TRATADO DE

RESPONSABILIDAD PENAL
DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS
Adaptada a la Ley 37/2011, de 10 de
octubre, de Medidas de Agilización
Procesal
MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ
BERNARDO JOSÉ FEIJOO SÁNCHEZ
CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ
Primera edición, 2012

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Editorial Aranzadi, SA
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN: 978-84-470-3854-1
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 CAP. III. LAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LA RESPONSABILIDAD... 75

Por último, la existencia de plazos distintos para la prescripción del delito

y de la pena tampoco casa bien con la defensa del modelo de responsabi-
lidad indirecta y derivada de la persona física que propugna la Circular
1/2011 de la FGE(22).

II. SOBRE LAS POSIBLES FUNDAMENTACIONES DOGMÁTICAS DEL

MODELO Y LA NECESIDAD DE UNA TEORÍA JURÍDICA DEL DE-
LITO PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS
Lo primero que cabe señalar es que, a partir del tenor literal del art.
31 bis, se presentan diversas posibilidades interpretativas. La reforma de
2010 se caracteriza por un diseño ambiguo del modelo que obliga a tener
varios aspectos en cuenta a la hora de concretar la opción que resulta
más deseable. Las únicas opciones que quedan excluidas claramente de
la redacción del precepto son modelos puros de autorresponsabilidad,
que acaben convirtiendo a los seres humanos en innecesarios (evidencia
sobre la que la Circular 1/2011 de la FGE ha construido su versión de la
heterorresponsabilidad), o de heterorresponsabilidad o de responsabili-
dad vicarial conforme al cual el delito del administrador o representante
legal o su falta de control genere automáticamente la RPPJ (responsabili-
dad «por reflejo o de rebote»).
Existe, en todo caso, un amplio abanico de posibilidades entre un
sistema puro de responsabilidad vicarial y un sistema puro de autorres-
ponsabilidad que da lugar a una amplia gama interpretativa en relación
a la RPPJ.
En la doctrina norteamericana se pueden encontrar «modelos de
imputación vicarial» a los que se contraponen los que buscan una culpabi-
lidad propia de la empresa [genuine corporate culpability(23)]. Entre ellos
existen fórmulas mixtas que tienen en cuenta la autorresponsabilidad de
la empresa a efectos de individualización de la pena, si bien no a efectos
de imputación. Esta clasificación no se puede trasladar automáticamente
al actual estado de la cuestión en la doctrina española, donde salvo la
Circular 1/2011 de la FGE nadie admite expresamente como legítimo un
modelo de heterorresponsabilidad puro como el vicarial, por lo que los
autores que vinculan más la responsabilidad de la persona jurídica a la
de la persona física al menos introducen criterios de equidad (más que
de autorresponsabilidad) para evitar que la persona jurídica responda de
hechos que no tiene posibilidad de organizar. Lo que sucede es que esos

(22) Por mucho que incoherentemente (23) Vid. por todos un clásico como
la Circular 1/2011 de la FGE considera que LAUFER, Emory Law Journal 1994, pp. 684 ss.
ello «no debe extrañar» (p. 62). Si se pre-
tende interpretar el Derecho positivo esta
conclusión debería extrañar y mucho.
76 BERNARDO JOSÉ FEIJOO SÁNCHEZ

criterios se corresponden con las exigencias del art. 31 bis. CP, limitán-
dose la aportación de estos autores a una exégesis del precepto. Sin em-
bargo, conformarse con eso sería como afirmar que ya no se puede hablar
de un modelo de responsabilidad objetiva si no se castigan los supuestos
de ausencia de acción o los supuestos en los que ni siquiera existe una
capacidad abstracta de evitación. A partir de ahí el punto esencial de
debate actual de la doctrina española es si sólo se puede excluir la pena
a la persona jurídica cuando no se puede afirmar que su comportamiento
represente un injusto porque estaba cuidadosamente organizada (organi-
zación permitida equivalente al instituto del riesgo permitido) o si tam-
bién puede existir un juicio adicional referido a si la organización inade-
cuada no era responsabilidad de la persona jurídica como titular de la
organización sino que existen otras explicaciones. Resumiendo mediante
una metáfora: hay quien se conforma con que –a estas alturas de evolu-
ción de la teoría jurídica del delito– haya acción, hay quien se conforma
con que haya sólo injusto (siendo la culpabilidad en todo caso una mera
cuestión de individualización de la sanción) y hay quienes seguimos de-
fendiendo la idea de que funcionalmente hay que seguir distinguiendo
entre injusto y culpabilidad aunque no se trate de una distinción de carác-
ter ontológico o naturalista.
Simplificando en exceso, se pueden identificar, teniendo en cuenta
las aportaciones de la doctrina española, tres grandes modelos posibles
alrededor de los que se puede construir una fundamentación dogmática
sobre la RPPJ en el ordenamiento penal español, sin perjuicio de que
existan ulteriores matices diferenciadores entre autores.

1. EL MODELO DEL «HECHO DE REFERENCIA» O DEL «HECHO DE

CONEXIÓN»
Según este modelo del «hecho de referencia»(24) o del «hecho de

(24) ZUGALDIA ESPINAR, La responsabili- la acción como ilícita) la existencia de un

dad penal de empresas, p. 350, que define hecho de referencia, que el hecho de refe-
el modelo de la siguiente manera: «para rencia vulnere obligaciones y deberes de la
que una persona jurídica pueda responder persona jurídica en el ejercicio de las activi-
criminalmente es necesario que la acción dades sociales (giro de la empresa), que el
realizada por una persona física (hecho de hecho se haya realizado por personas com-
referencia) pueda ser considerada jurídica- petentes con capacidad de decisión dentro
mente como propia de la persona jurídica. de la persona jurídica (directivos) o por
La acción debe aparecer en el contexto so- miembros de la misma que dependan de
cial, debe visualizarse socialmente, como ellos (trabajadores) y que se haya actuado
obra de la persona jurídica, pues solo así se por cuenta y en provecho de la persona jurí-
legitima (solo así tiene sentido preventivo) dica. La imputación del hecho ilícito como
la imposición de la pena a la persona jurí- culpabilidad se produce cuando el mismo
dica (privación o restricción de bienes jurí- se lleva a cabo como consecuencia de ha-
dicos que se pone a cargo del infractor de berse omitido la adopción de alguna de las
la norma). Son requisitos para que esto ocu- medidas de precaución y de control (de-
rra (criterios normativos de imputación de fecto de organización) que eran exigibles
 CAP. III. LAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LA RESPONSABILIDAD... 77

conexión» con la estructura empresarial u organización, cometido el de-

lito o infringido el deber de control por una persona física y, siempre
que se den los criterios de conexión que dejan en evidencia que se trata
de una actuación en el marco de la actividad empresarial, el delito de la
persona física se imputa a la persona jurídica salvo que se constate una
organización correcta.
No es casualidad que los autores que se engloban en este grupo se
hayan preocupado básicamente por buscar criterios apegados al tenor
literal del art. 31 bis. Las exigencias del principio de culpabilidad se salva-
rían permitiendo a la persona jurídica probar una «correcta organiza-
ción». Es decir, la constatación de la conexión con las actividades o intere-
ses de la empresa hace que exista una presunción iuris tantum de que
la actuación defectuosa individual representa a su vez una organización
defectuosa del colectivo. El defecto de organización representa de esta
manera, en una línea iniciada en Alemania por TIEDEMANN(25), más un

