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Politopías 9

Colección dirigida ppr

¡
José María Ordóñez

ii
 PAOLO GROSSI

LA PRIMERA LECCION
DE DERECHO
;

Traducción de
Clara Alvarez Alonso

Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A.

Madrid 2006 Barcelona
 Politopías

Colección dirigida por José María Prdóñez

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del

«Copyright», bajo la,s sanciones establecidaÿ en las leyes, la reproducción
total o parcial de esta obra por cualquier medio'o procedimiento, comprendidos la
reprografía y él tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella me¬
diante alquiler o préstamo públicos.

© Paolo Grossi, Paolo lezione di Diritto

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© 2005, Gius. Laterza & Figli S. p. a., Roma-Bari. Esta traducción se publica de
acuerdo con Agencia Literaria Eulama (Rom|t') ¡

© De la traducción: Clara Alvarez Alonso

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© MARCIAL PONS
EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A.
POLITOPÍAS
San Sofero, 6 - 28037 MADRID ,
S 91 304 33 03

ISBN-10: 84-9768-314-5
ISBN-13: 978-84-9768-314-2
l
: ~ i
Depósito legal:M-39565-2006 j
Diseño de la colección: Manuel Estrada. Diseño Gráfico
Selección deobjeto de cubierta: JMO. Fotografía: Carios M. Aladro
n Impresión: Elecé, Industria Gráfica, S. L.
Polígono El Nogal ¡
Río Tiétar 247*28110 Algete (Madrid)
MADRID, 2006 i
A mis queridísimos estudiantes florentinos
 El Estado no crea Derecho, el Estado crea
leyes, y Estado y leyes están sometidas al
Derecho.
Erich Kaufmann
Die Gleichheit vor dem Gesetz (1927)
1

ÍNDICE

Prólogo a la edición española . 13

Premisas introductorias 15

CAPÍTULO PRIMERO
¿QUÉ ES EL DERECHO?

I. El Derecho entre ignorancia, malentendidos e in¬

comprensiones 17
II. Las razones históricas de malentendidos e incom¬
prensiones . 18
III. El encaminamiento hacia una recuperación: humani¬
dad y sociabilidad del Derecho 21
IV Sobre la génesis del Derecho en la indistinción de lo
«social» 23
V Una primera recuperación: el Derecho es expresión
DE LA SOCIEDAD Y NO DEL ESTADO 24
VI. Una recuperación relevante: el Derecho como «or¬
denamiento» DE LO «SOCIAL» 25
VII. Y COMO «OBSERVANCIA»: EL DERECHO COMO ORDENA¬
MIENTO «OBSERVADO» . 28
VIII. De NUEVO SOBRE LA OBSERVANCIA EN EL DERECHO: ¿ES EL
Derecho una regla imperativa? 31
IX. La cualidad de la observancia en el Derecho y una
preciosa comparación: Derecho y lenguaje 32
12 Indice

X. Derecho y lenguaje como conjuntos «instituciona¬

les» 35
XI. El Derecho como «ordenamiento jurídico» y suvoca¬
ción PLURALISTA 38

CAPITULO SEGUNDO
LA VIDA DEL DERECHO

I. Un esbozo conciso de nuestro itinerario 43

...
II. Los tiempos históricos del Derecho. La Edad Anti¬
gua: el «Derecho romano» 45
III. Los TIEMPOS HISTÓRICOS DEL DERECHO. La EDAD MEDIA:
el «Derecho común» 48
IV Los TIEMPOS HISTÓRICOS DEL DERECHO. La EDAD MODER¬
NA! LA DIFERENCIACIÓN HISTÓRICA ENTRE «CIVIL LAW» Y
«COMMON LAW» .. 53
V Los TIEMPOS HISTÓRICOS DEL DERECHO. ALLENDE LA MO¬
DERNIDAD HASTA LA ACTUAL «GLOBAL1ZACIÓ[Link]ÍDICA». 60
VI. LOS ESPACIOS DEL DERECHO. UN ESPACIO GEOGRÁFICO: EL
TERRITORIO . 64
VII. LOS ESPACIOS DEL DERECHO. ESPACIOS INMATERIALES! LA
SOCIEDAD ..: 66
VIII. La HISTORICIDAD DEL DERECHO Y SUS MANIFESTACIONES. 68
IX. Las manifestaciones del Derecho. El Derecho na¬
tural ..70
X. Las manifestaciones del Derecho. La Constitución. 75
XI. Las MANIFESTACIONES DEL DERECHO. La LEY 79
XII. Las encarnaciones del Derecho: dos palabras preli¬
minares de clarificación 84
XIII. Las encarnaciones del Derecho: la «costumbre».... 85
XIV Las encarnaciones del Derecho: la «interpreta¬

...
ción/aplicación» 88
XV Una precisión conclusiva: Derecho y derechos 94

BIBLIOGRAFIA 99
II

PRÓLOGO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA

Esta traducción es para mí un motivo de doble alegría: por la capa¬
cidad de comprensión de mi texto en italiano por parte de una historia¬
dora del Derecho aguerrida y aguda como es Clara Álvarez, y por la
acogida que en su colección Politopías ha brindado al mismo la edito¬
rial Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, la cual, como he po¬
dido comprobar, siempre lleva a cabo su selección editorial influida
por una profunda (y rara) sensibilidad cultural.
Este librito, que ya dispone de una excelente traducción portuguesa
realizada por un capaz colega brasileño y que, en su versión original ita¬
liana, ha alcanzado, en sus tres años de vida, el feliz éxito de seis edi¬
ciones, quiere conseguir un resultado culturalmente relevante: lograr
que el lector, que está absolutamente en ayunas, consiga una percepción
del Derecho liberada de las alteraciones y falseamientos a que lo ha so¬
metido la modernidad al vincular el mismo al aparato del poder del Es¬
tado y constituirlo como una emanación de ese poder. La recuperación
que queda por hacer es la de sorprender el Derecho en el corazón de la
sociedad, su ordenamiento y su salvamento. Y hacerla de tal modo que
se quiebre su odioso carácter de represión y coacción y se le restituya el
de ser la dimensión de una civilización histórica y su más fiel expresión.
Se trata, pues, de un precioso mensaje, sobre todo en la actualidad,
en un momento en el que estamos viviendo una profunda crisis del Es¬
tado y de la ley y en el que el Derecho —que hasta ayer mismo estaba
recluido en el castillo (cárcel) del poder— está recuperando su socie¬
dad esencial y, en consecuencia, su historicidad.
Deseo que a esta traducción a la espléndida lengua de Cervantes le
quepa, asimismo, la suerte de alcanzar una buena fortuna.
Abril de 2006.
Paolo Grossi
 PREMISAS INTRODUCTORIAS

Este librito es fruto de una experiencia personal. Son ya muchos

los años que han transcurrido desde que la Facultad de Derecho de Flo¬
rencia me otorgó un singular privilegio: el de impartir, inmediatamen¬
te antes del comienzo de los cursos oficiales, algunas lecciones intro¬
ductorias al estudio del Derecho que sirvieran de iniciación elemental
para los jóvenes estudiantes matriculados en el primer año de carrera.
Una experiencia gratificante en extremo y queridísima para mí.
Por esta razón, cuando los responsables de la editorial Laterza se
dirigieron a mí con la finalidad de que me hiciera cargo del «Dere¬
cho» para su acertada y feliz serie de pequeños volúmenes dedicados
a una Primera lección de..., no dudé en aceptar la propuesta a pesar
de ser, como lo soy, plenamente consciente de que se trataba de una
ardua tarea.
Fíe optado voluntariamente por no abrumar estas páginas con
inacabables citas bibliográficas ni con ostentaciones eruditas, pero
he querido conservar el carácter elemental y mayéutico de mis lec¬
ciones florentinas con la seguridad de que, haciéndolo así, respondía
tanto a las expectativas del editor como a las exigencias requeridas
por una «matrícula» en la Facultad de Leyes. Deben, pues, presumir¬
se las múltiples lecturas que el autor, con sincera humildad, ha tenido
que llevar a cabo para escribir estas páginas y, con seguridad, a ellas
se debe la deseable claridad del discurso e, incluso, una buscada se¬
renidad crítica, no obstante la visión personal de la que, inevitable¬
mente, soy portador.
Paolo Cappellini, historiador que maneja con excepcional compe¬
tencia los instrumentos de la teoría general del Derecho y del Derecho
16 Paolo Grossi

privado positivo, disciplinas que ha impartido conjuntamente en el ma¬

gisterio histórico-jurídico, ha sido también el lector inapreciable de
este experimento mío. Desde aquí le expreso mi más vivo y profundo
agradecimiento.
Citille in Chianti, febrero de 2003.
Paolo Grossi
!
i

CAPITULO PRIMERO
¿QUÉ ES EL DERECHO?

