Buxmann, Pilar.

Resumen: Derecho Administrativo.

Cátedra LISA B1.

Unidad 1 - Lisa

-El poder estatal y su distribución funcional.

El poder ha sido definido por Bobbio como la capacidad de determinar la conducta ajena, y en ese
sentido, el poder público o del estado ha sido entendido como capacidad máxima o soberana. Este
poder será legitimo en la medida que persiga la consecución del interés público o bien común.

El principio que otorga coherencia a la organización estatal es el de autoridad, que se mantiene por
medio del poder, el cual actúa con el fin de asegurar el orden social fundamentalmente a través del
derecho.

Distribución funcional del poderà CAPACIDAD – PODER – FUNCIÓN.

-La teoría de la división de poderes. Significación jurídica.

La concepción doctrinal de la separación de poderes reconoce su origen en Francia, a raíz de la

aparición de la obra ‘El espíritu de las leyes’ de Montesquieu, la misma, constituye un alegato contra
la concentración del poder en favor de los derechos individuales, hallándose orientada a la
separación de los órganos ejecutivo y legislativo, partiendo del reconocimiento de que todo órgano
que ejerce poder tiende a abusar de él, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de frenos
y contrapesos sobre la base de la asignación de porciones de poder estatal (que siempre es único)
a diferentes órganos, suponiendo que el equilibrio resultante de dicha separación debe asegurar la
libertad del hombre.

En la realidad, acontece que cada uno de los órganos entre los que se distribuye el poder estatal
tiene asignada como competencia predominante, una función (sea administrativa, legislativa o
jurisdiccional) sin que ello obste a la acumulación de funciones materialmente distintas.

En nuestro ordenamiento jurídico, la separación de poderes es relativa, ya que existe entre ellos
una interdependencia y colaboración que permite su funcionamiento armónico y coordinado.

Cabe destacar que la expresión ‘división de poderes’ no es del todo exacta, ya que el poder es
único, entonces, se trata más bien de una distribución de facultades o funciones entre los órganos
legislativo, ejecutivo y judicial.

-Criterios de distinción de las funciones.

Para distinguir las funciones estatales existen diversos criterios:

àCriterio sustancial, material u objetivo: responde a las preguntas ¿Qué es legislar? (acto de crear
leyes) ¿Qué es administrar? (gobernar y ejercer autoridad sobre un territorio y sus habitantes) ¿Qué
es juzgar? (resolver conflictos con fuerza de verdad legal).

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àCriterio orgánico o subjetivo: responde a la pregunta ¿Cuál es el órgano o sujeto encargado de

cumplir tal o cual función?

àCriterio formal o procedimental: se funda en el modo de preparación y de exteriorización de la

voluntad del estado. Comprende los procedimientos de formación (legislativos, judiciales,
administrativos) y manifestación (ley, sentencia, decreto) de las funciones del poder.

-Distinción de las funciones.

àFunción constituyente: por función/poder constituyente, se entiende que es aquel que organiza y
da asiento jurídico por primera vez a una comunidad. Se trata de la función que da forma a los
poderes o funciones del estado, denominados constituidos. Este, es titularizado y ejercido por el
conjunto de ciudadanos y se encuentra limitado por la dignidad y libertad humanas.

Este poder, que permite la configuración constitucional, puede ser originario y derivado.

Originario: cuando se lo ejerce en la etapa de la fundación o de organización primigenia del Estado

por intermedio de la constitución. (Ej.: En nuestro País, con la sanción de la CN en el año 1853)

Derivado: cuando se lo ejerce para reformar la regla jurídica básica del Estado. (Ej. reforma de la
CN en el año 1860).

àFunción ejecutiva: se divide en función de gobierno y en función administrativa.

-Función de gobierno: Los poderes, son tres (ejecutivo, legislativo, judicial), sin embargo, las
funciones son cuatro, al desdoblarse la función ejecutiva en administrativa y de gobierno.

La distinción entre ambas, se encuentra en los fines que se persiguen mediante cada función:

Fines primarios: aquellos por los cuales se fijan las grandes directrices de la orientación política,
mediante la gestión de asuntos que afectan los intereses vitales de la comunidad, respecto de la
seguridad interna, relaciones internacionales y relaciones entre poderes. Su satisfacción se
garantiza principalmente mediante los actos de gobierno que se dictan en ejercicio de la función de
gobierno.

Fines secundarios: dependen de las exigencias del interés público. Tales, se persiguen y satisfacen
mediante actos administrativos que se dictan en ejercicio de la función administrativa.

-Función administrativa: Constituye el objeto propio del derecho administrativo, se sostiene que es
posible describir la función, pero no definirla, en virtud de la cantidad y variedad de cometidos que
la componen. La función administrativa puede ser considerada en sentido subjetivo y objetivo,
según se atienda a quien la ejerce (concepción subjetiva-orgánica) o en que consiste (concepción
objetiva-material), con prescindencia de quien la ejerce. (es importante saber que es función
administrativa en sentido material: que es administraràaquella función estatal por la que el estado
persigue el bien común o el interés público de modo más directo, inmediato, practico, concreto,
permanente, continuo y normalmente espontaneo)

Si bien todos los órganos estatales persiguen el bien común, a través de la función administrativa
el Estado persigue el bien común del modo más directo, inmediato, concreto, practico, continuo y
espontaneo.

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Así, un colegio profesional ejerce función materialmente administrativa (policía de las profesiones)
pero no integra la administración pública en sentido subjetivo.

Clasificación de la actividad administrativa: puede ser clasificada en base a diversos criterios.

.Por la materia, se puede distinguir:

Actividad administrativa activa: actividad decisoria, resolutoria, ejecutiva, directiva u operativa de la

Administración. Ej.: dictado de un reglamento, nombramiento de un agente público, disolución de
una reunión pública, etc.

Actividad administrativa consultiva: actividad administrativa desplegada por órganos competentes

que, por medio de dictámenes, informes, opiniones y pareceres técnico-jurídicos asesoran a los
órganos que ejercen la función administrativa activa.

Actividad administrativa de control: tiene por objeto verificar la legalidad de la actividad

administrativa, que es siempre jurídica y por ende debe realizarse según el orden normativo y
respetando los principios de justicia, equidad y moralidad.

.Por la organización, se puede distinguir:

Actividad administrativa centralizada: las facultades de decisión están reunidas en los órganos
superiores de la administración.

Actividad administrativa desconcentrada: tiene lugar cuando (a través de una ley) un órgano de la
administración central confiere regular y permanentemente atribuciones a órganos inferiores, dentro
de su misma organización, el órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica y patrimonio
propio. Siendo el caso de la Policía de las provincias, Policía Federal, Ejercito argentino, etc.

Actividad administrativa descentralizada: se opera cuando el ordenamiento jurídico confiere

atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular y permanente a entendidas
dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre propio y por cuenta propia, bajo el control
del Poder Ejecutivo.

.Por los efectos:

Actividad administrativa interna: tiene por finalidad lograr el mejor funcionamiento del ente de que
se trata. Tienen relevancia en ella las instrucciones y circulares, constituyen reglamentos de su
estructura y su incumplimiento puede producir responsabilidad disciplinaria e inclusive civil. Se
caracteriza porque no produce efectos jurídicos inmediatos respecto de los administrados.

Actividad administrativa externa: Produce efectos jurídicos inmediatos respecto de los

administrados, como titulares de derechos y de deberes jurídicos.

.Por la regulación normativa:

Actividad administrativa reglada: Cuando una norma jurídica predetermina la conducta que el
órgano administrativo debe observar, se dice que su actividad es reglada. En este caso, el órgano
no puede apartarse de lo que las normas indican. Las normas fijan lo que deben hacer los órganos
administrativos.

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Actividad administrativa discrecional: la discrecionalidad es la libertad que el orden jurídico le da a

la administración para la elección oportuna y eficaz de los medios y el momento de su actividad,
dentro de los fines de la ley. se da cuando el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de más de
una alternativa de actuación jurídicamente valida, a diferencia de la actividad reglada, donde existe
una única alternativa.

c-Función legislativa.

-Función y potestad.

La función es la faz dinámica del poder, que se pone en funcionamiento para satisfacer fines que
lo justifican. Es, por tanto, actividad estatal genéricamente considerada. Dentro de la función, se
encuentra el cometido, que refiere a actividades concretas o tareas que tenga asignadas cada
órgano estatal.

Para poder realizar las funciones resulta necesario que la administración pública disponga de
poderes para cumplir esos fines de bien común o interés general que persigue el estado.

Tales poderes, se denominan potestades, surgen del ordenamiento jurídico y se requiere por
aplicación del principio de legalidad, de una norma previa que la configure y atribuya.

àLa potestad:

-Nace del ordenamiento jurídico y no de una relación jurídica.

-Tiene un objeto genérico, no consistiendo en una prestación individual sino en una posibilidad
abstracta de producir efectos jurídicos, aunque de su ejercicio y como consecuencia de su
titularidad puedan devenirse relaciones jurídicas particulares.

-No genera deberes concretos, ni sujetos obligados, sino una situación de sometimiento o sujeción
a sufrir los efectos jurídicos que de ella emanan, no hay sujeto obligado, sino una situación pasiva
de inercia.

-Consiste en un poder de actuación que puede generar situaciones jurídicas que obliguen a otros
sujetos.

Según Santi Romano: PODER + AUTORIDAD = POTESTAD.

àEspecies de potestades:

-Reglamentaria: consiste en la aptitud del Poder Ejecutivo y de la Administración Pública que

habilita a emitir actos de alcance general que traducen la institución de situaciones generales,
objetivas y obligatorias.

-Imperativa: se vincula a la posibilidad de dictar ordenes revestidas de imperio que alcanza su

expresión máxima en el Poder Ejecutivo.

-Sancionadora: cuando se tiene en cuenta el poder disciplinario interno o el correctivo externo, sin
embargo, constituye un complemento de la potestad imperativa.

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-Potestad ejecutiva: se traduce en diversos actos: de tutela o protección, de coacción forzosa, de

gestión económica, de vigilancia, de gracia o dispensa, etc.

-Potestad jurisdiccional: facultad de decidir controversias con fuerza de verdad legal, su ejercicio
es excepcional en virtud de tratarse de la función que la CN atribuye predominantemente a los
jueces.

-Relación entre funciones del estado.

Uno de los aspectos más controvertidos de la división de poderes es el atinente a las relaciones o
vínculos entre las funciones del estado, teniendo en cuenta que sin apartarse del objetivo esencial
de la concepción (que es evitar la concentración indebida de poder en un solo órgano) ella puede
ajustarse a las exigencias históricas graduando la competencia asignada a cada órgano en función
de los requerimientos de colaboración, control y especialización funcional.

-Las funciones substancialmente legislativas y jurisdiccionales de la Administración Pública.

àLa función materialmente legislativa de la administración: aunque no hay respecto de la función

normativa o legislativa uniformidad doctrinaria, el concepto de la actividad de legislación definida
como aquella que traduce el dictado de normas jurídicas, que tienen como característica su alcance
general y obligatoriedad, constitutiva de una situación impersonal y objetiva para los administrados
a quienes las normas van destinadas, es el que cuenta con una explicación más lógica y realista.

Los diversos reglamentos que se emiten en el ámbito del Poder Ejecutivo constituyen el ejercicio
de funciones que, desde el punto de vista material, no se diferencian de las leyes generales que
sanciona el Congreso, aun cuando estas poseen una jerarquía normativa superior. Pero no
solamente el poder ejecutivo tiene reconocida la potestad reglamentaria, esta es una potestad que
tambien ejerce el poder judicial.

àLa función jurisdiccional de la administración: esta función puede ser cumplida en determinadas
circunstancias, por órganos que se hallan encuadrados en el Poder Ejecutivo. Ej.: el tribunal fiscal,
entes regulatorios, etc.

La facultad de ejercer funciones jurisdiccionales por parte de la administración pública aparece

condicionada en aquellos países (incluyendo el nuestro) que han acogido la doctrina de la división
de los poderes, consagrando el sistema judicialista para juzgar la actividad administrativa.

-Los límites que rigen la actividad jurisdiccional de la administración pública son:

[Link] atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos debe provenir de ley formal
para no alterar a favor del poder ejecutivo el equilibrio en que reposa el sistema constitucional.

[Link] la idoneidad del órgano como la especialización de las causas que se atribuyen a la
administración tienen que hallarse suficientemente justificadas, para tornar razonable el
apartamiento excepcional del principio general del juzgamiento de la actividad administrativa por el
Poder Judicial.

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3-Si se atribuyen a órganos administrativos funciones de substancia jurisdiccional en forma

exclusiva, sus integrantes deben gozar de ciertas garantías para asegurar la independencia de su
juicio frente a la Administración activa, tal como la relativa a la inamovilidad de sus cargos.

4-El contralor que el Poder Ejecutivo pueda realizar de los actos jurisdiccionales que emitan
órganos administrativos ha de limitarse a la legalidad y dentro de esta especie de control, a casos
de excepción.

5-Los tribunales que integran el poder judicial deben conservar la atribución final de revisar las
decisiones de naturaleza jurisdiccional.

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Unidad 2 - Lisa

-Contenido actual del derecho administrativo. El problema de su definición.

Según Cassagne, el derecho administrativo enfrenta una crisis de crecimiento, que hace necesario
que su definición tenga flexibilidad y dinamismo suficiente para captar la realidad histórica de cada
país.

El autor, plantea que una definición de derecho administrativo tiene que recoger su contenido
actual, estableciendo que el derecho administrativo es aquella parte del Derecho Público interno
que regula la organización y las funciones de substancia administrativa, legislativa y jurisdiccional
del órgano ejecutor y de las entidades descentralizadas; las funciones administrativas de los
restantes órganos que ejercen el poder del Estado y, en general, todas aquellas actividades
realizadas por personas públicas y privadas a quienes el ordenamiento les atribuye potestades de
poder público derogatorias o exorbitantes del derecho privado. Aun cuando no sean personas
administrativas.

El estudio de la organización administrativa comprende la consideración de los órganos de gobierno

y de la administración pública, debiendo comprenderse tambien el estudio de todas las funciones
públicas de la administración, aun cuando las actividades traduzcan actos de diferente sustancia.

Por ende:

àEn términos de organización: regula la organización de la Administración Pública en sentido

subjetivo (en particular del órgano ejecutor y de las entidades descentralizadas).

àEn términos de funciones: regula todas las funciones de la Administración Pública en sentido
subjetivo; más las materialmente administrativas del poder legislativo; del poder judicial; y de las
personas públicas y privadas a quienes el ordenamiento jurídico les reconoce potestades de poder
público.

-Las notas típicas del derecho Administrativo.

El DA es una disciplina autónoma ya que se abastece de su propio sistema de normas y principios,

sin embargo, para establecer sus notas típicas, nos interesamos en el derecho administrativo
considerado como Ordenamiento Jurídico.

àLa función administrativa en sentido material: consiste en gobernar y ejercer autoridad sobre un
territorio y sus habitantes.

Para entender qué es el derecho administrativo, en primer lugar, debemos entender que es la
función administrativa; a través de ella, se persigue la satisfacción del bien común, y si bien la las
funciones legislativa y jurisdiccional tambien persiguen la misma finalidad, ya que todas las
funciones del estado se dirigen a ella, la función administrativa lo hace del modo más directo,
inmediato, concreto, practico, espontaneo y continuo.

La función administrativa justifica un régimen que es exorbitante del derecho privado.

àLa naturaleza de las necesidades que se satisfacen a través de la función administrativa en

sentido material (QUÉ ES ADMINISTRAR), justifican el carácter local del DA, ya que, si son locales

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Buxmann, Pilar.

las necesidades, será local el derecho que rige la función estatal destinada a satisfacerlas (Alberdi:
‘nadie mejor que el que sufre la necesidad para proveer a su satisfacción’) y, para que sea local el
derecho, deberán ser locales los órganos de producción normativa, de esta manera, las potestades
normativas en esta materia no están concentradas, sino atomizadas dando lugar a un ordenamiento
jurídico desgajado en partículas.

El carácter local del DA surge de la CN, así:

-Establece el art. 121 que ‘las provincias conservan todo el poder no delegado por esta C. al
Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de
su incorporación’.

-Establece el art. 122 que ‘las provincias se dan sus propias instituciones locales y se rigen por
ellas, eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención
del gobierno federal.

-Establece el art. 123 que ‘cada provincia dicta su propia constitución (…) asegurando la autonomía
municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero’.

Limitaciones:

-Establece el art. 126 que ‘las provincias no ejercen el poder delegado a la nación; no pueden
celebrar tratados parciales de carácter político; expedir leyes sobre comercio o navegación interior
o exterior; establecer aduanas provinciales; acuñar moneda; establecer bancos con facultad de
emitir billetes sin autorización del Congreso Federal; dictar CCC, CP, CM, después de haber sido
sancionados por el Congreso; dictar leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas,
falsificación de moneda o documentos del estado; establecer derechos de tonelaje (…)’

-Establece el art. 127 que ‘ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia, sus
quejas deben ser sometidas a la CSJ y dirimidas por ella’.

Cabe destacar que el carácter local del DA NO obsta a que el Congreso dicte normas sobre DA,
siempre que tengan que ver con el orden Nacional y no el orden local.

àLa naturaleza de las necesidades que se satisfacen a través de la función administrativa, explica
la vinculación de esta rama del ordenamiento con la política, y no solo las políticas que definen el
modelo mismo del Estado, sino tambien las políticas públicas contingentes y vinculadas a
determinadas realidades.

El procedimiento administrativo, es tambien el instrumento para que las decisiones de la política se

materialicen desde la administración pública. Además, una de las funciones más importantes del
mismo, es la de servir de espacio de conciliación entre los intereses públicos, los cuales suelen
entrar en tensión entre ellos mismos.

àEl ordenamiento jurídico administrativo, a diferencia del civil, comercial, penal, etc. No está
codificado, es local y surge del ejercicio de potestades normativas cada vez menos concentradas,
es decir, esta desgajado en ‘innumerables partículas’ y es por ello que tambien se afirma que en el
derecho administrativo hay fisión en la producción y fusión en la aplicación.

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Buxmann, Pilar.

àLa mayor dificultad del DA consiste en la ausencia de criterios rectores válidos para la totalidad
de su normativa jurídica, siendo frecuente que la norma establezca que tal o cual concepto, es ‘a
los fines de esta ley’, por ende, se alude a que existe ausencia de criterios rectores válidos para la
totalidad del ordenamiento.

àSe trata de un derecho que se encuentra en continua transformación, conformado por normas
‘implantadas’ y no ‘heredadas’, ello conlleva a cierta proclividad a la carencia normativa, es decir a
las lagunas legales, tomando relevancia de esta manera la función jurisdiccional, para poder
integrar el derecho.

Algunos autores presentan al DA como un producto marcadamente jurisprudencial, reconociéndose

a los tribunales una importante función creadora.

àHay particularidades del DA que pueden ser extraídas de su compleja organización y

procedimientos que necesariamente deben preceder o continuar a la exteriorización de la voluntad
administrativa. La formación de la voluntad de la Administración se somete a exigencias distintas a
la de los particulares, lo que principalmente incide en el procedimiento administrativo (modo en el
que se forma y expresa la voluntad de la Adm. Y es el reflejo de la organización administrativa),
pero tambien en el proceso administrativo (la complejidad de la organización adm. Suelen tener
especial incidencia en materia de ejecución de sentencia, plazos, etc.).

àLa autotutela adm. Constituye un elemento distintivo del DA, mientras que la autotutela privada
es excepcional y típica (por no ser susceptible de ser extendida a supuestos no contemplados
taxativamente en la ley) en el DA constituye la regla general.

En el ámbito nacional se ha observado que, mediante la presunción de legitimidad del acto

administrativo, la administración pública está exenta de la carga de someter sus pretensiones tanto
a juicio declarativo como (con excepciones y limites) a juicio ejecutivo, lo que permite explicar la
dinámica del obrar administrativo.

La autotutela adm. Puede ser declarativa y ejecutiva, ambas versiones se proyectan sobre el
procedimiento administrativo y en particular sobre el contencioso administrativo.

Mediante la tutela declarativa (que limita al juez acerca de cuándo debe actuar) la Adm. Publica
dice el derecho antes que el juez, por ello, (salvo acción de lesividad) siempre litiga desde la
posición de demandada.

-El DA actual como régimen exorbitante. Prerrogativas estatales. Garantías individuales. Autotutela
administrativa y heterotutela privada.

Según Cassagne, el Sistema del Derecho Público contiene como rasgo típico, una gama de
poderes o potestades jurídicas administrativas que integran el ‘régimen exorbitante del Derecho
Privado’. Tal expresión, constituye un término convencional solo utilizable en sentido técnico, por
cuanto, no puede sostenerse que el derecho administrativo se encuentre en una situación de
exorbitancia respecto del derecho privado. En todo caso, el derecho público regula contenidos que
le atañen exclusivamente y que no entran en conflicto con el sistema del derecho privado.

El origen de dicha expresión obedece a la circunstancia de que el derecho privado se aplicaba en

forma residual y directa a un DA escasamente desarrollado, pero el concepto adquiere un nuevo

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Buxmann, Pilar.

sentido a partir de los sistemas que reconocen la existencia de prerrogativas de poder público a
favor de la administración. De este modo, el derecho público como categoría histórica determina la
configuración de un régimen administrativo como característica particular, siendo el efecto y no la
causa cualificante de la naturaleza pública o privada del ordenamiento jurídico. Esa peculiaridad no
obsta a la existencia de instituciones y normas administrativas donde el instrumento utilizado es
una competencia ampliatoria de la esfera de los derechos de los administrados.

Como el bien común constituye el fin del estado y el beneficiario del mismo es el sujeto particular
mediante la distribución que dé él se hace, el régimen exorbitante solo se concibe al servicio de
ese fin de bien común, a través del cual se alcanza el bien individual. Mientras la figura de la
prerrogativa se fundamenta en los requerimientos del bien común, la presencia de las garantías
tiende a asegurar la realización del bien común mediante el reconocimiento de la posición que los
individuos tienen en el seno de la comunidad, dando participación a cada uno de ellos en la
distribución del bien común, se opera, la satisfacción inmediata del bien de un integrante de la
comunidad a través de dicha distribución, el hecho de que no se distribuyan solo bienes materiales,
sino garantías, no cambia la naturaleza del acto de distribución ni el carácter común que el bien
posee.

La prerrogativa pertenece a la categoría de las potestades o poderes, y si bien toda prerrogativa es

una potestad, lo inverso no siempre acontece (una potestad no es siempre una prerrogativa).

La prerrogativa se ubica en un plano superior a la relación jurídica singular, siendo un poder

abstracto general e irrenunciable, cuyo fundamento emana del ordenamiento jurídico del Estado.

àLas prerrogativas públicas substanciales:

-Creación unilateral de deberes y vínculos obligacionales a través de actos administrativos (que se

presumen legítimos): a diferencia de lo que acontece en el derecho privado, una de las partes de
la relación jurídica administrativa posee la facultad de crear unilateralmente vínculos obligacionales
y deberes a cargo de los administrados, que se constituyen en deudores u obligados de las
respectivas prestaciones. El ejercicio de esta prerrogativa requiere siempre de una norma atributiva
de la potestad y de la competencia necesaria para la actuación del órgano o ente administrativo.

-Presunción de legitimidad de los actos administrativos: se trata de una presunción provisional de

los actos estatales que permite realizar en forma eficaz las funciones públicas que debe satisfacer
en la prosecución del bien común cuya administración le corresponde.

De no existir tal principio, toda la actividad estatal podría ser cuestionada con la posibilidad de
justificar la desobediencia como regla en el cumplimiento de los actos administrativos,
obstaculizando el cumplimiento de los fines públicos como consecuencia de anteponer el interés
individual y privado al interés de la comunidad.

-Ejecutoriedad de los actos: se trata de un privilegio que habilita a los órganos que ejercen la función
materialmente administrativa para disponer la realización o cumplimiento del acto sin intervención
judicial, apelando al uso de la coacción dentro de los limites dispuestos por el ordenamiento jurídico.

Este principio admite dos subespecies:

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.La que se opera en sede administrativa por su propia virtualidad o por disposición de una norma
sin apelar al uso de la coacción.

.La facultad de ejecutar en forma coactiva el acto por parte de los órganos que ejercen la función
materialmente administrativa.

Esta prerrogativa es excepcional en nuestro ordenamiento constitucional en virtud de que la

ejecución coactiva de un acto en la persona o bienes del administrado integra el contenido de la
función que la constitución atribuye a los jueces, configurando un sistema material a favor del
administrado.

-Prerrogativas vinculadas con la ejecución de los contratos y posibilidad de modificarlos: se pueden

mencionar las relativas a:

.La dirección y control que la adm. Ejerce en el cumplimiento del contrato;

.La modificación unilateral;

.la potestad sancionatoria;

.la ejecución directa del contrato.

Estas prerrogativas no pueden configurarse en forma implícita pudiendo surgir tanto del
ordenamiento como de las cláusulas contractuales.

àPrerrogativas públicas procesales: la mayor parte de estas prerrogativas integran el bloque de

privilegios ‘hacia adentro’.

-Hacia adentro: el principio de la decisión previa; la exigencia del agotamiento de la vía

administrativa previa a la instancia judicial.

-Hacia afuera: la acción de lesividad, cuando el vicio fuera imputable a la Administración y mediare
culpa de esta, allí se consagra una excepción privilegiada al régimen ordinario, incluso de fondo, al
admitir la alegación procesal de la propia torpeza.

àGarantías privadas substanciales:

-Igualdad;

-Razonabilidad;

-Legalidad;

-Propiedad.

àGarantías privadas procesales:

-Tutela administrativa efectiva;

-Procedimiento previo y debido procedimiento administrativo;

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-Atenuación del rigor formal;

-In dubio pro actionem;

-Otros principios del procedimiento administrativo.

-Los principios fundamentales del DA contemporáneo.

àEl estado de derecho y el principio de legalidad: a partir del constitucionalismo, el estado de

derecho significó un régimen en el cual el derecho preexiste a la actuación de la Administración y
la actividad de esta se subordina al ordenamiento jurídico, conjuntamente, los derechos
fundamentales de las personas se hallan garantidos y existen tribunales independientes para juzgar
las contiendas.

Dentro de esta concepción surge el derecho público subjetivo que atribuye al particular la facultad
de exigir una conducta de parte de la administración.

Esta concepción sufrió a partir de la primera guerra mundial una transformación a raíz de la
actuación del intervencionismo estatal, la quiebra de este modelo originó un movimiento tendiente
a limitar las funciones de la administración como a desregular y desmonopolizar actividades. Este
sistema, mantiene las reglas del estado de Derecho, poniendo énfasis en la protección de la
iniciativa privada y la libre competencia, y al propio tiempo, que limita la intervención del Estado
como productor o comerciante, no deja de hacerlo en determinados ámbitos de interés social. No
cubiertos por la actividad privada.

-Derivaciones de la noción de Estado de Derecho:

.División de poderes;

.Principio de legalidad;

.Jerarquía normativa;

.Publicidad de las normas;

.Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos

individuales;

.Seguridad jurídica;

.Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos;

.Responsabilidad de los poderes públicos.

àOtros principios propios del DA

-Continuidad de los servicios públicos;

-Paralelismo de las formas y competencias;

-Atenuación del rigor formal;

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Buxmann, Pilar.

-Silencio administrativo.

àOtros principios del DCC:

-Enriquecimiento sin causa;

-Buena fe;

-Objeto de los actos.

àOtros principios del DP:

-Non bis in ídem;

-Nullum crimen, nulla pena sine legem.

-El derecho administrativo en el mundo jurídico.

Existen en el derecho administrativo tres órdenes diferentes, vinculados por relaciones de

interdependencia:

àEl orden normativo (compuesto principalmente por las fuentes escritas que componen la
legislación administrativa, como expresión de las funciones y potestades de los órganos del Estado)

àEl orden de las conductas / realidad (aparecen actos y hechos humanos por cuyo mérito los
órganos que ejercen el poder del Estado adjudican potencia o impotencia, cargas y derechos o
beneficios, ampliando o restringiendo la esfera de los particulares)

àEl orden de los valores / justicia (aquel que proporciona los criterios de valoración para juzgar las
situaciones que se presentan)

-Relaciones de jerarquía, contacto e interferencia entre las distintas ramas del ordenamiento
jurídico.

àRelaciones de jerarquía y subordinación: por ej. con el derecho constitucional.

àRelaciones de contacto: por ej. con el derecho civil y comercial.

àRelaciones de interferencia: por ej. con el derecho constitucional y con el derecho civil y
comercial.

-Relaciones del DA con otras ramas del derecho público.

àCon el derecho constitucional: el derecho constitucional procura organizar al Estado a través de

la ordenación de sus competencias supremas. Para ello, recoge las ideas que acerca de los fines
del estado tienen los repartidores públicos y para desenvolverlas implanta la estructura estatal y su
forma de gobierno, ordenando las relaciones con los administrados.

El derecho administrativo, regula toda la actividad pública de la administración en sentido subjetivo,

sumada a la actividad materialmente administrativa de los órganos legislativo y judicial, tienen una
íntima vinculación con el derecho constitucional.

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Buxmann, Pilar.

El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del Estado, constituyendo la base

del ordenamiento administrativo y de las demás ramas del derecho.

Por ello, la primera vinculación es de jerarquía, y por ella, las instituciones administrativas se
subordinan a las normas y principios constitucionales. Sin embargo, dicha subordinación, no elimina
las interferencias que pueden existir entre uno y otro derecho en virtud de que los límites entre ellos
son imprecisos (lo cual explica el hecho de que ciertas materias puedan ser tratadas por el derecho
constitucional o administrativo, según la tradición doctrinaria de cada país, por ej.: organización
administrativa).

àCon el derecho penal:

-Substantivo: la administración pública requiere de la tutela represiva para asegurar su normal

funcionamiento, ello explica que haya un capítulo dedicado a delitos contra la administración
pública, como así tambien el agravamiento de algunas figuras, como por ej.: el delito de daño, que
se agrava cuando lo dañado es un bien del estado.

-Disciplinario: Se fundamenta en la relación de subordinación que impone el principio de jerarquía

administrativa, por ello, es evidente que la potestad disciplinaria pertenece al derecho público y no
obstante su contenido sancionatorio y represivo, corresponde al derecho administrativo. Las
medidas propias de este derecho penal no persiguen la represión o prevención de la delincuencia,
sino la protección del orden y disciplina necesarios para el ejercicio de las funciones administrativas.

-Ejecutivo: no hay acuerdo doctrinario respecto de su ubicación y autonomía, considerando algunos

autores que debe adscribirse al derecho administrativo y otros al derecho penal. Aunque el derecho
penitenciario desarrolle o continúe la aplicación de la pena mediante la ejecución, es parte de la
función administrativa, ya que tanto la ejecución de las penas como la organización de los
regímenes carcelarios tienen naturaleza administrativa.

-Contravencional: participa en general de los principios del derecho penal substantivo con
excepciones.

àCon el derecho financiero: Según Cassagne, las principales materias, instituciones y

procedimientos del derecho financiero revisten substancia administrativa, tratándose de un derecho
que regula una parte de la función administrativa en sentido material. Por tanto, es un derecho
administrativo especial que estudia el derecho presupuestario, el régimen jurídico de las inversiones
y gastos públicos y su respectivo control, y las normas atinentes a la moneda como instrumento de
cambio.

àCon el derecho procesal: las relaciones entre el derecho procesal y el derecho administrativo se
manifiestan en tres campos diferentes:

-En el ejercicio de la actividad jurisdiccional de la administración donde se aplican normas y

principios del derecho procesal.

-Respecto del procedimiento administrativo.

-Con el derecho procesal administrativo o contencioso administrativo, que es la parte del derecho
procesal que regula la actuación de la administración en el proceso judicial.

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Buxmann, Pilar.

Comúnmente, la aplicación de las normas del derecho procesal al derecho administrativo ha de

realizarse utilizando la analogía (que presupone la adaptación previa de las mismas a los principios
que gobiernan las instituciones del derecho administrativo).

-Relaciones del DA con las ramas del derecho privado:

àCon el derecho civil y comercial: (Cassagne CC): Como el derecho administrativo posee
autonomía, la aplicación al mismo de las normas del derecho civil se realiza a través del
procedimiento de la analogía, que exige realizar una tarea previa de adaptación a las normas y
principios del derecho público. Las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho
administrativo posee relaciones de contacto e interferencia pueden mencionarse:

-Capacidad

-Personas jurídicas

-Locación

-Dominio privado

-Instrumentos públicos

-Prescripción

-Etc.

En lo que concierne a las vinculaciones con el derecho comercial, se aplican los mismos principios
enunciados precedentemente, advirtiéndose una tendencia hacia la intromisión del derecho público
en el derecho comercial (ej.: sociedades de participación estatal mayoritaria) así como tambien la
utilización de formas jurídicas mercantiles para crear entidades de propiedad estatal, (ej.
sociedades anónimas).

-Derecho administrativo y ciencia de la administración.

Establece Cassagne que el DA y la ciencia de la administración tienen en común el estudio de la

actividad que se desarrolla en los entes y órganos del Estado que realizan actividades que pueden
calificarse como administrativas, es decir, ambos estudian a la administración pública.

Sin embargo, se distinguen en que el DA estudia a la administración pública como fenómeno

jurídico, y la ciencia de la administración estudia el fenómeno sociológico de la administración
pública.

-La disciplina de las fuentes en el DA. Clasificación e importancia. Interpretación: subsidiariedad y

analogía.

àLa importancia de las fuentes en el DA se deriva:

Del principio de legalidad, ya que su vigencia exige conocer cómo se integra o compone ese bloque
de legalidad al que debe someterse el estado.

15
Buxmann, Pilar.

De las potestades normativas de la administración, ya que el reglamento es la fuente

cuantitativamente más importante del derecho administrativo. (no cualitativamente).

àEl método de interpretación del DA:

Adquieren importancia: las fuentes reales (las que provienen de la administración pública); los
principios generales del derecho y del DA; el interés público como pauta de interpretación; el
derecho natural; la perspectiva de género.

àSubsidiariedad: hay reenvío por parte del legislador.

àAnalogía: laguna del derecho, no hay reenvío.

-La organización constitucional federal y el doble orden de fuentes del DA argentino.

Dos enfoques: nacional y pcial.

-Las fuentes formales del DA.

àLa constitución: reviste importancia para el DA por dos razones:

-Por ser suprema: esta supremacía descansa en su rigidez, ya que se requieren de especiales y
complejos procedimientos para lograr su reforma. Desde el ’94 se dice que la CN es semirrígida
porque otorga al congreso la facultad de otorgarle jerarquía constitucional a tratados.

-Por regular materias fundamentales para el DA.

àLos tratados internacionales:

-Tratados con jerarquía constitucional.

-Restantes tratados y concordatos.

àLeyes formales con régimen especial:

-Leyes no vetables;

-Ley que no ratifica un reglamento de necesidad y urgencia;

-El caso de la ley que declara de jerarquía constitucional a un tratado;

-Leyes no reglamentables: la ley de bases de la delegación.

àLa ley formal y los decretos leyes.

La ley formal es el acto emanado del órgano legislativo conforme al procedimiento establecido en
la constitución, que debe ser promulgada por el Poder Ejecutivo y publicada.

Ley en sentido material es la norma general, abstracta y obligatoria.

(La ley posterior deroga a la anterior salvo que se trate de una ley especial. (excepción: que la ley
especial sea repugnante al régimen anterior). Irretroactividad: es un principio meramente legal.

16
Buxmann, Pilar.

àEl reglamento: es un acto unilateral emitido por la administración pública; creador de normas
jurídicas generales, abstractas y obligatorias.

-Diagrama de Obermayer: SE REPITE EN UNIDAD 8.

DESTINATARIO CONTENIDO ACTO EJEMPLO

Individual Concreto Acto adm. Individual Nombramiento

General Concreto Acto adm. Gral. No Llamado a concurso

normativo

General Abstracto Acto adm. Gral. Reglamento de

Normativo concurso

-Caracteres jurídicos de los reglamentos:

.Integran el ordenamiento jurídico;

.Deben ser publicados;

.Pueden ser derogados total o parcialmente;

.Similares principios que la ley en cuanto a irretroactividad;

.Especial régimen de impugnabilidad:

Directa: cuando el perjuicio surge del propio reglamento.

Indirecta cuando la lesión surge del acto administrativo individual de aplicación.

El principio es la impugnabilidad indirecta

.Inderogabilidad singular del reglamento: un acto individual no puede ir contra un reglamento, su

fundamento se encuentra en el principio de legalidad e igualdad, el principio rige aun cuando el acto
individual es dictado por una autoridad superior a la que dictó el reglamento.

-Clases de reglamentos:

.Según el órgano: nacional; provincial; presidencial; ministerial.

.Por la forma: decreto; resolución; disposición; ordenanza; etc.

IMPORTANTE: CONSTITUYE UN ERROR REFERIR A LOS REGLAMENTOS CON LA
EXPRESION ‘DECRETO’ POR ENDE, ANTE LA PREGUNTA ‘¿CÓMO SE DENOMINAN LOS
ACTOS POR LOS QUE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EJERCE FUNCIONES
MATERIALMENTE LEGISLATIVAS? LA RESPUESTA ES: REGLAMENTOS.

17
Buxmann, Pilar.

.Por su vinculación con la ley formal: ejecutivos; autónomos; delegados; de necesidad y urgencia.

àLa jurisprudencia: solo en casos de recursos de interpretación.

àLa costumbre:

-Tipos:

.Secundum legem;

.Proeter legem;

.Contra legem;

-Componentes:

.Objetivo: el uso;

.Subjetivo: la convicción de que ese comportamiento es jurídicamente obligatorio.

àPrecedentes administrativos: puede ser fuente del derecho cuando pueda estar comprendido el
principio de igualdad, y siempre que sea legítimo.

àLa doctrina: contribuye al conocimiento del derecho y no a su producción directa. Por ende, es
fuente indirecta.

àLa equidad entendida como:

.Propensión a dejarse guiar o fallar por el sentimiento del deber o de la conciencia, más bien que
por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley.

.Justicia natural por oposición a la ley positiva

.Disposición del ánimo que mueve a dar a cada uno lo que merece.

àLos principios generales del derecho: tienen como función la interpretación e integración del
ordenamiento jurídico.

-Los principios y las reglas: es importante en DA distinguir un principio de una regla, a estos fines
se puede utilizar el criterio del conflicto, el conflicto entre reglas se resuelve en una contradicción,
por lo que será necesario purgar el ordenamiento jurídico, en conflicto entre principios, en cambio,
se resuelve en una tensión en la que será necesario reconocerle a un principio más peso que a
otro, según las circunstancias del caso, pero nunca eliminar el principio.

Mientras las leyes se cumplen o no se cumplen, los principios, en cuanto mandatos de optimización,
admiten grados o niveles de vigencia en los casos concretos.

18
Buxmann, Pilar.

-Principios generales y sectoriales: los principios generales son como su nombre lo indica,
generales, mientras que podrían existir principios con vigencia exclusiva o principal en un
determinado sector del ordenamiento.

Por ello se habla de principios generales del derecho, como por ej. la buena fe, y de principios
generales del DA, como por ej. paralelismo de las formas y competencias, continuidad en los
servicios públicos.

La distinción es importante porque los principios sectoriales pueden tener preeminencia sobre los
generales.

àJerarquía de las fuentes:

-Constitución y tratados internacionales con jerarquía constitucional;

-Restantes tratados y normas dictadas de conformidad al art. 75. Inc. 24 CN;

-Leyes formales con régimen especial;

-Leyes formales y actos de eficacia equivalente;

-Reglamentos.

19
Buxmann, Pilar.

Unidad 3 - Vigo

-La persona. Concepto y clasificación.

La noción jurídica de persona, su caracterización, la determinación y la explicación de su naturaleza

propia, así como su clasificación, son cuestiones que atañen al derecho civil, que ha tenido una
profunda transformación con la puesta en vigencia del nuevo CCC y que produjo cambios que
impactan en el tema de la personalidad jurídica pública, aunque muchas de las construcciones
formuladas por la doctrina siguen teniendo plena vigencia.

àEl CC establecía que ‘Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer
obligaciones’ condición que les es otorgada por las leyes y cuya capacidad o incapacidad nace de
esa facultad, que las mismas leyes le conceden o niegan.

Las personas así entendidas podían ser distinguidas en dos grandes grupos:

-Las de existencia visible o personas físicas (todos los entes que presentasen signos característicos
de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible).

-Personas de existencia ideal o personas jurídicas (todos los entes susceptibles de adquirir
derechos o contraer obligaciones que no son personas de existencia visible).

A estas, las distinguía entre:

Personas jurídicas de carácter público: estado nacional; provincias; municipios; entidades

autárquicas; iglesia católica.

Personas jurídicas de carácter privado: asociaciones y fundaciones que tengan por principal objeto
el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir derechos y
contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar.

Según Comadira, toda la doctrina administrativa coincide en aceptar esa división, sin embargo, las
divergencias aparecen cuando se trata de precisar sobre qué criterios o bases conceptuales debe
fundarse la diferenciación y consecuentemente, cuales son las notas caracterizantes que permiten
calificar a una persona jurídica como pública o privada. En este sentido, menciona los criterios
propuestos en tal sentido:

.Criterio del origen de la persona jurídica: este sistema reconoce que son personas jurídicas
públicas las que han sido creadas por el estado, mientras que son personas jurídicas privadas
aquellas que han sido creadas por los particulares, aun cuando esa decisión necesite ser aprobada,
aceptada o convalidada por el Estado. Según el autor, dicho criterio es insuficiente, ya que es
posible comprobar la existencia de personas jurídicas públicas que no han sido creadas por el
Estado y la de entidades que son privadas y que no obstante han sido originadas por él.

.Criterio del fin público: este sistema entiende que son personas jurídicas públicas aquellas que
persiguen un fin de interés público y que son personas jurídicas privadas las que solo tienen en
mira la consecución de un interés privado o particular.

En este sentido, la noción del interés público se constituye en un elemento esencial para la
diferenciación y permitirá ir actualizando las bases para su aplicación. Este es, según Comadira, el

20
Buxmann, Pilar.

método que mejor contribuye a fundar la diferenciación entre una y otra clase de personas jurídicas,
y el que más adhesiones ha recibido.

.Criterio de las prerrogativas de poder público: según esta teoría, lo que singulariza a las personas
jurídicas públicas es la particularidad de que tienen y ejercen prerrogativas que son propias del
poder público, y que las personas jurídicas privadas no tienen. Según el autor, este criterio no es
satisfactorio ya que hay personas jurídicas públicas que no gozan de tales prerrogativas y personas
privadas que si las tienen.

.Criterio del grado de control estatal: en este sistema, el elemento que se toma como base para
distinguir las personas jurídicas públicas de las privadas es el grado de intensidad del control o la
tutela que sobre estas personas jurídicas ejerce el estado, el que es muy intenso en el supuesto de
las pj públicas, y que tiene menor relieve en el de las personas privadas.

.Criterio del servicio público: según este sistema, son personas jurídicas públicas solo aquellas que
tienen a su cargo la prestación de un servicio público. Según Comadira, este criterio se encuentra
subsumido dentro del criterio del fin público, del cual sería un resultado parcializado.

En conclusión, el autor sostiene que el criterio del interés público es el que mejor sirve para
determinar si una persona jurídica es pública o privada.

Ambas, pueden adquirir los derechos o contraer obligaciones que el código reglaba en los casos,
por le modo y en la forma que este determinaba. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad
que, en los casos dados les conceden o niegan las leyes.

àPrincipales modificaciones que introdujo el CCC:

-La distinción es entre persona humana respecto de la cual no se brinda una noción o
caracterización legal, como en el CC y persona jurídica que son definidas como todos los entes a
los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.

-La capacidad en el ámbito del derecho público y privado.

Según Marienhoff, en derecho privado la aptitud de adquirir derechos o contraer obligaciones se

denomina capacidad, que en dicha rama del derecho es la regla, mientras que la incapacidad es la
excepción.

En derecho administrativo, la competencia equivale la capacidad del derecho privado, y en eso se

asemejan.

Se diferencian en que, mientras que en el derecho privado la capacidad es la regla y la incapacidad

la excepción, en el derecho administrativo la competencia es la excepción y la incompetencia es la
regla. Por ello se dice que la competencia debe ser expresa, lo que no debe interpretarse en forma
literal, sino racionalmente. Otra diferencia entre capacidad y competencia consiste en que el
ejercicio de la competencia es obligatorio, mientras que el ejercicio de la capacidad es facultativo
para su titular.

-Personas jurídicas públicas y privadas.

21
Buxmann, Pilar.

El CCC establece que las personas jurídicas son públicas o privadas, y establece que:

àSon personas jurídicas públicas:

-El estado nacional, las provincias y la CABA, los municipios, las entidades autárquicas y las demás
organizaciones constituidas en la república a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;

-Los estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca
personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público
resulte de su derecho aplicable;

-La iglesia católica.

àSon personas jurídicas privadas:

-Las sociedades;

-Las asociaciones civiles;

-Las simples asociaciones;

-Las fundaciones;

-Las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;

-Las mutuales;

-Las cooperativas;

-El consorcio de propiedad horizontal;

-Toda otra contemplada en disposiciones del CCC o en otras leyes, cuyo carácter de tal se
establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.

El CCC no dota de personalidad jurídica a los fideicomisos, ni a las sucesiones indivisas, no

obstante, existen casos grises, como por ej. el fondo fiduciario federal de infraestructura regional,
creado por ley, cuyo carácter extrapresupuestario se determina en la misma, encuadrándose dentro
del sector público nacional no financiero, respecto del cual el máximo tribunal ha considerado que
‘es un sujeto de derecho o público, federal y de carácter interjurisdiccional, susceptible de adquirir
derechos y contraer obligaciones’.

-Las personas públicas estatales y no estatales. Principales concepciones formuladas para asignar
carácter estatal a una entidad.

àPersonas públicas estatales: Rey Vázquez afirma que las personas públicas estatales incluidas
en el CCC, coinciden con las que ya estaban plasmadas en el CC, siendo novedosa la inclusión
expresa de la CABA, teniendo en común la circunstancia de que su personalidad no proviene del
CCC, sino que este la reconoce, proviniendo de otras fuentes.

-El estado nacional reconoce su personalidad de la CN, al igual que las provincias, las que dictan
sus constituciones provinciales, donde reconocen la personalidad de los municipios.

22
Buxmann, Pilar.

-Las entidades autárquicas constituyen la forma más pura de descentralización, pero en esta cabe
incluir tambien a las empresas del estado y a las sociedades del estado. Cabe tambien incluir a las
universidades nacionales, que además de autárquicas, son autónomas.

-Respecto a la Iglesia Católica, Navarro Floria sostiene que mantiene su reconocimiento como
persona jurídica pública, algo que es una exigencia de la misma CN. Por lo demás, la Iglesia goza
de esa calidad en forma indiscutida desde antes de la organización nacional, lo que constituye un
derecho adquirido.

àPersonas públicas no estatales: Rey Vázquez sostiene que un tema situado en los confines del
DA es el relativo a la categoría de las personas jurídicas públicas no estatales, de factura
doctrinaria. Tales entidades, creadas por el legislador como públicas, se caracterizan por la
aplicación prevalente del Derecho privado, quedando el DA reservado para todo lo atinente a las
prerrogativas públicas que hubiesen sido atribuidas por el legislador en el acto de creación.

àCriterios para diferenciar personas públicas estatales y no estatales: Siguiendo a Comadira y

Escola, los criterios propuestos para diferenciar a una y otra clase de personas jurídicas públicas
son los siguientes:

-Sistema de la satisfacción de fines específicos del estado: según este criterio, son personas
jurídicas públicas estatales aquellas que tienen como objetivo la satisfacción de fines específicos
del Estado, mientras que son personas jurídicas públicas no estatales las que no persiguen el logro
de finalidades especificas del Estado, aun cuando las que pretenden alcanzar sean de interés
general.

-Sistema que atiende al origen del capital de la entidad: la nota que permite diferenciar y clasificar
a una persona jurídica pública como estatal o no estatal es el origen de la composición de su capital.
Si este pertenece o ha sido suministrado íntegramente por el Estado, la entidad es estatal, si el
capital pertenece o ha sido suministrado total o parcialmente por personas privadas, la entidad es
no estatal.

-Sistema que atiende al encuadramiento orgánico de la entidad: se ha sostenido que una persona
jurídica pública es estatal cuando pertenece y está incluida dentro de los cuadros que componen la
administración pública, siendo no estatal en el caso contrario.

àCaracterización de las personas públicas no estatales:

-Generalmente su creación resulta de la ley;

-Persiguen fines de interés público;

-Pueden gozar de prerrogativas de poder público, por ej.: obligación para las personas por ellas
alcanzadas de afiliarse o incorporarse a la entidad creada o contribuir a la integración de su
patrimonio;

-El estado ejerce sobre ellas y su actividad un contralor intenso;

-Su capital y sus recursos provienen de aportaciones directas o indirectas de las personas que
están afiliadas o incorporadas a ellas;

23
Buxmann, Pilar.

-Las personas que se desempeñan en esas entidades no son agentes públicos;

-Sus decisiones y resoluciones no son actos administrativos, aun cuando tales entidades puedan
estar sometidas al derecho público (la CS ha calificado al colegio público de abogados de Capital
Federal como ente público no estatal, y a sus actos le ha asignado carácter administrativo,
expresando que cumple un cometido administrativo para el que lo habilita su ley de creación, actuar
que se rige por esa norma y supletoriamente por la ley de procedimientos administrativos.

Aun cuando algunas legislaciones provinciales califican a los colegios profesionales que controlan
la matrícula y ejercen el poder de imperio como personas privadas, la CS ha descalificado la
naturaleza asignada por el legislador, expresando que ‘la calificación de persona jurídica de
derecho privado’ que se atribuye a los colegios no es apropiada en cuanto se pretende derivar de
ello que, siendo el poder de policía irrenunciable para el estado, no puede delegarse en entes
privados. Lo que define la naturaleza jurídica de una institución son los elementos que la constituyen
y las facultades que le otorga la ley, cualquiera sea el nombre que el legislador o los particulares le
atribuyen. Los colegios, entonces, por sus funciones y fines de utilidad pública son organismos
integrantes de la gestión gubernativa provincial, dotados por la ley de ciertas prerrogativas de poder
de imperio. No existe delegación de funciones de policía, sino asignación de algunas de ellas a los
organismos encargados de atenderlas.

àAlgunas personas públicas no estatales:

-La iglesia católica;

-Las obras sociales regidas por la ley 23.660 y las universitarias regidas por la ley 24.741 y
especialmente el PAMI;

-Las sociedades de economía mixta;

-Los colegios profesionales;

-Las cajas de previsión social de profesionales;

-Algunos sindicatos;

-Los consorcios camineros, como el caso de la Provincia de Chaco;

-Los consorcios de gestión portuaria;

-Corporación vitivinícola argentina;

-Instituto nacional de la yerba mate;

-Ente nacional de alto rendimiento deportivo;

-Instituto Nacional de cine y artes audiovisuales;

-Los entes cooperadores;

-Instituto de promoción de la carne vacuna argentina;

24
Buxmann, Pilar.

-Registro nacional de trabajadores rurales y empleadores;

-Los entes binacionales.

àPersonas jurídicas públicas que no fueron incluidas. Comunidades indígenas.

No han sido incluidas en el CCC las comunidades indígenas.

La CN obliga a reconocer la personalidad jurídica de estas comunidades, sin embargo, su inclusión

como personas jurídicas privadas suscitó una queja unánime de los pueblos originarios, que
alegaron, por una parte, no haber sido consultados y por otra, que en su calidad de pueblos
preexistentes a la Constitución debían ser reconocidos como personas jurídicas públicas, a
semejanza de la iglesia católica.

-El carácter público o privado de los actos que celebran las entidades estatales:

Al respecto, existen dos posturas:

àQuienes niegan la existencia de los actos privados de la administración fundándose en que hay
elementos del acto que siempre se regirán por el DA. Por ej.: Competencia del órgano emisor.

àQuienes admiten tal categoría de actos a los cuales se aplica en forma prevaleciente el derecho
civil o comercial para reglar la forma y contenido del acto, fundándose en la ausencia de las
prerrogativas estatales. (régimen exorbitante del DA).

Marienhoff sostiene que el carácter público de una persona jurídica es sin perjuicio de la
prerrogativa de dicha persona para desplegar su actividad en el campo del derecho privado.

-Las actividades económicas realizadas por el Estado a través de formas jurídicas propias del
derecho privado: las personas jurídicas privadas del Estado.

Analizar la cuestión vinculada al desarrollo de actividades económicas por parte del Estado a través
de formas jurídicas propias del derecho privado, implica adentrarse en la temática referida a la
participación o intervención del estado en la economía.

Un fenómeno particular se da con la aparición junto a las entidades descentralizadas, es el de entes

privados de propiedad estatal o personas jurídicas privadas del estado, cuya condición y régimen
jurídico se rigen por el derecho civil o comercial. Esto sucede cuando el estado se somete a figuras
jurídicas del derecho privado, dando lugar a la creación de un nuevo ente, dotado de personalidad
jurídica propia del derecho privado, esto no implica contradecir el principio de que el estado tiene
una única personalidad, sino admitir la posibilidad de recurrir a nuevos entes dotados de una
personalidad jurídica distinta de la estatal asumiendo, recurriendo o sometiéndose a figuras
jurídicas del derecho público o del derecho privado.

Con el estado social aparecieron los derechos sociales y culturales y luego con el paso del tiempo,
los de 3° generación, como los ambientales y los de los consumidores. Con ello y el paso del tiempo,
comienza a generarse una relación más intensa entre el Estado y el mercado.

Al abordar el fenómeno de la adopción del estado de una determinada política de actuación directa
en la producción de bienes y servicios, suele recurrirse al concepto de empresa pública. Así se

25
Buxmann, Pilar.

alude a la presencia del estado en la organización del mercado, justificándose dicha presencia por
la satisfacción de un interés o fin público. Así, el estado actúa como empresario, por lo que la
actividad empresarial tiene una finalidad política fundada en razones estratégicas. Sea para
desarrollar actividades comerciales o industriales, o para titularizar la gestión directa de los servicios
públicos.

àEl involucramiento estatal en las actividades económicas ha sido formalizado por medio de
organizaciones instrumentales de tipo empresarial o societaria. Con los años, fueron creándose los
distintos tipos societarios:

-Sociedades de economía mixta;

-Empresas del estado;

-Sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria;

-Sociedades del estado.

Entre 1970-1980 estas empresas pasaron a manos del estado, y para 1989, comenzó el proceso
de privatización, significando un repliegue de la presencia estatal en la economía y especialmente
a partir de la venta de los paquetes accionarios a los particulares. Esta privatización de empresas
duró hasta que, con la crisis de 2001, el poder ejecutivo inició la renegociación de los contratos de
servicios públicos, lo cual marcó el renacer de la empresa pública, a partir de la aplicación de las
formas privadas de las personas jurídicas, es decir, sociedades anónimas, las que, a pesar de su
forma privada, presentan atributos de carácter público, como por ej.: la forma de su creación, la
propiedad de su capital, su finalidad, el control del estado, etc. Así surgen las SA bajo injerencia
estatal.

àLas SABIE (Sociedades anónimas bajo injerencia estatal) como personas jurídicas públicas o
privadas: según Carbajales, las SABIE son personas jurídicas no estatales que podrían ser públicas
o privadas, o situarse en un punto intermedio, dependiendo del régimen jurídico aplicable a cada
una. En cuanto al régimen jurídico, dicho autor establece que por un lado se encuentran las viejas
sociedades del estado, que se rigen por el derecho público, en el medio las SABIE puras, cuya
creación se somete a la LGS, pero que no están excluidas de la aplicación del derecho
administrativo, y, por último, las SABIE despublificadas, cuyos actos se rigen por el derecho privado
y en principio, no le es aplicable el derecho público.

àIncidencia del dictado del CCC en la cuestión en análisis: el CCC refiere a la materia en cuestión
al establecer que ‘la participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter
de estas, sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derecho y obligaciones diferenciados,
considerando el interés público comprometido en dicha participación’.

Rey Vázquez sostiene que el auge que ha tenido el uso por parte del estado de las formas
societarias y especialmente de la SA, lleva a tomar especialmente en cuenta los criterios que se
han ideado para determinar la naturaleza real del ente, su carácter estatal y, por ende, la aplicación
preferente del derecho público. Lo expuesto, cabe tanto a los procedimientos administrativos, a sus
contrataciones y en especial respecto del personal que cumple funciones en ellas respecto de
quienes cabría predicar el concepto de estabilidad que consagra la CN.

26
Buxmann, Pilar.

Finalmente, afirma que el diseño que impera respecto de los entes societarios, y aun de los
totalmente estatales, no satisface la sujeción de tales entes a la regulación jurídica administrativa,
por lo cual sería necesario replantearlo, especialmente respecto de la exclusión de normas y
principios del DA.

àDiferencia entre órgano descentralizado y desconcentrado: los primeros son sujetos, tienen poder
de decisión propio, diferente a la APC, ya que son personas jurídicas. En cambio, los segundos no,
como un ministro, que depende del gobierno, siendo desconcentrado cuando se le da la posibilidad
de decidir.

27
Buxmann, Pilar.

Unidad 4 – Vigo

-La organización administrativa.

Se trata del conjunto de normas que regulan las atribuciones, composición y funcionamiento de un
aparato administrativo, siendo estos aspectos indispensables para el desarrollo de los cometidos a
cargo de la administración pública.

-Teoría del órgano. Elementos. Titularidad.

Según Cassagne, esta teoría, intenta explicar en el derecho público la existencia material del
Estado, dado que el órgano deriva de la constitución de la persona jurídica, integrando su
estructura. De este modo, cuando actúa el órgano es como si actuara la propia persona jurídica, no
existiendo vínculos de representación entre ambos. El órgano no actúa en base a un vínculo exterior
con la persona jurídica estatal, sino que la integra, formando parte de la organización, generándose
una relación de tipo institucional, que emana de la propia organización y constitución del estado o
de la persona jurídica pública estatal.

La CSJ ha dicho que la actividad de los órganos y funcionarios del estado realizada para el
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que depende ha de ser considerada propia
de estas, y deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.

-Relaciones intersubjetivas e interorganicas. Tipos.

Afirma Cassagne que los órganos no son sujetos de derecho, careciendo, por ende, de
personalidad jurídica. Esta circunstancia no impide reconocer la existencia de vínculos jurídicos
entre los órganos de una misma persona jurídica pública estatal.

Estas relaciones, denominadas ‘interorganicas’, permite sustentar la idea de una subjetividad

interna, limitada a las vinculaciones que se traban en el seno de una misma persona jurídica.

La actividad interorganica, es considerada una actividad jurídica que debe encuadrarse en el

ordenamiento, observando el principio de unidad de acción que tiene que caracterizar el obrar de
la persona jurídica pública estatal de que se trate.

Dichas relaciones pueden ser:

àDe colaboración;

àDe conflicto;

àDe jerarquía;

àDe consulta;

àDe control.

IMPORTANTE: no confundir la relación orgánica con la de servicio.

-Distintos criterios para clasificar los órganos.

28
Buxmann, Pilar.

àClasificación según la estructura del órgano: dentro de este criterio clasificatorio, los órganos se
distinguen en merito a:

-Su origen, en:

.Órganos constitucionales: aquellos previstos en la carta fundamental.

.Órganos administrativos: no nacen de la CN, sino de normas de jerarquía.

Esta clasificación es importante por el principio del paralelismo de las formas y competencias, ya
que un órgano constitucional no puede ser eliminado sino por una reforma constitucional, los
legales, por ley, y los administrativos, por acto de la autoridad que los creo.

-Su integración, en:

.Unipersonales: aquellos que tienen como titular a una persona física.

-Pluripersonales: aquellos que tienen como titular a varias personas físicas.

La importancia de esta clasificación reside en que, en los órganos colegiados, la formación de la

voluntad exige un subprocedimiento administrativo, como por ej.: convocatoria; orden del día;
quorum; etc.

àClasificación según la función que cumple el órgano:

-Órganos activos: aquellos que emiten y ejecutan los actos administrativos, es decir, ejercen la
facultad de crear situaciones jurídicas objetivas o subjetivas, respecto de los administrados
aplicando las normas del ordenamiento jurídico.

-Órganos consultivos: cuya función se cumple a través de actos internos o interorganicos de

asesoramiento a la administración activa. Se trata de órganos que carecen de facultades decisorias,
expresándose a través de informes, pareceres o dictamines que no poseen fuerza vinculatoria.

-Órganos de contralor: que realizan una actividad de vigilancia o control sobre los actos que
producen los órganos activos, el cual puede ser previo o practicarse con posterioridad.

-Principios jurídicos de la organización administrativa.

àLa jerarquía:

-Noción conceptual: Ha sido definida como ‘el conjunto de órganos armónicamente subordinados y
coordinados’ sin embargo, explica Cassagne, que en realidad se trata del principio que los reduce
a unidad y la reciproca situación en que están los órganos en una entidad.

Su noción difiere de la autarquía y de la autonomía, ya que mientras estas implican una relación
entre sujetos, la jerarquía constituye una relación entre órganos de una misma persona jurídica.

-Líneas y grados de la jerarquía: Si bien la jerarquía implica una relación, ella se basa en la
preexistencia de una serie de órganos, caracterizados por dos figuras típicas de toda organización:
línea y grado.

29
Buxmann, Pilar.

La línea jerárquica se forma por el conjunto de órganos en sentido vertical, mientras que el grado
es la posición o situación jurídica que cada uno de los órganos ocupa en dicha línea.

Existen tambien en la organización administrativa órganos fuera de las líneas jerárquicas, que, por
lo común, desarrollan actividades de asesoramiento en el planeamiento general.

-Consecuencias jurídicas: los principales efectos que se derivan de la relación jerárquica trasuntan
para los órganos superiores el reconocimiento de facultades, tales como:

.Dirigir e impulsar la actividad del órgano inferior, dictando normas de carácter interno, de
organización o de actuación y ordenes particulares.

.Vigilar y controlar la actividad de los órganos inferiores a través de diversos actos y del sistema de
recursos administrativos.

.Avocarse al dictado de los actos que corresponden a la competencia del órgano inferior.

.Delegar la facultad de emitir actos que correspondan a su competencia.

.Resolver los conflictos inter-organicos de competencia que se suscitan entre órganos inferiores.

.Designación de los funcionarios que ejerzan la titularidad de los órganos inferiores.

Uno de los problemas más importantes que plantea la relación jerárquica es el relativo al deber de
obediencia que tienen los órganos inferiores, que se origina precisamente en el vínculo de
subordinación que los une con los órganos superiores de la administración pública.

àLa competencia: esta institución se encuentra erigida fundamentalmente para preservar y

proteger el cumplimiento de las finalidades públicas o de bien común que la administración
persigue.

La competencia puede analizarse en su condición de principio jurídico fundamental de toda

organización pública del estado y tambien, en su faz dinámica y concreta, como uno de los
elementos esenciales del acto administrativo.

En el plano de las organizaciones públicas estatales constituye el principio que predetermina,

articula y delimita la función administrativa que desarrollan los órganos y las entidades públicas del
estado con personalidad jurídica. Desde otra perspectiva, puede ser definida como el conjunto de
atribuciones que corresponden a los órganos y sujetos públicos estatales, o como la aptitud de
obrar o legal de un órgano o ente del estado.

-Caracteres: la competencia configura jurídicamente un deber-facultad no existiendo realmente un

derecho subjetivo a su ejercicio cuando ella es desarrollada por órganos; excepcionalmente tal
derecho existirá si ella es invocada por sujetos o personas jurídicas públicas estatales, con las
limitaciones propias de las normas que resuelven los conflictos inter administrativos.

El análisis de la institución en la doctrina y en el derecho positivo permite deducir sus caracteres

fundamentales:

30
Buxmann, Pilar.

.Es objetiva, en cuanto surge de una norma que determina la aptitud legal en base al principio de
la especialidad.

.Es obligatoria cuando el órgano o ente tenga el deber de efectuar la actividad, dentro de las
atribuciones conferidas.

.Es improrrogable, lo cual se funda en la circunstancia de hallarse establecida en interés público

por una norma estatal.

.Es irrenunciable, perteneciendo al órgano y no a la persona física que lo integra.

Los principios de obligatoriedad e improrrogabilidad han sido recogidos en nuestro país por la ley
nacional de procedimientos administrativos.

-Fuentes: Si la competencia de un ente u órgano para dictar un acto administrativo debe emanar
de una ley formal o si puede aceptarse que la misma se funda originariamente en un reglamento
es una cuestión debatida.

De aceptarse que las diferentes especies de reglamentos integran el ‘bloque de legalidad’ la

competencia, puede tener su fuente en el reglamento.