para garantizar el desarrollo legal (y no de- que «el modelo de imputación debe basarse
lictivo) de la actividad de empresa. Se trata sobre la existencia de un hecho de cone-
de que nadie ha prestado la debida y razo- xión y sobre la idea de la culpabilidad por
nable diligencia, conforme a las circunstan- defecto de organización». Más reciente-
cias del caso, para aplicar las medidas técni- mente define el modelo del art. 31 bis como
cas, organizativas y personales «un sistema de atribución de responsabili-
fundamentales para impedir los hechos». dad a las personas jurídicas por el hecho
En tiempos más recientes, en Fundamen- delictivo cometido por una persona física
tos, pp. 582, 590, considera, en sentido simi- dentro de la estructura empresarial» (La
lar, que «respecto de la culpabilidad se re- Ley 2011, p. 3).
quiere que todo ello ocurra como GÓMEZ TOMILLO, Introducción, pp. 52 ss. y
consecuencia de haber omitido –de forma Revista Jurídica de Castilla y León 2011, pp. 48
contraria al deber– la adopción de alguna ss. Con una coherencia digna de agradecer,
de las medidas de precaución y de control y reconociendo también la influencia del
(defecto de organización) que eran exigi- pensamiento de TIEDEMANN (Introducción,
bles para garantizar el desarrollo legal (y no pp. 104 ss. y Revista Jurídica de Castilla y León
delictivo) de la actividad de empresa, cues- 2011, pp. 71 ss.), considera que la culpabili-
tión que está íntimamente vinculada a los dad por organización que defiende repre-
protocolos de minimización de riesgos de- senta una presunción iuris tantum y, por
lictivos y a los códigos de ética y conducta ello, la prueba de su ausencia incumbe al
empresariales (responsabilidad social cor- acusado (p. 82). Muy significativamente de-
porativa). Se trata de que nadie ha prestado fine la culpabilidad de las personas jurídicas
la debida y razonable diligencia, conforme como una presunción iuris tantum de orga-
a las circunstancias del caso, para aplicar las nización defectuosa y que existe una carga
medidas técnicas, organizativas y personales de la prueba de la culpabilidad (Capítulo
fundamentales para impedir los hechos». XI, pp. 131 ss.). Por ello entiende que «de-
Con base en este modelo ZUGALDIA ESPINAR, bería admitirse la prueba de una organiza-
La Ley 2010, p. 4, considera en la actualidad ción social no defectuosa como medio de
que todo supuesto de infracción del deber excluir la punición» (Revista Jurídica de Cas-
de control implica automáticamente un de- tilla y León 2011, pp. 77 s.).
fecto de organización. Esta posición tiene indudable influencia
(25) BACIGALUPO SAGESSE, Comentarios al en cuestiones prácticas concretas. En este
CP, pp. 272 s., reconociendo la influencia sentido, creo que BACIGALUPO SAGESSE, Co-
del pensamiento de TIEDEMANN, considera mentarios al CP, pp. 284 s., considera erró-
78 BERNARDO JOSÉ FEIJOO SÁNCHEZ

fundamento o legitimación general de la RPPJ que un criterio de impu-

tación en el caso concreto(26). Por ello sólo se excluye la responsabilidad
si la propia persona jurídica prueba o evidencia que no existe el defecto
organizativo. La idea básica es que si las personas físicas han delinquido
dentro del marco estatutario o del giro del tráfico de la persona jurídica
es porque ésta ha omitido deberes organizativos, salvo que se pruebe lo
contrario(27). No hace falta más. Se transfiere directamente el injusto de
la persona física y sólo se tiene en cuenta la autonomía de la persona
jurídica para excluir la culpabilidad y a efectos de determinación de la
pena.
Se trata, en definitiva, de un «modelo impuro de auto-responsabili-
dad», que busca sortear con muchísima dificultad los principales proble-
mas de ilegitimidad de los modelos vicariales o de heterorresponsabili-
dad. Es decir, este modelo establece el «mínimo» de legitimidad de
cualquier sistema sancionatorio (penal o administrativo). No es casuali-
dad que los partidarios de esta opción consideren artificiosa y formal la
distinción entre Derecho Penal y Derecho Administrativo e injusto penal
y administrativo con base en la idea de que una vez admitida la responsa-
bilidad de las personas jurídicas en el derecho administrativo sancionador
no existirían razones de peso para excluir su responsabilidad penal. De

neamente que «debería ser establecida de las personas jurídicas, FEIJOO SÁNCHEZ,
como norma general, que será siempre Sanciones para empresas, pp. 69 ss.
competente el juez o tribunal competente (26) Como señala DE LA CUESTA, Revista
para enjuiciar el delito cometido por el ad- electrónica de la AIDP 2011, p.8, el defecto
ministrador o representante legal de la per- de organización no es más que un expe-
sona jurídica, que resulta imputable a la diente para intentar contrarrestar los prin-
misma, toda vez que la responsabilidad pe- cipales problemas de legitimidad de los mo-
nal de las personas jurídicas depende del delos de atribución basados en la existencia
hecho realizado por éstos. La misma regla de un «hecho de conexión».
será de aplicación en lo concerniente a la (27) Representativo ZUGALDIA ESPINAR,
prescripción». Dejando de lado que no La responsabilidad penal de empresas, pp.
siempre existirá un delito cometido por ad- 277, 351, define la culpabilidad empresarial
ministrador o representante legal, el art. 31 como omisión de «la adopción de alguna
bis deja claro que podría perseguirse a la de las medidas de precaución y control (de-
persona jurídica sin que exista un procedi- fecto de organización) que eran exigibles
miento contra una persona física (por ejem- para garantizar el desarrollo legal (y no de-
plo, porque la única persona física respon- lictivo) de la actividad de la empresa» y, en
sable ha fallecido). Por otro lado, si la este sentido «se trata de que nadie ha pres-
persona jurídica tiene una responsabilidad tado la debida y razonable diligencia, con-
propia, las reglas de extinción de dicha res- forme a las circunstancias del caso, para
ponsabilidad también serán autónomas e aplicar las medidas técnicas, organizativas y
independientes. La prescripción del delito personales fundamentales para impedir los
y de la pena de la persona jurídica no de- hechos». La consecuencia práctica se puede
pende de la prescripción del delito y de la apreciar en un caso concreto relativo a un
pena de la persona física. delito contra el medio ambiente que ana-
Contra la construcción doctrinal de TIE- liza el autor en Fundamentos de Derecho
DEMANN para fundamentar la culpabilidad Penal, pp. 588 s.
 CAP. III. LAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LA RESPONSABILIDAD... 79

