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Título: Análisis de la decisión del consumidor de presentar un procedimiento de quiebra
Autor: Games, Fernando
Publicado en: SJA 05/07/2017, 05/07/2017, 13 -
Cita: TR LALEY AR/DOC/3599/2017
Sumario: I. Introducción.— II. El funcionamiento de la quiebra: el desapoderamiento y la rehabilitación.
— III. El proceso de la decisión de presentarse en quiebra. Costos y beneficios e incertidumbre.— IV. Las
consecuencias de permitir la ejecución de los honorarios del síndico sobre bienes "nuevos"
I. INTRODUCCIÓN
A raíz de un fallo dictado por la Tercera Cámara de Apelaciones de Mendoza que resolvió el 28/12/2015 que
la sindicatura puede ejecutar y cobrar los honorarios regulados en una quiebra clausurada por falta de activos,
sobre bienes nuevos del fallido o ex fallido; habíamos un escrito un comentario en el que hacíamos un análisis
de algunas consecuencias que podrían derivarse de este criterio.
Nos habíamos enfocado más en las consecuencias que puede tener un criterio como el señalado y no tanto en
la cuestión normativa de si el art. 240 impone estos honorarios se descarguen o no en la quiebra.
Decíamos que la redacción del art. 240, LCQ, parece imponer que estos honorarios se descarguen en el
proceso falencial, ya que dispone una distribución a prorrata, la que sólo halla justificación en la descarga
falencial; pero anticipábamos que es un tema que divide a la doctrina y a la jurisprudencia, ya que la
interpretación contraria también puede ser sostenida con buenos argumentos.
En el presente trabajo queremos ratificar aquel enfoque, en el convencimiento de que este criterio se está
extendiendo, lo que hace que aquellas hipótesis adquieran más vigor, por lo que mencionaremos otros fallos de
similar temperamento y agregaremos algunas cuestiones novedosas, sobre todo respecto del proceso de decisión
de presentar o no un procedimiento de quiebra.
II. EL FUNCIONAMIENTO DE LA QUIEBRA: EL DESAPODERAMIENTO Y LA
REHABILITACIÓN
La quiebra tal como está regulada en nuestro país, proporciona importantes incentivos para su utilización
como modo de superar una situación de sobreendeudamiento de una persona física. Estos incentivos están dados
por un acotado plazo de duración del desapoderamiento (1 año), y sobre todo porque la quiebra descarga
absolutamente todas las deudas del fallido de causa o título anterior a su declaración (1).
Si bien es posible que también genera incentivos para un sobreendeudamiento "premeditado", lo cierto es
que las situaciones que en otra investigación hemos denominado como "abuso del consumidor" como modo de
describir la toma de deudas como compra de bienes suntuarios muy poco antes de la presentación y por muy por
encima de la capacidad financiera del deudor, son más bien casos aislados y que la jurisprudencia ha
desactivado en forma específica, mediante el rechazo de la presentación con fundamento en la figura del abuso
del derecho.
El efecto patrimonial de la rehabilitación no aparece regulado de modo expreso en el texto de ley vigente,
pero puede arribarse a ese resultado mediante la labor interpretativa en función de otras disposiciones y
principios que fluyen del ordenamiento concursal. Los arts. 104 y 107, LCQ contienen los efectos patrimoniales
derivados de la rehabilitación. Leídos "a contrario" es posible sostener que los bienes nuevos (posteriores a la
rehabilitación) no pueden ser agredidos por los acreedores anteriores a la quiebra, pues están exentos del
desapoderamiento y consecuente liquidación falencial y destinados a satisfacer a los acreedores posteriores a la
quiebra (2).
Con esta regulación, un deudor que sólo tenga como activo desapoderable su sueldo y los muebles del hogar,
y por caso un inmueble sometido a algún régimen de inembargabilidad ([Link]. IPV, o bien de familia), tiene
muchos incentivos para solucionar una situación de cesación de pagos o sobreendeudamiento a través de la
quiebra, ya que después de ese año en el que al activo liquidable estará constituido por la porción embargable de
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su sueldo, puede acceder al freshstart que produce la rehabilitación, descargando absolutamente todas las deudas
en la quiebra.
