EL ARBITRAJE CON EL ESTADO

Algunas consideraciones sobre el Anteproyecto de Ley para suprimir

el arbitraje estatal

Mario Castillo Freyre1 2

El 7 de febrero de 2022 se conoció un Anteproyecto de Ley que, entiendo,

ha sido elaborado por la Presidencia del Consejo de Ministros, destinado a
modificar una serie de normas relativas a la contratación estatal (en adelante
denominado el anteproyecto).

Constituye objeto de estas páginas analizarlo en detalle.

En primer término, debo señalar que se aprecia que quienes han redactado
el documento son personas que conocen la materia y los problemas que, sin duda,
existen en el arbitraje; pero también debo decir que en lugar de solucionar tales
problemas como, con acierto, se propone en algunos temas, dan el salto con
garrocha y proponen su eliminación en la práctica, tal como demostraré
seguidamente, siguiendo cada uno de los ítems desarrollados en el anteproyecto.

1. Acreditación de los centros de arbitraje

El primero de los temas que aborda el anteproyecto es el relativo a la

acreditación de los centros de arbitraje.

Debo decir que coincido plenamente con la propuesta, en la medida de que

se plantea (modificación al artículo 7 del Texto vigente del Decreto Legislativo n.º
1071), que «En los arbitrajes en los que el Estado peruano es parte, el Ministerio

1 Abogado, magíster y doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú; socio del Estudio que
lleva su nombre; Miembro de Número y del Consejo Directivo de la Academia Peruana de Derecho; Presidente
electo de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado (AIDDP); profesor principal en la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Director de las colecciones Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho de su Estudio.
Exdecano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo de Arequipa. www.castillofreyre.com
2 Agradezco los valiosos consejos de Verónica Rosas Berastain, Massiel Silva Santisteban Amésquita y Gisselle

Moreno Cavallini.

1
de Justicia y Derechos Humanos se encarga de su acreditación, registro,
renovación y supervisión.»

Siempre hemos sostenido que si para constituir un banco la ley impone

severos requisitos porque va a manejar fondos del público, con igual razón, un
centro de arbitraje debería tener alguna supervisión estatal. La normativa legal ya
lo establecía pero nunca se llegó a aplicar. Por lo demás, el anteproyecto restringe
esa supervisión a los centros de arbitraje que manejen casos de contratación
estatal, que en realidad son todos; y, debería darse por sentado que la
supervisión se refiere exclusivamente a estas materias. Entendemos también
que la supervisión debería ser de orden administrativo, es decir, relativa al
cumplimiento de requisitos formales y no extenderse a otros rubros.

No obstante, comprendemos la preocupación del medio arbitral

sobre la intervención del Estado en los centros de arbitraje, sobre todo por
la voracidad demostrada en los últimos años, encaminada a controlar los
procesos arbitrales.

Por lo demás, siempre estuvimos en contra de que en los contratos

estatales no se establezca un centro de arbitraje determinado y que cumpliera
con determinados requisitos y, más aún, con lo dispuesto por el artículo 226
del Decreto Supremo n.º 344-2018-EF, Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, que habilita que en determinados supuestos el
arbitraje pueda iniciarse «ante cualquier institución arbitral».

La exposición de motivos del anteproyecto recopila muy buenos

ejemplos al respecto.

Esto se tiene que corregir sí o sí. Aquí le doy la razón al Poder

Ejecutivo.

2. Competencia territorial para solicitar el otorgamiento de las medidas

cautelares en sede judicial

2
 No cabe duda de que la normativa en actual vigencia relativa a las medidas
cautelares presenta defectos, en torno a que permite que, antes de la constitución
del tribunal arbitral, ellas se puedan solicitar y otorgar ante jueces de cualquier
jurisdicción. Guardaría plena lógica que solamente haya un juez competente para
ello. En ese sentido, el anteproyecto propone en su artículo 8, que «Los afectados
con la medida acudirán al juez competente quien será el especializado en lo
comercial, o en su defecto en lo civil del domicilio principal de la entidad. Son
nulas de pleno derecho, las medidas cautelares otorgadas por la autoridad judicial
inobservando el presente artículo.»

La exposición de motivos del anteproyecto reseña cinco casos muy

ilustrativos, todos ellos ajustados al ordenamiento legal vigente, pero que, sin duda,
desnudan las deficiencias de la normativa. En ese sentido, nos parece correcto que
exista sólo un juez competente para conocer las medidas cautelares. Las cosas
claras y el chocolate espeso.

En el anteproyecto se recuerda que el artículo 17 del Código Procesal Civil

faculta para demandar a una persona jurídica en el domicilio donde tenga sus
oficinas principales o en otras donde posea un anexo, siendo ésta a elección del
demandante, pero indica que en varios de los casos denunciados por el Poder
Ejecutivo, este artículo ha sido interpretado indebidamente como aplicable al
domicilio del demandante.

De ahí la propuesta modificatoria, con la que también estamos de acuerdo.

3. Formas de la fianza bancaria y/o patrimonial

La objeción por parte del Poder Ejecutivo consiste en que diversos

tribunales arbitrales, efectuando control difuso (interpretación a la que están
facultados en virtud de las sentencias del Tribunal Constitucional que resolvieron
los casos María Julia3 y Constructora Arco S.A.4) conceden medidas cautelares
desconociendo que la contracautela debe ser una fianza bancaria y/o patrimonial

3 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de septiembre de 2011, expediente n.° 0142-2011-PA/TC.
4 Sentencia del Tribunal Constitucional n.° 6197-2013-PA/TC.

3
cuyo monto no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento del
contrato, materia de controversia.

En ese sentido, el anteproyecto propone agregar en el inciso 2 del

artículo 8 del Decreto Legislativo n.º 1071, que «si la solicitud cautelar es
menor a la garantía de fiel cumplimiento, el monto de la contracautela será
equivalente al monto protegido por la medida cautelar.»

En realidad, esta interpretación que hace el Poder Ejecutivo,

basándose en el Decreto de Urgencia n.º 020-2020, se ajusta al texto actual
de la ley, pero persiste en el error conceptual; básicamente, persiste en una
injusticia.

