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APUNTES DE INTRODUCCION AL DERECHO

LA DIMENSION NORMATIVA DEL DERECHO O EL DERECHO COMO

NORMA

De acuerdo a la denominada visión tridimensional del derecho de autoría del

brasileño Miguel Reale, es posible considerar o analizar al derecho desde tres puntos de
vista: como conjunto de normas jurídicas; como expresión de valores; o como producto de
hechos o costumbres sociales. En este capítulo lo analizaremos desde ese primer punto de
vista.
El derecho se traduce principalmente en un conjunto o sistema de normas que
regulan las conductas humanas en sociedad y que en este caso se llaman normas jurídicas.
Sobre el particular cabe señalar que el derecho no es el único sistema normativo que
regula la conducta del hombre, puesto que también existen otros sistemas normativos con
esa misma pretensión, a saber, la moral, la religión y las costumbres o usos sociales.
Pero antes de entrar a analizar el derecho como sistema de normas jurídicas y de
compararlo con otros sistemas normativos hay que delimitar la diferencia que existe entre
el plano de lo normativo en un sentido amplio que se refiere al "deber ser", del plano de las
leyes físicas o de la naturaleza, que pertenecen al plano del "ser".
Al observar la realidad se puede apreciar que en lo referente a los objetos materiales
y a los animales y las plantas ellos están regidos por leyes de la naturaleza o físicas que
tienen la característica esencial de que se cumplen siempre, inexorablemente. El ser
humano, en cambio, como creatura inteligente y libre, posee libre albedrío, o sea, capacidad
de opción y de decisión por sí mismo.
Esto es lo que lleva a distinguir entre el plano del "ser" y el del "deber ser".
Las leyes de la naturaleza o físicas se dan en el plano del "ser", son explicativas,
indican lo que es o se da, traducen una relación necesaria entre dos hechos o fenómenos de
la naturaleza. Vale decir, si su presupuesto se realiza, la consecuencia se producirá
necesariamente ("dado A será B"). Su validez se basa en que su enunciado sea verdadero,
verdad que por lo demás se puede comprobar en la realidad.
Las normas (cualquiera sea su clase o tipo) se dan en el plano del "deber ser". Son
prescripciones de conducta, son imperativas, ordenan lo que debe ser, señalan un
comportamiento determinado que debería ser cumplido por quienes se encuentran regidos
por esa norma. Pero como imponen una conducta a un ser libre, puede darse la posibilidad,
como de hecho ocurre, de que lo mandado por la norma no se cumpla por el ser humano, es
decir, que se transgreda la norma ("dado A debería ser B").

La Norma, por tanto, puede ser definida como un precepto general e imperativo que
ordena la conducta humana hacia la realización de un determinado valor. También puede
ser definida como regla de conducta humana basada en un determinado juicio valorativo y
que regula el actuar físicamente posible del ser humano.

De acuerdo a estos conceptos es posible establecer las diferencias entre norma y ley
de la naturaleza.
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a) En cuanto a su finalidad ya que la ley de la naturaleza busca explicar las relaciones

siempre constantes entre fenómenos de la naturaleza, mientras que la finalidad de la norma
es provocar un comportamiento para alcanzar una determinada finalidad.
b) En cuanto al objeto, ya que el de la ley de la naturaleza se refiere a lo que efectivamente
"es", al mundo de la realidad, en cambio las normas se refieren a lo que "debe ser".
c) En cuanto a su cumplimiento, las leyes de la naturaleza implican relaciones necesarias
que se cumplen siempre, en cambio las normas suponen una situación de libertad de los
sujetos a quienes obliga y por lo tanto se admite la posibilidad de que no sean cumplidas.
d) En cuanto a la validez, las leyes de la naturaleza serán válidas sólo en la medida que sean
verdaderas, o sea, cuando la relación que enuncian entre dos fenómenos se cumple
realmente, en cambio la validez de las normas depende de otros factores que no están
relacionados con la verdad.
Hay quienes dicen que junto a las leyes de la naturaleza y a las normas se
encontrarían las reglas técnicas, que son una prescripción de la conducta humana, basada en
el conocimiento científico, que determina los medios necesarios y más idóneos para
alcanzar el fin propuesto. Su validez dependerá de lo verdadero del conocimiento científico
que las informa y de su eficacia para alcanzar el fin propuesto. La sanción por su
incumplimiento es la no consecución del fin que se pretendía.

Por otro lado, de la misma definición de norma señalada precedentemente se pueden

establecer cuáles son sus elementos básicos.
a) Que sea un "precepto de conducta" significa que indica lo que se debe hacer (acción) o lo
que no se debe hacer (omisión).
b) Que sea "general" significa que rige para toda una clase o serie de personas que se
encuentren actual o futuramente en las situaciones previstas por ella.
c) Que sea "imperativa" quiere decir que manda una conducta, que puede revestir la forma
de un mandato propiamente tal, de una prohibición de actuar o bien de un permiso para
actuar.
d) Que tiende hacia la realización de un "valor" significa que la norma debería (porque no
siempre ocurre así) pretender provocar una cierta conducta humana mediante la cual se
supone se alcanzar  un valor, que es algo conveniente para el ser humano, para su
perfección como tal.

LA NORMA JURIDICA
Puede ser definida, desde una perspectiva formal o descriptiva, como un precepto
general e imperativo que rige las conductas sociales más relevantes del ser humano,
destinada a la realización de la justicia y cuyo cumplimiento puede ser exigido
coercitivamente.
De acuerdo a esta definición podemos establecer que las normas jurídicas
comparten, en cuanto normas, las mismas características que otros tipos de normas, pero
con ciertos rasgos especiales.
a) Rige "conductas sociales" del ser humano, es decir, cuando éste se relaciona con sus
semejantes. Y no rige cualquier conducta social del ser humano sino que sólo las más
relevantes, es decir, aquellas que la sociedad toda de un momento histórico determinado le
interesa mayormente que se rijan por normas predeterminadas.
b) Está destinada a la realización de un valor específico como es la justicia, aunque, como
veremos en otro capítulo ese no es el único valor que pretenden realizar las normas.
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c) Su cumplimiento puede ser exigido coercitivamente. Este es el elemento más importante

y singular porque la norma jurídica es el único tipo de norma que tiene esta característica
que consiste en que lo que ella manda puede ser exigido incluso por la fuerza si ello resulta
necesario. Vale decir, las normas jurídicas en principio se cumplen inexorablemente, con
independencia de lo que el individuo piense de ellas.

Características de la Norma Jurídica:

a) Exterioridad. La Norma jurídica regula el aspecto externo del comportamiento humano,
en cuanto se traduce en actos que pueden ser conocidos por otros y que producen efectos en
otros. Ello no significa que al derecho no le importen en determinados casos los aspectos
internos de la conducta, en especial las intenciones que se tienen para actuar en un cierto
sentido, pero este aspecto interno sólo se tomará en cuenta en la medida que una
determinada intención se traduce en un acto externo. Esto tiene especial relevancia en
materia penal donde la intención con que se comete un hecho es relevante para calificarlo
de delito, cuasidelito, hecho fortuito, acción no punible, etc. También en materia civil con
el tema de la buena fe en la celebración y cumplimiento de los contratos.
b) Heteronomía. Significa que la norma jurídica es impuesta al individuo desde afuera por
un tercero que es la autoridad, cualquiera sea la opinión que el obligado tiene sobre la
norma.
c) Alteridad o Bilateralidad. La norma jurídica señala el contenido posible de la conducta
de un sujeto considerada siempre en relación con la de otro u otros. Impone por un lado una
obligación y atribuye a la contraparte una facultad. Es decir, la norma jurídica relaciona
siempre a una persona con otra u otras en términos de otorgar a uno o unos una facultad de
exigir, haciendo nacer para el otro u otros una obligación correlativa.
d) Determinación. La norma jurídica tiene un contenido cierto, fijo y reconocible.
e) Finalidad. La norma jurídica pretende realizar la justicia y otros valores como la
seguridad, el orden, la paz, el Bien Común, etc.
f) Generalidad. Los preceptos de la norma jurídica se aplican a todos los individuos que se
encuentran actual o futuramente en la situación prevista por ella.
g) Imperatividad. Imperar es mandar. La norma jurídica contiene siempre un mandato, una
orden, un deber. El mandato puede ser estrictamente imperativo (imponiendo una
obligación de dar o de hacer), prohibitivo (mandando abstenerse de realizar una
determinada conducta en toda circunstancia), o permisivo (que permite o faculta para hacer
algo a su titular, imponiendo el mandato correlativo a todos los demás miembros de la
sociedad de no perturbar el ejercicio de esa facultad por el beneficiado con la norma. Es
decir, en las normas permisivas, el mandato no viene impuesto para el beneficiario de la
misma, sino que para todo el resto de la sociedad).
Se ha señalado que deben cumplirse ciertas condiciones para que se de realmente la
imperatividad.
- La norma tiene que ser comprensible, es decir, debe ser entendible por quienes se verán
obligados a ella.
- La norma debe mandar algo razonable. O sea que el común de las personas considere que
lo mandado sea algo lógico.
- La norma debe ser pública, o sea, debe ser conocida, real o presuntamente, por todos los
obligados a ella.
- La norma debe ser estable, es decir, no estar sujeta a continuos cambios.
- La norma debe ser congruente, es decir, que las autoridades que apliquen las normas lo
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hagan en el sentido con que ellas fueron establecidas.

h) Coercibilidad. Es la posibilidad legítima de hacer valer o cumplir la norma mediante la
fuerza física en caso de inobservancia de lo que ella manda. Esta característica dice relación
con la imperatividad por que en el caso de la norma jurídica lo que ella manda se impone
inexorablemente, recurriéndose a la fuerza si ello es necesario. Esta es una característica
que la diferencia de cualquier otro tipo de norma.
No obstante, se discute por algunos que la coercibilidad sea una característica
esencial de la norma jurídica. Ellos afirman que la coercibilidad sería un elemento
accidental de la norma jurídica que podría estar o no estar presente en ella.
Sostienen su posición expresando, en primer lugar, que las normas jurídicas en su
mayoría se cumplen espontáneamente y que en la medida que avance la humanidad las
leyes serán más perfectas y razonables y por lo tanto el grado de acatamiento espontáneo o
voluntario de ellas seguir  aumentando, con lo que podría llegar incluso a desaparecer la
coercibilidad pero no el derecho. Se les contesta, empero, que desde un punto de vista
práctico el acatamiento espontáneo no prueba nada, ya que aún con él la coercibilidad
siempre estar  presente puesto que en el plano normativo, o sea del "deber ser", por
definición siempre existe la posibilidad de que una norma no sea acatada y que por lo tanto
deba emplearse la coacción. Además, el argumento esgrimido parte del supuesto de que la
norma es acatada mientras que en la contra argumentación se parte de lo inverso, es decir,
del caso de que la norma no sea acatada.
En segundo lugar, afirman que hay casos en los cuales no es posible exigir el
cumplimiento forzoso de la norma jurídica, ni aún por la fuerza, de modo que así se
demostraría que la coercibilidad no es de la esencia de la norma jurídica. Ponen los casos
del deudor insolvente que no tiene bienes para responder por su deuda; el del artista a quien
se le paga por hacer una obra y se gasta el dinero y después no la quiere hacer; o, el del
testigo obligado a decir la verdad y que miente.
En este caso se contra argumenta, según Giorgio Del Vecchio, señalando que hay
que distinguir entre coercibilidad (que es la posibilidad jurídica de la coacción, es decir, la
coacción en potencia) y la coacción (que es la aplicación de la fuerza concretamente). Del
Vecchio señala que siempre se tiene la coercibilidad, o sea, la posibilidad jurídica de aplicar
la fuerza aún en los ejemplos propuestos, sin perjuicio que en un momento concreto no sea
posible ejercer la coacción. Además que el derecho contempla otros mecanismos
supletorios para esos casos que permiten lograr un efecto equivalente al cumplimiento de la
obligación impuesta por la norma. Por ejemplo está la posibilidad de ejercer una acción
civil de indemnización de perjuicios (respecto caso artista) o la de aplicar una sanción penal
(en el caso del testigo que miente) o la de recurrir a la fuerza cuando la situación haya
cambiado (en el caso del deudor insolvente que después adquiere bienes y respecto de los
cuales se los puede embargar y rematar con auxilio de la fuerza pública si es necesario).
Un tercer argumento que se entrega señala que si la coercibilidad fuera de la esencia
estaría presente en todas las ramas del derecho y habría casos en que ello no sería así. Por
ejemplo en el Derecho Internacional Público que regula las relaciones entre Estados y
donde hay ocasiones en que lo mandado por una norma no se puede cumplir ni aún por la
fuerza. Otro ejemplo serían ciertos aspectos del derecho de familia donde igualmente sería
difícil aplicar la coacción. Se contesta a ello que en el primer caso nos encontramos todavía
con un derecho en formación y que por lo tanto necesita perfeccionamientos y respecto del
segundo ejemplo, que en el caso de las relaciones jurídicas familiares ocurre que a veces se
entremezclan como parte de normas jurídicas deberes u obligaciones que sólo serían
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morales y por lo tanto no cabría respecto de ellos una exigencia de coercibilidad.

LA NORMA RELIGIOSA
La religión en un sentido amplio es el conjunto de creencias, ideas, sentimientos y
prácticas que tienen como objeto a un Ser Supremo.
La religión contempla diversos tipos de preceptos de conducta o normas: las que
miran la conducta humana con respecto a la divinidad en aras de lograr la salvación del ser
humano; las que se refieren a nuestro propio perfeccionamiento interior; y, las que rigen las
formas externas del culto (liturgia).
Para los efectos de este análisis entendemos por normas religiosas sólo a las
primeras.
En ese sentido las normas religiosas se diferencian de las jurídicas por la naturaleza
de los fines a los que están ordenadas. Las NR establecen los deberes del ser humano para
con Dios y las NJ ordenan las relaciones humanas sociales. Las NR propenden al
perfeccionamiento individual, a la santidad y a la salvación, mientras que las NJ al interés
general, al orden, la seguridad, justicia y Bien Común.
En cuanto al origen, la NR es de origen divino, en tanto que la NJ es dictada por la
autoridad terrena.
Las NR tienen una sanción ultraterrenal (no poder alcanzar la santidad, o sea, la
condenación eterna), mientras que las NJ tienen formas de coacción impuestas por el
Estado.
Las NR son incoercibles, es decir, su cumplimiento no puede ser exigido por la
fuerza.
En lo que respecta al Derecho Canónico –contenido en el Código de Derecho
Canónico-, no son propiamente normas religiosas, sino verdaderas normas jurídicas de
carácter eclesiástico –aun que rigen obligatoriamente sólo respecto de quienes forman la
Iglesia Católica- que tienen tanto sanciones espirituales como externas o materiales. Los
preceptos de este derecho se preocupan de fijar la jerarquía dentro de la Iglesia, su
organización interna, la relación de la Iglesia con los fieles y de ellos entre sí.

