sigue el cambio trazado con Kelsen pero con ligeras variaciones. La teoría del derecho en Bobbio
no se presenta de manera tan clara y lógica del positivismo como en Kelsen, en Bobbio no es tan coherente
su presentación como la teoría del derecho como parte de la ciencia jurídica.

Para Bobbio la teoría de derecho es ciencia jurídica, dice: “La elaboración de una teoría formal del derecho
me lleva a estudiar el derecho en su vertiente normativa, prescindiendo del contenido de las normas, que es
el objeto de otra disciplina”.

La teoría del derecho estudia las formas y vertiente normativa del derecho, no los contenidos del derecho. Su
pensamiento del positivismo jurídico no es tan radical, porque el incluye en la teoría del derecho elementos
que para kelsen serían extrajurídicos como la teoría del poder o elementos morales. Como Bobbio no tiene
presupuestos metodológicos tan claros hay elementos que pueden resultar chocantes en el sentido de que no
obedecen a un positivismo radical tan estricto. En este sentido Bobbio es mucho menos coherente en su
positivismo que Kelsen.

Bobbio incluye en su teoría del derecho elementos como derecho y fuerza, legalidad y legitimidad y teoría
política. Para Bobbio la teoría del derecho debe averiguar si la ciencia jurídica es una ciencia. Por tanto para
Bobbio el principal problema de la ciencia jurídica es resolver su estatuto científico. El afirma el carácter
científico de la jurisprudencia o de la ciencia jurídica, pero para ello la ciencia jurídica necesita un (ii)
método riguroso. Bobbio para él el método será la articulación de un lenguaje muy riguroso, se debe crear y
utilizar un lenguaje muy riguroso, pues es lo que distingue el lenguaje científico del no científico

Por tanto para Bobbio la ciencia jurídica el derecho es un sistema de normas u ordenamiento normativo. Pero
para que la ciencia jurídica sea auténtica ciencia jurídica se debe utilizar un método riguroso, en el cual debe
usarse un lenguaje jurídico riguroso. En este sentido Bobbio participa en los postulados de los discursos de
las ciencias. Por tanto, la tarea del científico del derecho es transformar el discurso del legislador (las leyes)
en un lenguaje rigurosamente jurídico-científico en proposiciones de la ciencia jurídica, que son
proposiciones normativas. Estas proposiciones científicas están elaboradas según Bobbio por rigor científico
porque obedecen a la articulación de un lenguaje riguroso que garantiza la cientificidad.

Bobbio se aproxima al estudio del derecho desde tres perspectivas: (i) Como método, (ii) como teoría y (iii)
como ideología. El positivista metodológico no debe ser positivista teórico o ideológico. Pero el ideológico
debe ser teórico y metodológico.

Además a partir de los años 70 tendrá una visión del positivismo mucho más funcionalista, separándose de la
teoría kelseniana. El se va dando cuenta que se produce una crisis del positivismo jurídico. En su obra de la
estructura a la función” da un giro de un planteamiento estructuralista (como es el derecho) a un
planteamiento funcionalista: “como actúa el derecho en la sociedad”. Este estudio estará en estrecho contacto
con la sociología. El derecho tiene no solo funciones puramente normativas sino funciones de fomento y
promoción de los derechos humanos y de protección de valores.

“El jurista no debe limitarse a describir como van las cosas sino que debe señalar como deben ir”. Con esta
frase su positivismo se ve como se hace más critico y moderado y mucho menos dogmático.

- PRESENTACIÓN 1: “El Problema del Positivismo Jurídico”:

1) El formalismo jurídico

Bobbio habla de la oposición entre diversos modos de pensar el derecho (formalismo, positivismo,
iusnaturalismo, etc.) no es tan solo una sucesión histórica es un debate interno que tiene todo jurista.

No toda forma de entender el derecho debe ir asociada a una forma ideológica concreta. Pero esto es erróneo,
el positivismo no va unido necesariamente a ninguna ideología (ej. Al fascismo).

Las revoluciones deben ser críticas y progresivas, decidiendo qué es aquello que se quiere cambiar y qué
merece la pena conservar en el sistema jurídico.

Para Bobbio no se puede atacar al formalismo jurídico de manera unitaria, sino que tiene cuatro vertientes:

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(1) El formalismo jurídico como teoría de la justicia: Este planteamiento es una postura ética no
propiamente jurídica. El acto justo es aquel que es conforme a la ley (legalista: la justicia equivale a
legalidad). La ley positiva es en sí misma el criterio de justicia. (Se podría asimilar a esta teoría Hobbes
o Spinoza, que sostienen que la justicia se impone y depende de las reglas o normas que impone el
soberano). Las criticas a este formalismo ético: consiste en llevar a un extremo los problemas, donde las
leyes pueden ser injustas. Aunque a Bobbio le parece muy bien esta crítica, Bobbio defiende el
formalismo ético y sostiene que el orden e igualdad se producen solo mediante la legalidad impuesta por
el Estado.

(2) El formalismo jurídico como concepción formal del derecho o teoría del derecho: Esta es una postura
propiamente jurídica. Busca una definición ontológica del derecho, no deontológica. Pretende definir lo
que el derecho es y no lo que debe ser. Distingue el derecho de otras disciplinas como la economía. El
derecho además para el formalismo tiene una forma constante aunque su contenido sea variable. (Kant).
El derecho formal es siempre estático. Normativismo: Un hecho jurídico es tomado en consideración de
una norma jurídica y su forma, no a su contenido.

(3) El formalismo jurídico como ciencia jurídica: El saber científico para Bobbio consiste en la construcción
de un sistema, consiste en construir un sistema de normas científico teniendo en cuenta las conductas
humanas. Es un saber que tiene por objeto la calificación normativa de hechos o actos humanos. No
consiste en una explicación, sino en la construcción de un sistema o estructura.

(4) El formalismo jurídico como interpretación: La tarea del juez según este formalismo consiste en observar
los casos concretos y subsumirlo en una norma (mediante la teoría de la subvención). El juez por tanto,
no tiene un poder creador del derecho, sin que el derecho tiene una función interpretativa donde se
encarga de subsumir los hechos a una norma jurídica universal.

Por tanto, el formalismo no es unívoco sino que se trata de varias posturas diferenciadas, que pueden estar
unidas entre sí. El formalismo no se remite a una única cosa. Pueden darse los diversos tipos de formalismo
jurídico de manera independiente. Ninguna de las maneras de entender el formalismo jurídico va asociada a
una ideología en concreto. El problema de tratar de eliminar el formalismo jurídico: puede prescindirse la
tendencia formalista dadas la naturaleza y finalidad del propio derecho.

2) El positivismo jurídico: (Word).

En este capítulo quiere aclarar ciertas confusiones relativas al uso del término de positivismo. Debe decirse
que el “positivismo" y “formalismo” han sido identificados como sinónimos. El positivismo jurídico es un
concepto que tiene tres aspectos o acepciones diferentes:

3) Iusnaturalismo y positivismo:

Bobbio pretende ver las relaciones entre el iusnaturalismo y el positivismo, hay diferencias entre ambos
dependiendo de como definamos los términos.

- El iusnaturalismo es una postura dualista, donde hay un derecho natural que es superior al derecho
positivo y que lo informa.
- El positivismo en cambio es monista.
Hay tres formas del iusnaturalismo diferenciadas:

a) El iusnaturalismo escolástico: Hay unos principios éticos que descubrimos a través de la razón. Los
iuspositivistas contestan con una crítica historicista.

b) El iusnaturalismo racionalismo moderno: El derecho natural es la materia y el derecho positivo es la

forma. Es decir, que el derecho natural está dentro de la razón y es común a todos los hombres, y
debemos darle una forma a este derecho natural a través del derecho positivo.

c) El iusnaturalismo hobbesiano: El derecho natural da poder al legislador en base al sometimiento. Thomas

Hobbes dice que el derecho natural consiste en el sometimiento al soberano. Los iuspositivistas

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contestan a este iusnaturalismo con el principio de efectividad. El problema de la fundamentación es un

problema metafísico. (Para el positivismo hobbesiano: “lo que manda el soberano es siempre justo”).

Relación entre el iusnaturalismo y iuspositivismo como ideologías:

- Contraposiciones:
a) Ideología positivista extrema: Las normas son justas simplemente porque son normas.
b) Ideología naturalista extrema: Las normas solo son justas si cumplen el derecho natural, sino deben
desobedecerse.

- Similitudes, posturas moderadas convergentes:

a) Ideología positivista moderada: El iuspositivismo moderado dice que si las normas no cumplen con los
fines de las normas pueden desobedecerse.
b) Iusnaturalismo moderado sostiene que se debe desobedecer la ley de manera condicionada.