El Poder Ejecutivo cita (páginas 10 y 11 del anteproyecto) diez

ejemplos en los que, a su juicio, los tribunales arbitrales han perjudicado los
intereses del Estado al conceder medidas cautelares estableciendo
contracautela menor a la fijada por el referido Decreto de Urgencia n.º 020-
2020, o exigiendo caución juratoria, o estableciendo algún otro tipo de
contracautela que no garantiza los intereses del Estado.

No obstante, esto es absolutamente arbitrario, en la medida de que,

en primer lugar establece una diferencia en el tratamiento que reciben los
particulares y el Estado con respecto a las contracautelas; ya que el particular
siempre tendrá que garantizar el otorgamiento de una medida cautelar con
fianza bancaria, solidaria y de ejecución inmediata, por el monto de la
contracautela fijada por el Decreto de Urgencia n.º 020-2020, en tanto que
si la medida cautelar fuese solicitada y otorgada en favor del Estado, la
medida cautelar no tendrá necesariamente los mismos estándares. En otras
palabras, en estos casos, podría ocurrir perfectamente que el tribunal arbitral
establezca como contracautela una simple caución juratoria por parte del
Estado.

4
 En síntesis, el problema de este punto del anteproyecto no radica en el
propio anteproyecto, sino en que el mismo persiste en la injusticia consagrada por
el Decreto de Urgencia n.º 020-2020, antes citado.

Por otra parte, para evitar una degradación de la medida cautelar en favor
del Estado, se modifica el artículo 8 del Decreto Legislativo n.º 1071, señalando
que «los afectados con la medida acudirán al juez competente quien será
especializado en lo comercial, o en su defecto en lo civil del domicilio principal de
la Entidad. Son nulas de pleno derecho, las medidas cautelares otorgadas por la
autoridad judicial inobservando el presente artículo.»

En el propio inciso 2, y tal como hacíamos referencia hace un momento, se

señala que «En los casos en los que el Estado peruano es la parte afectada con la
medida cautelar, se exige como contracautela la presentación de una fianza
bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización
automática a primer requerimiento a favor de la Entidad Pública afectada, con una
vigencia no menor de seis (06) meses, debiendo ser renovada por el tiempo que
dure el proceso, y otorgada por una Entidad que cuente con clasificación de riesgo
B o superior, supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradores (sic) Privadas de Fondos de Pensiones. Es improcedente la
caución juratoria como contracautela en estos casos.»

Decimos que el tratamiento hacia los particulares es injusto, en la medida de

que, tal como se refleja en alguno de los ejemplos consignados por el Poder
Ejecutivo en el anteproyecto bajo comentario, existen muchos casos en los cuales
los montos reclamados son notablemente inferiores al monto de la garantía (fianza)
constituida en favor de la Entidad.

En ese sentido, resulta absurdo que la garantía que se exija a los particulares
sea de monto no inferior a la fianza, pues el monto discutido es menor.

No cabe duda, entonces, de que esta norma, introducida (reiterada, en

realidad) por el Decreto de Urgencia n.º 020-2020, es altamente injusta.

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 Para concluir con nuestros comentarios sobre este aspecto de las
garantías, debemos decir que el anteproyecto propone modificar el inciso 2,
agregando un parágrafo que indica que «la autoridad judicial o el órgano
arbitral que reciba la solicitud cautelar debe verificar el cumplimiento de los
requisitos exigidos al momento de recibir la fianza bancaria y/o patrimonial,
bajo sanción de nulidad de pleno derecho de la medida cautelar concedida.»

Estamos de acuerdo con esta propuesta.

4. Otorgamiento de medidas cautelares en sede judicial bajo la figura

inaudita altera pars

A estos efectos, el anteproyecto recuerda que el inciso 3 del artículo

47 de la Ley de Arbitraje establece como regla que, ante la presentación de
una medida cautelar, antes de ser resuelta por el tribunal arbitral, ésta es
trasladada para el conocimiento del demandado; pudiéndose,
excepcionalmente, dictar la medida cautelar sin necesidad de ponerla en
conocimiento a la contraparte, en la medida de que así se justifique.

Esto, en contraposición al artículo 637 del Código Procesal Civil, que

establece que la solicitud cautelar es concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada, es decir que la regla es no correr traslado
(inaudita altera pars).

Lo que considera el Poder Ejecutivo es que, en la práctica, los

tribunales arbitrales han venido empleando la excepción del artículo 47
inciso 3, como regla; de ahí que estime tal proceder como indebido.

Eso en realidad no es cierto, ya que en infinidad de casos los

tribunales arbitrales corren traslado a la parte contraria para que exprese lo
conveniente a su derecho. No me cabe duda de que, como en todo proceso
judicial o arbitral, podremos tener casos de excepción en el correcto
proceder de los tribunales, pero esa no es la regla.

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 El Poder Ejecutivo, en el anteproyecto bajo comentario, plantea modificar
el artículo 46 inciso 4 de la Ley de Arbitraje, estableciendo que «cuando se trate de
controversias surgidas contra el Estado peruano, presentada la solicitud cautelar,
la autoridad judicial o el órgano arbitral debe ponerla en conocimiento del
Procurador Público de la entidad involucrada y otorgarle un plazo de cinco (5) días
para que manifieste lo conveniente a su derecho. Con o sin absolución, la autoridad
judicial o el órgano arbitral emitirá una decisión sobre el pedido. Es nula la medida
cautelar otorgada sin traslado previo al procurador público de la Entidad.— En los
arbitrajes en los que el Estado peruano es el afectado con la medida cautelar, previo
a la decisión, la autoridad judicial o el órgano arbitral deberá evaluar la
irreversibilidad de la medida, así como el perjuicio que esta pudiera generar al
interés público. Para llegar a esta propuesta de formula legislativa, el Poder
Ejecutivo recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 00023-2005-
PI/TC, que se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 1 del ahora
derogado Código Procesal Constitucional del año 2004, citando el análisis del
referido tribunal con respecto a los subprincipios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.

