DERECHO CONSTITUCIONAL

COLOMBIANO
 MANUEL FERNANDO QUINCHE

PELIGRO

@ - LA
FOTOCOPIA
MATA EL LIBRO
ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA

El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos ini-
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DERECHO CONSTITUCIONAL . . . - ..'
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'COLOMBIANO La fotocopia no solo es ilícita, sino que amenaza I"superVivencia deun modo de transmitir la ciencia.
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© Manuel Fernando Quinche, 2015.

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Impreso en Editorial Nomos S, A.
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ISBN 978-958-35-1078-6
2817 20150049450

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EDITORIAL TEMIS S. A. Esta edición y sus características gráficas son propiedad
Bogotá - Colombia de Editorial Temis S. A.
2015
 VIII fNDICE GENERAL

CAPITuLO TI

EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Y EL BLOQUE DE CONSTIT1JCIONALIDAD

PÁG.
ÍNDICE GENERAL 1. El Preámbulo de la Constitución de 1991 .................................................... . 37
A) La noción de Preámbulo y sus usos ....................................................... .. 37
CAPtrULO 1
B) Contenidos del Preámbulo de la Constitución de 1991... ....................... .. 38
PRESENTACIÓN GENERAL DEL PASADO C) El valor del Preámbulo ..·.......................................................................... . 39
CONSTITUCIONAL COLOMBIANO 2. Las normas, los principios, las reglas y los valores ..................................... . 40
A) Las normas. El concepto y la estluctura de la norma ............................. .. 41
PÁG. B) Los principios como normas de mandato ................................................ . 42
C) Las reglas como normas de mandato ..................................................... .. 43
1. El constitucionalismo y elreformismo'cpnsrltucional desde el siglóXIX ..... 2 D) Los valores como enunciados normativos de interpretación ................. .. 45
A) Orígenes e influencias presentes en el constitucionalismo de los paí~es 3. Los p:m~ipios con~titu~ionales ......; ..: .......................................................... . 45
andinos .......................................................... :....... ::... :............................. .. 4
A) Pr:nc~p~os cons~tuc~onales ~xph~~tos ..................................................... . 46
B) Las Constituciones Provinciales de comienzos del siglo XIX ................. .. 5 B) PnnclplOs constltuclOnales ImplíCitos ..................................................... . 47
C) Las Constituciones Políticas nacionales dei siglo XIX ........ :.. ,................. .. 6 C) Función delos principios constitucionales ............................................. .. 47
2. La Constitución de 1886 y las constantes del constitucionalismo del siglo xx 8 4. El Estado social de derecho y los principios que lo integran. Artículo 1º de
A)Clericalismo y confesionalismo .................................... :.... :.................... . 9 la Constitución ............................................................................................. . 48
B) Presidencialismo extremo ...................................................................... .. 10 A) El Estado de derecho como antecedente del Estado sociar de derecho .. .. 49
C)El centralismo ...................................... :........ :.......................................... . 11 B) El Estado social de derecho. Sus componentes ............... " ..................... .. 51
D) El reformismo ........................................... ,.............................................. . 12 5. El principio de efectividad. Artículo 22 de la Constitución .......................... . 58
3. El modelo de la Constitución de 1991. ........................... :.~ .. ~ ............,........... . 13 6. El principio de'participación-o principio democrático. Artículo 3º de la Cons-
A) La Constitución de 1991 como un texto democrático ............................. . 14 titución .......................................................................................................... . 60
B) La Constitución de 1991éomo texto participativo ................................ .. 15 .7. El principio de supremacía constitucional. Artículo 4º de la Constitución .. . 62
C) La Constitución de 1991 como texto pluralista .............. ,........................ . 15 A) El principio de supremacía de la Constitución. Contenidos .................... . 63
D) La Constitución de 1991 como texto contencioso .................................. . 17 B) La excepción de inconstitucionalidad .................................................... .. 68
4. La formación de la C::on.stitución de 1991 ............................ ,., .................... .. 18 8. El principio de primacía de los derechos humanos. Artículo 5º de la Cons-
A) Hechos determinantes .......................................................... ,' ............... " ... 18 titución ............................................................................ ;.............................. . 71
B) La primera votacióIlPopular. El movimiento "Todavía podemos salvar 9. El principio de responsabilidad. Artículo 6º de la Constitución .................. . 72
a Colombia'.' ..................... ,....... ,................................................... :............. . 19 10. El principio de pluralidad o de ruversidad étnica y cultural. Artículo 7º de la
C) El primer decreto presidencial (927 de 1990) y el procedimiento para la Constitución .............. :................................................................................... . 74
Asamblea Constituyente .................................... ,....................................... , 20 11. Otras normas del Título i de la Constitución y otros principios constitucionales 75
D) Lá primera sentencia de la Corte Suprema de Justicia. El fallo de, mayo' 12. El bloque de constitucionalidad ......................................... :........................ .. 76
25 de 1990 .............................. ;.............................................. ,............. : .. .. 20 A) El concepto de bloque de constitucionalidad y sus antecedentes ............ . 76
E) La segunda votación popular y la elección de César Gaviria Trujillo como B) La remisión o reenvío como articuladores del bloque de constitucionalidad 78
Presidente de la República ................................................................... :... .. 21 C) Clasificación del bloque de constitucionalidad. Bloque estricto y bloque
F) El segundo decreto presidencial: 1926 de 1990. La convocatoria final., .. 21 amplio de constitucionalidad ............................ ;...................................... . 82
G) La segunda sentencia de la Corte Suprema de Justicia. El fallo de octúbre D) Lbs componentes específicos del bloque estricto y los componentes espe-
9 'de 1990 ................................................................................................ ,.. 22 cíficos del bloque amplio .............. ¡ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 84
H) La tercera votación popular. La integración de la Asarilblea y algunas ci- E) Usos, alcances y limites del bloque de constitucionalidad según la Corte
fras ........................................................................................................... . 23 Constitucional.......................................................................................... .. 86
5. La Constitución de 1991. EstructUra, partes y refomuis ............................. .. 24 F) Las obligaciones delEstado derivadas de la ratificación de los tratados in-
A) Partes de la Constitución de 1991. La parte dogmática y la parte orgánica 24 ternacionales. Del bloque de constitucionalidad al control de convencio-
B) Las reformas a laConstitución de 1991 ... ,.................... :........................ .. 26 nalidad ............................................... ;...................................................... . 89
INOICE GENERAL IX X INOICE GENERAL

CAPÍTULo III PÁG.

D) Inexequibilidad de los registros poblacionales o de "empadronamiento" 136

LOS DERECHOS HUMAN()S. LA CARTA DE DERECHOS.
3. La libertad de circulación y de residencia en los casos de desplazarniento
PÁG.
forzado........................................................................................................... 137
. A) El desplazamiento forzado y la libertad de circulación y de residencia en
1. Obligaciones de los Estados frente a los'derechos hu~anos .......•................ 95 el Caso de la Comunidad Moiwana contra Suriname ............ :................. : 138
A) Ohligaciones negativas o deberes d.e respeto y de abstención .. ,............. . 95
B) El desplazamiento forZado y la libertad de circulación y de residencia, en
B) Obligaciones positivas o deberes de prestación y protección ................. . 96
'los casos contra Colombia ........................................ ,........................ ,...... 139
C) Obligaciones de regillación ...... :.............. ~ ........ :............................ :......... . 97
D) Obligaciones de garantía o de satisfacción ..... :..................... :.... :............ . C) Desplazamiento forzado y libertad de .circulaCión en Colo~bia.Senten-
99
2. Los derechos humanos y sus características ............. :...... :......... ;....... :.:........ . 100 cia T-025 de 2004 ....................... :....... :....................... :......... .':................... 141
A) Son derechos universales ........................................................................ . 100
B) Son derechos absolutos respecto de otros derechos ................................ . 101
C) Son derechos inalienables ................. ;; .................................................... . 101 CAPfTUi.o V
3. Derechos humanos, derechos constitucionales yderechosJundamentales .. . 102
A) Los derechos humanos .................................... ::.......................................... . 102 LOS DERECHOS DE LIBERTAD (II).
B) Los derechos coristitucionales ........................... :..................................... . 103 LIBERTADES DE LA ESFERA INTERNA
C) Los derechos fundamentales .................................................................... .. 103
4. Clasificación de los derechos humanos en la Constitución de 1991 ............ . 104 1. El derecho al libre desarrollo de la personalidad ........................................... 145
A) Los derechos fundamentales ........ ;........................... :........................ :..... ~ 105 . A) Estructura y dimensiones del enunciado que contiene el derecho ........... 146
B) Los Derechos EconómiGos, Sociales y Culturales (DESC) ........... ¡: ...... .. 106 B) Contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad ................... 146
C) Los derechos colectivos y del ambiente ..................... ;................. ;.......... . 107 C) Los lírrútes del Estado. La inconstitucionalidad de la imposición de me-
5. Los derechos fundamentales y su clasificación ..................................... :.•. ;.. . 107 didas paternalistas de perfeccionismo moral............................................ 147
A) Los derechos de libertad.; ............... ;....................................................... .. 108 D).Escenarios constitucionales del libre desarrollo de la personalidad ........ 149
B) Los derechos de .igualdad ........................................................................ ; 109 E) Otras modalidades de la protección del derecho al libre desarrollo de la
C) Los dereechos de seguridad ..................................................................... .. 109 personalidad .................................................................. ;........... ;.............. 153
D) Los derechos .políticos ............................................................................ .. 110 F) Los límites del derecho al libre desarrollo de la personalidad................. 153
E) Los derechos sociales .............................................................................. : 110 2. El derecho a la libertad religiosa y de cultos................................................. 154
6. El núcleó esencial delos derechos fundamentales ...................................... .. 112 A) Estructura y contenido del derecho .................... ,..................................... 155
B) La libertad religiosa y los derechos de los individuos y de las minorías. 156
CAPÍTULo IV C) La igualdad de trato entre las iglesias y la neutralidad del Estado. El Es-
'.;, tado laico. La línea jurisprudencial.......................................................... 157
LOS DERECHOS DELIBERTAD. LIBERTADES FÍSICAS' D) La ponderación y la tensión entre el derecho a la libertad religiosa y otros
derechos ......... ;......................................................... ;................................ 164
1. El derecho a la libertad personal y a la inviolabilidad del domicilio ........... . 116 3. El derecho fundamental a la libertad de conciencia y a la objeción de con-
A) El.contenido del derecho aJa libertad personal ...................................... .. 117 ciencia ........................................................................................................... 166
B) Las reservas judicial y legal.y sus .excepciones ...................................... .. 118 A) La objeción de conciencia en actos públicos que exigen juramento: ........ 167
C) Reglas jurisprudenciales sobre los derechos de libertad personal e invio- B) La objeción de conCiencia en el ámbito educativo ................ :.................. 169
labilidad del domicilio ............................................................................ .. 121 C) La objeción de conciencia y la objeción profesional ............................ ,.. 169
D) El populismo punitivo y la violación d~l derecho ia libertad personal. a 129 D) La objeción de conclencia en materia de obligaciones laborales .......... :.. '. 171
2. Los derechos a la libertad de circulaci6ny de residencia.......................... ,.. 131
E) La objeción de conciencia institucional y el derecho a la interrupción vo-
A) El contenido de los derechos a la libertad de circulación yresidencia ... . 132
luntariadel embarazo (IVE) ......................... ....... ............... ......... ............. 171
B) Limitaciones normativas a los derechos de libertad de circulación y resi-
dencia ................................................................ :................................ :.... . 132 F) La objeción de coriciencia de los jueces. Improcedencia en el ejerclcio
C) Reglas de la jurisprudencia sobre los límites a la libertad de circulación de sus funciones ................................... ,................................. .................. 172
y·residencia............... ;;.:.:................ :..........: ..;......................... :..... :.. :.:: .... :.. 133 G) La objeción de conciencia en el servicio militar ...................................... 174
 INDICE GENERAL
INDICE GENERAL XI XII

CAPITuLO VI CAPITuLo VII

LOS DERECHOS DE IGUALDAD DERECHOS DE SEGURIDAD O DEFENSA

PÁG.
PÁG.

1. La igualdad como principio, como derecho fundamental y como valor....... 180 1. El derecho a la vida ................................................................ /...... :........... ,.. · . 214
A) La igualdad como principio ...........................................•..... :..................... 180 A) Contenido del derecho a la vida .:.......... ;..... ,.......... ,......... ;... :.. :............... ; . 214
2. El derecho a la igualdad en la Constitución de 1991 ......................... , ........... 182 B) Reglas sobre el derecho a la vida y el derecho fundamental a la interrup-
A) La prohibición de discriminación y el derecho a la igualdad de trato.~...... 183 ción voluntaria del embarazo (IVE) ......................................................... 215
B) El mandato de promoción y la adopción de acciones afihnativas y de me- C) La prohibición de la pena de muerte .... ................. ............................... .... 224
didas de discriminación inversa o positiva............................................... 184 2. El derecho al debido proceso ...... ;;.: .. ,...................................c...... :................ 227
C) El mandato de protección a personas en circunstancia de debilidad mani- A) Una noción' del debido proceso ........................... ;......... :.. ,....................... 227
fiesta .............................................................. , ..................................... :.... 187 · B) El derecho al debido proceso y sus referentes normativos ............. ;......... 228
3. El principio de proporcionalidad como criterio general de evaluación de las C) El derecho al debido proceso en la Constitución Política ........................ 232
normas que vulneran derechos. Estructura y subprincipios .................... ;..... 189 D) Otras garantías que forman parte del derecho al debido proceso .. ;...... ;... 252
A) El subprincipio de idoneidad.................................................................... 190
B) El subprincipio de necesidad.................................................................... 191 CAPÍTULO VIII
C) El subprincipio de proporcionalidad estricta............................................ 191
4. El test de razonabilidad como aplicación del principio de proporcionalidad 192 DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES YCULTuRALES.
A) La identificación de la medida .... ...... ........... ............ .............. .................. 192 LOS DERECHOS SOCIALES .' . . .
B) La selección del test (estricto, leve o intermedio) según criterios ........... 193
C) La aplicación del test en cada uno deslls pasos (subprincipios).............. 194 r. Conceptd, características y justicfabilidad de los derechos sociales ............. ,256
," D) La conclusión del test.. ....... :................. :..... ,........................................... :. 196 A) Origen, evolución y,Positivización de los derechos sociales ..................... 256
5: El "test de iguaIdad" .............................. :.................... ~ ............... :................... 197 · B) Contenido y características delos derechos sociales ............................... 258
A) Test de igualdad de influencia europea o test de proporcionalidad.......... 197 C) Lajusticiabilidad de los derechos sóciitles. Elconcepfo de Derechos so-
B) La influencia norteamericana en el test de igualdad ....................... ,........ 199 ciales tunda~enta1es ..... :... ~ .................. :...........: ......... :............... :............,'. 259
C) El "juicio integrado de igualdad" ..................................................... ........ 200 2. Derechos de los sujetos deespecial protección constitucional ........ ,... :........ .263
6. El derecho a la igualdady la diversidad. La discriminación por sexo en el sis- . A) La mujer embarazada, víctima o pobre, como sujeto especial de protección 264
tema colombiano ........................................................................................... 201 . B) El enfoque diferencial. Protección de la mujer víctima del cpriflicto annado. 273
A) La sentencia: C-075 de 2007. Efectos patrimoniales de la unión marital de .' C) Las personas de la terceraedad como sujetos de especial protección ., .... 274
hecho entre personas dellÍlÍsmo sexo ......... :....................... :... :................ 202 D) Los niños como sujetos de especial protección .................. :..................... .285
B) La sentencia C-811 de 2007. El derecho de la pareja del mismO sexo a ser 3. El derecho a·.]a salud .............................................. :............................ ,......... 296
beneficiaria del Sistema General de Seguridad Social en Salticl ....... :...... 203. · .A) Él marco normativo deÍ.derecho ala salud ........... ,.. ,.. ~ ............ :".............. 297
C) La sentencia C-336 de 2008. El derecho de la pareja del nUsmo sexo ala B) Contenido y trataillieni6 constitucional del derecho a la salud ................. 299
pensión de sobrevivientes ..................... :............. :........... :.......................... 204 C) La protec«ión concreta del derecho .a la salud por vía de la acción de .tu-
D) La sentencia C-029 de 2009 y el problema estructural de la discrimina- tela :.......... :.............................................................. ,.................................. 303
ción de las parejas del mismo sexo ................................................... :.. :... 205
D)La respuesta deUribe: ladeclaratoria del estado de excepción. El "cum-
E) La sentencia C-577de 2011, la definición del mat:riinonio y el derecho de
plimiento" de las órdenes dadas por la Corte Constitucional.................... 310
las parejas del mismo sexo a contraer matrimonici' ........... ;..... :................ 207
.. E) Las acciones posteriores. La administración Santos ................................. 312
7. El derecho fundamental a igualdad de trato jurídico en Colombia.'...... :.. :.... 208
A) La sentencia C-104 de 1993 y la fundación de la líneajurisprudencial... 209
B) La sentencia C-037 de 1996 y la regla de igualdad de trato jurídico ....... 209 CAPiTULO IX
C) La sentencia C-836 de 2001 sobre "doctrina probable" y derecho a la igual-
dad de trato jurídico ............................................................ ,..................... 209 LAS ACCIONES Y PROCESOS CONSTITUCIONALES.
D) La sentencia SU-l20 de 2003. Unificación acerca de la garantí~ de la igual- EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
dad de trato jurídico.................................................................................. 210
E) La sentencia SU-917 de 2010 y el derecho a igual interpretación y apli- 1. El derecho procesal constitucional................................................................ 316
cación del der.echo .............................................·............ ;............................ 211 2. La acción pública de inconstitucionalídad ..................... ~.............................. 318
IN DICE GENERAL XIII XIV INDICE GENERAL

PÁG. PÁG.

A) Breve referencia al.origen deja acción .................................................... 318 H) Objeto de la acción.' ................................... ·....... '................................ ·.. ,..... 371
B) Marco nonnativo de la acción ... ,....... ,...................................................... 319 1) La demanda enla acción popular ................ ¡ .. ; ............................ ;;.,......... 373
C) El titular de la acción .................................................. :..... :.......... :; ....... ,... 320 1) Trámite de la acción .; .................................................. ,....................... ¡..... 374
D) Competencia ..................................................................................... ;....... 321 . 6. La acción de grupo ............................................................................ :........... : 377
E) Caducidad y procedenciade la acción ...................... ;............................... 321 , '.. A) Concepto de la acción ............ ;.................................... ,; ..................... ,...... 377
F) Finalidad y o\>jeto..................................................................................... 322 B) Antecedentes .................................... ,............ ;: ........................... ,... :.......... 378
G);La demanda. Proce4encia y admisión...................................................... 324 C) Marco nonnativo .. ;...... ;............................... :... ,................ , ........... : ..... ,..... : 378
H) Trámite de la acción ............................................................................... ;. 326 D) El objeto en la acción de grupo ... :..... ;................................ :............... ,..... 380
1) La sentencia de la acción de inconstitucionalidad ............................... ,... 327 E) Titularidad de la acción y legitimación por activa; ............ : .. ;...... ,........... 381
J) La nulidad de los procesos y de los fallos de constitucionalidad .... ;........ " 328 . F) La procedencia de la acción ....... :........ ,.: ............... :.......... ;; ........ ::,;; .... ,.... 381
3. La acción de tutela ......................... .,.............................................................. 329 G) Parte demandada ........... ;................ ,.. ,...................................,. . .'..~ ............. ; 383
A) Antecedentes y origen de laacción ., .... ,........................... ,................... :... 330 . H) Jurisdicción y competencia para conocer de la acción............................. 383
B) Característi<:a.s de la accióIl de tutela........................................................ 331 1) Caducidad de la acción .. ,.................... ,............. :.'.............. ;........................ 385
C) Marc()nonnativo de la acción de tutela ................................................... 332 J) La demanda en la acción de grupo ........................................................... 387
D) Titulares de la acción .......................... ,...• , ........... ,............................. ;........ 333 K) Admisión y contestación de la demanda ............. ,..... ,.............................. 387
E) Legitimación por activa. Quiénes pueden proponer la acción ................. 334 L) El· grupo .... ;.. ;.............. ,.. ;.................. :............... ;............... ;;; ........ ;, ... ;., ..:.. 388
F) La parte demandada ................................................... ,............................. 335 M)Me~~as ca~telares ... : .•: ... :.; .................................... ;.;~ ........ ;:.. :......... :.. ;..... 389
G) Jurisdicción y competencia •.................. .......... ......................................... 336 N) La diligenCia de conciliaclOn .................................... ;................................ : 390
H) La caducidad y la inmediatez de la acción ........................................... :... 340 O) La sentencia en la acción de grupo ......................... :, .. ;; ......... :;~................. 390
1) Procedencia e improcedencia de la acción............................................... 341
J) Trámite de la acción y sentencia .... ....... ................. .......... ......... ... ............ 344
CAPITULO X
K) Cumplimiento del fallo y de la orden de protección ...... .......................... 345
L) La acción de tutela contra providencias judiciales................................... 347 . PAIUE ORGÁNICA. .'
M)La tutela contra tutela y la nulidad de los fallos de. la Corte Constitucional 349 ESTRUCTIJRA DEL ESTADO Y DivISIÓN DE PODERES
4. La acción de cumplimiento :................. : ............:........................................... 351
A) Definición ............................... ....... .................... ....... .................................... 351 · 1. La estrUctura del Estado ...................... ::........................................................ 393
B) Breve refereticiaal origen de la acción .................................................... 352 · A) Las tres funciolles tradiCionales ..................... ,.:..................... ,................. 395
C) Marco nonnativó de la acción ........ :: .................... :........... ~ .............. ;........ 352 B) Las dos orgaruzaeionesestatales y sus funciones .................................... 397
D) Tittilar de la acción y legitimación por activa ...................... :.................... 353 C)Otrcis órganos autónoIllos é independientes ........................... :................. 399
E) La parte pasiva en la acción de cumplimiento ............................... :.. :.... ~. 354 · 2. La divisióÍl depoderes· ....... ~ ........................................................ :................. 407
F) Competencia ................................................ :: ................................. :....... :. 355 A) La institución de la división de poderes ................................................... 408
G) Finalidad y objeto de la acción de cumplimiento.:: ............... :.: ................ '. 356 B) La división de poderes en Colombia:....................................................... 409
H) Caducidad de la acción ...................................................... :~: ............... :..... 358 3. La relación entre los poderes públicos .......................... :............................... 411
1) La constitución enrenuehCÍa comQrequisito de proced~ncia ................ ~. 359 A) Modelos de comprensión de la: relación entre los poderes ...... ....... .......... 411
J) Procedibilidad de la acción ..... :.... :..... :...... :.................... :......... :......... :..... 360 B) La relación entre los poderes en la Constitución de 1991........................ 414
. K) Improcedencia de la acción y cumplimiento denomúis que impliquen
gastos........................................................................................................ 361
L) Trámite de la acción .................... ;............................................................ 361 CAPfTULOXI
5. La acción popular .............................. ............................................................ 363
.. LA FUNCIÓN EJECuTIvA
A) Concepto ..................................................... .'.. ........................................... 363
B) Antecedentes y origen de la acción popular............................................. 364
C) Marco nonnativo de la acción.................................................................. 365 1. El sist~ma presidencial y el presidencialismo ............................................... 420
D) Titular de la acción, legitimación por activa y coadyuvancia ,................. 367 . 2. El Presidente de la República ................................................ ;....................... 422
E) Parte pasiva de la acción .............................. ,............................. , ....... ,... :, 368 A) Carac.terización y determinación genérica de las funciones del presidente. 422
F) Jurisdicción y competencia .................. ;.. ,...........'.......................... ,.......... 369 B) El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República........ 423
G) Caducidad y requisito de procedencia de la acción .......... ;........... ;... ;., ...... 370 C) Las competencias normativas del presidente de la república............. ...... 426
INDICE GENERAL xv XVI INDICE GENERAL

PÁG. PÁG.

D) La potestad reglamentaria del presidente y la evasión del control consti- A) LectUra tradicional de las· fuentes del derecho ................................ :....'.. .. 568
tuci9nal. La elusión constitucional ............................................................ ·.446 B) Lajurisprudencia como fuente formal "La fuerza vinculante de lajuris-
E) Los poderes del presidente. Los estados de excepción .. ,.......... :.............. 455 prudencia en el orden jurídico colombiano" ................................... ;...... .. 569
F) La reelección presidencial y su supresión por medio del acto legislativo 2 C)' La jurisprudencia como fuente formal; conforme a los precedentes de la
.de 2015 ......,' .....,',' ... ,' ................ ,' ..............................,' ...................,' .......... ,;... ;.. 471 Corte Constitucional ............ ;.....·............................................................... . 572
G) La supresión de la reelección, El acto legislativo 2 de 2015 de "Equilibrio 3. El sistt~madejurisdicciones de la función judicial en Colombia............. >... . 581
de poderes" .........................................'.' ................. ,.......................... ,.......... . 476 . 'A) La jurisdicción ordinaria ... :....................................................................... .. 581
3. Estruc1:ilra de larama ejecutiva del poder público .. ,...... ,............................ .. 477 B) La jurisdicción contencioso administrativa .............................................. · 583
~j.~.~ .~~~~~~ ~:~!~~~i~~d¿::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
477 C) Lajurisdicción constitucional ..................................................... ;........... . 585
504 ':D) Las jurisdicciones especiales ................................................................... . 585
E) La jurisdicción disciplinaria .................................................................... . 588
CAPtruLo XII 4. La jurisdicción constitucional, los tribunales constitucionales y la Corte Cons-
titucional colombiana .................................................................................. .. 590
LA FUNCIÓN LEGISLATIVA A) La jurisdicción constitucional ................................................................ .. 590
B) Los tribunales constitucionales. Evolución y características ................. .. 591
L Los orígenes de la representación. El Congreso en Colombia...................... 516 . C) La Corte Constitucional de Colombia .................................................... .. 593
A) Los orígenes modernos de la representación. El Parlamento Británico... 516 5. El control de constitucionalidad ................................................................... . 595
. B) La institución representativa. El Congreso en Colombia; ......... ;....... ~...... 517 A) El papel del control en el Estado constitucional ..................................... . 596
2; Estructura del Congreso de la República ................ .............. ........................ 518 B) Modalidades del control en el Estado constitucional ............................. .. 597
A) Órganos de dirección del Congreso y de sus Cámaras ............ ;................ 519 C) Los modelos de controrconstitucional .................................................... . 599
. B) Las comisiones como órganos del trámite legislativo y de la actividad del D) Los sistemas ae control constitucional ................................................... .. 602
Congreso ..................................................................................... :........... ,.. 520 6. El control de constitucionalidad en Colombia ............................................. . 603
3. La creación de la Comisión de Aforados ...................................................... 525 A) Breve referencia histórica del control judicial de constitucionalidad .... .. 604
4. Funciones principales del Congreso de la República ........ ;............. ;............. 525 B) El control judicial de constitucionalidad en la Carta de 1991 ................. . 606
A) La función de re.formar la Constitución .................................... ,.............. 526 C) Clasificaciones del control ju~icial de constitucionalidad en Colombia .. 607
B) La función de hacer las leyes ............. :....................................................... 541 7. El control constitucional principal. Las competencias de la Corte Constitu-
C) La función de control político sobre el gobierno y la administración,..... 550 cional ...... ;............................. ;.................'..................................................... .. 608
5. Otras funcioues del Congreso de la República ....... ;.............. ,' ....................... 557 A) El control sobre los actos reformatorios de la Constitución (actos legis-
A) La función judicial del Congreso ........................................,' ................ ,... 557 lativos) ..................................................................................................... . 609
B) La función electoral del Congreso ......................... ;... ,;,...........................559 B) El control sobre las leyes ................................. :..................... :................ .. 611
C) La función administrativa del Cougreso .................. ;................ ,.............. 560 C) El control sobre los decretos con fuerza de ley ......................... :..... :...... .. 612
D) La función de control público del Congréso ..... ;.............. ,.............. :........ 560 8. La facultad de dirimir conflictos de competencia entre jurisdicciones, asig-
E) La función de protocolo ................................. ,...... , ................. ,................. 561 nada a la Corte Constitucional ..................................................................... .. 629
9. Modulación y efectos de los fallos de control abstracto de constitucionalidad 630
CAPtruLo XIII A) Sentencias simplemente declarativas ...................................................... . 631
B) Sentencias inhibitorias ............................................................................. . 631
LA FUNCIÓN JUDICIAL C) Sentencias condicionadas o de constitucionalidad condicionada .......... .. 633
D) Sentencias integradoras o aditivas .......................................................... .. 634
1. Los principios constitucionales de la función judicial.................................. :564 E) Sentencias de constitucionalidad temporal o de inconstitucionalidad di-
A) Principio de independencia de la función judicial ................................... 565 .ferida... ;................................................................................................. :.. .. 635
B) El principio de autonomía en el ejercicio de la función judicial.............. ,565 . F)Sentenciasde inexequibilidad retroactiva o de efectos retroactivos ...... .. 636
C) El principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental 566 • G) Sentencias de inconstituCionalidad sobreviviente o por consecuencia .. .. 637
. D) El principio y derecho fundamental de libre acceso a la administración de H) Sentencias exhorto con regla de autorización o sentencias conminatorias 638
justicia ........................................................................................ ,... .......... 567 10. Modulación y efectos de los fallos de conl:rol concreto de constitucionalidad 639
2 .. El sistema de fue.ntes en Colombia .......................... ;.......... ,......................... 568 A) Los efectos interpartes en los .fallos de tutela ........................................ .. 640
!NDICE GENERAL XV!! XVIII INDICE GENERAL

PÁG. PÁG.
-'B) Los efectos interpares en control concreto de constitucionalidad........... 640 -A) El Consejo Nacional Electoral ................................................................. 685
C) Los efectos in ter comunis en los faDos de tutela ....... :>........ :.......... ;........ :. 641 B) Registraduría Nacional del Estado Civil.................................................. 689
n.· La cosa juzgada constitucional ............................ ;;.; ....................... ;..... ;;,........ 642 7. La reforma constitucional de "equilibrio de podres" ............ ,...... ,................ 690
A) La cosa juzgada absoluta y la cosa juzgada relativa ................................ 644
B) La cosa juzgada formal y la cosajuzgada material ............... :................... 645 . CAPÍTULO XV
C) La cosa juzgada real y la cosa juzgada aparente ...................... ................ 646
12. La reforma a la justicia dela administración Santos del.año 2012............... 647 LA FUNCIÓN DE CONTROL
13. El acto legislativo 2 de 2015 (equilibrio de poderes).................................... 649
1. El ministerio público en Colombia ................... ........... ............ ..................... 693
CAPíTULO XIV'· . 2. Procuraduría General de la Nación ........................ _........... ........................... 695
A) Funciones del procurador general de la nación...... ......... ....... ......... ......... 695
LA FUNCIÓN 'ELECtORAL B) Función disciplinaria del procurador general de la nación ...................... 697
y LAS REFORMAS POLÍTICAS EN COLOMBIA 3. La función de intervención del procurador general de la nación.................. 703
A) La función de intervención ante autoridades administrativas.. ............ .... 704
1. La Co~stitución de 1991 y la participación, el sistema electoral y el régimen' B) La función de intervención ante las autoridades judiciales...................... 705
de partidos ............................................ :.............. :... :..................................... 654 C) La función de intervenCión en los procesos penales .................... ............ 705
A) ~a l?~cipa?ión y los derechos políticos como elementos axiales de la D) La función de intervención en los procesos contencioso administrátivos 706
mstItuclOnalidad ................. ;.... ;............................................................. ;.. 654 .E) Función de intervención judicial en procesos civiles y agrarios ........... ;.. 707
B) La apertura de la representación política y sucontrol.............................. . 655 F) Función de intervención judiCial en procesos de familia ...... :.................. 708
C) Elrégimen de partidos en la Carta de 1991 .............. :..............................655 G) Función de intervención judicial en los procesos laborales ................ ..... 708
D) El régimen electoral ................ ;... ;............ .-....... :..... :::............................... 656 H) Función de intervención en los procesos disciplinarios y ante el Consejo
E) Las autoridades electorales .................. :......................................... :.. :.,..... 657 . Superior de la Judicatura ........................................................................ :. 709
2. El informe de consultoría internacional de 1999 como antecedente deIas re~ 4. Análisis de caso, El proceso disciplinario seguido por el procurador contra
formas políticas acontecidas en Colombia ...... :: ........ :.. :...... :....'............ :.::.:::: 657 el alcalde Gustavo Petro ........................................... ,.................................... 710
3. El régimen dé los partidos en la Constitución ........................ :.... :..... :: .. ;....... ' 658 _A) Un poco de contexto .......... :.... .................................................................. 711
A) La fragmentación como un rasgo determillante de ios partidos en Colombia' 659 B) Las actividades de la procuraduría de Ordóúez y el caso Petro ............... 712
B) L~s nuevas reglas sobre conformación y reconocimiento delos partidos C) El caso Petro según las norÍnas legales y el control de legalidad ............ 713
políticos ... :....................................................................... :...........-............:.. 660 D) El caso Petro según las normas constitucionales y del control de consti-
C) Modificaciones introducidas por el acto legislativo 1 de 2009 en régi- _ el tucionalidad ......................................................... .-........... ,........................
E) El caso Petro de acuerdo con las normas internacionales y del control de
715
men de partidos ......................................... :............................................... - 662
. D) Los efectos de la reforma a los partidos. Laparlamentarizilción deja po- convencionalidad...................................................................................... 718
lítica en Colombia .......................... :........................................... :. ::.......... .664 .. F) Consideración final:.................................................................................. 723
E) Elementos introducidos por el Acto Legislativo 2 de 2015 sobre "Equili-
brio de poderes" ...................................................................-................ .... 665 CAPÍTULO XVI
F) Financiación de partidos, campañas y consultas internas....... ...... ........... 666
4. El régimen electoral colombiano.... .................... ........... ....................... 667 EL RÉGIMEN TERRITORIAL COLOMBIANO
A) Las listas únicas partidistas y con voto preferente ................................. ,. 667
B) Los umbrales electorales ................... :............................................... ;...... 670 1. El territorio en las constituciones políticas nacionales de Colo~bia............ 726
C) La fórmula electoral. Del cuociente electoral a la cifra-repartidora......... 671 A) La división del territorio en la Constitución de 1821 de la Gran Colombia'
5. 'El Congreso de la República como sede de la actividad partidista. Las ban- yen la Carta de 1830................................................................................ 726
cadas ....... .-........................................ ;: ... :.................. ;...... .-......... ;............. ~....... 674 B) La división del territorio en las constituciones de la Nueva Granada...... 727
A) La Ley 974 de 2005 y el régimen de bancadas en las corporaciones pú- C) El territorio en las constituciones del período federal.............................. 729
blicas ..................................................... ;........... ~; ..'......... :: .... ;...... :............. 675 D) La "Regeneración" de 1886 y la nueva dimensión territorial en el estado
B) El régimen de bancadas y su líneajurisprudencial ....................... " .. :...... 678 centralista .. ·.· ...................... 0.;; ...... .-........................................................... 731
6. Autoridades electorales ................. ;......................... :..... ;.; .. ;...... :..... ·684
0 . . . . . . . . . . . 0. 2. El régimen territorial en la Constitución de 1991 y sus entidades................ 732
fNDICE GENERAL XIX

PÁG.

A) La descentralización y la autonomía como núcleos constitucionales de la

organización territorial en Colombia.............. :......................................... 734
B) Las entidades territoriales......................................................................... 735
C) Las entidades administrativas especiales ................................................. 742
D) Los territorios indígenas ........................................................................... 744
3. El ordenamiento territorial y la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial. 745
4. Las perspectivas recientes delrégimen territorial'colombiano..................... 748
A) El "Voto Caribe", una iniciativa por la región de la Costa Atlántica ....... 748
B) El artículo 14 "transitorio" del acto legislativo 1 de 2009: una ley de or-
denamiento territorial iregular.................................................................. 750
5. La ley 1434 de 2011, de ordenamiento territorial......................................... 751

CAPÍTULo xvn

LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

1. El modelo económico de la Constitución de 1991.. .................................... .. 753

2. La Constitución económica y sus derechos. Los derechos económicos ...... . 757
A) El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica...................... .. 758
B) El derecho al libre desarrollo de la personalidad .................................... . 758
C) El derecho a la propiedad privada .......................................................... .. 759
D) El derecho a la libertad de asociación .................................................... .. 760
E) Los derechos a libertad económica, libertad de empresa y libertad de com-
petencia ........................ :........................................................................... . 761
3. El presupuesto público. Los gastos y los ingresos. El Sistema Nacional de
Participaciones ............................................................................................. . 763
A) El presupuesto general de la nación ....................................................... .. 764
B) El Sistema Nacional de Participaciones ................................................. .. 767
4. Los servicios públicos ................................................................................. .. 769
A) La intervención en la economía y los servicios públicos ........................ . 770
B) La regulación en la economía y los servicios públicos .......................... .. 772
C) Noción de servicios públicos y clasificaciones ...................................... .. 773
5. La función de banca central. El Banco de la República ............................... . 776
A) Historia del Banco de la República ........................................................ .. 777
B) El Banco de la República en la Constitución de 1991 ............................ . 778
C) El Banco de la República como órgano autónomo ................................. . 780
D) Objetivo y funciones del Banco de la República ................................... .. 781
Índice de autores ................................................................................................. . 783

~~i~~~: ~!~~~~~~~~~~.::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
785
795
Índice de materias .. , ............................................................................................ . 801
 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
2

a la fórmula de reformar o de cambiar la Constitución, en la falsa creencia de que

las dificultades estatales y de la sociedad se solucionan con más constituciones
o con más reformas constitucionales.

CAPÍTULO 1 1. EL CONSTITUCIONALISMO y EL REFORMISMO CONSTITUCIONAL

DESDE EL SIGLO XIX
PRESENTACIÓN GENERAL DEL PASADO
CONSTITUCIONAL COLOMBIANO Transcurridos doscientos años de vida republicana, lino de los rasgos más
notorios de los países andinos es el de haber contado desde el proceso de inde-
Este primer capítulo. se ocupa de modo muy general del pasado constitucional pendencia con constituciones, sin haber podido edificar debidamente un Estado
coloD;lbiano, en la idea de ofrecer una descripcióncoll1prensiva. La tesis es constitucional d~mocrático. Más aún, dichos países no han logrado contar con
que el constitucionalismo colombiano, coil1o el de otros países de la región está una Constitución sólida que les permita erigirse de modo definitivo, debido en
marcado por su ine~tabilidad y por el refonnismo constitucional, es. decir, por el parte a la presencia de dos fenómenos recurrentes: la debilidad institucional y el
hecho real según el cual sus constituciones duran poco. y cuando permanecen, reformismo constitucional.
se las modifica tanto, que instauran formas irregulares de estabilidad. Nobay Se trata de un constitucionalismo que ofrece rasgos de debilidad en un doble
en este capítulo una presentación lineal del siglo XIX colombiano, usual en nu- sentido. En primer lugar, por cuanto la mayoría de las constituciones expedidas
merosos textos que se ocupan más en las personas que de los procesos, en esa
ni se han mantenido en el tiempo, ni han logrado la identificación de sus usuanos
visión conmemorativa de lo que se piensa son las hazañas militares y las obras
con el texto constitucional; y en segundo término, porque la dinámica de ese
dé los presidentes, eri una comprensión de la historia constitucional, en la que
constitucionalismo es circular, en la medida que descansa sobre una creencia
"las cartas y sus enmiendas son presenÚldas en una forma mecanicisÚi, aparen-
temente descriptiva e informativa, realmente apologética y conmemorativa"l. falsa,· según la cual, los problemas de los países se solucionan .con la expedición
Illtentamos, por el contrario, presentar los aspectos centrales y problemáticos de más normas o con la reforma de las existentes. Ese constitucionalismo ofre-
de nuestro pasado constitucional. . . ce también volatilidad, en tanto que el sistema jurídico se comporta de manera
Para establecer de dónde venimos y dónde estamos en materia constitUcional, cambiante, con escasa duración de sus enunciados, bajo el dominio de lo que
2
se divide el capítulo en cinco secciones. En la primera hay una presentación del luCHURRÓN y BULIGYN denominan la regla de rechazo •

siglo XIX constitucional a partir de la consideración genérica y de conjunto de • La profusión de textos constitucionales es un rasgo determinante en la historia
las constituciones que se aprobaron durante ese período (i). La segunda sección constitucional de la mayoría de países de la región. CARPIZO nos enseña que du-
describe el pasad9 constitucional inmediato, signado por la Carta de1886 y el rante los primeros ciento cincuenta años de vida independiente, las 19 naciones
modelo por ella instaurado (ü). La tercera parte determina las .características de América Latina expidieron 227 Constituciones3 • En el caso concreto de los
generales que permiten identificar la Constitución de 1991. (üi), mientras que el países andinos, el estudio de la vida política del siglo XIX evidencia su inesta-
apartado cuarto, reconstruye los actos que le dieron nacimiento (iv). Finalmente bilidad constitucional. Así se tiene que durante ese siglo Perú contó con ocho
se presenta una descripción general de las partes y, de la <r~tructura de laCarta. constituciones nacionales, dentro del período comprendido entre 1823 y 1879\
Política, para terminar con la enunciación de las 40 reformas constitucionales
introducidas hasta junio de 2015, tras veinticuatro años de vigencia del texto 2 CARLOS ALCHURRÓN y EUGENIO BULYGIN, Introducción a la metodología de las ciencias
coristitucional (v). jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1974, pág. 119. .
Es característica común del constitucionalismo colombiano y de los países an- 3 JORGE CARPIZO, Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina, Bo-

dinos, la de ser circular y proclive al reformismo pues ante las dificultades recurre gotá, UNAM, Universidad Externado de Colombia, 2009, pág. 62.
4 Las constituciones políticas peruanas del siglo XIX fueron expedidas en 1823, 1828, 1834,

1 HERNANDO VALENCIA VILLA, Cartas de Batalla. Ulla crítica del cOllstitucionalislllo 1839,1856,1860,1867 Y 1879. Ver http://cervanlesvitual,com/porta!lcollstituciones/Visitade
colombiano, Bogotá, Cerec, 1997, pág. 35. abril de 2011.
PRESENTACiÓN GENERAL DEL PASADO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO 3 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
4

mientras que Venezuela, que "entre los países de AméricaLatina, es el que más la Constitución de 1967 11 • En cuarto lugar está Venezuela, que en el año 1999
Constituciones ha tenido: en total, 25 Textos Fundamentales a lo largo de nuestra bajo la presidencia de Rugo Chávez derogó la Constitución de 1961; expidiendo
historia política moderna (1811-1984)"5 expidió once constituciones nacionales la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que fue reformada
entre 1811 y 1893. Similar circunstancia puede observarse en Ecuador, donde mediante 1aEnmiend a número 1 de 15 de febrero de 2009, que eliminó todos
fueron expedidas trece constituciones nacionales en el período que va de 182'1 los límites de reelección enlos cargos de elección popular l2 • Finalmente y para
a 1897 6 , así como en Bolivia, país en el que se expidieron diez constituci()nes el caso de Colombia, la Constitución vigente es la de 1991, que para junio de
nacionales entre los años 1826 y 1878 7 • El caso colombiano no fue distinto y 2015, había sido reformada en 40 oportunidades.,
en él es posible diferenciar dos períodos de gran profusión constitucional: el
'A) Orfgen~s e influencias presentes en el constitucionalismo
período de las llamadas Constituciones provinciales y el de las Constituciones de los países andinos .
políticas nacionales, que durante el siglo XIX asis'tió a la expediciÓn de ocho
textos constitucionales B• Cuando los libros de texto hacen la presentación de las experiencias fundacio-
Estas constantes del cambio y del reformismo constitucional se mantuvieron nales del constitucionalismo moderno, detienen su atención en tres experiencias
a lo largo del siglo xx y se desarrollan cbngranfuerza en el siglo XXI. Así se concret~s: el constitucionaJjsmo británico, el proceso de independencia nortea-
tiene por ejemplo, para el caso de Perú, que la Constitución Política de 1993 mericano y los sucesos de la Revolución francesa. Más precisamente señala
establecida por Alberto Fujirnori, ha sido reformada mediante diez leyes de re~ BREWER, que la Revolución norteamericana de 1776, la Revolución francesa de
fOl7na constitucional, como las denomina el artículo 206 de esa Constitucion9• 1789 y el período de la Revolución hispanoamericana (1810-1830) son, desde
el punto de vista político, los acontecimientos más importantes del mundo mo~
En Ecuador, la Carta Política de 1998 fue sustituida por ia Constitución de 2008
dern~. Respecto d~ esta última, el autor identifica siete aportes políticos, hechos
bajo la presidencia de Rafael Correa, quien la: reformó mediante refe~endo en de
por las dos primeras l3 , que fijaron el rumbo del constitucionalismo latinoame-
mayo de 2011, que entró en vigencia el 13 de julio del mismo año, enme~dando
ricano. Tales son:
el artículo 77 numeral 9, el artículo 77 numerales 1 y 11, el artículo 312, la dis-
a) La existencia de la Constitución Política como un texto escrito, patente
posición transitoria vigésimo novena, el artículo 20 del régimen de transición y
en la Declaración de Derechos del Estado de VIrginia de 12 de junio de 1776,
los artículos 179 y 181 de la CartaPolítica lO , para obtener su reelección. Para y la Constitución de Estados Unidos de América, de 17 de septiembre de 1787.
el caso de Bolivia lo. que se tiene es la expedición en el año 2009, de la Cons-
b) La idea de colocar al pueblo como el origen y fundamento de la organi-
titución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, que derogó expresamente
zacióriconstitucional del Estado .
.c) El reconocimiento y declaración formal de los derechos del hombre, pa-
5 ALLAN BREWER, Las constituciones de Venezuela, Madrid, Universidad Católic~ de Táchira,

