Cortez, Antonio Melitón vs. Banco Macro S.A. s.
Acción
emergente de la ley del consumidor - Recurso de
inconstitucionalidad
STJ, Jujuy; 06/12/2021; Rubinzal Online; RC J 1607/22
Sumarios de la sentencia
Responsabilidad civil de las Entidades Bancarias y Financieras - Cliente
bancario víctima de phishing - Servicio de Home Banking - Deber de
seguridad - Deber de información
La entidad bancaria demandada no puede pretender desentenderse de la
situación con solo alegar que el actor/consumidor reconoció haber sido víctima
de "phishing" y que ello ocurrió por su exclusiva culpa. Es que bajo la tutela
judicial efectiva que ampara al consumidor (arts. 42 y 43, Constitución Nacional;
art. 73, Constitución de Jujuy) no puede permitirse que con tanta liviandad el
proveedor sortee la responsabilidad que pueda corresponderle en la ocasión.
Está claro que el actor fue víctima de "phishing"; pero lo que aquí debemos
valorar es que -justamente- eso no debió ocurrir ante las medidas de seguridad
tecnológicas con las que debe contar el banco. De la prueba documental
acompañada surgen detalles de préstamos personales en home banking; avisos
-vía email- de intentos de recupero de usuario y/o clave; turnos para atención
personalizada en el banco y respuestas a los distintos reclamos efectuados;
entre otras cosas. Bajo ese escenario podemos válidamente tener por cierto que
algunas personas sin identificar sustrajeron datos personales bancarios del actor
para acceder a su cuenta de home banking; y de hecho lo lograron, tal como el
banco lo reconoce. Por lo tanto, aun cuando fuere verdad que el actor fue
negligente y comprometió de algún modo información personal, lo innegable es
que falló el sistema de seguridad del banco al permitirle a un tercero suscribir
una contratación en su nombre. Así, también resultó ser una víctima la entidad
bancaria al haber sido burlada en su deber de seguridad. Bajo este orden de
ideas, el recurrente no adoptó la conducta esperable y acorde a su
especialización en el desarrollo de aquellas transacciones en cuestión.
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Responsabilidad civil de las Entidades Bancarias y Financieras
No debe pasar inadvertido que el banco, en tanto proveedor del servicio, debió
en todo momento brindar a su cliente información cierta, clara y detallada,
acerca de los peligros a los que se sometía al utilizar su cuenta en el home
banking (art. 4, Ley 24240; arts. 1100, 1106 y 1107, Código Civil y Comercial).
Por ello, siendo que el deber de información constituye uno de los pilares
fundamentales sobre los que se asienta el régimen protectorio del consumidor,
con raigambre constitucional, y que debe ser suministrado -por el proveedor-
bajo idéntico parámetro al utilizado para las condiciones de comercialización del
servicio que ofrece, se considera que -ante el hecho consumado del "phishing"-
en el caso concreto el estándar exigido de la "información cierta, clara y
detallada" no se ha cumplimentado acabadamente o de un modo eficaz. Es que,
esta información no solo debe ser adecuada y veraz sino también "oportuna";
esto es, que sea brindada constantemente mientras dure el contrato bancario
que vincula a las partes, de modo que el consumidor cuente con la información
útil y necesaria para ejecutar las operaciones que desee a través del home
banking sin ser luego víctima de estafas, fraudes, etc. No caben dudas que el
actor no ejecutó a sabiendas las operaciones cuestionadas; y si los hubiera, se
tornaría aplicable lo previsto en los arts. 3 y 37, Ley 24240 (en caso de duda
debe estarse a favor del consumidor).
Responsabilidad civil de las Entidades Bancarias y Financieras
En lo que refiere al daño punitivo, se estima razonable su procedencia y por la
cuantía establecida. En efecto, el problema para el actor comenzó a mediados
de julio de 2020 y logró el "reintegro" del dinero involucrado, aunque sin los
respectivos intereses por el tiempo de su indisponibilidad, recién en enero de
2021; es decir, con posterioridad a que el banco fuera notificado de la demanda
en su contra. Así, transcurrieron cinco meses y medio de peregrinar en
búsqueda de un resultado favorable; cosa que recién consiguió después de
formular la acción judicial que aún hoy nos ocupa. Además, véase que alegó
haber intentado en muchas oportunidades establecer contacto con el banco para
solucionar el problema (sea telefónicamente y/o concurriendo personalmente) y
que, sin embargo, todo ello resultó infructuoso; manifestación de la cual la
entidad demandada no se hace cargo, a más del silencio que también hizo con
relación a la carta documento donde claramente el actor detalló la problemática y
reclamó una urgente solución. Evidentemente, el proveedor no brindó al
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consumidor el debido trato digno que le acuerdan el art. 1097, Código Civil y
Comercial; y el art. 8 bis, Ley 24240.