En lo referente a este aspecto, el anteproyecto cita a Omar Rojas Silva

cuando señala que «de este modo, queda claro que resulta constitucional incorporar
a nivel legislativo disposiciones que limiten la inaudita altera pars, para aquellas
solicitudes cautelares que puedan incidir directamente en obras públicas de
trascendencia nacional, y por ende en el interés público, tales como las que se
otorgan en los arbitrajes contra el Estado, pues conforme lo explica ampliamente
el TC en su sentencia, este responde a un fin constitucional legítimo (interés
público), pues si bien, la carta magna protege el derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales, ello no es óbice para desconocer la importancia de otros
bienes de relevancia constitucional.»

De otro lado, el anteproyecto indica (página 17) que «es importante anotar
que el traslado previo de una solicitud cautelar para situaciones especiales, no
constituye un (sic) restricción arbitraria (discriminadora) del derecho a la tutela
judicial de las personas, sino más bien, estamos frente a una restricción leve del
derecho en busca de tutelar un fin constitucional legítimo, sin que ello implique

7
vaciar el contenido al derecho, pues no se está prohibiendo el derecho que
tiene toda persona a pedir tutela cautelar en un proceso constitucional, sino
que únicamente se propone un traslado previo a la entidad en aras de evitar
posibles afectaciones irreversibles, que impacten en el interés de la sociedad
en su conjunto.»

El anteproyecto cita, además, la Sentencia del Tribunal

Constitucional recaída en el expediente n.º 3461-2010-TC, cuando señala
que «En principio, debe precisarse que la diferenciación está
constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es
discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato
desigual se funde en causas objetivas y razonables.»

El Poder Ejecutivo considera que «En tal sentido, la presente

propuesta normativa, en el extremo que establece un traslado obligatorio a
la entidad de toda solicitud cautelar dictada dentro o fuera del arbitraje en
contra del Estado peruano, supera un análisis de constitucionalidad, pues
esta busca resguardar el interés público, debido a la íntima relación que
tienen los arbitrajes en los que el Estado es parte, pues la gran mayoría de
ellos, se encuentran vinculados a grandes y trascendentes obras públicas que
impactan directamente a servicios públicos esenciales de la población, tales
como educación, salud, medio ambiente, entre otros, de ahí de la necesidad
de establecer mecanismos que eviten su afectación, sin que ello suponga una
violación al derecho a la tutela judicial efectiva.»

Luego de conocer los argumentos esgrimidos en el anteproyecto,

debemos señalar que ellos se basan en varios errores.

El primero consiste en desconocer que en Derecho Procesal las

partes deben tener igualdad de trato; e igualdad de trato significa igualdad
de armas. No se concibe en el Derecho Procesal moderno, que una parte
sea tratada por la ley o por los jueces o árbitros con determinados privilegios
sobre la otra. Este es un tema que no se analiza en el anteproyecto. No

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debemos olvidar que estamos en presencia de litigios derivados de contratos
celebrados entre dos partes.

El proyecto de reforma determinaría que al Estado siempre se le correría

traslado del pedido cautelar, pero ello no ocurrirá necesariamente con el particular
si es que el Estado solicita una cautelar contra él, en la medida de que podría pedir
que sea inaudita altera pars y el juez o tribunal arbitral, según el caso, acceda a
concederla sin correr traslado a la parte contraria.

El otro gran problema que no ingresa a analizar el anteproyecto radica en

que la experiencia vivida enseña que en muchos casos sí resulta conveniente para
el litigante el recurrir a solicitar una medida cautelar con el carácter de inaudita altera
pars, pues el conocimiento de la misma podría determinar que su contraparte realice
actos que lo perjudiquen irremediablemente, como es el caso de la eventual
ejecución de las cartas fianza. Con la normativa propuesta, no cabe duda alguna de
que todas las entidades, tengan o no la razón, una vez que se les corra traslado de
la solicitud cautelar, procederán a ejecutar de inmediato las cartas fianzas del
particular que contrató con él.

El Estado debería entender que los procesos de justicia no deben estar

diseñados para aquello que le convenga, sino para aquello que sea justo.

Y el tercer problema estriba en el hecho de que no es verdad lo que se señala

en el anteproyecto (página 17, in fine y principio de la página 18), en el sentido de
que estos temas tienen que ver únicamente con obras de gran envergadura. El
problema es común a la contratación estatal en su conjunto, materia que, a todas
luces no admite mayor debate.

5. Si la solicitud cautelar es menor a la garantía de fiel cumplimiento, el

monto de la contracautela será equivalente al monto protegido por la
medida cautelar

Sobre este punto ya nos hemos pronunciado, de manera tal que sólo vamos
a ingresar a analizar las inconsistencias del anteproyecto.

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 Se señala (página 19) que «…se requieren (sic) adoptar medidas para
evitar mayores perjuicios al Estado, de ahí que se advierte la importancia de
complementar lo ya regulado en el Decreto de Urgencia Nº 020-2020, con
el objeto de ampliar los supuestos no previstos, atendiendo a la casuística.»

Se agrega que «Ello en atención, a que, por un lado, se viene

desconociendo por diversos árbitros lo regulado en el numeral 2 del artículo
8º del Decreto de Urgencia Nº 020-2020, por medio de la aplicación del
control difuso regulado en el artículo 138º de la Constitución Política del
Perú, y por el otro, simplemente se inaplica sin ninguna base constitucional
o legal en que se ampare.»

Como vemos, este es otro problema, pues al reiterar la obligatoriedad

en lo que respecta al monto mínimo de las cartas fianza a otorgar como
contracautela por quienes litiguen con el Estado y quieran obtener una
medida cautelar, el anteproyecto ignora lo dispuesto por las dos Sentencias
del Tribunal Constitucional a que hicimos referencia en su momento, en las
cuales señaló de manera expresa que el control difuso se extiende a los
tribunales arbitrales, no circunscribiéndose a los tribunales de la jurisdicción
ordinaria.

Entonces, por más que se aprobara la proyectada norma, los

tribunales arbitrales podrían no aplicarla por ser contraria a la Constitución.

No nos cabe duda de que dicha inaplicación siempre deberá ser hecha
con el debido fundamento. El Poder Ejecutivo no puede evitar que los
tribunales arbitrales sigan la interpretación establecida al respecto y de
manera reiterada por el Tribunal Constitucional, pues la ley no tiene mayor
jerarquía que la propia carta política en sí y la interpretación que de ella hace
el Tribunal Constitucional. De modo que si se aprobara esta norma, ella
sería letra muerta, en tanto y en cuanto se requeriría de una interpretación
contraria del propio Tribunal Constitucional, a efectos de retirar la facultad
de efectuar control difuso, de la que hoy gozan los tribunales arbitrales.

