TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP N.

° 0007-2016-PI/TC
EXP N.° 0003-2017-PI/TC (Acumulados)
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE
AREQUIPA

PLENO JURISDICCIONAL

Expediente 0007-2016-PI y Expediente 0003-2017-PI

4

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

13 de febrero de 2020

Caso Ley de Saneamiento

Municipalidad Provincial de Arequipa C. Poder Ejecutivo

Asunto
Demandas de inconstitucionalidad interpuestas contra artículos del Decreto Legislativo
1240 y del Decreto Legislativo 1280

Magistrados firmantes:

SS.

LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BA
TRIBUNAL CONSTITUCIONA Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento 2

TABLA DE CONTENIDOS

I. CUESTIONES PRELIMINARES

A. PETITORIO CONSTITUCIONAL

A. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

-1. Demandas
-1.1. Expediente 0007-2016-PI
-1.2. Expediente 0003-2017-PI

-2. Contestación de la Demanda

-2.1. Expediente 0007-2016-PUTC
-2.2. Expediente 0003-2017-PI

FUNDAMENTOS
§1. CUESTIONES PRELIMINARES
1.1. Acumulación de procesos por conexión de pretensiones
[Link] de sustracción de la materia

§ [Link] DE CONSTITUCIONALIDAD APLICABLE AL PRESENTE

CASO

§ 3. EL ACCESO AL AGUA POTABLE COMO DERECHO

CONSTITUCIONAL

§ 4. LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SANEAMIENTO

4.1. Empresas Prestadoras de Servicio de Saneamiento
4.2. Unidades de Gestión Municipal
ores Especializados
nizaciones Comunales

.LAS EMPRESAS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO

5.1 La Junta General de Accionistas
5.2. El Directorio
5.3 La Gerencia

§ 6. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICION

IMPUGNADA

III. FALLO
 Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento 3
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de febrero de 2020, el Tribunal Constitucional,

en sesión del Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Ledesma
Narváez (presidenta), Ferrero Costa (vicepresidente), Miranda Canales, Blume Fortini,
Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente
sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera y el voto
singular del magistrado Blume Fortini, que se agregan.

I. CUESTIONES PRELIMINARES

A. PETITORIO CONSTITUCIONAL

En las demandas de inconstitucionalidad de fechas 06 de mayo de 2016 y 31 de marzo

de 2017, ambas interpuestas por el alcalde de la Municipalidad Provincial de Arequipa,
se alega que el artículo 2 del Decreto Legislativo 1240 (que modifica el artículo 19 de la
Ley 38, Ley General de Servicios de Saneamiento), así como el artículo 49.1 del
creto Legislativo 1280, contravienen los artículos 188, 189, 194 y 195 de la
onstitución.

a constitucionalidad de las disposiciones impugnadas, con fechas 20 de

20 de diciembre del mismo año, el apoderado del Poder Ejecutivo
las demandas y solicita que estas sean declaradas infundadas.

B. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

Las partes presentan los argumentos sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad

de las disposiciones impugnadas que se resumen a continuación.

B-1. Demandas

Los argumentos que contienen las respectivas demandas son los siguientes:

B-1.1. Expediente 0007-2016-PI

La Municipalidad Provincial de Arequipa alega que el artículo 2 del Decreto
Legislativo 1240, que modifica el artículo 19 de la Ley 26338, es inconstitucional,
toda vez que vulnera el artículo 195 de la Constitución al desconocer la
competencia de los gobiernos locales en materia de saneamiento, al establecer que
la titularidad del accionariado de las empresas prestadoras del servicio recaerá
únicamente en las municipalidades provinciales, mas no en las distritales.
- Por otro lado, el demandante aduce que se vulnera el inciso 29 del artículo 9 de la
Ley Orgánica de Municipalidades, que define como atribución del Concejo
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento 4

Municipal, la de aprobar el régimen de administración de sus bienes y rentas, así

como el régimen de administración de los servicios públicos locales.
Asimismo, se alega que al despojar de la titularidad del accionariado de la
empresas prestadorasdel servicio de saneamiento a las municipalidades distritales,
se impedirá el adecuado servicio y satisfacción que se debe brindar a la
comunidad dado que los gobiernos locales son canales inmediatos de
participación vecinal en los asuntos públicos que gestionan los intereses propios
de estos sectores.

.2. Expediente 0003-2017-PI

La municipalidad demandante sostiene que con la vigencia del numeral 49.1 del
artículo 49 del Decreto Legislativo 1280, se está vulnerando la autonomía de las
municipalidades distritales establecida en el artículo 194 de la Constitución al no
poder formar parte del accionariado de las empresas de saneamiento. Dicha
disposición vulnera, además,lo establecido en los artículos 188,189 y 195 de la
Constitución.

Por otro lado, argumenta que se infringe lo establecido en los numerales 4.1 y 4.2
del artículo 80 de la Ley Orgánica de Municipalidades como parte del bloque de
constitucionalidad, ya que en dichas disposiciones se establecen las funciones
específicas compartidas de administrar y reglamentar en materia de saneamiento,
salubridad y salud, de las municipalidades distritales con las municipalidades
provinciales.

B-2. Contestación de la Demanda

La contestación de la demanda se sustenta en los siguientes argumentos:

B 1. Expedi 0007-2016-PI

uraduría Pública Especializada en Materia Constitucional del Ministerio

sticia y Derechos Humanos contesta la demanda observando que ésta
carece de argumentos jurídicos sobre la inconstitucionalidad de la norma
impugnada, dado que se ha limitado a mencionar la posible vulneración del
artículo 195 de la Constitución y el inciso 29 del artículo 9 de la Ley Orgánica
de Municipalidades, exponiendo tan solo una discrepancia subjetiva y particular
sobre su modificación.

Asimismo, se alega que el sustento de la modificación del artículo 19 de la Ley

General de Servicios de Saneamiento se encuentra en el artículo 5 de la misma
norma, donde se dispone que las municipalidades provinciales son responsables
de la prestación eficiente y adecuada de los servicios de saneamiento, además,
en la exposición de motivos se establece que no hay razón que justifique la
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TRIBUN CONSTIT NAL Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento 5

intervención de municipalidades distritales en el accionariado de las entidades

prestadoras municipales.

Por otro lado, sobre la supuesta vulneración del artículo 195 de la Constitución,
el demandado alega que dicho artículo se refiere a las competencias de los
gobiernos locales de forma general, sin establecer distinción entre
municipalidades distritales y provinciales, por ello, se debe interpretar de
manera conjunta con la Ley de Bases de la Descentralización, la Ley Orgánica
de Gobiernos Regionales y la Ley Orgánica de Municipalidades.

- En relación a la supuesta vulneración del inciso 29 del artículo 9 de la Ley

Orgánica de Municipalidades se advierte que dicha norma hace referencia a la
competencia de los Concejos Municipales en general, sin diferenciar entre las
municipalidades provinciales y las distritales. Asimismo, se argumenta que no
existe relación alguna entre esta disposición y el marco normativoreferente al
accionariado de las entidades prestadoras del servicio de saneamiento.

B- 2. Expediente 0003-2017-PI

La parte demandada señala que la norma impugnada, como parte del

DecretoLegislativo 1280, tiene por objeto la implementación de una medida que
favorece la gestión de las empresas prestadoras de saneamiento de competencia
de las municipalidades provinciales,con el fin de que el servicio resulte más
eficiente y efectivo, por lo que no supone una afectación a las competencias de
las municipalidades distritales.

tiene que el artículo 195 de la Constitución atribuye competencias

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de servicios públicos a los gobiernos locales; sin embargo, son las

/,,,,,p•-. legales las que establecen cuáles serán estas y en qué instancia son
/
/ esponsabilidad de las municipalidades provinciales y/o distritales. Este artículo
constitucionalno establece que ambas se superponen en todas las funciones
/
quese desprenden de esta competencia.

- Por otra parte, alega que el numeral 4 del artículo 80 de la Ley Orgánica de
Municipalidades debe ser interpretado de forma conjunta con el numeral 2 de la
misma disposición, los cuales prevén funciones específicas compartidas entre las
municipalidades distritales y provinciales. Añade que son las normas de
desarrollolas que establecerán los alcances de esas funciones.

- En la contestación de la demanda se sostiene que es justamente por ello que el

Decreto Legislativo 1280 ha otorgado funciones a las municipalidades
provinciales y distritales en la prestación del servicio de saneamiento. Por lo
tanto, a través de esta norma se han distribuido las atribuciones específicas que
concretizan las competencias de los gobiernos locales.
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TRIBUNA CONS CIONAL Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento 6

Finalmente, el Poder Ejecutivo advierte que el artículo 14 del Decreto

Legislativo 1280, establece que las municipalidades distritales prestan el servicio
de saneamiento a través de Unidades de Gestión Municipal y Organizaciones
Comunales, por lo que la norma impugnada no afecta su competencia.

II. FUNDAMENTOS

UESTIONES PRELIMINARES

Antes de ingresar al análisis de las objeciones de constitucionalidad planteadas

resulta indispensable realizar algunas consideraciones previas en torno a la
acumulación de los expedientes y la derogatoria de la Ley General de Servicios
de Saneamiento, modificada por uno de los Decretos Legislativos impugnados.

1.1. Acumulación de procesos por conexión de pretensiones

2. En primer lugar, corresponde tomar en cuenta que el mismo demandante, la

Municipalidad Provincial de Arequipa, cuestiona la constitucionalidad de dos
disposiciones; una incorporada en el Decreto Legislativo 1240 (expediente
00007-2016-PI) y otra en el Decreto Legislativo 1280 (expediente 00003-2017-
PI) pero en ambos casos la norma que se deriva es esencialmente la misma.

3. Efectivamente, el artículo el artículo 2 del Decreto Legislativo 1240, que

modifica el artículo 19 de la Ley 26338, Ley General de Servicios de
Saneamiento establecía que

Artículo 19.- Titularidad de las Acciones

ámbito de la entidad prestadora municipal, constituida como
Anónima, comprenda una o más provincias, la titularidad de las
es que representan su capital social corresponde a las Municipalidades
Provinciales en una parte proporcional al número de habitantes de su
respectiva jurisdicción.
Las acciones de propiedad municipal son intransferibles, inembargables y
no son sujeto de gravámenes, medida cautelar, medida judicial o de ser
objeto de contratación alguno o pasible de derecho real o personal.
Sólo se puede efectuar la transferencia de acciones entre los propios
accionistas o para la constitución de fideicomiso u otros actos jurídicos, por
razones expresamente señaladas en el reglamento de la presente ley o en las
normas sectoriales, siendo necesario contar previamente con la opinión
favorable del Organismo Técnico de la Administración de Servicios de
Saneamiento - OTASS y del Ente Rector.
El Reglamento de la Ley establece los procedimientos y la modalidad de
aplicación del presente artículo.
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TRIBUNAL [Link] Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento 7

La implementación de lo señalado en los párrafos precedentes, es efectuada

por el OTASS, de forma gradual y conforme se determine en el reglamento
de la presente ley y normas sectoriales.

4. Por otra parte, el artículo artículo 49.1del Decreto Legislativo 1280 dispone que

9.1. El capital social de las empresas prestadoras públicas de accionariado

municipal está representado por acciones nominativas y se integra por
aportes de la(s) municipalidad(es) provincial(es) accionista(s) en dinero u
otros bienes.

Las disposiciones impugnadas comparten una misma norma, pues de ambas se

deriva que el accionariado de las empresas de saneamiento corresponde a las
municipalidades provinciales y que en este ámbito no tienen participación las
municipalidades distritales.

Por último, corresponde advertir que las dos demandas interpuestas se

fundamentan en cuestionamientos semejantes y que la entidad recurrente, la
Municipalidad Provincial de Arequipa, invoca un bloque de constitucionalidad
uniforme en uno y otro caso.

7. La identidad de la materia a resolver y de las razones en las que la recurrente

funda sus cuestionamientos en estos dos procesos de inconstitucionalidad ha
justificado que el Tribunal, de conformidad con el artículo 117 del Código
Procesal Constitucional y el artículo 14 de su Reglamento Normativo, mediante
auto de fecha 16 de enero de 2018, haya ordenado la acumulación.

xpuesto, se resolverá en la presente sentencia tanto el Expediente

como el Expediente 0003-2017-PI, que se acumuló al anterior por
esó en primer lugar al Tribunal Constitucional.

[Link] de sustracción de la materia

9. El Tribunal Constitucional advierte que la Ley 26338, Ley General de Servicios

de Saneamiento, cuyo artículo 19 fue modificado por el artículo 2 del Decreto
Legislativo 1240, ha sido derogada en su totalidad por la Única Disposición
Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo 1280, que aprueba la Ley
Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento, publicada en
el diario oficial El Peruano el 29 de diciembre de 2016.

10. Sin embargo, a pesar de haberse derogado la disposición materia de debate, el

Tribunal puede examinar la presunta inconstitucionalidad del artículo 2, que
modifica el artículo 19 de la Ley 26338, puesto que, como se ha establecido en
reiterada jurisprudencia, es posible realizar el juicio de validez de una norma
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TRIBUNAL C ITUCIONAL Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento 8

derogada cuando ésta continúe desplegando sus efectos (STC 00004-2004-PI,

fundamento 2 ySTC 00019-2005-PI, fundamento 5, entre otras).

11. En el caso de autos, la disposición impugnada de la Ley 26338 continúa

desplegando sus efectos ya que hasta la fecha se mantiene el impedimento para
que las municipalidades distritales participen en el accionariado de las empresas
prestadoras del servicio de saneamiento. En efecto, en el artículo 49 del Decreto
• Legislativo 1280, que también se impugna en autos, se reproduce la misma
prohibición que se impugna en este proceso.

12. Teniendo en cuenta los hechos referidos, el Tribunal Constitucional, en el auto

de fecha 18 de julio de 2017, resolvió que debía realizarse el juicio de validez
sustantiva de la norma derogada toda vez que continúa desplegando sus efectos.

LBLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD APLICABLE AL PRESENTE

O

El artículo 79 del Código Procesal Constitucional establece queal resolver un

proceso de inconstitucionalidad, este Tribunal Constitucional tomará en cuenta
además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado.

14. Este Tribunal ha señalado que el bloque de constitucionalidad:

"[...] puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en

concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa
n sea reclamada directamente por una disposición constitucional (v.
ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos,
entes asumen la condición de 'normas sobre la producción jurídica"
STC 00007-2002-AI, 00017-2006-AI, 00022-2010-PI, entre otras).

15. En resumen, el parámetro de control a emplear estará integrado por las normas
de rango legal a las que haya que acudir por remisión de la Constitución, o por
tratarse de aquellas que, desarrollando disposiciones constitucionales, atribuyan
competencias a distintos niveles de gobierno o entidades del Estado.

16. El artículo 106de la Constitución establece,en su parte pertinente,que

"[m]ediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras
materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución".

17. En el caso de autos, se integrará como parte del parámetro de control de

constitucionalidad a la Ley Orgánica de Municipalidades dado que la demanda
 De‘
A
<A<1.

TRIBUNAL CIONAL Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento 9

gira en torno a la posible vulneración del artículo 195 de la Constitución, el cual,

en lo que aquí interesa, es dotado de contenido por el artículo 80de dicha norma.

[Link] otra parte, debe tomarse en cuenta también la Ley de Bases de

Descentralizaciónen cuanto prevé como parte del proceso la transferencia de
funciones y servicios en materia de saneamiento hacia los gobiernos locales y
regionales, según corresponda.

19. Es en dicho contexto que se analizará la competencia compartida de las

municipalidades en materia de saneamiento.

3. A PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SANEAMIENTO

0. Corresponde comenzar tomando en cuenta que en el Perú no existe un único y

excluyente modelo para llevar a cabo la prestación del servicio de
[Link], cuando el servicio se brinde por medio de empresas
prestadoras, éstas pueden ser públicas, privadas o mixtas.

2 . Adicionalmente, cuando la prestación se lleve a cabo por medio de empresas

públicas, el accionariado de las mismas puede corresponder a los gobiernos
locales, pero también a otros organismos estatales.

22. Efectivamente, el artículo 15del Decreto Legislativo 1280 establece que el

servicio de saneamiento puede ser prestado por:

a. Empresas prestadoras de servicios de saneamiento, que pueden ser públicas de

accionariado estatal, públicas de accionariado municipal, privadas o mixtas;

b. Uní s de Gestión Municipal;

radores Especializados; y,

d. Organizaciones Comunales.

23. Como podrá apreciarse, de acuerdo con las normas que conforman el bloque de
constitucionalidad, la prestación del servicio de saneamiento se puede llevar a
cabo por medio de diferentes formas asociativas en cuya administración pueden
participar los gobiernos locales en sus diversos niveles.

24. Por último, corresponde advertir que el inciso 2 del mismo artículo 15 (norma
no impugnada en autos) establece que el contenido, alcances, características y
condiciones de los prestadores de servicios de saneamiento seria definido por el
Reglamento que se aprobó más tarde mediante el Decreto Supremo 019-2017-
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TRIBUNAL C s STITUCIONAL Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento 10

VIVIENDA, y que posteriormentesería modificado por los decretos

supremos 008-2018-VIVIENDA y 001-2019-VIVIENDA.

3.1. Empresas Prestadoras de Servicio de Saneamiento

25. El artículo 11 del Decreto Legislativo 1280 establece que las municipalidades
provinciales son responsables de la prestación eficiente y sostenible de los
servicios de saneamiento en el ámbito urbano a través de empresas prestadoras.
Para constituir una sociedad en dicho ámbito, se debe contar previamente con la
opinión favorable de la Sunass.

6. Las municipalidades provinciales son titulares de las acciones de estas empresas

de saneamiento que de acuerdo con el artículo 48.1del Decreto Legislativo se
constituyen como sociedades anónimas.

3.2. Unidades de Gestión Municipal

2 . Por otro lado, la prestación del servicio de saneamiento puede llevarse a cabo
por medio de Unidades de Gestión Municipal,las cuales pueden operar tanto en
el ámbito urbano como en el rural. En el primer escenario, cuando la Sunass
determine que aún no es viable la integración de las empresas prestadoras,
autoriza la prestación de los servicios de saneamiento a las municipalidades
provinciales o distritales mediante estos órganos.