NORMAS DE TRATO SOCIAL O USOS, CONVENCIONALISMOS O

COSTUMBRES SOCIALES
Son normas que se imponen al ser humano para una mejor convivencia en sociedad
y están basadas en principios de buena educación, el decoro, la decencia, el protocolo y la
cortesía.
Estas normas rigen el aspecto externo de la conducta humana igual que las jurídicas.
Estas normas contienen un verdadero mandato de conducta social de modo que son
imperativas.
Contienen una sanción que es el reproche social, el cual puede llegar a ser muy
grave dependiendo del medio que se trate.
Empero son incoercibles, es decir, no se puede exigir su cumplimiento
forzosamente.
Además son de carácter relativo porque varían según el tiempo y el lugar.
Su finalidad es hacer más agradable la vida humana en sociedad.
La Norma de trato social es igual que la jurídica, heterónoma por cuanto le viene
impuesta a la persona desde fuera, del medio social que frecuenta o en que se desenvuelve.
También, al igual que las jurídicas, tiene un carácter general.
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Giorgio Del Vecchio dice que la conducta del ser humano sólo puede ser objeto de
regulación moral o jurídica y que las normas de trato social deben ubicarse como parte de
una u otra de esas regulaciones.
Radbruch y Recasens Siches afirman, por su lado, que las Normas de Trato Social
son una etapa embrionaria de las normas jurídicas o una etapa degenerativa de éstas.

LA NORMA MORAL
La Moral trata acerca de la bondad o maldad de los actos libres del ser humano,
entendiendo como moralmente buenos aquellos conforme a la naturaleza humana.
Las Normas morales son las que prescriben el actuar libre del ser humano conforme
a su naturaleza y la recta razón y que lo llevan a su perfección, fin último y búsqueda del
bien.
Las características de las normas morales son:
a) Interioridad, ya que regulan el aspecto interno de la conducta humana, en el plano de la
conciencia, de las buenas y malas intenciones. Esto no quiere decir que a la moral no le
importen los actos externos, puesto que también la norma moral aspira a que las buenas
intenciones se conviertan en obras moralmente correctas.
b) Autonomía, que significa que la propia persona se autoimpone la norma moral
preexistente por cuanto la considera buena. El propio individuo la reconoce como válida en
su propia conciencia. Sin embargo en su origen la norma moral es heterónoma por cuanto
no depende de la subjetividad del individuo. Más bien es éste el que decide en un momento
cumplirla o acatarla y sólo en ese sentido sería autónoma, no en su origen o formulación.
c) Incoercibilidad, ya que no puede imponerse por la fuerza su cumplimiento. Por el
contrario, su cumplimiento debe ser espontáneo, fundado en la libertad humana.
d) Finalidad específica, cual es acercar a la persona a su propia perfección.
e) Indeterminación en su formulación, porque no se presenta de una manera acabada y
explícita, sino que a través de principios generales.
f) En lo que respecta a su sanción ella se traduce básicamente en el remordimiento de
conciencia, lo cual depende de cada individuo en cuanto a su intensidad.
g) Unilateralidad, ya que prescribe un deber (mandato) pero que sólo puede ser exigido por
el propio individuo que ha decidido imponérsela por su conciencia. Luego, no existe otra
persona que esté facultada para exigir el cumplimiento de ese deber.
A la luz de estas características es posible señalar como diferencias entre las normas
jurídicas y las morales, las siguientes:
1) Interioridad de la NM y exterioridad de la NJ.
2) Autonomía de la NM y Heteronomía de la NJ.
3) Incoercibilidad de la NM y coercibilidad de la NJ
4) Unilateralidad de la NM y Bilateralidad de la NJ.
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LA DIMENSIÓN DE HECHO DEL DERECHO O EL DERECHO COMO HECHO

Existe una íntima relación entre el derecho y la sociedad, fundamentalmente en el

sentido de que el derecho es un elemento de organización y de estabilidad social,
posibilitando al mismo tiempo la eventualidad de ir introduciendo cambios en la misma
sociedad de acuerdo a los nuevos desafíos y realidades que ésta deba enfrentar. De este
modo se puede señalar que el derecho está íntimamente unido al desarrollo de las
sociedades.
La cultura legal de un pueblo es la totalidad de los valores y actitudes relacionados
con el derecho, y que determina cuándo, dónde y por qué la gente acude al derecho o al
gobierno o le da la espalda.
En cuanto a las relaciones entre el derecho y la sociedad se han planteado diversas
posturas, las que pueden resumirse en parte según los argumentos de los siguientes autores:
Von Savigny
Señala, en cuanto exponente de la escuela histórica, que el derecho no se hace por
los legisladores sino que debe ser hallado por éstos en las costumbres sociales. El derecho
en este sentido sería un producto casi instintivo de la vida en sociedad, siendo ésta el
principio activo creador del derecho y el legislador un elemento pasivo receptor o
recopilador y sistematizador de esas costumbres.

Bentham
En el extremo opuesto y siendo uno de los padres del proceso de codificación del
derecho, plantea que el derecho debe ser elaborado por el legislador por medio de normas
racionales y lógicamente estructuradas, las que tienen la capacidad de llegar a modificar
profundamente las costumbres sociales, sobre todo si además se pueden imponer
coactivamente. El derecho tendría un carácter reformador de la vida social.

Erlich
Señala que es necesario distinguir entre el derecho vivo del pueblo y la esfera
compulsiva del Estado.
Afirma que no es posible desconocer la verdad evidente de que existe un derecho
vivo del pueblo y que toca a los legisladores y los jueces reconocerlo. Este derecho vivo del
pueblo se encontraría por ejemplo en materias de familia y comerciales.
Pero por otro lado habría un ámbito de la juridicidad que debe estar reservado a la
esfera compulsiva del Estado y aquí el derecho debería imponer incluso por la fuerza sus
regulaciones: por ejemplo en materia de tributos, de policía, de defensa, etc.

Marx
Para Marx el derecho bajo la dominación de los dueños de los medios de
producción social (capitalistas) es un instrumento de conservación, en el sentido de que
contribuye a mantener la situación de dominación existente y reprime cualquier intento por
modificarla. En la etapa de la dictadura del proletariado, en cambio, el derecho es un
instrumento de cambio social profundo, por cuanto es uno de los elementos que deberá
utilizar el proletariado en el poder para ir transformando la realidad y construir la sociedad
socialista. Finalmente en la sociedad sin clase, utopía final del marxismo, el derecho ya no
existirá por cuanto nadie dominará a nadie y tampoco serían necesarios los cambios por
cuanto se habrá llegado a la sociedad ideal.
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Más allá de esas posturas puede señalarse que en realidad el derecho y la sociedad
no sólo están interactuando permanentemente, sino que se influyen mutuamente. A veces el
derecho sirve como elemento de preservación y conservación de ciertas realidades que se
estiman como relevantes para el Bien Común y en otras ocasiones es capaz de llegar a
provocar cambios sociales importantes por medio de la implantación de nuevas
regulaciones sociales.

EL ORDENAMIENTO JURIDICO
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Las diferentes normas jurídicas que rigen dentro de un Estado no son elementos
aislados de regulaciones sino que forman parte de un verdadero sistema que se conoce
como Ordenamiento Jurídico.
El Ordenamiento Jurídico es aquel conjunto unitario, jerárquicamente estructurado,
dinámico, coherente y pleno de normas jurídicas que rigen en un territorio determinado y
durante un tiempo dado.
Las características de dicho Ordenamiento son las siguientes:
a) La jerarquía, que significa que las normas jurídicas que conforman el Ordenamiento
Jurídico se distribuyen en diversas categorías existiendo normas superiores y otras
inferiores, conformando una estructura piramidal, y constituyendo las superiores el
fundamento, en la forma y en el fondo, de las inferiores. Esto último quiere decir que las
normas inferiores deben formarse de acuerdo al procedimiento establecido en la norma
superior, como también que esas normas inferiores no pueden disponer nada que contraríe
lo dispuesto en la norma superior.
b) La unidad, que significa que cada una de las normas pertenecientes al Ordenamiento
Jurídico descansan o tienen como fundamento último una misma norma que es la
Constitución Política, a la que están subordinadas todas las demás normas jurídicas del
Estado y de la cual derivan en cuanto a su validez.
c) El dinamismo, que implica que las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico no
son fijas e invariables sino que continuamente pueden ser modificadas o se pueden ir
agregando o suprimiendo otras normas. Cabe señalar que el Ordenamiento Jurídico regula
asimismo la creación de nuevas normas, su modificación o derogación.
d) La plenitud, que quiere decir que el Ordenamiento Jurídico no tiene lagunas o vacíos, es
decir, no habría lagunas en el Derecho, aunque pueden haber lagunas o vacíos en las leyes,
que son un tipo de norma jurídica que forma parte de dicho ordenamiento. Estas lagunas en
las leyes se “integrarían” mediante mecanismos que el propio Ordenamiento jurídico
dispone.
e) La coherencia, que implica que el Ordenamiento Jurídico es un todo armónico de manera
que si en su interior hay contradicciones entre sus normas, él mismo establece mecanismos
o procedimientos para superar dichas contradicciones o “antinomias”.

FUENTES DEL DERECHO

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El objeto de este capítulo es estudiar la aparición, elaboración y expresión en la

sociedad de las normas que integran el ordenamiento jurídico positivo.
Fuente del derecho son los hechos que constituyen el principio, origen, forma o
manifestación de una norma jurídica.
Existen varias acepciones de la palabra fuente del derecho:
a) Como fuente de conocimiento jurídico en el sentido de todo antecedente que permita
conocer el derecho pasado o vigente (documentos, actas, códigos antiguos, recopilaciones
de normas, etc.)
b) Como autoridad creadora del derecho (Presidente de la República, legisladores, pueblo,
etc.)
c) Como fuente de validez en el sentido de, por ejemplo, que la Constitución es la fuente de
validez de las leyes y éstas son fuente de validez de los decretos (en la visión de los
positivistas)
d) Como causa o fuerza creadora del derecho (hechos sociales, religiosos, políticos,
culturales, etc.)
e) Como modo o forma en que el derecho se manifiesta (leyes, decretos, reglamentos,
tratados, etc.)
Las fuentes del derecho se pueden clasificar en materiales y formales
Las fuentes materiales son todos aquellos factores que directa o indirectamente
concurren a la génesis, determinación y transformación del derecho. Su enumeración es
muy amplia puesto que en la creación o modificación del derecho vigente pueden influir
una multiplicidad de factores tan diversos como los políticos, ideológicos, internacionales,
culturales, valóricos, económicos, geográficos, antropológicos, étnicos, demográficos,
militares, geopolíticos, religiosos, técnicos, etc., etc. Estos factores van a determinar en
definitiva la materia o contenido de las normas. Hay países que le otorgan gran
preeminencia a una de estas fuentes materiales como por ejemplo sería la religión en los
países islámicos donde el derecho arranca en buena medida de los preceptos religiosos.
También para el marxismo, la propiedad de los medios de producción es prácticamente el
único factor que condiciona la creación del derecho.
Las fuentes formales son las formas o cauces en que el derecho positivo está
contenido y se manifiesta en la vida social. Cada país decide cuáles son estas fuentes
formales y qué rango jerárquico le otorga a cada una de ellas. Son, en definitiva, las formas
en que se expresa o está contenido el derecho positivo, tales como la Constitución, las
leyes, los reglamentos, los decretos, los contratos, las sentencias, etc. No debe confundirse
la fuente en que está contenida la norma con la norma jurídica o derecho mismo. La fuente
es sólo la forma de manifestación de la norma, su vehículo y como se dijo cada país en cada
época determinada establece cuáles serán esas fuentes y qué valor tendrán.
Estas fuentes formales se pueden analizar: a) desde el punto de vista del órgano
facultado para crear normas jurídicas; y b) desde el punto de vista de la forma de expresión
o manifestación de esas normas.

De acuerdo al primer criterio, en Chile se pueden distinguir siete potestades

normativas.
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1) Potestad constituyente (destinada a crear, modificar o interpretar auténticamente la

Constitución Política). La ejercen el pueblo en su sentido de Poder Constituyente originario
para crear la Constitución y los órganos que de acuerdo a la misma Carta Fundamental
ejercen el Poder Constituyente derivado para modificarla o interpretarla, y que en Chile son
el Presidente de la República más el Congreso y, eventualmente también el pueblo.
2) Potestad Legislativa (destinada a crear, modificar, interpretar y derogar leyes, DFL y
Tratados). Es ejercida por el Presidente de la República y los parlamentarios en conjunto.
3) Potestad Reglamentaria (destinada a crear, modificar, interpretar y derogar
reglamentos, decretos, resoluciones, instrucciones y ordenanzas). Está radicada en el
Presidente de la República, Ministros, Subsecretarios, Intendentes, Alcaldes y jefes de
servicios públicos.
4) Potestad Jurisdiccional (de la cual emanan resoluciones y acuerdos judiciales y
administrativos). Es ejercida por los Tribunales de Justicia y la Contraloría General de la
República. Específicamente cabe detenerse aquí en los denominados Autos Acordados.
Estos son resoluciones emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia, acordadas por
todos sus integrantes, y que están destinadas, como normas obligatorias, a una mejor
organización y funcionamiento de los tribunales de justicia, o, en su caso, a regular y
precisar problemas y situaciones derivadas de la tramitación de las diversas acciones y
recursos judiciales que las partes pueden interponer ante las Cortes. Algunos de ellos se
publican en el Diario Oficial, particularmente si su alcance es general, destinado a toda la
comunidad jurídica
5) Potestad Social Está radicada en todo o parte del cuerpo social (de ella emanan la
costumbre jurídica y la doctrina jurídica)
6) Potestad normativa de los particulares Es la que se reconoce a los particulares para
crear libremente normas jurídicas dentro de los límites que se establecen (da lugar a los
actos jurídicos y a los actos corporativos)
7) Potestad implícita del ordenamiento jurídico No emana de ningún órgano o entidad
específico, sino que forma parte del ordenamiento jurídico en sí, el cual contiene principios
y criterios normativos que forman parte de él de manera implícita. De ella surgen los
principios generales del derecho y la equidad natural.

De acuerdo al segundo criterio enunciado, las fuentes formales son las siguientes:
1) Legislación
2) Costumbre jurídica
3) Doctrina jurídica
4) Jurisprudencia
5) Principios Generales del Derecho
6) Equidad Natural
7) Actos Jurídicos Privados
8) Actos Corporativos

I LA LEGISLACION
Al analizar esta primera y más importante fuente formal de nuestro derecho positivo
hay que precisar en primer lugar que con el término legislación (o ley en sentido amplio) se
está queriendo significar aquí una realidad amplia, comprensiva de todas las normas
jurídicas escritas y promulgadas como tales y que provienen de las autoridades del Estado.
Como se verá, existen distintas clases de normas jurídicas que se pueden comprender bajo
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el término legislación y ellas tienen distinto rango jerárquico. En cambio el término ley en
sentido estricto hace referencia sólo a la norma emanada del Poder Legislativo.
Precisamente, las normas jurídicas que forman parte de la legislación admiten una
clasificación jerárquica que se estructura de la siguiente manera:

1.) Constitución Política

2.) Ley, dentro de la cual existen varias clases

a) Leyes Interpretativas de la Constitución
b) Leyes Orgánicas Constitucionales
c) Leyes de Quórum Calificado
d) Leyes simples o comunes, asimilándose también a ellas en su jerarquía los DL y los
DFL. En el caso de los Tratados Internacionales, de acuerdo a su materia, se equiparan a
una Ley Orgánica, una Ley de quórum calificado o una ley común, según sea el caso. En el
caso de aquellos que versen sobre derechos humanos, para la mayoría de los autores
tendrían rango supralegal, aunque infra constitucional.