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6. Abandono del proceso arbitral ad hoc, sin constitución del tribunal
arbitral

El Poder Ejecutivo recuerda que la incorporación del abandono en el

arbitraje fue realizada por «el Decreto de Urgencia Nº 020-2020, (el mismo que)
desarrollo (sic) el escenario de la declaración de abandono en los procesos arbitrales
institucionales (declarado por la secretaría general) y el arbitraje ad hoc (declarado
por el árbitro); no obstante, no desarrolló el escenario relativo al arbitraje ad hoc
en el cual aún no se tiene designado/nombrado el árbitro único o tribunal arbitral.»
(el subrayado agregado entre paréntesis, es nuestro).

Por nuestra parte, debemos agregar que estas consideraciones son sólo
aplicables al arbitraje con el Estado, pues el arbitraje comercial nada tiene que ver
con tales materias. En él, simplemente, no se aplica la figura del abandono.

Para estos efectos el Poder Ejecutivo cita diversos informes técnicos del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), en los cuales se
trata el tema del abandono con relación a procesos donde ni siquiera se instaló el
tribunal arbitral; señalando que la propuesta normativa del OSCE busca cerrar
estos escenarios en los cuales hoy no es posible declarar el abandono de un proceso
arbitral por parte de órgano administrativo o jurisdiccional alguno.

Ya hemos emitido opinión en torno al abandono en el arbitraje, en el sentido

de que el mismo favorece a la parte demandada (quien por lo general no tiene
pretensiones procesales); y en materia de contratación estatal, el demandado en la
inmensa mayoría de casos es el Estado. El anteproyecto únicamente busca
establecer un supuesto más, el contenido en la propuesta de adición al artículo 50-
A de la Ley de Arbitraje, a saber: «Si por causas imputables a las partes transcurren
cuatro (4) meses desde el inicio del arbitraje ah (sic) doc (sic) y no se constituye el
órgano arbitral, opera de pleno derecho el abandono del proceso arbitral.»

No obstante, omite contemplar el mismo supuesto para el arbitraje

institucional.

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7. Obligatoriedad de pronunciamiento sobre la cláusula anticorrupción
en los contratos públicos

Al respecto, el anteproyecto señala (página 24, y comienzo de la

página 25) que las cláusulas anticorrupción «habrían demostrado la creación
de incentivos en el sentido de evitar prácticas corruptas que determinen la
extinción del vínculo contractual por este concepto.»

Así, señala que «En ese orden de ideas, vemos que en el marco
normativo nacional no existe una norma de contratación que abarque todos
los tipos de contrataciones en las que el Estado participa, lo que obliga a la
búsqueda de una norma de alcance general para todas las contrataciones con
el Estado; cuya incidencia además, comprenda la habilitación de aspectos
que no sólo son sustantivos sino también, podrían comprender aspectos
procesales frente al eventual cuestionamiento de la resolución por haber
operado la cláusula anticorrupción.»

Y finaliza el Poder Ejecutivo señalando que «En ese sentido,

considerando los casos observados por la Procuraduría General del Estado,
en virtud de la propuesta de modificación normativa y frente a un eventual
arbitraje en el que se discuta la resolución del contrato producto de la
cláusula anticorrupción; resulta necesario que, el órgano arbitral esté
habilitado para resolver sobre el particular sin necesidad de esperar el
resultado de la determinación de responsabilidad penal o administrativa a la
que haya lugar, en tanto según nuestra normativa nacional e internacional,
una acción trae como consecuencia distintas vías procedimentales que se
pueden activar, tales como la civil, administrativa y penal, pudiendo ser su
lectura y resultado no necesariamente idéntico en cuanto a su análisis y
oportunidad de la decisión definitiva.»

Estas consideraciones llevan al Poder Ejecutivo a proponer la adición

de los literales u), v) y w) al artículo 11.2 del Texto vigente de la Ley n.º
30225, Ley de Contrataciones del Estado, en los siguientes términos:

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 «u) Las personas naturales o jurídicas que suscribieron un contrato
resuelto por causal imputable al contratista o un contrato declarado
nulo por las causales previstas en los literales a) y b) del numeral
44.2 del artículo 44. El impedimento se aplica para los procesos de
contratación en la Entidad con las que suscribieron el contrato hasta
12 meses después de la emisión del acto resolutivo correspondiente.»
«v) Las personas naturales o jurídicas que de manera maliciosa
hayan presentado recursos en instancias administrativas, arbitrales
y/o judiciales de manera reiterada o sobre el mismo o similar petitorio
con la finalidad de evitar que el Estado ejerza sus potestades.»
«w) Las personas naturales o jurídicas con uno o varios contratos
suscritos con una o diversas instituciones, que incurran en penalidades
de manera sistemática o maliciosamente, generando demoras o no
pudiéndose ejecutar la finalidad de la contratación.»

Al respecto, debemos señalar que actualmente en los arbitrajes de inversión

es aceptada la posición según la cual un tribunal arbitral se encuentra facultado
para valorar si en un caso que ha sido sometido a su competencia, han ocurrido
actos de corrupción que hayan afectado la validez del contrato en mérito del cual
se ha iniciado el proceso. Ello es así porque se reconoce que los actos de
corrupción son actos que atentan contra el orden público, tanto nacional como
internacional.

Sin perjuicio de esto, lo cierto es que el tribunal arbitral no cumple la función

de juez penal. Su labor se limita a resolver la controversia contractual objeto de
arbitraje, valorando aquello que las partes presentan como medios probatorios. En
esa línea, su capacidad para declarar la nulidad de un contrato por actos de
corrupción se encontrará siempre limitada por los elementos de juicio que las
partes produzcan.

Dentro de tal orden de ideas, cuando los actos de corrupción que se alega
ya cuentan con una sentencia en sede judicial, la carga probatoria de quien formula

13
la pretensión de nulidad se habría cumplido, razón por la cual lo lógico y
previsible será que el tribunal arbitral declare la invalidez del contrato.

El gran problema es que ese escenario ideal no se suele configurar.