El iusnaturalismo puede entenderse como teoría general del derecho y como método:

(i) Como teoría general del derecho: El iusnaturalismo busca la fundamentación del derecho en la razón
humana y en la metafísica. El iusnaturalismo no debe entenderse como una teoría emancipadora y
revolucionaria, sino que puede justificar tiranías.
(ii) El positivismo y el iusnaturalismo como método pueden complementarse. Incluso Bobbio dice que el
iusnaturalismo como método pueden tenerlo en cuenta los positivistas.

3) Apéndice: otras consideraciones acerca del positivismo jurídico:

En el apéndice da una noción del positivismo jurídico, engloba este positivismo en un método diferente.

- H.L.A Hart (1907-2002):

“Aunque hay muchas diferentes conexiones entre derecho y
moral, no hay ninguna conexión conceptual necesaria entre el
contenido del derecho y la moral, y; por tanto, disposiciones
perversas pueden ser válidas…”

Hart va a ser el gran renovador de la teoría jurídica inglesa. En

cuanto a los aspectos biográficos más relevantes H.L Hart fue
catedrático de la Universidad de Oxford, siendo discípulo suyo
Dworkin. El Estudio en Oxford y en Londres, el también ejerció la
abogacía, y se alisto al servicio militar en la Segunda Guerra
Mundial. Participo en el servicio secreto británico durante la
IIGM. Después se ocupo de una cátedra en Oxford, hasta que se
jubilo y le sucedió Dworkin en su cátedra, con quien tuvo muchas
polémicas filosóficas. Tuvo problemas porque se caso con una
mujer comunista en ideas, y recibió muchas críticas.

Es importante, la polémica que tuvo con Lord Derlin. La homosexualidad era un delito en Inglaterra que
estaba penalizado. En 1970 nombraron una Comisión donde participaron Hart y Lord Derlin que defendía la
postura conservadora, el se basaba en que la moral formaba parte de la estructura de la sociedad y del
derecho. Para Lord Derlin el pecado y la moral tenían que formar parte esencial del derecho para controlar la
sociedad, porque era un pilar de la sociedad. Contrario sensu Hart se basó en el Ensayo de John Stuart mill
“sobre la Libertad” para decir que la esfera individual no debe ser regulada por el derecho a menos que la
conducta individual cause un daño a la sociedad. Al final la ley de delitos sexuales de 1967 despenalizo la
prostitución y homosexualidad, con una serie de limitaciones (Ej. Penalización de la pederastia y que la
sexualidad fuese privada), acogiendo la postura de Hart.

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Hart Señalo que a la filosofía del derecho le suceden tres visiones importantes:

1) La definición y análisis de conceptos jurídicos

2) El razonamiento jurídico sus pautas y directrices.
3) La crítica al derecho.

“El Concepto del Derecho” (1961) responde a las dos primeras partes.

En el “Post Scriptum” se representa el positivismo jurídico de Hart, que está influida por la filosofía
analítica. Tanto (a) el neopositivismo lógico como (b) la filosofía analítica son sub-corrientes del llamado
neoempirismo.

(a) Mientras que el neopositivismo lógico surge en la Escuela de Viena con Wittgenstein, que se encargaba
de analizar los discursos científicos.
(b) En cambio la filosofía analítica se ocupaba de analizar las proposiciones del lenguaje ordinario y vulgar
para purificarlo de imperfecciones. La filosofía analítica supone una evolución del neopositivismo
lógico, porque analiza el lenguaje ordinario. De tal manera que Hart va a considerar que la filosofía
analítica tiene que analizar el Derecho y los discursos de la moral. La filosofía analítica va a permitir a
Hart analizar la moral desde el derecho. Hart fue discípulo del segundo Wittgenstein (de las
Investigaciones) porque asistió a sus clases en Oxford. Hart por eso considera que los discursos morales
pueden ser objeto de análisis del derecho.

Para Hart derecho y moral son dos ordenes normativos distintos que conceptualmente no se pueden asimilar,
y no se pueden conectar. Pero a nivel de justificación si que cabe hacer relaciones entre derecho y moral. Por
tanto, para la filosofía analítica de Hart, los significados y conceptos están abiertos a experimentar
modificaciones a través de su uso, de tal manera que van obteniendo diferentes significados mientras se van
utilizando. En este sentido, para Hart los conceptos son “porosos”, van cambiando con el uso. (Ej. “Ratón”
como animal y como hardware electrónico).

La reglas del lenguaje en su mayor parte suponen un acuerdo tácito, también Hart dice que en el derecho se
trata de una cuestión de reglas. El derecho es una cuestión de reglas, en el derecho no se trata de ordenes
respaldadas por amenazas.

“El concepto del Derecho” es una de las obras más traducidas e influyentes del [Link] en filosofía del derecho
y plantea tres problemas recurrentes:

1) En que se diferencia el derecho de las ordenes respaldadas por amenazas.

2) En que se diferencia las normas jurídicas y morales, y la relación entre ellas.
3) Que son las reglas, y en que medida podemos decir que el derecho es una cuestión de reglas. Para hart el
derecho se define entre reglas primarias y secundarias: Las reglas primarias se dirigen a los ciudadanos
para regular sus conductas, en cambio las reglas secundarias se dirigen a los poderes públicos para su
aplicación del derecho.

Hart se sitúa en el positivismo moderado o crítico porque va a sostener la separación de dos ordenes el moral
y el jurídico, pero si que hay conexiones entre el derecho y la moral necesarias, aunque sea mínimamente.
Para Hart el derecho debe tener desde el punto de vista de la justificación un contenido mínimo del derecho
natural. Por tanto, es necesario que haya unos mínimos requisitos morales en el derecho para que la sociedad
pueda pervivir, sin embargo, un derecho sin estos requisitos mínimos morales seguirá siendo derecho pero
estará justificado moralmente que sea desobedecido.

- PRESENTACIÓN 2: “Postscriptum (al Concepto de Derecho)” (ed. 3ª).

Es una obra que se publicó después de la muerte de Hart, y va a ser una revisión del propio Hart a su obra
“El concepto de Derecho” para contestar a ciertas críticas (sobretodo la dura Crítica de Ronald Dworking) y
en segundo lugar para aclarar ciertos conceptos. Esta obra la publicaron sus dos discípulos principales, que
fueron: Joseph Raz y P. Bulloch. Fueron los que publicaron el Post scriptum.

Introducción

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El Post Scriptum es un capítulo adicional a la obra The Concept of Law del teórico del Derecho británico,
Hart. Este capítulo cobra una notable relevancia considerando su condición de posterioridad a la obra. De
ahí el nombre “post scriptum”. Este capítulo es escrito por Hart cuando este ya es consciente de la
recepción de su obra por el público, y ya ha llegado a su conocimiento una cantidad considerable de
críticas, tanto positivas como negativas. Una de ellas, y la cual será el núcleo de este capítulo es la crítica
realizada por Dworkin.
Es importante tener en cuenta la distinción de programas de cada uno de ellos. Groso modo se puede decir
que Hart es un teórico puro, mientras Dworkin se interesa mucho más por la filosofía política y las
implicaciones que esta pueda tener en el Derecho. Dworkin rechaza la separación entre Derecho y moral,
por lo que, bajo su juicio, toda teoría del derecho es política. Dworkin además es liberal y considera que
los derechos individuales son “triunfos de la minoría sobre la mayoría”. Es notable como su análisis del
Derecho pasará por estas cuestiones. Y la defensa de una orden moral extrajurídica que la Ley debe
respetar.
1. La naturaleza de la teoría jurídica
La teoría del derecho elaborada por Hart, según sus propias palabras, es general y descriptiva.
•General: porque pretende describir no un sistema legal ni una cultura jurídica determinada, sino
exponer aquello que es Derecho. Algo que se ha mantenido igual en todos estas culturas y épocas a
pesar de que presentasen diversas variaciones. Porque el Derecho ha conservado su “forma y
estructura”.
•Descriptiva: en el sentido de que es imparcial desde el punto de vista moral y no tiene pretensiones
de justificar ninguna institución jurídica.
Para que entendamos a que se refiere, Hart desarrolla en su teoría las distinciones entre reglas que
imponen deberes, reglas que otorgan facultades, reglas de reconocimiento, reglas de cambio, y términos
como aceptación de reglas, puntos de vista internos y externos, afirmaciones internas y externas y validez
legal.
En oposición a cómo Hart define su propia teoría, Dworkin alega que toda teoría del derecho es
evaluativa, justificatoria y se refiere a una cultura jurídica específica. Para Dworkin (Law’s Empire) toda
teoría del derecho, o “jurisprudencia”, son una serie de presupuestos de carácter moral que legitiman el
sistema jurídico concreto y determinan las decisiones de los órganos jurisdiccionales. Es una suerte de
“prólogo mudo de cualquier fallo judicial”. Estos datos preinterpretativos se establecen por consenso
general de los juristas de un sistema jurídico determinado. Por lo tanto, para Dworkin, la “jurisprudencia”
es parte del Derecho, no es ajeno a él, no es una “teoría sobre el derecho”.
Es importante percatarse que ambas teorías son tan distintas que se convierten [irónicamente] en
compatibles. Las respuestas que ambos autores dan son distintas, pero de cierta forma también están
contestando a preguntas distintas. En Law’s Empire, Dworkin se centra en la legitimación de la coacción,
algo que es totalmente irrelevante de cara a la teoría del Derecho de Hart. Ya que Hart se centrará en
aspectos más formales y asépticos del Derecho. Dworkin es escéptico respecto a esta posibilidad.
Considera que no es posible realizar una teoría “general y descriptiva”, y si lo fuese, sería una teoría inútil
[sic].
Es importante tomar consciencia que en el debate entre Hart y Dworkin se hayan en pugna dos modelos
de analizar la realidad jurídica. De un lado tenemos la teoría descriptiva de Hart y del otro lado la teoría
interpretativa de Dworkin. Pero no se trata exclusivamente de que Dworkin realice una teoría
interpretativa, sino que achaca que teorías descriptivas son en realidad interpretativas. Uno de los motivos
es que todas se ven atravesadas por la cuestión del sentido. Para entender como el Derecho es aplicado en
la realidad, el teórico descriptivista también deberá dar cuenta de la interpretación y evaluación que se
hace por los juristas que intentan hallar el sentido de postulados de Derecho. Ahora bien, aun estando de
acuerdo Hart con que deberán dar cuenta de esto, considera que esta consideración no interrumpe su labor
descriptiva. Es decir, una descripción sobre una evaluación, no es una evaluación en sí misma.