Centro de Estudios Constitucionales, 1985, presentación. . tente en las declaraciones formales de existencia de esos derechos.
6 Las constituciones políticas ecuatorianas del siglo XIX fueron expedidas en 1821, d) El principio de la separación de poderes, que se formuló "en primer lu-
1830, i835, 1843, 1845, 1851, 1852, 1861, 1869, 1870, 1878, 1884y i879. Ver http://www. gar, en la Revolución norteamericana, razón por la cual la estructura constitucio-
cervantesvitual,com/portal/collstituciones/Visita de abril de 2011. nal de los Estados Unidos, en' 1787, se montó sobre la base de la separación
7 Las constituciones políticas bolivianas del siglo XIX fueron expedidas en 1826, 1831, orgánica de poderes"14.
1834,18.39,1843,1851,1861,1868,1871 Y 1878. Ver http://www.cervantesvitual.com/portal/
constituciones/ Visita de abril de 2011. 11 En: http://lVlVw.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/llomias/view/36208. Visita de agosto de
8Estas fueron expedidas en los años 1821, 1830, 1832, 1843, 1853, 1858, 1863 Y 1886. Ver: 2011.
CARLOS RESTREPO, Las constituciones polfticas nacionales de Colombia, Bogotá, Universidad 12 Ver la Enmienda en: http://www.ministeriopublico.gob.ve/cldocumenClibrary/get..;.
Externado de.Colombia, 1996. file ?p_Cid=40513&jolderld=14478&name=DLFE-3ll.pdj. Visita de agosto de 2011.
9 Se trata de las leyes 26470 de 1995, de 1995, 27365 de 2000, 27680 de 2002, 28389 de 13 ALLAN BREWER, Reflexiones sobre la RevoluciólIllorteamericana (1776), la Revolución
2004,28390 de 2004, 28480 de 2005, 28607 de 2005, 2940,Lde 2009 y 29402 de 2009. Tomado franceSa (1789) yla Revolución hispalloamericalla (1810-1830) Y sus aportes al cOllstitllcio-
de: http://www.congreso.gob.pe/ntley/lmagenesICollstitu/Colls1993.pdf Visita de agosto.2011. llaZismo modemo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, págs. 21 a 27.
10 En: http://www.collsultapopular2011.orgl. Visita de agosto 2011. 14 ALLAN BREWER, op. cit., pág. 24.
 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
PRESENTACiÓN GENERAL DEL PASADO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO 5 6

e) En .quinto lugar señala el autor, que esos dos procesos constitucionales d) La revisión de la Constitución de Cundinamarca de 1812, del 13 de julio
dieron lugar igualmente a los dos sistemas de gobierno dominantes: el presi- de 1815.
dencialismo, heredado dela experiencia norteamericana, y el parlamentarismo, e) La Constitución de la República de Tunja, del 9 de diciembre de 1811.
dominante en Europa. f) Las Constituciones de Antioquia. La primera, del 24 de marzo de 1812 y
f) La idea y la institución de un Poder Judicial independiente, separado del la segunda, del 4 de julio de 1815. .
monarca y que actuara en nombre de la Nación. que en el caso norteamericano g) La Constitución de CartagenadeIndias; del 14 de junio de 1812.
daría lugar al control constitucional judicial. h) La Constitución de las ciudades confederadas del Valle del Cauca, del!
g) La organización territorial del Estado. con la forma federal diseñada por de febrero de 1811.
los norteamericanos y el muriicipalismo heredad9 de la Revolución francesa. i)La: Constitución de Popayáll, dél mes de mayo de 1814.
j) El Reglamento para el gobíern~ provisorio de la provincia de Pamplona
B) Las Constituciones Provinciales de cOlriienzos del siglo XIX .
de Indias, dell7 de mayo de 1815.
Se denomina de esta manera a los textos constitucionales expedidos en la k) La Constitución de Mariquita del 24 de junio de 1815.
Nueva Granada. durante el período que va de la ex.pedición del Acta de Inde- 1) La Constitución de Neiva del 31 de agosto de 1815.
pendencia del 20 de julio de 1810, hasta el año 1815. en el que aconteció la . Si se considera la gran cantidad de constituciones expedidas durante un perío-
reconquista española. encabezada por el general Pablo Morillo. do tan corto, y que incluso varias de las provincias cambiaron muy rápidamente
En opinión de RESTREPO. el punto de partida constitucional en la Nueva de Constitución" se tiene el germen de un constitucionalismo débil, inestable y
Granada está contenido en el Acta de Independencia acordada por el Cabildo reformista, que se repetirá en las constituciones políticas nacionales.
Extraordinario de Santafé del 20 de julio de 1810, misma que sirvió de base a la
Ó Las Constituciones Políticas nacionales del siglo XIX
designación de la Junta Sitprema de Gobiemo y que contienecrnco elementos que
prefiguran la hipótesis del Estado en la que era entonces Qtra ~olonia española: Acerca del número concreto de constituciones políticas nacionales expe-
"el pueblo en primaria. insólita función de soberano; elecci.óiL de un Congreso; didas hasta el momentó en Colombia, no existe consenso. Al respecto puede
un improvisado órgano dr; gobiemo; un mandato para 'formar' la Constitúción, ser consultada la obra de URIBE 17 , el reeditado texto de V ALENCIA l8 o' el extenso
y unafonnafederativa modelada por aqúella"l5 (cursiva dentro del textó), todo libro de RESTREPO. Se acoge aquí la enumeración hecha por este último, por
lo cíuil daría lugar. un año más tarde. a la expediCiÓn de la Constitución de ser la de uso más frecuente. De acuerdo con esta, la vida republicana del pm:s
Cundinamarca, la primera CÍuta Política de nuestropaís, cuya expediCión fue cuenta con la expedición de nueve constituciones políticas nacionales, ocho que
seguida por la de otros tantos textos constitucionales en cada una de las prin- corresponden al siglo XIX, que tuvieron una designación ac?r~e con el perío~ó
cipales provincias entonces existentes, co~figurando un rasgo que marcará la político que atravesara lo que hoy conocemos como la Republica de Colombia.
historia nacional: la emisión recurre~te de textos constitucionales y la dificultad Así se tiene entonces l9 : .
de articular un proyecto constitucional úni.cop¿¡ra lanacÍón colombiana.
< " . : ,",
a) Constitución dela República de Colombia, del año 1821.
De conformidad con la investigación de RESTREPO pueden tenerse como tex- b) Constitución Política de la República de Colombia, del año 1830.
tos constitucionales del período 16 : . . .• .
c) Constitución del Estado de Nueva Granada, del año 1831. .
a) La Constitución Monárquica de Cu·ndinamarca, delA de abril de 1811. d) Constitución de la República de Nueva Granada, del año 1843 ..
b) El texto suscrito en ~ombre de las Provincias Unidas de la Nueva Grana-
da. Primer intento pre-federativo, del 27 de noviembrede 1811.. 17 DIEGO URlEE VARGAS, lAs constitliéioiIes de Colombia, Madrid, Instituto de Cooperación
c) La Constitución Republicana de Cundinamarca del 17 de abril de 1812. Iberoamericima, 1985.
l' REmANDO VALENCIA VILLA, Canas de bataUa. Una crítica del cOllstitucionalisl1lo colom-

15 CARLOS RESTREPO PIEDRAHlTA, Primeras ConstituCiones de Colombia y Venezuela 1811- biano, Bogotá, Edit. Panamericana, 2010.
1830, Bogotá, UIÚversidad Externado de Colombia, 1996, pág. 23. 19 CARLOS RESTREPO PIEDRAHITA, ConstituciOlles Políticas Nacionales de Colombia, Bogo-

16 CARLOS REsTREPO PIEDRAHITA, op. Cit., págs. 45 a 155. tá, UIÚversidad Externado de Colombia, 1995.
 8 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
PRESENTACiÓN GENERAL DEL PASADO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO 7

e) Constitución de la República de la Nueva Granada, del año 1853. 2. LA CONSTI11JCrÓN DE 1886 y LAS CONSTANTES DEL CONSTITUCIONALISMO
f) Constitución de la Confederación Granadina, del año 1858. DEL SIGLO xx
g) Constitución de los Estados Unidos de Colombia, del año 1863. La Conl'ititución de 1886 ha sidoIa de mayor duración en la historia nacional
h) Constitución Política de la República de Colombia, del año1886. yen su momento sirvió para reconstruir una forma opresiva de institucionalidad,
i). Constitución
". -
Política de Colombia, de Í99i.·
' :, .
. .. . tras veintitrés años de federalismo'. Es ¿onocida la referencia histórica según la
,La anterior secuencia puede leerse de varias maneras. En primer lugar,. ocho cu8J. tras darse por terminado el modelo federal, el día 9 de septiembre de 1885,
textos constitucionales se expidieron durante el siglo XIX y tan solo uno a finales RAFAELNÚÑf;z, quien ejeréía·su segunda presidencia, salió al balcón de la Casa
del siglo xx .. Si se atiende al número y a la época de su expedición, pqdría aco- de Gobierno y pronunci6laS·siguientes palabras: "La Constitución de 1886 ha
gerse la idea de un convulso siglo XIX' frente a \fn aparentemente estable siglo dejado de existir", para luego dictar, al día siguiente, el decreto 594 del 10cle
xx. Más aú~, la falsa idea de un muy estable siglo pasado podría ser reforzada, septiembre de 1885, "por. el cual se convoca un Consejo Nacional de Delegata-
al considerar la prolongada vigencia de la Com;ütución de 1886 y sus ciento rios", "que debería estar compuesto por dos representantes por cada estado, uno
cinco años de duración. independiente y otro conservador. Estos deberían ser nombrados por los jefes
Otra manera de evaluar nuestro pasado c.onstitucional,ponsistiría en c~nsi­ civiles y militares estatales, que a su vez habían sido nombrados por Núñez. Por
derar las formas de Estado adoptadas a lo largo de la historia llacional. Puede tanto, el Congreso de Delegatarios estaba compuesto por dieciocho prohombres
así afirmarse que Colombia adoptó la forma confederada de Estado entre los que habían sido escogidos por el presidente de la república"21, el que fue lide-
años 1858 y 1863, que fue un Estado·federal entre 1863 Y 1886 Y que el resto rado· por MIGUEL ANTONIO CARO, representante del Estado Soberano de Panamá,
de su vida institucional adoptó la forma unitaria, p~opia del Estado centralista. lugar que ni siquiera visitó una vez, según refiere V ÁZQUEZ CARRIZOSA22 .
Finalmente.ese mismo listado de constituciones puede ser comprendido si El Consejo Nacional de Del<:gatarios de 1886; bajo las banderas de lá unidad
se consideran los diversos proyectos institucionales coptenidos ~ri ellas. En naciOIial y de la restitución de la autoridad, adopta como Constitución un texto
efecto, las dos primeras constituciones, las .de 1821 y 1830, fueron el intento de de 210 artículos permanentes y 15tnmsitorios, a modo de 'literales, que instala
ejecución del fallido sueñq bolivariano de la. Gran ColonÍbül. Las tres siguien~ un régimen autoritario y represivo, centrado en la figura del presidente, ahora
tes constituciones, es decir, las de 1832, 1843 Y 1853, que no se refieren ya a electo para períodos de seis años, a quien de inmediato se le adscriben facul-
Colombia, sino a la Nueva Granada, comprenden el establecimiento del primer tades que otorga la ley marcial, las que durante el siglo xx continuarán siendo
centralismo, ya no grancolombiano, sino circunscrito a la comprensión del Es~ el fundamento del poder presidencial en Colombia; todo ello, bajo la proclama
tado nacicmalunitario de aquel entonces. Las dos siguientes constituciones, las de la aparente libertad religiosa y de los derechos· de todos, que decididame~te
de 1858 y 1863, referidas a la Confederación Granadina y aEstados Unidqs de, contrastaba con los límites legislativos establecidos sobre las libertades indivi-
Colombia, encarnan el proyecto federal én elpaís. Finalmente, mediante las cons- duales,· las que. además de no cont~ con ningún mecanismo eficaz de defensa,
tituciones de 1886 y 1991, se entfoniza de modocteflnitivo, el modelo del Estadq cedieron siempre a los intereses del poder estatal, dentró deuna circunstancia
unitario. y
real analfabeta, en la que las diferencias políticas ideológicas fueron siempre
Un rápido balance de lo señalado permitiría concluir que la fOflIl.lI: predomi- resueltas por ia vía de la violencia y la represión oficial.
nante en Colombia ha sido la del Estado unitario o centralista y que la Consti- . Este texto fue objeto de 67 reform.as en ciento cinco años de existenCia. Ca-
tución de 1886 ha sido la que mayor duración ha tenido, atendido súdilatada be destacar las acontecidas en 1910, durante la presidencia de Carlos Eugenio
vigencia, que no es ni de unidad, ni de continuidad constituCional, si se considera
que fue reformado en 67 oportunidades, y que su vigencia estuvo marcada por la ColCiencias, Universidad de los Andes, Universidad Nacional de Colombia, Siglo del Hombre,
presencia casi permanente de la legalidad marcial, denominada estado de sitio, 2000, págs. 317 a 370.
que GARCÍA caracteriza como ejercicio de un Constitucionalismo perverso 20 • 21 JORGE ORLANDO MELO, "La Constitución de 1886", en Nueva historia de Colombia, voL

l, Bogotá, Planeta, 1989, pág. 44.

20 GAReIA, "Constitucionalismo perverso. Normalidad y anormalidad constitu-

MAURIClO 22 ALFREDO V ÁZQUEZ CARRIZOSA, El poder presidencial el! Colombia, Bogotá, Grupo Edi-

cional en Colombia: 1957-1997", en El caleidoscopio de las justicias el! Colombia, Bogotá, torial Dobry 1977, pág. 194.

- l·
 PRESENTACiÓN GENERAL DEL PASADO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
9 10 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

Restrepo, cuando se introduce el control de constitucionalidad por demanda cos la protegerán:y harán que sea respetada como esencial elemento del or~en
ciudadana; la realizada en el año 1936, bajo la primera administración de Alfon- social". Y por el articulo 41, que sobre laeducac,ión establec~a:. ~'La edli~ac~,ón
so López Pumarejo, por la que se introdujeron ,al país los derechos sociales; la pública será organizada y 'dirigida en concordancIél con la ReliglOn Católica ;
reforma del año 194.5, realizada durante la segunda administración del presiden-
. .' Si bien es él.erto qtie finalmente numerosoS contenidos del Concotdato.fuer~n
te López Pumarejo; el llamado "plebiscito" de 1957, que tuvo Características tam-
declarados inexequibles por la Corte Coristitucional en 199324, durante su v~ge~cIa
bién de referendo constituc!onal, por el que se entregó el poder a'los civiles, tras
dio lugar a toda suerte de acuerdos entre el poder civil ~el pode~ ecles~ástico,
el mandato del General Gustavo Rojas Pinilla y se estableció el Frente Nacional,
patentes en la institución del fuero eclesiástico y su~égunen de Inrn~rudade~,
que. permitió l,élalternancia en el poder entre liberales y con$ervadores, durante el favorecimiento fiscal, el juramento en nombre de DlOS en las actuaclOnespu-
el lapso ,de dieciséis años; y finalmepte la reforma del, año 1968, adelantada blicas,llegándose incluso a~'consagrar" el país al Sagrado Corazó~ de Jesús;f0r
durante la administración de CARLOS LLERAS RETREPO, por la que se modificó la medio del decreto 820 de 1902, de la ley 33 de 1927 y de la ley 1- de1952 .
estructura general de la administración pública en Colombia, copiando el modelo
francés, como si se tratara de un modelo sólido y adecuado a 'lasneeesidades ,B) Presidencialismo extremo
colombianas. .
Sob;e esa ConstituciÓn sehan hecho varias lecturas, entre hi~ que c~bedes­
, Salvo el período del ensayo federal, Colombia, como la mayoría de los paí-
tacar las deHERNANDoVALENCIA VILLA, A.u"REno'vÁZQUEZ CARRlZOSA YÓSCAR ses dei bimtinente, ha construido su Estado conforme a un modelo J?li,Y fu~rte de
23 régimen presidencialista. Muy cérteramente se afirmó que "~éric~Latina se
DUEÑAS , para quienes el texto constitUcional de 1886 y, en general, ei constitu-
identifica políticamentecon1a institución presidencial y sería unpo~lble co~ce­
cionalismo colombiano anterior a1991, puede ser entendido bajo las sigui'en'tes
características: .. birla sin la persona de un primer magistrado que tiene en' sus ~anos la .totalldad
del poder nacional [... ] el presidente latinoameric~o que com~,~~a la majestad del
'. A) Clericalismo y¿~nfesionalismo' monarca hereditario con las formas de la elecclOn popular • , todo ello en la
ejecución de una constante, planteada desde la primera Cons~itU~iónnacional,
Este rasgo es innegable y constituye una é:onstante histórica,' que acentúa se sostenida con el texto de 1886y conservada hoy con la ConstitucIón de 1991.
con la Constitución de 1886, que contiene el programa de ejercicio del poder a , D~l poder presidencial se ocupó con detalle, el Título XI de la Constituci?n de
partir de la vinculación de la Iglesia Católica con el Estado, 'circunstancia que 1886, especialmente del articulo 118 al 121, donde se enumeraban y enun.cIaban
iInpedirá desarrollar una sociedad laicaen C~lombia. Este carácter confesional e~ total 35 funcion~s ordinaci.as directas que debían ser ejercidas por etJef~ de
deltexto de 1886 resulta obvio y se evidendaen'diversas normas y aspectos .. En Estado. La Carta de 1886 dividía la's funciones presidenciales. en tres grupos"
primer lugar, en el Pieámbulo de esa ConstituCiÓn, ajustado en 1957, que como se El artículo 118 estable~ía ocl¡,o funciones relacionadas conel poder legislativo; el
sabe, colocaba aDios y no al Pueblo COmo el fundamento del poder. En segundo artícul~ 119: asu vez, preveía un total de seis funciones relacionadas con el poder
iugar, porla firn'ta del Concordato~ suscnto entre el Estado colombiano y la Santa judicial, mientr~s que, finalmente, el artículo 120 conte~~ en t~tal21P?testacles
Séde, por el que se le entregó a la Iglesia Católica,¿ntreotras instituciones, el del presidente en su calidad de suprema autoridad admi~strativa. Altgu.al, que
derecho de familia y'la educaciÓh,suscrito con'fundamentoen hl potestad del hoy, desde aquel entonces la figura del presidente es el eje d~ toda la actiVIdad
artículo 56 de aquella Constitución Política, que literalinénte establecía:'· estatal. Designa y despide a sus ministros, es comandante y Jefe de las ~erz~s
, "El gobiérriü podrá celebr~ convenios ~on la Santa Sede' Apostólica a fin armadas domina las relaciones internacionales, suscribe tratados, deSIgna y
de arreglar cuestiones pendientes, y definlr y establécerlas relaciones entre la recibe a16s agentes consulares y diplomáticos, ejerCe funciones legislativas,
.' ; " .
potestad civil y eclesiástica".
24 Sent. C-027 de 1993, M. p, Simón Rodríguez.
Norma complementada por el enuIlciado del artículo 38 según el cual "La 25Esta consagración de la República al Sagrado Corazón de Jesús, fue finalmente d~clara­
Religión Católica, Apostólica y Romana, es la de la Nación; los poderes públi- da inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sent. C-350 de 1994, M. P. Alejandro
Martínez Caballero.
:tl ÓSCAR DUEÑAS, Control constitucional, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional; 1997. 26 ALFIlliDO V ÁZQUEZ CARRlZOSA, op. cit., pág, 25.
 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
PRESENTACiÓN GENERAL DEL PASADO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO 11 12

determina las maneras de hacer el control, emite reglamentos, define la política tural, situación que tan solo habría de experimentar modificaciones al fin~ de ~a
económica, elabora el presupuesto, en un panorama en el que difícilmente podría vigencia de esa Carta Política,cuando se introdujo por medio del acto legIslatl-
encontrarse una actividad que no fuese de su dominio total o parcial. vo 1 de 9 de enero de 1986, la elección popular de alcaldes.
AlIado de las funciones ordinarias, el artículo 121 de esa Constitución pre-
veía la normativa de emergencia, en especial la figura del estado de sitio, que hoy
D) Ei~~fonnism~ ,
se denomina estado de conmoción interior, por medio de la cual el presidente Este es un rasgo infortunado y permanented~l constitucionalismo colombia-
era r~vestido de nu~erosos poderes adicionales, q~e le permitirían conjurar las no, en la medida en que todas sus coristituciones han sido sometidas a sucesivas
alteraciones del orden público interior. Este rasgo de fuerte preside~ciaiismo reformas, afectando su estructura. Así sucedió con las constituciones del pasado
ha sido conservado históricamente en Colombia y aun aumentado, al punto de y así viene sucediendo con la Carta Política de 1991. Ahora bien, el reformismo
haberse expedido el lamentable acto legislativo 2 de 2004, por medio del cual se continuo es tan solo el hecho externo, pero lo que resulta decisivo es determinar
introdujo en el sistema colombiano la reelección presidencial, afortunadamente la dinámica interna, él "motor" estructural de los sucesivos procesos de reforma.
derogada y sUl?rimida por el acto legislativo 2 de 2005. Sobre el punto, la tesis deVALENCIA VILLA es esclarecedora. Para él, "el re-
formismo constitucional opera como una eficaz estrategia de autolegitimación
C) El centralismo mediante la cual los sectores dominantes han intentado crear un consenso y han
logrado prevenir un cambio"27, es decir, que el reformismo se establece como
Consecuencia del establecimiento de un fuerte poder presidencial, el cen- verdadero aparato de regresión, que por vía de reforma, sacrifica los avances que
tralismo y la formulación del Estado unitario son otros rasgos puntuales dela se hayan logrado por vía constitucional. Por lo mismo, "en suma, el reformismo
Constitución de 1886 y, en general, del constitudonalismo colombiano. El Estado constituCional es un operador del continliÍsmo político Y social. Opera corno un
unitario, como antípoda del Estado federal, se caracteriza básicamente por dotar verdadero fetichismo jurídico, en el sentido de que reifica los lazos intersubje-
a las autoridades centrales de fuertes'poderes, que contrastan con la debilidad tivos y los convierte en moneda contractual, materia prima para la producción
de los póderes otorgados a las autoridades locales. Adicionalmente y dentro de poder que es a la vez capital jurídico y valor ideológico"28. Las evidencias
de la misma noción de Estado, los poderes son dispuestos en un mismo sitio que apoyan esta tesis son Incontestables. Basta considerar el proc~so d~ refor-
geográfico desde el cual son dictadas las directivas obligatorias para las demás mas a que ha sido sometida la Constitución Política de 1991, para ldentIficar la
autoridades. f\l respecto la Constitución de 1886 fue absolutamente puntual; al regresión que ha sufrido su texto. De esta manera se entiende que la nonna más
señalar en su primer artículo: "La Nación colombianase reconstruye en forma reformada ha sido el artículo 356 de la Constitución, que establece la distribución
de república unitaria". de los recursos que integran el Presupuesto General de la Nación, hasta destruir
Luego, en el título v, describe los poderes públicos según el modelo de la el proceso de descentralización previsto en la Carta de 1991 ~ someter el gast.o
triple división y fija su sede en Bogotá. También, y dentro de la misma líriea del público a la discrecionalidad del presidente. Igual puede decme del restablecI-
centralismo, cabe señalar la manera como se entendía la administración de las miento de los auxilios parlamentarios bajo múltiples formas disfrazadas; de la
regiones, la designación y calidad de sus mandatarios. La cuestión se regulaba reinstalación del carrusel de las suplencias en el Congreso de la República; de
en el título XVIII deltexto, referido a la administración departamental y munici- la privatización forzada del régimen pensional y lapauperización d~ la pensión
pal, que preveía un sistema de dominios escalonados, por el cual el presidente de jubilación; de la parlamentarización de la política, has~a desarrrugarla de .l~s
designaba discrecionalmente a los gobernadores de los departamentos, quienes actividades locales; de la cooptación del régimen de partidos; de la reelecclOn
eran sus agentes (art. 193) Yrepetían el poder de nombramiento respecto de los presidencial; de las sucesivas modificaciones al régimen penal y d:l.~o~struo­
alcaldes, que pasaban también a ser meros agentes del gobernador (art. 200). so "estatuto antiterrorista", de Uribe, aprobado por- el Congreso a lll1CIatlVa del
Así puede señalarse que el régimen de 1886 impidió el desarrollo de las presidente, que de plano suprimía las garantías logradas en doscientos años de
entidades territoriales, en la medida en que el poder central impidió toda forma 17 VALENCIA VILLA; op. cit., pág. 44.
de autonomía, con lo cual, el desarrollo local fue siempre depe~diente y coyun-
l' Idem, ibidel1l.
 PRESENTACiÓN GENERAL DEL PASADO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
13 14 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

es!lierzo ciud~~ano; y más recientemente, las reformas constitucionales enca- A) La Constitución de 1991 como un texto democrático
rmnadas a le~tnn:u: la imp~~dad, mediante dos mecanismos: el fuero militar y
los usos de la JUsticIa translclonal. La tradición solía entender por democracia el simple ejercicio del régimen
electoral. En este sentido muchas almas pusilánimes sentían que lo democrá-
. 3. EL MODELO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 tico comenzaba y terminaba en el voto y por lo mismo han considerado que la
colombiana es una "democracia madura", en la medida en que habitualmente se
"Era p~es necesario rehacer el pacto, para evitarla disolución (ineviúlble realizan elecciones en el país. Si se, atiende al contenido normativo de la Cons-
por el c~no ensayado); de la sociedad civil y del Estado mismo.' Por eso se titución de 1991, su carácter democrático resulta innegable y adicionalmente se
estab~ecI~ron nuevas bases de coexistencia, más a tono con el sino de la época: reconfig\lra alrededor dela Constitución como un texto norm~tivo. FERRAJOLl
la s~~daTI.~ad en lugar del egoísmo; el consenso en lugar de la imposición; la lo presenta como un estado de cosas: "«Este derecho sobre el derecho», este
particlpaclOn democrática en 'lugar del autoritarismo"29.. .. sistema de normas metalegales destinadas a los poderes públicos y al legislador,
De esta manera entendíaD:los magistrados que salvaron el voto a la sentencia es precisamente la Constitución, esto es, la convención democrática en tomo ala
que de~lru:ó constitucional el castigo sobre los 'niños, el entorno y la necesidad que es iITescindible por cualquier mayoría, sea porque no puede ser decidido, sea
del nacI~ento de la Constitución de 1991. Esta Carta, a diferencia detodas porque no puede dejar de ser decidido"30. De esta manera, instituciones como
la~ ~xpedld~s en Colom~~a durante el siglo XIX, no había sido hecha ni p'or los la diyisión efectiva de poderes, las libertades públicas, la carta de derechos, los
mIl.ltares, lli por los pohtIcos' de la época, tampoco 'por los aristócratas'de 'las mecanismos de participación ciudadana, los mecanismos de defensa constitucio-
reglOn:~. Por el contrario, y como hecho Úruco en la historia del país, alIado de naI ':.las acciones c~nstitucionales
- . o los instrumentos. de control de los distintos
'.

los políticos y de los ~stócratas regionaIeS;tomaron asiento como constituyen- poderes, ade1.llás de constituir una novedad en el sistema colombiano, pasan a
te~, personas de muy dIVersos orígenes: estudiantes; líderes sociales, políticos, ser los componentes democráticos centrales, de modo tal, que ni siquiera los
~embros de comunidades religiosas, sindicalistas, intelectuales, desmovilizados, poderes ~onstituidos (el Congreso de la República) puedan disponer libremente
l~dfg~nas, ~~oc~lo~biru;os y personas de otros sectores; ejercieron una expe- de ellos, en la medida en que no quedan sometidos a las emociones de las mayo-
nenCla partlClpatIva] amas ensayada en el país; Entre todos, construyeron una rías electorales,ni a los fundamentalismos religiosos o de otra clase.
no~a ex:ensa, de 380 artículos permanentes y 61 transitorios, que en los años Igual puede decirse del régimen electoral, fundado en la base del voto popular,
de vI~encla, ha 'pe~ti.do transformar muchas prácticas, que parecían haberse encausado como voto programático y vertido en instituciones como la elección
f enqUIstado en c~p~ento de un destino inmerecido en el país, transformación popular de alcaldes y gobernadores, la segunda vuelta en la elección presidencial
esta que ha sobreVIVido a muchas dificultades, especialmente las relacionadaS con o la lista electoral con voto preferente.
la contrarreforma~onstituciO~al.iniciada desde el año 2002 porUribe Vélez y Sin embargo, es en el establecimiento de los distintos instrumentos de con-
su Estado corporatiVO, su clen9alismo parroquial, su administración definquero
trol del poder donde la Constitución de 1991 presenta su talante democrático.
y es~ eficientismo entre rural y urbano, en el que los derechos de las pe:r;sonas
comentes valen muy P0 90. . Instrumentos como el control judicial de constitucionalidad, los mecanismos de
participación y el grueso de las acciones constitucionales (las de inconstitucio-
Cuando se trata de caracterizar el texto de 1991, suele ap~lars~al c~ntenido nalidad, habeas corpus, tutela, cumplimiento, populares, de grupo y de pérdida
recurrente de dos normas determinantes: el Preámbulo y el artículo 1Q de la Carta de investidura),' dotan al ciudadano, por primera vez en la historia del país, de
que .plasman la configuración del Estado colombiano. Allí se señala con tot~ instrumentos y acciones, desligadas de la ineficacia usual de las acciones de los
claTIda~ que la Constitución es sobre todo un texto democrático, participativo códigos y de la presencia del abogado, que resulten capaces de controlar la ar-
y p1uralista, con lo cual se precisan tres de los rasgos que le dan identidad a la bitrariedad presidenciaI y estatal. Bien señala sobre el punto ARAOÓN, que "la
Carta de 1991.
existencia de una amplia y eficaz red de controles es un elemento indispensable

• 29 Salvamento de voto de los magistrados Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria Díazy Ale- 30 LUIGlFERRAJOLl, El garantismo y lafilosofia del derecho, Bogotá, Universidad Extel1lado
Jandro Martínez Caballero, a la sent. C-371 de 1994, M. P. José Gregario Hemández Glilindo. de Colombia, 2000, pág. 167.
 PRESENTACiÓN GENERAL DEL PASADO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO 16 'DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
15

del Estado constitucional democrático y la debilidad actual de algunos de ellos, exista por tiempo prolongado una sociedad justa y estable de ciudadanos libres
especialmente de los controles políticos, resulta; en consecuencia, un grave e iguales, profundamente divididos por doctrinas razonables de índoles religio-
problema que es urgente remediar"3!. sas, filosóficas y morales?"33.
Una respuesta posible apunta a la existencia de un pluralismo razonable, es
B) La Constitución de 1991 como, texto participativo
decir, a la idea de aceptar la diferencia entre los hombres, aspecto sin duda de
Al examinar la Corte Constitucional la ley 134 de 1994,estatlltarúl de los trascendental importancia. El Estado moderno del siglo XVIII, trabajó bajo el
mecanismos de participaci.ón ciudadana, insistió en la importancia y valor d6'la supuestofoi:mal de una soCiedad de hombres libres éiguales qu~ compartían
participación, al entender que esta "inspira el nuevo marco sobre el cu'al se estruc- rasgos de identidad, como una raza común, un idioma común, una religión co-
tura el sistema constitucional del Estado colombiano. Esta implica la ampliación mún, unas costumbres comunes, bajo una visión de futuro que los aglutinaba.
cuantitativa de oportu!üdades reales de participación ciudadana, así como su Sin embargo, esa pretendida comunidad hoy en Ainérica Latina es contrafáctica.
Somos una sociedad signada por fuertes rasgos de diferencia racial, cultural y
recomposición cuÍllitativa en forma que, además del aspec;to político electoral,
socio'económica: Somos producto del mestizaje y dentro de este, gruesos secto-
su espectro se proyectó a los planos de lo individual, familiar, económico y
res de nuestra población están integrados por afrodescendientes e indígenas. Te-
social"32. Con lo anterior, la Corte insistía en señalar que la participadónno se
nemos costumbres diferentes, distintas visiones del mundo, y, cada vez más, pro-
agota en el simple acto de la votación, sino que como actitud estatal y ciudada-
fesamos distintas religiones.
na, debe estar presente en toda clase de actuaciones individuales y colectivas: Es
Consciente de esta circunstancia, l~ Carta de 1991 diseñó un programa nor-
por ello por lo que la participación atraviesa la totalidad de la Constitución, dán-
mativo en el que la aceptación del otro como diferente es el eje central. Que
dole unidad desde diversas dimensiones jurídicas entre las que cabe destacar:
el adversario político sea mi oponente, pero no mi enemigo. De esta manera,
• La participación como el marco en el que se desarrollen los fines, los va~ desde el Preámbulo se insiste en la pluralidad, que de nuevoes enunciada como
lores y los principios constitucionales, tal y como 10 establece el Preámbulo de principio en los artículos 1ºy 7º de la Constitución, al referirse a la diversidad
la Constitución, ' .
étnica y cultural; así como en la presentación de los derechos fundamentales,
• La participación como. un principio constitucional, desplegado en la demo- especialmente los que consagran el libre desarrollo de la personalidad y sus con-
cracia participativa o directa, así como en la democracia representativa o indi- secuencias de libertad de imagen, de acción y de pensamiento (Const. PoI., arto
recta, de acuerdo con lo normado en el artículo 3º de la Constitución. 16), la libertad de conciencia, especialmente de conciencia política (Const. PoI.,
• La participación como un derecho fundamentaJ, contenido en el artículo arto 18) y l,!-libertad de cultos (Const. PoI., arto 19), tan necesaria en sociedades
40 de la Carta; donde se establecen siete modalidades para participar en la con- como la nuestra, históricamente clerical y sectaria. Sin embargo, el rasgo de plu-
formación, el ejercicio y el control del poder político .. ralismo más grande contenido en la Constitución, se relaciona con el tratamiento
• La enunciación y desarrollo de los mecanisrriosde participación democrá- de las minorías históricamente discriminadas, los indígenas y los afrocolombia-
tica, fijados en el artículo 103 de la ConstituciÓn. La fijación normativa de estos nos. ~ara estos, la Carta estableció, además de la pluralidad, el carácter oficial
mecanismos y su desarrollo p~li: medio de leyes estatutarias, además deser un de las lenguas, los dialectos y los sistemas de enseñanza de los grupos étrllcos
avance en la técnica jurídica, confirma el carácter participativo de la Constitución. (Const. Pol.,art. 10), las circunscripciones electorales especiales (Const. PoI.,
arts. 171 y 176), el reconocimiento de los territorios indígenas como entidad
C) La Constitución de 1991 como texto pluralista territorial (Const. PoI., arto 286) y, muy especialmente, el reconocimiento cons-
titucional de las jurisdicciones indígenas, como forma de propiciar la solución
El problema concreto del pluralismo, a propósito de las democracias libera- autónoma de sus propios conflictos (Const. PoI., arto 246), conforme a la idea de
les, lo enfoca RAWLS al formular la siguiente pregunta: "¿Cómo es posible que un profesor garantista de derecho constitucional, según la cual "dejemos que los
huítotos resuelvan los problemas de los huitotos y no resolvamos los problemas
31 MANUEL ARAGÓN, Constitución y control del pode¡; Introducción a una teorfa constitu-
de loshuitotos desde Bogotá".
cional del control, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, pág. 12.
32 Sent. C-180 de 1994, M. P. Hernando Herrera Vergara.
33 JOHN RAWLS, Liberalismo político, Bogotá, Fondo de Cultura Económica, 1995, pág. 17.

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 PRESENTACiÓN GENERAL DEL PASADD CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
17 18 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

D) La Constitución de 1991 como texto contencioso

4. LA FORMACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE1991
Este es un rasgo muy particular de la Carta de 1991; que la diferencia sus- Esta cuarta sección se ocupa de la manera como se elaboró la Constitución
tancialmente de sus antecesoras: Los textos constitucionaleshastael año 1991 de 1991 y pretende demostrar tres cosas: en primer lugar, que la Constitución de
tuvieron dos características dominantes: se trataba de textos simplemente sustanti- 1991 es la más legítima de todas las constituciones que han sido expedidas en
vos yorgánicos. Sustantivos, en la medida en que la enunciación de los derechos la historia de Colombia, pues en su formación y expedición participó direc-
allí contenidos, no fue más que una simple declara.ción.La prueba de ello está tamente el pueblo y la totalidad de las instituciones del Estado, alrededor de
en que las constituciones anteriores no previeron mecarrlsmos de defensa cons- ocho momentos puntuales, materializados en el contexto previo, tres votaciones
titucional de los derechos, limitándose a las acciones, previstas en los códigos y populares, dos decretos presidenciales de contenido legislativq y dos sentencias
a la mediación del abogado, del letrado, con 10 cual, el derecho yespecialmdnt~ de la Corte Suprema de Justicia, en su calidad de órgano de cierre del sistema
el derecho constitucional, resultaban extraños a sus tis~ari6s. Se tÍataha también y detitulardelcontroljudicial de constitucionalidad de 1aépoca. En segundo
de text~s simplemente orgánicos, ya que siempre estuvieron más preocupados térlníno se demuestra que esta es la única Constitución Política en laque se
por los poderes públicos que por las personas: Era tal el desapégeq:lor los de- aprecia un proceso real de participación ciudadana~ en la medida en que como
rechos ypor la propia Constitución, qüela carta de derechos de la Constitución caso excepcional en la historia del país, sus constituyentes fueron elegidos por
de 1886 tuvo que serincluida en el Código Civil, p~a lograr Un poco dedivÍll- vot~ popular, lo que no había acontecido jamás. En fin, se demuestra, mediante
gación. Prueba de todo lo anterior es 'la inexistencia de mé~arlismbs de defensa su reconstrucciÓn, que el camino desarrollado para expedir la Constitución de
constitucional. La Carta de' 1886 taIl soló prevef~ dos acciones constitucionales, 1991 se recomó en la real ejecución del poder constituyente primario, tan vital
la de inconstitucionalidad, estableCida por medio del acto legislativo 3 de 1910 en aquel momento delahistoria colo~biana. ¡. .