Lo común, dado el momento en que por lo general se inicia la investigación
correspondiente5 es que quien demande la nulidad lo haga sin contar con
una sentencia. Si, por ejemplo, lo único que se presenta como evidencia es
la tesis del procurador e indicios, los árbitros podrán rechazar la pretensión
por considerar que no se ha aportado como criterio el de una evidencia clara
y convincente.

No debe perderse de vista que si bien en los arbitrajes de inversión

no se exige una prueba directa de los actos de corrupción que se alega, sí es
necesario que aquellos medios probatorios que se aporta puedan calificarse
como indicios graves, precisos y coherentes. No siempre esa prueba
circunstancial e indirecta que se aporte podrá lograr el propósito de
convencer al tribunal arbitral de que corresponde declarar la invalidez de un
contrato, máxime cuando el mismo se ha estado ejecutando y ha supuesto
una inversión importante para el contratista.

A lo anterior se suma una dificultad adicional, a saber, que quien

solicita la nulidad resulta ser la misma entidad que suscribió y ejecutó el
contrato. Es así que lo habitual es que quien cuestione la validez de la
relación contractual invocando actos de corrupción sea una nueva gestión,
por el actuar doloso de algún o algunos funcionarios de la gestión previa
que hayan podido coludirse con el contratista.

Esa realidad determina que se deba convencer al tribunal arbitral de

que su conducta no es contradictoria y que no se trata de un simple cambio
de posición en perjuicio del inversionista, lo que no es fácil cuando los actos
de corrupción han sido determinantes para establecer los términos

5Al respecto, debe tenerse en cuenta que la investigación penal no suele iniciarse inmediatamente después
de celebrado el contrato, sino cuando el mismo ya se encuentra en ejecución o la misma ha terminado.
14
contractuales y la manera en que ellos se han ejecutado antes del cambio de gestión.

Es innegable, entonces, que aunque el arbitraje de inversión

constituye un fuero adecuado para obtener la declaración de nulidad de un contrato
cuya negociación, celebración o ejecución se ha visto afectada por actos de
corrupción, no califica como una solución a los problemas. Esto, dado que su
utilidad se encuentra necesariamente limitada por los medios probatorios que
pueda presentar la entidad, lo que a su vez se encuentra restringido por el estado
de cosas en que se encuentre la problemática en el ámbito penal. Lo propio
ocurriría, sin duda, en los arbitrajes o procesos judiciales relativos a contratación
estatal.

Pero el problema se vería agravado porque, conociendo como son las cosas
en nuestro país, la justicia penal podría tomar como camino espejo lo que resuelvan
los tribunales judiciales o arbitrales a este respecto (los mismos que, por lo demás,
no están integrados por expertos en materia penal, pudiendo ser árbitros, incluso,
ingenieros o personas de otras especialidades). Muy peligroso, sin duda.

8. Necesidad de incluir en todos los contratos con el Estado una

cláusula resolutoria expresa, bajo sanción de nulidad

Como todos sabemos, en el Derecho Civil peruano, los contratos pueden,

más allá de otras situaciones particulares, resolverse de acuerdo a tres vías
predeterminadas por la ley.

La primera es la resolución judicial o arbitral, en virtud de la cual la parte

afectada por el incumplimiento de la contraria decide acudir a los tribunales de
justicia y pedirles (como pretensión procesal específica) que declaren resuelto el
contrato. Esta figura se halla regulada en el artículo 1428 del Código Civil, cuando
indica que «En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las
partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el
cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización
de daños y perjuicios.—A partir de la fecha de la citación con la demanda de
resolución, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestación.»

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 En segundo lugar, tenemos a la resolución por autoridad del acreedor
o resolución extrajudicial, regulada por el artículo 1429 del Código Civil, en
los siguientes términos: «En el caso del artículo 1428 la parte que se
perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta
por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no
menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el
contrato queda resuelto.— Si la prestación no se cumple dentro del plazo
señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del
deudor la indemnización de daños y perjuicios.»

Ambos mecanismos resolutorios hallan correspondencia en el

artículo 36 de la Ley de Contrataciones del Estado y en los artículos 164,
165 y 166 del Reglamento de la citada Ley.

En la práctica, tanto en materia civil como en materia de contratación

estatal, resulta ser el mecanismo empleado con mayor frecuencia, dado que
su empleo no implica pasar por los tribunales de justicia, ya que se ejerce de
manera directa. Eso sí, resulta necesario otorgar a la parte infiel el plazo
mínimo establecido por la ley, a efectos de que cumpla con la prestación
debida. Aquí se ve reflejado el principio de conservación del contrato que
se acoge usualmente en la legislación peruana.

No obstante, lo que ocurre también es que luego de que una de las

partes resuelve el contrato de manera extrajudicial, la otra recurre al Poder
Judicial o al arbitraje, según corresponda, a efectos de solicitar a los
tribunales de justicia que dejen sin efecto tal resolución por considerarla no
ajustada a Derecho. En otras palabras, en la práctica, el tema de la resolución
extrajudicial casi siempre es negado y contestado por la parte contraria,
quien lo canaliza en la vía resolutoria de controversias que corresponda, a
efectos de que un tribunal de justicia señale si la resolución extrajudicial debe
o no quedar sin efecto.

16
 Como se puede apreciar, estos son los dos mecanismos de resolución que
en la actualidad se aplican en la contratación estatal.

Pero en la contratación civil existe un tercer mecanismo, denominado como

«cláusula resolutoria expresa», el mismo que se halla regulado en el artículo 1430
del Código sustantivo, norma que establece lo siguiente: «Puede convenirse
expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple
determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión.— La resolución
se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que
quiere valerse de la cláusula resolutoria.»

Este mecanismo resolutorio pasa por el necesario requisito de que se

establezca en el contrato, de manera clara y específica, cuáles serán las obligaciones
cuyo incumplimiento podrá habilitar a la parte fiel de la relación contractual, a
resolver el contrato de manera directa, lo que se hace, generalmente a través de una
carta notarial.

La doctrina coincide en que para habilitar este mecanismo resolutorio no

cabe pactar cláusulas que generalicen el incumplimiento de todas o parte de las
obligaciones de uno de los contratantes. Aquí será necesaria la precisión absoluta
de las mismas.