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2. Naturaleza del positivismo jurídico

Sobre el positivismo jurídico hartiano se pueden poner dos adjetivos muy relevantes que nos pueden
ayudar a entenderlo:
Positivismo moderno: ya que se distancia de la idea de positivistas clásicos como Austin y Bentham, al
considerar que no todo aquello que es Derecho es lo que emana una persona u órgano legislativo
soberano.
Positivismo moderado: a pesar de ser positivista, Hart considera que, en ciertos ordenamientos jurídicos,
valores morales son puestos como condiciones de validez de las reglas jurídicas. [una forma de pensar en
esto son principios del derecho, derechos fundamentales y constitucionales] De la misma forma que
ciertos criterios formales pueden determinar la validez del derecho, también lo pueden determinar ciertos
principios morales.
a) Positivismo como teoría semántica
Dworkin sostiene que los positivistas erróneamente establecen que el Derecho es determinado por hechos
históricos. [Dígase, que una norma haya sido promulgada válidamente por la autoridad competente o
dictada por el tribunal competente]. Según él, estos hacen esto por que han sido picados por el aguijón
semántico [sic.]. Esto es, porque consideran que el Derecho debe ser establecido objetivamente mediante
hechos o caso contrario sería difícilmente determinable qué es y qué no es Derecho. Hart contesta a esto
diciendo que en la mayor parte de los casos, los juristas no establecen qué es “el Derecho”, sino qué es
Derecho, es decir, cuál es código de conducta correspondiente en el caso concreto. Alega no haber sido
picado por este aguijón. La falta de precisión de determinar la norma aplicable en nada tiene que ver con
la dificultad en determinar el significado del término “Derecho”.
Además de esto, Dworkin achaca que la teoría de Hart es un “positivismo basado en hechos puros y
simples” (plain-fact positivism) y la veracidad de los enunciados de Derecho dependerían exclusivamente
de la forma en que las instituciones lo adoptan o crea. Frente a esto, Hart alega que su positivismo sí
atiende también al contenido de las normas (de ahí que se considere un positivismo blando). Además de
estos elementos pedigrí, también incluyen principios de justicia o valores morales de fondos, y estos
pueden constituir el contenido de restricciones jurídicas de orden constitucional.
b) El positivismo como teoría interpretativa
Desde el realismo, se INTERPRETA el positivismo como una justificación de la coacción. Dworkin
critica la teoría del derecho de Hart acusándola de una forma de legitimar el Derecho que lo califica de
“convencionalismo”. Este sería el ideal de expectativas protegidas, porque el Derecho sería determinado
por hechos históricos que están al alcance de todos y que de ser incumplidos “han sido adecuadamente
advertidos”. De esta forma se legitimaría la coacción.
Respecto a esto, Hart, se defiende en primer lugar, alegando que su teoría no se basa de forma exclusiva
en hechos simples y puros y en segundo que su teoría en ningún momento pretende justificar la coacción.
El Derecho bajo el sistema hartiano no tiene ningún objetivo más allá de determinar pautas de conducta
humana y directrices para criticar estas pautas.
Es cierto que las normas de validez que desarrolla Hart (reglas de reconocimiento, adjudicación y cambio)
podrían servir para legitimar la coacción, pero no siempre que se den estas condiciones la coacción está
justificada y de igual forma presentan muchas otras utilidades más allá de esta justificación.
c) El positivismo “blando”
Dworkin alega que el positivismo “blando” de Hart es incompatible con el resto de su teoría.
Primeramente, critica el positivismo de Hart al acusarle de que los criterios de validez son meros criterios
pedigrí. [Apostilla: El Derecho nunca es considerado ineficaz por cuestiones morales, sino meramente
formales]. Además, alega que estos criterios, la regla de reconocimiento de Hart, son empleados en aras a
asegurar una seguridad jurídica.

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Aunque Hart admita que las reglas de reconocimiento eliminan ciertamente cierta incertidumbre, nunca
ha sido esta su tarea. De hecho, Dworkin exagera la certidumbre que arroja estas reglas. No solo (1) la
teoría de Hart admite que valores morales puedan constar como condiciones necesarias del derecho
válido, sino que (2) si solo observásemos los criterios pedigrí, el Derecho no se libraría de toda
incertidumbre, y aún podría ser discutible en muchos aspectos.
La segunda forma que Dworkin apunta a una inconsistencia en el positivismo “blando” es respecto a la
controvertibilidad de los juicios jurídicos. El considera que si los criterios pedigrí fuesen los únicos
empleados el derecho sería indiscutible. Hart explica la controvertibilidad en Derecho mediante la
incompletitud del mismo. Mientras que Dworkin achaca esta precisamente a la inexcusable presencia de
valores morales en éste. Se tratan de dos formas de ver el Derecho vinculadas a como entenderán los dos
autores los principios jurídicos [que tratará Guille]. Para Dworkin el sistema jurídico es completo y la
controversia reside en un desencuentro deóntico, mientras que para Hart, para el cual la aplicación del
Derecho se realiza mediante una subsunción de reglas, el desacuerdo en Derecho se debe a la
incompletitud de éste. Para Hart, por lo tanto, los jueces al dictar sentencias no previstas por la
jurisprudencia están expandiendo el Derecho.
Hart no se posiciona a favor o en contra de la existencia de una moral objetiva. Pero alega que el Derecho
debería situarse al margen de cuestiones “filosóficas controvertibles”. La situación general de los juicios
morales podría suponer una categoría distinta al positivismo “blando”, pero en última instancia seguiría
operando exactamente de la misma manera. Con independencia de si estos valores morales son objetivos
y mediante estos, el juez crea el mejor juicio posible o si debe extraer del sistema jurídico ciertos valores
morales y en seguida aplicarlos
3. La naturaleza de las reglas:

i) La teoría práctica de las reglas:

Para explicar que son las reglas Hart se centra en un sistema legal que solo comprende reglas de carácter
consuetudinario o “reglas sociales”. No el caso altamente complejo de un sistema legal que comprende
reglas dictadas y consuetudinarias. Parte de lo que él llama la “teoría práctica de las reglas” según la cual
estas “reglas sociales” de un grupo están constituidas por:

(A) Una forma de práctica social que comprende los patrones de conducta que observan comúnmente la
mayoría de los miembros del grupo.
(B) Así como una determinada actitud normativa frente a esos patrones de conducta, que Hart denomina
“aceptación”. Esta aceptación consiste en una disposición de las personas a adoptar las pautas de
conducta como guía de su propia conducta en el futuro y, a la vez, como criterios de crítica que puedan
legitimar exigencias y formas de presión.

El punto de vista externo de estas “reglas sociales”: Se corresponde al de la persona que observa la práctica.
El punto de vista interno es el del partícipe de dicha práctica que “acepta” las reglas como pautas de
conducta y como fundamentos para la crítica.