I. EL DERECHO ENTRE IGNORANCIA, MALENTENDIDOS

E INCOMPRENSIONES

El Derecho no pertenece al mundo de los signos sensibles. El fun¬

do rústico que he adquirido parece confundirse con el fundo de mi ve¬
cino si no lo rodeo de una cerca; el edificio que es sede de la embajada
de un Estado extranjero —y, por tanto, espacio extraterritorial— pue¬
de parecer idéntico a los demás edificios limítrofes si una placa no in¬
dica su situación extraordinaria; la franja de tierra que separa la Repú¬
blica de Italia de los otros Estados discurriría de una manera
ininterrumpida si no existieran allí signos visibles que señalan su ca¬
rácter limítrofe u oficiales de policía y de aduanas para el control de
transeúntes.
El Derecho confía en signos sensibles para llevar a cabo una comu¬
nicación eficaz. Pero, incluso sin ellos, mi fundo rústico, la sede de una
embajada y el territorio de un Estado son y se mantienen como realida¬
des características y diferenciadas en el marco inmaterial del Derecho.
Esta inmaterialidad le concede una dimensión misteriosa para el
hombre corriente, y de ahí procede el primero de los motivos que ha¬
cen que el Derecho aparezca rodeado por una tupida red de incom¬
prensiones. Una dimensión misteriosa, por tanto, y, también, muy de¬
sagradable.
Desagradable, sí, porque ante el hombre corriente de hoy en día, el
Derecho se muestra bajo dos aspectos que no contribuyen en verdad a
18 Paolo Grossi

que sea mejor aceptado: cae sobre él por todos lados, a semejanza de
una teja que se desprende de una cubierta sobre la cabeza de un peatón,
y le sabe a poder y a mando autoritario, evocando de manera inmedia¬
ta la imagen desagradabilísima del juez o del funcionario de policía y
la subsiguiente posibilidad de sanciones y coerciones.
Todo esto hace que, para el hombre de la calle, el Derecho se con¬
vierta en una realidad hostil, extraña y enormemente distante de sí y
de su vida. Una situación, en todo caso, cuyo resultado es doblemen¬
te negativo para el ciudadano y para el Derecho porque se corre el
riesgo probable de una separación entre Derecho y sociedad y, en
consecuencia, de la aparición de un ciudadano empobrecido —pues
se le escapa de la mano un precioso instrumento de la vida civil— , de
que el Derecho esté sustancialmente exiliado de la conciencia común
y de que el jurista — es decir, aquel que sabe de Derecho— se vea
postergado a un rincón y sin apenas participación en el medio cultu¬
ral que le rodea.

II. LAS RAZONES HISTÓRICAS DE MALENTENDIDOS

E INCOMPRENSIONES

Un resultado como éste era, al menos hasta ayer, inevitable y no

seré yo, desde luego, quien considere que únicamente se trata de un
producto de la ignorancia del hombre de la calle, colocando así sobre
su espalda una pesada carga de responsabilidad.
Se trataría de algo profundamente injusto. Un resultado como éste
es, de hecho, uno de los resultados generados por las opciones domi¬
nantes y determinantes en el escenario de la Historia jurídica de Euro¬
pa continental durante los últimos doscientos años, todas ellas consoli¬
dadas a través de los vínculos, estrechísimos y completamente nuevos,
existentes entre poder político y Derecho.
El poder político, que en el transcurso de la Edad Moderna se fue
convirtiendo cada vez más en Estado — es decir, en una entidad totali¬
zadora tendente a controlar todas las manifestaciones de lo social— ,
mostró un creciente interés por el Derecho y, con extremada lucidez, lo
reconoció como un pilar precioso de su misma estructura. Un interés
que se incrementó tan considerablemente que, a finales del siglo xviii,
tras haber desmentido decisivamente las actitudes multiseculares que
¿Qué es el Derecho? 19

se habían conservado hasta la clausura del Antiguo Régimen \ logró

conseguir el pleno monopolio de la dimensión jurídica 2.
Es, en efecto, por esos mismos años cuando?, de entre las múlti¬
ples mitologías 3 laicas inauguradas por la Revolución de 1789, se
impone con ventaja y nitidez la legislativa. La ley — esto es, la ex¬
presión de la voluntad del poder soberano— se identifica axiomáti¬
camente con la expresión de la voluntad general, convirtiéndose de
este modo en el único instrumento productor de Derecho merecedor
de respeto y reverencia y en objeto de culto por el hecho de ser ley y
no por la respetabilidad de sus contenidos. De esta manera, una vez
identificada la ley con la voluntad general, se consiguió la identifica¬
ción del Derecho con la ley y se consiguió, asimismo, su completa es-
tatalización.
Pero el Estado, como veremos en algunas de las páginas siguientes,
solamente es una cristalización de la sociedad. El Estado — incluso el
así llamado Estado democrático— siempre es un aparato de poder, una
organización autoritaria y una forja de mandatos donde el Derecho está
obviamente predeterminado. Solidísima merced a la firme base del
mito de la voluntad general 4, la creencia en la virtud de la ley se ha
arrastrado hasta hoy mismo sostenida, por un lado, por la astuta estra¬
tegia del poder político, que no podía sino reconocer en ella un eficaz
medio de gobierno de la sociedad, y, por el otro, por la molicie intelec¬
tual de los mismos juristas, satisfechos con su función formal de sacer¬
dotes del culto legislativo, aun cuando, en su caso, tal función no fuera
más que un humilde plato de lentejas.
1
Con la expresión «Antiguo Régimen», traducción de la divulgada anclen
regime francesa, se quiere designar la civilización socio-económico-político-jurídica
de Francia antes de la Revolución de 1789. Una civilización de estructura estamental
en la que, a pesar de su ya largo itinerario a través de lo «moderno» (siglos xv-xvm),
existía una multitud de residuos medievales y en la que el Derecho todavía se fundaba
de una manera prevaleciente en costumbres inmemoriales.
2
Acerca de este «absolutismo jurídico» véase la síntesis que he intentado llevar a
cabo en «Ancora sull'assolutismo giuridico (ossia: della ricchezza e della libertá dello
storico del diritto)» (Grossi, 1998a), un estudio de introducción a una colección de es¬
critos dedicados, desde aproximaciones muy diversas, a un mismo grave y gravoso fe¬
nómeno histórico-jurídico.
3
Mitologías, o sea, un conjunto de conclusiones no demostradas, fundadas — al
igual que el mito— no sobre conocimientos racionales, sino sobre creencias.
4
Se trata de un «mito» porque aún queda por demostrar que la ley respete fielmen¬
te la voluntad de un pueblo y no únicamente la de quienes ostentan el poder político.
20 Paolo Grossi

El historiador del Derecho es, de entre los juristas, el personaje que

se mantuvo más descontento y también más alarmado. Aborreciendo
todos los embalsamamientos a que habían sido sometidas la compleji¬
dad y vivacidad de la historia por los mitos, percibe las clausuras tan
gravemente negativas ocasionadas por las mitologías jurídicas moder¬
nas, incluso por las que están más directamente relacionadas con una
transformación que hubiera requerido una mayor agilidad. Habituado
como está a encontrar el nacimiento del Derecho en la incandescencia
de las fuerzas sociales, culturales y económicas, advierte el grave ries¬
go que se deriva de separar el revestimiento jurídico del flujo histórico
y, en consecuencia, reducirlo a corteza reseca, privada de la vivifica¬
dora linfa vital que discurre por debajo 5.
El proceso de involución del Derecho moderno ha sido imparable:
la ley es un mandato, un mandato general, un mandato indiscutible, con
esa vocación esencial tan suya de ser obedecida silenciosamente. De
ahí nace su inclinación a consolidarse en un texto, a encerrarse en un
texto de papel donde cualquiera pueda leerla para obedecerla después;
en un texto que, por su naturaleza, es cerrado e inmóvil y que en segui¬
da se convertirá en polvoriento e, incluso, envejecido en relación con la
vida que continúa su rápido discurrir a su alrededor. Pero el poder con¬
tinuará haciéndose fuerte a través de ese texto con el auxilio de juristas
serviles que persistirán en sus liturgias sobre el texto.
Volvamos a nuestro punto de partida. No yerra el hombre de la ca¬
lle cuando siente el Derecho como algo extraño y distante, cuando des¬
confía de él, cuando teme su manifestación exquisitamente imperativa
—pues también un mandato puede ser arbitrario— o, sobre todo, cuan¬
do considera que mantiene un nexo de unión insuperable con el juez,
con el funcionario de policía o con el fisco. No yerra, porque en los úl¬
timos doscientos años ha tenido lugar aquella osificación que se ha
descrito sumariamente en los párrafos anteriores.
Sin embargo, el jurista que está bien pertrechado culturalmente se
da cuenta de que, en estos dos siglos, el Derecho se ha visto sometido
a una operación profundamente reductora y se ha violentado su sustan¬
cia al desplazarlo forzosamente del lugar que desempeñaba en la so-
5
Sobre la mitificación —y, por consiguiente, sobre esa tendencia a convertirlas
en absolutos— a que son sometidas algunas soluciones históricas —y en cuanto tales,
muy relativas— por la civilización moderna he reflexionado en un pequeño libro de re¬
ciente aparición: Mitologie giuriche Delia modernitá (Grossi, 2001).
f.
I ¿Qu<? es Derecho? 21
I
ciedad, con el resultado negativo de deformar su imagen en la concien¬
cia colectiva.
Una realidad de mandatos imperativos y ajenos a la cultura que la
circunda corre el riesgo de convertirse en un cuerpo extraño no sólo
para el pobre hombre corriente, sino también para toda la sociedad,
porque se sitúa fuera de la historia, del fatigoso pero incesante devenir
cotidiano que a todos afecta 6

