Revista Digital de Ciencias Penales de Costa Rica, número 2 (33) (14). Año 2.

ISSN
2515-6704. RDCP-UCR. 2022.
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ABORTO U HOMICIDIO: EL NACIMIENTO COMO CRITERIO DIFERENCIADOR Y

LA CUESTIONABLE INTERPRETACIÓN DE LA SALA TERCERA, A LA LUZ DEL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD

ABORTION OR HOMICIDE: BIRTH AS A DIFFERENTIATING CRITERION AND THE

QUESTIONABLE INTERPRETATION OF CRIMINAL JURISPRUDENCE, IN THE
LIGHT OF THE RULE OF LAW

Olman Francisco Ugalde González1

Fecha de recepción: 21 de julio del 2021

Fecha de aprobación: 22 de agosto del 2022

RESUMEN: En este texto, se pretende abordar la legitimidad del tratamiento diferenciado

entre el aborto y el homicidio, examinar el bien jurídico tutelado por cada una de estas
figuras, así como esclarecer a partir de qué momento y hasta cuándo se protege cada
uno. En este sentido, se realiza, por un lado, un abordaje sobre la base de las
particularidades de la normativa costarricense y desde el principio de legalidad y la
interpretación restrictiva; mientras que, por otro, se expone el criterio seguido por los
tribunales y la problemática existente.

PALABRAS CLAVE: aborto, homicidio, bien jurídico tutelado, embrión, feto, persona,
nacimiento, principio de legalidad, interpretación jurídica en materia penal, derechos
humanos.

ABSTRACT: In this text, it is intended to address the legitimacy of the differentiated

treatment between abortion and homicide, to examine the legal rights protected by each
of these figures, as well as to clarify from what moment and until when each one is
protected. In this sense, it is carried out, on one hand, an approach based on the
particularities of the Costa Rican regulations and from the principle of legality and

1
Licenciado en Derecho con énfasis en Ciencias Forenses de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.
Estudiante de la Maestría en Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la misma casa de estudios. Funcionario
de la Defensa Pública de Costa Rica. Medio de contacto: olmanugalde26@[Link]

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restrictive interpretation; while, on the other hand, the criteria followed by the courts and
the existing problems.

KEYWORDS: abortion, homicide, protected legal rights, embryo, fetus, person, birth, rule
of law, legal interpretation in criminal matters, human rights.

ÍNDICE: 1. Introducción; 2. El principio de legalidad como punto de partida; 3. La vida

humana dependiente frente a la vida humana independiente: el aborto frente al homicidio;
3.1. La vida humana dependiente y aborto; 3.2. La vida humana independiente y el
homicidio; 4. El nacimiento como criterio diferenciador entre aborto y homicidio, según
la interpretación jurisprudencial de la Sala Tercera; 5. Conclusiones; 6. Referencias
bibliográficas.

1. Introducción

El ordenamiento jurídico costarricense, al igual que ocurre en el Derecho

Comparado, ampara la vida humana tanto dependiente como independiente, a través de
las figuras del aborto y del homicidio, respectivamente. La determinación sobre el período
que abarca la tutela de cada una resulta de suma relevancia para el Derecho Penal, ya
que, a partir de esta distinción, se podrá establecer si, en un caso concreto, se está ante
un aborto, un homicidio o, eventualmente, una conducta atípica o que no atenta contra
la vida humana.

Conforme se examinará en las siguientes líneas y según se desprende de las

penas previstas para los tipos penales relativos al aborto y al homicidio, la diferencia en
la reacción jurídico-penal entre ellos es significativa, toda vez que, como ha reconocido
la jurisprudencia constitucional patria, existen criterios objetivos que tornan imperioso un
tratamiento diverso, sin que ello –pese al reclamo desproporcionado de algunos
sectores– contravenga la prohibición de discriminación.

Para los efectos de este artículo, interesa, particularmente, esclarecer las

implicaciones del nacimiento como momento o criterio que separa la vida humana
dependiente de la vida humana independiente y, en consecuencia, permite deslindar si
se está ante un feto (objeto de la protección en el delito de aborto, según el numeral 118

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del Código Penal) o una persona (objeto de la tutela del tipo penal del homicidio, con
base en el canon 111 del Código Penal).

En la medida en que este abordaje tiene importancia para la aplicación del

Derecho Penal, es indiscutible la necesidad de partir del principio de legalidad –
obligación convencional y máxima constitucional–, con los subprincipios que este
conlleva y las limitaciones que genera sobre la interpretación, como la prohibición de la
analogía in malam partem. Por ende, aun cuando la perspectiva comparada y la doctrina
serán de utilidad para el ejercicio hermenéutico o la valoración de los alcances de un tipo
penal, en ningún caso podrán ser empleadas para vulnerar el principio de legalidad ni
para desconocer los límites de las previsiones típicas nacionales.

Ahora bien, para este ensayo, se recurrirá, en cuanto sea posible, al insumo que
facilitan los campos especializados de la Medicina y, primordialmente, la Medicina Legal,
en la definición del feto, la distinción con la persona y los métodos utilizados para concluir
si hubo vida humana independiente o extrauterina y, cuando se requiera, la duración de
esta.

Asimismo, se analizará, desde una óptica crítica, la línea jurisprudencial sostenida

por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a los alcances del
nacimiento y el momento a partir del cual se afirma que existe una persona y, por lo tanto,
si se le diera muerte –sea de forma culposa o dolosa–, se estaría en el marco de un
homicidio.

En definitiva, en los próximos apartados, se aspira a responder a las interrogantes

sobre el inicio y final de la vida intrauterina y extrauterina, con especial atención sobre la
circunstancia que marca la distinción entre ellas, tanto al tenor literal de nuestra
normativa como de la jurisprudencia de la Sala Tercera, así como a través de la literatura
médico legal oportuna.

2. El principio de legalidad como punto de partida

La primera parte del artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos (CADH) señala: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que

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en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. (…)”. A

nivel interno, el precepto 39 de la Constitución Política estipula: “A nadie se hará sufrir
pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior (…)”; mientras que
el Código Penal, en sus numerales 1 y 2, enfatiza: “Nadie podrá ser sancionado por un
hecho que la ley penal no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas de
seguridad que aquélla no haya establecido previamente” y “No podrá imponerse sanción
alguna, mediante aplicación analógica de la ley penal”.

Estas disposiciones consagran el principio de legalidad, tradicionalmente

expresado con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine previa lege. Según explica el
profesor Mir Puig, este principio, como conquista ilustrada, responde a la división de
poderes, en el entendido de que, solo del Poder Legislativo –representante del pueblo–,
podría emanar la ley penal. Por ello, se concibe no solo como exigencia de seguridad
jurídica, sino, además, como garantía política de que nadie será sometido, por parte del
Estado ni del Poder Judicial, a penas que no admita el pueblo.2

Bajo esta misma lógica, el jurista alemán Claus Roxin sostiene que, al ser la pena
una injerencia tan grave sobre la libertad personal, la legitimación para determinar sus
presupuestos sólo puede residir en el Poder Legislativo, instancia que representa más
directamente al pueblo como titular del poder estatal; de tal suerte que se libera al órgano
jurisdiccional de una función creadora del Derecho y se le limita a su aplicación.3

Si bien se identifican cuatro aspectos sobre los que se proyecta el principio de

legalidad: como garantía criminal (el delito debe estar determinado por la ley), garantía
penal (impide que se imponga una pena más grave o distinta a la prevista por la ley),
garantía jurisdiccional (la declaratoria del delito y la imposición de pena solo pueden
hacerse mediante una sentencia judicial, tras haberse seguido el procedimiento
legalmente establecido) y garantía de ejecución (la ejecución de la pena debe sujetarse

2
Santiago Mir Puig, Bases constitucionales del Derecho Penal (Madrid, España: Iustel, 2011), 71-72.
3
Claus Roxin, Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (Madrid,
España: Civitas, 1997), 145.

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a una ley que la regule);4 en este trabajo, nos enfocaremos en el primero de ellos, ya que
es el de mayor interés al momento de realizar la interpretación de los tipos penales.

Conforme desarrolla la maestra Rosaura Chinchilla, como elementos del principio

de legalidad, se contemplan las exigencias de lex scripta (la ley penal debe establecerse
por escrito), lex praevia (de donde se deriva la irretroactividad de la ley penal en
perjuicio), lex certa o manifiesta (demanda taxatividad en la enunciación de los tipos
penales y evitar la ambigüedad en el uso del idioma) y lex stricta o máxima taxatividad
penal.5

Del presupuesto de lex stricta o máxima taxatividad penal, se extraen la

proscripción de la analogía y de las interpretaciones extensivas in malam partem, así
como la imposibilidad de recurrir a fuentes infralegales del ordenamiento para la
regulación de la materia penal.6

En este sentido, Roxin asevera que, como consecuencia del principio de legalidad,
a la judicatura le está prohibido: i) el uso de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine
lege stricta) para abarcar, a través del argumento de la semejanza, supuestos no
regulados en la ley y ii) el empleo de Derecho consuetudinario (no escrito) para
fundamentar y/o para agravar la pena.7

Sobre lo primero, el tratadista Eugenio Raúl Zaffaroni resalta que, en materia

penal, se debe aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa o interpretación
estricta o restrictiva de la punibilidad, según el cual habrá de entenderse el texto en la
forma más restrictiva del poder punitivo, dentro de todas las que admiten las palabras de
la ley; mientras que, en cuanto a lo segundo, acentúa que, en nuestro sistema del

4
Santiago Mir Puig, Bases constitucionales del Derecho Penal, op. cit., 72-73.
5
Rosaura Chinchilla Calderón, Principio de legalidad: ¿muro de contención o límite difuso para la interpretación de
la teoría del delito en C.R.? (San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas, 2010), 31-62.
6
Ibíd., 33-34.
7
Claus Roxin, Derecho Penal. Parte general. Tomo I…, op. cit., 140.

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llamado “derecho escrito”, los usos, las costumbres, la doctrina y la jurisprudencia no

pueden generar ley penal.8

Todo lo anterior ha sido debidamente subrayado por la jurisprudencia

constitucional patria, con efectos vinculantes erga omnes –de conformidad con el canon
13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional–, desde el histórico precedente 1739-1992,
donde sostuvo que el principio nullum crimen, nulla poena sine previa lege implica que
la materia penal: “excluye totalmente, no sólo los reglamentos u otras normas inferiores
a la ley formal, sino también todas las fuentes no escritas del derecho, así como toda
interpretación analógica o extensiva de la ley sustancial (…) en la medida en que no lo
favorezcan” (sic). Asimismo, en el voto 6660-1993, destacó que la ley es la única fuente
creadora de delitos y penas, como parte de una garantía de tipicidad.9

En lo atinente a la interpretación restrictiva en el ámbito penal, el Tribunal

Constitucional ha recalcado que esta deriva del principio pro libertatis, de manera que
las “normas penales han de ser interpretadas en forma restrictiva en resguardo de la
libertad y seguridad jurídica”, criterio que “integra también el debido proceso, de tal forma
que si se interpreta un tipo penal en forma ampliativa, ello constituiría una violación al
debido proceso”.10

Asimismo, ha reiterado que, a la luz del principio de favor libertatis o pro libertate
–que se cataloga, junto con el principio pro homine, como “el meollo de la doctrina de los
derechos humanos”–, en caso de incertidumbre u oscuridad de los textos expresos, debe
optarse por la interpretación que ofrezca mayores garantías a las personas; de modo
que debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo
que limite la libertad.11

8
Eugenio Raúl Zaffaroni, Manual de Derecho Penal: Parte general (Buenos Aires, Argentina: Ediar, 2005), 101-
108.
9
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, votos 1739-1992 y 6660-1993. Citados en Rosaura Chinchilla
Calderón, Principio de legalidad…, op. cit., 28-29.
10
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 4420-1997.
11
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, votos 835-1990 y 9696-2003.

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A partir de todo lo expuesto, se colige que, como resultado del principio de

legalidad criminal y de los subprincipios de reserva de ley y máxima taxatividad penal,
en la materia que nos ocupa, se encuentra vedado acudir a cualquier fuente distinta a la
ley stricto sensu –como lo sería la doctrina– para realizar una interpretación extensiva o
analógica en perjuicio de la persona imputada; puesto que, por el contrario, la regla es
efectuar aquella exégesis que resulte más restrictiva del poder punitivo, en aras de
salvaguardar la seguridad jurídica y la división de poderes.

La propia Sala Tercera –aun cuando, en la práctica, muchas veces desconozca

este postulado– ha acentuado que el objeto directo de la dogmática jurídica está
constituido por la ley positiva, de manera que ninguna teoría o doctrina es válida, si se
contrapone a las normas positivas que constituyen su objeto. En caso de enfrentamiento
entre la doctrina y la ley, la primera podría traducirse en propuestas de lege ferenda,
estudios de criminología o política criminal, pero nunca como un medio o justificación
para menoscabar el principio de legalidad.12

Cabe destacar que ni siquiera si se estimara que existe una obligación

convencional de sancionar una determinada conducta podría pretenderse recurrir a otros
mecanismos, como lo sería el control de convencionalidad, para atentar contra el
principio de legalidad (derecho humano amparado por el mismo tratado que inspira este
instituto) y obviar las eventuales limitaciones de una previsión típica doméstica.

Al respecto, conviene recordar que la Corte Interamericana de Derechos

Humanos (Corte IDH), intérprete última del Pacto de San José, en aquellos supuestos
en los que ha advertido una omisión legislativa de un Estado Parte, por carecer de una
tipificación correcta de conductas delictivas como la desaparición forzada de personas o
la tortura, ha declarado la responsabilidad internacional del Estado y ha ordenado la
adecuación su ordenamiento.13

12
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1427-2000. Citado en Rosaura Chinchilla Calderón, Principio
de legalidad…, op. cit., 19.
13
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, párr. 183, 209, 214-216; Caso
Radilla Pacheco vs. México, párr. 238, 321, 324.

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No obstante, en ningún caso ha dispuesto o permitido que esta omisión estatal

pueda ser empleada en perjuicio de las personas o como una herramienta para
flexibilizar las garantías del principio de legalidad. Por el contrario, ha sido tras evidenciar
que una descripción imprecisa de un supuesto de hecho quebranta el principio de
legalidad y de seguridad jurídica, que ha exigido la corrección de la legislación interna.14

Dicho de otro modo, aun cuando realmente hubiere un mandato convencional de

sancionar una conducta particular, lo cierto es que ello solo se traduciría en una
obligación para el Poder Legislativo de corregir la omisión legal y adoptar las
correspondientes medidas de derecho interno. Empero, esta omisión nunca facultaría a
las instancias jurisdiccionales para reprimir conductas que no estuvieren previstas como
delictivas.

Este planteamiento llegó a ser admitido por la Sala Tercera, con ocasión de la
anterior regulación de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, que
exigía, para ser aplicable, al menos una “unión de hecho”, la cual, en el numeral 242 del
Código de Familia patrio, requiere una duración mínima de tres años. Durante años, la
Sala interpretó extensivamente la normativa, con el fin de sancionar comportamientos
que habían tenido lugar en el marco de relaciones que no cumplían con el requisito de la
unión de hecho, con el argumento de que se acudía a la Convención Belém do Pará
como instrumento internacional de derechos humanos.15

Sin embargo, en la resolución 1278-2019, la Sala de Casación Penal revirtió dicho

criterio y reconoció que, pese a que habría compromisos internacionales adquiridos por
Costa Rica, la adecuación de la normativa legal interna corresponde de manera exclusiva
al órgano legislativo. Por lo tanto, concluyó que:

14
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, párr. 214-216.
15
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, votos 1330-2011, 992-2013, 1218-2013 y 301-2015. En ellos, se
indicaba: “(…) Véase que el citado Instrumento contiene un concepto más amplio que el artículo 242 del Código
de Familia que exige entre otros aspectos que la unión de hecho tenga más de tres años de convivencia, de modo que
al remitir el artículo 3 de la Ley de Penalización al cuerpo normativo de la Convención para su interpretación, resulta
claro que no puede aplicarse el concepto restrictivo de unión de hecho contenido en el numeral 242 (…)”. (Se suple
el destacado, para evidenciar la preferencia por el concepto extensivo, en contra del principio de legalidad).

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(…) Los vacíos o deficiencias en la regulación (…) no se pueden solventar

ni traducir en la vulneración de las garantías procesales y derechos
fundamentales básicos de la parte imputada, realizando una interpretación de
las normas en cuestión extendiendo los efectos de las mismas a
situaciones no reguladas.16 (El destacado no corresponde al original).