Responsabilidad civil de las Entidades Bancarias y Financieras
No se discute que las partes están vinculadas mediante una relación de
consumo. El banco no lo niega, como tampoco que el actor sea su cliente en
función de la caja de ahorro en su variante cuenta sueldo (sobre la cual giró la
problemática suscitada). De la pertinente regulación del BCRA, se extraen dos
cuestiones a destacar de las cajas de ahorro: "a) Son cuentas sustancialmente
referidas a relaciones de consumo, más precisamente a contratos de consumo,
en orden presuntivo a su titularidad y a su función económica. b) No responden
al modelo clásico de "cuentas de ahorro" en el sentido o el alcance de
instrumentos útiles como resguardo del valor de recursos monetarios; alejándose
notablemente de su función histórica; en tanto, hoy las cuentas de ahorro son
utilizadas y ordenadas por las disposiciones reglamentarias como cuentas de
gestión". A partir de esta relación de consumo puede ponderarse -prima facie-
una evidente asimetría entre las posibilidades del cliente consumidor y las de la
entidad bancaria prestadora del servicio en punto a la conducta que es dable
esperar de cada uno de ellos en el desarrollo del vínculo contractual. Por ello es
que a los contratos bancarios celebrados con consumidores y usuarios les son
aplicables las disposiciones relativas a los contratos de consumo (art. 1384,
Código Civil y Comercial).
Responsabilidad civil de las Entidades Bancarias y Financieras
La Comunicación A-7199 del 06/01/2021 del BCRA (relacionada con la
contratación por medios electrónicos) señala que los usuarios de servicios
financieros tienen derecho, en toda relación de consumo, a la protección de su
seguridad e intereses económicos; a recibir información clara, suficiente, veraz y
de fácil acceso y visibilidad acerca de los productos y/o servicios que contraten,
incluyendo sus términos y condiciones, así como copia de los instrumentos que
suscriban; a libertad de elección; y a condiciones de trato equitativo y digno; con
lo que puede advertirse que la propia normativa que hoy regula la actividad
bancaria coloca al usuario/consumidor dentro un marco protectorio especial
porque se encuentra en una situación de vulnerabilidad frente a la entidad
financiera.
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Texto completo de la sentencia
En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, República Argentina,
a los seis días del mes de diciembre del año dos mil veintiuno, reunidos los
Señores Jueces de la Sala I, Civil y Comercial y de Familia, del Superior Tribunal
de Justicia, doctores Beatriz Elizabeth Altamirano, José Manuel del Campo y
Federico Francisco Otaola, bajo la presidencia de la nombrada en primer
término, vieron el Expte. Nº CF-17.647/21 "Recurso de inconstitucionalidad
interpuesto en el Expte. Nº C-170.561/20 (Cámara en lo Civil y Comercial - Sala
II - Vocalía 5) Acción Emergente de la Ley del Consumidor: Cortez, Antonio
Melitón c/ Banco Macro S.A."; del cual,
La Dra. Altamirano, dijo:
La Sala Segunda de la Cámara en lo Civil y Comercial, mediante sentencia del
31/05/21, resolvió hacer lugar a la acción emergente de la Ley de Defensa del
Consumidor incoada por Antonio Melitón Cortez en contra del Banco Macro S.A.,
condenándolo a abonar $ 69.168,83 ($ 9.168,83 por daño directo y $60.000 por
daño punitivo). Rechazó el rubro daño moral.
Asimismo, impuso las costas a la demandada vencida y reguló honorarios
profesionales.
Para decidir ello, preliminarmente indicó que el actor solicita la anulación de los
préstamos otorgados, la devolución del dinero extraído por mandato de terceras
personas y los daños patrimoniales, extrapatrimoniales y punitivos.