III. EL ENCAMINAMIENTO HACIA UNA RECUPERACIÓN:

HUMANIDAD Y SOCIABILIDAD DEL DERECHO

En la actualidad, para el Derecho es perentoria una recuperación,

aunque sólo sea porque todo cuanto ha acontecido es únicamente el
fruto de una estrategia despreocupada de la entonces triunfante bur¬
guesía y de una despreocupada instrumentación que ha mutilado la di¬
mensión jurídica. Si se consigue reencontrar una dimensión más obje¬
tiva que deje atrás las recientes deformaciones modernas, tendrá lugar
esta recuperación del mismo modo que, al igual que aconteció en el pa¬
sado en otros paisajes históricos, se está llevando a cabo hoy mismo en
paisajes contemporáneos más allá de Europa continental y como ya se
está comenzando a producir en, por lo menos, la producción de los ju¬
ristas más sensibles y abiertos.
En seguida haremos más precisiones a este respecto. Antes, sin
embargo, es necesario incidir en la urgencia de iniciar esta recupera¬
ción y de comenzar a mirar el Derecho sin anteojos deformadores por¬
que, una vez eliminados los malentendidos, se podrá, asimismo, espe¬
rar el cese del exilio al que se condenó al Derecho en los programas
educativos de nuestra juventud. De hecho, al no haberse comprendido
su capacidad formativa, se ha visto excluido de las Escuelas Superiores
más vitales donde tiene una presencia testimonial, sometido como está
al rango de un simple conocimiento técnico en algunas escuelas profe¬
sionales.
Nuestro itinerario —que no es fácil en absoluto—- será, por tanto,
el de acompañar al no-jurista —y sobre todo al estudiante en ayunas
que se apresta a afrontar los estudios jurídicos — en el descubrimien-
6
Una vez más, y para un mayor esclarecimiento, me remito a otro estudio mío no
muy lejano: «Modernitá política e ordine giuridico» (Grossi, 1998a).
22 Paolo Grossi

to de los rasgos esenciales de una realidad malentendida. Se intentará

hacerlo comenzando por los rasgos más generales, necesarios para su
comprensión pero que todavía no son los típicos, para descender con
posterioridad a aquel diseño que la determina con precisión y la dis¬
tingue de manera inconfundible de otras realidades más próximas y
afines.
Humanidaddel Derecho. Con seguridad es éste el primer punto so¬
bre cuya firmeza hay que insistir. Si el químico, el físico o el naturalis¬
ta leen en el libro abierto del cosmos las tramas de sus propias ciencias,
el jurista no puede hacer lo mismo porque en una naturaleza fenomé¬
nica carente de hombres no existe espacio para el Derecho, el cual
— como con apremiante eficacia ya nos advertía un antiguo jurista ro¬
mano— tiene su origen, desarrollo y consolidación hominum causa \
lo que quiere decir que nace con el ser humano y para el ser humano,
enlazado como está de manera inextricable con las vicisitudes huma¬
nas en el espacio y en el tiempo.
En resumen, el Derecho no está inscrito en un paisaje físico a la es¬
pera de una injerencia humana: está inscrito en la Historia, grande o pe¬
queña, que, desde las edades primordiales hasta hoy, han tejido los
hombres constantemente con su inteligencia y sus sentimientos, con su
idealidad y sus intereses, con sus amores y sus odios. En el seno de esta
Historia construida por los hombres, y solamente allí, es donde se ubi¬
ca el Derecho.
Realidad de hombres, pero también realidad plural. Si tomamos la
hipótesis de un astronauta que aterriza él solo sobre un planeta remoto
y desierto y vive allí solamente él, este personaje solitario, mientras
permanece en esta condición, no tiene necesidad del Derecho ni tam¬
poco podría considerarse jurídica ninguna de sus acciones. El Derecho
es, en efecto, dimensión intersubjetiva, es relación entre sujetos —po¬
cos o muchos— y se distingue por su sociabilidad esencial.
. 3

Si entre las dimensiones humanas las hay que se nutren y prospe¬

ran en el interior del sujeto mostrando hacia el exterior únicamente al¬
gunas manifestaciones posibles — los ejemplos más rigurosos pro¬
ceden de la moral y la religión— , el Derecho tiene necesidad del
7
Se trata del jurista Hermogeniano. El pasaje se puede encontrar con facilidad en
el Corpus Iuris Civilis, la gran sistematización del Derecho romano que ordenó el em¬
perador Justiniano en el siglo vi d. de C., más exactamente en el Digesto, es decir, en la
parte que recoge el tesoro de la ciencia jurídica romana (cf. Digesto, 1, 5, 2).
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j
¿Qué es el Derecho? 23

encuentro entre sujetos humanos, y da lugar a ese encuentro — en los

términos que indicaremos a continuación— precisamente por su con¬
tenido, al proponerse ante nosotros como una dimensión necesaria¬
mente relativa, es decir, de relación. Ya sea una sociedad universal
como la comunidad internacional o dos sujetos que venden y compran
un bien, ya se trate de una pequeña tribu primitiva oculta en las pro¬
fundidades de la selva amazónica o de un Estado con todo su formida¬
ble aparato de organización del poder: en todos los casos siempre será
necesario aquel encuentro que transforma en social la experiencia del
sujeto particular.

IV SOBRE LA GÉNESIS DEL DERECHO

EN LA INDISTINCIÓN DE LO «SOCIAL»

Humanidad y sociabilidad del Derecho. Ya es algo, pero todavía

demasiado poco y se impone ir más allá.
Alguien se preguntará: ¿toda aglomeración social puede, por sí
misma, considerarse también jurídica? Quien esté contaminado por la
percepción del Derecho como mandato imperativo creerá que debe es¬
tar vinculado al poder y, en particular, al poder más aguerrido y más to¬
talizador, el político.
En el párrafo anterior ya hemos adelantado una respuesta tácita
cuando, voluntariamente, hemos situado, una junto a la otra, a dos so¬
ciedades opuestas, bien que observadas bajo el perfil de su completa
capacidad organizativa y potestativa: la pequeña tribu y el Estado. La
respuesta explícita va de suyo: dondequiera que se produzca un en¬
cuentro entre hombres puede existir Derecho.

Este vocablo posibilista que» sirve para ayudarnos a encontrar la es¬

pecificidad jurídica es, al mismo tiempo, origen de una inevitable pre¬
gunta ulterior: si puede existir ¿cuándo existe? Aunque es evidente que
lo social es la imprescindible hornacina del Derecho, también lo es que
no todas las manifestaciones sociales son jurídicas per se. Si así fuera,
el Derecho se confundiría con y se extinguiría en la Sociología, o sea,
en la ciencia que estudia la sociedad como realidad global y que asume
como objeto propio cada hecho social.
En el intento de llegar a una comprensión eficaz se nos consentirá
tomar como punto de arranque un ejemplo del que encontramos alu-
24 Paolo Grossi

siones en algunos clásicos del pensamiento jurídico y que queremos

desarrollar ahora. Ejemplo absolutamente paradójico pero que, como
todas las paradojas, lleva en sí un sólido núcleo de verdad 8. Afecta a un
encuentro humano bastante menos consistente que un pequeño núcleo
tribal: una fila frente a una oficina pública. Un conjunto de pobres hor¬
migas humanas, sin ningún vínculo sustancial entre ellas, entremezcla¬
das ocasionalmente en un mínimo espacio durante una mínima frac¬
ción de tiempo. Es tan escasa la consistencia de aquel encuentro que ni
siquiera el sociólogo se sentiría interesado por ocuparse de él porque,
situado en lo extremadamente efímero, parece no tener ninguna rele¬
vancia social.
Una observación completamente cierta tanto para el sociólogo
como — aún más— para el jurista. Sin embargo, si, entre la confusión
que serpentea en la fila, un sujeto emprendedor deja oír su voz, hace al¬
gunas propuestas para organizar mejor la tumultuosa fila y todos los
componentes las aceptan y las observan, he aquí que, en esa mínima
unidad de tiempo, en aquellos pocos metros de territorio de la repúbli¬
ca italiana, acudimos al milagro de la génesis del Derecho. Aquella
conglomeración efímera que es la fila se convierte, aunque sea efíme¬
ramente, en comunidadjurídica en la medida que es productora de De¬
recho.
Este ejemplo paradójico sirve para iluminar con intensidad el mo¬
mento y la razón en el que y por la que una realidad social amorfa e in-
diferenciada se transforma en realidadjurídica y, por ello mismo, se di¬
ferencia en la incandescencia de lo simplemente social. En el ejemplo
de la fila que se acaba de mencionar los factores diferenciadores son
dos: el hecho de la organización — o, para expresarlo mejor, de la auto-
organización— y el hecho de la observancia espontánea de las reglas
organizadoras. Todo el misterio del Derecho se encierra aquí.