3.) Potestad Reglamentaria, dentro de la cual encontramos a

a) Los Reglamentos
b) Las Ordenanzas
c) Los decretos
d) Las resoluciones
e) Las Instrucciones (circulares y oficios)

A continuación analizaremos cada una de esas clases de normas jurídicas

1) La Constitución Política de 1980

Es la norma jurídica fundamental del ordenamiento jurídico que regula la forma
jurídica del Estado, la estructura, atribuciones y funciones de sus principales órganos, y
reconoce y protege los derechos y garantías esenciales de las personas.
Constituye la norma jurídica de mayor importancia dentro del Estado y por lo tanto
todas las demás normas jurídicas no pueden establecer nada que esté en contra de sus
disposiciones. Asimismo todas las autoridades del Estado y también los gobernados deben
sujetarse a sus disposiciones. Lo anterior es lo que se conoce como principio de la
supremacía constitucional.

2) La Ley
En un sentido doctrinario ley es la norma jurídica general y abstracta que emana del
Poder Legislativo a través del procedimiento establecido en la Constitución Política.
Este concepto nos permite distinguir tres elementos o requisitos que debe cumplir
una ley. Uno, el material, nos indica que debe tratarse de una norma que contenga un
mandato de carácter general, abstracto, predeterminado y permanente. Otro, el formal, que
nos indica que la ley debe sujetarse a todo un procedimiento reglamentado en la
Constitución para los efectos de su formación. Y, por último, uno orgánico, que señala que
la ley debe emanar del órgano legislativo o Congreso.
Santo Tomás de Aquino define a la ley humana positiva como "ordenación racional
dirigida al Bien Común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
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comunidad". Esta definición recoge los elementos esenciales de toda ley: ordenación (de la
conducta humana) fundada en la razón, cuya finalidad es el Bien Común, elaborada por el
legislador que cuenta con la autoridad de gobierno y promulgada (en el sentido de dada a
conocer).
Planiol define la ley como "una regla social obligatoria, establecida con carácter
permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza". Esta definición contiene
todos los elementos de la ley, a saber, norma que rige la convivencia colectiva; que tiene
carácter obligatorio para todos; que tiene un carácter permanente y general; que emana de
la autoridad pública; y, que es generalmente sancionada por la fuerza para asegurar su
cumplimiento.
Del Vecchio la define como "pensamiento jurídico deliberado y consciente
expresado por órganos adecuados que representan la voluntad preponderante en una
multitud asociada"
Nuestro Código Civil en su artículo 1 define la ley como "una declaración de la
voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,
prohibe o permite".
De acuerdo a esta definición se aprecia que la ley tiene requisitos externos que
permiten a los ciudadanos cerciorarse si la norma que se les presenta es ley; e internos, que
son los que miran al contenido del precepto.
Los requisitos externos son dos. Por un lado, la ley es una declaración de la
voluntad soberana (la soberanía reside esencialmente en la Nación según lo dispone la
Constitución en su artículo 5 y se ejerce por el pueblo y por las autoridades que ella
establece, entre ellas por el Presidente de la República y el Congreso que son los órganos
colegisladores). Por el otro, ella se manifiesta en la forma prescrita por la Constitución (es
decir, de acuerdo al procedimiento de formación de la ley que establece la Constitución en
sus artículos 65 al 75).
En cuanto al requisito interno, la ley "manda, prohibe o permite". Esto significa que
la ley siempre contiene un mandato el cual puede ser imperativo, prohibitivo o permisivo.
Se ha criticado esta definición del Código Civil porque sólo tomaría en cuenta
aspectos de forma para definir la ley sin referirse a elementos materiales o sustantivos de la
misma, tales como que debe ser un precepto general, abstracto y que tiene ciertas
limitaciones en cuanto a lo que puede disponer o regular. Además, la manera como está
redactada da a entender que se manda, prohibe o permite no tanto en virtud de una
declaración de la voluntad soberana sino que más bien en cuanto se hace en la forma
prescrita por la Constitución.
Sin embargo, la Constitución de 1980 ha venido a enriquecer este concepto del
Código Civil ya que entrega ciertos elementos en relación a la ley que le dan mayor
sustantividad.
Por un lado, el artículo 1º inciso cuarto en cuanto establece que el Estado (y por
ende todas sus autoridades, incluyendo los legisladores) debe propender al Bien Común y
servir a la persona humana, de modo tal que al crear la ley deben hacerlo teniendo a la vista
que dicha norma siempre debe apuntar al Bien Común y ser útil y conveniente para las
personas. En el artículo 5 inciso segundo de la Constitución se establece que el ejercicio de
la soberanía (dentro de lo cual está la dictación de leyes) reconoce como limitación el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, con lo cual una ley
no podría contemplar preceptos que significaran un atentado a tales derechos. Asimismo, el
artículo 19 Nº26 señala que los preceptos legales que por mandato de la Constitución,
 14

regulen, complementen o limiten los derechos y garantías establecidos por la Constitución

no pueden afectarlos en su esencia, ni imponer condiciones, requisitos o tributos que
impidan su libre ejercicio. De este modo se establece aquí una prohibición clara para el
legislador, el cual, al momento de dictar una ley que regule, complemente o limite un
derecho establecido en la Constitución no puede afectarlo en su esencia o impedir su libre
ejercicio. Igualmente, el artículo 63 establece taxativamente cuáles son las materias de ley,
de modo de restaurar la noción de que la ley sólo debe referirse a materias generales y
abstractas –como son las enumeradas en ese artículo- y no regular aspectos específicos o
personas determinadas. Por último, el mismo artículo 63 Nº 20 de la Constitución establece
que es materia de ley "toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las
bases esenciales de un ordenamiento jurídico", con lo cual aporta al concepto formal del
Código Civil el hecho de que la ley debe ser una norma "general (lo que incluye además lo
abstracto) y obligatoria", debiendo limitarse a establecer "las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico", lo que reafirma la idea anterior.
En definitiva si cruzamos la definición de ley del Código Civil con los elementos
sustantivos que aporta la Constitución de 1980 se llega a la conclusión de que en Chile la
ley “es una declaración de la voluntad soberana que se manifiesta en la forma que establece
la Constitución, por medio de preceptos generales, abstractos y obligatorios que mandan,
prohiben o permiten y que está dirigida al Bien Común, teniendo como límite el
reconocimiento, respeto y pleno ejercicio de los derechos esenciales de las personas”.

Clasificación de la ley
Las leyes se pueden clasificar de distintas maneras.
Como ya señalamos más arriba nuestro ordenamiento jurídico reconoce la
existencia de varias clases de leyes.
En primer lugar están las leyes interpretativas de la Constitución. Estas leyes serán
dictadas por el legislador cuando lo estime necesario para aclarar el sentido y alcance de un
determinado precepto de la Constitución que resulte incomprensible, poco claro o que
admita dos o más interpretaciones. Para su aprobación, modificación o derogación
requieren de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. Estas leyes antes de
ser promulgadas están sometidas a un control previo y obligatorio de constitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional, para lo cual deberán ser remitidas por el Congreso a dicho
órgano.
En segundo lugar están las leyes orgánicas constitucionales las que están destinadas
a regular los principales órganos del Estado (Congreso, Poder Judicial, Contraloría,
Tribunal Constitucional, FFAA, etc.) y otras materias que se han estimado de vital
importancia para el país (educación, concesiones mineras, partidos políticos, votaciones
populares, etc.). Para ser aprobadas, modificadas o derogadas requieren de los cuatro
séptimos de los diputados y senadores en ejercicio. También están sujetas al control previo
y obligatorio de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Las materias propias de
estas leyes se encuentran taxativamente señaladas en la Constitución y además no es
posible que el Congreso autorice al Presidente de la República a dictar un DFL sobre una
materia propia de LOC.
En tercer lugar están las leyes de quórum calificado. Estas leyes están destinadas a
regular materias que han sido consideradas importantes por el constituyente, tales como las
conductas terroristas y su penalidad, la actividad empresarial del Estado o los delitos que se
pueden cometer por medio de los órganos de prensa, etc. y requieren de la mayoría absoluta
 15

de los diputados y senadores en ejercicio para ser aprobadas, modificadas y derogadas.

Estas leyes no están sujetas al control previo y obligatorio de constitucionalidad, pero
facultativamente tanto el Presidente de la República como los parlamentarios podrían
requerir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de
alguna de sus disposiciones, siempre que tal requerimiento se haga antes de la
promulgación de la ley. Al igual que en el caso anterior, las materias propias de estas leyes
se encuentran taxativamente señaladas en la Constitución y tampoco son susceptibles de
delegación legislativa por el Congreso al Presidente.
En cuarto lugar está la ley común o simple, las cuales requieren de la mayoría de los
diputados y senadores presentes para ser aprobadas, modificadas o derogadas. Estas leyes
tampoco están sujetas al control previo y obligatorio de constitucionalidad, pero al igual
que las de quórum calificado facultativamente podría solicitarse por las autoridades
señaladas el examen de algunas de sus disposiciones por el Tribunal Constitucional antes
de que sean promulgadas. Las materias objeto de ley están taxativamente enumeradas en el
artículo 63 de la Constitución, de modo tal que sólo respecto de esas materias pueden
dictarse leyes. Esto es lo que se conoce como "dominio máximo legal" en el sentido que el
legislador no puede ir más allá de las 20 materias que le señala el artículo 63 de la
Constitución como propias de ley.
Debe señalarse también que en nuestro país se le reconoce el rango de ley común o
simple a los Decretos Leyes (DL) que son la manera de legislar que tienen los gobiernos de
facto (gobiernos de hecho y no de derecho), es decir, aquellos que gobiernan sin apego a
una Constitución y en los cuales no hay Congreso. La palabra Decreto viene dada porque
son normas que emanan de quien gobierna de hecho el país ejerciendo el Poder Ejecutivo y
la palabra Ley se le atribuye porque tales normas tienen rango o valor de ley. En Chile se
dictaron DL entre septiembre de 1924 y diciembre de 1925, desde junio a septiembre de
1932 y entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1981. A partir del 11 de
marzo de 1981 empezó a regir la Constitución de 1980 (aprobada plebiscitariamente en
septiembre de 1980) y el gobierno militar pasó a ser un gobierno de derecho, volviendo a
dictarse leyes.
Por otra parte, también se le reconoce rango de ley común o simple en Chile a los
Decretos con Fuerza de Ley (DFL). Los DFL son decretos dictados por el Presidente de la
República sobre materias propias de ley, previa autorización que le otorga el Congreso
mediante una ley delegatoria en la cual se le señalan las materias específicas donde se le
autoriza legislar a través del DFL y se le fijan las condiciones y restricciones que el
Congreso estime pertinentes. También en la ley delegatoria se le fija un plazo al Presidente
para que dicte el DFL, el cual no puede ser superior a un año. Hay materias propias de ley
que son indelegables, es decir, respecto de ellas el Congreso no puede nunca autorizar al
Presidente a dictar un DFL, como por ejemplo, las propias de ley orgánica constitucional o
de quórum calificado o las que se refieren a nacionalidad y ciudadanía o a los derechos
fundamentales de las personas.
Finalmente los tratados internacionales son acuerdos o convenciones entre dos o
más sujetos de derecho internacional público (Estados u organismos internacionales) sobre
materias de interés común y que se rigen por las normas del derecho internacional. Los
tratados pueden ser bilaterales (entre dos países) o multilaterales. Los tratados son
negociados y firmados por el Presidente de la República o sus representantes y luego deben
ser aprobados o rechazados (nunca modificados) por el Congreso. Una vez aprobados por el
Congreso vuelven al Presidente para que los ratifique y posteriormente canjee (si es tratado
 16

bilateral) o deposite (si es tratado multilateral) el instrumento de ratificación, luego de lo

cual debe procederse a su promulgación y publicación. Desde ese momento son
obligatorios y pasan a ser parte de nuestra legislación. Debe aclararse que a partir de agosto
de 1989 y fruto de la reforma constitucional efectuada en ese momento al artículo 5 inciso
segundo de la Constitución, se ha estimado que los Tratados internacionales referentes a
derechos humanos (sólo esos y no los referidos a otras materias) habrían pasado a tener
rango supralegal en Chile, pasando entonces a primar por sobre todas las leyes chilenas,
pero siguen siempre sometidos a la supremacía de al Constitución.
La anterior clasificación de las leyes y de las otras normas que se asemejan a ella
(DL, DFL y Tratados) se deduce de la Constitución de 1980. Sin embargo, también existen
otras clasificaciones de carácter doctrinario de las leyes.
Así, el profesor Aníbal Bascuñan clasifica las leyes de la siguiente manera:
I Leyes declarativas, que son aquellas que en si mismas no establecen normas de
conducta, sino que sirven para declarar, proclamar o interpretar el sentido de otras normas
jurídicas. Dentro de ellas existen tres clases:
a) leyes declarativas propiamente tales, que son aquellas disposiciones de que se vale el
legislador para definir ciertos hechos o cosas (ejemplo, el artículo 1 del Código Civil que
define a la ley o el artículo 1 del Código Penal que define al delito)
b) leyes programáticas, que son las disposiciones que emplea el legislador para establecer
los fines, misiones u objetivos que se pretenden con la dictación de la ley. En definitiva este
tipo de ley señala un propósito que el legislador quiere que se alcance y para lo cual deber 
dictarse otra norma complementaria destinada a materializar o cumplir ese propósito, o
realizar ciertas acciones u hechos que impliquen alcanzarlo.
c) Leyes discursivas, que son aquellas leyes que se dictan para ayudar a determinar el
sentido y alcance de otra norma jurídica. En definitiva mediante ellas se quiere ayudar a
interpretar otras normas (Ejemplo, los artículos 19 al 24 del Código Civil sobre
interpretación de la ley o los artículos 1560 y siguientes del mismo Código sobre
interpretación de los contratos).
II Leyes Prescriptivas, son aquellas que efectivamente contienen prescripciones de
conducta impuestas como obligatorias a las personas por el ordenamiento jurídico.
Dentro de ellas se encuentran las siguientes:
a) Leyes imperativas, que son aquellas que imponen la obligación de hacer algo (ejemplo,
pagar un impuesto)
b) Leyes prohibitivas, que son aquellas que obligan a abstenerse de realizar una
determinada conducta, no permitiéndola bajo ninguna circunstancia (ejemplo, se prohibe
estafar a otro).
c) Leyes permisivas, son aquellas que facultan la realización de una conducta o establecen
determinadas atribuciones (ejemplo, se faculta al dueño de la cosa para disponer de ella).
d) Leyes punitivas, que son aquellas que asocian una sanción a la realización de una
determinada conducta (ejemplo, el que mate a otro tendrá la pena de presidio mayor en su
grado mínimo).
e) Leyes premiales, que son aquellas que asocian un beneficio o premio por la realización
de una determinada conducta que al legislador le interesa fomentar (ejemplo, la ley de
aduanas otorga un premio al denunciante de un contrabando)

Por otra parte debemos mencionar que de acuerdo al Artículo 1 del Código Civil las
leyes se pueden clasificar en imperativas, prohibitivas y permisivas. Las leyes imperativas
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son las que ordenan hacer algo. Las prohibitivas son las que contienen el mandato de no
hacer algo, no permitiéndolo en ninguna circunstancia. Las permisivas son aquellas que
permiten o autorizan un determinado accionar, mandando al resto de la sociedad abstenerse
de impedir o dificultar el actuar de el o los beneficiados con la norma.
Otra clasificación divide a las leyes en a) de orden público, que son las que
necesariamente imponen su regulación sin permitir a los particulares prescindir de ella o
establecer una prescripción diversa. En otra palabras, la situación jurídica regulada por ellas
debe forzosamente ocurrir, por existir un interés social o público comprometido en ellas. En
general se identifican con las normas de derecho público, aunque no son lo mismo, por
cuanto hay también normas de derecho privado, como por ejemplo en materia de familia,
comercial y laboral, que son de orden público; y b) Leyes de orden privado, que son
aquellas que se aplican sólo si los particulares no disponen algo distinto. Son supletorias de
la voluntad de los particulares. En general, son parte del derecho privado.