esta manera se da un salto lógico. El dato de que existe una cierta unidad
en el Derecho sancionador del que se deriva un mínimo común denomi-
nador, lo que ha conllevado a la extensión de ciertas garantías básicas
y de principios reguladores del ordenamiento penal al administrativo-
sancionador como propias de todo sistema de sanciones en un Estado de
Derecho –tal y como ya se expuso en el capítulo introductorio–, se acaba
convirtiendo en un curioso argumento de que todo lo que vale para un
sistema sancionador valdría automáticamente para el otro. En definitiva,
se resuelve el problema sacándolo de en medio. Sin embargo, los cánones
que se vienen exigiendo para la declaración de culpabilidad en el Dere-
cho Penal no se pueden sortear argumentando que todo lo que vale para
cualquier sistema de sanciones pasa a ser automáticamente también legí-
timo en el ámbito sancionatorio específico del ordenamiento jurídico-
penal. No se debe olvidar que el Tribunal Constitucional ha dejado claro
en tiempos recientes que los límites sustantivos son más exigentes en los
casos de normas penales que con respecto a otras decisiones del le-
gislador(28).
Si bien no se trata de un modelo puro de responsabilidad vicarial,
como el que propugna la Fiscalía General del Estado(29) (que acaba
siendo una simplificadora presunción iuris et de iure de que el delito indivi-
dual es siempre un defecto organizativo de la persona jurídica), el defecto
de organización, que es el recurso de estos autores para sortear la obje-
ción de que al final se trata de responsabilidad penal de la persona jurí-
dica de naturaleza vicarial o por hechos de otros, se acaba convirtiendo
en un mero expediente para transferir la responsabilidad a la persona
jurídica por el injusto de las personas físicas que en el contexto de la
estructura organizativa infringen sus deberes en relación a la gestión de
la organización.
Evidentemente, dentro de este modelo genérico existen matices pro-
pios prácticamente de cada autor que ha reflexionado sobre el tema y
que oscilan entre un mayor parentesco con la denostada responsabilidad
puramente vicarial que defiende la Circular 1/2011 de la FGE o con el
modelo que se expone a continuación y que propugna ya un modelo de
autorresponsabilidad con criterios de imputación propios de la persona
jurídica absolutamente desgajado de los modelos de «hecho de cone-
xión» o que añade criterios materiales de imputación a la vieja doctrina
de impronta civilista del alter ego.

2. LA CULPABILIDAD COMO DEFECTO DE ORGANIZACIÓN PLAS-

MADO EN EL HECHO CONCRETO
Este segundo modelo se caracteriza por su eclecticismo pragmático

(28) STC 60/2010, de 7 de octubre (29) Vid. las críticas de GÓMEZ TOMILLO,
(Fto. de Dcho. séptimo). Revista Jurídica de Castilla y León 2011, p. 75,
80 BERNARDO JOSÉ FEIJOO SÁNCHEZ

que va un paso más allá que el anterior en la búsqueda de un fundamento

material de la RPPJ. Su principal consecuencia práctica es que debe cons-
tatarse un defecto de organización propio de la persona jurídica para
poder hablar de responsabilidad penal, no siendo suficiente sin más el
«hecho de conexión» que representan las dos vías de responsabilidad
contempladas en el art. 31 bis. Destaca en esta posición el modelo de
NIETO MARTÍN, que prefiere definir el defecto de organización como un
«déficit de autorregulación permanente»(30). El «hecho de referencia»
pasaría en este modelo más completo a no ser más que un indicio o
presupuesto formal.
NIETO MARTÍN parte de la idea de que no resultarían trasladables,
por las diferencias de partida, al ámbito de la RPPJ las categorías dogmáti-
cas de la teoría jurídica del delito, que están construidas sobre la base de
las características de las conductas humanas, y, por ello, en el caso de la
RPPJ no tiene sentido la distinción entre un injusto propio de las perso-
nas jurídicas y una culpabilidad propia de las personas jurídicas(31).

con los puntos de partida de la Circular 1/ ellos subordinadas. En este modelo la exis-
2011 de la FGE. tencia de sistemas de control interno y pre-
(30) La responsabilidad penal de las vención así como la infracción de los debe-
personas jurídicas, pp. 324 s. y pássim. La res de supervisión y control debería ser
idea de este autor es que «la culpabilidad considerado como un elemento de la es-
de la empresa por defecto de organización tructura organizativa de la persona jurídica,
significa que en la dirección empresarial no referido a todos los hechos de los represen-
se han cumplido eficazmente y de manera tantes o de quienes actúen por cuenta de
prolongada las obligaciones de autorregula- ella por los que la persona jurídica puede
ción que impone el derecho administrativo ser responsabilizada»).
o el derecho penal con el fin de evitar lesio- (31) En el mismo sentido GARCÍA ARÁN,
nes para los bienes jurídicos». En sentido Comentarios al Código Penal, pp. 394 ss.;
crítico con el modelo teórico de este autor, MUÑOZ CONDE, PG, p. 631, considera que
FEIJOO SÁNCHEZ, Cuestiones actuales de De- «en el caso de las personas jurídicas, la dife-
recho Penal económico, pp. 86 ss. Poste- renciación entre injusto y culpabilidad no
riormente, en un sentido crítico idéntico, es tan nítida como en las personas físicas.
ROBLES PLANAS, InDret 2/2009, pp. 9 ss. y La En éstas, el concepto de culpabilidad se des-
Ley 2011, p. 4. tina a valorar la concreta posición indivi-
Parece que se puede entender como cer- dual frente a las normas, en las que se inclu-
cano, si bien con un modelo teórico mucho yen las circunstancias de imputabilidad y
menos elaborado, BACIGALUPO ZAPATER, Com- exigibilidad. Pero a las personas jurídicas
pliance y Derecho Penal, pp. 84 ss., a partir de les es exigible una posición común e igual
su idea de la «culpabilidad de organización frente al ordenamiento jurídico, sin que pa-
como presupuesto legitimante de la pena» rezca aplicable a los entes colectivos una
(«el nuevo art. 31 bis requerirá, en la me- concreta valoración de sus circunstancias
dida en la que la culpabilidad de organiza- personales” e individuales” que son atributo
ción debe ser un presupuesto general de la y exigencia de los seres humanos. Por ello,
responsabilidad de las personas jurídicas, la elaboración de un concepto de culpabili-
que éstas organicen, para la prevención de dad propio de la persona jurídica parte de
su eventual responsabilidad penal un sis- bases distintas y fundamentalmente pre-
tema de control interno de juridicidad de la ventivas».
actuación de los órganos y de las personas a
 CAP. III. LAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LA RESPONSABILIDAD... 81

En el marco de un sistema de estas características, si un defecto de

organización implica responsabilidad penal a solventar mediante la pena
de multa, un defecto de organización permanente o estructural implica-
ría que la intervención penal se canalice mediante sanciones interdictivas.
Por ello el juez debe disponer de una paleta variada de sanciones que
abarquen diversos fines político-criminales.
Este modelo no acaba, sin embargo, de poder fundamentar un ge-
nuino modelo de responsabilidad penal dogmáticamente satisfactorio.
Un indicio de ello es que en última instancia se trata de un modelo que
parte de la idea de que los fines político-criminales de las penas para las
personas jurídicas tienen que diferir necesariamente de los de las penas
para las personas físicas. El objetivo esencial de la responsabilidad penal
deja de ser en este modelo ecléctico castigar hechos delictivos, para con-
vertirse más bien en un recurso para alcanzar un objetivo de interés pú-
blico consistente en estabilizar programas eficaces (compliance programs)
para prevenir y descubrir delitos cometidos por las personas físicas(32).
Basta, por ello, para cumplir con estos fines con una responsabilidad
propia de la persona jurídica basada en un mero defecto organizativo
(una cierta co-responsabilidad objetiva).
De esta manera se puede hablar a lo sumo de una «responsabilidad
para-penal», que, propiamente, no es más que una responsabilidad deri-
vada de la comisión de un hecho delictivo. Se trataría no de responsabili-
dad por el hecho delictivo en sentido estricto, sino más bien de responsa-
bilidad derivada del hecho delictivo. No se trata, en última instancia, de
que la persona jurídica delinca o no, sino de que las empresas asuman
tareas públicas y se pongan del lado del Estado en la tarea de evitar he-
chos delictivos (global governance). En palabras de NIETO MARTÍN(33), que
habla de forma muy gráfica de un «sistema policial empresarial»(34), «la
imposición de sanciones a colectivos tiene por objeto propiciar por parte
de la empresa la implantación de controles preventivos y postdelictivos
que ayuden tanto a evitar delitos como a descubrir los ya cometidos» y
«la creación de sistemas preventivos dentro de la empresa sirve para des-