La mayor parte de los concursos y quiebras que se presentan en Mendoza corresponden a consumidores
(empleados en relación de dependencia), cuyo únicos activos están constituidos por el sueldo y los muebles del
hogar, y el pasivo por deudas de consumo y esta situación, obviamente no es casual, sino que se trata de sujetos
sobreendeudados que no arriesgan más que la porción desapoderable de su sueldo por el término de un año. Así
lo muestra el siguiente gráfico:
A pesar de la existencia de tan poderosos estímulos, en una investigación que realizáramos para la
Universidad del Aconcagua (3) —de donde hemos extraídos los datos representados en la gráficas (4)—, nos
encontramos con la sorpresa de que en Mendoza, los consumidores eligen más el procedimiento del concurso
preventivo que el de quiebra.
Creemos que la respuesta debe buscarse en una multiplicidad de causas: 1.- En la tradición romano
continental de nuestra legislación que siempre vio la quiebra con disfavor aplicándoseles penas infamantes a los
fallidos, a diferencia del sistema anglosajón que trató la quiebra como un avatar más de los negocios, por lo que
culturalmente los consumidores perciben la quiebra y la consecuente situación de fallido como algo disvalioso;
2.- Las normas administrativas provinciales que sancionan con la cesantía a los empleados públicos fallidos (5);
3.- La titularización de inmuebles no afectados al régimen de familia o de automotores que serán sometidos a la
liquidación falencial; 4.- Problemas de agencia (es decir de divergencia de intereses entre el abogado y su
cliente), aunque prima facie el concurso preventivo exige un trabajo del asesor más intenso que la quiebra.
La causa relevada como 1., nos parece que tiene una influencia muy menor en la decisión de no presentar
como primera opción una quiebra, ya que se trata de situaciones que no aplican en la sociedad actual y que la
ley 24.522 se volcó bastante al sistema anglosajón, derogando por ejemplo el sistema de calificación de
conducta, por lo que la misma ley de quiebras se fue alejando del concepto infamante de la quiebra.
La causa que hemos identificado en 3., es la menos consistente, ya que quienes acuden al concurso
preventivo, carecen en su gran mayoría de bienes desapoderables previendo, lógicamente, la posibilidad de una
quiebra indirecta, y como comprobáramos en la investigación, la gran mayoría de estos concursos termina en
quiebra, por lo tiene menos peso que las otras.
Argumentamos que la que tiene mayor incidencia es la 4., es decir que los abogados (agentes) tienen unos
incentivos que no coinciden con los de sus clientes (principales), ya que si la gran mayoría de estos procesos
terminan en quiebra y los profesionales manejan estos datos, cuál es la razón para transitar un proceso largo,
costoso y lleno de pasos superfluos como el del concurso preventivo (por ej. informe general, período de
exclusividad, etc.), cuando el final, casi estadísticamente "anunciado", es la quiebra.
Siendo el proceso falencial el que sí permite descargar las deudas con la liquidación del único bien
desapoderable que es su sueldo (el que se afecta por un año desde la declaración de quiebra en un 20%), para
ahora sí lograr el tan ansiado fresh start. Pensamos que la razón por la que se elige "empezar" por el concurso
preventivo y terminar con la quiebra, obedece a un esquema de cobro de honorarios por dos procesos en vez de
uno (6).
Volveremos un poco sobre el tema de los problemas de agencia, para justificar la respuesta sobre las
consecuencias que puede tener el fallo analizado.
III. EL PROCESO DE LA DECISIÓN DE PRESENTARSE EN QUIEBRA. COSTOS Y
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BENEFICIOS E INCERTIDUMBRE
Tomar la decisión de ir a juicio es un claro ejemplo de una decisión bajo incertidumbre. Por lo tanto, llegar a
un arreglo es con frecuencia una alternativa atractiva. En casos civiles, sólo un pequeño porcentaje de conflictos
conduce a procedimientos judiciales. El hecho de que las partes lleguen o no a un acuerdo está determinado por
factores tales como la actitud de las partes frente al riesgo, los honorarios de sus consejeros legales (abogados),
las reglas concernientes a la disponibilidad de información, los costos del proceso y la duración estimada del
juicio (7).
Pensamos que la decisión de presentar un juicio de quiebra depende de una evaluación sobre los costos y
beneficios de recurrir a este procedimiento. Los beneficios están constituidos por la descarga de las deudas en la
quiebra —sobre lo que no hay prácticamente incertidumbre (8)—, mientras que los costos están representados
por los bienes que le serán liquidados al deudor a los que se le suman los costos propios del procedimiento
falencial, dentro de los que están principalmente los honorarios de la sindicatura (veremos que sobre su monto sí
existe incertidumbre) y algún otro gasto de conservación y justicia como la publicación edictal.