Así las cosas, la ratio decidendi de estos pronunciamientos confirma que las
normas de rango legal son las únicas que pueden determinar si una conducta se
encuentra sancionada en el ordenamiento doméstico, independientemente de la
tendencia que se siga en el derecho comparado, en la doctrina nacional o extranjera o
que se estime consecuencia de alguna obligación o mandato convencional. Esto sin
perjuicio de que, eventualmente, pudiere haber modificaciones legislativas que, en todo
caso, sólo tendrían efectos prospectivos y nunca retroactivos en perjuicio de las personas
(nullum crimen, nulla poena sine previa lege).

Este prolegómeno, aunque pareciera innecesario, se considera fundamental para

el análisis que se expondrá en los siguientes acápites, toda vez que, como se verá, la
regulación costarricense tiene particularidades en cuanto al objeto de protección del
aborto y al momento a partir del que existe vida humana independiente.

No obstante, desde nuestra óptica, la jurisprudencia de la Sala Tercera ha

ignorado tales especificidades y, en concreto, en lo relativo al momento del nacimiento,
ha optado por acudir a la doctrina extranjera que se inspira en regulaciones distintas a la
nuestra, para pretender sustentar interpretaciones extensivas lesivas del principio de
legalidad.

3. La vida humana dependiente frente a la vida humana independiente: el

aborto frente al homicidio

El Código Penal costarricense sanciona el homicidio, en sus distintas modalidades

(simple, calificado, especialmente atenuado, por piedad y culposo), en los artículos 111,
112, 113, 116 y 117. En el numeral 111, se concibe el núcleo de la acción típica como

16
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1278-2019.

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“dar muerte a una persona”, mientras que, en los restantes ordinales, sobre la base de
este núcleo, se refieren supuestos en los que, en atención a elementos objetivos y
subjetivos, la pena se incrementa o atenúa, según el disvalor que se le atribuye a cada
conducta. Para el homicidio simple (canon 111), se prevé una pena de prisión de doce a
dieciocho años.

Por otro lado, la legislación sustantiva castiga el aborto, en sus diferentes formas
(con o sin consentimiento, procurado, honoris causa y culposo), en los preceptos 118,
119, 120 y 122. En la norma 121, se contempla el aborto impune por indicador terapéutico
(cuando exista “peligro para la vida o la salud de la madre y éste no ha podido ser evitado
por otros medios”), lo que, en realidad, no describe un hecho punible, sino la regulación
de una causa de justificación especial, sobre la que se ahondará en su oportunidad. En
la previsión 118, se especifica el núcleo de la acción típica como “causar la muerte de
un feto”, mientras que, en las restantes disposiciones –al igual que ocurre con el
homicidio–, la pena varía, según algunos elementos objetivos y subjetivos.

La pena establecida para el aborto sin consentimiento de la mujer o si ella fuere

menor de quince años (guarismo 118), es de prisión de tres a diez años, aunque, por un
error legislativo, podría resultar inaplicable y tener que estarse al rango de penas de
prisión de dos a ocho años. El error consiste en que, en el inciso primero de este artículo,
se estipuló que, si el feto había alcanzado los seis meses de vida intrauterina, la pena
sería de dos a ocho años de prisión. En otras palabras, aunque el feto se encontraría en
una etapa posterior del proceso de gestación (lo que conllevaría un mayor reproche
jurídico-penal), la pena sería menor.

En la plataforma del Sistema Costarricense de Información Jurídica, se introdujo

una nota de SINALEVI –que no corresponde a lo dispuesto por el Poder Legislativo–,
donde se puntualizó que es “evidente la falta del adverbio de negación “no” para darle
sentido a su objetivo”, se apuntó que el inciso segundo sí contiene tal adverbio y se
resaltó que esto responde al razonamiento de que, si el feto no hubiere alcanzado los
seis meses de vida intrauterina, la pena sería menor.

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Al respecto, el Dr. Ricardo Salas ha acotado que esta parte del articulado
presenta un error material, al haberse suprimido la palabra “no”, pues sería absurdo que
la pena sea menor si el feto había madurado más y se contradiría la protección gradual
y progresiva del producto –según ha desarrollado la Corte IDH–. Por ende, en su criterio,
mediante una técnica hermenéutica, habría que interponer el “no” que omitió el órgano
legislativo, para que la norma recupere sentido y sea armoniosa con el inciso segundo.17

A pesar de las consideraciones lógicas de tal argumento, tal interpretación es

contraria al principio de legalidad, toda vez que, aunque la legislación contenga un
aparente –que, incluso, podría tildarse de evidente– yerro, al intérprete y a los órganos
jurisdiccionales les estaría proscrito ensayar “correcciones” exegéticas en abierto
desconocimiento del derecho positivo.

En consecuencia, a nuestro juicio, es preferible –en armonía con los principios

constitucionales– el actual razonamiento del profesor Javier Llobet, quien ha explicado
que, cuando el aborto se practicare sin consentimiento de la mujer o si ella fuere menor
de quince años (inciso primero del numeral 118), en todos los supuestos, sea que el feto
haya alcanzado los seis meses de vida intrauterina o no, la pena a aplicar sería de dos
a ocho años de prisión.

En el caso de que el feto hubiere alcanzado los seis meses de vida intrauterina,
sería el resultado del respeto al principio de legalidad penal y a la estipulación expresa
de la norma. En la hipótesis de que el feto tuviere menos de seis meses de vida
intrauterina –cuando, según la norma, la pena sería de tres a diez años–, habría que
recurrir a criterios de equidad, proporcionalidad, coherencia y dosimetría penal, para
entender que no es posible sancionar de manera más severa un supuesto menos grave
y, por lo tanto, habría de aplicarse también la pena de entre dos y ocho años de prisión.
En este segundo escenario, no se vulneraría el principio de legalidad, puesto que se

17
Ricardo Salas Porras, “Aborto (artículos 118, 119, 120, 121 y 122)”, en Derecho Penal Especial. Tomo II (San José,
Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2020), 25.

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haría una interpretación in bonam partem, es decir, más favorable para la persona
imputada.18

Dicho de otro modo, aunque se comprende que la intención de la norma o el

“espíritu del legislador” habría sido –como se reflejó en el inciso segundo–, imponer una
pena menor cuando el feto tuviere menos de seis meses de vida intrauterina, ya que su
desarrollo sería menor, conforme a la protección gradual e incremental de la vida
dependiente,19 lo cierto es que ello no autorizaría obviar el texto expreso y el principio de
legalidad, en perjuicio de quien figure como inculpado. En el segundo supuesto, la
interpretación in bonam partem y pro libertatis no solo no lesionaría el principio de
legalidad, sino que se considera imperiosa a la luz de los valores constitucionales.

Es menester señalar que, en este ensayo, no se pretende realizar un estudio

minucioso sobre el aborto y el homicidio, por lo que no se ahondará en el escrutinio
dogmático de cada uno ni de sus distintas modalidades;20 sino que el interés recae en
diferenciar cuándo se está uno y cuándo se está ante el otro. Por ello, se ha enfatizado
que, según la regulación sustantiva, en el aborto, se causa la muerte de un “feto” y, en
el homicidio, se da muerte a una “persona”. El propósito de estas líneas es discernir

18
Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto (San José, Costa Rica: Jurídica Continental, 2020), 567-
568.
19
En el Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica (Sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas), en el párrafo 264, la Corte IDH sentenció: “(…) es posible concluir de las palabras
“en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual
e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica
entender la procedencia de excepciones a la regla general” (el destacado es propio). Si bien el Alto Tribunal, en
esa ocasión, no ahondó en los supuestos de excepción, es diáfano que se desprende la imposibilidad de una absoluta
criminalización del aborto, pues los Estados deberán reconocer excepciones a la regla general. En este sentido, en una
decisión reciente (del mes de setiembre de 2021), la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana declaró
inconstitucional la criminalización total del aborto, como ocurre con “los tipos penales que no contemplan la
posibilidad de interrumpir el embarazo en un período cercano a la implantación, o las normas que sólo prevean la
posibilidad de abortar como excusas absolutorias, pues en esos supuestos la conducta se cataloga como un delito,
aunque no se imponga una sanción” ([Link] En
el caso costarricense, como se ha mencionado, solo se admite el aborto por razones terapéuticas, en la medida en que
el canon 121 del Código Penal dispone que “no es punible”. Ahora bien, aunque de fondo habría una causa de
justificación (estado de necesidad) o un supuesto de inexigibilidad de otra conducta, si se entendiera esta “no
punibilidad” únicamente como eximente de pena, estaríamos ante un caso como el fue declarado inconstitucional en
México, ya que la conducta se consideraría típica, antijurídica y culpable, pero se excluiría su punibilidad.
20
Para esto, sobre el caso costarricense, será oportuno consultar dos textos citados previamente: i) Javier Llobet
Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto y ii) Ricardo Salas Porras, “Aborto…”, en Derecho Penal Especial. Tomo
II.

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desde qué momento y hasta cuándo existe, por un lado, un feto y, por otro, una persona,
con las diferencias en la reacción jurídico-penal.

Nuestro ordenamiento acepta que existe una diferencia notable entre el “feto” –al
cual se procuró resguardar con mayor rigor después de que hubiera alcanzado los seis
meses de vida intrauterina (por un principio de protección gradual e incremental)– y la
“persona”, dado que los rangos de pena son manifiestamente diversos. En nuestro
criterio, la sanción máxima que podría imponerse por un aborto es de ocho años de
prisión –si se siguiera la literalidad de la norma, sería de diez años–; mientras que la
pena máxima por un homicidio sería de treinta y cinco años.

En su momento, bajo un absurdo e irracional reclamo por supuesta violación al

principio de igualdad, se interpuso una acción de inconstitucionalidad en contra de la
penalidad diversa de los delitos de aborto y homicidio, debido a que el accionante
estimaba que, en ambos casos, se estaba una vida humana de igual valor y que los
rangos punitivos debían ser los mismos. Como sustento, el accionante arguyó la
sentencia 2306-2000 de la Sala Constitucional, en la que se dispuso la
inconstitucionalidad del decreto ejecutivo que permitía la técnica de fecundación in vitro
y que, años más tarde, ocasionó que la Corte Interamericana determinara la
responsabilidad del Estado de Costa Rica por violación al Pacto de San José.

Ahora bien, mediante el voto 2792-2004, el Tribunal Constitucional rechazó la

acción y, de esta forma, declaró la constitucionalidad del tratamiento diferenciado en
estos casos. La Sala consideró que es perfectamente factible tomar en cuenta las
diferentes circunstancias en torno al bien jurídico vida, para fijar penas que “sean el
reflejo de la mayor y más ajustada proporcionalidad posible entre el disvalor que
representa para la sociedad cada concreta acción delictiva (…) y (…) la pena con que se
le ha de sancionar”. En criterio de la Magistratura constitucional, no existe violación de
los límites derivados de la Carta Magna, al hacer una “diferencia entre la situación de un
ser humano nacido y la de un ser humano que aún no ha nacido”, toda vez que: i) aunque,
en ambas hipótesis, se está ante seres humanos, se encuentran en “etapas de desarrollo
claramente diferenciadas”, tanto desde el punto de vida médico como social; ii) en la

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persona “no nacida”, existe una relación de dependencia con la madre hasta “antes de
nacer” y deben tenerse en cuenta los derechos fundamentales de la madre, lo que no
ocurre en el caso de los homicidios; y iii) la diferenciación en la intensidad del castigo
responde a la percepción y vivencia del entorno cultural, como se aprecia al examinar
otras regulaciones latinoamericanas y europeas, donde se opta por una disminución en
la reacción penal ante la lesión de la vida del no nacido.

Finalmente, la Sala ponderó que las diferenciaciones en cuestión no producirían

que hubiera una víctima que sufriera alguna disminución en el disfrute actual o potencial
de sus derechos, por lo que no habría afectación a la dignidad humana. Ergo, concluyó
que la “distinción que se ha hecho entre un grupo y otro de conductas según se aplique
a personas nacidas y no nacidas, no alcanza a ser inconstitucional, sino que se ubica
dentro del marco de legítima discrecionalidad (…)”.21 (Se suple el destacado).

Así las cosas, al haber criterios objetivos y evidentes para la diferencia efectuada,
debía rechazarse el reproche por violación al principio de igualdad y el alegato sobre un
tratamiento discriminatorio. Como ha recalcado la Corte IDH, no toda distinción de trato
puede tildarse de ofensiva, per se, de la dignidad humana, pues se diferencia entre
“distinciones y discriminaciones”, donde las primeras son compatibles con la CADH, por
ser razonables, proporcionales y objetivas, mientras que las segundas sí estarían
proscritas, por resultar arbitrarias.22

El pronunciamiento constitucional, además de legitimar la distinción entre las

figuras del aborto y el homicidio y contextualizar la importancia de distinguir
adecuadamente entre ellas, introduce el aspecto que las deslinda; porque alude a la
diferencia entre “personas nacidas” y “no nacidas”, es decir, establece el nacimiento
como el criterio distintivo.

3.1. La vida humana dependiente y el aborto

21
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 2792-2004.
22
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos (06 de agosto
de 2008), párr. 211; Opinión Consultiva OC-4/84, párr. 56; Opinión Consultiva OC-17/02, párr. 84, 89.

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En general –es decir, con posibles excepciones–, se asume que la vida humana
dependiente o intrauterina se tutela desde la concepción, entendida –a la luz del
estándar fijado por la Corte Interamericana– como el momento en el que el embrión se
implanta en el útero, hasta el nacimiento –cuyos alcances serán profundizados en el
siguiente acápite–.

En este sentido, el tratadista argentino Carlos Creus señala que un importante

sector de la doctrina, tanto en América Latina como en Europa, defienden la idea de que
la vida humana tiene comienzo en la anidación del óvulo en la matriz de la mujer.23 La
profesora española María José Rodríguez Mesa expone que la tutela jurídica se da a
partir de la implantación en el útero materno, dado que este es el momento en el que el
embrión adquiere su individualización como ser humano, a través de dos propiedades: i)
unicidad o cualidad de ser único –antes de la anidación, el embrión podría dividirse y dar
lugar a gemelos, por lo que se estima que esta característica no está fijada en las etapas
previas– y ii) diferenciación o identidad genética –que no se adquiere hasta el inicio de
la diferenciación embriónica, a partir de la anidación–; aunado al hecho de que, antes de
ello, el cigoto presenta gran inestabilidad y existe dificultad para comprobar el embarazo
o el aborto.24

En palabras del Dr. Gracia Martín, lo que se protege es el bien jurídico de la vida
como “bien jurídico individual” y la individualidad se constituye plenamente hasta la
anidación. Por consiguiente, la doctrina mayoritaria considera que las técnicas in vitro de
óvulos fecundados o los procedimientos que evitan la anidación –como la colocación del
“dispositivo intrauterino” o la “píldora del día después”– no pueden catalogarse como
abortivos ni delictivos; de tal suerte que estos procedimientos no pueden prohibirse ni
reprimirse.25

23
Carlos Creus, Derecho Penal. Parte especial 1, 7ª. ed., 2ª. reimpresión (Buenos Aires, Argentina: Astrea, 2013), 6.
24
María Rodríguez, “Lección 2”, en Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, tomo III, Juan María Terradillos
Basoco (coordinador), 2ª. ed. (San José, Editorial Jurídica Continental, 2017), 50-51. Citado en Ricardo Salas Porras,
“Aborto…”, op. cit., 12.
25
Ricardo Salas Porras, “Aborto…”, op. cit., 12-13.

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En la doctrina nacional, el Dr. Llobet subraya que el bien jurídico tutelado del
aborto es la vida humana dependiente, el producto de la concepción, desde su
anidación hasta su expulsión del claustro materno; sin que, en nuestro medio –a
diferencia de otros ordenamientos como el español, donde se contempla la figura de
lesiones al feto–, se repriman los atentados contra la salud del feto, salvo que pueda
afirmarse que hubo una tentativa de aborto.26

Para continuar este abordaje, es imprescindible acudir a las conclusiones a las

que ha arribado la Corte IDH, sobre la base del numeral 4.1 de la CADH, las cuales son
vinculantes para todas las autoridades estatales, de conformidad con el control de
convencionalidad:

La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han

llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede
ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención
Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas
disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo
4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el
útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación
del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras
“en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha
disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su
desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino
que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.27
(El énfasis es propio).

En numerosos párrafos, el Tribunal reitera que, con base en el corpus iuris

interamericano, no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión y recrimina
que ninguno de los artículos que fue invocado por la Sala Constitucional para

26
Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto, op. cit., 421.
27
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica,
Sentencia de 28 de noviembre de 2012, párr. 264.