-Criterios de distribución de la competencia: La clasificación de la competencia responde a la

diferente manera en que ella se distribuye y ejerce, las distintas clases que admiten la doctrina y la
legislación, permiten separar distintas especies de competencia:

.En razón de la materia: su clasificación reposa en la naturaleza del acto conforme al derecho
objetivo, que confiere atribuciones a los órganos y sujetos estatales para la realización de sus
cometidos propios. Rige en esta cuestión el principio de la especialidad, que permite a los órganos
y sujetos estatales realizar aquellos actos que se encuentren vinculados a los fines que motivaron
su creación.

Tanto en el supuesto de la incompetencia radical, como en el de la autoridad que invade la

competencia de otra de la misma esfera administrativa, se está en presencia de una incompetencia
en razón de la materia.

.En razón del grado o jerarquía: se encuentra vinculada a la jerarquía. La organización

administrativa se integra generalmente en base a una estructura piramidal, en cuya cúspide se
ubica el órgano superior, constituyéndose por un conjunto de escalones jerárquicos, cuyo rango
decrece a medida que se alejan del órgano superior. El grado, es así la posición que cada órgano
tiene en la estructura jerárquica.

.En razón del territorio: refiere a la determinación de la competencia en base a circunscripciones

territoriales, que limitan geográficamente el campo de acción de los órganos y sujetos. Puede ocurrir
que dos entidades tengan atribuidas idénticas competencias constitucionales respecto a la materia,
pero distinta en razón del lugar.

.En razón del tiempo: se relaciona con el periodo de duración de la competencia o del plazo o
situación a partir del cual ella corresponda, prescribiéndose en la CN algunos supuestos.

-Excepciones al principio de la improrrogabilidad: ellas son la avocación y la delegación.

31
Buxmann, Pilar.

.Avocación: Consiste en la asunción por parte del órgano superior de la competencia para conocer
y decidir en un acto o asunto que correspondía a las facultades atribuidas al órgano inferior.

Tiene los siguientes caracteres:

>Es transitoria, ya que se agota con la decisión.

>Es procedente siempre, salvo que una norma la prohíba expresamente, o que la atribución de
competencia se haya basado en una idoneidad o aptitud especial.

>Cesa la responsabilidad del inferior.

.Delegación: se trata, en substancia, de una técnica que traduce la posibilidad de producir el

desprendimiento de una facultad por parte de un órgano que transfiere su ejercicio a otro, debiendo
discriminarse dos especies fundamentales:

>Delegación legislativa: es extraña a la relación jerárquica, se opera cuando el órgano legislativo

delega, dentro de los límites que le marca la interpretación constitucional, el ejercicio de facultades
en el ejecutivo.

>Delegación administrativa: puede darse o no en el terreno de la relación jerárquica, admite dos

subespecies:

Delegación interorganica: Consiste en la transferencia de facultades por parte del órgano superior
al órgano inferior, que pertenecen a la competencia del primero.

Delegación intersubjetiva: esta figura no ha sido recogida orgánicamente por el derecho público
argentino en el orden nacional.

.Subdelegación: en este caso, el órgano delegado, delega a su vez la competencia a otro órgano
inferior.

En principio, está prohibida, requiriendo de norma expresa que la habilite. Además, es excepcional.

.Suplencia: no hay transferencia de competencias, sino un cambio de titular del órgano.

.Sustitución: Se trata de una prerrogativa de control del órgano superior al inferior y supone una
deficiente administración o abandono de funciones, además, se necesita una firma que lo autorice.

-Delegación de la firma:

.No implica transferencia de competencias;

.Tiende a descargar una porción de tareas materiales;

.El delegado no tiene competencia para dictar el acto por sí;

.El delegante asume la responsabilidad;

.Es excepcional;

32
Buxmann, Pilar.

.Supone el dictado de actos en serie y de contenido reglado.

àCentralización y descentralización: Se puede afirmar que un país adopta el principio de la

centralización como rasgo predominante, cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas
por los órganos centrales de la administración, mientras que, cuando las facultades decisorias se
encuentran adjudicadas a entidades que constituyen la administración descentralizada, la técnica
utilizada se denomina descentralización.

-Recentralización: Es un proceso inverso al de la descentralización, que consiste en la absorción o

atracción por parte de los entes superiores de competencia asignada a entes inferiores. La
recentralización puede ser total o parcial y tiene un carácter general respecto de la materia para la
cual se ha establecido.

-Los principios de concentración y desconcentración: Son técnicas de agrupamiento en los órganos

superiores de la Administración Centralizada o en los órganos directivos de las entidades de la
Administración Descentralizada (concentración) o distribución (desconcentración) permanente de
competencias en los órganos inferiores de la Adm. Cent o Desc.

No confundir desconcentración con descentralización. Por la desconcentración se atribuyen

competencias a órganos.

Por la descentralización se atribuyen competencias a entes.

La diferencia con la delegación (transitoria), es que en la descentralización y desconcentración la

técnica de transferencia o asignación de competencias opera de forma permanente, teniendo el
acto que las dispone carácter constitutivo, ya que produce el nacimiento de un ente o de un órgano
con facultades decisorias que antes no existía.

-Diferencias con la descentralización y la delegación: ¿?

-Distintos tipos de descentralización:

.Territorial: La descentralización territorial da lugar a la noción de autonomía (provincias; municipios;

comunas; Ciudad Autónoma de Buenos Aires). En estos supuestos, el territorio no sólo delimita la
competencia territorial, sino que además es elemento esencial del ente. Se le atribuyen fines
generales. Se pierde el territorio y se extingue el ente público territorial.

.Institucional: da lugar a la noción de autarquía. En estos casos el territorio sólo delimita la

competencia territorial del ente. Se le atribuyen fines especiales (viales; previsionales; enseñanza
universita; etc.). Si el IAPO se prende fuego, se busca un nuevo edificio, nada más.

àAutonomía y autarquía:

-Nociones conceptuales: Son autónomos o autárquicos los entes.

La autonomía, supone la facultad de la entidad autónoma de auto normarse e implica la potestad

normativa originaria. Puede ser plena o semiplena.

33
Buxmann, Pilar.

La autarquía supone la posibilidad de autoadministrarse, según las normas dadas por entidad
superior.

34
Buxmann, Pilar.

Unidad 5 – Vigo

-Entidades autárquicas. Origen de la autarquía.

El vocablo ‘autarquía’ tiene una significación distinta según cual sea el sentido que se le atribuya,
pudiendo ser: la condición de sujeto capaz de bastarse a sí mismo y la posición de una entidad a
la cual se le atribuye la facultad de autogobernarse, de administrar sus propios intereses.

Esta carencia de precisión, dificulta la comprensión del proceso de la administración estatal

indirecta. Atendiendo al significado según el cual la autarquía es el gobierno por sí mismo, se
confunde con la autonomía, que implica la facultad de darse sus propias reglas y regirse por ellas.

En sus orígenes, la expresión autarquía fue utilizada para distinguir al Estado de las otras entidades,
siendo su significación incluso más amplia que la autonomía, en cuanto comprendía los atributos
del gobierno estatal.

Por obra de la doctrina italiana, el significado jurídico de la autarquía fue privado de su contorno
original, dando lugar a que se configurase la institución autárquica como aquella entidad que tiene
competencia para autoadministrarse de acuerdo con normas dictadas por otra entidad, que
conserva sobre ella potestades de contralor y vigilancia.

-La crisis de la noción clásica y su significación actual.

àNoción clásica: la idea de autarquía se inició vinculada al estado abstencionista, de este modo,
la autarquía aparece configurada por la existencia de un fin o cometido típicamente estatal (servicio
público) y la articulación de un régimen exclusivamente de derecho público.

àCrisis: posteriormente, la idea de autarquía resulto vinculada al estado de bienestar, es decir, a

la actuación del estado en actividades industriales y comerciales, reservadas antes a los
particulares, ello, condujo a que el fin de las autarquías se extienda tambien a la actividad industrial
y comercial, con lo que se articuló un régimen jurídico mixto con componentes propios del derecho
privado. La crisis se produjo en el fin, y, por ende, en el régimen jurídico de las autarquías.

àSignificación actual: con la aparición de la empresa del estado, se recondujo la entidad autárquica
a su noción original, es decir un fin administrativo con régimen exclusivamente público.

-Condición jurídica y elementos de la entidad autárquica.

Conforme establecía el CC y actualmente el CCC, la entidad autárquica es una persona jurídica

pública, que además reviste carácter estatal, derivado de sus características y régimen jurídico, uno
de cuyos aspectos más importantes consiste en su pertenencia a la organización administrativa.

Los elementos constitutivos de las entidades autárquicas son:

àPersonalidad jurídica propia;

àsubstractum económico financiero que permita la constitución de un patrimonio estatal de

afectación a fines determinados;

àcumplimiento de una finalidad específicamente estatal, no industrial o estatal.

35
Buxmann, Pilar.

-Distintas clases de entidades autárquicas.

Cuando la actuación de la entidad autárquica se limita a una circunscripción geográfica delimitada

y la entidad dispone de una competencia general de carácter local se configura la entidad
autárquica territorial.

Si, por el contrario, aunque la persona hubiera sido creada dentro de una esfera territorial
delimitada, ella cumpliera un fin específico o un servicio público, se trata de entidad autárquica
institucional.

Se han formulado otras clasificaciones que responden al origen, ámbito y tipo de actuación de la
entidad, tales como:

àCreadas por el Congreso, en ejercicio de facultades constitucionales propias o por decreto del
poder ejecutivo.

àNacionales, provinciales o municipales.

àPor la actividad que realiza el ente: satisfacción de servicios públicos generales y permanentes,
de previsión social, de fomento agropecuario, actividades bancarias, universitarias, etc.

Las entidades autárquicas, pueden ser clasificadas en función al carácter que presenta el substrato
de la entidad. Conforme a la clasificación que se apoya en ese elemento, se parte de la distinción
entre corporaciones e instituciones, que determina una distinta estructura y funcionamiento de
ambas categorías (en la corporación, los recipiendarios de la actividad del ente se desempeñan y
participan en la entidad, en su constitución, funcionamiento, modificación de los fines, etc. En la
institución, los destinatarios no cumplen funciones activas dentro de la entidad, limitándose a gozar
de los beneficios que se derivan de la acción por ella cumplida). Se sostiene que la formula debe
modificarse al aplicarla a las personas públicas, reemplazándola por la distinción entre personas
públicas de base corporativa y personas públicas de base institucional. Ello es así en virtud de que
en las corporaciones públicas existe una voluntad superior que con frecuencia impone la integración
de los miembros y determina la organización y las normas directrices de actuación del ente.

-Órgano competente para crear entidades autárquicas institucionales.

La doctrina discute si se crean por ley o por reglamento, en un primer momento, hubo consenso
acerca de que el órgano competente para crear entidades autárquicas institucionales era el órgano
legislativo. Posteriormente, se sostuvo que la atribución para crear este tipo de entidades compete
a nivel nacional, al poder ejecutivo, por tratarse de una facultad ínsita en la CN. La excepción estaría
dada por aquellos supuestos en que la facultad respectiva surge de una prescripción constitucional,
como acontece en materia de bancos y universidades.

Para Cassagne, la entidad autárquica puede ser creada tanto por ley como por decisión del poder
ejecutivo, por tratarse de facultades concurrentes, salvo aquellas entidades que se encuentren
relacionadas con las atribuciones expresas que la constitución nacional pone a cargo del congreso.

àSituación en la provincia de Entre Ríos: este debate se encuentra zanjado por la Constitución,
que establece que le compete al poder legislativo crear reparticiones autárquicas pudiendo darles

36
Buxmann, Pilar.

facultad para designar su personal y administrar los fondos que se les asigne, dentro de las
prescripciones de la ley de creación.

àSituación en la provincia de Santa Fe: puede sostenerse que de la normativa constitucional surge
que la creación de entidades autárquicas le compete a la legislatura, dentro de sus atribuciones se
encuentra la de dictar leyes sobre organización de la administración pública, y el estatuto de los
funcionarios y empleados públicos, y, en general, ejercer la potestad legislativa en cuanto se
considere necesario o conveniente para la organización y funcionamiento de los poderes públicos.

-Clasificación de las entidades autárquicas institucionales.

àSegún su origen: la distinción es importante en términos de control de la entidad por el órgano

ejecutivo, si fue creada por el órgano legislativo el control se limita a la legalidad, si lo fue por el
órgano ejecutivo, el control puede alcanzar tambien a la oportunidad, merito o conveniencia.

-Creadas por el órgano legislativo.

-Creadas por el órgano ejecutivo.

àSegún su ámbito de actuación:

-Nacionales.

-Provinciales.

-Municipales.

àSegún la actividad que realiza el ente:

-Educación, cultura, ciencia y tecnología (Ej.: Universidades nacionales).

-Salud pública (Ej.: Instituto nacional de salud mental).

-Vivienda (Ej.: Banco hipotecario nacional).

-Economía en general (Ej.: Bancos y mercado de valores).

àSegún el sustrato que presenten:

-De base corporativa (Cuando los recipiendarios de la actividad del ente se desempeñan y
participan en la entidad, en su constitución, funcionamiento, modificación de los fines, etc.)

-De base institucional (Cuando los destinatarios no cumplen funciones activas dentro de la entidad,
limitándose a gozar de los beneficios que se derivan de la acción por ella desplegada.)

-Régimen jurídico de la entidad autárquica.

Aunque en nuestro país no existe una regulación normativa general sobre las entidades autárquicas
y pese a que los estatutos de esta entidad no recogen los principales problemas que a su respecto
se plantean, es posible realizar una situación de su régimen jurídico sobre la base de sus notas
comunes, a saber:

37
Buxmann, Pilar.

àProcedimientos y recursos: en el ámbito nacional se rigen por la LNPA y su decreto

reglamentario. En E. Ríos por el decreto ley 7060 y en Santa Fe se rigen por el decreto acuerdo
4174/15.

àActos unilaterales: se aplican los mismos principios que rigen la actividad de la administración
central, por lo que sus actos y contratos son administrativos, aunque excepcionalmente puedan
celebrar actos de objeto mixto, parcialmente reglados por el derecho privado.

àPersonal: el personal de las entidades autárquicas está vinculado por una relación de empleo
público.

àBienes: Pueden ser titulares de bienes del dominio público. Por su carácter estatal pueden
integrar el elemento subjetivo de la dominialidad. Sin embargo, las entidades autárquicas
institucionales solo pueden titularizar bienes del dominio público afectados a uso indirecto de la
colectividad. (ESTÁ EN UNIDAD 7).

-Transacción y arbitraje.

La facultad de transar pertenece al Poder Ejecutivo, salvo que el estatuto orgánico autorice a la
propia entidad autárquica.

En cuanto al arbitraje, la situación en la legislación, doctrina y jurisprudencia no es clara.

Aun cuando en el ámbito nacional hay disposiciones que admiten el conocimiento de ciertas
cuestiones al arbitraje, la corte federal lo admite con relación a los contratos regidos principalmente
por el derecho privado, pero no cuando el estado se desenvuelve en el ámbito del derecho público.

-El contralor de los actos de la entidad autárquica.

Según Cassagne, en materia de contralor de los actos de las entidades autárquicas por el sistema
de los recursos administrativos, el alcance del control difiere según se trate de una entidad creada
por ley y en ejercicio de atribuciones constitucionales especificas o de aquellas entidades creadas
por el poder ejecutivo.

Dentro de lo diversos medios de control, la entidad autárquica puede ser objeto, además, de un
control administrativo de tipo represivo, la intervención, aunque tambien puede ocurrir que esta
adquiera un carácter sustitutivo. Esta, tiene por fin mantener la autoridad y unidad administrativa y
restablecer la normalidad alterada por el desempeño ineficiente de los órganos directivos de la
entidad autárquica.

La intervención no requiere la existencia de una norma autorizante, se desprende del poder-deber

de vigilancia que le compete al poder ejecutivo en su condición de jefe de gobierno y cabeza de la
AP que tiene a su cargo la administración general del país.

Las relaciones entre el poder ejecutivo y el interventor, se rigen por los principios de la jerarquía,
pudiendo recibir la entidad autárquica por este medio órdenes dictadas e instrucciones específicas
del poder ejecutivo.

38
Buxmann, Pilar.

En aquellas entidades autárquicas cuya creación compete al congreso, la ley puede reglamentar
las causales de su intervención y el procedimiento, siempre que no cercene la atribución de
contralor que conserva el poder ejecutivo.

-Modificaciones de su status y órgano competente para disponer la extinción de la entidad.

Por aplicación del principio del paralelismo de las formas y de las competencias, y salvo que exista
una norma que establezca lo contrario, tanto la modificación del estatus de la entidad autárquica
como su extinción solo pueden ser dispuestas por el órgano competente para crear la respectiva
entidad.

-Los entes reguladores

àContexto de la aparición de los entes reguladores: las privatizaciones. Las llamadas

“privatizaciones” (que supuso la transferencia de la “gestión” de servicios públicos a particulares,
anteriormente prestados por el Estado), generó la necesidad de regular esas actividades para
proteger debidamente los intereses de los usuarios (1990). No significó la privatización del servicio
público, sino la privatización de su prestación. El Estado da un paso al costado.

Aparecieron así, distintos marcos regulatorios de cada una de las actividades y, a la par, entes
creados por el Estado para aplicar esos regímenes y resolver los conflictos que se susciten entre
las empresas concesionarias y los usuarios.

àCondición jurídica:

Los entes reguladores tienen la condición jurídica propia de las entidades autárquicas. Por lo tanto,
constituyen descentralizaciones institucionales del Estado que participan de la naturaleza pública
de éste, perteneciendo a su organización administrativa pese a su personalidad diferenciada. Se
encuentran sometidos a la relación de tutela.

àObjetivos o fines que persiguen:

-Protección de los usuarios

-Promoción de la competencia, defensa del mercado

-Fijación y control de tarifas (se privatizó la gestión, pero las tarifas siguen siendo determinadas por
el E a través de Entes Reguladores).

-Promoción de la competitividad y de las inversiones

-Mejorar, en su caso, el transporte y la distribución (caso del servicio de gas y de electricidad)

àFunciones

-Principios aplicables: Cassagne recuerda que las potestades derivan, necesariamente, del
ordenamiento jurídico que las delimita y acota. Legalidad.

Toda potestad produce una modificación o cambio que puede repercutir sobre los particulares.
Especialmente en la medida en que genere cargas, obligaciones o, en general, actos de gravamen,

39
Buxmann, Pilar.

requiere, como fundamento de la competencia habilitante, la existencia de una norma expresa de

atribución.

Desde luego, rigen respecto de las funciones de los entes reguladores, los principios de
especialidad y de razonabilidad.

-Las funciones en particular:

.Fiscalización (chequear-inspeccionar) de los servicios y el cumplimiento de las condiciones fijadas,

incluyendo el control sobre la aplicación de las tarifas

.Imposición de sanciones (potestad disciplinaria)

.Poderes reglamentarios (seguridad, procedimientos técnicos, medición y facturación del consumo,

calidad del servicio, etc.)

.La resolución de controversias: resolver controversias entre tercero. Es el caso en que la Adm, a
través del Ente Regulador, resuelve conflicto entre dos partes (ej. concesionario y usuario, como
en el caso F. Arias). El Ente R es imparcial e impartial. Es diferente a cuando es una cuestión con
la propia Administración, como en el caso de una cesantía de un empleado, quien apela ante la
misma Administración para que resuelva, la cual es parte también.

àControl de los entes reguladores:

-Control administrativo: en el ámbito nacional, se aplica la LNPA y su reglamentación, salvo las

disposiciones especiales que puedan contener los marcos regulatorios particulares.

-Generalmente se establece que el recurso de alzada es optativo, pudiendo acudirse directamente

a la vía judicial.

-El control del Poder Ejecutivo es más limitado cuando se trata de resoluciones dictadas en el marco
de la resolución de controversias (en el ámbito nacional, sólo manifiesta arbitrariedad, grave error
o gruesa violación del derecho).

-El control judicial es pleno, con amplitud de debate y prueba, como los demás actos
administrativos, no tiene por qué diferir (Cassagne).

àLa participación ciudadana en el control de los servicios públicos.

Las “Audiencias públicas”: tienden a garantizar el control, la transparencia y la colaboración.

Constituyen un procedimiento administrativo que requiere oralidad, inmediación e informalismo.

En general, las opiniones vertidas en estas audiencias no son vinculantes para la autoridad
administrativa, lo que en cierto modo explica que para participar en ellas baste un interés simple.

-Las Universidades Nacionales: la “autonomía universitaria”.

àCSJN, causa “Universidad Nacional de Mar del Plata” (Fallos 326:1355). Del dictamen de la
Procuración que la Corte hizo suyo:

40
Buxmann, Pilar.

“...la Corte, en oportunidad de analizar la naturaleza y caracteres de la institución que nos ocupa,
sostuvo que la expresión `autonomía universitaria´ debe ser interpretada más allá de su sentido
técnico, como expresión que trasciende el marco meramente jurídico para manifestar una
aspiración o ideal de independencia. Desde otro punto de vista, la autonomía traduce una idea de
indefinidos contornos, como un instrumento de defensa de la institución universitaria frente a los
poderes políticos. Este último concepto hace que se tienda a una universidad como un organismo
independiente, con personalidad jurídica propia y pueda expresarse en una capacidad de auto-
organización y de auto-decisión. Sin embargo, la autonomía de la universidad no implica su
aislamiento respecto del entramado institucional; está inmersa en el universo de las instituciones
públicas, es afectada por aquéllas y debe responder a los controles institucionales propios del
Estado de derecho (Fallos: 319:3148 y sus citas)”.

“...el objetivo de la autonomía es desvincular a la universidad de su dependencia del Poder

Ejecutivo, mas no de la potestad regulatoria del Legislativo, en la medida en que ella se enmarque
en las pautas que fijó el constituyente emanadas de la Constitución Nacional (Fallos: 319:3148,
énfasis agregado)”.

La Corte agregó que la situación de las universidades no es equiparable a las Provincias argentinas,
“que son expresión pura del concepto de autonomía”.

-La organización administrativa nacional, provincial y municipal. Caracteres y lineamientos básicos.

Breve referencia.

àLa organización administrativa nacional:

-La Administración Central y la Administración Descentralizada.

-El Poder Ejecutivo Nacional (arts. 87 a 99, CN).

-El Jefe de Gabinete (art. 100, CN). Es el Jefe de la AP. Se encarga de designar empleados
públicos. -El órgano ministerial (arts. 100 a 107, CN).

-Las Secretarías de Estado y las Subsecretarías.

-La organización consultiva de carácter jurídico.

-La organización de control.

àLa organización administrativa provincial. Noción

Las provincias, como entidades autonómicas que actúan en un orden gubernativo distinto al del EN
constituye un rasgo típico del sistema federal que adopta nuestra Constitución.

No obstante que cada una de las provincias constituye una unidad desde el punto de vista político
y jurídico, es posible analizar los principios jurídicos comunes que rigen su organización y
funcionamiento, los cuales están fijados en la CN (art. 5, 121, 122, 123) que prescriben que ellas
se dan sus propias instituciones dictándose su propia Constitución, eligen sus autoridades y se
rigen por las normas que a sí mismas se dan. Esto es lo que se ha denominado AUTONOMÍA y
supone el poder de autonormarse y administrarse.

41
Buxmann, Pilar.

Para distinguir entre las atribuciones que les corresponden a las provincias de aquellas que quedan
en competencia de la Nación, es útil acudir a la clasificación que distingue las relaciones entre
ambos órdenes de gobierno según que éstas fueran de coordinación, de supra y subordinación y
de inordinación.

Las relaciones de coordinación, que se establecen sobre la base de un reparto territorial de

competencias, suponen un reparto de atribuciones a ambas esferas de poder, ya sea atribuyendo
facultades exclusivas a las provincias o bien en concurrencia con el EN. En nuestro país son
facultades exclusivas de las provincias las del art. 121, es decir, elección de autoridades y regirse
por sus propias instituciones (122). Son concurrentes, las del art. 125 y 75 inc. 18, como la
promoción de la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables; la
introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros, etc.

Las relaciones de supra y subordinación se manifiestan en virtud de la necesidad de que los E

locales se subordinen a los principios básicos de la organización nacional: ello dado que el E federal
es el titular de la soberanía y prevalece en definitiva sobre las provincias. En caso de conflicto entre
el EN y las provincias, corresponde a aquel la decisión de intervenir, y cuando se trata de facultades
concurrentes prevalece la decisión nacional. Esta subordinación se manifiesta también en todo
aquello que les está prohibido a las provincias por tratarse de asuntos atribuidos a la Nación (no
pueden celebrar TT políticos, ni establecer aduanas, acuñar moneda o emitir billetes, legislar en
materia C y C, penal, laboral, minería y seguridad social una vez que lo haga la Nación.

Por último está la relación de inordinación, que consisten en que tanto la Nación como las provincias
integran un solo país. Se trata de las atribuciones conferidas a los E locales para que participen en
la formación de la voluntad de la Nación. En nuestra organización constitucional, la participación en
el Congreso Nacional de los senadores de cada provincia y su intervención en las reformas
constitucionales supone esta relación.

Siendo las provincias autónomas, la CN les atribuye competencia para darse sus propias
instituciones y regirse por ellas (por ende cada una dicta su constitución). Sin embargo, el hecho
de que cada provincia debe organizarse conforme los principios de la CN ha permitido que exista
un dd público provincial común, con unidad o similitud de instituciones, así existe un PE encargado
de la administración (Gobernador), PL (bicameral o unicameral) y PJ encargado de tomar
decisiones en las causas que versen sobre cuestiones de dd privado y de dd público local.

-Santa Fe: Gobernador (art. 62); Ministros (arts. 73 y ss.); Fiscal de Estado (art. 82); Tribunal de

Cuentas (art. 81); etc. (los artículos citados corresponden a la Constitución de Santa Fe).

-Entre Ríos: Gobernador –administran y gobiernan y son agentes del EN para garantizar la CN y
leyes

de la nación en su provincia- (art. 155); Ministros Secretarios de Estado; Consejo de la Magistratura

(art. 180 y ss.); Órganos Autónomos: Fiscal de Estado (art. 209); Contaduría General (art. 210);}

Tesorería General (art. 211); Tribunal de Cuentas (art. 213) y Defensor del Pueblo (art. 215) (los

42
Buxmann, Pilar.

artículos citados corresponden a la Constitución de Entre Ríos) –Esto último erróneo porque si se
es

autónomo no se es órgano, autonomía es PJ-.

(En ER la Constitución prevé la posibilidad del veto parcial de las leyes, prescribiendo
expresamente

que este no invalida el resto de la ley).

Una cuestión importante es la intervención federal, prevista en el art. 6 de la CN, en donde

excepcional

y transitoriamente el gobierno nacional toma el gobierno y adm de una provincia. Una forma es

dispuesta aún de oficio por parte del gobierno nacional, que tiene por objeto asegurar la forma

republicana de gobierno o repeler invasiones exteriores. La otra, a pedido de autoridades

provinciales,

tiene por finalidad sostener al gobierno local o restablecerlo si hubiera sido depuesto por sedición
o por invasión de otra provincia. No es una intervención administrativa, sino de carácter POLÍTICO.
La mayoría entiende que es el Congreso quien debe determinarla, salvo que esté en receso y por
razones de urgencia corresponda al PE. Al interventor lo designa el PEN, y puede limitarse a uno
de los poderes o abarcar el gobierno provincial en su totalidad.

La intervención no afecta la PJ de las provincias, sino solo cambia el órgano individuo titular de los

poderes u órganos locales.

àLa organización administrativa municipal. Noción

No siempre es bueno lo autónomo porque a veces atenta contra la unidad nacional y es egoísta.

Sus fines son de atención de las necesidades colectivas locales utilizando en forma indistinta el
poder

de policía, fomento del servicio público, etc., en pos de resolver problemas y asuntos de la sociedad

local.

En cuanto a su condición jurídica, Cassagne habla de una autonomía relativa en cuanto se rige por

leyes orgánicas provinciales, estando siempre sometido al poder constituyente provincial. En sí la

CN

no reconoce poderes originarios a los municipios, ni tampoco reservados, lo cual deja librado a las

provincias a que prevean en sus constituciones el alcance y contenido del orden institucional, eco,

43
Buxmann, Pilar.

político, adm y financiero municipal, dando lugar así a diversos regímenes municipales.

En cuanto al régimen administrativo municipal, presenta ciertos defectos como ser: el deber de

observar la idoneidad para alcanzar un cargo público; la necesidad de reducir trámites y burocracia;
la

publicidad de los actos administrativos.

-Santa Fe:

.Régimen Municipal (arts. 106 a 108, Constitución de Santa Fe):

.Municipalidades: Intendente Municipal y Concejo Municipal. No está prevista la posibilidad de que

las

.Municipalidades se dicten sus cartas orgánicas, por lo que hay una única ley provincial que las rige

(ley 2756, Orgánica de Municipalidades).

.Comunas: Comisión Comunal. Las Comunas en la Provincia de Santa Fe se rigen por la ley
provincial

2439 (Orgánica de Comunas). Se prevé una Comisión Revisora de Cuentas.

-Entre Ríos:

.Municipalidades (arts. 229 a 252, Constitución de Entre Ríos): Órgano Ejecutivo: a cargo de un
Presidente municipal.

.Órgano Deliberativo: Concejo Deliberante (presidido por el Vice Presidente municipal).

.Comunas y organización departamental (arts. 253 a 256, Constitución de Entre Ríos).

44
Buxmann, Pilar.

Unidad 6 – Migno

-La relación de servicio. Concepto. Figuras de la relación de servicio. Distinciones.

Los distintos órganos administrativos están integrados por personas físicas que se incorporan a los
cuadros de la Administración y actúan las competencias del órgano- institución (para que esta
pueda cumplir sus cometidos públicos).

Las relaciones entre estas personas físicas y el Estado están reguladas, con distintas modalidades
y matices, por el régimen de empleo público.

àLa relación orgánica y la relación de servicio: la RO el órgano individuo desarrolla competencias

del órgano institución. Sirve para la imputación de la responsabilidad (Teoría del órgano). El Estado
actúa a través de sus órganos, existiendo un solo sujeto. En la RS, la persona humana que presta
servicio a un órgano también tiene una relación de servicio. Hay dos sujetos, empleador y el
empleado. Primero existe una RS y después se le asignarán competencias de algún órgano
(primero el Estado celebra un contrato de empleo público con una persona humana, que va a
prestar un servicio, conformando así la relación de servicio. Mientras que, luego de este vínculo
jurídico que se genera, a ese "empleado" se lo va a designar en un puesto determinado dentro de
determinado órgano, y va a tener que cumplir funciones propias de ese órgano, conformando así
la relación orgánica).

àLa relación de empleo y las cargas públicas como especies del género “relación de servicio”: la
“relación de servicio” es un género, cuyas especies son las relaciones de servicio coactivas y
voluntarias: las primeras se identifican, básicamente, con las cargas públicas, tienen como
caracteres la temporalidad, legalidad, igualdad, gratuidad (ej.: participar como autoridad de mesa
en elecciones, si bien hay dinero que se da, no es en calidad de remuneración, sino de
indemnización para los gastos que tuvieron, y para incentivar a participar; declarar como testigo),
las segundas, las voluntarias: con lo que llamamos empleo público, el sujeto elije brindar un servicio.

àLa definición de “agentes públicos”: los funcionarios públicos y los empleados públicos. Personal
“ad honorem” y personal “honorario”. Personal permanente y no permanente: los agentes públicos
son las personas físicas de las que se vale la Administración Pública para el cumplimiento de sus
fines. No todos los AP son titulares del órgano (el Pte. de Mesa de Entrada en educación es titular,
pero el resto son agentes públicos también).

Funcionario es el que actúa en jerarquía de cierto nivel superior, manifiestan la voluntad del E, lo
representan; en tanto que el empleado es el encuadrado en niveles jerárquicos de menor
trascendencia con relación al funcionario. No es posible ni recomendable señalar una línea fija de
separación entre el funcionario y el empleado, pues ello depende del caso concreto, del ente
administrativo del que se trate, etc.

“Agentes” (o también “servidores”) comprende a “funcionarios y empleados”.

En cuanto al personal ad honorem y honorario: ningún sujeto incluido en esas categorías percibe
una remuneración. La diferencia radica en que los agentes ad honorem prestan efectivamente
servicios (pasantes), gozan de las facultades y tienen a su cargo las responsabilidades inherentes
al cargo que desempeñan; vale decir, que son titulares de los derechos y sujetos de las obligaciones
inherentes a la función pública que cumplen, con las modalidades propias de la naturaleza de su

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Buxmann, Pilar.

situación de revista. Mientras que el personal honorario trata de una actividad de fomento del
Estado, de una distinción para promover la ejemplaridad de las personas a las que se designa en
esta categoría. La función “honoraria” importa una dignidad, distinción o categoría ética, efectuada
espontáneamente por el Estado, sin implicar una vinculación de “servicio”; Normalmente significa
un premio o reconocimiento a la conducta del candidato.

Dentro los agentes públicos, existen algunos que gozan del derecho a la estabilidad (integran el
personal permanente) y otros que no titularizan tal derecho (personal no permanente).

Como primera conclusión, se extrae que partimos de una noción amplia de “agentes públicos”. La
calidad de funcionario o empleado público se justifica en la índole de su actividad, y NO:

-en la titularidad o no de un órgano-institución;

-en la forma de designación o de ingreso a la Administración (el empleado o funcionario de facto

es agente público);

-tampoco la duración de los servicios, ni su carácter oneroso o gratuito, ni en la estabilidad en el

cargo;

-tampoco el hecho de que el funcionario o empleado dedique toda su actividad al Estado.

Como segunda conclusión, puede señalarse que no todos los agentes gozan de los mismos
derechos, aunque sí tienen que cumplir con un mínimo de deberes para con la Administración
Pública, que serán estudiados más adelante en esta unidad.

En sí, esta comisión de Agente Publico engloba a todos los que tengan una relación a partir de una
prestación voluntaria de un servicio siguiendo fines de la AP. Algunos tendrán estabilidad y otros
no; algunos tienen remuneración y otros no, etc.

-Estructura de la relación de función o empleo público.

àLa relación de empleo público como relación jurídica. Fase estática y dinámica:

-Fase estática: sujeto, objeto, contenido. Actividad y derechos y deberes.

.Sujetos: a quienes atañe la relación: sujeto activo/empleador siempre ESTATAL y sujeto

pasivo/agente público, que siempre debe ser una persona de existencia visible, ya que las personas
jurídicas se vinculan con el estado a través de contrataciones y no mediante una relación de empleo
público.

.Idoneidad: la idoneidad exigida por la CN tiene un contenido normal u ordinario: idoneidad física,
técnica y moral.

Existen tres requisitos que son debatidos por la CSJN, ya que se presumen inconstitucionales,
debiendo mostrar su constitucionalidad el propio estado.

Nacionalidad: en relación a este requisito, cabe recordar el fallo ‘Hooft’, en el cual, se cuestionaba
la constitucionalidad del art. De la C. de BA que excluye a los argentinos naturalizados a los fines
de aspirar al cargo de Juez de Cámara. En este caso, el tribunal dijo que cuando se impugna una

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Buxmann, Pilar.

categoría de infra constitucional basada en el origen nacional, corresponde considerarla

sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que
corresponde a la demandada levantar, y la única forma de hacerlo es con una cuidadosa prueba
sobre los fines que intenta resguardar (que deben ser sustanciales y no basta que sean
convenientes) y sobre los medios que utiliza al efecto (respecto a estos, debe juzgarse si los
promueven efectivamente y si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en
juego).

Edad

Sexo

Lo más común para demostrar la idoneidad es el concurso, que sirve para que las personas que
aspiran a ser agentes públicos, puedan demostrarla. Además, importa para garantizar la igualdad
en el acceso a los cargos de la AP.

La CSJN ha señalado que es la reunión de varias condiciones objetivas y subjetivas, y que la

persona que pretenda ingresar a la administración pública debe tener las aptitudes físicas y técnicas
necesarias para desempeñar las tareas que se le asignen.

.Objeto: a que atañe la relación, es la actividad que el agente se compromete a desarrollar al

servicio del ente, debe ser propia del agente, estar puesta efectivamente al servicio del ente, y
directa o indirectamente dirigida a la consecución de los fines del ente público.

.Contenido: en que consiste la relación, se trata del estatus jurídico del agente público, deberes y
derechos.

.Caracteres de la relación: intuito personae, voluntaria, formal, documentada, estatuaria, etc.

-Fase dinámica: nacimiento de la relación de empleo público, modificación y extinción.

àAproximación conceptual: Siguiendo a la jurisprudencia de la CSJSF, se indica que ‘la relación

de empleo es una ulterior especificación de la relación de servicio, en virtud de la cual una persona
física pone voluntariamente de su propia actividad, por lo que su contenido es una prestación
voluntaria, de manera permanente y continuada, y generalmente, de exclusividad, mediante
retribución, al servicio del estado, asumiendo derechos y deberes y haciendo de ella su profesión
habitual.

Se trata de una relación de derecho público por la cual:

-Una persona física;

-Asume voluntariamente;

-El deber de desarrollar su propia actividad;

-Directa o indirectamente dirigida a la consecución de los fines de un ente público;

-Al servicio de ese ente público;

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Buxmann, Pilar.

-De manera continuada;

-Mediante retribución;

-Haciendo de ello su profesión habitual;

-Asumiendo particulares derechos y deberes.

-Diversos estatutos y escalafones.

àDiferencia entre estatuto y escalafón: El estatuto, generalmente contenido en una ley, regula las
principales materias vinculadas a la relación de empleo existente entre el agente y el estado.
Establece las formas que puede adoptar esta relación, los derechos y deberes, el régimen
disciplinario, etc.

El escalafón, a veces previsto en reglamentos y otras en ley, aborda la carrera, el ordenamiento de

los cargos, y la composición del salario de los agentes. Como se observa, este último, refiere al
detalle de los derechos que titularizan ciertos agentes públicos: derecho a la remuneración y a la
carrera.

àLos regímenes estatuarios básicos y los regímenes sectoriales: Los regímenes básicos se aplican
a aquellos agentes públicos que no están contemplados en una norma especial, cuando existe un
régimen sectorial, se aplica en subsidio el régimen básico.

-A nivel nacional, la ley 25.164 define un marco de regulación de empleo público nacional, excluye
al poder legislativo y al poder judicial, y la ley 22.140, que, si bien fue derogada por la primera,
mantiene vigencia para los casos en que el sector correspondiente no haya celebrado un convenio
colectivo de trabajo que complemente la ley marco.

-En la Pcia. De Santa Fe, se pueden mencionar como estatutos básicos a las leyes de agentes de
administración provincial; la de agentes municipales y comunales y; la de personal legislativo.
Existen tambien regímenes sectoriales para los empleados policiales, de API, catastro, etc.

-En Entre Ríos, la ley 9755 establece el marco de regulación del empleo público. Existen tambien
estatutos especiales, como la ley de policía.

-Los trabajadores vinculados a sujetos públicos y del estado regidos por el derecho del trabajo.

En ocasiones, a ciertas relaciones de empleo público, se les aplican normas que tienen origen en
el derecho privado, como, por ejemplo, la ley de contrato de trabajo. Sin embargo, tal circunstancia,
no cambia la naturaleza del vínculo, que sigue siendo público, sino que esa norma del derecho
privado, se transforma en derecho administrativo, al haber sido incorporada por este.

-El ingreso a la función o empleo público. Distintas maneras de ingresar.

àHerencia

àVenta y alquiler

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Buxmann, Pilar.

àNombramiento: es el procedimiento general o común de ingreso como agente público, puede ser
discrecional, condicionado, o reservado. Ciertos regímenes jurídicos permiten nombrar a un hijo de
empleado fallecido (lo cual la CSJSF declaró inconstitucional, se entiende que esto no es objeto de
sucesión). El nombramiento debe recaer sobre determinadas personas. Pasa tambien respecto de
directores, el nombramiento será de algún subdirector.

àAccesión: cuando por titularizar una relación de empleo, a su vez se titulariza otra distinta.

àEl funcionario o empleado público de facto. Requisitos subjetivos, constitucionales y legales: El

funcionario y empleado de iure y de facto. Distinción: el empleado o funcionario de iure, accedió al
cargo conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, fue regular su incorporación como
agente, así como lo es su permanencia como tal.

El agente es de facto, cuando su ingreso se produjo de manera irregular, por ej.: fue nombrado sin
efectuarse el concurso previo exigido por la norma aplicable, o bien, cuando su ingreso no se halla
vinculado, pero si su continuidad en el ejercicio de la función, no es permanente. Por ej.: contratado
cuyo vinculo finalizó por vencimiento del plazo.

En principio, los agentes de facto se encuentran en las mismas condiciones que los funcionarios
de iure, tendrán los mismos deberes que los últimos. En cuanto a los derechos, solo pueden
acordarse con fundamento en el interés público o de terceros.

-Requisitos para ser considerado funcionario de facto:

.Debe estar reconocida la función que se ejerce, ya que sin función no hay agente de iure ni de
facto.

.Debe estar en posesión de la función y en condiciones de desempeñarla.

.Debe ejercer la función bajo apariencia de título o de autoridad.

-Empleado nombrado por funcionario de facto: si el empleado accedió conforme al ordenamiento

jurídico, es de iure, no interesa quien lo coloco en el cargo, sino como llegó a él.

-Validez de los actos efectuados por funcionarios de facto: conforme al criterio de la CSJN, los actos
administrativos dictados por las autoridades de facto son válidos, salvo derogación posterior.

àProcedimiento de selección: los procedimientos de selección son maneras de elegir a quien se

va a desempeñar como agente público, luego, el ingreso, es decir, la formación de la relación, se
va a concretar por herencia, venta o alquiler, nombramiento o accesión.

-Naturaleza jurídica de la relación de función o empleo públicos.

àTeorías del derecho privado: mandato civil, locación, de servicios, etc. La AP y el agente no están
en igualdad, los términos del ‘contrato’ no son inalterables, las responsabilidades del agente publico
exceden las del derecho privado.

àTeorías del derecho público:

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Buxmann, Pilar.

-Unilateralidad: el vínculo se caracteriza por la existencia de un acto unilateral de la Administración

que rige la formación y el desarrollo de la relación, existiendo un régimen estatutario para derechos
y deberes.

-Bilateralidad: el vínculo es bilateral en la formación, se requiere consentimiento del agente para su

validez, y luego se aplica el régimen estatutario

-Contrato: el vínculo es bilateral durante su formación y también posteriormente, sin perjuicio de la

existencia de un estatuto.

-La CSJN refiere a la relación de empleo como contrato.

-El estatus jurídico de los empleados públicos. Deberes y derechos de los funcionarios y empleados
públicos.

àLa supremacía especial: El estado tiene supremacía general respecto de la población, contando
con ciertas potestades, derivado de ser titular del poder de imperio. Pero cuando uno se acerca a
la AP de un modo más concreto, se crea una relación especial y las potestades del E se intensifican
(supremacía especial). A la vez aumentan más los deberes para los agentes públicos. Se entiende
que para este tipo de supremacía deben darse dos elementos: un contacto personal del individuo
con la esfera de la AP en atención a la actuación de una relación jurídica administrativa que hace
necesaria o conveniente una disciplina especial más marcada del particular frente a la Adm; y la
inidoneidad o insuficiencia del poder general de policía para regular el comportamiento personal
del individuo en ocasión de ese contacto personal del sujeto de la relación adm.

àLos deberes:

-Deber de cumplir la función: La REP supone la satisfacción de obligaciones laborales mínimas,

resumida en la efectiva prestación del servicio a cargo del agente y el reconocimiento de la
contraprestación salarial por el E empleador. Esta generalidad del término “cumplir funciones” está
dada por el hecho de la gran variedad de tareas administrativas continuas y cambiantes, que
explican su imprecisión respecto de las actividades a realizar.

-Decoro: Muchas veces esto entra en tensión con el derecho constitucional a la intimidad y la
dignidad de la persona humana, pues se amenaza el ámbito de privacidad del agente. Respecto
de esto, la CSJSF ha determinado que el agente público debe mantener una conducta, presencia
y personalidad intachables, al margen de toda sospecha y conjetura o presiones, tanto en su vida
pública como en la vida privada.

-Obediencia: Siguiendo la tesis de Laband, algunos estatutos prevén un control formal de la orden,
en cuanto a que se reconoce el derecho deber del empleado de someter a un examen previo las
órdenes e instrucciones recibidas de sus superiores, y que versará en principio sobre aspectos
formales de la orden. Por ende, si una orden o su autorización debe existir por escrito, su expresión
verbal no da funcionamiento al deber de obediencia.

àDerechos:

-Derecho a percibir una retribución: la relación se presume onerosa, por ende, este es uno de los
principales deberes a cargo del estado. La CSJSF ha considerado que la retribución de los

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Buxmann, Pilar.

empleados estatales normalmente se determina según atribuciones esencialmente discrecionales

de las autoridades competentes, estrechamente vinculadas con la ponderación de circunstancias
políticas, eco, sociales o de otra índole; pero siempre ajenas, a la valoración de los jueces. Este
órgano no puede sustituir a la AP en la apreciación de la conveniencia, mérito u oportunidad de un
determinado régimen salarial, porque ello importaría invadir la esfera propia de sus potestades.

-Derecho a la estabilidad: No todos los agentes públicos tienen los mismos derechos, muchas veces
el estatuto excluye algunos. Estos casos son:

.El personal político de gestión: tienen ciertos deberes, no derecho a la estabilidad y cambian con
el gobierno de turno.

.Contratados: se vinculan con el estado por tiempo determinado, no tienen estabilidad.

.Personal interino: ejercen funciones temporalmente de manera precaria. Reemplazantes.

La estabilidad puede ser propia (no se lo puede despedir sin justa causa) o impropia (si se puede
despedir sin justa causa, pero con una indemnización). A su vez, la estabilidad puede ser absoluta
(derecho a prestar funciones determinadas en determinado cargo y lugar) y relativa (no está el
derecho nombrado con anterioridad).

La regla general no es el derecho absoluto a permanecer en la función, sino el derecho al cargo

presupuestario, a que se le pague conforme al cargo y desempeño, es decir, su categoría, y que
esto sea estable. La administración publica puede cambiar de lugar de residencia o e
cargo/funciones a un agente público. Pero si con esto afecta su salario, se le pueden solicitar
explicaciones del motivo del cambio.

-Derecho de huelga: La CCA1SF ha señalado que la relación de empleo supone la satisfacción de

obligaciones laborales mínimas, resumida en la efectiva prestación del servicio a cargo del agente
y el consiguiente reconocimiento de la contraprestación salarial por parte del estado empleador,
además de todos los deberes funcionales resultantes de los estatutos. De esta manera ha sido
ampliamente reconocido el ejercicio lícito del derecho de huelga legítima el accionar sindical, en
razón de la cual la no prestación de servicios a cargo de los trabajadores no supone el abandono
o cesación de la relación de empleo, sino que la suspende, como a ciertos efectos de la relación
laboral como ser la obligación de prestar servicios y pagar la remuneración pertinente.

-Derecho al descanso. Licencias. El personal político y el contratado: los estatutos prevén el

derecho al descanso. El problema se presenta respecto de aquellos que no están regulados en
estatutos, como ser el personal político y algunos contratados. En varios fallos los tribunales han
fundado en que el descanso tiene consagración constitucional (art. 14 BIS), por ende, este debería
garantizarse, así mismo las vacaciones pagas, porque de lo contrario, se estaría usando a la
persona como medio para cumplir un cometido.

-Renuncia. El carácter voluntario de la relación de empleo público. El silencio de la administración:

Aun cuando la sola renuncia no pone fin a la relación, ya que es necesaria la aceptación de la
administración pública, es evidente que la posibilidad que tiene el agente público de renunciar a su
empleo es un derecho, y que, sobre él, descansa el carácter voluntario de la relación de empleo
público, caso contrario, sería una carga pública. Los tribunales, han entendido que salvo en casos

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Buxmann, Pilar.

de interés público, la administración pública debe aceptar la renuncia del agente, por lo que el
silencio de la misma o la desestimación, serían ilegítimos.

-Responsabilidad de los agentes públicos.

àDiversas especies de responsabilidad:

-Penal.

-Civil: frente a terceros. Hay casos en donde se puede demandar al estado y particularmente a los
agentes públicos por su responsabilidad civil.

-Contable: patrimonial frente al estado.

-Disciplinaria: se basa en la comisión de una falta cuya tipificación se halla prevista en el régimen
jurídico aplicable. Esta responsabilidad se determina a través del procedimiento disciplinario,
usualmente denominado como ‘sumario administrativo’. En este ámbito, adquiere particular
relevancia el principio del debido procedimiento administrativo.

Las sanciones previstas en el ordenamiento pueden ser correctivas (como el apercibimiento o

suspensión) o expulsivas (que son aquellas que general la ruptura del vínculo) esta última, implica,
además, la inhabilitación para ejercer cargos públicos.

àLas relaciones entre los distintos tipos de responsabilidad: como regla general, la responsabilidad
disciplinaria es independiente de la responsabilidad penal, salvo en tres casos:

-Cuando en sede penal se determina que el hecho no existió.

-Cuando el hecho existió, pero no fue cometido por el agente.

-Cuando la falta administrativa coincide con un delito penal. En este caso para sancionar, se debe
esperar a que el juez penal se pronuncie sobre la comisión o no del delito.

-Extinción de la relación de función o empleo público.

Se debe estar ante la causa de la cesantía, que puede ser:

àFallecimiento: dado el carácter intuito personae de la relación.

àRevocación: dado el carácter provisional de los nombramientos.

àAnulación: por vicios de la designación.

àRenuncia: dado el carácter voluntario de la relación.

àIncapacidad.

àCumplimiento del objeto.

àJubilación.

àEliminación del ente.

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Buxmann, Pilar.

-Contiendas en materia de empleo público.

Tanto a nivel nacional, así como en Santa Fe y en Entre Ríos, es competente el fuero contencioso
administrativo. Como regla general, a nivel nacional debe agotarse la vía administrativa previa y
luego después se demanda en sede judicial. La excepción está dada cuando se impone una
sanción a un agente público con derecho a estabilidad, que puede agotar vía administrativa o
impugnar directamente ante la cámara en lo contencioso administrativo.

En Santa Fe, las contiendas de empleados públicos son competencia de la cámara de los tribunales
de 1° instancia. Habiendo excepciones, como por ejemplo el caso de la lesión laboral, que tramita
ante el fuero laboral.

En cuanto al supuesto de los empleados del túnel subfluvial, pueden decidir por una ley convenio
si litigar ante el STJER o la CSJSF.

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Buxmann, Pilar.

Unidad 7 – Passarella

-Introducción. La importancia del tema.

SIN MEDIOS, NO HAY FINES.

SIN MEDIOS PÚBLICOS, NO HAY FINES PÚBLICOS.

àUna primera clasificación sobre los medios materiales de que se sirve el estado: son aquellos
que sirven de un modo directo e inmediato (bienes de interés público) y bienes que sirven de modo
indirecto y mediato.

Tanto unos como los otros pueden ser “propios” y “ajenos”:

-Los bienes propios de interés público son los “bienes públicos”.

-Los bienes ajenos de interés público son los “bienes privados (de particulares) de interés público”.

-Dominio público y dominio privado. Distinción y fundamento.

Los bienes del estado, a diferencia de los bienes de los particulares, se encuentran divididos en
dos masas: bienes de dominio público del estado y bienes de dominio privado del estado. Esta
distinción ya existía en el CC (bienes públicos y privados del estado), y se mantiene en el CCC
(bienes de dominio público y bienes de dominio privado del estado).

Algunos autores han puesto en duda el valor de la distinción entre dominio público y privado del
estado, en razón de que los regímenes correspondientes a cada uno de ellos no son bloques
monolíticos, aludiéndose a una ‘escala de la dominicalidad’, de una ‘escala de tutela’ o de ‘bienes
estatales’. Sin embargo, la división es importante y se encuentra fundamentada, en razón de que
el régimen jurídico de cada una de estas categorías de bienes es substancialmente distinto.

El CCC establece que pertenecen al estado nacional, provincial o municipal (sin perjuicio de lo
dispuesto en leyes especiales):

àLos inmuebles que carecen de dueño;

àLas minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar
según lo normado por el código de minería;

àLos lagos no navegables que carecen de dueño;

àLas cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros;

àLos bienes adquiridos por el estado nacional, provincial o municipal por cualquier título.

-Noción conceptual de dominio público.

Manuel Ballbé afirma que ‘es el conjunto de bienes de propiedad del Estado, afectados por ley al
uso directo o indirecto de los habitantes’.

54
Buxmann, Pilar.

Gordillo, por su parte, afirma que ‘el dominio público es un conjunto de bienes que, de acuerdo al
ordenamiento jurídico, pertenecen a una entidad estatal, hallándose destinados al uso público
directo o indirecto de los habitantes’. Esta noción, supone cuatro elementos (planteados por Ballbé
y desarrollados por Marienhoff):

àSubjetivo: quien es titular del dominio público (en la definición de Ballbé: Estado)

àObjetivo: cuales son los bienes del dominio público (en la definición de Ballbé: Conjunto de
bienes)

àNormativo: en virtud de que normas están incorporados al dominio público (en la definición de
Ballbé: afectados por ley).

àTeleológico: a que fin están destinados los bienes del dominio público (en la definición de Ballbé:
uso directo o indirecto de los habitantes).

Según la CSJN ‘los bienes del dominio público del estado general, de los estados particulares y de
los municipios, son los de uso público, sea por su naturaleza o por su afectación o destino a un
servicio de utilidad pública, y estos últimos, mientras dure esa afectación o destinos’.

-Terminología.

àEn Francia, el origen de la expresión pertenecería a Pardessus, aunque muchos autores

destacan la influencia posterior de Proudhon cuya obra, le valió la atribución de la paternidad del
concepto en su sentido moderno.

àEn Italia, se alude a bienes del dominio público y bienes patrimoniales del estado.

àForsthoff habla de ‘cosa publica’ de la cual nosotros no podemos valernos ya que en nuestro
derecho la noción de cosa es más acotada que la de bien.

àBienes dominiales y bienes dominicales se trata de nociones idénticas.

àDominio público y espacio público: no todos los bienes que están en el espacio público son de
dominio público (ej.: las fachadas de las viviendas frentistas pueden estar sometidas a limitaciones
impuestas en el interés público, pero no son del dominio público’.

Según Lisa, mientras la noción de dominio público es siempre jurídica, la de espacio público,
reconoce distintas acepciones y concepciones acerca de su alcance, tratándose de un concepto
difuso, indefinido y poco claro, que puede incluir la plaza, el parque, la calle, centro comercial, café,
bar, así como la opinión pública o la ciudad en general, y que, por otra parte, puede referirse a la
esfera pública, allí donde la comunidad se enfrenta al estado, constituyéndolo como un espacio de
libertad.

La reglamentación administrativa del espacio público recae tambien sobre bienes de los
particulares, comúnmente bajo la forma de restricciones al dominio privado impuesto en el interés
publico.

Por ende, se observa que no todos los bienes del dominio público integran el espacio público, y a
su vez, no todo el espacio público está integrado por bienes del dominio público.

55
Buxmann, Pilar.

àDominio público y lugares históricos: el solo hecho de que un lugar sea histórico no lo hace del
dominio público, tiene que ser propiedad del estado y afectado por ley al uso directo o indirecto de
la colectividad.

-Dominio público y otras instituciones.

àDominio público y servicio público: El dominio publico implica titularidad sobre el bien, el servicio
público, supone prestación de un servicio del que es titular el estado, servicio este que puede
prestarse con vienes del estado o de un particular (concesionario). Que un bien este afectado a un
servicio público no lo hace sin más del dominio público ya que podría ser del concesionario.

àDominio público y obra pública: toda obra pública integra el dominio público, pero no todo el
dominio público es obra pública, ya que hay bienes del dominio público que integran el ‘dominio
público natural’ en contraposición con el ‘dominio público artificial’.

àDominio público y dominio eminente: el dominio eminente constituye una expresión de soberanía
y no de propiedad.

àDominio público y expropiación: el dominio público implica propiedad, la expropiación es un modo

coactivo en que el estado adquiere la propiedad.

àDominio público e instrumento público: la sola condición de instrumento público no alcanza a los
fines de la dominialidad.

àDominio público y jurisdicción: el dominio público implica la titularidad del derecho de propiedad
pública sobre el bien, la jurisdicción, implica una potestad, y más concretamente, poderes de policía
sobre el bien. Pueden no coincidir, donde hay dominialidad puede no haber jurisdicción. (Caso
Misiones, Provincia c/ Estado nacional’: El ejercicio de la jurisdicción que le compete a las
autoridades nacionales se sustenta en el hecho de que el bien, se encuentra emplazado en la
reserva Nacional Iguazú, y aquel no se ve limitado porque el bien está en cabeza de otras personas,
ya que dominio y jurisdicción no son conceptos equivalentes’ / Caso ‘Río Paraná’: es de dominio
de las provincias ribereñas, pero es un río interjurisdiccional navegable de interés general, por eso
es de jurisdicción federal. Prefectura naval).

-Elementos del dominio público: subjetivo, objetivo, teleológico y normativo.

àElemento subjetivo: responde a la pregunta acerca de quién puede ser titular de bienes del
dominio público. La respuesta, es simple: solo el estado en sentido subjetivo, se exige la condición
de estatal.

Esta nota de estatalidad, está presente en el CCC (tambien en el CC) al referir a los ‘bienes del
dominio privado del estado’ ‘determinación y caracteres de las cosas del estado’ y al enumerar los
bienes de los particulares, a los cuales menciona por exclusión, poniendo en evidencia el rasgo de
la estatalidad propia del dominio público. Dicho rasgo, impide considerar titulares de la dominialidad
a los concesionarios privados de servicios públicos y las personas públicas no estatales (Ej.:
Colegios profesionales).

El elemento subjetivo del dominio público aporta uno de los más importantes criterios de
clasificación de los bienes del estado, de decisiva incidencia en las competencias para afectar y

56
Buxmann, Pilar.

desafectar los bienes, siempre que sean artificiales y especialmente en relación al uso de los bienes
del dominio público.

àElemento objetivo: responde a la pregunta acerca de que bienes pueden ser del dominio público,
lo cual es respondido por el CCC al establecer ‘son bienes pertenecientes al dominio público,
excepto lo dispuesto por leyes especiales:

-El mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación
especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva
y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, lecho y subsuelo’.

-Las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se
entiende por estas últimas a la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las
más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de
conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso’.

-Los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas
navegables, los glaciares y el ambiente peri glacial, y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud
de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del
ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la
medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por rio el agua, las
playas, el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las
máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho,
respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos.

-Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma
continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos, lagunas navegables, excepto
las que pertenecen a particulares.

-El espacio aéreo subyacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la nación argentina, de
conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial.

-Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad
o comodidad común.

-Los documentos oficiales del estado.

-Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos’.

Inmuebles: los bienes adheridos, si participan del destino del bien principal se les extiende el
régimen de la dominialidad.

Muebles: los bienes muebles pueden ser de dominio público.

Muebles consumibles: se considera que si pueden ser bienes del dominio público.

Universalidades de bienes: pueden ser bienes del dominio público.

Semimovientes: pueden ser del dominio público.

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Buxmann, Pilar.

Nubes: son objeto de regulación en algunos códigos de agua.

Cadáveres: pueden ser del dominio público por su valor científico o histórico.

Meteoritos: son del dominio público.

Propiedad comunitaria de las comunidades indígenas: los bienes que son de propiedad comunitaria
de comunidades indígenas no son del dominio público, sino de la respectiva comunidad.

El art. 75, inc. 17 de la CN establece ‘(…) reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y
la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la
entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable,
transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos’.

Además, el art. 18 del CCC establece que ‘Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho
a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas
otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional’

Bienes de los concesionarios afectados al servicio público: se trata de bienes privados de interés
público. En cuanto a la embargabilidad de estos bienes el CCC establece que, si se trata de los
bienes de los particulares afectados directamente a la prestación de un servicio público, el poder
de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio.

àElemento teleológico: responde a la pregunta para que sirven los bienes del dominio público.

El destino de los bienes del dominio público es el uso colectivo directo o indirecto, individual,
colectivo o privativo. Sin uso por la colectividad, no hay dominialidad.

àElemento normativo o legal: responde a la pregunta de cómo se adquiere la condición jurídica de

bien del dominio público. La misma, se adquiere por ley. El CCC establece que bienes son de
dominio público y cuáles de dominio privado del estado.

Se debe tener en cuenta que puede haber bienes públicos naturales, pero no ‘por naturaleza’ la
condición del bien público es jurídica.

-Clasificaciones del dominio público.

àSegún el titular: se lo puede clasificar según el titular del mismo sea el estado nacional, las
provincias, la CABA, o las comunas, pudiéndose agregar tambien el caso de las entidades
descentralizadas del estado.

La importancia de la clasificación radica en la competencia para afectar y desafectar (si es artificial)

tambien por la cuestión de la competencia para la regulación del uso, que es materia reservada no
delegada a la nación.

àSegún los caracteres físicos e importancia económico social: se puede hablar de domino publico
terrestre, marítimo, glaciar, peri glacial, fluvial, aéreo, terrestre, hídrico o terrestre-hídrico.

58
Buxmann, Pilar.

La importancia de la clasificación radica en que aporta un método de estudio de las distintas

categorías de bienes. Es el método seguido por la doctrina y por el programa de estudio de la
materia.

àSegún la naturaleza misma de los bienes: se clasifican en naturales (los que están dados por la
naturaleza, sin la intervención de la mano del hombre) y artificiales (los que han sido creados,
construidos u organizados por la mano del hombre) esta distinción tiene importantes consecuencias
en cuanto a la afectación, ella es distinta en el caso del bien natural y del bien artificial.

àGordillo agrega un cuarto criterio de clasificación: la jurisdicción. En cuanto a esta, se puede

hacer una clasificación en nacional, provincial o municipal. Refiriéndose la jurisdicción aquí a la
regulación del uso de los bienes del dominio público.

-Origen y cesación del dominio público. Afectación y desafectación

àAfectación: a través de ella, se adquiere la cualidad de bien del dominio público. La misma, se
vincula al destino del bien, hace al elemento teleológico. Los bienes del dominio público deben estar
afectados al uso directo o indirecto de la colectividad.

Se trata del hecho o la declaración de voluntad de los órganos del estado, en cuyo mérito un bien
queda incorporado al uso directo o indirecto de la colectividad.

Cabe destacar que un término más acertado seria ‘consagración’ que refiere a dedicar con eficacia
y ardor algo a determinado fin’,

-Afectación en bienes naturales y artificiales: el órgano competente para afectar los bienes naturales
es el congreso de la nación. El órgano competente para afectar los bienes artificiales es el titular
(nación, provincias, municipios, etc.) por hecho o acto administrativo.

Es importante NO CONFUNDIR el otorgamiento de la condición jurídica del bien con la afectación

del bien. Ya que un bien artificial es del dominio público porque el congreso así lo establece, pero
su afectación depende de lo que decida su titular.

àDesafectación: desafectar un bien significa sustraerlo de su destino al uso público.

-Autoridad competente para desafectar: por aplicación del principio del paralelismo de las formas,
es competente para desafectar un bien del uso directo o indirecto de la colectividad, el ente y órgano
competentes para afectarlo, los bienes del dominio público natural son desafectados por el
congreso nacional, los del dominio público artificial, por el titular.

-La causa ‘Vila’:

Considerando 12: ‘Que según la naturaleza del bien que se trate la desafectación de un bien del
dominio público debe efectuarse por hechos o actos administrativos. La necesidad de una evidencia
absoluta de la desafectación ha sido reconocida por esta Corte (...)’.

Considerando 13: ‘(…) dichos actos o hechos deben ser indudables y manifestarse por constancias
inequívocas de las que se desprenda una evidencia absoluta de la desafectación (...)’.

59
Buxmann, Pilar.

La desafectación no extingue la propiedad del estado sobre el bien, sino que cambia la titularidad
de ser de dominio público a ser de dominio privado del estado.

-Régimen y caracteres jurídicos: inalienabilidad e imprescriptibilidad.

Según Gordillo, los caracteres jurídicos son los que configuran el régimen especial del dominio
público. Este régimen es de derecho público y en cierto modo, es excepcional, por tanto, debiera
interpretarse con carácter restrictivo y en caso de que él no sea de aplicación por no tratarse de un
bien de dominio público, corresponderá el derecho privado. Sin embargo, hay leyes que declaran
inalienables bienes del dominio privado del estado, pero en tal caso se cree que se trata de bienes
públicos pese a la clasificación legal.

Los caracteres básicos de este régimen jurídico son la inalienabilidad y la imprescriptibilidad,

establece el CCC que ‘los bienes públicos del estado son inajenables, inembargables e
imprescriptibles’.