Los costos del procedimiento actúan como filtro para las disputas. Las disputas de alto valor pasan el filtro y
se convierten en juicios legales, mientras que las disputas de bajo valor se quedan atrapadas en el filtro y no se
convierten en juicios legales (9).
Comparando con los factores que determinan la presentación de una demanda civil, la decisión iniciar un
proceso de quiebras para un consumidor sobreendeudado de las características que hemos establecido (trabajo
en relación de dependencia y prácticamente con un único bien liquidable constituido por la porción embargable
del sueldo) es más sencilla porque existe menos incertidumbre en cuanto a los beneficios (descarga de las
deudas), en cuanto al resultado del proceso (porque las deudas se descargan aún en los casos de falta de activo y
no existen otras restricciones como los de los intervalos de tiempo, o la buena fe, o las referidas a la naturaleza
de los créditos), por lo que la actitud del consumidor frente al riesgo no es tan relevante ya que la quiebra
produce sí o sí la extinción de las obligaciones por su causa y los honorarios de los abogados es una cuestión
que, de acuerdo a la hipótesis que desarrollaremos más adelante, no tiene mayor incidencia en la decisión de
presentar un proceso falencial.
a) Un modelo simple que compara las deudas del consumidor con la liquidación del activo liquidable
Asumiendo un modelo simplificado, la decisión de presentar una quiebra depende de que los beneficios
superen a los costos, y esto ocurre cuando las deudas que se descargan, incluyendo los honorarios de sindicatura
y abogados, son superiores a los bienes que se liquidan. En los casos que constituyen la mayoría en los
Tribunales de Quiebras en Mendoza, los bienes que se liquidan son exclusivamente el sueldo por el lapso de un
año, en la proporción embargable, por lo que si una persona tiene un sueldo de $ 20.000, y la porción
embargable es del 20% la suma total ascendería a $ 48.000 ($ 4000) por mes, por lo que si el deudor tiene
deudas que superan ese importe, le conviene presentar la quiebra (habría que también hacer unos cálculos
teniendo en cuenta los eventuales plazos de los créditos y la tasa de interés y descuento respectivas, pero para
simplificar la cuestión asumamos estos datos, pero igualmente pensamos que no son relevantes estos datos o
variables que dejamos afuera, ya que los intereses de los créditos son altos y recordemos que el deudor "paga"
solamente con la porción embargable de su sueldo por un año.
b) El caso de los deudores que tienen su sueldo afectado por códigos de descuento
Otro ejemplo de cómo estos deudores toman sus decisiones de presentarse en quiebra es cuando tienen el
sueldo "afectado" por códigos de descuento (deudas contraídas con acreedores que cuentan con el privilegio de
cobrar antes de que el sueldo le ingrese al empleado en su caja de ahorro) en un porcentaje superior al 20%; en
ese caso la decisión es simple, ya que le conviene presentar la quiebra en donde la "afectación" ahora vía
embargo y desapoderamiento alcanzará sólo al 20% y en un año esos créditos anteriores se extinguirán por la
quiebra.
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c) Complejizando el modelo: inclusión de la calificación crediticia del deudor fallido por el BCRA como
costo
En este modelo simplificado que habíamos asumido en nuestro trabajo anterior, no habíamos incluido una
situación que puede y debe ser considerada como un costo de la presentación en quiebra y es la constituida por
el hecho de que el deudor con una quiebra decretada o pedido de su propia quiebra es clasificado como un
"Irrecuperable" por el Banco Central y las deudas de clientes incorporados en esta categoría se consideran
incobrables (comunicación "A" 2950: Ref.: Circula LISOL 1-250 BCRA) (10).
La pregunta es: ¿qué consecuencias le produce al deudor esta calificación y por qué debe ser considerada un
costo de la quiebra? El deudor con esta calificación crediticia queda prácticamente excluido del mercado
regular, y por lo tanto no podrá financiarse con crédito bancario, debiendo necesariamente acudir al mercado
informal o parafinanciero con los mayores costos que ello trae aparejado. De Las Morenas lo trata en un artículo
cuando dice evaluando esta problemática que "la quiebra significa que el deudor será retirado del mercado de
crédito bancario y que su calificación crediticia será la peor conforme las normas del Banco Central. Y por
último, los informes crediticios mantendrán en alta la información del estado falencial por un período de cinco
años (art. 26, inc. 4º de la ley 25.326 (Adla, LX-E, 5426) de protección de los datos personales), todo lo cual
importará que durante ese período temporal los terceros estarán en conocimiento del estado falencial pasado y
eso, obviamente, dificultará el acceso a nuevos instrumentos crediticios, al menos durante ese lapso posterior al
trance falencial" (11).