V UNA PRIMERA RECUPERACIÓN: EL DERECHO

ES EXPRESIÓN DE LA SOCIEDAD Y NO DEL ESTADO

Llegados a este extremo es necesario dejar para más adelante un

análisis más profundo de ambos factores y realizar una precisión pre¬
via que casi parece habernos sido sugerida por el ejemplo de la fila.
8
Los clásicos a los que nos referimos en el texto son Romano (1918:3 5) y Cesa-
rini Sforza (1929: 29-30).
¿Qué es el Derecho? 25

Éste, en efecto, nos permite verificar el nacimiento del Derecho,

bajo ciertas condiciones, hasta en la más exigua y efímera realidad so¬
cial y, asimismo, nos aporta un primer y atinado punto de llegada. El
Derecho no está necesariamente vinculado a una entidad social y polí¬
ticamente autorizada, y tampoco tiene su referente obligado en aquel
formidable aparato de poder que es el Estado moderno, aun cuando la
realidad histórica que hasta hoy nos ha circundado nos muestre el mo¬
nopolio del Derecho creado por los Estados.
El referente necesario del Derecho es únicamente la sociedad, la
sociedad como realidad compleja, articuladísima y con la posibilidad
de que cada una de sus articulaciones produzca Derecho, incluso la fila
frente al edificio público. No se trata de una precisión banal; muy al
contrario, rescata el Derecho de la sombra condicionante y mortifica-
dora del poder y lo devuelve al regazo materno de la sociedad, convir¬
tiéndose de esta manera en expresión de la misma.
El análisis de los dos factores diferenciadores nos indicará mejor el
modo en que es capaz de llevar a cabo esta expresión.

VI. UNA RECUPERACIÓN RELEVANTE: EL DERECHO

COMO «ORDENAMIENTO» DE LO «SOCIAL»

Organización. El Derecho organiza lo social, pone orden en la de¬

sordenada reyérta que bulle en el seno de la sociedad y es, antes que
nada, ordenamiento.
Es éste un término usado con frecuencia en las páginas de los ju¬
ristas, sobre todo desde que un gran iuspublicista italiano, Santi Ro¬
mano, lo eligió en 1918 como título y emblema de un bienaventurado,
afortunado e innovador ensayo científico 9: y es un término que evoca
9
El estudio de Santi Romano es el ya mencionado L'ordinamento giuridico
(1918), cuya lectura encarecemos al lector en su segunda edición florentina, a cargo
del propio autor, en la que aparecen recogidas las críticas relevantes que se habían
vertido sobre su obra. Por consiguiente, esta segunda edición tiene, además, el méri¬
to de proporcionarnos un espejo de las discusiones doctrinales realizadas durante
casi tres décadas. Santi Romano (1875-1947) figura entre los más insignes cultiva¬
dores del Derecho público pero, merced a este escrito libertador-liberador de las per¬
sistentes mitologías y de las pseudo-certezas que no habían sido cribadas críti¬
camente, ocupa un puesto y un lugar de suma importancia en la teoría general del
Derecho.
26 Paolo Grossi

una noción exacta y recuperadora del fenómeno jurídico. Tratemos de

asimilar sus muchos e incisivos rasgos particulares.
El hecho de que la esencia del Derecho no se encuentre en una or¬
den —-es decir, en un mandato— , sino en el acto de ordenar origina un
benéfico desplazamiento del sujeto productor —o supuesto como
tal— al objeto necesitado de organización. En muchos aspectos, es la
dimensión objetiva la que emerge y domina sin rodeos.
Poner orden significa, en efecto, saldar cuentas con los caracteres
de la realidad que hay que ordenar, ya que únicamente presumiendo y
tomando en consideración tales caracteres no se violentará la misma y
se la ordenará realmente. Ordenar tiene siempre el significado de res¬
petar la complejidad social, la cual constituirá una verdadera y auténti¬
ca limitación para la voluntad ordenante al impedir que ésta degenere
en valoraciones meramente subjetivas y, por consiguiente, en arbitra¬
riedad.
Pero es, asimismo, conveniente subrayar otro aspecto: organiza¬
ción es, antes que nada, coexistencia de sujetos diversos que, aunque
conservan los caracteres de sus propias diferencias, están coordinados
en una perspectiva común. En este sentido, también puede concretarse
en superordenación y subordinación, pero la posición de superior e in¬
ferior está comprendida y absorbida por una coordinación colectiva
que des-personaliza y, en consecuencia, atenúa algo la eventual sepa¬
ración en grados. Organización, en efecto, significa siempre la prima¬
cía de la dimensión objetiva y su benéfico resultado de dar investidura
a cada componente de la comunidad organizada; significa siempre la
superación de la insularidad de posturas particulares para conseguir el
sustancioso —sustancioso para la misma vida de la comunidad— re¬
sultado del orden.
La recuperación del Derecho en su esencial dimensión ordenadora
tiene, además, un valor ulterior y, por cierto, de no escasa entidad: no
cae desde lo alto, no se impone a través de fuerzas coactivas. En lugar
de esto, es casi una aspiración que surge desde abajo, es la acción sal¬
vadora de una comunidad que sabe que solamente con el Derecho y en
el Derecho, solamente convirtiéndose en un ordenamiento jurídico,
puede ganar su partido en la Historia.
Es entonces cuando el Derecho, que tan terrorífico le parece al
hombre de la calle por su vinculación con la terrible imagen del juez y
del funcionario de policía, revela su pertenencia a la naturaleza misma
¿ Qué es el Derecho? 27

de la sociedad y demuestra estar inscrito en sus fibras más ocultas. El

Derecho jamás será una realidad agradable, como con tanta brillantez
se ha sostenido recientemente 10, ya que se lo impide su propia dimen¬
sión ordenante que lo rodea de rigor en la afirmación de su supremacía
objetiva y colectiva; pero lo que sí es seguro es que es connatural a la
sociedad, pertenece a su fisiología y no a su patología, incluso cuando
el momento patológico lo hace más visible y tangible.
Un Derecho concebido como una serie de mandatos autoritarios o,
como se ha sostenido con frecuencia, una técnica para garantizar el
pleno control social, siempre corre el riesgo de separarse de aquella
Historia viva que es la sociedad, la cual, precisamente porque es Histo¬
ria viva, huye, o al menos tiende a huir, de la rigidez de los mandatos o
de las inmovilizaciones derivadas de los controles eficaces. Un Dere¬
cho concebido como orden es la misma trama de la sociedad —casi
como una red que la apuntala impidiendo su derrumbamiento— que
procede de su mismo seno y que la sigue en su imperecedero desarro¬
llo con una perfecta adhesión y coherencia merced a su índole, elástica
por naturaleza. La sociedad, al tiempo que abomina de las cadenas vin¬
culantes que sofocan su adecuación espontánea, adopta medidas con el
fin de hacer respetar su historicidad.
Tal es el modo en que se lleva a cabo el núcleo central de nuestra
recuperación, es decir, de la restitución para la sociedad y la cultura
que la rodea de cuanto la habían alejado alteraciones históricas contin¬
gentes. La sociedad se vuelve a apropiar de todo lo que, desde siempre,
le había pertenecido como ineludible dimensión existencial.
Situar el Derecho en el corazón mismo de la sociedad: he ahí un
asunto extremadamente relevante sobre el que volveremos dentro de
un momento y que estaremos en condiciones de definir mejor después
de haber hablado de la observancia.

10
La referencia es a Zagrebelsky (1992). Un pequeño libro cuya lectura se acon¬
seja vivamente al principiante por la visión abierta y sensible hacia la dimensión jurí¬
dica que se ofrece ahí.
28 Paolo Grossi

VII. Y COMO OBSERVANCIA: EL DERECHO

COMO ORDENAMIENTO «OBSERVADO»

Después, porque el Derecho no es sólo ordenamiento, sino orde¬

namiento observado.
Debemos detenernos en esta noción de observancia, porque se la
puede henchir de contenidos profundamente diversos. De hecho, tam¬
bién es observancia la obediencia pasiva a una orden, incluso si se tra¬
ta de una orden tiránica e inicua donde la dimensión volitiva del obser¬
vante se reduce al mínimo o está directamente anulada.
El absolutismo jurídico moderno nos ha acostumbrado a leyes que
repugnan la conciencia común, que quizá también son rechazadas en
su fuero interno por el hombre de sentido común pero, al fin, leyes su¬
fridas y observadas para evitar reacciones del poder constituido. El
ejemplo más infame e infamante — al que ya me he referido en dife¬
rentes ocasiones a lo largo de estos últimos años— a este respecto es el
de las numerosas leyes que incorporan una ideología racista y, por con¬
siguiente, la supremacía de un tronco racial sobre los otros 11.
Esta observancia es solamente servidumbre y recoge el peor as¬
pecto patológico del Derecho, que afecta tanto al productor de la ley
inicua como a quienes la obedecen. Tal y como se desprende del ilus¬
trativo ejemplo de la fila al que hemos recurrido, la observancia fisio¬
lógica, la misma que convierte a cualquier ordenamiento en un orde¬
namiento jurídico, está asentada sobre un conocimiento preciso del
valor que la sostiene con firmeza. Las propuestas ordenadoras de la
fila emitidas por el miembro con más iniciativa se observan por la pe¬
queña comunidad desordenada porque se admiten como objetivamen¬
te buenas y válidas para transformar el desorden presente en un orden
futuro. El orden jurídico auténtico se hunde en el sustrato de valores
de una comunidad para extraer aquella fuerza vital que únicamente
nace de una convicción arraigada y para entresacar aquella solidez
que no tiene necesidad de la coacción policial para mantener su esta¬
bilidad.
Valores. Alguno fruncirá el ceño pensando inmediatamente en los
absolutos e indiscutibles, es decir, los morales y religiosos, propios de