Precisó que las partes coinciden con la descripción de los hechos y que el Banco
reconoce que los préstamos realizados por $ 50.000 y $ 15.000, como las
extracciones por mandato por $110.000, no fueron consentidas por el
accionante.
Valoró que, al momento de contestar demanda, la entidad ya había resuelto
favorablemente los reclamos y reintegrado tanto las cuotas de los préstamos
cobradas, como de las extracciones por mandato, por un total de $ 66.289,57, en
fecha 13/01/21; reintegro que resulta acorde a los reclamos realizados teniendo
presente los créditos y débitos sufridos.
Juzgó que, sin perjuicio de ello, al día de interponerse la demanda el Banco aún
no había resuelto el problema, por lo que la responsabilidad receptada en el art.
40 de la Ley Nº 24240 era procedente y así debía hacerse lugar a la acción.
Analizó luego los rubros peticionados.
Señaló, en relación al daño directo, que el actor acreditó que al 04/08/20 fueron
extraídos de su cuenta $ 110.000 y que en los meses de septiembre, octubre,
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noviembre y diciembre del 2020 se le debitaron las primeras 4 cuotas de los 2
préstamos acreditados por $ 50.000 y $ 15.000, por un total de $ 21.289,57.
Destacó que "... el demandado prueba que el 13/01/21 reintegra al actor la suma
de $ 66.289,57"; "Por lo tanto, si bien el dinero fue restituido por la institución,
corresponde que se liquiden los intereses debidos con la tasa activa cartera
general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación
Argentina, desde la fecha de interposición de la demanda al día de hoy
(conforme la recomendación realizada por el S.T.J. en L.A. Nº 58, Fº
3.811/3.816, Nº 1.078) procediendo este rubro por $ 9.168,83" (sic); más
intereses en caso de mora.
Estimó que el daño moral no está acreditado; tratándose de meras molestias que
no llegan a constituir daño resarcible.
Y en cuanto al daño punitivo, lo entendió procedente a los efectos de disuadir a
los proveedores de incurrir en conductas reiteradas que lesionen los bienes
jurídicos protegidos. Fijó el ítem en $60.000, más intereses en caso de mora.
En contra de este decisorio, a fs. 7/10 vta. de autos el Dr. Juan Sebastián
Jenefes, en representación del Banco Macro S.A., y con el patrocinio letrado del
Dr. Martín Ramón Jenefes, interpone recurso de inconstitucionalidad.
Se agravia expresando que resulta arbitrario y vulnera los derechos de
propiedad, defensa en juicio y debido proceso.
Formula tres agravios puntuales.
Bajo el primero de ellos, critica que el a-quo sostenga que las partes coinciden
con la descripción de los hechos y que el Banco reconoció que los préstamos y
extracciones no fueron consentidos por el Sr. Cortez, lo cual es una verdad a
medias porque, de esa manera, pareciera que el Banco tuvo responsabilidad en
las operaciones desconocidas, lo que no es cierto.
Dice que el Tribunal no tuvo en cuenta el reconocimiento expreso del actor en
cuanto a que fue víctima de 'phishing'; es decir, de un engaño que lo llevó a
brindar información y datos personales cuya guarda y custodia son de su
exclusiva responsabilidad.
Resalta que "... es reconocido por el propio Sr. Cortez, que el mismo fue víctima
de una estafa perpetrada por terceras personas por las cuales mi mandante de
ninguna manera debe responder, en tanto que las operaciones desconocidas
fueron realizadas por la mala fe de estos terceros y la negligencia del propio
actor que comprometió datos e información cuya guarda y custodia son de su
exclusiva responsabilidad y tenencia" (sic).
Agrega que los sistemas de seguridad de la entidad no fueron vulnerados.
Colige que "... hacer responsable a mi mandante porque las operaciones 'no
fueron consentidas' por el Sr. Cortez resulta antojadizo y carente de sustento,
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tanto legal como lógico, en tanto que si bien se puede afirmar que las
operaciones se realizaron sin consentimiento del actor, queda demostrado en el
Expte. principal que las mismas se pudieron realizar porque el propio actor fue
víctima de phishing, y comprometió datos personales que no debía
comprometer..." (sic).