y la acción' de habeas C01pUS, á la que históricamente se la ha tenido más como . A efectos exposiÜvos se divide esta sección en ocho pasajes, que recogen
una acción penal que como una acción constitucional. los mom~ntos determinantes del proceso constituyente. Para reconstruir los
En sentido contrario, la Constitución Política de 1991, por primera vez en sucesos, entre otras fuentes se usa el texto de un autof\ por entonces cercano
nuestra historia constitucional se erige como un texto contencioso, que al preo- al desarrollo del proceso.
cuparse consistentemente por la eficacia de los derechos que en ella se recono-
A) Hechos detenninantes
cen, pone en práctica un sistema de acciones constitucionales, a las que incluso
les da prioridad sobre las añejas acciones de código. Por lo mismo, se fortalece
Para el período 1986-1990, fue elegido presidente de la República el candi-
la idea del litigio constitucional, en el que pueden ser identificadas cuando me-
dato oficial del Partido Liberal, Virgilio Barco Vargas, quien contó con amplia
nos siete acciones constitucionales directas: la acción de inconstiti.icionalidad
mayoría. El presidente Barco, siguiendo una tradición nacional que entiende
(Const. PoI., arts. 4º, 40 num. 6y 241 nums.3, 5 y 7), la acción de habeas cor- que los problemas del país se resuelven con más normas, inició el trámite ante
pus (Const. PoI., arto 31), la acción de tutela (Const.PoL, art. 86), la acción 'de el Congreso de la República de una reforma constitucional, tal y como 10 habían
cumplimiento (Const. PoI., arto 87), la acción popular (Const. PoL, arto 88), la hecho ya sus antecesores. Sin embargo, el proyecto de reforma, que se tramita-
acción de grupo (Const Pol.,art:. 88 inc. 2º) y la acción de pérdida de investidura ba con éxito en el Congreso, fue retirado por iniciativa del presidente, al haber-
(Const. PoI., arto 184). En este sentido, la Constitución de 1991 ciertari:ümte es se incluido en su articulado modificaciones que aparentemente favorecían lo~
un texto contencioso, de aplicación directa en los estrados judiciales y, lo que intereses del narcotráfico.
es mejor, un texto que intenta hacer del constitucional, un derecho que esté cerca Si bien ese período presidencial transcurrió en medio de la violencia, como
del ciudadano y que no sea monopolio del experto o del abogado. La volatilidad había ocurrido en períodos anteriores, aquella adquirió características propias y
y el reformismo constitucional, ese par de rasgos que arrastra nuestro sistema, radicales, en la medida en que la sociedad enfrentó muchas violencias concurren-
pueden ser eventualmente disminuidos si se logra que los ciudadanos se reco-
nozcan en su Constitución. , 34 JAIME BUENAHORA, El proceso cOllstituyellte. De la propues'ta estudialltil a la quiebra
del bipartidislIlo, Bogotá, Cámara de Representantes, Pontificia Universidad Javeriana, 1991,
 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
PRESENTACiÓN GENERAL DEL PASADO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO 19 20

t~s y acumuladas: la violencia política, parida en el siglo XIX; la violencia parti- 11 de marzo de 1990. Por medio de aquella, los colombianos expresarían su
dIsta, fuertemen~e ~esarrollada durante el siglo xx; la violencia oficial y militar, deseo de convocar a la integración de una Asamblea N acional que reformara la
una d~ las maldIcI~nes de nuestra vida republicana; la violencia guerrillera, Constitución ..
especIalmente sensIble desde la década de los cincuenta; la violencia criminal, . Comoquiera que ese procedimiento no estaba previsto en las leyes colom-
otro mal endémico del país, y como novedades recientes, la violencia derivada bianás; y que además no había mucha claridad acerca del camino que se debía
del nc:rcotráfic~ y la entonces·naciente violencia párarnilitar.FUeun período seguir, los:pJ'()motores, con el respaldo de numerosas firmas, elevaron un dere~
espe~Ialment.e mtenso y violento, en que se asesinó a cuatro candidatos presi-
cho de petición.al entonces registrador nacional del estado civil, Jaime Serrano
dencIales (JaIme Pardo Leal, Bernardo Jararnillo, CarlosPizarro y Luis Carlos Rueda, para que conceptuara acerca de su. viabilidad. Larespuesta del funcio-
nario fue afirmativa. Las elecciones se realiz~on y la séptima papeleta contó
Galán Sarmiento); el asesinato sistemático y progresivo de miembros 'de hi'Pólicía
finalm~nté con el respaldo de aproXilladamente dos millo¡¡¡es de votantes.
Nacional; la detonación de ümuillerables bombas en las principales ciudades del
país, así como muchos otros hechos, tan graves como los enumerados. C) El primer decreto presidencial (927 de 1990) y el procedimiento
Entre los distintos sucesos, el de mayor resonancia fue elases~ato del can- para la Asamblea Constituyente
didato del Nuevo Liberalismo, Luis Carlos Galán Sarmiento, acontecido el 18
de agosto de 1989, quien era el favorito para ganar las elecciones presidencia- 'pese a la voluntad popular que se expresó en las urnas, era necesario resolver
les. Luego sobrevinieron dos hechos determinantes, el ~no instituCional yiel un serio, problema: el texto de la Constitución de 1886 no preveía la institución
de la Asamblea Constituyente, como medio para adelantar la reforma de la Car-
otro ciudadano. El hecho estatal consistió en la expedición de varios decreto~
ta. En efecto, la cuestión era regulada por el artículo 218 que establecía: "La
de estado de s~tio, que le dieron vida ala "justicia sin rostro", que permitía
Constitución, salvo lo que en materia de votación ella dispone en otros artí~ulos,
adoptar procedlmientos especiales, con supresión de garantías constitucionales, solo podrá serreforlnada por un acto legislativo, discutido prirÍ1eramente y apro-
para reprimir delitos relaeionados.con el narcotráfico yerterrorismó.El otro bado por eÍ Congreso en sus sesiones ordinarias; publicado por el Gobierno, para
hecho, el ciudadano, fue mucho más significativo entémifuos consti~ci6nales. su examen defiUitivo en la siguiente legislatura ()rdinaria; por ésta nuevamente
El día 25 de agosto de1989 numerosos estudiantes marcharon, principllhnente debatido; y, últiniamente, aprobado por lamayoría absoluta de los individuos que
en Bogotá, enlo que se denominó "la marcha del silencio", y en el senode esa componen cada Cámara. Siel gobierno no publicare oportunamente el proyecto
silenciosa protesta surgió la idea de incluir una "séptima papeleta"35 en las elec- de acto legislativo, lo hará el presidente del Congreso".
eiones a corporaciones públicas. El objetivo era consultar al pueblo acerca de La aplicación directa de esanorri:la habría impedido de jacto, convocar la
la eventual convocatoria a una Asamblea Nacional, que propiciaría el cambio Asamblea Constituyente. Sin embargo, la lectura de los sucesos por parte del
de Constitución Política. . . Presidente Barco fue diferente, ya que acogió la tesis del poder vinculante y
soberano de la voluntad del constituyente primario. En este sentido, y con fun-
B) La primera votación popula!: El movimiento "Todavía podemos damento en la voluntad expresada en las elecciones del 11 de marzo de 1990,
salvar a Colombia" ' procedió a expedir el decreto legislativo 927 de 1990, por medio del cual se
convocaba al pueblo a votar otra vez el día 27 de mayo de 1990, en las elec-
. De la exp:ri:ncia de la "marcha del silencio", surgió la necesidad de orga~ ciones presidenciales, a favor o en contra de la convocatoria a una Asamblea
ruzar un movmuento, preferent~mente de carácter universitario, liderado desde NacionalCoristituyente. De esta manera, y por medio de un decreto de estado
Bogotá. Quienes participaron en su articulación lodenomii:taron Movimiento de sitio, se Ciaba fundamento jurídico a la Constituyente; bajo el expediente de
todavía podemos salvar a Colombia, y fijaron como objetivo principal, el de una consulta popular.'
hacer incluir una séptima papeleta en las elecciones que debían realizarse el día
D) La primera sentencia de la Corte Suprema de Justicia. El jallo
35 Se la denominó así, en tanto que para lajomada electorál del día 11 de marzo de 1990 de mayo 25 de 1990
habían sido programadas seis elecciones: las de álcáldes, gobernadores, concejáles, diputadOS:
senadores y representa~tes, para un totál de seis papeletas. De esta manera, laséptima papeleta La expedición del decreto presidencial implicó enfrentar un nuevo problema
sobre Asamblea ConStItuyente, cODsatituyó una adición. de técnica jurídica, pues al ser el 927 un decreto de estado de sitio, es decir, una
 PRESENTACiÓN GENERAL DEL PASADO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO 22 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
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norma de carácter excepcional y transitorio, debía ser objeto de control consti- a) Establecer el día 9 de diciembre de 1990, como la fecha en que serían
tucional por la Corte Suprema de Justicia~ contabilizados los votos de los ciudadanos alrededor de "la posibilidad de con-
Durante el trámite ante la Corte,' se' allegaron el' concepto del' ministerio pú- vocar e integrar una Asamblea Constitucional".
blico y numerosas intervenciones; algunas, solicitaban la declaratoria de inexe- b) Fijar el período de sesiones de la Asamblea, que iría deIS de febrero al
quibilidad del decreto, alegando la falta de conexidad con el estado de sitio y 4 de julio de 1991.
la violación directa del artículo 218de la Constitución. Finalmente la Corte.8u- , c)La posibilidad de votar afirmativa o negativamente la convocatoria. Sin
premade Justicia, mediante sentencia de 25 de mayo de, 1990, con ponencia de embargo, para los votos afirmativos, se ataba la voluntad popular al temÍl.rÍo que
Jorge Carreño Luengas, declaró la constitucionalidad del decreto. La ratio deci- había acordaao el presidente con los representantes de los partidos con repre-
dendi del fallo se contiene en la Sección VI, Corolario en lossiguientes términos: sentación en el Congreso.
"En fin, el decreto que se revisa,. por una parte ordena a la orga~ización , d) Se precisaban asuntos de procedimiento y mecánica electoral.
electoral que contabilice los votos sobre la posibilidad de integrar la Asamblea
Por tratarse nuevamente de un decreto de estado de sitio, el decreto 1926
Con~.titucio~~, para rea1i;z:ar la reformad~ la Constitución, y, porotrá.p~e hace fue sometido al control de la Corte Suprema. Los enemigos de los derechos
una mvocaClOn al pueblo para que se manIfieste sobre la posibilidad de convocar
esperaban que la Corporación 10 declarara inexequible.
a una Asamblea Constitucional, lo cual constituye un hecho político que traduce
un verdadero mandato de igual naturaleza y sobre el cual la Corte no encuentra G) La segunda sentencia de la Corte Suprema de Justicia. ElfalZo
ningún reparo de constitucionalidad"36. ' ,
de octubre 9 de 1990
De esta manera, la propuesta estudiantil, apoyada por el ejecutivo al modo de
una consulta popular, contó con el aval del órgano de cierre del sistema jurídico El destino de la Asamblea Constituyente y de la que luego sería la Cons-
de entonces. titución de 1991, quedó en manos de la Corte Suprema de Justicia. Tanto los
miembros de la Corporación, como los ciudadanos, tenían opiniones divididas
E) La segunda ~otaci6n popular y la elecci6n d~ásar Gaviria Trujillo' sobre el tema. El caso le correspondió al magistrado JAIME SANÍN GREIFFENSTElN,
como presidente de la República
cuyo proyecto de inexequibilidad de la norma salió derrotado en la Sala (paradó-
El pronunciarníento de la Corte Suprema se produjo 25 de mayo de 1990, es jicamente, el magistrado Sanín sería luego miembro de la Corte Constitucional).
decir, dos días antes de la elección presidencial. El gánador de lósconiicios fue Dada esta circunstancia, fueron designados como nuevos ponentes los magistra-
César Gaviria Trujillo, quien antes de la pOSesión' ell el cargo, adelantó contac- dos Remando Gómez Otálora y Fabio Morón Díaz.
tos políticos con dirigentes de los partidos con representación en el Congreso, La discusión fue intensa y la decisión dividida. Del total de los magistrados,
para defillir asuntos relativos a la composición, integración y organizaCión de doce se opusieron a la decisión final y salvaron el voto. El fallo declaró exe-
la Asamblea. ' " quible la casi totalidad del decreto, salvo algunos pasajes sobre los siguientes
Por segunda ocasión se preguntó a los colombianos acerca de'su deéisión aspectos puntuales:
de .convocar una Asamblea Nacional Constituyente: el SI obtuvo cerca de' dos a) La inexequibilidad del temÍl.rÍo fijado por el gobierno. En este sentido, la
millones de votos. Asamblea podía sustituir la Constitución y no refonnarla simplemente.
b) La inexequibilidad del numeral 15 del acuerdo político. Según este, una
F) El segundo decreto presidencial:1926.4~·199á La',col1yocatoriafinaZ, vez expedida la nueva Constitución, la Corte Suprema de Justicia debía exami-
Lbs acuerdos políticos aque hicimos referent'ia en elpunto antérior, así corno nar su exequibilidad, para verificar si se había sometido o no al acuerdo político
la iniciativa presidencial se plasmaron en el decreto legislativo 1926 de 1990, del Presidente.
cuyos enunciados fundamentaIes fueron: c) El establecimiento de una caución o garantía por la suma de $ 5.000.000,
como respaldo a la inscripción de los aspirantes a ser miembros de la Asamblea.
36 C. S. de J., Sala Plena, exp. 2149 (334-E), sent. 59 de 25 mayo 1990, M. P. Jorge Carreño d) Laprecisión de que se convocaba y se integraba una Asamblea Constitu-
Luengas.
yente y no una Asamblea Constitucional.
 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
PRESENTACiÓN GENERAL DEL PASADO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO 23 24

Desde el punto de vista argumentativo el fallo está muy bien concebido y De acuerdo con los datos que ofrece el texto citad038 , las cifras de la votación
es~ctu~alm:n~e responde a cada una de las posturas de los intervinientes y del fueron las siguientes:
rrumsteno publico, hasta preguntarse: ¿es constitucional, sí o no, convocar a una • Votos habilitados: 14.237.010
Asamblea Constitucional, mediante un decreto legislativo, sometida a un tema- • Votos depositadOs: 3.710.557 '
rio específico, considerando que el artículo 218 de la Constitución de 1886 esta-
• Votos por el sí: 2.988.963
blecía como única vía de reforma, la del trámite ante el Congreso?
• Vqtospor el lÍo: 74.055
Para arribar a la tesis de fondo, la Corte evacuó tres temas subsidiarios. El
Porcentualmente, los 70 delegatarios elegidos tuvieron el siguiente origen:
p~er~ le p~rmitió afirmarla conexidad entre la turbación del orden público y
la cItaCIón a rntegrar la Asamblea mediante decreto. Con ello se neutralizaba el , " • Liberales: 28% de la votación
cargo de inconstitucionalidad por la utilización del decreto de estado de sitio. • Alianza democrática M-19: 26.75% de la votación
El desarrollo del segundo tema consistió en una valiosa anticipación de la Corte • Grupos conservadores: 26.34%
Suprema, a lo que sería el constitucionalismo de finales del siglo xx. La Corte, • Unión Patriótica: 2.56% de la votación
conforme a una lectura neocontractualista, encontró quésolaníente la posibilidad
de crear un nuevo acuerdo nacional, podría legitimar las instituciones. Final- ~,'
'. Fuerzas sociales: 6.9% de la vot~ción
mente, la Corte reivindicó el valor de la paz, como el elemento capaz de romper ~,
el formalismo normativo del artículo 218 de la Constitución de 1886. ' . 5. LA CONSTITUCIÓN DE 1991. ESTRUCTURA, PARTES Y REFORMAS

La teoría del poder constituyente primario es el sustrato del fallo. La tesis

El texto aprobado enjulio de 1991, constó de 380 artículos permanentes y
central de la sentencia señaló tajantemente sobre el punto:
de 6, 1 tr,ansitorios, cuya función fue la de facilitar el tránsito norméltivo entre
. "Como la nación colombiana es el constituyente primario, puede en cualquier
laantigu~ y la nueva Constitución. La estructura general ,de la Carta acoge la
tiempo darse una Constitución distinta a la vigente hasta entonces sin sujetarsea
tradicional división en títulos, capítulos y artículos, según materias. Siguiendo
los requisitos que ésta consagraba. De lo contrario, se llegaría a muchos absurdos:
una técnica extendida, el texto inicia con la formulación de un preámbulo.
el primero de ellos que la reforma constitucional de 1957 no vale por haber sido
fruto del plebiscito; que también fue nugatoria la de 1886 por no haberse sujeta-
A) Pmús de la Constituci6n de 1991. La parte dogmática y
do a los dificilísimos procedimientos previstos por la Constitución de Rionegro
(1863) para modificarla"37. laparte orgánica
De conformidad con los términos de la Corte, solo la Nación como consti- La estructura de las constituciones suele entenderse de acuerdo con las par-
t~yente primario, sería la única capaz, aun en las horas de mayor' confusión, de tes que las integran. Estipulativamente se acepta que las cOllstituciones constan
fijar el curso histórico del Estado. ' de dos partes, la orgánica y la dogmática. La parte dogmática, también llamada
"de los principios", está integrada por los enunciados que establecen los princi-
H) La tercera votaci6n popular. La integraci6n de 'la Asamblea
pios generales, los valores constitucionales, la carta de derechos, las responsabi-
y algunas cifras
lidades de las personas y, en el caso colombiano, por los mecanismos de defen-
Tras cuarenta días de campaña, la elección de los miembros de la Asamblea sa constitucional. De modo esquemático, la parte dogmática de la Constitución
Naci?~al Constituye~te se cumplió e19 de diciembre de 1990. En la jornada de 1991 está integrada por:
se eligIeron 70 constituyentes, que habrían de sesionar en la ciudad de Bogotá • El Preámbulo.
entre e15 de febrero y el 4 de julio de 1991. De un total de 29 listas inscritas 45 • Los principios constitucionales, algunos enunciados en el título 1 entre los
deIegatarios fueron elegidos por cuociente electoral y 25 por residuo. ' artículos 1Q al lO.
J7 C. S. de J., Sala Plena, sent. de octubre 9 de 1990, exp, 2214 (351 cE), M. P. Remando

Gómez Otálora y Fabio Morón Díaz.

38 JAlME BUENAHORA, op. cit., págs. 349 a 354.
 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
PRESENTACiÓN GENERAL DEL PASADO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO 25 26

• La carta de derechos, contenida en el título n, se ocupa de los derechos ID YIV, destinados a "los habitantes y el territorio" y "la participación democrá-
fundamentale~; derechos económicos, sociales y culturales; y derechos colecti- tica y los partidos políticos",
vos y del ambIente, que abarca los artículos 11 al 82. '
• ~os mecanismos de defensa constitucionalo acciones'constitucionales ;13) Lasrefonnas a la Constitución de 1991
enuncIados con algunos principios entre los artículos 83 a 93. ' Al comenzar el capítulo se afirrnóque uno delos rasgos característico's del
• Los deberes constitucionales, contenidos en el artículo 95 delaConstitución. constitu¿ionalismo de los países andinos y de Colombia es el refonnismo consti-
~a parte orgánica,. tambiénll~ada "delos poderes",contiene los enunciados tuciOnal, que explica que sus textos constitucionales no duran y, cuando lo hacen,
relaclOnados con la distribución y ejercicio del poder público dentro del E~tado son bbjeto degrán cantidad de refornas y modificaciones, que los e~ósionaiÍ y
Sus no~as desarr~lla~ las distintas fu~ciones pÚhlicas,cietermiÍlan 10sÓrgano~ d~sestructuran progresivamente. Se señaló, igualmente, que este es un rasgo
que las ejercen y dIstribuyen sus competencias. Esta parte de la carta ~einicia perverso 'ya la vez trágico, que descansa sobre un supuesto falso, q~e consiste
con el. ~~ulo 113, referido a la estructura del Estado y va hasta el final de la en creer qué los problemas de los países se solucionan por medio de reform:as
Cons~tuclOn. De modo esquemático está integrada por: constitucionales, lo que para Ímestras circunstancias es históricamente falso.
• Definición de la'estructura del Estado y de la función pública e~ eÍ titulo v El caso de la Co~stitución dé 1991 no es distint(). Tr~s veinticuatro años
artículos 113 a 131. ' , de vigencia, ha sido sometida a 40 reformas. Esta dinámica trae consigo dos
• La función legislativa, prevista en el título VI, que comprende del artículo c~nsecÍlencias indeseables: en primer lugar, articula un proceso de progre~iva
132 al 188. " des estructuración de la Carta, que la aleja del proyecto de constitucionalismo
o La función administrativa o ejecutiva, contenida en el título VII entre los democrático previsto por los constituyentes de 1991; y, en segundo lugar, crea
artículos 189 a 2 2 7 , . , ' , ' la falsa conciencia de pensar que los cambios normativos deben darse por la vía
• La función judicial, dispuesta en el título VIIl, que comprende los artículos de las reformas constitucionales y no por la acción legislativa, con lo cual se
228 a 257. evade el control constitucional y se vacía la función legislativa. El listado de las
" La función electoral, prevista en el título IX, entre los artículos 258 y 266. reformas adelantadas, según sus materias es el siguiente:
". La función de control, que aunque se describe a lo largo de la Constitución, 1. El acto legislativo 1 de 1993, por medio del cual se erige la ciudad de
preCIsa algunas de sus competencias en el Título x, del artículo 267 al 284. Barranquilla, capital del departamento del Atlántico, en distrito especial, indus-
trial y portuario (. Diario Oficial 40.995 de 18 de agosto de 1993). Esta norma
" La organización territorial, señalada en el Título Xl entre los artículos 285
y 331. , , " modificó el artículo 356 de la Constitución al erigir a Barranquilla en Distrito
Especial, Industrial y Portuario, con la finalidad de otorgarle beneficios tributarios
oLa llamada Constitución económica, dispuesta por el título XII que com-
prende los artículos 332 a 373, ' y fiscales, con mayor asignación de recursos estatales.
2. El acto legislativo 2 de 1993, por el cual se adoptan medidas transitorias
• El último -Título- de la Constitución es el xm, destinado a la reforma
(Diario Oficial 41.117 de 24 de noviembre de1993). Esta norma adicionó el
de la Constitución, que va del artículo 374 al 380.
artículo 60 transitorio de la Constitución, necesario para articular el plan nacional
Respecto de esta d~v.is.i?n es ~e~esario hacer dos precisiones. En primer de desarroll~ para los años 1993 y 1994, en la medida en que se trataba de una
Jugar, se trata de una dlvlslOn tradlclOnal y esquemática, cuya función tan solo
nueva institución, inexistente al momento de la posesión del presidente César
es la ~e o.frecer un~ visión de conjunto del articulado. En segundo lugar, las
~onS~ltUCIOnes escntas (cada vez más extensas en los países andinos) suelen
Gaviria Trujillo.
3. El acto legislativo 3 de 1993, por el cual se adicionan los artículos 134
mclUlf zonas nor:mativas no encuadrables en la parte dogmática u orgánica.T~i
y 261 de la Constitución Política de Colombia (Diario Oficial41.140 de 16 de
el caso de enuncIados como los contenidos en el artículo 41 sobre enseñanza de
diciembre de 1993). Esta reforma regularizó el manejo de las suplencias en las
la ~onstitució~, o el artículo 84, que prohibe regulaciones adicionales donde ya
eXIsten, o seCCIOnes completas, como las disposiciones contenidas en los títulos corporaciones públicas, especialmente en el Congreso, reacomodando unaprác-
 PRESENTACiÓN GENERAL DEL PASADO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
27 28 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

tica i~d~seable, car~cterizada como un "carrusel" destinado a obtener ventajas 9~El acto legislativo 1 de 2000, por el cual se modifica el inciso 1° del artícu-
econonucas, prestaclOnales (el valor de la pensión del,parlamentario) y políticas. lo 322 de la Constitución Polftica de Colombia (Diario Oficial 44.133 de 18 de
4. El acto legislativo 1 de 1995, por medio del cual se adiciona el artículo agosto de 2000). La modificación consistió en elcambio de nombre de la capital
357 de la Constitución Política (Diario Oficial 42.132 de. 1Q de diciembre de de la República, que de Santafé de Bogotá, pasó a llamarse Bogotá.
1995). Por esta reforma se adicionó un parágrafo transitorio a dicho artículo
10. El acto legislativo 2 de 2000, por el cual se modifica el art(culo 52 de la
~ue define lo~ porcentajes de participación de los municipios y distritos en lo~
Constitución Política de Colombia (Diario Oficial 44.133 de 18 de agosto de
mgresos comentes de la Nación para el período 1996-1999. El artículo 357 fue
2000), La modificación sustantiva consistió en establecer en un inciso que "El
objeto de otra reforma, por medio del artículo 3 o del actq legisiati~o 3 de2001
deporte y la recreación, forman parte de la educación y constituyen gasto públi-
que creó el sistema general de participaciones de los departamentos, distrito;
co social", que fue incluida para constitucionalizar la actividad deportiva por la
y ~un,icipios,'y nuevamente reformado por el acto legislativo 4 de 2007, que le
vía de la educación, para destinarle mayores recursos.
aSIgno al presIdente el manejo total de las transferencias, con lo que se revirtió el
programa de descentralización dispuesto en la Constitución de 1991. 11. El acto legislativo 1 de 2001, por medio del cual se modifican algunos
5. El acto legislativo 2 de 1995, por medio del cual se adiciona el artículo artículos de la Constitución Política (Diario Oficial 44.506 de 1º de agosto de
221 de la Constitución Política (Diario Oficial 42.159 de 21 de diciembre de 2001). Este acto legislativo introdujo modificaciones en los artículos 347, 356
1995). Esta reforma "transforma" en constitucional lo que había siclodec1~a­ y357 de la Constitución, en el sentido de crear y regular el Sistema General de
do inconstitucional. Por la misma, se autorizó que la integración de ias cortes Participaciones de los departamentos, distritos y municipios, que vino a sustituir
mar~i~les o. tribunales militares se haga con miembros de la fuerza pública en el concepto de "situado fiscal", con fundamento en el cual se disponía la par-
servICIO actIVO, lo que había sido declarado inexequible por medio de la senten- ticipaciónde las entidades territoriales en los ingresos con'ientes de la Nación.
cia C-141 de 1995 39 , por violar el principio de autonomía y establecer un sistema 12. El acto legislativo 2 de 2001, por medio del cual se adiciona el artículo 93
de impunidad. de la Constitución Política (Diario Oficial 44.663 de 31 de diciembre de 2001).
6. El acto legislativo 1 de 1996,por el cual se modifican los artículos 299 y Una de las modificaciones más importantes incorporadas a la Constitución de
300 de la Constitución Política (Diario Oficial 42.688 de 17 de enero de 1996). 1991,.que hizo· posible la posterior expedición de la ley 742 de 2002, por medio
Por es:a reforma se eliminó la posibilidad de crear circunscripciones electorales de la cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal1ntemacional.
para dIputados por el Consejo Nacional Electoral, y se creó una función intras- 13. El acto legislativo 1 de 2002, por medio del cual se refomw el artículo 96
cendente a cargo de las asambleas, relacionadas con la solicitud de informes. de la Constitución Política (Diario Oficial 44.693 de 31 de enero de 2002). La
7. El acto legislativo 1 de 1997, por medio del cual se modifica el artículo 35 modificación consistió en incluir como nacionales colombianos por nacimiento,
de la Constituciól~ Política (Diario Oficial 43.195 de 17 de diciembre de 1997). a los hijos de padre o madre colombiana, que habiendo nacido en tierra extran-
Esta reforma cedIÓ a la presión del gobierno norteamericano yen el contexto jera, se registraren en una oficina consular de la República. La modificación
de la "lucha" contra el narcotráfico, se permitió la extradición de nacionales fue hecha para regular la doble nacionalidad y favorecer a algunos políticos de
colombianos, prohibida expresamente por la Constitución de 1991. origen extranjero.
8. El acto legislativo 1 de 1999, por el cual se reforma el art(culo 58 de la 14. El acto legislativo 2 de 2002, por el cual se modifica el período de los
Constitución Política (Diario Oficial 43.654de 4 de agosto de 1999); El ar- gobemadores, diputados, alcaldes, concejales y ediles (Diario Oficial 44.893
tículo ~8~e la Constitución regula el derecho a la propiedád y las formas de de 6 de agosto de 2002). Esta norma introdujo modificaciones parciales en
expropIaCIón. La reforma consistió en suprimir los dos incisos finales de la los artículos 299, 303, 312, 314, 318 Y 323 de la Constitución, en el sentido de
no~a original, que preveían la expropiación sin indemnización, por razones de extender de tres a cuatro años, el período de gobernadores, alcaldes, concejales
eq~Id~d. Al parecer la modificación se hizo para "atraer" la inversión extranjera, y miembros de las juntas administradoras locales. También estableció que el
obligandose al Estado colombiano a modificar la Carta, suprimiendo esa forma período de alcaldes y gobernadores es institucional y no personal.
de expropiación como condición impuesta para invertir en exploración petrolera. 15. El acto legislativo 3 de 2002, por el cual se reforma la Constitución
Nacional (Diario Oficial 45.040 de 20 de diciembre de 2002). Esta reforma in-
39 Sent. C-141 de 1995, M. P. Antonio Barrera Carbonell.
trodujo modificaciones en los artículos 116,250 Y 251 de la Constitución, refe-
PRESENTACiÓN GENERAL DEL PASADO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO 29 ,¿30"'-_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _D""E""R""EC""H-"'O""90NSTITUCIONAL COLOMBIANO

ridos al régimen de la Fiscalía General de la Nación, el establecimiento de un beneplácito de la Corte Constitucional42 , los artículos .127, 152,197 y 204 de la
sistema acusatório "puro" y de prócedimientos orales en la jurisdicción penal, Constitución, estableciéndose la reelección presidencial en Colombia.
con la inclusión del principio de oportunidad. Como consecuencia, se marginó 20. El acto legislativo 1 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de
y excluyó a la víctima en el proceso penal, cuya presencia solo ha sido restituida la, Constitución Política, sobre seguridad social en pensiones equitativa y fi-
parcialmente por vía de lajurisprudencia4o • nancieramente sostenible (Diario Oficial 45.980 de25 de julio de 2005). Esta
16. El acto legislativo 1 de 2003, por el cual se adopta una reforma política norma incorpora modificaciones en el régimen pensional y los derechos socia-
constitucional yse dictan otras disposiciones (Diario Oficial 45.237 de 3 de julio les, suprimiendo beneficios legales y convencionales previstos hasta la fecha,
2003). Esta reforma modificó el régimen electoral y de partidos en Colombi~, mediante una adición constitucional, que !,ldemás de las modificaciones sus-
tantivas, contiene seis parágrafos transitorios que regulan asuntos particulares,
al introducir cambios en los artículos 107,108, 109, 111, 112, 125,Í29, 135,
previstos en normas legales. La reforma implica; a partir del año 201O,el trán-
160, 179,258,263,264,266,299 Y306, y' adicio l1 almente creó el artículo 263A,
sito del sistema pensional del derecho público al derecho privado, el favórecimien-
sobre el régimen de bancadas, el voto preferente, los umbrales electorales}' la
to de los regímenes e'speciales de los congresistas y los militares, y la entrega total
cifra repartidora. Esta reforma además de "parlamentarizar" toda la actividad
de los dineros de la seguridad social a los grupos económicos. Por su estructu-
política en Colombia, dio vía libre al nacimiento de varios partidos políticos de ni y contenido este debe ser uno de los mejores ejemplos mundiales de cómo no
la coalición de Álvaro Uribe, como Colombia Democrática, Colombia Viva, hacer una reforma constitucional~
Alas Equipo Colombia, Partido de Integración Nacional (PIN) y otros; no pocos
21. El acto legislativo 2 de 2005, por el cual se modifica el artículo 176 de
miembros de estos partidos fueron condenados por vínculos con los paramilitares. la Constitución Política sobre elección de la Cámara de Representantes en cir-
17. El acto legislativo 2 de 2003,por medio del cual se modifican los artículos cunscripciones territoriales, circunscripciones especiales y una circunscripción
15,24,28 Y 250 de la Constitución Política de Colombia para enfrentar el terro~ internacional (Diario Oficial 45.980 de 25 de julio de 2005). Por medio de este
rismo (Diario Oficial 45.406 de 19 de diciembre de 2003). Esta norma se cono- acto se establecían porcentajes de población para la elección de representantes a
ce como el "Estatuto Antiterrorista". Por medio de ella Uribe institucionalizaba las circunscripciones territoriales; y se le otorgaban facultades al presidente para
la violación de los derechos fundamentales a la intimidad, la libertad personal, la reglamentar la circunscripción internacional para Cámara de Representantes.
libertad de locomoción, con la supresión de la' reserva: legal y la reserva judiciál Apenas tuvo seis meses de vigencia, pues fue antitécnicamente modificado por el
para capturas e intercepción de comunicaciones. Además, otorgaba funciones siguiente.
de policía judicial a los miembros del Ejército. Este acto afortunadamente fue 22. El acto legislativo 3 de 2005, por el cual se niodifica el artículo 176 de
declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-816 de la Constitución Política sob/:e elección de la Cámara de Representantes en cir~
200441, por vicios de procedllniento en su formación. " cunscripciones territoriales, circunscripciones especiales y una circunscripción
18. El acto legislativo 1 de 2004, por medio del cual se modifica el inciso intemacional (Diario Oficial 46.136 de 29 de diciembre de 2005). Este acto
legislativo modificó los porcentajes fijados por su antecedente e introdujo dos
quinto del artículo 122 de la ConstituciónPolítica (Di~:rio Oficial 45A24 de 8
nuevos parágrafos. Inconstitucionalmente facultó al presidente para reglamen-
de enero de 2004). La reforma de este intrascendente inciso de la norma sobre
tarIo, en tanto que le dio plazo al Congreso para expedir la ley que desmollara
"pérdida de derechos políticos", fue el resultado del referendo constitucio~al,
el acto, hasta'el día 15 de diciembre de 2005, siendo que la publicación en el
convocado por Uribe por medio de la ley 796 de 2003, y sometido a la voluntad
Diario Oficial del acto se hizo el 29 de diciembre de 2005. Como se observa,
popular el día 25 de octubre de 2003. el plazo para la expedición de la ley estatutaria nació muerto. Esta es la mejor
19. El acto legislativo 2 de 2004, porel cual se reforman algunos artículos de evidencia de cómo se hacen los "debates" en el Congreso y cómo se ejerce allí
la Constitución Política y se dictan otras disposiciones (Diario Oficial 45775 de 28 la "representación" y el "principio democrático".
de diciembre de 2004). Por medio de esta reform¡¡. Uribe hizo modificar, con el 23. El acto legislativo 1 de 2007, por medio del cual se modifican los nume-
rales 8 y 9 del artículo 135, se modifican los artículos 299 y 312, Y se adicionan
40 Sent. C-209 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
41 Sent. C-816 de 2004, M. P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes. 42 Sent. C-I040 de 2005 varios ponentes.
PRESENTACIÓN GENERAL DEL PASADO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO 31 32 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

dos numerales a los artículos 300 y 313 de la Constitución Política de Colombia legislativo fue diseñado por Uribe para malograr la carrera administrativa y
(Diario Oficial 46.672 de 27 de junio de 2007). Este acto legislativo extendió dejar en propiedad a sujetos que habían sido nombrados provisionalmente, sin
la figura de la moción de censura de los ministros, a los superintendentes y los concurso, durante su administración. Esta reforma fue declarada inexequible
directores administrativos, así como a los secretarios de los despachos del go- por medio de la sentencia C- 588 de 2009, por sustituir la Constitución yno re-
bernador y del alcalde, y modificó los porcentajes de votación para decretarla. formarla44 •
Adicionalmente modificó la condición de las asambleas departamentales y de 28; El acto legislativo 1 de 2009, por el cual se modifican y adicionan unos
los concejos, que de corporaciones administrativas, se transformaron en corpo- artículos de la Constitución Política (Diario Oficial 47.410 de 14 de julio de
raciones político-administrativas. Debe precisarse que con tan solo dos meses 2009). Esta fue la segunda reforma política de Uribe e introdujo ajustes y mo-
de vigencia, Uribe radicó otro proyecto de acto legislativo para derogar este, en dificaciones a la contenida en el acto legislativo 1 de 2003. De esta manera se
lo que se refiere a la moción de censura. modificaron los artículos 107, 108, 109, 122, 133, 134, 144,237,258,261,263
24. El acto legislativo 2 de 2007, por medio del cual se modifican los artícu- Y265 de la Constitución, permitiendo "por una sola vez" el transfuguismo polí-
los 328 y 356 de la Constitución Política de Colombia (Diario Oficial 46.681 de tico, acentuando la "parlamentarización" de la política, aumentando porcentajes
6 de julio de 2007). Por medio de esta otra reforma, se establecieron nuevos para conservar las personerías jurídicas de los partidos, formálizando sistemas
distritos en las ciudades de Buenaventura, Tumaco, Tunja y Popayán, bajo nuevas de exclusión política y estableciendo algunas normas inanes, sobre sanción a
modalidades como las de "biodiversos" y "ecoturísticos". Tal condición se le partidos y movimientos políticos;
otorgó a los municipios de Turbo y Cúcuta. Adicionalmente se aseguraron ingre- ·29. El acto legislativo 2 de 2009, por el cual se reforma el artículo 49 de la
sos tan solo a los distritos de Cartagena, B arranquilla y Santa Marta en el Sistema Constitución Política (Diario Oficial 47.570 de 21 de diciembre de 2009). Un
General de Participaciones. Este acto legislativo, que realmente consistía en la nuevo caso de hacer constitucional lo inconstitucional. La reforma prohibió el
instalación de otro régimen territorial, fue declarado parcialmente inexequible consumo de la "dosis mínima", cuya penalización había sido declarada inexe-
por medio de la sentencia C-033 de 2009, por vicios de procedimiento en su quible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-221 de 199445 . Para
formación 43 . Como balance final de la reforma, se crearon dos nuevos distritos, el efecto, el acto legislativo prevé que "con fines preventivos y rehabilitadores
los de Tumaco y Buenaventura. la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico,
25. El acto legislativo 3 de 2007, por medio del cual se modifica el artículo profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias".
323 de la Constitución Política (Diario Oficial 46.685 de 10 de julio de 2007). Esta reforma, más que un acto de regulación constitucional es un acto de mojiga-
Este acto reformatorio fijó en 45 el número de miembros del Concejo de Bogotá tería. Con toda razón la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
Distrito Capital. reiteró la existencia de la dosis mínima, la supresión de la penalización de su
26. El acto legislativo 4 de 2007, por el cual se refol7nan los artículos 356 y porte y el derecho a ser consumidor46 • En igual sentido se pronunciaría la Corte
357 de la Constitución Política (Diario Oficidl46.686 de 11 de julio de 2007). Constitucional mediante sentencia C-491 de 201247 •
Esta reforma significó la fractura del mandato de descentralización dispuesto 30. El acto legislativo 1 de 2011, por el cual se adiciona el parágrafo del
por la Constitución de 1991, al someter al dominio del presidente el sistema artículo 183 de la Constitución Política de Colombia (Diario Oficial 48.086 de
de transferencias del Presupuesto General de la Nación, con la excusa de darle 31 de mayo de 2011). Mediante esta reforma se legitimó una práctica congresio-
"prioridad" a los servicios de salud, educación y servicios públicos domiciliarios. nal irregular: El punto es este: es obvio que si un congresista tiene conflicto de
27. El acto legislativo 1 de 2008, por medio del cual se adiciona el artículo intereses sobre determinado proyecto de ley o de acto legislativo, debe abstenerse
125 de la Constitución Política (Diario Oficial 47 .219 de 26 de diciembre de de participar en su debate y votación. Pues bien, el acto legislativo le permitía
2008). Se adicionó un parágrafo transitorio al artículo, que ordena poner en
ejecución los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa, sin 44 Sent. C-588 de 2009 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
necesidad de concurso público, a los servidores que estuvieren desempeñando 45 Sent. C-221 de 1994. M. P. Carlos Gaviria Díaz.
cargos de carrera vacantes en calidad de provisiorialeso por encargo. Este acto 46 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, caso 35978, sent. de 17 agosto 2011.
M. P. Fernando Alberto Castro Caballero.
43 Sent. C-033 de 2009, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 47 Sent. C-491 de 2012 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
PRESENTACiÓN GENERAL DEL PASADO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO 33 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
34

participar en el debate y en la votación, así se consumara el conflicto de intere- los dineros que en virtud de las regalías, antes le pertenecían a las regiones. Para
ses. Tal despropósito fue declarado inexequible mediante sentencia C-1056 de el efecto, además de crear metodologías de distribución y de "reglamentarizar"
201248 • aún más la Constitución mediante extensos enunciados, crea cuatro Fondos: el
31. El acto legislativo 2 de 2011; por el cual se deroga el artículo 76 y se de Ciencia, Tecnología e Innovación; el de Desarrollo Regional; el de Compen-
modifica el G11Ículo 77 de la Constitución Política de Colombia (Dihrio Oficial s.ación Regional y el de Ahorro y Estabilización.
48.107 de 21 dejunio de 2011). Esta reforma constitucional suprimió la Comi- 35. El acto legislativo 6 de 2011, porel cual se reforma el numeral 4 del
sión Nacional de Televislón, que se había convertido en un foco de irregulárida- artículo 235, el artículo 250 y el numeral 1 del m1ículo 251 de la Constitución
des. En este sentido, se conminó al Congreso a expedir normas para distribuir Política (Diario Oficial 48.263 de 24 de noviembre de 2011). Esta reforma ex-
las competencias que tenía esa Comisión en otras entidades del Estado. tiende al viceftscal y a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia,
32. El acto legislativo ,3 de 2011, por el cual se establece el priiú:ipio de la competencia del Fiscal General de la Nación para acusar ante la Corte Supre-
sostenibilidadfiscal (Diario Oficial 48.117 de 10 de julio de 2011). Este aeto ma de Justicia a altos funcionarios del Estado. También prevé que las víctimas
legislativo modifica los artículos 334, 339 Y 346 de la Constitución Política, pueden ejercer directamente la acción penal respecto de algunos delitos. Es una
dando lugar a la "regla fiscal". Para el efecto se dispone que "La sostt:nibílidad refo~a conveniente, pues la situación anterior propiciaba congestión judicial.
fiscal debe orientar las ramas y órganos del poder público, dentro de sus com- 36. El acto legisiativo 1 de 20l2,por medio del cual se establecen instrumen-
petencias, en un marco de colaboración armónica", creando la figura del "inci- tos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Consti-
dente de impacto fiscal", destinado a cuestionar las sentenCias judiciales cuando tución Política y se dictan otras disposiciones (Diario Oficial 48.508 de 31 de
estas impliquen gasto público. Esta reforma so pretexto de la sostenibílidad julio de 2012). Este acto legislativo conocido como "marco jurídico para la
fiscal y la progresividad de los derechos, amenaza el contenido de los derechos paz", consiste en la inclusión de un artículo transitoriO, el 66, que sirve como
sociales, hasta hacerlos i~anes. .. . fundamento al proceso de negociación con los grupos armados iniciado por Juan
Manuel Santos Calderón.
33. El acto legislativo 4 de 2011, por medio del cual se incO/pora un artículo
37. El acto legislativo 2 de 2012, por el cual se reforman los m1Ículos 116,
transitorio a la Constitución política de (olombia (Diario Oficial 48.123 de 7
152 y 221 de la Constitución Política de Colombia (Diario Oficial 48.657 de
de julio 2011), Esta reforma (inclusión de un artículo transitorio), supone el
28 de diciembre. Reforma el fuero militar de modo tal que todas las acciones
reacomodamiento del acto legislativo 1 de 2008, qúe modificaba el artículo 125
desplegadas en combate, comprendidos los crímenes de guerra queden impu-
de la Con~titución sobre servicio público, carrera ,administrativa y concursos ele
nes, al asignar su conocimiento aiajusticia penal riúlitar. Además se creaba una
méritos, declarado inexequible por la Corte Constitucional. El.objeto. concreto
institución integrada por militares y algunos civiles, que dirimirían los conflictos
de esta reforma era eludir las reglas sobre acceso a los cargos de carrera, por de competencia entre la justicia penal militar y la ordinaria. Tal despropósito
medio de una suerte de homologaciones que benefician a quienes ocupen tln de impunidad fue declarado inexequible por medio de la sentencia C-740 de
cargo de carrera de modo provisional o por encargo. La Corte constitucional lo 2013 5°.
declaró inexequible por medio de la sentencia C-249 de 201249 •
38. El acto legislativo 1 de 2013, por el cual se modifica el artículo 176 de
34. El acto legislativo 5 de 2011,por el cual se constituye el Sistema General la Constitución Política, parafortalecer la representación en el Congreso de la
de Regalías, se modifican los artículos 36Qy 361 de la Constitución Política y República de los colombianos residentes en el exterior (Diario Oficial 48.852
se dictan otras disposiciones sobre el régimen de regalías y compemaciones de 15 de julio de 2013). Esta reforma trata de enmendar los malintencionados
(Diario Oficial 48.134 de 18 de julio de 2011). Mediante esta reforma se su- errores contenidos en los actos legislativos 2 y 3 de 2005. También introduce
prime el Fondo Nacional de Regalías y se crea el Sistema General de Regalías, reglas para adecuar el crecimiento de la población con las cifras que se emplean
definido como "conjunto de ingresos, asignaciones, órganós, procedimientos y para asignar curules.
regulaciones", que debe determinar la ley, que le permitirá al gobierno distribuir 39. El acto legislativo 1 de 2015, por el cual se refonna el artículo 221 de la
Constitución Po[[tica de Colombia (Diario Oficial 49.554 de junio 25 de 2015).
48 Sent. C-I056 de 2012 M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
49 Sent. C-249 de 2012 M. P. Juan Carlos Henao Pérez. so Sent. C-740 de 2013 M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
PRESENTACiÓN GENERAL DEL PASADO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO 35

En esta nueva reforma se reproduce parcialmente el acto legislativo 2 de 2012

sobre fuero militar, que en su momento fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional. En este sentido se insiste en la tarea de buscar la impunidad de
los crímenes cometidos por policías y militares, mediante la manipulación del
Derecho Internacional Humanitario.
40. El acto legislativo 2 de 2015, por medio del cual se adpta una refomw
de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones
(Diario Oficial 49.560 de julio 1 de 2015). Se trata de una reforma amplia, que
involucra más de veinte normas constitucionales, cuyos temas centrales son: la
supresión de la reelección presidencial; la supresión de la reelección en otros altos
cargos públicos, la eliminación temporal (por el término de un año) de la "puerta
giratoria", es decir, de la práctica corrupta que permite a los magistrados pasar
de un alto tribunal a otro; la supresión del Consejo Superior de la Judicatura, con
la creación de dos órganos nuevos que asumen sus funciones; la creación del
tribunal de Aforados, la reconfiguración de la Defensoría del Pueblo; el etable-
cimiento de convocatorias públicas y regladas para ocupar los cargos públicos,
especialmente los de magistrados de altas cortes, entre otras modificaciones.
Tras esta reconstrucción general de la trayectoria de las constituciones en
Colombia y la de sus reformas, se da paso a una presentación analítica de la Carta
de 1991, desde r-as-r~glas dispuestas por la Corte Constitucional.