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equipararlos permite sustentar tal consideración. Además, rechaza el argumento de que

las normas internas otorgan una mayor protección al derecho a la vida del nasciturus, ya
que, bajo esta visión, se incurre en una absolutización y se niega la existencia de otros
derechos en posible conflicto. En su lugar, la Corte cita una serie de precedentes en los
que se acepta un legítimo interés en proteger la vida prenatal, pero se resalta que este
debe armonizarse con los derechos fundamentales de otras personas, especialmente de
la madre.28

En síntesis, se advierte que el embrión no puede homologarse a la persona para

efectos jurídicos, que su tutela –como apunta la doctrina– inicia con la implantación en
el útero y que se rige por un principio de protección gradual e incremental, según su
desarrollo, sin que, en ningún caso, pueda concebirse como absoluta, pues admite
excepciones.

Desde nuestra perspectiva, como la Corte no ahondó sobre estos supuestos de

excepción, pareciera que lo remite a la apreciación de los Estados –sin perjuicio de un
examen futuro en casos que le puedan ser elevados– y, al reconocer que la protección
de la vida dependiente no es absoluta, es evidente que no exige una tipificación o
criminalización total del aborto. Nótese que, si la protección es gradual e incremental,
según el desarrollo del producto, no podría ser la misma para un embrión de pocas
semanas que para un feto en estado avanzado.

Ahora bien, lo anterior tiene interés para el caso patrio, porque, pese a que el Dr.
Llobet señala que el bien jurídico del aborto es el producto de la concepción desde la
anidación,29 lo cierto es que la normativa sanciona la conducta a partir de un momento
posterior, en la medida en que lo que es objeto de represión es la muerte del feto y este
concepto es mucho más restringido.

El Dr. Ricardo Salas es quien ha llamado la atención sobre este punto a nivel
nacional, al indicar que, con la actual redacción del tipo, “la interrupción del proceso

28
Ibíd., párr. 222, 223, 244, 253, 258-263.
29
Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto, op. cit., 421 y 565.

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gestacional antes de ocho semanas que marcan el punto de diferenciación entre el

embrión o feto, no sería configurativa de un aborto, pues no se ocasionaría la muerte de
un “feto”, el cual todavía no existe”.30 En apoyo de su hipótesis, el profesor Salas cita un
texto de embriología humana, donde se explica que, después de culminada la octava
semana de gestación, inicia el período fetal, que abarca desde las nueve semanas hasta
el nacimiento.31

Bajo este mismo razonamiento, el Dr. Eduardo Vargas Alvarado, ilustre médico
legal costarricense, asevera que, en la práctica forense, la expresión “producto de la
concepción” (empleada por el profesor Llobet) es más recomendable que el término feto,
pues este último solo corresponde a una fase determinada:

(…) de acuerdo con Arey, durante la gestación se distinguen las siguientes

etapas:

Cigoto. Desde la fecundación hasta el final de la primera semana.

Embrión. Desde la segunda semana hasta la octava semana incluso.

Feto. Desde el comienzo del tercer mes hasta la expulsión o parto.32

(El destacado no corresponde al original).

En otras palabras, desde el punto de vista médico legal, el feto existe a partir de
la novena semana o desde el comienzo del tercer mes, ya que, hasta la octava
semana (incluida), solo se está ante un embrión. Esta diferenciación también es
enfatizada en otros manuales especializados de Embriología Clínica33 y ha sido acotada
por la propia Sala Tercera,34 sobre la base de la explicación del Dr. Vargas Alvarado.

30
Ricardo Salas Porras, “Aborto…”, op. cit., 13-14.
31
Bruce Carlson, Embriología Humana y Biología del Desarrollo, 5ª. ed. (Barcelona: Elsevier, 2014), 453. Citado en
Ricardo Salas Porras, “Aborto…”, op. cit., 13-14.
32
Eduardo Vargas Alvarado, Medicina Legal, 4ª. ed. (México: Trillas, 2012), 321.
33
Keith L. Moore, Vid Persaud y Mark G. Torchia, Embriología Clínica, 10ma. ed. (Barcelona: Elsevier, 2016), 1-3,
91.
34
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 986-2021.

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Así las cosas, si el tipo penal reprime la causación de la muerte del feto y este,
conforme al subprincipio de máxima taxatividad penal y al parámetro de la interpretación
más restrictiva, existe a partir de la novena semana de gestación –no antes–, es posible
colegir que la provocación de la muerte del embrión o del producto de la concepción, que
tuviere lugar entre la anidación y la octava semana (incluida), no sería una conducta
típica en nuestro ordenamiento.

Dicho de otro modo, en Costa Rica, el aborto –entendido, en este punto, como
interrupción del embarazo, según el concepto médico u obstétrico–35 cometido antes
del inicio de la novena semana (es decir, hasta la octava semana, inclusive) no sería
un comportamiento típico ni prohibido y, por lo tanto, sería una conducta permitida.
El aborto, a nivel jurídico o como acción típica, solo podría existir si se ocasionara la
muerte del producto de la gestación después del inicio de la novena semana.

El connotado profesor Llobet se muestra contrario a esta posición, toda vez que
considera que: i) el Diccionario de la Real Academia Española (RAE) define al feto como
“Embrión de los mamíferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta en el útero
hasta el momento del parto” y que el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico
establece como sinónimos embrión y feto; y ii) la noción de feto de la RAE “parte de la
implantación en el útero, lo que coincide con lo indicado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y con lo indicado por la Organización Mundial de la Salud”.36

En relación con el punto primero, es preciso señalar que, en efecto, la RAE alude
al feto a partir de la idea de “embrión”, pero si se consulta la definición de “embrión”, se
advierte que el mismo Diccionario lo concibe como “1. Ser vivo en las primeras etapas
de su desarrollo, desde la fecundación hasta que el organismo adquiere las
características morfológicas de la especie. 2. En la especie humana, producto de la
concepción hasta fines del tercer mes de embarazo”.37

35
Juan Antonio Gisbert Calabuig, Medicina legal y toxicología, 6a. ed. (Barcelona: Elsevier Masson, 2004), 613.
36
Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto, op. cit., 565.
37
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, consultado en [Link]

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Aun cuando esta enciclopedia extiende el período de embrión “hasta fines del
tercer mes” –pese a que la literatura médica apunta hasta la octava semana–, lo
relevante es que se reconoce que el embrión es sólo una fase etapa inicial del desarrollo
y, en esa medida, no podría equipararse al feto. Se detecta que no existe claridad ni
coherencia, por parte de la RAE, sobre los alcances de estos términos médicos y ello
imposibilita utilizarla como una adecuada referencia.

En cualquier caso, aunque se estimara que dicho Diccionario tiene una definición
correcta, lo cierto es que habría dos posibles interpretaciones del término feto. Por un
lado, se encontraría la acepción de la RAE, según la cual el feto surge con la implantación
en el útero; por otro, estaría la definición facilitada por la ciencia médica, que aclara que
el feto existe hasta la novena semana.

Desde nuestra óptica, en el ámbito jurídico y, principalmente, en materia penal,

debería seguirse el criterio médico, no sólo porque proviene del área del saber
especializada y contiene una diferenciación lógica entre embrión y feto; sino, además,
porque así lo exige el principio de máxima taxatividad interpretativa o interpretación
restrictiva que, con base en el principio pro libertatis y en la jurisprudencia vinculante de
la Sala Constitucional, integra el debido proceso.

En cuanto al punto segundo, es necesario destacar que, si bien la Corte IDH

señala que la tutela de vida, según el numeral 4.1 del Pacto de San José, iniciaría, en
general –con excepciones, pues esta protección no es absoluta–, desde la implantación
en el útero, siempre alude al embrión y no al feto –como se puede apreciar en el extracto
supra reproducido–.38 El Tribunal se preocupa por repetir que el embrión no puede ser
considerado ni tratado de manera igual a la persona,39 pero, en su resolución, no
menciona al feto ni provee una definición que lo coloque al mismo nivel.

De todas formas, si se pensara que, a partir de lo dictaminado por la Corte, el

Estado estuviera en la obligación de reprimir la muerte de todo producto de la concepción

38
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo…, op. cit., párr. 264.
39
Ibíd., párr. 222, 223, 244, 253, 258-263.

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–desde la fase embrionaria–, ello requeriría traducirse en modificaciones legislativas,

pero no facultaría a los órganos jurisdiccionales para excederse en sus competencias y
realizar exégesis extensivas, analógicas y contrarias al principio de legalidad. Como se
ha recalcado, las eventuales reformas sólo podrían tener efectos con posterioridad a la
fecha de entrada en vigor (irretroactividad de la ley penal) y, mientras tanto, el Estado no
podría impedir ni perseguir la comisión de una conducta atípica, como lo sería la
interrupción del embarazo hasta la semana octava (incluida).

Cabe acotar que, desde nuestra perspectiva, esto no es lo que impone la

sentencia del Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica (2012), ya que podría
convertirse en una protección absoluta e indiscriminada, que es precisamente lo que
censura el Tribunal, al reconocer que existen otros derechos fundamentales en juego –
en particular, de la madre–, por lo que habrá excepciones –no desarrolladas por la Corte
en dicho voto–.

Asimismo, se insiste, si la protección debe responder a una lógica gradual e

incremental según el desarrollo del producto, pareciera aceptarse que, en etapas
tempranas, habría mayor amplitud para una interrupción voluntaria del embarazo y, al
ponderar los posibles intereses en colisión, habría de favorecerse los de la mujer por
encima de aquellos del producto en estado incipiente. En avanzadas fases de la
gestación, la tutela (gradual) del producto se incrementaría y ello incidiría en la
ponderación de los intereses involucrados.

En definitiva, el Estado no solo no estaría forzado a sancionar la muerte del

producto desde las primeras etapas, sino que, al menos en fases iniciales, estaría
conminado a facilitar (como parte de la obligación de garantía del canon 1.1 de la CADH)
la interrupción voluntaria de quienes lo deseen. Bajo esta comprensión, como se ha
anotado, recientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana, por
unanimidad, declaró la inconstitucionalidad de “tipos penales que no contemplan la
posibilidad de interrumpir el embarazo en un periodo cercano a la implantación”.40

40
Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Comunicado de prensa No. 271/2021 (07 de setiembre de 2021),
disponible en [Link]

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El profesor Llobet agrega que el concepto de feto de la RAE es congruente con lo

indicado por la Organización Mundial de la Salud (OMS).41 Empero, en el Glosario de
terminología en Técnicas de Reproducción Asistida, revisado y preparado por la OMS,
se brindan definiciones coincidentes con la literatura médica citada. Por “embrión”,
entiende: “producto de la división del zigoto hasta el fin del estadío (sic) embrionario (8
semanas después de la fecundación)”, mientras que, como “feto”, se estipula: “producto
de la fecundación desde el fin del desarrollo embrionario, a las 8 semanas después de
la fecundación, hasta el aborto o el nacimiento”.42

En virtud de lo expuesto, se estima que el planteamiento del Dr. Ricardo Salas

Porras es el correcto, a la luz del Derecho de la Constitución y las máximas del principio
de legalidad, por lo que el aborto, como concepto jurídico, se limitará a los supuestos de
causación de muerte del feto en sentido estricto, es decir, a partir del inicio de la semana
novena del embarazo. Se descarta todo método de interpretación que apele al “espíritu
del legislador” o a cualquier factor meta-normativo, con el único fin de aspirar a una
interpretación extensiva in malam partem.

Para abonar a la tesis de que la intervención penal debiera estar restringida

respecto al producto de la concepción que se encuentra en una etapa más avanzada y
no para casos de muerte de un proceso en estado apenas embrionario o incipiente, debe
tomarse en cuenta que, como ha apuntado la maestra Chinchilla Calderón: “Si científica,
ética y legalmente se considera que la vida humana cesa cuando finaliza la actividad
cerebral, no parece existir inconveniente lógico ni argumentativo en admitir que inicia
cuando esa actividad cerebral se genera”.43

En vista de que la actividad encefálica no se encuentra presente en las primeras

etapas del embarazo, carecería de sentido reprimir la interrupción voluntaria en esos
momentos, pues no habría vida como tal. En el modelo español, se permite la

41
Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto, op. cit., 565.
42
Organización Mundial de la Salud, Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), 2010,
disponible en [Link]
43
Rosaura Chinchilla Calderón, “Caso Manuela. La política criminal y los sistemas carcelarios de mujeres al
banquillo”, Página abierta (marzo, 2021), disponible en [Link]

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interrupción voluntaria del embarazo (con asesoramiento previo e información de las

ayudas públicas de apoyo a la maternidad) durante las primeras catorce semanas de
gestación, pues se afirma que este límite se relaciona con el inicio de la actividad cerebral
en el feto.44

En el derecho comparado, se ha prestado atención a las semanas de embarazo

en Estados que siguen el sistema de plazos y que autorizan el aborto –como concepto
médico– voluntario en los primeros meses de embarazo. Conforme explica el Dr. Salas,
no significa que el nasciturus esté completamente desprotegido en estos sistemas, sino
que, en un inicio, se prioriza la decisión de la madre y esta “va cediendo en la medida en
que el feto madura”.45

Además del sistema de plazos, algunos ordenamientos se rigen por sistemas de

indicadores o sistemas mixtos, en los que no se ahondará, pero que es importante referir
en términos generales. En la primera de estas soluciones, el aborto es lícito por: i)
indicador terapéutico, cuando existe grave riesgo para la vida o la salud de la madre –
este es el único indicador previsto en la regulación costarricense–; ii) indicador
criminológico o ético, cuando el embarazo fuere producto de una violación –que, en
nuestro medio, se establece como causal de perdón judicial en favor de la mujer (artículo
93.5 del Código Penal), aunque se le reprocha que obvie otras situaciones en contra de
la voluntad de la mujer–;46 iii) indicador embriopático (en ocasiones, llamado eugenésico,
aunque no sea realmente ese el propósito), cuando el feto tuviere graves malformaciones
o taras psíquicas o físicas; y iv) indicador social o psico-social, por razones índole social
o psíquica, como dificultades económicas de la madre para mantener al hijo.47

En los sistemas mixtos, se parte de una protección gradual del feto, con ocurre en
España, donde, además del aborto voluntario durante las primeras catorce semanas, se
permite hasta la semana veintidós, si hay grave riesgo para la vida de la mujer o graves

44
Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto, op. cit., 475.
45
Ricardo Salas Porras, “Aborto…”, op. cit., 15.
46
Ibíd., 31-32.
47
Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio…, op. cit., 470-474. Ricardo Salas Porras, “Aborto…”, op. cit., 16.

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anomalías y, de la veintidós en adelante, solo por anomalías fetales incompatibles con

la vida o se detecte una enfermedad extremadamente grave o incurable en el feto.48

Ahora bien, para retomar el estudio costarricense, se debe señalar que, en

doctrina nacional, el Dr. Salas Porras ha aseverado que: “[l]o que se protege es la vida
del feto, con independencia de la viabilidad intrauterina o extrauterina”.49 No obstante, a
nuestro juicio, ello resulta incorrecto, porque sí se requiere viabilidad, según los motivos
que se desarrollarán de seguido.

En primer término, es necesario aclarar que la dogmática jurídico penal pareciera

coincidir en un aspecto básico –sobre el cual el profesor Salas también estaría de
acuerdo–: se excluiría el aborto (sea porque la acción sería atípica, faltaría el objeto
material del delito o se trataría de un delito imposible), desde el punto de vista legal, si el
embarazo no existiera, fuera un embarazo aparente (mola matriz)50 o el feto ya estuviera
muerto.