También las leyes se pueden clasificar en a) leyes generales o de derecho común,

que son aquellas dictadas para la totalidad de las personas, cosas y relaciones jurídicas; y b)
leyes especiales, que son aquellas que se aplican a determinada clase o tipo o grupo de
personas, cosas y relaciones jurídicas.

PROCESO DE FORMACION DE LA LEY

La elaboración de la ley pasa por una serie de etapas:
a) INICIATIVA. Tienen iniciativa de ley en el caso de Chile el Presidente de la República
(Mensaje) y los parlamentarios (Moción). No existe en cambio la llamada iniciativa popular
de ley (donde el pueblo, reuniendo una determinada cantidad de firmas puede presentar un
proyecto de ley). Existen ciertas leyes que son de iniciativa exclusiva del Presidente de la
República, vale decir, sólo él puede proponer proyectos de ley en esas materias, las cuales
son fundamentalmente de naturaleza económica.
b) ORIGEN. Dice relación con la Cámara donde comienza a discutirse un proyecto de ley,
la cual en caso de una moción será aquella donde pertenece el parlamentario autor de la
moción. En el caso de los Mensajes, el Presidente decide cuál será la Cámara de origen. En
todo caso hay ciertas materias que tienen preestablecida cuál es su Cámara de origen (por
ejemplo las leyes de presupuestos, reclutamiento y tributos deben tener su origen en la
Cámara de Diputados y las leyes sobre amnistía e indulto general deben tener su origen en
el Senado)
c) DISCUSION. En esta etapa el proyecto es analizado por ambas Cámaras. La primera
que lo comienza a ver toma el nombre de Cámara de Origen y la otra la de Cámara
revisora. En ambas el proyecto cumple los mismos procedimientos. Cuenta (el Presidente
de la respectiva Cámara da cuenta a la Sala de la presentación de un determinado proyecto),
discusión en general y discusión en particular. En la discusión en general se analiza la idea
de legislar, sin entrar a ver los detalles, es decir, si se está o no de acuerdo con el proyecto
como un todo. En la discusión en particular se analiza artículo por artículo, inciso por
inciso. Ambas Presidente puede participar en la discusión a través de sus ministros, los
cuales tienen derecho a voz preferente pero no a voto. También el Presidente puede hacer
presente la urgencia para el despacho de un proyecto dentro de un plazo relativamente
breve que en Chile es de 30 días (dentro de los cuales la Cámara debería despachar el
proyecto). Igualmente el Presidente y también los parlamentarios pueden formular
indicaciones al proyecto de ley, es decir, cambios. Por último también el Presidente o los
 18

parlamentarios pueden requerir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie acerca de

la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un determinado precepto del proyecto de ley
en discusión.
d) VOTACION. En esta etapa los parlamentarios deciden si aprueban o rechazan el
proyecto. En este punto interesan los quórum que se exigen para la aprobación de los
diferentes tipos de leyes que existen y que ya se mencionaron.
e) SANCION. Sancionar la ley es aprobarla y esta etapa es de responsabilidad del
Presidente de la República. Existen tres tipos de sanción. Sanción expresa, que se produce
cuando el Presidente recibe el proyecto de ley aprobado por las Cámaras y sin más trámite
procede a promulgarlo. Sanción tácita que se produce cuando el Presidente recibe el
Proyecto de ley y no lo promulga y tampoco lo veta, dejando transcurrir el plazo de 30 días
que tiene para ejercer esa última facultad. En ese caso, transcurridos los 30 días se entiende
que el Presidente aprobó tácitamente la ley por su silencio. Sanción forzada u obligatoria se
da cuando el Presidente ejerce su derecho a vetar el proyecto de ley. En este caso le formula
observaciones y los parlamentarios deben pronunciarse sobre ellas. Si las Cámaras rechazan
las observaciones del Presidente y le insisten por los dos tercios de los miembros presentes
de cada Cámara en el proyecto original que habían aprobado, el Presidente está obligado a
promulgarlo, produciéndose así la sanción forzada. En relación con este punto cabe señalar
que el veto del Presidente a un proyecto de ley puede ser total (si abarca todo el proyecto) o
parcial (si sólo se refiere a una parte de él). Desde el punto de vista de su alcance, el veto
puede ser aditivo (si le agrega algunas disposiciones, las que en todo caso tienen que tener
relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto de ley), supresivo (si
elimina disposiciones del proyecto de ley) o sustitutivo (si propone sustituir unas
disposiciones por otras). También el veto puede ser absoluto (propio de las monarquías y
que ya no se da), el cual implicaba que el proyecto no se seguía tramitando; o suspensivo,
que es el que existe en la actualidad y que suspende la promulgación del proyecto hasta que
el Congreso se pronuncie sobre las observaciones que mediante él formuló el Presidente de
la República.
f) PROMULGACION. Corresponde al Presidente y la lleva a efecto mediante la dictación
de un Decreto Supremo promulgatorio. Por la promulgación el Presidente atestigua ante el
cuerpo social la existencia de una ley y ordena su cumplimiento.
g) PUBLICACION. Se lleva a efecto por orden del Presidente de la República. La
publicación de la ley, de acuerdo al artículo 7 del Código Civil “se hará en el Diario
Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria”. Agrega
el inciso segundo de dicho artículo que “Para todos los efectos legales, la fecha de la ley
será la de su publicación en el Diario Oficial”. En todo caso, el inciso tercero de la misma
disposición dispone que “Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas
diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en
vigencia”, vale decir, la propia ley podría establecer que ella será publicada en otro medio
que no fuera el Diario Oficial, así como también podría señalar que entrará en vigencia en
una fecha distinta a la de su publicación. Finalmente cabe recordar que de acuerdo al
artículo 8 del Código Civil ”Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia”, lo cual es una presunción de derecho que no admite prueba en
contrario.
 19

3) LA POTESTAD REGLAMENTARIA

La Potestad Reglamentaria es la facultad de que está dotado el Presidente de la

República y las demás autoridades superiores del Poder Ejecutivo para dictar determinadas
normas jurídicas como son los Reglamentos, los Decretos, las Resoluciones, las
Instrucciones y las Ordenanzas. Estas normas tienen un rango o valor inferior al de las
leyes.
La Potestad Reglamentaria es de dos clases. De Ejecución, que se traduce en la
dictación de las señaladas normas con el objeto de ejecutar o cumplir los mandatos de la
ley. La otra es la Autónoma, que implica que se dicten las referidas normas en materias que
no son propias de ley (recuérdese que las materias propias de ley son sólo 20 y están
taxativamente contempladas en el artículo 63 de la Constitución). De allí arranca
precisamente su denominación de potestad reglamentaria autónoma porque tales normas no
están sujetas a una ley, sino que solamente deberían respetar la Constitución Política.
Los reglamentos son normas de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo en
uso de sus atribuciones. Los reglamentos no pueden ir contra la Constitución y tampoco
pueden ampliar, modificar o restringir las leyes.
Los decretos son normas de carácter individual o particular emanadas del Poder
Ejecutivo. Puede ser definido como todo mandato escrito y revestido de las demás
formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico, dictado por la autoridad
administrativa unilateralmente en el ejercicio de sus atribuciones. Si se trata de un decreto
que emana del Presidente de la República, se le conoce como Decreto Supremo.
Las instrucciones son comunicaciones que los superiores de la administración
pública dirigen a sus subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley o un
reglamento o las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento de un servicio
público. Pueden ser Circulares, si están dirigidas a una gran cantidad de personas, y
Oficios, si están dirigidas a una persona o grupo de personas en particular.
Las resoluciones tienen por objeto la buena administración de un servicio público o
el ejercicio de atribuciones que han sido delegadas a una autoridad por el Presidente de la
República.
Las Ordenanzas son normas emanadas de las Autoridades Alcaldicias destinadas a
regular materias relativas al funcionamiento y organización Municipal y ciertas relaciones
del Municipio con los vecinos.

Debe recordarse que los Decretos con Fuerza de Ley y los Decretos Leyes no
forman parte de la Potestad Reglamentaria y que los Autos Acordados -ya tratados en la
potestad jurisdiccional- se estima que constituyen también una norma de carácter
reglamentario, aún cuando emanada del Poder Judicial.

EFECTOS DE LA LEY
 20

I EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO

La regla general es que las leyes comiencen a regir desde el día en que entran en
vigor, es decir, desde la fecha en que son publicadas en el diario oficial.
La vigencia de una ley es indeterminada en el tiempo hasta que sea derogada por
otra ley.
Al respecto hay que recordar que el artículo 6º del Código Civil establece “que la
ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado
y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen”. Por su lado, el artículo 7º del mismo
Código señala que “La publicación de la ley será mediante la inserción en el diario oficial,
y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el diario
oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrá establecerse reglas diferentes sobre su
publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia”.
Tanto la iniciación de la vigencia de una ley como su terminación tienen
excepciones a las reglas generales ya enunciadas.

Excepciones a la iniciación de la vigencia de la ley desde la fecha de su publicación.

Estas excepciones son dos:

1) Periodo de vacancia legal.

La vacancia legal es el periodo que media entre la publicación de la ley y la
vigencia de la misma, período durante el cual la ley no produce efectos. Este lapso en que
la ley no afecta puede deberse a dos causas: El plazo y la condición. Plazo es un hecho
futuro y cierto. Condición es un hecho futuro e incierto.
Un ejemplo de una vacancia sujeta a plazo fue nuestro Código Civil que no obstante
haber sido promulgado el 14 de diciembre de 1855, se dispuso que comenzaría a regir a
partir del 1 de enero de 1857. Otro ejemplo lo constituyen las leyes tributarias, las cuales,
de acuerdo al Código Tributario, comienzan a regir el primer día del mes siguiente al de su
publicación. Ejemplo de vacancia sujeta a condición lo constituye la Reforma
Constitucional relativa al Ministerio Público que, no obstante ser publicada en septiembre
de 1997, vino recién a entrar en vigor en noviembre de 1999 cuando se dictó la Ley
Orgánica Constitucional del Ministerio Público, que era justamente la condición que se
había fijado para que entrara en vigencia.

2) Efecto Retroactivo de la Ley.

De acuerdo al artículo 9º del Código Civil “la ley puede solo disponer para lo
futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”.
Según esta norma se concluye que la ley se dicta para regir los actos y situaciones
que se produzcan hacia el futuro y que por lo tanto nada debe disponer o regular sobre
hechos que ya han pasado antes de que entrara en vigor. En otras palabras la regla general
en nuestra legislación es la irretroactividad de las leyes.
La irretroactividad de las leyes es un principio general que rige no solo para el
derecho civil sino también para las demás ramas del Derecho.
 21

Sin embargo, la irretroactividad al tener rango legal (porque está establecida en el

Código Civil y dicho código es una ley común) obliga a la comunidad y a los jueces pero
no al legislador, el cual solamente está obligado a someterse a la Constitución. Por lo tanto,
nada impide que el propio legislador dicte leyes con efecto retroactivo, dado que para el no
rige lo dispuesto en el artículo 9º del Código Civil.
Una ley posee efecto retroactivo cuando sus normas rigen actos o situaciones
acontecidas con anterioridad a la fecha de su publicación.
Las leyes retroactivas deben haber sido expresamente establecidas por el legislador.
No hay retroactividad tácita. Además la retroactividad, dado que es siempre una excepción,
debe interpretarse y aplicarse en forma restrictiva.
Un caso especial dentro del tema de la retroactividad lo constituyen las leyes
interpretativas. El artículo 9 inciso segundo del Código Civil se refiere a ellas en los
siguientes términos: “Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras
leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectaran en manera alguna los efectos
de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”. Las leyes interpretativas
son aquellas que declaran el sentido de otras leyes, determinando o aclarando los aspectos
dudosos, oscuros o contradictorios de otra ley. De acuerdo al artículo recién citado, las
leyes interpretativas pasan a formar parte de la ley interpretada, adquiriendo así una especie
de efecto retroactivo.
Existen materias en que el legislador no puede dictar leyes con efecto retroactivo
por encontrarse prohibido por la Constitución Política, a la cual él se encuentra sometido.
Esta limitación se da principalmente en materia penal. El artículo 19 Nº 3 inciso séptimo de
la Constitución establece que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado”. De acuerdo a esta norma la ley penal nunca puede tener efecto
retroactivo, ya que los delitos sólo se pueden sancionar de acuerdo a lo que disponga una
ley que esté plenamente vigente con anterioridad a su comisión. La única excepción a esta
norma la da el propio artículo, en su parte final, donde se consagra el principio pro-reo.
Según este principio si con posterioridad a la comisión del delito se dicta una nueva ley que
es más favorable para el reo (por que, por ejemplo, rebaja la condena establecida para el
delito), debe aplicársele esa nueva ley, otorgándole efecto retroactivo.
También sería inconstitucional una ley retroactiva que afectara el derecho de
propiedad ya adquirido por una persona. Es decir, en materia de Derecho de Propiedad,
tampoco podrían dictarse leyes con efecto retroactivo que pretendieran desconocer
derechos ya adquiridos por una persona y que han ingresado a su patrimonio.

Aplicación de las leyes en el tiempo por los jueces.

Esta materia dice relación con el tema de qué ley rige una situación que nació bajo
el imperio de una norma y cuyos efectos se prolongan durante la vigencia de otra posterior.
La pregunta que surge, en el caso de los jueces, es si deben aplicar la ley antigua, bajo la
cual nació la situación de que se trata, o si, por el contrario, deben aplicar la nueva ley que
está vigente respecto de esa misma situación cuando se plantea respecto de ella una
contienda ante los tribunales.
La respuesta es diferente según si se trata de una ley de derecho público o una ley
de derecho privado. Si se trata de una ley de derecho público, el juez deberá aplicar para la
resolución del conflicto la ley nueva, ya que las leyes de derecho público rigen “in actum”
(de inmediato).
 22

Si se trata de una ley de derecho privado hay que distinguir si se está en presencia
de derechos adquiridos o de meras expectativas. Los derechos adquiridos son aquellas
consecuencias de un acto producido bajo el imperio de una ley vigente y que han entrado
inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la
circunstancia de que la ocasión de hacerlo valer se presente en una época posterior, en que
esté rigiendo una ley distinta. Meras expectativas son posibilidades de adquirir un derecho
cuando se realice el acontecimiento o supuesto que debe darle efectividad.
Si se trata de derechos adquiridos, la situación estará regida por la ley que estaba
vigente al momento de nacer el derecho, no obstante que después se dicte una ley nueva
que cambie la normativa. En cambio si se está en presencia de una mera expectativa, ella se
rige por la ley nueva o vigente, al momento en que se quiera hacer valer esa expectativa.