\~
 38 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

antes de dar principio a lo que se trata de narrar". En sentido constitucional, el

preámbulo es un recurso lingüístico que se usa con frecuencia en un texto que
se dispone antes del articulado de las constituciones, construido al modo de pro-
posiciones, cuyo contenido es variable. Usualmente contiene el enunciado de
los principios, fines y valores que han sido privilegiados por el constituyente, y
que, por lo mismo, son las pautas interpretativas del texto constitucional al que
EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES luego se da paso. El Preámbulo puede no existir y tener extensión variable. Su
Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD contenido pued~ as~mir varias formas, como la simple proclama, la presentación
de un programa institucional o el enunciado de una verdadera norma.
En el capítulo anterior presentamos algunos aspectos relevantes y los anteceden- Un ejemplo de preámbulo corto Y concreto es el dela Constitución de Estados
tes de hi Constitución de 1991. También hicimos uÍla ~eniblanza del constitucio- Unidos de América de 1787, cuyo contenido está ~igmldo porla presentación de
nalismo colombiano, considerando el fenómenodelr~formismo constituciomil los fines de la Naciónameric~a
, ' / -
en los sigui~~tes
','. ,
términos:· .
..
'.
.
yel dominio de la regla de cambio. Se defendió la idea de una modificación en '~Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, a fin deformar una unión.más
el modelo constitucional; acontecido con la expedieiónde la Carta de 1991, por perfecta, establecer la justicia, afianzar la tranquilidad interior, proveer a la defen-
el que se pasaba de lo rural, clerical y autoritano en la ConstitUCión, a un texto sa ~omún, promover el bienest~ general y asegurar para noso~os mismos y para
más incluyente, pluialista, secular y a la vez contencioso. nuestros descendientes los beneficios de la libertad, estatuimos y sancionamos
Este Capítulo TI entra de lleno en el texto constitUcionaL Inicialmente se estaqonstitución para los Estados Unidos de América" l.
determina la noción de Preámbulo y sus contenidos conforme a la doctrina de la A modo de contraste puede referirse el caso del preámbulo de la Consti-
Corte Constitucional (i). En la segunda parte se aborda el tema de los principios tución española de 31. de octubre de 1978, que contiene una extensa fórmula, en
jurídicos y de los principios constitucionales (ü), para luego desarrollar los con- la que se consagra la voluntad de la nación española d~ garantizar, consolidar
tenidos de los principios explíCitos dispuestos por el constituyente en el Título y proteger, entre otros bienes y valores, los de la convivencia democrática, el
rde'la ConstituCión (üi). El capítulo finaliza con la presentaclón del bloque de Estado de derecho y los derechos humanos 2 . En oposición a Jos casos anterio-
constitucionalidad en Colombia (iv). Como en todos losicasos, la argumenta- res, la Constituc:~ón Política de Italia, del 22 de diciembre de 1947, se promulgó
ción y las explicaciones que estimamos pertinentes lashacénios a laluz de las sin preámbulo 3 • En el caso colombiano, el.constituyentede 1991 adoptó corno
decisiones de la Corte Constitucional. . preámbulo una forma un tanto extensa, cuyo valor y contenido se presentan a
continuación.
1. EL PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991
B) Contenidos del Preámbulo de la ConstituCión de 1991
En el Preámbulo es notoria la modificación, pues como se verá, sepasade un
texto teocrático ysimplemente enunciativo dispuesto en la Constitución de 1886, El preámbulo de nuestra ConstituCión es el punto de partida de toda la nor-
a otro de contenido laico y normativo. Para desarr~llar el tema de e~ta sección mativa y constituye un progreso respecto de la fórmula de 1886. En efecto, el
se .señala inicialmente qué es ~n preámbul~ y pafa qué se usa, y luego se dete~~ nuevo programa normativo se define desde el comienzo, al sustituir la vieja
mina fórmula del texto de 1886 "En nombre de Dios, fuente suprema de toda autori-
1991. elsentido,
.. el contenido
. y el alcance
.. ....•.del preámbulo
., de la Constitución
., de
dad", por el secular sintagma "El pueblO de Colombia, en ejercicio de su poder

1 JOAQUÍN V ARELA, Textos básicos de la historia constitucional comparada, Madrid, Centro

A) La noción de Preámbulo y sus usos
de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, pág. 52.
2 FRANCISCO RUBIO Y MAruANO DARANAS (Editores). Constituciones de los Estados de la
Como sinónimos de la palabra preámbulo se mencionan Jasexpresiones
Unión Europea, Barcelona, Ariel, 1997, pág. 153. .
exordio o prefacio, y semánticamente se lo define como "aquello que se dice
3 FRANCISCO RUBIO Y MARIANO DARANAS, op. cit., 1997, pág. 343.
EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 39 40 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

soberano", con lo cual se desarraiga el poder terrenal de Dios, depositándolo en Así, para la Corte, el Preámbulo es una verdadera norma jurídica y, como tal,
los hombres, para líneas más adelante, invocar "la protección de Dios", en refe- es norma aplicable en el ejercicio del control constitucional. Para la Corpora-
rencia a cualquier dios de los colombianos, en una dimensión que acentúa una ción esta es la lectura adecuada, por varias razones, En primer lugar, porque el
imagen paternal y protectora que minimiza el sentido del dios censor y castigador preámbulo fue tramitado y aprobado de la misma manera que el resto del articulado
de los cristianos. Acto seguido, se enuncia el preámbulo, que de conformidad con y por ello, darle un valor distinto, sería introducir una diferencia de trato.norma-
la Corte Constitucional, ostenta cuatro contenidos básicos: . tivo sin justificación, En segundo lugar, porque el carácter de la Constitución
"El Preámbulo de la Constitución incorpora, mucho más allá de un simple d~ 1991 es finalista y, por lo J;UÍsmo, la totalidad de las normas y especialmente

mandato específico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico; las dd Título l, sobre principios constitucionales, están vinculadas con el valor
los principios que inspiraron al constituyente para diseñar de una determinada normativo del preámbulo; y en tercer lugar, porque para los fines del control
manera la estructura fundamental delEstado; la motivación política de toda la nor- constitucional, la norma ,del preámbulo contribuye a ~segurar la supre~acíade
la Constitución, . .
mativa; los valores que esa Constitución aspira realizar y que trasCienden la pura
literalidad de sus artículos,,4. De esta característica del valor normativo del Preámbulo echan mano los
En este sentido y en el plano puramente textual, aparecerían como fines del demandantes en inconstitucionalidad, y los razonamientos de la propia Corte,
Así se tiene, por vía de ejemplo, el uso del Preámbulo como argumento de los
constituyente básicamente dos: el de fortalecer la unidad de'la Nación y el de
demandantes? en dos sentencias sobre el aborto, así como en la declaratoria de
asegurar la vida, la convivencia, el trabajo, lajusticia, laigualdad, el conocllnien-
to, la libertad y la paz. Como principios coristitucionaies explícitos se enuncian
e~equibilidad condicionada de los artícUlos 2º y 3º~e la ley628 d~ 2000, sobre
la existencia de auxilios parlamentarios6 , En el plano del control de la Corte, el
la vida, el trabajo, la igualdad, lalibertad y la participación. A su vez,y como
carácter normativo del preámbulo se reitera como elemento de análisis perma~
valores dispuestos, figuran la convivencia, la justicia y la paz; todo ello en la
nente en los casos de violación al derecho á lá igualdad, cuando alreferi~se a
motivación de un orden político, económico y social jústo, que adicionalmente
la discriminación por razones de raza en el ingreso a clubesnoctumos, la Corte
yen actualizaci?n del sueño de Bolívar, impulse la integraciónlatinoamericana:
precisó que "la discriminaCión por sí mism~, tiene la capacidad de lesionar ma-
nifiestamente varios de los pilares que comprende el preámbulo y los principios
C) El valor del Predmbulo
fundamentales de nuestra Constitución"7,
La pregunta acerca del contenido y valor del preámbulo, la respondió la
Corte Suprema de Justicia en vigencia de la Constitución de 1886. Para esta, el 2, LAS NORMAS, LOS PRINCIPIOS, LAS REGLAS Y LOS VALORES
preámbulo no era más que la expresión de un cierto número de principios y de
valores, que una determinada comunidad política profesa en un momento de- En aplicación de Una técnica constituyente y legislativa al uso, diversos tex-
terminado de su vida político-cultural. Se trataba así de'un pasaje simplemente tos n9rmativos comienzan enunciando los principios o nomas rectoras,Baste
enunciativo, sin fuerza vinculante alguna. En vigencia de la ConstituciÓn de señal~, por vía de ejemplo, entre otros, el. Código úIiico. Disciplinario, ley 734
1991, la Corte ConstituciOIllil se refirió a la misma cuestión, corrigiendo aquella de 2002, cuyo Título 1 se denomina Principios rectores de la ley disciplinaria;
o más recientemente, el Código de Procedimiento Penal, ley 906 de 2004, cuyo
posición y otorgando valor normativo al Preámbuló en los siguientes términos:'
Título Preliminar es denominado Principios rectores y garantías procesates. De
"Juzga la Corte ConstitUcional que el preámbulo gozadepoder vinculante en
análoga fomia, el Título l de la Constitución de 1991 es llamado"De los principios
cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por lo tanto, toda norma -se~
fundamentales":. En el pasado, el sistema jurídico nacional y sus usuarios, consi-
de Índole legislativa o deotro nivel- quedesconozca ó quebrante cualquiera de
deraron alos principioscomo enunciados secundarios, más ligados a cuestiones
los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios"5
morales que a normas jurídicas. Se refería en las cátedras de introducción al
(cursiva del texto).
6 Se trata respectivamente de las sents. C-133 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell,
4 Sent. C-479 de 1992, M. P. JosÉ Gregorio Hemández Galindoy Alejandro Martínez Ca- C-647 de 2001, M. P. Alfredo Beltrán Sierra y C-1168 de 2001; M, P. Eduardo Montealegre
ballero, consideración jurídica 3. Lynett.
5 ¡dem, ibidem. 7 Sent. T-I090 de 2005, M, P. Clara Inés Vargas, consideraciónjurfdica 7.2.2.
 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
EL 'PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 41 42

derecho yde~.derecho civil, que existían algo así como los "principios generales contenido deóntico (que de ordinario asume la forma de mandato, una autori-
del derecho", pero que eran normas secundarias, que se excluían al momento zación o una:prohibíción) y un mecanismo de efectividad, De esta ~lan.e~a los
de solucionar los casos concretos. De hecho la ley 153 de 1887los ubicó como principios jurídicos serían normas plenas, como las reglas y lo~ f~os Judlc:ales,
"fuentes secundarias del derecho". Peor aún, dentro de la estrecha comprensión que contienen reglas adscritas, subreglas o simplemente reglas JUilsprudenclales.
del derecho privado, se llegó a decir que los principios generales del derecho
eran tan solo tres, los relacionados con los contratos y las obligaciones civiles, el B) Los princip~oscorn~ nonnas de mandato
principio de autonomía de la voluntad, el principio de bue~a fe y el de igualdad, Ese papel secundano de los principios se modifica con la Co~stitución ~e
a partir de los cuales se desarrollaban los demás. . . 1991 y lajusticia constitucional, pues siguiendo una fuerte tendenc:a ~e .la teo~a
.' '

jurídica y del constitucionalismo norteamericano y europeo, lo~ p~CIplOS deJa-

A) Las nonnas. El concepto y la estruCtura de la namza ron de ser enunciados secundarios, para actuar como normas JundIcas y, sobre
todo, como normas de, solución en toda clase de asuntos, especialmente en casos
Durante mucho tiempo, en la época en: que lio se estudiaba ni' divulgaba' la complejos o difíciles I l. De hecho, los principios son hoy el componen.te ~entral
teoría jurídica en el país, se asistió a la generalizáción y la aceptación de dos de las soluciones de los casos en derec1lO constitucional y otras espeCIalidades,
reducciones del derecho privado, más precisamente del derecho civil, que hiCie- así' como en todos los .casós' en qu~ se encuentren involucradas normas de de-
ron carrera y mucho aaño. La primera indicaba que el derecho eri tan solo "un recho fundamental, por ser ellas mismas, principiosl 2 , Más aún, el poder y la
conjunto de normas" y más precisamente, "el conjunto de nOfII}.as (preceptos o Importancia de los~principiosestá hoy tan extendida, que la comprensión y
reglas) que gobiernan la vida de los hombres que viven en sociedad"B. La se- aplicación del derecho interno y del derecho i~t.erna~ional, e~tá mediada por la
gunda reducción se refería al concepto de norma y se entendía que ella era "una existencia de prillcipios aceptados por la comurudad lllternaclOnal. Para el caso
proposición jurídica en la que cabe distinguir aos troncos o partes (cada una de las y por vía de ejemplo baste simplemente referir los principios ?e OINET, s?bre ?
cuales se en~ncia mediante una proposición gramatical): a), un hecho imputable impunidad; los prinCipios de Limburgo, sobre derechos econoilllc.os, SOCIales
a la conducta o modo de ser de las personas, y b) una consecuencia (resultado y culturales; d los principios sobre desplazamiento forzado, por cItar algunos
o efector. De ordinario se decía que una norma es ~na proposiciónque tiene casos notorios.
dos componentes, el hecho jurídico y la consecuencia jurídica. De acuerdo con Rufz IvÍANERo, la expresión principio jurídico ofrece distintos
El problema de esta concepción de la norma, es que pone alos principios sentidos, todos ellos aplicables a la solución de los casos complejos; los m~s usua-
jurídicos fuera de las normas, es decir, les quita el carácter normativo y enel les 13 son: los principios como normas generales que regulan casos de pro~ledades
sentido de la ley 153 de 1887, los reduce a "la fuente última a que debe recurrir generales; los principios como nomas que expresan los valores, supen,ores ~e
todo intérprete cuando necesite llenar una laguna o vacío del código o de la un ordenamiento jurídico; los principios como norma programáuca o du:ectnz ,
ley". Más aún, se llegó a extremos tan graves como el de asimilarlos al derecho es decir como norma que establece la obligación de perseguirdetermlllados
natural (cualquier cosa que sea eso), reduciendo así los principios jurídicos a "un fines, o los principios como regulajuris, es decir, como un enunciado general
conjunto de directrices críticas al derecho positivo, como un ideal de contenido que permite sistematizar el ordenamiento jurídico,
variable que pretende una corrección y perfeccionamiento del derecho vigente;
11 La distinción entre casos fáciles y casos complejos o difíciles es aceptada en la literatu-
como Un ideal contingente [.,.]"10.
ra especializada (ALEXY, ARANoo, ATlENZA, DWORKlN, HART, MACCORMICK). Estos. últ~mos se
A esa visión restrictiva de la norma jurídica debe oponerse una noción más resuelven a partir de los principios y son de aplicación recurrente en los casos constltUClOn~es.
contemporánea, que entienda que la norma jurídica es un enunCiado de.carácter Para una presentación de los casos difíciles y los casos constitucionales, ver RONALD DWORKIN,
directivo, cuya estructura tiene cuatro componentes: un titular, un destinatario, un LOs derechos en serio, Barcelona, AfiEn, 1984;caps. IV y v.
IZ Acerca del carácter de principios de las normas de derecho fundamental, ver ROBERT
8 ARTURO VALENCIA ZEA, Derecho civil, t. 1, Parte general y personas, 3' ed:, Bogotá, Edil. ALEXY, Teoría de los derechosfil7idamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
TenUs, 1979,pág, 1, cap. 1Il, 1983.
9 ARTURO VALENCIA ZEA. op, cit" pág, 3. 13 JUAN RUIZ MANERO, "Principios jurídicos", en El derecho y la justicia, GERMÁN GARZÓN

10 ARTIJRO VALENCIA ZEA, op. cit., pág. 194. Y FRANCISCO LAPORTA (Editores), Madrid, Trotta, 2000, pág. 151.
EL PREÁMBULO. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 43 44 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

La definición de ALEXY de los principios es la más popular.· De a~uerdo con sociedad. ATIENZA, siguiendo aALEXY, señala también que "las reglas son normas
esta los principios son "normas que ordenan qu~ algo sea realizado enla mayor que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden ser solo cumplidas
medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo o incumplidas: si una regla es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente
tanto los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por lo que ordena, ni más ni menos"17.
el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente gra<;l.o" 14 y según posibilidades
·Estructuralmente las reglas tienen un supuesto de hecho "cerrado", así como
jurídicas y reales. Adicionalmente, señala que las normaS de derecho funda-
una "conduCta cerrada calificada deónticamente", o para decirlo e~ términos tra-
mental son en si mismas principios jurídicos y constitudonales .. En éste sentido
dicionales, constan .de un b.echojurídico preciso y de una consecuencia jurídica
y dentro de esta línea, por ejemplo, los principios de libertad personal (Const:
precisa. Las reglas son el pomponente más numeroso de los sistemas jurídicos.
PoI., arto 28) Y de prevalencia de los derechos fundarp.éntales (Corist. Pol:, arto
En general los códigos, las leyes y los actos administrativos están llenos de
5º), serían normas generales de aplicación inmediata, quedeben ser cumplidas
y aplicadas en Colombia de la mejor manera posible, aun en' las condiciones de reglas que, adicionalmente, son los instrumentos con los que se solucionan la
conflicto armado, históricamente permanente en él país. Las características de los mayoría de los conflictos jurídicos. Así, por ejemplo, los tipos penales son
principios son: reglas, en cuanto contienen la descripción de una conducta (el supuesto de hecho)
1. Son verdaderas normas que contienen mandatos' obligatorios y exigibles y una pena (la calificación d~óntica); o la norma delartfculo 1546 del Código
de modo inmediato. Sobre el punto ALEXY ha precisado que "toda norma es o Civil, que establece la condición resolutoria tácita, según la cual, en caso de
bien una regla o bien un principio" 15. incumplimiento de uno de los contratantes (supuesto de hecho cerrado), podrá
2. Son normas de carácter general. Esto significa que son aplicables sin el otro contratante pedir, a su voluntad,o la resolución o el cumplimiento del
restricción a un universo muy grande de casos y en todas las especialidades contrato (calificación deóntica o consecuencia). Son características de las reglas:
jurídicas. ASÍ, por ejemplo; los principios de participación, de buena fe o de de- 1. Las reglas operan por aplicación, básicamente mediante procedimientos
fensa, son exigibles y aplicables indistintamente en derecho civil, penal,laboral, deductivos, cuya forma dominante es el silogismo jurídico. En sentido contrario,
administrativo o constitucional. los principios operan entre ellos por ponderación.
3. Son las normas que deciden los casos difíciles o complejos. Más aún, 2. Por operar mediante aplicación, los conflictos entre reglas se resuelven por
operan en todos los casos en los que las simples reglas resultan insuficientes o técnicas tradicionales, básicamente por la regla de vigencia (la norma posterior
contradictorias, así como en los casos en que se involucran normas de derecho prevalece sobre la anterior), así como por la regla de especialidad (la norma
fundamental. especial prevalece sobre la norma general).
4. Sus conflictos se resuelven por ponderación, es decir, por una operación 3. Son normas de carácter particular. Esto significa que son aplicables a uni-
en la que hallados en conflicto varios principios, se determina cuál de ellos tiene versos definidos de casos. Así, por ejemplo, las reglas sobre lesión enornie solo
mayor peso específico en la circunstancia concreta. se aplican respecto de quienes tengan la calidad de contratantes, o las normas
sobre cesantías, respecto de quienes sean' partes en un contrato de trabajo.
C) Las reglas como /lonnas de mandato
4. Las reglas, afumaALEXY, son mandatos definitivos, que ordenan, permiten
La segunda forma de las normas de mandato son las reglas. En términos o prohíben algo de modo definitivo, o conceden autorizaciones sobre esto mismo.
generales las reglas pueden definirse como "pautas o criterios de conducta (stan- 5. Las reglas resuelven la mayoría de los casos y en especial los casos fá-
dards) para la apreciación crítica de acciones determinadas"I6, o como pautas ciles. Son el componente más numeroso en los sistemas jurídicos. Las leyes,
o criterios generales de conducta que deben ser seguidos generalmente por la los códigos y los reglamentos, están integrados básicamente por reglas, que se
apoyan en principios.
14 ROBERT ALEXY, op. cit., pág. 86.
15 ROBERT ALEXY, op. cit., pág. 87.
16 HERBERT LIONEL HART, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, 17 MANuÉL ATIENZA Y JUAN Ruíz MANERO, Las piezas del derecho, Teoría de los enunciados
pág. 41. jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996, pág. 9.
 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
EL PREÁMBULO. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE·DE CONSTITUCIONALIDAD 45 46

D) Los valores como enunciados normativos de interpretaCión oral de materialidad, de ofensividad, del libre convencimiento)20, en la Consti-
tuciÓn y en el derecho constitucional existen y operan princ~pios pr~p~~s, prin-
Al referirse a los valores, la sentencia T-406 de 1992 hace dos enumeraciones: cipios constitucionales decisivos en la solución de casos de lllexeqUlbilidad, de
la que le corresponde al Preámbulo, según la cual, serían valores la convivencia, tutela, de derechos colectivos, así como en la solución de casos de derecho or-
el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, y la que se dinario y de derecho administrativo; -
contiene en el artículo 22 , en atención a los fines del Estado, señalando desde esta Los principios constitucionales, además de compartir los conteni~os y carac-
perspectiva que son valores el servicio a la comunidad, la prosperidad general, terísticasde los principios como nomias de mandato, los ha entendIdo la Corte
la efectividad de los principios, derechos y deberes y la participación, Así, los Constitucional como "normas que condicionan las demás normas, pero con
valores aparecerían vinculados a fines constitucionales .. - mayor grado de concreción y por lo tanto de eficacia, alcanzando por sí mismos
De acuerdo con la Corte, los valores son enunciados cuya eficacia es inter- proyección normativa"21, precisa a renglón seguido, ~ue son normas ~otadas de
pretativa: "Los valores son definitorios a la hora de resolver un problema de fuerza normativa, de aplicación inmediata, por elleg¡slador Y por el Juez. En o
interpretación en el cual está en juego el sentido del derecho, no son normas tras palabras, en tanto normas de mandato, los principios constitucionales .re-
de aplicación directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto" 18. Un caso suelven casos y problemas concretos, especialmente si se trata de casos compleJOS,
específico resuelto a partir de los principios constitucionales y que tuvo presente de situaciones de conflicto entre principios o entre normas de derecho funda-
mental. Acogiendo una distincióg planteada por ATIENZA y Ruíz MANERO, los
las interpretaciones derivadas de los valores constitucionales, es el de la senten-
principios constitucionales pueden clasificarse en principios constitucionales
cia T-401 de 1992. En el caso concreto, tres ciudadanos habían sido vinculados
a procesos penales, pero por haber sido declarados inimputables no habían sido explícitos y principios constitucionales implícitos.
objeto de la pena de prisión, sino que se les había aplicado una medida de seguri-
A) Principios constitucionales explíc;itos
dad, consistente en reclusión de duración indefinida en establecimiento siquiátrico,
que cesaría cuando existiese seguridad de no ser ya un peligro para la sociedad. Éstbs son "los principios formulados expresamente en el ordenamiento
En el expediente se demostró, que cada uno de los tres señores llevaba r,ec1uido jurídico"22, bien por haberlo dispuesto así el constituyente ~ por rernisi~n.expresa
alrededor de 25 años (tiempo que excedía el que les habría correspondido por una que hace la propia Constitución. Son principios constituclOnal~s e~~lícItos, por
pena de prisión éoncreta). Adicionalmente se probó que se trataba de personas ejemplo, el principio de participación (Const. PoI., arto 32), el pnnCIpl? de buena
pasivas, sin agresividad, que ni siquiera eran objeto de medicación siquiátrica, fe (Consí. PoI., arto 83), el principio de prevalencia del derecho sustanCIal sobre el
por lo que no representaban ningún peligro. Presentada la acción de tutela, sin procedimental (Const. PoL, art: 228). -
embargo, los jueces negaron la libertad. Asumido el caso, la Corte Constitucional Son principios constitucionales explícitos por vía deremisi?n expresa, los
hizo una interpret~ción de los principios de dignidad, libertad e iguaidad, guiada que formari parte del sistema porternisiones que hace el c~nst:tuyente, como
especialmente por el valor de la equidad, lo que le permitió otorgar los amparos, ocurre con losprinc;ipios del Derecho Internacional HumanItarro, qu.e e~t~ble­
las libertades y, sobre todo, vincular al Estado enla reconstrucción. de tres vidas cenlímites 'norm,Útvos a las políticas de seguridad y defensa (el pnnC¡plO de
destruidas con la participación de sus jueces 19 • proporcionalidad de los medios usados para la guerra, o el principio de distinción
entre combatientes y no combatientes, o el de precaución), de los Protocolos 1
3. Los PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES y n de 1977 de la Convención de Ginebra de 1949, que ingresan al sistema por
la remisión expresa que de ellos hacen los artículos 92 y 214 numeral. 2 ?e.la
Existen normas específicas de mandato a las que se denomina principios Constitución. Un excelente ejemplo de aplicación directa de-estos pnncIpIos
constitucionales. Asíeomo existen principios propios del derecho penal (prin- explícitos, se puede apreciar en la sentencia C-251 de 2002, por medio de la cual
cipios acusatorio, de culpabilidad, de estricta taxatividad de las penas, del juicio
" 20 LUlO! FERRAlOLl, Derecho y razón. Teoría del garalltisl110 penal, Madrid, Trotta, 1995.

18 SenL C-1287 de 2001. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, consideración jurídica 5. 21 SenL C-1287 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, consideración jurídica 6.

19 Sent T-401 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 22 MANUEL ATIENZA Y JUAN Rulz MANERO, op. cit., pág. 6.
 EL PREÁMBULO. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 47 48 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

la Corte, aplicando estos principios, declaró inexequib1e la ley 684 de 2001, en la solución de los casos concretos. En esta perspectiva ha desarrollado la
por la cual se expiden normas.sobre la organización y juncionamientode la distinción entre principios y reglas, y siguiendo a ALEXY, ha precisado que los
seguridad y defensa nacional y se dictan otras disposiciones, que establecía el conflictos entre principios se resuelven rnediante la técnica de la ponderación,
llamado "poder nacional", por el que irregularmente se rompía la distinción entre mientras que los conflictos entre reglas se resuelven por vía de aplicación.
combatientes y no combatientes y se. establecían restricciones inconstitucionales Asunto de vital importancia es ei relacionado con la función qUe cumplen
a los derechos a la intimidad (Const. p()I., art.. i5), a la libtertadde tránsito (Const.
los principios dentro del ordenamiento jurídico. Para la Corte Constitucional, los
PoI., art. 24), a la libertad personal (Const. PoI.; art.'28) y ál debido proceso
(Const. PoI., arto 2 9 ) 2 3 . ' .' . .. . " principios cumplen tres funciones básicas: son el fundamento del ordenamiento
jurídico, son directriz interpretativa de las reglas y son fuente integradora del
B) Principios constitucionales implícitos derecho. Específicamente en la sentencia C-858 de 2005 precisó: "Los prin-
cipios, como lo reconoce la doctrina, están llamados a cumplir en el sistema
Estos son "pri~cipios extraídos a partir de ~nunciacios presentes en el or- nortnativo los siguientes papeles primordiales: (i) sirven de base y fundamento
denamiento jurídico (v. gr., el principio de que las normashap de interpretarse de todo el ordenamiento jurídico; (ü) actúan como directriz hermenéutica pára
como si las hubIera dictado un legislador racionál/'24. En otras palabnls, son
la aplicación de las reglas jurídicas, yfinalmente, (iü) en caso de insuficiencia
normas mandatorias que se derivan directamente de enunciados contenidos en .
normativa concreta y específica, se emplean como fuente integradora del derecho.
la Constitución,! del constitucionalismo occidental, en una tarea quedesarrollk
En estos términos, es indiscutible que los principios cumplen una triple función
los tribunales constitucionales.' De esta clase sería; por ejemplo, el principio de
proporcionalidad, que aunque no aparece como principio explícito enla'Consti- de fund~ento, interpretación e integración del orden jurídico"27 ..
tución Política, es norma aplicable en los casos de evaluación constitucional de Esta posición es compartida por el Consejo de Estado, Corporación para la
las intervenciones del legislador sobre los derechos fundamentales 25 ;o el princi- que "los principios funcionalmente son soporte estructural del sistema, pues-
pio de respeto por el acto propio, aplicado por la Corte en aquellos casasen los to que establecen los criterios esenciales que animan el ordenamiento de una de-
que las entidades financieras"vulnerando el principio de prohibición del abuso terminada situación o relación que interesa al derecho, se convierten en pautas
de la posición dominante. (otro principio implícito), iniciaban nuevos procesos hermenéuticas para desentrañar el significado y alcance de las reglas jurídicas, y
ejecutivos en contra de sus antiguos deudores,con inclusión de los nombres constituyen fuente formal para resolver situaciones o problemas concretos ante
de las víctimas en las centrales de riesgo, con el argumento peregrino de haber la falta o insuficiencia de las reglas jurídicas"2&.
cometido un error al hacer las cuentas 26. '

C) Función de los principios Constitucionales 4. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y LOS PRINCIPIOS QUE LO INTEGRAN.
ARTÍCULO 1Q DE LA CONSTITUCIÓN
La jurisprudencia de la Corte Constitucional desde 1992 ha insistido en el
carácter normativo que tienen los principios, así como en su valor e importancia El artículo 1Q de la Carta señala la configuración constitucional del Estado
colombiano. Su verbo rector es el verbo ser y en este sentido señala, que Co-
23 Sent. C-251 de 2002, M. P. Eduardo. Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas, especial-
lombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república y que
mente la consideración jurídica 63. ..
ella es unitaria, descentralizada, participativa, pluralista y que, además, sus en-
2< MANUELATIENZA y JUAN RUlZMANERO, op. cit., pág. 6.
tidades territoriales existen con fundamento en la autonomía. La parte final del
15 Como casos de aplicaciónde este principio, pueden refeÍirse las sents. C-309de 1997
CM. P. Alejandro Martínez Caballero), en la que la Corté evaluó la constitucionalidad de la
artículo establece cuatro principios fundan tes del Estado social de derecho: los
norma que obligaba al uso del cinturón de seguridad en automóviles, o la sent. T-269 de 2002 de dignidad humana, trabajo, solidaridad y el interés general. Como bien señala
CM. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), en que la Corte evaluó la eventual violación de derechos
fundamentales, por las normas sobre regulación del derecho a la visita íntima de los reclusos, 27 Sent. C-858 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil, consideraciónjurídíca 13.
en la Cárcel de Valledupar. 28Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Adoúnistrativo, Sección Tercera, sent. de 3
Al respecto pueden ser consultadas entre otras, las sents T-083 de 2003 CM. P. Jaime
26 diciembre 2007, rad. 11 00 1-03-26-000-2003-000 14-0 1(24715) Yotros acumulados, M. P. Ruth
Córdoba Triviño, o la sent. T-544 de 2003 CM. P. Manuel José Cepeda Espinosa). Stella Correa Palacio, consideración jurídica 2.2.1.
 EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
49 50 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

la Corte Constitucional al referirse a la disposición, "cada una de las palabras

tener carácter político, pero no normativo. Como características generales del
del artículo posee una enorme carga semántica, la cual a través de la historia del
Estado de derecho se enuncian las siguientes 32 :
constitucionalismo occidental se ha ido decantando en una serie de nociones
básicas que delimitan su alcance y lo hacen.coherente y:razonable,,29'.' En loque .a) El plincipio de legalidad. En sus orígenes, el principio de. legalidad. "~on­
.
' ' . " , ,,'.' ." '

sigue se hace la presentación del Estado social de derecho yde los principios en sistió tan solo en la sujeción de toda la actividad estatal a un SIstema obJettvo,
los que se funda. y
igualitario previsible de normas jurídicas de carácter general emanadas del
órgano de representación popular"33, materializado en la ley.
A) El Estado de derecho como antecedente del Estado social de derecho En aplicación de este principio, las actuacion~sde gobernantes y gobe~a­
dos, .quedan sometidas al imperio de la ley. De esta ma~era, ~a l~y, e~ten~da
La mayor parte de las reconstrucciones históricas dei proceso de consolida- como la expresión de la voluntad general, pasa a ser el úruco cnteno de Id:n:1Íi-
ción del Estado europeo, establecen una secuenCia que agotaría lasetapasdeI caci6n válida del derecho. Ella despersonaliza el poder, con sus caractens~cas
Estado absoluto, el Estado de poliCía, el Estado de derecho, el Estado liberal de de generalidad, obligatoriedad y coercibilidad, algun~s rastreables en.eI artICU-
derecho, el Estado social de derecho y el Estad() 'constitucicínal30. Esta serie, lo 4 0 del Código Civil colombiano. Con la ley, el legIslador pasa a. ser la figura
considerada históricamente, tiene como razón de sér un proceso dé supresión pro- central, pues delos representantes del pueblo err:ana la ley. En dlch~ Estado,
gresiva de las arbitrariedades ejercidas por el aparato estatal sobre los ciudadanos. el juez tiene unafunción pasiva: simplemente apli~a laley que los leg1slador~s
En un sentido reducdorÍista puede afinnarse, para el caso colombiano, que con han proniulgado. La ley (y no la Constitución), aparece c~mo norma de garantía
la expedición de la ConstiglCión de 1991 se pasó, cuando menos nominalmente, at
frente poder estatal y sus funcionarios. !

de la condición del Estado de derecho (encarnado en la Constitución de 1886), , Enla actualidad, si bien el principio de legalidad continúa vigente como uno
a la del Estado social de derecho. POr tal razón, es necesario. caracterizar en de'los elementos' centrales de los sistemas jurídicos, se asist~ a:u fragmenta-
términos generales al Estado' de derecho, para co~prender las dimensiones de
I • . . , ' • "
ción 34 en cuatro sentidos: erosióri del legicentrismo, que atnbUla al poder le-
este tránsito y sus modificaciones. gislativo el monopolio de producción de la ley, frente al cual se des.a;rolla la
De conformidad con la secuencia antedicha, puede decirse que el Estado de producción de normas por entidades no esta.tales ? por la autoIT~gu~a~lOn de ~os
derecho constituye una respuesta a la forma de dominación previa del Estado mercados de valores o de las entidades finanCIeras (1); retorno ala Jusuc.ta matenal,
absolutista. Su finalidad principal fue la de establecer límites al ejercicio del porla aplicación de los principios jurídicos y la jurisdicción d~ eq~Ida~, co~o
poder, de modo que este no dependiese de una persona (el soberano) y que su acontece con la acción de tutela (ii); por los procesos de constltuclOnalIzaclOn
fuente no fuese él mismo (soberanfa personal), sino que el ejercicio de dicho poder de la legalidad (iii); y procesos de internacionalización del derec?o ~egal y del
derecho constitucional, patentes en el ejercicio del derecho comurutano ~uropeo
dependiese de las instituciones (los poderes públicos, especialmente ellegislati-
y; en nuestro medio, por la creciente presenci.a del Derecho InternaclO.nal de
vo) y de la ley, de modo que la soberanfa no descansase en un sujeto, sino en el
los Derechos Humanos y de las reglas estableCIdas por los órganos del SIstema
pueblo. En este sentido, la ley pasa a ser el elemento central en la organización,
Interamericano de Protección (iv).
donde la expresión Estado de derecho "designa cualquier ordenarni.ento en el
que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercItados en las formas b) El principio de división de poderes. El aitículo 1~ de la D:c1aración .de
y con los procedimientos legalmente establecidos"31. Se tra.ta a~fde un Estado los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, senala que. 'Toda s.ocIe-
simplemente legislativo, en el que la Constitución tiene un papel secundario, al dad en la 'cual la garantía de estos derechos no está asegurada rudeterrmnada
la separación de poderes, no tiene constitución" Con éste se planteaba para el
29 Sent. T-406 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón, consideración jurídica 6.
32 Defensoría del Pueblo. Estado social y democrático de derecho y derechos humallos.
30Sobre el punto ver GUSTAVO ZAOREBELSKY, El derecho dúctil, trad. de Marina Gascón Bogotá, 2001, págs. 18 a 21.
Abellán, Madrid, Trotta, 1997, cap. II.
3) Sent. C-335 de 2008 M. P. Humberto Sierra Porto, consideración jurídica 6.
31 LUlO! FERRAlOLI, "Pasado y futuro del Estado de derecho", en Neocollstitucionalismo(sj,
34 JUAN CASSAONE, El principio de legalidad y el control judicial de la discreciollalidad
MIOUEL CARBONELL (Editor), Madrid, Trotta, 2003.
administrativa, Bu~nos Aires, Marcial Pons, 2009, págs 117 y 118.
EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
51 52

Estado del siglo XVIII, que sus poderes eran tres: el ejecutivo, el legislativo y el más entusiasmo que argumentos, afirman que esta clase de Estado surgió en Co-
judicial, que emanaban del pueblo y garantizaban la libertad. El principio de lombia con la reforma constitucional de 1936.
división de poderes es una respuesta al Estado absolutista, en el que los poderes Al referirse al concepto y contenido del Estado soCial de derecho del siste"
o funciones se concentraban en un único sujeto (el soberano), quien losejercía ma alemáll, que acogió la Constitución española, PARillO señala que aquel es un
simultáneamente y a su arbitrio. Este principio des concentra los poderes, para "Estado construido sobre un principio estructural complejo, por ser principio de
que cada uno de los órganos del poder los ejerza autónomamente. principios, cuya esencia radica en que su contenido y alcance deriva de la recí-
c) La efectividad simplementefonnal de los derechos y las'libertades. Esta:" proca interacción de los valores de la democracia, lo social y la idea del Estado
blecido como ha quedado que el Estado de derecho es un Estado legislativo (no de derecho en sentido material"36, y afirma que existen tres dimensiones:
constitucional), regido por los principios de legalidad y de división de poderes, 1. La vinculéición social del Estado, que implica la obligación de los poderes
se agrega que está también regido por una consideración su,nplemente formal públicos de velar por la previsión, distribución e igualación de los bienes mate-
de los derechos. riales y culturales.
La efecti vidad simplemente formal de los derechos descansa sobre el concepto 2. La referencia social de los derechos fundamentales, que impone la obliga-
de validez: la norma jurídica allí es válida, no porque sea justa aporque solu- ción de interpretarlos con fundamento en el principio de garantía de la libertad.
cione materialmente los conflictos, sino simplemente porque ha sido expedida 3. La obligación del Estado de articular la sociedad sobre bases democrá-
por un órgano que tiene autoridad, para el caso, el legislador. En este sentido, ticas.
para los ciudadanos resultaría suficiente la simple enunciación de sus derechos, En sUs primeras sentenCias, la Corte Constitucional plasmó los contenidos
independientemente de su efectividadreaJ.. Basta que los derechos est€n enun- del Est~do social de derecho esquemáticamente, como aconteció en la sentencia
ciados en la ley de maneráfonnal, así no exist~ mecanismo alguno eficaz, que T-406 de '1992, en la que se mencionaron dos dimensiones:
permita hacerlos efectivos. ' , , ,',.
• Una dimensión cuantitativa que se refleja, según la Corte, en el Estado de
B) El Estado social de derecho. Sus componentes bienestar, que permite definirlo como "el Estado que garantiza estándares mí-
nimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación, asegurados para
Siguiendo el ejemplo de las constituciones alemana y española, la Carta de todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad"37, y
1991 estableció el elemento fundan te del Estado social de derecho, que desplazó • Una dimensión cualitativa, encarnada en el Estado constitucional democrá-
la condición del Estado de derecho. La Corte, al explicar el tránsito de uno a otro, tico, que "se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos
señaló que "El Estado social de derecho, a diferencia del Estado liberal ¿lásico, de democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del
no se limita a reconocer derechos a los individuos, sino que además funda su le- poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y de
gitimidad en la eficacia, en la protección y otorgamiento efectivo de los mismos", derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento
y agrega que en el Estado liberal los derechos son simples facultades a favor de de la organización política"38.
los individuos, mientras que en el Estado social de derecho, s()n "beneficios que Las expresiones jurisprudenciales de la Corte sobre el Estado social de dere-
de manera tmperativa deben ser otorgados a.sus titulares"35. cho, fueron dejando de lado las cuestiones relativas asu origen, contenido y com-
Experiencias como las de la Constitución de Weimar de 1919, ola de la Cons~ ponentes, para ocuparse de la relación que tienen las instituciones y las autori-
titución de México de 1917, suelen referirse como los antecedentes de la con- dades con la condición jurídica y política del Estado social de derecho, llevando
figuración del Estado social de derecho, que en términos reales se dio en la se- así ala doctrina hacia las aplicaciones concretas en una circunstancia como la
gunda posguerra, con la expedición de las constituciones políticas de los estados colombiana, precisando bajo esta nueva perspectiva, que "el principio de Estado
europeos, en el intento de articular un nuevo modelo de organización política y social de derecho es un mandato dirigido al legislador que lo obliga a atender
estatal, en el que convergieron ideas socialistas, la tradición liberal y la doctrina
social del cristianismo. En el caso colombiano, algunas lecturas ingenuas, con ;6 LUCrANoPAREJO, Estado social y administración pública, Madrid, Civitas, 1983.
37 Sent. T-406 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón, consideración jurídica 2.
35 Sent. C-158 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. 38 !dem, ib{dem.
 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 53 54

la justicia y la equidad en la toma de decisiones' de conformidad con el marco siguiente: obra de tal modo que uses la humanidad tanto en tu persona como
constitucional, pero que respeta un margen amplio a las opciones de política en la persona de cualquier otro siempre a la vez como unfin, nunca meramente
pública de las autoridades popularmente elegidas"39 y entendiendo que en el como medio" (cursivas del texto )44,conforme a la idea general de impedir la ins-
cumplimiento d.e ese mandato, el legislador debe satisfacer cuando menos cuatro trumentalizacióno el uso de un ser humano por otro, o por una corporación, es
clases de contenidos: el de participación en la prosperidad general, el de seguridad decir considerar a los seres humanos como sujetos y no como objetos para otro.
frente a los riesgos de la vida en sociedad, el de igualdad de oportunidades y el Bien' cabe señalar dentro de esta línea, una de las primeras afirmaciones de la
de compensación o distribución de las cargas. Corte, según la cual, "la dignidad humana es el valor supremo en el Estado so-
Si se revisa la jurisprudencia de la Corte, se puede percibir esta tendencia a cial de derecho"45.
evaluar el Estado social de derecho desde el mandato dirigido al legislador, que , .El trátainiento que en la jurisprudencia de la Corte se le ha dado a este prin-
le obliga al cumplimiento de la justicia y la equidad. Dentro de esta línea serían Cipio, fue condensado en la conocida sentencia T-881 de 2002, que identifica los
fácilmente ubicables sentencias como la que declaró inexequible el gravamen contenidos de este principio y además reconstruye las líneas jurisprudenciales
del NA a los productos de la canasta famili¡u:4°; las sentencias que contribuyeron que a continUación se describen46 . La Corte habló de seis líneas jurispruden-
a la declaratoria de inexequibilidad del sistema UPAC41 , o la línea jurisprudencial ciales, articuladas en dos grupos, que desarrollanladignidad desde el punto de
de las sentencias en las que la Corte ha declarado el estado de cosas inconstitu- vista del objeto de protección (í) y desde el punto de vista de la función de dicho
cional42 , por referir sólo los casos más notorios. . enunciado normativo (ti).
Ahora bien, la característica que advierte PAREJO acerca del Estado social de
derecho, como "principio de principios", es predicable en el sistema colombiano,
a') Lp. dignidad según el objeto de protecci6n. Desde este punto de vista, la
Corte desarrolló tres líneas jurisprudenciales:
en el que aparece vinculado en la enunciación del artículo 1Q, con los principios
de dignidad humana, trabajo, solidaridad y el interés general, como tambi6n lo . .1, La dignidad como ejerCicio de la autonomía personal, patente en el diseño
ha sostenido la Corte, por lo que deben ser ahora tematizados. del propio plan de vida, que la Corte ha entendido como "vivir como quiera" y
que tradujo en protecciones concretas, como la despenalización del consumo de
a) El principio de dignidad, Si bien la Corte ha insistido reiteradamente que sustancias sicoactivas, la decisión sobre las preferencias sexuales, el derecho a
ningún derecho es absoluto en Colombia, sino que deben ser ponderados según morir dignament~, el derecho a escoger profesión u oficio, la vida, pero no sim-
el caso concret043 , se afirma en la doctrina y en la jurisprudencia, que el principio
plemente como vida biológica, sino como vida digna, etc.
y derecho fundamental de dignidad es superior a todos los demás y que se éa-
2. La dignidad como condiCiones materiales de existencia, que la Corte en-
racteriza por ser absoluto, hasta el punto de presentársele como fundamento de
tiende como "vivir bien", línea esta que ha permitido exigir niveles de bienestar
los demás principios y derechos fundamentales. De ordinario se deriva el con-
en las cárceles, la protección mediante la tutela de los derechos a la salud.y la
tenido de este principio, sobre la base de la segunda formulación del impera-
tivo categórico kantiano que señala: "El imperativo práctico' será así pues el integridad personal, la preservación del mínimo vital, la protección a las peticiones
de reconocimiento de pensión de jubilación y otras similares,
39 Sent. C-1064 de 2001, M. p, ManuelJosé Cepeda Espinosa, consideración jurídica 4.1.2. . 3. La dignidad como intangibilidad de la integridad física y moral, que la
oID Sent. C- 776 de 2004, M, P. ManueLJosé Cepe¡ja Espinosa. . Corte entiende como "vivir sin humillaciones", que ha perrnitido impedir penas
Sents. C-383 de 1999, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; C-700 de 1999, M, P,José Gregorio
41 irredimibles aplicadas a los inimputables, así como castigos infamantes a me-
Hemández Galindo y C-747 de 1999, M, P. Alfredo Beltrán Sierra. nores de edad, limitar la servidumbre en las relaciones laborales y proteger a las
42 Se trata de las sents. SU-559 de 1997, M. p, Eduardo Cifuentes Muñoz; T-068 de 1998,
personas de la ter:cera edad o a las minorías sexuales.
M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-153 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-090
de 2000, M, P. Eduardo Cifuentes Muñoz yT-025 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
44 ~L KANT, Fundamentación de la metaflsica de l~s costumbres, Barcelona, Ariel,
43Ver entre muchas las sents. T-475 de 1997, M, P. José Gregorio Hernándei Galindo;
1999, pág. 189.
T-I020 de 1999, M. P. Fabio Morón Díaz; T-1083 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett;
45 Sent. C-414 de1992, M. P. Ciro Angarita Barón.
C-1064 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; C~355 de 2006, varios ponentes y C-370
46 Sent. T-881 de 2002, M. P. Eduardo MonteaIegre Lynett.
de 2006, varios ponentes.
 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 55 56

b') La dignidad según la función del enunciado nomzativo sobre dignidad. la pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un lugar
Desde este punto de vista, la Corte elaboró otras tres líneas jurisprudenciales: determinado por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad in genere de
1. La dignidad como valor, entendido al modo de principio fundante del desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo indeterminados"48. Por
ordenamiento constitucional. En esta perspectiva, la dignidad se presenta cómo lo mismo, la comprensión constitucional del trabajo como principip de aplicación
la base axiológica o de fundamentación de todos los demás derechos. Desde inmediata, ha enconqado cabal desarrollo en el catálogo de principios conteni-
allí se irradia la protección de la homa, el buen nombre, la iritegridad personal, dos en el artículo 53 de la Carta, especialmente en 10 relacionado con el mínimo
e! mínimo vital, etc. vital, planteado conforme a la dignidad humana.
2. La dignidad como principio constitucional, como deber positivo del Esta- Elprincipio.deltrabajo, como fundamento del Estado social de derecho, se
do, o mandato de optimización. En esta dimensión,. la dignidad "se constituye desarrolla a partir del conjunto de pr:iIicipios enunciados en el citado artículo 53:
como un mandato constitucional, un deber positívo,o un principio de acción, igualdad, remuneración mínima, vital y móvil en proporción al trabajo,estabi-
según el cual todas las autoridades del Estado sin excepción, deben, en la medida lidad, irrenunciabilidad a las garantías mínimas, favorabilidad, primacía de la
de sus posibilidades jurídicas y materiales, realizar todas las conductas relacio- realidad sobre las .formas, garantía a la seguridad social y protección especial a
nadas con sus funciones constitucionales y legales, con el propósito de lograr la mujer, a la maternidad y al menor de edad trabajador. Entre ellos, el ptincipio
las condiciones para el desarrollo efectivo de los ámbitos de protección deja del mínimo vital es el de mayor desarrollo, por su vinculación con el principio
dignidad humana identificados por la Sala: autonomía individual, condiciones de dignidad, siendo recurrente su actuación como garantía en el pago del sa-
materiales de existencia, e integridad física y moral'.'47. Así, se ha ordenado el lario, el pago de las pensiones y sus reajustes, en la protección a sujetos en
trato digno de todo servidor público a las personas; los límites de las autoridades condiciones de indefensión (mujeres embarazadas, familia, niños, tercera edad,
en el ejercicio de la fuerza, especialmente en situaciones de conflicto; los deberes desplazados), según la comprensión de la Corte, que 10 entiende como "Conjunto
de respeto por la integridad y dignidad de los reclusos y sus visitantes, así como de eleme~tos necesarios e insustituibles para que uná persona supla sus nece-
deberes de abstención respecto del cuerpo de otros seres humanos. sidades básicas en condiciones de dignidad. Se presume afectado ante la falta
3. La dignidad como derecho fundamental autónomo, que la Corte ha tra- prolongada e indefinida del salario, que compromete las condiciones de vida del
ducido en las protecciones concretas a la igualdad en el trato y el trato digno, trabajador"49.
a la identidad sexual, a los derechos de los niños por su condición, así como a
c) El principio de solidaridad. Como sucede con el principio ~el trabajo, el
los casos de derechos de personas de la tercera edad, especialmente la pensión.
de solidaridád se encuentra enunciado en diversas secciones de la Carta, bien en
b) El principio del trabajo. La doctrina constitucional enuncia la existencia calidad de principio o de valor constitucional. El preámbulo la sugiere al enun-
de un "tríptico", en la base de la llamada "Constitución económica", que opera ciar .la ·convivencia como uno de los fines del ordenamiento, para ser luego
como una de las variables del Estado social de derecho, integrado por el princi- explicitada como principio fundamental del Estado social de derecho en el ar~
pio deltrabajo (Const. Pol., arts. 25 y 53), el derecho de propiedad (Const. Pol., tículo 1Q. Adicionalmente se la prevé como uno de los principios rectores del
arto 58) Y las libertades económica y de competencia (Const. Pol., arto 333).· Al derecho a la seguridad social (Const. Pol., arto 48) Y como un deber constitucio-
igual que el principio de dignidad, el de trabajo es integrante delEstado social nal en el numeral 2 del artículo 95, donde se indica que es deber de la persona
de derecho y opera en distintas secciones de la Carta Política, pero espeCial- y del ciudadano, "2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respon-
mente en el artículo 25, como un derecho fundamental y en el artículo 53, que diendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la
dispone la expedición del Estatuto del Tnibajo (aún no dispuestopor el COllgre-
vidao la salud de las personas".
so) y que enuncia los principios mínimos fundamentales que integran al trabajo.
Aunque previsto como derecho fundamental, el artículo 25 no figura den- 48 Esta ha sido tesis constante de la Corte, reiterada en muchos fallos: sents. T-047 cíe 1995,

tro de los derechos que son objeto de protección inmediata del artículo 85 dela M. P. V1adimíro Naranjo Mesa; SU-879de 2000, M. P. Vladimíro Naranjo Mesa, SU-388 de
Constitución. La Corte ha entendido que "El derecho al trabajo no consiste en 2005, M. P. Clara Inés Vargas.
49 Ver entre otras, las sents. T-907 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño y T-148 de 2002,