Cf., por ejemplo, las precisiones ofrecidas en Grossi (1998b), cuyo subtítulo
11

es, precisamente, una referencia «a sesenta años de las leyes racistas italianas de 1938».
¿Qué es el Derecho? 29

la esfera más íntima del ser humano y pertenecientes a su ámbito más

interno. Debemos aclararnos bien con el fin de evitar equívocos.
El valor es un principio o un comportamiento que la conciencia co¬
lectiva tiende a resaltar, aislándolo y seleccionándolo del haz indife-
renciado de muchos principios y comportamientos. Aislándolo y se¬
leccionándolo lo sustrae de la relatividad que es propia del haz
indiferenciado, le confiere sin duda un cierto absolutismo y lo consti¬
tuye como modelo. Y. en verdad, si el terreno típico de los valores es el
religioso y el moral, también el reino de la Historia, que es terreno re¬
corrido por vientos de relatividad, ha sido fertilizado con mucha fre¬
cuencia por ellos.
El sustrato de los valores históricos es el de la raíces de una socie¬
dad, es el fruto de una larga sedimentación, es la adquisición de certe¬
zas laboriosamente conquistadas que se convierten, después de fatigas
multiseculares, en patrimonio de una comunidad histórica. Es aquel
ethos amplio y abierto que suele denominarse costumbre y que llega a
ser característico de un ethnos 12 . Con dos precisiones basilares: vive en
la Historia y es de la Historia de donde extrae su vitalidad, jamás ha
sido inscrito ni en la naturaleza física ni, mucho menos, en pretendidos
guarismos biológicos diferenciadores — la raza es un ejemplo atroz al
respecto— y representa un modelo —porque, de otra manera, no sería
observado— pero con una particular disponibilidad para enriquecerse
con la madurez de los tiempos y para dejarse contramarcar igualmente
por la lenta incidencia de los largos periodos de tiempo, que son los
únicos que pueden conformar una conciencia colectiva.
No obstante, existe un aspecto sobre el que ya se ha llamado la
atención y que destaca con especial intensidad: los valores siempre son
una realidad radical — esto es, con raíces— y radical es la dimensión
que los sostiene y de la que se nutren. Se ha dicho en ocasiones que el
Derecho es la forma que reviste una sustancia social. Tal opinión, sin
embargo, es una verdad muy parcial porque la forma solamente es la
manifestación extrema — la más externa, por así decirlo— de la mane¬
ra en la que se auto-ordena la sociedad. Ésta, por el contrario, pesca en
12
Ethos y ethnos son, en realidad, dos palabras griegas, no obstante su translite¬
ración en caracteres latinos. La segunda significa pueblo, es decir, una comunidad que
encuentra su propia unidad sobre todo en una cierta costumbre —esto es, en un cierto
ethos— acumulada a lo largo de sus vicisitudes históricas y que se ha convertido en un
signo de identificación. A la costumbre también se añaden otros factores identificado-
res, entre los cuales se encuentra el político, si bien éste no es el prevaleciente.
30 Paolo Grossi

las profundidades y se asienta en la superficie de lo cotidiano tras

arrastrar a esa superficie aquellos valores recónditos de los que el De¬
recho quedará empapado.
Desde esta perspectiva, el ejemplo de la fila, que tanta utilidad nos
ha reportado para encaminar nuestro itinerario de comprensión, sigue
otra dirección, ya que la fila se sitúa —y está condenada— a lo efíme¬
ro, y lo efímero no conforma propiamente el terreno elegido por el De¬
recho. Ya hemos explicado que, para nosotros, se trataba de un ejemplo
paradójico al que hemos recurrido para demostrar cómo se puede sus¬
traer el Derecho del inextricable abrazo del poder político y recuperar¬
lo para lo social, para cada manifestación de lo social, y en esta labor
se sirve de su carga provocadora. Pero ahora debemos precisar que al
Derecho le conviene evitar los cortos periodos de tiempo: los grandes
árboles necesitan una larga duración 13 para arraigar adecuadamente.
Así pues, realidad con raíces. Lo que quiere decir que el Derecho
es quizá el modo más significativo que tiene una comunidad para vivir
su propia Historia. Ni es una corteza reseca ni tampoco una coraza que
ahoga el crecimiento en libertad de una comunidad. Sin embargo,
puesto que no nos encontramos aquí para realizar apologías que nadie
nos ha requerido, debemos admitir que a veces ha presentado ese as¬
pecto, aunque si lo ha presentado ha sido porque el Derecho fue instru-
mentalizado -—por los juristas, sin duda, pero en mucha mayor medida
por el astuto poder político— , y, en consecuencia, deformado, cuando
no trastocado en su imagen y en su función. En tales casos, se trata de
la patología de'lo jurídico, de su sufrimiento bajo una repugnante más¬
cara trágica.
Si, desde un punto de vista fisiológico, es un ordenamiento obser¬
vado por lo social, su referente es la sociedad en su historicidad, donde
es seguro que no ocupa una posición marginal. Esta centralidad de la
dimensión jurídica es una recuperación que todavía. —hemos de con¬
fesarlo— está aún por realizarse plenamente, cautivos como somos de
esas ataduras ya señaladas —y a las que nos referiremos con más am¬
plitud posteriormente— de las que no conseguimos liberarnos.

13
La «larga duración», sobre la que insistió oportunamente una meritoria co¬
rriente historiográfica francesa en el siglo pasado, es el verdadero tiempo de la histo¬
ria, porque sólo en ella maduran los hechos históricos más relevantes. Entre ellos el De¬
recho, que no es plantita estacional, sino un frondoso árbol.
f
f-

\
¿Qué es el Derecho? 31

VIII. DE NUEVO SOBRE LA OBSERVANCIA DEL DERECHO:

¿ES EL DERECHO UNA REGLA IMPERATIVA?

Ahora, por el contrario, tenemos que avanzar algunos pasos para

limpiar el camino de un posible obstáculo que, en nuestro caso, se tra¬
ta de un probable malentendido. El lector avisado se habrá dado cuen¬
ta de que siempre hemos hablado de observancia y no de obediencia,
como tal vez se hubiera esperado en un lugar como éste. Reconocien¬
do que tiene razón, debemos fijar mejor el contenido de esta observan¬
cia, una noción que es de por sí vaga, hasta el extremo de que en oca¬
siones —como ya se ha expuesto más arriba— también puede asumir
de manera patológica un contenido de servil reverencia.

No hemos querido hablar de obediencia a causa de la pasividad

psicológica que es implícita a la palabra. Obedecer, en efecto, siempre
significa inclinarse pasivamente ante un mandamiento autoritario, por¬
que el acto de obediencia siempre tiene su correspondencia en un acto
de mando. Pero el Derecho no es un universo de mandatos, aun cuando
— demasiado a menudo— veamos en la conciencia vulgar una identi¬
ficación semejante. Es preciso, por tanto, hacer una reflexión acerca de
la calidad y el grado de imperiosidad que se desprende del hecho de ha¬
ber reconocido el Derecho como la auto-ordenación que la propia so¬
ciedad realiza.
Si el Derecho es ordenamiento observado, es obvio que de este he¬
cho se derivan algunas reglas. Sin embargo, debe quedar claro a este
respecto que la regla tiene su origen en la observancia y que el origen
de la observancia está en los valores vinculados al ordenamiento apli¬
cado 14. En estas reglas existe, naturalmente, un cierto grado de impe¬
riosidad, pero ésta siempre está infiltrada en y por la complejidad del
hecho organizador.
Expliquémonos mejor. El Derecho no es mandato de una manera
inmediata y directa, pues emana de ese mundo objetivo de posiciones,
relaciones y coordinaciones encerrado en sí mismo por unos valores.
14
Una visión del Derecho en clave decididamente axiológica, es decir, fundada
sobre un mundo de valores, la ofrece un gran civilista italiano todavía vivo, Angelo Fal-
zea. El principiante se dará cuenta de ello con tan sólo leer de Falzea un texto de ini¬
ciación (Falzea, 1992).
32 Paolo Grossi

El Derecho nace antes que la regla porque el Derecho ya existe en la so¬

ciedad con capacidad auto-ordenadora.
No se trata de renegar de su dimensión normativa, sino de reducir la
función y el alcance de ésta. En el Derecho generado por la espontanei¬
dad de lo social —es decir, el Derecho contemplado en su pureza y
esencialidad— la subjetividad y la imperiosidad están necesariamente
atenuadas porque prevalece ahí una dimensión objetiva. De hecho, or¬
den quiere decir construcción supra-individual, es decir, que tiene su
base en la totalidad y complejidad del organismo social, en la constan¬
cia de una tradición, en la repetición y tipicidad de acciones humanas.
Por consiguiente, no queda ahí espacio para la arbitrariedad y para frac¬
cionamientos individualistas desde el momento en que ese nudo objeti¬
vo de posiciones, relaciones y coordinaciones carece de una índole po¬
testativa que se escande de una manera brutal en superioridad e
inferioridad generando situaciones de mando, por un lado, y de obe¬
diencia pasiva, por el otro.
El Derecho se convierte en regla imperativa cuando se incardina en
un aparato de poder —por ejemplo, en el Estado— . Ahí es donde la di¬
mensión política sensu stricto domina la dimensión social y donde el
orden social salda cuentas con los problemas conectados al ejercicio de
la soberanía, transformándose con frecuencia en el así llamado orden
público, esto es, en un orden dirigido desde lo alto y cuyo carácter es
férreamente potestativo.
Solo para una visión superficial que observa el pasado más reciente
y el presente con cortedad de miras, el Estado puede parecer la hornaci¬
na imprescindible, una hornacina natural, para la generación y la vida del
Derecho. Se debería reflexionar con más ponderación y admitir que el
Estado es solamente un accidente histórico enfrentado a esa recupera¬
ción del Derecho que tiene la valentía de devolverlo al regazo mucho
más amplio de la sociedad. Una restitución capaz de arrancar una desna¬
turalizada costra histórica de carácter potestativo e imperativo.