Término de la vigencia de la ley.

La regla general es que una ley rija indeterminadamente en el tiempo hasta que sea
derogada por otra ley. Excepcionalmente una ley podría dejar de tener vigencia cuando se
cumpla un plazo o una condición.
La derogación es la cesación de la vigencia de una norma como consecuencia de la
dictación de una norma posterior, de igual o superior rango, que de manera expresa o tácita,
total o parcial, está destinada a producir ese efecto.
De acuerdo al artículo 52 del Código Civil la derogación puede clasificarse en
expresa y tácita y en total y parcial.
La derogación es expresa “cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la
antigua”. La derogación es tácita “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no
pueden conciliarse con las de la ley anterior”.
La derogación total es aquella que suprime por completo la ley antigua, y la
derogación parcial es aquella que suprime uno o más preceptos de la ley antigua quedando
el resto vigente.
También se señala doctrinariamente que existe una derogación orgánica, que es la
que se produce cuando una nueva ley reglamenta íntegramente las materias reguladas por
una o varias leyes precedentes, las que pasan a entenderse derogadas, aunque no exista
incompatibilidad entre las disposiciones de las leyes antiguas y las de la ley nueva.
La derogación no es lo mismo que el desuso, porque éste último en la no aplicación
de la ley, el no uso de ella, lo cual puede deberse, por ejemplo, a la difusión de la
costumbre de no aplicarla o no cumplirla, con lo cual la norma pierde su eficacia, pero no
su vigencia. En nuestro ordenamiento jurídico el desuso no produce la derogación de la ley,
ya que ésta sólo puede ser hecha mediante otra ley posterior.
Por excepción la ley puede dejar de tener vigencia no por la derogación sino por
estar sujeta, en cuanto a su término, a un plazo o por el cumplimiento de una condición (por
ejemplo la ley de presupuestos del Estado rige por el plazo de un año, o también una ley
dictada bajo tiempo de guerra que señalara que su duración se extendería sólo hasta el
término de la guerra).

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO

El principio general en esta materia es la territorialidad de la ley. Es decir, las leyes
se dictan para regir dentro del territorio nacional y tienen su límite dentro de las fronteras
del mismo.
 23

El artículo 14 del Código Civil establece este principio en cuanto a las personas al
señalar que “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los
extranjeros”. Reafirma también este mismo principio el artículo 5 del Código Penal que
señala que “la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República,
incluso los extranjeros”. Este principio general en relación con la territorialidad de la ley
chilena respecto de las personas tiene, sin embargo, excepciones que vienen dadas por el
derecho internacional público: La ley chilena no se aplica a los soberanos de otro Estado, a
los agentes diplomáticos acreditados en Chile y a las naves y aeronaves de guerra
extranjeras, aún cuando se encuentren todos estos en territorio chileno.
El artículo 16 del Código Civil establece la territorialidad de la ley chilena respecto
de los bienes al señalar que “Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.
En materia de actos y contratos también rige la regla general de la territorialidad, en
razón del principio latino “locus regit actum”, esto es, el lugar rige al acto, o sea, que los
actos y contratos se rigen por la ley del lugar en que han sido celebrados. Este principio lo
consagra el artículo 17 del Código Civil que establece que “la forma de los instrumentos
públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados”. La forma se refiere
a las solemnidades externas. De acuerdo a esta disposición se desprende que si se trata de
un acto o contrato celebrado en Chile, debe estarse, en cuanto a su forma, a lo dispuesto por
la ley nacional.
En materia penal el artículo 6 del Código Penal también consagra el principio
general de la territorialidad, al expresar que “los crímenes o simples delitos perpetrados
fuera del territorio de la República por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en
Chile, sino en los casos determinados por la ley” es decir, esta norma, a contrario sensu,
está señalando que solamente se castigarán en Chile los crímenes o simples delitos que se
cometan dentro del territorio de la República y sólo excepcionalmente se castigarán
conforme a la ley chilena crímenes o simples delitos cometidos fuera del territorio nacional.
La excepción al principio general que se ha venido explicando lo constituye la
extraterritorialidad de la ley. Esta consiste en que la ley de un país se aplique dentro del
territorio de un Estado diverso.
En nuestro ordenamiento jurídico estas excepciones consisten en ciertos casos en
que la ley de un país extranjero se aplica en Chile y, por otra parte, casos en que la ley
nacional se aplica a hechos acaecidos, o a personas o bienes, que se encuentran en el
extranjero.
Un ejemplo de aplicación de la ley Chilena en el extranjero está en el artículo 15 del
Código Civil que consagra el principio personal que establece que ciertas leyes se dictan
en atención a las personas (y su nacionalidad) y las acompañan aunque éstas se encuentren
fuera del territorio nacional. Dice el artículo 15 que “A las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su
residencia o domicilio en país extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que
hayan de tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto
de sus cónyuges y parientes chilenos”
Otro ejemplo, en éste caso de una ley extranjera que se aplicaría en Chile, sería el
caso del artículo 955 del Código Civil, que expresa que “la sucesión en los bienes de una
persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos
 24

expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales” de acuerdo a ésta norma si un Chileno fallece teniendo como último domicilio uno
en el extranjero, su sucesión se va a regir por la ley del país extranjero donde falleció,
aunque se trate de un Chileno y sus parientes residan en Chile.
Otro ejemplo de aplicación de la ley Chilena fuera del territorio lo constituye el
artículo 6 del Código Orgánico de Tribunales que establece que se castigarán de acuerdo a
la ley Chilena algunos delitos perpetrados fuera del territorio, tales como los cometidos por
los agentes diplomáticos Chilenos en el ejercicio de sus funciones, la violación de secretos
cometidos por funcionarios públicos Chilenos en el extranjero, los delitos que van contra la
soberanía o contra la seguridad exterior del Estado perpetrados fuera de Chile por Chilenos,
o los cometidos en el extranjero por Chilenos contra Chilenos si el culpable regresa al país
sin haber sido juzgado en el país extranjero donde cometió ese delito.

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LAS PERSONAS

Estos son básicamente tres.

Principio de la igualdad ante la ley

Esto significa que la ley debe contener normas que se apliquen a todas las personas
por igual. Este principio lo consagra la Constitución Política en el artículo 19 número 2 que
señala que “la Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley”,
agregándose en el mismo sentido que "hombres y mujeres son iguales ante la ley".
Obligatoriedad de la Ley
La ley es obligatoria para todos desde el momento en que entra en vigor, lo cual,
como se sabe, por regla general será desde que sea publicada en el diario oficial.
Conocimiento de la Ley
La ley se entiende conocida por todos desde su publicación en el Diario Oficial,
debiendo recordarse que de acuerdo al artículo 8 del Código Civil “Nadie podrá alegar
ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.

2) LA COSTUMBRE
Es la repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los
miembros de un grupo social de manera constante y uniforme durante un período
prolongado de tiempo en una localidad determinada y con la convicción de estar
cumpliendo un imperativo jurídico.

Elementos:

a- Externos, objetivos o materiales.

Consiste en la repetición de un número de actos, conductas o procederes que deben
reunir los requisitos de:
Generalidad (deben realizarse por la mayoría de las personas)
Constancia y uniformidad (deben ser realizados de la misma manera y sistemáticamente).
 25

Publicidad (conocidos y aceptados por la comunidad)

Temporalidad (deben ser repetidos por largo espacio de tiempo)
Espacialidad (deben repetirse en un territorio y lugar determinado)

b- Internos, psicológicos o espirituales.

Los actos deben realizarse con la convicción de estar cumpliendo un imperativo o
necesidad jurídica. Este es el elemento más importante porque permite distinguir a la
costumbre jurídica de las costumbres sociales.

Clasificación de la Costumbre:

1.- Desde un punto de vista territorial

General o nacional, cuando se aplica a todo el territorio
Local, cuando se aplica solo a una localidad o parte de un estado
Internacional, que es la que rige las relaciones entre Estados.

2.- De acuerdo a su materia

Civil
Mercantil o comercial
Administrativa, etc.

3.- Según su relación con la ley

Costumbre contra ley o costumbre derogativa, que es la que introduce un comportamiento
destructor de la ley vigente, ya sea imponiendo la inobservancia de la ley o una conducta
diferente a la que ella establece.
Costumbre en ausencia de ley o costumbre integradora, es la que rige un asunto sobre el
cual no existe ley.
Costumbre según ley o costumbre interpretativa que es la que adquiere carácter de norma
jurídica porque la propia ley la llama a regir una materia determinada otorgándole fuerza
obligatoria.

Valor y fuerza obligatoria de la costumbre en nuestro derecho

En el derecho civil.
Art. 2 del Código civil: “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en
que la ley se remite a ella”.
Se trata de una costumbre según la ley, es decir, adquiere valor cuando la ley se lo
otorga.
Por ejemplo el artículo 1986 del Código civil establece que si nada se ha estipulado
sobre el tiempo del pago de las rentas en los contratos de arrendamiento de predios rústicos,
se estará a la costumbre del lugar.
De acuerdo al artículo 2117 del Código Civil, la remuneración del mandatario se
determina en el contrato por las partes, o por la ley, o por la costumbre.
Más en general, de acuerdo al art.1546 del Código Civil la costumbre es parte del
contenido de los contratos, en aquellos aspecto no regulados por las partes.
 26

En el derecho comercial.
Por de pronto se acepta la costumbre según ley, ya que aunque no esta regulada por
el Código de Comercio, rige de todas maneras dado el carácter de norma supletoria general
de todas las ramas del derecho privado que tiene el Código Civil y, por ende, su artículo 2
ya antes referido.
Además, el Código de comercio contempla la costumbre en ausencia de ley en su
artículo cuarto, el que establece que: “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la
ley cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente
ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio
de tiempo que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.
De acuerdo al citado artículo se acepta la costumbre en ausencia de ley pero sujeta a
ciertos requisitos:

- Que los hechos que la constituyen sean uniformes, públicos, y generalmente ejecutados en
la República o en una determinada localidad.
- Que sean reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciará prudencialmente por
el tribunal. El Código de comercio habla de juzgados de comercio pero estos no existen por
lo que la referencia debe entenderse hecha a un tribunal civil ordinario. Normalmente se
estima que diez años constituye el tiempo prudencial de que habla el citado artículo.

Prueba de la costumbre.
En materia civil cualquier medio de prueba de los ordinarios o generales es idóneo
para probarla (documentos, testigos, informe pericial, presunciones, etc.).
En materia comercial, el Código de Comercio señala taxativamente en su artículo
quinto cuáles son los medios de prueba de la costumbre mercantil: “no constando a los
juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la
costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:
Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas en conformidad a ella.
Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio, en que debe obrar
la prueba conveniente

Diferencias entre la costumbre civil y mercantil

La costumbre mercantil rige en ausencia de ley y a veces según la ley, en tanto la

costumbre civil rige solo cuando la ley se remite a ella.
El Código Civil no señala los requisitos que debe reunir la Costumbre para ser
fuente del derecho, en cambio del Código de Comercio si los señala expresamente en el
artículo cuarto.
El Código Civil no señala los medios de prueba de la costumbre, por lo que se
pueden usar todos los medios de prueba aceptados por la legislación. En cambio el Código
de Comercio señala taxativamente cuáles son los medios de prueba de la costumbre
mercantil.

Valor de la costumbre en el Derecho Público

La costumbre no tiene valor en Chile en el campo del derecho público, lo cual rige
plenamente en el campo del derecho penal donde impera el principio de reserva o legalidad
 27

en virtud del cual para que un hecho sea considerado delito es necesario que la ley lo
describa y sancione como tal. A pesar de lo anterior, se considera que la costumbre podría
tener algún valor en el derecho constitucional y, sobre todo, en el derecho administrativo,
ya sea en ausencia de normas, o como elemento complementario de la norma en su
aplicabilidad. Así, por lo demás, lo ha establecido la jurisprudencia administrativa de la
Contraloría General de la República a través de numerosos dictámenes.
En el campo el derecho internacional público la costumbre tiene pleno valor como
fuente de esa rama de derecho, siendo incluso en ciertas áreas tanto o más importante que
los tratados internacionales escritos. Así lo reconoce expresamente el artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de justicia.

3) LA JURISPRUDENCIA

En un sentido general, es la reiteración imperativa y relevante de precedentes

judiciales emanados de los Tribunales Superiores de justicia, pudiendo también definirse
como el conjunto de principios o reglas generales emanados de los fallos uniformes de los
Tribunales Superiores de Justicia para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.
Aunque también, desde otra perspectiva más particular, se da el nombre de jurisprudencia
al conjunto de razonamientos que se encuentran contenidos en un fallo judicial, en tanto
que en él, el magistrado subsume los hechos en el derecho que considera aplicable. En este
sentido, la jurisprudencia vendría a ser como la creación de una nueva norma que concreta
para un caso particular la generalidad de la ley.
En el sistema anglosajón tiene mucha importancia el precedente judicial, ya que las
sentencias de los Tribunales superiores de justicia pasan a ser obligatorias en forma general
para los Tribunales inferiores en cuanto a la manera de interpretar y aplicar el derecho. En
cambio en Chile y en general en los países latinos la jurisprudencia o fallos de los
Tribunales Superiores de Justicia no son obligatorios, en cuanto precedentes para los
tribunales inferiores.

Requisitos
- Que tenga relevancia.
- Que emane de los Tribunales Superiores de justicia (Corte Suprema y Corte de
Apelaciones)
- Idealmente, que sea reiterativa en el tiempo
La sentencia es el acto del órgano jurisdiccional que pronunciándose sobre la
conformidad o disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes con el
derecho objetivo, da satisfacción a la pretensión que guarda esa conformidad.
Las partes de una sentencia, de acuerdo al artículo 170 del Código de Procedimiento
Civil son las siguientes:

Parte expositiva, que comprende:

- Designación de las partes litigantes
- Peticiones o acciones del demandante
- Excepciones o defensas del demandado

Parte considerativa, que comprende:

- Consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.
 28

Precisamente en esta parte es donde encontramos manifestada la jurisprudencia, puesto que

en los considerandos el juez va interpretando y subsumiendo el derecho en los hechos y
dando las razones de por qué razona de esa manera.
- Enunciación de las leyes o, en su defecto, de los principios de equidad con arreglo a los
cuales se resuelve el conflicto

Parte resolutiva, que comprende:

- Resolución de la controversia

Semejanzas y diferencias entre la Ley y la Sentencia.