(32) BACIGALUPO ZAPATER, Compliance y empresas incrementen su nivel de autorre-

Derecho Penal, p. 85 («En el caso de las perso- gulación y establezcan mecanismos necesa-
nas jurídicas, por lo tanto, el art. 31 bis tiene rios de gestión, organización y control para
el efecto de atribuir a las empresas una par- evitar la comisión de hechos delictivos,
ticipación activa en la prevención del delito coadyuvando con la administración de justi-
mediante un sistema de control que deben cia en su descubrimiento. En este cometido
ejercer los directivos sobre sus subordina- son claves los compliance programs o modelos
dos y que la empresa misma debería organi- de organización»).
zar en su propio sistema administrativo»); Básico BRAITHWAITE, Michigan Law Review
NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal de 1981-1982, pp. 1466 ss.
las personas jurídicas, p. 215 y passim («la (33) La responsabilidad penal de las
responsabilidad penal de las personas jurí- personas jurídicas, p. 38.
dicas tiene como finalidad motivar a que las (34) Ib., p. 148.
82 BERNARDO JOSÉ FEIJOO SÁNCHEZ

cargar la actividad estatal de policía»(35). La idea de este autor es que

«a través de la responsabilidad colectiva el Estado complemente el sistema
público de control social individual con un sistema interno de la organiza-
ción de carácter privado, convirtiendo a las empresas en colaboradoras
del sistema policial estatal». «De lo que se trata es que la persona jurídica
colabore, bajo la presión de la sanción, con la administración de justicia
nacional con el fin de sancionar a los responsables individuales»(36). Se
trata de sancionar a la persona jurídica para «incrementar el control so-
cial, motivando a las empresas que pongan en marcha sistemas de control
interno que ayuden a la prevención de hechos delictivos»(37). Sin em-
bargo, «no es el objetivo de la sanción que se evite el concreto delito
realizado, sino en general que la empresa esté organizada para evitar ese
tipo de comportamientos»(38).
Lo que hace en realidad NIETO MARTÍN es fundamentar la RPPJ por
una vía distinta al Derecho Penal tradicional, legitimando la creación de
nuevos deberes de colaboración de las empresas con las funciones estata-
les con base en la idea de responsabilidad social. En la existencia de esos
nuevos deberes que tiene su origen en un nuevo modelo de relación
entre el Estado y la sociedad civil reside el fundamento normativo de su
posición. Se trata de una fundamentación que le faltaba a las primeras
versiones de la «culpabilidad por defecto de organización» como la muy
conocida de TIEDEMANN. Este nuevo modelo de responsabilidad colectiva
que llega de la mano de la «autorregulación regulada» se basa en la idea
de que Estado (poder público garante de la legalidad) y empresa (poder
privado) han de compartir las cargas –especialmente las económicas– re-
lativas a la prevención y detección de hechos delictivos.
El inconveniente de este punto de partida es que si el Estado inter-
viene con penas no debería ser suficiente para imponer un mal que el
ordenamiento denomina –con todas sus consecuencias– como pena la
constatación de que no se ha prevenido adecuadamente un delito, sino
que un auténtico sistema de responsabilidad propia de las personas jurídi-
cas exigiría para su legitimidad poder justificar la responsabilidad de la
persona jurídica con respecto al hecho concreto (el concreto vertido, el
concreto fraude, etc.). Las fundamentaciones como la ofrecida por NIETO
MARTÍN, válidas para desarrollar un sistema sancionatorio específico, se
quedan cortas cuando se trata de imponer unas sanciones que se merez-
can el calificativo de penas en el marco de nuestro sistema de libertades.

(35) Ib., p. 49. Sobre los particulares tección socialmente eficiente, en la que las
como law enforcement agencies, NIETO MARTÍN, empresas asuman realmente todos los cos-
Abuso de mercado, pp. 325 ss. («lógicamente tes sociales que implica su actividad»).
ello implica importantes costes económicos (36) Ib., p. 58.
a las empresas, pero contribuye sin duda a (37) Ib., p. 64.
lo que los economistas denominan una pro- (38) Ib., p. 153.
 CAP. III. LAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LA RESPONSABILIDAD... 83

Desde el punto de vista del Derecho positivo no se puede afirmar

que el castigo esté normativamente vinculado al concreto hecho delictivo,
sino más bien a la no adopción e implantación de programa de cumpli-
miento o códigos éticos de conducta para que los administradores y em-
pleados cumplan con la legalidad penal (donde el delito no operaría más
que como una condición objetiva de punibilidad)(39). La pena de multa
es una pena proporcional al hecho, pero en absoluto proporcional al
ahorro de la empresa por no haber satisfecho las expectativas sociales
con respecto al establecimiento de programas de cumplimiento de la
legalidad. Además, todas las personas jurídicas (con excepción de las del
art. 31 bis.5) son destinatarias del sistema, no sólo las grandes corporacio-
nes o sociedades cotizadas.

3. EL DEFECTO DE ORGANIZACIÓN COMO INJUSTO DE LA PERSONA

JURÍDICA DEL QUE SE TIENE QUE HACER CULPABLE A LA PROPIA
PERSONA JURÍDICA
Este modelo, más exigente a efectos de imputación que los dos ante-
riores, entiende que el defecto de organización de la persona jurídica
sería el equivalente al injusto de la persona física (es decir, lo único que
se constataría con el defecto organizativo sería la existencia de un hecho
de empresa típico y antijurídico), por lo que habría que exigir, adicional-
mente, una culpabilidad propia de la persona jurídica en la medida en la
que el defecto de la organización debe ser responsabilidad de la persona
jurídica por su «falta de ética empresarial o de cultura de cumplimiento
de la legalidad»(40). Lo mismo que se predica de las personas físicas, a las

(39) Circular 1/2011 de la FGE, pp. 39, tradicional referencia a la «posibilidad de

49 («no debe olvidarse que el objeto del actuar de otro modo» queda sustituida por
proceso penal no lo constituye el juicio so- la posibilidad de las personas jurídicas de
bre la existencia o idoneidad de un código generar o no una cultura de fidelidad al De-
de autorregulación de la persona jurí- recho o de cumplimiento de la legalidad de
dica»), 108 («el objeto del proceso penal en tal manera que equipara la culpabilidad de
caso de imputación de una persona jurídica las personas jurídicas a la plasmación de
no lo constituye la idoneidad objetiva o hi- «una cultura de incumplimiento de la lega-
potética del programa de cumplimiento lidad». En sentido crítico con dicho modelo
adoptado por la corporación»). teórico FEIJOO SÁNCHEZ, Cuestiones actuales de
(40) En el marco del Derecho vigente Derecho Penal económico, pp. 71 ss. y en el
DE LA CUESTA, Revista electrónica de la AIDP marco del ordenamiento vigente Estudios,
2011, pp. 8 s., 15 s., asumiendo mis pro- p. 109. Tiene cierta razón GÓMEZ TOMILLO,
puestas previas en FEIJOO SÁNCHEZ, Estudios, Revista Jurídica de Castilla y León, p. 71, nota
pp. 104 ss. Antes de la entrada en vigor de 74, cuando señala que la expresión de GÓ-
la reforma de 2010 el ejemplo paradigmá- MEZ-JARA no resulta muy feliz «puesto que
tico sería la construcción de GÓMEZ-JARA una cultura tal es más propia de las organi-
DÍEZ, La culpabilidad penal de la empresa, zaciones criminales que de las personas jurí-
pp. 248 ss. Recientemente su concepción ha dicas que operan en el mercado y que, ex-
quedado compendiada en Fundamentos, cepcionalmente, incurren en un delito». Le
que aplica al art. 31 bis en pp. 490 ss. (= otorga también la razón a GÓMEZ TOMILLO,
La Ley 2010, pp. 5 s.). Para GÓMEZ-JARA la DE LA CUESTA, Revista electrónica de la AIDP
84 BERNARDO JOSÉ FEIJOO SÁNCHEZ