47 Idem, ibídem, consideraciónjurídica núm. 24. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración jurídica 5.1.
 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 57 58

En desarrollo de la Constitución, la Corte ha trabajado la solidaridad en rela- ha establecido que "El interés general es un concepto vago e indeterminado
ción con el Estado social de derecho, como un principio y como un deber. Como que requiere de una deterirúnación concreta, probada y razonable [... ] se opone
principio, se desplegaría en dos nive1es 50 : como obligación de solidaridad del al interés particular, salvo cuando este último está protegido por un derecho
Estado, de garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las perso~ fundamental"52 (resaltado fuera de texto). Esto significa que el contenido del
nas, especialmente aquellas que se encuentran en condiciones de inferioridad' principio del interés general no se encuentra en los intereses de las mayorías,
y como obligación de solidaridad de los particulares, en tanto vinculaciónd~i como ~quivocadamente se tiende a pensar, ya que los derechos fundamentales son
propio esfuerzo en apoyo de otros, conforme a1aley. Adicionalmente y como precisamente limitaciones a los intereses de las mayorías, cartas de triunfo sobre
valor constitucional, la Corporación ha sostenido desde el comienzo, que su estas, que no por ser los del mayor número, profieren enunciados correctos, tal
contenido abarca una triple dimensión51 : y como se desprende de las prácticas del fascismo; de las dictaduras latinoame-
• C0lI!-0 fundamento de la organización política. ricanas o de autoritarismos presidenciales, que en su momento han contado con
• Como pauta de comportamiento de las personas la favorabilidad de los ciudadanos, pues ha de entenderse que el respeto por los
• Como criterio de interpretación de las acciones u omisiones de particulares derechos constitucionales es un componente fundamental del interés generaP3.
que vulneran los derechos fundamentales (Const. Pol., arts. 86 y 95 num; 1). En este sentido, el contenido concreto. del interés general es el interés por los
derechos fundamentales, compartido por la comunidad de los seres humanos,
d) El principio de prevalencia del interés general. El último s~gment6del ar-
no el simple interés delpre~idente de la república, de un sector de la población
tículo l!! de la Constitución dispone que Colombia es un Estado social de dere-
ode la mayoría de los ciudadanos.
cho, fundado "en la prevalencia del interés general". Esta expresión, la del "in-
terés general", es uno de aquellos enunciados que adolecen de "indeterminación
semántica", pues su significado puede ser satisfecho de múltiples maneras, y lo 5. EL PRlNCIPIO DE EFECTIVIDAD. ARTÍcm.o 2º DE LA CONSTITUCIÓN
que es más problemático, desde múltiples intereses, algunos de ellos ilegítimos.
Esta norma la integran dos enunciados. El inciso 1!! menciona cuatro "fines
Conforme a esa comprensión, los administrativistas han dicho que se trata de
"un concepto jurídico indeterminado" y lo han manipulado de muy diversas esenciales del Estado": servir a la comunidad, buscar la prosperidad y garantizar
maneras. Así, cabría preguntarse: ¿quién establece lo que es el interés general y la efectividad de los principios, deberes y derechos contenidos en la Constitu-
con qué criterios?: ¿el Congreso?, ¿el presidente?, ¿la mayoría? ción; facilitar la participación en todos los niveles; defender la independencia
nacional, y asegurar la convivencia pacífica y un orden justo. El inciso 2º repite
La respuesta a estas preguntas no ha sido unívoca, y laequivocidad del
parcialmente una vieja fórmula dispuesta en el artículo 19 de la Constitución
contenido de la expresión ha permitido que en Estados autoritarios, como 10 ha
sido preferentemente el colombiano, el "interés general" no haya: sido utilizado de 1886, según la cual las autoridades fueron establecidas para proteger la vida,
propiamente como un principio jurídico, sino como un argumento utilitario, honra Ybienes de los ciudadanos, extendiendo ahora la protección alas creencias
en cuyo nombre han sido legitimados actos de fuerza, sentencias judiCiales y y los demás derechos y libertades. La Corte al examinar la constitucionalidad
vulneraciones de los derechos fundamentales, en parte avaladas por los jueces, del título de la "Ley María" (ley 755 de 2002), afirmó que el principio de efecti-
con la excusa de considerar a dicho interés general como un "concepto jurídico vidad "refleja una transformación radical en nuestro constitucionalismo en dos
indeterminado", lo que ha permitido la manipulación de la expresión en cada materias atinentes a la relación entre el Estado y los habitantes del territorio"54:
caso concreto, hasta erosionar los derechos del ciudadano o del "administrado", en primer lugar, que el Estado está al servicio de la comunidad y no las personas
según el caso.
En el intento por disminuir la intensidad de esa manipulación, la Corte 32 Senl. C-606 de 1992, M. P. Ciro Angartita Barón), citada en C-309 de 1997, M. P. Ale-
Constitucional, a partir de distinguir el interés general del interés particular, jandro Martínez Caballero.
S3 Ver entre otras las sents. SU-544 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, consi-·

50 Sent. C-459 de 2004, M. P. Jaime Araújo Rentería, consideración jurídica 3. deración jurídica 9; C-251 de 2002, M. P.Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas,
51Sents. T-124 de 1994, M. P., Eduardo Cifuentes Muñoz, consideración jurídica 7; C-459 consideraciones jurídicas 11 y 12.
54 Sent. C-152 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración jurídica 4.1.3.
de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería, consideración jurídica 3.
EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
59 60

al servicio del Estado 55 , labor que se desarrolla promocionando y defendiendo c) La línea jurisprudencial que se desarrolla a par:ir de concebir la C.onsti~­
los derechos (i), y en segundo lugar, que se supera la idea de que los derechos mon como el texto que contiene jerarquías interpretauvas que deben realizarse
., . , ,
son declaraciones o ideales, para ser garantías efectivas, mandatos quedeben la idea de que la Carta Política "no es sólo una norma de suprema..1 erarqma,
en , d"64 d 11
ser cumplidos (ii). sino además un orden de valores que pretende ser realiza o , q~e se esar: o .a
Dentro de esta comprensión, se han articulado diversas líneas jurispruden- en la labor de órganos y de jueces, que deben buscar "hacer realIdad los pnncl-
ciales, alrededor de la tesis de la efectividad material del contenido de los dere- pios, derechos y deberes constitucionales, así como el orden de los valores que
chos dispuestos en la Constitución: la Constitución aspira instaurar"65.
a) La línea jurisprudencial articulada alrededor de la tesis de que el Estado
constitucional de derecho es un Estado de justicia, y que esta no se agota en la 6. EL pRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN o PRINCIPIO DEMOCRÁTICO.
reparación patrimonial a las víctimas, sino que por principio de efectividad debe ARTícULO 32 DE LA CONSTITUCIÓN
buscarse y lograrse la reparación integral, tiene sus desarrollos más recientes en
la defensa de los derechos a la justicia, a la, verdad y a la reparación integral56 • El artículo 32 de la Constitución establece el principio de participación y
b) La lineajurisprudencial construida alrededor de la tesis de lª comprensión más precísamente, el princípio democrático, al enuncíar .do.s c~ases de democra-
de la Constitución como texto vivo, conforme a la cual "La interpretación de la cia la democraci a directa o participativa y la democrama mdrrecta o r~presen­
Constitución ha de ser vivificante para que sus mandatos efectiv~ente se cumplan tatlva. Acerca del contenido y alcance de este principio, la Corte precl.só en el
y para que su significado corresponda a las realidades nacionales"57, tie:qe como año 1994, al hacer el examen de constitucionalidad de la ley Estatutana sobre
momentos relevantes la afirmación del derecho viviente, como el derecho yertido partidos y movimientos políticos (que luego sería la ley 130 de ~;94), el con-
en la jurisprudencia de las altas cortes58 ; la noción de Constitución viviente, como tenido del princípio democrático y a la vez fijó su campo de ~cclOn, ~e~~? de
posibilidad del cambio de jurisprudencia desde los principios constitucionales59 ; una doctrina que se conserva a la fecha. Acerca de su cont.emdo preCISO: .[ ... ]
la Constitución como texto viviente, anejo a la articulación de las políticas pú- el principio democrático que la C,arta prohija es a la vez un1ve~sal y expans~vo.
blicas y la circunstancia nacional en materia dearnnistías e indultos 60, y más Se dice que es universal en la medida en que compromete, ~anados escenan.as,
recientemente, la comprensión de los tratados públicos sobre derechos humanos procesos y lugares tanto públicos como privados y tambIen porque. la nOCIón
como textos vivos, asumida primero por la Corte Interamericana de Derechos
de política que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda mteresar a
Humanos 61 y hoy vertida en el sistema nacionru, en la seritencüi. que examinó la
la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto s~sc~p~ble de af:c.tar la
ley 975 de 2005, de favorecirniento a los pararnilitares62 . .,
distribución control y asignación del poder social. El pnnclpw democratlco es
55 Esta es también la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "El Esta-
expansivo p~es su dinámica lejos de ignorar el con~cto social, lo ene.auza ~ ~artir
do está al servicio de la comunidad y no a la inversa". Corte IDR, Caso God{/lez Cruz contra del respeto y constante reivindicación de un n1Ímmo de democracia políuca y
Honduras., sent. de 20 enero 1989, Serie C núm.5, párr. 150. social que, de confomúdad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente"66
56 Cabe aquí integrar la línea jurisprudencial conformada principalmente por las sents. (resaltado dentro del texto).
C-1149 de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería; SU-1l84 de 2001, M. P. Eduardo Montea!egre El carácter universal de este principio indica que no se agota en el régimen
Lynett; C-228 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; c-oH de 2004,11:: P. Jaime Cór-
electoral, de análoga forma a como la democracia no se agota ni en las elec.cio-
doba Triviño; C-454 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño; C-209 de 2007, M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa y C-576 de 2008, M. P. Rumberto Sierra Porto. nes, ni en el conteo de votos, sino que involucra la vida de toda la comumdad
57 Sent. C-1064 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideraci6njurídica 5.2.
63 Refiérase aquí la clásica sent. T-406 de 1992, M. P. Ciro Ang~ta Barón, fundadora.de
. 58 Sent. C-557 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideraciones jurídicas
la linea jurisprudencia! que establece la regla del dominio hermenéutIco de la parte dogmática
5.2.3 y 5.2.4.
sobre la parte orgánica de la Constitución.
59 Sent. C-774 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil, consideracíónjurídica 3.2.6.
64 Sent. C-479 de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez
60 Sent. C-695 de 2002; M. P. J alme Córdoba Triviño,consideraci6n jurídica 3.
Caballero, y en idéntico sentido, C-22l de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
61 Corte rIm. Caso de la "La Masacre de Mapmpán" contra Colombia, sent. de 15 septiem~
65S en t. C-I09 de 1995, M. P.Alejandro Martínez Caballero, consideración jurídica 18.
bre 2005, Serie C, núm. 134, párrafo 106. .
66 Sent. C-089 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
62 Sent. C-370 de 2006, varios ponentes,
EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 61 62 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

colombiana. Este mismo carácter universal del principio democrático, fue de Santa Fe de Bogotá -Sala Especial-, de fecha 12 de septiembre de 1995,
refrendado años después por la Procuraduría General de la Nación y por la Cor- mediante la cual se concedió la tutela impetrada, pero con la modificación de
te, en el concepto que aquella rindiera en el examen de constitucionalidad de la que se tutelan los derechos a participación, a la integridad étnica, cultural, social
ley 796 de 2003 67 , por la cual se convoca a un referendo y se somete a conside- y económica y al debido proceso de la Comunidad U'wa,,68; o con ocasión del
ración del pueblo un proyecto de reforma constitucional, al señalar, que el de fallo de constitucionalidad sobre el primer referendo convocado en el país, en
participación es el principio axial, que rige las previsiones de la Constitución el que la Corte al referirse al umbral de participación, determinó que debía ser
de 1991, de modo tal que una fuerte afectación de dicho principio, tendría la considerada la participación del votante respecto de cada una de las preguntas,
virtualidad de des estructurar la propia Carta. pues lo contrario sería un acto discriminatorio frente a quienes ejerzan la abs-
Es por esto por lo que la participación y el principio democrático estánpre- tención como forma de participación en el juego democrátic069 .
sentes como normas rectoras en todas las zonas neurálgicas de la Constitución. La participación prevista en la Constitución reviste diversos tipos o clases,
Así, inicialmente se lo enuncia como un principio constitucional, en el Preám- diversos espacios y diversos niveles 70. De esta manera, la participación puede
bulo y en los artículos 1Q, 2 Q Y 3Q del texto, para luego ser formulado como un clasificarse en cuatro grupos: la participación privada hace referencia ah reali-
derecho fundamental en el artículo 40, que establece el derecho. a participar en zación de intereses particulares frente a un actor privado como un grupo econó-
el ejercicio y control del poder político; con los derechos económicos, sociales mico, educativo o gremial; la participación social se orienta a la realización de
y culturales, en el artículo 48, como incremento progresivo en la seguridad intereses de diversos sectores de la sociedad civil; la participación comunitaria,
social, en el artículo 49, como incremento progresivo en el derecho a la salud, que se desenvuelve en grupos de personas geográficamente determinados,
así como en el artículo 68, donde se prevé la participación de la comunidad en como los de una vereda, un pueblo o una región, y la participación pública, que
la dirección de las instituciones de educación; para inclurlo, por último, en los "es la que conjuga, por una parte, a un individuo, una comunidad, grupo social
derechos colectivos, en el artículo 78, como participación de los usuarios y de o sector y al Estado, y por otra, la persecución de un interés público"71, que a su
los consumidores en las decisiones que los afectan. Más adelante, la participa- vez se despliega como participación administrativa, judicial y política.
ción aparece en el artículo 103, en los mecanismos de participación ciudadana, Los espacios de participación coinciden en los escenarios de manejo del
para luego dar paso a la participación electoral, el régimen departidos y el régimen territorio y la descentralización, por lo que se puede hablar de participación
de elecciones, involucrando todas las normas modificadas por las dos reformas local, regional y nacional. En fin, cabe mencionar los denominados niveles de
políticas de la anterior administración (actos legislativos 1 de 2003 y 1 de 2009). participación, que han sido asimilados alas distintas etapas en las que puede con-
Finalmente, la participación también se da en el control constitucional dispues- cretarse la intervención ciudadana, entre los que se encuentran: la información,
to en los artículos 241 y 242 de la Carta, donde se prevé la participación de los la consulta, la iniciativa, la concertación, la decisión, la gestión y la fiscalización.
intervinientes en los procesos de constitucionalidad, así como en los desarrollos
del régimen territorial, y está presente en la elección popular de alcaldes, de 7. EL PRlNClPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. ARTÍCULO 42
gobernadores y de los órganos de représentación, de que tratan los artículos 303
DE LA CONSTITUCIÓN
y 314, aunada a la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones en
asuntos de carácter local. Esta es la norma más importante de la Constitución colombiana. El artículo
En el plano de la justicia constitucional, la defensa del principio democrático 4Q es la condición que hace posible la aplicación normativa de toda la Constitu-
ha estado inserta en la decisión de variados asuntos. Así, por ejemplo, fue factor ción, del ejercicio del control constitucional, de la concreción del Estado social
decisivo en la acción de tutela propuesta por los integrantes del grupo étnico
indígena U'wa, en contra del Ministerio del Medio Ambiente y de la empresa 68 Sent. SU-039 de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell, puntos resolutivos.
69 Sent. C-551 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, consideración jurídica núm. 211.
Occidental de Colombia Inc., por la irregular intromisión en su territorio, caso
en el que la Corte dispuso "Confirmar la sentencia del Tribunal Superior Judicial ,0 Las clasificaciones que se describen a continuación son tomadas de: GLORIA RODRIOUEZ y
LlNA MUÑoz, La participación en la gestión ambielltal. Un reto para e/nuevo milenio, Bogotá,
61 Procuraduría General de la Nación, concepto 3217 de 16 mayo 2003. Revisión oficiosa
Universidad del Rosario, 2009, págs. 62 a 71.
de la ley 796 de 2003, exp. CRF-OOl. 11 GLORIA RonRIoUEZ y LlNA MUÑoz, op. cit., pág. 63.
EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 63 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
64

de derecho y de la vigencia del Estado constitucional democrático, es decir, del plica considerarla una verdadera norma jurídica. Durante mucho tiempo en la
hecho de ser realmente regidos por una Constitución. Adicionalmente, el artí- enseñanza y en la aplicación del derecho en Colombia, no consideró a la Consti-
culo 42 afirma las normas constitucionales como las supremas del ordenamiento, tución como una norma, pues aparecía como simple expresión orgánica o mera
a partir de las cuales se derivan la validez, la vigencia y la exigibilidad de los declaración. En consecuencia, los casos y los problemas jurídicos se resolvían
demás componentes del sistema normativo, con exclusión de todas aquellas en el plano de la ley y sin considerar normativamente la Constitución. Análo-
que se opongan a los mandatos constitucionales, tal y como quedó claro desde ga circunstancia se apreciaba en el sistema español hasta antes de la sanción de
la famosa sentencia de 24 de febrero de 1803, de la Corte Suprema Americana, la Constitución de 1978. Según explica GARCÍA DE ENTERRÍA, en el pasado, "La
siendo chiefjustice el juez Marshall, donde se estableció: Constitución no era una norma jurídica invocable ante los tribunales [oo.] La Cons-
"No es tampoco inútil observar que, al declarar cual será la ley suprema del titución, simplemente, se repitió por todas las salas del Tribunal Supremo, no
país, se menciona a la Constitución en sí misma en primer lugar; yno todas las era una norma jurídica que vinculase directamente ni a los sujetos públicos ni
leyes de los Estados Unidos tienen esa cualidad, sino sólo aquellas que se hagan a los privados y que, por lo tanto, los tribunales no debían siquiera consultarla
de conformidad con la Constitución. para dictar sus sentencias"73. Así, en ambos sistemas jurídicos, se la considera-
"De tal modo, la terminología particular de los Estados Unidos confirma y ba un enunciado secundario, que ni resolvía los casos, ni era aplicado por los tri-
pone de relieve el principio que supone esencial para toda Constitución escrita, bunales.
que la ley contraria a la Constitución es nula, y que los tribunales, así como los Esta situación ha cambiado tanto en el sistema español como en el colombia-
demás poderes, están obligados por ese instrumento"72. no, con las Constituciones de 1978 y 1991, respectivamente. En efecto, a par-
. Este principio, allí enunciado por vía jurisprudencial, es componente norma- tir de su vigencia, la Constitución y las normas de derecho fundamental, son
tivo de numerosas constituciones. Así por ejemplo en la Constitución española normas de aplicación directa que resuelven los casos. Así, respecto de asuntos
de 1978, se establece: "Artículo 9Q • 1. Los ciudadanos y los poderes públicos sensibles como los derechos de petición, salud, libertad, etc., la exigibílidad y
están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico". En el caso aplicación de la Constitución ahora es la regla, cuando antes era absolutamente
colombiano, el principio se enuncia en una sencilla fórmula contenida en el pri- desconocida, en ejecución de una tarea señalada desde el comienzo por la Corte,
mer inciso del artículo 42 que señala que "La Constitución es norma de normas. al indicar que "por ejemplo, una autoridad de policía al dirimir un asunto no debe
En caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, consultar primero las orientaciones del alcalde, ni las previsiones de los acuerdos
se aplicarán las disposiciones constitucionales", texto que contiene dos compo- municipales, ni las disposiciones departamentales ni las reglas de los códigos
nentes: en el primero se señala propiamente el principio de supremacía y en el nacionales. En primer lugar dicho funcionario debe consultar la Constitución
segundo se plantea lo que se denomina la excepción de inconstitucionalidad, que es norma normarum. Después -y solo después-, se debe ciertamente
como se verá a continuación consultar el resto del ordenamiento"74.
Dos buenos ejemplos de aplicación directa de la Constitución traen las
A) El principio de supremacía de la Constitución. Contenidos sentencias SU-039 de 1997 y C-197 de 1999. El primero está referido a los
derechos de los miembros de la comunidad indígena U'wa, fallo en el que se
La característica central del principio de supremacía de la Constitució/2,
estableció: "El juez administrativo con el fin de amparar y asegurar la defensa
implica que esta deja de ser tomada como un texto declarativo, ideológico, pro-
de los derechos fundamentales podría, aplicando directamente la Constitución
gramático o como una simple proclama, para ser im texto normativo, aplicable de
Política, como es su deber, suspender los efectos de los actos administrativos que
modo directo y exigible judicialmente. La expresión "la Constitución es norma
configuren violaciones o amenazas de trasgresión de aquellos"75. En el segun-
de normas" contiene el principio de supremacía de la Constitución, bajo una
do caso, la Corte Constitucional declaró exequible el numeral 4 del artículo 137
fórmula que implica cuando menos los siguientes contenidos:
a) La Constitución como nonna jurídica de aplicación y de exigibilidad di- 73 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRiA, Curso de derecho administrativo, vol. 1, Madrid, Civitas,

recta. El contenido central del principio de supremacía de la Constitución im- 2002, pág. 99.
74 Sent. C-131 de 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero, consideración jurídica 2.1.

71 JOAQUíN V ARELA, op. cit., pág. 96. 75 Sent. SU-039 de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell.
EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 65 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
66

del Código Contencioso Administrativo, bajo la condición de que "Cuando el fue debatido ni aprobado en segunda vuelta por una de las Cámaras"78. Así se
juez administrativo advierta la violación de un derecho constitucional de apli- expulsó la norma por violar la supremacía de la Constitución, al no haber segui-
cación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la do las reglas previstas para la producción de dichos actos, dispuesta en el artícu-
demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y lo 374 y siguiente de la Carta.
el concepto de la violación"76. c) La supremacía de la Constitución como constitucionalización del dere-
b) La Constitución como norma que somete y determina la vigencia de otras cho. El principio de supremacía de la Constitución, además de asumirla como
normas. Un segundo contenido del principio de supremacía de la Constitución norma jurídica y como norma que determina cómo producir las demás normas,
está relacionado con el modo de producción de todas las' riormasdel ordena- implica adicionalmente la constitucionalización del resto del derecho, que ope-
miento jurídico. La Constitución es la norma suprema, en la medida en que ra en el plano interpretativo y en el aplicativo. Este contenido de la supremacía
ella determina los requisitos, trámites Yprocedimientosa que debe someterse la constitucional implica pasar de la legalización del derecho, a la constituciona-
producción de las demás normas del ordenamiento, de modo talque si durante !ización del derecho. En efecto, en el Estado de derecho se asistía a la legali-
su trámite se contraría el mandato constitucional; la norma expedida debe ser zación del derecho, es decir, que el derecho se enseñaba y se ejercía sólo desde
expulsada del sistema, por vulnerar la Constitución: Este segundo contenido de la ley y, por lo mismo, los jueces decidían los casos únicamente desde la ley, lo
la supremacía es enunciado por CHARRY, quien entiende que "La Constitución que implicaba, que la Constitución misma fuera legalizada, es decir, sometida a
las interpretaciones y aplicaciones de la ley. La asunción de la supremacía de la
es la norma que regula Iaexpedición y relación de todas las demás normas que
Constitución y su carácter normativo implican el tránsito a un modelo inverso:
comprenden el ordenamientojurídico; indica la autoridad quela expide, el pro-
aquel en el que la enseñanza y la aplicación del derecho están regidas por la
cedimiento y la materia objeto de regulación'>77.
Constitución, es decir, que los casos sean resueltos por los jueces primero con-
Este contenido de la supremada es determinante, y constituye el fundamento forme a la Constitución y luego desde la ley, en un proceso en el que los asuntos
de la competencia de la Corte para exarríinár los vicios de procedimiento en 'los legales pasan a ser constitucionalizados, es decir, mediados hermenéuticamente
procesos de constitucionalidad. De .esta manera, si en la expedición de un acto por lá comprensión y la aplicación de la Constitución;
legislativo, de una ley estatutaria, u ordinaria, etc., o en la expedición de decre- La constitucionalización del derecho ordinario y del derecho administrativo
tos con fuerza de ley, se omiten los mandatos constitucionales sobre formación no es una realidad exclusivamente colombiana: es común al constitucionalismo
de las normas, vulnerándose cualquiera de las reglas fundadas en los principios occidental. GUASTINI, refiriéndose al sistema italiano, lo describe como "un pro-
constitucionales del trámite legislativo, como los de identidad, consecutividad ceso de transformación de un ordenamiento al término del cual el ordenamierlto
y publicidad, en~onces deberá procederse a la declarar la inexequibilidad. Esta en cuestión resulta totalmente 'impregnado' por las normas constitucionales"79,
forma de la supremada de la Constitución es patente enlas declaratorias de Ínexe- y AoUlLó, al referirse al caso español, lo remite a aquellos en los que "La noción
quibilidad por vicios de forma. Así, por ejemplo, en la sentencia C-313 de 2004, de laguna n~rmativa será desplazada por la de la laguna axiológica y la del caso
la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 17 del acto difícil, pues de la comprobación de la falta de regulación (o de regulación defec-
legislativo lde 2003, sobre reforma política, que disponía la creación de la región tuosa) se procederá a buscar en las fueiltes constitucionales la respuesta correcta
administrativa para Bogotá. La Corte expulsó la norma del ordenamiento, por del caso en cuestión"go.
vulnerar la manera como la Constitución previó expedir los actos legislativos, En Colombia podemos mencionar varios procesos de constitucionalización.
ya que "La Cámara al no debatir el artículo 17 demandado, en manera alguna Al efecto baste referir en el derecho laboral el proceso de constitucionaliza-
reformó el proyecto de acto legislativo y mucho menos quehaya sido su decisión ción del régimen de las empleadas del servicio doméstico, que antes de la Carta
política aprobar su supresión [oo.]. En este sentido queda demostrado el exceso
de la comisión accidental de inc1uircomo artículo nuevo un precepto que no 78 Sent. C-313 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas, consideración jurídica 6.
79 "La «constitucionalización» del ordenarrilento jurídico: el caso italia-
RICARDO GUASTINJ,
76 Sent. C-197 de 1999, M. P. Antonio Barrera Carbonell, puntos resolutivos. no", en Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, pág. 49.
77 JUAN MANUEL CHARRY, Sistema normativo de la Constitución de 1991, Bogotá, Edil. 80 JOSEPHAoUJLó, La Constitución del Estado constitucional, Lima-Bogotá, Palestra-Terrils,
Terrus, 1997, pág. l. 2004, pág. 58.
EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 67 68 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

de 1991 eran discriminadas en sus derechos y prestaciones, hasta obtener hoy Segunda del Consejo de Estado está bien que se destituya a las personas sin
un régimen prestacional igualitario, en virtud de la justicia constitucional; o la motivar el acto administrativo, impidiéndoles así ejercer el derecho de defensa y
aplicación que de los convenios de la OIT ha decidido la Corte Constitucional el acceso a la administración de justicia. La Corte examinó la manifiesta incom-
que suponen la adaptación de los artículos 53 y 93 de la Constitución, pues se patibilidad de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre este punto, al consi-
"constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos ratificados por Co~ derar que a esa clase de funcionarios no les asiste "fuero alguno de estabilidad",
lombia y referidos a derechos que ya aparecen en la Carta y, en virtud de la re" de modo tal que pueden ser retirados del servicio sin motivación alguna. La Sala
gla hermenéutica sobre favorabilidad, el intérprete debe escoger y aplicar la señalÓ que la diferencia interpretativa debía ser superada para asegurar la vigencia
regulación que sea más favorable a layigencia de los derechos humanos"81; o de la igualdad, el acceso a la administración de justicia, la confianza legítima,
como aconteció con la expedición del Código de Procedimiento Penal (ley 906 la coherencia sistémica y la seguridad jurídica. Con acierto puntualizó que "Es
de 2004), diseñado para que la víctima no tuviera ninguna oportunidad real de necesario insistir en que lo que en realidad justifica la procedencia de la tutela
actuación en el proceso, cuyos derechos tuvieron que ser constitucionalizados contra sentencias judiciales, en particular de las altas Corporaciones judiciales, es
por medio de la sentencia C-209 de 2007; o cómo se incluye en el artículo 3Q de la imperiosa necesidad de que exista una interpretación unificada sobre el alcance
ese código ~l bloque de constitucionalidad, o en el artículo 185 sobre las causales y límites de los derechos fundamentales [oo.]. Solo de esta manera se ofrece a
de casación, la violación de las garantías fundamentales, en especial las del d~­ los ciudadanos cuotas mínimas de seguridad jurídica y certeza del derecho, en la
bido proceso; o en el establecimiento del juez de garantías, que es un verdadero medida en que razonablemente pueden anticipar cuál será la respuesta jurídica a
juez constitucional, todo ello en la línea de un proceso en el que eventualmente sus actos o ante la defraudación de las conductas que el ordenamiento censura"84
se precise "la importancia de constitucionalizar todos los tipos de dominación
(resaltado fuera de texto).
social, no solo aquella que se origina en el Estado"82, es decir, la de los colegios,
la de los hogares, la de los hospitales. B) La excepción de inconstitucionalidad
d) La supremacía de la Constitución en el plano de la interpretación consti-
tucional. Además del desarrollo de la supremacía de la Constitución en el plano Ejercer el control concreto por excepción de inconstitucionalidad es deber
0

puramente normativo, este principio también tiene vigencia en el plano inter- de los servidores públicos en Colombia, y fue establecido en el artículo 4 de la
pretativo. La cuestión tiene que ver con el análisis concreto de constitucio.:. Carta Política, que establece el principio de supremacía de la Constitución en
nalidad y acontece en aquellos casos en los que frente a unos mismos hechos, los siguientes términos: "La Constitución es norma de normas. En todo caso de
o a una misma norma, devienen dos o más interpretaciones constitucionales; incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra nonna jurídica, se aplica-
una, la de la Corte Constitucional, y otra que deriva de otros órganos judicia- rán las disposiciones constitucionales" (el subrayado es nuestro).
les o administrativos. En estos casos, la Corte ha concluido, que en presencia La segunda parte del inciso 1º del artículo 4 Q de la Constitución, establece
de interpretaciones concurrentes, "prevalecen las consideraciones fijadas por la llamada excepción de inconstitl.lcionalidad. La Corte la definió como "una
la Corte Constitucional en razón de su competencia de guarda de la supremacía facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurí-
de la Carta"83. dicos. en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se
Este contenido del principio de supremacía constitucional se evidenciacla- configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de
ramente con la sentencia SU-917 de 2010, relacionado con la violación de los hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la
derechos fundamentales que ocasiona la interpretación del Consejo de Estado disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales"85.
respecto de los servidores públicos que nombrados provisionalmente en. cargos Se configura cuando en la solución de un caso concreto concurran dos posibili-
de carrera (mientras se realizael concurso y se adjudica la plaza), son destituidos dades divergentes, una que ofrece la ley y otra que ofrece la Constitución, en cuyo
mediante actos administrativos sin motivación. El punto es que para la Sección caso el funcionario debe inaplicar la ley y aplicar directamente la Constitución.
Obsérvese que la norma no es declarada inexequible, sino que simplemente no
81 Sent. T-1319 de 2001, M. P. Rodrigo Uprirnny Yepes, consideración jurídica 12.
82 Sent. SU-641 de 1998, M. P. Carlos Gaviria Díaz. JI.l Sent. SU-917 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, consideracíónjurídica 6.2.b).
83 Sent. T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración jurídica 20. 8S Sent. T-389 de 2009, M. P. Humberto Sierra Porto, consideración jurídica 25.
 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 69 70

se aplica, por resultar inconstitucional en el caso concreto. Como tal, la excep- Un caso interesante de excepción de inconstitucionalidad es el contenido en
ción de inconstitucionalidad es una manera de ejercer el control concreto de la sentencia T-1033 de 2008 88 , a propósito de la violación.de los derechos a la
constitucionalidad. Si se tiene en cuenta que el sistema de control constitucional personalidad jurídica y al libre desarrollo de la personalidad, en que incurrió la Re-
acogido en Colombia es IDixto, pues comparte características de los sistemas gistraduría Nacional del Estado Civil respecto de un transexual a quien se le ne-
concentrados (es decir, de aquellos en los que el control de co~stitucionalidad gó el derecho a un segundo cambio de nombre.
lo ejerce un único órgano, para el caso colombiano, la Corte Constitucional) y . Los hechos refieren la situación de una persona de sexo masculino, que ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil había tramitado y obtenido el cambio de
de los sistemas difusos de control (aquellos en los que el control puede ser ejer-
nombre, por uno de sexo femenino, par no estar conforÍne con el sexo asignado
cido por cualquier órgano de la jurisdicción, como ¿n elcasod~ las acciones de
en el momento de su nacín:iiento. En palabras del accionante, debido a su nueva
tutela), entonces la excepción de inconstitucionalldad es una de las modalidades identidad de género "se vio abocado a una vida de prostituclóny degradación
del control difuso de constitucionalidad. personal que lo hizo reflexionar sobre su futuro al punto de decidir dejar atrás
Ejemplos concretos de aplicación de la excepción d.e inconstitucionalidad, la vida que llevaba para procurar la conformación de una familia y la obtención
son los contenidos en el auto 71 de 27 de febrero de 2001, por el cual la Corte de un trabajo digno". Dentro de esta perspectiva y en virtud de los cambios que
determinó que no se aplicaría el decreto reglamentario 13 82 de 2000, sobre com- introdujo en su plan de vida, le solicitó a la RegistraduríaNacional delEstado Civil
petencia en la acción de tutela y ordenó aplicar directamente el artículo 86 de un segundo cambio de nombre, que le permitiera restituir el masculino original,
la Constitución86 ; o el caso contenido en la sentencia T-1290 de 2000, en'la que solicitud que le f'ue negada con fundamento .en lo dispuesto en el artículo 94 del
se dispuso el amparo del derecho fundamental a la educación de unos menores decreto 1260 de 1970 según el cual, "El propio inscrito podrá disponer, por una
sola vez, mediante escritura pública, la modificación del registro, para sustituir,
residentes en el departamento de Huila, que habían visto vulnerado su derecho,
rectificar, corregir o adicionar su nombre, todo con el fin de fijar su identidad
en la medida en que una norma reglamentaria, el artículo 16 del decretó 3011 de
personal" (resaltado fuera de texto).
1997, expedido por el Ministerio de Educación, les inipedía asistii a la escuela
En consecuencia, el afectado interpuso acción de tutela que tramitó la Sala
nocturna, siendo que por circunstandas personales yfamiliares, se veíanobli-
Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que el 9 de noviembre
gados a trabajar en ~l día. En este sentido la Corte,hacierido uso de la figura de
de 2007 negó el amparo por considerar que no se había violado ningún derecho
la excepción deinconstitucionalidad, dispuso en el numeral primero· d~.la parte fundamental, y que el decreto 1260 de 1970 establecía la posibilidad de cambiar
resolutiva de la sentencia, "Inaplicar, por ser incompatible con la Constitución, el nombre una sola vez.
el artículo 16 del decreto 3011 de 1997, en cuanto que eXige que lo~ es~diantes El caso fue seleccionado por la Corte Constitucional, que para resolver aplicó
de jornadas nocturnas demuestren haber estado por fuera del servicio público la excepción de inconstitucionalidad, considerando que sibien el artículo 94 del
educativo por dos (2) años o más"87. Obsérvese que la Corte no expulsa la.norma decreto 1260 de 1970 establecíauna limitación razonable, en el caso concreto
del sistema, sino simplemente la inaplica en el caso de los menores estudiantes. del accionante implicaba violarle sus derechos fundamentales a la personalidad
Por lo demás, la norma sigue vigente. .... . jurídica y al libre desarrollo de la personalidad, en la medida en que le impedía
Este control se estableció en el sistema colombiano por medio d~l artículo cumplir su identidad de género, que en el fallo la Corte confundió con la orien-
215 de la Constitución de 1886 (art. 4° del act.leg. 3 de 1910). No obstante, tal taciónsexu.al89 . De esta.manera se ampararon los <ierechos a la identidad de
antigüedad contrasta con su casi nula aplicación, pues en la práctica los jueces género de un tran~exual.
no la aplicaban, por el temor cierto o infundado de ser acusados por prevancato. Este precedente se r~iteró en la sentencia T-977 de 2012, en un caso rela-
cionado con un transexual que se vio obligado a solicitar un segundo cambio .de
La norma establecía: "En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y
nombre para poder tramitar la libre~a militar y aspirar a un emple0 •
90
la ley se aplicarán de preferencia las disposiciones constituCionales".
88 QUINCHE Y Rocío PEÑA, El derecho judicial de la población LGTBI y la familia diversa.