Semejanzas
-Ambas contienen un mandato obligatorio que debe ser acatado
- Ambas emanan de un poder Público
- Ambas deben estar inspiradas en un ideal de justicia
- Ambas pueden hacerse cumplir inexorablemente por medio de la fuerza pública

Diferencias
- Una emana del poder legislativo y otra del poder judicial
- Su proceso de formación es distinto
- La ley es de efectos generales y obligatorios, en tanto la sentencia sólo obliga a las partes
litigantes. Al respecto el artículo tercero inciso segundo del Código Civil establece que
“Las sentencias Judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren”. Constituye una excepción a lo anterior la denominada
Jurisprudencia Administrativa, que es la que emana de la Contraloría General de la
República o del Servicio de Impuestos Internos, ya que sus dictámenes tienen carácter
obligatorio general (en el caso de la Contraloría, para los empleados del sector público y en
el caso del SII, parta todos los contribuyentes), aunque en ambas situaciones se puede
impugnar esa interpretación ante los Tribunales de Justicia, primando en definitiva lo que
éstos últimos resuelvan.
- La ley nace por decisión directa del legislador. La sentencia se dicta previo requerimiento
de las partes, salvo cuando el juez está autorizado o deba actuar de oficio (por sí mismo).
- Por regla general la ley sólo puede disponer para el futuro, en tanto que la sentencia recae
sobre situaciones ya acaecidas.
- Una ley puede ser modificada o dejada sin efecto por el mismo legislador que la dictó. La
sentencia no puede ser modificada por el juez que la dictó, salvo errores de copia, de
referencia o de cálculos numéricos, ni tampoco por las partes ni por el legislador. Menos
aún, una sentencia puede ser modificada cuando ya ha adquirido el carácter de firme o
ejecutoriada. En este caso la sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada.

La cosa juzgada es el efecto de verdad jurídica inamovible e indiscutible que nace

de ciertas sentencias cuando se encuentran firmes o ejecutoriadas.
De acuerdo al artículo 174 del CPC “Se entenderá firme o ejecutoriada una
resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra
de ella, y en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir una vez
que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley
concede para la interposición de dichos recursos sin que se hayan hecho valer por las
partes”. De acuerdo al artículo 175 del CPC “las sentencias definitivas o interlocutorias
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firmes producen la acción o la excepción de cosa juzgada”. De acuerdo al artículo 176 del
CPC “corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un
derecho en el juicio para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo”. De
acuerdo al artículo 177 del CPC “la excepción de cosa juzgada puede alegarse por el
litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley
aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya
identidad legal de personas, identidad de cosa pedida e identidad de la causa de pedir. Se
entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del Derecho deducido en juicio”.

4) LA DOCTRINA
Son los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho,
ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la
finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.
La doctrina, como fruto de los estudios del derecho, se encuentra en los tratados, en
los manuales, en las revistas jurídicas, en los seminarios y en la cátedra.
La doctrina no es obligatoria pero su valor o influencia en los legisladores, en los
jueces y en la comunidad jurídica en general va a estar en directa relación con el prestigio
personal, moral y pericial del autor de la doctrina.
La doctrina cumple una finalidad científica mediante el estudio y ordenación de las
normas jurídicas con el objeto de descubrir los principios generales y construir las
instituciones fundamentales. También cumple una función práctica al exponer e interpretar
el ordenamiento jurídico con el objeto de facilitar la aplicación del derecho. Por último
cumple una función crítica mediante el juzgamiento de la justicia y conveniencia del
derecho vigente.
La doctrina tiene valor de fuente formal del derecho, a falta de otras fuentes en el
derecho internacional público. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia permite a ésta recurrir a “las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
las naciones civilizadas”.

5) LOS ACTOS JURIDICOS DE LOS PARTICULARES

En cuanto fuente formal del derecho son actos voluntarios del hombre realizados
con la intención de producir ciertos efectos jurídicos queridos por su autor y reconocidos
por el ordenamiento jurídico.
El principio fundamental que rige aquí es el de la autonomía de la voluntad, que
significa que los particulares pueden celebrar todos los actos jurídicos que estimen
convenientes, fijando sus contenidos y determinando sus efectos, teniendo como única
limitación que esos actos jurídicos no sean contrarios a la ley, al orden público, a la
seguridad nacional, a las buenas costumbres o causen perjuicio a terceros.
El artículo 1545 del Código Civil reconoce la realidad anterior al establecer que
"todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales."
Los particulares, al ejecutar un acto jurídico, particularmente si este consiste en la
celebración de un contrato, están en buena medida generando un tipo de normativa que en
este caso regirá solo entre las partes con-celebrantes, pero que el ordenamiento jurídico
dota de fuerza obligatoria entre ellas. Esta labor de los particulares como creadores de una
norma se manifiesta especialmente en los llamados contratos innominados que son aquellos
 30

que son creados (inventados) específicamente por los particulares y a los cuales nuestro
Código Civil reconoce validez, no obstante que no están tratados en ningún cuerpo legal.
El control de constitucionalidad y legalidad de los actos jurídicos de los particulares
es efectuado por los tribunales de justicia cuando en torno a uno de esos actos jurídicos se
abre un proceso judicial.

6) LOS ACTOS CORPORATIVOS

Es todo acto jurídico emanado de una institución, corporación o persona jurídica
que contiene normas jurídicas generales que obligan a sus miembros o asociados.
Características:
- Es un acto de particulares
- El sujeto que dicta el acto corporativo es una corporación, asociación o persona jurídica,
es decir, un ente colectivo.
- El contenido de un acto corporativo es una norma general, pero de alcance limitado
porque se aplica a todos los miembros o asociados de la entidad, los cuales deben
obedecerla.
- El conjunto de los actos corporativos forman el derecho corporativo o estatutario que está
integrado por un conjunto de normas jurídicas generales, abstractas y permanentes que
rigen la conducta de quienes las dictaron y también de aquellos que ingresan con
posterioridad a la entidad.
Para muchos la fuerza obligatoria de los actos corporativos surge del
reconocimiento y respaldo que de las Corporaciones hace la legislación. El Estado les
reconocería mediante la ley una especie de potestad legislativa de alcances más específicos,
limitada sólo a sus miembros, a las instituciones o corporaciones. Además, en esta postura
la fuerza obligatoria de un Estatuto o derecho corporativo vendría dada por la aprobación
previa que hace de esa normativa el Gobierno, a través del Ministerio de Justicia, con
ocasión de otorgarle personería jurídica a la entidad. Para otros, en cambio, la fuerza de los
actos corporativos emanaría de la realidad de cada corporación en cuanto se trata de
cuerpos intermedios a quienes la Constitución les reconoce autonomía y por ende capacidad
para dotarse de su propia organización interna a través de la pertinente normativa que
estaría contenida en sus estatutos.
El control de legalidad y constitucionalidad de estos actos corporativos se logra por
dos mecanismos:
Por la autoridad pública (Presidente de la República a través del Ministerio de
Justicia) al momento de conceder la personalidad jurídica ya que va a analizar el contenido
de los estatutos que se le presenten como parte de la futura entidad. Por otro lado, también
lo podrán hacer los tribunales en los juicios de que conozcan y en que tengan que analizar
lo dispuesto en un acto corporativo.
Concretamente, pues, los actos corporativos se manifiestan en los Estatutos
(derecho estatutario) que dicta cada entidad social para establecer quiénes serán sus
integrantes, qué derechos y obligaciones tendrán, cuáles serán sus finalidades y con qué
autoridades y medios contará para alcanzarlas.

7) PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Son principios de carácter o relevancia jurídica que tienen un alcance o formulación
general y que se encuentran implícitos en el ordenamiento jurídico.
Existen cuatro teorías acerca de la naturaleza de estos principios:
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a) Doctrina romanista que afirma que los principios generales del derecho serían ciertas
máximas o principios de justicia propios del derecho romano que mantendrían su validez
hasta el presente. Pero se la critica expresando que esos principios del derecho romano
tuvieron una importancia y valor históricos determinados y que en la actualidad ya no
tendrían vigencia.
b) Doctrina iusnaturalista, que expresa que los principios generales del derecho serían
ciertos principios que emanarían del derecho natural y que por lo tanto serían anteriores y
superiores al ordenamiento jurídico positivo. La crítica a esta teoría es que ella supone
adherir previamente a la escuela iusnaturalista, además de expresarse que sería más difícil
precisar cuáles serían los referidos principios.
c) Doctrina positivista, sostiene que los principios generales del derecho son principios
inherentes al ordenamiento jurídico positivo, es decir, están contenidos en él mismo y son
posibles de conocer mediante un proceso inductivo que los va extrayendo, cual reglas
generales, del conjunto de normas jurídicas específicas.
d) Existe también una teoría ecléctica que afirma que los principios generales del derecho
serían principios propios del derecho natural pero que han sido reconocidos e incorporados
al ordenamiento jurídico positivo de un Estado.
En Chile no existe una mención expresa al término "principios generales del
derecho" en nuestro ordenamiento jurídico, pero el artículo 24 del Código Civil habla del
"espíritu general de la legislación", lo cual para muchos sería equivalente a los
mencionados principios. Pero otros estiman que la expresión "espíritu general de la
legislación" es más restrictiva dado que la legislación es sólo una parte del derecho.
Los principios generales del derecho son en Chile un método supletorio de
interpretación de las leyes, vale decir, los jueces podrán recurrir a ellos para interpretar los
pasajes oscuros o dudosos de la ley, cuando ellos no hayan podido ser clarificados
conforme a los elementos de interpretación que el mismo Código Civil consagra en sus
artículos 19 al 23.
También los jueces pueden recurrir a estos principios para integrar las lagunas o
vacíos de la ley.
Algunos ejemplos de estos principios serían: "todo ser humano es sujeto de
derechos"; "la libertad es la regla general, luego lo que no está expresamente prohibido está
permitido"; "el que causa un daño debe repararlo", "el Estado debe actuar
subsidiariamente".

8) LA EQUIDAD NATURAL
Como se sabe la ley es una norma general y abstracta. No se dicta para regular casos
específicos, particulares y concretos. Parte del supuesto que las reglas de conducta que ella
contiene se deben aplicar a todas las personas por igual sin distinciones. Sin embargo hay
ocasiones en que la aplicación general, impersonal, abstracta de la ley a un caso concreto
puede resultar injusto, siendo en ese caso a veces legítimo hacer una excepción, aplicando
la ley de una manera distinta para lograr la justicia. Precisamente la equidad, que para
Aristóteles es la justicia aplicada al caso particular, permite amoldar lo preceptuado en la
ley general y abstracta a un caso específico donde la justicia exige que se realice una
aplicación de la ley de una manera distinta que en la generalidad de los demás casos.
En nuestro derecho el artículo 24 del Código Civil se refiere a la equidad natural, en
los mismos términos que lo hace para referirse al "espíritu general de la legislación".
Igualmente el artículo 170 Nº5 del Código de Procedimiento Civil se refiere a los
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"principios de equidad" con arreglo a los cuales se podría llegar a resolver una determinada
causa sometida a la decisión de un tribunal, en el caso de que no existiera ley que resuelva
el asunto sometido al conocimiento de dicho juez.
La equidad natural es, al igual que los principios generales del derecho, un
mecanismo supletorio de interpretación de las leyes, al que pueden recurrir los jueces
conforme al citado artículo 24 del Código Civil y, además, es un mecanismo de integración
de las lagunas legales. También puede servir de fundamento de los fallos judiciales.
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LOS SUJETOS JURIDICOS (PERSONAS)

Es todo ser o ente a quien el orden jurídico le imputa o reconoce la calidad de titular
del contenido de un derecho o de una obligación jurídica al cumplirse determinados
supuestos.
Consiste en la existencia de entes capaces de adquirir derechos y de contraer
obligaciones.
Los entes a que se hace referencia están conformados en todo caso por personas y
estas se dividen en dos tipos: naturales y jurídicas.
Son PERSONAS NATURALES todos los individuos de la especie humana,
cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición. Dividense en chilenos y extranjeros (Art.
55 [Link]). Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son
extranjeros (art. 56 C. Civil).
Nuestro C. Civil distingue entre la existencia natural y la legal.
La existencia natural de una persona natural comienza con la concepción.
El Código Civil establece una presunción de derecho al respecto, es decir, que no
admite prueba en contrario, en el sentido de que la concepción ha precedido al nacimiento
no menos de 180 días cabales y no más de 300 contados hacia atrás desde la media noche
en que principie el día del nacimiento (Art. 76 C. Civil).
La existencia legal principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre (art. 74 C. Civil). Para que se considere nacida a una persona deben reunirse, en
definitiva tres requisitos: a) haber sido separado de la madre; b) que dicha separación sea
completa; y c) haber sobrevivido a la separación un momento siquiera (El Código sigue la
teoría de la vitalidad que sólo exige que la criatura haya vivido un instante siquiera, no
aceptándose la teoría la de viabilidad, que exige que la criatura sea viable de poder seguir
viviendo) (art. 74 Inc. 2° C. Civil). La ley protege la vida del que está por nacer (Art. 19
N°1 de la Constitución Política y Art. 75 del C. Civil) y como consecuencia de ello se
sanciona en el C. Penal (Art. 342 y ss) el delito de aborto.
La existencia de las personas naturales termina con la muerte, la cual puede ser real
(Art. 78 C. Civil) o presunta (Art. 80 C. Civil). Muerte real es aquella cuya ocurrencia
consta y que consiste en la cesación irreversible de todas las funciones cerebrales. Muerte
presunta es la declaración formulada por un tribunal en conformidad a las reglas legales
respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. Deben
reunirse cuatro requisitos: 1) que el individuo haya desaparecido; 2) que haya transcurrido
un espacio de tiempo que fija la ley (6 meses, un año, cinco años, dependiendo de las
circunstancias en que se produjo el desaparecimiento); 3) que sea declarado por sentencia
judicial; 4) que la declaración se haga conforme a las normas legales.
Atributos de la personalidad de las personas naturales, son las propiedades o ciertos
derechos que conlleva permanentemente toda persona en cuanto son inherentes a ella por el
hecho de ser tal. Son los siguientes:
a) Capacidad de goce, que es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y
contraer obligaciones. Es inherente a toda persona natural y por tal es un atributo de la
personalidad.
También existe la Capacidad de ejercicio, que es la aptitud legal de una persona
para ejercer por sí mismo derechos y contraer obligaciones, sin intervención o autorización
de un tercero. Pero no todas las personas naturales tienen esta última. Por eso la capacidad
de ejercicio no es un atributo de la personalidad. Existen pues los incapaces de ejercicio que
pueden ser absolutos (los dementes, los impúberes -varón menor de 14 y mujer menor de
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12-, y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente) y relativos
(menores adultos -varón mayor de 14 y menor de 18 y mujer mayor de 12 y menor de 18-
y los disipadores interdictos). Existen además otras incapacidades especiales (Art. 1447 C.
Civil).
b) Nacionalidad, que es el vínculo jurídico que une a una persona con un Estado
determinado, estableciendo derechos y obligaciones recíprocos. La nacionalidad se
adquiere de las llamadas fuentes originarias o biológicas que son el ius solis (en virtud del
cual el individuo tiene la nacionalidad del territorio donde nació aunque sus padres sean
extranjeros) y el ius sanguinis (el individuo tiene la nacionalidad de sus padres aunque haya
nacido en el extranjero); y de las fuentes derivadas (que son la nacionalización por carta,
que se otorga por DS cuando un extranjero cumple los requisitos que se fijan para ese
efecto y la nacionalización por gracia o por ley, que se otorga como un premio a un
extranjero que ha prestado servicios destacados al país).
c) Nombre, que es el conjunto de palabras que sirven para distinguir legalmente a una
persona de otra. Hay nombre de familia o patronímico (apellido), que indica la familia u
origen al que el sujeto pertenece y nombre propio, individual o de pila, que es lo que se
conoce como el nombre propiamente tal.
d) Domicilio, que es la residencia, acompañada real o presuntivamente del  ánimo de
permanecer en ella (Art. 59 C. Civil). Requiere residencia (el habitar habitualmente en un
lugar determinado) y el animus, o sea la intención real o presunta de permanecer en ella.
Divídese en político y civil (art. 59 C. Civil). El político es el relativo al territorio del
Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena
aunque conserve la calidad de extranjero (art. 60 C. Civil). El domicilio civil es el relativo a
una parte determinada del territorio del Estado (art. 61 C. Civil). Una persona puede tener
varios domicilios, por ejemplo, uno voluntario, que es el que fija ella misma y uno
convencional, que es el que se fija para los efectos de un contrato.
e) Estado civil, que es la calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles (art. 304 C. Civil). También se puede
definir como la situación permanente que ocupa un individuo en la sociedad derivada de
sus relaciones de familia y de la cual surgen derechos y obligaciones.
f) Patrimonio, que es aquella universalidad compuesta por todos los haberes (o derechos) y
cargas (o deudas) que tiene una persona apreciables en dinero. Por lo tanto una persona
tiene patrimonio aún cuando tenga sólo deudas.