que sólo se castiga cuando su injusto viene motivado por una defectuosa
disposición jurídica de la que son responsables (por ello no se responde
en determinados supuestos de inimputabilidad, error invencible de pro-
hibición o inexigibilidad), se debe predicar también de las personas jurí-
dicas(41). El defecto de organización es un presupuesto de la culpabili-
dad de las personas jurídicas, pero no agota todos los requisitos
necesarios para hablar de culpabilidad de la persona jurídica. Cuando se
habla de culpabilidad por defectos organizativos de la persona jurídica
se está haciendo referencia a aquello de lo que la persona jurídica es
culpable [es decir, cuál es su injusto(42)], pero no se está ofreciendo un
fundamento de cuál es la razón por la que es culpable de dichos defectos
organizativos; dicho de otro modo, por qué la persona jurídica y no al-
guna persona física es culpable de dichos defectos. En definitiva, existe
una posición en la doctrina española que, sin dejar de asumir las eviden-

2011, p. 9. De esta manera se incurre en la que el «fallo organizativo sería la conducta

falsa impresión de que se trata de volver propia de la persona jurídica y el objeto del
como criterio de legitimación a la vieja idea reproche penal». Si esto fuera así, es decir,
de que el fin de la pena es combatir una si el defecto organizativo fuera el objeto del
especie de «actitud o clima criminal de reproche penal (es decir, el injusto), queda
grupo» como factor criminógeno. En este pendiente fundamentar dogmáticamente el
sentido yo vengo prefiriendo hablar desde contenido del reproche, es decir, determi-
la entrada en vigor de la reforma de 2010 nar cuál es el fundamento por el que a la
de que en el hecho concreto se ha de mani- persona jurídica se le puede hacer respon-
festar una insuficiente cultura de cumpli- der del defecto organizativo. No se trata de
miento de la legalidad de la persona jurí- hacer otra cosa que lo que siempre hemos
dica (al igual que en el hecho de las hecho con las personas físicas a las que de-
personas físicas se debe manifestar una in- claramos culpables porque las hacemos res-
suficiente disposición jurídica del sujeto). ponsables de su conducta antijurídica. Por
La suficiencia es un criterio puramente nor- consiguiente, no se trata de hacer nada dis-
mativo. Se muestra de acuerdo en esta vía tinto a lo que siempre ha hecho el Estado
de fundamentación de la culpabilidad DE LA de Derecho cuando ha recurrido a la impo-
CUESTA, Revista Electrónica de la AIDP sición de penas.
2011, p. 9, cuando señala como resulta (42) Evidente en GÓMEZ TOMILLO, Re-
«más razonable fundamentar la culpabili- vista Jurídica de Castilla y León 2011, p. 79
dad de las persona jurídica en su («propugnamos incluso la exclusión de la
"disposición jurídica en el momento del culpabilidad de la persona jurídica –y, por
hecho", expresiva, como recuerda FEIJOO consiguiente, de su responsabilidad penal–
SANCHEZ, no de la cultura empresarial de in- en el caso de que las medidas adoptadas
cumplimiento de la legalidad, sino de la sean suficientes para que un espectador ob-
falta de (o carencias que presenta la enti- jetivo excluya racionalmente la posibilidad
dad) esa "cultura de cumplimiento de la de comisión de un delito en el seno so-
legalidad" que es legal e individualmente cial»). Si entendemos por espectador obje-
exigible». En este momento no son posibles tivo aquél dispuesto a cumplir con las nor-
mayores precisiones. Una adecuación de mas, la falta de responsabilidad penal se
esta idea en el marco del Derecho vigente basaría en que como organización el «com-
tras el 2010 en el Cap. X elaborado por GÓ- portamiento» o la dinámica organizativa es
MEZ-JARA DÍEZ. conforme a Derecho, es decir, no existe
(41) Por ejemplo, DOPICO GÓMEZ-ALLER, injusto.
Memento Reforma penal 2010, p. 18, entiende
 CAP. III. LAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LA RESPONSABILIDAD... 85

tes diferencias entre seres humanos y personas jurídicas, considera que

en el art. 31 bis se encuentra implícita una teoría jurídica del delito equi-
valente a la de las personas físicas o, al menos, con los mismos elementos
estructurales, aunque existan diferencias en cuanto a los aspectos de
detalle.
Si para un sector importante de la doctrina el defecto organizativo
representa ya el fundamento de la RPPJ, la idea básica de este último
modelo que se está exponiendo y defendiendo es que la pena que se
imponga a la persona jurídica sólo se puede legitimar dogmáticamente
si el defecto organizativo puntual (que ha de probarse por la acusación
y no presumirse en contra del reo) puede conectarse con algún elemento
que podríamos definir como «permanente» o «global» de la persona jurí-
dica y que justifique su castigo. Si se prefiere formular en un sentido
antropomórfico, el defecto organizativo concreto vinculado al hecho tí-
pico debe aparecer como una especie de manifestación de la «personali-
dad» o del «carácter»(43) de la persona jurídica. Es en estos casos en los
que la persona jurídica no puede desvincular el hecho de su libertad
organizativa y de esta manera es responsable del hecho desvalorado por
el ordenamiento. No se trata sólo de responsabilidad individual.
A efectos prácticos, si bien obedecen a orientaciones dogmáticas muy
distintas, los tres modelos expuestos no se podrían llegar a considerar
como contradictorios en sentido estricto, sino más bien que operan como
«capas de cebolla» o muñecas rusas. Este último modelo expuesto viene
a contener los requisitos del segundo y éste, a su vez, los del primero,
que establecería los requisitos mínimos de cualquier sistema sancionato-
rio. Por ello este tercer modelo que se propugna en esta obra es más
exigente y garantista en cuanto a la RPPJ que el segundo y éste que el
primero(44). Esta parece una razón que aboga más por la adopción que
por el rechazo de este modelo de responsabilidad penal propia y genuina,
siempre que se pueda concretar en una propuesta realista y rigurosa-
mente fundamentada. Si ya no estamos desde el 2010 sólo ante conse-
cuencias accesorias para personas jurídicas, si tratamos a la persona jurí-
dica como sujeto de imputación e, incluso, se está hablando de «penas
graves» hay que exigir materialmente, más allá de los requisitos formales
del art. 31 bis para adecuar la RPPJ a las exigencias del principio de legali-
dad, un injusto y una culpabilidad propios de la persona jurídica. No se
trata, evidentemente, de un injusto y una culpabilidad idénticos a los de

(43) GARCÍA-MAZA, Ética empresarial, pp. rresponda la carga de la prueba de su ino-