Destaca que el accionante reconoce que el 17/07/20 recibió la primera
comunicación por parte del Banco, en la cual se le informó que hubo un intento
de recupero de su usuario y/o clave para ingresar a la Banca Internet App
Macro; que por el aislamiento social, preventivo y obligatorio no pudo hacer el
reclamo (situación no imputable a la entidad); que las operaciones desconocidas
se realizaron entre el 22/07/20 y el 27/07/20; y que recién el 08/09/20 pudo
recuperar su clave.
Concluye que "[su]mandante cumplió con su deber de informarle, no una, ni dos,
sino 5 veces al Sr. Cortez del intento de recupero de su clave y/o usuario de
Banca Internet, conforme lo manifiesta en su escrito de demanda, pero ante esto
el actor, en una actitud totalmente pasiva, recién el 08 de Septiembre, repito,
casi dos meses después, y vía telefónica, recupera su clave, por lo que no se lo
puede hacer responsable a mi mandante de la pasividad, inacción y negligencia
del actor, que fue lo que en definitiva permitió que terceras personas ajenas al
banco realizaran las operaciones luego desconocidas" (sic).
Como segundo gravamen, el quejoso expresa que el a-quo admite (para el rubro
daño directo) que el dinero fue devuelto el 31/01/21 pero aun así liquida los
intereses desde la interposición de la demanda (18/12/20) hasta la fecha de
sentencia (31/05/21); "... cuando en realidad lo correcto sería que los mismos, en
caso de corresponder (...) se calculen desde el 18/12/2020, a la fecha de
reintegro del dinero, es decir 31/01/2021" (sic).
Y como último agravio, refuta la condena dispuesta en concepto de daño
punitivo.
Alega que su representada obró de buena fe y acorde a derecho; advirtió en
tiempo y forma al Sr. Cortez que había habido un intento de recupero de su
usuario y clave para ingresar a la Banca Internet; que una vez que éste avisó
telefónicamente, de inmediato el Banco procedió a realizar las gestiones
pertinentes a fin que recupere su clave y contraseña de home banking, lo cual
sucedió el mismo día; y que, pese a comprobar que los sistemas no fueron
vulnerados y que las transacciones se realizaron mediante la correcta validación
de su clave personal y numero de documento, el dinero le fue reintegrado.
Expone mayores argumentaciones jurídicas a las que hago remisión para ser
breve; plantea el caso federal y peticiona.
Corrido traslado de ley, a fs. 23/28 compareció a contestarlo Antonio Melitón
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Cortez, con el patrocinio letrado del Dr. Joaquín Alberto Frías. Solicita su
rechazo por los fundamentos que expone, a los que remito para abreviar.
Cumplidos los demás trámites procesales, la Sra. Fiscal General Adjunto emitió
dictamen aconsejando hacer lugar parcialmente al recurso de
inconstitucionalidad (fs. 35/41 vta.); por lo que se encuentra en estado de
resolver.
Adelantando opinión, estimo que sólo debe admitirse el segundo agravio
(intereses aplicados en el rubro daño directo); tópico que trataré en último lugar
por cuestiones expositivas.
En cuanto a los dos gravámenes restantes, cabe decir que la excepcionalidad
del recurso de inconstitucionalidad impone una aplicación de él en extremo
restrictiva. Es así que este Superior Tribunal de Justicia viene sosteniendo que el
vicio de la arbitrariedad, que alcance para descalificar el fallo, debe ser grave y
tiene que probarse, y no cabe respecto de sentencias meramente erróneas o
que contengan una equivocación cualquiera, si no padecen de omisiones y
desaciertos de gravedad extrema, que lo descalifiquen como acto judicial (L.A.
Nº 38, Fº 1390/1393, Nº 534); circunstancias que no advierto en la especie.
Es que "no puede apelarse a la causal de arbitrariedad para plasmar meras
discrepancias de apreciación con el criterio observado por el inferior en la
ponderación de la prueba y en la aplicación del derecho. Los fallos judiciales, es
cierto, deben ser fundados y constituir una derivación razonada del derecho
vigente con aplicación a las constancias acreditadas en la causa"; "la tacha de
arbitrariedad no puede admitirse para corregir en esta instancia extraordinaria
sentencias equivocadas o que considera como tal el recurrente por discrepar con
la apreciación de las pruebas y la interpretación de las normas de derecho
común aplicables al caso. Esta causal no se refiere a tales discrepancias, sino a
desaciertos de gravedad extrema que descalifican el fallo como acto judicial".[1]
En lo que refiere a los agravios bajo análisis, la motivación expresada por el a-
quo resulta clara, convincente y, por sobre todo, razonable para sustentar lo
decidido; mientras que las críticas ensayadas en su contra lucen como una
simple disconformidad que no habilita su revisión, a más de implicar el examen
de cuestiones de hechos y pruebas, lo cual -en principio- se encuentra vedado a
este Alto Cuerpo, salvo absurdidad que tampoco advierto en la temática.