Estos caracteres no estaban expresamente previstos en el CC, sino que surgían del juego armónico
de diversas disposiciones.

àLa inalienabilidad o inajenabilidad establece que los bienes de dominio público son cosas que no
pueden ser objeto del comercio. Este carácter, presenta las siguientes consecuencias: son
inembargables; inhipotecables; no se admiten servidumbres privadas; etc.

àLa imprescriptibilidad hace alusión a que esos bienes de dominio público, que son inajenables, a
su vez, no pueden ser poseídos por otros, por ende, no pueden ser adquiridos o perdidos por el
paso del tiempo.

àJurisprudencia: ‘Estado Nacional c/ Rivas’.

-La cuestión de los fondos públicos.

Los fondos públicos se distinguen de los restantes bienes por su natural fungibilidad, lo que impide
sujetarlos a vínculos de destino. En otros términos: si vemos una plaza, nos damos cuenta de que
efectivamente es una plaza y que, por ende, integra el dominio público del Estado; basta entonces
con observarla para deducir que es inajenable, inembargable e imprescriptible. Con el dinero esto
no ocurre, con lo que la cuestión se torna muy compleja; especialmente en lo que refiere a la
inembargabilidad.

El tema aparece con los regímenes provinciales que establecen la inembargabilidad de los fondos
públicos, siendo que la relación acreedor-deudor es materia delegada a la Nación.

Es así que la Corte federal ha declarado inconstitucional, por ejemplo, a la Constitución y ley
cordobesas que establecen la inembargabilidad de la vivienda única: “determinar qué bienes del
deudor están sujetos al poder de agresión patrimonial del acreedor -y cuáles no- es materia de la
legislación común, y, como tal, prerrogativa única del Congreso Nacional, por lo que no corresponde
que las provincias incursionen en ese ámbito, pues ese poder ha sido delegado por ellas a la Nación
al sancionarse la Constitución”

Asimismo, ha considerado que “La ley de la Provincia de Santa Fe 11.696, que dispone la

60
Buxmann, Pilar.

inembargabilidad de los bienes del Estado provincial, de sus entes y empresas, sin contar con la
previa habilitación del Congreso Nacional mediante el art. 19 de la ley 23.982, no fue dictada dentro
del marco de atribuciones propias de la Legislatura local, sino que involucra cuestiones vinculadas
al modo en que se cancelarán las acreencias, que son de la exclusiva legislación del Congreso
Nacional.

A nivel nacional, hay una legislación específica sobre la materia (la ley 24.624) que no comprendía
a las provincias, municipios, ni a la CABA, el problema en las provincias se solucionó mediante el
dictado de la ley 25.973, por la que se estableció: ‘Declárase aplicable en beneficio de las
provincias, los municipios y de la CABA, en relación a los fondos públicos que les pertenecen, el
régimen de inembargabilidad establecido por los arts. 19 y 20 de la ley 24.624’.

-Tutela o protección del dominio público.

Existen tres modos de tutela del dominio público:

àAutotutela dominial: es una potestad/deber de la administración de hacer cumplir sus

disposiciones administrativas para proteger los bienes que estén bajo la titularidad de su dominio,
y, por tanto, debe ser ejercida, ya que, de lo contrario, seria responsabilidad del estado el no haber
accionado para restablecer el cumplimiento de sus disposiciones y así hacer cesar esa perturbación
al uso del bien.

El alcance de la tutela dominial es amplio, objetivamente, coincide con el alcance mismo del
elemento objetivo de la dominialidad, por tanto, comprende cualquier clase de bienes, siempre que
sean públicas, excluyéndose los bienes privados del estado. Asimismo, alcanza no solo a la
protección de la estructura física del bien, sino tambien a su integridad jurídica.

La posibilidad de ejecutar sus propias decisiones constituye un poder relativo que resulta
procedente de esta materia. Si alguien entorpeciera el uso de la acera o realizara un campamento
en la plaza, la municipalidad podría disponer y ejecutar el desplazamiento de quienes impiden el
uso común de la cosa.

De la autotutela, deriva el carácter del principio de legitimidad de los actos administrativos y el

carácter de la ejecutoriedad/operatividad de los actos administrativos, donde la administración
puede hacer ejecutar sus propios actos.

Es condición para el ejercicio de la autotutela, que el carácter público del bien resulte inequívoco.
Las controversias acerca de la naturaleza pública o privada del bien deben ventilarse (en principio)
en la jurisdicción contencioso administrativa.

àHeterotutela dominial: la administración tambien puede recurrir al poder judicial para tutelar su
propiedad pública mediante acciones petitorias y posesorias.

La protección penal puede lograrse mediante el establecimiento de agravantes a los delitos que
perjudiquen a bienes del estado.

-Uso del dominio público.

LA CONDICIÓN JURIDICA DE LOS BIENESàEs materia delegada por las provincias a la nación.

LA REGULACIÓN DEL USO DE LOS BIENES DEL DOMINIO PUBLICOàEs materia reservada a las provincias.
61
Buxmann, Pilar.

àEl CC establecía que ‘las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del
estado o de los estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este código y a las ordenanzas
generales y locales’ siendo que la regulación del uso de los bienes del dominio público no fue
delegada por las provincias a la nación, este art. Podía resultar inconstitucional en cuanto reenviaba
al código. en cambio, el CCC, salvo esta cuestión, estableciendo que ‘las personas tienen su uso y
goce, sujeto a las disposiciones generales y locales’.

àEn cuanto al uso de los bienes en general (no solo los de dominio público) el CCC establece que:

-El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes de dominio público y privado del estado
y de los particulares, debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe
conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público
y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, fauna,
biodiversidad, agua, valores culturales, paisaje, etc. Previstos en la ley especial.

-Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre
presupuestos mínimos que resulte aplicable.

àEntonces: el uso, puede ser directo o indirecto. El uso directo, a su vez puede ser común o
especial, y este último, normal o anormal.

-El uso directo común: es esencialmente anónimo, no se identifica a la figura del usuario, ni se
identifica porción alguna del bien. Es libre, gratuito, en condiciones de igualdad, sin plazo. Se
encuentra presente el deber de convivencia, obediencia de leyes y mandamientos de las
autoridades, entre otros más específicos.

-El uso especial: se individualiza al usuario y a la porción afectada a su uso especial. es temporal,
oneroso y patrimonial. Se encuentra presente el deber de gestionar y adquirir la facultad para
proceder al uso especial del bien, no perjudicar a 3°, pagar la retribución respectiva, preservar y
respetar la naturaleza y destino del bien, someterse a las normas que reglamentan la actividad.
Puede ser:

.Normal: cuando su destino coincide, es cercano, con el destino primario del bien.

.Anormal: cuando su destino no coincide con el destino primario del bien, pero tampoco es
incompatible con el.

Modos de adquirir el uso especial: permiso de uso y concesión de uso:

El permiso no es un contrato y resulta signado por la noción de ‘precario’ con lo que la

administración podría dejarlo sin efecto sin indemnización. Es gratuito a cambio de una tasa de
ocupación.

La concesión de uso, es un contrato administrativo de carácter oneroso, se paga un canon. Por lo

tanto, la situación del concesionario es más consistente que la del permisionario.

-Tutela o protección jurídica del usuario.

Los distintos tipos de usos, dan lugar a las distintas categorías de usuarios, de este modo:

62
Buxmann, Pilar.

àEl titular del uso común: tiene un interés simple al uso del bien.

àEl usuario especial: tiene un derecho subjetivo al uso del bien.

-Dominio público terrestre, aéreo, hídrico y terrestre-aéreo.

àTerrestre:

-Vías públicas: caminos, calles, rutas, etc.

-Cementerios y sepulturas: los cementerios pueden ser públicos y privados. En cuanto a las
sepulturas, ellas pueden consistir en fosas comunes, nichos, parcelas, etc.

-Edificios y monumentos.

-Lugares históricos: por la sola condición de histórico no basta a los fines de que el bien sea de
dominio público, sino que es necesaria la concurrencia de los cuatro elementos de la dominialidad
analizados.

àAéreo:

-El CCC establece que ‘el espacio aéreo subyacente al territorio y las aguas jurisdiccionales de la
nación argentina, de conformidad con los tratados internacionales y leyes especiales’.

-El CCC establece que ‘el dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo,
en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales’.

-Corresponde distinguir las superficies de vuelo de las de despeje de obstáculos, estas últimas, no
pueden ser de dominio público, mientras que las primeras lo son.

àHídrico:

-Marítimo.

-Fluvial: navegables o no.

-Lacustre: solo lagos navegables (los no navegables son de propiedad privada del estado, salvo
que sean de particulares).

-Glaciar y peri glacial.

àTerrestre hídrico:

-En el dominio público terrestre hídrico se estudia particularmente al insular y portuario.

.Insular: islas naturales. Establece el CCC que ‘las islas formadas o que se formen (…)’

Las islas participan de la condición de las aguas que la rodean.

.Portuario: se clasifican:

Según el titular: en nacionales, provinciales, municipales y de particulares.

63
Buxmann, Pilar.

Según el uso: públicos y privados.

Según el destino: comercial o recreativo.

Se entiende
Se entiende queque son
son del de dominio
dominio público:
público los los puertos
puertos nacionales, nacionales,
provinciales, provinciales
o municipales, o municipales,
afectados al uso público, ya
afectados al uso
sea con destino público,
comercial ya sea con destino comercial o recreativo.
o recreativo.

64
Buxmann, Pilar.

Unidad 8 – Migno

-Las actividades administrativas y la sujeción fijada por el ordenamiento jurídico para su desarrollo.
Categorías: actividad reglada, actividad discrecional. Concepto. Limites. La discrecionalidad
técnica. Los conceptos jurídicos indeterminados.

àActividad reglada y actividad discrecional: Como dicen García de Enterría-Fernández: el principio

de legalidad es una técnica de atribución de potestades Sin embargo, agregan, “debe hacerse una
distinción en el modo como esa atribución se realiza: la ley puede determinar agotadoramente todas
y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad, de modo que construya un supuesto legal
completo y una potestad aplicable al mismo también definida en todos sus términos y
consecuencias, o bien, por el contrario, definiendo la ley algunas de las condiciones de ejercicio de
dicha potestad, remite a la estimación subjetiva de la Administración el resto de dichas condiciones,
bien en cuanto a la integración última del supuesto de hecho, bien en cuanto al contenido concreto
de la decisión, bien de ambos elementos”.

(actividad reglada / actividad discrecional)

El ordenamiento jurídico, en el primer caso, determina como llevar adelante los actos y por ende el
ejercicio de la actividad administrativa; mientras que en el segundo supuesto lo deja librado a
decisión del administrador para que regule o determine ciertas cuestiones. En este último supuesto
por lo general hay alternativas previstas por el ordenamiento jurídico pero que quedan a voluntad
del administrador que decidirá una de ellas (todas son igualmente válidas).

La distinción de esas dos formas de atribución legal de las potestades administrativas corresponde
al par de conceptos potestad reglada (cuyo ejercicio da lugar a la actividad reglada) - potestad
discrecional (cuyo ejercicio da lugar a la actividad discrecional)

àLímites a la actividad discrecional (la actividad nunca es 100% discrecional):

-Los elementos reglados del acto administrativo (sujeto, objeto, forma, fin, causa): Algunos siempre
reglados (función/competencia que lleva adelante el acto; la finalidad pública que surge del acto; la
forma y causa que no puede inventar el administrador).

Los elementos reglados operan como límites externos, no de la discrecionalidad en sí, sino del
ejercicio de la respectiva potestad. En este sentido, el artículo 6 de la ley santafesina 11.330
establece que no corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa el control de los actos
discrecionales “en cuanto deban reputarse tales”; surgiendo de la respectiva exposición de motivos
que eso es así porque nunca los actos discrecionales “lo son en su totalidad y no escapan al control
de legalidad por motivos reglados: competencia, formas sustanciales del acto y móvil o finalidad
del acto”.

-La razonabilidad: elegir medios desproporcionados para llegar a un fin. En este caso el juez puede
controlar esa actividad discrecional pero irracional.

-Los principios generales del Derecho y del Derecho Administrativo: la AP en su actividad

discrecional puede hacer todo lo no prohibido por los principios generales del derecho y el derecho

65
Buxmann, Pilar.

adm. Es una vinculación negativa en el núcleo discrecional. Es diferente con la vinculación que
tiene la AP con el ordenamiento jurídico, que es positiva.

Dentro de los principios generales del derecho encontramos:

.Igualdad (en el trato), moralidad, buena fe, la prohibición del enriquecimiento sin causa.

Dentro de los principios del DA encontramos:

.Juridicidad: se ha admitido hace ya largo tiempo que la estimación subjetiva o discrecional por
parte de los entes administrativos sólo puede resultar consecuencia de haber sido llamada
expresamente por la ley que ha configurado una potestad y la ha atribuido a la Administración con
ese carácter, presentándose así en toda ocasión como libertad de apreciación legal, jamás
extralegal o autónoma;

.Buena administración;

.Legalidad presupuestaria;

.Interdicción (prohibición) de la arbitrariedad.

àDiscrecionalidad técnica: La doctrina italiana de la discrecionalidad técnica intenta reducir el

ámbito de lo discrecional.

Comprende los supuestos en que la norma exige la adopción de un juicio científico o técnico por
parte de la Administración, vinculado tanto a cuestiones relativas a las ciencias exactas como a las
no exactas. Son actos que se basan en juicios técnicos. No hay discrecionalidad. No hay elección,
no se puede controlar judicialmente porque es contenido absolutamente técnico y específico. Podrá
ser dejado de lado por otro juicio técnico. Ej. la junta médica sobre dictamen de incapacidad. Otras
cosas podrán ser analizadas por juez (competencia, fundamento, pero no el contenido del
dictamen). En verdad, más que de “discrecionalidad técnica”, corresponde hablar de “actos
administrativos basados en reglas o juicios técnicos”

-Jurisprudencia ‘Fabrizi’.

-Ámbitos en los que se desarrolla la discrecionalidad técnica: juntas médicas, juntas de calificación
y jurados de concursos, la calificación de tarea religiosa o insalubre, etc.

àConceptos jurídicos indeterminados: Se trata de una técnica -desarrollada en Alemania- que ha

sido presentada como ‘de reducción de la discrecionalidad’, y que en su formulación tradicional se
distingue de la discrecionalidad al no implicar una libre elección entre dos o varias posibilidades,
sino un problema de aplicación del derecho, que se traduce, esencialmente, al marco de decisión
a una única solución justa. Acá una sola alternativa es válida y correcta. (Ej.: entre varias opciones
de licitación, la AP debe elegir la más conveniente para después dictar el acto. Una sola es posible
y la AP va a tener que determinarla). El juez si puede controlar como llegó a esa determinación.

Puede darse que haya distintas opciones de criterios o parámetros a seguir, entre los cuales la AP,
discrecionalmente elegirá uno y después a partir de ese determinará la alternativa válida y correcta
entre las distintas ofertas de licitación.

66
Buxmann, Pilar.

-Las formas de exteriorización de las actividades administrativas. Los actos y los hechos jurídicos,
nociones básicas. Las llamadas vías de hecho administrativas.

àLa distinción entre acto y hecho no es igual en el derecho privado que en el DA:

-El CCC establece que:

El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el

nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.

El simple acto lícito es la acción voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.

El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas.

-Los actos administrativos y los hechos administrativos en el DA:

Acto: es toda declaración formal de voluntad estatal.

Hecho: es un mero comportamiento estatal u operaciones administrativas.

-Declaraciones, operaciones y comportamientos:

Declaraciones: constituyen un proceso intelectual, a través de ellas se expresa una idea o

pensamiento, es una declaración formal de la voluntad estatal.

Operaciones: son actividades administrativas que interesan en sus resultados.

Comportamientos: constituyen conductas materiales a las que el ordenamiento jurídico les

reconoce alguna relevancia jurídica.

LA EJECUCIÓN MATERIAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO COMPORTA UN HECHO
ADMINISTRATIVO.

àLas vías de hecho administrativas:

-Así como hay actos legítimos e ilegítimos, también puede haber hechos legítimos e ilegítimos. Los
comportamientos ilícitos de la Administración dan lugar a lo que se ha denominado “vías de hecho”
(se las define como la violación del principio de legalidad por la acción material de un funcionario).
Suponen:

.La intervención de un funcionario;

.Una acción material de ese funcionario;

.Que esa acción material implique una severa violación de la legalidad (violación flagrante; acción
manifiestamente ilegal; grosera violación de normas; etc.)

67
Buxmann, Pilar.

-El origen de la doctrina de la vía de hecho y su efecto competencial: con base en un tradicional
criterio del Consejo de Estado francés, en muchos sistemas (como los de Santa Fe y Entre Ríos,
por ejemplo), la jurisdicción de lo contencioso administrativo es incompetente cuando no existe
acto administrativo sino sólo un comportamiento u operación de la Administración Pública; para
que sea competente debe existir acto y hecho.

-Vía de hecho directa e indirecta: Se trata de una clasificación propuesta por Linares: las directas
suponen la inexistencia de un acto administrativo previo (no hay actividad intelectual de la AP), o
su existencia, pero su no notificación; las indirectas suponen la ejecución del acto, manifiestamente
grosera por violatoria del mismo acto o de la ley; o la ejecución de un acto cuya ejecución está
suspendida por la ley, la Administración o el juez.

LEY 19.549: ART. 9: La Administración se

abstendrá:
-De comportamientos que importen vías de hecho
administrativas lesivas de un derecho o garantía
constitucionales;
-De poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso
administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la
suspensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose
resuelto, no hubiere sido notificado.

-El acto administrativo. Noción conceptual. Función de la teoría del acto administrativo.

àOrígenes de la noción de acto administrativo:

-Es difícil determinar de dónde proviene el concepto de acto administrativo: mientras Mayer lo
remite a Francia, Jellinek afirma que se debe a la dogmática alemana.

Lo que sí resulta evidente, es que la noción de acto administrativo fue elaborada por la doctrina.

-Manuel María Diez sostiene que la expresión acto administrativo surgió después de la Revolución
Francesa, denominándose a estos actos hasta ese momento como actos del rey o actos del fisco.

-La voz “acto administrativo” es introducida en la cuarta edición (1812) del “Repertorio de
jurisprudencia” de Guyot, por mediación de Merlín, definiéndolo como una ordenanza, una decisión
de la autoridad administrativa, una acción, un acto de un administrador que tiene vinculación con
sus funciones.

-La doctrina francesa vinculó la expresión acto administrativo como materia de competencia de los
jueces administrativos, es decir, del contencioso administrativo, y por tanto substraído del
conocimiento de los jueces ordinarios (judiciales en Francia).

68
Buxmann, Pilar.

-En la ley francesa de agosto de 1790 se estableció, conforme a las ideas revolucionarias, que los
jueces “no pueden de ninguna manera intervenir en las operaciones de los cuerpos administrativos
sin incurrir en delito de prevaricato”; y en la del 3 de septiembre de 1795 se dijo que ‘está prohibido
a los tribunales conocer de los actos de la administración cualquiera que sea su especie’.

àNoción conceptual:

-Hay dos categorías de conceptos:

Doctrinario, dogmático o teórico (amplio): Un concepto doctrinario: cualquier declaración de

voluntad, deseo, conocimiento, juicio, cumplida por un sujeto de la Administración Pública en el
ejercicio de una potestad administrativa (Zanobini). (Ej.: declaración del concejo deliberante sobre
una actividad de interés; los reglamentos; los actos generales no normativos. Estos no cumplen
eficacia directa e inmediata y no tienen destinatario individual).

LISA sigue esta noción, a la cual se refiere en una UNIDAD 13.

Para esta noción, los reglamentos son actos administrativos.

Procesal (restringido): Los conceptos procesales -son procesales porque son impugnables; un
dictamen no es impugnable hasta que salga la sanción, pueden a su vez ser ‘legales’ y
‘jurisprudenciales’

Para esta noción, los reglamentos no son acto administrativo.

-Algunos conceptos procesales (equiparables a ‘acto administrativo impugnable’):

Diez: “una declaración unilateral y concreta del órgano ejecutivo que produce efectos jurídicos
directos e inmediatos”.

Gordillo: “una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce
efectos jurídicos individuales en forma inmediata”.

Cassagne: es “toda declaración de un órgano del Estado en ejercicio de la función administrativa

caracterizada por un régimen jurídico exorbitante del derecho privado que genera efectos jurídicos
individuales directos con relación a terceros”.

Comadira: “toda declaración de un órgano del Estado, o de un ente no estatal, emitida en el ejercicio
de la función administrativa, bajo un régimen jurídico exorbitante, productora de efectos jurídicos
directos e individuales respecto de terceros”.

àFunción de la teoría del acto administrativo: Las diferencias entre el acto administrativo y el acto
jurídico privado justifican la existencia de una teoría propia del acto administrativo. Así, en el
Derecho Privado sólo adquiere condición de acto jurídico la declaración encaminada a producir en
forma inmediata una modificación del orden jurídico (art. 259 CCC), mientras que en el Derecho
Público el acto administrativo abarca un espectro más amplio, incluyendo también aquellas
declaraciones que no persiguen esa finalidad en forma inmediata sino mediata” (Cassagne).

La teoría del acto administrativo se proyecta de modo decisivo en el acceso mismo a la justicia
contencioso administrativa. Abren la puerta a la justicia CA. En este sentido, no es dudosa la

69
Buxmann, Pilar.

trascendencia que tiene la problemática del acto administrativo, pues, aunque sea en su condición
de presunto (o tácito), es lo único que nos coloca en el umbral de los tribunales de lo contencioso
administrativo.

(En sistemas como el de Santa Fe y Entre Ríos, ni la inactividad de la administración, ni el hecho,

ni la vía de hecho, pueden constituir objeto directo de impugnación ante el tribunal de lo contencioso
administrativo).

De este modo, el acto administrativo se constituye en la llave que abre la puerta de la tutela judicial.

CONOCER COMO DEBEN SER LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

(UNIDAD 9) NOS PERMITE SABER COMO NO DEBEN SER (UNIDAD 10).
ESTA INFORMACION RESULTA CLAVE PARA IMPUGNAR UN ACTO TANTO EN
SEDE ADM. COMO JUDICIAL.

-Efectos del acto administrativo. La notificación y la publicación.

àLa eficacia de los actos administrativos: la validez del acto refiere a su conformidad con las
exigencias del ordenamiento jurídico (cumplimiento de las formas); mientras que la eficacia se
vincula con los efectos del acto.

Los actos administrativos, en sentido amplio, por sus efectos se distinguen en:

-Internos: no trascienden a terceros.

-Externos: trascienden a terceros.

àLa notificación y la publicación de los actos: constituyen requisitos para que los actos comiencen
a producir sus efectos, es decir, adquieran eficacia. Los actos individuales se notifican (destinatario
particular y contenido concreto), mientras que los actos generales se publican (destinatario general
y contenido abstracto, reglamento).

Ley 19.549. Eficacia del acto: Notificación y

publicación.
Art. 11: Para que el acto administrativo de alcance particular
adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al interesado y el
de alcance general, de publicación. Los administrados podrán
antes, no obstante, pedir el cumplimiento de esos actos si no
resultaren perjuicios.

-Alcance individual y general. Los actos de alcance general normativos y no normativos.

àComo es sabido, la Administración Pública, además de cumplir los más variados

comportamientos y operaciones, dicta actos de distintos tipos. La diversidad de actividades y
funciones que cumple y ejerce, torna particularmente dificultoso establecer una completa
clasificación entre esos actos, dificultades que -según veremos en el punto siguiente nos remiten a

70
Buxmann, Pilar.

las concepciones mismas sobre la función administrativa, la Administración Pública, e incluso, el

Derecho Administrativo. De todos modos, señalamos que, de todas las clasificaciones posibles de
actos, nos interesa la que atiende a dos aspectos fundamentales de la declaración: el destinatario
y el contenido.

Así, observamos que el destinatario puede ser individual o general, dando lugar a las categorías de
actos individuales y generales. A su vez, si consideramos el contenido del acto, vemos que éste
puede ser concreto (es decir, aprehender a un supuesto de hecho que, por ser concreto, no es
repetible indefinidamente, con lo que su cumplimiento agota el acto tornándolo de efectos
consuntivos), o bien abstracto (caso en el cual, el supuesto de hecho es abstracto, con lo cual su
cumplimiento en un caso concreto no agota al acto, el cual en sí mismo va a tener la vocación de
integrar el ordenamiento jurídico vigente, innovándolo). Por lo tanto, si el destinatario es individual
y el supuesto de hecho es concreto (aplicación de una multa a un infractor; cesantía de un agente
determinado; nombramiento de una persona o de varias; otorgamiento de una jubilación a un
beneficiario; el reconocimiento de mayores costos financieros a un contratista; etc.), el acto es
individual. A su vez, si el destinatario es general, pero el contenido del acto es concreto, el acto
será general no normativo (el llamado a un concurso determinado; la aprobación de un cuadro
tarifario; la fijación de horarios; etc.). Y, por último, si el destinatario es general, y el contenido es
abstracto, aquí sí ya estamos frente a los dos elementos de la norma jurídica, por lo que tendremos
al llamado acto general normativo o reglamento.

DESTINATARIO - CONTENIDO - ACTO

Especial + concreto = Individual

General + concreto = General no normativo

General + abstracto = General normativo o reglamento

àRelación entre reglamento y decreto: A los fines de precisar la noción de ‘acto de contenido
reglamentario’, debemos distinguir lo que es el reglamento en sí mismo, de lo que es su
instrumentación formal (a través, normalmente, de la figura del decreto).

En su estructura interna, genéricamente el reglamento es, según se ha considerado anteriormente,

una ‘norma’ emanada de un órgano administrativo; es decir un acto que integra e innova el
ordenamiento jurídico. Por eso es fuente del Derecho Administrativo (la cuantitativamente más
importante), integrando el bloque de legalidad o juridicidad al que está sometida la Administración
Pública conforme al principio de la “inderogabilidad singular del reglamento”. Sin embargo, no debe
confundirse -como generalmente lo hace la doctrina constitucionalista e incluso la legislación la
sustancia del acto con la forma de su instrumentación (decreto, resolución, disposición, ordenanza).
Esta prevención, impide identificar al reglamento con (principalmente) la figura del decreto. En
efecto, nada tiene que ver el reglamento (en cuanto acto con sustancia normativa) con el decreto,
que alude a una, solo una, de las formas en que se instrumenta la voluntad del Estado, y que
absolutamente nada nos dice -por sí mismo- acerca de la naturaleza sustancial del acto.

Así, vemos que el reglamento del régimen de licencias policiales es un decreto, pero que también
por decreto se nombra, traslada y destituye al personal (lo cual nada tiene de reglamentario).
Asimismo, los Ministros dictan reglamentos mediante resoluciones, y por una resolución, también

71
Buxmann, Pilar.

asignan funciones al personal. Por lo tanto, la meramente formal expresión decreto (o resolución,
disposición, u ordenanza), no responde a la pregunta acerca de cómo se denominan los actos por
los que la Administración ejerce potestades normativas; siendo el reglamento la respuesta correcta.
Es entonces, el decreto, uno de los instrumentos normativos por los cuales se puede exteriorizar
esta potestad de la administración.

-Los actos interorganicos e interadministrativos.

àInterorgánicos: La actividad interorgánica es aquella que vincula a dos o más órganos de la

Administración integrantes de una misma persona pública estatal (Cassagne).

No producen efectos directos con relación a los administrados.

Dan lugar a relaciones interorgánicas, que pueden ser de colaboración, conflicto, jerarquía,
consultivas, y de control.

àInteradministrativos: Generan relaciones entre sujetos estatales

Trascienden el ámbito interno.

àSolución de conflictos interadministrativos: como regla, los conflictos entre entes de una misma
administración no se resuelven judicialmente. Si en mano de la administración.

-Actos jurisdiccionales de la administración.

La función jurisdiccional consiste en resolver conflictos con fuerza de verdad legal, para ello, se
requiere: un actor que tiene una pretensión, un demandado que resiste a dicha pretensión y un
tercero que resuelve, que es imparcial e impartial.

Los actos jurisdiccionales de la administración, son aquellos en que la administración realiza

actividad jurisdiccional en sentido material.

El ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la administración, es en principio

inconstitucional. La excepción, está dada por aquellos casos en los que una ley habilita a la
administración a resolver en un juicio. Para ello, deben cumplirse los siguientes requisitos:

àLa ley que habilite a la administración debe ser una ley en sentido formal.

àDicha habilitación debe estar justificada en razón concreta, especifica y técnica. Por ello es que
no se puede trasladar todo un fuero.

àÓrgano independiente.

àControl judicial suficiente, el proceso debe contener amplitud en el debate y en la prueba.

-Los actos de objeto privado que dicta la administración.

(No son los más comunes)

72
Buxmann, Pilar.

Se discute si son una especia autónoma o si son una especie de acto administrativo. En los actos
de objeto privado, el estado actúa en la esfera del derecho privado, ya sea por el objeto y finalidad
(industrial o comercial) o por la cosa, naturaleza o bien (dominio privado del estado).

Un criterio que puede tenerse en cuenta para la distinción entre los actos administrativos que se
rigen totalmente por el derecho público y los que se rigen parcialmente por el derecho privado es
el relativo a la determinación del objeto que se persigue con el acto. Si se trata de un objeto
económico privado con el propósito de procurar un lucro, el acto seria regido parcialmente por el
derecho privado.

-Actos de gobierno e institucionales.

Los actos de gobierno, tienen determinados aspectos que no pueden ser controlados por los jueces.

àSe extrae de la causa ‘Caballero Martín’ lo siguiente: Son ‘actos políticos’ los que tienen su causa
en la suprema dirección de los intereses generales del Estado. La función esencial para la vida del
Estado (función de gobierno) propia de los actos políticos, es fundamento suficiente para
sustraerlos al control de otra autoridad, fuera de que, por su misma índole, son esencialmente
discrecionales, lo que excluye la posibilidad de lesionar derechos subjetivos y aun intereses
legítimos. Se trata de evitar la anulación de actos que por definición interesan a exigencias vitales
del Estado y constituyen la exteriorización de funciones propiamente constitucionales, sometidas a
un control exclusivamente político. La lista de actos políticos o de gobierno que nuestra doctrina y
la Corte Suprema de Justicia de la Nación han elaborado, esta última a través de casi siglo y medio
de actuación, es bastante extensa. Así pueden citarse, entre otros:

-La declaración de guerra, la concertación de la paz y sobre la necesidad de imponer el estado de

guerra, los medios escogidos por el órgano encargado de conducirla y la oportunidad de que
pudieron o debieron ser realizados;

-Conclusión y firma de tratados internacionales;

-Legitimidad de un gobierno de facto y la necesidad de legislar por ausencia del Congreso por un
gobierno de tal naturaleza;

-Causas determinantes de la acefalía del Poder Ejecutivo;

-Apreciación de las circunstancias y motivos determinantes de la declaración del Estado de sitio y

la facultad del Presidente de arrestar o trasladar a las personas;

-Intervención federal en el territorio de las provincias;

-Fijación por el Congreso de los límites;

-Los nombramientos con acuerdo del

-El nombramiento de los Ministros del despacho y la concesión de los empleos o grados de oficiales
superiores de las F.F.A.A. en el campo de;

73
Buxmann, Pilar.

-Los actos que concretan relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Congreso como la apertura del
período ordinario de sesiones, la prórroga del período ordinario y la convocatoria a período
extraordinario, veto y promulgación de las leyes;

-El procedimiento seguido por el Poder Legislativo para la formación y sanción de las leyes, salvo
el supuesto de incumplimiento de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la
creación de la ley.

‘(…) La actividad de gobierno es, consecuentemente, actividad de elección y de mando en la cual

se expresa el momento de la autoridad del Estado (…)’

‘(…) Los actos políticos o de gobierno están regidos por el derecho Constitucional; queda excluido,
de consiguiente, el Derecho Administrativo (…)’

àSe extrae de la causa ‘Decoud’ lo siguiente: ‘(…) La eminencia de los actos de gobierno, deriva
del hecho de que entra en ella la dirección misma de toda la acción estatal, es decir, la dirección
suprema de la cosa pública, como se ha afirmado, determinando la ‘dirección política’ (que señala
los fines últimos y generales a toda la multiforme actividad de los órganos estatales, orientándola
de tal modo, unitariamente, hacia una armónica realización concreta de un particular programa
político: de dirección política habló la CSJN en el caso ‘Banco del Río de la Plata vs. Provincia de
Buenos Aires’, de los distintos Poderes, los que deben desarrollar los intereses permanentes del
régimen político adoptado por la Constitución; por eso es que tales actos constituyen la
exteriorización de funciones exquisitamente constitucionales-, como así también la actividad de
control de las singulares manifestaciones en la que la misma dirección se exterioriza. Trátese de
actos que se caracterizan por la máxima libertad de fines que responde a opciones puramente
políticas y cuyos autores, siempre que los hayan emitido con las formas y dentro de los límites
normativos correspondientes (constitucionales, sobre todo) responden exclusivamente en el plano
político. Por tal razón el ordenamiento (a los actos producidos en el ejercicio de ella) los rodea de
garantías particulares al sustraerlos del examen judicial (actos no judiciables)’. Y que ‘la no
justiciabilidad deriva del prevalente interés público que los mencionados actos políticos tutelan, y,
tratándose de disposiciones emitidas en virtud de poderes discrecionales, se excluye, frente a ellos,
la existencia de derechos subjetivos perfectos. Esta última concepción puede completarse
afirmando que, si bien el ejercicio de la discrecionalidad reviste de inmunidad a los actos políticos
o de gobierno, no sería el único fundamento, ya que no debe olvidarse la función esencial que ellos
revisten para la vida estatal que, en definitiva, también es fundamento del principio que los declara
substraídos al control y eventual anulación por autoridades distintas de las gubernativas a las que
compete su emisión’.

-El ‘acto institucional’.

àSe extrae de la causa ‘Decoud’ lo siguiente: ‘En nuestro país, Marienhoff distingue los actos
políticos de los institucionales cuya orientación sigue Cassagne. La distinción se funda, conforme
a la opinión del autor, en que los actos políticos o de gobierno son los que tienen por objeto
finalidades superiores o trascendentes para el ‘funcionamiento’ del Estado, en cambio el acto
institucional ya no sólo se refiere al ‘funcionamiento’ normal del Estado como ocurre con aquéllos,
sino que tiene aún mayor trascendencia ya que se vincula con la propia ‘organización’ y
‘subsistencia’ del Estado.

74
Buxmann, Pilar.

Expresó también que, ‘la diferencia conceptual entre dichas categorías (los actos políticos tienen
por objeto finalidades superiores o trascendentes para el funcionamiento del Estado; trasuntan una
‘directiva’ de carácter superior, pero siempre dentro del funcionamiento ‘normal’ del Estado, el acto
institucional, en cambio, ya no sólo se refiere a tal funcionamiento, sino que tiene mayor
trascendencia dado que se vincula a la propia ‘organización’ y ‘subsistencia’ del Estado) implica
también una consecuencia fundamental: el acto político o de gobierno puede incidir, directa o
inmediatamente, en la esfera jurídica del particular o administrado, vulnerando incluso un derecho
o una garantía individual establecidos a su favor por la Constitución; ello autorizaría la impugnación
ante la autoridad jurisdiccional judicial. El acto institucional, en cambio, no puede dar lugar a la
expresada impugnación de inconstitucionalidad, pues por su índole no afecta derechos subjetivos
de los administrados. Estos últimos derechos recién podrían verse afectados, directa e
inmediatamente, a raíz de actos emitidos como consecuencia de los mencionados actos estatales’.

75
Buxmann, Pilar.

Unidad 9 - Migno

-Elementos del acto administrativo.

àLa cuestión de los elementos del acto permite verificar la importancia que tiene la teoría del acto
administrativo. el estudio de los elementos del acto, es importante en razón de que permite el más
acabado conocimiento del acto, es decir, su estructura.

La construcción de una teoría de los elementos del acto administrativo va a cobrar esencial
importancia con relación a la validez del acto, ya que los vicios se van a analizar en relación a los
elementos.

Así, Comadira habla de requisitos esenciales y su vinculación sistemática con el régimen de la

invalidez.

àEl análisis de la estructura del acto administrativo nos enfrenta al problema que suscita la
diversidad de criterios, tanto en el plano legislativo como doctrinario, con que se ha abordado la
cuestión. Para algunos, son elementos lo que para otros no lo son, para algunos son elementos lo
que para otro son presupuestos, otros, prefieren hablar de componentes.

àLa cuestión en la ley 19.549: ‘Requisitos esenciales’.

-Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:

Competencia: ser dictado por autoridad competente.

Causa: deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho
aplicable.

Objeto: el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe decidir todas las peticiones
formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre
que ello no afecte derechos adquiridos.

Procedimientos: antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales

previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan
otras normas especiales, considerase también esencial el dictamen proveniente de los servicios
permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e
intereses legítimos.

Motivación: deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir
el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo (además
de la causa).

Finalidad: habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados,
distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben
ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.

76
Buxmann, Pilar.

Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público
Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de
las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente.

Forma: El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha
en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las
circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta.

àLa cuestión en Santa Fe. El Código Fiscal. El acto administrativo tributario: Todo acto
Administrativo Tributario deberá cumplir con los requisitos esenciales del acto administrativo, bajo
apercibimiento de nulidad:

-Ser dictado por autoridad competente;

-Basarse en los antecedentes de hecho y de derecho que justifican su dictado;

-Su objeto debe ser cierto, licito y física y jurídicamente posible;

-Antes de su dictado debe cumplirse con los procedimientos previstos y los que resulten implícitos
del ordenamiento jurídico. Se requiere dictamen jurídico previo. Deberá ser escrito con indicación
de lugar y fecha en el que se lo dicta, y con firma de autoridad competente;

-Debe ser motivado; con expresión de las razones que llevaron a su dictado;

-Debe cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes
al órgano emisor, sin poder conseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de
los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser
proporcionalmente adecuadas a su finalidad;

-Debe ser conforme a la Constitución Nacional, Provincial y a la Ley vigente.

àLa cátedra ensaya una distinción entre elementos, requisitos y presupuestos:

-Los elementos hacen a la existencia y perfección del acto. Por tanto, a la noción de acto
jurídicamente existente y perfecto.

El acto, es jurídicamente existente cuando tiene un mínimo de consistencia material y jurídica para
integrar el tipo al cual pertenece. Se dice que es perfecto cuando han intervenido todas las
manifestaciones de los distintos órganos cuya actividad es necesaria para su formación.

Los elementos del acto administrativo cobran una esencial importancia con respecto a todas las
cuestiones referentes a la validez del acto, ya que deben analizarse los vicios en relación a los
elementos para poder determinar la existencia y entidad de un defecto susceptible de provocar la
invalidez del acto.

No todos los elementos revisten la misma trascendencia, pudiendo ser:

Esenciales: Son los elementos subjetivos, la causa, el objeto, la forma y la finalidad. Ellos tienen un
carácter esencial, por ello, su inexistencia provoca la invalidación del acto administrativo.

77
Buxmann, Pilar.

Accidentales: Son aquellos que tiendan a completar o condicionar un acto. Cabe advertir que, en
principio, su defecto sólo genera la invalidación de la respectiva cláusula, siempre que ésta pueda
ser separada sin afectar la esencia del acto.

Naturales: Son aquellos predeterminados por el ordenamiento y respecto de los cuales se

sobreentiende su existencia.

-Los requisitos refieren a la validez y a la eficacia, existiendo por ellos requisitos de validez (que
son de legitimidad) y de eficacia.

Los requisitos de validez hacen a la noción del acto valido (Acto que se adecua al esquema
abstracto previsto por la norma; los requisitos de eficacia, hacen al acto eficaz, que es aquel que
puede desplegar sus efectos.

-Los presupuestos son las situaciones de hecho cuya ocurrencia depende la posibilidad legal de
dictar un cierto acto administrativo o de dotarlo de determinado contenido.

àLa notificación: ¿requisito de validez o de eficacia?:

-Criterio de la CSJN en causa ‘La internacional empresa de transporte de pasajeros c/ CNRT’: ‘el
acto administrativo sólo puede producir sus efectos propios a partir de la notificación al interesado
y que la falta de notificación dentro del término de vigencia de la ley no causa la anulación del acto
en tanto no hace a su validez sino a su eficacia’.

Este criterio fue reiterado en la causa ‘Aguirre’.

-Elementos del acto administrativo: la voluntad, el elemento subjetivo. Nociones de competencia y

capacidad.

àLa voluntad: respecto a este tema se plantea el interrogante sobre si se trata de un presupuesto,
o bien, un elemento esencial del acto administrativo,

Una corriente doctrinaria considera que la voluntad es un elemento esencial del acto administrativo,
y como tal, lo estudia al lado de los restantes elementos. En cambio, para otros, tales como
Cassagne y Marienhoff, es un presupuesto.

La cátedra considera a la voluntad como un presupuesto, ya que no hay actos administrativos

involuntarios, sin embargo, puede que un acto no sea de voluntad. Es decir, todo acto es voluntario,
pero no todo acto es de voluntad, porque puede ser de juicio, de deseo o de conocimiento.

Por lo tanto, se debe distinguir entre la ‘voluntad del acto’ y ‘la voluntad del contenido del acto’. Acto
voluntario es, por ejemplo: asesoramiento o inscripción del domicilio de una persona, siendo aquel
que el estado tiene la voluntad de llevar adelante. Acto de voluntad, en cambio, es aquel en que la
AP manifiesta su voluntad al momento de emitir el acto administrativo.

àLa cuestión de la voluntad en sentido objetivo y subjetivo:

En sentido subjetivo, la voluntad, refiere al móvil del agente, a su voluntad psicológica, la cual es
relevante solo en los actos discrecionales del agente.

78
Buxmann, Pilar.

En sentido objetivo, la voluntad, ha de juzgarse con arreglo al sentido objetivo del obrar
administrativo, sin importar la voluntad psíquica del funcionario que dicto el acto. Es lo que
determina el ordenamiento jurídico. La voluntad del agente no excede, en muchos casos, el marco
de un mero instrumento destinado a actuar objetivamente la voluntad normativa del ordenamiento,
siendo, en rigor, jurídicamente irrelevante la intencionalidad de quien al expresa. Si es un acto
reglado, poco importa la voluntad del agente.

En tales condiciones, la eventual afectación de la voluntad psíquica del agente por un vicio, podría
no gravitar para la existencia o validez del acto. Todo dependerá si el acto es discrecional o reglado,
importando en el primero la voluntad psicológica del agente y careciendo de decisividad en el
segundo. En el caso del acto discrecional sí importa porque allí debe elegir el agente entre dos o
más posibilidades, pero hay error, dolo, violencia.

àEl elemento subjetivo. (responde a la pregunta ¿Quiénes?) Nociones de competencia y

capacidad: La mayoría de los ordenamientos jurídicos mencionan sólo a la competencia (del sujeto
que emite el acto). En cambio, en esta unidad vamos a referirnos al “elemento subjetivo”,
comprensivo del sujeto emisor del acto y del sujeto destinatario, que es, en definitiva, la razón de
ser la función administrativa.

-Sujeto emisor: el órgano-institución (la exigencia de la competencia) y el órgano-individuo (la

exigencia de la capacidad).

Normalmente, se considera que es la aptitud legal que surge del conjunto de atribuciones y
facultades que corresponden al ente u órgano administrativo.

La competencia: es legal (debe surgir de una norma), obligatoria e irrenunciable, inderogable e

improrrogable (hay excepciones: avocación y delegación).

La competencia se clasifica de la siguiente manera:

En razón de la materia.

En razón del territorio.

En razón del grado (Se relaciona con la jerarquía y la posición de cada órgano)

En razón del tiempo: sujeta a un plazo de duración.

La capacidad: Refiere a la aptitud, cualidad, condición o idoneidad para realizar actos

administrativos.

Se aplica lo relativo al derecho civil, sin perjuicio de la regulación específica que puede efectuar el
Derecho Administrativo, en virtud de su carácter local o provincial.

Los particulares: ¿pueden dictar actos administrativos? La doctrina clásica considera que la
respuesta a ese interrogante es negativa, en razón de que sólo el Estado puede dictar actos
administrativos, y no los particulares (aunque ejerzan en ciertos supuestos función administrativa
en sentido material).

79
Buxmann, Pilar.

-Sujeto destinatario: puede ser un particular o un órgano o ente estatal. La capacidad de las
personas privadas se rige por el derecho privado, “pero teniendo en cuenta, pese a ello, que el
derecho administrativo, de índole esencialmente local, puede introducir modificaciones a dicha
capacidad” (CSJPSFe en caso ‘Capriotti’).

-La causa como elemento del acto administrativo.

(Responde a la pregunta ¿Por qué?)

La catedra, sigue (como la ley 19.549) un criterio objetivo: son los antecedentes de hecho y de
derecho que justifican el dictado del acto. Son presupuestos facticos y jurídicos (empleado público,
porque hay vacante, plata para pagarle, y concurso hecho que este ganó: ya que hay una norma
que determina que ante una vacante se lleva adelante el concurso).

No se debe confundir la causa con motivación, ni con fin.

-El objeto y sus requisitos. El contenido.

(Responde a la pregunta ¿en qué consiste?).

àEn Argentina: NO distinguen entre objeto y contenido: Cassagne, Marienhoff, Diez, etc.

SI distinguen entre objeto y contenido: Revidatti, para quien el objeto es aquello respecto de lo que
se manda, mientras que el contenido es lo que se prescribe.

àLa catedra prefiere distinguir al objeto del contenido del acto, aunque estén vinculadas, se trata
de realidades distintas. Una prueba de ello es que hay exigencias del contenido que no son
predicables al objeto, como por ej. su licitud.

àEl objeto debe ser:

-Materialmente existente;

-Determinado o determinable sobre la base de un criterio objetivo, de modo tal que no pueda surgir
duda alguna sobre su identificación y con posibilidad jurídica de ser sometido a potestad
administrativa;

-en general, objeto del acto administrativo es todo aquello que puede ser objeto de relaciones de
derecho público;

El objeto, consiste en lo que el acto decide, certifica u opina a través de la declaración pertinente,
si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto administrativo aparecerá predeterminado por
la norma, si se trata de una actividad discrecional, el objeto del mismo debe adaptarse al marco
general normativo y al principio de legitimidad.

En materia de objeto, existe una serie de requisitos cuya ausencia genera la invalidez del acto.
Conforme ello, el objeto debe ser licito, cierto y determinado, posible física y jurídicamente,
razonable y moral.

àEl contenido debe ser:

80
Buxmann, Pilar.

-Determinado o determinable sobre la base de un criterio objetivo;

-Posible, en el sentido que el comportamiento sea material y jurídicamente realizable;

-Lícito, en el sentido de que la prestación no sea prohibida por el ordenamiento jurídico o contraria
a la ley penal, a la moral o a las buenas costumbres.

El contenido, varía según la categoría a la que el acto pertenece. Por lo tanto, mientras el objeto
responde a la pregunta ‘a qué’ atañe la relación o el acto administrativo, el contenido, responde a
la pregunta ‘en que consiste’ la relación o el acto administrativo.

La importancia del contenido en la relación jurídica y en el acto administrativo, nos permite distinguir
un acto de otro, una relación jurídica de otra, y de tal modo, definir el régimen jurídico aplicable.

En la doctrina, existe una discusión acerca de si el acto es lo mismo o no que el contenido. Para
muchos es lo mismo, sin embargo, para otros, el objeto es lo que se manda o lo que versa el acto,
y el contenido determina en que consiste el acto, lo que se percibe.

-Forma. Concepto. Trascendencia y peculiaridades que reviste en el DA. Forma y formalidad.

Motivación, acto verbal, acto tácito, acto presunto, acto implícito, acto informático, etc.

àLa importancia de las formas en el DA: En el campo del derecho público (según Alessi) la forma
asume mayor importancia que en el ámbito del derecho privado, no solo por el procedimiento de
formación de voluntad administrativa, sino por la función de garantía que las formalidades están
llamadas a ejercer en las modernas organizaciones estatales: garantía para la tutela de los
derechos e intereses de los particulares; garantía para la certeza instrumental del acto (certeza
documental); y garantía de control (interno y externo; constituye la prueba formal permitiendo el
examen de su validez).

La actividad administrativa es esencialmente formal.

àForma y formalidad: respecto de este elemento, existen dos concepciones, una restringida y otra
amplia.

-Concepción restringida: refiere a la forma sólo como la exteriorización de la voluntad al momento

de la emisión del acto (cómo se exterioriza el acto administrativo), no integrando al elemento forma
las secuencias preliminares al dictado del acto (procedimiento de formación previo al dictado de la
decisión), las que aparecen como formalidades. Se distingue, forma y formalidad. Así, tendríamos
por forma la expresión o exteriorización de la voluntad de la Administración al momento de emitir el
acto administrativo. (Todas las Pcias. Excepto La Pampa y Neuquén).

En esta concepción, el elemento forma refiere al modo como se exterioriza la voluntad del órgano.

-Concepción amplia: según esta concepción, la forma del acto implica la manifestación de voluntad
de la Administración que comprende las tres fases que se estudian al analizar la estructura del
procedimiento administrativo. (La Pampa y Neuquén).

-Según la ley 19.549: ‘El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito (…); sólo
por excepción y si las circunstancias lo permiten podrá utilizarse una forma distinta’.

81
Buxmann, Pilar.

Aunque de la forma del acto puede depender su existencia misma, es necesario distinguir entre el
acto y la forma; es decir, no puede confundirse el acto administrativo con su manifestación o
instrumentación.

àLa forma escrita: El acto debe expresarse en aquella forma que sea más adecuada a su contenido
y naturaleza. La naturaleza misma de la función administrativa exige que su ejercicio, como principio
general, sea por escrito.

La forma escrita es la regla general, a menos que la naturaleza del acto exija o permita otra forma
más adecuada de expresión y constancia.

Según vimos, la ley 19.549 sólo como excepción admite una forma distinta a la escrita.

àEl acto verbal: El acto administrativo verbal está admitido, pero como excepción y en tanto la
naturaleza del acto lo exija o permita. Hay casos en donde no puede dictarse un acto administrativo
por escrito, como el del inspector de tránsito que da la orden de parar. Después puede labrar un
acta, pero ese acto administrativo será en principio oral (o signos incluso).

àLos signos: deben ser convencionales.

-Señales acústicas;

-Señales luminosas;

-Banderas;

-Carteles;

-Mímica;

Los actos que se expresan por signos son siempre EXPRESOS.

àEl acto informático: No cabe rechazar la expresión del acto en soporte informático, siempre que
la autoría del mismo quede garantizada mediante firma electrónica (firma digital).

Se deben distinguir los actos formados por el sistema informático, que son aquellos en los que el
ordenador forma la voluntad, de los actos formados por medio del sistema informático, en los que
el ordenador solo instrumenta la voluntad.

àActo expreso, tácito, implícito y presunto: Un acto tácito puede ser extraído de un comportamiento
negativo de la Administración (ejemplo: denegación tácita, derivada del silencio); un acto implícito
puede obtenerse de una actuación expresa de la Administración (ejemplo: se deniega el pedido de
reincorporación de un agente cesanteado, lo que de manera implícita conlleva el rechazo de los
salarios caídos cuyo pago había solicitado) aquí, un acto expreso de la administración trae
consecuentemente implícito otro acto consigo; y el acto es presunto cuando es una norma jurídica
la que asigna consecuencias a un comportamiento de la Administración (ejemplo: en el caso del
silencio, puede ser que una ley establezca que esa omisión de pronunciamiento implica
denegación, entonces ésta deja de ser tácita y pasa a ser presunta).

82
Buxmann, Pilar.

àMotivación: Según el Prof. Migno, la exigencia tiene fundamento constitucional, la idea de la

sentencia motivada se aplicó a la motivación del acto administrativo, tambien la idea de la tutela
administrativa efectiva. Tambien deriva del debido procedimiento administrativo.

-La motivación en la ley 19.549: ‘Que el acto decisorio haga expresa consideración de los
principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución
del caso’. ‘deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir
el acto (…)’.

-La finalidad.

Según Cassagne, el elemento finalidad, configura otro requisito esencial del acto administrativo que
se relaciona con el aspecto funcional del acto representado en el fin concreto de interés público o
bien común que por él se persigue. Siempre será pública y tiene origen normativo (previsto en el
régimen jurídico).

La AP no puede perseguir un fin privado. Debe ser un fin público previsto para esa determinada
potestad.

La AP no puede perseguir un fin público mediante una potestad prevista por el ordenamiento
jurídico para la satisfacción de otro fin público.

La finalidad es un elemento reglado; sirve, como medio para controlar judicialmente a los actos
discrecionales.

àLa finalidad en la ley 19.549: ‘Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que
otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros
fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. las medidas que
el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad’.

-Cláusulas accidentales o accesorias.

Mientras los elementos esenciales hacen a la existencia misma del acto, los accidentales (o
accesorios), en cambio, son eventuales, y constituyen esos componentes que el órgano puede
introducir en el acto agregándolos a los esenciales y a veces hasta modificándolos.

La presencia de un elemento accidental supone la concurrencia de una potestad discrecional que

permita introducir cláusulas que amplíen o restrinjan el contenido normal del acto. Impactan, en el
elemento contenido.

àSon elementos accidentales:

-El término (inicial y final): indica el momento en el cual el acto comienza o termina de producir los
efectos jurídicos que le son propios.

-La condición (suspensiva y resolutoria): recordamos que constituye condición todo acontecimiento
futuro e incierto al cual se subordina el comienzo (condición suspensiva) o el cese (condición
resolutoria) de la producción de efectos jurídicos.

83
Buxmann, Pilar.

-El modo: es la carga u obligación que la Administración, en uso de sus facultades discrecionales,
puede imponerle al administrado, y cuyo incumplimiento puede originar la pérdida de algún derecho.

àLos elementos naturales: Son aquellos componentes que se entienden ínsitos en la naturaleza
del acto. Están uniformemente previstos por la ley para los actos de un determinado tipo, es decir,
que cada tipo de acto administrativo va a tener previsto determinados elementos naturales; por lo
que, si el órgano administrativo no los introduce en el acto de modo expreso, deben entenderse
sobreentendidos. (Ejemplos: la cláusula de rescate y de revocación; la temporalidad del empleo no
permanente; la interpretación restrictiva en materia de concesiones de uso de bienes del dominio
público; etc.).

-Caracteres del acto administrativo: presunción de legitimidad, ejecutoriedad, tipicidad y

nominatividad. Otros caracteres.

àLos caracteres del acto adm. En la ley 19.549: ‘El acto administrativo goza de presunción de
legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios
medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial- e impide que
los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una
norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido
de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o
para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad
absoluta’.

àPresunción de legitimidad:

-Noción: Los actos dictados por la AP se consideran legítimos, es decir, dictados de conformidad
con el ordenamiento jurídico. PRESUNCION. Es una característica de toda la actividad estatal.

Como recuerdan Grecco y Muñoz, “según la jurisprudencia de la Corte Suprema, el acto

administrativo se presume legítimo por ser un acto de autoridad o de poder, en consecuencia, se
presume dictado conforme a Derecho”; y agregan que ‘(…) el acto administrativo se presume
legítimo, no porque participe de la superioridad autoridad y jerarquía de la ley (porque la ley podrá
justa o injusta pero siempre se presume legítima), sino porque es dictado por la Administración’.

-Carácter de la presunción: desde luego, la presunción de legitimidad admite prueba en contrario

(iuris tantum). Demostrar vicio en alguno de sus elementos esenciales.

-Fundamentos: en virtud de la autotutela declarativa, la AP puede decir el derecho en su propia

sede antes que el juez, y tal declaración se presume legítima, como toda la actividad estatal.
Además, el ejercicio de la autotutela declarativa se halla precedida de garantías subjetivas y
objetivas que anteceden al dictado del acto. Por otro lado, prescindir de esta presunción de
legitimidad comprometería seriamente el desarrollo eficiente y eficaz de la función administrativa.

-Consecuencias de la presunción de la legitimidad: el destinatario, (el particular interesado) es quien

tiene que probar la ilegitimidad del acto (inversión de la carga de la prueba) y le debe obediencia
hasta que la propia administración diga lo contrario o hasta que el juez lo declare nulo. Entre dos
interpretaciones posibles se debe adoptar la que favorezca a la validez. Los actos no pueden ser
controlados de oficio. La legitimidad de un acto se perderá por sentencia judicial o provisoriamente
por medida cautelar (a prima facie ilegítimo).

84
Buxmann, Pilar.

àEjecutoriedad:

-Noción: el acto administrativo, como todos los actos estatales, produce sus efectos propios, es
eficaz, sin que sea necesaria una declaración judicial.

-La autotutela ejecutiva: la AP ejecuta por sí y ante sí los actos que dicta. Sin requerir auxilio judicial
(heterotutela judicial).

-Fundamentos: al presumirse legítimos, los actos de la AP son eficaces y se ejecutan a través de

la mencionada autotutela.

-Consecuencias: como principio general, las impugnaciones que recaen sobre actos administrativos
no tienen efectos suspensivos, a menos que el ordenamiento aplicable, la propia Administración o
el juez (cautelarmente o en sentencia) establezcan lo contrario (en principio se ejecuta igual).

-La ejecutoriedad impropia: hay ciertos supuestos en que la AP para ejecutar el acto necesita
avanzar sobre la libertad y la propiedad de los particulares. En tales casos, SÍ necesita el auxilio
judicial. Esta limitación se da para los ciudadanos que no están vinculados con la AP en virtud de
una relación de supremacía especial (acá podría darse retención por el propio E), sino sólo de
supremacía general.

àTipicidad: Todo acto es rigurosamente idóneo para disciplinar un caso concreto y satisfacer un
determinado interés (implica predeterminación normativa del acto y de sus elementos). Esta
finalidad de cada acto también surge del ordenamiento jurídico.

àNominatividad: la AP no puede crear actos que no estén ya previstos en una norma jurídica
(numerus clausus; no campea en este ámbito la autonomía de la voluntad). Diseminados en el
ordenamiento jurídico (ej. acto de nombramiento, acto de sanción, acto de adjudicación de
licitación).

àLa tipicidad y la nominatividad se vinculan no solo con el interés público, sino tambien con el
interés particular, ya que se trata de caracteres qué permiten el control y la defensa.

àImpugnabilidad: no se considera una característica particular de los actos administrativos.

àEstabilidad: únicamente los actos individuales podrían alcanzar la estabilidad, no así los
reglamentos, que pueden ser dejados sin efecto a través de otro reglamento.

-El silencio administrativo. concepto. La inactividad administrativa y el deber de resolver. El silencio

como hecho. Configuración. Significación y efectos.

El silencio de la AP es denegatorio (si calla niega). No todo silencio tiene efecto jurídico. Solo
corresponde respecto de esos casos en donde la AP tiene el deber de expedirse (resolver), cuando
hay un sujeto que peticiona a las autoridades.

En estos casos el silencio, al ser denegación, da lugar al agotamiento de la vía administrativa

(consecuencia), por lo que se le permite que acuda al PJ (control judicial suficiente).

àSilencio o ambigüedad de la administración: ‘El silencio o la ambigüedad de la Administración

frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como

85
Buxmann, Pilar.

negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si las
normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá
exceder de 60 días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho (se
le notifica que resuelva rápidamente la cuestión) y si transcurrieren otros 30 días sin producirse
dicha resolución, se considerará que hay silencio de la Administración’.

86
Buxmann, Pilar.

Unidad 10 – Migno

Al hablar de la invalidez administrativa nos introducimos en el ámbito de la antijuridicidad

administrativa, y al modo en que el ordenamiento jurídico reacciona frente a ella.
Dentro
Teoría dede
la ese mismoadministrativa.
invalidez ámbito de la antijuridicidad,
Los sistemas de es invalidez.
posible distinguir lo “ilícito”
Jurisprudencia de de lo
la CSJN.
“ilegítimo”, distinción que es de impronta italiana.

En efecto, Alessi distingue, dentro del género antijuridicidad (o “estado patológico” del acto), los
conceptos de ilicitud e ilegalidad, explicando que la ilicitud, a diferencia de la ilegalidad, no afecta
al modo de ejercerse la actividad administrativa en sí misma (sí lo hace la ilegalidad o ilegitimidad,
pues presenta un defecto o vicio en sus componentes) –viciada la actividad misma de la AP-,
sino a la relación exterior entre dicha actividad y las esferas jurídicas ajenas; la antijuridicidad del
acto ilícito -agrega- “no está representada por una condición intrínseca del mismo acto, sino por
el hecho de la lesión, por parte de la actividad administrativa considerada como comportamiento
(…) de una esfera jurídica correspondiente a un sujeto distinto, lo que explica que mientras la
sanción establecida para la ilegalidad es la anulación del acto inválido ilegal, la sanción
establecida para el acto ilícito es el resarcimiento de la esfera jurídica violada”, pues en este caso
el resultado de la actividad, que es legítima, es violatorio de ese principio de no dañar a los
demás, por ende es un resultado dañino que debe resarcirse. Gianfranco Bronzetti considera que
es posible inferir que ilegitimidad e ilicitud son conceptos completamente diversos: en efecto,
mientras la primera atiende a la conformidad o no del acto administrativo a la ley, en correlación
a los conocidos vicios de legitimidad (incompetencia, exceso de poder, violación de ley), la
segunda se refiere al eventual comportamiento culposo de la Administración Pública, con
respecto al fundamental precepto del neminem leadere.

En la Provincia de Santa Fe, esta distinción es importante en términos sustantivos (fondo) y

adjetivos (forma), porque tanto el mecanismo de reacción, como el procedimiento previo, como
el derecho substancial mismo aplicable, difiere según se trate de ilegitimidad o de ilicitud en el
sentido expresado.

Si hablamos de ILEGITIMIDAD del AA (ej. falsa causa), hay que impugnar el AA, agotar la vía
adm, iniciar la demanda en lo CA y serán competentes los tribunales especializados en lo CA.
En este caso, el agotamiento de la vía adm es un REQUISITO DE ADMISIBILIDAD, por lo que
si no se cumple el juez declarará inadmisible la pretensión. En cambio, en el supuesto de
ILICITUD del AA (ej. te choca un móvil policial), buscamos que se repare ese daño causado.
Entonces lo que se hace en SF es un reclamo adm previo (RAP), sin tener la necesidad de agotar
la vía adm. Se avisa a la AP que le iniciaremos una demanda si no paga. Este es un REQUISITO
DE PROCEDIBILIDAD, por lo que si no se cumple el juez competente del tribunal
EXTRACONTRACTUAL no tramitará la demanda aún, paralizando el expediente hasta que se
cumpla el RAP.

Así es también en la Provincia de Entre Ríos, donde es “materia excluida” del proceso
contencioso administrativo los daños cuando no se produzcan por incumplimiento o en relación
a una vinculación especial de Derecho Público.

87
Buxmann, Pilar.

En el desarrollo de esta Unidad se utilizan indistintamente las expresiones invalidez,

antijuridicidad (comprensiva de “ilicitud” e “ilegitimidad”) e ilegalidad. Sin embargo, algunos
autores distinguen ilegalidad de ilegitimidad; y también ilegitimidad de invalidez.

Según Cassagne: Ilegalidad e ilegitimidad: “Se ha dicho que la legalidad o ilegalidad constituye
el resultado de una constatación en la que el operador jurídico contrasta el acto con la norma y
verifica si se encuentra o no en concordancia. Aun siendo ello parcialmente cierto, preferimos
desde hace algún tiempo, acudir al concepto de legitimidad (comprensivo de la norma positiva
y de los principios generales del derecho, aun cuando éstos no tengan rango positivo)
abarcando así tanto la legalidad como la razonabilidad y justicia, o sea, el derecho y no sólo la
ley (que para un sector doctrinario configura el principio de juridicidad)”. Entonces, la ilegalidad
sería ir en contra de la ley (norma), mientras que ilegitimidad sería ir en contra de cualquier
norma del ordenamiento jurídico, es decir, de las fuentes del derecho en general.

Ilegitimidad e invalidez: ‘El análisis acerca de la validez o invalidez del acto administrativo –a
diferencia del que se haga sobre la legitimidad o ilegitimidad- requiere de una valoración o
calificación para poderlas declarar por parte de quien aplica el ordenamiento, luego de haber
efectuado el juicio de verificación acerca de la legitimidad o ilegitimidad del acto en cuestión’.

‘(…) aunque el acto administrativo sólo puede invalidarse cuando es ilegítimo, a la inversa,
puede haber actos ilegítimos que no sean susceptibles de una declaración de invalidez ([Link].,
las irregularidades intrascendentes o irrelevantes)”. Esto significa que ilegitimidad es todo acto
que viola el ordenamiento jurídico, mientras que invalidez hace alusión a hacer desaparecer el
AA del mundo jurídico. tal como dice el precepto, si bien todo acto inválido es ilegítimo, no todo
acto ilegítimo será inválido (ej. en una cesantía. Será ilegítimo por falsa causa y si se lo impugna
será declarado inválido, mientras que, si se trata de un vicio leve en el procedimiento, si bien
será ilegítimo, no va a ser declarado inválido porque el propósito en sí lo cumplió).