241 ss. cencia, apoyándose llamativamente en juris-
(44) No es extraño por ello que a la Fis- prudencia (preconstitucional) de finales de
calía General del Estado le agraden las con- los setenta del pasado siglo (Circular 1/
secuencias prácticas de la «teoría del hecho 2011, p. 48).
de conexión» que hace que al imputado co-
86 BERNARDO JOSÉ FEIJOO SÁNCHEZ

las personas físicas, pero sí con un fundamento equivalente, tal y como

se expondrá en capítulos posteriores(45).
Este modelo, que orienta el presente Tratado, busca una equivalen-
cia material entre las funciones del Derecho Penal tradicional y la nueva
RPPJ si se pretende que no se reduzca todo a un mero etiquetamiento
formal. El punto de partida es que si el legislador español ha decidido
promover el establecimiento de programas de cumplimiento de la legali-
dad mediante el Derecho Penal –lo cual representa sin duda un fin pú-
blico legítimo– tiene que respetar las características estructurales de las
penas. Si se ha adoptado la decisión político-criminal de promover dichas
políticas empresariales a través del ordenamiento jurídico-penal y no a
través del Derecho administrativo o mediante una reformulación de las
consecuencias accesorias existentes desde 1995, ese es el contexto dogmá-
tico en el que se debe trabajar. Si se trata de penas no se debe olvidar
que éstas son siempre sanciones (restricciones de derechos) que tiene
un carácter retrospectivo y que presuponen culpabilidad/responsabilidad
personal por el defecto organizativo (uso ilegítimo de la libertad organi-
zativa contraria a las leyes penales). Es decir, si las sanciones que se deri-
van de la nueva regulación no sólo tienen de penas el nombre (algún
autor ha utilizado la expresión penas entre comillas para referirse a las
mismas(46)), sus funciones deben ser las mismas que las penas tradicio-
nales y sus presupuestos deben ser valorativamente equivalentes, salvando
las evidentes distancias. En este sentido, al igual que sucede con las perso-
nas físicas, no basta con que la persona realice un hecho injusto, sino
que se le tiene que poder hacer responsable del mismo para poder impo-
nerle una pena, que es lo que, en definitiva, siempre hemos denominado
culpabilidad. La culpabilidad es responsabilidad personal por la desesta-
bilización normativa a través de un hecho contrario al ordenamiento jurí-
dico-penal (un injusto).

(45) ROBLES PLANAS, InDret 2/2009, p. 6 nas jurídicas por el nuevo apartado 7 del
(«la responsabilidad penal tiene como pre- artículo 33 del Código penal, cuya constitu-
supuesto la vinculación no arbitraria entre el cionalidad sólo puede admitirse a condi-
objeto de la imputación (el hecho delic- ción de entenderlas como sanciones o me-
tivo) y el sujeto de la imputación (en este didas distintas a las verdaderas penas»; SILVA
caso, la persona jurídica). Ello es lo que ga- SÁNCHEZ, La Ley 2010, p. 6, el nuevo texto
rantiza el principio de culpabilidad». legal «establece una responsabilidad, que
(46) MIR PUIG, Bases constitucionales llama penal”, para las personas jurídicas y
del Derecho Penal, pp. 127 s. (conside- que trae como consecuencia la imposición
rando que el principio de culpabilidad «im- a éstas de unas sanciones que son denomi-
pide entender las penas” que el legislador nadas penas”».
prevé para las personas jurídicas (en el En parecidos términos se refiere, como
nuevo art. 33.7 CP) en el mismo sentido ya he señalado, su discípulo ROBLES PLANAS,
que las penas previstas para las personas físi- La Ley 2011, pp. 7 s., a la responsabilidad
cas»), 134 («tampoco requieren verdadera de la persona jurídica como formalmente
culpabilidad las penas” previstas para perso- penal.
 CAP. III. LAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LA RESPONSABILIDAD... 87

Es evidente que este tercer modelo resulta más restrictivo en su apli-

cación que los otros dos –por lo que complica la labor del acusador–,
pero si se ha tomado la decisión político-criminal de imponer penas a las
personas jurídicas ello exige criterios de imputación y garantías penales
equivalentes a los que nuestro ordenamiento viene exigiendo para las
penas. Un mero defecto organizativo puede ser un presupuesto válido
para imponer una consecuencia accesoria (art. 129 CP) o una sanción
administrativa, pero no una sanción que se merezca el calificativo de
pena. Si se quiere recurrir a la fuerza simbólica del Derecho Penal se
deben respetar sus reglas de juego. No se puede jugar al baloncesto con
las reglas del hockey.
Del principio de culpabilidad como principio básico del Estado de
Derecho no sólo se deriva la ilegitimidad de la responsabilidad por he-
chos ajenos (lo que pretende evitar la teoría del «hecho de conexión o
de referencia»), sino también el principio de personalidad de las penas,
es decir, el que sufre una pena debe hacerlo con base en su propia res-
ponsabilidad por el hecho delictivo y sólo se puede responder de los actos
propios y no de los ajenos(47). Por ello no es suficiente para imputar
una pena constatar un «comportamiento incorrecto» que en el caso de
las personas jurídicas, por sus características, se debe definir como una
organización empresarial defectuosa(48). Esa organización defectuosa
convierte el injusto individual en un «injusto de la persona jurídica», pero
resulta insuficiente para justificar una pena sin ulteriores referencias a la

(47) Sobre este principio reciente- delito cometido por la persona física»; SILVA
mente STC 60/2010, de 7 de octubre (Fto. SÁNCHEZ, La Ley 2010, p. 7 («debe señalarse
de Dcho. cuarto), con ulteriores referencias que resulta más que dudoso si la culpabili-
a la propia doctrina del Tribunal Consti- dad por defecto de organización es expre-
tucional. sión de una culpabilidad en sentido estricto
(48) ROBLES PLANAS, La Ley 2011, p. 2 de la persona jurídica o, por el contrario,
(«Ello conduce, en primer lugar, a una im- una regla de transferencia de responsabili-
portante confusión entre injusto” y culpabi- dad a la persona jurídica por el hecho cul-
lidad” de la persona jurídica cuando se pable de las personas físicas que, en el seno
afirma que la culpabilidad lo es por defec- de la misma, infringen los deberes de orga-
tos organizativos”. En realidad, en todo nización y vigilancia que recaen sobre ellos.
caso, el defecto organizativo pretendería Por lo demás, del defecto de organización
construir el injusto de la persona jurídica; no se puede derivar, en sí una culpabili-
su capacidad de evitarlo, en cambio –en dad”: el defecto de organización sería, más
caso de que se admita el constructo–, cons- bien, un dato objetivo, quedando pen-
tituiría su culpabilidad. Con otras palabras, diente de aclaración la cuestión de en qué
el defecto organizativo” no expresaría la casos y por qué la persona jurídica puede
culpabilidad de la persona jurídica, sino ser estimada culpable del defecto de organi-
que sería el fundamento a partir del cual se zación que se produce en su seno. La bús-
transfiere la responsabilidad de la persona queda de la culpabilidad de una persona
física a la persona jurídica. El defecto orga- jurídica debería partir, entonces, hipotética-
nizativo” sería, pues, aquello que la persona mente, de la constatación de algo así como
jurídica debería evitar, constituyendo el tí- un poder organizarse de otro modo”»:
tulo de imputación a la persona jurídica del
88 BERNARDO JOSÉ FEIJOO SÁNCHEZ

culpabilidad de la persona jurídica por ese «hecho de empresa». La mera

culpabilidad por defecto de organización resulta insuficiente para legiti-
mar la imposición de unas sanciones que han sido definidas como penas.
Este es el punto de partida que se ha encontrado preferible en esta obra
para afrontar la aplicación del nuevo sistema de responsabilidad de perso-
nas jurídicas y que será desarrollado a lo largo de la misma. No se debe
olvidar que el modelo parte de un rechazo a propuestas como la del
Consejo General del Poder Judicial de crear una ley específica al modo
italiano para tratar de forma específica la responsabilidad de las perso-
nas jurídicas.
Si la decisión político-criminal esencial de la reforma en este punto
es que de los defectos de organizaciones de las empresas no sólo respon-
den las personas físicas, sino también las personas jurídicas, debe exigirse
un análisis dogmático de dicha responsabilidad propia de la persona
jurídica.