En este sentido, se encuentra la posición del tratadista Carlos Creus: “(…) No es

una acción abortiva (…) la destrucción del óvulo fecundado fuera del seno materno y que
todavía no ha sido implantado en él. Tampoco se da el requisito en los casos de
embarazo aparente (mola matriz)”; quien agrega que “[l]a acción típica sólo se puede dar
cuando el feto del que la mujer está embarazada se encuentra con vida en el momento

48
Ricardo Salas Porras, “Aborto…”, op. cit., 16.
49
Ibíd., 17.
50
La literatura médica menciona que “[p]uede ocurrir que se interprete como embarazo lo que en realidad es un tumor
productor de gonadotropinas, como es el caso de la mola hidatiforme y del coriocarcinoma” (cfr. Eduardo Vargas
Alvarado, Medicina Legal, op. cit., 317). La jurista española María Rodríguez describe la mola como el “óvulo
fecundado y abortivo, que se hace parásito de la madre” (cfr. María José Rodríguez Mesa, “Lección 2”, en Lecciones
de Derecho Penal. Parte Especial, tomo III, Juan María Terradillos Basoco (coordinador), 2ª ed. (San José: Editorial
Jurídica Continental, 2017), 51. Citada en Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto, op. cit., 565). Cabe
señalar que, para el Dr. Franz Vega, abogado y médico legal costarricense, la mola hidatiforme o embarazo molar es
“una alteración del embarazo como resultado de la fertilización anormal de un óvulo que puede producir un desarrollo
de tejidos fetales inviables o ausencia de tejido fetal por completo”, que conlleva un riesgo inminente para la madre,
por la posibilidad de que se transforme en un tumor llamado coriocarcinoma; de tal suerte que justificaría la práctica
de un aborte terapéutico o impune (cfr. Franz Vega Zúñiga, ponencia denominada “Aspectos médicos y legales del
aborto impune en Costa Rica. Análisis desde la norma técnica”, realizada en el marco del Primer Seminario Virtual
de Derecho Penal y Derecho Penitenciario, disponible en [Link]

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realizar (…) maniobras abortivas sobre un feto que está muerte (…) son atípicas”.51 La
profesora María Rodríguez –con quien pareciera concordar el Dr. Llobet, ya que no la
refuta– resalta que faltaría el objeto material del aborto tanto en el caso de la mola como
en el embarazo ectópico, por su inviabilidad ultrauterina.52 Además, Salas Porras acota
que: “[s]i el embarazo no existiera o el feto ya estuviera muerto, se estaría ante un delito
imposible, o un aborto putativo”.53

En segundo lugar, fuera de comportamientos atípicos o delitos imposibles, las

hipótesis en las que habría discusión son aquellas en las que el feto, al momento de la
acción que genera la interrupción del embarazo, se encuentra correctamente implantado
en el útero materno y con vida intrauterina, pero presenta una anomalía fetal incompatible
con la vida extrauterina. Dicho de otra forma, se trata de los supuestos en los que el feto
está vivo –intrauterinamente– para el momento en el que se practica la maniobra
abortiva, pero se tiene certeza que no podrá nacer o que no podrá sobrevivir más allá de
un lapso sumamente reducido.

Como Salas Porras, el médico legal español Gisbert Calabuig apunta que el
“criterio de falta viabilidad de orden cronológico, esencial desde el punto de vista
obstétrico para la definición del aborto, pierde todo su valor desde el punto de vista
médico-legal”, ya que, según razona, a nivel jurídico, el elemento básico es la muerte del
producto ligada “a la interrupción provocada del embarazo antes de haber llegado a su
término fisiológico”.54 El profesor Llobet menciona que “[n]o se exige la viabilidad del que
nace (…) es homicidio la muerte de un niño, que poco después moriría (…) el concepto
de homicidio implica un acortamiento de la vida”.55

51
Carlos Creus, Derecho Penal. Parte especial 1, op. cit., 58-59. Asimismo, Carlos Fontán Balestra, Derecho penal:
parte especial, 17ª. ed. (Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2008), 30.
52
María José Rodríguez Mesa, “Lección 2”, op. cit., 51. Citada en Javier Llobet Rodríguez, Homicidio…, op. cit., 565
53
Ricardo Salas Porras, “Aborto…”, op. cit., 17.
54
Juan Antonio Gisbert Calabuig, Medicina legal y toxicología, op. cit., 613.
55
Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio…, op. cit., 94. En este punto del texto, este célebre jurista se refiere
al homicidio (después del nacimiento, cuando ya se está ante una persona), pero queda la duda de si, en su criterio,
ello también aplicaría respecto al aborto de un feto que no tiene viabilidad extrauterina, porque, como se ha dicho,
más adelante (p. 565), refiere (sin contraargumentar, por lo que parece que estaría de acuerdo) a la profesora Rodríguez
Mesa, quien descarta que haya objeto material del delito de aborto, cuando se está ante un embarazo con inviabilidad
ultrauterina.

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En contra de esta postura, se muestran algunos autores que, con transparencia

académica, son citados por el Dr. Salas Porras. Al respecto, Mario Garrido, académico
chileno, sostiene que “se requiere que el producto de la concepción tenga viabilidad
como tal, o sea, tenga posibilidad de continuar su desarrollo natural en el seno de su
madre”; Juan Carlos Carbonell Mateu, autor español, afirma que “es necesario que el
objeto de la concepción tenga existencia biológica propia y viabilidad intrauterina”;
mientras que el Dr. Miguel Bajo Fernández sentencia que “el producto de la concepción
muerto o aquel que con seguridad no podrá nacer no puede ser nunca objeto material
del delito de aborto”.56 Este es el criterio que se aprecia más razonable.

En la literatura médica, se refieren dos casos de interés para este abordaje: i)

“aborto inevitable”, cuando “los niveles de gonadotropinas coriónicas en suero son bajas;
el cuello del útero se dilata y la hemorragia y las contracciones persisten hasta la
expulsión del producto”57 y ii) anomalías fetales incompatibles con la vida, descritas como
“aquellas anomalías que previsiblemente/habitualmente se asocian con la muerte del feto
o del recién nacido durante el período neonatal, aunque en condiciones excepcionales
la supervivencia pueda ser mayor”.58

En el primer supuesto, se tiene certeza de la inminencia e inevitabilidad del aborto

que, si fuera “incompleto” –“en la cavidad del útero quedan fragmentos de tejido
coriónico”–59, obligaría a realizar un legrado uterino. En la segunda hipótesis, al margen
de “condiciones excepcionales” y probablemente muy remotas, desde la óptica médica,
se tiene conocimiento de que el niño o la niña morirá al poco tiempo de nacer –si no
muere, de previo, por abortos espontáneos–.

La Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia reporta, entre otras,

anomalías fetales incompatibles con la vida como: i) anencefalia-exencefalia-acráneo,
malformación congénita que se caracteriza por ausencia total o parcial del cráneo, la piel

56
Citados en Ricardo Salas Porras, “Aborto…”, op. cit., 17.
57
Eduardo Vargas Alvarado, Medicina Legal, op. cit., 322.
58
Pablo Putti, “Defectos congénitos y patologías incompatibles con la vida extrauterina”, Revista Médica del Uruguay
(volumen 32), No. 3 (setiembre 2016): 221.
59
Eduardo Vargas Alvarado, Medicina Legal, op. cit., 322.

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que lo recubre y la masa encefálica; ii) hidranencefalia, cuando los hemisferios

cerebrales están ausentes y se sustituyen por sacos de líquido cerebroespinal; iii)
holoprosencefalia alobar, ante la ausencia del lóbulo frontal del cerebro del embrión; iv)
agenesia diafragmática, dado que el diafragma no se ha formado; v) agenesia renal
bilateral, cuando el feto no tiene riñones; vi) ectopia cordis, en casos donde el corazón
se forma fuera del tórax; vii) displasia esquelética letal con hipoplasia torácica y
afectación precoz, que causa malformaciones en el tórax que ocasionan la asfixia; viii)
limb-body wall complex, como desorden congénito en numerosos órganos… 60

Como medida de prevención secundaria, en aquellas situaciones donde el

diagnóstico advierta un defecto incompatible con la vida extrauterina o en las hipótesis
donde exista riesgo para la salud materna, a nivel médico, se contempla la interrupción
del embarazo.61

Frente a los supuestos en los que el aborto es inevitable o cuando existe una
anomalía fetal que conlleva la inviabilidad extrauterina, a nuestro juicio, la interrupción
del embarazo no sería un hecho punible. En primer término, según los criterios de la
imputación objetiva –teoría utilizada para establecer si un determinado resultado es
imputable objetivamente a un comportamiento específico, si se creó un riesgo no
permitido y si el resultado producido fue la realización de tal riesgo–, las normas jurídicas
sólo prohíben: i) resultados evitables, ii) acciones que aumenten el peligro corrido por el
bien jurídico y iii) acciones que empeoren la situación del bien jurídico.62

En los casos comentados, no sólo no se podrá evitar la muerte por la inviabilidad

del feto, sino que tampoco habrá forma de aumentar el peligro o desmejorar la situación
del bien jurídico, pues, médicamente, no existe un escenario más gravoso que aquel en
el que el feto no sobrevivirá.

60
Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, Declaración de la Comisión de Bioética de la SEGO sobre la Ley
Orgánica 2/2010 de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo (Madrid: SEGO,
2010). Citado en Pablo Putti, “Defectos congénitos y patologías incompatibles con la vida extrauterina”, op. cit., 221.
61
Pablo Putti, “Defectos congénitos y patologías incompatibles con la vida extrauterina”, op. cit., 223.
62
Enrique Bacigalupo, Lineamientos de la teoría del delito, 3ª. ed. (Buenos Aires: Hammurabi, 2007), 76-78.

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En segundo lugar, como se acotó, un sector de la doctrina reclama que el objeto

material del aborto debe ser un producto viable, porque, de lo contrario, no tendría
sentido su protección. Desde nuestra perspectiva, el resguardo de la vida intrauterina o
dependiente, como bien jurídico, tiene razón de ser en función de su potencial como vida
extrauterina o independiente efectiva: se tutela al feto porque, tras una gestación y
alumbramiento adecuados, se convertirá en una persona. Si se tiene certeza médica de
que el producto morirá intrauterinamente, que nacerá muerto o que una anomalía le
impedirá la vida autónoma o independiente –por lo que, de manera irremediable, morirá
en el período perinatal–, la negativa a permitir una interrupción del embarazo no
pareciera guiarse por la máxima de amparar un bien jurídico desde una visión sustancial,
lo cual es fundamental en materia penal, de conformidad con el principio de lesividad.

Como tercer punto, debe recalcarse que un Estado de Derecho no podría exigirle
a una mujer que continúe, en contra de su voluntad, con un embarazo cuya interrupción
natural es inevitable o, peor aún, que alumbre a un niño o niña que nacerá muerta o cuyo
pronóstico de sobrevida es fatal, en el corto o mediano plazo. Forzar a una mujer a
enfrentar una situación de este tipo no sería más que una forma de violencia estatal
contra la mujer –proscrita por múltiples instrumentos internacionales de derechos
humanos–, así como un tratamiento cruel, inhumano y degradante que, por su
intensidad, se acerca o alcanza el grado de tortura.

Bajo la lógica de la inexigibilidad de otra conducta, la Sala ha confirmado la

conformidad con el Derecho de la Constitución de la regulación sobre el aborto
terapéutico, al resolver que, cuando exista una amenaza grave y seria para la salud (o
vida) de la mujer, se está ante “un peligro de lesión a su dignidad como ser humano de
tal magnitud que -por ello mismo- el cuerpo social no está en situación de exigirle
que la soporte, bajo la amenaza de una penalización”. Por ende:

(…) no resulta en absoluto desacertado ni menos aún inconstitucional que el

legislador se haya abstenido de sancionar la preferencia que se haga por la
salud de la mujer, si esta va a resultar gravemente lesionada por el embarazo
al grado de verse afectado, también de forma grave, su dignidad como

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ser humano y eventualmente su vida.63 (El destacado no corresponde al

original).

Piénsese, en estos casos, en el riesgo de afectación a la salud, no solo física, sino

también mental –que integra el concepto global de salud, conforme lo ha comprendido la
OMS–64 de una mujer que, si fuera conminada a continuar con un embarazo inviable –
con la amenaza de sufrir una persecución penal–, estaría siendo meramente
instrumentalizada y despojada de su dignidad humana, como apunta la Sala.

La trascendencia de la salud mental ha sido reconocida en el Sistema

Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), como ocurrió en el Asunto B.65 respecto
de El Salvador (2013), a partir de la solicitud de medidas provisionales que planteó la
Comisión Interamericana (CIDH) en favor de una mujer de 22 años que sufría lupus
eritematoso discoide agravado con nefritis lúpica y que se encontraba embarazada de
un feto anencefálico (sin cerebro), cuya anomalía resultaba incompatible con la vida. Por
la enfermedad de la madre, se consideraba que llevar a término el embarazo era
altamente riesgoso para su vida, pero, a pesar de ello y de que se le administraban
medicamentos, en El Salvador, no se designaba personal para terminar el proceso de
gestación.66

En la resolución que fundó el requerimiento de la Corte IDH al Estado de El

Salvador para que adoptara, de manera urgente y sin interferencia, las medidas médicas
oportunas y convenientes para asegurar la debida protección de los derechos de B. y
evitar daños que pudiesen llegar a ser irreparables para su vida, integridad personal y
vida, se consideró, además del riesgo para la salud física y la vida,67 lo siguiente:

63
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 2792-2004.
64
Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto, op. cit., 586, comenta que la Sala Tercera, en el voto N°
907-2003 realizó un amplio desarrollo del concepto de salud y concluyó que este comprende no solamente la salud
físico, sino también la psíquica, para lo cual acudió a la definición establecida por la OMS.
65
La identidad de la señora fue protegida y reservada a solicitud de la Comisión Interamericana (CIDH).
66
La síntesis de los hechos se observa en Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Derechos Humanos y
Mujeres”, Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, No. 4 (2018): 70.
67
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Asunto B. respecto de El Salvador, resolución de Medidas
Provisionales de 29 de mayo de 2013, párr. 14. En relación con el daño irreparable que podría producirse, la Corte
advirtió de la posibilidad de “hemorragia obstétrica grave, agravamiento del lupus, empeoramiento de su falla renal,

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Además del daño físico que podría producirse en la señora B., el Tribunal
resalta que también se estaría poniendo en peligro su salud mental. (…) el
Instituto de Medicina Legal en su dictamen manifestó que “[e]n lo que se
refiere al estado emocional de la examinada, ésta se encuentra, según lo
refiere ella misma, sometida a presión ya que se le ha dicho que su vida se
encuentra en riesgo de muerte (…) estado emocional de la examinada se ve
afectado también por el sentimiento que existe en ella sobre la
posibilidad de sufrir la consecuencia de una pena de prisión (…) “[e]stas
situaciones han dado lugar a la aparición de una sintomatología
psicosomática congruente con un estado de tensión emocional”. Por ello,
el Tribunal considera que el riesgo de un daño irreparable a la vida e
integridad tanto física como mental de la señora B. se encuentra acreditada
en el presente asunto.68 (Se suple el destacado).

Ahora bien, como expone el profesor Llobet, en el caso costarricense, ha habido

ocasiones en los que la Sala Constitucional pareciera haberse pronunciado en contra del
aborto por quebranto a la salud psíquica. En el voto 7958-2007, se resolvió un recurso
donde se alegaba que el producto de la gestación padecía una patología según la cual
el cerebro no se encontraba en su cavidad craneana, sino que la masa cerebral estaba
fuera de la cabeza, lo que hacía imposible la vida extrauterina del niño, quien moriría al
nacer. Según se había indicado en el recurso, ello había ocasionado graves trastornos
psicológicos y psiquiátricos a la mujer, al punto de perder el deseo de vivir y padecer
episodios de deseos suicidas.69

En el fallo, el Tribunal Constitucional, aunque reiteró la constitucionalidad del

aborto terapéutico, determinó que era el personal médico el que debía valorar si
procedía, pero enfatizó que, en la especie: “el peligro para la vida o salud de la madre no

pre eclampsia grave y formas complicadas de la misma como crisis hipertensiva, hemorragia cerebral, trombosis
arterial y venosa, tromboembolismo pulmonar, infecciones post parto o muerte materna”.
68
Ibíd.
69
Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto, op. cit., 583.

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se deriva directamente del embarazo, sino que indirecto, pues se origina en la tendencia
suicida desarrolla por la paciente”.70

De esta forma, básicamente se compele a la mujer a continuar con un embarazo

inviable que, aunque llegara a término, no podría dar lugar a una efectiva vida
independiente, a la vez que se excluye la salud psíquica –con una interpretación contrario
al principio pro homine– como un aspecto previsto para el aborto terapéutico, ya que la
afectación a la salud mental, por lo general, será de carácter indirecto y, según el
razonamiento de la Sala, solo el peligro directo avalaría la interrupción impune del
proceso gestacional.

Este tipo de pronunciamientos, aunado al temor del funcionariado médico de

aplicar el aborto terapéutico mientras no hubiera reglamentación que normara los
supuestos en los que sería procedente, ya que argumentaban ausencia de seguridad
jurídica y riesgo de persecución penal, habría conducido a la falta de aplicación de la
figura.71

A nuestro modo de ver, si, en la actualidad, se pretendiera mantener el mismo

criterio por parte de la Sala Constitucional, se incurriría en un desconocimiento de los
estándares que habría fijado la Corte Interamericana, por lo que se colocaría al Estado
ante una nueva declaratoria de responsabilidad internacional. No puede olvidarse que,
precisamente, el caso citado fue uno de los procesos conocidos como “Ana” y “Aurora”,
en la queja elevada a la Comisión Interamericana.72

Cuando el Estado costarricense fue notificado sobre las quejas y peticiones

formuladas en esos casos, optó por la activación de un proceso de solución amistosa,
en el que, a partir del diálogo mediado por la Comisión, se definió como esencial la
elaboración de una norma específica para la adecuada atención en el servicio de salud,

70
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 7958-2007. Citado en ibíd., 583-585.
71
Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto, op. cit., 588.
72
Ibíd., 583.