- Crítica de Dworkin a esta Teoría práctica de las reglas:

Dworkin crítica descripción original de las reglas sociales. Y Hart realiza numerosas modificaciones a su
teoría, estas modificaciones son:

(a) Hart admite que su planteamiento es incorrecto porque pasa por alto la distinción entre el consenso
por convención y el consenso por convicción: (i) El consenso por convención, se manifiesta en las
reglas convencionales de un grupo. (ii) El consenso por convicción independiente se manifiesta en
las prácticas convergentes de un grupo.

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- En este sentido, las reglas prácticas sociales son convencionales. Mientras que las prácticas
simplemente convergentes, como la moral compartida de un grupo, no están constituidas por
convención sino por el hecho de que los miembros de un grupo tienen razones similares para
comportarse de una determinada manera.

(b) Hart admite que Dworkin tiene razón en que su teoría de las reglas sociales solo es aplicable a las
reglas sociales convencionales. Por tanto, el alcance de la teoría práctica de las reglas de Hart no
explica satisfactoriamente el terreno de la moral, sea individual o social.

• No obstante Hart admite que su teoría explica fielmente las reglas sociales convencionales, y la
costumbre como fuente del derecho y de algunas reglas jurídicas (como la regla de reconocimiento,
que es una norma consuetudinaria de carácter judicial).

- Principal crítica de Dworkin a la teoría práctica de las reglas:

- Dworkin sostiene que las reglas sociales no pueden estar constituidas sumamente por una práctica
social como hecho sociológico. Sino que las reglas sociales establecen deberes y razones para actuar, a
los que se recurre para criticar una conducta o exigir una acción.
- Por tanto, el fundamento de las reglas sociales para Dworkin es una “determinada situación normativa”,
no una práctica social. Pone un ejemplo: “Los varones deben quitarse el sombrero en la Iglesia”. No es
en principio una regla social jurídica, pero podría justificarse como una regla social si se justifica en
base a una ofensa y una base moral que exige quitarse el sombrero en una iglesia.

- Dworkin dice que solo hay una “situación normativa” cuando hay un fundamento o justificación
morales para acatar una regla.

Contraargumento de Hart:

- Hart dice que su concepción de los requisitos de existencia de una reglas social de Dworkin son
demasiado tajantes. Dworkin parece exigir que:

a) Sólo los partícipes de una práctica social invoquen las reglas, que establecen obligaciones o dan
motivos para actuar
b) Que los participes estén convencidos de que hay una justificación moral para actuar
conforme a las reglas, con buenas razones objetivamente.

- Crítica de Hart: Hart establece que:

- (1) “Es posible que los integrantes de una sociedad acepten reglas sociales moralmente reprobables”.
(Ej. No dejar que personas de cierto color usen lugares públicos como parques o playas).
- (2) “Es posible que algunas reglas sean aceptadas simplemente por: (a) respeto a la tradición, (b)
por deseo de identificarse con los demás, o (c) por la convicción de que la sociedad sabe bien lo que
es mejor para todos”.
- (3) “Es posible que una regla convencional social sea tenida como aceptable u moralmente
justificada. Sin embargo, cuando se plantea la interrogante de por qué las personas han aceptado
reglas convencionales, estas no tengan razones para seleccionar estas reglas como las únicas posibles
o adecuadas”.

- Hart dice que, por tanto, como es posible todo esto a la vez de que se tenga una conciencia de que las
normas sociales son moralmente objetables, Dworkin debe equivocarse.

Crítica final de Dworkin a la teoría práctica de las reglas:

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- Dworkin sostiene que la teoría práctica de las reglas debe descartarse porque tiene muy poco alcance
dado que solo explica las normas convencionales, las cuales tienen muy poca importancia.

- Respuesta de Hart: Para Hart esta crítica es desafortunada, porque una de las reglas más importantes
del derecho es la regla básica de reconocimiento de un sistema legal que Hart considera que es una
regla consuetudinaria establecida por la práctica uniforme de los tribunales de aceptarla como guía.
(Quizás esta visión se aplica solo a los sistemas anglosajones del Common Law).

- Dworkin contraargumenta que en los casos difíciles los jueces a menudo discrepan de cuál es el
Derecho aplicable a una materia determinada y revelan que la aceptación general es ilusoria.

iii) Reglas y principios:

Crítica mas común de Dworkin al “Concepto de Derecho”:

- La crítica de Dworkin más común al “Concepto de Derecho” se basa en que para Dworkin Hart sostiene
que el Derecho se compone de reglas con una estructura del tipo de “todo o nada” y se pasan por alto
otra clase de criterios jurídicos, como los principios del derecho.

- Dworkin insiste en que la teoría del derecho de Hart solo puede incluir los principios del derecho a
expensas de renunciar a los postulados de su teoría Positivista (donde el Derecho se identifica mediante
una regla de reconocimientos, o que los tribunales ejercitan un verdadero poder creador del derecho o
discreción; o que entre Derecho y moral no hay una relación necesario o conceptualmente importante).

- Hart sostiene que aceptar los principios del derecho en su teoría no afecta de forma grave a su teoría en
conjunto.

Reglas vs. Principios:

- Pero ¿que son los principios de Derecho y en qué se distinguen de las reglas jurídicas?: Los principios
según la doctrina se limita a parámetros normativos, incluida la conducta de los tribunales al decidir
[Link] distintas maneras de comparar las reglas de los principios, pero Hart sostiene que los principios
se distinguen de las reglas al menos por dos características:

(a) La primera cuestión es de grado o alcance: A diferencia de las reglas, los principios son amplios,
generales o indeterminados, en el sentido de que a menudo lo que se consideraría como un conjunto de
reglas distintas puede servir de ejemplo o concreción de un solo principio.

(b) La segunda es de explicación y justificación: consiste en que los principios, como se refieren más o
menos expresamente a algún propósito, meta, derecho o valor, son considerados desde cierta perspectiva
como algo deseable de ser mantenido o adherido y, de este modo, no solo como proveedores de
explicación o fundamento de reglas. Sino como contribuyentes a la justificación de determinadas reglas.

Dos rasgos más que aporta Dworkin:

(c) Tercer rasgo distintivo de la “necesidad”, que para Dworkin es decisivo: Mientras que las reglas
operan en la forma de “todo o nada”, en el sentido de que si son válidas y aplicables a un caso
determinado, entonces son “necesarias”, esto es, determinan en forma categórica como debe resolverse
un caso y el resultado o consecuencia jurídica. (Ej. Reglas que señalan que la velocidad máxima son 60
km/h). Según Dworkin, los principios de Derecho difieren de estas reglas de “todo o nada” porque en los
casos en que son aplicables no “hacen necesaria” una decisión, sino que simplemente apuntan hacia una
decisión y la favorecen, estables una razón que después podría ser rechazada. Es decir, los principios
tienen un carácter no concluyente. (Un ejemplo de principio: Ej. Nadie podrá aprovecharse de su
propio dolo).

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(d) Otro rasgo según Dworkin, dimensión de peso de los principios, pero no de validez: Su uno de los
principios entra en conflicto con otro principio de mayor importancia (o peso), es posible que el primero
quede supeditado u no determine la decisión que se adopte, pese a lo cual subsistirá incólume para ser
utilizado en otros casos en que podrá prevalecer. Sin embargo, las reglas pueden ser válidas o no válidas,
pero carecen de ese factor de peso. Por tanto, si dos reglas se contraponen, sólo una de ellas puede ser
válida y la regla que resulte perdedora deberá reformularse de tal manera que sea compatible con la
competidora y en consecuencia, será inaplicable al caso determinado.

Por tanto, para Dworkin el Derecho comprende a la vez reglas con un carácter de “todo o nada” y principios
no concluyentes, y a su juicio la diferencia entre ambas es tajante, no es cuestión de grado.
Críticas de Hart:

- Hart critica primero los rasgos expuestos por Dworkin:

- (c´) Hart no ve la razón de que si una regla válida es aplicable a un caso, a diferencia de un principio,
siempre deberá determinar el resultado de un caso. Es posible que no lo determine.
- (d´) Es posible que en un caso determinado una regla resulte superada por otra más importante pero que
a la vez subsista para determinar el resultado en otros casos en que se considere que la norma rival es
menos importante. (Ej. Conflicto Ley ordinaria vs. Ley ordinaria). Hart también argumenta que
Dworkin no es coherente, dado que sugiere que las reglas pueden entrar en conflicto con los principios
y que, en competencia con ellas, los principios a veces pueden imponerse.