-Teoría de la invalidez administrativa. Los sistemas de invalidez. Jurisprudencia de la CSJN.

Determinado conceptualmente el acto administrativo y analizados los elementos que lo componen,

se puede abordar el estudio del sistema de invalidez. Los primeros aportes al tema de la invalidez
del acto administrativo, reconocidamente complejo, fueron efectuados a partir de criterios civilistas
(era REGLA). Sin embargo, adquiere singular significación la axiología propia del sistema jurídico
administrativo, orientado a la satisfacción con inmediatez del bien común, lo cual se traduce en la
inaplicabilidad, al menos indiscriminadamente, de las construcciones propias del derecho privado.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que, al representar las reglas de las
nulidades civiles una construcción jurídica basada en la justicia, su aplicación en el Derecho
Administrativo es, en principio, posible, “con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia
de aquello que constituye la sustancia de esta última disciplina” (‘Ganadera Los Lagos’), Es decir,
se puede aplicar el sistema de invalidez del derecho privado, pero primero debemos ver de aplicar
el derecho administrativo y después sí, siempre que no sea incompatible ese régimen de invalidez
con el derecho público. Entonces, se aplica analógicamente, de forma integrativa.

88
Buxmann, Pilar.

àEl Código Civil distingue, por una parte, nulidades absolutas y nulidades relativas; y, por otra
parte, actos nulos y anulables.

-Nulidades absolutas y nulidades relativas: En las nulidades absolutas entra en conflicto el orden
público; en las relativas sólo el interés privado: ello se proyecta en la intensidad de la sanción legal.

Nulidad absoluta:

Puede ser declarada de oficio cuando aparece manifiesta en el acto;

Puede ser alegada por cualquier particular que tenga interés en hacerlo, a excepción de quien ha
ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;

El Ministerio Público puede pedir su declaración en el solo interés de la moral o de la ley;

No es susceptible de confirmación;

Es imprescriptible.

Nulidad relativa:

No puede ser declarada por el juez sino a petición de parte;

No puede ser pedida por el Ministerio Público en el solo interés de la ley;

Sólo la pueden aducir aquellos en cuyo beneficio se ha establecido por la ley;

Es subsanable;

Es prescriptible.

-Actos nulos y anulables: En el supuesto del acto nulo, el vicio que los afecta puede estar patente
en el mismo, en cuyo caso se dice que la nulidad es manifiesta. En cambio, en el acto anulable el
vicio está oculto, por lo que se requerirá una investigación para ponerlo de manifiesto y se dice
entonces que la nulidad no es manifiesta, que depende del juzgamiento. Los mismos vicios pueden
hacer al acto nulo o anulable, según la forma en que se presenten.

àEl Código Civil y Comercial: Nulidad absoluta y nulidad relativa; nulidad total y parcial.

Nulidad absoluta: Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o
las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción
sólo en protección del interés de ciertas personas.

La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta
en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier
interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede
sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción.

Nulidad relativa: La nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo
beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha
experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la

89
Buxmann, Pilar.

prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto,
no puede alegarla si obró con dolo.

Nulidad total: Nulidad total es la que se extiende a todo el acto.

Nulidad parcial: es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. En la nulidad parcial, en caso
de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que
razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes.

La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no
son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total.

àEn Derecho Administrativo: tres etapas.

-Durante los primeros tiempos, la jurisprudencia argentina estuvo orientada hacia la aplicación lisa
y llana de las normas del Código Civil para tratar el problema de la nulidad de los actos
administrativos irregulares.

-La causa ‘Ganadera Los Lagos’: se sostuvo que la invalidez de los actos de derecho público ha de
enjuiciarse según las normas de la materia iuspublicista, sin que a ello se oponga el recurso al
Código Civil en cuanto sus normas guarden congruencia con la naturaleza, fines y garantías propios
de aquellos actos, de modo que las categorías relativas a la invalidez, oriunda de la citada fuente
de derecho privado, puedan concebirse como principios generales del derecho.

Por lo tanto, la aplicación del CC es posible, “con las discriminaciones impuestas por la naturaleza
propia de aquello que constituye la sustancia” del Derecho Administrativo (“Ganadera Los Lagos”,
Fallos 190:142).

Aplicación analógica, no subsidiaria (Cassagne).

La ley 19.549 reconoce la existencia del acto nulo de nulidad absoluta e insanable y la del acto
anulable. El criterio que informa esta clasificación deriva de la gravedad del vicio que afecta a los
elementos esenciales del acto.

90
Buxmann, Pilar.

Por lo tanto, un acto administrativo es nulo de nulidad absoluta cuando carece de algunos de sus
elementos esenciales, o padece en ellos de un vicio grave; en cambio es anulable cuando todos
sus elementos esenciales concurren, pero alguno adolece de un vicio leve o no fundamental.

Ley 19.549.

àNulidad: El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta

e insanable en los siguientes casos:

-Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto
se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral
ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta.

-Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo
o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas;
falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la
ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado.

àAnulabilidad: Si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a

impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial.

àLa distinción entre las nulidades en el campo del Derecho Civil y el Derecho Administrativo:

Un punto en común: la invalidez, tanto en el campo del Derecho Civil como en el campo del Derecho
Administrativo, se considera como consecuencia de un vicio en los elementos constitutivos del acto.

Las diferencias:

Declaración: La nulidad en el campo del Derecho Civil la declara siempre el juez, mientras que la
extinción de los actos viciados en el campo del Derecho Administrativo puede declararla el juez o
puede ser declarada en sede administrativa, de oficio por la propia Administración, o como
consecuencia de un recurso interpuesto por un particular (Diez).

Vicios: Los vicios que dan lugar a la nulidad están expresamente contemplados en el Derecho Civil,
en cambio en el Derecho Administrativo son menos precisos y por ello el sistema de nulidades tiene
en este campo, menor certeza.

Finalidad: Las nulidades en el campo del Derecho Civil tienden a custodiar la voluntad de las partes,
mientras que las nulidades administrativas buscan reafirmar la vigencia del ordenamiento jurídico.

Invocación por quien produjo el acto viciado: Como consecuencia de esto, la Administración Pública
puede demandar la nulidad de sus propios actos, al contrario de lo que ocurre en el campo del
derecho privado, donde rige el principio que nadie puede invocar su propia torpeza.

Los poderes del juez: Los principios que rigen la nulidad absoluta y relativa en el Código Civil y
Comercial no son enteramente aplicables al campo del Derecho Administrativo porque la nulidad
absoluta en el campo del derecho civil puede ser declarada de oficio por el juez, pero en el ámbito

91
Buxmann, Pilar.

del Derecho Administrativo, como los actos se presumen legítimos, los jueces no pueden, en
general, anularlos de oficio.

Legitimación: En el campo del Derecho Civil, la nulidad absoluta puede pedirse por todos los que
tengan interés en hacerlo y también por el Ministerio Público en el sólo interés de la moral y la ley.
En el campo del Derecho Administrativo, la nulidad puede solicitarla solamente quien está
legitimado, vale decir, quien tenga un derecho subjetivo o un interés legítimo afectado por el acto
viciado.

àReferencia al sistema provincial:

En la Provincia de Santa Fe el sistema de invalidez del acto administrativo por ilegítimo importa la
anulación o anulabilidad del mismo, que viene a constituirse así en la consecuencia (efecto reactivo)
de aquélla.

El sistema local no establece diferencia de régimen alguno para las variadas formas de la invalidez,
más o menos graves (no gradúa la gravedad de la sanción); por eso mismo, la única forma o
consecuencia de la invalidez del acto administrativo es la anulación que constituye la sanción por
la ilegitimidad de este último.

La gravedad del vicio sólo puede incidir en el ejercicio de las potestades de autoanulación. Por lo
tanto: hasta el momento de la anulación el acto afectado mantiene su eficacia y produce efectos;
en una palabra, conserva de modo íntegro toda su vitalidad y sus consecuentes atributos o
“caracteres”, de modo especial su ejecutoriedad. No existe el llamado “acto nulo”; sólo el “anulable”.

En SF no hay régimen jurídico, sino que es jurisprudencial.

-Efectos de la declaración de invalidez.

àCassagne: “en el Derecho Administrativo todo tipo de nulidad (sea absoluta o relativa) opera, en
principio, una vez declarada, con efectos retroactivos, es decir, ex tunc, tanto con relación a los
destinatarios originarios del acto como respecto de las transmisiones sucesivas, y ya sea si la
estructura del acto resulta unilateral o bilateral en su formación”. Es decir, retiramos el acto inválido
del mundo jurídico, lo anulamos. Pero no terminan allí las consecuencias, sino que se retrotrae todo
al estado anterior en el que se encontraba la situación antes del dictado del AA ilegítimo o inválido.

àExcepciones (Cassagne):

-Cuando el administrado o la Administración Pública hubieren ejecutado el acto sin conocer la

existencia del vicio;

-Cuando el vicio o defecto no le fuera imputable total o parcialmente a quien se perjudica con la
nulidad.

Por otra parte: el ´efecto reactivo´ del ordenamiento jurídico frente a la invalidez del acto
administrativo consiste en el retiro (total o parcial) del acto, y la adopción, en su caso, de las
medidas pertinentes para la reintegración del recurrente en la situación jurídica vulnerada.

92
Buxmann, Pilar.

CONSIGNA DE LA GUÍA: Pensemos en un acto de cesantía cuya ilegitimidad sostenemos:

¿Qué le vamos a pedir al juez de lo contencioso administrativo?

-Que declare nulo el acto

-Reincorporación

-Que se reconozca la antigüedad

-Eventualmente salarios caídos, si la norma lo reconoce y dentro de los límites que permite.

-Teoría del acto inexistente. La vía de hecho administrativa. Invalidez de las clausulas accesorias.

àEl llamado acto inexistente: En doctrina, tanto privatística como publicística, se discute sobre la
llamada inexistencia del acto (o acto inexistente) y no todas las legislaciones la admiten.

En nuestro país diversas normas provinciales sobre procedimiento administrativo la prevén de

modo expreso (Corrientes; La Rioja; Mendoza; Neuquén; Salta).

La doctrina administrativa nacional, por su parte, está dividida. Admiten el instituto: Canasi; Diez;
Dromi; Fiorini; Gordillo; Revidatti. No lo admiten: Cassagne; Escola.

-Ulla: tratándose de ‘acto inexistente’ o, mejor, de ‘inexistencia jurídica de acto administrativo’, es

palmario que el mismo no puede ser considerado dentro de los límites de la invalidez porque ésta
presupone existencia, aunque viciada, de un acto.

El acto inexistente, por lo mismo que no tiene existencia, no presenta presunción de validez, es
decir de legitimidad. El acto inexistente, por no tener esta presunción, no es inválido, pues no existe.

-A pesar de uno u otro supuesto, lo que se considera importante entender lo siguiente:

Si el acto administrativo no tiene consecuencias jurídicas, no importa si es inválido o inexistente;

Si el acto administrativo tiene consecuencias jurídicas, ese acto no puede considerarse inexistente,
pues hay algo que reparar.

àLa vía de hecho administrativa (remisión a Unidad VIII): En las VHA hay ilegitimidad, pero
respecto a comportamientos y no a actos administrativos, por eso no podría hablarse de invalidez.

àInvalidez de las cláusulas accesorias: Recordar elementos esenciales y accidentales (o cláusulas

accesorias).

- ¿Qué pasa cuando la invalidez recae sobre algún elemento accidental (condición, modo o
término)? Vamos a combinar el principio de accesoriedad y el principio de conservación. Cassagne
establece que: ‘Por una derivación del principio de la accesoriedad, el defecto o vicio que afecte
una cláusula de este tipo no invalida, en principio, la totalidad del acto produciendo tan sólo su
nulidad parcial’.

93
Buxmann, Pilar.

-La validez del acto con cláusulas accesorias inválidas requiere:

Independencia o separabilidad de la cláusula accesoria de los restantes elementos del acto, y;

Que no constituya la esencia del acto o razón principal que hubiera llevado a la Administración a
dictarlo.

Ley 19.549 Invalidez de cláusulas accidentales o accesorias:

La invalidez de una cláusula accidental o accesoria de un acto administrativo no importará la
nulidad de éste, siempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido.

-Los vicios. Vicios de la voluntad y en el elemento sujeto o subjetivo. Vicios que afectan la causa,
objeto, forma y finalidad.

àLos vicios: los vicios de legitimidad y los llamados ‘vicios de mérito’: El acto administrativo debe
reunir una serie de exigencias; éstas pueden surgir de las fuentes de la legalidad (juridicidad), o
bien dichas exigencias pueden derivar de normas no jurídicas, es decir, de otros criterios de
valoración vinculados al mérito, oportunidad o conveniencia.

El modelo concreto de acto, pues, puede ser confrontado con el modelo abstracto que ofrece tanto
la juridicidad, como la oportunidad. (se compara el acto en cuestión, con el modelo abstracto de
acto al cual se debe equiparar)

Si de esa confrontación resulta una disconformidad, tenemos que el acto está viciado; vicio este
que será de legitimidad o de mérito según viole normas jurídicas o no jurídicas (artísticas, técnicas,
el mismo interés público; etc.).

En el primer caso, cuando el acto no se adecue a la norma jurídica el acto será ilegítimo; en el
segundo, cuando no se adecue a los criterios de valoración vinculados al mérito, será inoportuno.
Podemos entonces distinguir ilegitimidad de inoportunidad.

Así lo hace, en Italia, Pietro Virga, quien afirma que la inoportunidad no sólo es distinta de la
ilegitimidad, sino independiente de ella toda vez que un acto plenamente legítimo, puede ser
inoportuno y viceversa un acto oportuno puede ser ilegítimo.

-Vicios de legitimidad:

.Vicios de la voluntad: la voluntad psicológica del agente interesa en la actividad discrecional

careciendo prácticamente de decisividad en la actividad reglada.

Error: se define al error como el conocimiento falso o deformado de la realidad, y a él debe ser
equiparado jurídicamente la ignorancia, indicativa de la ausencia de todo conocimiento.

La ley 19.549 contempla el caso de que la voluntad de la Administración resulte excluida por error
esencial.

94
Buxmann, Pilar.

El error en el derecho privado: error radical (exclusión de la voluntad); error esencial (no excluye la
existencia del acto); error referido a circunstancias intrascendentes (no influye en el acto).

El error en el CCC: El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el
acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario
para causar la nulidad”.

El error esencial’ al que refiere la ley 19.549 no es el formulado por la doctrina civilista, porque la
exclusión de la voluntad configura, por definición, no un caso de voluntad viciada, como sucede en
el error esencial del derecho civil, sino de inexistencia de la voluntad.

Los casos de error esencial configuran, en el marco de la 19.549, situaciones de nulidad absoluta,
las cuales derivan de la ausencia de un elemento esencial o del vicio grave de éste. Y siendo que
la nulidad absoluta o relativa se determina en relación con la gravedad del vicio afectante de los
elementos esenciales del acto, es razonable concluir en que la esencialidad del error no puede sino
referirse a la exclusión, o no, de los elementos esenciales o a la afectación grave de algunos de
éstos.

Dolo: según el CCC Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión
dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la
reticencia u ocultación”.

Fiorini establece que: ‘por más errores que se mencionen, por más dolo que se denuncien, si éstos
no se reflejan en los elementos esenciales del acto administrativo, no podrá presentarse la invalidez
que puede provocar la nulidad o anulabilidad del acto’.

Por lo tanto: lo significativo para la validez del acto no es la buena o mala fe del particular, sino la
incidencia de esta conducta en un elemento esencial del acto; subyaciendo que la voluntad viciada
deberá ser valorada como determinante de la invalidez del acto sólo cuando implica la afectación
de la causa u otro elemento esencial del acto.

Violencia: el concepto de violencia alcanza a los medios coercitivos físicos o morales ejercidos
sobre el funcionario para obligarlo a hacer algo no querido, o a no hacer algo querido.

La violencia en el CCC: La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal
grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de
un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo
en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso”.

Como sucede con los demás vicios de la voluntad (error y dolo), hay que examinarlos con arreglo
a las reglas objetivas del actuar administrativo, por lo que sólo tiene significación jurídico-
administrativa, en relación con la validez del acto, cuando ella afecta a algún elemento esencial.

Cassagne: toda situación del empleo de la violencia para la consecución de un acto es inmoral e
ilegítima, generando siempre su nulidad absoluta.

El caso de la actividad discrecional: aquí, la posibilidad de elección requiere, precisamente, un

grado de libertad y valoración que es incompatible con la violencia física o moral.

95
Buxmann, Pilar.

Simulación: el acto administrativo simulado es siempre un acto inválido, ya que la simulación afecta
a elementos esenciales del mismo, y la importancia de la invalidez dependerá del grado de
afectación de dichos elementos.

.Vicios en el elemento subjetivo:

La teoría del órgano: la incompetencia del órgano-institución; y la incapacidad del órgano-individuo.

El destinatario del acto: incapacidad; imposibilidad de determinación; inexistencia.

Las competencias expresas y las razonablemente implícitas

El principio del Paralelismo de las Competencias

La incompetencia puede ser absoluta o relativa; la primera acarrearía la nulidad o inexistencia

jurídica del acto; la segunda su anulabilidad.

.Vicios que afectan la causa:

La falsa causa y la inexistencia de causa

La ley 19.549 dispone que, si el acto carece de causa, por no existir o ser falsos los hechos o el
derecho invocado, el acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable.

Ejemplo: Invalidez de un diploma universitario por haberse demostrado la existencia de falsificación

en un acta de examen, como consecuencia de la cual se dio por aprobada, indebidamente una
materia no rendida.

La causa es siempre un elemento reglado. La Administración puede interpretar discrecionalmente

a los hechos, pero no inventarlos: el milagro no tiene cabida en el Derecho Administrativo (García
de Enterría).

.Vicios que afectan el objeto y el contenido:

Objeto

Inexistencia

No determinable

No susceptible de ser sometido a potestad administrativa

Contenido

Coviello: los vicios en el contenido son difíciles de aislar, porque suelen confundirse con la causa.

Comadira: este vicio ha sido nominado tradicionalmente como “violación de ley”. Formas de vicios
en el contenido: violación de ley; desigualdad de trato; inderogabilidad singular del reglamento;
arbitrariedad (irrazonabilidad o falta de proporción: ej.: el vicio de exceso de punición)

.Vicios en el elemento forma:

96
Buxmann, Pilar.

Se toma al elemento forma en sentido amplio (comprensivo del procedimiento previo y la

declaración).

Según Diez: ‘en el supuesto en que no se hayan cumplido o se hayan realizado de manera irregular
las formalidades esenciales requeridas para la formación o manifestación de la voluntad, se dice
que existe un vicio de forma’. Ejemplo: la falta de un dictamen obligatorio que debía emitir un órgano
de la Administración consultiva. En Derecho Administrativo se presume que todas las formalidades
exigidas por la ley son esenciales. Salvo:

Cuando a pesar de la falta o irregularidad de las formalidades, se considera verificado el acto o

alcanzado el objetivo específico que mediante ellas se trataba de obtener;

Cuando se trata de formalidades meramente burocráticas, prescriptas por la ley con el único objeto
de asegurar la buena marcha interna de los servicios.

.Vicios en el debido procedimiento previo: Villar Palasí sostiene que tanto la doctrina como la
jurisprudencia han llegado al acuerdo de considerar incluido en el vicio de procedimiento tanto
cuando se emplee un procedimiento distinto al legalmente previsto (ej. adjudicación de un contrato
de obras públicas por sorteo en lugar de licitación), como aquellos que omiten trámites sustanciales.

.Vicios por no cumplir los debidos procedimientos de selección: contrataciones; empleo público.

.Vicios en el debido proceso adjetivo: el derecho a ser oído, ofrecer y producir pruebas y el derecho
a una decisión fundada. La llamada “teoría de la subsanación”. CSJP: limita la aplicación de la teoría
de la subsanación a los supuestos donde no está expresamente previsto en el ordenamiento
jurídico un procedimiento previo.

.El particular caso de los vicios en la motivación:

PREGUNTA DE LA GUÍA: ¿Recae en el elemento “causa” o en el elemento “forma”? elemento

forma.

.Vicios en la finalidad: la desviación de poder: La desviación de poder ha sido definida como ‘el
ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento
jurídico’. La finalidad siempre debe ser pública y surge del ordenamiento jurídico.

Su similitud a la figura del abuso del derecho: La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Sarmiento García: habría tres móviles que podrían desviar al poder: el personal (cuando la actividad
ha sido producida para satisfacer una animosidad del agente [sea de carácter privado, político,
religioso, etc.]); el de querer favorecer el interés particular de un tercero en detrimento de otro; y el
de proteger un interés de carácter general, pero diverso de aquel requerido por la norma (imponer
multas, no para reprimir y prevenir faltas, sino para obtener fondos).

Sus peculiaridades: es uno de los vicios más invocados, pero el más difícil de demostrar, ya que
normalmente no surge del acto, sino de una interpretación extratextual del mismo, lo que supone
una valoración de los distintos elementos de prueba que puede ser muy compleja.

97
Buxmann, Pilar.

Las dificultades probatorias se derivan, en razón del carácter subjetivo que conlleva, el que,
parafraseando al Alto Tribunal local ‘exige un mayor esfuerzo probatorio, pues no es común que
surja del propio acto impugnado, sino de éste en su confrontación con otros elementos de prueba
(…)’

El vicio de desviación de poder y el carácter reglado o discrecional de la potestad: las dificultades

probatorias se agudizan particularmente cuando la actividad administrativa es reglada. En este
sentido, es evidente que el terreno más propicio para la configuración de este vicio es el de la
discrecionalidad administrativa, y que mientras más reglada es la actividad de la Administración
menor va a ser la posibilidad de que el mismo se configure. Otra vez el tema de la voluntad subjetiva
del agente. Ej. son: cuando la AP persigue una finalidad privada, hay desviación de poder. Lo mismo
cuando la AP, a pesar de perseguir una finalidad pública, ejerce una potestad distinta a la que
corresponde para alcanzar esa finalidad. Ej., las multas son para que se respete el ordenamiento y
no se repita un acto. Si la AP lo hace solo para recaudar fondos, estamos en una desviación de
poder, pues para esa finalidad hay otra potestad, que es la impositiva. Lo mismo sucede si se quiere
castigar a un empleado público por incumplimiento de funciones y en vez de aplicar alguna sanción
(potestad sancionatoria), se lo cambia en el cargo (ius variandi). Se usa una potestad distinta,
entonces hay desviación de poder, a pesar de que se persiga finalidad pública (mejorar el
cumplimiento de funciones).

-Saneamiento o convalidación del acto administrativo. Concepto y terminología. Distintas formas:

ratificación; confirmación. La conversión.

àSaneamiento o convalidación: es el efecto jurídico que se produce cuando la Administración, por

medio de un acto expreso o tácito, le otorga plena validez a un acto administrativo afectado por un
vicio de ilegitimidad.

-Formas de saneamiento o convalidación: (Los actos se sanean o convalidan con efectos

retroactivamente).

Ratificación por el superior, cuando el acto haya sido emitido con incompetencia en razón del grado,
y la avocación, delegación o sustitución fueren procedentes;

Confirmación por el mismo órgano que dictó el acto, subsanando el vicio que lo afecta.

Según Comadira, aunque la confirmación sería utilizable sólo por el órgano emisor, no hay motivo
alguno para prohibir su uso como medio de saneamiento residual por los órganos o entes con
superioridad jerárquica o de tutela respecto del órgano o ente autor del acto viciado.

àLa conversión: consiste en la utilización de los elementos válidos de un acto anulable, para emitir,
con el consentimiento del administrado, un nuevo acto administrativo. A diferencia del saneamiento
o convalidación, que operan sobre el mismo acto, la conversión supone un nuevo acto.

Por lo tanto, y contrariamente a lo que ocurre en el saneamiento, los efectos de la conversión se

producen a partir de la emisión del nuevo acto (efectos ex nunc).

En doctrina se distingue:

98
Buxmann, Pilar.

-La conversión legal: surge de una norma que prescinde de la voluntad de quienes intervinieron en
la emisión del acto.

-La conversión voluntaria: deriva de la decisión discrecional de la Administración, que puede

requerir el asentimiento del administrado.

La cuestión en la ley 19.549:

àSaneamiento: El acto administrativo anulable puede ser saneado mediante:
àRatificación: ratificación por el órgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con
incompetencia en razón de grado y siempre que la avocación, delegación o sustitución fueren
procedentes.

àConfirmación: confirmación por el órgano que dictó el acto subsanando el vicio que lo
afecte. Los efectos del saneamiento se retrotraerán a la fecha de emisión del acto objeto de
ratificación o confirmación.

àConversión: Si los elementos válidos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro
que fuere válido, podrá efectuarse su conversión en éste consintiéndolo el administrado. La
conversión tendrá efectos a partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto.

àEl acto administrativo rectificatorio o aclaratorio: La rectificación se refiere a la corrección de un

error material del acto administrativo, siempre que tal error sea manifiesto y de fácil verificación,
que surja de la confrontación con las constancias del propio acto, pues de lo contrario nos hallamos
ante el vicio de error en la voluntad administrativa, el cual según su entidad es susceptible o no de
saneamiento. La rectificación si bien modifica materialmente el contenido del primer acto, no altera
su sustancia. Su procedencia es excepcional y tiene siempre efectos retroactivos’

Por su parte, Gordillo sostiene que ‘la corrección material del acto administrativo, o rectificación en
la doctrina italiana, se da cuando un acto administrativo contiene errores de escritura, expresión,
numéricas, etc. No constituye extinción, ni tampoco modificación esencial del acto, pues la
corrección supone que la sustancia del acto es la misma y que sólo se subsana un error material
deslizado en su emisión o instrumentación. Sus efectos, en consecuencia, son retroactivos, y se
considerará el acto corregido o rectificado como si desde su nacimiento hubiera sido dictado
correctamente’.

-Extinción del acto administrativo. Distintas especies: por legitimidad; por mérito, oportunidad y
conveniencia. El retiro del acto: la revocación y la anulación. Criterios. El retiro del acto por
ilegitimidad sobreviniente. Efectos del retiro del acto por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia.

àEl principal efecto reactivo del ordenamiento jurídico frente a la invalidez administrativa: la
extinción del acto del mundo jurídico; el retiro del acto.

99
Buxmann, Pilar.

-Por vicios de legitimidad: acto ilegítimo (viola el ordenamiento jurídico en su conjunto, todas las
fuentes del derecho);

-Por vicios de mérito, oportunidad y conveniencia: acto inoportuno. En sí no hay ningún vicio. Y solo
puede valorarlo la administración pública, nunca el juez, porque si no hay violación a la división de
poderes.

àRevocación y anulación: El criterio subjetivo u orgánico y el criterio objetivo o material

-Criterio subjetivo: revoca la Administración; anula sólo el Juez. Exige adjetivar la revocación (por
razones de legitimidad o por razones de oportunidad, mérito o conveniencia)

Criterio objetivo: se basa en el motivo de la extinción (se anula por legitimidad, tanto el juez como
la AP, se revoca por oportunidad, mérito o conveniencia, solo la administración pública).

àLos efectos del retiro del acto por razones de oportunidad, mérito o conveniencia incluyen la
indemnización al particular de los perjuicios causados.

àDiferencias entre revocación y anulación (en sentido material):

-Revocación:

Solo la administración.

Puede ser sobreviniente

Es indemnizable

-Anulación:

La administración y el juez

En principio, el vicio debe estar al momento del dictado del acto

La cuestión en la ley 19.549:

àRevocación del acto nulo: El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera
irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede
administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado
derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de
los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad.

àRevocación del acto regular: El acto administrativo regular, del que hubieren nacido
derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o
sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado,
modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el
vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a
terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. También
podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.
100
Buxmann, Pilar.

Unidad 11 – Molinas

-Introducción a la teoría de los contratos administrativos. Distintas especies de contratos del estado.

García Pullés: La función administrativa es una actitud permanente y práctica, que supone la
inversión de fondos presupuestarios para el logro de los cometidos establecidos en la Ley de
Presupuesto, que marcan el rumbo establecido por el poder legislativo para concretar la procura
del bien común. Una parte importante de esa actividad, es realizada por la AP con sus recursos
humanos y materiales. Sin embargo, otra parte se desarrolla con la colaboración de la actividad
privada, a través de contratos que establecen una prestación y determinan una forma de pago del
precio como contraprestación.

Como señala Marienhoff, esta colaboración de los particulares puede solicitarse a través de una
convención o imponerse a través de una carga pública. En el primer caso, nos encontramos ante
un contrato de la administración, regularmente un contrato administrativo. el objeto de estos, no
puede consistir en actividades indelegables de la administración, como, por ejemplo, reglamentar
las leyes, así como tampoco podría referirse a fines exclusivamente privados y comerciales que se
desentiendan del interés público. Se trata de realizaciones materiales o servicios, o aun, seleccionar
personal para la designación en cargos públicos, entre otras materias.

La idea de la colaboración en la concreción de necesidades públicas no es la única que debe

considerarse al examinar este típico, desde otra perspectiva, la celebración de contratos
administrativos no solo constituye un medio de colaboración de los particulares con la
administración, tambien concreta un modo de intervención del Estado en la economía, porque
muchas veces constituye un modo de impulsar la reactivación de generar fuentes de trabajo y
movilizar la actividad industrial o de servicios.

Debe advertirse que ‘contrato de derecho público’ no necesariamente apunta a un contrato

administrativo, ya que hay contratos de derecho público internacional y contratos de derecho
público interno, y entre estos últimos figuran los contratos administrativos, que son los celebrados
por el estado en ejercicio de función materialmente administrativa con otros sujetos, para la
consecución de determinados fines de interés público. De este modo, los contratos administrativos
constituyen una especie dentro de los contratos de derecho público.

También se utiliza la noción de “contratos de la Administración Pública”, como una categoría

genérica: la Administración Pública puede celebrar tanto contratos “administrativos”, propiamente
dichos, como contratos regidos por el “derecho común” (civil y comercial), también conocidos como
“contratos parcialmente regidos por el Derecho Privado (o contratos de Derecho Privado de la
Administración). Ambas categorías integran el género “contratos de la Administración Pública”, y
se diferencian fundamentalmente por el régimen jurídico que, en mayor o menor medida, se les va
a aplicar a las relaciones entre las partes contractuales (derecho administrativo en el primer caso;
civil o comercial en el segundo). Ello, sin perjuicio de que, por la presencia de un sujeto estatal,
existen aspectos que siempre serán regidos por el derecho público (por ejemplo, requisitos,
elementos y demás preceptos que hagan a la formulación de la voluntad estatal previo a la
canalización del contrato, la competencia de los órganos, el procedimiento de selección de
contratista, la necesidad de un expediente, la intervención de las áreas públicas correspondientes,
que la voluntad estatal se manifieste de forma escrita o documentada, etc.), que algunos autores
han denominado “la zona común” de la contratación estatal. A pesar de esto, en los CPRDP el

101
Buxmann, Pilar.

contenido y el efecto jurídico de ese contrato se van a regir por las cuestiones propias del derecho
privado, vamos a aplicar derecho civil y comercial en cuanto a sus efectos, mientras que, en su
procedimiento y connotación, advertiremos nociones de derecho público (hay ausencia de régimen
exorbitante). Ej. de CPRDP: los carribares de la ruta donde están los boliches, es una zona de
bienes de dominio privado del E municipal, el cual hizo un expediente, un procedimiento de
selección –típico de derecho público-, para luego concertar un contrato de USO de esos bienes a
cambio de un canon específico, rigiéndose así netamente por normas de derecho privado. Otro
ejemplo, el E tiene bienes inmuebles o edificios vacíos y desea concertar un procedimiento de
selección para que aquellos que ofrezcan mayor dinero los usen y coloquen oficinas particulares.
Todos los conflictos en los CPRDP se resolverán en los tribunales ordinarios.

Probablemente podremos advertir que en los contratos donde existe un interés público “más
intenso”, existirá una mayor presencia de normas de derecho público y la correspondencia
exorbitancia (mayores prerrogativas estatales); viéndose una menor presencia de derecho público
y mayor de derecho privado en aquellos supuestos en los que el interés público puede perseguirse
sin necesidad de auxilio de tal exorbitancia (por ejemplo, en un contrato de concesión de servicio
público, la necesidad de garantizar la prestación de dicho servicio en forma razonable,
ininterrumpida y respetuosa de los derechos de los usuarios exige dotar al estado de un mayor
arsenal de potestades y prerrogativas estatales, que probablemente no sea necesario en un caso
de locación de un inmueble para la instalación de una oficina pública).

Debe destacarse que el contenido de los contratos administrativos no podría consistir jamás en
actividades indelegables del propio Estado, como serían -a modo ejemplificativo- las de reglamentar
las leyes, expedir decisiones administrativas, o cumplir las funciones típicas de la relación orgánica,
entre otros. Como tampoco podría referirse a fines exclusivamente privados y comerciales que se
desentendieran del interés general, ya que este último justamente opera como fin propio de toda
actividad materialmente administrativa.

Debemos tener presente que también existe la posibilidad de contratación entre dos sujetos
estatales. Tales contratos han sido denominados como contratos “interadministrativos”, y siendo
que ambos contratantes pueden invocar la persecución del interés público como causa fin de su
intervención (justificativo de dotarlo de prerrogativas en ambos casos), aparecen con perfiles
particulares que impiden su inclusión sin más en el régimen de los “contratos administrativos”
justamente por dichas especiales circunstancias, caracterizada por la ausencia de prerrogativas
exorbitantes al derecho común, susceptibles de afectar el principio de unidad de acción, que deriva
a su vez del reconocimiento de otra unidad esencial: la del poder del Estado. Su referencia es
importante fundamentalmente porque, como podremos ver luego, la celebración de un contrato
interadministrativo (que tiene en cuenta, se reitera, el carácter estatal de los sujetos signatarios),
constituye una difundida excepción al trámite de licitación pública, es decir, se autoriza la
contratación directa, sin un procedimiento de selección previo. Es decir, podemos predicar de esta
figura las siguientes notas: a) excepción al requisito de la licitación pública en el proceso de
selección; b) inaplicabilidad de multas o sanciones pecuniarias a entidades estatales; y c) un
particular sistema de solución de conflictos.

Para terminar este primer punto, debemos recordar que para la doctrina que distingue entre
contratos administrativos y civiles (es decir, al margen de las posiciones que niegan una
“substancialidad propia” de los contratos administrativos), no se han puesto de acuerdo de cuál es

102
Buxmann, Pilar.

el criterio que debe seguirse para diferenciarlos, existiendo al menos, dos corrientes bien
diferenciadas: una finalista o sustantiva, que apoya la distinción en la causa fin (finalidad u objeto)
de naturaleza objetiva, propia del derecho público, y en el régimen jurídico peculiar; mientras que
la otra se basa en la presencia subjetiva de uno de los contratantes (lo que, naturalmente, es objeto
de crítica, porque todo contrato celebrado por el Estado merecería el calificativo de “administrativo”).

En definitiva, si las clasificaciones resultan importantes por la utilidad que puede darse a las
mismas, al margen de los distintos criterios la clasificación se dota de sentido si nos sirve para
distinguir cuál es el régimen jurídico que corresponde aplicar a cada categoría: así, como regla
general, los contratos de la Administración de “derecho común” se van a regir por el derecho
privado; los litigios derivados de dichos contratos deben ser discutidos ante la justicia ordinaria (no
contencioso administrativa); las pautas de interpretación del contrato van a ser distintas; la
procedencia de la “exceptio non adimpleti contractus” y las formas especiales de rescisión o
resolución, operarán distinto que en el ámbito de los contratos administrativos, donde regirán
especificidades derivadas de las prerrogativas, vinculadas con cuestiones tales como las
potestades de controlar el avance de la marcha del contrato, de impartir órdenes obligatorias, de
sancionar al contratista, de modificar unilateralmente el contrato; de interpretarlo del mismo modo,
y hasta de sustituir al particular en su ejecución; etc. Es dicho régimen jurídico, que contempla
numerosas prerrogativas (y sus correlativas garantías) el que permite vislumbrar una forma útil de
distinción.

Sin embargo, no podemos dejar de señalar que “contrato” es un “supraconcepto” que no se ubica
en una determinada rama o porción, sino que las trasciende, que históricamente fue primero
elaborado, por razones lógicas, por el Derecho privado para luego proyectarse, con sus
particularidades, al ámbito del Derecho Administrativo. Y como tal, las herramientas que nos brinda
la legislación de fondo nos permiten acercarnos a dicha noción.

El anterior Código Civil de la Nación indicaba en su art. Art. 1.137 que “Hay contrato cuando varias
personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus
derechos”. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por Ley Nº 26.994, lo define
en su art. 957: “Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan
su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales”.

A partir de ello, intentaremos dar una definición de contrato “administrativo”,

àEs el acuerdo de voluntades.

àGenerador de situaciones jurídicas subjetivas (de obligaciones y derechos)

àEn el que una de las partes intervinientes es una PJ Estatal (celebrado entre el Estado a través
de sus órganos -Ejecutivo, Legislativo, o Judicial-, con otro sujeto)

àEn ejercicio de las funciones administrativas que le competen, y por lo tanto regido
fundamentalmente por el Derecho Administrativo, en tanto régimen exorbitante

àPara satisfacer finalidades públicas (ya sea directa o indirectamente) fin público o propio de la
AP.

103
Buxmann, Pilar.

-Contratos administrativos: concepciones acerca de su existencia y caracterización. Teorías

negatorias de la sustantividad de los contratos administrativos.

Establece García Pullés que los contratos administrativos son una categoría especial en el orden
jurídico, ya que la adm. Acude a su formación con sus calidades particulares, es decir, mantiene el
régimen jurídico exorbitante que caracteriza a toda su actividad. A ello, se agrega que el objeto de
los contratos la mayoría de las veces se encuentra vinculado con la procura del interés público que
es valorado por el derecho como superior al interés individual. De allí que la categoría supone un
acuerdo en el que no se repite la igualdad y la autonomía de la voluntad de los contratantes que
caracteriza a los contratos de derecho privado, sino que estos acuerdos aparecen regidos por
principios y reglas diferentes.

La CSJN señala que ‘en materia de contratos públicos, la AP y las entidades estatales se hallan
sujetas al principio de legalidad, en cuya virtud se desplaza la regla de la autonomía de la voluntad
de las partes, en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades
prestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos
normativamente, sobre los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin
autorización legal.

Esta circunstancia, provoca la necesidad de establecer desde el inicio cuales son los elementos
que identifican a un contrato administrativo.

àInicialmente, se entendió que aquello que identificaba a los contratos administrativos es que
tienen al estado nacional como uno de sus sujetos. Marienhoff, entendía que la participación del
estado-AP no es un requisito sino un presupuesto elemental del contrato administrativo, pero
sostenía que podía haber contratos de la administración sometidos al DP.

àDesde el inicio, tambien la doctrina exigió que, además del estado como parte, se incluyera que
el objeto del contrato debía atender a un interés o necesidad publica, agregando a aquel primer
recaudo este segundo, vinculado a la materialidad de la contratación.

àEl tercer criterio que se ha expuesto sobre la materia, sostiene que un contrato debe considerarse
administrativo cuando está sometido a un régimen exorbitante de derecho privado, o tiene cláusulas
que registran estas características.

àMás tarde, empezó a notarse que, a los efectos de identificar un contrato como administrativo,
resultaba necesario o conveniente reunir más de uno de los criterios expuestos con anterioridad,
es decir, el estado parte, el objeto de interés público y la existencia de un régimen jurídico o
clausulas exorbitantes, y la jurisprudencia de la CSJN empezó a considerar las tres variables como
indicativas del carácter de la contratación. Así, en el caso ‘cinplast’ se sostuvo que la licitación de
suministros necesarios para la prestación del servicio público a cargo de la empresa nacional de
telecomunicaciones deriva de un contrato sujeto a los principios del DA, porque, en tales contratos
una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin
publico o propio de la AP, y contiene, clausulas exorbitantes del derecho privado.

àDoctrinas negatorias: a lo largo de años, se ha negado la categoría del contrato administrativo,

sosteniendo que la falta de autonomía completa de la voluntad, la subordinación de la parte privada

104
Buxmann, Pilar.

a la preconstitucion del contrato estatal, la ausencia de igualdad entre las partes, entre otras
cuestiones, impedían considerar al contrato administrativo dentro del género de los contratos.

Aquellos cuestionamientos han quedado absorbidos por la realidad, porque en estos tiempos la
pretensión de invocar igualdad de las partes en un contrato es imposible, los contratos se celebran
entre productores y consumidores, y los poderes económicos de una y otra parte son distintos, sin
que ello anule el género contrato. las condiciones generales de la contratación y los contratos en
masa predeterminados son una realidad diaria que no priva del carácter contractual a las
convenciones entre productores y consumidores.

De igual modo, la relación de sujeción entre las partes y la falta de autonomía de la voluntad es una
constante de la contratación moderna, que no anula la contratación, sino que limita o predetermina
una interpretación favorable al consumidor y en contra del predisponente.

Todas estas críticas han sido superadas por la evolución de la realidad, frente a ello, lo que no ha
podido superarse es que la fuente de los derechos y obligaciones del estado y del co-contratante
en un contrato administrativo no es otra que el consentimiento común, que se denomina contrato.

Héctor Mairal, antes de que se sancionara un régimen general de contrataciones públicas en el

orden nacional, indicó que ante la inexistencia de normas (que prevean prerrogativas/cláusulas
exorbitantes a favor de la AP) o en caso de existencia de cláusulas exorbitantes implícitas en los
contratos que le permitan a la AP ejercer ciertas prerrogativas jurídicamente inadmisibles en el
derecho privado, sostener una teoría general de los contratos administrativos que reconozca
prerrogativas a la Administración, resultaba peligroso. Y que, si existía un régimen jurídico, la
teoría era inútil porque nada diferente sería respecto del derecho privado. En ese interesantísimo
trabajo, el autor realizó una crítica a quienes propiciaban la existencia de una teoría general del
contrato administrativo calificándola de inútil y peligrosa.

“Según esta posición, existiría una categoría de contratos que el Estado celebra, definible
conceptualmente y no por mera enumeración, que se rigen por normas diferentes de las
que se aplican en derecho privado en cuanto le permiten al ente estatal contratante, entre
otras prerrogativas, modificar unilateralmente las cláusulas del contrato, así como
rescindirlo unilateralmente por razones de interés público, sin soportar las consecuencias
que tal modificación o terminación acarrearía en el Derecho Privado. Los problemas que
resultan de esta posición se deben, por una parte, a la imprecisión de la categoría que se
pretende definir, ya que para ello se utilizan nociones como el interés, la utilidad o la
finalidad públicas, que se prestan fácilmente a las interpretaciones subjetivas. Y por la otra,
a la confusión que reina sobre los alcances del régimen especial al que se sujeta el
contrato así calificado. Ello es porque tal régimen especial ha sido construido
generalizando las reglas que rigen en la concesión de servicios públicos y en la obra
pública, pese a lo cual se las extiende a contratos muy disímiles a ellos, con la aclaración
de que tal extensión debe ser hecha con los ajustes que en cada caso correspondan, frase
esta que permite al tratadista cerrar elegantemente el capítulo a costa de la incertidumbre a
la que somete al contratista del Estado")

Pese a lo acertado de la crítica, en cuanto a la necesidad de contar con normas que regulen el
accionar del Estado, debe tenerse presente que si bien la figura jurídica contrato’ (como

105
Buxmann, Pilar.

supraconcepto) pertenece al derecho general, siendo común al derecho privado y al derecho

público, el “contrato administrativo”, propiamente dicho, puede conceptualmente identificarse con
caracteres propios que lo distinguen del contrato de derecho privado de la Administración (civil o
comercial).

Así, la desigualdad de las partes; las prerrogativas especiales correspondientes a la

Administración Pública durante el lapso de ejecución y vigencia del contrato; finalidad propia de la
Administración Pública, o sea cumplimiento de fines estatales típicos, nos llevan a concluir que el
régimen jurídico es especial y también lo son sus efectos.

En ese sentido, la respuesta a Mairal fue encabezada por Juan Carlos Cassagne, quien
respondió a quienes postulaban la desaparición del contrato administrativo como categoría
autónoma y diferente del contrato civil o comercial:

"Se argumentaba, entre otras cosas, que era una figura de contornos imprecisos que impedía definirla
con certeza, como si las categorías jurídicas participaran de la misma condición que las físicas o las
matemáticas. Al tiempo que se creía que el régimen del contrato privado representaba la mayor
garantía para la estabilidad de los contratos administrativos, también se negaba su sustantividad sobre
la base de que ésta no difería, básicamente, de la categoría del contrato civil, y que lo único que era
típico de esta figura consistía en una modulación especial que configuraba el reconocimiento de un
conjunto de prerrogativas de poder público durante la ejecución del contrato…. En el medio de ese
fárrago de posturas doctrinarias…, la tesis que afirma la figura del contrato administrativo como una
categoría autónoma y sustantiva, dotada de una teoría propia que la nutre de principios jurídicos
comunes, se ha mantenido en sus grandes líneas tanto en la doctrina como en la legislación y en
jurisprudencia argentina y comparada.

Entonces, encontramos el análisis del profesor Cassagne, quien, enfatizando la existencia y

promoción de prerrogativas públicas desde el propio régimen jurídico, concibe a la figura del
contrato administrativo como una especie de vector del acto administrativo que no escapa a la
unilateralidad de la acción, tanto en su formación como en su ejecución, por lo que descarta que
la producción de efectos implícitos exorbitantes sean derivados de pacto o contrato alguno, ni que
los pactos sean fuente de prerrogativas de poder público (sin perjuicio de que se celebren
contratos que tengan por objetos actos y potestades administrativas). Así, expone que los
contratos administrativos mantienen una singularidad propia, y que el intento de suprimir tal
categoría jurídica constituye un esfuerzo ciertamente infructuoso.

En razón de ello, Cassagne concluye, en que no existen las llamadas cláusulas exorbitantes
implícitas, sino tan sólo las prerrogativas de poder público que posee la Administración derivadas
del ordenamiento general constitutivo del régimen administrativo.

El debate aludido posibilitó que se dicten las normas nacionales, dotando de previsibilidad y
reconocimiento positivo a la categoría de los contratos administrativos, a punto tal -como se

106
Buxmann, Pilar.

señalara- el Decreto Nº 1023/01, estableció como presunción que los contratos que celebrara la
administración debían presumirse administrativos.

Entonces, y al margen de numerosas normas dispersas y regímenes específicos para los

contratos administrativos típicos (por ej. Ley de Obras Públicas N° 13.064), rige el “Régimen de
Contrataciones de la Administración Nacional” aprobado por Decreto n° 1023/01, y su
Reglamentación aprobada por Decreto N° 1030/2016.

-Caracteres de los contratos administrativos. El régimen exorbitante.

Los contratos “administrativos”, propiamente dichos, tienen caracteres específicos que se

traducen en prerrogativas especiales en favor de la Administración Pública, y las correlativas
garantías de los particulares en búsqueda de un equilibrio. Esto se explica porque tales contratos
tienden a facilitar el cumplimiento de funciones esenciales de Estado, es decir, de fines públicos
propios del mismo.

Establece Farrando Martinez que: En el terreno de los contratos (no CA), se entiende que existen
reglas que determinan que las partes gozan de libertad, que son iguales, que los efectos de los
contratos permanecerán entre ellos sin poder afectar a terceros y que el cumplimiento de la
prestación puede ser efectuado por cualquier persona, siempre que se ajuste a lo pactado. Es
regla que el contrato es ley para las partes y a ella deben sujetarse, no pudiendo variar las
prestaciones acordadas y su modo de conclusión. Nada de ello ocurre en el contrato
administrativo, siendo las siguientes sus características más destacadas:

àFormalismo: La administración no es libre para contratar porque no tiene libertad para elegir
con quien contrata, ni de qué forma contrata, ni puede elegir la finalidad del contrato. todo ello le
viene impuesto por la norma legal que habilitó su facultad de celebrar el acto bilateral.

La normativa, define a la AP el procedimiento mediante el cual deberá determinar con quien

contratar. Tambien le definirá con claridad que forma deberá adoptar la celebración del acto y con
qué finalidad se realiza.

Esa normativa, puede tener rango constitucional, legal y reglamentario.

àDesigualdad jurídica: esta desigualdad se manifiesta en las facultades exorbitantes que tiene la
AP, en especial se exhibe en:

-El ius variandi: facultad que tiene la administración de variar o modificar el objeto de la prestación
del contrato de forma unilateral. Esta posibilidad tiene un límite, pero no por ello deja de ser una
exorbitancia.

-En la posibilidad de ejecución forzada: consiste en la facultad que tiene el ente público de hacer
ejecutar el contrato por un tercero o de hacerlo el mismo en cualquier momento.

-En la facultad de rescisión que inviste el contratante publico: en cualquier momento el ente
público puede rescindir el contrato en forma unilateral. Esta rescisión puede estar fundada en el
interés público.

107
Buxmann, Pilar.

àIntuito personae: como consecuencia de su carácter, la administración no es libre de elegir con

quien contrata, sino que se le imponen una serie de procedimientos y requisitos que debe cumplir,
por esta razón, el contrato es intuito personae y por ello, intransferible.

-Elementos de los contratos administrativos.

Recordamos que todo contrato “administrativo” es substancial y esencialmente un acto

administrativo bilateral. De ahí que las reglas fundamentales que constituyen el régimen de los
actos administrativos sean, por principio, aplicables a los contratos administrativos. Dentro de
estas reglas encontramos los elementos, los cuales son:

àSujeto: una de las partes es un ente público en ejercicio de función materialmente

administrativa (que actúa a través de sus órganos), y por otro lado un particular, que será el
contratante de la AP, debiendo ser esta una PH o PJ capaz de adquirir derecho y contraer
obligaciones a través de un contrato. Por el lado del ente público, que actúa a través de sus
órganos, es necesario que el O Institución sea competente y el O Individuo sea capaz.

àObjeto: debe ser jurídica y moralmente lícito y posible. Si bien en los contratos de derecho
privado hay cosas que se encuentran fuera del comercio, los contratos adm. pueden referirse a
esas cosas (BIENES DE DOMINIO PÚBLICO). Ahora bien, a pesar de que estos contratos suelan
referirse a los BDP, los objetos de los contratos que se refieren a esos bienes no participan de
esa exclusión. Así, si bien la Casa Rosada es un BDP (fuera del comercio), pintarla y
refaccionarla no es una actividad extraña al comercio. Por ende, ningún contrato podrá enajenarla
o gravarla, pero si se puede convenir su repinte, caso en el que el objeto del CA no estaría fuera
del comercio (pintar la Casa Rosada), mientras que venderla si lo está.

àCausa: está constituida por los antecedentes fácticos y jurídicos que justifican el dictado del
acto. La causa estará dada por la necesidad pública que requiere ser satisfecha con una
contratación que tenga tal objeto, pero también la existencia de una norma jurídica que autorice
esa contratación o atribuya competencia para decidirla a un órgano o ente de la AP.

àForma: como regla, es escrita. Algunas veces se exige por escritura pública. Ahora bien, si los
instrumentos privados que atestiguan la firma de un contrato adm son firmados por un oficial
público y se agregan a un expediente adm, se transforman en documentos públicos. Los
contratos verbales solo se admiten en situaciones de urgencia.

àFormalidad: Marienhoff explicó que debe distinguirse forma y formalidad, siendo esta última el
procedimiento que debe seguirse para arribar a una contratación válida.

En la AP hay diversos pasos para llegar al perfeccionamiento de un contrato adm. Debe haber
una necesidad pública, determinarse la existencia de fondos presupuestarios para la contratación,
establecer el objeto que satisfaga la necesidad, el procedimiento a seguir para seleccionar al
contratante, tramitar el procedimiento y resolverlo, etc. De hecho, el reglamento delegado 1023/01
establece las formalidades a seguir en los actos adm de tinte contractual: convocatoria y elección
del procedimiento de selección; aprobación del pliego de bases y condiciones particulares;
declaración de que el llamado hubiere quedado desierto o fracasado; preselección de los
oferentes en licitación con etapa múltiple; aplicación de penalidades y sanciones a los oferentes;

108
Buxmann, Pilar.

aprobación del procedimiento de selección y adjudicación; revocación de los actos adm del
procedimiento; suspensión, resolución, rescisión, rescate o declaración de caducidad del contrato.

-Procedimiento de formación y prueba de los contratos administrativos. Consideraciones

generales.

Procedimiento de formación y prueba de los contratos administrativos. Consideraciones generales.

Etapas.

àFormación: Para analizar la formación del contrato, deben encararse dos aspectos: a) Cómo
expresan su voluntad las partes contratantes; b) Cómo se perfecciona el contrato.

-Dos aspectos: Señalan Escola y Comadira: "Todo contrato, ya sea administrativo o de derecho
común, es siempre un acto voluntario, de voluntad recíproca, y ello hace que el proceso de
formación de la voluntad contractual administrativa adquiera una decisiva y vital importancia, pues
de él depende la existencia del contrato administrativo. (...) La voluntad del cocontratante particular
se forma y exterioriza de la misma manera y modo que en los contratos de derecho privado. La
voluntad administrativa, en cambio, está sujeta a procedimientos predeterminados, regulados por
el derecho administrativo y que deben ser cumplidos siguiendo lo previsto en las normas aplicables
para evitar la presencia de vicios, que podrían afectar dicha voluntad administrativa, y, por
consiguiente, al mismo contrato. Lo dicho concurre a demostrar, de igual modo, que nunca se debe
confundir lo que es la formación de la voluntad administrativa, voluntad de contratar y de hacerlo
de determinada manera, con la formación del contrato administrativo, procedimiento por el cual se
llega a la determinación del contratante particular y al entrelazamiento de voluntades que dará lugar
al contrato".

La expresión de voluntad: ¿surge de la libre discusión o existe adhesión del particular?

Marienhoff: en tanto se preserve la validez del contrato, no hay obstáculo en que la voluntad de las
partes resulte de la libre discusión. Pero las modalidades propias del derecho administrativo, y la
finalidad inexcusable de toda la actividad de la Administración Pública, en cuyo mérito ésta siempre
debe tener presente el interés público, hacen que en este ámbito del derecho la conjunción de
voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado -cocontratante- a cláusulas
prefijadas por el Estado para los casos respectivos. En tales hipótesis la conjunción de voluntades,
la fusión de éstas, se opera por “adhesión”, vale decir sin discusión de tales cláusulas por parte del
administrado, el cual se limita a “aceptarlas”. El procedimiento de la “adhesión” constituye la regla
(Rivero), y así ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Otras veces, el contrato “administrativo” suele ser “dispuesto” por el legislador mediante una ley
formal. Esto ocurre y sólo procede cuando la atribución para celebrar el respectivo contrato le esté
asignada al órgano legislativo por Constitución. Así sucede, por ejemplo, en materia de cierta clase
de empréstitos, a cuyo respecto el Poder Ejecutivo necesita el previo pronunciamiento legislativo;
lo mismo ocurre con el otorgamiento de concesiones temporales.

En estos casos, obviamente, no se produce un trato directo entre el Congreso y el particular

cocontratante, es decir no existe un intercambio directo de voluntades entre el Congreso y el
particular. El legislador, a través de una ley formal, se limita a expresar su conformidad para que el
contrato respectivo se efectúe; dictada esa ley formal, el Ejecutivo, como ejecutor constitucional de

109
Buxmann, Pilar.

las leyes formales, le da cumplimiento, dictando el pertinente decreto y, eventualmente,

suscribiendo después el contrato.

El perfeccionamiento: ¿cuándo se perfecciona el contrato? ello depende del derecho positivo

vigente que le resulte aplicable: a veces se verifican disposiciones de carácter general para todos
los contratos y otras veces disposiciones específicas para algunos de ellos.

Como regla, puede afirmarse que el contrato queda “perfeccionado” cuando se produce el acuerdo
o fusión de voluntades entre las partes. Y según se dijo, el contrato puede celebrarse tanto por
“discusión directa”, como por “adhesión”, o a raíz de una “ley formal” que así lo haya dispuesto. Por
lo tanto, determinar cuándo se produjo el acuerdo de voluntades entre las partes, constituye una
“cuestión de hecho” que deberá resolverse en cada caso concreto. Tal es el principio.

Pero si la norma aplicable a la índole de la negociación exigiere que, después de producido el

acuerdo de voluntades se “suscriba el contrato” respectivo, éste recién quedará perfeccionado
cuando se haya cumplido con tal requisito.

àPrueba: En cuanto a la prueba de la existencia de un contrato administrativo, dependerá también

de cómo se perfecciona.

Cuando no se requiera que se firme o suscriba un instrumento específico, ad hoc, y el acuerdo de

voluntades se hubiere producido, el contrato podrá acreditarse con un instrumento o testimonio que
contenga o comprenda las piezas respectivas de las cuales resulte dicha fusión de voluntades.

En cambio, cuando la legislación aplicable exigiere la específica existencia de un contrato escrito,

el contrato deberá probarse con dicho específico documento escrito.

Este principio estaba sentado en el Código Civil, según el cual ‘los contratos que tengan una forma
determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescripta’.
Actualmente, el CCC indica que ‘contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines
probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de
obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental,
o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que
emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la
existencia del contrato’.

Los contratos administrativos, surten efectos, en especial, entre las partes que los celebran. A
ellas las obliga esencialmente. Tal es el principio fundamental.

Por más características propias que tengan los contratos administrativos, características que se
traducen en prerrogativas especiales en favor de la Administración Pública, ellos no dejan de ser
acuerdos entre partes; ellos siguen siendo la ley de las partes del acto.

Sin embargo, mientras en el derecho privado, como principio, rige el efecto relativo de los
contratos, en cambio, el contrato administrativo, en ciertos casos, puede serle opuesto a terceros.

En el CCC, se encuentran incluida las siguientes normas:

110
Buxmann, Pilar.

àEl contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros,
excepto en los casos previstos por la ley.

àEl contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a
invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto
disposición legal.

Sin perjuicio, entonces, del principio básico de que el contrato administrativo rige entre las partes,
Administración Pública y cocontratante, dicho contrato, en numerosas ocasiones puede ser
opuesto a ciertos terceros e invocado por éstos. De modo que determinados contratos
“administrativos” pueden surtir efectos con relación a terceros. Es lo que ocurre en las
concesiones de servicios públicos, en las concesiones de obras públicas y también en las
concesiones de uso del dominio público, ya que éstas llevan implícita la cláusula de que no
pueden perjudicar a terceros.

àEjemplos de supuestos en que el contrato administrativo puede serle opuesto a terceros:

-En la concesión de obra pública, el concesionario tiene el derecho de exigirles a ciertos terceros
el pago proporcional de la obra;

-En las concesiones de servicio público, el concesionario puede adquirir atribuciones de carácter
policial, derecho de expropiar, de imponer servidumbres administrativas, etc., todo lo cual incide,
o puede incidir, en la esfera jurídica de terceros. Y en ciertos casos, el contrato administrativo
puede ser invocado por terceros.

-Selección del cocontratante de la Administración. Debate sobre el principio aplicable: libre

elección o sistemas de restricción. Sistemas de selección: Licitación Pública. Licitación Privada.
Licitación restringida. Contratación directa. Remate público. Concursos.

La voluntad administrativa no es sino la intención razonada y expresa de la administración pública

de concurrir a producir un acto determinado, que se exterioriza por una declaración o
manifestación concreta del órgano correspondiente, adoptando las formas prescritas para el caso,
y que tiene su origen en la preexistencia de finalidades precisas de interés público, cuya
elucidación constituye el elemento originante de todo un procedimiento que no puede responder a
una acción circunstancial o de coyuntura, sino que debe surgir, al contrario, de un accionar
adecuadamente planificado y fundado en todos sus elementos.

Antes de comenzar la etapa de formación de la contratación administrativa, la administración

pública debe precisar qué es lo que desea hacer, cómo quiere hacerlo, y para qué quiere
realizarlo, y sólo cuando reúna toda esa información, concretada en una decisión final de voluntad
administrativa, podrá avanzarse en el procedimiento de formación del contrato.

La elaboración de la voluntad administrativa presenta la necesidad de transitar por un

procedimiento regulado jurídicamente, especificándose no sólo qué organismos administrativos
deben intervenir necesariamente, sino que se determinan, además, los límites de su intervención
y el carácter decisorio o de asesoramiento de cada uno de ellos.

111
Buxmann, Pilar.

En el curso de ese procedimiento de formación no hay un único acto de decisión, sino distintos
actos de ese tipo, que en niveles diferentes van integrándose hasta configurar la voluntad
administrativa final o completa, que tiene en mira la realización de un contrato determinado.

- ¿Libre elección o sistemas de restricción?: Comadira y Escola señalan: ‘corresponde afirmar

como norma el principio de seleccionabilidad reglada y pública mediante sus posibles especies
(licitación pública, concurso público o, en fin, cualquier otro procedimiento que, limitando la
libertad del funcionario, obligue a éste a contratar con sujeción a pautas concretamente
predeterminadas de publicidad, concurrencia e igualdad’. En principio, el Estado, no puede elegir
libremente a su cocontratante. Es muy común que el régimen jurídico exija determinados
requerimientos, que deben ser cumplimentados, a fin de no incurrir en vicios (especialmente
vinculados con el elemento forma).

àSistemas de selección:

-Licitación pública: Como regla general, la selección de contratistas debe perfeccionarse mediante
el desarrollo de una licitación pública. En efecto, la selección del contratista particular encuentra
en la licitación pública el cauce general de la contratación administrativa, que se configura -
básicamente- como un procedimiento administrativo, por medio del cual se efectúa una
convocatoria o llamado a un número indeterminado de eventuales interesados para que formulen
sus propuestas con arreglo a un Pliego de Bases y Condiciones, por lo que la Administración
seleccionará a la propuesta que resulte más conveniente.

Como todo procedimiento administrativo (de selección) –naturaleza jurídica-, le resultan

aplicables los mismos principios jurídicos generales (desarrollados en las Unidades II y XII).

Ahora bien, cuenta con una serie de principios jurídicos específicos. De este modo, se tiende a
asegurar la existencia efectiva de concurrencia entre operadores, bajo un marco de igualdad y
mediante expresiones de publicidad, respetando ciertas exigencias procedimentales específicas.

La igualdad, catalogada como el principio más importante de la licitación, constituye un

presupuesto fundamental de ella, y la base sobre la cual se asienta la moralidad de todo el
procedimiento licitatorio, pasando a regir en todas las etapas procedimentales: desde el llamado a
licitación, hasta la adjudicación y formalización del contrato. E incluso mantiene su vigencia luego
de celebrarse el acuerdo de voluntades.

Este principio encuentra su fundamento positivo no sólo en el artículo 16 de la Constitución

Nacional, sino que es recogido además en la regulación específica de la contratación pública.

Supone que el órgano licitante no puede establecer cláusulas o condiciones discriminatorias y

exige que todos los oferentes estén en idénticas condiciones de elegibilidad, de modo que
ninguno ostente ventajas sobre los demás. Ello es así toda vez que sólo es posible una real
competencia cuando se coloca a los oferentes en pie de igualdad, evitando discriminaciones o
tolerancias que favorezcan a unos en detrimento de otros.

Este trato igualitario implica, a su vez, el derecho de los oferentes a ser informados sobre todas
las aclaraciones relativas al llamado dispuestas por las autoridades y a que se indiquen las
deficiencias formales subsanables, fijándose un plazo prudencial para repararlas.

112
Buxmann, Pilar.

El principio de igualdad trasciende el ámbito del procedimiento de selección del contratista para
trasladarse a las etapas posteriores de celebración y ejecución del contrato, exigiendo que en
ellas no se establezcan modificaciones a las condiciones contractuales que impliquen beneficios
para el adjudicatario, al margen de las condiciones generales de la licitación.

No cabe duda de que el principio de igualdad es de plena aplicación en la etapa de evaluación y

selección de la propuesta más conveniente. Ahora bien, dicho principio sufre una readaptación
cuando circunstancias objetivas de interés público hacen conveniente a juicio de la Administración
introducir modificaciones al contrato en marcha, siempre que tales modificaciones no estén
dirigidas a otorgar ventajas o privilegios a favor del contratista, no contemplados en las bases de
la licitación.

En otras palabras, resultaría admisible la introducción de modificaciones ante circunstancias

ocurridas tiempo después de producida la adjudicación, por lo que el tratamiento habría de ser el
mismo que se hubiese otorgado a otro oferente -de haber resultado cocontratante de la
Administración- en similar situación.