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conforme al canon 121 del Código Penal; tal como se reconoció expresamente el
considerando X del Decreto Ejecutivo N° 42113-S.73

En esta norma técnica –que, si bien puede proporcionar mayor claridad y

seguridad para el personal de salud, lo cierto es que no se trataba de un presupuesto
sine qua non para la aplicación del aborto por indicador terapéutico, no solo porque existe
norma de rango legal que lo autoriza, sino también porque responde a principios
constitucionales y compromisos convencionales–,74 se consignó que el aborto
terapéutico se aplica para proteger tanto la vida como la salud.

El Dr. Llobet refiere que, a partir de la definición de peligro de la norma técnica,

podría haber discusión sobre si cabe ante riesgo psíquico o solo cuando sea físico y
concluye –en lo que se coincide plenamente– que esta reglamentación no puede ser más
restrictiva que el Código Penal, por lo que debe entender que abarca, igualmente, una
grave afectación a la salud psíquica.75

El decreto en cuestión se refiere a los supuestos de inviabilidad del feto y estipula

que, cuando se certifique que el producto es incompatible con la vida extrauterina, se
deberá valorar el procedimiento médico del aborto terapéutico “para evitar un peligro para
su salud o su vida y si no se puede evitar por otros medios”.76

A nuestro juicio, esta previsión debiera interpretarse del modo más amplio posible
en favor de la voluntad de la mujer y no convertirse en un mecanismo para forzarla a
continuar con un embarazo cuyo producto no sobrevivirá, bajo el alegato de que podría
afrontarlo con acompañamiento psicológico o psiquiátrico.

Nótese que no se trata simplemente de mantener a la mujer en condiciones de

salud mental “estables” durante el embarazo, sino de no ocasionarle una grave

73
Poder Ejecutivo de Costa Rica, Decreto Ejecutivo N° 42113-S. Oficializa la Norma Técnica para el Procedimiento
Médico Vinculado con el artículo 121 del Código Penal.
74
Por ende, con base en el Derecho de la Constitución y el corpus iuris interamericano y según la jerarquía normativa,
una eventual derogatoria de este decreto o un decreto en sentido contrario no impediría la práctica de abortos
terapéuticos, cuando exista un peligro grave para su vida o salud.
75
Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto, op. cit., 600-601.
76
Poder Ejecutivo de Costa Rica, Decreto Ejecutivo N° 42113-S…, op. cit.

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afectación psíquica en el mediano y largo plazo. En este sentido, debe valorarse que el
alumbramiento de un producto muerto o que morirá, inevitablemente, al poco tiempo de
nacer, podría ser de tal impacto que genere un daño irreversible a mediano o largo plazo
en la mujer que fue forzada a enfrentarlo.

Tampoco se trata de partir de la medicalización de la mujer –lo que, en otros

espacios (como en el ámbito penitenciario), se ha llamado el “chaleco químico”– para
sedarla o pretender anestesiarla durante el embarazo, únicamente para no practicarle un
aborto terapéutico que, si ella lo peticiona, debiera serle garantizado, de forma segura,
por el Estado.

No cabe afirmar que el peligro para la salud mental podría evitarse por medio de
la medicación en el mediano y largo plazo, porque, una vez más, se habría ocasionado
una grave afectación a la salud y la calidad de vida de la mujer y se le habría llevado,
probablemente, a la dependencia química por un dolor que el mismo Estado le habría
compelido a tolerar.

Tómese en cuenta que la misma norma técnica, dentro de sus referencias, alude
a un artículo científico sobre el aborto legal por indicaciones de salud mental, donde se
enuncian tres categorías operativas: i) riesgo agudo de suicidio; ii) enfermedad mental
grave actual o crónica; y iii) riesgo de resultados negativos a nivel de salud mental en el
futuro, para hipótesis en las que la mujer, en el momento, no padezca una enfermedad
mental o no presente riesgo de suicidio, pero que existan razones para creer que la
continuación del embarazo comprometería o arriesgaría su salud mental futura, debido
a factores de vulnerabilidad, precipitantes y/o de “mantenimiento” (donde se incluyen
dificultades crónicas, como pobreza, exclusión social o falta de oportunidades). El mismo
artículo señala que el riesgo a futuro podría incrementarse cuando se han diagnosticado
condiciones fetales dañinas.77

En virtud de todo lo expuesto, desde nuestra óptica, aun cuando se sostuviera

que no se requiere la viabilidad del feto como objeto material del delito de aborto, lo cierto

77
R. J. Cook, A. Ortega-Ortiz, S. Romans, L.E. Ross, “Legal abortion for mental health indications”, International
Journal of Gynecology and Obstetrics (2006), 188-189.

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es que, en estos supuestos, podría invocarse la aplicación del aborto terapéutico, sea
como causa de justificación o bajo el entendimiento de la inexigibilidad de otra conducta.
En cualquiera de estos casos, el aborto no constituiría un hecho delictivo formalmente
hablando.

Cabe resaltar que lo anterior no debe entenderse en el sentido de que el aborto

sería forzoso u obligatorio en estos escenarios (inviabilidad del producto), pues, al menos
cuando se trate de mujeres mayores de edad, el consentimiento informado de la práctica
médica siempre resulta indispensable (como se refleja en los numerales 4.2, 6.5, 7.9 y
otros de la norma técnica); sino que, cuando la mujer mayor de edad lo peticione y se
advierta el grave riesgo para su vida y/o su salud –física o psíquica, en el corto, mediano
o largo plazo–, deberá privilegiarse su decisión.

En el caso de menores de edad, existe normativa especial, como los cánones 46

del Código de la Niñez y la Adolescencia y 144 del Código de Familia, que dispone que,
si es necesaria una intervención quirúrgica o un tratamiento médico, decisivos e
indispensables para la salud o vida de la persona menor de edad, prevalece la decisión
facultativa (del personal médico), aun contra el criterio de los padres o representantes.
Ello sin perjuicio de que, como ha establecido la Corte, según el derecho de la niñez a
ser oída, en el ámbito administrativo o judicial, deben valorarse sus condiciones
específicas y su interés superior “para acordar la participación de éste, según
corresponda, en la determinación de sus derechos (…) interrelación entre el derecho a
participar de los niños y niñas y el objetivo de cumplir con el principio del interés superior
del niño (…)”.78

En síntesis, según nuestro razonamiento, en el orden costarricense, el delito de

aborto solo existiría frente a la causación de la muerte de un feto (a partir del inicio de la
semana novena del embarazo) que sea viable intrauterina y extrauterinamente y cuando
no se esté ante un supuesto que faculte la práctica de un aborto terapéutico.

78
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de
2012, párr. 199, 208.

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Conforme explica el Dr. Salas, si se ejecutan maniobras abortivas y no se produce

la muerte del feto, se estaría ante una tentativa de aborto –que, como delito de resultado,
la admite–, siempre que esas maniobras fueran “en general y apreciadas ex ante,
idóneas para provocar la muerte del feto”, toda vez que, en caso contrario, se estaría
ante una tentativa inidónea. Si el feto es expulsado del seno materno con vida y, en ese
momento –cuando ya ha es una persona, por haber nacido– se le ocasiona la muerte,
se estaría ante un homicidio o infanticidio, según el caso.79

Ahora bien, un sector de la doctrina estima que el aborto delictivo se consuma aun
cuando la muerte ocurre fuere del claustro materno, debido a una expulsión prematura.80
Sin embargo, como bien enfatiza el profesor Llobet, en vista del principio de legalidad,
ello no es correcto. Si hubiera maniobras abortivas que no causan la muerte del feto,
sino solo su expulsión y, después de haber nacido con vida, la persona fallece, no habría
aborto, porque, para el momento de muerte, ya no era un feto. Tampoco podría
aseverarse que existe un homicidio, porque la acción lesiva fue realizada cuando todavía
se estaba ante un feto y no contra una persona nacida. A lo sumo, si se estuviera ante
un delito doloso, podría hablarse de una tentativa de aborto. En palabras del jurista:

(…) Para la distinción entre el homicidio y el aborto, lo esencial es

cuándo es que se realiza la acción, si fue antes del nacimiento o después
del nacimiento. Si como consecuencia de la acción realizada antes del
nacimiento, el bebé muere luego de salir del claustro materno, no puede
condenarse por homicidio doloso, ni culposo. (…) solamente por
tentativa de aborto, siempre que el agente haya actuado con dolo. En el caso
de que la actuación haya sido culposa, no podrá condenarse por aborto
culposo. Lo que sucede es que, al morir el bebé, luego de haber nacido, ya

79
Ricardo Salas Porras, “Aborto…”, op. cit., 17-20.
80
Juan Antonio Gisbert Calabuig, Medicina legal y toxicología, op. cit., 613. Otros autores son referidos en Javier
Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto, op. cit., 565.

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no es un feto, por lo que no puede afirmarse que se mate a un feto.81 (Se

suple el destacado).

Por último, como se desprende de lo anterior y ha indicado la doctrina mayoritaria,

el límite máximo del aborto es el nacimiento: la muerte dolosa del feto antes del
nacimiento se examinaría desde la óptica del aborto; la muerte de la persona, posterior
al nacimiento, desde el homicidio (en sus distintas modalidades).82 La controversia gira
en torno a qué se entiende por “nacimiento”, como se estudiará en el siguiente acápite.

3.2. La vida humana independiente y el homicidio

La vida humana independiente se prolonga desde el nacimiento hasta la

muerte. Ambos conceptos han dado lugar a múltiples discusiones, como se profundizará
de seguido, en relación con el primero de ellos. En cuanto a la muerte, se estipula que
esta acaece con la muerte cerebral, es decir, “la cesación total e irreversible de las
funciones cerebrales, aun cuando la circulación y respiración se mantenga por medios
artificiales”, lo que se desprende –pese a la redacción confusa que señala la doctrina–
de los artículos 3.c, 27, 28 y 29 de la Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos
Humanos (No. 9222 de 13 de marzo de 2014).83

Como desarrolla el profesor Llobet, el criterio de la muerte cerebral –que, incluso,

ha sido apoyado por la Iglesia Católica– se basa en dos puntos fundamentales: i) el
entendimiento de que el espíritu humano, como esencia de la individualidad, no es
producto del corazón, sino del cerebro y ii) la evidencia científica de que el cese de las
funciones cardiorrespiratorias es reversible, debido a la posibilidad de trasplantes de
corazón o de mantener la respiración, durante largo tiempo, de modo artificial; mientras
que la extinción de la actividad encefálica resulta irreversible.84 Por lo anterior, si se

81
Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto, op. cit., 94 y 565. El Dr. Salas Porras acota un aspecto de
gran interés sobre el que no será posible ahondar en este momento, pero que merece explicitarse, respecto a que el
dolo debe ser estrictamente directo, porque, si fuera eventual, no sería admisible la tentativa, dado el tenor literal del
artículo 24 del Código Penal (cfr. Ricardo Salas Porras, “Aborto…”, op. cit., 22-24).
82
Antonio Zárate, Derecho Penal. Parte Especial, 57. Citado en Ricardo Salas Porras, “Aborto…”, op. cit., 18.
83
Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto, op. cit., 95-99.
84
Ibíd., 96, 99, 100.

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tratara de dar muerte a alguien bajo la creencia de que está vivo, pese a que, en realidad,
presenta muerte cerebral, se estaría ante un delito absolutamente imposible o una
tentativa inidónea,85 conducta no punible en nuestro sistema, conforme al artículo 24 del
Código Penal.

En relación con el nacimiento, el maestro Llobet Rodríguez hace un recuento de

las cuatro principales posturas que se ubican en la doctrina. En primer término, un grupo
afirma que existe homicidio desde que el producto de la concepción es viable, en caso
de que naciera, lo que sería a partir del sexto mes del embarazo. En segundo lugar, otro
sector postula que habría homicidio desde que “comienzan los dolores del parto; se inicia
el procedimiento artificial para inducirlo; o se extrae quirúrgicamente al niño”; posición
que es dominante en Argentina y Alemania.86

Al respecto, Fontán Balestra puntualiza que se está ante un homicidio desde que
comienza el nacimiento: “en el parto natural, con los primeros dolores del parto; en el
provocado, desde que comienza la expulsión o extracción de la criatura”.87 Carlos Creus
explica que este criterio responde al hecho de que la regulación argentina sobre el
infanticidio –actualmente derogada– indica que esta modalidad de homicidio puede
presentarse “durante el nacimiento”, por lo que se estaría en presencia de un homicidio
con el “comienzo del parto”; es decir, “con los primeros dolores que indican el comienzo
del parto natural o, cuando faltan esos dolores, con el inicio del procedimiento de
provocación artificial de aquél (sic) o de extracción quirúrgica del feto”, por lo que “una
vez que la persona ha comenzado a nacer ya puede ser sujeto pasivo de homicidio”.88

El tratadista Claus Roxin refiere la posición de la jurisprudencia alemana, la cual

distingue tres tipos de contracciones uterinas: i) aquellas previas al parto, propias de los
últimos días del embarazo que llegan hasta poco antes del nacimiento; ii) las
contracciones dilatantes (durante el período de dilatación) y iii) las contracciones del

85
Ibíd., 95. Sobre la inidoneidad absoluta del objeto: Francisco Castillo González, Tentativa y desistimiento voluntario
(San José: Editorial Jurídica Continental, 2003), 116.
86
Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto, op. cit., 91.
87
Carlos Fontán Balestra, Derecho penal: parte especial, op. cit., 30.
88
Carlos Creus, Derecho Penal. Parte especial 1, op. cit., 10-11.

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parto (durante el período de expulsión). La jurisprudencia marca el inicio del nacimiento

con las contracciones dilatantes (ii), que “abren el canal del parto hasta alcanzar
plenamente la posibilidad de atravesar dicho conducto”, a partir de las cuales se estima
que existe un ser humano, aunque se encuentre todavía en el vientre materno.89

La tercera postura requiere, para hablar de homicidio, la total separación del

claustro materno, a partir del corte del cordón umbilical; mientras que la cuarta y última
posición –seguida por la doctrina mayoritaria en España– apunta que habrá homicidio
cuando se haya producido la total expulsión del vientre materno.90

En nuestro país, la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera –que se

presentará en la próxima sección– se ha decantado por la segunda corriente, basada,
principalmente, en la doctrina argentina, sin advertir, como reprocha el profesor Llobet,
que esta se basa en una normativa con importantes diferencias respecto a la nuestra. En
Argentina, se establece que la vida humana independiente existe con el comienzo del
parto, ya que el tipo penal de infanticidio –como forma atenuada de homicidio– prevé la
muerte del hijo “durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo el estado
puerperal”.

En cambio, en Costa Rica, el tipo penal del infanticidio (numeral 113.3 del Código
Penal) alude a la muerte del hijo “dentro de los tres días siguientes a su nacimiento”, de
donde se infiere la necesidad de que se haya producido el nacimiento, no antes. En este
sentido, la RAE, por nacimiento, define el “[a]cto de nacer” y nacer lo concibe como “[s]alir
del vientre materno”. Por lo tanto, se concluye que “si se requiere que se haya producido
el nacimiento, para que pueda aplicarse la figura del homicidio especialmente atenuado,
ello también debe aplicarse con respecto al homicidio simple o el agravado”.91 Además,
el Dr. Llobet subraya que la normativa nacional sobre el aborto fija la penalidad de la
conducta a partir de la consideración del tiempo de vida intrauterina del feto, por lo que

89
Claus Roxin, “La protección de la vida humana mediante el Derecho Penal”, en Miguel Ontiveros Alonso
(traductor), Aportes fundamentales al Derecho Penal (México: Libijus, 2010), 105. Citado en Javier Llobet Rodríguez,
Homicidio, femicidio y aborto, op. cit., 91-92.
90
Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto, op. cit., 92.
91
Ibíd., 92-94, 612-613.

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se puede derivar que, como aborto, se sanciona “la muerte del ser humano antes de que
abandone el útero, es decir antes de la expulsión total de vientre materno”.92

El profesor Salas, apoyado en la dogmática española que demanda la completa

separación del feto del cuerpo de la mujer, pareciera compartir el mismo criterio que
Llobet Rodríguez, máxime que cataloga como errónea la tesis de la Sala de Casación
Penal.93

Desde nuestra perspectiva, el razonamiento del profesor Llobet es el que, en

efecto, se ajusta al principio de legalidad, a los subprincipios de máxima taxatividad penal
y reserva de ley y a la interpretación restrictiva que se exige en materia penal. Conforme
se introdujo este trabajo, la doctrina puede ser un elemento útil para la interpretación,
pero, en ningún caso, puede sustituir o utilizarse para desconocer el texto positivo.