28. En esta línea, el Reglamento del Decreto Legislativo 1280 las define como:

Artículo 17.- Unidades de Gestión Municipal

17.1. Las Unidades de Gestión Municipal son órganos de la municipalidad
competente, constituidos con el único objeto de prestar los servicios de
n las pequeñas ciudades del ámbito urbano. Cuentan con
d independiente respecto de la municipalidad competente.

.2 La constitución de Unidades de Gestión Municipal para la prestación

directa de los servicios de saneamiento en pequeñas ciudades se realiza
previa autorización de la Sunass a la municipalidad competente, en aquellos
casos que el área bajo su prestación no pueda ser integrada al ámbito de
responsabilidad de una empresa prestadora con cargo a su posterior
integración, según lo establecido en el párrafo 21.8 de artículo 21 del
presente Reglamento (texto según el artículo 2 del Decreto Supremo 008-
2018-VIVIENDA)

3.3. Operadores Especializados

29. En tercer lugar, el servicio de saneamientopuede ser prestado por Operadores

Especializados,las cualesson definidos como personas jurídicas de derecho
 Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento 11

privado constituidas y reguladas por la Ley N° 26887, Ley General de

Sociedades, que realizan la prestación de los servicios de saneamiento en las
pequeñas ciudades en virtud de un contrato de prestación de servicios o similar,
suscrito con la municipalidad provincial competente.

30. Como se deriva del artículo 18 del Decreto Supremo 019-2017-VIVIENDA este
tipo organización solo puede operar en pequeñas ciudades y sujeto a la
existencia de un contrato suscrito con las municipalidades provinciales.

3.4. Organizaciones Comunales

. Finalmente, la prestación del servicio de saneamiento puede llevarse a cabo por

medio de Organizaciones Comunales, que se constituyen sin fines de lucro y
adquieren capacidad y personería jurídica de derecho privado, exclusivamente
para la prestación de servicios de saneamiento en el ámbito rural a partir de la
autorización de las municipalidades distritales o provinciales, según
orresponda.

32. Estas Organizaciones Comunales se constituyen con el propósito de administrar,

operar y mantener los servicios de saneamiento en uno o más centros poblados
del ámbito rural, y pueden adoptar la forma asociativa de Junta Administradora
de Servicios de Saneamiento, Asociación, Comité, Cooperativa, Junta de
Vecinos u otra modalidad elegida voluntariamente por la comunidad.

33. Son reconocidas por la municipalidad competente de la jurisdicción en la que

realizan sus actividades.

§4.L S. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO

existen, en la actualidad, 50 empresas prestadoras de servicios de

nto (en adelante EPS), de las cuales 48 son de accionariado municipal,
encuentra concesionada en la ciudad de Tumbes y por último se
cuentra la Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima
(SEDAPAL), administrada por el Estado a través del FONAFE.

35. En la exposición de motivos del Decreto Legislativo 1280 se pone de relieve

que: "Son las EPS quienes realizan la prestación de los servicios en poblaciones
urbanas mayores a 15,000 habitantes dentro de su ámbito de responsabilidad,
para ello deben contar con la organización, los recursos, personal técnico y
profesional necesario para asegurar su adecuada administración, la eficiente
operación y mantenimiento de los sistemas, la buena calidad de los servicios
prestados, la ampliación de su cobertura y el cabal cumplimiento de la normativa
establecida".
 Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento 12
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EPS, que como ya se pusiera de relieve se constituyen como sociedades

anónimas, cuentan con accionariado municipal y se rigen por el régimen legal
especial societario establecido en el Decreto Legislativo 1280, modificado por el
Decreto de Urgencia 11-2020, publicado el 16 de enero de 2020 en el diario
oficial "El Peruano", sujetándose asimismo a lo dispuesto en su Reglamento, las
normas sectoriales y supletoriamente por la Ley General de Sociedades.

7. Desde la perspectiva de la estructura de los órganos societarios de las EPS cabe

advertir que cuentan con una junta general de accionistas, un directorio y la
gerencia que, según se establezca en el estatuto, puede ser solo gerencia general
o contar además con gerencias de línea.

. Cada uno de estos órganos desarrollan diversas funciones de acuerdo a las

normas que los regulan que deben ser tomadas en cuenta para determinar si la
exclusión de las municipalidades distritales del accionariado resulta contraria al
bloque de constitucionalidad ya analizado.

4.1 La Junta General de Accionistas

La Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento y la

Ley General de Sociedades establecen que la Junta General de Accionistas es el
órgano de mayor jerarquía de la empresa.

40. El ' 1 del artículo 50 del Decreto Legislativo 1280, modificado por el
2 del Decreto de Urgencia 11-2020, previamente citado, establece,
, que en el caso de las EPS, la Junta General de Accionistas está
nformada por el representante legal de la o las municipalidades provinciales
en cuyo ámbito opera la empresa, o por quien estas designen para tal efecto y
tiene como competencias las de:

a. Elegir y remover a los miembros del Directorio propuestos por la(s)

municipalidad(es) accionista(s);

b. Efectuar la declaración de vacancia del (los) miembro(s) del Directorio

propuestos por la(s) municipalidad(es) accionista(s);

c. Efectuar la declaración de vacancia del(los) miembro(s) del Directorio

propuestos por el Gobierno Regional y la Sociedad Civil, en caso que el
Directorio no lo efectúe.

41. El artículo 152 de la Ley General de Sociedades, correspondiente al Título

Segundo, establece que "Ella administración de la sociedad está a cargo del
directorio y de uno o más gerentes" y añade que si, de acuerdo con el estatuto, la
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TRIBUNAL C NAL Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento 13

sociedad no tuviese directorio la función de administración corresponde a la

gerencia.

42. Del marco normativo descrito se deriva que la administraciónde las EPS no es
, una atribución que corresponda a la Junta General de Accionistas, que es el
órgano máximo de la sociedad, sino al directorio y la gerencia o solo á ésta a
falta del anterior.

4.2.E1 Directorio

43. El Directorio de las EPS que cuenten con accionariado municipal es responsable
de la gestión y administración de la prestación de los servicios a su cargo.
Concordante con lo anterior, el ya citado artículo 152 de la Ley General de
Sociedades establece que la administración de la sociedad está a cargo del
directorio y de uno o más gerentes.

. En relación con este órgano, la Ley 28870, Ley para optimizar la gestión de las
entidades prestadoras de servicios de saneamiento establecía en su artículo 2 que

[e]l Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento

Municipales estará constituido por un máximo de cinco (5) miembros para
las Entidades Prestadoras de mayor tamaño, el cual deberá incluir
necesariamente a un (1) miembro del gobierno regional y dos (2) miembros
de la sociedad civil garantizando la presencia de los usuarios; y para las
Entidades Prestadoras Municipales de menor tamaño tres (3) miembros, el
cual deberá incluir necesariamente a un (1) representante del gobierno
un (1) representante de la sociedad civil. Los Directores son
es de la gestió[Link] Directores son responsables de la gestión.
puesto por el presente artículo guarda concordancia con lo establecido
artículo VIII del Título Preliminar de la Ley N° 27972, Ley Orgánica
de Municipalidades. Respecto de la organización y funcionamiento de las
Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento, se aplicarán
supletoriamente las normas contenidas en la Ley General de Sociedades.

45. La Municipalidad Provincial de Castilla interpuso una demanda de

inconstitucionalidad contra esta disposición que fue resuelta en definitiva por
este Tribunal Constitucional en las STC 0008-2007-PI y 0020-2007-PI. La
discusión giraba en torno a la composición del directorio de las empresas
prestadoras del servicio de saneamiento, en el cual no se incluía a las
municipalidades distritales como miembro, por lo que se alegaba una
vulneraciónde los incisos 3 y 5del artículo 195 de la Constitución.

46. En dichos casos, este órgano de control de la Constitución declaró infundada la

demanda señalando que T..] si los gobiernos locales son entidades básicas de
organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento 14

en los asuntos públicos (artículo I del Título Preliminar de la Ley Orgánica de

Municipalidades, Ley 27972), la presencia de representantes de la sociedad civil
en los directorios de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos
Municipales no afecta su autonomía" (STC 0008-2007-PI, fundamento 17).

47. Añade, de otra parte que "... en la medida que los gobiernos locales representan
al vecindario y promueve la adecuada prestación de los servicio públicos
locales, la participación de la sociedad en dichos directorios, a juicio del
Tribunal Constitucional, es una forma también de garantizar que los vecinos, en
tanto destinatarios de los servicio públicos locales, velen por que estos,
mantengan un estándar mínimo de calidad, y que el acceso a ellos se dé en
condiciones de igualdad" (STC 0008-2007-PI, fundamento 18).

48. Actualmente, la conformación del directorio de las empresas prestadoras del

servicio público de saneamiento de accionariado municipal se encuentra
regulado por el inciso 1 del artículo 52 del Decreto Legislativo 1280, modificado
eto Legislativo 1357 y posteriormente por el artículo 2 del Decreto de
11-2020, el cual establece que

52.1. El Directorio de las empresas prestadoras públicas de accionariado

municipal está compuesto de la siguiente manera:
I. Un (1) director, titular y suplente, propuesto por las municipalidades
accionistas, a través de Acuerdo de Concejo Municipal;
2. Un (1) director, titular y suplente, propuesto por el Gobierno Regional
a través del Acuerdo de Consejo Regional;
3. Un (1) director, titular y suplente, propuesto por la Sociedad Civil, esto
es por los colegios profesionales, cámaras de comercio y universidades,
según sus estatutos o normas pertinentes.

49. La di posición vigente no solo mantiene la participación de la sociedad civil en

rectorio, sino que añade un representante de las municipalidades accionistas
alvo para el caso de las EPS incorporadas al Régimen de Apoyo Transitorio.

4.3 La Gerencia

50. De acuerdo con el artículo 58 del Decreto Legislativo 1280, modificado por el
artículo 2 del Decreto de Urgencia 011-2020 antes mencionado, el gerente
general es el ejecutor de las decisiones adoptadas por del directorio de las EPS y
sus atribuciones y obligaciones se rigen por las normas sectoriales y
supletoriamente por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades.

51. El artículo 188 de esta última establece que entre las atribuciones del Gerente
General se encuentra la de "Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios
correspondientes al objeto social", es decir llevar a cabo los actos de
administración de la empresa.
 ,01,UCA
e-. sl)

TRIBUNAL C UCIONAL Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento 15

52. Esta disposición resulta concordante con el ya citado artículo 152de la Ley
General de Sociedadesque pone la administración a cargo del directorio y de la
gerencia y a falta del primero solo de ésta última.

5. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICION

PUGNADA

53. LaConstitución, en su artículo 43, adopta el modelo de estado unitario

descentralizado, y este presupone un proceso de desarrollointegral y armónico
del país, donde los gobiernos locales adquieren un rol protagónico.

El legislador constituyente en los artículos 188, 189 y 194 establece que la

descentralización es un proceso de desarrollo integral y armónico, llevado a
cabo a través de la asignación de competencias a los gobiernos regionales y
locales.

55 En referencia a estos últimos, la Constitución les ha otorgado autonomía

olítica, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.
simismo, son los encargados de organizar, reglamentar y administrar los
servicios públicos locales, así como planificar el desarrollo urbano y rural de sus
circunscripciones, y, ejecutar los planes y programas correspondientes; lo cual
es instrumento básico de tal proceso.

56. Este Tribunal ha afirmado que los gobiernos locales ejercen

escentralizadamente el poder del Estado en las distintas provincias y distritos
el país, orientados por los intereses y necesidades particulares de los vecinos.
La ley fundamental, así como las normas de rango legal que desarrollan los
e stitucionales aplicables a la materia, establecen expresamente
sus atribuciones y competencias, las mismas que serán ejercidas
e ámbito territorial previamente delimitado por el Congreso de la
pública (STC 00008-2010-PI, fundamento 6).

57. Las disposiciones cuestionadas, como ya se ha puesto de relieve, establecen que

la titularidad de las acciones de las EPS, recaerá únicamente en las
municipalidades provinciales, como parte de los gobiernos locales.

58. Este Tribunal entiende que la norma que se desprende de dichas disposiciones
no vulnera los artículos constitucionales citados en tanto que estos se refieren, de
manera genérica, al proceso de descentralización y la autonomía de los
gobiernos Locales.

59. Los gobiernos locales, abstractamente considerados, mantienen inalterada su

potestad en los ámbitos político, económico y administrativo y, por ende, no se
afecta el proceso de descentralización ni sus competencias debiendo
 DE,
4.59>\CA A
<<'

TRIBUNAL C STITUCIONAL Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento 16

desestimarse la demanda en este extremo.

60. Resta analizar si las disposiciones objetode las demandas que dan lugar a esta
sentencia afectan la competencia de las municipalidades distritales en torno a la
reglamentación y administración del servicio de saneamiento de conformidad
con la Constitución y el bloque de constitucionalidad analizado supra.

61. Corresponde comenzar tomando en cuenta que los gobiernos locales cuentan
con autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de
sucompetencia y se les encarga la promoción del desarrollo y de la economía
• local.

62. Efectivamente, el artículo 195 de la Constitución, establece que

[1]os gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la

prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con
las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo.
Son competentes para:

f...1
5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su
responsabilidad.

[...]
ar y regular actividades y/o servicios en materia de educación,
ienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los
os naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo,
servación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación
y deporte, conforme a ley.

63. Al respecto, este Tribunal tiene establecido que"[...] si bien es reconocida la

capacidad de autogobierno municipal y su potestad de emitir normas jurídicas
destinadas a promover los planes de desarrollo local y la satisfacción de los
intereses de su jurisdicción, el resguardo constitucional no sólo se centrará en
garantizar la autonomía local, sino también en salvaguardar la estructura general
de la cual forma parte dicho gobierno local, preservando así el ordenamiento
jurídico establecido, que se materializa en el respeto irrestricto de las
competencias asignadas" (STC 0009-2011-PI, fundamentol3).

64. El detalle de la estructura y funcionamiento de los órganos en el Estado unitario

y descentralizado, se desarrolla por medio de las leyes orgánicas a tenor de lo
dispuesto en el ya citado artículo 106 de la Constitución.
TRIBUN CONSTITUCIONAL Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento 17

65. En el caso de autos, la demandante alega que la norma impugnada, en cuanto

excluye a las municipalidades distritales del accionariado de las EPS, vulnerados
artículos de la Ley Orgánica de Municipalidades. En primer lugar, invoca el
inciso 29 del artículo 9y, en segundo término, alega la vulneración de los
numerales 2.1 y 4.1 del artículo 80.

66. En relación con lo primero, corresponde poner de relieve que el inciso 29 del
artículo 9 de la Ley Orgánica de Municipalidades establece que son atribuciones
del Concejo Municipal,entre otras, las de"[a]probar el régimen de
administración de sus bienes y rentas, así como el régimen de administración de
los servicios públicos locales".

7. Cabe advertir que el citado artículo se refiere a la competencia de los Concejos

Municipales en general, sin hacer una diferenciación entre las municipalidades
distritales o provinciales, y, por lo tanto, queda claro que la disposición
impugnada del Decreto Legislativo 1280 no infringe este artículo toda vez que
mantiene la participación de las municipalidades provinciales en el accionariado
de las EPS.

68. Por otra parte, y en relación con el alegato de vulneración del bloque de
constitucionalidad compuesto por el artículo 80 de la Ley Orgánica de
Municipalidades, corresponde advertir que el numeral 2.1 regula como
funciones específicas compartidas de las municipalidades provinciales, entre
otras, la de

[a]dministrar y reglamentar directamente o por concesión el servicio de agua

antarillado y desagüe, limpieza pública y tratamiento de residuos
cuando por economías de escala resulte eficiente centralizar
ncialmente el servicio.

A su turno, el numeral 4.1 del mismo dispositivo establece como funciones

específicas compartidas de las municipalidades distritales, entre otras, la de

[a]dministrar y reglamentar, directamente o por concesión el servicio de

agua potable, alcantarillado y desagüe, limpieza pública y tratamiento de
residuos sólidos, cuando esté en capacidad de hacerlo".

70. La Ley de Bases de la Descentralización, en su artículo 13.2, define las

competencias compartidas como aquellas en las que intervienen dos o más
niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados.
Añade que la ley indica la función específica y responsabilidad que corresponde
a cada nivel.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento 18

1. Asimismo, en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Municipalidades establece

que "Las funciones específicas municipales que se derivan de las competencias
se ejercen con carácter exclusivo o compartido entre las municipalidades
provinciales y distritales, con arreglo a lo dispuesto en la presente ley orgánica".

72. En ese sentido, los numerales 2.1 y 4.1 del artículo 80 de la Ley Orgánica de
Municipalidades regulan atribuciones compartidas entre las municipalidades
provinciales y distritales en referencia al servicio de saneamiento.

3. Al respecto, la última de las disposiciones glosadas establece la posibilidad de

que las municipalidades distritales administren y reglamenten el servicio de agua
potable, pero también es clara en cuanto a que pueden hacerlo directamente o
por concesión y sujeto a que tengan la capacidad indispensable para hacerlo.

. Corresponde entonces determinar si las disposiciones impugnadasque establecen

que la titularidad del accionariado de las EPS recaerá únicamente en las
municipalidades provinciales, vacía de contenido las competencias de participar
en la administración y reglamentación del servicio de agua que se asigna a las
municipalidades distritales.