Finalmente, la importancia del principio de igualdad se pone de manifiesto al analizarse las

consecuencias jurídicas que trae aparejada su vulneración, esto es: la nulidad absoluta del
contrato.

El principio de concurrencia puede ser calificado como un requisito de capital importancia dentro
del sistema de selección porque permite justamente la elección. Tiene por objeto lograr que al
procedimiento licitatorio se presente la mayor cantidad posible de oferentes, es decir, promover la
afluencia de ofertas que habilite la puja, la posibilidad de competir y de allí, la de obtener las
mejores condiciones para la selección de la Administración en orden a satisfacer los intereses
públicos.

La concurrencia permite a la Administración Pública seleccionar al cocontratante que ofrezca

condiciones más ventajosas, sobre la base de una comparación objetiva entre las diversas
ofertas.

Por ello, este principio ha de ser observado en la elaboración de los pliegos de la contratación, de
manera que no contengan disposiciones irrazonablemente limitativas de la participación de
eventuales interesados o del ejercicio de los derechos constitucionales de los proponentes. Vale
decir entonces que conforma una condición esencial del pliego que sus cláusulas fomenten la
concurrencia y competencia.

En otras palabras, la concurrencia es un principio que se encuentra establecido a favor de la

Administración en orden a lograr el mayor número posible de oferentes que compitan, entre los
cuales, si es que existe una verdadera puja, aquella tendrá mayores posibilidades de
comparación y de escoger, en definitiva, la más conveniente.

Una práctica anticoncurrencial no ya en el pliego sino en la conducta desplegada por la

Administración, puede configurarse en la interpretación rigurosa o ritual de los requisitos formales
que deben contener las ofertas previstos en los pliegos, circunstancia ésta que dificultaría
sobremanera la posibilidad de saneamiento de las proposiciones, especialmente en lo que hace a
su admisibilidad formal. En síntesis, la concurrencia no sólo posee implicancia con el fenómeno

113
Buxmann, Pilar.

de la captación de proponentes y presencia de la mayor cantidad de ellos, sino que,

fundamentalmente, se vincula con la posibilidad de que exista puja u oposición entre aquellos
que, actuando de manera independiente y libre, luchan compiten por acceder a la contratación
pública, o sea, compiten.

Si no se verifica en la realidad de los hechos la efectiva competencia entre los participantes, no

hay posibilidades de obtener la oferta más conveniente a los intereses de la Administración.

La publicidad, que asegura el cumplimiento de los principios de concurrencia e igualdad, debe

estar presente en todo el procedimiento, desde el llamado hasta las etapas conclusivas del
mismo. Corresponde garantizar a los participantes y a toda persona que "acredite
fehacientemente algún interés", el acceso amplio a las actuaciones referidas a la contratación,
evitándose las reservas infundadas. Los interesados pueden solicitar vista del expediente de la
licitación antes de la apertura de las ofertas, aunque no podrá tomarse vista del contenido de
éstas con anterioridad a su apertura en orden a preservar el principio de igualdad.

La cuestión relacionada con el acceso a las actuaciones durante el período de evaluación de las
ofertas se encuentra regulada por el artículo 19 del Decreto Nº 1023/01, que exceptúa a esa
etapa de la regla general del derecho a la vista que posee toda persona que acredite
fehacientemente algún interés.

En la medida en que se encuentra en juego el principio de publicidad y tratándose el citado

artículo 19 de una norma limitativa del derecho al debido proceso adjetivo, su interpretación ha de
ser restrictiva, por lo que la veda a la vista debe circunscribirse al plazo conferido en los pliegos
para la evaluación de las propuestas o hasta la emisión del dictamen de la comisión evaluadora,
si ello ocurriera antes del vencimiento del plazo de análisis de las ofertas.

Parte de la doctrina se refiere al de transparencia como principio rector de la licitación pública,

abarcando, respecto del actuar administrativo, el cumplimiento irrenunciable de los principios de
legalidad, moralidad, publicidad, participación real y efectiva, competencia, razonabilidad,
responsabilidad y control. La transparencia ha sido considerada como una expresión sintetizadora
de la concurrencia de los principios tradicionales.

-La ley 1023/01 sobre el régimen de contrataciones establece que los principios generales a los
que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de
cada una de ellas, serán:

Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público
comprometido y el resultado esperado.

Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes.

Transparencia en los procedimientos.

Publicidad y difusión de las actuaciones.

Responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las
contrataciones.

114
Buxmann, Pilar.

Igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes

Desde el inicio de las actuaciones hasta la finalización de la ejecución del contrato, toda cuestión
vinculada con la contratación deberá interpretarse sobre la base de una rigurosa observancia de
los principios que anteceden.

Diferencia entre licitación pública y concurso público: Cuando la selección del contratista particular
deba resolverse teniendo en cuenta primordialmente los antecedentes de la persona a contratar, la
figura típica es la del denominado concurso público, que permite elegirá quien reúne la mejor aptitud
técnica, científica, académica, cultural o artística. Es decir, se cotejan cuestiones no patrimoniales.

Noción de los Pliegos de Bases y Condiciones: Conforman la ley de la licitación o ley del contrato,
pues allí se especifica el conjunto de cláusulas y documentos, elaborados unilateralmente por el
licitante (AP), que detallan el objeto a contratar, las pautas que regirán el procedimiento de
selección, los derechos y obligaciones de las partes y el mecanismo a seguir en la preparación y
ejecución del contrato.

Especies: Pliegos de Bases y Condiciones Generales; Pliegos de Bases y Condiciones

Particulares.

àOferta: Es la proposición firme y concreta que hacen los interesados para contratar con el E
respecto de esas licitaciones públicas que este realiza. No es un acto administrativo, es un acto
unilateral privado recepticio (se puede dar de baja, el problema está en que muchas veces el E
establece un plazo de garantía de mantenimiento de oferta, por lo que, si se lo quiere dar de baja
durante ese tiempo, se debe dar la póliza a la AP para que la ejecute; si es luego del mismo no hay
ningún inconveniente).

Básicamente en el marco de la LP tenemos el INICIO DEL EXPEDIENTE (un área técnica del E
establece que hay una necesidad a satisfacer, elabora el pliego particular y hacen el llamado a
licitación, establece plazo para presentar ofertas, aprueba PBCP –el general ya estaba aprobado-
). Luego, determinado día se convoca a la apertura del pliego y se tendrán por presentados las
ofertas realizadas hasta ese momento. El E elige la opción más conveniente. Luego se adjudica.
Esto no basta para el perfeccionamiento del contrato adm. No genera derechos subjetivos
contractuales, sino como mucho derecho del adjudicatario de que sea celebrado con él el contrato.

El nombre que recibe el particular en las distintas etapas es:

Oferente: presenta propuesta en marco de la licitación.

Adjudicatario: el oferente elegido como más conveniente. Hay acto adm que le adjudica la licitación,
pero no hay contrato adm todavía, no se ha perfeccionado.

Contratista: persona que ya firmó el contrato (que contiene las cláusulas particulares) con la AP.

Autoexcluido: sujeto que no se presenta a la licitación. ¿Tiene algún derecho después? Sí, puede
tener algún interés legítimo (ej. la LP era para una OP y pedían cuatro retro palas y solo tengo tres,
no presento oferta, pero luego sale adjudicado uno que tiene dos retro palas. Yo soy 3º interesado
allí, entonces puedo pedir que tengan mi presentación como considerada en el marco de ese trámite
adm).

115
Buxmann, Pilar.

àOtros procedimientos:

-Licitación privada: La principal diferencia entre la licitación pública y la privada radica en que esta
última no se procede a formular un llamado o convocatoria a los interesados, sino que, en tal caso,
la Administración decide invitar a determinadas personas a fin de que formulen ofertas con base en
un pliego de condiciones previamente elaborado.

La licitación privada, entonces, es aquella licitación que se caracteriza por el hecho de que el
número de los oferentes está restringido, por la circunstancia de que sólo pueden formular ofertas
en ella aquellas personas, humanas o jurídicas, que hayan sido invitadas al efecto por la
administración pública. La diferencia entre la licitación pública y la privada radica, pues, en esa
restricción o limitación en el número de los posibles oferentes, que hace que mientras que a la
primera se la considere como un procedimiento abierto, a la segunda se la califique como un
procedimiento cerrado. La primera es una invitación pública, hecha a personas indeterminadas,
mientras que la segunda es una invitación directa, hecha a personas determinadas por la misma
administración. Se trata además de un trámite más simplificado, por la menor cantidad de oferentes,
y se la ha justificado para dotar de mayor sencillez y celeridad al procedimiento.

Los principios fundamentales propios de toda licitación sufren, en la licitación privada, algunas
naturales restricciones. El principio de oposición o concurrencia no procede de igual manera que
en la licitación pública, puesto que como tienden a presentar ofertas las personas invitadas para
hacerlo, la oposición sólo puede producirse entre ellas (cabe aclarar que en la regulación de la
licitación privada se admite que terceros no invitados presenten también ofertas, las que deben ser
receptadas y evaluadas). Los principios de igualdad y de publicidad tienen plena vigencia y
aplicación, con igual extensión, condiciones y circunstancias que en la licitación pública.

Igualmente son aplicables los conceptos que se refieren a la preparación del pliego de condiciones,
presentación de las ofertas, apertura de ellas, preadjudicación y adjudicación, aunque con las
modificaciones que resulten de las normas que rijan este tipo especial de licitación, las cuales
deberán precisar, además, en qué casos se debe llevar a cabo la licitación privada, normas que
serán siempre de interpretación restrictiva, debiéndose tener presente que si subsisten dudas sobre
si procede o no una licitación privada, se deberá optar por la realización de una licitación pública,
por ser la que mejores garantías ofrece.

En las licitaciones privadas la administración debe invitar a participar a quienes, reconocidamente,

sean considerados como los más aptos para prestar el servicio, cumplir la provisión o realizar la
obra de que se trate, ya que este tipo de licitación no debe ser nunca una oposición entre personas
sin aptitud o conveniencia. Las normas legales deben establecer principios concretos en este
sentido. Los invitados a cotizar deben llenar todas las condiciones requeridas para contratar con el
Estado.

No hay publicidad de la licitación, pero si otras personas se enteran, pueden presentarse dentro del
plazo correspondiente.

En este caso, lo que suele suceder es que el monto de la licitación no llega a uno determinado,
pero si supera otros.

116
Buxmann, Pilar.

-Licitación restringida: Es aquella licitación en la cual sólo pueden intervenir personas, humanas o
jurídicas que reúnan determinadas condiciones fijadas por la administración de antemano, como
una particular idoneidad especial, una capacidad productiva mínima, la posesión de ciertas
maquinarias o procesos de producción, u otras condiciones similares. La licitación restringida se
diferencia de la pública en que en ella no puede intervenir cualquier persona que tenga las
condiciones generales exigidas para contratar con el Estado; y de la licitación privada en que los
oferentes no son invitados directamente a participar en ella, sino que la invitación se hace por medio
de un llamado similar al de la licitación pública. Pero es evidente que sus caracteres la acercan
mucho más a la licitación pública que a la privada, por lo cual se le debe aplicar el régimen de
aquélla, en lo que sea compatible con sus propias condiciones.

-Remate público: (al mejor postor) Sistema de restricción para la selección del cocontratante
particular de la administración pública, que sólo procede en los casos en que esté previsto
especialmente por el ordenamiento normativo administrativo, siendo un procedimiento no común,
que se aplica sólo en situaciones que lo justifiquen. La administración pública puede actuar en un
remate público, ya sea como vendedora, subastando bienes que son de su propiedad, ya sea como
compradora, concurriendo a adquirirlos en una subasta que ha ordenado el dueño de los bienes
que se ponen en venta. El primer caso es el más frecuente, quedando reservado el segundo para
supuestos muy especiales, tal como ocurre cuando se subastan públicamente documentos
históricos u obras de arte, que el Estado está interesado en adquirir. El remate público es utilizado
por la administración para la venta de cierta clase de bienes de los cuales deben desprenderse;
sucede cuando se trata de la venta de “rezagos”, “chatarra” o de elementos que ya no tienen
utilidad.

El principio de publicidad, especialmente cuando la administración es vendedora, es aquí también

importante, y garantiza el correcto proceder administrativo, al mismo tiempo que el mejor resultado
del proceso.

En los casos en que la administración pública es adquirente, el procedimiento del remate público
es el previsto por el derecho común, mientras que cuando la administración es vendedora, el remate
suele estar regulado por la legislación administrativa, aplicándose el derecho privado sólo en
ausencia de normas de derecho público, siempre que éstas no se contravengan con los principios
propios del derecho administrativo.

-Contratación directa: La contratación directa es la que la administración pública realiza con

determinada persona, humana o jurídica, que ella ha seleccionado discrecionalmente, y con la cual
procurará llegar a un acuerdo conveniente, sobre las bases establecidas para la contratación a
realizarse (no hay competencia ni concurrencia).

La contratación directa no debe ser confundida con el sistema de libre elección, no obstante, su
aparente similitud, puesto que la contratación directa no deja de ser un sistema de restricción, sólo
aplicable en aquellos casos especialmente previstos por el ordenamiento administrativo, por
normas que son de interpretación estricta.

La contratación directa, dado que no exige oposición o concurrencia sino, al contrario, que la
excluye, es un sistema que carece del automatismo que caracteriza a la licitación.

117
Buxmann, Pilar.

Además, la contratación directa configura un sistema renunciable, ya que, no siendo una obligación,
sino una atribución celebrar una contratación de ese tipo, puede ser reemplazada por otro sistema,
por ejemplo, la licitación privada.

Cuando una contratación directa debe ser llevada a cabo por haber fracasado una licitación, por
ausencia de ofertas o por ser inadmisibles las presentadas, se impone que se haga sobre la base
de los mismos pliegos de condiciones que sirvieron para tal licitación, pues, de otro modo, no se
estaría frente a un procedimiento de selección sustitutivo, sino frente a una nueva y distinta
contratación.

Por lo general, la contratación directa se ha previsto por los diversos regímenes para ser utilizada
en los siguientes casos:

Cuando el monto del contrato no supere el máximo económico fijado para compras menores;

Para la realización o adquisición de obras científicas, técnicas o artísticas cuya ejecución deba
confiarse a empresas, artistas o especialistas que sean los únicos que puedan llevarlas a cabo,
debiendo fundarse la necesidad de requerir específicamente los servicios de la persona humana o
jurídica respectiva;

La contratación de bienes o servicios cuya venta fuere exclusiva de una determinada persona.
Cuando la contratación se fundamente en esta disposición deberá quedar documentada en las
actuaciones la constancia de tal exclusividad mediante el informe técnico correspondiente que así
lo acredite;

Cuando una licitación o concurso hayan resultado desiertos o fracasaren tras la sustanciación de -
como mínimo- dos llamados previos (nadie se presentó) o porque son inadmisibles o
inconvenientes los presentados –debo mantener el pliego-;

Cuando probadas razones de urgencia o emergencia que respondan a circunstancias objetivas

impidan la realización de otro procedimiento de selección en tiempo oportuno, lo cual deberá ser
debidamente acreditado en las respectivas actuaciones.

-Clasificación de los contratos administrativos.

Establece García Pullés que existen diversas formas de clasificar a los contratos administrativos,
entre ellas, corresponde considerar:

La que distingue entre:

àContratos de colaboración: son aquellos en los que el co-contratante de la AP promete y realiza

una prestación que de modo directo está destinada a contribuir al cumplimiento de funciones
esenciales o especificas del estado, como ocurre en la construcción de una ruta.

àContratos de atribución: son aquellos en los que se persigue obtener una ventaja para el
ciudadano, que repercuten en un ingreso al erario público o una finalidad mediata de interés público,
como ocurre en las concesiones de uso del dominio público.

La importancia de esta distinción estriba en el modo de considerar la regulación contractual, en los

de colaboración la incidencia del interés público pesa sobre cualquier decisión administrativa, a

118
Buxmann, Pilar.

favor o en contra de la continuidad contractual, circunstancia que se diluye en el caso de los

contratos de atribución.

Entre:

àContratos administrativos nominados: son aquellos previstos expresamente en el ordenamiento

jurídico. La voluntad de las partes aparece regulada, suplida o integrada por la legislación o
reglamentación aplicable.

àContratos administrativos innominados: son aquellos que resultan de una creación convencional,
a partir de una especie no tipificada por las normas vigentes. Se debe atender al contenido expreso
del contrato y solo de manera analógica podrán aplicarse normas y principios del derecho
administrativo.

119
Buxmann, Pilar.

Unidad 12 – Passarella

-Procedimiento administrativo y función administrativa.

àElementos en común entre las actividades administrativas:

-Están parcialmente programadas, es decir, previstas en las leyes.

-Están especializadas, se fundan sobre la división del trabajo entre oficios.

-Son parcialmente secuenciales, se ordenan en flujos.

‘Las administraciones públicas constituyen las organizaciones más complejas de las sociedades
modernas, y, como toda organización compleja, ordena su propia actividad en secuencias o series
de actos, a las que generalmente se reconoce como procedimientos administrativos, cuya mayor o
menor complejidad va a depender de la mayor o menor complejidad de la organización’.

-Concepto de procedimiento administrativo.

àEl término ‘procedimiento’ es un supra concepto, ya que corresponde a todo el derecho en

general y no solo al DA.

-Según Giannini, el procedimiento, es la forma en la que se ejercen todas las funciones públicas.

-Según Wahl, constituye el modo de realizar el DA.

àEl Proceso administrativo, entonces, es el modo normal de ejercer la función administrativo, es

distinto el PA de impugnación, ya que este último es una porción del PA en general.

Así, por ejemplo, el nombramiento de empleados, la celebración de contratos administrativos, etc.

Se llevan a cabo por medio de procedimientos administrativos.

à¿Se trata de un acto complejo o de un complejo de actos?

-La tesis sustancialista (concepción restringida): el acto final como acto-procedimiento, acto
complejo. Esta se relaciona con la concepción restringida o procesal de acto administrativo, por
ende, el procedimiento no estará integrado por distintos actos administrativos, sino que todos los
que durante él se lleven adelante serán actuaciones que lo integran y dan lugar a una decisión final
que será considerada el acto administrativo.
-La doctrina de los actos separables (concepción amplia): Relacionada con la tesis amplia del acto
administrativo, entiende que todos son actos administrativos separables y distinguibles unos de
otros, tanto los que se realizan durante el procedimiento como la decisión final que resuelve el fondo
del asunto.
García de Enterría estableció que ‘que las leyes limiten la impugnación a los actos definitivos o
equiparables es por una razón de orden, no por una razón sustantiva que no existe’.
àDefinición de la cátedra: se puede conceptualizar al procedimiento como una secuencia o
sucesión lógica de una pluralidad de actos que tienen distinta naturaleza o funciones, cumplida por
varios sujetos u órganos, pero dirigida a un mismo fin determinado: la producción del acto final, que
es el dictado de un acto administrativo.

120
Buxmann, Pilar.

-En este concepto pueden encontrarse dos elementos que hacen a su:
Heterogeneidad en: la naturaleza de los actos administrativos y en la intervención de diferentes
sujetos u órganos. Todos los órganos (desde un punto de vista de activos, consultivos y de control)
intervienen en el procedimiento administrativo como así también otros sujetos distintos al estado
(particulares). Entonces de esta manera hay actos administrativos de diferente naturaleza, algunos
de control, otros de consulta o dictamen, otros de ejecución, etc.
Homogeneidad en: la producción del resultado, que sería el dictado del acto adm final. Todos los
procedimientos administrativos persiguen esto.
àLa noción de acto final: Es el acto que resuelve el fondo de la cuestión. (Por ej.: si es un
procedimiento administrativo sancionatorio, el acto administrativo final será el que determine la
aplicación o no de la sanción; si es un procedimiento administrativo de selección, el acto
administrativo final resuelve quien será elegido para un cargo, o tratándose de un procedimiento
administrativo de selección por LP, quien será el sujeto con el que la AP contratará, etc.).
Pero es importante entender que no es final en sí final en un sentido cronológico, porque después
pueden existir otros actos que deriven de ese procedimiento administrativo, sino que es final porque
resuelve el fondo del asunto.
-Funciones del procedimiento administrativo.
àExpresar el ejercicio de la función administrativa: porque para el desarrollo de la función
administrativa es necesario que haya todo un procedimiento previo a la toma de una decisión
administrativa, que sea más o menos complejo.
àReflejar a la organización administrativa: el tipo de procedimiento y la mayor o menor complejidad
del mismo reflejan cómo es la organización administrativa de la que se trata. Si es un procedimiento
administrativo más complejo, la organización administrativa es más compleja (ej. no es lo mismo
agotar vía administrativa en nación que en un municipio, etc.).
àPosibilitar la conciliación: da la posibilidad a la AP (interés público) de conciliación o solución de
problemas con el particular (interés privado). Ej. el RAP. También pueden conciliarse diferentes
intereses públicos como ser querer abrir una fábrica en un lugar, con el fin público de promover el
empleo, pero a su vez tratar de preservar el ambiente, como otro interés público. El procedimiento
administrativo permite resolver y buscar conciliar esta cuestión.
àLimitar a la actividad administrativa: facilita el control de la actividad administrativa por la propia
AP, por particulares e incluso permite el control judicial, ya que todo procedimiento administrativo
se plasma en un expediente administrativo, en donde se documenta toda la actividad administrativa
realizada en torno al mismo, de esta manera se permite controlar y limitar la actividad administrativa.
àReflejar la verdadera realidad del acto final: está relacionado en cierta manera con la desviación
de poder. El procedimiento administrativo permitirá analizar todos esos actos llevados adelante
antes del dictado del acto administrativo final y así dar lugar al análisis de la verdadera realidad de
ese acto final.
àServir al orden y a la eficacia de la Administración.
àActuar el principio de participación democrática: algunos procedimientos, como las audiencias
públicas, permiten la participación ciudadana y democrática en el desarrollo de la actividad
administrativa. De esta manera se permite otorgar información más completa y un verdadero
derecho de expresión del ciudadano. Hay distintos tipos de participación ciudadana:
-Según el ciudadano se incorpore o no a la estructura administrativa: orgánica y procedimental.
121
Buxmann, Pilar.

-Según la protección otorgada por el ordenamiento jurídico puede ser: tutelada y no tutelada.
-Según se dirija o no a la defensa de derechos e intereses: defensiva (se subdivide dependiendo si
se opone a pretensiones administrativas de reproche o represión, o bien a pretensiones violatorias
de los derechos del particular, que carecen de naturaleza represiva) y no defensiva (puede ser final
o instrumental, dependiendo si se da una efectiva participación o si solo es un medio para hacerla
posible).
-Fases del procedimiento administrativo.
àFase preparatoria: puede ser iniciadora (alguien inicia el procedimiento administrativo, ya sea la
propia AP o un particular interesado (ej. cuando pide habilitación de un local comercial)), y a veces
de instrucción (Ciertos procedimientos requieren una fase de instrucción antes de que se inicie el
procedimiento administrativo. Por ej. el procedimiento administrativo disciplinario en el que antes
de abrir el sumario, la administración pública lleva adelante esta fase de instrucción, investiga, junta
pruebas, y después busca iniciar el procedimiento administrativo disciplinario (el sumario) si
corresponde).
àFase constitutiva: En esta etapa se estudian y valoran los presupuestos de hecho y de derecho
la autoridad administrativa recibe la prueba, forma y exterioriza su voluntad, y culmina con el dictado
del acto o decisión final que resuelve el fondo del asunto. (Por ej.: ve si para hacer una OP hay
dinero, lugar, tiempo para realizarla, etc., para luego determinar si se hace o no).
En estas dos primeras fases, los vicios atentan contra la legitimidad del acto administrativo (validez).
Si hay vicio en la tercera fase, el acto administrativo no tendrá eficacia, no producirá sus efectos
jurídicos, pero NO será considerado invalido.
àFase integrativa de la eficacia: Se llevan adelante actos tendientes a la aprobación y control de
ese acto administrativo final. Son trámites necesarios para que esa decisión sea eficaz y pueda
ejecutarse y surtir efectos. Si no se lo aprueba no se ejecutará. (Por ej.: se determina una cesantía,
pero no se notifica al empleado. Este acto administrativo no tendrá eficacia, por lo que tendrá que
notificarse bien, pero seguirá siendo válido (hay casos en donde si pueden ser inválidos, pero por
lo general pasa esto). Lo mismo si se dicta un reglamento y no se lo publica, hasta que esto no
suceda no producirá efectos, pero seguirá siendo válido.
Hay que recordar que los recursos se imponen sobre actos administrativos definitivos, por ende,
para impugnar hay que esperar al dictado del mismo.
-Los distintos tipos de procedimientos.
àLa cuestión respecto de las funciones legislativa y judicial: El poder legislativo (que ejerce
funciones materialmente legislativas), usa el procedimiento de sanción de leyes; el poder judicial
(que ejerce funciones materialmente jurisdiccionales), lleva adelante distintos tipos de procesos,
pero siempre se ejerce la misma potestad jurisdiccional (actos; demandado; juez que resuelve con
fuerza de verdad legal).
àLa cuestión respecto de la función administrativa. procedimiento administrativo y potestades
administrativas: El poder ejecutivo (que ejerce funciones materialmente administrativas) lleva
adelante una infinidad de procedimientos administrativos, en correlación con la infinidad de
potestades que tenga la administración pública para ejercer). Van a haber tantos procedimientos
administrativos como potestades ejerza la administración pública.
En la función adm. Se hace alusión a procedimiento, mientras que en la jurisdiccional a proceso.

àProcedimiento general:

122
Buxmann, Pilar.

-La CSJP de Santa Fe, en la causa ‘Oitana’ estableció que: ‘en la Provincia de Santa Fe, el dictado
de la reglamentación para el trámite de actuaciones administrativas por parte del órgano ejecutivo
debe considerarse efectuado en ejercicio de la potestad de dictar reglamentos autónomos,
reconocida expresamente por el ordenamiento constitucional local’ ‘los reglamentos ‘autónomos’ o
‘independientes’ son, en general, los que, sin estar subordinados a ley formal alguna, crean normas
jurídicas en ejercicio de atribuciones propias del Poder Ejecutivo. Y bien, entre éstas deben
incluirse, las referentes a la institución y regulación de los recursos administrativos, aunque no se
compartiera esa tesis, y se entendiera que, en el ordenamiento santafesino, dicha materia debe
considerarse implícita en el artículo 55 inciso 23 de la Constitución provincial (que atribuye a la
Legislatura la potestad de dictar leyes sobre ‘organización de la Administración Pública’), no podría
soslayarse que diversas disposiciones de rango legislativo refieren al dispositivo cuestionado, lo
que dejaría en este aspecto sin fundamento a la impugnación deducida.

-La ley 7.060 de Procedimiento administrativo en la provincia de Entre Ríos establece que ‘todo
trámite ante la Administración Pública Municipal y toda la actividad administrativa, deberá ajustarse
a las disposiciones de la presente, con excepción de aquellos que se regulen en forma especial por
otra ordenanza, en cuyo caso su aplicación será supletoria’.

‘Toda persona física o jurídica, aún sin estar domiciliada en la ciudad de Paraná, tiene derecho a
iniciar trámites administrativos en el seno de la Municipalidad. Ello implica la debida consideración
desde el punto de vista formal y del contenido de la petición, y a obtener una resolución concreta
en un término razonable. El presente procedimiento administrativo tiende a: la juridicidad de los
actos de la administración, asegurar el derecho de defensa y debido proceso legal de los
particulares, la celeridad, sencillez, economía y eficacia de toda tramitación, la aplicación del
formalismo moderado en todas aquellas cuestiones no esenciales y subsanables ante la misma
administración y el cumplimiento estricto de los plazos y requisitos de ley’.

àProcedimientos especiales. ejemplos:

-La ley 11.717 de Santa Fe Medio ambiente y desarrollo sustentable establece que ‘Las sanciones
administrativas que podrá aplicar el Ministerio de Medio Ambiente por infracciones a la presente ley
y a otras normas especiales de carácter ambiental, conforme a lo que establezca la reglamentación,
serán las siguientes:

Apercibimiento.

Multa

Suspensión total o parcial de la concesión, licencia y/o autorización de instalación o de

funcionamiento otorgada.

Caducidad o cancelación total o parcial de la concesión, licencia y/o autorización otorgadas

Clausura temporal, definitiva, parcial o total del establecimiento, edificio o instalación.

Retención de los bienes de naturaleza o condiciones

Decomiso de los bienes materiales o efectos que hayan sido causa o instrumento de una infracción,
de las leyes y reglamentos ambientales.

Destrucción o desnaturalización de bienes.

123
Buxmann, Pilar.

-El Decreto 1866/2010 del Poder Ejecutivo provincial establece que ‘el presente reglamento será
de aplicación a todo procedimiento sancionatorio en materia ambiental conforme las prescripciones
da la Ley General del Ambiente y las Leyes Provinciales y su modificatoria y sus reglamentaciones
y las normas que en futuro las sustituyan o las complementen, y cuyo trámite no esté expresamente
establecido por norma específica. Asimismo, será de aplicación subsidiaria a este reglamento las
disposiciones del Decreto Acuerdo 10.204/58 y de los Códigos Procesales Civil y Comercial y Penal
de la Provincia en lo que corresponde y respetando la especialidad del procedimiento que aquí se
contempla.

Los procedimientos sancionatorios serán instruidos en el ámbito de las Direcciones Generales de

Desarrollo Sustentable, de Gestión Ambiental, de Recursos Naturales y Ecología, de Desarrollo
Sustentable de la Fauna, de Manejo Sustentable de los Recursos Pesquero, las que en un futuro
se creen o las que las reemplacen y que resulten órgano competente para cada uno de los
regímenes legales y reglamentarios ambientales presuntamente transgredidos. Será instructor el
Director de la misma o el personal que éste designe.

Cuando las autoridades competentes en control y vigilancia, o a cargo de las tareas de inspección
o fiscalización, comprobarán la existencia de hechos presuntamente constitutivos de infracciones o
faltas administrativas a las normativas de carácter ambiental deberán iniciar una actuación
sumarial, colectarán pruebas o efectuarán medidas tendientes a asegurar las mismas y labrarán el
acta correspondiente de acuerdo a las prescripciones de la presente. Es deber del instructor dirigir
el procedimiento. En tal sentido, deberá investigar los hechos, reunir pruebas, identificar a los
responsables, fijar y dirigir las audiencias de prueba y realizar las demás diligencias a su cargo, si
correspondiere. Asimismo, deberá concretar en lo posible en un mismo acto, todas las diligencias
que sea necesario realizar, señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos y
omisiones de que adolezca, ordenando saneen dentro del plazo perentorio que fije, y disponer de
oficio toda diligencia que fuera necesaria para evitar nulidades o que considerare como medida
para mejor proveer. De todo lo actuado se dejará constancia en Acta de constatación.

El Acta de Constatación fechada y firmada en el lugar donde se constataron los hechos que le
dieron origen servirá de prueba de cargo, debiendo el instructor realizar un informe preliminar donde
se establecerán los hechos y las faltas que se le atribuyen al presunto infractor, con citas de las
disposiciones legales o reglamentarias que -prima facie- hubiere infringido.

Una vez dado cumplimiento lo establecido en el artículo precedente, deberá corrérsele vista al
presunto infractor de las respectivas actuaciones para que dentro de los diez (10) días hábiles
administrativos de haber sido notificado, la conteste o presente su descargo ante la Autoridad de
Aplicación y, en su caso, para que ofrezca, las pruebas que estime corresponden en su defensa,
bajo apercibimiento de continuarse el trámite administrativo con las constancias obrantes en autos
si así no lo hiciere. En su primer escrito de presentación, el presunto infractor, deberá constituir
domicilio y acreditar personería. Cuando el mismo no acredite personería, se le intimará para que
en el término de tres (3) días hábiles, subsane la omisión bajo apercibimiento de tenerlo por no
presentado.

Las constancias del Acta labrada, así como las determinaciones técnicas constituirán prueba
suficiente de los hechos así comprobados, salvo en los casos en que resulten desvirtuadas por
otras pruebas. Las pruebas se admitirán solamente en caso de existir hechos controvertidos y
siempre que no resulten manifiestamente inconducentes. La prueba deberá producirse dentro del
término veinte (20) días hábiles, prorrogables por el mismo lapso cuando haya causa justificada,

124
Buxmann, Pilar.

teniéndose por desistidas aquellas no producidas dentro de dicho plazo por causa imputable al
presunto infractor.

Concluido el período de prueba se correrá traslado al presunto infractor por el término de cinco (5)
días hábiles a los efectos de alegar. Producido el alegato o vencido el plazo para hacerlo el
instructor elaborará un informe de mérito final donde se redactará conclusivamente, en forma
precisa, fundada y tratando por separado y numeradamente los hechos incriminados que resulten
de las actuaciones, el encuadramiento normativo de los hechos con cita de las disposiciones
aplicables, la participación que haya tenido el imputado y las circunstancias que agraven o atenúen
su responsabilidad, debiendo aconsejar a la Autoridad de Aplicación el curso de acción a seguir.

La autoridad de aplicación dictará la resolución definitiva dentro del término de treinta (30) días
hábiles, en la que se declarará la inexistencia de responsabilidad administrativa o la aplicación,
según corresponda, de algunas de las medidas sancionatoria. La misma debe ser fundada y citar
las normas en que esté encuadrada la conducta del responsable’.
-Principios e instituciones fundamentales del DA.
àA todos los procedimientos administrativos se les aplican diferentes principios.
-Principios generales del derecho
-Principios generales del derecho administrativo.
-Principios generales propios del procedimiento administrativo (por ser propios, no deben ser
positivizados, sin embargo, algunas legislaciones los receptan como, por ejemplo, en Santa Fe el
decreto 4174/2015, igual sucede a nivel nacional con la ley de procedimiento administrativo
19.549). estos, son los siguientes:

La existencia misma del procedimiento: para predicar de un procedimiento la concurrencia de sus

principios, es necesario que previamente ese procedimiento efectivamente exista. Debe haber la
tramitación de un procedimiento previo a que la AP tome una decisión porque si no estaríamos en
un supuesto de vía de hecho directa, es decir meros comportamientos materiales. como dice
Cassese ‘ninguna decisión administrativa se agota en un solo acto, sino que es resultado de un
procedimiento administrativo previo’.

Tutela administrativa efectiva: es un principio de principios, ya que muchos derivan de este, (como
el del debido procedimiento administrativo, la atenuación del rigor formal, la búsqueda de la verdad
material, la celeridad, etc.) Es un principio con reconocimiento constitucional, teniendo base en el
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, donde se establece que toda persona cuyos
derechos o libertades reconocidas en el Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso
efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de
funciones oficiales. Así mismo establece que la autoridad competente judicial, administrativa o
legislativa, o cualquier otra autoridad competente prevista por el ordenamiento jurídico del país,
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso y desarrollará las
posibilidades de recurso judicial. También tiene base en el art. 18 CN.

El Nuevo Reglamento para el Trámite de actuaciones administrativas en Santa Fe establece que el

procedimiento administrativo debe tramitarse en legal forma y garantizar la posibilidad de ocurrir y
recurrir, en los términos y con los alcances dispuestos por ley o el Reglamento, ante las autoridades
públicas competentes y a obtener de ellas una decisión fundada, útil y oportuna. Cuando habla de
recurrir hace alusión a los recursos administrativos, por ende, es importante el agotamiento de la

125
Buxmann, Pilar.

vía administrativa. La idea de acto fundado hace alusión a decisión motivada, y que sea útil y
oportuna, es decir, efectiva y resuelva definitivamente la cuestión sometida a su conocimiento.

Verdad jurídica objetiva: debe perseguirse la verdadera realidad de las cuestiones tratadas en el
procedimiento administrativo, tratando de descubrirla. La AP tiene más probabilidades de
descubrirla (en relación al juez) porque al ser el procedimiento administrativo más amplio que el
judicial, las facultades y TJE que puede otorgar la AP pública lo son tambien. El juez si bien, en lo
contencioso administrativo tiene varias facultades, no puede suplir en toda la voluntad de las partes,
la actividad probatoria de las mismas, y debe circunscribirse al objeto de la traba de la Litis, mientras
que la AP no tiene esas limitaciones en post de buscar la verdad jurídica objetiva. La AP tiene un
lugar privilegiado de la función administración para la obtención de ese propósito, en tanto actividad
estatal que, por excelencia, presenta los rasgos de inmediatez y concreción, de cercanía con la
persona.

Impulsión e instrucción de oficio (oficialidad): la AP tiene que llevar adelante el procedimiento

administrativo (en principio). Es regla, pero si en el procedimiento administrativo no hay un interés
público relevante, (como por ej.: pedir permiso para abrir un carribar) está impulsión de oficio se
reduce, casi desapareciendo. Cuando no hay interés público relevante procede la caducidad, ya
que la actividad impulsora depende siempre del particular, sino, le corresponde a la administración
pública, y allí, nunca puede declararse caduco el procedimiento administrativo.

Atenuación del rigor formal. El administrado como colaborador: es fundamental. En el procedimiento

administrativo, incluso el de impugnación, siempre se entiende que el particular colabora con la AP
y su interés público (no así en el juicio en donde son contendientes). Esta figura colaborativa hace
que la AP sea menos rigurosa, exigente con el particular. Permite la violación de ciertas
formalidades no esenciales. (Por ej. tenía que imponer revocatoria, pero le dice reposición) Distinto
sería cuando se trate de formalidades esenciales, como ocurre con los plazos del procedimiento
administrativo, siendo estos esenciales.

No se trata de un informalismo, sino de una simple atenuación del rigor formal. Ello no puede
beneficiar a la AP, porque la misma debe respetar el ordenamiento jurídico y las formalidades
previstas para su actuar, si no, hay vicio en la forma (si es muy leve no dará lugar a invalidez, pero
es necesario que esta respete las formas).

Debido procedimiento adjetivo: se encuentra relacionado por un lado con el derecho de defensa
que tiene toda persona, el cual no deriva de los estatutos ni de una determinada situación de revista,
sino de la eminente dignidad de la persona humana, por lo que el personal contratado y el no
permanente, titulariza este derecho, aunque más no sea en su contenido mínimo si el respectivo
estatuto no lo alcanza. Este procedimiento debe existir, en el cual se garantice ese derecho de
defensa a partir del derecho a ser oído, el derecho a ofrecer prueba, y el derecho a obtener una
resolución fundada. Este principio se aplica en todos los procedimientos administrativos, pero no
tendrá el mismo peso. Si no interviene el particular mucho no interesa su aplicación, pero si se
puede perjudicar a un particular si es esencial. tambien se relaciona con la idea de que no basta la
sustanciación de cualquier procedimiento administrativo, sino del constitucional, legal o
reglamentariamente previsto (licitación para la selección de contratista; concurso para la selección
de personal; avenimiento para la potestad expropiatoria; disciplinario para el ejercicio de la potestad
sancionatoria; etc.) Cuando esta exigencia se viola, no hablamos de proceso administrativo
inexistente, sino de uno existente pero viciado.

Imparcialidad: se deben ponderar objetivamente los hechos del caso (relacionados a ese interés
público). La imparcialidad de la administración pública es distinta a la del juez, porque este último

126
Buxmann, Pilar.

es a su vez impartial, mientras que la AP es parte interesada siempre en el procedimiento

administrativo.

Celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites: la AP debe hacer todo lo posible para que
el PA lleve menos tiempo, recursos y esfuerzos.

Transparencia; participación ciudadana; etc.: la transparencia se relaciona con el derecho de los

particulares de acceder a la información pública que está debatiéndose en ese procedimiento. Basta
con la invocación de un mero interés simple, igual la regla es que se permita.
-Excusación y recusación.
àEn ocasiones, los funcionarios públicos no deben intervenir en ciertos procedimientos por mediar
alguna de las siguientes causales:
-Amistad o enemistad con alguna de las personas intervinientes en el procedimiento administrativo.
-Tener un interés en que el resultado del procedimiento administrativo sea de determinada manera.
àFrente a estas situaciones, el funcionario público, tiene dos posibilidades: en principio, debe
excusarse y apartarse del procedimiento administrativo, si no lo hace, podrá ser recusado por la
propia AP o por el otro sujeto interviniente. En este último caso, si el funcionario público no acepta
la recusación, le corresponde decidir al superior jerárquico si la admite o no.
àNo todos los funcionarios públicos pueden ser excusados o recusados, solo aquellos que incidan
decisivamente en el procedimiento administrativo. aquellos que manifiesten la voluntad de la
administración pública e influyen directamente en la decisión a tomar.
-Los plazos en el procedimiento administrativo.
La regla es que los plazos administrativos se cuentan por días hábiles administrativos, (días que
trabajan los empleados públicos).

127
Buxmann, Pilar.

Unidad 13 - Molinas

-Ejecución de los contratos administrativos: derechos y deberes de las partes.

Para empezar, resulta necesario distinguir tres conceptos que muchas veces se confunden y
entremezclan al momento de analizar la ejecución contractual, pero cuya diferenciación resulta
indispensable.

àEn la ejecución de los contratos administrativos, rigen determinados principios, que generalmente
no tienen un desarrollo normativo, sino que constituyen un criterio fundamental que marca el sentido
de Justicia de las normas y que tienen como función servir de fundamento al ordenamiento jurídico,
infiltrándose en éste y atribuyéndole un contenido en determinada dirección. Ello, sin olvidar la
trascendente función de interpretación ante el caso concreto, para integrar y controlar las normas.

Los principios fundamentales que rigen la ejecución contractual son:

-Continuidad: habilita a la AP para exigir a su cocontratante la permanencia o no interrupción de la

ejecución del contrato, de modo que no se vea suspendida por causa alguna. Se funda en la
finalidad propia del contrato administrativo, es decir la satisfacción del interés público, en la relación
de subordinación jurídica del cocontratante particular y en la técnica de colaboración del
administrado para con la AP. Esta regla de continuidad tiene carácter general por lo cual su
aplicación solo puede obviarse en casos excepcionales, los cuales son fuerza mayor, hecho de la
administración y hecho del príncipe, que impiden o retardan la ejecución del contrato. Asimismo, la
muerte o quiebra del contratista.

-Mutabilidad: la AP puede modificar unilateralmente los términos para variar las prestaciones
debidas por el cocontratante en la ejecución del contrato, dentro de los limites. Son en principio
obligatorias para el contratante, excepto en los casos en los que la AP infringe los límites reglados
y/o discrecionales de su ius variandi. Es una consecuencia impuesta por finalidades de interés
público, dado que con ellos se tiene a lograr una más eficiente realización de la justicia distributiva.

La competencia pública procede respecto de todos los contratos adm, dependiendo su alcance de
la naturaleza del contrato, el grado de colaboración del contratista y el plazo durante el cual se
deben efectuar las prestaciones.

Es una condición exorbitante del derecho privado, y presenta dos límites:

Debe respetar la sustancia del contrato y la esencia de su objeto. Las que van más allá de lo
razonable dan derecho al cocontratante a la rescisión y pago de perjuicios.

La modificación debe mantener el equilibrio eco-financiero a favor del contratante, debiendo la AP

indemnizarlo cuando se produzca la ruptura de ese equilibrio o bien hacer reajustes para evitar que
aquella obtenga un beneficio indebido. El incumplimiento de esta limitación también da derecho a
la rescisión. Las modificaciones pueden ser aumento o disminución de las prestaciones.

àAdemás de los principios, tratándose de contratos caracterizados por encontrarse regidos por un
régimen exorbitante, se debe hacer referencia a las prerrogativas contractuales de la
Administración, y consecuentemente a su correlato, las garantías de los particulares, que pueden
conceptualmente diferenciarse de los derechos y deberes de las partes.

128
Buxmann, Pilar.

En tal sentido, teniendo en cuenta los diversos regímenes jurídicos (que en virtud del principio de
legalidad o juridicidad deben reglamentar las prerrogativas, descartando en nuestro punto de vista
la posibilidad de cláusulas exorbitantes implícitas o virtuales sin anclaje en el ordenamiento
positivo), es posible sistematizar ciertas prerrogativas que por lo general se encuentran
reglamentadas en los diversos regímenes, permitiendo de ese modo su análisis substancial.

Así, pueden destacarse conceptualmente como principales prerrogativas estatales:

-Dirección, inspección y control sobre la forma y modo de cumplimiento de las obligaciones a cargo
del cocontratante, en mérito a que este es un colaborador de la AP. Supervisa la forma en que se
cumplen las prestaciones. Asegura la mejor satisfacción del interés público. Si bien la AP delega
en su cocontratante la ejecución del servicio, obra o suministro, ella siempre es responsable de una
ejecución adecuada e idónea para lograr la satisfacción del interés público que contractualmente
se procura. Es exorbitante del derecho privado. No depende de que haya sido prevista
expresamente en el contrato adm. Existe aún en ausencia de cláusulas de ese tipo.

Esta facultad comprende un aspecto material (se determina si el contratante ejecutó debidamente
los hechos que constituyen prestaciones a su cargo), un aspecto técnico (sobre si la ejecución del
contrato se ajusta a los requisitos técnicos contenidos en los planos aprobados, pliegos de BC), un
aspecto financiero (para verificar la realización de las inversiones, la debida formalización de
adquisiciones y acopios, la fijación y percepción de las tarifas que correspondan y la aplicación de
las fórmulas de reajuste), un aspecto legal (se controlan las condiciones jurídicas impuestas por el
contrato y el ejercicio de ciertos poderes otorgados o delegados al contratante).

En los contratos de larga duración el control es más extenso, mientras que, en otros como el
suministro, solo se controla una vez que llega el producto.

-Determinación del contenido y el alcance del acuerdo (interpretación unilateral): la AP tiene la

potestad de desentrañar el contenido y el alcance del acuerdo. No solo porque fue ella el autor de
los pliegos de BC y de los actos adm que se van a emitir a lo largo del contrato, sino que también
porque es el principal interesado en la realización del objeto contractual. Incluye las cláusulas
propias del texto contractual (es escueto, 2 o 3 páginas) y recae sobre todos los pliegos, circulares,
notas, pedidos de aclaración, desarrollados durante el proceso de selección y el perfeccionamiento
del contrato.

El CCC establece que todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes y su
contenido solo puede modificarse si hay acuerdo de parte o en los supuestos que la ley prevé sin
afectar el principio de juridicidad. Nunca debe verse vulnerado el principio de buena fe. Esto se
visualiza en el momento de selección, pero, principalmente, al momento de la oferta: si el contratista
al momento de realizar la oferta la hizo por un precio y luego con la ejecución del contrato ve que
está muy por debajo de los gastos que tiene, pero pudo haber previsto (estudiar, analizar) estos
cambios y no lo hizo, adhiriendo en todo al pliego, no puede pedir adecuación del valor contractual
porque estaría obrando de mala fe.

A esta potestad interpretativa la ejerce la AP a través de los actos administrativos por los que se
notifica al contratista.

129
Buxmann, Pilar.

-Continuidad en la ejecución (ejecutoriedad): la AP tiene derecho a exigirle la no interrupción de la

ejecución del contrato administrativo al contratista, más por cuestiones de interés público. No puede
suspenderse. El particular puede invocar la excepción de incumplimiento contractual solo si
demuestra y acredita una razonable imposibilidad de cumplimiento.

-Ius variandi (modificación unilateral del contenido en post del interés público): invocando razones
de interés público, y motivado y justificado en esas nuevas situaciones que hacen la necesidad del
cambio, la AP puede modificar unilateralmente el contenido del contrato. Debe garantizarse la
inmutabilidad del fin, pero puedo alterar un poco el objeto, sin cambiar la cuestión eco financiera.
Para ello hay 3 límites (procedimentales: encausada en expediente administrativo, plasmada en
acto administrativo; materiales; económicos).

-Potestad sancionatoria: es el poder de sancionar las faltas del contratista, en la medida que estén
debidamente acreditados por incumplimiento del contratista y el principio de juridicidad (esas faltas
surjan de leyes, pliegos, contratos). Es un deber del estado.

A esta potestad la ejerce per se, directa y unilateralmente sin acudir al órgano judicial.

Los requisitos y restricciones son:

Deber de la AP de constituir en mora al contratista, intimándole al cumplimiento de sus obligaciones.

No es necesaria en el caso que expresamente haya sido dispensada en el contrato o cuando sea
innecesario;

El contratante puede impugnar judicialmente estos actos emitidos en su contra;

La AP puede imponer sanciones razonables y admitidas en su especie por el orden jurídico adm.
No puede aplicar sanciones penales que no constituyan delitos o contravenciones en la ley de
fondo;

Los tipos de sanciones son:

Pecuniarias: multas, daños y perjuicios. Suelen aparecer con forma de cláusula penal o de multas.
Son previstas en el contrato o en documentos complementarios o por normas generales aplicables
a la contratación adm. Se dispone en ellas el pago de una suma de dinero por el contratista ante
su incumplimiento. En sí las multas proceden por la mera transgresión, sin importar que se produzca
algún perjuicio.

Los daños y perjuicios son una forma de reparación pecuniaria aplicable en los casos en que no se
ha previsto la punición de las faltas contractuales por sanciones pecuniarias fijas o predeterminadas
(entonces habría un efectivo perjuicio).

Coercitivas provisionales: ejecución directa, compra o fabricación por cuenta del proveedor. Tienen
por finalidad el inmediato y efectivo cumplimiento de las prestaciones asumidas por el contratante,
dando lugar a que la AP, lo sustituya ejecutando por sí misma las prestaciones o haciéndolas
ejecutar por un tercero.

130
Buxmann, Pilar.

Se funda en la idea de que los contratos administrativos deben cumplirse porque hacen al interés
público y proceden ante faltas graves por parte del cocontratante que induzcan a la suspensión o
abandono de la ejecución del contrato.

Son temporales, pues no persiguen excluir al contratante, sino reemplazarlo en la ejecución

contractual hasta que pueda volver a realizar por sí mismo esa ejecución.

Es por cuenta y riesgo del contratante, quien debe soportar los mayores gastos y costos que
resulten de esa nueva forma de cumplir las prestaciones.

Rescisorias: son las de mayor gravedad (dentro de las represivas definitivas, junto con la
caducidad). Dan lugar a la extinción del CA ante faltas especialmente graves y la AP recurre a ellas
como última ratio.

Se debe distinguir la sanción rescisoria de la rescisión del contrato. Los CA tienen cláusulas
relativas a la forma y efectos de las sanciones rescisorias, pero la ausencia de estas no impide que
la AP disponga la rescisión, no como sanción ante un incumplimiento contractual, sino cuando el
interés público lo exija por razones de mérito. Por su parte, las faltas contractuales graves que
pueden dar lugar a las sanciones rescisorias por incumplimiento son varias: abandono definitivo,
reiterado incumplimiento de las obligaciones contractuales, no acatamiento de las órdenes e
instrucciones de la AP, uso o entrega de productos de mala calidad, etc.

-Potestad revocatoria por razones de interés público (oportunidad, merito, conveniencia): da lugar
a indemnización al contratista. El límite de la misma es el daño emergente (lo gastado y comprado
hasta el momento). Y procede por causas ajenas al contratista.

àComo contrapartida, se debe mencionar el impacto específico de las garantías de los particulares
en materia contractual (como proyección de las garantías sustanciales ya analizadas en la unidad
II, igualdad, razonabilidad, legalidad, propiedad, etc.), destacándose fundamentalmente el
mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, o restablecimiento de la ecuación financiera, y
el reconocimiento patrimonial de los efectos del alea anormal que afecte al contrato.
Señala Dromi que ‘El co-contratante busca un interés financiero, su beneficio y precisamente tiene
derecho a que se le asegure ese beneficio, el mantenimiento del equilibrio económico financiero
del contrato o restablecimiento de la ecuación financiera. Es una aplicación del principio de la
intangibilidad de la remuneración del contratista. La ecuación, equivalencia o igualdad resultante
de la relación contractual establecida, no puede ser alterada por las partes en el momento de la
ejecución, y de allí nace el deber de la administración de colocar al co-contratante, concesionario,
etc., en condiciones de cumplir el servicio, obra, prestación, etc., amenazado por hechos ajenos a
la voluntad de las partes. No constituye un ‘seguro del co-contratante” contra eventuales déficits de
la explotación, sino una razonable equivalencia entre cargas y ventajas de las partes.

Las garantías que se les deben reconocer a los particulares contratistas son tres:

-El mantenimiento de la ecuación eco-financiera del contrato: cuando el contratista estima su precio,
lo hace teniendo en cuenta la situación eco-financiera del momento de celebración del contrato.
Pero puede ocurrir que tal situación se vea alterada, ya sea por cuestiones imputables a la AP, o
bien por causas ajenas, como también sucede en el caso del ius variandi, lo cual viene a modificar

131
Buxmann, Pilar.

ese equilibrio originario, por lo cual el contratante tiene derecho a que sea restablecido manteniendo
de esa manera la ecuación eco-financiera.

Así, si la AP decide aumentar 20% la prestación del contrato, el pago o contraprestación al

cocontratante debe aumentar en ese 20%. Lo mismo si baja 20% la prestación (el monto del precio
baja). Esta garantía resulta tan trascendente, que han surgido diversos institutos para dar una
respuesta ante las diversas vicisitudes contractuales, que veremos en el punto siguiente de esta
unidad.

Analizados entonces, los principios que rigen la ejecución del contrato, y luego las prerrogativas y
garantías que dotan de exorbitancia al instituto, es factible distinguir la presencia derechos y
deberes, tal cual ocurre en toda contratación, que obviamente, constituyen la contracara de una
misma moneda, los extremos de una relación jurídica: lo que constituye un derecho para una de
las partes, se traduce en un deber para la otra, y viceversa.

àDerechos de la AP:

-La prestación debida: la Administración tiene como derecho primario y esencial, poder exigirle a
su cocontratante el cumplimiento de lo convenido, es decir de las obligaciones contractuales,
conforme a lo estipulado en el contrato. Obviamente, también constituye el primer derecho del
contratista, respecto de la Administración.

La debida ejecución impone al cocontratante el deber de ejecutar personalmente sus obligaciones,

pero puede ceder o transferir el contrato o subcontratar previa autorización de la AP.

-Ejecución en término: en la generalidad de los contratos se estipulan los plazos dentro de los
cuales deben dárseles cumplimiento. Como regla general, la debida observancia de los plazos
figura entre las obligaciones esenciales de ambas partes contratantes. Puede establecerse un
plazo general de ejecución o plazos parciales en los que deben cumplirse las distintas prestaciones
a cargo del cocontratante. Si no hay plazo fijado, el contratista debe actuar conforme la normal
ejecución del contrato. El incumplimiento de los plazos da lugar a que la AP imponga sanciones,
salvo cuestiones que no le sean imputables.

Derechos del co contratante:

-Percepción del precio: derecho de percibir la suma de dinero estipulada a su favor por las
prestaciones que debe ejecutar. Este precio puede determinarse de distintas maneras, a veces es
por suma convenida, otras por intereses de capital (empréstito), en otros casos es un sueldo.

Respecto al precio rige el principio de inmutabilidad, pudiendo variarse solo por acuerdo de parte,
salvo que se hubieran previsto cláusulas en el contrato, o por otras cuestiones ajenas a las partes.

Debe ser pagado conforme lo previsto en el contrato, de manera contemporánea o con

posterioridad de realizado el servicio o entregada la cosa.

-Rescisión del contrato por culpa de la comitente: el contratista puede pedir la rescisión del contrato
adm por culpa de la AP en los casos previstos contractualmente y en las disposiciones legales
correspondientes. Requerida por el contratista pues imposibilitan la ejecución del contrato (si es

132
Buxmann, Pilar.

muy irreversible lo de la fuerza mayor). Primero puede pedirlo a la AP y luego judicialmente si la

primera no lo hace. Y da lugar a indemnización por daños y perjuicios.

-Con determinadas particularidades en virtud del principio de continuidad de la ejecución, podría

predicarse que el contratista pueda suspender el cumplimiento del contrato, invocando la “exceptio
non adimpleti contractus”, de forma muy restringida (a punto tal que muchos autores sostienen que
el contratista no puede invocar dicha excepción en ningún caso. Marienhoff sostenía la
Administración Pública tiene el derecho de exigirle al cocontratante la “continuación”, en toda
circunstancia, de la ejecución del contrato). La posición que se ha esgrimido como posible, y sin
perjuicio de las exigencias propias del régimen de cada contrato, puede traducirse del siguiente
modo: reunidos que sean los requisitos pertinentes, el contratista podría justificar la suspensión si
acredita la razonable imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato como consecuencia
de los incumplimientos de la Administración. Dicho instituto opera en la medida que se pueda
acreditar debida y objetivamente tanto:

Un incumplimiento económico grave, imputable a la Administración contratante;

La tempestiva y documentada advertencia hacia la Administración por parte del contratista

particular,

La razonable imposibilidad de cumplimiento por parte de dicho contratista, asociada a la existencia

de una relación insostenible entre el monto de la deuda, el valor de la contratación y su giro
empresarial, demostrando que continuó con la ejecución del acuerdo hasta el límite de sus
posibilidades;

Una relación proporcional ante el interés público comprometido, que justifique la viabilidad jurídica
de la excepción.

Así mismo, el contratista puede alegar, en caso fortuito o de fuerza mayor, esta circunstancia como
eximente de responsabilidad ante incumplimiento del contrato.

-En cada contrato se introducirán numerosos derechos y deberes correlativos que deben ser
respetados, siendo importante evaluar la denominada documentación contractual para identificarlos
en cada caso.

-El hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión.

El equilibrio económico financiero del contrato puede sufrir menoscabo por tres circunstancias
fundamentales:

àCausas imputables a la Administración (alea administrativa interna) en cuanto ésta no cumpla

con las obligaciones específicas que el contrato pone a su cargo, sea ello por dejar de hacer lo que
le corresponde o introduciendo “modificaciones” al contrato.

àPor causas imputables al “Estado”, inclusive, desde luego, a la Administración Pública, sea ésta
o no la misma repartición que intervino en la celebración del contrato. Los efectos de estas causas
inciden, o pueden incidir, por vía refleja en el contrato administrativo (Hecho del príncipe. Alea
administrativa externa).

133
Buxmann, Pilar.

En este caso la ecuación eco-f se ve afectada y alterada por un acto imputable al Estado. Este acto
lesivo consiste en un acto adm general (si es particular da lugar a responsabilidad contractual del
Estado, incumplimiento de sus obligaciones) emanado de cualquier otra autoridad administrativa o
bien de la misma que celebró el contrato adm, que tiene injerencia imposibilitando el normal
cumplimiento del acuerdo (tiende a su extinción).

En el caso que esto suceda, la AP (el ente con el cual contrató) debe indemnizarlo, teniendo como
límite el daño emergente.

En sí es un acto no imputable al contratista ni al ente público que forma parte del contrato (no le es
atribuible jurídicamente).

Ante circunstancias anormales, no administrativas, extraordinarias e imprevisibles, que sean

temporales o transitorias e imposibiliten seguir normalmente con el contrato adm, en cuanto afectan
el equilibrio eco-f (también se incluyen casos de fuerza mayor o fortuitos). Es un suceso ajeno a la
AP, que no pudo preverse al momento de celebrar el contrato. En este caso no se busca la extinción
del contrato, sino la readecuación del mismo durante ese plazo, invocando la Teoría de la
Imprevisión para mantener el contrato y la garantía del equilibrio de la ecuación e-f (el contrato se
torna más oneroso).

En nuestro país, en relación a la inflación no es posible, porque es algo previsible y que se sabe
que va a pasar. En la situación actual en la que nos encontramos con el dólar (que aumenta
desmedidamente) podría aplicarse esta teoría respecto de cosas traídas de afuera, pero no si se
trata de contratos cuyos productos sean producidos en el país. Igual debe analizarse cada caso en
concreto.

-Vicios de los contratos administrativos.

134
Buxmann, Pilar.

Dado que la figura contractual se enmarca como actividad materialmente administrativa, se debe
manifestar su relación con la teoría del acto administrativo, evidenciándose un vínculo dialectico
entre ambas categorías jurídicas.

Tal como ocurre con el “acto administrativo”, un “contrato administrativo” debe considerarse viciado
o defectuoso cuando aparezca en el mundo jurídico sin haber satisfecho los requisitos para su
“validez”.

De lo expuesto resulta que los posibles vicios o defectos de los “contratos” administrativos son los
mismos que pueden afectar a los “actos” administrativos.

Resulta relevante destacar que, en virtud de las caracterizaciones peculiares de nuestra disciplina,
las formas en el Derecho Administrativo conllevan fundamentalmente una función de garantía, tanto
para la tutela de los derechos e intereses de los particulares, como de la propia juridicidad o
legitimidad de la actividad administrativa. En este orden, cuando la Administración contratante
incumple una disposición normativa vinculada a los recaudos de índole formal que se encuentra
obligada a efectuar, configura una omisión de las “formas esenciales” de dicho acuerdo. Por ello,
es dable aseverar que el elemento “forma” trasciende de un mero carácter instrumental para
configurar una verdadera nota constitutiva del concepto de contrato administrativo, evidenciándose
una potenciación de este elemento.

La observancia irrestricta de las formas esenciales en el contrato administrativo se justifica en la

medida que se pretenda asegurar el ejercicio razonable de las prerrogativas administrativas, bajo
un compromiso inescindible con los derechos y garantías que le son inherentes (tales como la
igualdad, la concurrencia, la razonabilidad y la publicidad de los actos de gobierno), respetando así
el principio de juridicidad y el interés público comprometido, como dato esencial y estructurador.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en reiteradas oportunidades que “la validez
y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas
por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación.

Ahora bien, existen una serie de precedentes que obligan a la reflexión. Especialmente el fallo “Carl
Chung Ching Kao”. Dicho caso se enmarca en la falta de pago al actor, médico neurocirujano
extranjero especializado en técnicas de reconstrucción medular para pacientes cuadripléjicos, por
parte de la provincia de La Pampa, en razón de los servicios médicos requeridos mediante una
contratación directa para operar a cuatro personas que le fueran derivadas por la Subsecretaría de
Salud Pública provincial.

La Corte, al advertir que en la contratación invocada no se observaron los procedimientos

sustanciales exigidos por la normativa aplicable, estableció que: La prueba de la existencia de un
contrato administrativo se halla íntimamente vinculada a la forma en que dicho contrato queda
legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable exige una forma específica para la
conclusión de un determinado contrato, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un
requisito esencial de su existencia. Esta condición, que se impone ante las modalidades propias
del derecho administrativo, concuerda con el principio general también vigente en derecho privado
en cuanto establece que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se
juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta. En consecuencia, resolvió que no era
posible admitir la acción basada en obligaciones que derivarían de un supuesto contrato que, de

135
Buxmann, Pilar.

haber sido celebrado, no lo habría sido con las formalidades establecidas por el Derecho
Administrativo local para su formación, rechazando la demanda incoada.

Con la aplicación del precitado razonamiento jurisprudencial, el elemento “forma” trasciende de un

mero carácter instrumental para ubicarse en el plano de los comportamientos éticos, instaurando
consecuencias jurídicas diferentes a las previstas por diversos sistemas normativos. Nótese que la
gran mayoría de los ordenamientos apuntan a la “nulidad” como consecuencia jurídica en caso de
evidenciarse vicios graves en los elementos esenciales de los actos y contratos. Empero, el Alto
Tribunal federal apunta a requisitos que hacen a la “existencia” del acuerdo. Bajo este enfoque, se
evidencia una potenciación de los precitados elementos “forma” y “procedimiento”, pues una
vulneración al procedimiento de selección de contratistas previsto normativamente, en vez de
conllevar a la declaración de nulidad absoluta de lo acordado (tal como prevén la gran mayoría de
los textos legales), directamente desestima todo reconocimiento acerca de su existencia.

-Modos de conclusión de los contratos administrativos.

àModos normales:

-por cumplimiento (se habla de cesación de sus efectos; en este caso el contrato no se extingue,
sino que se cumple).

-Vencimiento de su plazo: cuando expira el plazo el contrato culmina, si se cumplió antes del
vencimiento, concluye por cesación de sus efectos, pero si es por llegar al tiempo determinado,
será este modo de conclusión. Respecto a los bienes del contratista afectados a la ejecución del
contrato, lo normal es que se los quede en su poder, excepto que contractualmente se haya previsto
otro destino o que la AP se los compre o expropie para seguir prestando el servicio, pagando el
precio de los mismos.

àModos anormales (que acarrean propiamente la extinción):

-Caducidad: es una sanción; algunos la llaman rescisión unilateral. Se trata de un modo de extinción
anormal. Interrumpe el curso de un contrato que está en ejecución. Procede cuando el contratista
ha incurrido en incumplimiento imputable o atribuible a las obligaciones a su cargo. Obviamente,
no hay indemnización al contratista, y se le pueden reclamar daños y perjuicios. Produce efectos
hacia el futuro desde el día de notificación del acto de caducidad.

-Revocación: por interés público, oportunidad, merito, conveniencia.

-Anulación: vicio en los elementos esenciales.