El hecho de que la jurisprudencia patria94 haya recurrido a la dogmática extranjera,

que se basa en una legislación distinta a la nuestra, para sentenciar que, una vez
iniciadas las labores de parto, los hechos son constitutivos del delito de homicidio,
conlleva una aplicación doctrinal descontextualizada y una interpretación extensiva in
malam partem.

Para el análisis costarricense, conforme a una interpretación sistemática y acorde

con el principio de plenitud hermenéutica, se aprecia oportuno atender a lo establecido
en la normativa civil, que, según el ordinal décimo cuarto del Código Civil, es de
aplicación supletoria.

En el guarismo 31 del Código Civil, se dispone: “La existencia de la persona física

principia al nacer viva y se reputa nacida para todo lo que la favorezca desde 300 días
antes de su nacimiento (…)”. En cuanto a la segunda parte del precepto, que crea la
ficción jurídica de reputarla nacida para lo que le favorezca, se ha recalcado que “[n]o

92
Ibíd., 92.
93
Ricardo Salas Porras, “Aborto…”, op. cit., 18.
94
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, votos 791-2001, 442-2004, 1267-2005 y 986-2021.

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implica presumir que el feto “haya nacido” (lo que sería un despropósito) ni que sus
derechos deban verse protegidos a través de figuras delictivas”.95

En todo caso, como se desarrolló en el acápite precedente, la Corte

Interamericana ha enfatizado que no es posible otorgar el estatus de persona al
embrión,96 de tal suerte que ha de descartarse cualquier impresión o pretensión absurda
que asuma que, desde la fase embrionaria, habría una persona nacida. Nótese que, si
se utilizara esa analogía in malam partem, no existiría el aborto, porque el feto se
entendería como persona.

Ahora bien, el interés principal alrededor de esta norma corresponde al aspecto

resaltado, donde se especifica que la persona física –que es la que podría ser sujeto
pasivo del delito de homicidio– inicia cuando esta nace viva. La disposición es diáfana al
señalar que es el nacimiento con vida el comienzo de la existencia de la persona física,
por lo que se excluyen momentos previos como las labores de parto o las contracciones.

El Dr. Víctor Pérez Vargas, especialista costarricense en Derecho Privado, ha

manifestado que, por nacimiento, se considera el “entero desprendimiento del seno
materno”, sin importar si se realizó por medios naturales o quirúrgicos. Además, ha
especificado que “[e]l nacimiento es el desprendimiento del feto, que por este mismo
hecho deja de serlo. “Nacimiento es separación (…) del nuevo ser del cuerpo de la
madre” (…) adquisición de independencia orgánica del nuevo ser”.97

En la jurisdicción constitucional, cuando se avaló la diferente penalidad entre el

homicidio y el aborto, se aludió a la distinción legítima “según se aplique a personas
nacidas y no nacidas”, a la vez que, dentro de las razones para rechazar el reproche de
un tratamiento discriminatorio, se acotó que “(…) se presenta en el caso de la persona
no nacida una particular relación de absoluta dependencia (…) en los últimos estadios

95
Ricardo Salas Porras, “Aborto…”, op. cit., 16.
96
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo…, op. cit., párr. 222, 223, 244, 253, 258-263.
97
Víctor Pérez Vargas, Derecho Privado, 3ª. ed. (San José: Litografía e Imprenta LIL, 1994), 22, 49.

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del desarrollo antes de nacer, esa relación de dependencia es, si no vital, por lo menos
considerada la ideal”.98 (El resaltado es propio).

En otras palabras, la Sala Constitucional también se representa la existencia del

homicidio cuando existe una persona nacida y ya no se está ante la relación de
dependencia propia de la vida intrauterina; por lo que se aprecia que será el nacimiento,
como salida del claustro materno y cese de esta dependencia, el que marque el inicio de
la persona física.

En consecuencia, además de por respeto al principio de legalidad, para garantizar

plenitud hermenéutica o interpretación armoniosa entre los cuerpos legales, sujeción a
la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional y por coherencia normativa, se
determina que el criterio adecuado para discernir el aborto del homicidio es el de la
expulsión total del vientre materno.

Cabe agregar que la literatura médica también se orienta en esta línea. El profesor
Vargas Alvarado asevera que el embarazo es un estado que se extiende “hasta la
expulsión del producto de la concepción”, a la vez que cataloga al feto como el producto
de la concepción desde el inicio del tercer mes “hasta la expulsión o parto”.99 Al fijar la
“expulsión” como fin del embarazo y como límite máximo del período fetal, se colige que,
tras ella, se estaría ante vida independiente.

Por su parte, el médico legal Gisbert Calabuig es claro al acentuar que, en la

actualidad:

(…) se acepta que cuando el niño sale al exterior, tras abandonar el

claustro materno, inicia desde los primeros momentos una vida
independiente que se concreta en: 1. Aparición de la respiración pulmonar.
2. Comienzo de la nutrición por vía gastrointestinal. 3. Cese de la circulación
fetoplacentaria.100 (El énfasis es propio).

98
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 2792-2004.
99
Eduardo Vargas Alvarado, Medicina Legal, op. cit., 313 y 321.
100
Juan Antonio Gisbert Calabuig, Medicina legal y toxicología, op. cit., 674.

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En caso de duda o para establecer si existió vida extrauterina, será pertinente

acudir al conocimiento médico legal, donde los cambios que el organismo experimenta
al adquirir vida autónoma se acreditan mediante pruebas llamadas docimasias
fetales.101 Lo anterior sin obviar que, desde el punto de vista jurídico, la salida del
claustro materno sería determinante –pese a que la Sala Tercera no lo ha estimado así–
, pues es el presupuesto de la persona física.

La Medicina Legal distingue entre docimasias: i) respiratorias (radiográfica,

diafragmática; pulmonar óptica; pulmonar hidrostática; pulmonar histológica;
gastrointestinal y auricular) y ii) no respiratorias (siálica, alimentaria, úrica y del nervio
óptico).

Dentro de las docimasias respiratorias, la docimasia radiográfica se refiere al

“aspecto radiológico de los pulmones a través del tórax cerrado”, en tanto: i) si hubo
respiración, los campos pulmonares son oscuros y ii) si no hubo respiración, aparecen
blanquecinos. La docimasia diafragmática alude a la “altura de la cúpula del diafragma
en relación con los espacios intercostales”, de manera que: i) si hubo respiración, la
cúpula desciende al sexto espacio intercostal y ii) si no hubo respiración, se encuentra a
la altura del cuarto espacio.102

La docimasia pulmonar óptica se vincula con la “apariencia del pulmón a simple

vista”, de modo que: i) si hubo respiración, el pulmón es de tono rosado claro, aspecto
vesicular en la superficie, con bordes que se reúnen en la línea media y recubren la
mayor parte del corazón; mientras que ii) si no hubo respiración, el pulmón es pardo
rojizo, de superficie lisa, con una consistencia descrita como “hepatizada” (como hígado),
a la vez que se observa retraído hacia los costados, lo que deja el corazón al
descubierto.103

101
Eduardo Vargas Alvarado, Medicina Legal, op. cit., 333-335. Juan Antonio Gisbert Calabuig, Medicina legal y
toxicología, op. cit., 674-679.
102
Eduardo Vargas Alvarado, Medicina Legal, op. cit., 333-334.
103
Ibíd., 334.

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La docimasia pulmonar histológica –descrita, en ocasiones, como el criterio más

confiable de vida extrauterina– consiste en “los cambios comprobados por medio de un
estudio microscópico que presentan los alveolos, su revestimiento epitelial, los capilares,
las figuras elásticas, la mallas fibrilar y los bronquiolos”. La docimasia pulmonar
hidrostática corresponde a la flotación del pulmón y se establece a partir de prueba
realizada en agua, de forma que: i) si hubo respiración, la densidad es 0,90 y ii) si no
hubo respiración, la densidad es de 1,10.104

En cuanto a la docimasia pulmonar hidrostática, el Dr. Gisbert Calabuig advierte

sobre resultados positivos falsos, cuando existen “circunstancias que se oponen a que
la docimasia sea negativa, a pesar de que el feto no llegó a vivir”; entre las que se
encuentra la “respiración sin vida”, que se refiere a unos movimientos respiratorios que
el feto comienza en el canal de parto, cuando existe dificultades que conducen a un
sufrimiento fetal prolongado y a su muerte, antes del nacimiento, pese a lo cual la
docimasia puede ser positiva.105

En otras palabras, aunque la docimasia pareciera reportar que hubo vida

extrauterina, lo cierto es que esta no habría llegado a darse, porque los movimientos
respiratorios que se detectan habrían ocurrido en el canal de parto, antes del nacimiento.
Esta aclaración del Dr. Gisbert Calabuig confirma que es el nacimiento, entendido como
salida del vientre materno, el presupuesto de la vida extrauterina y de la persona física.

La docimasia pulmonar gastrointestinal parte de “la presencia de aire en el

tracto digestivo, el cual ha penetrado con la deglución”, de tal suerte que: i) si hubo
respiración, hay aire en diferentes segmentos; y ii) si no hubo respiración, no se
encuentra aire en ninguno de los segmentos.106

104
Ibíd.
105
Juan Antonio Gisbert Calabuig, Medicina legal y toxicología, op. cit., 677.
106
Eduardo Vargas Alvarado, Medicina Legal, op. cit., 334.

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Por último, la docimasia auricular analiza la presencia de aire en el oído medio,

a partir de “punzar el techo del tímpano con la base del cráneo llena de agua”; se suele
catalogar como positiva cuando se desprenden pequeñas.107

En las docimasias no respiratorias, se ubica la docimasia siálica, consistente

en el “hallazgo de saliva deglutida en el estómago cuando el niño ha respirado”. La
docimasia alimentaria se aprecia a partir de “la presencia de alimentos en el estómago,
cuando ha habido vida extrauterina”. La docimasia úrica se refiere a las “estrías
amarillentas de ácido úrico en la zona medular de los riñones”, visible en niñez que ha
vivido entre 24 y 48 horas. Finalmente, la docimasia del nervio óptico estudia el
“desarrollo de la envoltura de mielina del nervio óptico. Empieza a las 12 horas del
quiasma hacia el globo ocular, y se completa al cuarto día”.108

Aun cuando no se trata de una docimasia ni un signo de vida extrauterina –sino

todo lo contrario–, se estima oportuno hacer mención, en este apartado, del fenómeno
de la maceración, que es “una forma de descomposición por imbibición de líquido en las
partes blandas superficiales” del producto de la concepción. La trascendencia y el valor
medicolegal de la maceración se debe a que es un “signo de que el feto murió en el útero
y permaneció muerto dentro del saco amniótico durante varios días antes de la
expulsión”.109

Por lo tanto, si se está ante este supuesto, no solo se excluiría que haya habido
vida extrauterina o independiente, sino que, además, permitiría descartar que se
estuviera ante un aborto –desde el punto de vista jurídico-penal–, cuando el feto ya había
muerto, por tratarse de un delito imposible por inidoneidad absoluta del objeto.

Finalmente, se debe reconoce la relevancia de la Medicina Legal para establecer

la edad o duración de la vida extrauterina. Debe recordarse que, en el ordenamiento
costarricense, se regula la figura del infanticidio como homicidio especialmente
atenuado, en el artículo 113.3, del Código Penal: “Se impondrá la pena de uno a seis

107
Ibíd.
108
Ibíd., 335.
109
Ibíd., 325.

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años: (…)110 3) A la madre de buena fama que para ocultar su deshonra diere muerte a
su hijo dentro de los tres días siguientes a su nacimiento.”111

El maestro Llobet Rodríguez puntualiza que, en el cómputo de los días, no se

incluye el día en que se produce el nacimiento y no se calcula a partir de la hora de
nacimiento, sino por días completos. Por ello, como ejemplifica el insigne profesor, “si el
niño nació el 13 de agosto de 2019 a las 11 de mañana, pero se le da muerte el día 16

110
El artículo 1 de la Ley N° 5061 puntualizó que la pena señalada es de prisión.
111
Es menester denunciar, conforme se ha hecho en otras oportunidades, que esta figura basada en la “buena fama” y
la “honra” de la mujer está plagada de sesgos sexistas y discriminatorios en contra de la mujer, como ha sido criticado
por la Dra. Yadira Calvo, quien enfatiza que esta mentalidad patriarcal también está presente en la Real Academia
Española, al definir la honra de las mujeres como “pudor, honestidad y recato” (cfr. Yadira Calvo, Terminología
feminista (San José, Costa Rica: Uruk, 2012), 17. Citada por Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto,
op. cit., 267-268). Inclusive, la norma original del Código General de Carrillo de 1841 establecía una regulación
similar según la cual la mujer llevaba a cabo el delito “para encubrir su fragilidad”, lo que evidencia la concepción
machista. A nivel del tipo objetivo, se estima que la “buena fama” y la “honra” de la mujer que se protege es la sexual,
de manera que se busca que el embarazo producto de una relación extramatrimonial no trascienda a terceras personas
ajenas al ámbito de intimidad de la mujer. En el ámbito de la tipicidad subjetiva, se requiere que la mujer parta de la
creencia de que las relaciones sexuales fuera de un vínculo matrimonial y el embarazo no sean conocidos por terceros,
de modo que actúe para ocultar su deshonra sexual. Como explica el profesor Llobet, la doctrina afirma que la
atenuante es procedente cuando el embarazo ha sido producto de una violación (cfr. Javier Llobet Rodríguez,
Homicidio, femicidio y aborto, op. cit., 267-269). Si bien se comprende que pueden existir hipótesis (como la
violación) donde el hecho no puede merecer el mismo reproche que un homicidio ordinario, debe coincidirse con la
crítica de la catedrática Elena Larrauri, en cuanto a la que la atenuación se establece a partir de la “reputación sexual”
–lo que refleja una sociedad que construye la reputación de una mujer sobre la base de sus prácticas sexuales–, pero
excluye otras circunstancias de trascendencia, como: “a) abandono afectivo y económico de la mujer por parte del
padre del niño; b) expulsión de la mujer del hogar paterno y c) haber recurrido previamente a la autoridad competente
sin obtener ayuda (…)” (cfr. Elena Larrauri, “La mujer ante el derecho penal”, Revista de Derecho Penal y
Criminología, No. 2 (1992), 309). Al fundar el valor de una mujer desde su “reputación sexual”, se cae en el machismo
de que, por ejemplo, al señalar que la violación la hace perder su “honra” –y que, para ocultarlo, comete el infanticidio–
, se le está culpabilizando. Pareciera que se asume que la mujer habría perdido su buena reputación y su valor porque
fue víctima de un deleznable delito sexual, lo que, a nuestro juicio, implica culpar a la ofendida por el hecho de un
tercero. Ahora bien, conforme expone la profesora Laurenzo Copello, debido a los tintes moralizantes y los
estereotipos de género que –se ha debido admitir– están detrás de las nociones de “buena fama” y “honra”, desde
finales del siglo XX, muchos países occidentales han optado por suprimir la figura del infanticidio. Empero, esta
derogación no se acompañó de medidas capaces de captar las particularidades que rodean la mayoría de casos de
infanticidio (cfr. Patricia Laurenzo Copello, “La responsabilidad penal de mujeres que cometen delitos en contextos
de violencia de género o vulnerabilidad extrema”, en Mujeres imputadas en contextos de violencia o vulnerabilidad.
Hacia una teoría del delito con enfoque de género (Madrid, España: Programa EUROsociAL, 2020), 163). Lo anterior
genera el problema, por la llamada “ceguera de género”, de ignorar el contexto específico y las variables que pueden
llevar a una mujer a dar muerte a su hijo o hija recién nacida. Por ende, se considera mucho más adecuado seguir el
ejemplo italiano, donde no solo se derogó la “causa de honor” como atenuante, sino que se modificó para incluir una
estipulación más objetiva, al utilizar la fórmula: “(…) cuando el hecho esté determinado por condiciones de abandono
material o moral conectadas al parto (…)” (cfr. ibíd.).