75. En primer lugar corresponde recordar que, como se ha puesto de relieve supra,
la prestación del servicio de saneamiento no se lleva a cabo solo por medio de
EPS sino también a través de Unidades de Gestión Municipal, Operadores
Especializados y Organizaciones Comunales y que las disposiciones tachadas de
inconstitucionalidad no impiden en ninguna forma la participación de las
(-- municipalidad distritales en la administración de estas tres últimas y por lo tanto
• - acía de contenido las disposiciones del bloque de constitucionalidad.
ki
dii e es t e o, las municipalidades distritales mantienen inalterada su

r 1.0).,. - a para participar en la administración de las Unidades de Gestión

g,ti pal, en los Operadores Especializados y en las Organizaciones
jj,Á / omunales dedicadas al servicio de saneamiento. De este modo, este Tribunal
r considera que la decisión adoptada a través del Decreto Legislativo impugnado
se encuentra dentro del marco legítimo de acción para regular los aspectos
concernientes a la participación de las municipalidades distritales en el
accionariado.

77. Además, la exclusión de las municipalidades distritales del accionariado de las

EPS no impide que participen en su administración, por cuanto la Junta General
de accionistas no lleva a cabo la administración de la empresa, tal y como se
pusiera de relieve al analizar la estructura y funciones de los órganos societarios.
 Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento 19
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

78. Efectivamente, se ha dejado establecido supra que tanto el directorio como la

gerencia son los órganos encargados de la administración de las sociedades
anónimas, por lo que corresponde desestimar la demanda en este extremo.

79. Por último, este Tribunal entiende que la potestad de reglamentar, entendida
como capacidad para expedir normas, no ha sido limitada por la disposición que
excluye a las municipalidades distritales del accionariado de las EPS. En ese
sentido, no se advierte alguna vulneración en este extremo.

80. Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta que no se ha verificado transgresión

alguna del marco constitucional, corresponde desestimar la demanda de
inconstitucionalidad en todos sus extremos.

III. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LEDESMA NARVÁEZ

FERRERO COSTA

MIRANDA CANALES

RAMOS NÚÑEZ

SARDÓN DE TABOADA

ESPINOSA-SALDAÑA BA RERA

I PONENTE RAMOS NÚÑEZ 1

Lo que certifico°

..... ,•••.
Flavio Reá tu Apaz,a
Secretario Relate;
TRIBUNAL CONSTITUC;ONA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Exp. n.° 00007-201 1/TC y 00003-2017-PI/TC (Acumulados)

Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento

FUNDAMENTOS DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA

BARRERA

Coincido con el sentido de lo resuelto por mis colegas magistrados. Sin embargo, deseo
hacer algunas precisiones sobre nuestra forma de Estado y el proceso de
descentralización territorial, a la luz de lo prescrito en nuestra Constitución y lo
precisado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto:

1. A lo largo de nuestra historia la descentralización territorial en el Perú, más que

una práctica concreta seguida de manera consecuente, muchas veces ha sido,
ante todo, un discurso bien intencionado, o inclusive, aunque sea duro decirlo,
una promesa objeto de manipulación por diversos sectores. En dicho escenario,
se aprecia cómo hasta la fecha continúa existiendo una serie de imprecisiones y
problemas no resueltos en torno a la descentralización territorial, tanto es así que
aun no existen posiciones bien definidas en diversos asuntos cuya relevancia es
insoslayable. De esta manera, y como cuestión principal, ha sido dificil
esclarecer con precisión cuál es la forma de Estado peruano, forma que, por lo
demás, ha ido mutando en el tiempo, hasta llegar al modelo previsto en nuestra
Constitución de 1993 (el cual, por cierto, ha sido objeto también de algunas
importantes reformas).

2. En relación con el proceso de descentralización territorial, este ha sido una

preocupación constante para el Tribunal Constitucional, a la cual ha debido
atender de manera recurrente, por ejemplo, con ocasión de resolver conflictos de
competencias que se presentan entre los diversos niveles de gobierno (nacional,
regional y local), fricciones que, en nuestro modelo de jurisdicción
constitucional, deben ser canalizados a través de los procesos competenciales y
los procesos de inconstitucionalidad (estos últimos, cuando el conflicto de
competencias se sustenta en normas con rango de ley).

3. Respecto al asunto de fondo, tenemos que, y muy a despecho de ciertos

esfuerzos históricamente seguidos en otro sentido, lamentablemente en el Perú el
ejercicio del poder a nivel territorial se ha encontrado concentrado y centralizado
en Lima, con indudables consecuencias a nivel social, político y económico.
Esto, ciertamente, es de lamentar pues los ciudadanos y las autoridades de gran
parte del país en muchas ocasiones se han encontrado (y se encuentran) alejadas
de muchas decisiones importantes que les involucran directamente, y respecto a
las cuales tienen importantes consideraciones que aportar, tanto a nivel social,
político y técnico.

i
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

0007-2016-PUTC y 00003-2017-PI/TC (Acumulados)

Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento

4. En ese marco, es claro que la descentralización territorial implica un

redimensionamiento completo respecto del ejercicio del poder político. De este
modo, la descentralización constituye una importante opción para acercar el
gobierno a los ciudadanos, democratizando la toma de aquellas decisiones que, en
líneas generales, pueden ser consideradas como la de mayor relevancia en nuestra
sociedad, o también aquellas que tienden a apuntalar modelos alternativos de
desarrollo social y económico. Así, y manteniéndonos en el contexto propio de la
forma de Estado unitario, la descentralización territorial se presenta entonces en
el Perú como una necesidad estrechamente vinculada con la democracia y el
desarrollo social, que merece una atención y materialización impostergable.

5. Ya en el ámbito normativo, vemos que, de una lectura conjunta de los artículos

43 (el gobierno peruano es unitario y descentralizado) y 188 (sobre el proceso de
descentralización) de la Constitución, la forma del Estado peruano puede ser
calificada, como también lo ha señalado el Tribunal Constitucional, de Estado
unitario y descentralizado, o, dicho con otras palabras, de un Estado que se
encuentra incursa en un proceso de descentralización territorial, el cual es una
política permanente del Estado y cuyo objetivo fundamental es el desarrollo
integral del país.

6. Ahora bien, nuestra forma de Estado unitario y descentralizado no debe

confundirse con la de un Estado unitario con cuotas de desconcentración, tal
como pasaré a explicar. Al respecto, y en primer lugar, respecto a la noción de
Estado unitario, se trata de aquella forma estatal que cuenta con un centro de
gobierno único o principal, desde el cual se toman las decisiones más importantes
dentro de un Estado. En este eventualmente, buscándose tal vez una mejor
distribución de competencias, alguna cuota de democratización del ejercicio del
poder estatal o quizá el apuntalamiento de modelos de desarrollo alternativo en
alguna comunidad en especial, puede ocurrir que se concedan o transfieran
determinadas de competencias a entes descentralizados, con ciertas, aunque
usualmente acotadas, cuotas de autonomía.

7. La desconcentración, por su parte, fue descrita por Hauriou en su momento como

una técnica administrativa, la cual es sin duda diferente de la descentralización. Y
es que si bien la desconcentración tiene en común con la descentralización que en
ambas existe una tendencia centrífuga, que aproxima la Administración al
administrado, sin embargo, la desconcentración se encuentra tan solo limitada a
delegar ciertas competencias administrativas, en lo que se constituye antes bien
una "técnica de autoridad" y no una "técnica de libertad"'. De este modo, la
desconcentración mantiene el centralismo, y si bien no supone que toda la

HAUR1OU, André. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Segunda edición, Ariel, Barcelona,
1980, p. 185.
TRIBUNAL CONSTITUCION

Exp. n.° 00007-2016-PUTC y 00003-2017-PI/TC (Acumulados)

Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento

actividad pública se realice en el centro político estatal, únicamente otorga

potestades administrativas y, en algunos casos testimoniales, a los niveles
subnacionales de gobierno. De esta manera, en un Estado unitario con
desconcentración no se transfieren competencias ni recursos, pues las dinámicas
de reparto y transferencia de competencias, con vocación permanente además, es
patrimonio de los procesos de descentralización.

8. Ya respecto a la descentralización territorial, que caracteriza a nuestro Estado

unitario y descentralizado, antes que ser una técnica administrativa para trasladar
los beneficios del centro político hacia las poblaciones periféricas expectantes, es
principalmente una forma de distribución el poder del Estado dentro del territorio.
Más específicamente, la descentralización territorial implica la transferencia (y no
solo la delegación) de competencias, que pasan del tradicional centro político a
las entidades subnacionales (gobiernos regionales y locales en el caso peruano).
Así considerado, las regiones y los municipios se erigen como ejes propios de
desarrollo, y cuentan con plena autonomía y con espacios propios de participación
y de decisión política.

9. En este sentido, el actual artículo 188 de nuestra Constitución es muy claro cuando
señala que "la descentralización es una forma de organización democrática y
constituye una política permanente de Estado, de carácter obligatorio que tiene
como objetivo fundamental el desarrollo integral del país. El proceso de
descentralización se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme
a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia
de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales".

10. En este orden de ideas, el desarrollo integral del país —objetivo

constitucionalmente consagrado— implica que cada espacio subnacional cuente
con las garantías suficientes para plantear sus propias líneas de desarrollo. Con
ese propósito, cabe recordar que este Tribunal ha señalado que "(...) nuestra
Constitución no sólo ha conferido a los gobiernos descentralizados (regional y
local) autonomía administrativa, sino también económica, y, lo que es más
importante, autonomía política. Esta última se traduce, de un lado, en la elección
de sus órganos por sufragio directo (artículo 191 de la Constitución), y, de otro,
en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artículos 192.6 y 200.4 de la
Constitución)" (STC Exp. n.° 00020-2005-PI, f. j. 38; STC Exp. n.° 00034-2009-
PI, f. j. 7).

11. Así considerado, los gobiernos regionales y locales deben contar con condiciones
que les permitan decidir y generar su propio desarrollo, tanto a partir de las
políticas que adopten de manera autónoma, como también de las relaciones que
entablen con el centro y también entre ellas. La descentralización territorial,
 . CA OE¿
Q

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Exp. n.° 00007-2016-PI/TC y 00003-2017-PI/TC (Acumulados)

Caso Ley Marco de Servicios de Saneamiento

entonces, queda vinculada a la posibilidad de que cada localidad pueda gozar de

autonomía, así como de generar sus propias dinámicas de desarrollo de acuerdo a
sus propias decisiones, en un marco de subsidiariedad.

[Link], lo que he anotado hasta el momento sobre nuestra forma de Estado y sobre
el proceso de descentralización debe tenerse en cuenta al momento de enfrentar
conflictos competenciales como el presente. De manera más específica, en lo que
se refiere al llamado "test de competencia", por ejemplo, al cual suele hacer
referencia el Tribunal Constitucional para resolver este tipo de controversias,
debemos indicar que este no puede entenderse como un test que arrojará,
indubitablemente, una respuesta correcta para cada caso. Por el contrario, el uso
de criterios como los de unidad, cooperación y lealtad (nacional y regional), o
taxatividad y cláusula de residualidad, deberán ser entendidos y aplicados
siempre respetando nuestra forma de Estado unitario y descentralizado. Dicho
con otros términos: y es que si bien el nuestro es un Estado unitario (por lo cual
opera a favor del gobierno nacional la cláusula de residualidad de las
competencias), está inmerso en un proceso de descentralización en el cual existen
verdaderas autonomías (que en ningún caso deben ser minimizadas o soslayadas).

13. Así considerado, las respuestas que brinde el Tribunal Constitucional a estas
cuestiones no pueden partir de asumir que el gobierno nacional detenta, prima
facie, algo así como una jerarquía superior frente a los demás niveles de gobierno,
y que ello se traduzca, por ejemplo, en la primacía de las decisiones del gobierno
central, al margen o en perjuicio de las competencias constitucionales y legales
establecidas para los diversos niveles de gobierno; o que debe entenderse que es
mayor la lealtad constitucional en dirección hacia el gobierno nacional, que hacia
los gobiernos regionales o locales; o, finalmente, que todas las decisiones
importantes para nuestra comunidad deben ser de competencia del gobierno
nacional.

14. Por el contrario, debe tenerse en cuenta que lo que manda en las relaciones entre
los diversos niveles de gobierno territorial más bien son las competencias
establecidas (expresas, aunque a veces tácitas o implícitas), la residualidad en los
supuestos en los que las competencias que no hayan sido reguladas, así como el
deber de colaboración y lealtad mutua entre diversos los gobiernos.

di,
S.

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
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Lo que certifico:
7 #fflze...„..-
1

Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
••

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.° 00007-2016-PI/TC Y
00003-2017-PI/TC (acumulados)
Caso Ley Marco de Servicios de
Saneamiento

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI

OPINANDO POR DECLARAR FUNDADA LA DEMANDA E
INCONSTITUCIONAL EL ARTÍCULO 2 DEL DECRETO LEGISLATIVO
1240, QUE MODIFICÓ EL ARTÍCULO 19 DE LA LEY 26338, Y EL DECRETO
LEGISLATIVO 1280 EN CUANTO RECORTA LA FACULTAD
CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LOS MUNICIPIOS DE ORGANIZAR,
REGLAMENTAR Y ADMINISTRAR EL SERVICIO PÚBLICO DE
SANEAMIENTO

Discrepo, respetuosamente, de la sentencia de mayoría que ha decidido declarar

INFUNDADA la demanda promovida por la Municipalidad Provincial de Arequipa
contra el Poder Ejecutivo, por cuando, a mi consideración, debe declararse FUNDADA,
ya que la normativa impugnada presenta vicios de inconstitucionalidad.

A continuación, procedo a expresar las razones de mi posición.

1. El actual modelo de Estado Unitario se fortalece y garantiza su supervivencia a

través de la descentralización, que es el fundamento de la modernización y
democratización del Estado. Así, "el Estado, al desarrollar una política de
descentralización, transfiriendo poder y competencias hacia niveles intermedios de
gobierno territorial y las que corresponda, hacia los gobiernos locales, lejos de
debilitarse, se fortalece, no sólo porque puede concentrar su actividad como Estado
nacional, a lo que tiene que ser verdaderamente de ese nivel nacional, sino porque
pueden cumplirse las tareas públicas que le son propias, más eficientemente y con
más presencia en los niveles intermedios y locales de gobierno. Un Estado nacional
sobrecargado y sobrepasado en sus posibilidades, lejos de debilitarse con la
descentralización política, logra su fortalecimiento al poder reconducir sus
esfuerzos, a atender los asuntos nacionales y poder prestar más eficientemente los
servicios y tareas esenciales mediante su transferencia a los niveles político-
territoriales intermedios o locales"1

2. Nuestro Texto Constitucional en su artículo 43 ha establecido lo siguiente:

La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el
principio de la separación de poderes.

1 BREWER-CARÍAS, Allan R. "Reflexiones sobre a descentralización política y el Estado Contemporáneo".

Documento preparado para el Congreso Internacional sobre "Derecho Público y Filosofía del Derecho: perspectivas
para el próximo milenio", llevado a cabo del 12 al 16 de Agosto de 1996 en la Universidad Externado de Colombia,
Santa Fé de Bogotá, D.C.
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.° 00007-2016-PI/TC Y
00003-2017-PI/TC (acumulados)
Caso Ley Marco de Servicios de
Saneamiento

3. Siguiendo dicho diseño constitucional, nuestra Carta Política desde sus artículos
188 a 199, regula el proceso de descentralización como aquel proceso progresivo y
ordenado tendiente al desarrollo integral de nuestro país. Vale decir, la
descentralización es un proceso que permite que en todo el territorio nacional se
den los elementos que posibiliten a los peruanos un nivel de vida acorde con su
condición de seres humanos, dentro de la inspiración humanística ratificada por la
Constitución vigente, que entiende que la persona es el fin supremo de la sociedad
y del Estado, por lo que de lo que se trata es que en cada lugar de la República
exista acceso a todos los elementos que trae consigo la modernidad en procura del
bienestar y de la realización del hombre.

4. En tal sentido, a mi juicio, dicho proceso implica el ejercicio del gobierno de

manera descentralizada y desconcentrada en procura del desarrollo integral del país,
que, sin romper el concepto unitario de Estado, debe reconocer órganos de gobierno
distintos a los que integran la estructura del gobierno central, con poder suficiente
para enfrentar en forma autónoma la problemática de cada localidad.

5. Asimismo, desde mi perspectiva la Constitución ha establecido que el proceso de

descentralización se da básicamente a través y a partir de las municipalidades, a las
cuales va a considerar instrumentos de la descentralización del país. Por ello, es
importante resaltar el papel que se asigna a las municipalidades como órganos del
gobierno local, a las que no solamente se debe concebir como entidades encargadas
de enfrentar y atender los requerimientos que se presentan en sus respectivas
jurisdicciones, en lo que atañe a las necesidades locales, sino también y,
principalmente, como medios de materializar la descentralización del gobierno, en
tanto entidades que representan a los vecinos de su respectiva circunscripción
territorial, quienes, a través del sufragio directo, eligen a sus autoridades y, por
medio de los mecanismos de democracia directa, participan en las tareas de su
respectivo gobierno local; a las cuales, para cumplir su papel de ser instrumentos y
expresión de la descentralización, se les ha otorgado plena autonomía política,
económica y administrativa, en los asuntos de su competencia.

6. Esta autonomía otorgada a los municipios es tal que incluso el propio Texto
Constitucional en su artículo 194 reconoce la existencia de los Consejos
Municipales como órganos normativos y fiscalizadores (equivalentes al Poder
Legislativo en el nivel local y en los asuntos de su competencia), mientras que a la
Alcaldía como un órgano ejecutivo (equivalente al Poder Ejecutivo).

7. Por ello, si como país aspiramos a un auténtico Estado Constitucional Unitario y

Descentralizado moderno y eficiente, en el cual se hayan radicado entes territoriales
cuyas autoridades emerjan del mandato popular y que gocen de autonomía política,
económica y administrativa en los asuntos de su competencia, es necesario
fortalecer a el proceso de descentralización dentro de la estructura estatal, con la
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.° 00007-2016-PI/TC Y
00003-2017-131/TC (acumulados)
Caso Ley Marco de Servicios de
Saneamiento

finalidad de procurar el desarrollo integral del país a través de los Gobiernos

Regionales y Gobiernos Locales.