Si bien indudablemente esta situación debería incluirse como un costo de presentarse en quiebra, lo cierto es
que tenemos la intuición de que los consumidores no reciben una adecuada y completa información al momento
de decidir su presentación en quiebra, ello se debe en parte porque no existen programas de divulgación
financiera previstos para estos casos y en parte a problemas de agencia entre los profesionales que asesoran
estos casos y sus clientes.
Es decir que los consumidores están decidiendo la presentación de procedimientos de quiebra sin calcular
algunos costos relevantes como el de su calificación crediticia. Para solucionar esto, nosotros proponemos que
se implemente algún sistema de provisión de esa información con carácter previo a presentar el procedimiento, a
fin de que sea oportunamente evaluada. La difusión debería estar a cargo de una agencia del gobierno, para
evitar los problemas de agencia que insinuamos y que más abajo trataremos.
La divulgación de información en estos casos operaría como un caso de "paternalismo blando" tal como lo
categoriza Cass Sunstein, en su artículo en el que justifica la existencia de un "paternalismo libertario"
entendido como la defensa de acciones del gobierno que se inmiscuyen en las decisiones de las personas
moviéndolas a adopta aquellas que redunden en una mejora de su bienestar, y lo denomina libertario porque no
anula la libertad de elegir de la gente, sino que lo que hace es empujar a la gente a que tome decisiones que
mejoren su bienestar. El autor distingue básicamente dos clases de paternalismo, uno duro y uno blando, y
señala que "sobre esta aproximación, nosotros deberíamos entender el término "paternalismo duro" referido a
acciones del gobierno que intenta mejorar el bienestar de la gente imponiendo costos materiales en sus
elecciones. Por contraste, el término "paternalismo blando" se referiría a acciones de los gobernantes que
intentan mejorar el bienestar de la gente influenciando sus elecciones sin imponer costos materiales" (12).
Ejemplos de paternalismo duro son las prohibiciones, penas criminales o las multas civiles, mientras que los
paternalismos blandos involucran pequeños empujones para influenciar las decisiones, como poner productos en
lugares incómodos (por ej. comida con alto contenido graso ponerla más atrás dejando más visible las frutas o
verduras), como disponer que por ejemplo las bebidas gaseosas se vendan en envases más chicos, o campañas
televisivas que adviertan sobre los riesgos de conducir alcoholizado, o la divulgación de información relevante.
Ulen recuerda en artículo sobre "La importancia del derecho conductual" que algunos estados y el gobierno
federal han reconocido el valor social de aumentar la alfabetización financiera y han instituido programas
dirigidos a aquellos que necesitan aumentar sus conocimientos financieros. Por ejemplo Por ejemplo la
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Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act (BAPCPA) de 2005 "...obligaba a que los
individuos que buscaban acogerse al régimen de quiebras debían tomar un curso sobre consejos crediticos
previo a presentarse en quiebra así como un curso de educación financiera antes de liberarse de sus deudas"
(Jiménez et al., 2013: 453). 12. El estado de Illinois ha alentado a los distritos escolares a brindar cursos de
alfabetización financiera y ha patrocinado un curso on-line en el sitio web del Departamento de Regulación
Financiera. La sensación de que más información ayudará a los individuos a tomar mejores decisiones está
extendida, es natural para la academia y es fácil para amplias coaliciones políticas apoyarla. Y, sin embargo, hay
alguna evidencia de que la diseminación de información para la alfabetización financiara no es en general una
buena estrategia regulatoria pues es más cara que beneficiosa y no demasiado efectiva (13).