IX. LA CUALIDAD DE LA OBSERVANCIA ENEL DERECHO

Y UNA PRECIOSA COMPARACIÓN: DERECHO
Y LENGUAJE

El discursillo acerca de la observancia es tan general que puede pa¬

recer genérico y evanescente al lector principiante. Es, pues, necesario
¿Qué es el Derecho? 33

hacerlo más aprehensible. Una ojeada a lo que acontece con el lenguaje

servirá como instrumento eficaz para alcanzar una mayor comprensión.
En el transcurso de los últimos doscientos años, y en particular
desde los primeros años del siglo xix y desde las intuiciones de la Es¬
cuela Histórica 15, se ha vuelto a incidir con frecuencia en la compara¬
ción entre Derecho y lenguaje. Y no es en absoluto una sinrazón, por¬
que también por nuestra parte consideramos útil traer a colación
aquella autorizada monición de un agudo lingüista italiano según la
cual «para la ciencia jurídica será siempre una grave debilidad no ha¬
ber tratado las consecuencias de su paralelismo con los lenguajes» 16.
Aun a despecho de que ambas puedan parecer realidades muy dis¬
tantes a un lector apremiante, Derecho y lenguaje tienen una platafor¬
ma común 17. Antes que nada por su íntima sociabilidad, por su com¬
partida naturaleza en cuanto dimensiones necesariamente inter¬
subjetivas: un ser humano solo, que habita en un remoto planeta, no
tiene la necesidad ni de uno ni de otro. En segundo lugar, por el carác¬
ter — que es fundamental para los dos— de ser instrumentos destina-

15
Con la alusión «Escuela histórica del Derecho» nos referimos a una conspicua
corriente de pensamiento que alcanzó su más plena manifestación en la primera mitad
del siglo xix en Alemania, siendo su corifeo el granjurista alemán Federico Carlos von
Savigny. El programa cultural de la escuela consistía, sobre todo, en liberar al Derecho
de una concepción racionalista de clara influencia ilustrada que lo había inmovilizado
en una especie de geometría estática, volviendo a valorar en la producción jurídica to¬
das las fuerzas históricas, incluso las irracionales, que afectan a la vida cotidiana del in¬
dividuo y la comunidad. Más que a un Derecho integrado por leyes generales y abs¬
tractas, la Escuela Histórica, al menos en su mensaje más genuino, tiende a subrayar el
afloramiento espontáneo de usos y costumbres, sucesivamente ordenado por y en las
construcciones de las reflexiones científicas. Su programa más completo puede verse
en el pequeño libro de Savigny, De ¡a vocación de nuestro tiempo para la legislación
y lajurisprudencia, de 1814, donde constaba su proyecto. Sobre este librito y la incisi¬
va polémica que Savigny sostuvo con otro jurista alemán, Antón Friedrich Thibaut,
acerca del gran problema de una codificación del Derecho alemán a imitación de la que
se había hecho en los primeros años del siglo xix en Francia, es fundamental la docu¬
mentación incluida en el volumen coordinado por Giuliano Marjni (1982).
16
El lingüista es Giacomo Devoto (1897-1974), quien, mediante una constante e
inteligente atención a la dimensión jurídica, ha demostrado sobradamente el enriqueci¬
miento —incluso metodológico— que puede derivarse de la recíproca frecuentación
entre los estudiosos de la lengua y del Derecho. La frase citada en el texto es de G. De¬
voto (1945: 1 16),
17
Entre los juristas que han reflexionado sobre este problemático asunto se pue¬
den leer con gran aprovechamiento las páginas, muy extensas pero siempre vivas, de un
filósofo del Derecho (Piovani, 1962) y de un civilista (SPUGLIATTI, 1978).
34 Paolo Grossi

dos a ordenar la dimensión social del sujeto: el lenguaje, facilitando

una comunicación eficiente, y el Derecho, permitiendo una conviven¬
cia pacífica. Es, en efecto, ordenamiento de lo social todo lo que desde
los primeros balbuceos del niño de pecho desemboca en el discurso
que los adultos sostienen entre sí. Y, asimismo, es ordenamiento de lo
social lo que regula disciplinadamente mi convivencia con el vecino o
mis convenciones con otros hombres de negocios.
Pero existe Otro aspecto relevantísimo que ilustra extraordinaria¬
mente la comparación y atañe, precisamente, al punto que nos interesa
esclarecer aquí. Se trata de la cuestión relativa a la cualidad de la ob¬
servancia y, como contrapunto, de la normatividad de la regla 18 —por
emplear aquí un término habitual entre los juristas — , que es similar
tanto para el usuario de una reglajurídica como para el de una regla lin¬
güística. En ambos supuestos es, en efecto, una observancia en la que
el componente de la aceptación prevalece sobre la obediencia.
El que habla de modo correcto e idóneo no lohace por obedecer una
regla, sino por la convicción de establecer de esta guisa una eficaz rela¬
ción de comunicación con sus semejantes. Es, exactamente, el mismo
arreglo que el llevado a cabo por los miembros de la fila, que no lo aca¬
tan por obediencia, sino porque están convencidos del valor intrínseco
de la propuesta organizativa y se auto-ordenan de acuerdo con la misma.
El uso del término «observancia» quiere resaltar el hecho de que, a
diferencia de lo que ocurre con la «obediencia», se produce una acep¬
tación no completamente pasiva de la regla, una aceptación recorrida
más bien por las nervaduras psicológicas de las convicciones y, por
consiguiente, también de la consciencia. En la observancia lingüística
y jurídica el particular está inserto en una suerte de cooperación colec¬
tiva en la que el gesto de la sumisión se colorea de espontaneidad, cier¬
to, pero también se hace objetivo.
Se trata de una conclusión que no puede ser desmentida en un pla¬
no fisiológico. Es en el patológico donde se advierten diferenciacio¬
nes: en el orden jurídico, las sanciones son, en ocasiones, enérgicas y
perentorias, llegando al extremo de amenazar con la nulidad 19 de un
acto o penalizando a una persona. Pero esto afecta — es pertinente que
lo recalquemos— a la patología de lo jurídico.
18
Es decir, de la carga imperativa de la regla.
19
La ausencia de observancia de los comportamientos previstos por una norma
para que un acto tenga validez encuentra una reacción inmediata en el orden jurídico
que, en el caso más grave, prevé directamente la nulidad de ese acto. He aquí un ejem-
¿Qué es el Derecho? 35

Aún más. Un lector ya no tan principiante que recuerde los abun¬

dantes parlamentos que muchos juristas han hecho, y hacen, acerca
del término/concepto «sanción», y que recuerde, asimismo, los acres
y encarnizados debates doctrinales al respecto, se asombrará de que
en nuestras páginas no nos hayamos pronunciado al respecto. ¿Desa¬
tención? ¿Ignorancia? El motivo es mucho más simple y está conte¬
nido en el que acabamos de precisar. La así denominada «sanción»
—definida como la medida llevada a cabo para asegurar la observan¬
cia o, lo que es lo mismo, para castigar la inobservancia— es solamen¬
te un expediente extraño a la estructura del Derecho, a su dimensión fi¬
siológica. Con demasiada frecuencia nos deslumhramos por todo
cuanto sucede en el Estado —que es un ordenamiento autoritario— ,
donde el Derecho se deforma en mandatos y donde el acontecimiento
terrible de la sanción es una suerte de apéndice normal del mandato,
tan normal como para hacer de ella una parte integrante del mismo.
Pero se trata sólo de un apéndice que, además, tiene como objeto un su¬
ceso absolutamente hipotético: la posibilidad de la inobservancia.
Todas las precisiones que hemos realizado acerca de la sanción
son, a nuestro parecer, aplicables aún en mayor medida a la coacción,
esto es, a la fuerza física efectuada por un ordenamiento autoritario po¬
seedor de una gran efectividad para realizar la represión de la inobser¬
vancia — como sucede, por ejemplo, con la privación de libertad de un
sujeto y su subsiguiente reclusión carcelaria.