Es que, en primer lugar, no se discute que las partes están vinculadas mediante
una relación de consumo. El Banco no lo niega, como tampoco que el actor sea
su cliente en función de la caja de ahorro en su variante cuenta sueldo[2] (sobre
la cual giró la problemática suscitada).
De la pertinente regulación del B.C.R.A., se extraen dos cuestiones a destacar
de las cajas de ahorro: "a) Son cuentas sustancialmente referidas a relaciones
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de consumo, más precisamente a contratos de consumo, en orden presuntivo a
su titularidad y a su función económica. b) No responden al modelo clásico de
'cuentas de ahorro' en el sentido o el alcance de instrumentos útiles como
resguardo del valor de recursos monetarios; alejándose notablemente de su
función histórica; en tanto, hoy las cuentas de ahorro son utilizadas y ordenadas
por las disposiciones reglamentarias como cuentas de gestión" (sic)[3].
A partir de esta relación de consumo puede ponderarse -prima facie- una
evidente asimetría entre las posibilidades del cliente consumidor y las de la
entidad bancaria prestadora del servicio en punto a la conducta que es dable
esperar de cada uno de ellos en el desarrollo del vínculo contractual.
Por ello es que a los contratos bancarios celebrados con consumidores y
usuarios les son aplicables las disposiciones relativas a los contratos de
consumo (art. 1384 del CCyCN).
Es más, la Comunicación A-7199 del 06/01/21 del B.C.R.A. (relacionada con la
contratación por medios electrónicos) señala que los usuarios de servicios
financieros tienen derecho, en toda relación de consumo, a la protección de su
seguridad e intereses económicos; a recibir información clara, suficiente, veraz y
de fácil acceso y visibilidad acerca de los productos y/o servicios que contraten,
incluyendo sus términos y condiciones, así como copia de los instrumentos que
suscriban; a libertad de elección; y a condiciones de trato equitativo y digno; con
lo que puede advertirse que la propia normativa que hoy regula la actividad
bancaria coloca al usuario/consumidor dentro un marco protectorio especial
porque se encuentra en una situación de vulnerabilidad frente a la entidad
financiera.
En segundo lugar, tenemos que el Banco alega no ser responsable porque el
accionante sufrió estafas de terceras personas que obraron con mala fe ante su
propia negligencia; situación por la que no debería responder.
Precisa que las estafas se pudieron realizar porque el Sr. Cortez fue negligente
al comprometer datos e información cuya guarda y custodia eran de su exclusiva
responsabilidad. Destaca que fue él quien reconoció en la demanda haber sido
víctima de 'phishing' lo cual "... no es otra cosa que el delito de engañar a las
personas para que compartan información confidencial como contraseñas,
usuarios y números de tarjetas" (sic).
Ahora bien, considero que la entidad bancaria no puede pretender
desentenderse de la situación con solo alegar que el actor/consumidor reconoció
haber sido víctima de phishing y que ello ocurrió por su exclusiva culpa.
Es que, bajo la tutela judicial efectiva que ampara al consumidor (arts. 42/43 de
la CN y 73 de la CP) no puede permitirse que con tanta liviandad el proveedor
sortee la responsabilidad que pueda corresponderle en la ocasión.
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Está claro que el Sr. Cortez fue víctima de phishing (ni siquiera hacía falta que lo
diga en términos tan puntuales); pero lo que aquí debemos valorar es que
-justamente- eso no debió ocurrir ante las medidas de seguridad tecnológicas
con las que debe contar el Banco.
Veamos. De la prueba documental acompañada en el expte. principal surgen
detalles de préstamos personales en home banking (fs. 5/6); avisos -vía email-
de intentos de recupero de usuario y/o clave (fs. 7/11); turnos para atención
personalizada en el Banco (fs. 12/16) y respuestas a los distintos reclamos
efectuados (fs. 17/20); entre otras cosas.