Respecto de las posibles objeciones que podrían hacerse, podemos decir que: a.- En cuanto a los reparos
sobre la eficacia de esta forma de proveer información que plantea Ulen, lo cierto es que al menos en Argentina
no existen estudios que demuestren los efectos de la divulgación de este tipo de información, b.- Podría decirse
que a estas personas no les importa esta consecuencia, ya que al momento de decidir su quiebra, sólo buscan
salir del estado de sobreendeudamiento y no otra cosa les importa; pero para muchas personas el hecho de
quedar excluido del mercado financiero regular puede llegar a ser un costo muy grande porque por ejemplo
tenían pensado tomar un crédito para construcción o compra de una vivienda, lo que difícilmente pueda hacer en
el mercado parafinanciero, ya que por lo menos las tasas serán mucho más altas; c.- Respecto de que estas
personas que presentan sus quiebras ya están excluidas del sistema financiero bancario antes de presentar el
procedimiento puede decirse dos cosas, primero que muchas veces se presenta la quiebra sin que se haya
incumplido alguna obligación como en los casos de las personas que tienen afectados sus sueldos por los
códigos de descuento y segundo que la evidencia contradice esta afirmación, ya que en muchos de los concursos
que pudimos analizar el pasivo relevante era bancario o de tarjeta de créditos, como lo muestra el siguiente
gráfico:
d) Los honorarios de la sindicatura como parte del precio de la quiebra: Cómo influye que se puedan
ejecutar sobre bienes "nuevos"
¿Cómo juegan los honorarios de sindicatura como parte importante de los costos? Hasta el fallo
17.272/51255 "Doria, Rosa Patricia v. Conti, Claudia Rosana p/ ejecución honorarios de Mendoza (CCiv. 3ª,
28/12/2015) y otros como el de la CNCom., sala D "Manzi, Adriana Libertad s/quiebra" del 24/5/2016 y
asumiendo que este tipo de jurisprudencia se vaya consolidando, la cuestión cambia ya que en el marco una
jurisprudencia que considere que en caso de que no se cancelen los gastos de conservación y justicia con los
bienes liquidados debe hacerse una distribución a prorrata entre estos créditos insolutos y no pueden perseguirse
con posterioridad a la rehabilitación, el tema de los honorarios del síndico resulta irrelevante como costo, ya que
la única cuenta que debe hacer el deudor es la de la porción embargable de su sueldo multiplicada por 12 y del
otro lado (beneficio) el del monto total de las deudas.
e) Los honorarios del abogado del fallido
¿Cómo influyen los honorarios del abogado del fallido como parte de los costos? Hasta ahora hemos
hablado sólo de los honorarios de la sindicatura sin considerar los del abogado del fallido, porque estimamos
que los abogados que asesoran y presentan estos procedimientos hacen un pacto de honorarios sin subordinarse
a la regulación del Juez de la quiebra. Pero si se trata de una persona sobreendeudada, ¿cómo hace para pagar
estos honorarios al inicio del procedimiento? Una posibilidad podría ser que el deudor contrajera un último
préstamo para pagar estos honorarios y como va a presentar su quiebra, estas obligaciones formarán parte del
pasivo prefalencial y por lo tanto se terminara descargando con el resto, con el costo "fijo" del sueldo
embargado por un año, es decir un endeudamiento "gratuito". Cómo dije es una hipótesis, pero que tiene mucho
asidero, ya que "los incentivos están allí". Entonces los honorarios del abogado no son un problema como parte
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de los costos para que la persona decida su presentación en quiebra.
IV. LAS CONSECUENCIAS DE PERMITIR LA EJECUCIÓN DE LOS HONORARIOS DEL
SÍNDICO SOBRE BIENES "NUEVOS"
Volvamos a la situación de los honorarios de sindicatura: en un escenario de jurisprudencia que interprete
que los honorarios se "descargan" en la quiebra, la situación es que el deudor solamente decide su presentación
considerando el sueldo embargable por un año y comparándolo con las deudas que tiene para descargar; pero en
un contexto diferente como el que propone "Doria", la situación cambia y mucho, porque ahora el deudor tendrá
que confrontar las deudas que pretende descargar contra su sueldo embargable por un año, más los honorarios de
sindicatura en forma completa, ya que el funcionario podrá perseguir su cobro sobre su sueldo post
rehabilitación.
Es decir que ahora el costo de presentarse en quiebra ha subido para el deudor, porque el riesgo de impago
de los honorarios del síndico, en vez de asumirlo el síndico, se traslada al deudor; pero cuánto ha subido
dependerá de las regulaciones de honorarios a las sindicaturas en los casos de clausura por falta de activo, que es
el único supuesto liquidativo en que pueden quedar impagos después de realizada la distribución final, ya que
los casos de clausura por distribución final y pago total suponen que se han cancelados los gastos del concurso y
los honorarios.