86 Corte Constitucional, auto 71 de 27 febrero 2001, M. P. Manuel José Cepooa Espinosa. Colección Precedente, Bogotá, Legis - Universidad del Rosario, 2013.
89 Sent. T-I033 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil, consideración jurídica 5.
87 Sent. T-1290 de 2000, M. P. José Gregario Hernández Gálíndo, puntos resolutivos. Cfr.
MANUEL F. QUINCHE, La acci6n de tutela, 2' ed., Bogotá, Edit. Temis, 2015. 90 Sent. T-977 de 2012, M. P. Alexey Julio Estrada.
EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 71 72 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

8, EL PRINCIPIO DE PRIMAcÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS, principio de interpretación conforme a la Constitución, según el cual, "todos
ARTiCULO jº DE LA CONSTITUCIÓN los mandatos del ordenamiento jurídico se deben interpretar de forma tal que su
sentido guarde coherencia con las disposiciones constitucionales, Ello implica
El artículo 5º de la Carta establece una fórmula sencilla de acuerdo con la varias cosas: primero, que toda interpretación que no sea conforme a la Consti-
cual, "El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos tución, debe ser descartada; segundo, que ante dos interpretaciones posibles de
inalienables de la persona humana", a la vez que ampara a la fanlllia, La Consti- una norma, eljuez se debe inclinar por aquella que, en forma manifiesta, resulte
tución alemana de 1949 establece una fórmula sinlllar en el artículo 1º párrafo 2, más adecuada a los mandatos superiores; tercero, que en caso de dos o más
donde dispone que "El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos interpretaciones que sean, en principio, igualmente constitucionales, el juez, en
inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad hu- ejercicio de su autonomía funcional, deberá escoger en fOffila razonada aquella
mana, de la paz y de la justicia en el mundo", Una fórmula similar se advierte en que considere mejor satisface los dictados del'constituyente en el caso concreto"93,
el artículo 10, párrafo 1 de la Constitución española de 1978, que. establece: "La En la solución de casos concretos, el principio de primacía de los derechos
dignidad de la pers0!1a, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre de la persona humana tiene constante aplicación. Valga simplemente referir los
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás casos usuales relacionados con la prestación de servicios públicos y con el derecho
son fundamento del orden político y deja paz social". a la salud, en los que, planteado el conflicto entre las normas contractuales y los
En estricto sentido, la norma establece la primacía de los derechos inalienables derechos inalienables de la persona, la Corte ha optado por dar prelación a estos.
de la persona humana, es decir, la de los derechos humanos sobr~ cualquier otra Así aconteció por ejemplo en la ya citada sentencia T-881 de 2002, en la que la
clase de derechos, incluso, sobre los mandatos del propio Estado, en la medida Corte amparó los derechos fundamentales a la dignidad humana y la salud, en
en que por ser principios, son objeto de ponderación. Son características que conexidad con la vida, de los reclusos de la cárcel Distrital de Cartagena y de
habitualmente se atribuyen a los derechos humanos: la universalidad, en cuanto los habitantes del municipio de Arenal (Bolívar), prohibiéndole a Electrocosta
a la titularidad y al destinatario de tales derechos; absolutos,en tanto que son suspender el suministro del servicio de energía, y que en su lugar iniciara las
derechos primafacie, es decir, que son requerimientos morales individuales que acciones contractuales judiciales a que hubiese lugar en contra del INPEC o del
deben ser atendidos con prioridad, en principio, sobre otra clase de derechos, y Municipio de Arenal94 ; y así acontece continuamente con la protección del dere-
la inalienabilidad, en el sentido que "los derechos humanos son tan importantes cho a la salud, caso en el cual la Corte, prefiriendo la protección de los derechos
que sus titulares no pueden renunciar a ellos, que los derechos humanos no están inalienables de la persona humana, ha ordenado la entrega de medicamentos no
a la libre disposición de sus titulares"91. Obsérvese que en términos hermenéu- previstos en el POS (plan Obligatorio de Salud), con lo cual ha dado prioridad
ticos se establece no una cláusula facultativa, sino una cláusula imperativa, es a las normas relacionadas con los derechos humanos, sobre las normas de rango
decir, que en caso de conflicto entre derechos humanos y otra clase de derechos meramente contractual95 •
el intérprete no puede decidir a qué clase de derechos dará prioridad, pues el
constituyente decidió por él al establecer la primacía de los derechos humanos.
9. EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. ARTÍCULO 6º DE LA CONSTITUCIÓN
Este principio de la primacía de los derechos inalienables de la per~ona humana,
tiene básicamente dos modalidades de aplicación; una por vía interpretativa y El artículo 6Q establece el principio de responsabilidad, en una doble modali-
otra en la solución de los casos concretos, dad: como responsabilidad simple y como responsabilidad calificada. La primera
En la aplicación interpretativa, este principio es el fundamento de otros prin- se predica de los particulares, que incurren en ella por infringir la Constitución
cipios establecidos y aplicados por la Corte Constitucional, como el de interpre- y las leyes; mientras que la segunda se refiere a los servidores públicos, pues
tación pro homíne, "según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas
que sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona"92; o el 93 Setlt. C-1026 de 2001, M, P. Eduardo Montealegre Lynett, consideración jurídica 7.
94 Sent. T-881 de 2002, M, P. Eduardo Montealegre Lynett, puntos resolutivos.
91 JESÚS GONZÁLEZ AMUCHÁSTEGUI, Concepto y fundamento de los Derechos Humanos, 95 Una excelente reconstrucción de lo que ha sido la protección constitucional en materia
Bogotá, Defensoría del Pueblo, 2001, pág. 31. de salud, puede verse en una sentencia de reiteración de jurisprudencia, la T-249 de 2007, M.
92 Sent. C-551 de 2003; M. p, Eduardo Montealegre Lynett, consideración jurídica 279. . P. Manuel José Cepeda Espinosa.
EL PREAMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 73 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
74

deben responder además por la omisión o la extralimitación en el ejercicio, de acto administrativo se consagra como una garantía para el administrado"98. Por
sus funciones. lo mismo, el principio de responsabilidad es una cláusula de proscripción de los
El fundamento de la responsabilidad, en ambos casos, es la agencia mo- actos de poder, y por tal razón para que un acto sea legítimo debe estar motivado.
ral. Si no hay agencia moral, no es posible exigir responsabilidad. La agencia
moral implica que los seres humanos somos concebidos como sujetos que ac- 10. EL PRINCll'IO DE PLURALIDAD o DE DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL
tuamos y decidimos de acuerdo con alguna noción de justicia, lo que a su vez ARTÍCULO 72 DE LA CONSTITUCIÓN
hace que podamos tomar decisiones acerca de nuestras vidas. Así, y en virtud
del principio de autonomía, tenemos la capacidad de elegir, que es el fundamento El artículo 72 de la Constitución ystablece el principio de pluralidad, con-
de nuestra libertad. Sin embargo, la capacidad de elección no es completamente signado como de diversidad étnica y cultural. Al subrayarse las características
libre, pues tiene como límite otros principios y la asunción de las propias res- generales de la Constitución de 1991, dijimos que desde sus primeras normas se
ponsabilidades. De esta manera yen el plano individual, por el principio de la tiene como democrática, participativa y pluralista, entendiendo con las tesis
autonomía elegimos y por el mismo, hemos de responder pornuestras eIecciones; del liberalismo político, que es una sociedad plural aquella en la que puedan con-
mientras que en el plano colectivo; sentimos que "a nuestra existencia le hace vivir en planos de tolerancia las distintas visiones acerca de la vida y del mundo,
falta una base ético-política común"96., Una y otra condición, son el fundamento y donde puedan articularse los distintos planes de vida, en convivencia mutua.
de la responsabilidad. La Corte Constitucional ha señalado que la apertura al pluralismo dispuesta
En términos constitucionales, la responsabilidad está ligada a los conceptos en la Constitución se conecta al menos con tres dimensiones: "ser el reflejo de
de función y de control, en la medida en que del ejercicio de tales controles, una sociedad que (i) admite y promueve de manera expresa el hecho de la diver-
deviene la asignación de responsabilidades. Si la función pública consiste en sidad Cart, 72 Superior); (n) aprecia de modo positivo las distintas aspiraciones
el ejercicio de los poderes públicos por los titulares de la respectiva función, y valoraciones que existen al punto 'de proteger de modo especial la libertad
entonces la responsabilidad nace a partir de no observar los deberes vincula- religiosa, de conciencia y pensamiento así como la libertad de expresión y (ili)
dos en el ejercicio de la función. Esto lo entendieron bienIos constituyentes establece los cauces jurídicos, políticos y sociales que servirán para dirimir los
norteamericanos, que concibieron los poderes del Estado, según la idea de una posibles conflictos que se presenten en virtud de las diferencias vigentes en un
red de controles mutuos 97 . Una lectura adecuada del sistema constitucional momento determinado"99.
colombiano lo entiende como una red de poqeres controlados" con la asignación El punto de partida del artículo 7Q es el hecho de la diferenCia: el Estado
de las responsabilidades que derivan. del ejercicio de ese control. Así, para las colombiano es múltiétnico y multicultural, en la medida en que su composición
autoridades administrativas está diseñado el. control político, del cual deriva la c'onvoca a personas de distintas razas, de distintas creencias y con diferentes vi-
responsabilidad política; para los servidores públicos se diseñaron los controles siones del mundo. Esta norma, fOlIDulada: como principio, es recogida en otras
disciplinarios y fiscales; para los ciudadanos, los controles penales y de policía, normas de la Constitución. Así, el artículo 10 reconoce como oficiales, alIado
todos ellos con asignación de responsabilidades. del castellano, las lenguas y dialectos de los grupos étnicos; el artículo 13, refe-
Este principio de la responsabilidad calificada de los servidores públicos es rido al derecho a la igualdad, dispone la promoción de medidas que beneficien a
particularmente importante en lo que tiene que ver con los actos que producen grupos históricamente discriminados, como las minorías étnicas y culturales; el
esos servidores. El punto es que en un Estado social de derecho na pueden tener artículo 68 establece en el derecho a la educación, la garantía de una educación a
cabida los actos puramente <iiscrecionales,pues todos losl¿lctos están sometidos los miembros de los grupos étnicos, que asegure el respeto a su identidad cultural;
a control. En sentido contrario, un acto meramente discrecional es un puro acto el artículo 72 reconoce como derecho, la protección del patrimonio arqueológico
de poder, que requiere control y que genera responsabilidades. Dentro de esta y cultural de la nación. En la parte orgánica de la Constitución cabe resaltar,
línea de comprensión insiste la Corte en que "la discrecionalidad no exonera a la además de las normas que crean la circunscripción especial indígena y de los
administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la motivación de un afrocolombianos, el artículo 246, que establece la jurisdicción indígena como

96 KARL JASPERS, El problema de la culpa, Barcelona, Paidós, 1998, pág. 49. 98 Sent. T-610 de 2003, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, consideración jurídica 3.1.
91 Ver HAMu:roN, El Federalista, México, Fondo de Cultura Económica, 2001, cap. L1. 99 Sent. T-388 de 2009, M. P. Humberto Sierra Porto, consideración jurídica 5.1.
 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 75 76

una jurisdicción autónoma, así como el artículo 286, que reconoce los territorios que señala literalmente que "el sistema tributario se funda en los principios de
indígenas como entidad territorial, a pesar de que en normas posteriores se le equidad, eficiencia y progresividad".
reste toda eficacia a ese reconocimiento.
Para CATALINA BOTERO, el problema central del establecimiento del Estado 12. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
multiétnico y multicultural, está en la necesidad de resolver la tensión existente
entre diversidad (es decir, la existencia real de distintos grupos y comunidades) Algunos autores del siglo pasado, para explicar el comportamiento de los
y unidad (es decir, el hecho de que siendo diferentes, se encuentren sometidos sistemas jurídicos se sirvieron de metáforas, y afirmaron que los elementos
a un mismo régimen estatal, a una misma Constitución), y la solución de dicho normativos del derecho podían disponerse como una estructura escalonada del
problema tan solo es posible conforme a la elaboración de "criterios de decisión ordenamiento jurídico que contuviese todos los niveles de las normas, operan-
que satisfagan los estándares mínimos de un Estado constituci~nal de. derecho do según relaciones de jerarquía, dentro de un sistema de superposiciones que
y, al mismo tiempo, las exigencias de una verdadera política multicultural"lOo, ADOLF MERKL concibió metafóricamente "como un edificio ordenado en muchas
es decir, a partir de determinar criterios interpretativos claros. plantas". Esa idea de la estructura escalonada del ordenamiento jurídico fue
luego incluida en un pasaje aislado de la obra de KELSEN, y posteriormente vul-
11. OTRAS NORMAS DEL TITULO I DE LA CONSTITUCIÓN y OTROS garizada por supuestos lectores de su obra, que la refirieron como la "pirámide
I'RINCIPIOS CONSTITUCIONALES kelseniana". Se llegó incluso a dibujar la "pirámide", bajo el supuesto simplista
de qu y cualquier problema jurídico podía ser resuelto a partir de las relaciones
Los anteriores pues, los principios explícitos conú:nidos en el Título I de la
internas de jerarquía., Hoy, los sistemas jurídicos son cada vez más complejos,
Constitución Política. El análisis de las normas comprendió los artículos 1Q al
que la imagen de la pirámide es insuficiente, defectuosa y tras la globalización
7Q, dado que los artículos 8Q, 9Q y 10 no contienen propiamente principios cons-
titucionales. El artículo 82 establece simplemente un deber constitucional, el de del derecho, francamente ingenua.
proteger las riquezas culturales y naturales de la N ación, mientras que el artículo En el plano constitucional, durante la segunda rilitad del siglo xx se ideó una
9Q contiene un enunciado sobre las relaciones internacionales del Estado colom': imagen para explicar algunos fenómenos normativos complejos. Tal el caso
biano, que deben fundarse en el respeto por el principio de autodeterminación del bloque de constitucionalidad, usado como metáfora y como concepto, en
de los pueblos y el reconocimiento de los principios del derecho. internacional, el intent() de comprender que la Constitución no se agota en sus 380 artículos,
en la remisión de una cláusula que algunos han entendido como componente sino que abarca otros componentes, que son también normas constitucionales. A
del bloque de constitucionalidad. Por último, el artículolO es un desarrollo del continuación se presentan la figura en sus antecedentes (i), conforme al concep-
derecho a la integridad cultural. ' . , to de remisión, que permite articularla (ii) y los usos que ha recibido en el siste-
No obstante, es preciso señalar que la mención de los principios constitucio- macolombiano (fu).
nales no se reduce a los así denominados por el Título I de la Constitución, sino I01
que a lo largo del texto, el Constituyente enunció diversos principios jurídicos, A) El concepto de bloque de constitucionalidad y sus antecedentes
usualmente conforme al criterio material o funcional. Así, y por vía de ejemplo,
La Corte Constitucional explica el bloque de constitucionalidad a partir de
el artículo 209 de la Constitución establece que la igualdad, la moralidad, la efica-
cia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, son los principios su operación; y señala que el control constitucional "debe realizarse no solo
de la función administrativa; de análoga forma, los artículos 228 y 229 disponen frente al texto formal de la Carta, sino también frente a otras disposiciones a las
que la publicidad, la independencia, la prevalencia del derecho sustancial sobre que se atribuye jerarquía -bloque de constitucionalidad stricto sensu-, y en
el procedimental, la.autonomía y el libre acceso a la administración de justicia relación con otras normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran
sean los principios jurídicos de la función judicial; o el artículo.363 del texto criterios necesarios para analizar disposiciones sometidas a su control-bloque

101 El balance de la jurisprudencia sobre el bloque de constitucionalidad, puede verse en la

CATALINA BOTERO, "Multiculturalismo y derechos de los pueblos indígenas en la juris-
100

prudencia de la Corte Constitucional", en Precedente, Cali, Universidad ICESI, 2003; pág. 57. sent. C-067 de 2003, M. p, Marco Gerardo Monroy Cabra.
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EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 77 78

de constitucionalidad lato sensu-'~102. De esta manera, el concepto de Consti- tratados públicos forman parte del bloque de constitucionalidad, Y se introduce
tución resulta ensanchado en tanto que los artículos de la Carta se integran con la diferenciación entre bloque de constitucionalidad en sentido estricto y bloque
otros referentes normativos, en virtud de remisiones expresas que hace el texto de constitucionalidad en sentido amplio .
constitucional, . • Finalmente y según UPRIMNY, desde el año 1999 el bloque de constituciona-
El origen de la figura suele fijarse en una decisión delConsejo Constitucional lidad consolida sus componentes dogmáticos Yse erige en institución decisiva en
francés. La cuestión radicaba en que la Constitución de la República francesa el ejercicio del control constitucional, en casos complejos que involucran el com-
de 4 de octubre de 1958, de tan solo 92 artículos no cuenta con una carta de promiso de los derechos humanos.
derechos explícita. Sin embargo, su preámbulo hace una remisión, al señalar
que "El pueblo francés proclama solemnemente la adhesión a los Derechos B) La remisión o reenvío como articuladores del bloque
del Hombre y a los principios de soberanía nacional tal como fueron definidos de constitucionalidad
en la Declaración de 1789, confirmada y completada por el preámbulo de la
Si ~1 bloque de constitucionalidad permite entender que: la Constitución
Constitución de 1946"103. El Consejo Constitucional enten:dió que lúemisión o
Política no se agota en su articulado, sino que implica la integración con otras
reenvío que hizo el preámbulo, permitía integrar tres textos: el articulado de la
normas, es necesario explicitar el mecanismo que permite tal integración, Este
Constitución de 1958, la Declaración de 1789 yel preámbulo de la Constitución
de 1946, hasta constituir un bloque normativo, que integraba la Constitución. instrumento es la remisión expresa que haga una norma constitucional a otro
En el sistema colombiano lO4, la construcción del bloque de constitucionalidad sistema de normas .. En el texto de la Constitución de 1991, existen cuatro re-
ha atravesado cinco etapas: misiones o reenvíos expresos que permiten integrar el bloque, dispuestos en los
• El período de vigencia de la Constitución de 1886, caracterizada por su artículos 53, 93;94 Y 214.
desdén por el derecho comparado, durante el cual no tuvo lugar la figura, a) Las Convenios de la O.I.E como componentes del bloqite de constitu
c

• Una segunda etapa que comprende la expedición de la Carta de1991 y las cionaiid¿úi. El inciso 42 dei artículo 53 dela Constitución establece que "Los
primeras senteIJ.cias de la CorteCoIlstitucional. Se formulan allí las normas que cOnvenios internacionales de trabajo debidamente ratificados hacen parte de la
servirán de fundamento al bloque de constitucionalidad (ConsLPol. arts. 53 93 legislación interna". Al respecto se hari planteado algunos inte~og.antes: ¿~n­
Y214) Y se ha~ereferencia a 19stratados públicos como variabies ~~rm~tiva~ en gresan' ru sistema interno de la misma manera tódcislos convemos rntern.aCi?-
las decisiones de constitucionalidad. . . . . '. nales? ¿Cuáles integran el bloque de constitucionalidad Y cuál 'es el cnteno
• El tercer momento tiene que yer con la jurisprudencia constitucional del año de ingreso? ¿Qué lugar ocupan en el sistema jurídico? ¿Están .por encima de
1995, que empieza a usar la expresión "bloque de constit~~ionalidad", a~ons~ la Constitución ~stipraconstitucionalidad-, en un plano de igualdad o son
truir una dogmática alrededor de ella y a referir fenómen()s de integración del sis~ normas inferiores aella?"· . ,
tema jurídico interno, con normas del Derecho Internacional de los Derechos Hu- El estado del arte de la'6uesÍi6n, así como la respuesta aestas pregunt~s, lo
manos y del Derecho Internacional Humanitario.' . . planteó la Corte en la sentencia C-401 de 2005, queexarninólaé:onstitucion~dad
• ~l año de 1997 conoce el ini~io de una nueva etapa, 'en la queja figur~ gan~ del artículo 19 'del Código Sustantivo del Trabajo. La Corte, tras conSiderar
consistencia en tres aspectos centrales: s~ precisa, que para que surja la i¿tegra~ que Coiombia había ratificado 55 de los 185c?nvenios.aprobados por la ?I.T.
ción normativa, debe existir,una remisión expresa; se especifica que no todos los
, . . ''''\'.1
hasta 2003 como testS central afirmo que "tales convemos son norma aplicable
de manera ~rincipal Y: directa [...].Adicionalmente, los convenios que integran
102 Sent. C-200 de 2002, M. p, Ál~aro T~ Galvis, co~side'¡'aciónjUrídic~3.2, que cita las elb10que de cOÍlstituéioÍHilidad éri sentido estriftohan de prevalecer en el orden
sent. C-191 de 199B,M. P. Eduardo Cifu~ntes MuÍíoz y C-774de 2001, M. P.RodÍigo Eséobar interno (Const. PoI., arto 93, inc. 12 ), lo cual ha de ser reconocido y respetado. al
Gil.
resolver el «caso controvertido»"¡05. Y respecto a la inclusión de los convemos
103 FRANcrsco RUBro y MAruANo DARANAS, op. cit., 1997, pág. 233.
en el bloque"la Corporación sefíaló que esta solo tenía lugar "cuando la Corte así
lIH RODRlGO UPRIMNY, "Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedi- . ., ., . . . .
miento penal", en Rejlexiolles sobre el nuevo Sistema Procesal Penal, Bogotá, Consejo Superior
1~5 'sent. C-401 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración jurídica 21. J
de la Judicatura, 2004, págs. 32 a 41.' . .
 EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
79 80 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

lo haya indicado o lo señale de forma específica"106, 10 que tan solo ha sucedido 2. Segundo enunciado del artículo 93. Los criterios interpretativos. El bloque
con 5 de los 55 convenios ratificados, que son los siguientes: amplio. El enunciado interpretativo consignado en la segunda parte del inciso 1Q
• Convenio 87, sobre asociación sindical. del artículo 93 de la Carta, establece algunos de los componentes del bloque de
• Convenio 95, sobre salario. constitucionalidad en sentido amplio, que deben operar como criterios de inter-
.~onvenios 138 y 182 sobre trabajo de menores deedad y edad mínima para pretaciónen el ejercicio del control constitucional. En este sentido, los demás
trabajar. . tratadós públicos sobre derechos humanos ratíficados por Colombia, distintos
• Convenio 169 sobre trabajo indígena. a los del apartado anterior, cumplirían dicha función. Sobre el punto la Corte ha
precisado además, que lajurisprudencia de instancias internacionales encargadas
b) Los tratados sobre derechos humanos comO componenteS del bloqúe de de interpretar los Derechos Humanos es una variable decisiva, especialmente la
constitucionalidad. El artículo 93 es quizá uno de los. mas complejos de la Car- emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es la única ins-
ta: enuncia las relaciones posibles entre las normas internas y los tratados sobre tanciajudicial en el Sistema Interamericano, tal y como puntualizó la sentencia
derechos humanos y contiene dos enunciados, uno compositivo e integrador, y sobre.la penalización del aborto 109 .-
otro de carácter interpretativo. . ., . . Esta aplicación del bloque amplio de constitucionalidad es la variable deci-
1. Primer enunciado del artículo 93. Componentes del bloque estricto. El sivadel derecho constitucional colombiano actual y de los demás Estados Parte
enunciado integrador señala que forman parte del bloque de constitucionalidad en la Convención Americana, con aplicaciones tan fuertes como la de la regla
en sentido estricto, es decir, que son tanto como la Constitución, los convenios de'proscripción de las amnistías establecida en la famosa sent~ncia del caso
y tratados internacionales que cumplan cuatro requisitos: Barrios Altos contra Perú llO , respecto de la cual la Corte Interamericana ordenó
• Que exista un tratado o convenio internacional efectos generales .
·9 ue ese rr:atado ~ convenio haya sido ratificado por el Congreso (ló que c) Los derechos innominados como componentes del bloque de constitucio-
C?nstltuye una lffipropIedad, pues el Congreso es 'quien aprueba el tratado me- nalidad. Al enunciado del artículo 94 de la Constitución, acudió al comienzo la
dIante ley, mientras que quien lo ratifica es el Presidertte)'. .... , Corte Constitucional cosa que ya nadie hace, salva que se trate de un naturalista
~ Que los tratados reconozcan los derechos humanos fundamentalista.
• Que se prClhfba su limitación en los estados de excepción. Dicho artículo retoma el contenido de la Enmienda IX de la Constitución
No, obstante, la pregunta subsiste: ¿en ~l sistema colqmbian~cuáles son los norteamericana, o, si se quiere,' el artículo 9 g de los 10 primeros artículos de
enlnienda a esa Constitución, de fecha 18de diciembre de 1791. La norma co-
derechos que ingresan por la vía de esos tratados? La respuesta de la Corte no ha
sido enfática, por lo que el punto debe resolverse mediante una nueva remisión, lombiana establece que "La enunciación de los derechos y garantías contenidos
en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe enten-
esta vez al contenido de laOpínión Consultiva número 9de 1987, de 1~ Corte
derse como la negación de otros que siendo inherentes a la persona humana, no
Inte:~eri.c~na de Derecho~ Humanos10 7 , en los siguientes térrnino~: "Las, .ga~
figuren expresamente en ellos". Si bien este enunciado era asumido como norma
rantias JudlcIales no suscepubles.de,susPensión, según lo dispuesto en el artículo
remisiva del bloque de constitucionalidad, en la actualidad es un enunciado inútil
27,2 de la Convención, son aquellas a las que éste se refiere expresamente en los
y naturalista.
artículos 7.6 (habeas corpus) y 25.1 (amparo), considerando dentro del marco de
En la primera época de la Corte, ese artículo sirvió de fundamento a la formu-
los principios del artículo .8º de la misma Convencióp, el cual c~nsagra, ,s~gún
lación de los "derechos innominados", que señalaban la existencia de derechos
l~ Corte Interamericana el.debido proceso legal que no puede suspenderse bajo
que sin haber sido dispuestos en la Constitución, compartían características con
,mnguna circunstancias durante los estados de excepción~'!08. !' I
los derechos fundamentales enunciados directamente en la Constitución 11l • Por
vía de ejemplo se solían citar como innominados, el derecho a la filiación real
106 Sent. C-401 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración jurídica 19.
107 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión ConsuIiiva núm. 9 de octubre 6 109 Sent. C-355 de 2006, varios ponentes, consideración jurídica 8.4.
de 1987. Garalltfasjudiciales en Estados de Emergencia, Serie Anúm. 9.
110 Corte IDH. Caso Barrios Altos CO/ltra Perú, sent. de 14 marzo 2001, Serie C núm. 75.
108 Sent. C-200 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis, consideraCión juridica 3.2; ,
III Sent. C-109 de 1995, M. P. Alejandro Martfnez Caballero, consideración jurídica 7.
 EL PREÁMBULO. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
81 82 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

(sent. C-109 de 1995); el derecho al retomo (sents. T-268 de.2003); el derecho

conmoción interior, sobre las normas de "orden público", o las dictadas en la
a comunicarse (sents. T-032 de 2005 y C-621 de 1998); o el derecho alolvido,
"lucha" "contra el narcotráfico o la subversión l13 •
aplicable en casos relacionados con habeas data (sents. T-414 de 1992 y T-729 de
2002). No obstante, hoyes norma inútil y superflua. .
C) Clasificaci6n del bloque de constitucionalidad. Bloque estricto
d) El Derecho Internacional Humanitario como componente del bloque de y bloque amplio de constitucionalidad
constitucionalidad. La remisión la hace el nurneral2 del artículo 214 de la Cons-
titución en los siguientes términos: Tanto la Corte Constitucional como los cOmentaristas coinciden en dife-
renciar entre el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, y el bloque de
"Los estados de excepción a que se refieren los artículos anteriores se some-
terán a las siguientes disposiciones: [.•. ]. constitucionalidad en sentido amplio o lato. En lo que no coinciden es en fijar
el alcance de cada uno de esos bloques (i) ni en la determinación de los compo-
"2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades funda:': nentes que corre~ponde a cada uno de ellos (H).
mentales. En todo caso se respetarán las reglas del Derecho Internacional Hu-
manitario [... )". Desde mediados de la dééada de los noventa, la Corte Constitucional introdujo
la distinción entre bloque de constitucionalidad en sentido estricto y bloque de
Una definición convencional del Derecho InternacionalHumánitario endende constitucionalidad en sentido amplio o lato. Así se lee en la sentencia C-067
por aquel "el conjunto de normas jurídicas internacionales, convencionales o de 2003 de carácter reconstructivo y que presenta el balance de esta figura:
basadas en la costumbre, que tiene por objeto limitar el uso de la violenCia en "[... ] r~scltaposible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitu-
los conflictos armados internacionales e internos, regulada conducción de las cionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarse bloque
hostilidades y salvaguardar y proteger a las personas que no participan en los
de constitucionalidad strictu sensu, seha considerado que se encuentra conforma.:
combates --civiles y ho cbmbatientes~, ya los militares o combatientes que
do por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen
hayan quedado heridos, enfermos,náufragos o prisioneros de"guerra"1l2. De con-
al texto de la ConstitucióniPropiamente dicha y a los tratados internacionales
formidad con este enunciado, las reglas del Derecho Internacional Humanitario
que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante
que forman parte del bloque estricto son:
los estados de excepción Ce. P., artículo 93) .... Más recientemente, la Corte ha
• Los cuatro Convenios de Ginebra, suscritos en 1949, apiobadospbr la ley adoptado unanoción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la cual
Si! de 1960, con depósito de ratificación eri1961 ante el Consejo Federal Suizo, aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de div~rsa)erar.quía, que
promulgados de modo integral, por medió del decreto 1016 de 14 de mayo de1990. sirven como parámetro para llevar a cabo el control de consUtuclOnalidad de la
• El Protocolo Adicional 1 a la Convención de Ginebra; suscrito en 1977, legislación. Conformea.esta acepciqn, el bloque de constitucionalidad estaría
aprobado por la ley 11 de 1992, controlado por la Corte Constitucional niédiante conformado [sic] no sólo porelarticuladode la Constitución sino, entre otros,
la sentencia C-572 de 1992 (M. P. Ciro AllgaritaBarón), condeposito de ratifi- por los tratados i~ternaci(}nales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las
cación del instrumento en Berna, Suiza, ellº de septiembre de 1993. leyes orgánicas" y, .
.en algunas ocasiones, por las 1eyes estatu'
tan as "114 . .
~ El Protocolo Adicional TI a la Convención de Ginebra, suscrito en 1977 .Posteriormente y en un importante fallo relacionado con el delito de homicidio
aprobado por la ley 11 de 1992, controlado por la Corte ConStitucional mediante en persona pro~egida por el Derecho Internacional Human,it~o, .la Corte re~eró la
la sentencia C-225 de 1995 CM. P.AlejanclróMartfuez Caballero), con depósito existencia de las dos clases de bloque, así: "La Corte ConsUtuclOnal ha senalado
de ratificación de febrero de 1996. . .
que eXisten dos acepciones de la noción de «bloque de constitucionalidad»: una
Estas normas forman. parte del bloque de constitucionalidad en sentido
" "113 Acerca de estas aplicaciones pueden ser cons~ltadas las sents. C-25 1 de 2002, M. P.
y
estricto, tienen jerarquía de normas constitucionales han resultado decisivas
Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas, C-l 024 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra,
en el control constitucional efectuado sobre los decret~s dictados en estado de
C-816 de 2004, M. P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes y específicamente sobre
el derecho a la reparación y el Derecho Internacional Humanitario, la Sent. T-188 de 2007, M.
112 MAuRlCIO HERNÁNDEZ, Derecho Intemacional Humanitario. Su aplicación el! Colombia.
P.. Álvaro Tafur.Galvis .
Bogotá, Presidencia de la República, Consejería Presidencial para los Derechos Humanos,
1994, pág. 29. .' 114 Sent. C-067 de 2003 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, consideración jurídica C),

citando la sent. C-191 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 83 84

en sentido estricto, que incluye «aquellos principios y normas que han sido nor~ blecida en el artículo 93 de la Constitución no existiría, ni tendría consecuencias,
mativamente integrados a la Constitución por di versas vías y por mandato expre- lo que no es correcto; y en segundo lugar, todo el bloque de constitucionalidad
so de la Carta, por 10 que entonces tienen rango constitucional como los tratados sería simplemente interpretativo, lo que tampoco es correcto.
de derecho huÍnanitario»; y otra en sentido lato, que se refiere' a «aquellas dispo- La evidencia empírica parece desmentir la hipótesis de la "imprecisión con-
siciones que tienen un rango normativo superior al de las leyes ordinarias, aunque ceptual de la Corte" y, por el contrario, las decisiones de la Corporación acerca
a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, del bloque no sólo insisten en la distinción entre el bloque estricto y el bloque
pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control amplio 117 , sino que extraen consecuencias de ella, que resultan pertinentes al
constitucional». De esta manera, no todas las disposiciones internacionales que elemento normativo presente en el artículo 93 de la Constitución, que diferencia
vinculan al Estado colombiano forman parte del bloque de constitucionalidad; claramente entre dos categorías distintas de derechos contenidos en los tratados
en lo relevante para el caso que ocupa la atención de la Sala, basta recordar que sobre derechos humanos (los que no pueden ser limitados en los estados de ex-
la Corte ha aceptado que se incorporan al bloque los tratados de derechos hu- cepción y los que sí pueden serlo) (i), Y a las dos funciones que permite cumplir
manos y las normas convencionales y consuetudinarias que integran el Derecho el artículo 93 de la Constitución, la integradora, referida únicamente a las normas
Internacional Humanitario"1l5. . del bloque estricto, y la interpretativa, propia de los derechos contenidos en los
Ahora bien, cuando se trata de precisar las normas que integran el bloque de demás tratados públicos sobre derechos humanos (ii).
FAJARDO, en la línea argumental de la Corte entiende que "la misma a partir
constitucionalidad en sentido estricto, es decir, las normas y los derechos que
encuentran su fuente en el Derecho Internacional, que tienen tanto valor como de 1997, empieza a distinguir entre el sentido estricto y el sentido lato del bloque,
las normas constitucionales, el asunto no es tan claro. Más aún, se pone en duda para diferenciar entre aquellos instrumentos normativos que se sumaban como
la pertinencia de dicha distinción. UPRIMNY, en un texto de 2006, al reflexionar fuentes materiales formales al texto de la Constitución y aquellos que se adherían
sobre el artículo 93 de la Constitución, señala que la distinción entre bloque como fuentes deinterpretación de las normas constitucionales"1l8.
amplio y estricto es problemática, en la medida en que conduce a un dilema: o la La distinción también la reseña ARANGo, quien afirma que integran el bloque
Corte ha incorporado una distinción confusa que en últimas no trae consecuencias de constitucionalidad estricto los principios y normas de valor constitucional que
para el sistema; o la jurisprudencia de la Corte degrada la fuerza normativa de se reducen al texto de la Constitución Y a los tratados internacionales que con-
los tratados sobre derechos humanos que no se refieren a derechos no limitables sagren derechos humanos cuya limitación esté prohibida durante los estados de
en los estados de excepción. Para el autor, la primera opción es la válida y real- excepción (Const. PoI., art 93); mientras que el bloque amplio estaría compuesto
mente se está frente a lo que élllamil "una imprecisión conceptual de la Corte", "por todas aquellas normas de distintajerarquía, que sirven como parámetro para
efectuar el control de constitucionalidad, es decir, la Constitución, los tratados
que la práctica judicial ratifica, pues "a pesar dé los equívocos conceptuales de
de que trata el artículo 93 de la Carta, las leyes orgánicas y en algunas ocasiones
las sentencias referidas de la Corte, es más razonable concluir que también' los
tratados de derechos humanos a que hace referencia el artíciJlo 93-2 hacen parte las leyes estatutarias" 119.
del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, pues no sólo de esa manera
D) Los componentes específicos del bloque estricto y los componentes
se preserva mejor la fuerzajurídica de eso·s tratados sino que se mantiene mejor
. específicos del bloque amplio
la distinción conceptual entre bloque en sentido estricto y en sentido lato, tal y
como había sido desarrollada por la jurisprudencia de la propia Corte"1l6. Como puede apreciarse, Corte y algunos comentaristas son partidarios de
El dilema que ve UPRIMNY y la c.onc!usión a la que llega.no parecen ser tan distinguir entre bloque estricto y bloque amplio. Sin embargo, hay problemas a
claros. Peor aún, si tuviese razón en sus apreciaciones, se tendrían dos conse-
cuencias, ambas problemáticas: en primer lugar, la distinción claramente esta- 1J7 Baste ver las referidas sents. C-291 de 2007 y C-488 de 2009.
na ANDRÉS FNARDO, "Contenido y alcance jurisprudencial del bloque de constitucionalidad
115 Sent. C-291 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración jurídica C. en Colombia", eh Civilizar, Bogotá, Revista electrónica de divulgación cientifica, Universidad
JI6RODRIOO UPRIMNY, "Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y proceso Sergio Arboleda, núm. 13, julio-diciembre de 2007.
penal", pág. 62, en http://wwlV.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=estado de n9 MÓNICA ARANGO, "El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte

derecho&publicacion=73 Registro de julio 14 de 2012. - - Constitucional colombiana", en Precedente, Cali, Universidad ICESI, 2004, págs. 79 a 103.
 El PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
85 86 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

la hora de precisar los elementos de cada uno de ellos FAJARDO ad rrt' " b
1 ." . . V 10 so re bloque amplio, se reiteró que estaba integrado por las leyes estatutarias y las
e ?unto. Pese a su enorme 1ll1portancia ya la gran complejidad que implica no leyes orgánicas.
eXIste certeza sobre qué es y qué contiene finalmente el bloque de constitllcion'ali-
El autor retornó el texto en 2006, a propósito de un curso que dictó en el
dad. A pesrn: d.e la ~parente simplicidad del artículo 93 superior, el acoplamiento exterior, donde se dijo más o menos lo mismo, es decir, que el bloque estricto
d~ la norn:ati~Idad ~ternacional y las reglas para su exigibilidad directa en el ám- estaba constituido por siete elementos1 24 : el preámbulo, el articulado constitu-
bIto cOnStltucIOnal Interno no son nada simples"120 M' a" 1 ,. cional, los tratados de límites, los tratados de derecho humanitario, los tratados
. . . s aun, en a practlca su-
cede que nuevos fallos IndICan O señalan componentes deconocidos del bl que reconocer¡. derechos intangibles, es decir, los que no pueden ser limitados
S' ,oque.
In embargo, los comentari~tas hacen demarcaciones alrededor de los compo- en estados de excepción, "todos los otros artículos de los tratados de derechos
nent~s ~el bloque. ARANoo, por ejemplo, en un texto de 2004 121 , dijo, retomando humanos ratifiyados por Colombia; cuando se trate de derechós reconocidos por
en temunos generales lo que UPRIMNY ya había dicho en 2000 que formaban la Carta" y "como es obvio", los convenios de la OIT bajo algunas precisiones~
parte del bloqu~ e.stricto ocho componentes: el Preámbulo, la C~nstitución, los Allí se reiteró también que fofIlimian parte del bloque amplio, las leyes estatu-
tratados sobre límites: la ley estatutaria de los estados de excepción, los tratados tarias y las leyes orgánicas. Sin embargo y como relativa novedad se advertía,
de Derecho InternacIOnal Humanitario, los tratados de derecho internacional quede acuerdo 'con las sentencias de la Corte Constitucional, los tratados sóbre
derechos limitables en estadó de excepción formaban parte del bloque amplio.
~ue rec~nocen derechos intangibles, los artículos de tratados sobre de derecho
lllternacIOnal de los derechos humanos cuando traten de derechos reconocidos Si bien se observa, entonces todo forma parte del bloque de constituéionalidad
en sentido estricto pues, en honor a la verdad, situar en el bloque amplio a las
en l~ Carta, y la doctrina de tribunales internacionales u órganos de control inter~
leyes estatutarias y a las orgánicas, conduce a muy poco o a nada. Cualquier
nacIOnal. en ~ete~ados casos. Concurrentemente formarían parte del bloque
lector de la jurisprudencia constitucional percibe el mínimo o inexistente valor
de constltucIOnalidad en sentido amplio solo dos elementos, las leyes orgánicas
y las leyes estatutarias "en lo pertinente". de esos elementos a la hora real de hacer control constitucional. Pero subsiste
un problema más grave. La Corte ha sostenido, con razón, que el bloque de
El te~to de DpRlMNY sobre bloque de constitucionalidad tiene varias versio- constitucionalidad, en sentido estricto tiene carácter integrador, y dentro de esa
nes, la pnmera data de 2000 122 y constituye la primera presentación sistemati- línea debería colocar ciertas normas internacionales al mismo nivel de las normas
zada .del tem~~3 Luego se pu~~có una segúnda versión (2004, Escuela Judicial constitucionales, mientr;s que el bloque amplio tiene carácter interpretativo, lo
Rodngo Lar~ ), donde se dIJO q~e el bloque estricto estaba integrado por seis que colocaría a sus componentes como criterio para interpretar y eventualmen-
componentes. el preámbulo, el articulado constitucional, los tratados de límites, te, para controlar. El problema está en que esos autores todo lo pusieron en él
los tratados de de~echo humanitario, los tratados ratificados por Colombia que bloque estricto, ensanchando de tal modo la Constitución, que al momento de
rec.anocen derechos intangibles, los artículos de tratados de derechos humanos aplicarlo opera un efecto indeseado, pues en últimas las normasinternacionales
ra~ca~os por C~lo~bia cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta, que supuestarríente ingresaron al nivel de la Constitución se vuelven optativas,
y en cl~~ta medIda ,la doctrina elaborada parlas tribunales internacionales un simple "criterio ieievante" opcional, que la Corte acoge ó rio acoge según le
en relacIOn con esas normas internacionales. En lo que tenía que ver con el parezca o según lo desee, lo que 110 solo minimiza el poder del bloque, sino que'
cuestiona su poder "integrador".
120 FAJARDO, op. cit., pág. 16.
E) Usos, alcances y Umites del bloque de constitucionalidad
121 ARANGO, op. cit., págs. 101 y 102.
según la Corte Constitucional
122~ODRIOO UPRlMNY, "El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un análisis juris-
prude~clal y ~n ensa~o de sistematización doctrinal", en Compilación de jurisprudencia y de
'. . j . . , '

La aplicación del bloque de constitucionalidad en Colombia ha constituido

doctrina nacIOnal e IIItemacional. vol. 1 Bogotá Oficina'del Alto Corni' d d N '
Unidas para Colombia, 2001. " SIOna o e aCIOnes un gran paso en materia de control de constitucionalidad, pues ha posibilitado
123 RODRIGO UPRlMNY "Bl d '"
. ' oque e constituCIOnalidad, derechos humanos y nuevo proced¡'- 124 RODRIGO UPRl)v!NY, "Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y proces,o penal",
rruento penal" R ,/1' b '
. ,en ej'eXlOlleS so re el lluevo sistema procesal pellal, Bogotá Consejo Su ' págs. 64 y 65, enhttp://\Vw\V.dejusticia.org/illdex.php?modo=intema&tema=estado_de_
de la JudICatura, 2004, págs. 25 a 69. ,penor
derecho&pllb/icacioll=73. Registro de 22 agosto 2014.
 EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
87 88 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

algo que era inimaginable en vigencia de la Constitución de 1886, como lo es que contiene el Código Único Disciplinario de .Colombia, rel~ci~nados con
dar valor normativo a los tratados públicos y a los derechos contenidos en ellos. las sanciones de destitución e inhabilidad para ejercer cargos publicos duran-
La evidencia empírica enseña que en América Latina los tratados públicos sobre te más de diez años. Los accionantes plantearon que tales normas violaban del
derechos humanos históricamente fueron suscritos por los presidentes, aprobados artículo 40 de la Constitución, que establece los derechos políticos, del artículo
por los congresos y ratificados por los presidentes, pero no tuvieron eficacia ni 93, que dispone la primacía de los derechos humanos conteni,~os en tr~tados
trascendencia en la administración, los jueces locales y el sistema interno de los públicos, así como la violación del artículo 23 de la ConvenclOn Amencana,
Estados. En este sentido el bloque de constitucionalidad constituye un avance, según el cual las inhabilidades para ejercer cargos públicos deben ser ordena-
pues ha permitido que los tratados públicos y otros documentos de derecho
das por un juez y no por un funcionario administrativo.
internacional de los derechos humanos sean estudiados en las facultades de
derecho, analizados por los jueces, y citados en los alegatos de los litigantes y En su providencia la Corte discurrió sobre lapotestad disc~plinaria, e~ ?rin-
por el común de las gentes. cipio de legalidad, las potestades del legislador, las reglas d~ lllterpretaCI~n de
los tratados que integran el bloque de constitucionalidad, los lllstrumentos lllter-
En esa perspectiva, el bloque de constitucionalidad ha entrado a formar
nacionales de lucha contra la corrupción, y lo que denominó "la interpretación
parte del sistema de fuentes, como lo señaló la Corte Constitucional en 1~ sen-
tencia C-067 de 2003: "El hecho de que las normas que.integran el bloque de armóIÜta y sistemática que debe realizarse entre la Constitución y los tratados
constitucionalidad tengan jerarquía constitucional hace de ellas verdaderas intertiácionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad".
fuentes de derecho, 10 que significa que los jueces en sus providencias y los Pararesponder en concreto al cargo de violacíón del atuculo 23 de la Con-
sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados deben atenerse vención A¡:ne:¡icana, la Corte partió del concepto de "armonía" y del supuesto
a sus prescripciones. Así como el Preámbulo, los principios, valores y reglas de la armonización permanente entre normas loc~les e internacionales, en dos
constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno, planos, como premisas:
las normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria para • Los tratados internacionales universales y regionales (v. gr., la Convención
todos los asociados"125.
Americana) no se interpretan de manera aislada sino armónicamente entre sí, con
Sin embargo y a pesar del avance que se reseña, losalcallces concretos del el propósito de ajustarlos a los diversos cambios sociales y a los nuevos desafíos
bloque de constitucionalidad son limitados y si se quiere reducidos, en la medida de la comunidad internacional.
en que la propia Corte ha concebido los tratados públicos, los derechos conteni- • De análoga forma a como acontece con los tratados internacionales entre
dos en ellos y la jurisprudencia de órganos internacionales como simple "criterio sí, la Constitución y los tratados internacionales que forman parte del bl?que
hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales de constitucionalidad deben ser interpretados, a su. vez, de manera armómca y
sobre derechos fundamentales"126. ¿Puede invocarse la violación directa del sistemática.
bloque de constitucionalidad o sus componentes como argumento para solicitar
Sobre este supuesto concluyó la Corte que la pertenencia de determinada
la declaratoria de inexequibilidad de una ley? y ¿los derechos contenidos en
el bloque de constitucionalidad estricto pueden tener mayor fuerza vinculante norma internacional al bloque de constitucionalidad, no conduce a entender que
que la Constitución? son preguntas que han sido respondidas negativamente, dicha norma prevalezca sobre la Constitución, pues es necesario hacer int~rpre­
al afirmarse que no puede Ser declarada la inexequibilidad de una ley por ser taciones armónicas y sistemáticas entre las disposiciones jurídicas que tIenen
violatoria del bloque de constitucionalidad, y que en Colombia no cabe la su- diverso origen. Más p~ntua1mente yen referencía al artículo 23 de la Convención
praconstitucionalidad. Americana la tesis central señaló que "es claro que el mencionado instrumento
Tesis que pueder verse en la sentencia C-028 de 2006. Se solicitó la decla- internacional fornla parte del bloque de constitucíonalidad y, por lo tanto, debe
ratoria de inconstitucionalidad de numerosos enunciados de la ley 734 de 2002 ser utilizado como parámetro que guíe el examen de constitucionalidad de las
leyes colombianas, pero ello no significa qúe las normas pertene~ientes al bloque
125 Sent. C-067 de 2003, M. P. Marco Gerardo Momoy Cabra, consideración jurídica D. adquieran el rango de normas supraconstitucionales. En este sen1:J.do la confront~­
Seot. C-370 de 2006 varios ponentes, consideración jurídica núm. 4.6, que cíta lasent.
126 ción de una ley con un tratado internacional no puede dar lugar a una declara~ona
e-OIO de 2000. . automática de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es necesano, a
 EL PREÁMBULO. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
89 90 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

su vez, interpretarla sistemáticamente con el texto constitucional"127 D

de esta lín d ., . entro 6. La obligación de procurarvías ciertas, ágiles y efectivas de acceso a la
. . ea .e comprenslOn es válido concluir que para la Corte el bloque de
justicia
c.onstltucIOnalidad, sus tratados y derechos tienen valor simplemente subsidia-
.Ahora bien, el pleno cumplimiento de las obligaciones internacionales asu-
no, que son un simple "criterio relevante" para4acer control de constitucionali-
midas por el Estado colombiano y eÍ control de su cumplimiento, no parecen
d~d, que no pueden ser aplicados directament~ y que no pueden situarse por en-
ClIUa de la Constitución. , ' . posibles si se sigue dando un valor subsidiario, subordinado y optativo al bloque
de constitucionalidad, tal y como lo ha venido haciendo la Corte Constitucional.
F) ~s obli~aciones del Estado derivadas .de la ratificación de los tratados En sentido contrario, parece sistémicamente necesario dar un paso más, mediante
lllternacLOnales. Del bloque. de constitucionalidad al control la procedencia del control de convencionalidad 129 , que supone la aplicación di-
de convencionalidad ' . . recta por los jueces y la administración de los tratados sobre derechos humanos
en el derecho interno, así como de las interpretaciones de los órganos de vigi-
~n el sistema colombiano dos asuntos capitales fueron históricamente des- lancia de esos tratados.
precIados hasta la expedición de la Carta de 1991' la cuesti'o'n dI' i .' ' b' El control de convencionalidad es una institución ideada por el Sistema In-
lid d ' . '. . e a responsa l-
a lUt~r;nacIOnal d~l Estado por la vicilación de derechos contenidos en una teramericano de Protección de los Derechos Humanos, en cumplimiento de la
ConvenclO.n ~:ernaCl?nal (i) y la especificación de las obligacionés derivadas tarea de hacer efectivas la vigencia, garantía y promoción de los derechos hu-
de la SuscnpcIOn y ratIficación de los tratados públicos (ii). manos en la región, de confonnidad con los artículos 61 a 69 de la Convención
El prim~ro de los asuntos apenas fue tenido en cuenta p~r las articulaciones Americana sobre Derechos Humanos.
de ~a~ do~tnnas d~l bloque de constitucionalidad y las declaratori~s de respon- 'De acuerdo con la Corte Interamericana, el control de convencionalidad es
s.abilidad lUternaclOnalproferidas en contra de Colombia por la Corte Interame- una actiVIdad por la cual los jueces de los Estados Parte, tienen la obligación
nc~a de Derec~os Humanos. El segundo asunto, apenas ha sido desarrollado a cÍe aplicar la Conve~ción Americana sobre Derechos Humanos y las interpre-
pa:m d~ lo~ estandares de la jurisprudencia inÚ~ramericana, que ha establecido taciones de la Corte Interamericana sobre esos' derechos, al fallar los casos de
SeIS ~~ligaClOneS cOllcretas que deben cumplir los Estados; derivadas de la rati- su competencia. Específicamente la Corte ha dicho: "193. Cuando un Estado
ficacIOn de los tratados públicos128: es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus
1. La ob~gación de interpretar los derechos constitucionales, de confonni- órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar
dad con lo dIspuesto enJos pactos internacionales sobre Derechos Humanos porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados
aprobados por el Estado. ' por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces
y órganos vinculados. a la administración de justicia en todos los niveles están
2. La o?~gación de ajustar la legislación interna, y los m~canismos internos
de proteccIOn, a lo establecido en tales Pactos, en la' obligación de ejercer ex officio un «control de convencionalidad» entre
las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de
3. La obligación de abstenerse de promulgar normas que contraríen esos sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes
tratados sobre protección de los Derechos Humanos.
y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
4. La obligación de evitar que por la acción u omisión de las autoridades o interpretación que del mismo ha l1echo la Corte Interamericana, intérprete última
~gentes ~statales se desconozcan las obligacionesiestablecidas en los acuerdos de la ConyenciónAmericana"13o ...
InternacIOnales. .
He aquí pues una herramienta realmente eficaz, -que pennite reiterarle a los
~: La ?bligac~ón de adoptcir medidas y diseñar acciones encaminadas a lograr Estados que.elDerecho Internacional de los Derechos Humanos es normativo
la VIgencIa efectiva de los derechos y reparar las consecuencias que se derivan y no simplemente declarativo, esto es, que la ratificación de los tratados sobre
de su vulneración.
129 Acerca del tema ver: MANuEL Q[JJNCHE, El col1lrol de COllvellcionalidad, Bogotá, Edil.
127 S Temis, 2014
ent. C- 028 de 2006, M. P. Humberto Sierra Porto consideraciónJ'urídica 6
J28 S T 576 ' . 130 Corte IDH. Caso Gelman contra Uruguay. Sent. de febrero 24 de 2011. Serie C núm.
ent. - de 2008, M. P. Humberto Sierra Porto, consideración jurídica 48. 221, párr. 193.
EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD 91