X. DERECHO Y LENGUAJE COMO CONJUNTOS

«INSTITUCIONALES»

A este respecto, lingüistas y juristas — o, para ser más exactos, al¬

gunos juristas — se refieren al lenguaje y al Derecho como conjuntos
institucionales 20. Y puesto que aquí entra enjuego una noción —la de
pío que lo aclara. El que quiere redactar un testamento privado, el así llamado «testa¬
mento ológrafo», debe hacerlo de una forma escrita autógrafa y firmarlo. El que pre¬
tendiera limitarse a una declaración verbal para establecer su última voluntad, conde¬
naría ese testamento, como se expone en el texto, a la nulidad. En el plano jurídico es
como si jamás hubiera existido.
20
Entre los juristas es suficiente recordar a Santi Romano, al que ya hemos men¬
cionado; entre los lingüistas tiene un mérito especial un gran estudioso italiano todavía
vivo, Giovanni Nencioni y su estudio publicado en Florencia en 1946 —Idealismo e
realismo nella scienza del linguaggio— , que el principiante puede consultar con pro-
36 Paolo Grossi

institución— que no es fácilmente accesible, es preciso que, por lo me¬

nos, procedamos a esclarecer de una manera inmediata en qué consis¬
te su núcleo esencial, pues hacerlo será una ayuda importante en nues¬
tro propósito de facilitar la comprensión del estudiante principiante a
lo largo de estas páginas.
Con esta alusión nos referimos a una obra supra-individual que la
conciencia común, merced a la constante repetición de comportamien¬
tos individuales, proyecta por encima y más allá de las voluntades y de
la flaqueza de los impulsos particulares, conformando de este modo el i
nudo de relaciones organizativas, de funciones y de valores que consti- |
tuyen la institución. El nudo, en fin, que se conforma como realidad au- f
tónoma y posee una vida estable en el interior de la experiencia social. 1
La eventual oscuridad de este discurso estrictamente teórico desa- É
parecerá como por encanto mediante un ejemplo que nos resulta muy
fácil de extraer de ese inmenso cofre que es el así llamado Derecho pri- 1
vado. Esto es, de la organización de la dimensión privada de la vida co-
tidiana de los ciudadanos particulares. I
He aquí el ejemplo. Que la serie de actos llevados a cabo para rea¬
lizar la transferencia de un bien del patrimonio de un sujeto al de otro
en función de la contraprestación de un precio se denomine compra- I
venta y que para nosotros, en la actualidad y en Italia, todo esto se en- I
cuentre prolijamente regulado en los artículos 470 y siguientes del li- ¡j
bro cuarto del Código Civil vigente, no quiere decir en absoluto que
estemos ante una invención de nuestro legislador. Este legislador, |
¡1
como tantos otros, simplemente se ha limitado a recoger —y a traducir 1
en regidlas codificadas—- la sabiduría procedente de una tradición in-
memorial de leyes, sentencias judiciales, reflexiones de los maestros e i
invenciones de los notarios, todas las cuales tenían su remotísimo ori¬
gen en una praxis social constante y típica que, inspirada en un sentido t
común elemental, se consideró eficaz y, por esta razón, se observaba.
No es de las reglas del Código, sino de la organización auto-espon¬
tánea de comunidades antiquísimas de donde nace la institución, insti¬
tuto, «compraventa»; nace de la convicción generada por su eficacia y,
por consiguiente, de la oportunidad de observar determinados gestos y
comportamientos. Nos lo han revelado con toda nitidez esos laborato- j

vecho en la reedición de Pisa de 1989, enriquecida con muchas precisiones posteriores

del mismo Nencioni en dialogo dialéctico con sus críticos. Acerca de la lengua —pero
también sobre el Derecho— como institución, cf. todo el capítulo X del libro.
 ¿Qué es el Derecho? 37

rios históricos de extraordinaria transparencia que son las sociedades

primordiales o, al menos, las sociedades que han acertado a mantener
| un orden elemental donde —como decimos los juristas — el Derecho se
| expresa a través de costumbres, es decir, por medio de hechos repetidos
| por la colectividad. Repetidos, porque están sostenidos por una convic¬
ción cada vez más generalizada y porque, en la constancia de la repetí-
§ ción, encuentran su eficacia vinculante, esto es, la normatividad.
| A nosotros, seres humanos que vivimos en el ápice de la moderni¬
dad y en el entorno de una sociedad increíblemente compleja desde to-
•
dos los puntos de vista —y el técnico, por cierto, no es el de menor im¬
portancia— , todo se nos muestra cubierto por esos entumecidos
aparatos de poder y, en consecuencia, por esas sofisticadas jerarquías de
mandatos excogitados para dominar y gobernar la complejidad. Préste¬
se atención: son aparatos de aspecto benéfico y que no pueden ser eli¬
minados — salvo para la anarquía— , pero que a nosotros, los juristas,
nos han ocasionado un grave coste cultural. Y es que con el triunfo de lo
«público», de lo absolutamente «público», sobre lo «privado» y con el
monopolio por parte de lo «político» de todas las dimensiones de la vida
social, se ha extraviado la esencia misma del Derecho.
Como ya hemos indicado más arriba, después de que en el trans¬
curso de la modernidad se llevara a efecto su inserción en el aparato de
poder más perfeccionado —o sea, en el Estado— , el Derecho ha visto,
escondido detrás de esa pesadilla paroxismal que es el orden público,
cómo le eran sustancialmente arrebatadas su naturaleza y función ori¬
ginarias para ser relegado a desempeñar la función de aparato ortopé¬
dico del poder político y ejercer el control social. De ahí surge su re¬
ducción — completamente moderna y sobre la que ya hemos
insistido— a un conjunto de leyes, esto es, de mandatos soberanos y a
una jerarquía de manifestaciones —las fuentes— cuyo vértice es ob¬
viamente la ley. Y de ahí nace, asimismo, una progresiva esterilización
de la costumbre, llegando en este caso al extremo de restringirla y re¬
bajarla a la servil no-función de consuetudo secundum legem o, lo que
es lo mismo, a un rango repetitivo y explicativo.
El control social, en efecto, exige que la supremacía de la ley y de
un principio de legalidad rigurosísimo estén acompañados de la con¬
tención drástica de las formas espontáneas de organización jurídica
como es, precisamente, el fenómeno consuetudinario. Añádese a esto
el hecho de que en el Estado controlador prevalece una dimensión pe¬
nal cada vez más arraigada: una dimensión ésta que está estrechamen-
38 Paolo Grossi

te vinculada a particularismos relevantes y a una grave patología del

organismo sociopolítico y que, por tanto, desemboca en una actividad
represiva y coactiva por parte del aparato de poder.
Para nosotros, los juristas, el coste ha consistido en una suerte de
ofuscación: no hemos sido suficientemente sagaces para advertir que la
estatalización era un producto histórico contingente y la hemos conver¬
tido en una categoría absoluta. De esta manera, hemos convertido en ab¬
soluta una noción del Derecho harto relativa, tanto si se contempla des¬
de su perfil temporal —es decir, como un fruto de lo moderno— , como
desde el espacial, es decir, Europa continental.
El acercamiento entre lengua y Derecho y la recuperación de una
dimensión institucional ayudan a encontrar una función originaria. La
institución está en el corazón mismo del orden jurídico porque el orde¬
namiento jurídico es un conjunto de instituciones y se nos muestra
como realidad exquisitamente institucional en el sentido que ya hemos
señalado en los párrafos inmediatamente anteriores.
Pero también ayuda a mejorar y enriquecer nuestra conciencia ac¬
tual porque la institución, al contrario de la norma, que es abstracta por
naturaleza 21 y que debe esperar un momento posterior y ajeno a ella
para hacerse concreta, está inmersa en la vida social y ella misma es ex¬
periencia. La institución, precisamente por ser un tejido superindivi-
dual, es un mecanismo para acomodar las dimensiones subjetiva y ob¬
jetiva propias del dualismo separador y es, en todo caso, la superación
de ese subjetivismo exasperado e intrínseco a toda visión potestativa e
imperativa. Precisamente por su ligazón con la capacidad espontánea
de coordinación y ordenación que posee la sociedad, la institución tie¬
ne una preciosa vocación pluralista, absolutamente contraria a la de
una visión legal y legalista del Derecho que, en la medida que está ín¬
timamente vinculada al Estado y a la soberanía, es portadora de unmo¬
nismo jurídico insoportable en la actualidad.

XI. EL DERECHO COMO «ORDENAMIENTO JURÍDICO»

Y SU VOCACIÓN PLURALISTA

El itinerario que hasta aquí hemos seguido ha adquirido un signo

definitivamente liberador: una vez que hemos precisado que la refe-
21
Porque cae desde lo alto sobre la sociedad y llueve sobre una multitud de desti¬
natarios anónimos y es portadora de un mandato autoritario, abstrayéndose de situa¬
ciones y voluntades particulares.
 ¿Qué es el Derecho? 39

rencia para el Derecho es la sociedad y no esa cristalización suya que

es el Estado, la consecuencia más relevante consiste en recuperar su
pluralismo y sustraerlo del monismo de este último.
Tal y como acabamos de exponer, el Estado, en tanto entidad ten¬
denciosamente totalizadora, se realiza en la más rigurosa compactibi¬
lidad, cualidad que consigue —y que quiere conseguir a cualquier pre¬
cio— merced al instrumento unilateral de la intolerancia. El Estado,
encerrado en su insularidad, únicamente dialoga con el exterior y sólo
con otras entidades estatales similares, mientras que en el interior sim¬
plemente se limita a dictar las condiciones por las cuales una regla
abandona el limbo confuso de las reglas estrictamente sociales para
convertirse en jurídica, de tal manera que la inobservancia de las con¬
diciones tiene una cruel repercusión: la ilicitud o, en el mejor de los ca¬
sos —es decir, cuando el Estado considera que no se ha perturbado de¬
masiado su propio ordenamiento— , la irrelevancia.
La experiencia jurídica debe adecuarse a los modelos de acción
establecidos por la voluntad soberana y deberá desarrollarse en una
dimensión reverentemente legalista, siempre secundum legem. Y
para que el control sea perfecto, la ley deberá ser general y rígida
pero también clara y cierta; y estará escrita en textos donde cada ciu¬
dadano pueda leerla y se podrá estatuir — como de hecho se estatu¬
ye— que la ignorancia de sus términos no excusa de su cumplimien¬
to. En resumen, para el Derecho y para los juristas, el estatalismo
moderno se traduce en un pesado monismo y perpetúa durante toda
la modernidad —incluso después del final del absolutismo políti¬
co— un absolutismo jurídico que convive beatíficamente con el libe¬
ralismo económico.
Esta conclusión está precedida por los muchos síntomas que he¬
mos señalado con anterioridad, pero es oportuno que aquí y ahora la
reiteremos con contundencia, por cuanto sirve para resaltar el plura¬
lismo consiguiente a la identificación del Derecho con un ordena¬
miento. Si la referencia del ordenamiento es la sociedad, toda la lati¬
tud y toda la complejidad que ésta posee se reproducirán en él. Sobre
todo la complejidad, que brilla en comparación con la compactibili¬
dad estatal; pero también la latitud: la sociedad —por ejemplo, nues-
í tra sociedad italiana— es una realidadmucho más amplia que el Esta¬
do italiano y evita esa total ensambladura que, sin embargo, querría
consumar el Estado.
40 Paolo Grossi