8. Adicionalmente a ello, considero importante señalar que nuestro diseño de Estado

Unitario y Descentralista resulta sui géneris, pues dentro de un modelo de Estado
Unitario, es conocido que el gobierno nacional es el único que ostenta autonomía
política. Sin embargo, a partir de la Carta de 1993, el constituyente peruano ha
otorgado a los Gobiernos Regionales y Locales —en tonto entes territoriales
básicos—, a través de sus órganos de gobierno local autonomía política, inaugurando
dentro del Estado peruano una modalidad especial, que conjuga una autonomía
política general, inherente y exclusiva de gobierno nacional en el clásico Estado
Unitario, con una autonomía política constreñida a los asuntos competenciales
propios, que entendemos como comprensiva de la gestión de sus respectivos
intereses.

En este orden, la consagración de la autonomía política, administrativa y económica

de los gobiernos locales abarca las potestades, en su ámbito competencial, como
poderes autónomos de: autogobernarse por autoridades representativas electas;
autonormarse, vía normas dictadas por su órgano normativo integrado por
representantes electos; autofiscalizarse, a través del mismo órgano normativo;
autoadministrarse, en su organización interna, en su presupuesto y en los servicios
públicos que debe atender; y, autogenerar sus recursos, con potestad tributaria.
Todo ello en el marco de la Constitución y de su ley orgánica.

10. Dicho esto entonces, el ejercicio de las competencias municipales ya no pueden

entenderse como simples facultades regladas y constreñidas a mandatos de
competencias literales, sino que en el ejercicio de ellas, será necesario apuntar al
desarrollo armónico de cada circunscripción, atendiendo a las propias
características del territorio y las necesidades de la población que administra (de
infraestructura, de seguridad, de comercio, de transporte, entre otros).

11. Entonces, la participación del Tribunal Constitucional como supremo órgano de

control de la constitucionalidad resulta importante ante el estudio y análisis de las
competencias constitucionalmente asignadas a las entidades de gobiernos en todos
sus niveles de cara a la materialización del Estado Unitario y Descentralista, pues
su participación debe circunscribirse a promover el ejercicio de dichas
competencias a favor del bienestar social y de la realización de la persona, por lo
que corresponderá efectuar en dicho análisis, una identificación real de acciones u
omisiones que en el ejercicio de competencias, realmente supongan una
interferencia para la gobernabilidad, el desarrollo y bienestar de la población.

12. En el caso concreto, conforme se desprende de las demandas acumuladas, la parte

recurrente cuestiona el artículo 2 del Decreto Legislativo 1240, posteriormente
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.° 00007-2016-PI/TC Y
00003-2017-PI/TC (acumulados)
Caso Ley Marco de Servicios de
Saneamiento

recogido por el Decreto Legislativo 1280 —que derogó la norma impugnada—, por
considerar que dicha norma contraviene la Constitución (el artículo 195) y la Ley
Orgánica de Municipalidades, al debilitar la participación de los gobiernos locales
en la gestión y administración de los servicios públicos de saneamiento.

13. En efecto, la norma cuestionada establece como ente rector en materia de

saneamiento al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (artículo 8
modificado). Sin embargo, pese a que dicha situación ha sido argumentada como
una contravención a la Constitución y a la Ley Orgánica de Municipalidades, el
proyecto de mayoría omite pronunciarse sobre tal aspecto.

14. Conforme lo he mencionado en los considerados supra, el proceso de

descentralización es uno de tipo progresivo y ordenado, que permite a cada nivel de
gobierno, afrontar la problemática interna de su circunscripción. En tal sentido, y de
acuerdo con el artículo 4 de la Ley de bases de la Descentralización, este proceso es
irreversible, porque debe garantizar, en el largo plazo, un país espacialmente mejor
organizado, poblacionalmente mejor distribuido, económica y socialmente más
justo y equitativo, ambientalmente sostenible, así como políticamente
institucionalizado (Cfr. inciso c).

15. En el caso de autos, se aprecia que el servicio público de saneamiento ha ido

progresivamente cedido a los gobiernos locales. En efecto, como es de verse, en un
primer momento el gobierno nacional creó la Empresa Servicio Nacional de
Abastecimiento de Agua Potable y Alcantarillado (SENAPA) a través del Decreto
Legislativo 150 —publicada el 15 de junio de 1981—, con la finalidad de proveer de
servicios de agua potable y alcantarillado a nivel nacional, de manera directa o a
través de sucursales (Sedalambayeque, Sedeloreto, Sedatacna, Sedacajamarca, por
ejemplo).

16. Posteriormente, en el marco de la Constitución de 1979, el gobierno nacional en

atención del proceso de descentralización invocando el artículo 254, inciso 6 de su
texto, transfirió a título gratuito los bienes y recursos del SENAPA a favor de los
municipios provinciales (Cfr. Decreto Supremo 130-90-PCM, Decreto Supremo
132-90-PCM, Decreto Supremo 137-90-PCM, Decreto Supremo 138-90-PCM,
Decreto Supremo 139-90-PCM, Decreto Supremo 027-91-PCM, Decreto Supremo
028-91-PCM, Decreto Supremo 030-91-PCM, Decreto Supremo 031-91-PCM,
Decreto Supremo 032-91-PCM, Decreto Supremo 158-1-91-PCM, Decreto
Supremo 051-92-PCM, Decreto Supremo 052-92-PCM, Decreto Supremo 053-92-
PCM, Decreto Supremo 07-94-PRES y Decreto Supremo 20-94-PRES).

17. Dicha sesión también implicó la transferencia del accionariado de SENAPA y sus
filiales a favor de las municipalidades provinciales (Véase Decreto Supremo 112-
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.° 00007-2016-PI/TC Y
00003-2017-P I/TC (acumulados)
Caso Ley Marco de Servicios de
Saneamiento

90-PCM, Decreto Supremo 113-90-PCM, Decreto Supremo 114-90-PCM, Decreto

Supremo 116-90-PCM, Decreto Supremo 117-90-PCM).

18. A través del Decreto Ley 25973 (publicado el 21 de diciembre de 1992), se dispuso
la disolución y liquidación de la SENAPA, proceso que culminó el 30 de junio de
1999, por disposición del último plazo de ampliación de dicho proceso, dispuesto
por la Resolución Suprema 070-99-PRES.

19. Teniendo en cuenta esta situación materializada a lo largo de más de 29 años y los
diversos gobiernos nacionales que se han sucedido por elección popular, es
evidente que el proceso de descentralización del servicio de saneamiento, hoy, a la
luz de la Constitución de 1993, la Ley de Bases de Descentralización y la Ley
Orgánica de Municipalidades, resulta irreversible en cuanto a las competencias que
en su momento sí tuvo el gobierno nacional, por cuanto estas fueron transferidas a
los gobiernos locales (provinciales).

20. En tal sentido, el contenido normativo del artículo 2 del Decreto Legislativo 1240,
al pretender recuperar la competencia del servicio público de saneamiento a favor
del gobierno nacional y establecer al Ministerio de Vivienda, Construcción y
Saneamiento como ente rector, desconoce todo el proceso progresivo e irreversible
de descentralización que se ha venido dando a lo largo de más de 29 años —
conforme lo he precisado en los considerandos 16 y 17—, en la transferencia de esta
competencia del gobierno nacional hacía el gobierno local, lo cual a todas luces
contraviene de manera directa la Constitución en sus artículos 188 y 195, inciso 5;
y de manera indirecta los principios de irreversibilidad y gradualidad de la Ley de
Bases de la Descentralización, así como la autonomía municipal en cuanto a la
gestión y sistemas de administración del servicio de saneamiento regulada por la
Ley Orgánica de Municipalidades.

21. En esa dirección, y en la medida que la norma impugnada, en sí misma, atribuye la

rectoría del servicio público de saneamiento a favor del gobierno central, somete a
los gobiernos locales a un conjunto de normas que resultan ajenas al modelo
societario y organizativo del que gozaban con anterioridad a su dación
(incorporación al Directorio de las empresas de saneamiento un representante del
Ministerio de Vivienda, crea un régimen especial para las empresas prestadoras
privadas, y su propia organización y administración), contraviniendo su autonomía
e incluso el principio de subsidiariedad estatal.

22. Por ello, soy de la opinión que la norma impugnada en su totalidad, resulta
inconstitucional al menoscabar la competencia de los gobiernos locales con relación
a su autonomía en la administración y organización de las empresas de
saneamiento, en tanto son bienes de su propiedad.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.° 00007-2016-PI/TC Y
00003-2017-PI/TC (acumulados)
Caso Ley Marco de Servicios de
Saneamiento

23. En la medida que el contenido normativo impugnado ha sido reproducido por el

Decreto Legislativo 1280, corresponde declarar inconstitucional su contenido en lo
que corresponda.

Sentido de mi voto

Mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda; y, en consecuencia,

INCONSTITUCIONAL el artículo 2 del Decreto Legislativo 1240, y por conexidad el
Decreto Legislativo 1280, en cuanto al contenido normativo que reproduce los términos
del decreto legislativo impugnado.

S.

BLUME FORTINI

Lo que certifico:

Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
 Pleno. Sentencia 910/2021
Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 1

Expediente 00004-2021-PI/TC

RAZÓN DE RELATORÍA

En la sesión de Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 28 de octubre

de 2021, se reunieron los magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa,
Miranda Canales, Blume Fortini, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña
Barrera a efectos de pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad
que dio origen al Expediente 00004-2021-PI/TC.

La votación fue la siguiente:

⎯ Los magistrados Ledesma (con fundamento de voto), Ferrero,

Miranda y Espinosa-Saldaña (ponente) votaron por declarar: i)
fundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en lo referido
a la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos a la vida,
a la integridad y a la salud; así como en lo relacionado a la violación
del derecho al medio ambiente sano y equilibrado y a los derechos de
los consumidores y usuarios; ii) carece de objeto que, en función de
sus competencias, este Tribunal se pronuncie sobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de un proyecto de norma;
iii) infundada la demanda en lo referido a una supuesta
inconstitucionalidad de forma y iv) exhortar al Congreso de la
República.
⎯ Los magistrados Blume y Sardón votaron por declarar infundada la
demanda.

Estando a la votación descrita, y al no haberse alcanzado cinco votos

conformes para declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal
impugnada, corresponde declarar INFUNDADA la demanda, conforme a
lo previsto en el artículo 107 del Nuevo Código Procesal Constitucional y
en el artículo 5, segundo párrafo, de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional.

La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza

los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes en el Pleno
firman digitalmente al pie de esta razón en señal de conformidad.

Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator

SS.

LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 2

VOTO DE LOS MAGISTRADOS LEDESMA NARVÁEZ, FERRERO

COSTA, MIRANDA CANALES Y ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
TABLA DE CONTENIDOS

Norma impugnada Parámetro de control

Constitución:

-Artículo 1
Ley 31096, “Ley que precisa los alcances -Artículo 2, inciso 1 y 22
de la Ley 28972, Ley que establece la -Artículo 7
formalización del transporte terrestre de -Artículo 65
pasajeros en automóviles colectivos” -Artículo 66
-Artículo 67
-Artículo 68
-Artículo 69

I. ANTECEDENTES

A. PETITORIO CONSTITUCIONAL

B. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

B-1. DEMANDA
B-2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

C. INTERVENCIÓN DE TERCEROS

II. FUNDAMENTOS

§1. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL

§2. SOBRE LOS PRESUNTOS VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD FORMAL

§3. SOBRE LOS PRESUNTOS VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD MATERIAL

3.1. SOBRELA ALEGADA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA VIDA , A LA

INTEGRIDAD Y A LA SALUD

3.2. SOBRE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS

CONSUMIDORES Y USUARIOS

III. FALLO
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 3

I. ANTECEDENTES

A. PETITORIO CONSTITUCIONAL

Con fecha 9 de febrero de 2021, el Procurador Público Especializado en Materia

Constitucional, representando al Gobierno o Poder Ejecutivo, interpone demanda de
inconstitucionalidad contra la totalidad de la Ley 31096, “Ley que precisa los alcances de
la Ley 28972, Ley que establece la formalización del transporte terrestre de pasajeros en
automóviles colectivos”, solicitando que este Tribunal declare su inconstitucionalidad por
razones de forma y de fondo.

Por su parte, con fecha 26 de marzo de 2021, el Congreso de la República contestó la

demanda contradiciendo en todos sus extremos y solicitando que se declare infundada.

B. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

Las partes postulan una serie de argumentos sobre la constitucionalidad de la ley

impugnada que, a manera de resumen, se presentan a continuación:

B-1. DEMANDA

Los argumentos expuestos en la demanda son los siguientes:

- El Procurador Público Especializado del Poder Ejecutivo o Gobierno sostiene que

la Ley 31096 es inconstitucional en su totalidad por haber incurrido en vicios de
forma, y por vulnerar diversos principios, reglas y valores constitucionales.

- Con relación a lo primero (vicios de forma, o de procedimiento, órganos

competentes o de plazos), el demandante indica que la norma impugnada fue
expedida sin la suficiente deliberación que el procedimiento de aprobación de una
Ley requiere, de conformidad con lo desarrollado en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.

- En cuanto al cuestionamiento del trámite legislativo realizado para la expedición

de la Ley 31096, el recurrente advierte que, pese a las opiniones desfavorables
emitidas en los informes del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en
adelante MTC) y de otras entidades públicas y privadas, el Congreso decidió
aprobar dicha propuesta normativa, la misma que posteriormente fue observada
por el Ejecutivo sin mayor éxito. Sin embargo, con fecha 11 de diciembre de 2020,
el Congreso aprobó por insistencia la norma impugnada.

- Por ello, el procurador de la parte demandante concluye que dicho proceso

legislativo careció de una adecuada deliberación, toda vez que los informes
técnicos brindados por entidades especializadas en la materia no fueron lo
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 4

suficientemente analizados ni tomados en consideración por el legislador al

momento de establecer en la Ley los aspectos técnicos para la prestación del
servicio público de transporte terrestre de personas.

- Con respecto a lo segundo, el demandante refiere, en primer lugar, que la norma

cuestionada, lejos de precisar los alcances de la Ley 28972, “Ley que establece la
formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos”,
crea en realidad un procedimiento especial de formalización, que difiere de lo
regulado por las leyes y reglamentos específicos en relación con los requisitos y
condiciones para prestar el servicio de transporte público.

- Adicionalmente, el demandante señala que la Ley 28972 agotó sus efectos en

octubre de 2015, pues, como se advierte de su propio texto, su aplicación se
circunscribía a lo establecido en los reglamentos nacionales, tanto en relación con
las condiciones y requisitos técnicos como en los plazos (tres años, prorrogable a
tres más). Por ende, sostiene que no resulta jurídicamente posible que la Ley
31096 precise y amplíe el plazo del procedimiento de formalización de vehículos
con categoría M1 y M2 previsto en una ley que ya agotó sus efectos.

- Respecto a los cuestionamiento por razones de fondo, o de contenido y objetivo

de la pretensión buscada, el demandante sostiene que dicha regulación permite
que vehículos con categoría M1 y M2 que no cuentan con los requisitos técnicos
necesarios y estándares mínimos de seguridad, realicen el servicio de transporte
terrestre de personas a nivel nacional, regional y local, con lo cual se afecta la
dignidad humana, la vida e integridad personal, el derecho a la salud, a la
protección de usuarios y el derecho al medio ambiente equilibrado y adecuado.

- En ese sentido, el demandante señala que los vehículos con categorías M1 y M2

no son eficientes para el servicio de transporte de personas, dada la pequeña
capacidad que tienen para transportar pasajeros, en comparación con la capacidad
que tienen los vehículos de categoría M3. Por ello, indican que para poder
movilizar la misma cantidad de pasajeros en un vehículo con categoría M3, se
necesitaría contar con un mayor número de vehículos con categorías M1 y M2,
generando de este modo un incremento del parque automotor, con una mayor
congestión vehicular y contaminación ambiental.

- Asimismo, el demandante afirma que los vehículos M1, en comparación con los
vehículos de categoría M3, incurren en un mayor número de faltas y accidentes
de tránsito que traen consigo una alta cifra de muertes y lesiones. Esto, según el
demandante, se produce por cuanto los primeros no han sido diseñados con las
características técnicas adecuadas para el servicio de transporte previsto en la Ley,
tales como contar con ciertas dimensiones, cierto sistema de frenos, luces, entre
otros.
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 5

- Por otro lado, el demandante indica que, además de lo previamente señalado, el

servicio de transporte en vehículos M1 y M2 incentiva la informalidad, dado que
incumplen las normas técnicas y legales aplicables. Por tal razón, el demandante
detalla que, de conformidad con el Informe 27-2021-MTC/18.01, entre el año
2013 y 2019 estos vehículos ocasionaron el mayor número de accidentes.

- Al respecto, señala que el MTC indicó que la participación de los vehículos de

categoría M1 en los accidentes de tránsito se incrementó en comparación con los
vehículos de otras categorías. Tal es así que para el periodo 2013-2015, estos
vehículos registraron una participación promedio del 26% del total de accidentes,
mientras que en el periodo comprendido entre el 2016 y 2019 se registró una
participación promedio del 30% del total de accidentes.

- Por tales consideraciones, el demandante sostiene que los vehículos de las

categorías M1 y M2 no cumplen con los estándares de seguridad y eficiencia
requeridos para el transporte interprovincial de pasajeros y que, más bien, ponen
gravemente en riesgo los derechos a la vida, integridad y salud de los usuarios al
ser responsables de un alto índice de accidentes. Por ello, lo dispuesto por la ley
cuestionada es incompatible con la obligación que tiene el Estado de adoptar
medidas para conservar salud de las personas y prevenir accidentes que la
amenacen.

- En cuanto a la protección de los usuarios, el demandante señala que el artículo 65

de la Constitución consagra el deber del Estado de proteger a los consumidores y
usuarios, debiendo adoptar medidas para garantizar la idoneidad de los servicios
que reciben, tales como procurar que dichos servicios recibidos no afecten la
salud, seguridad, vida e integridad personal.