Ello se explica por el rigor del propio mecanismo, el cual ni siquiera da lugar
a que cumpla la supuesta parte infiel, dado que el supuesto contratante fiel podrá
recurrir a ella de manera inmediata cuando se produzca el incumplimiento de la
obligación de la que se trate.

Entendemos que es por este rigor que el mecanismo del artículo 1430 no
forma parte hasta ahora de las normas de contratación estatal, dado que lo que
debe buscar el Estado es que los contratos que celebra se cumplan y que se satisfaga
las necesidades de la población en materia de la provisión de bienes, servicios y
obras.

17
 El Estado nada ganaría resolviendo un contrato a través de este
mecanismo, sin siquiera dar la oportunidad para que el contratista ejecute la
obligación supuestamente incumplida.

El anteproyecto bajo comentario señala (página 26) que «Así por

ejemplo, en un contrato celebrado con el Estado podrían dar lugar a este
tipo de resolución los siguientes supuestos: i) la no entrega del bien mueble
o inmueble materia de una compraventa en determinado plazo; ii) la
ejecución manifiestamente negligente de una obra pública (sea respecto a las
características de la obra, el plazo, etc.; iii) el no pago del precio pactado;
entre otros. Frente a estos escenarios, tanto el Estado como el contratista,
se encuentran legalmente habilitados para invocar la resolución inmediata
del contrato. En el caso específico del Estado, la propuesta normativa está
dirigida a que éste pueda proceder a la liquidación de la obra, y en ese sentido
inicie las acciones pertinentes para continuar o reanudar la ejecución de la
misma en resguardo del interés público.»

De ahí que el anteproyecto propone realizar unos agregados en el

artículo 36 del Texto vigente de la Ley n.º 30225, Ley de Contrataciones del
Estado, con los textos siguientes:

«36.2 Todos los contratos incorporan una cláusula resolutoria

expresa, bajo sanción de nulidad, en la cual se debe convenir
expresamente que el contrato se resuelve cuando una de las partes no
cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda
precisión. La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte
afectada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula
resolutoria.
En el caso de la contratación de ejecución de obras, producida la
resolución del contrato, se realiza la liquidación de la obra,
procediendo que la entidad pública afectada inicie acciones para
continuar o reanudar la ejecución de la misma en resguardo del interés
público.»

18
 A entender nuestro, el proyectado numeral 36.2 en verdad no aporta algo
bueno a la contratación con el Estado. Decimos esto por varias razones.

En primer lugar, porque la existencia de la norma no impedirá que el

contratista afectado recurra al tribunal de justicia que corresponda para solicitar
una medida cautelar, con el propósito de detener los efectos de una resolución que
estima contraviene la ley y el Derecho, con lo cual la entidad pública no podría
liquidar la obra y contratar su continuación.

En segundo lugar, y como ya lo adelantamos, la propuesta no soluciona

nada, en la medida de que la resolución por cláusula resolutoria expresa no permite
dar oportunidad a la contraparte para dar cumplimiento a la obligación de que se
trate.

En tercer lugar, porque, más allá de poderse recurrir a otorgar un plazo a la

parte que viene incumpliendo la obligación, de acuerdo a la normativa civil y de
contratación estatal en actual vigencia, la existencia de una cláusula resolutoria
expresa será una tentación muy grande para deshacerse del otro contratante, por
las razones que fuere, dentro de las cuales no podemos dejar de mencionar a
aquellas de orden político, muy comunes en nuestro país cuando cambian las
autoridades de la entidad.

Y en cuarto lugar, porque, de seguro, estas cláusulas contemplarán

mayoritariamente supuestos de incumplimiento de los contratistas y no del Estado,
que es, precisamente, quien redacta el contrato.

9. La obligatoriedad de la cláusula arbitral en la contratación con el

Estado y la vía judicial como alternativa

En realidad, éste es el punto central del anteproyecto, en la medida de que

a través del mismo no sólo se retira el carácter obligatorio al arbitraje en la
contratación estatal, sino que además, como veremos a continuación, el arbitraje
terminaría siendo no sólo residual, sino una absoluta excepción.

19
 En el anteproyecto se señala que «Otra situación que se ha
evidenciado en años recientes es el uso del arbitraje como un mecanismo
para eludir la correcta aplicación del Derecho, a través de redes de
corrupción que involucra a contratistas, árbitros y centros de arbitraje, con
la finalidad de perjudicar al Estado. En ese sentido, la propuesta busca
atender esta situación, también desde la revisión de la normativa vigente que
establece la obligatoriedad del arbitraje en las contrataciones públicas,
proponiendo la modificación de diversas disposiciones de la Ley Nº 30225,
Ley de contrataciones del Estado y de la ley (sic) Nº 27584, Ley que regula
el proceso contencioso administrativo.»

El análisis del Poder Ejecutivo pasa por cuestionar la obligatoriedad

del arbitraje con el Estado, sacando de contexto unas expresiones del
profesor Baca Oneto, cuando sostiene que «el carácter voluntario del
arbitraje parece excluir, por definición, la posibilidad de que éste sea
impuesto obligatoriamente. Es decir, una ley no podría establecer como
obligatorio el sometimiento a arbitraje de determinados conflictos,
excluyendo así su control judicial pues esto sería contrario al derecho a la
tutela judicial efectiva.»

Decimos que se saca de contexto, pues las expresiones del citado

profesor a lo que hacen referencia es a la imposibilidad de excluir el control
judicial en el arbitraje. Y está claro que ello no puede hacerse ni en el Perú
ni en cualquier otra parte del mundo. Así, como todos sabemos, existe el
recurso de anulación del laudo arbitral, y el eventual control constitucional
contra las resoluciones judiciales que anulen o no anulen los laudos
arbitrales.

Por otra parte, en el anteproyecto se cita a Baca Oneto cuando indica

que «tal desapoderamiento (…) del ejercicio de un derecho fundamental
sólo es admisible en cuanto se basa en el consentimiento explícito de su
titular.»