Bajo ese escenario podemos válidamente tener por cierto que algunas personas
sin identificar sustrajeron datos personales bancarios del Sr. Cortez para
acceder a su cuenta de home banking; y de hecho lo lograron, tal como el propio
Banco lo reconoce al expresar: "... las operaciones desconocidas fueron
realizadas por la mala fe de estos terceros..." (3er. párr. de fs. 8 de autos).
Por lo tanto, aún cuando fuere verdad que el accionante fue negligente y
comprometió de algún modo información personal, lo innegable es que falló el
sistema de seguridad del Banco al permitirle a un tercero suscribir una
contratación en su nombre.
Así, también resultó ser una víctima la entidad bancaria al haber sido burlada en
su deber de seguridad.
Ciertamente, si bien el accionado niega que se haya vulnerado el sistema, nada
quedó comprobado al respecto. Al margen de sus propios dichos, no produjo
prueba alguna de la que surja la prestación adecuada del sistema de banca
electrónica y con la que se pueda juzgar como eficazmente cumplido el deber de
seguridad; siendo el sujeto que -indudablemente- se encontraba en mejores
condiciones de producirla.
Bajo este orden de ideas, estimo que el recurrente no adoptó la conducta
esperable y acorde a su especialización en el desarrollo de aquellas
transacciones en cuestión.
Además, no debe pasar inadvertido que el Banco, en tanto proveedor del
servicio, debió en todo momento brindar a su cliente información cierta, clara y
detallada, acerca de los peligros a los que se sometía al utilizar su cuenta en el
home banking (cfr. arts. 4º de la LDC y 1100, 1106 y 1107 del CCyCN).
Por ello, siendo que el deber de información constituye uno de los pilares
fundamentales sobre los que se asienta el régimen protectorio del consumidor,
con raigambre constitucional, y que debe ser suministrado -por el proveedor-
bajo idéntico parámetro al utilizado para las condiciones de comercialización del
servicio que ofrece, considero que -ante el hecho consumado del phishing- en el
caso concreto el estándar exigido de la "información cierta, clara y detallada" no
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se ha cumplimentado acabadamente o de un modo eficaz.
Es que, esta información no solo debe ser adecuada y veraz sino también
'oportuna'; esto es, que sea brindada constantemente mientras dure el contrato
bancario que vincula a las partes, de modo que el consumidor cuente con la
información útil y necesaria para ejecutar las operaciones que desee a través del
home banking sin ser luego víctima de estafas, fraudes, etc.
Particularmente, entiendo que no caben dudas que el Sr. Cortez no ejecutó a
sabiendas las operaciones cuestionadas; y si los hubiera, se tornaría aplicable lo
previsto en los artículos 3º y 37 de L.D.C. (en caso de duda debe estarse a favor
del consumidor). De todas maneras, el Banco accionado tampoco propone tal
hipótesis; sólo manifiesta que el actor fue negligente al comprometer sus datos
personales.
Ahora bien, resulta que la contratación electrónica presenta grandes desafíos
para el Derecho del Consumidor (consentimiento, publicidad, protección de la
privacidad, etc.).[4]
Uno de ellos lo constituye la aceptación en la página 'web' ('point and click
agreements'). Cuando el usuario visita una página web y desea adquirir un bien,
debe marcar con un click de su mouse en la palabra 'aceptar', lo cual plantea el
problema del consentimiento en esta materia. Su validez se funda en el acto de
pulsar el botón de aceptación por parte del usuario, y su dificultad reside en que
no queda registro alguno de ese acto, que sea similar a los que se exigen para
los impresos en papel. La mayoría de las transacciones electrónicas que se
realizan en la actualidad se basan en acuerdos que se aceptan pulsando un
botón de una página web.[5]
En las relaciones de consumo, surge el principio de la confianza en los sistemas
expertos. Estos son calificados como sistemas de logros técnicos o de
experiencia profesional que organizan grandes áreas de entorno material y
social en el que vivimos. Al subir a un avión no revisamos los controles del
aeropuerto, ni la capacidad del piloto; al contratar por Internet no hacemos una
indagación sobre la solvencia del oferente, del servidor, el funcionamiento de las
claves, el sistema de seguridad en las transacciones, y otros aspectos. Siempre
suponemos que alguien se ha ocupado de que las cosas funcionen. Ese alguien
no es un sujeto conocido y responsable de sus actos, como ocurre con el
almacenero del barrio (...) El sistema es inextricable pues la complejidad técnica
que presenta es abrumadora; es anónimo porque no se puede conocer el dueño,
ni al responsable. Sin embargo, el sistema genera fiabilidad a través de su
funcionamiento reiterado, las marcas, el respaldo del Estado y otros símbolos.[6]
Y en lo que al caso interesa: "Las pruebas que realiza el consumidor para
verificar la seriedad son muy pocas y generalmente inocuas; se basa en un
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conocimiento inductivo débil. No se trata de un problema de negligencia, sino de
una necesidad: si se tuviera que verificar razonablemente cada acto, sería
imposible vivir, y los costos de transacción serían altísimos"[7].