-Renuncia: solo en los contratos de atribución y no en los de colaboración,

-Rescisión: extinción de mutuo acuerdo.

-Rescate: es la decisión unilateral de la Administración que, por razones de interés público, pone
fin al contrato antes del vencimiento del plazo, asumiendo directamente la ejecución del mismo.
Supone una actividad que originariamente compete al E y que puede reasumir (se aplica a
concesión de servicio público y de obra pública). Tiene fundamento en razones de O, M y C. No
requiere preaviso al concesionario, pero debe serle notificado. Debe ser indemnizado.

136
Buxmann, Pilar.

-Rescisión unilateral: procede en los siguientes casos:

A partir de la prerrogativa rescisoria de la AP, por razones de interés público.

Por culpa del co contratante, como sanción.

Por fuerza mayor, cuando tiene efectos definitivos e imposibilita seguir con el contrato y hecho del
príncipe.

Por muerte o quiebra del contratista, ya que es intuito personae.

El cocontratante no puede declarar y hacer valer la rescisión, por sí y ante sí: deber pedir su
declaración al órgano jurisdiccional judicial competente (o a la propia Administración, según el
régimen).

-Contiendas en materia de contratos administrativos.

Las contiendas en materia de contratos administrativos se ventilan ante los tribunales con
competencia en lo contencioso administrativo. En cambio, los litigios respecto a contratos de la
Administración regidos por el derecho común, se sustancian ante la justicia civil y comercial.

-Algunos contratos administrativos en particular.

àObra Pública:

-Como una noción general, podemos determinar que el término “obra” apunta necesariamente a un
bien, ya sea material o inmaterial pero susceptible de valor y siempre que fuesen el resultado de
un trabajo (es decir, de una actividad humana. No existe obra por el sólo hecho de la naturaleza).

-En cuanto al plano normativo: el ámbito federal y los sistemas locales:

Nivel federal: Ley N° 13.064 (L.O.P.) si bien regula al contrato de OP, define el concepto de obra
pública y no el de contrato de OP, estableciendo que esta es ‘toda construcción o trabajo o servicio
de industria que se ejecute con fondos del tesoro de la nación’. Entonces, en el régimen federal,
dos elementos definen el concepto de OP: la realización de una construcción o desarrollo de un
trabajo o servicio de industria; que tales acciones se ejecuten con fondos del Tesoro de la Nación.

Nivel local:

Provincia de Santa Fe: Ley N° 5.188: dispone que todas las construcciones, refacciones,
instalaciones, trabajos y obras en general; provisión, arrendamiento, adecuación o reparación de
máquinas, aparatos, materiales y elementos de trabajo, o necesarios para la actividad accesoria o
complementaria de la obra que construya la Provincia o cualquiera de sus reparticiones, por sí o
por medio de personas o entidades privadas u oficiales, con fondos propios, de aportes nacionales
o de particulares. deben estar vinculados a trabajos que ejerza la provincia y no interesa de donde
son los fondos.

Además, establece que las obras deben realizarse en bienes que sean de propiedad de la
Provincia, o de los que tenga posesión o disponga su uso sumado a que están excluidas las obras
que ejecuten privados con subsidios o subvenciones.

137
Buxmann, Pilar.

Provincia de Entre Ríos: Ley N° 6.351: refiere a estudios, proyectos, construcciones,

conservaciones, instalaciones, trabajos, obras en general que realice la provincia por intermedio de
sus reparticiones centralizadas o descentralizadas, autónomas o autárquicas, empresas estatales
o mixtas, por concesiones a terceros o por entidades de bien público, cualquiera sea el origen de
los fondos que se inviertan.

Por lo expuesto, de acuerdo al criterio de la ley nacional, OP es: todo bien mueble o inmueble
obtenido a partir de trabajos o servicios, con recursos públicos y cuya ejecución puede llevarse a
cabo por sí o por terceros (depende entonces del carácter de los fondos, sumado al alcance de los
trabajos, servicios, construcciones y bienes).

Ahora bien, para el caso de las legislaciones locales, podríamos determinar cómo O.P. a todo
proyecto, construcción, trabajo o servicio que comprende el resultado material (ejecución,
reparación, rehabilitación, conservación, organización o mantenimiento de bienes materiales),
realizado por el Estado con fines públicos, independientemente de quién la ejecuta, con
prescindencia del origen de los fondos y el destino de las obras.

-Sistemas de ejecución: Queda claro que la realización de las obras es un cometido propio del
Estado, pero éste puede ejecutarlas por sí o por terceros.

La modalidad alude al método con que el Estado decide llevar a cabo las obras, de acuerdo al
sujeto que hace las obras.

Ejecución de la obra por Administración: aquí no hay contrato alguno, es el propio Estado quien las
concretiza.

Ejecución de las obras mediante terceros: Sea mediante la concertación de un contrato de obra
pública, o el contrato de concesión de obra pública.

-Noción de OP desde la óptica contractual:

Derecho Privado: el CCC distingue entre locaciones de cosas, obras y servicios. En lo que refiere
al Contrato de Obra, se alude a aquel cuyo objeto es ejecutar o construir cosas o bienes. (‘Hay
contrato de obra de servicios cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de
servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar
una obra material, o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución’).

-Características que permiten calificar a una obra como pública:

Titularidad: El Estado latu sensu (Nacional, Provincial o Municipal, según el caso), sin perjuicio de
que se puedan transferir las obras (en términos de propiedad o uso) a los particulares (ej.: entrega
de viviendas sociales).

La Ley Nacional Nº 13.064 define a la OP en base a dos elementos constitutivos:

construcción, desarrollo de un trabajo o servicio de industria; y que dicha actividad se lleve a cabo
con fondos pertenecientes al Tesoro de la Nación, cuestión que posibilita que entes públicos no
estatales, o incluso privados, contraten la ejecución de una obra, con fondos del Tesoro Nacional y
con una finalidad de interés público relevante. Ej.: Cooperativas.

138
Buxmann, Pilar.

Régimen jurídico: Para el Contrato de OP que es Derecho Público.

Finalidad o uso común: toda actividad estatal persigue fines públicos, de modo que el marco del
Derecho Público no nos permite distinguir entre el concepto de obra pública y otras categorías
jurídicas propias de la disciplina.

El CCC establece que son de dominio público ‘cualquier otra obra pública construida para utilidad
o comodidad común’.

Entonces, es lógico sostener que las obras públicas son aquellas que tienen por objeto construir,
conservar o reparar bienes de dominio público.

Se cree que se puede incluir la reparación o conservación de bienes de dominio privado del Estado,
pero no por eso constituyen un bien del dominio público (si los bienes objeto de las obras públicas
son del dominio privado, el bien se regula por el Derecho Privado, pero la obra sí se rige por el
Derecho Público). Es decir, las obras públicas realizadas pueden ser integradas como bienes del
dominio público o privado del Estado y, asimismo, las obras de conservación o reparación pueden
recaer sobre bienes del dominio público o privado del Estado.

En conclusión, las obras públicas pueden ser bienes del dominio público o privado del Estado (y,
por lo tanto, puede haber obra pública sin afectación al uso público o utilidad común).

A mayor abundamiento, a nivel federal, la L.O.P. no establece exigencia alguna en punto al destino
de la obra a construirse, permitiendo su afectación -incluso- a un uso no estatal, de naturaleza
privada.

-Contrato de obra pública: Balbín lo define como el acuerdo celebrado entre el Estado y terceros
por el cual aquél se compromete a pagar un precio y éstos a realizar una obra pública.

Comadira y Escola apuntan al ‘contrato administrativo que celebra la Administración Pública para
la realización de una obra pública, mediante el pago de un precio al cocontratante o particular’.

Mientras que Cassagne lo identifica como el “acuerdo de voluntades entre el contratista y la

Administración, cuya finalidad de interés público consiste en dotar al Estado de la ejecución de una
obra que formará parte de su infraestructura inmobiliaria o de su propiedad mobiliaria o derechos
inmateriales. Esa finalidad pública puede ser tanto mediata como inmediata y es independiente del
uso al cual se destinará el bien respectivo. Por extensión, habrá contrato de obra pública cuando
un ente público no estatal, o incluso privado, contrate la ejecución de una obra, con fondos del
Tesoro Nacional y con una finalidad de interés público relevante”.

Remisión: Es un contrato administrativo, por lo tanto, constituye un acuerdo de voluntades

generador de situaciones jurídicas subjetivas, en el que una de las partes intervinientes es una
persona jurídica estatal, cuyo objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración,
y contiene cláusulas exorbitantes del Derecho Privado. Ver Unidad XI (régimen administrativo:
prerrogativas y garantías).

-En cuanto a sus caracteres esenciales, se puede mencionar que resulta:

139
Buxmann, Pilar.

Típico (al estar regulado expresamente por el marco jurídico positivo: Ley Nacional N° 13.064; Ley
de la Provincia de Santa Fe N° 5.188; Ley de la Provincia de Entre Ríos N° 6351, con sus
respectivos decretos reglamentarios);

Bilateral;

Oneroso;

Conmutativo y sinalagmático (se promueven prestaciones recíprocas);

Intuito persona;

Continuado, de obligaciones de resultado de ejecución diferida;

De colaboración;

Formal.

-Elementos:

A nivel federal, la ley 19.549 establece que los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades
comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin
perjuicio de la aplicación directa de las normas de la Ley N° 19.549, en cuanto fuere pertinente.

Así, surgen como elementos:

Competencia;

Causa;

Objeto: realizar una OP: bien material (mueble o inmueble) o inmaterial susceptible de valor, con la
mejor calidad y en el menor tiempo posible;

Procedimiento: en principio, licitación pública, salvo excepciones;

Motivación; remisión a unidad 9. Es la causa;

Finalidad: satisfacción directa e inmediata del interés público;

Forma: acuerdo de voluntades suscripto mediante instrumento contractual, como resultado de un

procedimiento de selección;

Sujetos: Comitente (El Estado latu sensu (Nación, Provincia o Municipio) con competencia para
celebrar el acuerdo o algún ente autárquico, estado en sentido subjetivo); Contratista particular
(persona humana o jurídica que cumplimiento con los requisitos exigidos).

Tener presente la legislación federal posibilita que entes públicos no estatales, o incluso privados,
contraten la ejecución de una obra, con fondos del Tesoro Nacional y con una finalidad de interés
público relevante, siendo ello O.P.

140
Buxmann, Pilar.

-Diferencias con otros contratos: Posee diferencias sustanciales con los demás contratos
administrativos particulares. A saber:

Suministro: El suministro debe versar necesariamente sobre bienes muebles, mientras que la obra
pública puede versar tanto sobre bienes muebles como inmuebles. Asimismo, el suministro conlleva
una comercialización de tales bienes (siendo irrelevante que el proveedor las haya elaborado o no).
En el COP. tiene especial interés en el proceso productivo de la obra. Ahora bien, si una provisión
de objetos muebles requiere que los mismos sean construidos especialmente, acorde a
especificaciones técnicas, el contrato es de OP.

Concesión de Obra Pública: La diferencia sustancial radica en la modalidad de pago y quién asume
el costo de la obra. Mientras en el contrato de obra pública el contratista tiene como derecho el
pago del precio afrontado por la Administración de manera directa bajo cualquiera de las
modalidades dispuestas normativamente, en la concesión de obra pública son los usuarios quienes
abonan el costo de la obra (a partir del pago de tarifa, peaje o contribución de mejoras), sumado a
que el concesionario, en casos de peaje, explota la obra.

-El precio: está dado por el valor de la oferta (a consideración del particular proponente), que pagará
la AP conforme al pliego (donde está previsto el presupuesto máximo a utilizar) luego de celebrado
el contrato. Se conforma básicamente con el costo de:

Mano de obra

Materiales

Costos indirectos

Equipamiento

Seguros

Impuestos

Costo financiero

-Utilidad o beneficio del contratista: Al pago lo afronta la AP, y se instrumentan a partir de

certificaciones de obra, como instrumento ágil de manejo en la actividad tendiente a financiar las
obras públicas mediante la negociación de los certificados de OP.

-Sistemas de contratación: lo establece la AP en el pliego BCP:

Unidad de medida o precio unitario: El precio de la OP se establece por singularidades

determinadas de la obra, por cada unidad elemental de esta. Es decir, se cotizan precios por
determinadas individualidades de la obra: por piezas o medidas.

Cada unidad de trabajo a realizar (ítems) está incluida en los respectivos rubros del presupuesto
oficial. Se hace un análisis pormenorizado de todas esas piezas o medidas. Tipos:

Unidad de medida simple (precio unitario): el contratista se obliga a ejecutar piezas por el precio
unitario determinado en el contrato (sin establecer a priori el número de unidades técnicas o piezas

141
Buxmann, Pilar.

que se realizarán, o la cantidad de obra a ejecutar en cada uno de los ítems). Se fijan los precios
unitarios, sin que se llegue a determinar la cantidad de obra que se va a ejecutar.

Desventaja: no permite la determinación de un precio cierto a priori, debiéndose reservar para obras
menores (particularmente trabajos de conservación). (No se sabe la cantidad total que la AP
necesitará).

Unidad en el conjunto: se establecen conjuntamente los precios unitarios, pero también la medida
total o cantidad de obra que se llevará a cabo. El precio de la obra será el producto de la totalidad
de las unidades ejecutadas por su valor unitario (es el más normal). Se establece el precio unitario
(m2=$100) y a su vez la cantidad de m2 necesarios (700 m2). Entonces multiplico 700m2 x $100=
precio conjunto de un ítem, que debo sumar con los demás ítems para saber el total de la obra.

Es decir, se describe el precio por unidad, más el precio del ítem.

En consecuencia, el precio total de la obra puede calcularse sumando los precios de cada trabajo
o unidad (y éstos son el resultado de la multiplicación de cada unidad en concreto).

Sistema generalmente utilizado para obras de ingeniería, atento a su complejidad (obras hidráulicas
o viales).

Ajuste alzado: En este caso, el precio de las obras se establece por un monto único, que es cotizado
previamente y en términos globales para la realización integral de la obra, en principio invariable e
inamovible. Acá no se hace ese análisis pormenorizado (igualmente en la práctica se pide que por
las dudas desnuden o discriminen el precio de la OP).

Ajuste alzado absoluto: son términos totales, fijos e invariables. El precio es inamovible durante
todo el tiempo de vigencia del contrato.

-Ajuste alzado relativo: se mantiene el carácter invariable, pero ello no impide que se apliquen
variaciones de precios, con el propósito de reequilibrar el vínculo: Sistema de Re determinación de
Precios. Esto es para mantener la ecuación eco-f (sería más común con la inflación).

Coste y costas: Constituye un método excepcional, utilizado para casos de urgencia (debidamente
justificada), pues el precio no está fijado previamente, y sólo puede determinarse una vez finalizada
la obra, en función de las inversiones realizadas por el contratista. Se contrata directamente sin
hacer LP.

Muchas veces pasa que se combinan, principalmente el unitario y el alzado.

En conclusión, el sistema de contratación debe ser el más apto en relación con las obras de que se
trate: los postulados de razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con
el interés público comprometido y el resultado esperado.

-Formación y perfeccionamiento del contrato:

Licitación pública: opera como un principio general y con carácter obligatorio. Es un procedimiento
administrativo. es el procedimiento de selección del co contratante, que, sobre la base de una previa
justificación de la idoneidad legal, técnica y financiera de los intervinientes, tiende a establecer la
mejor oferta entre todas las presentadas.

142
Buxmann, Pilar.

Excepción: Contratación directa.

El acuerdo queda perfeccionado con la firma del contrato entre las partes.

-Principios, prerrogativas y potestades:

Dirección, control e inspección de las obras: El medio de expresión utilizado son las “ordenes de
servicio” (son verdaderos actos administrativos). Consisten en actos mandatorios que la
Administración dirige al contratista, en los que puede llegar a modificar o completar algunas
previsiones del contrato (siempre dentro de los límites pertinentes). Si el contratista tiene alguna
disconformidad puede impugnar.

El contratista contesta mediante “notas de pedido”.

El registro de todo intercambio se deja asentado en un “libro de obra”.

Hay un inspector de obra, que será representante de la AP y llevará a cabo las tareas de dirección,
control e inspección de la obra. Mientras, el contratista debe cumplir las exigencias del proyecto y
las órdenes impartidas por el inspector, teniendo la obligación de comunicar inmediatamente
cualquier error en que el pliego o la inspección hubieran incurrido.

A su vez, el contratista deberá designar un representante técnico que será el canal de comunicación
con el comitente.

-Determinación del contenido y el alcance del acuerdo:

El contratista debe interpretar bien los planos de obra.

Potestad sancionatoria

Sanciones pecuniarias:

Multas: Las demoras en la terminación de los trabajos con respecto a los plazos estipulados, darán
lugar a la aplicación de multas o sanciones que serán graduadas por el Poder Ejecutivo de acuerdo
con la importancia del atraso, siempre que el contratista no pruebe que se debieron a causas
justificadas y éstas sean aceptadas por autoridad competente. El contratista quedará constituido
en mora por el solo hecho del transcurso del o de los plazos estipulados en el contrato y obligado
al pago de la multa aplicada, pudiéndosele descontar de los certificados a su favor, de las
retenciones para reparo o bien afectar la fianza rendida.

Se aplicarán conforme la LOP y pliegos de BC.

Sanciones rescisorias:

Rescisión por incumplimiento grave imputable al contratista particular.

Continuidad de los trabajos:

Continuidad ininterrumpida de los trabajos (acorde a plan y cronograma de trabajo), salvo las
excepciones del derecho a huelga y la excepción de la razón de imposibilidad de cumplimiento.

143
Buxmann, Pilar.

Ius variandi: (se prevén límites específicos)

El contratista se conformará con las modificaciones en los trabajos, que le fuesen ordenados por
funcionario autorizado, siempre que esas órdenes le sean dadas por escrito y no alteren las bases
del contrato.

Obligación a aceptar, en más o en menos, hasta el 20% del importe de cualquier ítem. Si se supera
el 20% del valor de un ítem, se pagará el precio fijado hasta dicho límite y, superado éste, el
contratista tiene derecho a que se fije un nuevo precio, o bien, frente a la imposibilidad de ello,
rescindir el acuerdo.

-Revocación por oportunidad, mérito y conveniencia: A nivel federal, resulta aplicable

subsidiariamente el decreto delegado 1023/2001, ya que se aplica sobre los contratos de OP en
tanto no se opongan a sus prescripciones. Dicho decreto dispone que la revocación, modificación
o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará
derecho a indemnización en concepto de lucro cesante. Solo daño emergente.

-garantías del contratista: Mantenimiento de la ecuación económico financiera del contrato

(compensación de los desequilibrios contractuales)

Factores exógenos (AJENOS A LAS PARTES):

-Obligaciones del contratista particular:

Realización de los trabajos en tiempo y forma (acorde a lo establecido en los Pliegos y según las
reglas del buen arte comúnmente aceptadas y particularmente en términos idóneos).

Hacer saber al comitente sobre los errores o vicios del proyecto y demás documentación.

Interpretar correctamente el proyecto de obra y planos.

Iniciar los trabajos en tiempo y forma.

Proveer los materiales (salvo que se haya estipulado lo contrario).

Obedecer las órdenes de servicio, y alteraciones en ejercicio del ius variandi.

Designar a un representante técnico.

Constituir garantía de cumplimiento del contrato (previo a la suscripción del contrato).

Generalmente equivalente al 5% del valor contractual.

Tolerar la conformación de fondos de reparo: otra garantía que se constituye por medio de
retenciones (por lo general 5%) sobre los certificados de obra que se liquidan y abonan al
contratista, con el objeto de responder frente a eventuales deficiencias en la ejecución de las obras
(así, el Estado descuenta o retiene del importe de los certificados de avance un determinado
porcentaje, hasta la recepción definitiva de la obra).

-Obligaciones del estado comitente:

144
Buxmann, Pilar.

Pagar el precio (acorde a las condiciones establecidas en las reglas contractuales). Certificados de
Obra: instrumentos fehacientes con los cuales se acredita que el contratista ha realizado un
determinado monto de obra, cuya existencia la Administración ha verificado y mensurado,
documentando el monto del crédito del contratista por la porción de obra realizada.

Son verdaderos actos administrativos (impugnables). No conforman una orden de pago, sino una
constancia del trabajo realizado y el reconocimiento del crédito. Revistiendo el carácter de
instrumento público, prueba la existencia de un crédito parcial o definitivo, a favor del contratista de
obra pública.

Hay distintos tipos de CO, según el motivo de su constancia:

De acopio: se certifica la compra de materiales al iniciar la obra.

De avance de obra: se certifica el % de obra ejecutado en un período mensual.

De mayores costos o de variación de costos: se deja constancia de los incrementos de precio

ocurridos en el período correspondiente.

De anticipo financiero: se certifica un monto que se entrega al contratista para financiar el comienzo
de los trabajos.

Provisorio: los certificados extendidos durante la ejecución de los trabajos.

Final: se emite cuando se cierran las cuentas al terminar el contrato.

Hacer el replanteo de obra y entrega del terreno.

Mantener la ecuación económica financiera del acuerdo.

Recibir las obras, en la medida que corresponda.

Oportunamente, ante la finalización de la obra, devolver garantías y fondo de reparo.

-Gastos improductivos: Frente al caso de que; se suspendan o paralicen las obras (ya sea
circunstancias imputables al comitente o cuestiones ajenas a las partes), y por los tantos los plazos,
o; se disminuya el ritmo de las obras, pueden reconocerse en favor del contratista aquellas
erogaciones que debe seguir afrontando pese a la suspensión o merma de actividades de trabajo.
Ej.: mantenimiento de equipos, gastos de administración, personal de seguridad, honorarios
profesionales, etc. Comprende, entonces, a todas las erogaciones e inversiones inherentes a la
obra efectuadas por el contratista, carentes de productividad y o lucrativas, con causa en hechos,
actos o incumplimientos contractuales que no le son imputables.

-Recepción de la obra:

Recepción provisoria: acto mediante el cual el comitente comprueba y verifica que la totalidad de
la obra o una porción de ella ha sido concluida de acuerdo con lo previsto.

145
Buxmann, Pilar.

Se emite acta de recepción provisional, y se libera al contratista de vicios aparentes/manifiestos (no

los ocultos). Ej., ir a ver y comprobar que la obra se realizó con hormigón, como debía ser –libera
de vicios aparentes, perceptibles a simple vista-.

Recepción definitiva: pone término a las obligaciones técnicas, extinguiendo la obligación de

resultado asumida por el contratista. El contratista entrega el emplazamiento de la obra y se libera
de vicios ocultos (con excepción de los supuestos de responsabilidad por ruina total o parcial).
Además, se devuelven los fondos de reparo y termina la garantía por vicios ocultos.

Se produce una vez transcurrido el plazo de garantía de la obra durante el cual el contratista ha
debido reparar todo defecto que haya surgido o se haya presentado en dicho lapso.

Luego de esta se emite el certificado final que cierra las cuentas entre las partes.

Estas dos recepciones siempre se dan.

Paralelamente, corresponde aclarar que las obras pueden recibirse:

Total (entrega completa de la obra), o

Parcial (fraccionada / por etapas).

Estas recepciones las hace el estado, dejando constancia de todo en el acta.

-Conclusión o extinción del contrato.

Modos normales:

Cumplimiento del objeto contrato: mediante la efectiva realización o construcción de la obra

respectiva.

Vencimiento del plazo contractual

Modos anormales:

Revocación por oportunidad mérito y conveniencia

Rescisión por ejercicio de potestad sancionatoria

Anulación por ilegitimidad

Concurso o quiebra del contratista

Rescisión bilateral

Rescisión debido a caso fortuito o fuerza mayor / Hecho del príncipe o Hecho de la Administración
(ruptura de la ecuación económico financiera del acuerdo)

Rescisión por falta de acuerdo en razón de ejercicio de ius variandi excediendo el límite normativo
sin conformidad del contratista particular

146
Buxmann, Pilar.

Rescisión por culpa del contratista: el contratista deberá mantener al día el pago del personal que
emplee en la obra y no podrá deducirle suma alguna que no responda al cumplimiento de leyes o
de resoluciones del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial y dará estricto cumplimiento a las
disposiciones sobre legislación del trabajo y a las que en adelante se impusieran. Sin perjuicio de
lo establecido en artículo 39, toda infracción al cumplimiento de estas obligaciones podrá
considerarse negligencia grave a los efectos de la rescisión del contrato por culpa del contratista y
en todos los casos impedirá el trámite y el pago de los certificados de obras.

-Resolución de conflictos. Juez competente:

Corresponde la intervención de la Jurisdicción contencioso administrativa. Establece la ley 13.064

que ‘todas las cuestiones a que dé lugar la aplicación e interpretación de los contratos de obras
públicas, derivadas de los mismos, deberán debatirse ante la jurisdicción contencioso
administrativa, renunciando expresamente los contratistas a toda otra jurisdicción.

àContrato de concesión de obra pública:

-Compendio normativo:

Nivel federal: Ley N° 17.520 (L.O.P.).

Subsidiariamente Decreto Delegado N° 1023/2001 (pero con expresa exclusión de su Decreto

Reglamentario N° 1030/2016).

También artículos 57 y 58 Ley N° 23.696.

Ley Nacional N° 13.064. Resulta complementaria de la L.O.P. –si falta algo- (C.S.J.N., “Arenera
Libertador”, Fallos, 314:595, 1991).

Nivel local:

Provincia de Santa Fe: Artículo 148 de la Ley N° 12.510.

-Noción general: La concesión de obra pública es un contrato administrativo mediante el cual el

Estado le encomienda a un tercero la ejecución o conservación de una obra pública, y éste tiene
derecho a su explotación, percibiendo el precio correspondiente por parte de usuarios o particulares
que se ven beneficiados por la obra. Es decir, que el precio no le es pagado al contratista
directamente por el Estado, sino por los particulares que la utilicen o se beneficien con ella, por lo
que al contratista se le otorgarán temporalmente ciertas facultades para que pueda efectivamente
percibir esa remuneración, durante el lapso en que deba hacerlo.

Por lo tanto, constituye un contrato que permite la realización de una OP, sin que sea el Estado
comitente quien tenga que abonarla.

Cabe resaltar que el dominio de la OP es siempre del Estado.

-Diferencias con el contrato de obra pública:

Modalidad de pago.

147
Buxmann, Pilar.

Sujeto que asume el costo de la obra.

La diferencia sustancial radica en la modalidad de pago y quién asume el costo de la obra.

Mientras en el contrato de obra pública el contratista tiene como derecho el pago del precio
afrontado por el Estado de manera directa bajo cualquiera de las modalidades dispuestas
normativamente, en la concesión de obra pública son los particulares quienes abonan el costo de
la obra (a partir del pago de tarifa, peaje o contribución de mejoras, según corresponda en el caso).

Entonces, el pago no lo realiza directamente el Estado (pese a ser el propietario de las obras), sino
los particulares, ya sea en virtud del uso del bien, o bien del beneficio que la OP le genera (ej.:
plusvalía). Entonces se entiende que al riesgo de la obra lo asume el contratista, porque no sabe
cuánto puede ganar, al no estar previsto exactamente el precio.

-Caracteres:

Típico: a nivel federal, al estar regulado expresamente por el marco jurídico positivo.

Bilateral

Oneroso.

Conmutativo y sinalagmático (prestaciones recíprocas).

Intuito persona.

Continuado, de obligaciones de resultado de ejecución diferida.

De colaboración

Formal

-La elección del concesionario: Establece la ley 17.520 que ‘las concesiones de obra pública se
otorgarán por licitación pública.

-El termino de duración: En la concesión de obra pública, existe un bien concreto a realizar, y en
paralelo una tarifa, peaje o contribución determinada ab initio, que permitirán su pago en un tiempo
determinado. Tiempo que deberá considerarse en relación a los demás elementos, de manera justa
y razonable, a los fines de determinar la rentabilidad del acuerdo.

Precio de la obra= Tarifa o Peaje x Tránsito estimado x Tiempo de la Concesión

La ley 17.520 establece que ‘para definir la modalidad de la concesión dentro de las alternativas, el
Poder Ejecutivo deberá considerar:

Que el nivel medio de las tarifas no podrá exceder al valor económico medio del servicio ofrecido.

La rentabilidad de la obra, teniendo en cuenta el tráfico presunto, el pago de la amortización de su

costo, de los intereses, beneficio y de los gastos de conservación y de explotación.

148
Buxmann, Pilar.

-Derechos y obligaciones del concesionario: El concesionario debe ejecutar, mantener y explotar la

obra pública, de conformidad con lo fijado en los instrumentos legales, reglamentarios y
contractuales aplicables, y recibe su compensación económica (que debe ser razonable, ya sea en
término de costos, inversiones y utilidades). Debe hacerlo de forma personal, en el tiempo previsto
en el contrato. Se realizará bajo la vigilancia y dirección del concedente (menos estricta porque
después el concesionario la explotará por un tiempo). Realizada la obra, el concesionario queda
encargado de su conservación en buen estado, lo que dure la concesión.

-Relaciones entre concesionario y usuarios:

Existencia de un vínculo contractual, propio de una relación de consumo.

El vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas es
calificado como una relación de consumo en el derecho vigente.

-CSJN ‘Bianchi’:

Hechos: accidente automovilístico en ruta provincial pro cruce de animales.

En este precedente, la Corte analizó el vínculo entre el usuario y el concesionario, con

prescindencia del Estado concedente.

En este sentido, hizo referencia a la existencia de un vínculo contractual, propio de una relación de
consumo, entre el usuario y el concesionario particular (relación regulada por el Derecho Privado)
al determina que: “existiendo una relación contractual, cabe sostener que el concesionario no
asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio. Esta calificación
importa que hay una obligación nuclear del contrato, constituida por la prestación encaminada al
mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, también, deberes colaterales con fundamento
en la buena fe. Entre estos últimos existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en la
relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a
los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles”.

Asimismo, determinó que, en el caso concreto ‘el supuesto particular de accidentes ocurridos con
ocasión del paso e animales por rutas concesionadas, es claramente previsible para un prestador
de servicios concesionados y que, en la mano que transitaban, estaba prevista la colocación de un
cartel que indicaba la presencia de animales sueltos’.

Balbín: vínculo parte contractual y parte reglamentario.

El estado, a nivel federal, es responsable por los daños ocasionados a los usuarios (o terceros) si
se verifica una conducta ilegítima, ya sea positiva u omisiva (como inobservancia de un deber
normativo de actuación expreso y determinado), y se acredite daño cierto debidamente acreditado
por quien lo invoca y mensurable en dinero, Imputabilidad material de la actividad o inactividad a
un órgano estatal, relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el
daño cuya reparación se persigue y, falta de servicio consistente en una actuación u omisión
irregular de parte del Estado. LEER el fallo.

-Modalidades de financiamiento de concesión de OP:

149
Buxmann, Pilar.

Estructura económico-financiera: Existe una gran complejidad, pues las actividades de

financiamiento, conservación y explotación de obras debe realizarlas el concesionario, frente a la
imposibilidad de predeterminar exactamente el nivel de recaudación que tendrá por las tarifas.

Modalidades de financiamiento:

Modelo de Peaje: Precio que debe pagar el usuario por el uso de la O.P. (incluye los costos y la
retribución o ganancia del concesionario). Este precio es comúnmente llamado tarifa.

Para que proceda el pago del peaje, debe tratarse de una OP destinada al uso público directo e
inmediato, permitiendo que quienes lo usen lo paguen.

Su constitucionalidad en la República Argentina:

Nuestra constitución consagra expresamente la libertad de circulación territorial. Esta garantía

puede ser violada si el peaje se convierte en un instrumento obstaculizante del libre tránsito.
Actualmente se otorga la concesión del peaje a empresas privadas.

La conclusión unánime fue que el peaje no es violatorio del principio de circulación territorial,
siempre que respete ciertas condiciones:

Que el quantum del gravamen sea lo suficientemente bajo y razonable en relación con los usuarios.

Que el hecho imponible se constituya por la sola circunstancia de circular vehículos (es invalido
tener en cuenta otras circunstancias como el número de personas que viajan en el vehículo)

Que exista vía de comunicación alternativa gratuita.

Que sea establecido por ley nacional si la vía es interprovincial, pudiendo ser facultad de las
provincias únicamente en cuanto a vías de comunicación situadas dentro de su territorio.

Al efectuarse la concesión, el concedente promete una remuneración calculada a fin de procurar al

empresario un beneficio normal. Esto hace que el concesionario no pueda abusar con el fin de
obtener beneficios indebidos de los usuarios. Por ello la AP tiene facultades inalienables:

Controlar estrictamente la gestión financiera del concesionario, para constatar si sigue siendo justo
y equitativo.

Imponer a la tarifa reducciones que considere necesarias. Ante esto el concesionario puede
reclamar indemnización, si esto afecta considerablemente la ecuación eco-f.

-Modelo de Contribución de Mejoras: Consiste en el pago que realizan los beneficiarios principales
y directos de la obra. Guarda una relación directa con el precio de la obra.

En general, este universo de sujetos está integrado por los titulares de inmuebles cercanos, cuyas
propiedades van aumentando su valor por los trabajos realizados (incrementan su plusvalía).

En este supuesto, la obra es transferida al Estado sin explotación por parte del concesionario. El
Estado concesiona la realización de la obra, el concesionario la realiza y el pago de ella va a ser

150
Buxmann, Pilar.

en parte por el Estado, y en parte por los beneficiarios que dicha obra que aumentan el valor de su
vivienda.

Debe ser una mejora de beneficio local y la contribución no debe ser excesiva.

-Extinción: agotado el plazo fijado por el contrato, por rescate, por rescisión.

àEl contrato de suministro: El contrato de suministro es aquel CA por el cual la AP obtiene la

provisión o abastecimiento de cosas muebles, mediante el pago de una remuneración como
contraprestación.

Básicamente, la AP conviene con una persona o entidad que ésta le provea de cierto o ciertos
elementos, mediante un precio que le abonará. Sin embargo, esto no permitiría diferenciarlo de lo
que es la CV, por eso la jurisprudencia comercial nacional lo ha definido como aquel contrato en el
cual una de las partes asume frente a la otra la obligación de cumplir prestaciones periódicas y
continuadas durante un término determinado o indeterminado en la medida que lo solicite y por un
precio fijado o a fijarse.

Por cosas muebles se entiende objetos materiales susceptibles de tener un valor eco, que puedan
transportarse de un lugar a otro ya sea porque se muevan por una fuerza externa, lo que incluye
también la energía y las fuerzas naturales de las que sea posible apropiarse. Estos objetos pueden
ser fungibles o no, consumibles o no, divisibles o indivisibles.

Este contrato es por naturaleza conmutativo, oneroso, consensual o formal y se trata de un contrato
adm de colaboración. Es consensual porque tal es la característica de las adquisiciones de bienes
muebles; y es formal porque su condición de contrato público le exige la realización de
procedimientos de selección del contratista, formalización de ofertas, elaboración de
especificaciones técnicas, etc. Puede ser de suministro único/instantáneo o sucesivo/escalonado.

En cuanto al perfeccionamiento del contrato, se diferencia del resto en donde lo normal es la firma
en ese documento con cláusulas específicas (el contrato). En el caso del suministro la AP emite
acto de adjudicación y emite orden de compra y se le notifica al adjudicado y si no lo rechaza se
entiende perfeccionado.

Está instrumentado en el documento contractual, compuesto por normas, pliegos, orden de compra.
Lo que si no va a haber será ese compendio de cláusulas generales.

àContratos de concesión de servicio público y de concesión de uso.

-Concesión de Uso de Bienes de dominio público: Es un título jurídico por el que la AP otorga un
derecho específico a un particular para usar y aprovechar de forma excluyente, un bien de dominio
público (inajenables, inembargables, imprescriptibles), en beneficio de la colectividad. El estado
puede hacerlos objetos de contratos con particulares.

-Caracteres:

No es traslativo de dominio (régimen de dominio público).

Existe un derecho subjetivo a favor del particular.

151
Buxmann, Pilar.

No es a título precario (a diferencia del permiso. Hay concesión). Si la AP rescinde el contrato debe
indemnizar porque no es un mero permiso.

Por lo general tiene plazo.

Puede preverse un canon, como un elemento accidental, no resulta indispensable para el

otorgamiento de la concesión, salvo que el mismo estuviera expresamente previsto en el pliego.

En caso de mejoras, normalmente se prevé la realización de mejoras útiles y necesarias al

momento de celebrar el acuerdo, las cuales el concesionario tiene derecho a pedir su pago. Pero
si son suntuarias no puede pedir el pago.

En el caso de Bienes de Dominio Privado del estado no puede haber contrato de Concesión de Uso
de bienes de derecho Privado. Como mucho podría celebrarse un contrato de locación parcialmente
regido por el derecho privado. No es un contrato administrativo.

152
Buxmann, Pilar.

Unidad 14 – Molinas

-El servicio público. Dificultades para la caracterización del concepto. Las concepciones objetiva y
subjetiva. La publicatio y la concepción objetiva como ejes de la noción jurídica. La crisis de la
noción jurídica de servicio público.

àComo idea general, se puede asociar al servicio público con actividades o servicios que presta
el estado por sí mismo o a través de 3º (particulares) que tienden a satisfacer las necesidades
esenciales de la comunidad, en post de perseguir el interés general/público (esto último es esencial
y permite distinguir un kiosco como servicio de un particular de un servicio público). Es un conflicto
tomar como criterio “actividad esencial, necesidades colectivas” porque un súper es un servicio
privado y satisface esas esencialidades, entonces no puede ser criterio de partida.

En relación al tema de referencia creemos conveniente señalar, que, para realizar un adecuado
análisis de las cuestiones vinculadas a la noción de servicio público, es necesario tener en cuenta
que aquellos aspectos políticos, sociales y económicos propios de un momento histórico y lugar
determinados, van modelando y brindando particular fisonomía a la institución a cuyo estudio nos
abocaremos en esta unidad.

àLa noción de servicio público, por tanto, debe ser examinada teniendo en cuenta las diversas
transformaciones que ha ido experimentando en orden a su adaptación a las distintas realidades
en las cuales se concreta y desenvuelve, como así también dependiendo de la posición de un
determinado estado ante el mercado (actividades eco). Hay tres posibilidades que medianamente
podrían darse:

-Que el estado sea solo un árbitro, deje que el mercado con la oferta y demanda determine el precio
y demás.

-Puede asumir la titularidad de una actividad, la saca del mercado y hace que se rija por normas de
derecho público y él mismo determina como se prestará (directamente o indirectamente autorizando
a un particular para que la explote).

Ante carencia de reglas de juegos claras y ante la existencia de externalidades, el E regula, sin
asumir la titularidad de esa actividad, para determinar el desarrollo de ciertas actividades (pautas
de funcionamiento), para no dejar todo librado a las reglas del mercado. Esto para corregir 3 fallas
de mercado: situación monopólica y abuso de posición dominante, las asimetrías o falta de
información por los usuarios, y cualquier externalidad o consecuencias. Una u otra dependen del
contexto ideológico y de una decisión ideológica.

El concepto jurídico de servicio público ha tenido múltiples formulaciones y reformulaciones a lo

largo de la historia del derecho administrativo, es así que, de acuerdo al autor mencionado, algunas
veces se puso énfasis en la figura del sujeto prestador, otras en la naturaleza, alcance y contenido
de la actividad y, desde otras perspectivas, se intentó englobar la totalidad de las ideas
mencionadas, o bien sustituirlas por otras. Cassagne, por su parte, destaca que la cuestión referida
a la caracterización del concepto de servicio público ha sido objeto de grandes debates doctrinarios,
señalando que las posiciones van desde aquellos autores que propiciaron que "toda" la actividad
estatal debía ser considerada servicio público hasta quienes, desde otras perspectivas opuestas,
entendieron que se podía suprimir el concepto.

153
Buxmann, Pilar.

àEn cuanto a su origen puede aludirse a que el servicio público nació en Francia. En EEUU no
nace como lo conocemos nosotros, pues los servicios públicos parten del mercado. Los trenes eran
una típica actividad de propiedad privada, pero como era ejercido abusivamente el E decidió regular
estas actividades eco que tienen incidencia decisiva en la vida y necesidades de los particulares
(no asume la titularidad). Surgió con la telefonía BEL (EEUU, ley Anti trust o anti monopólica).

En Argentina, tenemos etapas históricas, que varían por la concepción económica:

-1853-1940: actividad eco en donde si bien algunos servicios públicos eran estatales, los
particulares los prestaban, a pesar de que el estado los regulaba un poco.

-1940-1990: estatización (ferrocarriles más importantes), servicio público titularidad del Estado. El
particular no puede asumirlos, solo el Estado puede prestarlos. Aparece el Estado como empresario
(servicio de trenes, agua, electricidad, gas, etc.).

-1990-2003: privatizaciones. Algunas de estos servicios públicos fueron asumidas por los
particulares, y las empresas estatales fueron vendidas. Salió el estado del mercado para dar lugar
a las multinacionales que empezaron a prestar estos SP esenciales. Muy criticado por el poco
control.

-2003-actualidad: retorno a pensar el estado como empresario. Vuelta a las prestaciones de

servicios públicos por el estado. La CN no impone una libertad plena del mercado. Ante
necesidades que debe garantizar el estado, a ciertas actividades debería asumirlas este, además
porque los particulares no son ni equitativos ni eficientes.

àLas concepciones objetiva y subjetiva: En esta línea también se subraya que se han construido
teorías subjetivas y objetivas del servicio público. Quienes sostienen las denominadas teorías
subjetivas ponen el acento en la presencia de la administración pública como titular y gestor de la
actividad para calificarla como servicio público, en tanto que quienes propugnan las denominadas
teorías objetivas entienden que el dato determinante es la naturaleza de la actividad y la disciplina
jurídica a la que se encuentra sometida, prescindiendo del sujeto titular.

àLa publicatio y la concepción objetiva como ejes de la noción jurídica: Destaca Cassagne que,
en la tarea de adoptar un criterio técnico jurídico para caracterizar la noción en análisis, es necesario
partir de la referida concepción objetiva del servicio público, en virtud de la cual se tiene
especialmente en cuenta la naturaleza material de la actividad que se encuentra sometida a un
régimen jurídico de derecho público, administrativo en la especie. En este orden de ideas, aparece
también como trascendente, la declaración como pública de una determinada actividad (publicatio),
lo que determina -desde ese momento- que el ejercicio de tal actividad es servicio público y, como
se expresó, es regulada por el Derecho Administrativo.

Tal declaración debe ser realizada, según el mencionado autor, por medio de ley (formal y material),
lo que constituye un "presupuesto sine qua non de la configuración del servicio público".

Comadira, por su parte, caracteriza a la noción de publicatio como la ‘asunción de la titularidad de

ciertas competencias prestacionales, con el propósito de ejercerlas en forma directa (por
administración) o bien indirecta mediante órganos personificados públicos o privados (sociedades
anónimas comunes)’. Básicamente considera que es un título exorbitante del E para asumir alguna
de estas tres actitudes: asumir como propia una actividad, prestarla en forma concomitante con los

154
Buxmann, Pilar.

particulares ante carencia de prestadores, o regulación de la actividad (todo hace a la actividad

interventora del estado). Pero no da respuesta en cuanto al régimen jurídico aplicable.

La idea objetiva del servicio público, se combina con dos aspectos complementarios que permiten
configurar el llamado servicio público propio:

-La declaración legislativa de que una actividad de prestación configura un servicio público
(publicatio);

Las notas que perfilan los caracteres de su régimen jurídico (regularidad, continuidad, igualdad,
obligatoriedad y prerrogativas de poder público).

El servicio público es el máximo nivel de regulación estado, dentro de las actividades eco. Es de
OBLIGATORIA prestación.

Un tipo de servicio público es el transporte público. Tipos: urbano (competencia de la

municipalidad), interurbano (competencia de la provincia), interprovincial (competencia de la
nación). Para esto se requiere un título habilitante (contrato de concesión de USP, permiso,
licencia). Justificativos del transporte público como SP y que los garantice el estado: las personas
necesitan trasladarse. Es preferible esto a que cada uno tuviera auto para moverse por sí mismo,
sería contraproducente, malo para un diseño urbano adecuado y por cuestiones de externalidad
(ambiente-contaminación).

àLa crisis de la noción jurídica de servicio público: En otro orden de ideas, se señala además que
desde hace un tiempo -fundamentalmente en Francia- se ha hablado de una crisis de la noción
jurídica de servicio público, la que se entendió reflejada en los tres elementos que componen el
concepto tradicional de la institución en análisis, a saber: el fin que el servicio cumple (teniendo en
cuenta que su finalidad se encuentra vinculada a la satisfacción de necesidades colectivas), la
persona que lo presta (teniendo en cuenta que se admite que existen actividades que pueden ser
prestadas por particulares jure proprio -como los taxis y farmacias-) y el régimen que lo regula (en
cuanto el Estado, en ciertas oportunidades asume la realización de algunas actividades industriales
o comerciales bajo regímenes de derecho privado).

Se sostiene al respecto teniendo en cuenta lo expresado al inicio del desarrollo correspondiente a

este punto, que en lugar de hablar de una crisis del concepto corresponde referir a su evolución,
en orden a los nuevas cuestiones que se plantean en función de las distintas realidades en las que
opera la institución y, en consecuencia cada uno de los tres elementos que componen el concepto
tradicional referidos precedentemente son, de igual forma, susceptibles de ser analizados bajo tal
perspectiva.

-La configuración de un concepto de servicio público.

El profesor Pérez Hualde brinda las siguientes notas esenciales para caracterizar al servicio público.
Decisión de naturaleza política de inclusión socioeconómico-cultural con consecuencias jurídicas
de imposición (Publicatio).

Carácter coyuntural, relativo y de interpretación restrictiva: No existe Servicio Público por

naturaleza, sino por decisión de imposición del régimen exorbitante, debemos considerar que la
decisión, en sus contenidos materiales, es siempre de naturaleza coyuntural/circunstancial.

155
Buxmann, Pilar.

Presencia ineludible del régimen público: El régimen impuesto por medio de aquella decisión
política desplaza la libertad de contratación. Como ya dijimos, suprime la libertad del juego de la
oferta y la demanda.

Diferencias entre los regímenes de protección del consumidor y del usuario: Consumidor y usuario,
son protegidos, pero la debilidad del usuario es mayor y, por tanto, requiere mayor protección, en
relación, por ej., al control de calidad y eficiencia de los SP, al establecimiento de organismos o
entes de control.

àPrestación por empresas privadas o públicas y titularidad estatal:

Relevancia de los instrumentos de organización y procedimiento: Refiere aquí a la importancia

actual de los instrumentos de organización, como las asociaciones de consumidores y usuarios y
de defensa del medio ambiente y los organismos de control del SP. También a los mecanismos de
participación en los organismos de control y la legitimación procesal activa de los afectados (junto
con medios procesales idóneos) son fundamentales para que el reconocimiento del derecho a un
ambiente sano y equilibrado y a la defensa del usuario y del consumidor no sean meras
formulaciones de intención.

Presencia ineludible de los controles

Gestión eficiente

Sistema de protección del usuario.

-Función pública y servicio público.

Destaca Mairal que, al momento del surgimiento de la noción, en Francia, resultaba abarcativa de
lo que se considera como función pública, es decir al ejercicio de aquellas facultades esenciales
del Estado que implican soberanía y se exteriorizan en actos de autoridad y no en prestaciones
técnicas (ej. enseñanza, salud pública, defensa, seguridad, etc.).

La concepción actual de servicio público refiere a aquellas prestaciones -obligatorias, concretas y

de naturaleza económica- que tienden al bienestar indispensable de la vida social, que son
prestaciones positivas dirigidas a los habitantes y que se distinguen nítidamente de aquellas
funciones esenciales del Estado.

-Servicios públicos impropios. Las actividades de interés público. Los servicios sociales.

La noción de servicio público impropio permite extender excepcionalmente el régimen jurídico de la

institución a determinadas actividades que prestan los particulares y constituyen un servicio.

En la concepción del autor mencionado, el servicio público impropio no se presenta como una
excepción al principio de la titularidad privada de una actividad determinada, sino que se manifiesta
como una mera extensión del régimen jurídico del servicio público propio, pero sin configurar una
verdadera publicatio.

àServicio público propio: el estado titular pero que lo ejerce este o bien un tercero (tiene la
publicatio). Régimen jurídico de derecho público.

156
Buxmann, Pilar.

àServicio público impropio: es de los particulares, pero se aplica régimen jurídico de los primeros
(ej. las farmacias. Tienen una serie de normas de derecho público (compra de drogas, lugar de
almacenamiento, horarios de atención, etc.).

àEl caso del UBER: empresa que presta servicio de transporte. Es como el ej. del profe de comprar
un cole y usarlo. No hay una ley que los regule, como si sucede con los taxis (necesito licencia,
seguro, revisión técnica, el titular de la licencia es dueño y puede transferirla, pero si hay control
estatal).

Los UBER no tienen esto, son nuevas formas de contratación con las nuevas tecnologías. Como
los alquileres temporarios por internet (no son hoteles) obvio que la actividad hotelera no es un
servicio público, pero si está regulada.

En virtud de tales consideraciones, el servicio público impropio existe por extensión, al faltarle una
de sus notas centrales (publicatio) y, en consecuencia, se prescinde del sistema de concesión o
permiso para otorgar el derecho a desarrollar la actividad correspondiente, empleándose el sistema
de la autorización.

En otro orden de ideas, el Estado puede asumir, además, la realización de determinadas

actividades de titularidad privada pero que revisten cierto interés público, por ejemplo, la enseñanza
o la actividad bancaria, entre otras, pero que, es oportuno mencionarlo, no se someten cuando son
prestadas por particulares, a un régimen jurídico de derecho administrativo característico del
servicio público.

Por otra parte, también es necesario distinguir el servicio público de los denominados servicios
sociales que presta el Estado en diversas áreas como cultura, educación, salud pública, previsión
social, entre otras.

-Clasificaciones de los servicios públicos. Criterios.

àEn consideración a la jurisdicción competente para prestarlos:

-Servicios públicos nacionales, provinciales y municipales (ej. transporte público).

àObligatoriedad o no de su utilización por los usuarios:

-Servicios públicos obligatorios o facultativos;

àOtros criterios:

-Servicios públicos propios e impropios (dependiendo de quién es el titular);

-Servicios públicos uti singuli y uti universi

-La creación, modificación, y supresión del servicio público. Facultades reglamentarias para
organizarlo.

Han existido diferentes posturas en cuanto a la cuestión vinculada a los actos de creación,
modificación y supresión de los servicios públicos, a saber:

157
Buxmann, Pilar.

àPosición que sostiene que el servicio público debe ser creado siempre por ley del Congreso (por
entender que se trata de limitación a los derechos de propiedad y libertad de los particulares),
podemos ubicar aquí a autores como Cassagne, entre otros; El propio estado los define como
esenciales a esos servicios, satisfactorios de un interés público y les da el régimen jurídico
aplicable. No hay SP por naturaleza. A esto lo determina el Congreso de la Nación. Decisión
legislativa a través de una ley –la designación de un SP depende de una decisión política, a nivel
nacional el congreso, a nivel provincial legislaturas, a nivel local concejo deliberante. La designación
de una actividad como SP (por el Congreso) debe cumplir con el criterio de razonabilidad.

àPostura que entiende que, salvo en aquellos casos en que se configure un monopolio o se
otorguen privilegios -en virtud de la competencia específica del Congreso al respecto, establecida
en el artículo 75, inciso 18 de la CN-, en todos los otros supuestos, la creación del Servicio Público
corresponde a la competencia del Poder Ejecutivo, entre los autores que sostienen tal postura se
encuentra Marienhoff;

En lo que refiere a la competencia nacional, provincial o municipal para crear el servicio público,
hay que estar, en primer lugar, a los principios establecidos por la Constitución Nacional en materia
de distribución de competencias entre el Estado Federal y los Estados miembros (Provincias y
Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y luego, analizar la respectiva distribución de competencias
establecidas en cada Constitución Provincial entre el Estado Provincial y los Municipios y/u otros
entes locales.

En cuanto a la potestad para modificar, suprimir y regular los servicios públicos, es importantísimo
destacar la vigencia al respecto del principio de paralelismo de formas y de las competencias, con
lo cual si se entiende -de acuerdo a la posición mayoritaria en la doctrina nacional- que el servicio
público debe ser creado por ley formal, en principio, se requerirá de tal norma jurídica para
suprimirlo o para modificar las reglas vinculadas a su regulación.

-Régimen jurídico. Los principios de continuidad, regularidad, igualdad y obligatoriedad. Las

huelgas en servicios esenciales.

àEl régimen de Derecho Administrativo al que se someten las actividades que son declaradas
servicio público se encuentra constituido por una serie de prerrogativas, obligaciones y garantías
(régimen exorbitante).

Del referido régimen surgen ciertas reglas generales -o principios- que rigen el funcionamiento de
los servicios públicos y que, no obstante, no encontrarse muchas veces legisladas de modo
expreso, son ampliamente reconocidos, a saber:

-Continuidad: El servicio no puede interrumpirse, ni paralizarse, pero esta característica no debe

entenderse en sentido absoluto, sino que varía en función de la naturaleza de la necesidad que
satisface la prestación del servicio; Relacionado con el derecho de huelga. En el caso del derecho
de huelga, se compatibiliza con la prestación mínima del servicio público, pero este no puede dejar
de prestarse.

-Regularidad: En virtud de este principio se entiende que el servicio público debe ser prestado de
conformidad al correspondiente marco normativo. No es lo mismo que continuidad. Característica:
de acuerdo a las regulaciones en general (leyes, normas que los entes reguladores dictan –de

158
Buxmann, Pilar.

calidad, prestación de servicios, etc.-). No se toma solo la ley. Que sea prestado regularmente
conforme a eso.

-Igualdad: Todos los habitantes tienen derecho a exigir y recibir la prestación del servicio en
condiciones de igualdad y sin discriminaciones arbitrarias; cuando hablamos de SP, hablamos de
una tarifa (prestación eco). El mismo precio para quienes estén en igualdad de condiciones.
¿Podemos cobrar tarifas preferenciales por el mismo servicio? Sí, ej. en transporte público hay
preferencia para jubilados y estudiantes. La igualdad importa tratar igual, y cobrar el mismo precio
a las personas que están en mismas situaciones (razones de equidad, justicia). Permite la validez
de los subsidios cruzados: el que tiene mayor capacidad eco pague más para subsidiar a los que
tienen menos capacidad eco.

-Obligatoriedad: Según algunos autores (Mairal) constituye el dato definidor de los servicios
públicos y se traduce en que el servicio público debe prestarse en forma obligatoria por parte de
quien lo tiene a cargo, ya sean prestadores privados o el Estado. Debe analizarse desde dos
lugares. En primer lugar, que es el más importante, del lado del prestador. Al prestador se le impone
la obligación de prestarlo. Ej. un 24/12, si sos farmacia de turno, tenes que atender. El SP de
transporte debe prestarse en un feriado igual.

En segundo lugar, del lado del usuario, se analiza la obligatoriedad de usar el SP. Ej. es obligatoria
la distribución de los servicios públicos de agua potable y servicios cloacales. Está prohibido para
los usuarios usar aguas de pozos y no conectarse a cloacas. Obligatoriedad del usuario de
conectarse a aguas potables y cloacas.

àHuelgas en los servicios:

Las medidas de fuerza tomadas por trabajadores pueden comprometer algunos de los principios
mencionados precedentemente.

En Argentina esta situación es abordada por la Ley de reforma laboral Nº 25.877, la que dispone lo
siguiente: ‘Cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas
legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios
esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción

Se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de

agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo

Una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como
servicio esencial, por una comisión independiente integrada según establezca la reglamentación,
previa apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación, en los siguientes
supuestos:

Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la

medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población.

Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los
organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo.

159
Buxmann, Pilar.

El poder ejecutivo nacional con la intervención del ministerio de trabajo, empleo y seguridad social
y previa consulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores, dictará la reglamentación
del presente artículo dentro del plazo de 90 días, conforme los principios de la Organización
Internacional del Trabajo’.

-La gestión de los servicios públicos y las relaciones jurídicas que vinculan a los usuarios. Sistemas
de gestión de los servicios públicos.

àSostiene Comadira que el estado, para dar satisfacción o, en su caso, asegurar la satisfacción
de estas necesidades consideradas esenciales para el logro de bien común, puede asumir las
siguientes posiciones:

-La asunción de la titularidad de ciertas competencias prestacionales, con el propósito de ejercerlas

en forma directa (por administración) o bien indirecta mediante entes públicos con personalidad
jurídica (entes autárquicos, por ejemplo) o privados.

-El desarrollo subsidiario de actividades prestacionales, en ausencia de prestadores privados, sin

titularizarlas en sentido propio.

-El ejercicio del poder de policía sobre ciertas actividades prestacionales.

La titularidad, o no, de la actividad que se emprende o regula y la determinación de las necesidades

que, en cada caso, justifican la decisión estatal de prestar o regular son cuestiones que presentan
variaciones de acuerdo al momento histórico que se analice.

De este modo, podemos observar que el Estado -cuando asume la titularidad de competencias
prestacionales- puede organizar uno de los siguientes sistemas de gestión:

àGestión directa.

àGestión indirecta: Por medio de distintos instrumentos jurídicos como la concesión y la licencia.

El tema de la gestión interesa, fundamentalmente, desde tres perspectivas:

-La condición jurídica del prestatario;

-Las relaciones entre los prestatarios particulares y el Estado (en los supuestos de gestión
indirecta);

-El posicionamiento de los usuarios y su protección.

àLa concesión de servicios públicos: Balbín, precisa que en el caso en que el servicio sea prestado
por particulares (mientras su titularidad está en cabeza del Estado), el vínculo entre el Estado
concedente y el particular concesionario es el contrato de concesión de servicio público.

En estos casos, el servicio se otorga por concesión y -enfatiza el último autor mencionado-
particularmente con carácter temporal, debido a que su traslado supone delegación de potestades
estatales.

-Noción:

160
Buxmann, Pilar.

Balbín: La concesión es el contrato que tiene por objeto transferir la gestión del servicio público a
manos de los particulares (trátese de personas físicas o jurídicas).

Cómo características, menciona:

El núcleo del acuerdo consiste en que el concesionario asume la obligación de prestar el servicio
en determinadas condiciones;

Como concesionario tiene el derecho de cobrar el precio;

El contrato está integrado por varios documentos, entre ellos el pliego de bases y condiciones
(integración del régimen jurídico aplicable).

Escola: Acto de la Administración Pública por el cual ésta encomienda a un tercero la organización
y el funcionamiento de un servicio público, en forma temporal, otorgándole determinados poderes
y atribuciones a ese fin, asumiendo dicha persona la prestación del servicio a su propia costa y
riesgo, percibiendo por ello una retribución, que puede consistir en el precio pagado por los
usuarios, o en subvenciones (aportación de tipo económico percibida por una persona o grupo de
personas desde un organismo público- ayuda económica cuando ese tercero no puede afrontarlo
solo) o garantías que le fueran reconocidas, o en ambas cosas a la vez, cumpliéndose el servicio
público bajo la vigilancia y control de la autoridad administrativa.

àNaturaleza jurídica:

-Distintas posturas:

Teoría del acto unilateral de la Administración Pública

Teoría del contrato de derecho privado

Teoría del contrato administrativo, concebido como acto mixto

Teoría del contrato administrativo, stricto sensu

àDiferencias con otras figuras jurídicas:

-Concesión (Ejemplos: abastecimiento de agua potable y desagües cloacales y transporte y

distribución de energía eléctrica).

-Licencia (Ejemplos: servicio de telecomunicaciones y transporte y distribución de gas natural).

àÓrganos competentes para otorgar dichas concesiones: Según Balbín, el poder legislativo es
quien debe hacerlo, según el mandato constitucional. El Legislador debe estatizar, privatizar,
contratar y renegociar los contratos en el marco de los servicios públicos. Pero el Congreso delegó
esas potestades en el Poder Ejecutivo trasladando entonces el poder de otorgar el contrato de
concesión y sus sucesivas prórrogas.

Rol de los entes reguladores.

Según Escola, el otorgamiento de una concesión de servicios públicos, que implica la celebración
de un contrato de concesión de servicios públicos, no es sino el cumplimiento de una actividad

161
Buxmann, Pilar.

administrativa y, como tal, corresponde, por principio, a los órganos administrativos, conforme a la
distribución de competencias que entre ellos se haya efectuado.

Sin embargo, será necesaria la intervención del órgano legislativo y la sanción de una ley especial
en aquellos casos en que las concesiones contengan privilegios o exenciones, o se trate de
concesiones cuyo otorgamiento esté específicamente reservado al órgano legislativo, por texto
expreso.

Según Pérez Hualde, Si por la concesión se le otorga al concesionario el ejercicio de cierta potestad
pública, que suele ser acompañado de privilegios, algunos autores consideran que se requiere la
actuación, en su caso, del Congreso o de la Legislatura de provincia, por cuanto es el único órgano
que puede atribuirlos.

Esta intervención legislativa tiene lugar de distinto modo. En unos casos, el órgano legislativo regula
genéricamente el otorgamiento de concesiones y luego, en ejercicio de la habilitación legal, el
órgano administrativo pacta la concesión. Otras veces, el acto legislativo se refiere a una concesión
determinada. Si es dictado antes de celebrarse el contrato, configura una autorización; si lo es
después, una aprobación.

Consideramos que, en principio, la celebración del contrato de concesión es una facultad de quien
ejerce la jefatura de la Administración general; siempre a la luz del principio de legalidad, y conforme
a las limitaciones que pueda contener el marco legislativo que impera sobre el SP objeto de la
contratación.

àInterpretación de las concesiones de servicio público: En materia de interpretación de los

contratos de concesión de servicio público, se destaca que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta
el fin de interés público que dio origen a la contratación.

Además, se enumeran las siguientes reglas:

-Si existe ambigüedad (confusión, oscuridad) en las cláusulas, debe estarse siempre a favor de la
concedente, de la mejor prestación del servicio y del mejor logro del interés comprometido;

-Si existen cláusulas que establezcan privilegios o exenciones a favor del concesionario deben
interpretarse en forma restrictiva y, en caso de duda, en contra del concesionario;

-Los derechos del concesionario deben ser siempre expresos, no puede considerarse que existan
derechos implícitos en cabeza del concesionario.

En este sentido la CSJN ha señalado: La afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es

negación y la duda es fatal para el concesionario.

àEl personal y los bienes afectados a la prestación del servicio público:

-Personal afectado a la prestación del servicio público:

Escola: La concesión de servicios públicos origina, también, otro tipo de relaciones, que son las
que se establecen entre el concesionario y el personal que utiliza o emplea para llevar a cabo la
ejecución del servicio. Tales relaciones no son sino -en principio- relaciones contractuales, regidas

162
Buxmann, Pilar.

por el derecho privado, y cuyos conflictos, de existir, no deben ser sometidos a la decisión de la
jurisdicción común y no en el fuero contencioso administrativo.

Cabe mencionar que cuando la prestación es realizada por el propio Estado, el vínculo con sus
trabajadores se caracteriza como una relación de empleo público, regida por el Derecho
Administrativo (Ej. Empresa Provincial de la Energía -E.P.E.- en la Provincia de Santa Fe).

-Bienes afectados a la concesión del servicio público:

Aquí se analiza la cuestión del destino de los bienes afectados al servicio, teniendo en cuenta que
tales bienes pueden ser de propiedad de la concedente o del concesionario.

En principio, los bienes de propiedad del Estado que se encuentren afectados al servicio,
continuarán siendo de su propiedad, lo mismo sucede con los que son de propiedad del
concesionario.

Sin embargo, también, es habitual que los contratos de concesión contengan cláusulas que prevean
que los bienes de propiedad del concesionario afectados al servicio pasen al dominio del Estado,
una vez concluida la concesión (con indemnización o sin ella).

Como sostiene Pérez Hualde, no existe en el ámbito nacional un régimen único general para todos
los bienes afectados a los servicios públicos; las regulaciones sectoriales que rigen sobre cada uno
de los servicios capturados por el régimen público, tienen distintas respuestas para cada caso.

Los bienes del Estado que el concesionario utiliza para la prestación del servicio público, en
principio, y en la mayoría de los casos, pertenecen al dominio público.

Por su parte, la situación jurídica de los bienes propios del concesionario afectados a la prestación
del servicio público tiene una consideración especial en razón de su destino:

Regulación contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación, al respecto: ‘Todos los bienes
del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común
de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran
inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por
garantía los bienes que los integran’.

‘Si se trata de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestación de un servicio
público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio’.

-Retribución de los servicios públicos. Las tarifas. Naturaleza. Fijación de las tarifas. Principios de
proporcionalidad e irretroactividad de las tarifas.

Pérez Hualde: El carácter de oneroso del contrato surge de la circunstancia de que el concesionario
cobra un precio por su prestación.

