ESTRUCTURA BÁSICA DEL DERECHO PENAL
Tentativa EUGENIO RAÚL ZAFFARONI
Los pragmas II - TEORÍA DEL DELITO conflictivos pueden
serlo por lesión a un bien jurídico, pero
también por peligro. El fundamento de la punición de la tentativa es, pues, el peligro que importa la
puesta en marcha dolosa de un proceso causal dirigido a la producción del resultado típico, por lo
cual da lugar a un injusto de menor contenido ilícito que la consumación. La ampliación por
anticipación temporal consiste en una tipicidad incompleta tanto objetiva como subjetivamente, ya
que no siempre en ella el dolo se desarrolla por completo guiando la causalidad hacia el resultado.
Iter criminis: camino del delito que abarca la concepción, decisión, preparación, comienzo
OM
de ejecución, culminación de la acción típica, producción del resultado y agotamiento de éste.
La tipicidad ampliada temporalmente por tentativa extiende la prohibición a los actos que
van desde el comienzo de ejecución hasta el momento inmediatamente anterior a la consumación
(que es cuando se completa objetiva y subjetivamente la tipicidad dolosa). Los actos anteriores al
comienzo de ejecución (actos ejecutivos) son los actos preparatorios y no son abarcados por la
fórmula de la tentativa. El límite máximo de la tentativa tiene lugar cuando ésta desaparece
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interfetida por la consumación, que se produce en cuanto el supuesto de hecho fáctico
cumplimenta todas las características del tipo. Es decir, consumado el delito, desaparece la
tentativa.
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Comienzo de ejecución
Es el límite mínimo de la tentativa y no coincide con el comienzo de la conducta
individualizada en el verbo típico, pues no sólo resulta demasiado estrecho, sino que muchas
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veces se confunde directamente con la consumación. Para determinar este comienzo es
fundamental tener en cuenta el plan concreto del hecho. Así, puede afirmarse que el comienzo de
ejecución también son los actos que son inmediatamente anteriores al comienzo de ejecución de
la acción señalada por el verbo típico e implican ya un peligro para el bien jurídico. Debe
entenderse que hay un acto parcial inmediatamente precedente al comienzo de ejecución de la
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acción típica cuando entre esta y aquél no quepa otro acto parcial conforme al plan concreto del
autor. Las tentativas de tipos calificados agravados tienen inicio con el comienzo de ejecución de
la calificante.
Tentativa aparente
Hay atipicidad cuando la tentativa es aparente, es decir, cuando sólo parece que se está
ejecutando un delito, pero en realidad no se lo ejectuta. Esto sucede cuando faltan los elementos
propios de la tipicidad objetiva.
Delito imposible o tentativa inidónea
Si bien todas las tentativas parecen ser idóneas ex-ante e inidóneas ex-post, en el delito
imposible si bien hay tipicidad objetiva y ex-ante el medio parece idóneo, ex-post se verifica una
aberrante inidoneidad del medio para consumar el delito. Por ejemplo: un arma y balas están
húmedas, por lo que no pueden dispararse.
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Desistimiento
Cuando el agente no consuma el delito por propia voluntad su conducta es atípica de
tentativa. En consecuencia, se establece la atipicidad de la conducta de quien desiste
voluntariamente de consumar el delito.
El desistimiento no es voluntario cuando obedece a una imposibilidad real de
consumación. Si esta posibilidad sólo existe en la imaginación del agente, igualmente el
desistimiento será voluntario.
Tentativa inacabada: se interrumpe la acción ejecutiva.
Tentativa acabada: la acción ejecutiva se ha completado y el resultado no depende de
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ninguna acción posterior del agente. Aquí, el desistimiento opera como en una omisión, es decir,
sólo es concebible cuando el agente interviene positivamente impidiendo la producción del
resultado.
Tentativa de desistimiento: es posible que frente al desistimiento se produzca el resultado,
en cuyo caso aquél no será relevante. Pero si el resultado adviene por efecto de un curso causal
completamente inimaginable por el agente o por la grosera torpeza de un tercero, no podrá serle
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imputado al autor y, por ende, el desistimiento será relevante.
Tentativa simple: en su curso no consuma ningún otro delito.
Tentativa calificada: en su curso consuma otros delitos. El desistimiento aquí sólo alcanza
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a la tentativa, pero no a los delitos consumados en su curso.
Tentativa en el tipo omisivo: el comienzo de ejecución tiene lugar cuando el agente se halla
en la situación típica, pues es en ese momento que se inicia el peligro típico para el bien jurídico.
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