derechos humanos supone obligaciones plenas sobre los derechos allí reconoci-
dos, es decir, obligaciones negativas plenas, obligaciones positivas plenas, obli-
gaciones de regulación plenas y obligaciones de garantía plenas. Dentro de esta
perspectiva, la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
no sería una opción o un simple "criterio relevante" para hacer control, como
tímidamente lo señala la comprensión que del bloque de constitucionalidad hace
la Corte, sino una obligación normativa plena, dispuesta para la defensa de los
derechos humanos.
 94 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

resultó infortunado, pues tál declaración no los enuncia directa y autónomamen-

te, lo que propiciaría su protección inmediata, sino que incluye una condición
según la cual "la ley reglamentará su ejercicio", como si los derechos no va-
liesen plenamente por sí mismos, y tuviesen que esperar a que la ley los haga
CAPÍTULoIII exigibles.
El destino de las cartas de derechos en los países latinoamericanos ha sido
LOS DERECHOS HUMANOS. paradójico, pues a pesar de haber estado presentes. en el plano normativo, los
LA CARTÁ DE DERECHOS derechos humanos padecen un estado de violación permanente y continuo. Esto
se debe a varias razones: en primer lugar, a que el tratamiento y protección de los
En la Constitución de 1991,10s derechos humanos se enuncian en el Titulo II derechos humanos no ha acontecido por aplicación directa de la Constitución,
con la infortunada fórmilht de "las gerieráciones", y ásf en otros artículos del sino que ha sido abandonado a la ley, que en la mayoría delos casos hamínimizado
texto. El Título II desarrolla genéricamente la carta de derechos en tres capítu- o vaciado su co~tenido .• Otra razón: tiene que ver con la co~prénsión que se ha
los, enunciando diversos derechos en los artículos 11 a 82, en una presentación tenido de los der~chos humanos. Los políticos de la región y sus "constituciona-
que se haceen tres niveles de acuerdo con la denominación de los cápítUlos: los listas'~ se, han encargado de mantener uria postúra fálsa, que consiste en afirmM
derechos fundamentáles; los derechos económicos, sociáles y cu1tUráles, y los dec que 1.0s derechos humanos no son derechos plenos, sino que son aspiraciones;
rechos colectivos y delambü;nte. fines o éosas similares, lo que ha minimizado su eficacia. Una tercera razón que
explica la fálta de efectividad de los derechos humanos en la región tiene que ver
Quienes se ocupan de reconstruir la historia de los derechos humanos suelen
hacerla coincidir con las etapas en que se ha dividido la historia de la hú~anidad
coIÍ ótrámentira de sesgo político-sociológico. De ordinario s'e afinua que nues-
tros pueblos y nuestras gentes "no están aún preparados para tatltosderechos",
(Edad Antigua, Edad Media, Edad Moderna, Edad Contemppránea), y ponen
con lo que se defiende eIpatronatopresidencial o cledcál sobre los élerechos y
de presente en cada período elementos de aVance más o menos significativos
sobre el propio cuerpo, incluso con frases sin contenido que han hecho carrera,
(formulaciones de los.estoicos, propuestas de los cristianos, enunciados de los hu-
coma la que dice que "esto es Cundimimarca y no Dinamarca", con las que se
manistas, formulación de los derechosnaturáles, etc.)!. No obstante, el elemento
quiere justificar él dominio y el atraso en materia de derechos humanos. Y en
capitál de esa historia está en laspositivizaciones conocidas en la modernidad,
cuarto y último lugar debe señálarse que enArriéri~a Latina infortunadamente "lo
que sirvieron de modelo a las cartas de derechos posteriores y más precisamente,
público" (los derechos por ejemplo, la legislación o el patrimonio estatál) siempre
a las dispuestas en las constituciones delos países latino~ericanos. La prime-
hasido tratado y irianejado como "privado" o como propio porlos polítiéos y
ra .cartaorgánica de derechos es el Bill of Rights, adoptado por el Parlamento
empresarios. -En: el pasado reciente lo público les perteneció a los dictadores,
británico el 13 de febrero de 1689; después se expidieron la Declaración de De-
a los presidentes autoritarios, a los hacendados, como lo ilustra el diálogo del
rechos de la Constitución de Virginia del 12 de junio de 1776; la Declaración de
Pedro Páramo 3 :
los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea N acionál
"- ¿ylas leyes?
Constituyente francesa e12 de agosto de 1789 y las diez primeras enmiendas que
integran elBill ofRights de la Constittición Federál Americana del787, del 15 '~:-¿cuáies leyes Fulgor? La ley de áhora en adelante la vamos a hacer no-
sotros".· .
de diciembre de 1791. La declaración francesa de derechos siguió el modelo de
la Carta de Derechos de la C()nstitución de Virginia, modelo de carta de dere- y en el presente, lo público· cada vezmásle pertenece a las empresas mul~
chos que adoptaron los independentistas latinoamericanos2, lo que en la práctica tinacionáles, a lps bancos, a los "inversionistas", ~ punto de negociar con ellos
la legislación que les sirva, la que quieran aceptar, tál y como lo hizo Üribe al
[ Sobre el punto puede consultarse ANTONIO PÉREZ LUÑo, Los dereélzos fimdainentales, propiciar con gran vileza los "contratos de estabilidad jurídica", dispuestos en la
Madrid, Tecnos, 2004, cap. l. ley 963 de 2005, por la que se instaura una ley de estabilidad jurídica para los
2 ALLAN BREWER; Reflexiones sobre la Revolución norteamericana (1776), la Revolución inversionistas en Colombia, que además la Corte Constitucionál declaró exequi-
francesa (1789) y la Revolución hispanoamericana (1810-1830) y sus aportes al constitucio-
naZismo modemo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, pág. 27. 3 JUAN RULFO, Pedro Páramo, Barcelona, Planeta, 1989, pág. 36
LOS DERECHOS HUMANOS. LA CARTA DE DERECHOS 95 96 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

ble sin reparo algun04 • Si bien esa ley fue derogada por el artículo 166 de la ley hacerlo según SU voluntad, pues solo son admisibles las limitaciones razonables
1607 de 2012, permitió suscribir numerosos contratos de esa clase. y proporcionadas, respetuosas de los principios constitucionales, de los valores
A efectos expositivos, en la primera sección de este capítulo se precisa: que constitucionales y de los derechos fundamentales 6 .
los derechos humanos son derechos plenos que implican obligaciones específi- Para ABRAMOVICH y CURTIS, estas obligaciones son de contenido negativo e
cas a cargo de los Estados (i). En segundo lugar, ensayamos una definición es- implican que el Estado no debe vulnerar con su acción el goce y el ejercicio del
tipulativa de los derechos humanos, a la vez que se fijan sus características (ii), derecho. Se trata de deberes de abstención, por lo que el Estado debe abstenerse
para luego hacer una conveniente diferenciación entre derechos humanos, de- de articular políticas o acciones que impliquen la violación directa o indirecta de
rechos constihlcionales y derechos fundamentrues, desde el punto de vista de la los derechos humanos. Así, el Estado no puede practicar el homicidio selecti-
responsabilidad (iii). Por último, y en los límites de esta presentación, se descri- vo, desaparecer personas o ejercer persecución judicial o física en contra de los
be la clasificación de los derechos humários contenida en la Constitución (iv) y sindicalistas o de sus opositores políticos. De análoga forma, no debe impedir
la clasificación de los derechos fundamentales (v). el ejercicio de las libertades del plano social, como los derechos a la libertad de
reunión o de asociación. Más aún, debe respetar plenamente el derecho a la pro-
testa. La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece este tipo
1. OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS FRENTE A LOS DERÉCHOS HUMANOS
de obligaciones en el artículo 1º del texto así:
Como se dijo, uno de los problemas centrales del sistema latinoamericano "Qbligación de respetar los derechos.
consiste en que los derechos humanos no se asumen como derechos plenos, sino "1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los
como simples declaraciones, aspiraciones o finalidades. En sentido contrario~ der(!chos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
es necesario insistir en el pleno valor normativo de los derechos humanos y a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
puntualizar las obligaciones directas que deben cumplir los Estados frente ~ esos motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
derechos. ABRAMOVICH y COURTIS, recogen desarrollos del constituciorihlisnio otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cual-
contemporáneo y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos 5 , seña.1an quier otra condición social".
que todo derecho (bien sea un derecho civil, pó1ítico o social) debe ser conside- Para la teoría tradicional las obligaciones de respeto consisten en cumplir la
rado un complejo de obligaciones positivas (deberes de "hacer" pata efyctivizar dimensión negativa de los derechos humanos, esto es, que el Estado es legítimo
el contenido de los derechos) y negativas (deberes de "abstención"para'~Vitar y cumple sus obligaciones si simplemente respeta los derechos de las personas.
la violación de los derechos por agentes estatales o por particulares que actúen Hoy, eso no es suficiente y para que un Estado sea legítimo en térmiiJ.o de dere-
en connivencia con estos, como ocurre con los p<jTarnilitares), del que se deri e chos, es necesario que cumpla también las 'obligaciones positivas o de prestación,
van cuatro clases de obligaciones directas de los Estados, que a continuación se las obligaciones de regulación ylas obligaciones de garantía.
describen: B) Obligaciones positivas o deberes de prestación y protección
A) Obligaciones negativas o deberes de respeto y de abstención No basta con las obligaciones de contenido negativo. No basta que el Estado
se abstenga de vulnerar o de afectar los derechos de las personas. Es necesario
En términos sencillos, las ob1igacionesnegativas o deberes de abst~nción del
además que el Estado facilite, propicie y haga cuanto esté a su alcance, para que
Estado respecto dejos derechos, implican que ';no puede meterse éon mis dere~
las personas puedan gozar y realizar sus derechos. En este sentido, debe desple-
chos", es decir, no puede "meterse" con mi intimidad, con mis prefere~cias, 'con
gar acciones encaminadas a la realización de esos derechos. De esta manera, si
mi libertad, etc. A lo sumo, el Estado puede limitar mis derechos, pero no puede
se trata de derechos sociales, el Estado debe diseñar políticas públicas eficaces
~ Sent. C-320 de 2006 M. P. Humberto Sierra Porto.
6 Este punto es claro e indiscutible. Ver, por vía de ejemplo, las sents. T-1073 de 2007, M.
5 VíCTOR ÁBRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS, E/umbral de /a ciudadanía. El significado de P. Rodrigo Escobar Gil y T-111 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño, que declararon inexe-
los derechos sociales en el Estado social constitucional, Buenos Aires, Ediciones del Puerto, quibles las nonnas sobre los "muros de la infamia", justamente por ser medidas inadecuadas
2006, pág. 26. y desproporcionadas.
LOS DERECHOS HUMANOS. LA CARTA DE DERECHOS 97 98 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

y a la vez respetuosas de los derechos sociales fundamentales, que permitan Con toda razón advertía la Corte Constitucional, al referirse a la regulación y al
la concreción del derecho a la salud, al trabajo, a la educación, etc. Si se trata enunciado de los requisitos para la realización de un derecho, que "en realidad
del derecho a la libertad de locomoción, el Estado debe propiciar y proveer los los requisitos son de dos naturalezas: aquellos que apuntan a viabilizar el derecho
medios para su realización, como la construcción y mantenimiento de las vías y aquellos que tienden a dificultarlo, a complicarlo y, en últimas, a impedirlo"7.
públicas, los servicios de transporte y la disponibilidad del espacio público para Para los casos en que el Estado incumple sus obligaciones de regulación, la
el tránsito de las personas:,
jurisprudencia con~titucional ha estructurado el cargo de inconstitucionalidad
ABRAMOVICH y CURTIsseñalan que en ese sentido el Estado también debe evi- por omisión legislativa. La Corte ha afirmado que "el legislador incurre en omi-
tar que terceros vulneren o impidan mediante su acción, el ejercicio del derecho. sión legislativa relativa cuando ha regulado de manera insuficiente o incompleta
Se trata de un deber estatal de contenido positivo, que debe ser desarrollado un rnandato constitucional; o cuando dicha insuficiencia de regulación (omisión
de diversas maneras. Así, por ejemplo, el Estado no puede ni debe permitir el de una condición o un ingrediente que de acuerdo con la Constitución, sería exi-
monopolio en la producción o distribución de medicinas por parte de los labora~ gencia esencial para armonizar con ella) o incompleta reglamentación, conduce
torios O las empresas multinacionales, pues al impedir el acceso a las medicinas, a la violación del derecho a la igualdad"8. En este sentido ha planteado la protec-
permite vulnerar los derechos a la salud, la integridad personal y la vida. De ción de los derechos.de las parejas del mismo sexo, al declarar el déficit de pro-
análoga forma, el Estado no puede consentir ni fomentar el paramilitarismo, tección de los derechos de esas personas como una forma de omisión legislativa.
pues al hacerlo permite que particulares despojen de su vida y de sus tierras a Igual puede decirse de la regulación del derecho aja salud en Colombia. El
las personas. Las obligaciones de protección las ha establecid.o el artículo 2Q de hecho concreto indica que Uribe V élez, luego de ocho años en el poder, decidió
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en los siguientes términos: expedir el decreto 4975 de 2009, por el cual se declara el estado de emergencia
"Deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Si el ejercicio de los social, con fundamento en el cual dictó, durante treinta días sucesivos, decretos
derechos y libertades mencionados en el artículo 1Q no estuviere ya garantizado por legislativos destinados a "garantizar la prestación del servicio de salud". En otras
disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen palabras, durante ocho años, el expresidente y su bancada, que entonces todo 10
a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposicio'- pudieron, incumplieron sus obligaciones de regular el derecho a la salud, para,
nes de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren atropelladamente, declarar el estado de emergencia social y legislar en contra de
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". los usuarios. Con razón, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-252
de 2010 9 declaró inexequible ese decreto. El problema de la salud es de tales
C) Obligaciones de regulación proporciones y el incumplimiento de las obligaciones de regulación tan crónico,
que en la presidencia de Santos se expidió la ley 1438 de 2011, por medio de la
El Estado tiene además la obligación de regular los derechos, completando
cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras
su contenido y permitiendo su realización por medio de normas jurídicas. Esta
disposiciones, sin que la situación haya mejorado, como consecuencia de ella.
obligación es muy importante especialmente en sistemas jurídicos como los
latinoamericanos, en los que el contenido de los derechos ha sido abandonado a Otro caso claro de incumplimiento de las obligaciones de reguÍación de par-
la actividad del legislador. Es necesario precisar que se trata de una obligación te del Estado, es el relacionado con los derechos de las parejas del mismo sexo.
positiva, orientada a hacer efectivo el derecho por medio de normas y no a im- Al ~esp~ct¿, el Congreso yla Presidencia se han negado sistemáticamente a
pedir su realización, con regulaciones que hagan inane su contenido .. Un buen expedir las normas que reconozcan los derechos de las personas de la comuni-
ejemplo de regulación legislativa defectuosa es la del Estatuto Financiero, en el dad LGTBI, violando así las obligaciones de regulación de tales los derechos,
que los derechos de los ciudadanos nada valen frente al poder de losbancos;' o circunstancia que ha llevado a la Corte ConstituCional a declarar el déficit de
la regulación en materia de salud, diseñada y ejecutada para los negociantes, las protección de los derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia, dada la
empresas y las multinacionales y no para los afiliados, los pacientes y los médicos,
7 Sent. C-131 de 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
que terminan siendo víctimas del sistema; olas normas sobre habeas data, que
's Sent. C-209 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideniciónjuridica núm. 2.
despojaron de toda eficacia al mecanismo procesal de garantía de ese derecho.
9 Sent. C-252 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacios Palacios.
LOS DERECHOS HUMANOS. LA CARTA DE DERECHOS 99 100 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

incuria del poder legislativo, la resistencia de los cristianos y la mojigatería de incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios"!3.
muchos, como quedó consignado en la sentencia C-577 de 2011 en cuyos puntos La acción de tutela es un claro ejemplo de cumplimiento de las obligaciones de
resolutivos se dispuso 10: garantía del Estado colombiano.
"Cuarto. Exhortar al Congreso de la República para que antes del 20 de ju-
nio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de 2. Los DERECHOS HUMANOS Y SUS CARACTERÍSTICAS
las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que,
según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas~ . En alguna oportunidad indicó la Defensoría del Pueblo, que "Los derechos
humanos son demandas de libertad, facultades o prestaciones, directamente vin-
"Quinto. Si el 20 de junio de 2013 el Congreso delaRepública no ha expe-
culadas con la dignidad, reconocidas como legítimas por la comunidad interna-
dido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir cional-por ser congruentes con princípios ético-jurídicos compartidos~ mere-
ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual". cedoras de protección jurídica en la esfera interna y en el plano internacional"!4.
Esta definición pone el acento en dos componentes básicos: en el carácter
D) Obligaciones de garantía o de satisfacción reivindicatorio de estos derechos, fundados en la dignidad humana, que permite
hacer efectivos los reclamos de la comunidad sobre la protección de los valores
En cuarto lugar, el Estado está obligado a cumplir las obligaciones de ga- y los bienes considerados valiosos; y en el fundamento ético de la existencia de
rantía, modalidad de las obligaciones de contenido positivo, que implican que el tales derechos, por lo que tan solo,serán escuchadas las demandas de protección
Estado debe asegurar el ejercicio del derecho cuapdo el titular no puede hacerlo de aquellos contenidos que sean el referente ético de la sociedad.
por sí mismo. ABRAMOVICH y ÜJRTIS afirman: "Así, debe asegurar el acceso a Las características de los derechos humanos se han identificado de diversos
servicios de salud y educación, asegurar el acceso a la alimentación, facilitar las modos, de conformidad con el modelo teórico de fundamentación que se utili-
posibilidades de expresión de distintos grupos. sociales, fomentar el acceso al ce, ofreciendo algunos rasgos comunes y otros contrapuestos. Se privilegian tres
consumo de productos básicos, sanear títulos de propiedad, simplificarlos trá- rasgos o características principales de los derechos humanos: su universalidad,
mites que permitan asociarse o casarse, proveer de asistencia legal a quienes no su absolutez y su inalienabilidad.
puedan pagar un abogado, mejorar el acceso a la justicia de grupos postergados,
etcétera" 11. A) Son derechos universales
En el plano de la Constitución, "las garantías constitucionales constituyen Al referirse a las teorías que han servido de fundanlento a los derechos hu-
medios tendientes a asegurar la protección de los derechos ya afianzar la se- manos; en concepto de GONZÁLEZ AMuCHÁSTEGill, esta:s teorías necesariamente de-
guridad jurídica. Actúan como instrumentos para contener el poder"'2. En su bían tenér pretensiones universalistas, puesto que "una teoría no universalista
faceta judicial, las obligaciones de garantía incluyen el derecho a tutela judicial de los derechos humanos, simplemente no es una teoría de los derechos hu-
efectiva, así como el derecho a jurisdicción y procedimiento, todo ello en la manos,,15. De análoga forma a como acontece con las teorías que los sustentan,
necesidad de cumplir el derecho al recurso judicial efectivo, como componente los derechos humanos deben ser universales o simplemente no serán derechos
del debido proceso judicial, de comormidad con la tesis de la Carie Interameri- humanos. Universalidad que se concreta en tres dimensiones:
cana, de acuerdo con la cual "no basta con la existencia formal de los recursos • La universalidad de los bienes jurídicos protegidos, que deben resultar
sino que estos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultado o respuestas a las valiosos para toda tradición y toda cultura. Tal el caso de la integridad personal,
violaciones de los derechos contemplados en la Convención. No puedenconsi- la libertad personal o las garantías judiciales.
derarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o
13 Corte IDH. Caso Ricardo Bena cOlltra Panamá, sent. de 2 febrero 2001, Serie C, núm. 72,

párr. 177; Caso 19 comerciantes contra Colombia, sent. de 5 jumo 2004, Serie e, núm. 109, párr.
10 Sent. C-577 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, puntos resolutivos. 192.
II VfCTORABRAMOV1CH y CHRlSTIAN COURT1S, op. cit., pág. 27. 14 Defensoría del Pueblo, ¿Qué son los Derechos Humanos?, Bogotá, 2001, pág. 21.
J1 JUAN CARLOS CASSAGNE, op. cit., pág. 94.
15 GONZÁLEZAMucHÁSTEGUI, op. cit., pág. 26.
LOS DERECHOS HUMANOS. LA CARTA DE DERECHOS
101 102 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

• La universalidad en la titularidad de dichos derechos, asignados a todos los característica es muy importante y significa que no podemos disponer arbitra-
seres que pertenecen a la especie humana y extendida como derechos fundamen- riamente de cierto tipo de derechos. Un caso típico es el del derecho al trabajo
tales, a las personas jurídicas. y sus modalidades, pues las garantías contenidas en estos, no pueden transarse
• La universalidad en cuanto al destinatario de los derechos humanos, en ni conciliarse (la regla constitucional.señala que solo podrá haber transacciones
tanto que los otros seres de1a especie humana, las organizaciones de todo tipo y ~ conciliaciones.sobre derechos inciertos o discutibles); o en casos Il1ás visibles
los Estados, sin excepción, tienen. la obligación de respetarlos. corno los relacionados con el derecho a la. vida o al debido proceso, independien-
temente de que su titular tenga el derecho a rehusar eltratan:llent~ médico, o que
B) Son derechos absolutos respecto de 'Otros derechos decida suicidarse, o intoxicarse con licor, tabaco, videojuegoso narcóticos, o
simplemente que decida no ejercer su derecho a la defensa en un contexto especí-
Esta característica debe ser precisada. El éarácter absoluto de estos derechos, fico. Cabe mencionar la condición de quienes sometidos a completa indigencia,
que también se describe como supremacía o inviolábilidad de los derechos hu- sufrirán grave afectación de su dignidad,sin que puedan perderla.
manos, se refiere a la prevalencia del derecho humano "en caso de conflicto con Presentado el concepto y las características generales de los derechos huma-
cualquier otro bien o valor que haya decidido tutelar dicha comunidad"16.En nos, se procede a enunciar la distinción, útil por demás,entre derechos humanos,
este sentido, si se acepta que los derechos humanos son demandas o requerimien- derechos .constitucionales y derechos fundamentales.
tos morales, han de ser de tal entidad que desplazan demandas o requerimientos
morales de menor calado. De esta manera se entiende que, por ejemplo, si hay 3, DERECHOS HUMANOS, DERECHOS CONSTITUCIONALES Y DERECHOS FUNDAMENTALES
tensión en la aplicación de un mandato contenido en el Plan Obligatorio de Salud
(POS), que impide entregar determinada medidna a un enfermo por ser muy , El común: de las gentes, e incluso los abogados, utilizamos como sinónimas
costosa (requerimiento moral de cumplir un contrato), enfrentado al mandato las expresiones derechos humanos y derechos fundamentales, lo que es correcto
de preservar la salud o la integridad personal (requerimiento moral de cumplir si se considera que los defensores de derechos humanos buscan su protecdón
un derecho humano), este desplazará al primero 17 • reforzada, y que los sistemas jurídicos tienden a tratar como fundamentales todos
los derechos humanos. . .
No obstante, si se enfrentaren dos derechos humanos, es decir, entre dos re-
Con fines simplemente pedagógicos, presentarnos en lo que sigue la descrip-
querimientos morales de igual jerarquía, debe aplicarse la técnica de la ponde-
ción que hace DpRlMNY acerca de la distinción entre derechos humanos, derechos
ración, pues ninguno de los dos derecho~ .resulta ser absoluto sobre el otro en
constituCionales y derechos fundamentales.
determinada situación. La regla, adoptada en el sistema colombiano por la Corte
Constitucional y compartida por el sistema internacional de protección, tiende a A) Los derechos humanos
aceptar como único derecho absoluto el de la dignidad J8 .
Se trata de una abstracCión general del derecho internacional público. Res-
C) Son derechos inalienables pecto de los derechos humanos, considera este autor que la categoría derechos
humanos puede usarse en tres esferas normativas diversas: en la esfera política,
Los derechos humanos son inalienables en la medida en que son tan impor- como reivindicaciones sociales. expresadas a manera de derechos, como. el de-
tantes, que sus titulares no pueden renunciar a ellos, ni disponer de ellos. Esta re~ho a participar o el derecho a oponerse, o como criterio de evaluación de la
legitimidad de un régimen político; en la esfera ética, como enunciados que per-
16 LUlS PRIETO SANCHÍS, "Derechos fundamentales", en El derecho y la justicia, ERNESTO miten la convivencia pacífica en una democracia secularizada, y como categoría
GARZÓN V ALDÉS y FRANC¡SCO LAPORTA (Editores), Madrid, Trotta, 2000; pág. 503. del derecho internacional público, mayormente actual, en la que "los derechos
ti Sobre el punto la jurisprudencia constitucional es abundante. Baste Citar la sent. T-249 de humanos configuran un conjunto de obligaciones de respeto y garantía que tiene
2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, de reiteración de jurisprudencia; que contiene una el Estado, frente a las personas, de suerte que en este campo parece claro que
valiosa reconstrucción de las reglas y líneas jurisprudenciales sobre el tema.
solo el Estado es responsable por la violación de esos derechos"J9.
18 Ver seIlts. T-475 de 1997, M. P. José Gregario Hernández G.; T-I020 de 1999, M. P. Fabio

Morón Díaz; T-1083 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; C-1064 de 2001; M. P. Ma- 19 RODRIGO llPRlMNY, Algunas reflexiones sobre la responsabilidad por la violación de./os
nuel José Cepeda Espinosa; C-355 de 2006, varios ponentes y C-370 de 2006, varios ponentes. derechos humanos en la Constitución, Bogotá, 1995.
LOS DERECHOS HUMAHOS. LA CARTA DE DERECHOS 103 104 DERECHO COHSTITUCIONAL COLOMBIANO

Esto explica que se hubiesen creado sistemas internacionales de protección, su naturaleza fundamental y (ti) todo derecho que funcionalmente esté dirigido
por medio de la suscripción de convenciones internacionales sobre derechos a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo"21.
humanos, para nuestro caso la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, que precisamente declara)a responsabilidad internacional de los Estados 4. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991
Parte, por la violación de los derechos contenidos en dicha Convención. No
obstante, la idea de la responsabilidad estatal por la violación de los derechos L¡¡. Carta de 1991 por desgracia acogió un ~riteriocronológico y clasificó
humanos se ha extendido, de modo tal que hoy también son responsables por los derechos humanos en tres categorías: derechos fundamentales; derechos
violación de tales derechos, además de los Estados, los particulares (asunto es- económicos, sociales y culturales, y derechos colectivos y del ambiente. A esta
pecialmente notorio en los frecuentes casos de violación sistemática de los dere- clasificació,n le ha correspondido una designación impropia, aceptada incluso
chos humanos por los bancos y las:empresas transnacionales), los grupos annado~; al c0rllienzo por la COlte ConstitucionaF2, que habla de derechos de primera,
fomentados o tolerados por el Estado, como en el caso de los paramilitáres ylos de, segunda.y de tercera generación. Se llegó incluso a hablar de derechos de
grupos armados de carácter político, como sucede con las guerrillas. cuarta generación, supuestamente en construcción. Si bien la tendencia de la
Corte Constitucional en el tratamiento de los derechos humanos es hoy más
B) Los derechos constitucionales funcionalista que formal o cronológica, la anterior clasificación ha dado lugar a
una pregunta decisiva en la protección y eficacia de esos derechos en Colombia:
Se trata de una categoría específica del derecho público interno, que corres- la distinción de los derechos por generaciones, ¿implica determinar diferentes
ponde a los derechos humanos que han sido positivizados en los sistemas esta- niveles de protección entre unos y otros, según pertenezcan a una generación o a
tales, por medio de las constituciones políticas de los Estados. Sin embargo, las otra?, 0,10 que es lo mismo, ¿existen grados distintos de protección de aquellos
constituciones políticas positivizan derechos en distintos niveles, al establecer derechos, pese a compartir la característica de ser todos derechos humanos?
unos derechos que son constitucionales, pero no fundamentales. Así, por ejemplo, Estas preguntas han sido contestadas de dos maneras:
derechos económicos como la libertad de empresa o la libertad de competencia
1. Una respuesta rígida, formalista, de acuerdo con la cual a cada uno de los
son derechos constitucionales, pero no son derechos fundamentales.
elementos de la clasificación le corresponde un grado distinto de protección. De
esta manera, los derechos de primera generación, es decir, los fundamentales,
C) Los derechos fultdam,entales
gozarían de un rango de protección superior al de los derechos económicos so-
Afirma UpRlMNY que la deterrniÍlación específica de los derephosfundamen- ciales y culturales y los colectivos. En el sistema colombiano la Corte Suprema
tales le corresponde al derecho público interno, así algunas Convenciones que de Justi~ia propugna esta tendencia arcaica. '
pertenecen al Derecho Internacional. de los DerechosHum~os se refieran a esta 2. Una segunda respuesta, garantista, entiende que la distinción entre gene-
categoría expresamente (ver por ejemploelllit: 25 deÍa: Convención America- raciones es artificial y simplemente ac~démica23, pues al ser todos ellos derechos
na sobre Derecho's Humanos y elestablec:imiento delderécho a tutela judicial hum~n6s, deben ostentar niveles similares de protección y eficacia. Tanto es
efectivar Se trata de derechos humanos pcisitivizados por vía constitucional, esto así, que constituciones como la alemana o la española, no discriminan entre
pero con garantía reforzada. Específicamente U~RlMNY señala que "la ciiferencia los distintos derechos, sino que todos ellos son considerados fundamentales,
entre los derechos constitucionales en g~neral y los dereéhos fundame~tales es asignándoles sírnilares niveles e instrumentos de protección. Esta es la tesis que
esencÍalmente el reforzarniento de la garantía. En efecto, no todos los derechos propugna el'sistema internacional de protección, afirmada en el Pr~ámbulo al
constitucionalizadosson derechos fundamentales ya que estos últimos gozan de Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos de
unas garantías suplementárias"2o. ' 1988, donde se señala con precisión, que "las diferentes categorías de derechos
Sobre el punto, la Corte Constitucional ha considerado que "son derechos cOf\stituye un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de
fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe cons.enso sobre
21 Sent. T-760 de 200S, M. P.ManuelJosé Cepeda Espinosa, consideración jurídica 3.2.1.3.
22 Sent. T-OOS de 1992, M. P. Fabio Morón Díaz.
20 RODRlGO UpRlMNY, op. cit. 23 Sent. T-760 de 200S, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
LOS DERECHOS HUMANOS. LA CARTA DE DERECHOS 105 106 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

la dignidad de la persona humana", tesis que es eje de la jurisprudencia consti- B) Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC)
tucional, que tiende a proteger por vía de tutela, el mayor número de derechos
humanos posibles, independientemente de la clasificación cronológica a la que Estos derechos fueron definidos tempranamente por la Corte Constitucional,
pertenezcan. como un conjunto de garantías "cuya principal característica es la de que no son
Señalado lo anterior, se hace ahora una caracterización general de cada uno simples posibilidades de acción individual, sino que imponen además una carga
de los componentes de la clasificación, para luego reconstruir los contenidos y u obligación al Estado, frente al cual el individuo es situado en el marco social
eventualmente la línea jurisprudencial de 'aquellos derechos que tienen mayor en la condición de acreedor de ciertos bienes que debe dispensarle el aparato
incidencia en el sistema colombiano. En la presentación de cada uno de los seg- políticO":l5, lo que explica que sean llamados derechos prestacionales, derechos
asistenciales. La primera formulación de estos derechos se conoce a comienzos
mentos de la clasificación, se usarán los mismos criterios.
del siglo xx, cuando algünos enunciados de las ideas socialistas se incluyeron
A) Los derechos fundamentales en los textos constitucionales. No obstante, es a partir de la segunda posguerra
mundial cuando estos derechos son positivizados, inicialmente en la Declara-
CHINCHILLA deúne los derechos fundamentales como derechos humanos ción Universal de los Derechos Humanos; adoptada por la Asamblea General de
constitucionalizados y con garantía reforzada. AfiI:Il1a este autor que "son de- las Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948, y luego, más precisamente, por
rechos humanos que han adquirido la positivización necesaria, preferentemente el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscrito el
en el orden constitucional, y que, por 10 tanto, logran un alto grado de certeza y 16 de diciembre de 1966, así como por el Protocolo Adicional ala Convención
posibilidad garante efectiva, propias de lo que tradicionalmente,se conoce con la Americana sobre Derechos Humanos, en materia de Derechos Económicos,
expresión derecho subjetivo"24. El surgimiento de estos derechos suele ubicarse Sociales y Culturales, conocido como "Protocolo de San Salvador", suscrito el
en las primeras formas de positivización moderna, de fines del siglo XVIII, y sus 17 de noviembre de 1988. El titular de estos derechos sigue siendo el sujeto
referentes son la Declaración de Derechos de Virginia, de112 de junio de 1776 individualmente considerado, solo que referido a grupos de personas según di-
y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto versos criterios, por lo que se comprende en ellos el grupo de los trabajádores,
de 1789. En el sistema norteamericano se denominan genéricamente "derechos el de las personas de la tercera edad, el de las madres cabeza de familia, el de
civiles". El titular de estos derechos es la persona individualmente considerada, los estudiantes, etc. En el plano interno, estos derechos fueron establecidos en los
en la medida en que son el fruto de la doctrina liberal, cuyo elemento central es artículos 42a 77 de la Constitución.
el individualismo. Como mecanismo de protección, en principio se dispuso la acción de cum-
En esencia se trata de los derechos de libertad, de los derechos de seguri- plirúiento, que por razones de diseño legislativo y por la hostilidad inicial del
dad, de igualdad, de los derechos políticos y, más recientemente, de los derechos Consejo de Estado, tiene muy poca eficacia. Es tal "vez por lo mismo que su pro-
sociales. Su positivización se presenta en un doble plano: en el interno y en el tección ha tenido que intentarse por vía de la acción de tutela, en aplicación de
externo. En el plano interno, en los artículos 11 a 40 deJa Constitución y en la doctrlna de la conexidad de estos derechos con alguno de los fundamentales,
otras normas ,dispuestas a lo largo del texto, como el artículo 229 que establece usualmente loscle dignidad y vida, y hoy por vía directa. De conformidad con
el derecho fundamental de libre acceso a la administración de justicia. En el el artículo 19.8 del Protocolo Adicional, estos derechos son de carácter progre-
plano externo, los documentos usuales de referencia son el Pacto Internacional sivo, lo que no afecta su exigibilidad directa, a pesar de que "necesariamente re-
de Derechos Civiles y Políticos, suscrito el16 de diciembre de 1966 y la Con:- quieren de la activa intervención del legislador con miras a la definición de las po-
vención Americana sobre Derechos Humanos, cOI).ocida como Pacto de San líticas públicas y de su adecuada instrumentación organizativa y presupuestal"26.
José, suscrito el 22de noviembre de 1969. Los mecanismos de protección y B ásÍGamente consisten en prestaciones alas que tienen derecho grupos de perso-
efectividad de estos derechos dispuestos en el plano interno, son la acción de nas, que deben ser satisfechas, en principio, por medió de directrices o políticas
inconstitucionalidad y la acción de tutela. Básicamente consisten en libertades, públicas idóneas y eficaces, o en cumplimiento de los deberes de garantía,por
facultades, derechos y garantías públicas. vía judicia1.

24 TULlO EL! CHINCHILLA, ¿ Qué SOIl y cuáles son los derechosjundmilentales?, Bogotá, Edil. 25 Sent. T~008 de 1992, M. P. Fabio Morón Díaz.
Terrlis, 1999,pág.58 26 Sent. SU-ll1de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, consideración jurídica 13.
LOS OERECHOS HUMANOS. LA CARTA DE OERECHOS 107 108 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

C) Los derechos colectivos y del ambiente

reforzadas, que implican deberes de abstención, o acciones negativas del Estado
Se trata de una clase especial de derechos, que buscan hacer ~fectivas las hacia los sujetos. En este sentido, por ejemplo, el Estado no puede penetrar en
garantías para el género humano. Según la Corte C~nstÚucional se refieren a la el núcleo del derecho a la libertad personal, no puede vulnerar la intimidad de
protección de los intereses colectivos (los que eventua.1lnente son promovidos por mis comurucacioneso de mis actuaciones, ID puede menoscabar el núcleo de mi
un grupo organizado) y de los intereses difusos (los que pueden ser promovidos integridad personal, y tampoco darme un trato diferenciado sin justificación
por comunidades indeterminadas), entendidos "como un interés que pertenece razonable, etc. En un estadio más avanzado, estos derechos implican no solo
a todos y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se abstenciones oacciones negativas de parte del Estado, sino verdaderas a~ciones
concreta a través de su participación activa ante la adminis.tIaciÓn de justicia, en positivas, como acontece por ejemplo con el derecho de petición, que obliga al
demanda de su protección"27, todo lo cual explica que seanll<imados también Estado a una acción positiva, como es responderlas preguntas o los requerimientos
derechos solidarios. La formulación de estos derechossurgé en los UltimostÍeinta del particular, o el derecho a jurisdicción y pro'cedirniento, como p~e del derecho
años, por la vía del derecho internacional, con la puesta envigen~ia de diversos a
al debido proceso,porelque se obliga al Estado establecer la normativa del
de
tratados públicos, entrelos que cabe destacar el Pr()tocolo Montreal, adoptado trámite de juzgarríient6, así como a tener autoridades competentes que ejerzan
por medía de la ley 29 de 1992, la Convención Maico de las N~cionesUnidas la función, todo ello para lograr que los derechos sean efectivos.
sobre Cambio Climático, que se adoptó por medio de lá:ley 164 de 1994~o el . De análoga forma a como acontecía' c~n los derechos humanos, los derechos'
Convenio sobre Diversidad Biológica, aprobado mediante la ley 165 de 1995, fundamentales en el sistema colombi~o, también pueden ser clasificados, según
entre muchos otros. el objeto de protección, en derechos de libertad, derechos de igualdad, derechos
A diferencia de los anteriores, el titular de los derechos e intereses colectivos de seguridad, derechos políticos. Adicionalmente, y sigu.iendo las tesis deABRA-
ya nó es la persona individual, tampoco grupos de personas, sino el colectivo, el MOVICH y CURTIS y de la jurisprudencia de la Corte Cémstitucicmal colombiana
género humano, incluso se habla de los derechos "de las generaciones futuras". correspondiente al año 2008, bien puede considerarse a los derechos sociales
Son ejemplos de estos el derecho a un ambiente sano, el derecho al equilibrio unaquinta categoría de los derechos fundamentales.
ecológico, al espacio público, al patrimonio cultural, la competencia económica,
los derechos de los consumidores, etc. Estos derechos se encuentr1m enunciados A) Los derechos de libel1ad
en el plano internacional en.diversos tratados públicos, y en el plano interno, en
BElrnAL, al referirse a esta clase de derechos señala que "las libertades cons-
losartículos 78 a 82 de la Constitución y de modo más minucioso en elartlcu-
lo 4 2 de la ley 472 de 1998: Elinstl)lmento de defensa previsto en el sistema titucionaIes específicas también representan una institucionalización de laliber-
colombiano es el de las acciones populares (como mecanismo de protección) y tad enforma de derecho fundamental. Lo que se institucionaliza mediante las
disposiciones constitucionales que las establecen es exactamente la libertad
la acción de grupo (como mecanismo de reparación). Además, en ocasiones se
ha echado mano de la acción de tutela, especialmente cuando están comp~ome­ que puede abarcarse dentro de sus respectivos campos semánticos, libertad que
tidos derechos relacionados con el ambiente sano, el equilibrio ecológico' o las también debe interpretarse en sentido negativo"28, es decir, como libertad de
comunidades indígenas. . . hacer o dejarhacer lo que se quiere. Así, esta clase de derechos le permiten al
individuo la libre articulación de su plan de vida, de acuerdo con sus preferencias
y decisiones; así como la protección de su integridad frente a arbitrariedades
5. Los DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU CLASIFICACIÓN
tales como la privación ilegal de la libertad, en especial la que tiene origen en el
aparato estatal. En la base de esta clase de derechos se encuentra el principio de
Según se señaló, estos consisten básicamente en derechos, facultades y ga-
autonorrlla individual, que nos permite la libertad de elección; el libre ejercicio
rantías de carácter individual, que surgieron en el siglo xvm en el contexto del
de nuestras preferenCias; la articulación de nuestros planes de vida, la protección
liberalismo político y económico, como respuesta al Estado absolutista. Son
especial de la esferaprivada y la intromisión estatál. Son ejemplo de estos, los
universales, absolutos e intangibles y, adicionalmente, son gara:n"tías individ~ales
28 CARLOS BERNAL, El derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colom-
27 Sent. C-215 de 1999, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, consideración jurídica 2.
bia, 2004, pág. 250.