A cuánto ascenderán las regulaciones es una situación incierta ya que el art. 268, 2° párrafo, LCQ prevé que
en los casos de conclusión por inexistencia de acreedores o clausura por falta de activo, la regulación se hará
atendiendo a la labor realizada, es decir que —a nuestro criterio— no se aplicarán los mínimos previstos en el
art. 267, LCQ ni el del 4% del activo ni el de los tres sueldos de secretarios, aclarando el mismo artículo que
"cuando sea necesario para una justa retribución" puede consumir la totalidad de los fondos obrantes en autos.
Al parecer la ley prevé como hipótesis excepcional que la regulación consuma la totalidad del activo liquidado.
Sin embargo el caso que dio motivo a estas líneas, se trata justamente de un caso de clausura por falta de activo
con honorarios insolutos ejecutados sobre bienes post rehabilitación, es decir que la regulación no sólo
consumió, sino que superó los fondos obrantes en autos, por lo que suponiendo que esta jurisprudencia es
frecuente, pacífica y se extiende, entonces como hemos dicho en el título de este trabajo, el precio de la quiebra
ha aumentado y mucho.
Por lo tanto, si es más costoso presentarse en quiebra, podemos asumir que las presentaciones de este tipo de
procedimientos deberían disminuir, al menos hasta el punto en que los nuevos costos superen los beneficios, es
decir para todos aquellos supuestos que se encuentre en los márgenes, que ahora con la subida del precio, no les
convenga la presentación de la quiebra ya que el sueldo embargable por un año, más los honorarios completos
de la sindicatura, superen las deudas que se pretenden descargar.
En este sentido dicen Cooter y Ulen que cambiando los costos de presentación, los funcionarios mueven la
línea divisoria de la gráfica x.2 y cambian así el valor de los juicios. Aumentando los honorarios que cobran los
tribunales por recibir una reclamación legal, las autoridades desplazan hacia la derecha la frontera de la gráfica
x.2 y provocan la presentación de menos reclamaciones. Por lo tanto, el Estado puede incrementar el valor
mínimo de los juicios. O bien, reduciendo los honorarios, las autoridades desplazan hacia la izquierda la frontera
de la gráfica x.2, causando la presentación de más reclamaciones y reduciendo el valor mínimo de los juicios
(14).
Decimos que estos fallos tiene una enorme importancia para el derecho concursal, al menos en Mendoza, ya
que la gran mayoría de los casos que se presentan en esta jurisdicción, corresponden a este tipo de deudores
(personas físicas, empleados en relación de dependencia, consumidores), y hemos argumentado en la
investigación citada, que también los empleados públicos que han presentado concursos o quiebras representan
un porcentaje importante de los empleados públicos de la Provincia, lo que habla de por sí de la seriedad del
problema; por lo que esta decisión afecta a la inmensa mayoría de los casos que se deciden en Mendoza. El
siguiente gráfico es más que elocuente:
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Una pregunta que podríamos hacernos es sí es deseable que se aumente el costo de la presentación en
quiebra para que bajen este tipo de presentaciones. Podríamos decir que si consideramos que las personas se
endeudan más allá de sus posibilidades por razones de "sobreconsumo", lo cierto es que desde esta perspectiva
encarecer la quiebra podría tener como efecto que las personas sean más prudentes a la hora de consumir porque
no tendrán a su disposición el procedimiento de la quiebra para superar la situación de sobreendeudamiento, o al
menos será más costoso. Por lo tanto desde este punto de vista y teniendo en cuenta los estados de angustia,
incertidumbre o de baja en la calidad de vida en la que se ven sumidas las personas y familias sobreendeudadas,
un fallo que genere estas conductas sería atractivo (15).
Sin embargo podríamos predecir que el encarecimiento de los costos de la quiebra no va a producir una
disminución de los procedimientos de quiebra que se presenten en el futuro, y para anticipar esta predicción, nos
enfocamos en dos importantes consecuencias que pueden derivarse del fallo "Doria": una primera es que el
efecto puede ser justamente el contrario al que explicásemos en el párrafo anterior, es decir que en vez de
provocar que los consumidores sean más prudentes a la hora de endeudarse, generen que todos aquellos
deudores que se encuentren en los márgenes, es decir los que tengan deudas contraídas por un monto cercano al
que los beneficios superen a los costos y por lo tanto no les conviene la presentación en quiebra, se endeuden
hasta el punto en que se superen los costos legales, para luego sí presentar su quiebra, es decir que juegue como
un incentivo inverso al que habíamos pensado, promoviendo que la gente que se encuentre cerca del límite tome
deudas al sólo efecto de presentar su quiebra (16). La otra razón por la que presumimos que las quiebras no van
a disminuir es por el problema de agencia, es decir que mientras que a los profesionales les convenga presentar
un procedimiento, aunque a sus clientes no, (divergencia de intereses entre el agente y el principal), lo cierto es
que el profesional encargado del asesoramiento y estrategia, va a seguir aconsejando la utilización de la quiebra
(17).