- (Ej. Caso Riggs v. Palmer: Donde se impide que un asesino herede el testamento de su víctima, por
acogerse al principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo, no obstante según las
reglas legales debería heredar. Este es un ejemplo en el que los principios se imponen a la regla).
- Este ejemplo demuestra que las reglas no poseen un carácter de “todo o nada”, ya que pueden entrar
en conflicto con principios que pueden supeditarlas.

- Por tanto Dworkin se equivoca al sostener que hay una distinción tajante entre reglas de “todo o nada” y
principios del derecho, dado que las reglas no determinan el resultado de los casos necesariamente.

Propuesta de Hart:

- La incongruencia de afirmar que un sistema legal se compone a la vez de reglas de “todo o nada” y de
principios no concluyentes se puede remediar si aceptamos que la distinción es una cuestión de grado,
donde caben:

a) Reglas cuasi-concluyentes que, salvo contadas excepto al satisfacer requisitos de aplicación

determinan las consecuencias jurídicas.
b) Principios generalmente no concluyentes, que se limitan a señalar o encaminar una decisión pero no
la determinan.

- Hart agradece a Dworkin haberle demostrado la importancia y función de los principios del derecho en el
razonamiento jurídico, y reconoce que cometió un grave error en no hacer hincapié en la fuerza no
concluyente de los principios.
- Hart admite que para el los sistemas legales no solamente comprenden reglas “de todo o nada” o cuasi
concluyentes, sino que también comprenden principios del derecho.

4. Los principios y la regla de reconocimiento:

Pedigrí e interpretación:

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- Dworkin ha sostenido que no es posible identificar los principios del Derecho a través de una regla de
reconocimiento, y que como los principios son elementos fundamentales del Derecho, hay que
abandonar el positivismo.
- Según Dworkin, los principios del derecho solo pueden identificarse mediante una interpretación
constructiva, que mejor justifica la historia institucional completa de un sistema legal.
- Dworkin piensa que los tribunales tratan de interpretar el derecho concreto en sus sentencias para poner de
manifiesta “la estructura oculta” de principios.

Hart piensa que no cree que los jueces traten de llegar a una interpretación constructiva, imitando un enfoque
sistemático y holístico.

Crítica a Dworkin: Sobre la interpretación constructiva:

Hart crítica la preocupación de Dworking respecto a la interpretación constructiva porque cae en un doble
error:

(1) Primero, en la creencia de que los principios legales no pueden ser identificados por su forma jurídica
válida o correcta (pedigree).
(2) En segundo lugar, la creencia de que la regla de reconocimiento solo puede proveer criterios de
corrección o validez formal (pedigree).

- Hart dice que estas dos creencias están equivocadas:

(1) La primera porque ni el carácter no concluyente de los principios ni sus demás características
impiden que se los identifique mediante criterios relacionados con su corrección o validez formal
(pedigree). (Ej. Las disposiciones de una constitución escrita, de una reforma constitucional o de una
ley operan en forma no concluyente como principios). Y algunos principios del derecho, como el que
que nadie puede aprovechase de su propio dolo son identificados como derecho mediante la prueba
de la validez formal (del pedigree): en el sentido de que han sido invocados reiteradamente por los
tribunales en distintos casos como fundamento para fallar.

- Por tanto hart conclave que, incluir los principios como parte del derecho no entraña abandonar la
doctrina de la regla de reconocimiento. Dado que al menos hay algunos principios legales que sin
“capturados” o identificados como ley por un criterio de validez o corrección (pedigree criteria) que
proporciona la regla de reconocimiento.

- Por tanto, no hay incompatibilidad alguna como Dworkin afirma entre la admisión de principios
como parte del derecho y la doctrina de la regla de reconocimiento.

(2) Hart justifica una conclusión más categórica, a saber: “que para identificar los principios de Derecho
mediante un criterio de esa naturaleza se necesita una regla de reconocimiento. Esto es así porque
para identificar cualquier principio de derecho, se requiere una regla de reconocimiento que
especifique las fuentes de Derecho y las relaciones de superioridad y subordinación aplicables a
ellas.

- Hart atribuye a un consenso general que se da entre los jueces acerca los criterios de identificación
de las fuentes del derecho, respecto de la aceptación general de reglas que proveen esos criterios
de identificación.
- Para Hart, la regla de reconocimiento reposa sobre una forma de consenso convencional judicial
(Quizás esto es así para el Common Law).

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5. Derecho y moral.

i) Derechos y deberes:

- Hart sostiene que:

- Entre el contenido del Derecho y de la moral no hay necesariamente relación conceptual.
- Disposiciones moralmente vacías pueden ser válidas como reglas o principios jurídicos.
- Hay separación entre Derecho y moral porque puede haber derechos y deberes que carezcan de toda
justificación o fuerza morales.

- Dworking rechaza en cambio la separación entre moral y Derecho:

- Dice que debe haber fundamentos morales, que al menos prima facie, respalden afirmaciones sobre la
existencia de derechos y deberes legales.
- Para Dworking “los derechos jurídicos deben concebirse como especie de derechos morales” es un
elemento “fundamental” de su teoría del derecho.
- Para él el positivismo pertenece al curioso mundo del "esencialismo jurídico”.
- Sin embargo, Hart dice que los derechos y deberes legales son el punto en el que la ley con sus recursos
coactivos protege la libertad individual y la limita, y otorga o niega a las persons la facultad de valerse de
la maquinaria coactiva del Derecho.
- Por tanto, ya sean las leyes buenas o malas, justas o injustas, hay que prestar atención a los derechos y
deberes como puntos centrales de coordinación de la forma en que opera el derecho, independientemente
del mérito moral de las leyes.
- No es realista que los derechos y deberes jurídicos solo pueden tener sentido si hay algún fundamento
moral para sostener su existencia.

ii) La identificación del Derecho:

- La identificación del derecho es la diferencia más importante entre la teoría de Hart y Dworkin:

a) Según Hart: La existencia y contenido del Derecho pueden ser identificados remitiéndonos a las fuentes
sociales del Derecho ([Link]. la legislación, los fallos judiciales, las costumbres). Sin necesidad de
considerar la moral, salvo los criterios morales que se hayan incorporado en el propio derecho para
identificarlo.

b) Según la teoría interpretativa de Dworkin:

• Cada uno de los postulados de Derecho según los cuales se identifica lo que es Derecho entraña
necesariamente un juicio moral, puesto que, según su teoría, los postulados de Derecho solo son
efectivos si, se desprenden de principios que mejor justifican moralmente el Derecho.
• Por tanto, la teoría interpretativa, holística y de carácter general tiene una doble función, a saber: sirve a
la vez para identificar el Derecho y para darle una justificación moral.

- Sin embargo, esta teoría interpretativa era vulnerable a la siguiente crítica: “Donde la ley es
identificada con referencia a unas fuentes sociales vacías, los principios que proveen su mejor
“justificación” solo pueden ser principios vacíos. En este sentido, tales principios no pueden tener
fuerza justificadora ni constituir un límite o restricción de carácter moral, y pueden dejar que se
constituya un sistema legal perverso”.
- Por tanto, según esta crítica la teoría positivista de Hart no se distingue de la teoría positivista de que el
Derecho puede identificarse sin consideración a la moral.

c) Posteriormente Dworkin distingue entre derecho interpretativo y preinterpretativo:

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- Dworking reconoce que puede haber sistemas legales tan perversos que ninguna interpretación de sus
leyes resulte moralmente aceptable.
- Escepticismo interno: En estos casos Dworking niega que esos sistemas realmente constituyan derecho,
pues no cumplen con unos principios mínimos moralmente correctos que el denomina “moralidad básica”.
- Sin embargo, Dworking dice que no estamos obligados a llegar a esa conclusión cuando, en vez de ello
podemos decir que los sistemas legales por perversos que sean, son Derecho en el sentido
preinterpretativo. (Ej. Las leyes del nazismo eran Derecho, pero difieren moralmente en su contenido
moral perverso). Pero para Dworking esos sistemas perversos y/o varios sólo son Derecho en el sentido
preinterpretativo.

Hart dice que este recurso a la distinción entre Derecho interpretativo y preinterpretativo refuerzan el
razonamiento positivista.

d) Otra modificación que introdujo Dworkin, su visión de los derechos jurídicos:

- Como el Derecho de un sistema puede ser tan perverso que no sea posible realizar una interpretación
global justificadora o moral. Dworkin dice que siempre puede haber situaciones en que se pueda sostener
que las personas tienen derechos jurídicos dotados, a lo menos, de una fuerza moral prima facie.
- (Ej. Leyes relativas a la celebración y ejecución de los contratos, que posiblemente no se vean afectadas
por la maldad de un sistema). Por tanto, independientemente de la teoría general, estas situaciones
constituyen “razones especiales” que asignan a las personas derechos legales dotados de alguna fuerza
moral.