-----------11C
LOS DERECHOS HUMANOS. LA CARTA DE DERECHOS 109 ~1JJ10L_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _D=ERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

derechos a la libertad personal, a la libertad religiosa y de cultos, a la libertad el debido proceso, son ejemplos de esta clase de derechos, en la medida en que
de expresión, etc. garantizan órbitas en las que las intervenciones legislativas sobre bienes valiosos
deben estar limitadas por el propio derecho. En la base de esta clase de derechos
B) Los derechos de igualdad se encuentra el principio de dignidad de la persona humana, que implica tratar a
los otros como sujetos y no como objetos, o como ya se señaló, corno fines en sí
La regla señala que todos debemos ser tratad~s con igual consideración y
mismos y no como medios para otro.
respeto, y que si se presenta diferencia de trato, debe ser justificada.
Estos derechos han experimentado una transformación. En la época delli- D) Los derechos políticos
beralismo y de la primera formulación de los derechos individuales, el derecho
a la igualdad era una simple declaración abstracta, en cuya formulación general También denominados derechos de participación y, más precisamente, de
todos los individuos eran libres e iguales ante la ley, sin importar que en términos participación política. Esta clase de derechos le permiten a los sujetos actuar
reales no lo fueran o que recibiesen tratos diferenciados. Sin embargo, y a partir como ciudadanos, esdecir,como miembros de una comunidad política y se rela-
del surgimiento de las ideas socialistas, se determinó que el eje dela iguald~d cionan con el ejercicio y control del poderpolítlco y son ejemplos de ellos el de-
no estaba en la declaración abstracta de ser iguales, sino ene! derecho a sertra- recho a pertenecer a las corporaciones públicás, el derecho a'ser candi~ato, el
tado con igualdad, y en un plano más profundo, en el derecho a la igualdad de derecho al voto, el derecho á. ser funcionado público, así como el de aCCIOnar y
oportunidades. Así, a la vez que se proscribían las ·diferencias de trato injusti- actuar- en defensa de la Constitución y de la ley. En la base de estos derechos se
ficadas, se obligaba a establecer diferencias de trato que ayudaran a disminuir encuentra el principio de ciudadanía, según el cual "los individuos deben contar
las condiciones sociales de desigualdad respecto de grupos históricamente con la capacidad de ser miembros plenos de la comunidad en laque viven, lo
discriminados, como los indígenas, las mujeres, los afroamericanos, los pobres cnalse traduce, al menos, en la capacidad de defender sus pretensiones, juzgar
(por medio de las llamadas acciones de discriminación afirmativa), o de lasper- las de los otros, Y debatirlas todas en el áíribito público"30. '.
sonas en estado de discapacidad. En la base de estos derechos se encuentra el
principio de dignidad de la persona humana, que proscribe la djierencia de trato E) Los derechos sociales
y la discriminación. Son ejemplos de estos derechos, el derecho a la igualdad
de trato juúdico y el derecho a las acciones de discriminación afirmativa, dentro . La Corte Constitucional mediante la sentencia T-760 de 2008 dio un paso
del mandato de la progresividadde los derechos. significativo en la consideración de los derechos sociales corno derechos fun-
damentales, al plantear la superación de la teoría de la conexidad respecto del
C) Los derechos de seguridad derecho a la salud y definir que la salud es un derecho fundamental y que su pro-
tección es directa y por vía de tutela3l • Este significativo avance en la protección
Estos derechos no se refieren a la garantía de las elecciones y preferencias de
de los derechos de las personas, implica la tesis de los derechos sociales corno
los sujetos, corno acontece con los derechos de libertad, sino que ~puntan mejor
a preservar bienes considerados valiosos, respecto de las intervenciones estata- derechos fundamentales.
les que puedan menoscabarlos. También llamados derechos de defensa, desde . La tesis .de ABRAMOVICH y COURTIS es que "no existe ningún impedimento
el punto de vista materüii, "son derechos que aseguran al individuo una esfera teórico para entender los derechos sociales como derechos en el sentido pl~no ~el
libre de intervenciones estatales: «sin duda los derechos fundamentales son en término", de modo tal que estos aparecen como derechos que generan obligacIO-
primera línea dereéhos que buscan proteger la esfera de libertad del individuo; son nes juúdicas concretas para el Estado y los particulares, y que a su vez ofrecen a
derechos de defensa del ciudadano contra el Estadü»"29. En principio, implicar). sus titulares los mecanismos necesarios para su reivindicación, es decir, que son
típicos deberes de abstención de parte de los agentes estatales. Derechos corno justiciables; Para los autores, los derechos sociales sOn un producto del siglo
la vida, la integridad personal, el manejo de la información como habeas data, xx, que surge de la crítica a las nociones del modelo liberal y a las relaciones

29 MARTÍN BOROWSKI, La estructura de los derechosfu/ldamentales, Bogotá, Universidad 30 GONZÁLEZAMucHÁSTEGUJ, op. cit., pág. 38.
Externado de Colombia, 2003,pág. 112. 31 Sent. T-760 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideraciónjurfdica 3.3.
LOS DERECHOS HUMANOS. LA CARTA DE DERECHOS 111 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
112

entre el capital y el trabajo, que desplaza el modelo contractual simplemente el prestador del servicio y el usuario, entre el productor o el comercializador y el
liberal, dando paso al modelo del derecho social, así: consumidor, o entre el patrono yel trabajador.
1. La primera modificación se presenta en el paso de la idea de la igualdad .4. Se reconfigura también el sistema de responsabilidades, que ahora se
formal, al hecho de la desigualdad materiaL La igualdad formal está fundada consideran desde el punto de vista de los intereses de los débiles: los usuarios
en la igualdad contractual del liberalismo. Según esta, por ejemplo, cuando una de los servicios públicos, los consumidores, los trabajadores.
persona solicita un crédito a un banco, o cuando un obrero pide trabajo a un em- De esta manera yconforme a los rasgos del derecho social, puede verse
pleador, las.partes se encuentran en condiciones de igualdad. Esto es falso, pues que "los derechos sociales son el frúto del intento de traducir en expectativas
las relaciones de capital y las relaciones sociales 10 que en realidad evidencian es (individuales o colectivas) respaÍdadas legalmente el acceso a ciertos bienes
una desigualdad real, en la qué el usuario dei crédito financiero y el obrero son configurados en consonancia con la lógica de este modelo. Efectivamente, un
infinitamente desiguales y débiles respecto del ban~o o del patrono. En el cons- rasgo común de la regulación jurídica de los ámbitos configurados a partir del
titucionalismo socíal, el punto de partida real de la desigualdad material asume modelo del Derecho social....:.....como trabajo, seguridad social, salud, educación,
que los trabajadores o los usuarios de los servicios públicos, somos la parte débil
vivienda o medio ambiente- és la utilización del poder del Estado, con el propó-
de la relación y, por lo mismo, debemos ser tratados de modo desigual, debemos
sito de equilibrar situaciones de desigualdad manifiesta sea a partir del intento de
ser protegidos del poder.
• l. . . garantizar estándares de vida mínimos, mejores oportunidades a grupos socia-
2. La segunda modificación tiene que ver con la condición de las partes en les postergados [... ]'>33. En esta perspectiva la salud, el trabajo, el ambiente sano,
la relación social. En la teoría liberal contractualista, se supone que lá relación la seguridad social y otros derechos de similar contenido, son verdaderos dere-
además de igualitaria, es individual, de sujeto a sujeto, de contratante a con-
chos fundamentales.
tratante lo que también es falso y debe ser modificado por la· consideración de
relaciones colectivas que mitiguen el peso de la desigualdad. Así, por ejemplo,
en el constitucionalismo social, los trabajadores frente al patrono deben ir aso- 6. EL NÚCLEO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ciados, de análoga forma a como los usuarios del crédito financiero, los usuarios
El derecho legislado y la jurisprudencia de la Corte Constitucional se refieren
de los servicios públicos o los consumidores, debemos ir unidos, asociados en
ligas o en grupos que logren amortiguar la desigualdad real y nuestra debilidad a la existencia del núcleo esencial de los derechos fundamentales. Un antece-
y dependencia.
dente puede encontrarse en la Constitución española, que prevé en el artículo
53.1, la existencia del contenido esencial de los derechos fundamentales. La
3. En la comprensión de los derechos sociales, el papel del Estado también
se reconfigura. En el modelo del liberalismo contractualista y su fundamento norma establece:
individual, el Estado es mero garante de las transacciones individuales y en "1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del pre-
este sentido simplemente debe observar y permitir que los sujetos concurran a sente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo
los mercados (el de capitales, el laboral, el de servicios, etc.), sin intervenir, o caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales
haciéndolo mínimamente. En sentido contrario, en el constitucionalismo social derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo
y atendidas las desigualdades reinantes, el papel del Estado tiene que ser mucho 161,1, a[...]" (resaltado fuera de texto).
más activo y desplegarse al menos en tres dimensiones 32 :en la regulación de las Para la doctrina española el contenido esencial de los derechos es una garantía
actividades (en especial la financiera y las de servicios, cuya "autoregulación" que impone límites al legislador, de modo que "éste puede, y aun debe, desarro-
ha conducido a la expoliación de los usuarios), en el poder de policía (que su- llar legislativamente los preceptos constitucionales; pero no puede hacerlo de tal
puestamente en Colombia ejercen las superintendencias) y en el arbitraje de forma que el reconocimiento constitucional se tome inoperante"34, agregando que
numerosos conflictos (tarea esta que cada vez más se abandona en Colombia a en el fondo de lo que se trata es de respetar obligatoriamente un núcleo mínimo,
los particulares), en tanto que en el constitucionalismo social, este deja de ser
garante de las transacciones individuales, para transformarse en mediador entre 33 ABRAMOVlCH y COURTIS, op.cit., pág, 16.
34 JOAQUlN GARCfA, "Las garantías de los derechos fundamentales", en Derecho constitu-
32 ABRAMOVICH y COURTIS, op. cit., págs. 13 y 14. cional, voL 1, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007, pág. 472.
LOS DERECHOS HUMANOS. LA CARTA DE DERECHOS 113 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
114

una parte invariable del derecho, que no pueda ser afectada por la regulación del La comprensión posterior del núcleo esencial miraría a la existencia de inte-
legislador y que no dependa de la situación política de determinado país. reses que el sistema jurídico decide proteger, aun de la activida~ dellegi~la~o~:
Para identificar el contenido esencial de un derecho se tienen en cuenta dos En este sentido afirmó que el núcleo esencial se refiere a "los mtereses Jundl-
criterios: de acuerdo con el primero, el contenido esencial de un derecho funda~ camenteprotegidos coino núcleo y médula del derecho. Se puede entim.ces
mental estaría constituido por un conjunto de rasgos que permiten identificar un hablar de una esencialidad del contenido del derecho, para hacer referencIa a
derecho como fundamental;· de acuerdo con el segundo, el contenido esencial aquella parte del contenido del mismo que es absolutamente necesaria para que
de un derecho. estaría relacionado con los intereses específicos que se quieren los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real,
proteger, al reconocer. el derecho .. concreta y efectivamente protegidos. De ese modo, se rebasa o se desconoce
En la legislación colombiana, la existencia del núcleo 'esencial de los dere~ el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que 10
chos fundamentales se estableció en los artículos 6Q y 7Q de la ley 137 de 1994; hacen impracticable, lo dificultan más allá de 10 razonable o lo despojan de1a
estatutaria de los estados de excepción, respecto de la parle del derecho funda~ necesaria protecCión"36.
mental que no puede ser afectada por la actividad del legislador. Normas que Pero independientemente del contenido asignado a la figura o de los criterios
establecen: con los que se la identifica, la Corte Constitucional ha sostenido la existencia ?,el
"Artículo 6Q • Ausencia de regulación. En caso de que sea necesario limitar núcleo esencial de los derechos fundamentales, como elemento deproteccwn
el ejercicio de algún derecho no intangible, no tratado en la presente ley, no se del derecho y corno límite a la potestad reguladora del legislador. Prueba de ello
podrá afectar su núcleo esencial y se deberán establecer garantías y controles es la sentencia sobre los paramilitares, en laque la Corte refirió el examen de
para su ejercicio. los cargos de inconstitucionalidad, a la conservación de la integridad del núcleo
"Artículo 72 • Vigencia del Estado de derecho. Enningún caso sepodrá afec~ 37
esencial de los derechos de las víctimas .
tar el núcleo esencial de los derechosfuizdamentales. El Estado de excepción
es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades
so pretexto de su declaración.
"Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos
o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de estados de excep-
ción, estos no podrán afeCltar el núcleo esencial de tales derechos y libertades"
(resaltado fuera de texto).
La jurisprudencia constitucional ha desarrollado la noción de núcleo esen-
cial de los derechos fundamentales conforme a dos tendencias. Inicialmente y
con criterio esencialista, entendió ese núcleo como algo existente en el derecho,
identificable como un elemento de su estructura. Así en el año 1992 señaló que
"Existe un ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege,
con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se
manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de in-
terpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas.
El concepto de «contenido esencial» es una manifestación del iusnaturalismo
racionalista del siglo XVIII, según el cual, existe un catálogo de derechos anterio-
res al derecho positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre el cual

~ent. ~001 ~, R~ntería, nú~.

existe claridad en cuanto a su delimitación conceptual, su titularidad y el tipo de
deberes y obligaciones que de él se derivan"35. 36 C-620de M. Jaime Araujo consideraciónjurídíca 4.2, citan-
do el salvamento de voto de los magistrados Escobar, Tafur y Monroy a la Sent. SU-544 de 2001.
35 Sent. T-406 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón. 37 Sent. C-370 de 2006, varios ponentes, consideración jurídica núm. 6.2.2.1.7 .3.
 116 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

pregunta por el contenido del derecho a la lib.ertad se con~esta ,en referenci~ al

derecho al libre desarrollo de la personalidad. Para el autor, la libertad negativa
tiene un contenido universal que comprende todas las opciones humanas, que
son las diversas especies de las libertades específicas, que cuentan con un plus
CAPÍTULo N o contenido adicional, constituido por el ámbito del derecho al libre desarrollo
de la personalidad, que abarca "el espectro de todas las conductas humanas
LOS DERECHOS DE LIBERTAD. LIBERTADES FÍSICAS posibles"2. Como ocurriría con la mayoría de los derechos funda.n:en.tale.s, las
libertades pueden ser restringidas, siempre y cuando se trate de lUllltaclOnes
Después del principio y del derecho fundamental de dignidad, los derechos de proporcionadas y razonables, que satisfagan los subprincipios de idoneidad,
libertad, son los más importantes del ordenamiento jurídico. Así lo ent6ndieroÍl necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
los revolucionarios franceses, que en el primer artículo de la DeClaración de los Los derechos de libertad pueden clasificarse de diversa manera. A efectos
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establecieron: "Los hombres nacen expositivos, se acoge la que elaboró la Defensoría del Puebl03 , que clasifica los
libres e iguales en derechos", fórmula que repema el artículo 1º dela Declaración derechos .de libertad en tres grupos:
Universal de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones a) Las libertades físicas, que comprenderían el derecho a la libertad perso-
Unidas del 10 de diciembre de 1948. Un buen número de constituciones han nal (Const. I'ol., arto 28) Y el derecho a la libertad de circulación y residencia
continuado con esta formulación y ese orden. Así, por ejemplo, la Constitución (Const. PoI., arto 24).
alemana de 1948, tras enunciar la dignidad como derecho supremo, procede b) Las libertades de la esfera interna de la persona, que comprenderían el
en el párrafo 1Q del artículo 2º, a formular los derechos de libertad, al disponer libre desarrollo de la personalidad (Const. PoI., arto 16), la libertad religiosa y
que "Todos tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad siempre que de cultos (Const. PoI., arto 18) Y la libertad de conciencia (Const. PoI., arto 19).
no vulneren los derechos de los otros y no atenten al orden constitucional o a
c) Las libertades de actuación en el plano social, que comprenderían la li-
la ley moral~'. Algo similar acontece en la Constitución española de 1978, que
bertad de expresión e información (Const. PoI., arto 20), la libertad de escoger
en el Título 1 da también prioridad a la dignidad y a la libertad sobre los demás
profesión u oficio (Const. PoI., arto 26), la libertad de enseñanza, aprendizaje,
derechos, mediante la fórmula del párrafo 1Q del artículo 10: "La dignidad de
investigación y cátedra (Const. PoI., arto 27) Y la libertad de asociación (Const.
la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
PoI., arto 38) ..
personalidad, el respeto a la ley y a los. derechos de los demás son fundamento
del orden político y de la paz social". Así pues, en esos documentos, la men- .corresponden a la categoría de las libertades físicas, aquellas que tienen q~e
ción del derecho de dignidad es seguida de la de los derechos de libertad y más ver con el ejercicio de las decisiones que el sujeto tome respecto de su proplO
precisamente, del derecho al libre desarrollo de la personalidad. cuerpo. De esta clase serían principalmente dos tipos de libertades establecidas
en la Constitución: la libertad personal, prevista en el artículo 28 de la Carta, y la
En la Constitución colombiana, los derechos de libertad sedispúsieron den-
libertad de locomoción y de reside;ncia, también llamada libertad de circulación,
tro de los derechos fundamentales. Más precisamente el derecho allibr~ desarrollo
dispuesta por el artículo 24 de la Constitución.
de la personalidad se formula en el artículo 16. Ala pregunta acerca del conte-
Aquí solo nos ocuparemos en las dos primeras libertades, las físicas y las de
nido y objeto del concepto constitucional de libertad, BERNAL precisa que "aquí
. la esfera interna.
debe reivindicarse que el concepto constitucional de libertad no es el de libertad
positiva sino el de libertad negativa. De acuerdo con este último concepto, el
individuo no sólo es libre de hacer lo razonable o necesario, sino libre de hacer 1. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y A LAlNVIOLABILlDAD DEL DOMICILIO
o dejar de hacer lo que quiera sin intervenciones provenientes del Estado o de
El artículo 28 de la Carta enuncia el principio general según el cual, "Toda
otros individuos"] (resaltado fuera de texto). En otras palabras, el sujeto es libre
persona es libre", y luego formula en tres incisos, cuatro garantías:
de construir sus proyectos en nombre de su autonomía. En el mismo texto la
2 BERNAL, op. cit., 2004, pág. 251.
I CARLOS BERNAL, op. cit.• 2004, pág. 249.
3 Defensoría del Pueblo, Derechos de libenad. Bogotá, 2003, pág. 14.
 LOS DERECHOS DE LIBERTAD. LIBERTADES FlslCAS
117 118 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

• La garantía de no ser detenido, ni arrestado, ni sometido a prisión.

las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que
• La garantía de la inviolabilidad del domicilio. .
no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como
• La g~ar:tía de ser puesto a disposición de autoridad judicial, dentro de las la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la
36 horas sIgmentes a la detención. . autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reducién-
, • La garantía de no existir penas ni medidas de seguridad iniprescriptibles, dola indebidamente"4. La Corte, al realizar el análisis de las normas sometidas
aSI como la de estar proscritala privación de la libertad por deudas. a estudio, evaluó la constitucionalidad de las limitaciones que los servidores
~n el caso de las dos ?rimeras garantías, la normaestableceque estas solo públicos, en especial los jueces, hacen sobre el derecho a la libertad, y subrayó
podran ser af~ctadas en vIrtud del cumplimiento de dos requisitos: el de actuar que el margen de sus decisiones no es ni amplio ni discrecional, pues existen
con mandarruento e~crito de. autoridad judicial competente (reserva judicial) y fuertes limitadones, en la medida en que la procedencia de la detención debe
el d~ actuar por motivo.prevIamente establecido en la ley y cumpliendo las for- concuirir "con los mandatos constitucionales, de tal manera que si la detención
malIdades que ~lla estab~ece (reserva legal). Este mismo derecho es protegido se ordenasin considerar los principios y valores que inspiran la Constitución,
por .la C~nvencIón Amencana sobre Derechos Humanos, mediante tina extensa y en particular, las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma,
y rrunuc~osa fórmula contenida en el artículo 7 2 del Pacto, qu~, además de incluir el presunto infractor de la ley penal [... ] puede hacer uso de los mecanismos
las antenore: gararl~as,.estableceel derecho al habeas corpus. En la exposición previstos para la defensa de los derechos fundamentales"5, con lo cual la Corte
se ~rocedera de la SIguIente manera: se explicitará el contenido del derecho a sometía las decisiones sobre libertad, a los principios y valores constitucionales,
la liberta~ p~r~onal (i), para luego precisar el contenido de las garantías de las regla que fue recogida por el nuevo Código de Procedimiento Penal.
reserv.as JudIcIal y leg~.' con sus excepciones, que son el eje de la protección
de la libertad personal (11), reconstruyendo la defensa que de ese derecho ha he- B) Las reservas judicial y legal y sus excepciones
cho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (üi). Finalmente la sección se
El artículo 28 de la Constitución establece para la libertad personal y para
ocupa.d~~ fenómeno del populismo punitivo, materializado en la irresponsable
la inviolabilidad del domicilio, las garantías de la reserva legal y judicial. Se
expediclOn de le~es q~e restringen la libertad personal y aumentan las penas para
entiende por reserva el establecimiento de una cláusula de garantía, por la que
tO,da clase de delitos (IV). Para efectos de la exposición se señala, que un buen
un determinado asunto o materia, solo puede ser desarrollado por una autoridad
num~ro de las r~glas establecidas alrededor del derecho a la libertad personal,
específica o por una clase de norma determinada. En sentido contrario, si el
tambIén se pr~~can del derecho a la inviolabilidad del domicilio, algunas veces
asunto es regulado por una autoridad o por una noima diferente a la prevista
de modo explíCIto y otras con los debidos ajustes, al ser regulados ambos dere-
chos por similares normas. en la Constitución; el acto o la norma son inconstitucionales. Así, por ejemplo,
el literal a) del artículo 152 de la Carta Política prevé la reserva de ley estatuta-
. A) El contenido del derecho a la libertad personal ria para el caso de los derechos fundamentales y sus recursos. Por lo mismo, si
dicha materia llegare a ser regulada por un simple decreto reglamentario por
La sentencia C-774 de 2001 constituye referencia común eit el tratamiento ejemplo, la actuación será inconstitucional, por ser violatoria de la reserva es-
~el d~rec~o a la libertad personal, en el proceso penal. En ella sé evaluó la cons- tatutaria. Para este caso, han establecido dos reservas: una judicial y otra legal.
tttuclO~,alIdad de .las normas que regulaban las medidas de aseguiiuniento, la a) Reserva judicial. Opera tanto en los casos de privación de la libertad~
detencIOn preventlVay las modalidades de libertad, dispuestas en él decreto 2700 como en.los de afectación de la inviolabilidad del domicilio, por la práctica de
d~ 1?91 y la ley 600 de 2000, que contenían los anteriores códigos deproce- allanamientos o registros. La reserva judicial es una garantía constitucional,
dIIn~ent~, penal. En ~a senten.cia la Corte ConstitucioI)-al fOITnuló una concep- en virtud de la cual las afectaciones o privaciones de la libertad personal, o las
tuah.zaclOn y una tesIS, hoy VIgentes dentro del marco interpretativo del nuevo afectaciones de la inviolabilidad del domicilio únicamente pueden presentarse
CÓdIgO de Procedimiento Penal.
Afirmó la Corte: "La libertad personal, principio y derecho fundante del Es- 4 Sent. C-774 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil, consideración jurídica 4.2 que cita las

tado social de derecho, comprende la posibilidad y el ejercicio positivo de todas sents. C-3D1 de 1993 y C-634 de 2000
5 Sent. C-774 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil, consideración jurídica 4.5.2.
 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
LOS DERECHOS DE LIBERTAD. LIBERTADES FlslCAS 119 120

ser adelantadas, en virtud de orden escrita de autoridad judicial competente. En sación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, hay tres
sentido contrario, si funcionarios administrativos o de las fuerzas armadas ade- tipos de flagrancia:
lantan tales medidas sin la orden judicial, el procedimiento es inconstitucional • Flagrancia en sentido estricto, caso en el cual la persona es aprehendida en
y violatorio del debido proceso. el momento en que comete el delito.
A esta garantía también se la llama "reserva de la primera pal abra" o "reserva • Cuasifiagrancia, cuando la persona es sorprendida o individualizada al co-
absoluta de jurisdicción" y obra "cuando, en ciertas materias, compete al juez meter el delito y es aprehendida inmediatamente después, porque se le persigue
no solo la última y decisiva palabra sino también la primera palabra referente a o porque se acude a las voces de auxilio de quien presencie el hecho.
la definición del derecho aplicable a las relaciones jurídicas. Es decir, que hay • Flagrancia inferida, cuando la persona no ha sido observada al momento
ciertos asuntos sobre los cuales sólo se pueden pronunciar los tribunales"6, lo que de cometer el delito, tampoco ha sido perseguida después de realizarlo, pero es
resulta decisivo respecto del tipo de decisiones que toman los jueces al ejercer sorprendida con objetos, instrumentos ohuellas de los cuales se infiere fundada-
el derecho punitivo, pues en tales casos, como bien lo ha dicho la Corte Consti- mente, que momentos antes ha cometido un hecho punible o hapaíticipado en él.
tucional, el juez no sólo debe operar como instrumento de defensa y garantía de Ahora bien, si la aprehensión la ejecutó una autoridad pública, entonces el
los derechos de la víctima del delito y de la sociedad mayoritaria, sino también aprehendido debe ser conducido en el término de la distancia ante la Fiscalía
de los derechos del delincuente. . . General de la Nación. Pero si la aprehensión la hizo un particular, entonces el
b) Reserva legal. Esta segunda garantía desarrolla el principio de legalidad. capturado debe ser llevado en el término de la distancia ante una autoridad de
De acuerdo con esta, la privación de la libertad y el allananiiento, deben prac- policía, que identificará al sujeto, elaborará un informe y lo pondrá a disposición
ticarse en casos y por motivos expresamente fijados en la ley y no a criterio del de la Fiscalía en el término de la distancia.
funcionario. Además, el procedimiento debe satisfacer.Jos requisitos estableci- 'b') La detención preventiva. Estafiguraestá prevista en el inciso 2° del artícu-
dos por la ley. Más precisamente ha dicho la Corte Constitucional, que de con- lo 28 de la Constitución que dispone: "La persona detenida preventivamente será
formidad con la reserva legal, "la privación de la libertad sólo puede ocurrir por puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas
motivos previamente establecidos por leyes preexistentes, con cumplimiento siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que
de las formas procesales, la aplicación del principio de presunción de inocencia establezca la ley" ..
y en general, con el cumplimento de las garantías que integran el derecho de La detención preventiva ha sido asociada con los casos de captura o retención
defensa y el debido proceso"7. transitoria por las autoridades administrativas, especialmente de la policía, en los
c) Las excepciones a la garantía de la reserva judicial. La Constitución de casos de requisas Ysolicitud de documentos de identificación, la captura ilegal de
1991 establece tres excepciones a la garantía de la reserva judicial, que son: el jóvenes par razones del servicio militar, o la captura de jóvenes y otras personas
estado de flagrancia; ladetención preventiva y la detención excepcional a cargo por consumir licor en la caJIe o por "no estar haciendo nada".
de la Fiscalía General de la Nación. Acerca de esas formas de captura o retención, la jurisprudencia constitucional
a') La detención en flagrancia. El estado de flagrancia está previsto en el no ha sido pacífica, como dicen los argentinos. En este sentido se presenta una
artículo 32 de la Constitución y de acuerdo con este; "El delincuente sorprendido tensión entre la regla ~onstitucional de la garantía judicial, que prohfbe toda forma
en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante eljuez por cualquier persona". de captura administrativa, desarrollada en num~rOsos faJIos de constitucionali-
De este modo, surge una autorización a los particulares o a las autoridades, para dad, y la referencia a figuras como la "detención administrativa preventiva" y
que sm orden previa escrita proveniente de un juez; afecten la libeítad personal la "retención transitoria", que aunque haJl sido declaradas inconstitucionales o
en casos de inmediatez o proximidad del delito. De acuerdo con la Sala de Ca- han sido moduladas parla Corte Constitucional8, son usadas por los represores.
c') La detención excepcional por parte de la Fiscalía General de la Nación.
6 Sent. C-879 de 2011, M. P. Humberto Sierra Porto. Este fallo es muy importante en materia Por medio del acto legislativo 3 de 2002, se suprimió la competencia general que
de libertad personal y sus garantías, pues examinó la constitucionalidad de las normas relacio- tenía la Fiscalía para encarcelar personas, yen su lugar se la facultó para realizar
nadas con la afectación de los derechos a la libertad personal y la libertad de locomoción, que
se presenta en casos. de retenciones transitorias para definir la situación militar de los jóvenes. B Sobre el punto ver las sents. C-176 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; c-no
7 Sent. C-239 de 2012, M. P. Juan Carlos Henao Pérez, consideración jurídica 10. de 2007,M. P. Catalina Botero Marino y C-879 de 2011, M P. Humberto Sierra Porto.

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 !,-OS DERECHOS DE LIBERTAD. LIBERTADES FfslCAS
121 122 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

capturas de modo "excepcional", según lo refiere el inciso 3° del numeral 1 del

de facultades de policía judicial a las fuerzas militares, la Corte Constitucional
artículo 250 de la Constitución: "La ley,podrá facultar a la Fiscalia General de
ha ideado un conjunto de reglas que responden a una dinámica de poder entre
la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los
límites y eventos en que proceda la captura". '. , dos actores. De un lado se ubicarían el gobierno y el Congreso, históricamente
enfocados hacia la represión y, sobre todo, a erosionar la garantía de la reservaju-
Con fundamento en ese acto legislativo se expidió la ley 906 de 2004, que
dicial (los intentos de establecer la captura administrativa, la captura sin orden
contiene el Código de Procedimiento Penal vigente (sistema procesal penal con
judicial y la captura por simple orden verbal son recurrentes y abundantes), y del
tendencia acusatoria), que de acuerdo con la Corte Constitucional "perseguía
otro lado la Corte Constitucional, que intenta preservar las garantías de la reserva
en lineas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigati-
judicial y legal, que el sistema jurídico tardó siglos en construir. De esa tensión
va de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos
de ésta en el recaudo de laprueba; (ii) establecimiento de un juicio público, y de los continuos intentos de los represores se ocupan las siguientes lineas.
oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los a) La sentencia C-024 de 1994 wmo punto de partida. La fortuna en el
funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el~unciado y 'la desventura en su aplicación. Esta sentencia que decidió sobre la
el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia constitucionalidad de numerosas nOrmas contenidas en el Código Nacional de
de imparcialidad de losjueces [... ]"9. Policía, decretos 1355 de 1970 y 522 de 1971, es el punto de partida en materia
En desarrollo de lo anterior el artículo 300 de la ley 906 de 2004, queregu- de libertad personal después de la Constitución de 1991. Esta fue la pregunta
laba la expedición de órdenes de captura por la Fiscalía, fue declarado inexequi- que debió responder la Corte: ¿resulta constitucional que las autoridades de
ble por la Corte Cons'titucional, en atención a que "el legislador en el presente policía, siendo eminentemente administrativas, puedan regular el derecho a la
caso al regular la posibilidad aludida optó porestablecer requisitos queno com- libertad personal, disponer la captura o aprehensión de personas y efectuar alla-
portan la excepcionalidad expresamente exigida por el tercer inciso del artículo namientos y registros domiciliarios? La Corte consideró exequibles las potesta-
250-1 de la Constitución tal como quedó modificado por el acto legislativo 3 de des, pero lo hizo en consideración a los efectos. del artículo 28 transitorio de la
2002 debe concluirse que desconoció dicho texto superior" 10, de modo tal que Cónstitución, que hoy se encuentran agotados.
se había formulado una regla de competencia general para capturar, que nada . El argumento central del fallo se elaboró a partir del límite y del contenido
tenía de excepcional.
de las garantías de reserva judicial y legal, así como de las restricciones de
Ante la inexequibilidad, el gobierno expidió la ley 1142 de 2007, por medio los funcionarios administrativos sobre los procedimientos de captura. En este
de la cual se refomwn parcialmente las leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de sentido la Corte señaló: "En síntesis, la libertad personal y la inviolabilidad del
2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delicti- domicilio tienen estricta reserva legal; por eso, la definición de las formalidades,
va de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana, una extensa y los motivos y los eventos en que es factible la privación de la libertad o el registro
represiva norma que introdujo modificaciones en el Código Penal y en el Código
domiciliario corresponde exclusivamente al Congreso [oO'].
de Procedimiento, que en el artículo 21 determinó las condiciones para la captura
"Igualmente estos derechos tienen por regla general reserva judicial, por lo
excepcional por la Fiscalía, declarada exequible, con algunas supresiones, por
medio de la sentencia C-185 de 2008 11 • cual los registros domiciliarios y las privaciones de libertad cuando se efectúan
por autoridades policiales deben tener sustento en una orden judicial" 12.
C) Reglas jurisprudeneiales sobre los derechos de libertad personal Quedaba claro entonces que las autoridades administrativas no tienen fa-
e inviolabilidad del domicilio cultad algUna para disponer de la libertad o para ingresar al domicilio de las
personas, pues están sujetas a las autorizaciones de los jueces, a los motivos y a
Alrededor de los derechos a la libertad personal e inviolabilidad del domicilio, los procedimientos fijados en la ley. Sin embargo y como se puso de presente,
de las garantías de reserva judicial y legal, y de la prohibición del otorgamiento para la fecha de expedición del fallo (emitido cuando el arto 28 transitorio de la
9 Sent. C-591 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas. Constihlción surtía efectos y aceptaba la competencia de algunos funcionarios
10 Sent. C-lOOl de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis, consideración jurídica 4.2.2.
de policía para conocer de contravenciones especiales), cabían dos excepciones
11 Sent. C-185 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
12 Sent. C-024 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero, consideración jurídica 7.
 LOS DERECHOS DE LIBERTAD. LIBERTADES FrSICAS
123 124 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

a l~ regla: el estado de ~agranc~a y la detención preventiva administrativa, pos-

la expedición de la Constitución de 1991 y, recientemente, fue reiterada por el
tenorn:ente de~larada lllexequIble mediante la sentencia C~176 de 2007,que
Constituyente mediante el acto legislativo número 3 de 2002"15.
declaro contrano a la Constitución el inciso 211 del artículo 62 del decreto 1355
d~ 19~0, Códig~ ~acional de ~o~c~a. Lo infortunado del asunto es que Ilosfun- b) El eXainen constitucio~aZ del Poder Nacional. El ataque a la libertad per-
ClOnarI?S de policIa y au? los JudICIales, hacen uso inconstitUcional de algunos sonal,a la inviolabilidad del domicilio y a las garantías de reserva judicial y
conterudos dela sentencIa C-024 de 2004, que hoy no resultan aplicables en lo legar continuó en el gobierno de Andrés Pastrana, que tras el fracaso de su pro-
relacionado con lo que allí se llamó "detención preventiv~ 'adrÍlinistrativa". ,. ceso de paz, presentó el proyecto de lo que luego se convertiría en la ley 684 de
2001, por la cual se expiden normas sobre la organización y funcionamiento
a') El estado de flagrancia. Como yase mencionó, tanto los funcionarios de
de la seguridad y defensa nacional y se dictan otras disposiciones, de carácter
~olicía, como los particulares, pueden capturar a quien sea sorprendido come-
esencialmente represivo que allora se reciclaba con la denominación de ~'plan­
tIendo un hecho punible o, posteriormente, en posesión de objetos o instrumen-
tearniento estratégico" y la política del "Poder Nacional", que consistían en la
tos de los cuales aparezca fundad amente que ha cometido la infracción. Para
vinculación irregular de los ciudadanos en el conflicto armado, violando los prin-
la Corte, "lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva
cipiosde distinción y precaución del Derecho Internacional Humanitario, que
judicial de la libertad en los casos de fiagranciaes la inmediatez de los hechos obligan a los Estados a diferenciar el tratamiento que se da a los combatientes y a
deli~tivos y la premura que hace imposible esperar la orden judicial previa"13, la población civil.
debIendo esta cumplir cuatro requisitos: el.de actualidad, el de individualiza-
La Corte debía contestar esta pregunta estructural: ¿los principios básicos del
ción del autor, eJ del ejercicio de discrecionalidad razonable por el funcionario
sistema de seguridad y defensa nacional desarrollados por la ley 684 de 2001 se
y el de la ponderación entre las garantías del sujeto y los hechos realizados.
adecuaban a los principios constitucionales establecidos en la Carta de 1991?
b') La detención preventiva administrativa. Esta fue una modalidad única La pregunta tenía que ver con la violación de los derechos a la libertad personal,
y especialisima de privación de la libertad que tenían las autoridades adminis- libertad de locomoción e inviolabilidad del domicilio, en la medida en que los
tra~vas, q~e consiste en "una aprehensión material que tiene como único objeto artículos 56,57, 59 y 72 demandados, implicaban otorgar amplios poderes al
venfic~,cIertos ~ec~os que sean necesarios para que la policía pueda cumplir presidente, delegables en los comandantes militares, que hacían nugatorias las
su funclOn COnstItuCIOnal, a saber, «el mantenimiento de las condiciones nece- garantías constitucionales. La tesis central del fallo, referido al "Poder Nacio-
sarias para ~l ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar nal", determinó que la leyera inconstitucional, pues por ella se creaba "un super
que los ha~l:ant~s de Colombia .convivan en paz»"14. La Corte insistió en que poder, controlado por el gobierno, el llamado poder nacional, el cual tendría la
esta detencIOll dlfiere de la medIda de aseguramiento consistente en detención facultad de subordinar a las otras r~as del poder, en todo lo que se ~efiere al
preventi va, qu~ ~s de ~rigen judicial y supone la existencia de un proceso, y de alcance de unos objetivos nacionales discrecionalmente definidos por el propio
la captura adrrurustratrva que preveía el artículo 28 de la Constitución de 1886, presidente", de roolio tal que no se ocupa de los temas clásicos de seguridad,
a cuyo amparo se violaron sistemátícamente las garantías de muchos colombia- defensa y orden público, "sino que se proyecta sobre casi todos los ámbitos de
nos. la vida de los co10mbianos"16.
Con:o ya se dijo,)a "detención preventiva administrativa", prevista en la La Corte les recordó al presidente y al Congreso, que "los derechos de la
sentenCIa C-024 de 1994, infortunadamente ha permitido la instalación de un persona representan límites que deben ser respetados por el Estado cuando bus-
perverso aparato de represión de la libertad personal, especialmente en zonas ca alcanzar objetivos de interés general, como la paz, la seguridad y la defensa
rurales, de dif~cil acc~so y comunicación, en la aplicación de una modalidad que micional"17, siendo el respeto por estos el componente central del interés general
fue declarada mexeqUlb1e por la Corte Constitucional, puesto que "la autorización al que se refiere el artículo 1Q de la Constitución. Por lo mismo, resultaba in-
legal a la Poli~í~ para.que prive de la libertad a una persona cuando ésta proviene
Sent Cc 176 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), consideración jurídica 30.
15
de orden admIrustratIva resulta inconstitucional, pues quedó erradicada desde
Sent. C-251 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas, conside-
16

lJ ldem, ibídem, consideraciónjuridica 7.1. ración juridica 42.

17 Sent. C-251 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas, conside-
14 Sent. C-024 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero), consideración jUrídica 7.2.
ración jurídica 15.
LOS DERECHOS DE LIBERTAD. LIBERTADES FlslCAS 125 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
126

constitucional conceder facultades al presidente, pues con la excusa del poder al legislador extraordinario a su autorización y a prescindir de las garantías que
nacional, se le otorgaba una cláusula general de restricción de los derechos, que normalmente acompañan a este derecho fundamental"19.
en el caso de los derechos a la libertad personal e inviolabilidad del domicilio, 2. Las medidas contenidas en los artículos 3Q y 7Q, que permitían capturas y
daba lugar a la supre~ión de la reserva judicial y de la reserva legal, lo que se allanamientos por la fuerza pública, el DAS y la policía judicial, sin orden judi-
agravaba con el otorgamiento de funciones de policía judicial a los miembros de cial,en los casos de "sospecha" y de "urgencia insuperable".
las fuerzas militares, que la Corte rechazó por inconstitucional, pues "rompe la
Sobre estos artIculo s recayeron también inexequibilidades parciales y exe-
dependencia funcional entre quienes realizan dichas labores y el fiscal. Incluso
quibilidades condicionadas, conforme a la tesis según la cual, de aceptarse la
la integración de las unidades de policía judicial con inilitares equivale a una
constitucionalidad de las medidas, "el ciudadano queda a merced de lo que la
intromisión de la administración en la fu~ciónjudicial"18. .
propia autoridad que decide practicar la inspección o registro domiciliario de-
c) La defensa de las reservas judicial y legal en estados de excepción. Ter- termine para llevarlo a cabo (como ocurriría también con el derecho a la libertad
minado el período presidencial de Pastrana, llegó a la presidencia Álvaro Uribe, personal), lo que resulta contrario al artículo 28 de la Constitución"20. En sustento
que amparado en su bandera de la "seguridad democrática", propiciaría la vio- de la posición adoptada en los dos casos, la Corte señaló:
lación de numerosos derechos fundamentales, entre ellos la libertad personal y • Que la sospecha es criterio inconstitucional para permitir la captura sin
el debido proceso. Uribe, tras tomar posesión del cargo, declaró el estado de orden judicial previa, pues esta es una posición subjetiva del funcionario y no un
conmoción interior y expidió muchos decretos represivos, entre ellos, el decreto medio de prueba.
legislativo 2002 de 2002, por el cual se adoptan medidas para el control del or-
• Que la determinación de la "urgencia insuperable" (requisito para capturar
den público y se definen las zonas,de rehabilitación y consolidación. La norma
o allanar sin orden judicial), era vaga y confusa, quedando la situación librada
tenía 26 artículos agrupados en tres títulos, el primero de los cuales, artículos
a la voluntad dé} funcionario, con violación de la libertad personal y la inviola-
1º a 10, regulaba el "control del orden público", que revivía la restricción de
bilidad del domicilio.
los derechos fundamentales, la Constitución de 1886 y la mayoría de normas y
medidas del "Poder Nacional" de Pastrana, declaradas inconstitucionales por la • Que la norma guardaba silencio sobre la determinación de la autoridad
Corte, con la violación explícita de la libertad personal, la libertad de tránsito, que podía proceder a la captura o al allanamiento, con lo cual se :violaba la ley
la inviolabilidad de'! domicilio y la inviolabilidad de las comumcaciones. Las 137 de 1994, estatutaria de los estados de excepción, así como los dere.chos ya
violaciones más importantes pueden segmentarse de la siguiente manera: mencionados.
1. Las medidas de los artículos 2ºy 6Q, que permitían capturas y allanamientos d) La constitucionalización de la violación de derechos por el "Estatuto
por la fuerza pública; el DAS y la policía judicial, mediante una simple "comu- antiterrorista'~. Uribe fue mucho más allá y en cumplimiento de su política de
nicaciónverbal de la autorización judicial previamente escrita" en los casos de volver constitucional la violación de los derechos fundamentales, radicó ante
"urgencia insuperable". el Congreso un proyecto de reforma constitucional conocido como "Estatuto
Respecto de estas, la Corte declaró inexequibilidadesparciales y exequibili- antiterrorista", aplaudido por quienes aman la represión y la violación de los
dades condicionadas, a la vez que descalificaba la indeterminación de la urgen- derechos.
cia, la forma de ejercerla, la inadecuación del procedimiento y, en especial, la La reforma constitucional se tramitó y aprobó por medio del acto legislativo
ausencia de motivación de la medida a la luz de la ley estatutaria de los estados 2 de 2003, pw el cual. se modifican los artículos 15, 24, 28 y 250 de la Consti-
de excepción. Sobre el punto la Corte sostuvo como tesis; que "Unacosa es qUe tución Política para enfrentar el terrorismo. Se trataba de una contrarreforma
pueda eXistir necesidad de aprehender preventivamente en los casos señalados constitucional, por medio de la cual se reinstalaba el régimen de violación de
específicamente por la ley o por una norma que tenga rarigomaterial de ley, y derechos que traían la Constitución de 1886, el "Poder Nacional" de Pastrana
otra muy distinta que para la privación transitoria de esa libertadpersbnal se y la "seguridad democrática" de Uribe, Dentro de esta compresión la reforma
pueda precisar su práctica sin expresar los motivos específicos que conduzcan constitucional contenía una serie de enunciados contrarios a las garantías de re-

18 Sent. C-251 de 2002, M. P. Eduardo Montealégre Lynett y Clara Inés Vargas. conside- 19 Sent. C-1204 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, consideración jurídica 4.3.3.3.
ración jurídica 15. 10 Sent. C-1204 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, consideración jurídica 4.3.6
LOS DERECHOS DE LIBERTAD. LIBERTADES FlslCAS 127 DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
128

serva judicial'y reserva legal, violatorios de los derechos a la libertad personal, la Corte diferenció entre la detención por orden administrativa y la "restricción
libertad de locomoción, inviolabilidad del domicilio e inviolabilidad de las momentánea de la libertad" (arts. 192 y 186 del decr. 1355 de 1970), caso en el
comunicaciones; y adicionalmente se otorgaban de nuevo funciones de policía que se limita la libertad por períodos muy cortos y para adelantar verificaciones
judicial a los militares, con lo cual se permitía que los militares investigaran y o como medida preventiva.
juzgaran a los civiles. Por fortuna, la Corte mediante la sentencia C-816 de 2004
f) La retención de personas en estaciones de policía es inexequible. Por
declaró inexequible el acto reformatorio, por haberse configurado un vicio de
medio de la sentencia c-no de 2007, la Corte declaró la inexequibilidad de la
forma insubsanable21 .
retención de personas en estaciones de policía. En su pronunciamiento, la Corte
e) Balance de la jurisprudencia sobre reserva judicial. Inexequibilidad de integró la unidad normativa de las siguientes normas del decreto 1355 de 1977,
la captura administrativa. La sentencia C-176 de 2007 resume el balance de la Código Nacional de Policía:
jurisprudencia sobre el derecho fundamental ala libertad personal, ala garantía 1. El numeral 8 del artículo 186, que estableció como medida correctiva de
de la reserva judicial y a la inexequibilidad de la captura administrativa en el policía, "8. La retención transitoria".
sistema colombiano. La Corte se pronunció acerca de la constitucionalidad 2. El artículo 192 que la definía así: "La retención transitoria consiste en
de los artículos 56, 58, 62 Y 83 del decreto 1355 de 1970. Ahora bien, como mantener al infractor en una estación o subestación de policía hasta por 24 horas".
algunas de las anteriores normas habían sido objeto de pronunciamiento en la
3. El artículo 207 sobre competencia: "Compete a los comandantes de estación
sentencia C-024 d~ 1994, la Corte declaró la existencia de cosa juzgada relativa
y de subestación aplicar la medida correctiva de retenimiento en el comando".
y procedió a fallar.
Como premisa, la Corte entendió que una medida como la retención transitoria
Respecto del artículo 56, el problema consistía en que el literal a) permitía la
tan solo resulta constitucional "siempre que tenga carácter meramente preventivo
privación de la libertad "previo mandamiento escrito de autoridad competente".
o dé protección y se someta a los principios de ultima ratio, proporcionalidad y
La Corte Constitucional encontró que la expresión' autoridad competente' "resul- estricta legalidad"24, por lo que decidió que como metodología se