- De modo particular, el demandante advierte que en la Sentencia 7339-2006-

PA/TC, fundamento 64, el Tribunal Constitucional resolvió que “la actividad del
Estado en materia de transporte y tránsito terrestre se orienta a la satisfacción de
las necesidades e intereses de los usuarios y procura el resguardo y cuidado de las
condiciones de seguridad y la vida misma”.

- De la misma manera, el recurrente señala que la Ley 27181, Ley General de

Transporte y Tránsito Terrestre (en adelante LGTTT) y los reglamentos
nacionales establecen que el transporte terrestre tiene como finalidad la seguridad
y salud de los usuarios, así como garantizar servicios de transporte eficientes en
términos ambientales y en el uso de las redes viales, evitando con ello una mayor
congestión vehicular.

- Menciona también que, en contraposición a los vehículos de categoría M1 y M2,

los vehículos de categoría M3 pueden realizar la misma labor de manera eficiente
y con adecuados estándares de seguridad, garantizando así la protección de la vida
e integridad de los usuarios. Por consiguiente, el demandante sostiene que la ley
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 6

cuestionada es incompatible con la obligación del Estado de garantizar seguridad

y salud a los usuarios, contraviniendo de tal modo el artículo 65 de la
Constitución.

- Adicionalmente, el demandante sostiene que la ley cuestionada vulnera el derecho

a un ambiente equilibrado y adecuado, toda vez que permite que los vehículos de
categoría M1 y M2, cuya capacidad es más reducida en comparación con otros,
realicen el servicio de transporte público de personas, originando así la existencia
de un mayor número de este tipo de vehículos y con ello mayor contaminación
ambiental y congestión vehicular.

- Además, añade que del contenido del derecho fundamental a gozar de un medio
ambiente equilibrado y adecuado, se desprenden los principios de conservación,
prevención y restauración, así como un conjunto de obligaciones constitucionales
que el Estado debe cumplir, y que se encuentran recogidas también en la Ley
28611, Ley General del Ambiente (en adelante LGA).

- Asimismo, indica el demandante que la LGTTT establece como una de sus

finalidades la protección del ambiente y la promoción de servicios de transportes
más eficientes en términos ambientales.

- En suma, el demandante concluye que la ley objeto de control es incompatible con

la obligación del Estado de adoptar medidas encaminadas a la preservación del
medio ambiente y de asegurar que la actividad económica sea compatible con la
protección del derecho a un ambiente equilibrado y adecuado.

- Por todo lo expuesto, el Gobierno o Poder Ejecutivo solicita a este Tribunal que
declare la inconstitucionalidad de la Ley 31096 en su totalidad.

B-2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Los argumentos expuestos en la contestación de la demanda son los siguientes:

- El apoderado especial del Congreso de la República sostiene que todas las etapas
del procedimiento legislativo que dieron origen a la Ley 31096, se han
desarrollado de acuerdo a lo establecido en la Constitución y en el Reglamento
del Congreso, por lo que no es posible sostener que dicha ley ha incurrido en una
inconstitucionalidad por la forma.

- Añade que, al contrario de lo que se sostiene en la demanda, la Ley 31096 ha

tenido una prolongada deliberación; su emisión ha sido fruto de un debate público
en diversas instancias, con un constante intercambio de argumentos, interviniendo
una serie de actores con los datos necesarios para emitir una opinión informada,
que ha llevado a dictar una ley orientada al bien público.
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 7

- Precisa que la exigencia de un nivel de deliberación en el procedimiento

legislativo no implica que el Congreso se encuentra obligado a coincidir con las
observaciones planteadas por el Poder Ejecutivo, por lo que la aprobación de la
insistencia no atenta contra el principio de separación de poderes.

- Sostiene que, de acuerdo al principio de conservación de la ley y al principio in

dubio pro legislatore democrático, en un proceso de inconstitucionalidad se debe
verificar si el enunciado legal cuestionado tiene por lo menos una interpretación
que sea conforme a la Constitución. Dicho criterio ha sido adoptado en reiterada
jurisprudencia por el Tribunal Constitucional.

- Sostiene que en la Sentencia 0021-2012-PI/TC y acumulados, el Tribunal

Constitucional declaró infundada la demanda en un extremo respecto al artículo
18.1.d de la Ley 29944, debido a que de dicha disposición se desprendía un sentido
interpretativo conforme a la Constitución.

- Asimismo, agrega que en la Sentencia 0001-2014-PI/TC, el Tribunal

Constitucional declaró infundada la demanda en un extremo respecto al artículo
5, inciso 11 del Decreto Legislativo 1147, toda vez que de dicha disposición se
desprendía un sentido interpretativo conforme a la Constitución.

- Argumenta que en la Sentencia 0001-2018-PI/TC, el Tribunal Constitucional

declaró infundada la demanda en un extremo respecto al artículo 1 de la
Resolución Legislativa 003-2017-2018-CR, por cuanto de dicha disposición se
desprendía un sentido interpretativo conforme a la Constitución.

- De igual forma, resalta que en la Sentencia 0020-2015-PI/TC el Tribunal

Constitucional declaró infundada la demanda en un extremo respecto al artículo 1
de la Ley 29622, ya que de dicha disposición se desprendía un sentido
interpretativo conforme a la Constitución.

- Alega que en la Sentencia 0028-2018-PI/TC, este Tribunal declaró infundada la

demanda, debido a que estableció una interpretación conforme a la Constitución
de la ordenanza impugnada.

- Añade que dicho criterio se reflejó además en la Sentencia 0022-2015-PI/TC. En

el aludido caso, el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda en un
extremo respecto al artículo 6 de la Ley 30003, debido a que de dicha disposición
se desprendía un sentido interpretativo conforme a la Constitución.

- Por ello, el apoderado del Congreso de la República alega que, sobre la base del
principio de conservación de la ley, en diversos procesos de inconstitucionalidad
el Tribunal Constitucional ha desestimado las demandas contra aquellas
disposiciones con rango de ley que tenían un sentido interpretativo conforme con
la Constitución.
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 8

- Concluye que, en virtud de los principios de conservación de la ley y de in dubio

pro legislatore democrático, en el presente proceso de inconstitucionalidad se
debe declarar infundada la demanda, pues las disposiciones impugnadas de la Ley
31096 tienen por lo menos una interpretación que resulta conforme con la
Constitución.

- Al respecto, enfatiza que, a través del establecimiento de condiciones y requisitos

técnicos, se persigue garantizar que la Ley 31096 y su reglamento no atenten
contra la defensa de la persona y su dignidad, los derechos a la vida, integridad
personal y la salud, la obligación de protección a los usuarios y el derecho a un
ambiente equilibrado y adecuado.

- Refiere que los fundamentos del Gobierno o Poder Ejecutivo han sido
desvirtuados por la propuesta normativa presentada por este poder del Estado.
Alega que, siguiendo una interpretación conforme a la Constitución de la Ley
31096, el Gobierno o Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, ofrece un proyecto de Reglamento de la ley impugnada que
desarrolla el servicio temporal de transporte terrestre de pasajeros en automóvil
colectivo, contemplando una serie de condiciones técnicas y legales para su
acceso y permanencia, condiciones técnicas y obligaciones para los conductores,
condiciones y obligaciones de operación para el transportista.

- Añade que en dicho proyecto de reglamento, el Gobierno o Poder Ejecutivo ha

desarrollado las condiciones para la autorización y habilitación de vehículos y
conductores, así como un régimen de infracciones y sanciones y un régimen de
adecuación a la ley, que sí permite cumplir con estándares de seguridad que
prevengan los accidentes de tránsito, que elimina el alto riesgo para los usuarios
del servicio, y promueve la formalización del servicio, garantizando su prestación
en condiciones de seguridad, calidad y conservación del ambiente.

- Por otro lado, sostiene que la Ley 31096 no está ampliando el plazo del
procedimiento de formalización de vehículos con categoría M1 y M2 previsto en
la Ley 28972, Ley que establece la formalización del transporte terrestre de
pasajeros en automóviles colectivos. Esta ley estableció un proceso de
formalización bajo una serie de parámetros, condiciones y lineamientos, que se
desarrollaron conforme a dicha ley y a sus disposiciones reglamentarias.

- Argumenta que, el nuevo proceso de formalización, establecido por la Ley 31096,

tiene un plazo de adecuación para aquellas personas jurídicas autorizadas por el
anterior proceso de formalización de la Ley 28972 para el servicio de transporte
terrestre de pasajeros en automóviles colectivos.

- El apoderado especial de la parte demandada alega que este nuevo proceso de

formalización establecido por la Ley 31096 hace referencia a la Ley 28972,
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 9

únicamente con el objeto de precisar o aclarar que este proceso de formalización

incluye a los automóviles colectivos de la clasificación vehicular M1 con
carrocería sedán o station wagon (artículo 1), así como a los de la clasificación
vehicular M2 (artículo 2) para la prestación del servicio de transporte terrestre de
pasajeros en los ámbitos nacional, interprovincial e interdistrital.

- Por ello, para el Congreso de la República, queda demostrado que la Ley 31096
no ha ampliado el plazo del procedimiento de formalización de vehículos con
categoría M1 y M2 previsto en la Ley 28972, sino que está contemplando un
nuevo procedimiento de formalización bajo nuevos parámetros y plazos, en el
marco de lo que establece la propia ley y su desarrollo por reglamento, para las
condiciones técnicas y de seguridad correspondientes, conforme lo ordena el
último párrafo del artículo 30, anteriormente citado, y la Disposición
Complementaria Primera.

C. INTERVENCIÓN DE TERCEROS

Mediante el auto de fecha 23 de marzo de 2021, este Tribunal admitió la

intervención de la Federación de Autos Colectivos del Perú en calidad de tercero.

Asimismo, a través del auto de fecha 30 de marzo de 2021, se admitió la

intervención de la Federación de Transportistas Asociados Servicio Rápido Macro
Región Sur – Fetramar, en calidad de tercero.

D. PEDIDOS DE INFORME

Mediante Oficio N° D-000210-2021-ATU/GG, de fecha 27 de abril de 2021, la

Autoridad de Transporte Urbano (ATU) respondió al pedido de información efectuado
por el Tribunal Constitucional, a través de Decreto de fecha 6 de abril. A tales efectos, la
ATU remitió el Memorando N° D-000081-2021-ATU/DIR, suscrito por la Dirección de
Integración de Transporte Urbano y Recaudo, junto con el Informe N° D-000028-2021-
ATU/DIR-SR, elaborado por la Subdirección de Regulación. Adjuntó, asimismo, el
Anuario Estadístico Policial 2020, a efectos de dar luces sobre la información solicitada.

Mediante escrito de fecha 30 de abril de 2021, la Procuraduría Pública

Especializada en Materia Constitucional absolvió el traslado de la documentación
remitida por la ATU y adjuntó el Informe Conjunto N° 6-2020-ATU/DIR-SR-SP.

Mediante escrito de fecha 3 de mayo de 2021 la Procuraduría Pública del

Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) se apersonó al proceso y atendió al
pedido de información que solicitó el Tribunal Constitucional mediante Decreto de fecha
6 de abril. A estos efectos, el MTC adjuntó el Informe N° 0040-2021-MTC/18.04, de
fecha 19 de abril de 2021, elaborado por la Dirección de Seguridad Vial del referido
ministerio.
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 10

II. FUNDAMENTOS

§1. DELIMITACIÓN DE LA PRESENTE CONTROVERSIA

1. En el presente caso, el Gobierno o el Poder Ejecutivo cuestiona la

constitucionalidad de la Ley 31096, “Ley que precisa los alcances de la Ley
28972, Ley que establece la formalización del transporte terrestre de pasajeros en
automóviles colectivos”, por considerar que ha incurrido en vicios de
inconstitucionalidad de forma y de fondo. Dicha Ley establece lo siguiente:

Artículo 1. Precisión de la formalización de automóviles colectivos

Precísase que los automóviles colectivos a los que se refiere la Ley 28972, Ley que
establece la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles
colectivos, son los de la clasificación vehicular M1, con carrocería sedán o station
wagon, establecida por el Decreto Supremo 058-2003-MTC.

Artículo 2. Inclusión vehicular

Inclúyense en los alcances de la presente ley a aquellas unidades de clasificación
M2, para zonas rural y urbana establecida por el Decreto Supremo 058-2003-MTC,
vehículos con más de ocho plazas, excluida la del conductor, cuya masa máxima
no supere las cinco (5) toneladas, diseñados y fabricados para transporte de
pasajeros.

Artículo 3. Autorizaciones
El Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) autoriza el servicio de
transporte terrestre de pasajeros en automóvil colectivo de ámbito nacional e
interregional, entre ciudades de provincias ubicadas en distintas regiones.
Los gobiernos regionales y locales autorizan el servicio de transporte terrestre de
personas en automóvil colectivo de ámbito interprovincial e interdistrital, entre
provincias y distritos ubicados en una misma región, según corresponda.
Los vehículos de clasificación M1 y M2 autorizados para prestar el servicio de
transporte terrestre de pasajeros en automóvil colectivo deben cumplir con las
condiciones técnicas y de seguridad que se establezcan en el reglamento de la
presente ley y por las autoridades competentes.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

Primera. El Poder Ejecutivo, en el plazo de treinta (30) días calendario,

reglamenta la presente ley, sin distorsionar el espíritu de la misma y bajo
responsabilidad funcional.

Segunda. La Superintendencia de Transporte Terrestre de Pasajeros, Carga y

Mercancías (SUTRAN) administra, publica y actualiza el registro oficial de
empresas que, a nivel nacional, prestan el servicio de transporte terrestre de
pasajeros en automóvil colectivo que utilizan vehículos de clasificación M1 y M2.
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 11

Una vez empadronados las empresas y sus vehículos a que se refiere el párrafo
precedente, no se podrá incrementar el número de vehículos señalados a efectos de
la habilitación vehicular inicial correspondiente.

Tercera. Para garantizar la seguridad de los pasajeros en el servicio de transporte

terrestre en automóvil colectivo en vehículos de clasificación M1 y M2, las
autoridades nacionales, regionales y locales, por intermedio de sus unidades u
organismos de fiscalización como la Superintendencia de Transporte Terrestre de
Personas, Carga y Mercancías (SUTRAN), las gerencias de transporte urbano
(GTU) o quien haga sus veces y la Policía Nacional del Perú (PNP), implementan
procedimientos de vigilancia y control electrónico, según sus funciones y
competencias contenidas en la Ley 27181, Ley General de Transporte y Tránsito
Terrestre.

Cuarta. Las personas jurídicas autorizadas para el servicio de transporte terrestre

de personas en automóviles colectivos de ámbito nacional, regional, provincial
tendrán un plazo de seis (6) meses, a partir de la publicación del reglamento de la
presente ley, para adecuarse a las nuevas disposiciones legales emitidas por la
presente ley y la autoridad competente, según corresponda.

Quinta. La presente ley tiene una vigencia de cuatro (4) años, prorrogables por un
plazo máximo de tres (3) años, solo si al vencimiento del plazo original, el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) o la autoridad competente
emite opinión positiva respecto a la prórroga para cubrir el déficit del servicio de
pasajeros interregional e interprovincial, señalando el plazo y el número de
vehículos necesarios para dicho fin.

Sexta. Para los efectos de la presente ley, quedan excluidas las circunscripciones
de Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao.

DISPOSICIÓN TRANSITORIA FINAL

Única. Condiciones de bioseguridad

La prestación del servicio de transporte terrestre de pasajeros en automóvil
colectivo debe realizarse cumpliendo los lineamientos de bioseguridad ante el
COVID-19 emitidos por el Ministerio de Salud (MINSA), los protocolos sanitarios
sectoriales emitidos por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) y
con los planes de vigilancia y control del COVID-19, en tanto se encuentren
vigentes.

2. Al respecto, cabe precisar que a la fecha aún no se ha expedido el reglamento de

la ley impugnada. Únicamente, con fecha 22 de enero de 2021, a través de la
Resolución Ministerial 029-2021-MTC-01.02 se ha dispuesto la publicación del
proyecto de Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Servicio Temporal
de Transporte Terrestre de Pasajeros en Automóvil Colectivo, a fin de recibir las
observaciones, comentarios y aportes de las entidades públicas, privadas y de la
ciudadanía en general durante los 15 días hábiles siguientes a su publicación (que
se llevó a cabo, efectivamente, el 24 de enero de 2021).
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 12

3. Ahora bien, si bien se advierte que se ha superado el referido plazo para recibir
opiniones respecto al reglamento propuesto, el mismo no ha tenido mayor avance.
Sin perjuicio de lo señalado, queda claro que esta publicación no tiene carácter
vinculante alguno.

4. A continuación, este Tribunal analizará si la ley impugnada ha incurrido en los

alegados vicios de inconstitucionalidad formal (sobre procedimiento, órgano
competente y plazo, por lo menos) y de fondo (sobre el objeto y el contenido de
la pretensión o pretensiones invocadas).

§2. SOBRE LOS ALEGADOS VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD FORMAL (DE TRÁMITE,

ÓRGANO COMPETENTE O PLAZO) Y DÉFICITS DE DELIBERACIÓN

5. La parte demandante sostiene que la Ley 31096 fue expedida sin la suficiente
deliberación que el procedimiento de aprobación de una ley requiere, según lo
indicado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

6. Por su parte, el apoderado del Congreso de la República ha manifestado que de una

revisión detallada de las etapas del procedimiento legislativo que dieron origen a la
Ley 31096, se desprende que estas se han desarrollado de acuerdo a lo establecido
en la Constitución y en el Reglamento del Congreso, por lo que no es posible
sostener que dicha ley ha incurrido en una inconstitucionalidad por la forma.

7. Al respecto, este Tribunal ha señalado en la Sentencia 0020-2005-PI/TC y 0021-

2015-P1/TC [acumulados] (fundamento 22), que una norma incurre en una
infracción constitucional “de forma” en tres supuestos:

a. Cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento legislativo

previsto en la Constitución para su aprobación;

b. Cuando se ha ocupado de una materia que la Constitución directamente ha

reservado a otra específica fuente formal del derecho; y

c. Cuando es expedida por un órgano que, constitucionalmente, resulta

incompetente para hacerlo.