6. La discrecionalidad judicial.

(a) Hart sobre la “discrecionalidad judicial”:

- Afirma que en cualquier sistema legal siempre habrá casos no reglamentados por la ley en que, en un
determinado punto, el Derecho no imponga una decisión en uno u otro sentido y que, en consecuencia, el
Derecho es parcialmente indeterminado e incompleto.
- Cuando hay “lagunas” y el juez está obligado a fallar y no puede declararse incompetente de conocer el
derecho o remitir los aspectos no reglamentados por la ley vigente a la legislatura, entonces el juez
deberá ejercer su discreción y crear Derecho para el caso concreto.
- En los casos no previstos o reglamentados por la ley, el juez crea Derecho nuevo y aplica el Derecho
vigente, el que le otorga poder de crear derecho y limita sus facultades.

Dworkin rechaza esta imagen que presenta el Derecho como indeterminado e incompleto y que el juez colma
los vacíos ejercitando facultades limitadas de crear Derecho.

(b) Dworkin sobre la “discrecionalidad judicial”:

- Dworkin sostiene que lo incompleto no es el Derecho sino la imagen que tienen de él los positivistas.
Desde su visión “interpretativa” del Derecho, el Derecho establecido y explícito, incluye principios del
Derecho implícitos, que son a la vez los que armonizan mejor con el Derecho explicito y sin su mejor
justificación moral.
- De acuerdo con la teoría interpretativa de Dworkin, el Derecho nunca es incompleto o indeterminado, el
juez no necesita apartarse del Derecho y ejercer poderes creadores.
- En los “casos difíciles” en que las fuentes explicitas del Derecho no den una solución a una cuestión
jurídica, los tribunales deberán recurrir a principios implícitos con dimensiones morales.

(c) Las facultades de crear derecho de los jueces según Hart:

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- Facultades sujetas a numerosas restricciones de fondo: Los jueces al crear Derecho resuelven casos no
regulados por ley de manera diferente que los legisladores. Las facultades de los jueces sólo están sujetas
a numerosas restricciones que limitan sus opciones, en cambio los legisladores no están tan restringidos.
- Facultades intersticiales: Los jueces no pueden crear derecho introduciendo reformas en gran escala o
crear códigos nuevos, solo pueden ejercer sus facultades en casos determinados.
- Facultad de discreción motivada: Siempre debe ejercer su facultad de manera razonada y responsable,
no decidiendo arbitrariamente, sino de acuerdo a sus valores y propias convicciones.

(d) Críticas de Dworking al planteamiento de Hart:

- Dworkin formula tres criticas a la discreción limitada de los tribunales:

(i) La primera, es que constituye una descripción errada del proceso judicial y de lo que hacen los tribunales
en los “casos difíciles”. La fenomenología de la tarea judicial se basa en que cuando los jueces fallan y
los abogados lo presionan, no hablan como si el juez estuviese “creando” Derecho. Los abogados se
dirigen al juez como si tuviese que descubrir el Derecho aplicable vigente y el juez como si el Derecho
fuera un sistema sin vacíos. (Hart se cuestiona: ¿Hasta que punto esto es así?).

• Contraargumento de Hart: Pero, es claro que hay casos que la ley ha dejado sin reglamentar y en
que el juez debe cumplir una labor ineludible, aunque “intersticial”, creadora del Derecho, donde
muchos casos podrían resolverse en uno u otro sentido. Entonces los tribunales suelen usar el
procedimiento por analogía cuando hay casos no reglamentado, de manera que el Derecho nuevo, a
pesar que es efectivamente nuevo, tiene una base reconocida en Derecho y concuerda con principios.y
fundamentos del derecho existente. Los jueces no prescinden lisa y llanamente de los textos jurídicos y
comienzan a legislar sin mayor guía. Cuando resuelven citan algún principio general o algún propósito
o finalidad general, que de acuerdo al Derecho sirva de modelo. Pero este procedimiento ni elimina la
creación del derecho, dado que los principios del derecho no tienen siempre orden ni prelación
establecida o impuesta.

(ii) La segunda crítica de Dworkin, está en que la discreción judicial de los jueces es una forma de creación
del derecho antidemócrata e injusta. Por lo general —dice Dworkin— los jueces no son elegidos, en una
democracia se supone que sólo los representantes de elección popular deben tener facultades para crear
el Derecho.

• Contraargumento de Hart: Hart dice que tal vez este es el precio que debe pagarse para evitar
inconvenientes alternativos a la regulación. Además, los jueces nos pueden crear códigos ni realizar
grandes reformas, tan solo aplicar reglas en cuestiones concretas y particulares. Además, la delegación
de facultades en el órgano ejecutivo es una característica común en las democracias modernas. Delegar
facultades a los jueces no parece una amenaza a la democracia.

(iii) Por último, Dworkin sostiene que la creación del Derecho por los tribunales es ilegítima y la rechaza
como forma de crear derecho ex post facto o retroactivamente, lo que se considera generalmente injusto,
dado que frustra las expectativas de quienes piensan que sus actos tendrían determinadas consecuencias
jurídicas previsibles (va contra la seguridad jurídica).

• Contraargumento de Hart: Esta objección solo tiene valor cuando los tribunales modifican o
invalidan retroactivamente el Derecho. Pero en los casos difíciles al no haber reglamentado nada
cabalmente u no haber Derecho establecido difícilmente se justifiquen esas expectativas.

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2.2. Teorías realistas: Realismo jurídico norteamericano y realismo jurídico escandinavo.

Los dos movimientos realistas que existen son el realismo jurídico norteamericano y el escandinavo. Estas
posturas estudian el derecho desde fuera, “extranormativamente” pues atenderán al aspecto fáctico del
derecho, es decir, a los hechos y conductas sociales individuales del derecho.

El elemento más fundamental donde se va a encontrar este elemento fáctico del derecho se encontrará en la
eficacia social de las normas, que quiere decir que los destinatarios de las normas las cumplen. Los
destinatarios de las normas son los individuos o ciudadanos y los poderes públicos. Si los individuos
incumplen las normas les alcanzarán reproches jurídicos.

El realismo jurídico americano va a ser mucho más desorganizado, pero no hay una corriente filosófica
detrás que sustente todo. En cambio, detrás del realismo jurídico escandinavo estará el neoempirismo detrás
fundamentando. El realismo jurídico americanos se desarrolla en torno al elemento practico, donde serán
juristas los que lo desarrollan. En cambio el realismo jurídico escandinavo será desarrollado por profesores.

El realismo jurídico americano se ha incordiando en el derecho del Common Law. En el 1200 se empieza a
desarrollar en Inglaterra y Reino Unido este derecho a través de precedentes judiciales, donde las leyes
complementan en todo caso el common law. Sin embargo, ahora hay mas leyes en Reino Unido debido a que
se unió a la UE en el [Link]

[Link] se produce en 1776 la Independencia Estadounidense debido a que el parlamento Británico se

aprueban unos impuestos y tributos (ej. El impuesto del té, de los sellos…etc) pero los colonos de [Link] no
estaban representados en el parlamento británico y arrojaron los cargamentos de té al mar. Desde la
independencia de [Link] en 1776 su derecho se va a separando y tendrá peculiaridades:

1. El sistema legal americano tiene una constitución escrita en 1787. El sistema legal americano es un
sistema federalista, donde se anima a los ciudadanos a que aprueben la constitución de 1787. Esos
artículos se publicaron en “El federalista”. La constitución americana es muy rígida, es decir, tiene un
procedimiento muy estricto para ser reformado. Los derechos fundamentales se recogen en las
Enmiendas a esta constitución.

2. El federalismo los estados tienen cierta autonomía, y encima de estos estados está la Unión que aglutina
a todos los estados. La unión es un elemento aglutinante entre los diferentes estadios El Presidente que
impulsó la federación fue Abraham Lincon. En cambio, en el confederalismo los Estados son mucho más
autónomos y no hay una unión por encima.

3. El “Judicial Review” consiste en que cualquier juez, por muy ínfimo que sea su rango puede declarar
inconstitucional una ley y dejarla de cumplir, siendo finalmente tras recursos de apelación la Suprema
Corte quien deba resolver. La Suprema Corte (o el Tribunal Supremo) tiene mucha importancia y poder
en [Link]. Un sistema como este donde el enjuiciamiento constitucional lo tiene cualquier judicatura y
no el monopolio esta en un solo órgano, se llama un sistema de jurisdicción difusa. Este judicial review
se aplico por primera vez en en el caso Marbury vs. Madison

4. Las leyes no son codificados sino que son recopilaciones de leyes).

Estas son las principales características del sistema judicial norteamericano, aunque también hay otras
peculiaridades.