Así, "Es necesaria la confianza, porque ésta está en la base del funcionamiento
del sistema experto, inextricable y anónimo; es el lubricante de las relaciones
sociales. Por ello, debe ser respaldada jurídicamente, tanto en el establecimiento
de presunciones, como mediante imputaciones de responsabilidad, utilizando
para ello la regla de la apariencia jurídica".[8]
Por todo ello es que considero razonable, y ajustada a derecho, la decisión
adoptada al respecto por el Tribunal a-quo.
Es que, como lo expresó el Ministerio Público Fiscal: "... es indiscutible que las
operaciones de préstamos y extracciones fueron realizadas sin participación del
actor. De manera tal que la completa ausencia de consentimiento del accionante
determina que no existió contrato de préstamo o mandato con la entidad
bancaria demandada. La falta de voluntaria participación del actor en las
operaciones lo colocó en una inevitable situación de vulnerabilidad y abuso que
la normativa debe tutelar"; "La era de auge de las nuevas tecnologías y
modalidades de contratación electrónicas, digitales e informáticas que
transitamos, impone a las entidades financieras reforzar la función preventiva
que el marco tutelar del consumidor les ha impuesto, tomando concretas y
efectivas medidas de seguridad en relación a los servicios digitales que brinda a
sus usuarios..."; "En el caso de autos, no puede la entidad bancaria pretender
desentenderse de las consecuencias disvaliosas que acarrea su omisión de
contar con adecuadas y sólidas medidas de seguridad en la prestación de
servicio de homebanking que permitan individualizar y garantizar de manera
fidedigna la identidad del usuario y la confiabilidad de la operatoria que se
realiza. Esta tesitura se compadece con la imposición a los Bancos de contar
con los mecanismos de seguridad informática a los fines de garantizar
confiabilidad en operatorias conforme Comunicación A 6878, 3.8.5 y A-6949 del
Banco Central de la República Argentina" (sic).
Y en lo que refiere al daño punitivo, también estimo razonable su procedencia y
por la cuantía establecida.
En efecto, el problema para el Sr. Cortez comenzó a mediados de julio de 2020 y
logró el "reintegro"[9] del dinero involucrado, aunque sin los respectivos
intereses por el tiempo de su indisponibilidad, recién el 13 de enero de 2021; es
decir, con posterioridad a que el Banco fuera notificado de la demanda en su
contra (v. cédula de notificación, fs. 36 y vta. del ppal.).
Así, transcurrieron cinco meses y medio de peregrinar en búsqueda de un
resultado favorable; cosa que recién consiguió después de formular la acción
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judicial que aún hoy nos ocupa.
Además, véase que alegó haber intentado en muchas oportunidades establecer
contacto con el Banco para solucionar el problema (sea telefónicamente y/o
concurriendo personalmente) y que, sin embargo, todo ello resultó infructuoso;
manifestación de la cual la entidad demandada no se hace cargo, a más del
silencio que también hizo con relación a la carta documento que rola a fs. 4 del
ppal. (recepcionada el 05/11/20; v. fs. 3) donde claramente el actor detalló la
problemática y reclamó una urgente solución.
Evidentemente, el proveedor no brindó al consumidor el debido trato digno que
le acuerdan los arts. 1097 del CCyCN y 8º bis de la Ley 24240.
Por todo ello, considero que los dos agravios bajo análisis deben ser
desestimados.