8. Siendo ello así, este Tribunal advierte que la presunta infracción constitucional
por la forma en la que habría incurrido el Congreso de la República sería la
correspondiente al primer supuesto antes mencionado, esto es, cuando se produce
el quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en la Constitución para
la aprobación de la norma cuestionada.

9. Como ha expresado este Tribunal, si bien el desarrollo de la función legislativa

permite un considerable nivel de discrecionalidad, esto no implica que puedan
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 13

dejar de observarse las pautas que emanan de la Constitución y del Reglamento

del Congreso, pues ello ingresaría en el ámbito de lo constitucionalmente
prohibido (Sentencia 00015-2012-PI/TC, fundamento 4).

10. Ello significa que el procedimiento parlamentario cuenta con un considerable

margen de acción, pero no puede ser contrario a las obligaciones que emanan de
la Constitución o de las normas que conforman el “bloque de constitucionalidad”
o que constituyen “normas interpuestas”, que regulan materia constitucional por
mandato de la propia Carta Fundamental.

11. En el presente caso, el bloque de constitucionalidad está compuesto por los

artículos 102 y 105 de la Constitución y los artículos del Reglamento del Congreso
de la República que regulan el procedimiento legislativo.

12. Sin embargo, en el presente caso, los cuestionamientos a la Ley 31096 se centran,
antes que en un problema relacionado con incumplir con el íter legislativo
previsto, en que presuntamente la legislación cuestionada fue aprobada con una
deficiente deliberación, puesto que aunque el MTC y otras entidades públicas y
privadas remitieron información respecto a que el servicio de transporte de
personas en automóviles colectivos M1 y M2 no respondía a estándares mínimos
de seguridad y eficiencia, dicha información no fue suficientemente analizada ni
tomada en consideración por el legislador al momento de aprobar la ley, sin
analizar cómo impactaría en el ámbito de los derechos fundamentales a la vida, a
la integridad personal, a la salud, a la protección de los usuarios y al medio
ambiente.

13. Es decir, los cuestionamientos en el presente caso no se centran en el eventual

incumplimiento de alguna de las etapas del procedimiento de aprobación de una
ley según lo establecido por el Reglamento del Congreso, como la determinación
de la Comisión que debía dictaminar los proyectos de ley, el incumplimiento del
mínimo de votos necesarios para dicha aprobación, o la realización injustificada
de exoneraciones aprobadas por la Junta de Portavoces en el trámite de dicho
procedimiento, sino que, a criterio del demandante, se habría incurrido en una
insuficiente deliberación derivada de que no se tomaron en cuenta los argumentos
planteados por el Gobierno o Poder Ejecutivo conforme se destaca en el
fundamento previo.

14. Al respecto, es necesario tener en cuenta que, en efecto, hay casos en los que el
Congreso puede haber seguido el íter procedimental previsto para la aprobación
de una ley y, sin embargo, puede no haberse dado una deliberación mínima, que
permita afirmar que la ley es constitucional. En este sentido, con base en la
jurisprudencia de este Tribunal, en muchas ocasiones es insuficiente realizar tan
solo un análisis de “forma” y otro de “fondo” como las únicas opciones posibles
a efectos de evaluar la constitucionalidad de una determinada disposición. En
efecto, este Tribunal ha acogido la posibilidad de evaluar específicamente la
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 14

existencia de déficits de deliberación y reflexión (cfr., entre otros, los análisis

contenidos en las Sentencias 00006-2018-AI, fundamento 17 y ss.; 00012-2018-
AI, fundamento 14 y ss.; 00020-2019-AI, fundamentos 44-58), los cuales, más
aún en un sistema de Congreso unicameral como el peruano, no podrían ser
considerados tan solo como vicios “de forma”, es decir, como un mero
incumplimiento de previsiones procedimentales o de las tramitaciones formales.

15. Por el contrario, estos déficits constituyen graves infracciones que contravienen
el principio democrático consagrado en la Constitución. En efecto, este principio
se encuentra expresamente reconocido en los artículos 3 y 43 de la Constitución.
Entre sus contenidos o subprincipios se encuentran, entre otros, el principio
mayoritario (o de respeto a la decisión o al gobierno de las mayorías); el principio
pluralista (que se alude, entre otras posibilidades, a la representación
proporcional, a la desconcentración del poder o a la prohibición de regímenes de
partido único, etc.); el principio de respeto a las minorías (o de “respeto a los
derechos de las minorías”, el cual representa un límite de innegable relevancia
para el principio mayoritario y es lo que suele llamarse como “democracia
sustantiva”); el principio de alternancia (referido al aseguramiento de elecciones
periódicas o de régimen competitivo de elecciones, por ejemplo); y el principio
deliberativo (que implica que la democracia va más allá del “momento del voto”,
sino que es una “cultura” o “forma de vida”, lo cual involucra la discusión abierta
e inclusiva de los asuntos públicos, la necesidad de ofrecer razones y espacios de
deliberación o reflexión para la toma de decisiones, la existencia de mecanismos
de fiscalización y control del poder, etc.).

16. Volviendo entonces al sustento y alcances de los vicios deliberativos, estos se

encuentran relacionados directamente con, precisamente, el componente
deliberativo del principio democrático. Tales vicios, por ende, solo podrían ser
considerados como “formales” desde concepciones ritualistas o mayoritaristas de
democracia, conforme a las cuales la democracia equivale a la imposición de la
voluntad política de las mayorías, siguiendo las formalidades previstas al respecto,
pero sin necesidad de ofrecer razones o de argumentar, ni de generar espacios de
discusión o de intercambio de ideas, ni de contar con mecanismos de reflexión o
de revisión de lo que se decide (en este sentido, se tratarían de concepciones que
solo atienden al “principio de mayoría”).

17. Efectivamente, para las concepciones mayoritaristas de democracia tan solo

bastaría con tener los votos suficientes para tomar una decisión. Sin embargo, por
el contrario, en el marco del Estado Constitucional contemporáneo, la legitimidad
de las decisiones públicas se entiende basada en las razones que se ofrecen a favor
de estas y no en la sola imposición del poder. Por ende, incluso bien puede y hasta
corresponde hablar ahora de un “giro argumentativo” o “deliberativo” en la
concepción de la democracia.
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 15

18. Este giro, por cierto, se encuentra directamente relacionado, entre otros factores,
al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, el cual ha sido
ampliamente desarrollado y aplicado en la jurisprudencia de este Tribunal
Constitucional (Sentencias 00090-2004-AA, fundamento 12; 03864-2014-PA,
fundamento 32; 4101-2017-PA, fundamento 20; 5811-2015-HC, fundamento 42;
06167-2005-HC, fundamento 30; 01803-2004-AA, fundamentos 12-14), y
también con las previsiones constitucionales que señalan que la persona humana
es el fundamento y el límite último para el poder político (artículo 1 de la
Constitución); o con las prescripciones constitucionales que resaltan la naturaleza
limitada del poder político (artículo 45 de la Constitución). En efecto, y de lo
anterior, se desprende con claridad que, en el marco del Estado Constitucional, el
poder político no puede actuar de manera arbitraria, sino que tiene el deber de
motivar o justificar sus decisiones, y no puede simplemente imponerlas.

19. En el sentido expuesto, es claro que motivar significa dar razones, es decir,
argumentar. Y argumentar implica, asimismo, deliberar o, lo que es igual, la
posibilidad de intercambiar razones o argumentos relacionados con la decisión
que va a tomar. Estas razones que deben brindarse, por cierto, se encuentran
relacionadas con la “legitimidad” de los actos de poder, elemento importante y
hoy imprescindible, el cual va más allá de la aislada “legalidad” o la “autoridad
formal”. Así, es claro que, en el marco del constitucionalismo contemporáneo, los
actos estatales –como lo es la aprobación de una ley o de una resolución
legislativa– deben ser “legales”, pero deben también ser “legítimos”. Deben
emanar de una autoridad competente, y a la vez, encontrarse justificados.

20. En este sentido, además, en un pronunciamiento más bien reciente, este Tribunal
ha destacado la importancia de la deliberación en el marco de los procesos de toma
de decisiones y, en particular, de la toma de decisiones en el seno del Congreso
de la República. Así, en la Sentencia 00006-2017-PI (en la que se declaró
inconstitucional la llamada “Ley Antitransfuguismo”), se sostuvo que:

“3. La democracia representativa, que se presenta en un contexto de pluralismo,

contrasta con la noción del liberalismo decimonónico, el cual enfatiza la
dimensión homogénea de las sociedades. Este pluralismo ideológico, social,
cultural y económico, que es la suma de intereses particulares, debe ser traducido
en planteamientos políticos y jurídicos que puedan reflejarse en actuaciones
estatales, a fin de hacerlos compatibles con los valores constitucionales. Para ello,
es necesario un proceso de deliberación que permita tomar en cuenta esta mixtura
de ideas y su compatibilidad con la Constitución.

4. Uno de los espacios idóneos y predominantes para materializar dicho proceso

de deliberación es el Congreso. En efecto, este es un auténtico órgano
deliberante. Es el espacio donde se resuelven las tensiones y desacuerdos que
surgen de la propia realidad plural que determina y enmarca las relaciones
jurídicas y políticas. No obstante, el proceso deliberativo no debe ser confundido
con las actividades que pretenden dar apariencia de deliberación. Y es que
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 16

aquellos procesos en los que solo se enfatice el proceso de contabilizar votos

distan mucho de ser procesos deliberativos. La cuantificación de votos ha de ser,
en todo caso, el resultado de las deliberaciones, en donde sean las razones de
peso las que precedan al conteo de votos, de manera que dicho elemento no sea
el determinante, sino las razones que se encuentran detrás de los mismos. Esta
clase de deliberaciones, y no los votos en sí, son los que brindan legitimidad a
una decisión y a la entidad que las emite.

5. Ahora bien, el proceso de deliberación sirve para el intercambio de

información, así como colabora en la toma de decisiones. Sin embargo, ello no
supone que mediante la deliberación se alcance necesariamente un contexto de
certidumbre, pues en ocasiones las decisiones políticas son tomadas con
diferentes grados de discrecionalidad. De este modo, la deliberación se erige
como un proceso indispensable para poder enriquecer el debate no solo en
cuanto a lo referido a la información que se pueda brindar, sino también en cuanto
a perspectivas y enfoques. Y es que es la calidad del proceso deliberativo la que
legitima la función legislativa, de ahí que se afirme que una norma jurídica se
legitima como resultado de la deliberación general y no de la voluntad general”
(cursivas agregadas).

21. De este modo, es claro que la legitimidad, e incluso la condición democrática de

las decisiones políticas, y en especial de las legislativas, depende de que hayan
sido producto de un intercambio de razones públicas encaminadas a conformar
una decisión, y no de la pura imposición de la voluntad de las autoridades.

22. Como se hace evidente, y en relación a lo involucrado con los vicios referidos a
la falta de suficiente deliberación en el marco de la aprobación de una ley,
resultaría demasiado restrictivo analizar únicamente si se han respetado los
procedimientos de exoneración previstos formalmente. Ello significa no entender
que la finalidad de dichos procedimientos es, ante todo, permitir la discusión de
ideas, el debate técnico de las propuestas y la revisión reflexiva de las decisiones
que se toman.

23. A mayor abundamiento, además de los indicados casos analizados en nuestro país,
este tipo de inconstitucionalidad debido a déficits deliberativos ya ha sido objeto
de aplicación o desarrollo en países tan cercanos como Argentina o Colombia. En
Argentina, por ejemplo, la Corte Suprema de la Nación ha determinado la
inconstitucionalidad de algunas normas legales en mérito a que en su
configuración no se permitió la participación de quienes se verían perjudicados
por la medida aprobada (v. gr. “caso CEPIS y otros c. Ministerio de Energía y
Minería”, de 18 de agosto de 2016). En Colombia, por su parte, la Corte
Constitucional, en diversas causas, ha incluido a los déficits en la deliberación
como vicios en la formación de la ley, lo cual permite declarar como
inconstitucionales a aquellas leyes que han sido insuficientemente debatidas (cfr.
las Sentencias C-537/12, C-740/13, C-726/15).
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24. En el caso concreto, encontramos que, de la revisión del Expediente Virtual de la

Ley 310961, se advierte que dicha ley contó con un dictamen favorable, emitido
por la Comisión de Transportes y Comunicaciones, que aprobó por unanimidad
los proyectos de ley correspondientes (Proyectos de Ley 1170/2016-CR,
1367/2016-CR, 1404/2016-CR y 1416/2016-CR) con fecha 20 de junio de 2017.

25. En el dictamen de fecha 11 de julio de 2017 se dio cuenta que el MTC remitió su
Informe 441-2017-CTC/CR, fechado el 25 de mayo 2017 donde señalaba que:

“[E]l Poder Ejecutivo busca lograr una formalización del transporte de personas
en automóvil colectivo, mediante la sustitución de manera progresiva por
vehículos de mayor capacidad y tonelaje. En tal sentido a través del RENAT, se
establecieron parámetros para que se brinde un servicio en adecuadas
condiciones de seguridad y calidad, lo cual no constituye en caso alguno una
vulneración a la Ley 28172, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre”
(Página 16)2.

26. Evidentemente, la alegación desarrollada por el Gobierno o Poder Ejecutivo, en

el sentido de que el Congreso de la República no tomó en cuenta las opiniones
técnicas remitidas no es exacta. En este orden de ideas, debe quedar claro que
tomar una opinión en cuenta implica conocerlo y merituarlo debidamente, lo que
no implica necesariamente compartir sus conclusiones, como si dicha opinión
tuviera un alcance vinculante.

27. Por otro lado, se aprecia, también, que en dicho dictamen se dio cuenta de los
informes elaborados por el Gobierno Regional de Piura, la Asociación Automotriz
del Perú, el Consejo Nacional de Transporte Terrestre, y la Municipalidad
Metropolitana de Lima, entre otros.

28. Dicho texto fue puesto a debate con fecha 7 de diciembre de 2017, resultando un
nuevo texto sustitutorio aprobado con 49 votos a favor, 15 en contra y 9
abstenciones, luego de lo cual el texto quedo pendiente de una segunda votación.

29. Luego, y con motivo de diversos pedidos para la priorización del debate de dicho
texto, el dictamen fue sometido a una nueva votación el 14 de mayo de 2020. Así
pues, un nuevo texto sustitutorio fue sometido a votación, logrando 115 votos a
favor, 04 en contra y 10 abstenciones.

1
Cfr. Portal del Congreso de la República
[Link]
ument Consulta realizada: 29 de marzo de 2021.
2
Cfr. Portal del Congreso de la República
[Link]
[Link] Consulta realizada: 29 de marzo de 2021.
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 18

30. Posteriormente, con fecha 20 de mayo se envió la autógrafa de la ley al Presidente

de la República, quien la observaría y sería derivada nuevamente a la Comisión
de Transportes y Comunicaciones del Congreso de la República, que emitiría un
dictamen de insistencia que finalmente sería aprobado por el Pleno el 11 de
diciembre de 2020, con 81 votos a favor, 7 en contra y 10 abstenciones. En dicho
dictamen de insistencia se dio cuenta nuevamente de las opiniones recibidas por
diversas entidades públicas y privadas, entre ellas, del MTC.

31. Así pues, este Tribunal aprecia que el legislador tuvo en consideración los
informes remitidos por dichas entidades, entre ellas, el Informe 441-2017-
CTC/CR de fecha 25 de mayo 2017 del MTC, sin embargo, se apartó de la
posición expresada por el Gobierno o Poder Ejecutivo.

32. Desde luego, en el ámbito de sus competencias, la autoridad del legislador no se

encuentra condicionada por las opiniones que pudiera expresar el Gobierno o
Poder Ejecutivo en el trámite de aprobación de la ley. Si bien es cierto que, en el
marco de la más amplia y robusta deliberación, resulta importante que se tomen
en cuenta las opiniones recibidas que se relacionen con la materia abordada por el
legislador, lo cierto es que en virtud de la libre configuración de la ley que le
asiste, este orienta su actuación según su propio criterio de oportunidad y
conveniencia, con el límite de no quebrantar ni menoscabar los principios, reglas
y valores constitucionales.

33. Por todo lo expuesto, este Tribunal no advierte que exista un vicio de
inconstitucionalidad formal o que haya existido un déficit de deliberación en la
aprobación de la Ley 31906. Antes bien, este Tribunal toma en cuenta que dicha
ley fue discutida en diversas instancias del procedimiento parlamentario y que, en
todo caso, corresponde al legislador, según su criterio de oportunidad y
conveniencia, en el marco de la Constitución, determinar la configuración de la
ley.

34. De otro lado, respecto al alegato de la parte demandante referido a que la

cuestionada la Ley 31096 precisa y amplía el plazo del procedimiento de
formalización de vehículos con categoría M1 y M2 previsto en la Ley 28972, que
ya agotó sus efectos, este Tribunal advierte que, más allá de la denominación de
la citada Ley 31096, en puridad establece un nuevo procedimiento para autorizar
el transporte de personas en auto colectivo, sin que ello guarde relación con las
disposiciones de la derogada Ley 28972.

35. En efecto, ello se infiere de las disposiciones del pre proyecto de reglamento de la
Ley 31096 publicado por el MTC (Resolución Ministerial 029-2021-MTC/01.02),
en el que claramente se establece un nuevo régimen especial para la autorización,
habilitación vehicular, condiciones de acceso y permanencia, infracciones y
sanciones, entre otros, correspondientes al uso de vehículos de las categorías M1
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 19

y M2 como taxis colectivos.3 De modo que no es cierto que se pretenda mantener

un régimen ya derogado.

36. Por tales consideraciones, corresponde desestimar la demanda en estos extremos.

§3. SOBRE LOS PRESUNTOS VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD MATERIAL (EN EL

CONTENIDO Y EL OBJETIVO DE LA PRETENSIÓN)

37. El Gobierno o Poder Ejecutivo alega que la ley cuestionada ha vulnerado el

principio-derecho de dignidad, los derechos a la vida, a la integridad personal y a
la salud, así como los derechos de los consumidores y usuarios y el derecho al
medio ambiente sano y equilibrado.