Por realismo jurídico norteamericano podemos entender dos sentidos:

1. En el sentido amplio, todas aquellas teorías no deductivistas, sino teorías de inspiración pragmática y de
inspiración sociológica, que realizan una deconstrución del modelo deductivista y se basan en otros
modelos basados en la sociología, en la psicología, y en el pragmatismo. Son teorías que van a tener en
cuenta una distinción muy acertada. Roscoe Pound distinguió entre Law in Action y Law in Books. Law
in Books son las leyes promulgadas y los precedentes sobre una materia. Y el law in Action es el derecho
vivo, el que realmente aplican los juristas. Esta expresión tuvo gran eco en la teoría jurídica
norteamericana.

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2. En el sentido estricto el realismo jurídico norteamericano es un movimiento que se inicia en 1930, es un

movimiento, no es una escuela, sino que se produce de forma más diseminada y anárquica. Es un
movimiento que se da entre los años 1930 y 60. Este realismo lo van a propugnar dos teóricos del mismo
que son: K. Llewellyn y J. Frank, estos autores van a radicalizar las tesis jurídicas del realismo en
sentido amplio. Y van a distinguir entre la esfera del ser y del deber ser, y atenderán solo a la esfera del
ser. Y van a convertir la ciencia jurídica en una ciencia sociológica, psicológica y empírica, es decir, en
una ciencia causal. Además, solo van a atender al derecho en acción (al Law in action) atendiendo muy
poco al derecho de los libros (al Law in Books). El realismo jurídico en este sentido dirá que las normas
jurídicas (law in books) van a influir poquísimo en las decisiones judiciales.

- Características jurídicas del realismo en sentido amplio:

Estas características las asumirá el realismo jurídico en sentido estricto). Estas características se predican
para las dos acepciones del sentido estricto:

a) Estamos en primer lugar ante un movimiento de juristas prácticos del derecho, no es un movimiento
académico, sino que es un movimiento propugnado por personas que practican el derecho.
b) En segundo lugar, el foco de estudio del realismo jurídico norteamericano en sentido amplio es el
proceso judicial, porque es donde se plasma y se pone de manifiesto el derecho vivo y en acción. En este
sentido, el derecho va a aparecer como una técnica de resolución de conflictos y se va a resaltar
sobretodo el aspecto instrumental para la consecución de resolución de conflictos de intereses y
conseguir objetivos sociales. Se centran en el carácter y contencioso del derecho.
c) Este movimiento va a manifestar una desconfianza hacia las normas jurídicas establecidas en los
códigos, para estos autores las normas jurídicas van a ser muy poco significativas despecho a las
decisiones reales que adopten los jueces. Las normas no van a ser fiables e importantes, cuando los
jueces deban resolver los casos controvertidos. Para ellos, el derecho para ellos va a ser una predicción
de como resolverán los jueces a la hora de resolver los casos, basadas en otros factores ajenos a las
normas (ej. la psicología del juez).
d) Las normas jurídicas para estos autores no van a ser los elementos decisivos para resolver los conflictos
de intereses: las normas solo son una manera de racionalizar a posteriori la decisión del juez, en una
segunda fase. Los jueces tomarán una decisión en base a criterios económicos, psicológicos o sociales, y
después van a usar las normas para racionalizar la decisión tomada por el juez a posteriori.

El realismo jurídico en sentido estricto tiene otras características específicas, mucho más radicales:

a) El realismo jurídico en sentido estricto va a radicalizar las tesis jurídicas del realismo jurídico en sentido
amplio. Lo van a hacer posicionándose frente a Roscoe Poum, diciendo que ellos son los “auténticos
realistas” no como Roscoe Pound. Y reivindicarán esta postura en la revista de “Harvard Law Review”.
b) En segundo lugar, estos autores van a oponer la esfera del ser y del deber ser, y solo van a atender a la
esfera del ser y de los hechos. Y ellos van a centrarse solamente en los hechos producidos en el proceso
judicial. Para estos autores el derecho es una cuestión de hecho reducida a la esfera del ser.
c) De esta manera la ciencia jurídica se va a convertir en una ciencia causal y empírica, por tanto se va a
convertir en una sociología o en una psicología jurídica.

Los autores del realismo jurídico norteamericano, no tendrán un sustrato filosófico concreto en el que se
basan.

Pero la influencia filosófica más clara de estos autores realistas es el pragmatismo norteamericano (de
[Link] y Ch. Pierce). William James fue muy amigo del Juez Holmes. El pragmatismo se deriva de
“praxis” que significa práctica. Para estos autores el pragmatismo es una filosofía que se ha alejado de las
abstracciones y considera solamente los hechos concretos y lo adecuado en cada caso, se trata de potencia la
acción y el poder en consonancia con el espíritu americano. Esta filosofía se trata de respuestas para actuar y
por tanto se trata de conseguir el “éxito”, no tanto de conseguir una verdad abstracta.

También hay alguna corriente psicológica que influye en el realismo americano que son: el conductismo y el
psicoanálisis. El psicoanálisis establece que a través del lenguaje podemos escarbar en el subconciente para
revelar algunas patologías del comportamiento que responden a ciertos traumas o episodios de la infancia. El
conductismo es todo lo contrario, dice que nuestros comportamientos son patrones adquiridos que podemos

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cambiar, y que al cambiarlos podemos llegar al “éxito”. El conductismo es por tanto, la corriente contraria al
psicoanálisis, y el autor que más se ha seguido en esta corriente a sido a Watson.

El precursor e introductor del movimiento del realismo en ambos sentidos, en el sentido amplio y estricto, es
el Juez de la Suprema Corte O. W. Holmes es un precursor del realismo jurídico.

- Oliver W. Holmes— The path of law

PRESETACIÓN 3:

- Roscoe Pound (1870-1964)

Roscoe Pound (1870-1964) es el principal exponente del realismo en sentido amplio, y fue quien acuño la
expresión entre la diferenciación entre “Law in Books, Law in Actions”. En los países anglosajones, para ser
profesor de derecho se debe haber sido abogado y hacer la práctica jurídica.

Sobretodo el ejerció siempre como profesor universitario, y llegó a ser Decano de la Universidad de Harvard,
y llego a ser Decano Honorario de esta Universidad. Es el filosofo del derecho más relevante norteamericano
del [Link]. Escribió el “espíritu del common law” donde analiza el common law y su evolución del derecho
ingles al americano y la segunda obra es “filosofía del derecho”. Pound va a aplicar la teoría funcionalista de
Parsons (un sociólogo) al estudio del derecho y así va a desarrollar la corriente que se conoce como
jurisprudencia sociológica. Para Pound todos los sistemas sociales tienen necesidades sistémicas, es decir,
necesitan requisitos funcionales necesarios para la pervivencia de dichos sistemas. Las normas jurídicas las
va a considerar únicamente desde su eficacia práctica. De tal manera que para él va a ser más importante el
funcionamiento de las normas que su estructura. Las normas e instituciones jurídicas van a ser expresión de
realidades, sociales, políticas, y económicas y sobretodo van a reflejar las necesidades sociales. La actitud
funcionalista de Pound va a implicar que las normas jurídicas tendrán como objetivo el deber de satisfacer
las demandas sociales. Por tanto, Pound va a ver el derecho como un instrumento con efectos sociales y que
va a cumplimentar los fines sociales. Por tanto, Pound va a considerar el derecho como un proceso de
“ingeniería social” dirigido a producir ciertos fines. ¿Cuáles son esos fines que el derecho debe producir?: (a)
Conseguir la paz y mantenerla, (b) conseguir la seguridad, (c) conseguir la igualdad de oportunidades, (d)
mejorar la conducta de los ciudadanos, y (e) por ultimo, conseguir los fines económicos e industriales. Esta
teoría legal fue utilizada por Roosevelt tras el New Deal, para paliar las consecuencias económicas de la
crisis de 1929. La teoría sociológica de Roscoe Pound se considero para elaborar este New Deal.

En Pound las ideas no tienen un valor per se, sino que estas deben mejorar la sociedad y conseguir el éxito.
Para el el derecho ha de pretender conseguir el máximo de beneficios sociales, manteniendo el equilibrio
social y sacrificando el menor de intereses individuales (Maxima utilitaria de Bentham).

Para Pound la ciencia jurídica se basa en la sociología como metodología, por tanto la ciencia jurídica utiliza
una metodología empírica sociológica. Pero el derecho no se reduce a sociología meramente.

Con relación a los valores Pound va a ser relativista moral, al final de su vida va a defender unos valores más
universales.