20
 Y, precisamente, lo que ocurre en materia de arbitraje en contratación estatal
es que el Estado da su consentimiento para la existencia de tales arbitrajes, a través
de la normativa legal que regula la materia. No podría decirse, a riesgo de incurrir
en un grueso error, que hoy «el Estado es obligado a ir a arbitraje», cuando es el
propio Estado peruano quien ha decidido que desde 1998 prácticamente todas sus
controversias se resuelvan por esta vía.

Lo que se desliza en el anteproyecto es que el Estado no debe estar obligado

(nadie lo ha hecho, por cierto), sino que debe ser voluntario para él recurrir o no a
arbitraje.

Una tesis muy pobre, por cierto, en la medida de que ya hemos visto que es
el Estado el que decide ir o no a arbitraje a través de su propia normativa legal.

Dentro de esta tesis equivocada, se sostiene (página 28) que «Este problema
que incide en la naturaleza misma del arbitraje con el Estado, se podría superar si
se permite que la administración, en atención a las consideraciones de cada caso
particular y en aras de salvaguardar el interés público, pueda determinar «caso a
caso» si resultará más conveniente establecer un convenio arbitral, al cual se
adherirá el contratista en virtud de su voluntad de participar como postor con
conocimiento de las bases del concurso o licitación. Con ello, el arbitraje, incluso
en las contrataciones con el Estado, se encontrarían (sic) acorde con su naturaleza
voluntaria.»

El anteproyecto olvida que el arbitraje estatal siempre ha sido y es

voluntario, pues sin la voluntad del Estado expresada en las diversas leyes que lo
han regulado y regulan, simplemente no hubiera existido. No se puede decir, pues,
que el Estado que ha dado esas normas, es llevado a la fuerza a arbitraje, sin su
consentimiento.

Por eso, el razonamiento del anteproyecto no resulta consistente.

En segundo lugar, tampoco lo es el citar dos casos como ejemplos de

corrupción en el arbitraje. Seguramente se podría citar otros más, como también

21
se podría citar infinidad de casos de corrupción en el Poder Judicial. Los
malos ejemplos no pueden ser tomados como regla de conducta de todas
las personas. Sólo deben ser tomados como ejemplos y ellos no son razón
suficiente para eliminar, como se pretende hacer, el arbitraje en contratación
estatal.

En lógica jurídica, los argumentos del anteproyecto sobre este

particular no resistirían el análisis de una tabla de verdad.

Por otra parte, no entendemos qué es lo que quiere decir el

anteproyecto cuando señala (página 29) que estos hechos han «evidenciado
que la imparcialidad no es una ventaja intrínseca del arbitraje, pues la
realidad demuestra importantes casos en los cuales estos habrían estado
coludidos para defraudar el interés público.» Es claro que se sigue armando
una tesis través de ejemplos.

Luego el Poder Ejecutivo continúa indicando (página 29) que

«Asimismo, la actual regulación contempla dos situaciones que deben
atenderse. En primer lugar, una disposición de carácter obligatoria (sic), que
no permite un margen de apreciación por parte de la entidad acerca de la
conveniencia o no de incluir un convenio arbitral en los contratos que esta
celebre, niega la naturaleza voluntaria consustancial al arbitraje como
mecanismo de solución de controversias, que, además, desconoce la
autonomía que algunas entidades tienen para la gestión de sus bienes y
recursos, lo que incluye el ámbito de la contratación pública y la
determinación de los mecanismos que consideren más oportunos o
eficientes para resolver las disputas en las que formen parte.»

Esto significa, que se propone que, en la práctica, antes de establecer

las cláusulas de cada contrato, la entidad decida si las eventuales
controversias que se susciten en el futuro serán resueltas en la jurisdicción
ordinaria o en arbitraje, pero, como veremos más adelante, la opción arbitral
termina siendo meramente facultativa y residual.

22
 Ello queda muy claro de lo expresado en el anteproyecto cuando se señala
que «Por dichas razones es que se propone eliminar la obligatoriedad del arbitraje
en la contratación pública, con la finalidad de que su empleo se encuentre
fundamentado en una evaluación por parte de la entidad que la lleve a determinar,
en cada caso concreto, si resulta conveniente introducir en el contrato un convenio
arbitral o, de ser el caso, optar por llevar una eventual controversia ante el Poder
Judicial.»

Y agrega que «Con ello, no se elimina la posibilidad de acudir a arbitraje,

sino que, al habilitar la posibilidad del Estado de acudir a otros mecanismos de
solución de controversias como son los procesos judiciales, la opción por la vía del
arbitraje requerirá de un análisis pormenorizado por parte de la entidad para
determinar la conveniencia o no de establecer una cláusula arbitral en las bases de
la contratación o dejar a salvo su derecho para acudir al Poder Judicial, en aras a
(sic) salvaguardar el interés público que subyace a la mejor defensa de los intereses
de la administración pública.»

En realidad, no se entiende en qué deberá consistir ese análisis previo de la

entidad pública, en razón de que: 1) aún no existe controversia; 2) los dos medios
de solución de controversias son equivalentes y contemplados por nuestra
Constitución política; 3) no se puede juzgar a priori si uno es mejor que otro; ni
siquiera el anteproyecto lo hace o podría hacer. Ello, naturalmente, a menos que
se tenga prejuicios en contra o a favor de alguno de ellos.

Entonces, nos seguimos preguntando en qué debería fundamentarse ese

análisis previo de la entidad. Creemos que sólo podría basarse en prejuicios o
especulaciones. Nada más. El único caso en que objetivamente una entidad podría
optar por el arbitraje sería si el mismo consistiese en cuestiones de orden técnico.
Lo que también podría resultar equivocado, pues siempre las controversias sobre
cuestiones técnicas van acompañadas de componentes jurídicos.

En segundo lugar, esta «decisión» de la entidad se presta a corrupción de sus

funcionarios con quienes sean postores o contratantes con ella, para que la cláusula

23
de solución de controversias se ajuste a la medida de las necesidades del
contratista y no del Estado.

Y, finalmente, dado que la decisión de la entidad estatal deberá

fundamentarse debidamente, en caso se haya preferido incluir un convenio
arbitral, muchos funcionarios públicos honestos, por temor a acciones de
control evitarán optar por el arbitraje, a efectos de no tener nada que
explicar ulteriormente a la Contraloría General de la República.