38. En relación con ello, la parte demandante sostiene que la Ley 31096 es
inconstitucional, por cuanto dispone un procedimiento de formalización para que
los vehículos de las categorías M1 y M2 presten el servicio de transporte público
terrestre de personas a nivel nacional, regional y local, a pesar de que no cumplen
los requisitos técnicos necesarios y estándares mínimos de seguridad.

39. Por su parte, el Congreso de la República sostiene que la regulación contenida en

la Ley 31096, resulta compatible con diversos principios y bienes
constitucionales. Por ello, alega que los argumentos del demandante deben ser
desestimados.

40. En específico, alega que los fundamentos del Poder Ejecutivo han sido
desvirtuados por la propuesta normativa presentada por este poder del Estado, a
través de la Resolución Ministerial 029-2021-MTC/01.02 (Proyecto de Decreto
Supremo que aprueba el Reglamento del Servicio Temporal de Transporte de
Pasajeros de Automóvil Colectivo).

41. Añade que, precisamente, siguiendo una interpretación conforme a la

Constitución de la Ley 31096, el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, ofrece un proyecto de Reglamento de la ley
impugnada que desarrolla el servicio temporal de transporte terrestre de pasajeros
en automóvil colectivo, contemplando una serie de condiciones técnicas y legales
para su acceso y permanencia, condiciones técnicas y obligaciones para los
conductores, condiciones y obligaciones de operación para el transportista, en
pleno respeto a los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Sin
embargo, justo es alegar que estamos refiriéndonos a un proyecto, sin mayor
efecto vinculante, y que, como es de conocimiento general, no es pasible de ser
analizado mediante una interpretación vinculante conforme a la Constitución,
labor que es la que corresponde a un Tribunal Constitucional como el nuestro.

3
Información disponible en:
[Link]
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 20

3.1. SOBRELA ALEGADA VULNERACIÓN O AMENAZA DE VULNERACIÓN DE LOS

DERECHOS A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD Y A LA SALUD

42. La parte demandante alega que la ley impugnada vulnera los derechos a la vida, a
la integridad y a la salud, reconocidos, respectivamente, en los artículos 2.1 y 7
de la Constitución.

43. El artículo 2.1 establece que toda persona tiene derecho: “A la vida, a su identidad,
a su integridad moral, psíquica y física y a su desarrollo y bienestar…”. A su vez,
el artículo 7 reconoce que: “Todos tienen derecho a la protección de su salud, la
del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su
promoción y defensa (…)”.

44. En concreto, el demandante señala que la ley cuestionada vulnera el derecho a la

salud y, como consecuencia de ello, vulnera también el derecho a la vida e
integridad personal. Así, para el demandante dicha ley es incompatible con las
obligaciones del Estado de adoptar medidas para: i) prevenir una disminución del
estado de salud de la persona; y, ii) para que ésta pueda conservar un adecuado
estado de salud.

45. Al respecto, alega que el servicio de transporte de personas en vehículos M1 y M2

genera un alto número de accidentes de tránsito, lo que está en permanente
aumento, ocasionando a su vez altos índices de muertes y lesiones. Así pues,
sostiene que tales vehículos no han sido diseñados para prestar el servicio de
transporte establecido en la ley impugnada al no cumplir con los estándares
mínimos de seguridad y eficiencia que permitan prevenir los accidentes de
tránsito, generando un riesgo -al que se aúna la informalidad- para quienes hacen
uso de dicho servicio. Menciona por ejemplo que tales vehículos carecen de un
sistema de suspensión, frenos y luces para prestar adecuadamente dicho servicio.

46. Con relación a la vulneración del derecho a la salud y sus implicaciones en la

vulneración del derecho a la vida e integridad personal, según lo alegado por el
demandante, este Tribunal estima pertinente precisar que si bien los derechos
fundamentales son interdependientes, lo que en el caso del derecho a la vida,
integridad y salud es mucho más evidente, aunque justo es reconocer que la
vulneración de uno de estos derechos no implica per se la vulneración de los otros
con los cuales aquel se encuentra estrechamente relacionado.

47. En efecto, cada derecho fundamental tiene un contenido constitucionalmente

protegido, el cual constituye el canon a partir del cual se examina, en cada caso,
si una determina medida legal resulta lesiva o no de dicho derecho.

48. Sin embargo, existen ciertos casos en los cuales efectivamente la vulneración o la
amenaza de vulneración de un derecho fundamental repercute negativamente en
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 21

el ejercicio de otro derecho fundamental. Así pues, este Tribunal ha reiterado en

su jurisprudencia que el menoscabo de la salud puede afectar el derecho la vida,
pues existe una “relación intrínseca del derecho a la salud con el derecho
fundamental a la vida” (Sentencia 330-2004-PA/TC, fundamento 43).

49. Asimismo, este Tribunal ha sostenido que el derecho a la vida no sólo actúa como
un límite a la actuación estatal, sino que, además, constituye un fin que debe guiar
las obligaciones de hacer del Estado.

50. A su vez, en cuanto al derecho a la integridad personal, este se encuentra

relacionado directamente con el derecho a la salud.

51. Precisamente, existe una innegable relación entre el derecho a la integridad y el

derecho a la salud. Así pues, el derecho a la integridad tiene implicaciones en el
derecho a la salud, en la medida que tiene como objeto el normal
desenvolvimiento de las funciones vitales de la persona, entre ellas. Ello
constituye una condición indispensable para el desarrollo de la persona, y deviene
a su vez, un medio fundamental para su bienestar individual y colectivo (Sentencia
0230-2017-PHC/TC, fundamento 19).

52. Más allá de ello, este Tribunal advierte que los demandantes han centrado sus
cuestionamientos en la vulneración del derecho a la salud. Al respecto, el artículo
7 de la Constitución Política reconoce el derecho fundamental a la salud, la del
medio familiar y la de la comunidad, cuyo contenido y alcance debe ser
interpretado según las exigencias provenientes del artículo 1 de la Norma
Fundamental, en consonancia también con lo establecido en otras disposiciones
constitucionales, como los artículos 9 y 2.1 de dicho texto constitucional.

53. Este Tribunal ha indicado que, desde una perspectiva subjetiva, el derecho a la
salud implica la facultad que tiene toda persona de realizar acciones con miras a
la conservación de un estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como
mental, así como de prevenir las posibles vulneraciones o amenazas de
vulneraciones a su salud y de restituir dicho estado de normalidad ante una
situación de perturbación (Sentencia 02480-2008-PA/TC, fundamento 6;
Sentencia 7231-2005-PA/TC, fundamento 1, entre otras).

54. Asimismo, corresponde tomar en cuenta la dimensión de libertad del derecho a la

salud en cuanto garantiza que las personas puedan alcanzar y preservar un estado
de plenitud física, psíquica y social. Por ende, el Estado debe efectuar acciones de
prevención, conservación y restablecimiento de la salud, con la finalidad de que
todas las personas disfruten del más alto nivel de bienestar integral, que
comprende el aspecto físico, mental y social (Sentencia 02480-2008-PA/TC,
fundamento 6).
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 22

55. A su vez, y con respecto de la dimensión prestacional del derecho a la salud, este
Tribunal ha sostenido en su jurisprudencia que satisfacer este derecho requiere de
intervenciones profesionales especializadas, que como lo prevé el artículo 11 de la
Constitución, pueden brindarse a través de entidades públicas, privadas o mixtas,
lo que no enerva su consideración como derecho fundamental (Sentencia 03426-
2008-HC/TC, fundamento 6).

56. Debe tomarse en cuenta que el derecho a la salud no solo tiene un cariz subjetivo,
sino también objetivo. Así pues, desde esta última perspectiva, este derecho exige
que el Estado realice acciones de prevención, conservación y restablecimiento, a
fin de que las personas disfruten del más alto nivel de bienestar físico y mental,
para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las
instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud y, en ese sentido,
adoptar políticas, planes y programas (Sentencia 2945-2003-AA/TC, fundamento
28; Sentencia 03426-2008-HC, fundamento 7, entre otras).

57. Asimismo, puede considerarse que, como ocurre con otros derechos
fundamentales, la salud tiene una naturaleza jurídica binaria: es un derecho
fundamental, pero también un servicio público de tipo asistencial, que requiere
para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización
que hagan viable su eficacia en la práctica, de manera tal que todas las
prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud sean
garantizadas de modo célere, oportuno, eficaz y eficiente (Sentencia 02480-2008-
PA/TC, fundamento 7).

58. A partir de ello, el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para que,
atendiendo a los principios de continuidad en la prestación, eficacia, eficiencia,
solidaridad y progresividad, se efectivice el acceso al servicio de salud por los
ciudadanos, sin discriminación (Sentencia 03426-2008-HC, fundamento 9).

59. Así pues, como ha sostenido este Tribunal en su jurisprudencia, la salud como
servicio público garantiza que las prestaciones sean ofrecidas de modo
ininterrumpido, constante e integral debido a que está de por medio la protección
de derechos fundamentales, como la dignidad humana, la vida, la integridad, entre
otros (Sentencia 02480-2008-PA/TC, fundamento 8). Asimismo, este órgano de
control de la Constitución ha precisado que la prestación del servicio de salud en
condiciones de igualdad y calidad está íntimamente ligada a los fines del Estado
social y democrático de derecho, en cuyo centro se ubica la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad (artículos 1, 3 y 43 de la Constitución).

60. Al respecto, el artículo 9 de la Constitución ha establecido que corresponde al

Estado determinar la política nacional de salud a través del Gobierno o Poder
Ejecutivo, lo que incluye el diseño, supervisión y ejecución de políticas públicas
que tengan como finalidad optimizar el ejercicio del derecho fundamental a la
salud.
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 23

61. Ahora bien, en el presente caso, este Tribunal advierte del contenido normativo
del artículo 1 de la Ley 31096 que esta tiene como finalidad precisar que los
automóviles colectivos a los que se refiere la Ley 28972, “Ley que establece la
formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos”,
corresponden a la clasificación vehicular M1, con carrocería sedán o station
wagon, según lo establecido por el Decreto Supremo 0058-2003-MTC.

62. Asimismo, según el artículo 2 de la ley impugnada, se encuentran bajo los

alcances de la misma los vehículos de la clasificación M2, para las zonas rurales
y urbanas, de acuerdo a lo establecido por el Decreto Supremo 058-2003-MTC,
vehículos con más de ocho plazas, excluida la del conductor, cuya masa máxima
no supere las cinco toneladas, diseñados y fabricados para transporte de pasajeros.

63. A efectos de poder determinar si la regulación cuestionada, que habilita para

realizar el transporte de pasajeros a los vehículos de clasificación M1 y M2, ponen
en riesgo los ya referidos derechos a la vida, a la integridad física y a la salud, es
menester hacer referencia a la información existente sobre el verdadero grado de
siniestralidad que, en los hechos, se ha reportado en los años o meses recientes.

64. En primer lugar, se encuentra que casi la mitad de todos los accidentes de tránsito
en el país ocurren, precisamente, con los vehículos de la clasificación M1 y M2.
En efecto, conforme a la información recopilada y sistematizada en el “Anuario
Estadístico Policial 2020” (páginas 110-120), se encuentra que los accidentes
ocurridos por vehículos automóviles (28,474, que corresponde al 36.26% del
total), station wagon (3,842, que corresponde al 4.89% del total) y camionetas
rurales (3,996, que corresponde al 5.09% del total), constituye el 46.24% del
universo total de accidentes.
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 24

65. Otra información relevante a estos efectos está relacionada, por ejemplo, a la
manera en que se conduce y al tipo de licencia con la que cuentan los conductores
en los accidentes. De este modo, se encuentra que las principales causas de
accidentes de tránsito en el año 2020 han sido las de “imprudencia del conductor”
(29.86%) y “exceso de velocidad” (26.89%) (“Anuario Estadístico Policial 2020”,
páginas 215-216). Asimismo, se tiene que los involucrados en los accidentes
cuentan con licencias particulares4 (32,569) o carecen de licencia (8,473), que
sumados son un poco más del 56% de un total de 78,518 accidentes de tránsito
(“Anuario Estadístico Policial 2020”, páginas 215-216).

66. En este sentido, es claro que la relación entre el tipo de vehículo, la modalidad de
conducción temeraria o imprudente, y la informalidad y diversas formas de
trasgresión a la ley son un cóctel peligroso cuando se tiene en cuenta la
siniestralidad que todo ello en conjunto tendería a lograr.

67. Aunado a lo anterior, se encuentra que, incluso pese a las restricciones vehiculares
debido a las restricciones de circulación ante la propagación de la COVID-19, se
encuentra que el año 2020 hubo en el país 38,447 personas heridas y 2,159
personas muertas únicamente por accidentes de tránsito, mientras que el año
anterior, 2019, hubo 93,299 víctimas no fatales, 63,958 heridos y 3,110 víctimas
mortales5.

4
Habilitados para conducir vehículos de la categoría M1.
5
POLICIA NACIONAL DEL PERÚ “Anuario Estadístico Policial 2020”, página 128. Además:
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA DE INFORMÁTICA - INEI, “Denuncias de accidentes de
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 25

68. Además de lo mencionado, como ha sido relevado en el Informe Conjunto N° 6-

2020-ATU/DIR-SR-SP, es necesario destacar que: “los vehículos que
actualmente operan de manera informal como taxi colectivo no son una respuesta
per se para usuarios/personas con movilidad reducida (en adelante, PMR) en tanto
no son necesariamente vehículos propiamente habilitados para un servicio
especial para PMR’s”. En efecto, resulta evidente que los vehículos M1 y M2 no
se encuentran acondicionados, y en algunos casos las unidades nunca podrían
acondicionarse debidamente para garantizar el transporte público seguro y
accesible para las personas con movilidad reducida.

69. Preocupa, además, a este Tribunal Constitucional, que luego de la dación de la

citada Ley 31096, la siniestralidad con estos vehículos se mantenga. Así, de
acuerdo al Reporte Estadístico 8-2021 de la Gerencia de Estudios y Normas de la
Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías
(Sutran), de enero a junio de 20216 se tiene la siguiente data:

• Se registraron 2,607 accidentes de tránsito ocurridos en carreteras (nacionales

y departamentales), lo que significó un incremento de alrededor del 47.20%
respecto del mismo período del 2020.

• A causa de los accidentes de tránsito ocurridos en carreteras del país, 432

personas fallecieron, esto significó, respecto al mismo periodo del 2020, un
incremento aproximado del 30.91%.

• Los heridos a consecuencia de la ocurrencia de accidentes de tránsito en

carreteras alcanzaron la cifra de 3,168 personas, lo que representó un
incremento aproximado del 15.75% en contraste con el mismo período del
2020.

• Se identificaron 3,986 vehículos que participaron en accidentes de tránsito

ocurridos en carreteras. Del total de vehículos, los vehículos de carga tienen
una alta presencia en accidentes de tránsito (1,473, equivalente al 37%)
seguidos de vehículos auto y pick up (1,456, equivalente al 37%), mientras que,
los buses tienen una menor participación en accidentes de tránsito (4%). Dentro
del segundo grupo mencionado se encuentran, sin duda alguna, los vehículos
de las categorías M1 y M2.

tránsito no fatales por tipo, según departamento” y “Víctimas de accidentes de tránsito fatales, según
departamento”, en: [Link] [Consultado
16/05/2021]
6
Información disponible en: [Link]
reporte-estadistico-n-008-2021 (consultado el 19 de setiembre de 2021).
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 26

• Del total de accidentes, en el 76% de los choques participaron autos, pick up,
vehículos de carga y otros vehículos; en el 79% de los despistes y volcaduras
participaron autos, pick up y vehículos de carga, y; en el 43% de los atropellos
participaron autos, pick up y vehículos de carga. En consecuencia, los autos y
pick up estuvieron involucrados en todas las modalidades de accidentes.

70. Finalmente, la Defensoría del Pueblo, ante la emisión de la autógrafa de la citada

Ley 31096 al Poder Ejecutivo, con fecha 30 de mayo de 2020 expresó su
preocupación por la misma, dado que la formalización de autos colectivos para el
transporte de pasajeros no respetaría la distancia social para frenar el COVID-19.
En ese sentido, expresó lo siguiente:

La Defensoría del Pueblo pidió a los gobiernos nacional, regionales y locales

evitar que el transporte urbano, interurbano e interprovincial se convierta en
el nuevo foco de propagación del COVID-19, por lo que solicitó a todas las
autoridades del país impedir que aumente el uso de colectivos en zonas donde
existe una oferta de vehículos de mayor tamaño, como los buses, para brindar
estos servicios.

Por ello, la entidad expresó su preocupación por la autógrafa que autoriza el

trasporte en autos colectivos en las regiones del país, salvo Lima y Callao, sin
distinguir el tipo de rutas y lugares en donde ya existe oferta de transporte
público con vehículos apropiados para cautelar la salud pública y la seguridad
vial, lo que podría generar, en diversas ciudades, una mayor congestión y otras
externalidades ambientales, económicas y sociales (…).7

7
Noticia disponible en: [Link]
ser-el-nuevo-foco-de-contagio-del-covid-19/ (consulta el 19 de setiembre de 2021).
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 27

71. Al respecto, con base en todo lo indicado, este Tribunal advierte que, con respecto
a las disposiciones que habilitan el transporte de pasajeros en vehículos de las
clasificaciones M1 y M2, conforme a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la
legislación cuestionada, es posible concluir que:

a. La ley impugnada ha habilitado que autos no preparados para ello, brinden

el servicio de transporte terrestre de pasajeros en automóvil colectivo, lo
cual, conforme a lo expuesto supra, coloca en grave riesgo la vida,
integridad física y salud de los usuarios, transeúntes y otros conductores.
Ello, conforme se ha indicado en diversos informes técnicos que han sido
recogidos en la presente sentencia.

b. Además de lo indicado, es necesario resaltar que esta regulación no podría

ser corregida en su carácter lesivo tan solo a través de la reglamentación
que le corresponde Gobierno, en la medida que un límite para el desarrollo
reglamentario es precisamente el contenido de la ley. De esta manera, es
evidente que un reglamento no podría transformar una ley inconstitucional
en una constitucional.