El desafío entonces es promover alguna reforma que logre: en primer lugar desalentar un consumo
desmedido, lo que para nosotros es el gran objetivo, y en segundo lugar alinear los intereses de los abogados y
de los consumidores, o que al menos reduzca la asimetría de la información que existe entre estas partes, para
que sólo se presenten los casos que merezcan llegar a los Tribunales para solucionar situaciones de serios
sobreendeudamientos.
Alguien podría decir que esta es una empresa perdida desde el vamos, sin embargo estamos convencidos de
que con pequeños pero ingeniosos ajustes, se pueden proveer los estímulos necesarios para conseguir estos
grandes objetivos y el de divulgar la información sobre los consecuencias de presentar un procedimiento de
quiebra y el encarecer el proceso son algunas de las herramientas, aunque seamos escépticos sobre sus
resultados.
(1) A esto se suma que algunos votos en la CSJN han mirado de modo benevolente el fenómeno del
sobreendeudamiento del consumidor, como una consecuencia no querida del obrar de un sujeto desinformado, y
le han asignado incluso anclaje constitucional a la idea de que debe protegerse al deudor en estos casos (voto de
Lorenzetti y Zaffaroni en "Rinaldi", Fallos 330:855).
(2) García, Silvana, Extinción de las obligaciones por la quiebra, Ed. Astrea, 2010, p. 216.
(3) Esta investigación ha sido publicada como: "Causas del sobreendeudamiento de consumidores en Mendoza"
en el suplemento de LL Gran Cuyo nro. 5/2016, del mes de junio. Cita Online: AR/DOC/1251/2016.
(4) Tamaño de la muestra: Los datos que se muestran fueron tomado las presentaciones en concurso preventivo
y quiebra realizadas ante el Primer Juzgado de Concursos de la Primera Circunscripción Judicial,
circunscripción que es donde se registran la mayor cantidad de casos en Mendoza, durante todo el año 2014. En
la primera circunscripción existen tres juzgados de concursos y las causas ingresan en forma aleatoria a cada
uno de ellos. Entendemos que un año es una muestra relevante porque las presentaciones de procesos
universales se mantienen constantes desde hace varios años, y la proporción de empleados en relación de
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dependencia dentro del total, también. El nivel de confianza con el que hemos trabajado, sacado sobre el total de
presentaciones del año 2014, es del 90%, ya que hemos utilizado el valor 1,65 Za, que es una constante que
depende del nivel de confianza que asignemos.
(5) La ley que establecía esa sanción draconiana fue derogada, toda vez que dicha normativa (ley 8134) al
establecer que la situación de concurso o quiebra era causal de cesantía afectaba, en forma definitiva el derecho
al empleo de los agentes públicos, por tanto su constitucionalidad resultaba muy dudosa (en palabras de nuestra
Suprema Corte); pero subiste la legislación (ley 8131) que sanciona a los integrantes de las fuerzas de seguridad
con la prohibición de ascender mientras se encuentren es estado de "concurso", cuya constitucionalidad ha sido
ratificada por la SCJM en la causa 104.163, caratulada "Gobierno de la Provincia de Mendoza y Ot." de fecha
1/10/2012 (L.S 443-163); estas dos legislaciones o la noticia o "rumor" sobre su existencia y vigencia, podrían
ser también la causa de evitar la quiebra, al menos en la presentación inicial.
(6) En el juego de agencia, el principal decide si cooperará o se apropiará del activo. En una disputa legal, el
demandante pone una reclamación legal bajo el control de un abogado. El abogado puede servir al cliente o
explotarlo. En consecuencia el mercado de servicios legales es un juego de la agencia (Cooter Robert y Ulen
Thomas, Derecho y Economía, Ed. Fondo de Cultura Económica, México 1999, p. 490).