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de agosto de 2019, a las dos de la tarde, se aplica la atenuante del homicidio por causa
de honor”, cuando se den los demás presupuestos legales.112

El cálculo de la duración de la vida extrauterina se funda en signos externos e

internos. Los signos externos abarcan los siguientes. En primer término, la vérnix
caseosa o unto sebáceo, que es un material que recubre la piel del recién nacido para
protegerlo de la maceración cuando está en el líquido amniótico; si no es removido
mediante un baño, desaparece espontáneamente al tercer día, por lo que su presencia
indica menos de tres días de vida extrauterina.113

Por otra parte, la coloración de la piel es de interés, ya que es “rojiza al nacer,

se torna amarillenta al tercer día, especialmente en cara y miembros inferiores”. La
descamación de la piel “[a]lcanza su máximo entre el tercero y el séptimo días”. El
cordón umbilical se deseca al tercer día, pero se desprende entre el cuarto y quinto día
y su cicatrización se produce entre los días 12 y 15. En cuanto al cefalohematoma, que
se trata de “un acúmulo de sangre entre el epicráneo y la superficie del cráneo, por lo
común en el hueso parietal derecho”, se reporta que “[a]umenta en los dos primeros días
para desaparecer en pocas semanas”.114

En relación con los signos internos, el Dr. Vargas Alvarado destaca: i)

obliteración de las arterias umbilicales, las cuales se “trombosan a las a las 6-8 horas,
se estenosan al tercer día y se obliteran al quinto”; ii) mielinización del nervio óptico,
que “inicia en el quiasma a las 12 horas para alcanzar el globo ocular a los cuatro días”;
iii) aire en estómago e intestino, pues, si el aire solo se encuentra en el estómago,
“indica por lo menos una hora de vida extrauterina”; si se ubica en intestino delgado,
entre 6 y 12 horas; mientras que, si se localiza en intestino grueso, habrá de 12 a 24
horas; iv) meconio en intestino grueso, que “[e]mpieza a eliminarse entre las 24 y 48

112
Javier Llobet Rodríguez, Homicidio, femicidio y aborto, op. cit., 268.
113
Eduardo Vargas Alvarado, Medicina Legal, op. cit., 335.
114
Ibíd., 335-336.

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horas siguientes al nacimiento”; y v) uratos en riñón, ya que “la presencia de

precipitados uratos en los riñones indica una sobrevida de 24 a 48 horas”.115

Para el profesor Gisbert Calabuig –que no distingue entre signos externos e

internos–, las principales modificaciones del organismo en las primeras horas o días de
vida son: i) descamación epidérmica; ii) variaciones en el cordón umbilical; iii) caída del
cordón umbilical; iv) modificación histórica del cordón; v) suciedad de la piel; vi) unto
sebáceo; vii) tumor del parto; viii) secreción mamaria; ix) eliminación urinaria de
estrógenos; x) obliteración de las vías circulatorias fetales; xi) estado del tubo digestivo;
xii) estado de los pulmones y xiii) estado de la osificación.116 Para mayor claridad, el autor
reproduce el siguiente resumen o cuadro:

A partir de la valoración de estos aspectos, que deberán complementarse con

estudios histológicos y bioquímicos,117 el o la médico legista podrá brindar
aproximaciones o rangos más precisos. En todo caso, si fuera posible la aplicación de la

115
Ibíd., 336.
116
Juan Antonio Gisbert Calabuig, Medicina legal y toxicología, op. cit., 679-680.
117
Ibíd., 680.

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figura del infanticidio, deberá estarse a lo más favorable para la imputada, conforme al
principio in dubio pro reo.

4. El nacimiento como criterio diferenciador entre aborto y homicidio,

según la interpretación jurisprudencial de la Sala Tercera

A pesar del abordaje realizado en secciones precedentes, desde lo que, a nuestro

juicio, es consecuencia del principio de legalidad, lo cierto es que –como se ha
reconocido–, la posición consolidada en la jurisprudencia de la Sala Tercera ha sido
complemente diferente, toda vez que dicha Cámara ha reiterado que, una vez iniciadas
las labores de parto, los hechos se examinan en el marco del delito de homicidio y no
como aborto.

En un primer momento, se resolvió el caso de una mujer que había llegado al

hospital para dar a luz a segundo hijo, con un embarazo a término de 39 semanas. Al
día siguiente, el médico al que correspondió atenderla le colocó en la vagina un cuarto
de tableta de Cytotec, un medicamento que no estaba autorizado por la Caja
Costarricense del Seguro Social para uso ginecológico, con el fin de inducirle el parto y
sin apreciar que, en un parto anterior, a la mujer se le había practicado una cesárea.
Debido a la medicación aplicada, se generó “un proceso de hiperestimulación uterina
incontrolable, durante el cual, pese al esfuerzo del menor por nacer, ejerciendo presión
sobre el útero, no pudo salir, pues el cuello uterino o cérvix de su madre, estaba cerrado”.
Finalmente, el útero de la mujer se rompió y el feto –aunque la Sala se refiere en todo
momento al “menor” de edad– murió por “hipoxia intraparto, al aspirar sangre y líquido
amniótico meconizado, en un esfuerzo por adquirir oxígeno, el cual se encontraba en el
medio que lo circundaba”.118

La Magistratura admitió que la muerte se había dado dentro del útero, pero
dictaminó que:

(…) el primer elemento que caracteriza al delito de Aborto es la interrupción

del embarazo o gestación, en donde la mujer pare antes del tiempo en que el

118
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 791-2001.

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feto puede vivir, de modo que si el embarazo está completo, el proceso

gestativo ha concluido, el feto está maduro e inicia el proceso de parto, su
muerte con relevancia penal, no puede ser considerada como Aborto, sino
que constituye un Homicidio, ya sea de carácter doloso o culposo.119 (sic). (El
subrayado corresponde al original).

Nótese que el énfasis que realiza la propia Sala, en cuanto que el aborto sería la
interrupción del embarazo “antes del tiempo en que el feto puede vivir”, podría, inclusive,
apuntar hacia el primero de los criterios comentados previamente (según el cual existe
homicidio desde que el producto es viable, si naciera); de manera que, prácticamente,
sería homicidio desde el sexto mes de gestación y se desnaturalizaría, por completo, la
distinción en el tratamiento de las figuras delictivas del aborto y el homicidio. Aunque la
integración de la Sala (Daniel González, Jesús Ramírez, Alfonso Chaves, Rodrigo Castro
y Joaquín Vargas) dimensionó esta apreciación al involucrar, en líneas sucesivas, el
inicio del proceso del parto, pero no puede desconocerse esta preocupante apreciación;
toda vez que existen varias referencias, en este y otros votos, a la “madurez” del feto
como aspectos determinante.

Con base en doctrina italiana, argentina y española –sin examinar el derecho

positivo de aquellos países–, se concluyó que la línea divisoria entre el homicidio y el
aborto se traza “en el comienzo del nacimiento”, por lo que se “extiende”,120 en palabras
de la Sala, la “protección del homicidio y las lesiones a aquellas acciones que producen
su resultado durante el nacimiento, es decir, que la protección de la vida de las personas
después de ese hecho es más amplia”.121

Dicho tribunal estimó que el inicio del nacimiento se da con las contracciones
expulsivas o el comienzo de los dolores, cuando es un parto natural; si fuera por cesárea,
el comienzo estaría determinado por el inicio de la operación, con la incisión en el
abdomen; y, si las contracciones expulsivas son inducidas por técnicas médicas, el

119
Ibíd.
120
De algún modo, pareciera admitirse el carácter extensivo de la interpretación formulada, sin reconocer el
menoscabo del principio de legalidad.
121
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 791-2001.

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nacimiento principia con la ejecución de la técnica concreta. Por ende, sentencia que “las
acciones ejercidas contra el feto durante el proceso del parto constituyen Homicidio y las
acciones ejercidas contra el feto, con anterioridad a ese proceso, constituyen aborto, en
ambas situaciones estaremos frente a una persona (…)”.122

En este postulado de la resolución, se detectan contradicciones insalvables y

referencias que atentan contra toda lógica jurídica. Las acciones ejercidas contra un feto
siempre se deberán estudiar bajo el tipo penal del aborto, independientemente del
momento en el que ocurran, pues este es el elemento objetivo descrito en el tipo de
aborto; mientras que el presupuesto del homicidio es la existencia de una persona,
concepto que difiere ampliamente del de feto. Además, aunque se introduce con la
alusión al “feto”, se finaliza con la afirmación de que, en ambos casos, se está ante una
“persona”; de tal suerte que ni siquiera se distingue entre uno y otra, sino que se formula
una equivalencia que ignora los elementos objetivos de los tipos penales en cuestión.

En este pronunciamiento, se sostuvo que no se requiere que el “nuevo ser” haya

“tenido vida independiente” –lo que, una vez, evidencia desconocer el bien jurídico
tutelado en cada una de las normas– y que, como el deceso se había producido “durante
el nacimiento”, el cual “habría iniciado con los dolores de parto, que en forma moderada,
llevaron a su madre al hospital”, se estaba ante un homicidio.123

En este punto, al aseverar que el nacimiento había comenzado con los dolores de
parto que la madre había experimentado antes de llegar al hospital –desde que estaba
en su vivienda–, se genera un espacio verdaderamente peligroso e inadmisible para la
arbitrariedad; ya que, como ha ocurrido en El Salvador, podrían tratarse casos de abortos
(incluso, espontáneos –como, lamentablemente, ha ocurrido en aquella nación
centroamericana–, donde no habría acción jurídico-penal ni dolo) como homicidios,
calificados por el vínculo de parentesco.124

122
Ibíd.
123
Ibíd.
124
En relación con la triste realidad salvadoreña: Rosaura Chinchilla Calderón, “Caso Manuela. La política criminal
y los sistemas carcelarios de mujeres al banquillo”, op. cit. Asimismo, Sally Palomino, “Del hospital a la cárcel: la
doble tragedia de perder un embarazo en El Salvador”, El País (octubre 2021), disponible en

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La situación salvadoreña ha sido elevada al conocimiento de la Corte

Interamericana, a partir del Caso Manuela vs. El Salvador, cuya sentencia de fondo se
encuentra pendiente, pero que se espera que marque un hito en la región y obligue a
corregir la violencia estructural debido al género que sufren las mujeres en tales
supuestos.

La resolución de la Sala Tercera dispone que el parámetro utilizado por la ley en

el infanticidio (en cuanto a que el hecho ocurre con posterioridad al nacimiento) no tiene
alcances generales a todas las formas de homicidio, sino solo para este:

(…) en el infanticidio, la alusión sobre el nacimiento, solamente influye sobre

la existencia o no de la atenuación, de modo que si desaparece ella,
estaríamos remitiéndonos a la figura del Homicidio Calificado (…) De modo tal
que, no resulta de recibo, asignar a la atenuación contemplada en el
Infanticidio, carácter decisivo para definir el límite entre aborto y homicidio,
cuando el único límite establecido es en cuanto a la atenuación “por causa de
honor”, pero no tiene los alcances generales que se le tratan de asignar en
cuanto al significado del concepto de nacimiento.125

En otras palabras, pareciera que, para dicha Cámara, sería posible, sin base legal,
efectuar interpretaciones carentes de armonía entre los tipos penales de homicidio, pues,
en el infanticidio, el hecho sí tendría que ser posterior al nacimiento; mientras que, en las
otras modalidades, podría haber homicidio antes del nacimiento. Esta confusión no solo
transgrede el principio de legalidad, sino que también desconoce la lógica del bien
jurídico tutelado y el sujeto pasivo del tipo.

La vida humana será independiente –si fuera el caso– tanto para una como otra
forma de homicidio, sin sujetarse a si la lesión en su contra fue honoris causa o agravada
por el parentesco, por ejemplo. Desde la comprensión del bien jurídico, interesa el
carácter de independencia de la vida, no el tipo penal que regule la conducta. Si se

[Link]
[Link]
125
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 791-2001.

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pretendiera realizar una distinción, el primer requisito que tendría que cumplirse es el de
tipicidad (sin perjuicio de un examen de razonabilidad), lo que demandaría una reforma
legal que, en nuestro medio, no existe.

Por último, la Magistratura determinó que “aun sosteniendo la tesis sobre el

nacimiento, como límite entre el ámbito de protección del aborto y del homicidio, el
nacimiento comienza (…) con el inicio del parto, y culmina con la salida de la cavidad
uterina”.126

Por ende, se concibe el nacimiento –sin siquiera apreciar la definición del

diccionario de la lengua española– como un proceso que inicia con el parto –aunque
también señala que principia con los dolores que llevan a este, como se ha criticado– y
finaliza con la salida del útero. Sin embargo, en lugar de practicar una interpretación
restrictiva y limitarlo al fin de este proceso, se incurre en una exégesis extensiva in malam
partem que lo fija, sin fundamento legal, en el inicio.

Los defectos que, desde nuestra perspectiva, se advierten en este razonamiento

de la Sala Tercera se han replicado en posteriores votos, máxime que, en la mayoría, se
cita como precedente ese primer pronunciamiento viciado.

En la resolución 442-2004, se conoció un proceso donde el cuadro fáctico era el

siguiente. La mujer embarazada ingresó al hospital en horas de la mañana, con 41
semanas de embarazo y dolores de parto, momento en el que fue remitida a la Sección
de Emergencias, para que fuera valorada por el enfermero obstetra. La señora le informó
al funcionario que su primer parto había sido por cesárea y que, en el segundo, había
tenido muchas complicaciones. El enfermero no efectuó la valoración adecuada de los
riesgos ni los antecedentes particulares del caso e, incluso, ejecutó maniobras
contraindicadas a la paciente. Debido a lo anterior y al hecho de que el endilgado remitió
a la mujer a una sala de maternidad donde no contó con la adecuada supervisión, la
madre sufrió una ruptura uterina con muerte del feto, quien, para cuando se llevó a cabo
la cesárea (el día siguiente), ya había fallecido.

126
Ibíd.

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Los magistrados que rechazaron el recurso de la defensa (Daniel González, Jesús

Ramírez, José Manuel Arroyo, Ronald Salazar y Alfredo Chirino) aceptaron que se había
demostrado que la conducta culposa del acusado había provocado la muerte del “menor
ofendido” dentro del seno materno, antes de la expulsión. No obstante, enfatizaron que
“ello ocurrió cuando ya había dado inicio el proceso de parto, es decir, cuando el producto
de la gestación ya había adquirido la madurez necesaria para nacer”.127

Como se acotó al estudiar el primer fallo, la Sala refiere que el proceso de parto
había comenzado porque el producto de la gestación tenía la “madurez necesaria para
nacer”, lo que conlleva el evidente riesgo de que se afirme que, desde el sexto mes de
embarazo, se podría estar ante un homicidio, por las razones que han sido desarrolladas.

Seguidamente, dicha Cámara puntualiza que se inclina por la tesis imperante en

Argentina sobre el nacimiento, “que lleva la protección jurídico penal un poco más atrás”,
y resuelve que:

(…) existe nacimiento desde aquel momento en que, habiendo adquirido el

producto de la gestación la madurez necesaria, se da inicio al de
alumbramiento. En este sentido debe aclararse que el nacimiento no es un
acto único, concreto y determinado, sino todo un proceso que da inicio cuando
el infante ha adquirido la madurez necesaria y se presentan las contracciones
uterinas; cuando éstas se inducen artificialmente; o cuando se da inicio al
proceso de extracción quirúrgica.128 (El énfasis es del original).

De esta manera, bajo el alegato de que el nacimiento es un “proceso” que se

prolonga en el tiempo, con una interpretación extensiva en perjuicio y sin norma legal
que lo faculte, se acude al primer momento de este período para, en realidad, llevar “un
poco más atrás” el ius puniendi.

Es menester subrayar que a los órganos jurisdiccionales no les corresponde

“llevar un poco más atrás” –en palabras de la Sala– los ámbitos de protección de los

127
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 442-2004.
128
Ibíd.

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tipos penales, puesto que, según se ha reiterado, esto es una exégesis contraria al
principio de legalidad y la exigencia de interpretación restrictiva derivada del principio pro
libertate.

Finalmente, la Magistratura determinó que el análisis de la figura del infanticidio

no debía efectuar de forma diferente al que se ha expuesto, porque la norma no exige
que el proceso de alumbramiento haya concluido, con la expulsión del claustro materno.
En otras palabras, para la Sala, donde la norma no especifica qué se entiende por
nacimiento, no se puede comprender que se demande el fin del proceso, pero sí es
legítimo asumir, igualmente vía hermenéutica, que se trata del inicio de este: se legitima
la interpretación extensiva in malam partem y se proscribe la interpretación pro libertate,
en abierta contradicción con el Derecho de la Constitución.