III. LA CONDUCTA TÍPICA Y ANTIJURÍDICA DE UNA PERSONA FÍ-

SICA COMO PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
DE LA PERSONA JURÍDICA
Como ya se ha señalado, el Código Penal no parte de un modelo
puro de autorresponsabilidad(49). No es que nos encontremos –a dife-
rencia de lo que señala erróneamente la Circular 1/2011 de la FGE– ante
un modelo de heterorresponsabilidad, sino que en la reforma del 2010
no se ha recogido como opción doctrinal una idea de autorresponsabili-
dad absoluta en el sentido de que se pueda prescindir por completo del
«factor humano» (que el sistema de RPPJ sea «ciego» a las conductas
humanas). El art. 31 bis parte de que las personas físicas son las que
«realizan materialmente» los hechos típicos, que, según el último inciso
del art. 31 bis.2, son «los mismos hechos». Sin actuaciones delictivas por
parte de personas físicas no existe, por tanto, responsabilidad de personas
jurídicas. Esto es evidente si tenemos en cuenta que el propio Código
Penal establece la pena de multa en relación a la gravedad del hecho
delictivo cometido por la persona física(50). Se convierte, pues, en un
elemento formal del modelo español la determinación de qué requisitos
debe reunir dicho comportamiento individual para que pueda dar lugar
a responsabilidad de la persona jurídica.

(49) GÓMEZ-JARA DÍEZ, Fundamentos, pp. la autorresponsabilidad penal empresarial

483 s. (=Diario La Ley, p. 3) y Responsabili- (responsabilidad por el hecho propio de la
dad, p. 65, lo define como «un sistema persona jurídica), entendiendo que las per-
mixto de imputación, que parte de la hete- sonas físicas son el desencadenante de la
rorresponsabilidad penal empresarial (res- responsabilidad de las personas jurídicas”».
ponsabilidad por el hecho ajeno que co- (50) Arts. 189 bis, 251 bis, 261 bis, 264.4,
mete la persona física) y se encamina hacia 288, 302.2, 327, 328.6, 369 bis, 427.2, 576 bis.
 CAP. III. LAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LA RESPONSABILIDAD... 89

Dicha responsabilidad no es absolutamente accesoria en el sentido

de que haga falta imponer una pena a la persona física para que le sea
impuesta a la persona jurídica. Existe independencia en la medida en la
que la persona física puede haber sido eximida de culpabilidad (inimpu-
tabilidad, inexigibilidad o error de prohibición invencible), puede haber
fallecido o puede haberse sustraído a la acción de la justicia (31 bis.3).
No hace falta un comportamiento culpable ni el castigo de la persona
física, pero sí hace falta al menos una persona física que haya realizado
un hecho típico y antijurídico, lo que se puede denominar como acceso-
riedad media.
El párrafo segundo del art. 31 bis permite la responsabilidad penal
de la persona jurídica «aun cuando la concreta persona física responsable
no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedi-
miento contra ella», pero de esa redacción se deduce que es preciso que
una persona física haya cometido un delito –aunque no se sepa con cer-
teza quién es–. De esta manera el umbral de relevancia típica se encuen-
tra en la comprobación en el proceso de que un sujeto ha cometido un
hecho delictivo en nombre o por cuenta y provecho de la persona jurí-
dica, si bien éste puede no ser identificado (posibilidad que cabe pronos-
ticar que será excepcional en la práctica).
El concepto de delito cometido por la persona física es, necesaria-
mente, el concepto de delito del art. 10 CP, entendiendo como delito
toda acción y omisión dolosa o imprudente penada en abstracto por la
Ley, es decir, toda conducta típica y antijurídica(51). En realidad, se trata-

(51) Sobre el concepto de delito en el nera lo que se estaría exigiendo es que

art. 10 CP FEIJOO SÁNCHEZ, Sobre el conte- desde la organización se haya creado un
nido y la evolución del Derecho Penal espa- riesgo o se haya iniciado un proceso causal
ñol tras la LO 5/2000 y la LO 7/2000, Re- con relevancia delictiva. Esta posición no
vista Jurídica UAM núm. 4 (2001), pp. 12 ss. tiene en cuenta que el código ofrece una
Un sector de la doctrina parece confor- definición de lo que debe ser entendido
marse con la constatación de un hecho ob- como delito al principio del Título Primero
jetivamente típico (GÓMEZ TOMILLO, Intro- relativo a la infracción penal (art. 10) ni
ducción, p. 59 y Revista Jurídica de Castilla y que no hay pena sin dolo o imprudencia
León 2011, pp. 53 s., mostrando su acuerdo (art. 5). En la medida en la que a la persona
con ZUGALDIA; ZUGALDIA ESPINAR, La Ley Penal jurídica se le imputa el injusto de la persona
2010, p. 3, que afirma que «el hecho de re- física, hace falta que ésta haya actuado dolo-
ferencia de la persona física que lesione o samente (o imprudentemente en el caso
ponga en peligro un bien jurídico y que, del delito de financiación del terrorismo).
por ello, sirva de base para la responsabili- GÓMEZ TOMILLO entiende que, en estos ca-
dad criminal de la persona jurídica, debe sos, se darían los presupuestos del art. 31
ser la conducta de una persona física que bis, pero faltaría la culpabilidad de la per-
cumpla la vertiente objetiva de un tipo pe- sona jurídica, llegando en la práctica a una
nal (acción, resultado, imputación obje- solución que lleva a las mismas conclusio-
tiva)», sin tener en cuenta que, en muchas nes que la sostenida en el texto. Según este
ocasiones como, por ejemplo, catástrofes autor «si se llegase a la conclusión de que
medioambientales quien crea el riesgo es, ninguna persona física enmarcada dentro
en realidad, la organización. De esta ma- de la persona jurídica actuó, u omitió ac-
90 BERNARDO JOSÉ FEIJOO SÁNCHEZ

ría en casi todos los casos de toda acción y omisión dolosa penada en
abstracto por la Ley en la medida en la que en la parte especial la RPPJ
está contemplada sólo con respecto a delitos dolosos (salvo en los supues-
tos de financiación del terrorismo)(52).
Un primer límite a la responsabilidad de la persona jurídica sería,
por tanto, que no se pueda constatar que una persona física haya come-
tido una conducta típica o que, habiendo existido una conducta típica,
ésta se encuentre amparada por una causa de justificación(53). La afir-
mación en el art. 31 bis.3 CP de que «la concurrencia en las personas
que materialmente hayan realizado los hechos (...) de circunstancias que
afecten a la culpabilidad del acusado (...) no excluirá ni modificará la
responsabilidad penal de las personas jurídicas» reafirma este punto de
partida. Sobre todo si tenemos en cuenta que en antecedentes anteriores,
como el Proyecto de enero de 2007 o el Anteproyecto(54), la referencia
no era sólo a las circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado
sino a todas las circunstancias eximentes de la responsabilidad penal, ex-
presión que englobaba también, en principio, a las causas de justificación
contempladas en el art. 20 CP. Sensu contrario, en todo caso, hay que en-
tender que las circunstancias que excluyen la antijuridicidad sí afectan a
la RPPJ, lo que significa que el injusto de la persona física es un presu-
puesto imprescindible de la responsabilidad penal de la persona jurídica.
Cualquier modalidad delictiva de la persona física es relevante para
generar la RPPJ: conductas de autoría o de participación y tanto delitos
consumados como en grado de tentativa(55). Lo más conveniente parece
ser entender que quedan fuera del ámbito del art. 31 bis los supuestos
enormemente excepcionales de actos preparatorios cuando todavía no se
ha dado principio a la ejecución del delito, especialmente en los casos
de falta del debido control por parte del administrador o representante