(7) Spector, Horacio, coordinador, Elementos de Análisis Económico del Derecho, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2004,
"El Derecho Procesal", por Lode Vereeck, p. 170.
(8) Decimos que no hay prácticamente incertidumbre porque hay bastante consenso en "que del modo en que el
instituto de la rehabilitación aparece regulado, resulta difícil encontrar suficientes argumentos en la ley para
sostener que la quiebra sin activo impida al fallido, una vez rehabilitado, liberarse de todas sus obligaciones
impagas", ob. cit. García, Silvana, Extinción de las obligaciones por la quiebra, Ed. Astrea, 2010, p. 238.
(9) Cooter, Robert y Ulen, Thomas, Derecho y Economía, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1999, p.
485.
(10) No desconocemos el derecho al olvido, pero igualmente la información sobre su solvencia financiera estará
disponible en las bases de datos durante por lo menos 5 años de la declaración de quiebra. "La ley 25.326
consagró el derecho del afectado a exigir que, transcurridos 5 años para los deudores que no cancelaron su
deuda, y 2 para los que sí lo han hecho, la información significativa para evaluar su solvencia económica-
financiera no sea mantenida en las bases de datos ni difundida —art. 26—, con el objeto de que el individuo no
quede sujeto indefinidamente a una indagación sobre su pasado, en tanto ello podría dar lugar a una suerte de
inhabilitación del deudor y a la consiguiente imposibilidad de reingreso al circuito comercial" (CSJN, "Nápoli,
Carlos Alberto v. Citibank NA s/Hábeas Data", 8/11/2011, LL 21/11/2011, LL 2011-F-456).
(11) De Las Morenas, Gabriel, "Reciente legislación de Mendoza sobre las consecuencias de la quiebra en los
empleos públicos" publicado en: LLGran Cuyo2010 (julio), 503. Cita Online: AR/DOC/4462/2010.
(12) Sunstein, Cass R. "Behavioral Economics and Paternalism", Preliminary draft, 11/29/12, Forthcoming Yale
Law Journal. La traducción es propia.
(13) Thomas S. Ulen: La importancia del derecho conductual Traducido por Juan Manuel Otegui y Juan Martín
Segura. Esta es una traducción del original en inglés. "The Importance of Behavioral Law" [2014] en Eyal
Zamir and Doron Teichman (eds.), The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law. Oxford:
Oxford University Press, 93-124.
(14) Ob. cit., Cooter y Ulen, Derecho y Economía, p. 485.
(15) Una decisión judicial siempre crea beneficios privados para las partes en litigio, en el sentido que la
sentencia acaba con un litigio improductivo y las partes pueden reasumir otras actividades más productivas.
Pero los beneficios de una decisión judicial van más allá de los intereses directos de las partes. La información
generada por el fallo de un juez estará disponible, lo cual podría ayudar a terceros y a futuras partes a evitar la
repetición de conflictos similares, ahorrando así los costos involucrados. En otras palabras, los precedentes
crean innumerables externalidades positivas; en Spector, Horacio, coordinador, Elementos de Análisis
Económico del Derecho, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2004, "El Derecho Procesal", por Lode Vereeck, p. 170.
(16) Las autoridades pueden hacer cálculos para determinar si deberían aumentar o disminuir los honorarios por
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Documento
presentar una reclamación. Cuando hacen tales cálculos, las autoridades deberán concentrarse en el caso
marginal, que se encuentra en la frontera entre "no demandar" y "demandar". Para el caso marginal, los costos
de presentación son iguales al valor esperado de la reclamación legal. Un pequeño aumento de los honorarios
que cobran los tribunales por presentar una reclamación legal hará que el demandante marginal recibirá 0 en
lugar del valor esperado de la reclamación legal (ob. cit., Cooter y Ulen, Derecho y Economía, p. 486).
(17) Consideremos el incentivo del abogado para proveer información. Imaginemos que un demandante
consulta a un abogado para descubrir si el costo de la presentación de una reclamación supera o no el valor
esperado de la reclamación legal resultante, como se describe en la gráfica x.2. Es posible que una respuesta
sincera no maximice la ganancia esperada del abogado. Un abogado a quien se paga por hora, o un abogado a
quien se paga por los servicios realizados, podría exagerar el valor esperado de la reclamación legal a fin de
inducir al cliente a pagar por presentar una reclamación (ob. cit., Cooter y Ulen, Derecho y Economía, p. 493).
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