Ahora bien, entiendo que sí debe admitirse el gravamen referido a los intereses
aplicados en el rubro daño directo.
Es que, si el monto total del dinero fue reintegrado el 31/01/21, mal pudieron
devengarse intereses con posterioridad a esa fecha; ergo, resulta arbitrario que
se hayan calculado hasta el día del dictado de la sentencia (31/05/21). Ello
atenta contra el derecho de propiedad que asiste a la parte recurrente.
En consecuencia, siendo que la fecha inicial para el respectivo cómputo fue
establecida en función del día de la interposición de la demanda, esto es el
18/12/20, que ello fue consentido por el acreedor, y que no podría fijarse una
fecha anterior -en virtud del presente recurso- so pena de violentar la reformatio
in pejus[10], es desde entonces que se deben liquidar los intereses
correspondientes pero hasta la fecha del reintegro del dinero, es decir: 31/01/21.
Por todo lo expuesto, corresponde admitir parcialmente el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto por el Dr. Juan Sebastián Jenefes, en
representación del Banco Macro S.A., con el patrocinio letrado del Dr. Martín
Ramón Jenefes; y en su mérito, revocar la parte pertinente de los considerandos
y del resolutivo de la sentencia recurrida en cuanto refiere a intereses en el rubro
daño directo, debiendo volver la causa al Tribunal de origen a fin que emita un
nuevo pronunciamiento con arreglo a los lineamientos sentados
precedentemente.
De igual manera, cabe revocar el punto III del aludido resolutivo (regulación de
honorarios profesionales) en atención a lo previsto en el segundo párrafo del art.
32 de la Ley 6112.
En cuanto a las costas por la presente instancia, si bien estamos frente a un
vencimiento parcial y mutuo, estimo que, dada la escasa importancia que implica
la proporción por la que procede el remedio tentado, las mismas deben ser
impuestas a la parte recurrente (cfr. 2do. párr. del art. 103 del CPC).
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Y en cuanto a honorarios profesionales, corresponde diferir su regulación hasta
tanto sean determinados en la instancia anterior.
Los Dres. José Manuel del Campo y Federico Francisco Otaola, adhieren al voto
que antecede.
Por ello, la Sala I, Civil y Comercial y de Familia, del Superior Tribunal de
Justicia de la Provincia de Jujuy,
RESUELVE:
1º) Hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el
Dr. Juan Sebastián Jenefes, en representación del Banco Macro S.A., con el
patrocinio letrado del Dr. Martín Ramón Jenefes.
2º) Revocar la parte pertinente de los considerandos y del resolutivo de la
sentencia recurrida en cuanto refiere a intereses en el rubro daño directo,
debiendo volver la causa al Tribunal de origen a fin que emita un nuevo
pronunciamiento con arreglo a la presente.
3º) Revocar el punto III del resolutivo (debiendo actuarse lo previsto en el 2do.
párr. del art. 32 de la Ley 6112).
4º) Imponer las costas a la parte recurrente.
5º) Diferir la regulación de honorarios profesionales.
6º) Registrar, agregar copia en autos y notificar por cédula.
Dra. Beatriz Elizabeth Altamirano - Dr. José Manuel del Campo - Dr. Federico
Francisco Otaola.
Notas al pie:
[1] L.A. N° 29, Fº 398/404, N° 140; L.A. Nº 49, Fº 5285/5286, Nº 1100; L.A. N°
53, Fº 585/587, N° 195; entre otros.
[2] En tanto contrato bancario: depósito a la vista (art. 1391 del CCyCN).
[3] Ricardo Luis Lorenzetti; "Código Civil y Comercial de la Nación", comentado;
Tomo XII-B; Ed. Rubinzal-Culzoni; Santa Fe, 2018; pág. 440.
[4] Ricardo Luis Lorenzetti; "Tratado de los contratos"; Parte especial, Tomo III;
Ed. Rubinzal-Culzoni; Santa Fe, 2021; pág. 977 y sgts.
[5] Id. nota anterior.
[6] Id. nota anterior.
[7] Id. nota anterior; pág. 980.
[8] Id. nota anterior; pág. 981.
[9] Terminología utilizada por el propio recurrente (v.g.: 4º párr. de fs. 9 vta. y 3º
párr. de fs. 10 de autos).
[10] Cfr. Fallos: 318:2047; entre otros.
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