tuar, dolosa o imprudentemente, no cabría pp. 404 s.; RODRÍGUEZ MOURULLO, Otrosí
mantener la responsabilidad penal de esta 2011, p. 14, recurriendo a las diferencias de
última» y añade que en aquellos delitos que formulación con el Proyecto de 2007, que
sólo generan responsabilidad en su modali- él mismo había criticado previamente, por-
dad dolosa, «acreditado que en el seno de que «resultaba un disparate mayúsculo que,
la persona jurídica se actuó tan sólo de siendo conforme a Derecho la acción de la
forma imprudente, deberá procederse a la persona física, pudiese transferirse una res-
absolución de la persona jurídica» (p. 118). ponsabilidad a la persona jurídica».
(52) Como ya he señalado, en el caso (54) Vid. la crítica de textos prelegislati-
de los supuestos de blanqueo de capitales vos del Informe del Consejo Fiscal de 4 de
el «en tales casos» a los que se refiere el art. febrero de 2009 (p. 8) y del Informe del
302.2 CP parece referirse a los de existencia Consejo General del Poder Judicial de 3 de
de una organización dedicada al blanqueo. noviembre de 2006 (pp 22 s.). Sobre el In-
Si esta interpretación se impone no cabrían forme de 26 de febrero de 2009 al Antepro-
supuestos de imprudencia. yecto de LO, ROBLES PLANAS, InDret Penal 2/
(53) BACIGALUPO SAGESSE, La Ley 2011, p. 2009.
6; GARCÍA ARÁN, Comentarios al Código Penal, (55) GÓMEZ MARTÍN, PG, p. 10.
 CAP. III. LAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LA RESPONSABILIDAD... 91

legal ya que lo contrario supondría llevar las obligaciones de control de-

masiado lejos.

IV. OTRAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL MODELO

Una vez tratada la cuestión del modelo de responsabilidad de las
personas jurídicas en el Derecho Penal español como un modelo de res-
ponsabilidad directa e independiente o autónoma, quedan por resaltar
otras decisiones político-criminales que acaban otorgando al sistema su
identidad:
a) Existen dos vías de «conversión» o «transformación» del hecho
de la persona física en un hecho de la persona jurídica, definidos por el
Preámbulo de la LO 5/2010 como «una doble vía» para «la fijación de
la responsabilidad de las personas jurídicas»:
Que el delito sea cometido por un administrador o representante
legal.
Que el delito sea cometido por una persona sometida a la autoridad
de un administrador o representante legal gracias a que alguno de éstos
no ha ejercido el debido control.
b) Se trata de un sistema de numerus clausus con un catálogo determi-
nado por el legislador de los delitos susceptibles de generar responsabili-
dad para la persona jurídica.
Los delitos que pueden generar responsabilidad penal para la per-
sona jurídica introducidos mediante la LO 5/2010 son los siguientes: trá-
fico ilegal de órganos (art. 156 bis), trata de seres humanos (art. 177
bis.7), delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (art.
189 bis), delitos contra la intimidad y allanamiento informático (art.
197.3, párrafo segundo), estafas (art. 251 bis), insolvencias punibles (art.
261 bis), daños informáticos (art. 264.4), delitos relativos a la propiedad
intelectual e industrial (arts. 270 a 277 en relación al 288), delitos de
descubrimiento y revelación de secretos empresariales (arts. 278 a 280 en
relación al 288), delito de detracción de materias primas o productos de
primera necesidad (art. 281 en relación al art. 288), delitos de publicidad
engañosa y contra los consumidores (arts. 282, 283 y 286 en relación al
288), delitos de fraude de inversiones (art. 282 bis en relación al art. 288),
delito de información privilegiada (art. 285 en relación al art. 288), delito
de corrupción entre particulares [art. 286 bis en relación al art. 288(56)],
blanqueo de capitales (art. 302.2), delitos contra la Hacienda Pública y

(56) Si bien la exigencia típica de que parece que permita compatibilizar la moda-
el directivo, administrador, empleado o co- lidad típica del apartado segundo con la
laborador incumpla sus obligaciones en la exigencia del 31 bis de una actuación en
adquisición o venta de mercancías o en la provecho de la persona jurídica. Son mu-
contratación de servicios profesionales no chos los problemas que plantea este delito
92 BERNARDO JOSÉ FEIJOO SÁNCHEZ

contra la Seguridad Social (art. 310 bis), delitos contra los derechos de
los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis.4), delitos contra la ordenación
del territorio y el urbanismo (art. 319.4), delitos dolosos contra el medio
ambiente (arts. 327 y 328.6), delitos relativos a radiaciones ionizantes
(art. 343.3), delitos de riesgos catastróficos y destrucción del ozono (art.
348.3), tráfico de drogas (art. 369 bis), falsificación de medios de pago
(art. 399 bis), cohecho (art. 427.2), tráfico de influencias (art. 430), deli-
tos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales (art.
445.2), organizaciones y grupos criminales (art. 570 quater) y financiación
del terrorismo (art. 576 bis.2).
Es evidente que ninguna falta puede generar responsabilidad penal
de personas jurídicas, incluso aunque la diferencia con el delito sea mera-
mente cuantitativa. No sólo porque el art. 31 bis no se refiera en general
a delitos y faltas (a diferencia del art. 129, que se refiere a delitos y faltas
aunque tampoco sea aplicable a éstas), sino a partir de una mera lectura
de las disposiciones de la parte especial que se refiere a los delitos com-
prendidos o recogidos en el correspondiente Título, Capítulo o Sección,
en los artículos anteriores o en este artículo (vid. arts. 251 bis, 288, 310
bis, 327 ó 328).
La Disposición final segunda de la LO 3/2011, de 28 de enero, por
la que se modifica la LO del Régimen Electoral General, ha introducido
en el anterior listado el delito de maquinaciones para alterar el precio
de las cosas y los delitos contra el mercado de valores del art. 284 (art.
288 reformado) –que era el único supuesto que había quedado excluido
de generar RPPJ en el ámbito de la Sección sobre los delitos relativos al
mercado y a los consumidores–, así como los delitos de organizaciones y
grupos terroristas (art. 570 quater reformado).
La primera ley especial que ha asumido el nuevo sistema es la LO
6/2011, de 30 de junio, por la que se modifica la LO 12/1995, de 12 de
diciembre, de represión del contrabando, que en el apartado sexto del
art. 2 se remite a lo dispuesto en el art. 31 bis CP.
c) La pena fundamental en casos de personas jurídicas cuya actividad
principal sea legal es la de multa. En realidad, nuestro modelo exige una
teoría general de criterios de imputación para poder imponer multas a
personas jurídicas y, adicionalmente, criterios adicionales específicos para
imponerles sanciones interdictivas a determinadas personas jurídicas que
presentan una peligrosidad instrumental u organizativa o que no son más
que organizaciones o grupos criminales con personalidad jurídica.

en relación a la responsabilidad penal de 309 s.; VENTURA PÜSCHEL, en ÁLVAREZ GARCÍA,

personas jurídicas. Vid. por todos, MARTÍNEZ- PE, pp. 675 ss.
BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal económico, PE, pp.