Las PERSONAS JURIDICAS son personas ficticias capaces de ejercer derechos y

de contraer obligaciones civiles y de ser representadas judicial y extrajudicialmente (art.
545 C. Civil).
Sus elementos constitutivos son los siguientes:
a) Pluralidad de sujetos, que pueden ser varias personas naturales o personas naturales
asociadas con jurídicas o varias personas jurídicas que a su vez forman una nueva.
b) Debe existir un fin o interés común a todos sus integrantes. (Debe ser lícito y
determinado)
c) Tiene un patrimonio y una capacidad de ejercicio propia, por que puede expresar una
voluntad propia -a través de su representante legal- y distinta de la de las personas que la
han formado.
d) Cierta organización interna, que está  contemplada en los Estatutos.
e) Una autorización, de la autoridad que la permite existir como tal (Ley, Decreto Supremo,
 35

Resolución), aún cuando esto no es aplicable a todas las personas jurídicas porque
normalmente las de derecho privado con fines de lucro no requieren de ella.
Las personas jurídicas se clasifican en PJ de Derecho Público y PJ de Derecho
Privado. Las primeras son aquellas que se rigen por leyes y reglamentos especiales y
apuntan a la satisfacción de finalidades de interés colectivo o utilidad pública. Son el Fisco,
las Municipalidades, los Gobiernos Regionales, los partidos políticos, las Iglesias. Las
segundas, son las que nacen por lo general previa autorización del Presidente de la
República, se rigen por sus estatutos internos y persiguen objetivos de interés privado.
Las personas jurídicas de derecho privado se dividen en aquellas que persiguen
fines de lucro y aquellas que no los persiguen. Las que persiguen fines de lucro pueden ser
civiles y comerciales (sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitadas,
sociedades en comandita, sociedades de hecho, sociedades colectivas civiles y comerciales,
etc.). Las que no persiguen fines de lucro son las Corporaciones y Fundaciones.
Las Corporaciones son agrupaciones de individuos que se organizan para perseguir
un fin determinado de interés común que no sea de lucro. Su elemento principal son las
personas.
Las Fundaciones suponen en cambio la afectación de un patrimonio aportado por
sus fundadores para la obtención de un fin determinado de beneficio público. Su elemento
central es la afectación (destinación) de un patrimonio.
Respecto a la naturaleza de las Personas Jurídicas existen tres principales teorías.
a) Teoría de la ficción (Federico Von Savigny), que sostiene que las PJ son ficciones
creadas por el legislador para satisfacer un interés general. Sostiene que no tienen libre
albedrío y por eso no existen. El fundamento de su existencia radicaría en una concesión
del Estado que autoriza su existencia.
b) Teorías realistas, afirman que las PJ son en realidad una realidad objetiva, sociológica,
con existencia propia distinta a quienes la forman.
c) Teoría de la Institución. Sostiene que las PJ no son ficción ni realidad, sino que
instituciones, es decir, conjunto de personas y medios afectos a la consecución de un fin
lícito y permanente.
Las personas jurídicas también cesan en su existencia por los siguientes motivos:
- por voluntad de los asociados
- por mandato de la autoridad (por ley, en el caso de las de derecho público o por DS, en el
caso de las de derecho privado)
- por cumplimiento del plazo
- por muerte de los miembros hasta quedar un número menor al que señalan los estatutos
para su existencia
- por destrucción de los bienes destinados a su manutención

Por último, las PJ también tienen sus atributos de la personalidad:

a) Nacionalidad, respecto de la cual unos dicen que es la del lugar donde está radicada su
oficina principal, otros dicen que es la de lugar donde desarrolla sus actividades principales,
y otros dicen que es la del país donde se la reconoce.
b) Domicilio, que es el que señalen los estatutos y si nada dicen será el del lugar donde
tienen sus negocios.
c) Nombre, que se llama razón social y se determina en los estatutos. En ciertos casos, el
nombre de determinadas personas jurídicas debe necesariamente llevar ciertas menciones.
Por ejemplo, las sociedades de responsabilidad limitada deben contemplar la palabra
 36

“limitada” en su nombre.
d) Patrimonio, tiene uno propio, independiente del de sus miembros.
e) Capacidad, que es de goce y de ejercicio y que se manifiesta por medio de los actos que
ejecuta su representante legal.

TEORIA DE LA APLICACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

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La aplicación de las normas jurídicas, en particular por los jueces al momento de

resolver los casos sometidos a su decisión, plantea diversos órdenes de problemas, los
cuales pueden agruparse en tres clases:
a) Que exista una norma jurídica aplicable al caso que debe resolverse, en cuyo evento el
juez debe proceder a interpretarla, vale decir, determinar su real sentido y alcance.
b) Que existan dos o más normas jurídicas contrapuestas o diferentes entre sí aplicables al
mismo caso. En este evento, el juez debe decidir cual de las dos normas se aplica al caso, a
través del procedimiento de solución de antinomias o conflicto de leyes.
c) Que no exista ley aplicable al caso, es decir, hay una laguna legal, siendo necesario en
este caso proceder a la integración del derecho para salvar esa laguna legal.

INTERPRETACION JURIDICA
Interpretar significa determinar el sentido y alcance de una norma jurídica y su valor
general o frente a situaciones jurídicas particulares con las que se ve confrontada y en las
debe aplicarse.
La interpretación jurídica admite varias clasificaciones:

a) De acuerdo a la materia se divide en:

- Interpretación de la ley
- Interpretación de la costumbre jurídica
- Interpretación de los tratados
- Interpretación de los actos y contratos
- Interpretación de las sentencias

b) De acuerdo al autor:
I).- Interpretación por vía de autoridad o pública, la que a su vez se divide en 1) Legal, o
por vía de decisión general a través de la dictación de una ley interpretativa. Al estar
contenida en una ley tiene fuerza obligatoria para todos; 2) judicial, o por vía de decisión
especial por medio de una sentencia. Tiene fuerza obligatoria sólo para las partes del
proceso en que se dicta; y 3) administrativa, que se realiza por medio de dictámenes y
resoluciones por parte de órganos administrativos como la Contraloría General de la
República o el Director del Servicio de Impuestos Internos. Tiene fuerza obligatoria para
los empleados públicos en general y para los destinatarios o personas relacionadas con el
organismo público que la efectúa. Sin embargo puede ser controvertida por el perjudicado
ante los tribunales de justicia.
II) Interpretación por vía privada o doctrinal, que es la que efectúan los particulares y que
no tiene fuerza obligatoria, sino que eventualmente podría tener algún grado de influencia.

c) De acuerdo a si el autor de la interpretación coincide o no con el autor de la norma

- Interpretación auténtica, que es la que lleva a cabo la misma autoridad que creó la norma
(por ejemplo, cuando el legislador dicta una ley interpretativa)
- Interpretación no auténtica, cuando el intérprete es una persona distinta de quien elaboró
la norma (por ejemplo, cuando el juez interpreta una ley).

d) De acuerdo a sus resultados o extensión

- Interpretación declarativa, que es aquella en que el sentido de la norma coincide con el
 38

tenor literal de sus palabras. Es decir, se reconoce que la fórmula o términos empleados por
el legislador para dictar la ley coinciden exactamente con su pensamiento legislativo.
- Interpretación extensiva, que se da cuando el sentido de la norma lleva a aplicarla a más
casos que los que emanan de su tenor literal. Es decir, la formula o términos empleados por
el legislador al elaborar la ley dice menos que lo que en realidad quiso señalar.
- Interpretación restrictiva, que es aquella en que según el sentido de la norma, esta se
aplica a menos casos que los previstos o contemplados por su tenor literal. En este caso, el
legislador utilizó unos términos que dicen más que lo que en realidad quiso regular.

INTERPRETACION DE LA LEY
Existen varias escuelas de interpretación que establecen distintas formulas o
métodos de interpretación de la ley.
1) Tendencia negadora de la interpretación
Se dio en el siglo pasado junto con el nacimiento de los Códigos. Se negaba a los
jueces la posibilidad de interpretar la ley sobre la base de la Teoría de la separación estricta
de los Poderes del Estado y por lo tanto debían aplicar la ley tal como estaba redactada. Si
tenían dudas no podían analizarla sino que debían solicitar al legislador que dictara una ley
interpretativa. Esta tendencia se abandonó rápidamente por lo ineficaz e impracticable que
resultó.
2) Escuela exegética o clásica
Esta escuela es una manifestación del racionalismo jurídico, vale decir, de la
confianza en la ley como elaboración perfecta del razonar humano, y vino a sustituir la
posición anterior.
Esta escuela parte de la base que el legislador es infalible y por lo tanto no incurre
en contradicciones ni deja vacíos al elaborar las leyes. Eventualmente sólo podría incurrir
en ambigüedades. Además, esta tendencia sostiene que la ley es la única fuente formal del
derecho y que el único elemento de interpretación de la ley es el gramatical, es decir, su
tenor literal. Por último, sostiene que sólo se interpretan las leyes obscuras, es decir, las que
presentan ambigüedades, en cambio, si la ley es clara no se interpreta sino que sólo se
aplica.
Se critica esta escuela que conduce a un inmovilismo ya que se atiene
exclusivamente a la voluntad del legislador plasmada en las palabras de la ley al momento
de dictarla, de modo que resulta difícil ir adaptando la ley a las nuevas circunstancias que
no pudo prever el legislador cuando la elaboró.
También se señala que empobrece la labor de los jueces, transformándolos en meros
aplicadores mecánicos de las leyes.
Igualmente se le imputa que abusa de las abstracciones de la lógica y la razón
fundándose sólo en el tenor literal de la ley que puede estar muy bien estructurado o ser
muy lógico y razonable pero también muy rígido, haciendo a veces inaplicables o poco
adaptables las normas a las realidades concretas que deben regir y que van cambiando en el
tiempo.
Por último se dice que empobrece también la labor de los juristas los cuales tienen
pocas posibilidades de analizar o criticar las leyes dado que estas deben aplicarse siempre
conforme a la voluntad del legislador que las redactó.

3) Escuela del derecho libre

Esta escuela representa una posición extrema frente a la anterior y aparece como
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una reacción frente al verdadero fetichismo a la ley que se había consagrado. Según esta
escuela, paralelo al derecho estatal se va conformando un derecho nuevo, en la práctica,
que se conoce como derecho libre y en la formación de ese derecho cabe un rol muy
importante a los jueces.
El juez, según esta escuela, debe fallar libremente, aún contra el texto expreso de la
ley ya que ella representa sólo una alternativa posible de solución del caso. Por lo mismo, al
interpretar la ley el juez no está sujeto a ninguna regla, pudiendo recurrir a cualquier
elemento para interpretarla ya que su finalidad es hacer justicia.
Se le crítica a esta teoría que destruye la certeza y seguridad propias del derecho y
puede conducir a la anarquía al quedar al arbitrio de cada juez la interpretación de las leyes.
Sin embargo, se le valora que terminó con el fetichismo de la ley y que fomentó el
desarrollo de la jurisprudencia.

4) Escuela histórica (Von Savigny)

Establece que las leyes se deben interpretar en primer lugar de acuerdo a su tenor
literal (elemento gramatical), pero también deben tomarse en cuenta otros elementos de
interpretación que de acuerdo a esta escuela son el histórico, el lógico y el sistemático.
Nuestro Código Civil recoge en los artículos 19 al 22 estos cuatro elementos de
interpretación.
Además esta escuela sostiene que toda aplicación de la ley implica interpretarla.
Asimismo, afirma que en la ley existen lagunas y postula recurrir a la analogía para poder
superarlas.

5) Escuela de la libre investigación científica

Según esta teoría si la ley es clara se aplica según la voluntad del legislador
expresada en su texto. Luego, la interpretación aparece frente a las obscuridades o vacíos de
la ley. El intérprete debe buscar una solución teniendo en vista la justicia, pero fundando su
solución en antecedentes científicos, obtenidos de la historia, la economía, las ciencias
sociales, las estadísticas, etc.
La interpretación es libre porque no está sometida a un conjunto de reglas
predeterminadas, pero al mismo tiempo es científica porque se funda en elementos
científicos de carácter objetivo.
Se le critica a esta teoría apartarse de la voluntad del legislador cuando haya una
laguna o vacío en la ley.

6) Escuela teleológica o finalista (Von Ihering)

Sostiene que el objeto de la interpretación debe ser determinar la finalidad de la ley.
Se la conoce también como de la "jurisprudencia de los intereses" dado que el interprete
debe determinar cuáles son los intereses que quiso proteger el legislador y que constituyen
la finalidad de la ley. Aquí hay que basarse más en las causas o motivos de la ley que en su
texto mismo.

7) Postura de Hans Kelsen

Para este autor una norma de superior jerarquía es siempre una especie de marco de
referencia que admite múltiples posibilidades de aplicación al momento de dictarse una
norma inferior. Luego, cada vez que se pasa de una norma superior a una inferior en la
escala jerárquica normativa se está al mismo tiempo aplicando la norma superior y creando
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a su vez una norma nueva, particular, que es una de las posibilidades de aplicación que
tenía la superior. Es en definitiva lo que hace el juez al momento de dictar una sentencia.
En ese momento estaría, por un lado, aplicando la ley y, al mismo tiempo, estaría creando
una norma jurídica particular al aplicar la ley en un sentido específico que el mismo juez
determina.