La administración de justicia para Pound es una maquinaria de “ingeniería social” para realizar los fines
establecidos y satisfacer las demandas sociales. La sociedad aparecerá como el motor de esa fábrica. Donde
el juez aplicará en algunos casos normas más generales y en otras unas normas más especificas. Pero Pound
no es un escéptico de las normas, no es un realista en sentido radical todavía. Las normas para Pound van a
tener un papel más importante que para los realistas estrictos, pero menos importante que para los
normativistas. Para Pound además los fines de las normas varian según las circunstancias espacio-temporales
e históricas.

- El realismo jurídico norteamericano en sentido estricto:

Este realismo es más radical que el realismo en sentido amplio, pero además tiene un plus de especificidad,
pues lleva las posiciones del realismo en el sentido amplio a planteamientos más extremos y radicales. En
segundo lugar, el realismo jurídico en sentido estricto realiza una división entre el ser y el deber ser del

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derecho, prestando únicamente atención al aspecto fáctico y conductual del derecho. A estos autores solo les
importan los hechos.

En tercer lugar, la ciencia jurídica para estos autores es una ciencia jurídica causal y empírica, se va a
convertir en una sociología jurídica (Lewellyn) o en una psicología jurídica (en el caso de Frank).

- K. Lewellyn (1893-1962):
Es el iniciador del realismo jurídico en sentido estricto, fue un importante abogado especializado en derecho
mercantil y participo en el código de comercio americano (como recopilación de leyes).

La base del realismo jurídico en sentido estricto se va a producir o asentar en la polémica que tienen
Lewellyn con Roscoe Pound en la revista “Harvard Law Review” donde Lewellyn hace un manifiesto entre
varios juristas posicionándose frente al realismo jurídico en sentido amplio. Esto lo hace en dos artículos
muy importantes publicados en 1930 “Hacia una jurisprudencia realista: Próximamente”.

Estas polémicas son muy normales en el mundo anglosajón, entonces Roscoe Pound le replica con un
articulo que se titula “Llamada de atención a la jurisprudencia realista” donde Pound critica esta postura
radical y la dificultad para desarrollar ese programa, donde ellos lo proclaman pero no proponen el
desarrollo, pues hay mucho proyecto y poco programa. Lewellyn replica con otro articulo “Realismo sobre
Realismo: Respuesta a Roscoe Pound” donde le replica que ellos son los más realistas.

Más allá de estos artículos la obra más importantes de Lewellyn es Realismo en la Teoría y en la Práctica”
donde el plasma y condensa su propuesta realista estricta, el se va a apoyar en el conductismo como teoría
psicológica, y va a dar una definición del derecho por negación o por exclusión. El afirma que el derecho no
se puede definir porque dice que los conceptos son compartimentos estancos cerrados, que muchas veces
dejan fiera de la definición elementos importantes que están fuera de la definición. La definición de algo
siempre supone limites que sion escollos, porque dificultan entender la verdadera naturaleza del derecho. El
dirá que las normas no son guías seguras para conocer las decisiones judiciales.

Estos autores se centran solamente en el procedimiento judicial. Las normas no son por tanto, para ellos
guías seguras para conocer la naturaleza del derecho. Los jueces se basan muy poco en el Law in Books, lo
que realmente se toma en consideración son elementos distintos al Law in Books, el razonamiento judicial se
produce en base a otras razones: de conveniencia social, de intereses económicos en juego o incluso a
factores que tienen mucho que ver con el comportamiento de las partes en el juicio.

Todos estos factores a lo largo del proceso (ajenos a las normas) son mas decisivos que las normas jurídicas a
la hora de resolver un caso concreto por el juez. El derecho ya no se va a identificar con el Law in Books,
sino que se va a identificar con “lo que hacen los operadores jurídicos o actores jurídicos” en el proceso. Se
trata por tanto de conocer conductas en el proceso, y no normas. Por tanto Lewellyn se posiciona por tanto en
la esfera del ser y no del deber ser, que es susceptible de verificación empírica: pues se trata de comprobar la
conducta de los actores. Por tanto, el derecho será una cuestión de hecho, de Law in action.

Los jueces harán con las normas una cortina de humo que envuelve la decisión del juez, el derecho
solamente se establece por los hechos, por la actuación de los actores jurídicos. Y las normas solamente son
medios auxiliares para conocer la verdadera naturaleza del derecho. Es la práctica de los actores jurídicos y
de los tribunales de justicia lo que es fundamental para conocer la verdadera naturaleza del derecho, se trata
de conocer comportamientos y conductas, no normas. Las normas son meramente medios auxiliares, que al
estar formuladas de manera general pueden facilitar las previsiones de lo que van a hacer los jueces. Pero las
normas reales (del Law in action, y las conductas de las partes), que realmente nos dan cuenta de la
verdadera naturaleza del derecho son las únicas normas que nos va a permitir predecir las decisiones futuras
de los jueces. Las normas reales que sion las del derecho en acción permiten la predicción sobre las
decisiones judiciales en los casos futuros. En cambio las normas jurídicas o las normas sobre el papel (Law
in Books) son solamente ayudas de predicción pero auxiliares.

Por tanto, para Lewellyn las auténticas normas son las Law in Action que consisten en hechos y practicas
judiciales, que van a permitir llegar a una perdición de que sucederá en las próximas decisiones futuras. No
por el mandato de las normas sobre el papel de las normas objetivas, sino debido a las normas en acción (por
las conductas de los jueces).

 Filosofía del Derecho Alumno: Guillermo Amat Pérez

Doble grado en derecho y filosofía Profesora: Dr. Mª Luisa Marín Castán

Gerald Frank (1889-1952)

Es el más radical de todos los realistas. Y el dirá que lo único que une a todos los realistas es que son
escépticos ante las normas. Fue abogado y fue juez del tribunal de apelación. Su obra más importante fue
“Derecho y mentalidad moderna”. Este es el realista más escéptico de todos, donde solo les une el
escepticismo ante las reglas. Este autor será influenciado por la corriente psicológica del psicoanálisis. A su
juicio no cabe un juicio racional del derecho y de las normas, para él las normas no tienen ningún valor, ni
tampoco sobre los hechos. Su escepticismo abarca también las prácticas de los tribunales, y el dirá que los
tribunales no se comportan nunca de la misma manera. Por tanto, estamos ante un escepticismo total.

Para Frank no existe certeza ni seguridad jurídica en las decisiones judiciales, y para él la seguridad jurídica
es una quimera. La seguridad jurídica es algo que tienen los adultos inmaduros, y que trasladan a la figura
del juez la figura paterna. Obedecen a una necesidad de protección que los ciudadanos inmaduros quieren ver
en la figura del juez la figura del padre, porque están necesitados de esa protección que necesitan los niños.

Sin embargo, para Frank no se puede confundir el ser con el deber ser, pues no hay ninguna garantía de
previsibilidad en el comportamiento de los jueces, No se puede predecir el comportamiento de los jueces.
Más bien, para él los jueces llevan a cabo una forma de actuar subjetiva y puramente discrecional de los
hechos. Por tanto, para él el derecho será un conjunto de actuaciones sin ninguna uniformidad, lo que impide
la satisfacción de la seguridad jurídica y de certeza de saber a que atenerse. Porque, según Frank la falta de
coherencia los jueces y las partes actuantes en los procesos son personas distintas en cada caso. Por lo tanto,
las decisiones de los jueces y de las partes no son susceptibles de ser trasladadas all futuro. Las decisiones de
los jueces por lo tanto no revisten ninguna garantía de regularidad, y si hubiese una regularidad entre las
decisiones de los jueces no se explicaría por la lógica sino por la identidad de factores que condicionan al
juez, es decir, las motivaciones ocultas de los jueces.

Frank va a otorgar muchísima importancia a las motivaciones de los jueces, el se adhiere por ello a la teoría
psicoanalista para averiguar las motivaciones ocultas de los jueces que para él es lo que determina las
decisiones judiciales. El será el deconstructor más claro de la ciencia del derecho, donde para él la ciencia
del derecho será una ciencia puramente empírica, donde la ciencia jurídicas convierte únicamente en
psicología jurídica, donde se explicarán las causas ocultas y motivaciones del juez para explicar las
decisiones jurídicas en un caso concreto. Frank solo se va a concentrar en los factores psicológicos.

Para Frank no se pueden establecer normas y conceptos estables, porque las decisiones judiciales son
siempre emotivas, subjetivas y sentimentales. por tanto la ciencia jurídica no puede más que ser psicología
jurídica, en tanto en cuanto nos explica las motivaciones del juez para explicar los casos concretos.

- Karl Olivecrona.— El derecho como hecho.