En ese sentido, queda claro que lo que se está haciendo no es

establecer una alternativa, sino un eufemismo por el cual prácticamente se
elimina el arbitraje en materia de contratación estatal. Creo que las
autoridades deberían ser más claras y decirlo con todas sus letras. El Perú
siempre será el país de las medias tintas. «Ni chicha, ni limonada».

Para llevar adelante esta mal llamada «opción» (página 30) «(…) se
crea la vía del proceso abreviado, encargado exclusivamente de tramitar este
tipo de procesos. Asimismo, se establece una regulación especial para el
trámite de las medidas cautelares en el marco de dichos procesos, con la
finalidad de que estos mecanismos respondan a su naturaleza
intrínsecamente variable o provisional, evitando situaciones perjudiciales al
interés público a partir de su uso irregular.»

Se indica también (página 30) que «En esa misma línea, se contempla
que estas controversias serán resueltas por la Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo, a través de su Presidente y la apelación, lo será
por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia.»

Esto se ve reflejado en la propuesta de modificación que se hace al

artículo 9 de las Disposiciones Complementarias Modificatorias de la Ley
n.º 27584, que regula el Proceso Contencioso Administrativo: «Cuando el
objeto de la demanda versa sobre las pretensiones que se tramitan en el
proceso abreviado, es competente, en primera instancia la Sala Especializada
en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia del

24
domicilio principal de la entidad. En estos casos, solamente el Presidente de la Sala
se avoca al conocimiento de la causa.— La Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema resuelve en apelación. En este caso, se avocan al conocimiento de la
causa, el Presidente y los dos jueces más antiguos. No procede recurso de
casación.»

Esta propuesta de modificación de la Ley del Proceso Contencioso

Administrativo se deriva, obviamente, de la propuesta que comentamos, en el
sentido de habilitar «la competencia del Poder Judicial para resolver controversias
derivadas de procedimientos de selección o ejecución de obras públicas» (página
32).

10. Análisis costo beneficio del anteproyecto

En la página 33 del anteproyecto, el Poder Ejecutivo efectúa lo que

denomina como un «análisis costo beneficio» del mismo, el que, realmente, no
aporta nada nuevo de aquello que se dice en el propio documento ya abordado.

Veamos.

En primer término se señala que «La aprobación de la norma propuesta no

generará gastos al erario nacional, por el contrario, permitirá mejorar la justicia
actual en el Perú, permitiendo a los órganos judiciales conocer lo pertinente a la
controversia por la contraparte, y evitando así la emisión de cautelares en perjuicio
del fondo público, creando así mayor predictibilidad y seguridad jurídica en todos
los peruanos.»

Sobre la primera afirmación, ella es sólo un decir, en la medida de que la

misma no se basa en análisis económico alguno. Al menos, no se consigna algo en
el propio anteproyecto. O sea, en otras palabras, no sabemos si la norma legal
generaría mayores o menores gastos al erario nacional. Decimos esto, pues el
anteproyecto trata acerca de la contratación estatal y no olvidemos que de su
adecuada ejecución depende el ahorro de recursos por parte del erario público. No
sabemos, pues, si con todas las normas que se propone la situación mejoraría o no.

25
Hay algunas positivas, pero otras que están en las antípodas. De modo que
el impacto económico de la Ley sería, al menos, incierto.

En lo que respecta al tema de las medidas cautelares, ya hemos

emitido opinión.

El tratamiento que se propone beneficia, sin duda, al Estado, no a la

justicia.

En segundo lugar, el anteproyecto señala, en su análisis costo

beneficio, que «Por otro lado, se abre también la posibilidad de que las
controversias derivadas de la contratación pública puedan ser canalizadas a
través de procesos judiciales especialmente diseñados para atender dichas
controversias sin generar dilaciones indebidas y a través de un diseño que
evita que se generen perjuicios al interés público, mediante el abuso de los
medios procesales, tales como las medidas cautelares.»

Si con la primera parte de este párrafo, el Poder Ejecutivo se refiere

al arbitraje, no dudo de que se equivoca, en la medida de que la ausencia del
arbitraje, a entender nuestro, retraerá la contratación con el Estado y la
inversión privada. Este es nuestro parecer, sin números, obviamente, pero
esta opinión resulta menos peligrosa que una que, también sin números de
respaldo, se halle contenida en un anteproyecto de Ley.

En lo que atañe a la segunda afirmación, no nos cabe duda de que si

lo que busca el Estado es que no existan cautelares en su contra, lo lograría,
pero ello no equivale a decir que se trate de una situación justa. Y, nunca lo
olvidemos, los procesos, sea de la naturaleza que fueren, buscan que se haga
justicia y no el favorecer o perjudicar a priori a una de las partes en litigio.

En tercer lugar, el Poder Ejecutivo señala dentro del análisis costo

beneficio, que «También se establecen restricciones y sanciones para los
contratistas, las cuales se encuentran amparadas en la práctica contractual y
en la necesidad de establecer mecanismos que aseguren una conducta ética

26
de parte de estos, con la finalidad de evitar circunstancias que puedan poner en
riesgo o que directamente perjudiquen la ejecución de importantes obras públicas,
en beneficio de toda la ciudadanía.»

Entendemos que a lo que se refiere este extremo del brevísimo análisis costo
beneficio, es a que se podrá, entre otras cosas, resolver los contratos a través del
mecanismo de la «cláusula resolutoria expresa», el mismo que resulta peligroso, tal
como hemos expresado en su oportunidad.

Y, finalmente, y en cuarto lugar, la exposición de motivos del anteproyecto

señala que «En esa línea, la presente propuesta, a través de las modificaciones
propuestas (sic), busca dotar de un marco normativo que garantice el adecuado
desarrollo de las controversias suscitadas a propósito de las obras públicas,
garantizando los derechos de las partes pero, a la vez, estableciendo medidas que,
atendiendo al interés público y a los recursos públicos que se pueden ver afectados
con dichas controversias, impidan diversas situaciones que puedan poner en riesgo
la consecución de importantes finalidades constitucionalmente previstas, las cuales
se busca atender, a través de la ejecución de las obras públicas.»

Este último extremo del análisis costo beneficio, dista mucho de ser uno de
esta naturaleza. Se trata solamente de una expresión de buena voluntad.

Lima, marzo de 2022

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