CLASES DE INTERPRETACION DE LA LEY

1.) Interpretación judicial de la ley

Es la que hace un juez al momento de fallar una causa, o sea cuando dicta sentencia.
En esta materia hay sistemas reglados como no reglados. Los sistemas reglados le
señalan al juez ciertos principios y reglas de interpretación, en cambio en los no reglados el
legislador le da libertad al juez para interpretar la ley.
El sistema chileno es reglado y sus preceptos se encuentran en los artículos 4, 13 y
del 19 al 24 del Código Civil.
En los citados artículos (19 al 22) se consagran los mencionados cuatro elementos
de interpretación que consagra la escuela histórica (gramatical, histórico, lógico y
sistemático). Junto a ellos se establecen elementos supletorios de interpretación, como la
equidad natural, los principios generales del derecho (espíritu general de la legislación) (art.
24), el principio de la especialidad (arts. 4 y 13) y lo favorable u odioso de una disposición
(Art. 23).

El Elemento gramatical:
Es aquel que se refiere al sentido de las palabras de la ley. Est  contemplado en los
artículos 19 inciso 1, 20 y 21 del Código Civil.
Según el artículo 19 inciso 1 "Cuando el sentido de la ley es claro no se
desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu."
Ahora bien, según el artículo 20 primera parte, "Las palabras de la ley se entenderán
en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras". De acuerdo a la
jurisprudencia, el sentido natural y obvio de una palabra es el que señala el diccionario de
la Real Academia de la Lengua. Este Diccionario puede presentar, en algunos casos, el
problema de establecer diversas acepciones para una misma palabra.
El mismo Código contempla empero algunas excepciones a esta regla general del
artículo 20, a saber:
- De acuerdo al artículo 20 segunda parte "pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal". Aquí podría
haber un problema si el legislador entrega una definición de una palabra, que a su vez
necesite ser interpretada por ser obscura.
- En seguida, el artículo 21 señala que "las palabras técnicas de toda ciencia o arte se
tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso". En este caso habrá que recurrir
a diccionarios técnicos de la respectiva especialidad o a un informe de una autoridad
reconocida en esa misma disciplina.

El elemento lógico:
Está contemplado en el artículo 19 inciso segundo y en el artículo 22. Este elemento
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atiende al espíritu o finalidad de la norma que está contenido en ella misma.

Señala el artículo 19 inciso segundo que "Pero bien se puede, para interpretar una
expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en
ella misma...". Debe entenderse por expresión "obscura" aquella que no se puede entender
absolutamente o cuando se presta para dos o más interpretaciones.
Por su lado, el artículo 22 inciso primero establece que "El contexto de la ley servirá
para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armonía". El símil de las piezas de un rompecabezas que deben
calzar perfectamente entre si sirve para comprender mejor el sentido de este elemento
lógico.

El elemento histórico:
Atiende a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, es decir, debe recurrirse
a los antecedentes, informes, opiniones y antecedentes que se tuvieron en vista al momento
de elaborar la ley (Mensaje o moción, actas de los debates, informes presentados, vetos
presidenciales, etc.).
Está contemplado en el artículo 19 inciso segundo cuando se señala que "Pero bien
se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu,
claramente manifestados....en la historia fidedigna de su establecimiento". El problema que
se presenta aquí es que hay normas que no tienen historia fidedigna, como los DL, las
normas de la potestad reglamentaria o los DFL.

El elemento sistemático:
Es aquel que apunta a sostener que debe existir una armonía entre un determinado
precepto legal y la totalidad del ordenamiento jurídico al que pertenece, en especial en
relación con otras normas que se refieran a la misma materia.
Está contemplado en el artículo 22 inciso segundo que establece que "Los pasajes
obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto". Este elemento parte de la base que el ordenamiento jurídico
en su conjunto es un todo armónico.

Métodos supletorios de interpretación:

a) De acuerdo al artículo 23 "lo favorable u odioso de una disposición no se tomará
en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda
ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación
precedentes".
b) De acuerdo al artículo 24 "En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo
que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural".
c) De acuerdo al artículo 4 se establece allí el principio de la especialidad en
relación con las leyes en general al consignarse que "Las disposiciones contenidas en los
Códigos de Comercio, de Minería, de Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán
con preferencia a las de éste Código". En el artículo 13 se establece el mismo principio de
especialidad pero en relación con las diversas partes de una ley. Se señala que "Las
disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las
disposiciones generales de la ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición".
 42

Reglas prácticas de interpretación.

Junto a los ya señalados elementos de interpretación, la doctrina ha definido un
conjunto de reglas prácticas de interpretación, pero ellas tienen un valor relativo y no
siempre pueden aplicarse.
Entre estas reglas se pueden citar:
- el argumento de contradicción o a contrario sensu que parte de que la voluntad del
legislador en el caso previsto por la ley supone su voluntad contraria en todos los demás. Se
materializa en aforismos tales como "incluida una cosa se entienden excluidas las demás", o
en aquel que sostiene que "quien dice de uno, niega de los otros".
- el argumento a simile o por analogía que se basa en el aforismo "donde existe la misma
razón debe existir la misma disposición".
- Argumento a fortiori, que implica extender la aplicación de la ley a un caso no previsto
por ella y que se basa en aforismos tales como "quien puede lo más, puede lo menos" o "a
quien le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más".
- el argumento del absurdo que sostiene que debe rechazarse toda interpretación que
conduzca al absurdo porque se parte de la base de que el legislador es una persona
razonable.
- el argumento de la no distinción o a generale sensu que se funda en el aforismo "donde el
legislador no distingue, no le es lícito al intérprete distinguir".
En cuanto al valor de la interpretación judicial de la ley él está señalado en el
artículo 3 inciso segundo del Código Civil que sostiene que las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren,
de modo que la interpretación que hace el juez sólo tiene un valor relativo para la causa en
que la norma interpretada se aplica.

2.) Interpretación legal o auténtica de la ley

Es aquella que realiza el legislador por medio de la dictación de una ley
interpretativa.
Las leyes interpretativas son aquellas que tienen por objeto aclarar el sentido de otra
ley anterior que se denomina ley interpretada.
El artículo 9 inciso segundo del Código Civil establece que "las leyes que se limiten
a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas pero no afectarán
en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo
intermedio". En el fondo, la ley interpretativa tiene una especie de efecto retroactivo porque
se retrotrae en su vigencia a la fecha de la ley interpretada, dado que se incorpora a ésta,
pasando a formar una sola unidad.
El valor o fuerza obligatoria de esta interpretación lo da el artículo 3 inciso primero
del Código Civil que señala que "Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un
modo generalmente obligatorio". Luego, la interpretación legal tiene un alcance general y
obligatorio para todos.
Existen dos instancias por medio de las cuales se le puede pedir al legislador que
dicte una ley interpretativa, puesto que no está obligado a dictarlas. Una, es a través del
derecho de petición que la Constitución Política reconoce a toda persona en el artículo 19
Nº 14 y otra es de acuerdo al artículo 5 del Código Civil que establece que "la Corte
Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada año, darán cuenta
al Presidente de la República de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la
inteligencia y aplicación de las leyes y de los vacíos que noten en ellas", lo cual se traduce
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en la práctica en el discurso de inauguración del año judicial, el día 1° de marzo, a cargo

del Presidente de la Corte Suprema.

3.) Interpretación administrativa de la ley.

Es la que llevan a cabo ciertos órganos del estado que están facultados por la ley
para interpretar ciertas normas. Entre ellos está la Contraloría General de la República, el
Director Nacional de Impuestos Internos, el Director Nacional de aduanas, etc. Estos
organismos sólo pueden interpretar las leyes que se relacionan con su órbita de
competencia. En cuanto al valor o fuerza de esta interpretación ella es variable, siendo en
algunos casos de alcance particular y, en otros, de alcance general y obligatorio.

4.) Interpretación doctrinal o privada

Es la que realizan los juristas, profesores y abogados a través de libros, artículos, la
cátedra, opiniones, seminarios, etc. Es la más creadora e innovadora pero carece de fuerza
obligatoria. Su importancia depende del prestigio y conocimientos de quien la formula y de
la certeza o razonabilidad de ella.

Para terminar con lo referente a la interpretación cabe mencionar brevemente lo

relativo a la interpretación de los contratos. El Código Civil contempla en sus artículos
1560 al 1566 un conjunto de reglas especiales de interpretación de los contratos,
constituyendo la regla básica la establecida en el artículo 1560 que dispone que “conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras”. Vale decir que en este caso, a diferencia de lo que ocurre con la interpretación de
la ley, prima más la intención real de las partes sobre el tenor literal del contrato.

II INTEGRACION DEL DERECHO

Las lagunas normativas pueden definirse como la ausencia de una solución para un
caso genérico en un determinado sistema normativo. También pueden entenderse como
insuficiencias del derecho legislado que percibimos como ausencia de regulación jurídica
para determinadas situaciones objetivas donde cabría esperarlas y cuya eliminación exige y
permite una decisión judicial que integre (complemente) la ley.
Las lagunas del derecho serían aquellas que afectan la totalidad del sistema
normativo. Su existencia implicaría que habrían casos que no tendrían solución dentro de
él. Los que son partidarios de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico, como
Kelsen, niegan que existan lagunas en el derecho. Las lagunas legales o en la ley, en
cambio, son aquellas que se dan solamente en el derecho legislado y tendrían un carácter
provisorio dado que podrían ser integradas por el juez.
Se han formulado diferentes teorías acerca de la existencia de estas lagunas en el
derecho o en la ley.
Teoría del realismo ingenuo. En el ordenamiento jurídico hay lagunas porque el
intelecto humano no es capaz de prever todas las situaciones que pueden acontecer.
Teoría pragmática. Existen lagunas en el derecho, pero debe procederse como si no
existieran. La legislación debe considerarse con una fuerza propia de expansión y de
adaptación.
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Teoría ecléctica. Afirma que le derecho no tiene lagunas, pero la ley si. El derecho
no tiene vacíos porque sus principios generales, su orientación y sus finalidades prevén toda
la vida del hombre en sociedad.
Teoría del empirismo científico. Expresa que el derecho no tiene lagunas. Sostiene
que no puede hablarse de lagunas legales sin que al mismo tiempo no se hable de lagunas
en el derecho. Para esta teoría no hay lagunas porque el derecho estaría compuesto de un
conjunto de normas yuxtapuestas entre sí que contemplan o prevén todos los casos o
situaciones.
Nuestro Código Civil elaborado bajo la escuela del racionalismo jurídico no
reconoce la existencia de lagunas legales. Unicamente en materia de interpretación en el
artículo 24 reconoce la existencia de obscuridades o contradicciones en la ley, pero no de
lagunas. O sea, para ese Código rige el principio de la plenitud hermética de la ley. No
obstante lo anterior, el artículo 5 del Código Civil, más arriba citado y que fue fruto de una
modificación posterior a su entrada en vigor se pone en el caso de que en la ley existan
vacíos o lagunas, puesto que permite a los tribunales hacer ver al Poder Legislativo los
"vacíos" que notaren en las leyes. También en el Código Orgánico de Tribunales, más
moderno que el Código Civil, en el artículo 10, lo que también se consagra en el artículo 76
de la Constitución Política que nos rige, se reconoce la existencia de lagunas legales al
establecer el denominado Principio de Inexcusabilidad, que rige a todos los tribunales y que
señala que “reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no
podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o
asunto sometido a su decisión. Igualmente el artículo 170 Nº 5 del Código de
Procedimiento Civil señala que las sentencias judiciales definitivas deben contener “la
enunciación de las leyes y en su defecto de los principios de equidad con arreglo de los
cuales se pronuncia el fallo”.
En Chile, entonces, nuestra legislación reconocería la existencia de lagunas
legales, pero no de lagunas en el derecho, por cuanto existen los mecanismos integradores
que el mismo ordenamiento jurídico contempla para completar (integrar) las referidas
lagunas legales.
Los mecanismos para cumplir o completar las lagunas legales son los
procedimientos destinados a suplir por vía jurisdiccional (en virtud de la obligación que
impone a los jueces el principio de la inexcusabilidad) las omisiones en que pueda haber
incurrido la ley.

En nuestro derecho son las siguientes:

1) La analogía. Se trata de extender la aplicación de una ley a un caso no previsto por ella.
Puede ser definida como la extensión de una ley prevista para una situación jurídica a otra
situación jurídica no prevista, por existir entre ambas la misma razón jurídica.
La analogía tiene ciertos requisitos:
a) que exista un caso o situación que no tenga una solución prevista en la ley
b) que exista otro caso o situación que sí tenga una solución prevista
c) que ambos casos sean análogos o semejantes
d) que en ambos casos exista la misma razón, es decir, que posean características relevantes
comunes
e) que la analogía esté permitida o autorizada por el ordenamiento jurídico.
En nuestro derecho la analogía no aparece expresamente contemplada como
mecanismo de integración, pero no obstante ello los jueces recurren en ciertos casos a ella
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por razones de equidad.

En principio la analogía se puede aplicar en cualquier campo del ordenamiento
jurídico, pero hay uno en que está vedada, como es en el derecho penal. Ello en virtud del
principio de reserva o legalidad en materia penal, establecido a nivel constitucional y en el
Código Penal, el cual sostiene que no hay delito ni pena sin que exista una ley previa que
así lo disponga. Luego no puede crearse un delito o aplicarse una pena por analogía.
También en materia de derechos constitucionales, ellos sólo pueden ser regulados,
complementados o limitados por medio de una ley según lo dispone el artículo 19 Nº26 de
la Constitución, y tampoco en este caso se podría recurrir a la analogía para esos efectos.
También se sostiene que las disposiciones de carácter excepcional tampoco podrían
ser aplicadas por analogía dado su carácter restrictivo.
2) Los principios generales del derecho, según lo ya visto en su oportunidad.
3) La equidad natural, según lo ya visto en su oportunidad.
4) La costumbre jurídica. De acuerdo al artículo 4° del Código de Comercio las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, es decir, en materia comercial se puede recurrir
también a la costumbre para integrar el derecho

III LAS ANTINOMIAS JURIDICAS

El ordenamiento jurídico es un todo coherente, de modo que se supone que en su

interior no pueden existir antinomias legales o contradicciones.
Para que exista una antinomia legal debe existir dos normas que tengan el mismo
ámbito de vigencia normativa. Los ámbitos son el personal, el espacial y el temporal.
Si los ámbitos de vigencia coinciden hay una antinomia real, pero si difieren la
antinomia es aparente. Para que difieran los ámbitos basta que uno de ellos sea diferente al
otro como, por ejemplo, tener un distinto ámbito de vigencia temporal o un distinto ámbito
de vigencia territorial.
La antinomia se dará cuando una determinada conducta sea afirmaba y negada
como deber jurídico y ello podrá darse cuando la primera norma prohibe la conducta y la
segunda la permite, y también se dará cuando la primera la prohibe y la segunda la mande u
ordene, o finalmente cuando la primera norma mande u ordene una conducta y la segunda
la permita.
En Chile existen mecanismos para superar las antinomias
Se han formulado los siguientes mecanismos:
- el de la jerarquía, en el sentido de que una norma superior prima por sobre la inferior.
- el de la especialidad, en el sentido de que una norma especial prima por sobre una general
(arts. 4 y 13 del Código Civil).
- el de la temporalidad, en el sentido de que la ley más nueva prima por sobre la anterior,
puesto que la deroga.
Si existen dos normas jurídicas de igual jerarquía, con el mismo ámbito de vigencia
temporal y espacial, y ambas son generales o ambas especiales, se debe hacer primar
aquella que la equidad natural y los principios generales del derecho nos indiquen que es la
más correcta.