El pronunciamiento 1267-2005 de la Sala de Casación Penal fue el tercero en esta

misma línea. En esta ocasión, solo se indicó que los hechos de la causa ocurrieron
cuando la mujer “estaba siendo atendida hospitalariamente ante el alumbramiento
inminente de su hijo, el aquí ofendido (…) ya se encontraba en marcha el proceso de
parto.”. Frente a esta relación de hechos, consideró que no se estaba ante un feto, sino
ante una persona,129 por lo que “la muerte que se le cause no constituye un aborto, sino
un homicidio”.130 De inmediato, la Sala reprodujo in extenso la argumentación del fallo
442-2004131 y concluyó que “no es cierto, entonces, que el hecho conocido en esta causa
fuera eventualmente constitutivo de un aborto culposo, sino en realidad de un homicidio
culposo, cuya pena es mayor”.132

El último y más reciente voto del que se tiene conocimiento es el 986-2021 de la

Sala Tercera. En la especie, la mujer embarazado había ingresado al hospital con 41

129
Aunque el criterio de fondo es, a nuestro juicio, errado, debe reconocerse que la referencia a una “persona”, al
menos en esta primera parte, es más coherente y supera la dramática e ilógica afirmación, contenida en votos
anteriores, sobre el posible –según la Sala Tercera– “homicidio” de un “feto”.
130
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1267-2005.
131
Cabe acotar que, en esta transcripción, se encuentra la incomprensible aseveración sobre el “homicidio” de un
“feto”, en el sentido de que: “(…) las acciones ejercidas contra el feto durante el proceso del parto constituyen
Homicidio y las acciones ejercidas contra el feto, con anterioridad a ese proceso, constituyen aborto, en ambas
situaciones estaremos frente a una persona (…)”. Por ende, una vez más, pierde sentido y revive la confusión.
132
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1267-2005.

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semanas y dos días de embarazo, con feto viable y embarazo en vías de prolongación,
sin patologías. En vista de que las frecuencias cardíacas fetales presentaban
aceleraciones y desaceleraciones variables, se debían realizar monitoreos constantes.
El personal sanitario que, finalmente, fue acusado –enfermero obstetra y médico
especialista– omitió efectuar y supervisar que se llevaran a cabo los controles, por lo que
el feto “desarrolló dentro del útero sufrimiento fetal agudo y entró en labor latente de
parto, siendo que al no aplicarse las tomas de frecuencia cardíaca fetal cada cuatro horas
(…) sin asistencia médica, muere (…) debido a la aspiración del líquido amniótico”.133

En la fundamentación, dicho tribunal indica que, aunque la referencia, en el tipo

penal de aborto, a la vida intrauterina puede llevar a concluir que la diferencia entre
aborto y homicidio radica en que es feto mientras permanece en el vientre materno y
persona hasta que se encuentra fuera de este –argumento establecido por el profesor
Llobet (cuyo texto es citado en otros apartados del fallo), aunque la Sala no lo indique–,
se estima que ello es incorrecto. Para la Sala, esta alusión contenida la norma sobre el
aborto es solo un parámetro de graduación de la pena y no un medio para deslindar los
tipos penales en cuestión.134

Bajo esta consideración, se considera que debe acudirse a otros métodos

hermenéuticos, recurre a la literatura médica y cita al Dr. Vargas Alvarado, quien
distingue entre cigoto, embrión y feto, donde el feto es contemplado desde el comienzo
del tercer mes “hasta la expulsión o parto”.

A pesar de que Vargas Alvarado alude a la “expulsión”, la Sala se limita a examinar

la noción de “parto” y señala que es a partir de entonces que el producto de la concepción
deja de ser un feto. Como trabajo de parto, según un Manual de Obstetricia y
Ginecología, define: “(…) proceso fisiológico, mediado por las contracciones uterinas,
que conduce al parto”.135

133
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 986-2021.
134
Ibíd.
135
Ibíd.

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Nótese que la misma definición empleada por la Sala se refiere a un proceso

anterior, porque señala que es el “trabajo de parto” el que “conduce al parto”, con lo cual
se está ante una etapa previa que no puede equipararse al parto propiamente dicho. Al
respecto, conviene el Diccionario de la RAE, que, por parto, entiende “[a]cción de parir”
y, como parir, se contempla: “Dicho de una hembra vivípara: Expulsar naturalmente el
hijo o los hijos que tiene en su vientre”.136 Este concepto de expulsión del vientre materno
es, precisamente, el que se ha venido reclamando como la correcta interpretación del
momento del nacimiento.

En cualquier caso, no deja de llamar la atención que la Magistratura estima que la

ley no es diáfana sobre el criterio diferenciador entre el aborto y homicidio, pues rechaza
la posibilidad de utilizar la referencia a la “vida intrauterina” que aparece en el tipo penal
de aborto. Sin embargo, opta por ignorar ese posible lineamiento que tendría base legal
y, en su lugar, acude a literatura que pareciera examinar sin contexto y con el único
objetivo de extender el momento del nacimiento a una etapa muy anterior.

Dicho de otro modo, se excluye la fuente legal porque no le resulta determinante

–pues indica que existe una deficiencia en la construcción de la norma–, pero se auxilia
con métodos de menor claridad, ajenos al texto positivo y sin guiarse por una
interpretación literal ni restrictiva del ámbito de punibilidad.

Seguidamente, el órgano de casación transcribe extractos de los tres precedentes

comentados, al hacer mención del criterio reiterado por la jurisprudencia y donde se
encuentran yerros lógicos tales como la alusión al “homicidio” de un “feto”.

Para finalizar, la Sala (integrada por las Magistradas Patricia Solano y Sandra
Eugenia Zúñiga y los Magistrados Jesús Ramírez, Álvaro Burgos y Gerardo Rubén
Alfaro, sin voto salvado o disidente) establece que, como la muerte del producto ocurrió
una vez iniciadas las labores de parto, cuando se estaba ante una persona, la conducta
realizada es típica de un homicidio culposo (como había resuelto el Tribunal Penal, en
primera instancia).

136
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, consultado en [Link]

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[Link]

Por lo tanto, se anula la resolución 1191-2021 del Tribunal de Apelación de

Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela –que había recalificado los
hechos, conforme a sus potestades legales, a un delito de aborto culposo y había
declarado la prescripción de la acción penal– y se reitera que el criterio jurisprudencial
es el siguiente: “(…) una vez iniciadas las labores de parto, los hechos constituyen
el delito de homicidio y no el delito de aborto” (el destacado no corresponde al
original).137

Así las cosas, no existe duda sobre la posición jurisprudencial consolidada –

aunque se trate solo de cuatro fallos– y reiterada en el lapso de veinte años –el primero
data de 2001 y el más reciente es de 2021–. Ergo, por estimarse transgresora del
principio de legalidad y de los cánones convencionales, podría impugnarse ante la
jurisdicción constitucional y, eventualmente, si llegara a ser necesario, plantearse una
queja ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

En todos los casos estudiados, aconteció la muerte intrauterina del feto, fuera por
acción (como el suministro de medicamentos no permitidos) u omisión (como no haberse
brindado la atención médica adecuada ni haberse realizado los monitoreos de la
frecuencia cardíaca fetal). En ninguno de los supuestos, hubo una expulsión del vientre
materno de un feto –que, con ese acto de nacimiento, hubiera pasado a ser persona–
con vida, sino que, para el momento de la salida, ya había muerto, por lo que sería
imposible afirmar que hubiere existido vida independiente.

A pesar de lo anterior, la Sala Tercera ha recurrido al alegato de “extender” la

protección del tipo penal “un poco más atrás”, ha utilizado dogmática extranjera fundada
en normas distintas a las nacionales y apreciaciones médicas fuera de contexto, para
elaborar exégesis no solo extensivas in malam partem, sino, incluso, en abierta
contradicción con el derecho positivo.

Donde el ordenamiento señala “siguiente al nacimiento”, se ha interpretado “inicio

de las labores de parto”; donde se indica que el homicidio es dar muerte a una “persona”,

137
Ibíd.

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[Link]

se ha estimado que también puede haberlo al causar la muerte de un feto, si se estaba

en ese “proceso de parto”; donde la regulación apunta que la muerte de la vida
intrauterina se enmarca en el aborto, se ha sostenido que, pese a que la muerte se
hubiera dado en el útero, podría haber homicidio.

En síntesis, en lugar de practicar las interpretaciones restrictivas y ajustadas al

principio de legalidad que son obligatorias en nuestro sistema, la jurisprudencia se ha
decantado por métodos hermenéuticos carentes de cimiento legal y violatorios de los
derechos fundamentales de las personas imputadas, lo cual representa una peligrosa
puerta para la arbitrariedad.

5. Conclusiones

El ordenamiento jurídico costarricense contiene importantes particularidades en la

forma en que regula, desde la construcción de los tipos penales de aborto y homicidio,
la tutela de la vida humana intrauterina y extrauterina, cuyo tratamiento es legítimamente
distinto, en la medida en que se trata de bienes jurídicos que no pueden considerarse
idénticos. Desde luego, el reproche jurídico-penal frente a un homicidio, donde se atenta
contra una vida humana independiente, no puede ser el mismo que ante a un aborto,
donde la muerte se ocasiona a una vida dependiente y que se encuentra en un proceso
de gestación.

Las diferencias significativas entre los bienes jurídicos amparados se reflejan en

los quantum de penas que se contemplan en la legislación sustantiva. Por lo tanto, resulta
esencial dilucidar, a la luz del principio de legalidad y los cánones hermenéuticos que lo
caracterizan, en qué momentos se protege la vida humana dependiente –mediante el
aborto– y en cuáles se estima que existe vida independiente que resguardar –mediante
el homicidio–.

En primer término, debe afirmarse que, con base en la interpretación restrictiva

del tipo penal de aborto, que reprime la causación de la muerte del “feto” –el cual, a nivel
médico, existe hasta el inicio de la novena semana, pues, hasta la octava semana
(incluida), solo se trata de un “embrión”–, el resguardo jurídico de la vida dependiente

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surge, precisamente, hasta el comienzo de la novena semana o del tercer mes de

embarazo.

Aunque, en Costa Rica, se ha asumido que el aborto del producto de la

concepción –una vez implantado en el útero materno– está proscrito, lo cierto es que, en
nuestro criterio, la prohibición no existe durante las primeras ocho semanas. Durante ese
período, el Estado debiera no solo abstenerse de perseguir penalmente, sino, además,
garantizar el acceso gratuito, libre y seguro a la interrupción del embarazo, para aquellas
mujeres que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y la autodeterminación, así lo
peticionen.

Lo anterior no significaría una inobservancia de los compromisos internacionales

del Estado ni un incumplimiento de lo dispuesto por la Corte IDH en el Caso Artavia
Murillo y otros vs. Costa Rica, ya que, en ese mismo pronunciamiento, la intérprete última
del Pacto de San José resaltó que la protección se da “en general” –sin que pueda ser
absoluta–, es decir, con excepciones que se establecerán a partir de la ponderación
adecuada de los intereses en juego.

Como recalcó el Tribunal Interamericano, la tutela de la vida del embrión es

gradual e incremental, según su desarrollo, de tal suerte que puede entenderse que, en
los primeros momentos, será de menor intensidad, mientras que, en los estados más
avanzados de la gestación, llegará a los mayores niveles.

Por consiguiente, al menos en fases incipientes –que, en nuestro país, se

extenderían hasta el fin de la octava semana o del segundo mes (tiempo incluso menor
al que se prevé en otros Estados)–, al valorar derechos en conflicto, debe prevalecer la
autodeterminación de la mujer.

Bajo esta inteligencia, en este ensayo, se ha concluido que, en nuestro sistema

jurídico, el delito de aborto solo existiría frente a la provocación de la muerte de un feto
(desde el inicio de la semana novena del embarazo) que sea viable intrauterina y
extrauterinamente y cuando no se esté ante un supuesto que faculte la práctica de un
aborto terapéutico.

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En segundo lugar, se destaca que el límite máximo del aborto es el nacimiento,

pues, una vez que este ha ocurrido, el feto deja de ser tal y asume el estatus de una
persona física, con vida humana independiente. Si se provocara la muerte después del
nacimiento, se habría cometido, a nivel de tipo objetivo, un homicidio, dado que el sujeto
pasivo no sería un feto, sino una persona.

En consecuencia, la respuesta sobre qué implica el nacimiento es esencial para

no incurrir en ejercicios ilegítimos del ius puniendi estatal. Conforme al principio de
legalidad, a lo estipulado en el Código Penal, a la interpretación literal, restrictiva y
sistemática de este; en consonancia con lo regulado en otros cuerpos normativos, lo
sostenido por la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional y la orientación
médico legal; desde nuestra lectura, el nacimiento requiere la completa expulsión del
vientre materno, tal como destaca el profesor Llobet.

Mientras que el feto todavía se encuentre o no haya salido en su totalidad del seno
materno, la muerte de este solo podría ser sancionada en el marco del aborto (sea doloso
o culposo, según las características del caso). Si se emplearon, dolosamente, maniobras
abortivas idóneas para producir la muerte del feto, pero esto no ocurrió, se estaría ante
una tentativa de aborto. Si tales maniobras hubieren producido la expulsión prematura y,
después de nacer con vida, el bebé muere como consecuencia de las técnicas utilizadas,
la conducta se reprimiría, igualmente, como tentativa de aborto –siempre que no se haya
atentado contra el bebé después de su nacimiento–. No podría castigarse como aborto
consumado porque no se ocasionó la muerte a un feto (al nacer, deja de serlo); tampoco
como homicidio, dado que las acciones lesivas se realizaron contra un feto (cuando lo
era) y no contra una persona. Si el feto sale del vientre con vida y, en ese momento, se
da muerte a la persona (nacida) en la que se ha convertido, se estará ante un homicidio.
Lo determinante es cuándo se realiza la acción, conforme también explica el maestra
Llobet Rodríguez.

Ahora bien, debe reconocerse la jurisprudencia de la Sala Tercera, consolidada

desde 2001 hasta la fecha, ha mantenido un criterio distinto en cuanto al nacimiento.
Para la Sala de Casación Penal, el nacimiento se da con el inicio de las labores de parto:

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si es parto natural, con el comienzo de los dolores; si las contracciones expulsivas son
inducidas, con el momento de ejecución de la técnica concreta; si es por cesárea, con la
incisión en el abdomen. Por este motivo, ha resuelto que, una vez iniciadas las labores
de parto, la muerte del “feto” constituye un “homicidio” –pese a la insalvable contradicción
lógica que este postulado encierra–.

Lo anterior se ha basado en una interpretación extensiva in malam partem,

elaborada a partir de doctrina y referencias descontextualizadas, pues se ha obviado que
la dogmática en la que se respalda estaba fundada en legislación que contemplaba la
posibilidad del homicidio –en específico, en el infanticidio– durante el nacimiento,
mientras que la correspondiente norma patria se refiere al homicidio en un momento
siguiente al nacimiento.

A nuestro juicio, como se ha recalcado, el desconocimiento de las implicaciones

del principio de legalidad menoscaba los derechos fundamentales de las personas
inculpadas de hechos delictivos y significa un peligroso e inadmisible espacio para la
arbitrariedad.

No puede olvidarse que la Sala, bajo esta interpretación extensiva: i) ha utilizado

el parámetro de la “madurez necesaria para nacer”, para aseverar que se estaría ante
un homicidio, y ii) ha establecido que los dolores del parto que marcan el nacimiento son
aquellos que llevan a la mujer a trasladarse al hospital.

En cuanto al primer punto, podría caerse en el absurdo de considerar que, desde

que el feto tiene la madurez suficiente para sobrevivir, en caso de nacer –lo que ocurriría
a partir del sexto mes de embarazo–, podría haber homicidio. Esto, sin duda,
desnaturalizaría la distinción en el tratamiento entre aborto y homicidio. En relación con
el segundo aspecto, se advierte un riesgo de que –como ocurre en El Salvador, cuya
crítica situación ha sido elevada al conocimiento de la Corte Interamericana–,
eventualmente, se pretendan procesar abortos padecidos en el domicilio de la madre
como homicidios, si se asegura que allí hubo inicio de la labor de parto.

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En virtud de lo expuesto, al existir una línea jurisprudencial reiterada y

evidentemente contraria al principio de legalidad, se estima viable y procedente la
interposición de una acción de inconstitucionalidad –que necesitará un asunto base,
conforme al precepto 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional–. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha enfatizado que la prohibición de presentar una acción en
contra de un acto jurisdiccional concreto:

(…) no se da cuando la acción persigue obtener una declaración de la Sala

acerca de la forma en que la Jurisprudencia de los tribunales (en general) ha
venido definiendo y resolviendo determinados temas o asuntos, pues en esa
hipótesis la Sala Constitucional tendría oportunidad de discrepar de las
tesis que Jurisprudencialmente han sentado los tribunales comunes
acerca de un determinado tema, si esas tesis no compaginan con los
principios, norma o valores constitucionalmente consagrados.138 (Sic).

(Se suple el destacado).

Si la jurisdicción constitucional legitimara el irrespeto del principio de legalidad,

subsistiría la posibilidad de acudir al Sistema Interamericano, toda vez que aquella
garantía también se protege en el numeral 9 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.

En definitiva, resulta innegable que, como reflexionara el profesor alemán Claus

Roxin, precisamente con ocasión del principio de legalidad: “(…) un Estado de Derecho
debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho
penal”139 (el énfasis es propio del original).

6. Referencias bibliográficas

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138
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 1302-1992.
139
Claus Roxin, Derecho Penal. Parte general. Tomo I…, op. cit., 137.

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