Distinción: Precio/Tarifa: La tarifa puede ser parte, todo o aún mayor que el precio del contrato El
precio de la concesión está constituido por la totalidad de las remuneraciones, derechos y ventajas
que ha pactado y recibe el concesionario en pago de la prestación del SP, en el marco del contrato
y de la regulación normativa pertinente.

163
Buxmann, Pilar.

La tarifa, que si es el precio pagado por el usuario por el servicio que recibe, puede uno de los
componentes del precio que constituye la contraprestación que cobra el concesionario.

-Pautas de regulación en materia de tarifas:

La tarifa debe garantizar al prestador cubrir costos, tributos, amortizaciones, inversiones de

infraestructura para mejorar el servicio y una rentabilidad razonable;

Para el usuario, la tarifa debe representar un costo también razonable, en relación con la naturaleza
del servicio y la calidad y eficiencia de la prestación.

àNaturaleza jurídica de las tarifas:

-Naturaleza contractual

-Naturaleza reglamentaria: La tarifa es de naturaleza reglamentaria y es fijada por la

Administración, porque debe permanentemente garantizar la accesibilidad del servicio para la
generalidad de la población, alcanzada mediante la determinación de ese extremo legal de si se
ajusta

Consecuencias prácticas de la distinción: Necesidad de publicación para que las tarifas entren en
vigencia; si la modificación tarifaria es una derogación reglamentaria; aplicabilidad del principio de
inderogabilidad singular del reglamento; aplicabilidad de la doctrina del consentimiento de los actos;
la posibilidad de llevar a arbitraje la fijación de las tarifas.

àFijación de las tarifas:

Pérez Hualde: Las bases de la política tarifaria deben estar diseñadas antes de la celebración del
contrato de concesión, para que el posible futuro prestador pueda determinar las posibilidades
reales de cumplir con los requerimientos de calidad y si necesitará subsidios.

La tarifa y los derechos resultantes del contrato de concesión de SP deben ser revisados de manera
periódica, en tiempos ordinarios, y en cualquier momento, si se trata de circunstancias que no lo
son, por distintas razones.

àPrincipios:

-Razonabilidad

-Igualdad

-Proporcionalidad

-Certeza

-Irretroactividad

-Tutela judicial

-Regulación de los servicios privatizados y los entes reguladores: idoneidad técnica, independencia
funcional y participación de los usuarios.

164
Buxmann, Pilar.

Constitución Nacional (tercer párrafo): La legislación establecerá procedimientos eficaces para la

prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y
usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

Pautas que surgen en la materia del art. 42 (Pérez Hualde):

La función legislativa de definir el marco regulatorio y establecer los organismos de control.

Los organismos de control: La participación necesaria de asociaciones de consumidores y

usuarios. La Participación necesaria de las provincias interesadas.

Imparcialidad e independencia de los organismos de control. La protección del usuario y el control

de la calidad y eficiencia de la prestación del SP.

Comadira señala que, en un marco de regulación de los servicios públicos, para asegurar el logro
de los objetivos de la regulación, el adecuado cumplimiento de sus pautas y para asegurar que
funcionen los mecanismos de control que se instauran, los marcos regulatorios contemplan la
creación de los denominados entes reguladores.

El autor menciona las siguientes características centrales de tales entes:

-Idoneidad técnica: En orden a la necesidad de asegurar la idoneidad técnica, los marcos

regulatorios -cada uno con sus características- contemplan el nombramiento de los integrantes del
directorio entre personas con antecedentes técnicos y profesionales en la materia que se trate,
experiencia y aptitud en la actividad a cumplir, o especialización en alguna disciplina determinada,
de acuerdo a la naturaleza del servicio que va a controlar el ente correspondiente.

-Independencia funcional: Esta característica se justifica en cuanto se pretende que tales entes
manifiesten independencia del poder político y neutralidad en relación a los intereses en juego. Los
mecanismos previstos para contribuir a la referida independencia funcional, son los siguientes:
garantías formales de inamovilidad en el cargo de sus directores, nombramiento de tales
funcionarios por concurso, dedicación exclusiva y un sistema rígido de incompatibilidades, entre
otros.

-Participación de usuarios, consumidores y provincias en los entes reguladores: De acuerdo a las

pautas constitucionales previstas (recordar lo establecido en el artículo 42 de la C.N.) se exige que
se prevea que los consumidores, usuarios y las provincias interesadas, formen parte de la
integración de los entes, sin embargo, cabe destacar que no se requiere que tengan representación
en los órganos directivos del ente, sino -como se señaló- que concurran a su integración.

Pérez Hualde, señala las siguientes características en relación a la necesidad de independencia de

los organismos de control:

-Designación y remoción de sus autoridades

-Fuente de recursos económicos

-Fuera del control administrativo de tutela

165
Buxmann, Pilar.

-Autonomía funcional, de organización y de gestión

Por último, en relación a estos entes, se plantean algunas cuestiones que presentan gran relevancia
jurídica y que, sin perjuicio de enunciarlas en esta instancia, resulta oportuno analizarlas -en su
mayoría- en forma concreta en relación a cada uno de los entes y a sus respectivos marcos
regulatorios:

En la línea mencionada, plantea Comadira los siguientes interrogantes:

¿Cuál es su naturaleza jurídica?

¿Cuál es el órgano competente para crearlos?

¿Cómo se configura el control administrativo de los actos de los entes y cuál es su alcance?

¿Cuál es el alcance de la competencia de los entes?

¿Cómo se caracterizan las facultades legislativas y jurisdiccionales de los entes?

¿Qué importancia presentan las audiencias públicas cuando se encuentran previstas en un marco
regulatorio?

àLos entes reguladores:

-Facultades materialmente legislativas

-Facultades materialmente jurisdiccionales: Control judicial suficiente

-Facultades administrativas.

-El usuario del servicio público. La tutela de sus derechos. Constitución Nacional y régimen de
defensa de consumidores y usuarios.

A partir de la reforma constitucional del año 1994, no se puede abordar el presente tema sin hacer
referencia a lo establecido por el artículo 42 de la Constitución Nacional. (Los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su
salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la

defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de
los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de
control).

La referida cláusula cristaliza en la materia, dos ideas básicas, según Comadira:

-El reconocimiento y la protección de los derechos de los usuarios de servicios públicos;

166
Buxmann, Pilar.

-La consagración de un conjunto de potestades estatales orientadas, primordialmente, a la

regulación y el control, cuyo sentido radica en la protección y el respeto de tales derechos, con
independencia de otras potestades orientadas a la gestión del bien común.
Esta tutela especial en relación a los usuarios de SP encuentra fundamento, en las siguientes
circunstancias:
-El usuario no elige a su prestador de SP
-El prestador de servicios públicos goza de privilegios que deben ser correlativos con sus
responsabilidades
-El prestador escapa a los controles habituales del mercado
-Es el propio Estado el que contrata y dota de privilegios al prestador y en consecuencia debe estar
en condiciones de controlarlo

-Se agrega uno que merece ser resaltado, en este sentido, el autor mencionado expresa que “[e]s
una realidad incontrastable el hecho evidente de que, en estos tiempos, a diferencia de lo que
ocurría en el siglo 19, cuando se elaboraron las pautas de dirección y control de los SP, los
propietarios de las empresas prestadoras no conviven con los usuarios. Los concesionarios no son
usuarios de sus propios servicios; normalmente se trata de inversores transnacionales o de países
lejanos donde tienen sus propios SP. Esta situación de hecho excluye otros controles de naturaleza
social, como lo son los que surgen del compromiso de convivencia cotidiana y del compartir un
lugar y un destino común.
àNaturaleza de las relaciones jurídicas entre los usuarios y las entidades prestatarias del servicio:
Relación de consumo
Relación de naturaleza reglamentaria de derecho público
àConstitución nacional y régimen de defensa de consumidores y usuarios: Como fue señalado, la
base del sistema de tutela de usuarios de servicios públicos se encuentra en el artículo 42 de la
Constitución Nacional.
El régimen, además, se integra con las disposiciones pertinentes del Código Civil y Comercial (arts.
1092 a 1122) y de la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240.

Ver fallos: Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) y

otros c/ ministerio de energía y minería s/ amparo colectivo.

167
Buxmann, Pilar.

Unidad 15 – Vigo
-La actividad interventora y su incidencia sobre los derechos privados.
àOrigen y evolución del concepto de policía: (Barraza-Schafrik) en un primer momento no se
conocía el término ‘poder de policía’ y se utilizaban los términos ‘politeia’ o ‘politia’ haciendo estos
últimos referencia a la totalidad de la actividad estatal, el termino denotaba una connotación de la
actividad pública o estatal. Luego de desaparecida la polis, la locución se continuó empleando.
Aquella policía, se vería con el tiempo inmersa en un proceso de recortes, esta fase de
achicamiento de la policía no tiene una fecha precisa de comienzo, y los autores discrepan en
cuanto a su inicio.
En Alemania, los príncipes ejercían funciones de tipo temporal y religioso y una de las primeras
exclusiones respecto de la policía fue el quitar de la potestad de aquello las atribuciones de carácter
religioso, posteriormente, se consideró conveniente que lo relativo a las relaciones con otros
estados quedaran tambien fuera de la noción de policía y, por ende, fuera de la competencia del
príncipe.
Luego, comienza a debatirse en torno a la posibilidad de excluir de la decisión de los príncipes lo
atinente a determinadas cuestiones judiciales, lo cual se llevó a cabo, (sin embargo, ciertas
decisiones quedaron bajo la órbita del príncipe, sobre todo en los aspectos relacionados a la
administración interna). Luego de separarse las cuestiones judiciales de la policía, tambien se
excluyó de su ámbito la administración militar y luego de ello, las finanzas.
Con la revolución francesa se dicta la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
pese a tal declaración, señala Cassagne que los ciudadanos adquirieron pocas posibilidades
concretas de reclamar por la violación de sus derechos personales afectados o por medidas de
policía, a menos que se arriesgaran a comparecer ante los tribunales especiales, ya que los jueces
ordinarios carecían de toda potestad para juzgar los actos de la Administración.
En este cuadro, aparece el estado de derecho como representación de un modelo ideal de régimen
característico de los derechos individuales que instituye un principio fundamental, a partir del cual
se edifica el andamiaje jurídico de la protección de los particulares.
Así, se pasa a la concepción liberal del concepto de policía, definiéndola como la facultad de
imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la
seguridad, salubridad y moralidad pública. Este concepto, se encuentra íntimamente ligado con la
idea del estado liberal o estado gendarme, en donde el estado no debía intervenir en la actividad
de los particulares, se consideraba bajo esta concepción que el accionar estatal sobre la iniciativa
privada resultaba pernicioso, y, por ende, esta debía dejar librada a la actividad privada la máxima
libertad.
àConcepto amplio y restringido:
-Concepto restringido: se limita a cuestiones de seguridad, salubridad, moralidad. Los derechos se
pueden reglamentar con el fin de garantizar la SSM. Típico del estado liberal o abstencionista, que
solo reglamenta las reglas del juego.

168
Buxmann, Pilar.

-Concepto amplio: seguridad, salubridad, moralidad y promoción de bienestar general. De allí que
se hace alusión a una policía de emergencia y a una de prosperidad.
àNormas constitucionales que resultan indispensables para intentar explicar los fundamentos de
la potestad ordenatoria:
Artículo 14: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: (…)
Artículo 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad
de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe.

Artículo 28: Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán
ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Artículo 99: El Presidente de la Nación (…) Expide las instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias.
àArt 29.2 DUDH: en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona
estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por ley con el único fin de asegurar el
reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas
exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.
àLa evolución jurisprudencial en nuestro país (Barraza y Schafrik): En una primera etapa el
concepto de poder de policía se asocia íntimamente a la concepción liberal del Estado Hemos visto
que la policía debía asegurar la seguridad, salubridad y moralidad pública, esta concepción ligada
a la noción de Estado liberal, fue también la que dominó en una primera etapa de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Un primer fallo de nuestro Máximo Tribunal, que puede destacarse es el de Plaza de Toros del 13
de abril de 1869, en dicho pronunciamiento, se había impugnado por inconstitucional una ley de la
Provincia de Buenos Aires, que prohibía la corrida de toros. Así se fijó, el objeto de la policía,
sentándose que "es un principio de derecho constitucional que la policía de las provincias está a
cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado el de
proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos".
Otro caso que ratifica la concepción liberal del Estado es el caso "Saladeristas" en el cual se
impugnó una ley de la Provincia de Buenos Aires que disponía la clausura de los establecimientos
destinados al salado de carnes y graserías. Los propietarios de los saladeros consideraron a la ley
sancionada como violatoria del ejercicio de toda industria lícita y del derecho de propiedad.
Asimismo, pusieron de manifiesto que el derecho que se les había acordado para realizar tal
actividad lo fue como consecuencia del otorgamiento de un permiso. La Corte consideró que "los
saladeristas de Barracas no pueden, por consiguiente, invocar ese permiso para alegar derechos
adquiridos, no sólo porque él se les concedió bajo condición implícita de no ser nocivos a los
intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de
comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga
de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o industria"

169
Buxmann, Pilar.

En otro considerando, el Alto Tribunal puso de manifiesto que "la objeción que hoy se opone a la
ley y decreto citados, de ser contrarios a la Constitución y a las leyes civiles, por cuanto atacan la
propiedad y el ejercicio de una industria lícita, no tiene fundamento alguno legal; porque según la
Constitución, esos derechos están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio, y según el
Código Civil (vigente en ese momento), la propiedad estaba sujeta a restricciones y limitaciones
exigidas por el interés público o por el interés privado, correspondiente establecer las primeras al
derecho administrativo solamente (art. 2611, Código Civil). Por consiguiente, la ley provincial del 6
de septiembre de 1871, determinando las condiciones bajo las cuales pueden establecerse
saladeros en la provincia y retirando a los establecidos en Barracas la autorización para continuar
en ese punto, por exigirlo así la salud pública, no es contraria a la ley constitucional, ni ataca el
derecho de propiedad, pues ninguno lo tiene para usar de ésta en daño de otro.
Del comentario de los fallos precedentes podemos observar que el objeto de la policía (aún no se
hablaba de poder de policía) es simplemente salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad
públicas. Estos objetivos acotados, son propios del Estado liberal, y pronto, a medida que
avancemos en los períodos, habremos de advertir que el objeto de la policía se irá agrandando.
Del mismo modo, habrá también un cambio dentro de la concepción del Estado. Por otra parte,
debemos señalar que, hasta ese momento, no se conocía en la jurisprudencia argentina el concepto
de poder de policía. En el caso de Plaza de Toros se habla de policía, en tanto que en el caso de
Saladeristas, no se hace referencia ni al término policía ni al concepto de "poder de policía", en este
último fallo de nuestro Máximo Tribunal, sólo se hace una simple alusión al art. 14 de la
Constitución, en cuanto se pueden reglamentar los derechos consagrados en la Ley Suprema.
Corresponde señalar que ya a comienzos de siglo, y en particular a partir de 1917, cuando México
sanciona su constitución llamada social, y posteriormente Alemania, en 1919, con la Constitución
de Weimar, el Estado comienza a tomar una activa injerencia en la vida de los individuos, y
comienza en algunos casos a sustituir la iniciativa privada. Entonces en 1922, en nuestro país, se
da a luz al primer fallo en donde se limita la libertad contractual, esto desde una óptica liberal, sería
a todas luces ilegítimo. Pero se comienza a advertir que el Estado debe intervenir y entonces su
objeto ya no se limita, a salvaguardar la defensa, seguridad, relaciones exteriores y la justicia. Del
mismo modo el poder de policía, también se comienza a agrandar. En 1922, como consecuencia
de la primera guerra mundial, en nuestro país, producto de la recesión, propia de los conflictos
bélicos, no se habían encarado obras que permitieran atender las necesidades de vivienda de la
población, a ello había que sumar la gran oleada inmigratoria que a fines del siglo XIX y comienzos
de la actual centuria, llegaron a nuestro país. Dentro de ese marco, la necesidad de vivienda
resultaba imperiosa. Entonces el Congreso de la Nación, dictó una ley tendiente a dar solución a
este estado de cosas, dado que la locación de inmuebles resultaba excesivamente onerosa, para
aquellos que no tenían vivienda. Así se dictó la ley 11.157 del 15 de setiembre de 1921, la cual
disponía en su art. 1º que: "Desde la promulgación de la presente ley, y durante dos años no podrá
cobrarse por la locación de casas, piezas y departamentos, destinados a habitación, comercio o
industria en el territorio de la República, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el
1º de enero de 1920". Esto visto desde una perspectiva, propia del Estado liberal, resulta violatorio
de la libertad contractual, como también resulta lesivo de la facultad de disponer de la propiedad,
consagrados estos derechos de la Ley Fundamental. Entonces, se suscitó un fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, tendiente a establecer la constitucionalidad de la ley dictada por
el Honorable Congreso de la Nación, pronunciamiento conocido como Ercolano c. Lanteri de
Renshaw, en el cual nuestro Alto Tribunal, dijo: "Existen sin embargo, circunstancias muy

170
Buxmann, Pilar.

especiales en que por la dedicación de la propiedad privada a objetos de intenso interés público y
por las condiciones en que ella es explotada, justifican y hacen necesaria la intervención del Estado
en los precios, en protección de intereses vitales de la comunidad. Cuando por la naturaleza del
negocio, por las condiciones físicas en que se desenvuelve o por otra circunstancia semejante, no
fuere posible la acción eficiente del regulador común, es decir la competencia, el propietario se
hallaría en aptitud de imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el nombre de precios".
Asimismo, la Corte ponía de manifiesto que "ha existido una opresión económica irresistible, porque
se ejercía sobre la base de una de las cosas más esenciales para la vida; sobre algo que es más
indispensable que cualquier servicio público. Los medios de comunicación, la provisión de agua y
el alumbrado pueden reemplazarse, si fueren excesivamente onerosos, por otros más
rudimentarios. Es posible alimentarse o abrigarse más o menos bien. Todo esto es elástico y a la
medida de la situación pecuniaria de cada uno. Pero hay posibilidad de habitar parcialmente. Se
tiene o no se tiene habitación. Exigencias materiales y consideraciones de decoro y de moral, todo
contribuye a hacer de la habitación la necesidad más premiosa y a convertirla, por lo tanto, en el
instrumento más formidable para la opresión".
Finalmente, la Corte expresó que "para extender el ámbito del poder de policía al bienestar
general...Cuanto mayor sea el interés público por aquello que constituye el objeto del monopolio,
más fuerte puede ser la opresión económica y más sensibles y perniciosos sus efectos, pudiendo
llegar el caso de que la prosperidad y bienestar de un país o de una región se encuentren a merced
de la avidez o del capricho de los que detentan los factores de un servicio de vital necesidad. Desde
luego, no puede ponerse en duda, que interesa a la comunidad en conjunto la situación económica
de los distintos grupos que la constituyen, y que tratándose como en este caso de la suerte de la
mayoría de la población, no son solamente consideraciones de humanidad y de justicia social las
que reclaman su intervención, sino también su interés directo ya que es elemental que una situación
afligente del mayor número tiene que repercutir desfavorablemente sobre la economía general,
dada la vinculación lógica de todos los intereses materiales".
Este fallo, reviste particular importancia, pues es el primero que utiliza el término poder de policía,
hasta ese entonces, se hacía referencia a la policía, y del juego armónico de los arts. 14, primera
parte y 28 de la Constitución Nacional, se encontraban sus fundamentos. Cabe destacar que en la
jurisprudencia norteamericana fue el juez Marshall en una sentencia del año 1827, el que acuñó el
término bajo la fórmula "police power".
En este fallo hubo una disidencia por parte del juez Antonio Bermejo, quien consideró que la ley de
congelamiento del precio de los alquileres resultaba violatoria de los derechos que la Constitución
Nacional amparaba, los autores no comparten la tesis del juez Bermejo, ya que la realidad de ese
momento era innegable. La vivienda, aún más que las condiciones de trabajo, fue un indicador de
las condiciones de vida de los grupos populares. Aun cuando los conventillos, de acuerdo a los
censos municipales otorgaban datos, en cuanto a que albergaban un cuarto o un tercio de la
población del centro, las condiciones de vida en ellos eran similares en muchos sentidos a las de
todas las clases populares del área céntrica. Asimismo, es dable destacar que el 60 o 70 % por
ciento de la población que no vivía en conventillos o en unidades individuales de familia (en el
centro tales unidades estaban reservadas para las clases altas) ocupaba casas de pensión,
departamentos pequeños, o estrechas casas de dos pisos que albergaban a dos o más familias.
Por otra parte, los diarios de la época, mucho antes de que se emitiera el fallo, ponían de manifiesto
que los conventillos fueron creciendo como consecuencia de la alta oleada inmigratoria, así se

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Buxmann, Pilar.

decía en La Prensa, que "el sistema se ha generalizado de construir en pequeños terrenos gran
cantidad de habitaciones, hechas con materiales de poco costo y de tales condiciones que
produzcan un alquiler de 3 a 4 % al mismo tiempo que por su alquiler barato, sus localidades están
al alcance de los jornales proletarios y gentes que no les importa vivir mal y hacinados como si no
fuesen entes humanos, sin consideración a la salubridad y a la moral’.
También las condiciones de hacinamiento se vieron agravadas, cuando el Consejo Deliberante de
la Ciudad de Buenos Aires, detectó que la gente dormía en los patios y techos de los conventillos,
entonces se dictó una ordenanza que quitaba a esos humildes moradores la posibilidad de alivio
de la brisa en las calurosas noches de verano al establecerse que nadie podía dormir a cielo abierto.
Las reiteradas reglamentaciones, ordenanzas e inspecciones, sin embargo, indican que la
Municipalidad sostenía una batalla perdida con los recién llegados, necesitados de habitación y con
los propietarios deseosos de obtener mayores ganancias, la vigilancia de las comisiones be salud
pública, resultaban insuficientes.
Posteriormente hubo un proyecto de Alvear, tendiente a paliar la situación de escasez de vivienda,
la medida propiciada consideraba conveniente que fuera la Municipalidad la que construyera y
administrara varios conventillos modelo. Cabe añadir que dicha propuesta, no tuvo favorable
recepción, puesto que se consideró por las autoridades del gobierno local, que el Estado no debía
interferir ni competir con los negocios privados.
Esta era la concepción liberal del Estado, éste sólo debía asegurar la defensa, seguridad,
salubridad y moralidad públicas, y a pesar del hacinamiento en los que vivían sus moradores por la
falta de vivienda, el gobierno permanecía indiferente a tales circunstancias.
Como consecuencia de las condiciones de hacinamiento, la mala vivienda, la escasez y los precios
altos, sobrevino indefectiblemente una reacción por parte de los inquilinos, ya que los alquileres
subsumían a principios de siglo una parte sustancial y fija del presupuesto del obrero y fue tal el
aumento que comenzaron a protestar. Así la primera reacción de los inquilinos de la que se tenga
memoria en la historia argentina, fue en 1890, en aquella oportunidad los inquilinos precariamente
organizados establecieron una comisión que tomara medidas contra los propietarios.
A mediados de 1908 surge de un informe periodístico que los conventillos involucrados en la huelga
estaban en peores condiciones que antes, y, además, que los propietarios, resultaban sino
indolentes ante las ordenanzas municipales, sumamente desaprensivos.
-Distinción entre el ‘poder de policía’ y la ‘policía administrativa’.
-El poder de policía es el poder de legislación mediante leyes que limitan el ejercicio de los derechos
para hacerlos compatibles con los derechos de otros o el interés público. Función materialmente
legislativa. El poder de policía es ejercicio de función materialmente legislativa (le corresponde al
congreso nacional, provincial o municipal). Es presupuesto necesario para que haya policía
administrativa.
El poder de policía es la facultad que emana del órgano legislativo, a fin de promover el bienestar
general, pudiendo de tal forma restringir o limitar los derechos individuales contemplados en nuestra
Constitución Nacional, siempre que ese bienestar general torne necesaria tal limitación.
¿Qué pasa con los reglamentos? Los DNU y los delegados son propios de función legislativa, pero
no los dicta el PL, sino el PE. En los DNU después tiene un control en comisión de cámara. Y los
delegados, le permiten al PE una norma en rango similar a una ley. Si bien el ejercicio del poder de

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Buxmann, Pilar.

policía le corresponde al legislador, hay casos en los cuales lo ejerce el poder ejecutivo con estos
reglamentos.
-Policía administrativa: dictado de actos concretos. Función materialmente administrativa. Para
poner en práctica esta reglamentación y garantizar su aplicación (ej. la sanción adm.) Esta policía
administrativa puede ser represiva (sanción), preventiva (carnet) o concomitante.
En cuanto al término policía, podríamos afirmar que es un aspecto de la función administrativa, la
cual persigue la ejecución de las leyes de policía.
¿Cómo se manifiesta entonces el poder de policía, por un lado, y la policía, por el otro? Habíamos
expresado que el poder de policía es una facultad que emana del órgano legislativo de un
ordenamiento jurídico, en consecuencia, en nuestro país, el poder de policía para manifestarse
válidamente, requiere una ley formal, emanada en nuestro caso, del Honorable Congreso de la
Nación. Asimismo, y teniendo en cuenta que el "poder de policía" se manifiesta por medio de una
ley formal, cabe señalar que dicha ley debe reunir los caracteres propios de ésta, impersonal,
general, abstracta y objetiva.
En lo que respecta al término "policía", este se manifiesta de manera concreta, pues siendo
derivación de una norma formal emitida por el Congreso Nacional, es a través de ésta que puede
ejercitarse dicha función por parte de las autoridades administrativas. En suma, podríamos afirmar
que la policía, es una porción de la función administrativa, cuyo objeto es la concreción o ejecución
de las leyes de policía. Teniendo en cuenta lo precedentemente manifestado, podemos decir, que
la policía, deja traslucir su presencia, por medio de normas particulares, que son la aplicación de
las leyes de policía.
àLímites de la actividad estatal en materia de policía.
-La finalidad del poder de policía (depende de cada criterio), que no es otra que la prosecución del
bien común temporal o interés público que deriva del ordenamiento jurídico.
-La competencia (nacional, provincial o municipal).
-La existencia de ley formal que lo regule y limite el accionar del poder de policía (siempre debe
buscar actuarse en post del principio “favor libertatis”, protegiéndose los derechos y libertades
individuales y buscando medios que no los menoscaben o limiten de manera discrecional e
indiscriminada.
-La intimidad y reserva de las personas; la libertad de pensamiento.
-La razonabilidad, teniendo en cuenta los motivos de la intervención, en cuanto se alude a que
reglamentar derechos de índole constitucional significa supeditar su ejercicio a un criterio razonable
(en relación a los fines perseguidos; en relación a la correspondencia de la medida de policía con
el fin; excesiva punición).
-Proporcionalidad de los medios empleados para lo fines perseguidos.
-El respeto por el principio de igualdad ante la ley. Se aplica a toda intervención sobre las libertades
y derechos fundamentales; principio que se aplica a la actividad de fomento y de servicios públicos.
-A estos se suman los límites que derivan de los principios generales del derecho, que son utilizados
como técnica para controlar la injusticia de las normas o de los actos administrativos que restringen
los derechos individuales.

173
Buxmann, Pilar.

-Competencia nacional y provincial. La distribución de competencias.

àCompetencias reservadas. El principio general es el ejercicio del P de P reservado para las
provincias, por ser una potestad que mantuvieron para sí al momento de la unión nacional. Esto
incluye básicamente todas las cuestiones no delegadas a la Nación, por lo que es amplio y genérico.
àCompetencias delegadas. El ejercicio del P de P por la Nación es excepcional, cuando ejercita
atribuciones que la CN le otorga expresa o implícitamente, o cuando el ejercicio de idénticas
atribuciones por las provincias resulta incompatible con igual ejercicio por la Nación.
àCompetencias concurrentes. Son facultades policiales que, siendo delegadas al gobierno
nacional, son asumidas por las provincias dentro de su ámbito exclusivo. Actúan en ámbitos
independientes y bajo regímenes normativos diferentes (local y federal). La concurrencia está dada
por los cometidos que se persiguen, no por el orden normativo. Si hay colisión por ser
contradictorias hay conflicto de normas y la justicia decide conforme al interés de cada una, quien
tendría esa competencia, etc. -prevalece por lo general la nacional por su jerarquía y cometido.
-El poder de policía de emergencia.
Por las circunstancias actuales, este tema resulta de indudable trascendencia, y por ello debe
advertirse que la mayoría de los antecedentes reseñados hacen referencia a emergencias
económicas, resultando necesario también trasladarlo a otros tipos de emergencia.
Analizando la CN podemos señalar que contempla dos casos solamente: la guerra y la conmoción
interna. Fuera de esta órbita legal, la CN reconoce una emergencia denominada “crisis económica”.
La CN emplea el término “emergencia pública” en el art. 76 para hacer referencia,
excepcionalmente, a la delegación legislativa en el PE, como así también, en un sentido similar, lo
hace en el 99 inciso 3 con los DNU. En cuanto a los institutos de emergencia, solo regula
expresamente el estado de sitio, aplicable tanto en caso de guerra como de conmoción interna.
Entre las características de estos institutos mencionamos, por un lado, los que producen un efecto
de acrecentar ciertas competencias del poder, reforzando las de algunos o varios de los órganos
que lo ejercen; y por otro lado surten efecto en la parte dogmática de la CN, originando restricciones
de libertades, derechos y garantías individuales.
La CSJN se ha expedido respecto de estos casos de emergencia aludiendo que son aquellos
acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o bien inevitables con los recursos ordinarios, que
repercuten honda y extensamente en la vida social, a tal punto que demandan remedios
extraordinarios. Pueden ser acontecimientos físicos, de índole eco, derivados de cuestiones
políticas. A partir de todo esto, el tribunal ha establecido que:
La emergencia no autoriza al PE a ejercer poderes que no le corresponden constitucionalmente.
Lo que si justifica la emergencia es un ejercicio pleno y diverso al ordinario, respecto de los poderes
concedidos.
Estar ante una situación de emergencia nacional da lugar al E a restringir más intensamente el
ejercicio de los derechos individuales para beneficio del interés general pero siempre en forma
transitoria. La respuesta constitucional ante esto es el ejercicio particular del P de P: a pesar de
restringir esos derechos y libertades individuales con mayor rigor, subsiste el control judicial de
RAZONABILIDAD sobre las medidas adoptadas. La Corte entiende que, frente a estos supuestos,

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Buxmann, Pilar.

debe existir una ley formal que esboce la adopción de medidas de emergencia y los motivos de las
mismas, como así también la extensión territorial y temporal del instituto y medidas de emergencia.
Condiciones de su ejercicio:
-Situación de emergencia objetivamente considerada (real situación de emergencia, constatada o
declarada por órgano competente –con control judicial sobre su existencia y subsistencia).
-Finalidad legítima de la ley: no proteger determinados individuos (proteger el interés social y
público).
-Razonabilidad del medio elegido, o sea proporción y adecuación entre la medida dispuesta, el fin
perseguido y los motivos y causas que dan origen a la medida de emergencia.
-Duración temporal limitada.
-Gaggiamo agrega un quinto límite: el derecho más reglamentado no puede desnaturalizarse ni
perder su esencia, a lo sumo se puede postergar en el tiempo su ejercicio (el caso de una Sra. Que
querían darles un bono a 16 años y tenía 100, era irrazonable).
-Las sanciones administrativas.
Según en qué ordenamiento se regule el “deber preexistente” incumplido, las sanciones podrán ser
clasificadas en civiles, penales y administrativas. Se debe atender en donde está previsto cada
deber preexistente. Si está previsto en el CP, la responsabilidad será penal; si es un deber de no
dañar a otro, hablamos de responsabilidad patrimonial (civiles), etc. Sumado a esto existen
sanciones administrativas.
En este punto, nos ocupamos de las sanciones administrativas, que pueden clasificarse en:
-Derivadas de una relación de suprema general: contravenciones; materia tributaria; etc.
(contravenciones). Como ser ante el no pago de multas o tributos, se aplican multas.
-Derivadas de una relación de supremacía especial: sanciones disciplinarias. Los empleados
públicos, los concesionarios de un SP, el contratista del E. Posibilidades del E. de ejercer
determinadas prerrogativas.
àDistinción entre delitos y contravenciones:
En este punto, corresponde identificar la naturaleza del ilícito y los principios que lo rigen.
-Teoría cualitativa: el injusto se encuentra en el daño (o situación de peligro) concreto y mesurado,
inferido a un bien jurídico. Contravención: violación del deber de obediencia o de colaboración por
parte de los particulares a la Administración Pública.
-Teoría cuantitativa: la diferencia entre delito y contravención no es de naturaleza (calidad) sino de
grado (cantidad).
Si la naturaleza es la misma, tanto a delitos como a contravenciones se aplicarían las reglas del
Derecho Penal.
Los delitos son previstos por el CONGRESO NACIONAL, mientras que las contravenciones son de
competencia LOCAL.

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Buxmann, Pilar.

àEl fenómeno de la despenalización: Se trata de un proceso por el cual se transfiere la atribución

de aplicar penas a la Administración Pública. Pretende una regulación análoga al derecho penal de
los ilícitos penales adm. y los delitos, extendiendo a las infracciones penales adm. las reglas que
gobiernan el principio de legalidad, la imputabilidad, el concurso de infracciones, etc.
-Fenómeno que produce la quiebra del sistema que atribuía exclusivamente al poder judicial la
aplicación de penas (Cassagne).
-Requiere: control judicial suficiente + debido proceso (para no afectar la división de poderes).
àPrincipios del derecho penal aplicables en materia contravencional:
-Legalidad: artículos 18 y 19 CN. En lo penal la norma debe establecer con exactitud la tipicidad y
así, cosa que no pasa tanto en los adm., pues se da lugar a que con las sanciones de naturaleza
disciplinaria se utilicen conceptos jurídicos indeterminados, pues resulta difícil prever de antemano
los deberes de un agente público. En relación al principio de legalidad, aparece la figura de la
despenalización. (Las contravenciones de naturaleza penal solo pueden ser establecidas por ley
formal y material).
-Tipicidad: la conducta punible debe estar descripta o delimitada por la norma legal. Deben
describirse los hechos y la pena. La cuestión en materia disciplinaria. En materia disciplinaria
tenemos obligaciones para los empleados y un abanico de sanciones para aplicar.
-Culpabilidad: responsabilidad objetiva por extensión. Persona jurídica. Si bien en lo penal debe
haber dolo o culpa, en lo adm. hoy se analiza la responsabilidad objetiva de extensión (PJ) por el
hecho de otro.
-Interdicción de la analogía.
-Irretroactividad y aplicación de la ley más benigna.
-Estado de inocencia.
-Exceso de punición (arts. 28 y 33 CN). En lo contravencional afecta a un elemento del acto
administrativo (la FINALIDAD del AA).
-Clases de sanciones administrativas.
àMulta: es la más usada en el campo contravencional. Es una obligación de dar sumas de dinero,
cuyo pago impone la AP por la violación de una norma de policía, poseyendo naturaleza penal sólo
cuando persigue una finalidad preventiva o represiva.
àArresto y prisión: de idéntica naturaleza, afectan la libertad ambulatoria y difieren en la posibilidad
de exigirle al condenado a una pena de prisión algún trabajo obligatorio, lo que no sucede en el
arresto, donde la pena es menor.
àInhabilitación: Opera hacia el futuro, pues su fundamento está en la protección de la sociedad
frente al riesgo de que el sancionado pueda volver a cometer infracciones que afecten desde el
orden público hasta cargos profesionales inherentes a servicios públicos.
àAmonestación.
àDecomiso.
àClausura.

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Buxmann, Pilar.

àCaducidad.
àRetiro de personería.
Estas penas se extinguen por muerte del infractor, amnistía y prescripción, a estos supuestos se
deben sumar los administrativos, como la invalidez de un acto adm. Sancionatorio ilegitimo.
-Fomento.
Según Cassagne, el concepto de fomento reposa sobre la idea de conveniencia de que el Estado
proteja o promueva determinadas actividades de los particulares con la finalidad mediata de
procurar que, mediante la concreción de dichas actividades, resulte un beneficio a la comunidad.
àMedios de fomento:
-Medios honoríficos: mayor perfeccionamiento individual para un mayor beneficio social.
-Medios económicos: se traducen en ventajas, in natura o materiales; o financieras.
àNaturaleza de la relación de fomento:
-Es bilateral tanto en su formación como en sus efectos (CSJN ‘metalmecánica SA’).
-Según De la Riva es unilateral.

177
Buxmann, Pilar.

Unidad 16 – Passarella
-Limitaciones a la propiedad privada. Expropiación. Otras potestades ablatorias.
àPropiedad. Concepto. Precisiones terminológicas:

Carlos Botassi afirma que la doctrina coincide en definir a las limitaciones a la propiedad
establecidas en protección del interés público como el conjunto de medidas que condicionan el
ejercicio del derecho de propiedad individual para que armonice con los intereses colectivos, no
se trata de que el estado posea una atribución especial en cuya virtud restringe o limita la
propiedad, sino que es el derecho de propiedad el que admite de antemano la limitación.
En cuanto a la caracterización de las limitaciones impuestas en el interés privado, son aquellas
destinadas a asegurar la conciencia pacífica entre vecinos.
Su soporte constitucional es la potestad otorgada al legislador en el art. 14 CN para reglamentar
el ejercicio de la totalidad de los derechos individuales. Se trata del empleo del poder de policía
por parte del congreso y de su aplicación concreta por parte del Poder Administrador con la
finalidad de imponer un ejercicio socialmente aceptable del derecho de dominio. Cuando el poder
y la función de policía se ejercen sobre inmuebles ubicados en ciudades, impulsados por el deber
de protección al interés colectivo o en apoyo de la convivencia pacífica en el vecindario.
Marienhoff las define como el conjunto de medidas jurídico-legales concebidas para que el
derecho de propiedad individual armonice con los requerimientos del interés público o general,
evitando así que el mantenimiento de aquel derecho se convierta en una traba para la
satisfacción de los intereses del grupo social.
àLos caracteres del derecho de dominio: el dominio es absoluto, exclusivo y perpetuo. Las
limitaciones a la propiedad privada se vinculan con los dos primeros caracteres (absoluto y
exclusivo) mientras que las potestades ablatorias afectan al último (perpetuo).
-Limitaciones administrativas: siempre tienen en miras el interés público y son reguladas por el
DA.
-Restricciones administrativas: el titular puede ejercer todas las facultades sobre ese bien, salvo
los limites previstos sobre ellas. Hacen al contenido normal del derecho de dominio. Son
aplicables por igual a todos y por ende no son indemnizables. No es un sacrificio especial.
-Servidumbres administrativas: afectan la exclusividad e implican un desmembramiento de ese
derecho de dominio. Si hay un sacrificio especial del titular del bien, por ende, como debe
soportar esta situación con el fin de satisfacer un interés público, es indemnizable.
El carácter perpetuo, se ve afectado por las potestades ablatorias (expropiación). No es una
limitación, sino que produce la pérdida del derecho. a veces se indemniza (como en la
expropiación) y a veces no (como en el decomiso).
LIMITACION: GENERO.
RESTRICCION Y SERVIDUMBRE: ESPECIES DE LIMITACIONES.
-Limitaciones a la propiedad en interés público y en interés privado. Distinciones. Fundamentos.
Categorías. Limitaciones por razones de urbanismo.

178
Buxmann, Pilar.

La distinción entre las limitaciones en interés privado y en interés público constituye una cuestión
de hecho. Según Marienhoff, se estará en presencia de una limitación de interés privado cuando
ella tienda a proteger al vecino y no al público. Cuando se establece una limitación en interés
público, se protege al público o comunidad, a personas indeterminables. Aunque puede tratarse
de barrios o zonas, y no de toda una jurisdicción.
Las limitaciones previstas para proteger un interés privado se rigen justamente por el derecho
privado, su regulación corresponde a la nación y las cuestiones a ellas relacionadas se debaten
ante la justicia ordinaria.
El CCC establece que ‘las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público están
regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe
ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Los límites
impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de
las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción’
En caso de duda, se aplica el derecho local (adm. Y en subsidio el civil y comercial).
àLas limitaciones por razones de urbanismo: La (cada vez más) compleja vida en las ciudades
trae aparejada una creciente complejizacion de las limitaciones al dominio en interés público, la
que, a su vez, ha implicado sumar a las restricciones administrativas (que tienen que ver con lo
urbano) otras más complejas, relacionadas tambien con el derecho medioambiental.
-Restricciones administrativas.
Constituyen una especie dentro del género limitaciones, tienden a lograr una concordancia o
armonía entre el derecho de propiedad de los administrados y los intereses públicos que la adm.
Pública debe satisfacer. Limitan la amplitud de ese derecho de propiedad, incidiendo sobre su
carácter absoluto.
Establece Marienhoff que tales restricciones se hallan ínsitas en la existencia misma del derecho
de propiedad, al extremo de que representan condiciones normales de su ejercicio a la par que
tienden a hacerse cada vez más numerosas, como consecuencia de los adelantos técnicos y del
mayor refinamiento de las costumbres.
Las restricciones pueden implicar hacer, no hacer o dejar de hacer.
àCompetencia para establecer restricciones a la propiedad privada en interés público: el principio
general es que la creación o establecimiento de tales “restricciones” le compete al Poder Ejecutivo,
quien lo hace mediante el instrumento jurídico a través del cual expresa normalmente su voluntad:
el reglamento autónomo, que cuantitativamente constituye la principal fuente de las referidas
restricciones. En la creación o establecimiento de “restricciones” a la propiedad en interés público,
el órgano legislativo, por principio, nada tiene que hacer; excepcionalmente, podrá intervenir al
respecto cuando se trate de alguna materia que la Constitución puso a su cargo (progreso de la
ilustración, por ejemplo). Los “debilitamientos” al uso y goce de la propiedad, a que se refieren las
restricciones administrativas, no constituyen carga, lesión ni agravio algunos al derecho de
propiedad, sino fijación de límites al ejercicio normal de ese derecho. Técnicamente, no aparejan
“sacrificio” alguno para el propietario. Más aún: tales restricciones son ínsitas al derecho de
propiedad, constituyendo una calidad jurídica general de todas las propiedades. Desde el punto de
vista jurídico, ninguna “restricción”, propiamente dicha, trasunta perjuicio alguno al derecho de

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Buxmann, Pilar.

propiedad; en la esfera en que ellas actúan, jurídicamente no agravian al propietario, por lo que
éste nada puede objetar al respecto (Marienhoff).
àCaracteres jurídicos: según Comadira son los siguientes:
-Son prácticamente ilimitadas en su número u clase, y basta con que estén razonablemente
relacionadas con el interés público que origina su imposición.
-Pueden consistir en una obligación de no hacer o de dejar hacer, que es lo más frecuente, como
también en una obligación de hacer, lo que va siendo cada vez más común.
-En principio, no dan lugar ni generan ninguna indemnización a favor del propietario del bien sobre
el cual recaigan, en virtud de que no implican un desmembramiento o una disminución del derecho
de propiedad de quien debe soportarlas. No obstante, si por un proceder culposo de la
Administración Pública resulta un perjuicio para los propietarios, éstos deben ser compensados en
la medida en que corresponda a los daños ocasionados.
-La CSJN ha resuelto, como motivo de daños reclamados contra la ex Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires a raíz de la construcción de la autopista AU1, que la obligación legal de no edificar
a mayor altura que la señalada por la autoridad administrativa, fundada en motivos de interés
general, constituye, sin duda, una mera restricción impuesta a la propiedad privada cuya
justificación radica en el poder de policía local y no es indemnizable, pues se trata de una carga
general impuesta a todos los propietarios por razones de planeamiento urbano.
-Las restricciones administrativas son ejecutorias, lo cual significa que la Administración puede
hacerlas cumplir por sí misma, incluso recurriendo al auxilio de la fuerza pública. Esta ejecutoriedad
no necesita estar expresamente prevista por el ordenamiento legal, sino que debe considerarse
como una facultad implícita, inherente a la Administración.
-Son generales, pues recaen sobre todos los propietarios particulares que se hallan en iguales
condiciones y, además, porque los interesados son indeterminados; son constantes, ya que existen
siempre, como algo inherente a la concepción jurídica de la propiedad individual; y son actuales,
pues constituyen límites permanentes y normales de la propiedad privada.
-Pueden recaer sobre bienes de cualquier clase.
-No se extinguen por su no uso. Son imprescriptibles.
àLímites: ¿Cuándo una restricción administrativa dejará de ser tal para convertirse en servidumbre
administrativa o expropiación? La exigencia de proporcionalidad: cuando una restricción resulta de
hecho desproporcionada, afectando ya el carácter exclusivo o incluso cancelando el ejercicio de un
uso y goce razonable del bien, la Administración debería canalizar la afectación de la propiedad
privada por la vía que corresponda (constituir una servidumbre, o solicitar la declaración de utilidad
pública del bien para poder expropiarlo).
àLo atinente a la indemnización: Tanto por ser generales, como por no constituir un sacrificio (sino
una condición de ejercicio del derecho) no son indemnizables. Ello sin perjuicio de que sean
“resarcibles” los daños y perjuicios que pudieran seguirse de un comportamiento culposo de la
Administración (se trataría de un caso de responsabilidad del Estado por actividad extracontractual
ilícita).

180
Buxmann, Pilar.

àElección del medio para el cumplimiento de la restricción impuesta: Según Marienhoff ‘mientras
el medio exigido para el cumplimiento de la restricción sea razonable, el administrado o propietario
debe atenerse a aquel’.
-Servidumbres administrativas. Concepto. Naturaleza jurídica.
Son definidas por Marienhoff como el derecho real administrativo constituido por el Estado, sobre
un bien del dominio privado o del dominio público, con el objeto de que tal bien sea usado por el
público en la forma que resulte del acto o hecho constitutivo del gravamen.
Constituyen una especia de limitación, que incide sobre el carácter exclusivo del derecho de
propiedad. Producen una desmembración del dominio del bien sobre el que se hacen efectivas.
àServidumbre administrativa y servidumbre de derecho privado: Diez establece que las
servidumbres públicas tienen de común con las privadas que ambas consisten en una carga que
pesa sobre una cosa ajena. Se trata de una obligación real establecida sobre un bien ajeno por
razones de utilidad pública.
Se diferencian en que hay un interés público comprometido, y la actuación del estado con su
capacidad de derecho público.
àDistinción con las meras restricciones:

Restricciones Servidumbres
GENERALES SACRIFICIO ESPECIAL
MERO DEBILITAMIENTO INHERENTE AL SUPRIMEN UN DERECHO DETERMINADO
EJERCICIO
MERA TOLERANCIA DESMEMBRAMIENTO DEL DERECHO
SE PROYECTAN SOBRE EL CARÁCTER SE PROYECTAN SOBRE EL CARÁCTER
ABSOLUTO EXCLUSIVO
EL FIN SE CONSIGUE SIN EL USO HAY USO POR LA COLECTIVIDAD
EFECTIVO

àContenido: las servidumbres pueden implicar no hacer, dejar de hacer y según Marienhoff pueden
ser de hacer, pero solo accesoriamente (Por ej.: caso de las servidumbres de ruinas y yacimientos
arqueológicos).
àRégimen jurídico: se hace extensivo el régimen jurídico del dominio público.
àEl bien gravado: las servidumbres pueden recaer sobre inmuebles y muebles; y sobre bienes
privados y públicos.
àClasificación:
-Legales (Ej.: la de monumentos)
-Reales (Ej.: prediales) o personales (Ej.: la de sacar agua para satisfacer los menesteres de una
población).
àFormas jurídicas de constitución:
-Ley formal (generales CC; o especiales ruinas y yacimientos arqueológicos; monumentos;
ferroviaria; etc.).

181
Buxmann, Pilar.

-Acto administrativo fundado en ley formal (puede que la ley establezca la servidumbre; o que la
ley delegue en la autoridad administrativa la facultad de establecerla).
-Contrato.
-Hechos: prescripción (uso continuado por la colectividad) y accesión (si el Estado adquiere el fundo
dominante privado y lo incorpora al dominio público, la servidumbre privada se hace pública).
-Acto de liberalidad (requiere aceptación expresa).
àLo atinente a la indemnización: Por tratarse de un desmembramiento de la propiedad debe
indemnizarse, excepto la servidumbre de sirga, adquisición por usucapión, adquisición por
liberalidad. En cuanto al alcance, debe ser proporcional a la cuota ideal que se ha sustraído.
àProtección jurídica de las servidumbres administrativas: Al hacerse extensivo el régimen jurídico
del dominio público, se tutelan de igual modo, en especial la autotutela administrativa. Competencia
nacional y provincial.
àExtinción de las servidumbres administrativas:
-Por ley;
-Por desafectación del bien dominial que determinó la servidumbre;
-Por convenio;
-Por renuncia;
-Por confusión.
- ¿Prescriben? ¿?
-Contiendas con motivo de restricciones y servidumbres administrativas.
Las contiendas con motivo de las restricciones y servidumbres administrativas suscitan caso
contencioso administrativo. la competencia será nacional o provincial según cual sea el
ordenamiento jurídico que las impuso.
-Expropiación. Noción conceptual.
La expropiación es una institución de derecho público, por la cual se opera la transferencia coactiva
de la propiedad por razones de utilidad pública declarada por ley, previa indemnización.
àRequisitos: para que sea legitima, tiene que hacer:
-Causa de utilidad pública;
-Esa utilidad debe estar declarada en ley formal;
-Tiene que abonarse una indemnización previa.
Marienhoff establece que cuando se produce una incompatibilidad entre el interés del particular o
administrado y el interés del Estado, representante de la colectividad, comunidad o sociedad: si el
derecho del administrado a la utilización de un determinado bien o cosa, choca con el interés del
Estado a utilizar esa misma cosa o bien con fines de utilidad pública, va de suyo que el expresado
interés individual o particular debe racionalmente ceder ante los requerimientos público.

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Buxmann, Pilar.

àPreceptiva constitucional:
-Art. 17 CN: calificación legal de la utilidad pública e indemnización previa.
-Arts. 122, inc. 21 y 240 inc. 18 CER.

-Art. 55 inc. 15 CSF.

-Fundamento de la expropiación.
El fundamento del poder expropiatorio reposa en la obligación de contribuir al bien común. Así
como el bien común impone el sacrificio de la propiedad, la inviolabilidad de ésta resulta
garantizada mediante la conversión del derecho real en un derecho creditorio (justa y previa
indemnización).
àNaturaleza jurídica y caracteres:
-No constituye un derecho del Estado, sino una potestad que le es inherente, constitucionalmente
establecida, y que como tal no es prescriptible ni renunciable.
-La expropiación debe ser siempre actual y no potencial, razón por la cual no puede expropiarse
para el futuro sino con relación y referencia a una utilidad pública que efectivamente exista en el
momento de disponerse la expropiación. Eso no impide que la individualización concreta de los
bienes afectados pueda ser postergada, o que mediante calificación por ley se reserven
determinados inmuebles para obras o planes de ejecución diferida.
-La expropiación es siempre unilateral, resulta de la decisión exclusiva del Estado, trasuntada en la
ley respectiva, que sólo podría ser atacada por manifiesta y grave arbitrariedad, pero nunca con
relación a su oportunidad, mérito y conveniencia. La voluntad del sujeto expropiado es irrelevante
frente a la decisión estatal.
-La expropiación es un medio de carácter real, no se ejercita contra la persona del propietario sino
contra un bien de su patrimonio con el fin de obtener su propiedad. Es, pues, el objeto expropiado
y no el sujeto expropiado lo que tiene en mira la acción, aun cuando, por razones obvias, ella debe
dirigirse contra el sujeto propietario como titular del derecho de dominio.
-Elementos. La declaración de utilidad pública.
àNoción de utilidad pública: constituye la razón o causa que justifica la expropiación. Es un
concepto contingente y circunstancial, ya que varía según la época, el lugar y el ordenamiento
jurídico vigente (Diez). La UP comprende el DESTINO que se le va a dar a ese bien.
àLa declaración: el órgano estatal competente es el legislativo (nacional o provincial). Los
municipios y comunas no pueden dictar leyes en sentido formal, solo material. Si quieren expropiar,
deben pedir a legislaturas provinciales que dicten la ley formal.
De conformidad al órgano competente, los entes que titularizan potestad expropiatoria son: Estado
nacional, provincias y CABA.
àLos sujetos de la relación expropiatoria:
-Sujeto activo: Estado nacional, provincial, municipalidades, entidades autárquicas, empresas del
Estado. El caso de las personas privadas. La distinción entre el titular de la potestad con el sujeto
de la relación expropiatoria.

183
Buxmann, Pilar.

-Sujeto pasivo: personas humanas y jurídicas (privadas y públicas estatales o no estatales).

-El beneficiario de la expropiación: tiene relevancia en aquellos casos en que para la satisfacción
de la utilidad pública se requiere que la titularidad del objeto expropiado se transfiera a un particular,
o bien, a otra persona pública estatal distinta de la entidad expropiante.
Cassagne: todas las personas mencionadas en el art. 2º de la ley pueden actuar, indistintamente,
como expropiantes y, a su vez, tener la calidad de beneficiarios
àLos bienes expropiables: Según Diez, todo aquello que integra el concepto de propiedad puede
ser objeto de expropiación.
-La indemnización: naturaleza jurídica.
No tiene el carácter jurídico de ‘precio’ (compraventa). Se trata de un justiprecio resultante de un
acto unilateral del Estado expropiante.

àConceptos incluidos y excluidos:

-Conceptos incluidos: las nociones de “valor objetivo” y de daños que sean consecuencia directa e
inmediata de la expropiación.
-Conceptos excluidos: lucro cesante, ganancias hipotéticas, circunstancias de carácter personal,
valores afectivos, etc.
-El supuesto de las mejoras anteriores y posteriores a la declaración de utilidad pública.

-El caso del mayor valor que adquirió el bien en razón de la obra que justificó la expropiación. El
caso del “menor” valor.
-Del procedimiento de satisfacción patrimonial al expropiado: el procedimiento extrajudicial; el
proceso judicial.
àProcedimiento extrajudicial: el avenimiento.
àProceso judicial: contencioso expropiatorio.
àConcreción de la expropiación:
-Se declara la UP (específica o genérica) en caso de ser genérica después deben determinarse los
bienes.
-Después deben tasarse los bienes (la AP de que se trate va a estimar el valor eco del bien en base
a los técnicos que los tasan). La AP hace la oferta.
-Si lo acepta el particular se da el Procedimiento Administrativo de Avenimiento (aceptarla).
También puede rechazarla o hacer una contraoferta. Los distintos ordenamientos jurídicos
establecen que una vez fijado el valor objetivo del bien, se le ofrezcan un 10% más del valor tasado
al particular para soportar daños y gastos, y hacerlo más rápido. Si no hay acuerdo –en el
procedimiento adm previo (en donde se busca la conciliación o avenimiento), la AP debe interponer
la demanda judicial (juicio expropiatorio) en lo CA. La AP va a ser actora y demandado el titular del
bien. ¿Qué pasa si hay una urgencia y no se puede esperar a todo el proceso? La AP puede obtener
la posesión del bien (no la titularidad) pagando la indemnización (lo que le ofreció en sede
administrativa). Después deberá pagar más si es condenada (la diferencia). Y una vez que termine
el juicio, se concreta la expropiación.

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Buxmann, Pilar.

La titularidad del bien que recibe el sujeto expropiante es nueva, sin ningún tipo de antecedente, y
los créditos y demás derecho que existían sobre el bien se trasladan a la indemnización.
-El juez de lo Contencioso Administrativo dirá si la acción expropiatoria es o no procedente (verá si
hay ley de UP y si hubo o no abandono. Y en segundo lugar analizará la indemnización, si se paga
la ofrecida por algunos de los sujetos o ve si paga una más alta a la ofrecida en sede adm),
determinado su monto conforme al valor del bien al momento de la desposesión. Si el E adquiere
la titularidad, la sentencia se inscribe en registro de propiedad (lo mismo el avenimiento si se
resuelve en sede adm) siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien. En cuanto
a la competencia, en SF las expropiaciones no van a la Cámara de lo Contencioso Adm. Tenemos
dos tribunales: las expropiaciones tramitadas por provincia (demanda expropiatoria por la provincia)
se interponen ante CSJSF. Si el sujeto expropiante es el municipio, debe interponerlo ante los
jueces de distrito en lo CC.
- ¿Cómo se le notifica al titular del bien? Por regla se publica en boletín oficial, por ser ley. Pero si
es bien determinado por lo general se entera de alguna manera, las personas medio que ya saben.
Si no le avisa la AP cuando empiece el procedimiento de avenimiento.
Si a un bien se lo declara patrimonio cultural, no siempre se lo expropia. Pueden imponerse
restricciones adm.
-Abandono, expropiación irregular y retrocesión.
àAbandono: tiene lugar, cuando dictada la ley formal que califica de utilidad pública y sujeto a
expropiación un bien cualquiera, no se promueve el procedimiento para concretarla.
Establece la ley 21.499 que se tendrá por abandonada la expropiación, salvo disposición expresa
de ley especial, si el expropiante no promueve el juicio dentro de los dos años de vigencia de la ley
que la autorice, cuando se trate de llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados; de
cinco años, cuando se trate de bienes comprendidos dentro de una zona determinada; y de diez
años cuando se trate de bienes comprendidos en una enumeración genérica. No regirá la
disposición precedente en los casos en que las leyes orgánicas de las municipalidades autoricen a
éstas a expropiar la porción de los inmuebles afectados a rectificaciones o ensanches de calles y
ochavas, en virtud de las ordenanzas respectivas.
En cuanto a los efectos del abandono, transcurridos los plazos, el desapoderamiento de los bienes
incluidos en la ley resulta imposible, tales bienes dejan de ser expropiables.
àExpropiación irregular: según Comadira, opera cuando el propietario del bien que ha sido
calificado de utilidad pública, mediante la sanción de la ley formal respectiva, acciona a fin de que
el expropiante ejecute la expropiación dispuesta y le pague la indemnización correspondiente.
Supuestos que pueden darle lugar:
-Cuando el bien declarado de utilidad pública y sujeto a expropiación es tomado por el expropiante
sin haber pagado previamente la indemnización debida;
-Cuando el bien declarado de utilidad pública y sujeto a expropiación, sin que medien hechos o
actos del expropiante, queda en una situación de evidente dificultad o impedimento para que su
propietario pueda disponer de él de manera normal;

185
Buxmann, Pilar.

-Cuando el Estado, lato sensu, imponga respecto del bien declarado de utilidad pública y sujeto a
expropiación limitaciones al derecho de propiedad de su dueño. Ejemplo: la reserva formulada por
la Municipalidad al solicitársele permiso para edificar, de que no se indemnizarán al propietario las
mejoras introducidas en el bien con posterioridad a la sanción de la ley expropiatoria.
-NO corresponde cuando el estado paraliza o no activa los procedimientos después de haber
obtenido la posesión judicial del bien.
àRetrocesión: Comadira afirma que cuando la causa de la utilidad pública no se cumple o se altera
indebidamente, se manifiesta el derecho del expropiado a la retrocesión (tambien llamada reventa,
readquisición, reintegro, retardo, reversión o retroversión) que constituye su derecho a exigir la
devolución del bien que le fue expropiado, con la obligación correlativa de devolver al expropiante
la indemnización que hubiera percibido.
Se produce en dos supuestos fundamentales:
-Cuando al bien expropiado no se le da ningún destino, dentro de un plazo determinado, lo que
constituye la frustración del destino de la expropiación;
-Cuando al bien expropiado se le da un destino que es distinto de aquel que originó la calificación
de utilidad pública, lo que configura un cambio de destino.
-La ocupación temporánea. Noción conceptual.
Es definida por Marienhoff como una limitación a la propiedad, en cuyo mérito la AP se posesiona
materialmente, y en forma transitoria, de un bien o cosa ajeno para satisfacer un requerimiento de
utilidad pública.
àRequisitos de procedencia:
-Causa: cuando por razones de utilidad pública fuese necesario el uso transitorio de un bien o cosa
determinados, mueble o inmueble, o de una universalidad determinada de ellos, podrá recurrirse a
la ocupación temporánea.
La ocupación temporánea puede responder a una necesidad anormal, urgente, imperiosa o súbita
o a una necesidad normal no inminente.
-Indemnización.

àTipos de ocupación temporánea (normal y anormal). Presupuestos:

-Ocupación temporánea normal: previa declaración legal de utilidad pública, podrá establecerse por
avenimiento; de lo contrario deberá ser dispuesta por la autoridad judicial, a requerimiento de la
Administración Pública.
La ocupación temporánea normal apareja indemnización, siendo aplicables en subsidio las reglas
vigentes en materia de expropiación.
La indemnización a que se refiere el presente artículo comprenderá el valor del uso y los daños y
perjuicios ocasionados al bien o cosa ocupados, como así también el valor de los materiales que
hubiesen debido extraerse necesaria e indispensablemente con motivo de la ocupación.

186
Buxmann, Pilar.

Ninguna ocupación temporánea normal puede durar más de dos años; vencido este lapso, el
propietario intimará fehacientemente la devolución del bien. Transcurridos treinta días desde dicha
intimación sin que el bien hubiere sido devuelto, el propietario podrá exigir la expropiación del
mismo, promoviendo una acción de expropiación irregular.
-Ocupación temporánea anormal: puede ser dispuesta directamente por la autoridad administrativa,
y no dará lugar a indemnización alguna, salvo la reparación de los daños o deterioros que se
causaren a la cosa o el pago de daños y perjuicios debidos por el uso posterior de la cosa en
menesteres ajenos a los que estrictamente determinaron su ocupación.
La acción del propietario del bien ocupado para exigir el pago de la indemnización prescribe a los
cinco años computados desde que el ocupante tomó posesión del bien.
La acción del propietario del bien ocupado para requerir su devolución prescribe a los cinco años
computados desde que el ocupante debió devolver el bien.
-Otras instituciones. Noción conceptual y caracteres.
àRequisición: es definida por Diez como un acto por el cual el órgano administrativo impone a un
particular, en base al interés general, la obligación de transferir la propiedad del mismo o el uso de
una cosa mediante una indemnización.
Las especies de requisición son:
-Anormales: se disponen ante necesidades urgentes e imperiosas que no admiten ningún tipo de
dilación;
-Normales: pretenden satisfacer necesidades de orden común y aun previsibles.
àDecomiso: es definido por Marienhoff como la pérdida definitiva de una cosa mueble, por razones
de seguridad, moralidad o salubridad pública.
Sólo procede respecto de cosas muebles, quedando excluidos de esta medida los inmuebles y los
derechos en general.
El decomiso debe resultar de una ley formal que lo provea y debe fundarse en motivos o causas de
interés público.
La pérdida o privación de la propiedad que debe soportar el titular de las cosas decomisadas no da
lugar a ningún tipo de indemnización, pues está excluida la protección constitucional de la
propiedad, que no se reputa tal.
Si bien el decomiso debe ser dispuesto por ley, la medida se concreta mediante un acto
administrativo, que tiene ejecutoriedad propia, de manera que la Administración Pública puede
llevar adelante la medida por sus propios medios, aun contra la oposición del titular de las cosas
decomisadas, sin necesidad de tener que acudir a la autoridad judicial.
La facultad para legislar en materia de decomiso corresponde a las provincias, por tratarse de una
competencia conservada constitucionalmente y siempre que se trate de las materias incluidas en
el poder de policía que les es propio.
Las cosas decomisadas, como resultado de su propia naturaleza, no son tomadas para usos o
aplicaciones públicas; por lo común, son destruidas. Por el contrario, el secuestro tiene un carácter

187
Buxmann, Pilar.

eminentemente transitorio y precaucional, de manera que la cosas en cuestión sea restituida a su

dueño u obtenida para éste cuando la ha perdido ilegalmente.
àConfiscación: es definida por Marienhoff como el apoderamiento de todos los bienes de una
persona, los cuales pasan a poder del estado.
Actualmente se encuentra prohibida en el ordenamiento jurídico argentino, lo cual resulta del art.
17 CN.
La confiscación puede ser expresa cuando resulta de una norma que especialmente la disponga.
Puede ser también implícita, cuando resulta de un hecho o de una norma de cualquier clase que,
sin hacer mención de ella, disponga algo de una manera tal que absorba todo o gran parte del
patrimonio de una persona. Así ocurre, por ejemplo, cuando el efecto confiscatorio resulta de una
ley civil, comercial, fiscal, impositiva, etc.
àSecuestro: es definido por Marienhoff como la incautación provisional de un bien o cosa mueble
por la autoridad pública, a efectos de restablecer el imperio de la legalidad.

188
Buxmann, Pilar.

Unidad 17 – Passarella
-Responsabilidad del Estado.
Comadira afirma que el principio de juridicidad no sería más que una ilusión, la expresión
esperanzada de juristas vocacionales, la explicación ingenua o hipócrita de los docentes en
Derecho Administrativo o, en todo caso, la aspiración siempre incumplida de una comunidad ávida
de creer en la República, si la responsabilidad del Estado y de los funcionarios no operaran como
garantía de la juridicidad.
Para hablar de responsabilidad del E, debemos hablar primero del estado de derecho. Este tiene
dos presupuestos (división de poderes y el principio de legalidad/juridicidad) como esenciales para
el desarrollo del estado y de la AP.