Un universo socio-político-jurídico sin Estado, como el que existía

durante toda la Edad Media 22 y que se mantuvo parcialmente durante
los primeros momentos del absolutismo jurídico moderno hasta el fi¬
nal del Antiguo Régimen —en Francia, hasta la mismísima Revolución
de 1789— , es el mundo histórico en el que realmente se lleva a cabo la
co-vigencia en un mismo territorio de una pluralidad de ordenamientos
jurídicos. Pero es una observación que, asimismo, podemos comprobar
en el pan-estatalismo moderno de ayer y en el estatalismo moderado de
hoy, por la sencillísima razón de que el Estado, incluso cuando se trata
de la máquina estatal más perfeccionada, carece de las condiciones ne¬
cesarias para sofocar una dinámica que está ligada a las más profundas
raíces de la sociedad y se ha convertido en costumbre.
Insistamos un poco más en la complejidad. Significa ésta diversidad
y significa que, en el interior de la globalidad, existe toda una relación de
articulaciones y facetas que están en conformidad con la variedad de
proyecciones de las diversas comunidades que ahí viven y operan, todas
las cuales, desde la política y la económica hasta la que evalúa específi¬
cas actitudes estamentales, profesionales o lúdicas, están profundamen¬
te arraigadas y aceptadas en y por estratos sociales bien determinados.
Los miembros de estas comunidades —el hidalgo, el deportista, el juga¬
dor de azar, el hombre de negocios y así sucesivamente— no sólo se en¬
cuentran inmersos en el ordenamiento del Estado, sino también en el or¬
denamiento privado de la específica asociación a la que pertenecen,
poseyendo una dimensión jurídica dúplice o francamente múltiple que
no se agota únicamente en el ordenamiento del Estado.
Con el único propósito de ilustrar el discurso y sin ánimo de hacer
un inventario inútil, fijémonos ahora en algunos ejemplos notables, ge¬
nerados por una semejante pluralidad de ordenamientos jurídicos que
conviven en un mismo territorio. Tal es el caso de la Iglesia romana que,
a lo largo de los dos mil años de su historia, siempre ha intentado no
sólo producir reglas jurídicas destinadas a sus propios fieles, sino, más
directamente, edificar un orden jurídico muy típico, el Derecho canó¬
nico, cuyo respeto, y acaso su reconocimiento, reclamó a los Estados
—tal y como ocurre en Italia, donde el art. 7 de la Constitución repu¬
blicana de 1947 sanciona la «independencia» y la «soberanía» del Es¬
tado y de la Iglesia, «cada uno con su propio orden»— . O el de la co¬
munidad internacional, que es un gran ordenamiento jurídico con
22
En el tercer epígrafe del capítulo segundo se aportarán más aclaraciones al res¬
pecto.
¿Qué es el Derecho? 41

proyección universal situado a la cabeza de organizaciones internacio¬

nales que enuncian principios y producen normas. Y también la comu¬
nidad de gentilhombres la cual —en un pasado no muy lejano, por cier¬
to— se identificaba con un ordenamiento jurídico caballeresco que, en
la medida que estaba basado en un elevadísimo concepto del honor,
producía férreas reglas para sus adeptos donde se incluían comporta¬
mientos corteses, institutos, tribunales judiciales o códigos peculiares
— alguno de ellos, como es el caso del duelo 23, condenados y persegui¬
dos por el Estado— . Moviéndonos siempre en el plano del Derecho de
los particulares, hemos aludido, asimismo, a una comunidad de juga¬
dores de azar o a una de deportistas como productoras de reglas, las
cuales, de una manera programática, se sitúan más allá del Estado al
imponer valores que el Estado no reconoce y sobre los que consolida
una urdimbre de normas técnicas derivadas de su exclusiva tipicidad.
Los ejemplos, especialmente en el campo del Derecho de los par¬
ticulares —es decir, del Derecho que generan los particulares para la
tutela de intereses y valores que carecen de una protección suficiente
dentro del aparato estatal— ,podrían multiplicarse 24. En esta iniciación
jurídica nos es suficiente haber comprobado que, si en el amplio rega¬
zo de la sociedad el desmedido aparato estatal con sus leyes parece ser
el único productor de Derecho, también existen comunidades que se
auto-ordenan en nombre de valores muy precisos, que poseen reglas,
también Códigos y hasta tribunales judiciales con pronunciamientos
que, desde luego, son muy observados.
El punto esencial radica en no examinarlas y evaluar su vitalidad
jurídica tomando como ángulo de observación el del Estado porque,
haciéndolo así, sólo conseguiremos curiosas observaciones que las til¬
darían de fruslerías merecedoras de ironía y de autosuficiencia cuando
23
Al lado de otros muchos tribunales privados, en 1888 se constituyó en Floren¬
cia un Tribunal permanente de honor, que en seguida fue presidido por Jacopo Gelli, el
mismo que a finales del siglo xix redactó un Códice cavalleresco italiano con ilcom-
mento e note di giurisprudenza cavalleresca, el así denominado «Código Gelli». Es
éste una compilación de reglas profundamente observadas por la comunidad de gentil-
hombres que disfruta de extraordinaria autoridad y ha tenido la fortuna de haber cono¬
cido numerosísimas ediciones (tengo entre las manos la decimoquinta —Milano:
Hoepli, 1926—).
24
A este respecto resulta instructiva la lectura de aquel clásico del pensamiento
jurídico italiano que hemos recordado en la nota 8 (Cesarini Sforza, 1929). Más re¬
cientemente, la relación Estado-particulares en clave plurí-ordinativa ha vuelto a ser
propuesta por Salvatore Romano (1955).
42 Paolo Grossi

no —más directamente— de coaliciones dignas de ser ignoradas como

irrelevantes o de repelerlas y acusarlas de ilicitud. Pero, en tal supues¬
to, ha de tenerse en cuenta que se trata de una evaluación unilateral
— es decir, estatalista— de la irrelevancia y de la ilicitud.
Contempladas desde el punto de vista pluralista y desde el interior
de sus confines, resaltará inmediatamente su carácter de auténtico or¬
denamiento jurídico. De esta manera, el universo jurídico, aunque esté
dominado por la sombra obstruccionista del Estado, se revelará con
todo su particularismo.
Para tranquilidad del principiante y, asimismo, para dejar claro que
no estoy incurriendo en ejercicios doctrinales desviados de la concre¬
ción de la vida, me siento en la obligación de añadir que la etapa histó¬
rica que estamos viviendo discurre hacia un cada vez mayor pluralismo.
No cabe duda de que el Estado está en crisis, y en crisis está el vie¬
jo legalismo. Tampoco cabe la menor duda de que un terreno en el que
tal crisis se manifiesta es, precisamente, el de las fuentes del Derecho,
el de la producción jurídica. Asistimos así, debido a la impotencia e
ineficiencia de los Estados, a la formación y desarrollo de Derechos
paralelos al Derecho oficial de origen estatal, los cuales llevan apare¬
jados la invención de nuevos institutos jurídicos más cualificados para
ordenar la nueva economía y la nueva técnica. Son éstos unos canales
de impulso privado, que discurren autónomos, que establecen sus pro¬
pias reglas y que vienen a parar en una justicia privada.
A este respecto, la así llamada globalizaciónjurídica 25, con sus va¬
lores positivos y negativos, es un fenómeno que ha de contemplarse
con atención porque se está agigantando y lo hará más todavía en un
próximo futuro. Sometida al enfoque que hemos adoptado en nuestras
páginas, la globalización se nos muestra como un vitalísimo ordena¬
miento privado.
Así pues, existe, hoy más que ayer, un universo jurídico recorrido
por tensiones pluralistas y que está fragmentado en una creciente plu¬
ralidad de ordenamientos jurídicos, cada uno de los cuales pretende te¬
ner su propia originalidad —es decir, un origen independiente y no de¬
rivado— y, por consiguiente, autonomía propia.

25
Sobre la misma, cf. más adelante p. 63.