Esta idea de división de poderes también se relaciona con la forma republicana de gobierno, de lo
cual derivan los otros elementos del estado de derecho. La obligación del estado de responder por
sus actos (incluso lícitos), deriva del cúmulo de principios aplicables.
àLos tipos de responsabilidad en general y las clases de responsabilidad del Estado: la
responsabilidad, según Barbero, es el sometimiento a los efectos reactivos del ordenamiento
jurídico por el incumplimiento de un deber preexistente.
Puede ser:
-Según el ordenamiento jurídico al que pertenece el respectivo deber incumplido:
Penal;
Administrativo;
Contractual;
Por daños;
Etc.
-Según la causa que genera la responsabilidad:
Actividad legítima;
Actividad antijurídica.
-Según la naturaleza de la actividad estatal:
Actividad administrativa;
Actividad legislativa;
Actividad judicial.
-Según el marco jurídico:
Actividad precontractual;
Actividad contractual (puede ser licita o ilícita);
Actividad extracontractual (administrativa: licita o ilícita por acción u omisión; legislativa: licita o
ilícita; judicial: solo ilícita por error judicial y falta de servicio).

189
Buxmann, Pilar.

-Según la jurisdicción bajo la cual actúa el Estado:

Municipal;
Provincial;

Nacional;
Comunitaria (MERCOSUR);
Supranacional (CIADI; CIDH).
àEvolución histórica:
En la antigüedad, la voz latina “politia” (del griego politeia): primero refería a la constitución de la
“Ciudad”; luego se extendió a toda la actividad estatal.
Durante muchísimo tiempo, prevaleció la noción de que el Estado era irresponsable, no
concibiéndose que alguien pudiera pretender responsabilizarlo con motivo de los perjuicios que le
hubieran resultado de una actividad estatal. Esa irresponsabilidad no fue sino un resultado o un
corolario necesario de la idea de soberanía, ya que el soberano —fuera quien fuese— era
omnipotente, gozaba de infalibilidad y sus decisiones no podían causar verdadero perjuicio.
En Grecia, ya fuera bajo los regímenes monárquicos, aristocráticos o democráticos, el soberano de
turno sólo respondía ante la divinidad, de la que aparecía como una emanación.
En Roma, durante la primera época, la irresponsabilidad del Estado fue también total y nunca se
llegó a pensar que los perjuicios ocasionados por el Estado o por sus agentes pudieran dar lugar a
una indemnización a favor de quien los hubiere sufrido
-En la edad media: se refiere al “buen orden” que debe imponer la autoridad pública temporal sobre
la sociedad civil (el orden moral y religioso estaba a cargo de la Iglesia) No se trataba de un
concepto absoluto. Por el contrario: las medidas limitativas no debían contrariar las reglas de la
justicia general, que sólo justificaban la intervención por razones de bien común. Se reconocieron
ciertos casos de responsabilidad de los agentes estatales, pero sin atribuirles a los damnificados
los medios aptos para hacerla efectiva. El desarrollo de la teoría del Fisco permitió concretar
algunos avances hacia la formalización de la responsabilidad del Estado, pero sin que de ninguna
manera se llegara a aceptar, de forma sistemática y orgánica, esa posible responsabilidad, ya que
el soberano, que ejercía y representaba la soberanía, no podía ser, como tal, responsabilizado.
La teoría de la "impecabilidad o infalibilidad del soberano" tampoco contribuyó a mejorar las cosas,
pues en su virtud se debía reconocer que el soberano siempre elegía bien a sus representantes,
sin que se pudiera presumir que la acción de estos llegara a constituirse en fuente de algún daño
y, por tanto, de alguna responsabilidad. El rey, en efecto, nunca podía errar o equivocarse.
-Revolución Francesa: se sustituyó la soberanía absoluta del monarca por la del pueblo; se
generalizó la utilización de las técnicas de policía.
Esta concepción de la soberanía, de raíz teológica, que obligaba a considerar al monarca como
omnipotente y omnisapiente, fue poco a poco resquebrajándose ante la evidencia, cada vez más
palmaria, de que el rey y el príncipe no eran representantes de origen divino y la de que, por otro
lado, no sólo no lo sabían todo, sino que frecuentemente erraban y se equivocaban en sus
decisiones, Ese resquebrajamiento de una soberanía irresponsable, vigente incluso con

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Buxmann, Pilar.

posterioridad al advenimiento de la Revolución Francesa de 1789, permitió ir vislumbrando el

nacimiento de una efectiva responsabilidad del Estado, mediante el reconocimiento de que los actos
ilegales o injustos de los funcionarios y empleados públicos, que causaban perjuicios a los
administrados, justificaban que los perjudicados pudieran reclamar la correspondiente
indemnización. De tal modo, si el Estado continúa siendo irresponsable, sus agentes dejan de serlo,
previéndose, correlativamente, todo un orden penal, a veces muy severo, para tratar de asegurar,
también por esa vía, que los agentes públicos cumplieran debidamente sus funciones. La
responsabilidad de esos agentes, no obstante, no era amplia, sino, al contrario, limitada a ciertos
casos de dolo o culpa grave y tampoco existían medios jurídicos simples y directos que permitieran
al particular lograr la reparación de los perjuicios sufridos. Ese avance se completa, más tarde,
cuando se acepta no sólo la posible responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos, cada
vez más extendida, sino también la propia responsabilidad del Estado, por aquellos mismos hechos
y actos, así como por los suyos propios, aun en el caso de que estos últimos hubieran sido legales
y fundados.
-Estado de Derecho: se establece la regla de la competencia objetiva derivada de la ley expresa
como condición habilitante del ejercicio de poder de limitar el ejercicio de los derechos.
Un Estado sometido y regido por el derecho que él mismo ha estatuido, aclara y simplifica la
comprensión de la necesidad de la responsabilidad del Estado, que no puede ser excluido de ella,
sin dejar, por ello, de ser soberano. Su poder, para ser válido y aceptable, debe ser jurídico y, como
tal, limitado y ceñido a respetar el justo derecho de todos sus habitantes. Nace así la
responsabilidad amplia y directa del Estado, generada por su sola actividad, y sin que sea preciso,
para obtener la compensación o la indemnización pertinente, que se demuestre que ha mediado
culpa del Estado o de sus agentes. Bastará, pues, la actividad del Estado, la ausencia de
responsabilidad personal del perjudicado y la existencia del perjuicio para que el Estado pueda ser
constreñido a indemnizar.
àLa evolución en la jurisprudencia y en el derecho positivo:
-CC (1871):
Irresponsabilidad total de las personas jurídicas, aunque sus miembros en común o sus
administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas.
Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado
a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los
delitos del derecho civil.
Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son
comprendidos en las disposiciones de este título.
-Ley 3952 (1900): elimina la venia legislativa (autorización/permiso)
-Se admitió la responsabilidad el Estado ante los actos de gestión, excluyendo los actos de imperio,
ante incumplimientos contractuales y en los casos en que una ley especial lo previera.
-Ley 11.634 (1932) establece la innecesariedad de autorización legislativa, pero exigiendo la
reclamación administrativa previa.

191
Buxmann, Pilar.

-Responsabilidad subjetiva e indirecta. Fallo ‘Devoto’: responsabilidad del estado en su carácter de

principal por los hechos de los dependientes, siempre que quede demostrada la culpabilidad del
agente.
-Responsabilidad objetiva e indirecta. Fallo ‘FFCC Oeste’: inaplicabilidad del art. Del CC que
establecía ‘aunque sus miembros en común o sus administradores individualmente, hubiesen
cometido delitos que redunden en beneficio de ellas’ debido a que el estado no había obrado como
persona de derecho privado, no obstante tratarse de actos de gestión.
-CC reformado por ley 17.711:
Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en
ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus
dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: ‘De las obligaciones que
nacen de los hechos ilícitos que no son delitos
La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo
su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos de
daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá
demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio
de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima
o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad
expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable.
-Responsabilidad objetiva y directa. Fallo ‘Vadell’: recepción de la teoría orgánica de atribución de
las conductas de sus agentes. Recepción del concepto de salta de servicio.
-Carácter local de la responsabilidad del estado. Fallo ‘Barreto’.
-Ley 26.944 (2014):
Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca
a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa. Las
disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa
ni subsidiaria. La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y
funcionarios.
Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos: Por los daños y perjuicios que se
deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente
por ley especial; Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el
Estado no debe responder.
-CCC (2014):
Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del
derecho administrativo nacional o local según corresponda.
Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular

192
Buxmann, Pilar.

las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local, según corresponda.
-Teoría del Sacrificio y Teoría de la Responsabilidad.
(Distinción que surge de la doctrina alemana)
àTeoría de la responsabilidad del Estado: existe una actuación estatal ilícita. El estado viola el
deber genérico de no dañar a otro, por ende, debe reparar.
àTeoría de la indemnización o del sacrificio: actuación estatal lícita pero productora de un sacrificio
especial en los administrados. El estado actúa dentro del ordenamiento jurídico y en pos del interés
público, por ende, el particular debe soportar el daño, con este sacrificio se afecta el principio de
igualdad, porque algunos obtienen beneficio a costa de otro que padece el daño, por ende, a este,
le corresponde una indemnización. No se habla de resarcimiento porque la responsabilidad por
actividad lícita tiene limitadas las consecuencias por las cuales responde el estado.
-Las fuentes constitucionales y legales de responsabilidad del Estado. El fundamento unitario.
Establece Comadira que la responsabilidad del Estado debe hallar fundamento mediato en la
Constitución Nacional e inmediato en la legislación administrativa que la reglamente en coherencia
con los principios de aquélla; sin perjuicio de que estos principios deban operar de modo directo e
inmediato, con exclusión de la legislación común, cuando aquella normatividad genérica o
específica no exista. Bien entendido que, cuando nos referimos a la legislación administrativa,
aludimos a la legislación federal o provincial, según sea el caso, habida cuenta del carácter local
de esta disciplina.
àIgualdad ante las cargas públicas: art. 16 CN.
àIntangibilidad del patrimonio: art. 17 CN.
àPrincipio de legalidad y reserva: art. 19 CN.
àEstado de derecho.
àCausa Barreto.
àCCC art. 1765 (la responsabilidad del estado se rige por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local según corresponda).
àLey 26.944 arts. 1 y 11.
-Los presupuestos de la responsabilidad del Estado.
àDaño cierto, real, no hipotético, evaluable en dinero y subsistente;
àPosibilidad de imputar materialmente los daños a órganos que integren la estructura del Estado:
“conducta estatal” por acción u omisión;
àNexo causal entre el daño y la conducta estatal;
àFactor de atribución.
Los requisitos en la ley 26.944:

193
Buxmann, Pilar.

àDaño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero, para la actividad
legítima agrega daño cierto y actual.
àImputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal, para la actividad legítima
se excluye la inactividad
àRelación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño, para la
actividad legítima se requiere una relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva.
àFactor de atribución:
Actividad e inactividad ilegítima: Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular
de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de
un deber normativo de actuación expreso y determinado.
Actividad legítima: Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de
la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido; Ausencia de deber jurídico
de soportar el daño.
-La responsabilidad extracontractual del Estado por actividad antijurídica: administrativa; legislativa;
judicial.
àCausa ‘Mosca’: ‘Que se ha demandado a la Provincia de Buenos Aires, imputándosele
negligencia por la actuación del personal de la dependencia policial. Se afirma en la demanda que
dicho Estado provincial habría incurrido en negligencia e impericia por no ‘resguardar el orden
público y garantizar la vida y la integridad física de la comunidad dentro del estadio y fuera de él
(especialmente en las adyacencias)’.
La responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes, no es indirecta ni
basada en la culpabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que el Estado
presta a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular prestación. Y es
que, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación directa al titular
del servicio. Es decir, la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para
el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada
propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.
Esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida por esta Corte como una
violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en
concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio,
el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.
Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la
prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva. Que
el factor de atribución genérico debe ser aplicado en función de los mencionados elementos de
concretización de la regla general. En primer lugar, corresponde examinar la naturaleza de la
actividad. Al respecto, esta Corte ha dicho que la mera existencia de un poder de policía que
corresponde al Estado nacional o provincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en
un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que no
parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos
pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con
motivo de hechos extraños a su intervención directa’.

194
Buxmann, Pilar.

àLa omisión a deberes concretos y a deberes genéricos: En este aspecto resulta relevante
diferenciar las acciones de las omisiones, ya que, si bien la Corte ha admitido con frecuencia la
responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo mismo con las segundas. Respecto del
último supuesto corresponde distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y
determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio,
de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados
por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida
posible. La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos
indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes
jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar. En este sentido, el
servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y mucho menos
se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado
de la acción de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una decisión que el legislador no ha
tomado, y que no registra antecedentes en el derecho comparado.
àRelaciones entre las pretensiones anulatorias y las resarcitorias: se trata del supuesto en que el
daño deriva de actos administrativos. Causa ‘Díaz’: “Que los términos de la demanda, los de su
contestación y los de la sentencia apelada ponen en evidencia que el proceso tuvo por objeto la
protección del buen nombre del actor contra los hechos y actos de la interventora federal, que lo
difamó sin motivo. Por tal razón, son infundados los agravios expresados por el Estado Nacional
en el sentido de que el actor debió haber impugnado el decreto 84/92 de la interventora (en el que
se dispuso su remoción del cargo de juez de instrucción de Santo Tomé), y que, al no haberse
pedido ni declarado la ilegitimidad de dicho acto administrativo, la acción de daños es improcedente.
Ello es así porque la impugnación del acto administrativo constituye un requisito para reclamar los
daños y perjuicios cuando ese acto declara o crea una situación jurídica cuyas consecuencias el
afectado debe previamente hacer cesar pues resultan incompatibles con su pretensión como
demandante. En el caso, el ex juez removido no pretende hacer cesar los efectos del decreto 84/92
ni su reincorporación al cargo. El acto administrativo en el que se dispuso su remoción sin expresión
de causa produjo meramente el efecto de materializar la difamación pues, en el contexto de las
declaraciones públicas en las que la interventora acababa de manifestar públicamente que todos
los jueces provinciales corruptos habrían de ser removidos por la intervención federal, su remoción
significó una afectación de la honra del demandante. En otras palabras, de no haber existido las
declaraciones públicas referidas, el acto en sí no hubiera tenido alcance difamatorio”.
Ley 26.944: El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de
actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de
finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.
-La responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad lícita.
àClases:
-Contractual y extracontractual.
-Por actividad administrativa, legislativa, no judicial.
àPresupuestos:
-Daño cierto y actual debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero.
-Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal.

195
Buxmann, Pilar.

-Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad y el daño cuya reparación
se persigue.
-Factor de atribución:
Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad,
configurado por la afectación de un derecho adquirido;
Ausencia de deber jurídico de soportar el daño.
àSupuestos:
-Actividad administrativa: daños por revocación de actos administrativos (por razones de
oportunidad, mérito y conveniencia); daños por disminución en el valor de inmuebles por la
construcción o ampliación de obras públicas; daños por actividad regular del personal policial;
daños por traslado de establecimientos por reordenamiento del suelo; etc.

-Actividad legislativa: daños por la restricción en la fabricación de determinados productos por

interés general; daños por prohibición de importar; daños por monopolios estatales de actividades
lícitas; etc.
àLa indemnización: la ley 26.944 establece que la responsabilidad del Estado por actividad
legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante. La
indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo
del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la
autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos
ni ganancias hipotéticas. Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no
generan derecho a indemnización.
-La ley nacional de responsabilidad del Estado.
àEl plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de
tres años computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños esté
expedita.
àEl interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos
administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado
el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.
àLa actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones
por no cumplir sino de una manera irregular- cumplimiento irregular de sus funciones, incurriendo
en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los
daños que causen. La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los
tres años. La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño
prescribe a los tres años de la sentencia firme que estableció la indemnización.
-Las contiendas en materia de responsabilidad del Estado.
En Santa Fe y en Entre Ríos las causas sobre responsabilidad contractual del Estado constituyen
competencia caso Contencioso Administrativo si el contrato es administrativo.

196
Buxmann, Pilar.

En cambio, la responsabilidad extracontractual del Estado no suscita causa contencioso

administrativa en esas Provincias. Sí en la Nación, CABA, y provincia de Buenos Aires.

197
Buxmann, Pilar.

Unidad 18 – Lisa
-Relación jurídica.
àRelación jurídica es la que se entabla entre sujetos, regulada por normas jurídicas, que tiene por
objeto garantizar la satisfacción de determinados intereses individuales o sociales.
àElementos:
-Sujeto: activo: titular de derechos, y pasivo: titular de deberes.
-Objeto: es el bien que satisface un interés, es lo que concreta el interés de los sujetos. Todo aquello
que siendo útil y externo al sujeto puede formar el contenido de un interés de este y por eso de la
correspondiente tutela jurídica.
-Contenido: es la conducta regulada por la norma que en la relación está destinada a la satisfacción
del interés del sujeto sobre el objeto su importancia radica en que gracias a él es posible distinguir
una relación de otra relación jurídica.
àClasificación de las relaciones jurídicas:
-Relativas: se desarrollan entre sujetos determinados.
-Absolutas: se desarrollan entre un sujeto y la generalidad de los otros sujetos.
-Personales: se desarrollan entre dos personas.
-Reales: se desarrollan entre una persona y la generalidad de los otros sujetos como consecuencia
de un derecho atribuido a la persona sobre un bien.
-Unilaterales: uno solo de los sujetos está obligado hacia el otro, faltando la obligación recíproca.
-Bilaterales: en la relación se garantizan dos intereses distintos, uno propio de un sujeto y el otro
de un sujeto diferente.

-Públicas: son disciplinadas por el derecho público.

-Privadas: son disciplinadas por el derecho privado.
-Situación jurídica.
àNoción de situación jurídica subjetiva: definida por Paolo Barile como la posición susceptible de
ser asumida por un sujeto capaz en sus relaciones con otros sujetos.
àSituación jurídica subjetiva y estatus jurídico: Algunas cualidades jurídicas dimanan por la
pertenencia necesaria o voluntaria del sujeto a un grupo, a una comunidad, a una organización, al
Estado. Si esta pertenencia constituye el presupuesto para la aplicabilidad a la persona cualificada,
de disposiciones generales y uniformes del ordenamiento estatal, o bien del ordenamiento particular
de la organización, nos encontramos frente a un estado jurídico subjetivo.
àClasificación de las situaciones jurídicas subjetivas:
-En cuanto a los sujetos: favorables (derechos subjetivos públicos, intereses legítimos, intereses
difusos, intereses simples, potestades), y, desfavorables (deberes, obligaciones, cargas,
limitaciones).

198
Buxmann, Pilar.

-En cuanto al contenido: activas (se concretan en una posición de ventaja para el titular, constituyen
el ejercicio de libertades y discrecionalidades) y, pasivas (se concretan en un gravamen para el
titular, dan lugar a posiciones que implican limitaciones a la libertad, implican una limitación de la
esfera jurídica del sujeto).
àLas situaciones jurídicas subjetivas favorables: En la base de toda situación jurídica subjetiva
existe un “interés”. De la mayor o menor relevancia que ese interés tenga para el ordenamiento
jurídico dependerá la situación jurídica subjetiva.
El Interés es la relación de tensión que existe en un sujeto y un objeto (un bien de la vida) en razón
de que el primero aspira a satisfacer una necesidad con el segundo y éste posee aptitud para ello,
que llamamos utilidad.
El interés jurídico no puede identificarse con la opinión subjetiva de la utilidad, ya que tal opinión
(variable caso por caso) puede estar en oposición con el interés de otros individuos. El interés, en
cuanto es considerado por la norma jurídica, adquiere la calificación de interés jurídico y, como tal,
recibe protección del ordenamiento jurídico.
àCriterios de diferenciación:
-La relevancia del interés: la situación jurídica subjetiva depende de la relevancia que para el
ordenamiento jurídico tiene el interés. A su vez, también dijimos que la relación jurídica tiene como
fin garantizar la satisfacción de determinados intereses individuales o sociales. Pues bien: esta
garantía no es siempre la misma, puesto que la norma jurídica establece, entre cada interés y cada
sujeto, una relación más o menos íntima, más o menos directa, que califica el tipo de tutela jurídica
atribuida a cada sujeto de la relación en función del interés.
-La “dirección” de la norma como criterio de distinción: las normas de “relación” y las normas de
“acción”.
-Es posible que la norma se dirija, de un modo directo e inmediato, a tutelar el interés del particular,
reconociéndolo como exclusivamente propio y otorgándole, por ende, el mayor grado de tutela. En
tal caso, la norma será “de relación” y el interés adquiere la categoría de “derecho subjetivo”.
-También puede ser posible que la norma se dirija de un modo directo e inmediato a la tutela de un
interés público o por lo menos objetivo. Esas normas se conocen como normas “de acción”, por
cuanto no se dirigen a establecer relaciones con otros sujetos sino a regular la acción administrativa
interna del Estado. Tal el caso, por ejemplo, de las normas que regulan los procedimientos de
selección, o que determinan ciertos requisitos para acceder a determinados cargos públicos. Ahora
bien: puede ocurrir que un sujeto tenga un especial interés -un interés diferenciado del resto de la
colectividad- a que esa norma se cumpla, pues, si se cumple, su propio interés privado se vería
satisfecho, aunque de un modo reflejo, indirecto o mediato. Ese especial interés, obtenido en razón
de una especial “posición afectante”, se denomina “interés legítimo”. Si alguien se inscribe a un
concurso, tiene un interés legítimo a que las normas del concurso se cumplan. Si un abogado se
inscribe a un concurso para acceder a un cargo que supone ese título universitario, tiene un interés
legítimo a que no se admitan procuradores o avanzados estudiantes de derecho. Quien no se
inscribió al concurso (esto es, quien no tiene una “posición afectante”, y por tanto no se diferencia
del resto de la ciudadanía) cuenta con un simple interés a la legalidad, es decir, un interés simple.
àConsecuencias de la distinción: En Santa Fe (ley 11.330) y Entre Ríos (ley 7061), los titulares de
derechos subjetivos e intereses legítimos pueden interponer recurso contencioso administrativo;

199
Buxmann, Pilar.

mientras que los titulares de intereses simples solo pueden, en principio, formular denuncias, pero
no recursos judiciales.
àDerecho subjetivo, interés legítimo e interés simple: Es una esfera de obrar definida y tutelada
por la ley de modo directo e inmediato, y que se reconoce a un sujeto para satisfacer un interés
exclusivamente propio, en 6 relación a un objeto.
Puede ser público o privado.
àCategorías:
-En relación a los sujetos:
Generales: derivan de la ley y se otorgan a los individuos en cuanto miembros de una comunidad.
Especiales: derivan de ley o acto, pero no surgen hasta tanto no se constituya una relación jurídica
especifica.
Individuales.
Corporativos: pertenecen a los miembros de una colectividad y por eso son siempre generales, de
originario ejercitables solo colectivamente, como el derecho electoral.
-Según la adherencia a los sujetos:
Transmisibles.
Intransmisibles: son intuito personae.
Renunciables.
Irrenunciables.
Ejercitables personalmente: los intransmisibles.
Ejercitables a través de representante.
-Según su consistencia frente a la autoridad administrativa:
Plenos y perfectos.
Limitados, debilitados o condicionados.
Expuestos a debilitamiento.
-Según su consistencia frente a le ley:
Adquiridos.
No adquiridos.
àLos intereses difusos y derechos de incidencia colectiva:
-Interés legítimo: Esta situación supone la existencia de normas jurídicas dictadas en consideración
del interés general de la colectividad. Supone también la existencia de intereses individuales
“diferenciados” con respecto a los de la generalidad y “calificados” por su coincidencia con el interés
público protegido por las normas reguladoras de la acción administrativa; situación está que resulta
determinante de una peculiar relación del interés individual con la Administración, en el sentido de

200
Buxmann, Pilar.

que la realización de la satisfacción de dicho interés depende de la observancia por esta última de
aquellas normas, por lo que no es indiferente a su titular que la Administración obre ilegalmente o
no. Se le reconoce al titular del interés legítimo una garantía de legalidad, de utilidad simplemente
instrumental a su respecto en el sentido de que a través del regular comportamiento administrativo
hallará, o puede hallar, satisfacción indirecta el interés sustancial propio.
-Interés difuso: intereses de incidencia colectiva. Fallo ‘Halabi’.
-Interés simple: simple interés a la legalidad.
-Las situaciones jurídicas subjetivas desfavorables:
àDeberes públicos: Se habla genéricamente de deber jurídico cuando una norma jurídica impone
a un sujeto la observancia (o cumplimiento) de un determinado comportamiento, positivo o negativo.
Los deberes públicos generales y especiales (los primeros derivan del genérico poder de imperium,
es decir, de relaciones de supremacía general; los segundos, en cambio, suponen una relación de
supremacía especial, esto es, una particular relación jurídica o un especial contacto con la
Administración -empleo público, contrato administrativo, etc.).
-Algunos deberes públicos generales:
Deber de fraternidad (art. 1 DUDH) y de convivencia (art. 29 DADDH).
Deber de obediencia a la ley: art. 33 de la DADDH.
Deber de tributar y, en general, de cumplir con las cargas públicas: arts. 34 y 36 DADDH.
Deber de trabajar: art. 37 DADDH.
Deberes de instrucción.
Deber de preservar el medio ambiente.
Deber de solidaridad.
àEspecies del género deber:
-Obligaciones: Cuando el deber forma parte de una relación jurídica (o sea cuando al deber de un
sujeto corresponde un derecho de otro.
-Limitaciones: Son deberes negativos y consisten en la restricción de algunas facultades al
contenido normal de determinados derechos, prohibiéndosele al titular ejercerlas
-Cargas: Distintas acepciones. La carga como imperativo del propio interés: se establece o impone
un comportamiento que grava a un individuo, pero como premisa para conseguir un determinado
efecto útil (el cumplimiento es de interés del sujeto mismo que de ella está investido). Son
incoercibles.
-El principio de legalidad en el ejercicio de la función administrativa. Los medios de control en orden
a su tutela. Nociones generales.
àMedios políticos: Interesan al Derecho Constitucional; generan responsabilidad política (por
ejemplo, la interpelación a un ministro).

201
Buxmann, Pilar.

àMedios administrativos: Suponen el ejercicio de poderes de auto tutela; concretamente, la

llamada auto anulación de oficio. (reclamos, recursos, denuncias).
àMedios jurídicos en sentido estricto: Constituyen verdaderos mecanismos de reacción contra el
ejercicio ilegítimo de la función administrativa. Se traducen en técnicas a través de las cuales se
reglamenta el ejercicio del derecho constitucional a peticionar ante las autoridades.
-Los controles administrativos. Criterios de clasificación.
àSegún la actividad: de legitimidad (se coteja el acto con el modelo abstracto que propone el
ordenamiento jurídico que rige su dictado; se controla el acto en base a la ley en sentido lato); de
oportunidad, mérito y conveniencia (se controla el acto en base a criterios no jurídicos).
àSegún la oportunidad: anterior y posterior al dictado del acto. La “autorización” es un ejemplo de
control anterior; la “aprobación” es un ejemplo de control posterior.
àSegún la forma de promoción: de oficio o a instancia de parte.
àSegún su alcance o extensión: jerárquico y de tutela. El primero supone una relación de jerarquía
(relación interorgánica) y se caracteriza por su amplitud (el jerarca controla tanto la legitimidad como
la oportunidad, mérito y conveniencia del acto del inferior); el segundo supone una relación entre
sujetos administrativos (relación intersubjetiva) y su alcance es más limitado (en particular si el ente
controlado fue creado por el órgano legislativo).
-El procedimiento administrativo de impugnación. El procedimiento administrativo impugnativo en
el Derecho positivo argentino. El derecho a peticionar ante las autoridades: la denuncia, el reclamo
y el recurso.
El procedimiento administrativo es el modo normal en que se ejerce la función administrativa; es la
serie o secuencia que necesariamente precede al dictado de todo acto administrativo. Es objeto de
estudio de la Unidad XII. En esta Unidad, en cambio, se analiza una especie del género
procedimiento administrativo: el procedimiento administrativo de impugnación.
àUna aproximación conceptual:
-Denuncia administrativa: es el acto por el cual un particular pone en conocimiento de la autoridad
administrativa la existencia de actos, hechos o comportamientos, constitutivos de irregularidades
administrativas.
-Recurso administrativo: es el acto jurídico regido por el derecho público, por medio del cual, quien
invoca un derecho subjetivo o interés legítimo, requiere de la autoridad administrativa competente
y dentro del plazo pertinente, la revocación (o derogación, según el caso), modificación o sustitución
de un acto administrativo o de un acto de alcance general.
-Reclamo administrativo: es un instrumento de cuestionamiento del accionar administrativo que no
constituye, en principio, acto administrativo (salvo para aquellos ordenamientos, como el nacional
y el de la CABA, en el que se prevé la vía del reclamo para la impugnación de reglamentos).
à¿Cuándo reclamar, cuándo recurrir, y cuándo denunciar?
Existen dos pautas:

-Las situaciones jurídicas subjetivas (el titular de un interés simple sólo puede, en principio,
denunciar) y;

202
Buxmann, Pilar.

-La existencia o no de acto administrativo (si existe un acto administrativo se debe recurrir; si no
existe un acto administrativo, se debe formular un reclamo).
La importancia de la distinción: para los recursos corren muy breves plazos (posiblemente días);
para los reclamos corren plazos de prescripción, que -como se sabe- son más extensos (de años).
-Los recursos administrativos: revocatoria o reconsideración, alzada, apelación, revisión, queja, de
gracia, etc. El pedido de aclaratoria. La denuncia de ilegitimidad.
Los plazos para interponer recursos administrativos se cuentan por días hábiles administrativos.
àRevocatoria o reconsideración: se admite contra actos expresos; se interpone ante la misma
autoridad que dictó el acto; lo resuelve la misma autoridad que dictó el acto; puede ser facultativo
u obligatorio según el régimen jurídico (en Santa Fe es siempre obligatorio; en Entre Ríos hay casos
en que es facultativo).
àAlzada: suponen una relación de tutela (por ejemplo, los actos de una entidad autárquica). Se
admite contra actos expresos; se interpone ante la misma autoridad que dictó el acto para ser
resuelto por el superior. Está previsto a nivel nacional y con carácter optativo; no está previsto en
las provincias de Santa Fe y Entre Ríos, donde los casos de actos dictados por entidades
autárquicas aparecen absorbidos por el recurso de apelación, que se admite tanto para las
relaciones jerárquica como de tutela.
àApelación: Se admite contra actos expresos; se interpone ante la misma autoridad que dictó el
acto para ser resuelto por el superior.
àRevisión: ¿cuándo procede? El recurso de revisión supone un acto administrativo firme, respecto
del que aparecen elementos que justifican su impugnación (se recobran documentos decisivos o
ignorados; o el acto se había dictado en base a testimonios que después fueron declarados falsos;
etc.). En Nación y Santa Fe no están previstos de modo genérico (si en ordenamientos sectoriales).
En Entre Ríos está expresamente previsto en la ley 7060 (art. 75).
àQueja por apelación denegada: supone que la autoridad inferior (quien, ante la interposición de
un recurso de apelación, debe efectuar un control de admisibilidad), denegó la concesión del
recurso de apelación. En tal caso, el apelante puede recurrir directamente ante el superior
solicitando que declare mal denegado el recurso de apelación y lo resuelva, en definitiva. En
general, las regulaciones del procedimiento administrativo de impugnación no contemplan este
recurso de modo expreso, pero se considera aplicable por aplicación subsidiaria de las normas
procesales civiles y comerciales.
àQueja por retardada resolución: Como su nombre lo indica, no procede contra actos expresos,
sino contra la omisión de resolver, supuesto en el cual directamente se accede al superior. Bajo
esta denominación se lo contempla en Nación y Entre Ríos. En Santa Fe se denomina “recurso
jerárquico” (que nada tiene que ver con el recurso jerárquico previsto a nivel nacional).
àDe gracia: Está expresamente previsto en Entre Ríos. No tiene plazos y se basa en razones de
equidad. Sin perjuicio de la ausencia de regulación expresa en otros ámbitos (como en Nación o
Santa Fe), nada obsta a que alguien pueda hacer una petición fundada en razones de equidad.
àDenuncia de ilegitimidad: supone la existencia de un acto administrativo expreso respecto del
que se vencieron los plazos para recurrir en sede administrativa.

203
Buxmann, Pilar.

-Los singulares recursos administrativos en el ámbito nacional y de las Provincias de Santa Fe y

Entre Ríos.
àA nivel nacional: decreto 1759/72
-Queja por defectos de tramitación e incumplimiento de plazos, ante el superior y no
necesariamente contra actos expresos.
-Recurso de reconsideración contra acto definitivo o equiparable, carácter facultativo.
-Recurso jerárquico: apelación, para cuando median relaciones de jerarquía; se interpone ante la
misma autoridad que dictó el acto para ser resuelto por el superior.
-Recurso de alzada: para cuando median relaciones de tutela, es optativa, o alzada o acción judicial.
-Rectificación de errores materiales: errores materiales de hecho o aritméticos.
-Aclaratoria por contradicciones u omisiones.
àEn Santa fe:
-Ley 12.071: En las notificaciones de decretos y resoluciones dictados en los expedientes o
actuaciones administrativas, o en general, de cualquier decisión dictada por autoridad
administrativa que niegue un derecho, imponga obligaciones o no haga lugar a un recurso de
revocatoria interpuesto, se hará saber el derecho a interponer recursos y el plazo para hacerlo,
conforme a la normativa vigente.

-Provincia: el DA 4174/15 (revocatoria, arts. 42/53; apelación, arts. 54/57; jerárquico, arts. 58/64; y
por aplicación subsidiaria del CPCC: podría ser la queja por apelación denegada -actualmente no
admitida según interpretación de Fiscalía de Estado (dictamen 173/20)- y lo es la aclaratoria. Se
prevé expresamente la “denuncia de ilegitimidad” (art. 65).
-Municipios: la ley 2756 (la reconsideración, art. 66; la apelación, art. 69; denegación tácita por el
inferior -cuando el inferior no se expide dentro de los 30 días hábiles administrativos sobre la
revocatoria-, art. 70).
-Comunas: la ley 2439.
àEn Entre Ríos: ley 7.060
-Revocatoria: obligatoria contra los actos del PE, facultativa en los restantes casos.
-Aclaratoria: error material, conceptos oscuros, omisiones.
-Apelación jerárquica: para relaciones de jerarquía y de tutela.
-Apelación disciplinaria: es un recurso propio de ER, se admite contra actos que imponen sanciones
correcticas, se interpone ante la autoridad que impuso la sanción para ser resuelto por el superior,
si este no se expide, se entiende que deja sin efecto la sanción correctiva.
-Queja: por retardo.
-Revisión: documentos declarados falsos, aparición de documentos decisivos, extraviados o
ignorados.
-Recurso de gracia: por razones de equidad, en cualquier tiempo.

204
Buxmann, Pilar.

Unidad 19 – Lisa
-El control jurisdiccional de la actividad administrativa. Sistemas en el derecho comparado. El
sistema argentino.
TEXTO POR TOMAS HUTCHINSON (ACLARARLO)
Cabe señalar que el autor emplea (en este análisis), el término jurisdiccional para caracterizar esta
forma de control de la Administración, teniendo en cuenta la existencia en el derecho comparado
de dos formas fundamentales de realizarlo: el denominado sistema francés, administrativo, o de
doble jurisdicción, que consiste en atribuir dicho control a un organismo administrativo, aunque
caracterizado por poseer independencia de criterio y, en la actualidad, separación de la
administración activa (caso de Francia) y el denominado sistema judicial, o de jurisdicción única,
que consiste en atribuir tal control al órgano judicial, debiéndose aún examinar en este último caso
si el control se atribuye a los tribunales ordinarios, como es en general (con excepciones) el caso
del Reino Unido y de Estados Unidos de América, o a tribunales judiciales especializados, como es
el caso del Reino de España, de Colombia, Uruguay, etc. y también, aunque en menor grado, el
nuestro. También existe el sistema mixto, que combina ambas formas de control: judicial para los
derechos subjetivos, administrativo para los intereses legítimos, como es el caso de la República
italiana.
No tiene mucho sentido y lleva a confusión el empleo del término jurisdiccional, porque se lo suele
confundir con control por un órgano administrativo (jurisdicción administrativa) en lugar del judicial
que es el que corresponde en el sistema argentino. Cuando me refiero a control jurisdiccional de la
Administración, en nuestro país, utilizamos este término para referirnos al ejercicio de dicho control
por tribunales judiciales, y no por tribunales administrativos.
Si bien esta denominación puede no resultar satisfactoria a quienes postulan extender la noción de
jurisdicción al órgano administrativo, prefiero limitar tal concepto a la actividad de resolución de
conflictos por los órganos judiciales, pues lo contrario implica desconocer la inexistencia de una
jurisdicción administrativa, en Argentina por imperio de lo dispuesto, desde los albores de nuestra
constitucionalidad en los artículos 18, 95 y 100 de la Constitución Nacional de 1853/60, sin que la
reforma de 1994 haya cambiado en un ápice la cuestión (arts. 18, 109 y 116).
Por eso, cuando el autor menciona al sistema de nuestro país y refiere al control jurisdiccional,
alude al control judicial.
De allí que, para nosotros, el control jurisdiccional de la Administración, que es aquél ejercido
respecto de aquélla a través de la sustanciación o resolución de causas o controversias entre la
Administración y el particular aplicando el derecho, con fuerza de verdad legal y en forma definitiva,
por parte de un órgano judicial o administrativo, según lo que dispongan los ordenamientos
comparados.
àNuestro sistema: Nuestros convencionales constituyentes, adoptando como modelo el de la
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, optaron por el sistema judicialista, y nuestra
Corte Suprema de Justicia, siguiendo la interpretación jurisprudencial de los tribunales
norteamericanos, desde un comienzo aceptó controlar la actuación tanto del Poder Ejecutivo como
del Legislativo. El control jurisdiccional de la Administración se realiza exclusivamente en una causa
o controversia determinada sometida, en el caso argentino, a un órgano judicial, y en el marco de
un proceso administrativo.

205
Buxmann, Pilar.

El efecto fundamental que tiene el control jurisdiccional es el de dejar sin efecto un acto
administrativo, o un acto de alcance general, o un contrato administrativo, o bien un acto particular
de aplicación de un reglamento, o bien imponer la cesación de un hecho administrativo, pudiendo
además imponer una condena, tendiente al restablecimiento de la situación previa a la decisión,
contrato o hecho reputados contrarios a derecho.
El control jurisdiccional de la Administración Pública tiene diversas finalidades. Puede destacarse,
en primer lugar, la necesidad de la preservación de los derechos de los particulares frente a la
Administración. El siempre presente riesgo representado por el eventual surgimiento de un poder
absoluto también requiere de la firme protección de los derechos de los particulares, respecto de la
Administración. Desde ese punto de vista, el control jurisdiccional de la Administración,
especialmente a través de su adecuado funcionamiento, constituye parte de las garantías que
ofrece el Estado democrático a sus habitantes, contribuyendo, al propio tiempo a la preservación y
al fortalecimiento del sistema republicano y democrático de gobierno, pues este tipo de control da
a los particulares la posibilidad de defender sus derechos frente al poder estatal.
Así como en el procedimiento administrativo la Administración, parte interesada, es quien dirige el
procedimiento y quien llega, por sí y ante sí, a una decisión, el control jurisdiccional supone un
cambio fundamental en tal situación, colocando al particular y a la administración en pie de igualdad
ante el órgano jurisdiccional y frente a la regla de derecho, que rige para ambos; y, en el caso de
que dicho órgano sea el órgano judicial (sistema anglosajón, pero también vigente en España,
Argentina y otros países) ante un órgano imparcial, independiente y supraordenado a las partes,
que brinda las máximas garantías acerca de la correcta aplicación y realización del derecho. En la
aplicación del procedimiento administrativo, la Administración sabe y debe saber que sus
decisiones habrán de ser revisadas por un órgano ante el cual ella misma se encontrará en situación
de igualdad con relación a aquél respecto de quien hoy decide, y que puede y deberá dejar sin
efecto sus decisiones, si no son arregladas a derecho, y que incluso puede imponerle costas y aún
sanciones.
Ello constituye un fuerte incentivo para la correcta aplicación del derecho en la Administración.
Además de la protección de los derechos de los particulares, el control jurisdiccional de la
Administración Pública tiene también como finalidad la protección de los derechos de la comunidad,
a través de la protección de los derechos del Estado, nacional, provincial, municipal o de la Ciudad
de Buenos Aires, y, en definitiva, de todo órgano estatal. Frente a esta aparente paradoja, surge la
pregunta ¿Cómo el control jurisdiccional de la Administración puede contribuir a proteger los
derechos de la propia Administración? Para responderla, se debe tener presente una realidad
conocida perfectamente en la práctica administrativa en todos los países: no siempre los órganos
administrativos protegen adecuadamente los intereses que les son confiados. También sucede a
menudo que el particular que ocurre ante la Administración y posteriormente ante el órgano
jurisdiccional no es el desprotegido particular a quien se presume virtualmente indefenso ante la
maquinaria estatal.
En realidad, muchas veces se trata de empresas dotadas de múltiples y sofisticados medios, que
incluyen influencias políticas y económicas, y que además de una unidad de acción y claridad de
miras, habitualmente ausentes en el ámbito estatal, suelen contar con recursos materiales y
humanos muy superiores a aquellos de que dispone la Administración para su defensa.
En esas condiciones, también el control jurisdiccional debe preservar los derechos y el patrimonio
estatal. No, por cierto, amparando decisiones, procedimientos, o accionar ilegítimos, ni tampoco a

206
Buxmann, Pilar.

través de favoritismos o preferencias de ninguna clase. Sólo dando a cada uno lo que le pertenece,
según los principios de la justicia distributiva, puede evitarse que el patrimonio común (interés
público) sea coto de caza de privilegiados intereses privados.
En definitiva, igualar a la Administración y al particular ante el derecho, y dar a uno lo que le
corresponde, constituye el objetivo del control jurisdiccional de la Administración.
-El principio del control judicial suficiente. Fundamento constitucional. Contenido. Consecuencias.
La doctrina según la cual es válida la creación de órganos administrativos con facultades
jurisdiccionales, no supone la posibilidad de un otorgamiento incondicional de tales atribuciones.
La actividad de esos órganos se encuentra sometida a limitaciones de jerarquía constitucional que
no es lícito transgredir, entre las que figura, ante todo, la que obliga a que el pronunciamiento
jurisdiccional emanado de órganos administrativos quede sujeto a control judicial suficiente. Así,
regímenes del carácter del creado por las leyes 13.246, 13.987 y 14.451 dejan de ser válidos
cuando, confrontados con las normas básicas del ordenamiento jurídico, resulta evidente que las
infringen, en vez de acatarlas o a lo sumo adaptarlas respetando su esencia.
àFallos: ‘Fernández Arias’; ‘Ángel Estrada y Cía.’; ‘Pogonza’.
-El proceso administrativo. Noción conceptual.
El “proceso” es una supraconcepto usado por otras ramas del derecho. Proceso Administrativo
(igual mejor decir Proceso Contencioso Administrativo): la herramienta típica para ejercer función
jurisdiccional es el proceso. Es una serie concatenada de actos coherentes y lógicos que persiguen
el dictado de una sentencia final.
àDistinción entre proceso y procedimiento:
-El proceso Contencioso Adm en sede judicial; el Procedimiento Administrativo en sede
administrativa.
Son dos funciones distintas del E: PA (función adm.); PCA (función jurisdiccional del estado).
-Eficacia del acto: el PA tiende al dictado del acto final- acto administrativo (las características de
la U8); en cambio el PCA va a estar constituido por distintos actos procesales y tiende al dictado
de una sentencia judicial (autoridad de cosa juzgada, su propio régimen de ejecución, impugnación,
etc.)
-Posición de los sujetos: PA la AP ejerce potestades (plano de superioridad respecto del particular
que interviene). El administrado es un colaborador de la AP, está coadyuvando a que se ejerzan
esas potestades, incluso cuando se impugna un acto. Entonces se lo beneficia con la atenuación
del rigor formal. En el PCA hay plano de igualdad en la tramitación del proceso. La autoridad del
proceso será el juez, no la AP que está en igualdad ante la otra parte (igual tiene ciertos privilegios
la AP).
-Principios: algunos se aplican igual en ambos, pero con distinto alcance, y otros en el PA, pero no
en el PCA. El debido proceso adjetivo tiene mucha aplicación en el proceso, y garantizarse para
ambas partes, pero en el procedimiento adm. no siempre va a tener el mismo peso (si es un
disciplinario ahí sí cuando deriva un acto desfavorable, limitan derechos y libertades, se lo perjudica
al particular; pero si es un PA para dar un subsidio, no tanto peso tiene). La atenuación del rigor
formal no rige en el PCA, para ninguna de las partes. En el PA solo para el administrado. La
búsqueda en la verdad real, cuáles fueron los hechos tal cual cómo ocurrieron, tiene vigencia en
ambos, pero en el PA es mucho más amplio, la AP no tiene ninguna limitación en pruebas ofrecidas,
207
Buxmann, Pilar.

en la argumentación del particular, puede acudir a cualquier medio de prueba necesaria; en cambio
en el PCA si bien los jueces tienen amplias facultades probatorias (medidas para mejor proveer) no
pueden suplir por completo la carga probatoria de las partes, puede complementar como mucho;
los jueces no pueden apartarse de la traba de la litis. La tutela judicial y administrativa efectiva,
tienen el mismo contenido. La CSJN tomó las características de la TJE y las trasladó a la TAE. La
TJE se aplica en el PCA y la TAE en el PA. Con esto se busca que la decisión sea oportuna en
tiempo eco procedimental y procesal y sea útil. No solo debe declararse la protección, sino que
debe poder ejecutarse efectivamente (efectiva vigencia). En ambos mucha aplicación de las
medidas cautelares.
àLos caracteres de la jurisdicción:
-Judicial: en sede judicial.
-Subsidiaria: en realidad el ejercicio judicial en sí es subsidiario, pues los jueces actúan a pedido
de parte. El PCA general siempre se usa cuando no hay una vía específica de protección (un
proceso especial). General es el de la ley 11.330.
-Provocada: Los jueces no pueden anular de oficio un acto adm.
-Especial: jueces especializados en la materia (en derecho público y en derecho adm). Hay
cuestiones de seguridad social y tributaria que van al PCA también.
-Privilegiada: es una garantía para la AP. En el PCA el PJ controla la actuación del PE. Este PCA
está previsto para que el PJ se limite al control de legitimidad y sea de la manera menos invasiva.
Este control se ajusta a pautas estrictas. En primer lugar, la AP tiene este privilegio. Para llegar al
proceso contencioso adm, tenemos que pasar y agotar la vía adm (la AP en su sede declara el
derecho antes que el juez cuando dicta un acto). El juez no controlará esa declaración, sino que
primero la AP puede revisar su propia declaración. Y recién cuando la revisa, podemos ir a
demandarla a sede judicial. Otra cuestión de privilegio es el régimen de ejecución de sentencia. Si
en el PCA la sentencia me sale favorable (me declaran nula la cesantía y condenan a la AP a pagar
sueldos caídos, no puedo embargar las arcas de la adm, sino que hay un subprocedimiento de
ejecución de sentencia la AP hace liquidación, si hay conformidad del particular se debe notificar a
fiscalía de estado, para que la agregue al proyecto de presupuesto).
-Revisora: en el PCA se revisa lo actuado por la adm en el PA (en su sede). El juez CA puede
pedirle a la AP a que le envíe el expediente adm. De esto deriva el principio de instancia revisora:
nos dice que en el PCA no le podemos pedir al juez o tribunal más de lo que pedimos en sede adm
ni algo distinto a lo que pedimos ahí (si menos obvio). (Siempre se habla de pretensión, no de
pedidos, lo que se puede hacer es llevar los argumentos. No se pueden llevar otras pretensiones).
Diferencia de agotamiento de vía adm (cuando podemos ir a la sede judicial CA podemos ir una
vez agotada la vía adm, no antes). El de instancia revisoría no dice cuanto podemos pedir en sede
judicial.
-Legitimidad: los jueces revisan la legitimidad de la AA que se impugnan. Si respeta el ordenamiento
jurídico o no. Control de legalidad o juridicidad.
-El elemento subjetivo del proceso contencioso administrativo.
àEl órgano: Cortes y Superiores Tribunales; Cámaras; Fueros. La competencia contencioso
administrativa.

208
Buxmann, Pilar.

Antes se interponía ante el STJER y la CSJSF.

Otras jurisdicciones tienen fueros completos en los CA (jueces de primera instancia, cámaras y
después control extraordinario de la corte). En ER y SF no.
Si llevamos a la AP a litigar ante un juez incompetente, se viola la garantía de juez natural y el
principio de división de poderes.
En Buenos Aires las cuestiones van a los jueces CA, en SF es más complejo.
La regla general en SF es que hay que agotar vía adm. e ir a cámara, pero hay excepciones. (Ej.
Cuestión de empleados públicos y de enfermedad).
àLa parte actora: Legitimación: derechos subjetivos; intereses legítimos; las fórmulas más
modernas: intereses jurídicamente protegidos (CABA, ley 189; Buenos Aires, ley 12.008, Tierra del
Fuego, ley 133)

-La AP como actora, acción de lesividad: Siempre será un particular que impugna un acto de la
administración. Sin embargo, hay supuestos donde la AP puede ser actora del PCA: en la ACCION
DE LESIVIDAD Son los casos en donde la AP no puede anular por sí y ante sí un acto ilegítimo (si
creó un derecho subjetivo, no lo puede anular por sí y ante sí, sino que tiene que ir a sede judicial).
En esta acción de Lesividad la AP es actora y el empleado es el beneficiario. EN SF NO EXISTE
LA ACCION DE LESIVIDAD. En SF solo los particulares son actores y no la AP. Salvo que una
municipalidad demande a la provincia, pero no va ante la cámara, sino ante CSJSF (entiende de
forma originaria y exclusiva). En el resto de los casos la CSJSF entiende de forma derivada
ordinaria o extraordinaria (por inconstitucionalidad) cuando primero va a la cámara.
àLa parte demandada: Distintos regímenes:
-Solo contra la Administración Pública en sentido subjetivo (criterio subjetivo): en el sistema de la
11330 santafesino, solo ante la provincia, municipio o comuna. No se puede a entes ni agentes o
funcionarios (siempre termina resolviendo provincia).
Ello es así, ya que siendo el objeto de impugnación en el recurso contencioso administrativo el acto
emanado de órganos activos de la Administración Pública, es a la persona jurídica pública a la cual
pertenece ese órgano activo a la que se debe demandar, y, por ende, es a ella a la que le
corresponde resistir la impugnación. Lo dicho determina que cuando el acto impugnado es dictado
por el Gobernador de la Provincia, el Poder Legislativo, Intendentes, Concejos municipales y
Comisiones comunales, es a la persona jurídica pública a la que pertenecen los mencionados
órganos a la que se debe demandar. Clara es la situación cuando el acto es dictado por el
Gobernador de la Provincia, los Intendentes municipales o las Comisiones comunales, ya que en
estos casos se identifica al órgano que dictó el acto con el que tiene a su cargo la representación
de la persona jurídica a la que pertenece. No sucede lo mismo cuando el acto atacado es dictado
por el Poder Legislativo o el Concejo municipal, supuestos en los cuales el recurso contencioso
administrativo, aunque dirigido a la anulación de un acto administrativo dictado por el Poder
Legislativo provincial o por un Concejo municipal, debe ser interpuesto contra la Provincia de Santa
Fe o la municipalidad a la cual pertenece el Concejo municipal, por lo que comparecerá el
Gobernador de la Provincia a través del Fiscal de Estado o el Intendente municipal por medio de
su representante.
-contra entes y órganos no estatales (Tribunal de Cuentas; Corte; etc.);

209
Buxmann, Pilar.

-contra entes públicos no estatales, además que a la AP (en ER: provincia, municipio e incluso al
Colegio de Abogados). En este último caso va a cámara de lo CA.
-contra particulares. Se enjuicia la actividad adm en general. Todas las demandas en estos casos
van al mismo tribunal. Incluso si se demanda a empleados públicos por incumplimientos personales.
Todo va al fuero de lo CA. (CABA; Buenos Aires, Tierra del Fuego).
àEl tercero coadyuvante: No es indispensable. Participa en colaboración de la AP, pretende que
se mantenga la vigencia del acto cuya nulidad se está pidiendo.
-El elemento objetivo del proceso contencioso administrativo.
àObjeto del recurso: pretensiones, lo que se le pide al juez de lo CA. Pueden ser varias:
-La pretensión anulatoria del acto adm (en SF es esencial). En algunos casos, cuando ya fue
retirado del mundo jurídico (declarado nulo), debe pedirse que se declare ilegítimo el acto adm así
tengo acceso a las demás pretensiones.
-Restitución al estado anterior y que se repare el interés legítimo violado. Que se lo reincorpore,
que se le tenga en cuenta la antigüedad, y a veces salarios caídos.
-Pretensiones cautelares.
àObjeto de la impugnación: Es el acto administrativo que se está cuestionando.
àEl acto impugnable: requisitos:

-Acto: debe haber una declaración de la administración pública.

-El acto, debe ser administrativo, regido por el ordenamiento jurídico administrativo.
-El acto, debe emanar de un órgano activo de la AP, no siendo recurrible al menos directamente,
los actos producidos por los órganos de la AP.
-Debe invocarse el juicio de que ese acto administrativo lesiona alguna de las situaciones jurídicas
subjetivas tituladas.
-El acto debe ser definitivo, relacionado al acto final.
-Debe causar estado (haberse agotado la vía administrativa).
-La tutela cautelar.
àImportancia: la ejecutoriedad del acto administrativo. Cuando un AA es dictado, tiene como regla
la ejecutoriedad. La AP puede ejecutarlo por sí y ante sí (regla). Esta tutela cautelar permite
cancelar provisionalmente la ejecutoriedad del acto, suspender la ejecución de los efectos del acto
y así resguardar nuestro derecho subjetivo e interés legítimo. Una de la forma de suspender la
ejecución del acto antes de ser anulado es esta medida cautelar (sin embargo, de que en el PA se
pueda pedir una medida cautelar en sede adm.) Esta sería un cautelar judicial.
àPresupuestos de procedencia: el fumus boni iuris (su relevancia dada la presunción de
legitimidad) y el periculum in mora.
àTipos de medida cautelar:

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Buxmann, Pilar.

-La suspensión de la ejecución de los efectos del AA: Esto implica que por ej. una persona
cesanteada, siga trabajando a través de la cautelar. Pero a veces esto no sirve, pues no basta con
la suspensión
-Medidas positivas: no se suspende, sino que se le ordena a la AP que haga algo.
-Despachar mandamientos: a un oficial de justicia. Su particularidad está dada por dos elementos:
uno, refiere a la finalidad de la medida, la que debe tender, “entre otros fines”, a conservar o
restablecer una situación determinada; el otro, se vincula a las exigencias materiales de
procedencia, para lo cual debe demostrarse la posibilidad de que se produzca un “daño inminente”
o un “trastorno manifiestamente ilegal”.
-precautelares: las cautelares siempre son sustanciadas. Se escucha a la contraparte (el estado).
Es la regla. A veces hay urgencia en donde es necesario despachar la medida. En estos casos
aparecen las precautelares (similares a las del Proceso Civil y Comercial). Se despachan sin
sustanciación. Serían como una cautelar dentro de la cautelar.
àLa tutela cautelar incidental y la tutela cautelar autónoma.
-Aspectos relevantes del trámite.
àControl de admisibilidad: El PCA tiene estructura, por lo general, del juicio ordinario. Tiene una
sola particularidad: después de la demanda hay control de admisibilidad. Los jueces de lo CA
controlan los presupuestos de que esa demanda sea admisible. En SF el presidente de cámara lo
controla (salvo que sea una cuestión que va directo a CSJSF, donde controla el presidente de la
misma. Se puede revocar ante la cámara en pleno y esta ve si procede o no la decisión que la
declaró inadmisible.
Este control preliminar que realiza el magistrado que tiene a cargo el trámite del recurso, encuentra
su fundamento, entre otros, en el principio de saneamiento, pues tiende a eliminar in limine los
recursos de patente improcedencia formal, con ventajas para el recurrente y para la Administración
que se verían perjudicados si al término de un largo y costoso juicio, se concluyera en la
inadmisibilidad del recurso.
Lo que se controla es: si el recurso ha sido deducido en término (plazo); si corresponde a la
competencia del Tribunal; si se ajusta a las formas legales, y; si concurren las demás condiciones
de admisibilidad prescriptas por la ley, incluyéndose aquí el correcto agotamiento de la vía
administrativa previa, la cuestión atinente a la naturaleza revisora de la instancia, el pago de
contribuciones fiscales en caso que la resolución administrativa que origine el recurso así lo
ordenase, etc.
Es un examen provisorio, por ende, puede ser revocado ante el mismo órgano en pleno.
àLa prueba: la prueba documental es fundamental, ya que la actividad administrativa tiene como
principio la formalidad y documentación. Todo PA se documenta en expediente.
-Los modos anormales de finalización del proceso contencioso administrativo.
àCaducidad: la ley 11.330 establece un término para que se opere la caducidad de instancia cuyo
fundamento, en el proceso contencioso administrativo en particular, puede también encontrarse en
el propósito de dar estabilidad a los actos administrativos a fin de que no queden sujetos a su
posible anulación por tiempo indeterminado. En la caducidad del proceso contencioso

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Buxmann, Pilar.

administrativo, no sólo juega el genérico interés público que contempla este instituto, sino uno
específico, vinculado a la naturaleza del control de legitimidad de los actos administrativos que en
ellos se ejerce, y la consiguiente necesidad de que cese cuanto antes la inquietud o situación de
interinidad que en la marcha y desenvolvimiento de la actividad administrativa implica toda
impugnación a su gestión. La caducidad de instancia se puede producir desde que se interpone el
recurso hasta que se dicte la sentencia, debiendo existir en el proceso una inactividad procesal por
parte de quien tiene interés en que esa instancia se mantenga. Esta inactividad procesal consiste
en la ausencia de actos de impulso del proceso hacia su meta final, es decir, la sentencia
àTransacción: para que las partes en juicio puedan valerse de este modo anormal de finalizar el
proceso, y, como consecuencia, obtener la aprobación del acuerdo por parte del Tribunal, el que
dará por terminado el proceso y dispondrá el archivo de las actuaciones y la devolución, en su caso,
del expediente administrativo, deben realizarse concesiones recíprocas, sacrificando cada una de
ellas parte de sus pretensiones con el fin de extinguir obligaciones litigiosas o dudosas. En el caso
de la Administración, el apoderado de ésta debe contar con especial autorización por parte de la
autoridad que dictó el acto administrativo recurrido; autorización que debe revestir las formalidades
propias de los actos administrativos.
àAllanamiento: la demandada presta conformidad con la pretensión del actor. Cuando se
presentan los abogados de la provincia (en SF apoderado de Fiscalía de estado), necesitan
autorización expresa del gobernador para poder allanarse. Justificación: en las normas de
competencia adm. En SF resuelve como máximo en la vía adm el gobernador, y este dice que la
cesantía es correcta. Pero después en sede los apoderados de fiscalía quieren allanarse respecto
de un acto que en sede el propio gobernador declaró válido. Por eso se necesita autorización
expresa. El allanamiento es un acto unilateral ya que no necesita la conformidad de la recurrente;
de ahí que la norma ordena que el Tribunal “sin más trámite” dicte la sentencia de conformidad a
las pretensiones de aquél. Sin embargo, el allanamiento de la Administración no acarrea
automáticamente la decisión del Tribunal aceptando las pretensiones del recurrente.
àDesistimiento: es un acto voluntario que implica una renuncia a la pretensión jurídica considerada
materia del recurso; es el modo anormal de conclusión del proceso por virtud del cual el recurrente
se aparta de él en forma voluntaria y expresa. El artículo 27 de la ley 11.330 establece que puede
desistirse del recurso “cualquier estado de la causa, anterior a la sentencia”. El Tribunal no puede
tener por producido el desistimiento del recurso, sin previamente correr vista a la contraria. Debe
ser expreso, no se presume, y no debe estar sujeto a condición alguna, de lo contrario, podría
estarse ante la presencia de otros institutos, tales la caducidad (desinterés en la causa) o de la
transacción (que exige concesiones recíprocas).
àLa satisfacción extraprocesal de la pretensión: es la sustracción de materia en lo civil. Es cuando
la propia AP, durante el PCA, reconoce que ese acto impugnado es ilegítimo, lo deja sin efecto, y
por ej. paga los suplementos. Entonces el proceso se torna abstracto. No solo hay sustracción de
materia, sino también satisfacción extraprocesal de la pretensión. La diferencia es que en este
último caso las costas recaen en la adm. Si solamente hay sustracción de materia, las costas son
por su orden. Durante el PCA la AP sigue dictando actos si quiere.
En primer término, para que exista propiamente satisfacción extraprocesal de pretensiones
ineludiblemente debe haber un recurso contencioso administrativo; de lo contrario, estaríamos en
presencia de un “reconocimiento administrativo”, el cual comúnmente se da mediante la anulación
de un acto administrativo por vía de recurso, o por el reconocimiento del derecho postulado a través

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Buxmann, Pilar.

de un reclamo. En segundo término, se requiere que el reconocimiento por parte de la

Administración Pública sea “total”, es decir, de cada una de las pretensiones que el recurrente ha
introducido en el recurso contencioso administrativo, en especial, la vinculada a la ilegitimidad del
acto. Si el reconocimiento sólo es parcial, no se daría el supuesto previsto por la norma, y el tribunal
deberá continuar con el proceso hasta su finalización, en donde se deberá expedir, claro está,
únicamente sobre las pretensiones no reconocidas, ya que sobre las que sí lo fueron, en principio
se produciría sustracción de la materia. En tercer término, la norma requiere que el reconocimiento
sea realizado en sede administrativa, es decir, no en el proceso judicial, ya que, si así fuera,
estaríamos en presencia de otro de los modos anormales de finalización del proceso: el
allanamiento. En cuarto término, la admisión total de las pretensiones del recurrente debe serlo a
través de un acto administrativo que reconozca la ilegitimidad del acto impugnado, ya que, si así
no sucede, el Tribunal podrá declarar abstracta la cuestión, pero no la satisfacción extraprocesal.
En efecto, no estaríamos en presencia del supuesto analizado si la Administración retira el acto
impugnado no teniendo en miras satisfacer las pretensiones del recurrente, sino respondiendo a
intereses de jerarquía superior, como, por ejemplo, la adecuada y mejor prestación de un servicio
público
-La sentencia: efectos y ejecución.
àInter partes: cuando se invocó un derecho subjetivo.
àErga omnes: cuando se invocó un interés legítimo, la AP violó normas de acción.
àLa ejecución: sentencias de hacer y las de dar.
-Las acciones particulares: de plena jurisdicción; de ilegitimidad o anulación; de interpretación; de
lesividad; el amparo; el amparo por mora; la protección de los intereses difusos.
-Sistema de plena jurisdicción: el juez puede no solo anular el AA, sino que además se le puede
pedir la reparación de la situación jurídica vulnerada.
-Demandas solo de ilegitimidad o de anulación. SF antes cuando se invocaba un interés legítimo.
-De interpretación: se le pide al juez que fije el alcance de determinada norma. No son autónomas,
lo usual es que sean anexas a otras pretensiones. En ER si iniciamos un juicio CA pidiendo la
anulación de un acto, además le pedimos al juez que fije la interpretación de una norma.
-De lesividad.
-Demandas de amparo: para las cautelares se necesitaban apariencias de ilegitimidad. Acá se
exigen mayor severidad sobre la ilegitimidad (en contra de la constitución o normas así). Podemos
ir por el amparo. En SF se tramitan ante los jueces de distrito. Por lo general ante violaciones al
derecho a la salud.
-Amparo por mora: sirve para cuando la AP no se pronuncia en un caso concreto, podemos agotar
la vía adm. con el silencio (denegación presunta), o se puede presentar ante el juez y pedir amparo
por mora. Le decimos que la AP incurrió en mora, y si el juez lo considera procedente, le dice a la
AP que resuelva (como le parezca, pero que lo haga). (Debatido).
-Protección de intereses difusos: ley 10.000. Regula un PCA sumario para la protección de estos
derechos Este recurso no se tramita ante cámaras CA sino jueces de primera instancia distrito.
Razón de ser: los intereses difusos son de la comunidad.

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