72. De otro lado, llama la atención a este Tribunal Constitucional que, dentro del
Dictamen de la Comisión de Transportes y Comunicaciones del Congreso de la
República de fecha 11 de julio de 2017, se señale como una razón para la
aprobación de la ley cuestionada que “(…) es una realidad social que dichos
vehículos forman parte del servicio de pasajeros a nivel interdistrital,
interprovincial e interregional pero por una falta de normatividad y
reglamentación adecuada, actúan en la informalidad del transporte público”.

73. Al respecto, dicha respuesta no puede ser de recibo en un Estado Constitucional

como el nuestro. Y es que, no porque alguna situación, conducta o hecho ocurre
con cierta frecuencia en la sociedad necesariamente debe ser autorizada y
normalizada. Bajo dicha lógica, diversos actos ilícitos dada la frecuencia de su
comisión tendrían que dejar de ser sancionados para pasar a ser permitidos, lo que
constituye un absurdo. Antes bien, cualquier conducta o actividad que pretenda
ser regularizada vía legislativa debe estar acorde con el plexo de derechos, valores
y principios garantizados por nuestra Norma Fundamental.

74. De igual forma, los argumentos que pretenden legitimar la circulación de los autos
colectivos al amparo del derecho al trabajo o a la libertad de empresa también
desconocen que dichos atributos no son absolutos y que, por en contrario, deben
ser limitados en contextos en los cuales el derecho a la vida se pone en evidente
riesgo. En esa medida, es aplicable al presente caso, mutatis mutandis, el criterio
establecido en la sentencia recaída en el Expediente 07320-2005-PA/TC,
fundamento 73 (caso “Buses-camión”) en los siguientes términos:

(…) si bien es cierto, los individuos y las empresas gozan de un ámbito de

 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 28

libertad para actuar en el mercado -recuérdese que conforme al artículo 58° de

la Constitución, la iniciativa privada es libre-, sin embargo, ello no quiere decir
que dicha libertad sea absoluta, pues también existe la certeza de que debe
existir un Estado que mantiene una función supervisora y correctiva o
reguladora. En tal sentido, este Tribunal estima que, - ante los hechos que son
de conocimiento de la opinión pública, respecto de los peligros que representa
el servicio de transporte de pasajeros en ómnibus carrozados sobre chasis de
camión, y los innumerables accidentes ocurridos- en materia de transporte el
Estado cuenta con un mayor campo de actuación, en la medida que de por medio
se encuentran otros valores constitucionales superiores como la seguridad, la
integridad y, por último, el derecho a la vida misma, el cual resulta ser de
primerísimo orden e importancia, pues es el primer derecho de la persona
humana reconocido por la Ley Fundamental.

75. En mérito a lo expuesto, la demanda debe declararse fundada en este extremo.

3.2. SOBRE LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y

USUARIOS

76. El demandante alega también que la ley impugnada vulnera el artículo 65 de la

Constitución, relativo a la protección constitucional de los usuarios, en el caso
concreto de los usuarios de los servicios de transportes. Al respecto, el
demandante reitera que la norma cuestionada no cumple con los estándares
mínimos de seguridad, lo que se expresa en el alto índice de accidentes, muertes
y lesiones relacionados con los automóviles colectivos.

77. De esta forma, no solamente existiría un alto riesgo para la seguridad y salud del
usuario de este servicio, sino que el propio servicio no sería eficiente por generar
mayor congestión vehicular y mayor contaminación. En cambio, añade, que los
vehículos M3 pueden realizar la misma función, de forma segura y más eficiente,
lo que no ha sido considerado por la ley impugnada que promueve que se preste
el servicio de transporte terrestre de personas a través de vehículos M1 y M2 que,
en estricto, no son aptos para el desarrollo de dicha actividad.

78. Con relación a ello, el artículo 65 de la Constitución ha dispuesto que: “El Estado
defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el
derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su
disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la
seguridad de la población”.

79. Al respecto, este Tribunal en varias oportunidades se ha pronunciado en relación

con el contenido y alcances de lo establecido en dicho artículo constitucional
(Sentencias 0008-2003-AI/TC, 3315-2004-AA/TC, 01865-2010-PI/TC, entre
otras). En ellas, el Tribunal ha desarrollado una definición de consumidor y
usuario, en el sentido de que estos devienen en el fin de toda actividad económica
o quienes concluyen el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 29

acrecentando su bienestar a través de la utilización de los productos y servicios

ofertados en el mercado.

80. Así pues, este órgano de control de la constitución entiende que la protección
especial que se le debe al consumidor alcanza a la persona natural o jurídica que
en virtud de un acto jurídico oneroso adquiere, utiliza o disfruta de determinados
productos (como consumidor) o servicios (como usuario) que previamente han
sido ofrecidos en el mercado.

81. A mayor abundamiento, según el artículo IV del Código del Consumidor, son
consumidores y usuarios:

1.1. Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como
destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una
actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de
este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio
normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor.
1.2 Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa
con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte
del giro propio del negocio.
1.3 En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio,
se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta.

82. Así pues, se advierte que la condición de consumidor o usuario no es asignable a

cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores en el
marco de las relaciones jurídicas generadas por el mercado.

83. Por otro lado, según dicho artículo, en su inciso 2, son proveedores:

2. Las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que de manera

habitual fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan,
preparan, expenden, suministran productos o prestan servicios de cualquier naturaleza a
los consumidores. En forma enunciativa y no limitativa se considera proveedores a:

1. Distribuidores o comerciantes.- Las personas naturales o jurídicas que venden o

proveen de otra forma al por mayor, al por menor, productos o servicios destinados
finalmente a los consumidores, aun cuando ello no se desarrolle en establecimientos
abiertos al público. Código de Protección y Defensa del Consumidor.
2. Productores o fabricantes. - Las personas naturales o jurídicas que producen, extraen,
industrializan o transforman bienes intermedios o finales para su provisión a los
consumidores.
3. Importadores.- Las personas naturales o jurídicas que importan productos para su venta
o provisión en otra forma en el territorio nacional.
4. Prestadores.- Las personas naturales o jurídicas que prestan servicios a los
consumidores
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 30

84. Así pues, y como ha sostenido este Tribunal en su jurisprudencia, el proveedor

sería aquella persona natural o jurídica que, habitual o periódicamente, ofrece,
distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de productos y servicios, a
diferencia de los consumidores y usuarios, quienes reciben el mismo trato tuitivo
que la Constitución les reconoce, según el artículo 65 antes mencionado, a través
de: a) un principio rector para la actuación del Estado; y, de b) un derecho personal
y subjetivo.

85. En el primer ámbito, el artículo 65 de la Constitución expone una pauta basilar

destinada a orientar y fundamentar la actuación del Estado respecto a cualquier
actividad económica, con miras a la defensa de los intereses de los consumidores
y usuarios.

86. En el segundo ámbito, como derecho constitucional, el artículo 65 de la

Constitución reconoce la facultad de acción defensiva que asiste a los
consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sus
legítimos intereses; es decir, reconoce y apoya el atributo de exigir al Estado una
actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación
efectiva de los derechos del consumidor o del usuario, incluyendo la capacidad de
acción contra el propio proveedor.

87. Ahora bien, este Tribunal también ha tenido ocasión de desarrollar los principios
jurídicos que sustentan lo dispuesto en el artículo 65 de la Constitución, en los
términos antes señalados. Dichos principios, sin ánimo de exhaustividad, son:

a) El principio pro consumidor, que plantea la acción tuitiva del Estado a favor
de los consumidores y usuarios en razón de las objetivables desventajas y
asimetrías fácticas que surgen en sus relaciones jurídicas con los proveedores de
productos y servicios.

b) El principio de proscripción del abuso del derecho, que plantea que el Estado
combate toda forma de actividad comercial derivada de prácticas y modalidades
contractuales perversas que afectan el legítimo interés de los consumidores y
usuarios.

c) El principio de isonomía real, que plantea que las relaciones comerciales

entre los proveedores y los consumidores y usuarios debe establecerse en función
de trato igual a los iguales y trato desigual a los desiguales.

d) El principio restitutio in íntegrum, que plantea que el Estado resguarde el

resarcimiento por los daños causados por el proveedor a los consumidores o
usuarios en el marco de una relación comercial.

e) El principio de transparencia, que plantea que el Estado asegure que los

proveedores generen una plena accesibilidad de información a los consumidores y
usuarios, acerca de los productos y servicios que les ofertan.
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 31

f) El principio de veracidad, que plantea que el Estado asegure la autoridad y

realidad absoluta de la información que el proveedor transmite a los consumidores
y usuarios en relación con las calidades, propiedades o características de los
productos y servicios que las ofertan.

g) El principio in dubio pro consumidor, que plantea que los operadores

administrativos o jurisdiccionales del Estado realicen una interpretación de las
normas legales en términos favorables al consumidor o usuarios en caso de duda
insalvable sobre el sentido de las mismas. En puridad, alude a una proyección del
principio pro consumidor.

h) El principio pro asociativo, que plantea que se facilite la creación y actuación

de asociaciones de consumidores o usuarios, a efectos de que estos puedan
defender corporativamente sus intereses (Sentencia 1865-2010-AA/TC,
fundamento 15).

88. Asimismo, del artículo 65 de la Constitución se desprenden, entre otras, dos

importantes obligaciones para el Estado: en primer lugar, este debe garantizar el
derecho a la información sobre los bienes y servicios que están disponibles en el
mercado (ello implica la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y
fácilmente accesibles). En segundo término, el Estado también debe velar por la
salud y la seguridad de las personas en su condición de consumidores o usuarios
(ello implica que se asegure que los productos y servicios ofertados en el mercado
deben ser tales que, utilizados en condiciones normales o previsibles, no pongan
en peligro la salud y seguridad de los consumidores o usuarios).

89. Esta obligación constituye, qué duda cabe, un contenido de carácter prestacional
por parte del Estado, tal cual como ocurre con otros derechos fundamentales, que
requieren de un quehacer positivo por parte del Estado (por ejemplo, los derechos
sociales, los derechos de protección, los derechos de organización y
procedimiento, etc.). En el caso de los derechos de los consumidores y usuarios,
además, estamos ante una manifestación del principio favor débilis, que aparece
en cuando se requiere resolver una cuestión iusfundamental en la que aparece una
persona en una situación de desventaja, vulnerabilidad, desigualdad, pobreza, etc.,
y que requiere de un tratamiento especialmente tuitivo por parte del Estado8.

90. Al respecto, encontramos que en el caso de los consumidores y usuarios el

Tribunal Constitucional ha señalado claramente que “[d]efiende el interés de los
consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimétricas con el

8
De hecho, resulta evidente que en los últimos años la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a través
de la que se protege especialmente a las personas en situación de pobreza o vulnerabilidad, que forman
parte de una minoría, que se encuentran en situación de desventaja estructural o discriminación múltiple, o
que forman parte de los llamados “sujetos merecedores de una especial protección constitucional”, entre
otras posibilidades, ha ido en aumento y se viene consolidando los criterios y mecanismos para su efectiva
protección.
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 32

poder fáctico de las empresas proveedoras”, Sentencia 0018-2003-AI), asimismo

que, si les entiende que “los destinatarios finales de los bienes y servicios que
proveen las empresas son inobjetablemente los consumidores”, de ello se deriva
que “las controversias generadas entre ellas y que incidan en dichos
protagonistas, deben ser enfocadas en dirección a la defensa o protección que la
propia norma fundamental se encarga de reconocer” (Sentencia 03315-2004-AA,
fundamento 21).

91. Como ha sido desarrollado en la jurisprudencia constitucional y supranacional, los

derechos prestacionales, y en este caso los derechos dirigidos a la protección de
la parte débil de una relación de consumo están caracterizados por su carácter
progresivo, y en especial, por las garantías de no regresividad y de protección
hasta el máximo de los recursos disponibles.

92. Así, en la sentencia recaída en el Expediente 00020-2012-PI/TC (caso Ley de

Reforma Magisterial 2), este Tribunal, en el extremo en el que se cuestionaba la
reducción de la remuneración no consensuada de los trabajadores por parte del
empleador, analizó dicha medida a la luz del principio de progresividad en los
siguientes términos:

(...)
45. La reducción de la remuneración no consensuada no implica una
vulneración del principio de progresividad (o de no regresividad) de los
derechos sociales. Este principio supone que las medidas que debe adoptar el
Estado con referencia a la plena efectividad de dichos derechos no pueden ser
"regresivas", esto es, no pueden ser medidas que generen un estado de cosas
o una situación que sea más perjudicial que la que se encuentre efectivamente
establecida. Sin embargo, este principio tampoco supone la absoluta
imposibilidad de limitar los avances efectuados por el Estado en materia de
derechos sociales, siempre que existan razones de interés general que así lo
justifiquen.

(...)
47. Así las cosas, la reducción de la remuneración no contraviene el principio
de no regresividad de los derechos sociales, siempre y cuando existan razones
de interés social que lo justifiquen o, lo que es lo mismo, siempre que exista
causa objetiva o legal que la justifique y que, además, se trate de una medida
extraordinaria, coyuntural y de eficacia limitada en el tiempo (...)

93. En el presente caso, este Tribunal advierte que la regulación cuestionada resulta
ser regresiva en materia de la tutela que le corresponde a los consumidores y
usuarios, y en especial de sus derechos a la salud y la seguridad, mencionados de
manera expresa en el artículo 65 de la Constitución. Por cierto, el carácter
abiertamente regresivo de la medida no estuvo orientada a satisfacer otros
derechos sociales y no se alegó que había otra opción posible por lo cual no resulta
en ninguna medida como justificado o razonable (cfr. las Observaciones
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 33

Generales 13 al 18, aprobadas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales de la Organización de Naciones Unidas).

94. Así considerado, lo cuestionado por el demandante trasgrede directamente las

obligaciones del Estado que se desprenden del artículo 65 de la Norma
Fundamental en materia de tutela de los derechos de los consumidores y usuarios,
por lo cual, a partir de las consideraciones aquí existentes, también este extremo
de la demanda debe ser estimado.

3.3. SOBRE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO Y

EQUILIBRADO

95. En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha establecido que el contenido

constitucionalmente protegido del derecho fundamental a un medio ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está compuesto por los
siguientes elementos:

a. el derecho a gozar de ese medio ambiente; y

b. el derecho a que ese medio ambiente se preserve.

96. El derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, comporta la

facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus
elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el
caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la
interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por
lo tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino especialmente del adecuado para
el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1 de la Constitución). De lo
contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de
contenido.

97. Por otra parte, el derecho a la preservación de un medio ambiente sano y

equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de
mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A
criterio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con
mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden o pueden incidir,
directa o indirectamente, en el medio ambiente.

98. Así, este derecho, en su dimensión prestacional, impone al Estado tareas u

obligaciones destinadas a conservar el medio ambiente sano y equilibrado, las
cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Como es sabido, esta
dimensión no solo supone tareas de conservación, sino también de prevención de
daños de ese ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de una vida
digna.
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 34

99. De esta manera, la protección del medio ambiente sano y adecuado no solo es una
cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de manera
especialmente relevante, de prevención de que ellos sucedan. De este modo, la
protección del medio ambiente puede hacerse efectiva desde la previsión de
medidas reactivas que hagan frente a los daños que ya se han producido, pasando
por medidas que hagan frente a riesgos conocidos antes de que se produzcan
(prevención), hasta medidas que prevean y eviten amenazas de daños
desconocidos o inciertos (precaución).

100. Ahora bien, luego de garantizar un derecho subjetivo de toda persona de

desenvolverse en un ambiente sano y equilibrado desarrolla lo que se ha
denominado como "Constitución ecológica".

101. Así, desde una perspectiva objetiva, el Estado tiene el deber de efectivizar la plena
vigencia de este derecho estableciendo mecanismos adecuados para garantizar su
efectividad y defensa en caso de transgresión. A ello se refieren los artículos
incorporados en el capítulo segundo del título tercero de la Norma Fundamental.

102. El artículo 66 de la Constitución ha establecido en materia de ambiente y recursos

naturales que:

a. Los recursos naturales son patrimonio de la Nación; y,

b. El Estado es soberano en su aprovechamiento; y,

c. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento

a particulares.

[Link], en los artículos 67 y 68 de la Constitución, respectivamente, se ha

dispuesto que el Estado determina la política nacional del ambiente promoviendo
el uso sostenible de los recursos y la conservación de la diversidad biológica y de
las áreas naturales protegidas. Por último, en el artículo 69 el constituyente fijó el
deber del Estado de promover el desarrollo sostenible de la Amazonía con una
regulación adecuada.

104. Este Tribunal Constitucional tiene resuelto que podría hablarse de una auténtica
“Constitución Ecológica” que no es otra cosa que el conjunto de disposiciones de
nuestra Constitución que fijan las relaciones entre el individuo, la sociedad y
el medio ambiente y, citando a la Corte Constitucional de Colombia sostuvo que
ésta tiene una triple dimensión:

a. Como principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado
proteger las riquezas naturales de la Nación;
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 35

b. Como derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho

constitucional que es exigible por diversas vías judiciales; y

c. Como conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares en su

calidad de contribuyentes sociales (Sentencia 3610-2008-PA/TC, Fundamentos 33 y
34).

[Link], se ha sostenido en diversas oportunidades que el Estado debe velar por

la conservación y debida protección del derecho a un medio ambiente equilibrado
y adecuado, procurando que el desarrollo económico y social sea compatible con
las políticas que buscan salvaguardar las riquezas naturales y el medio ambiente
de la Nación.

106. En el presente caso, el demandante sostiene que la prestación del servicio de

transporte terrestre de personas en automóviles colectivos (M1 y M2) no es
eficiente ni ambientalmente sostenible, sino que genera mayores externalidades
negativas sobre el medio ambiente, como se aprecia de los informes técnicos que
acompaña en la demanda, como es el caso del Informe 27-2021-MTC/18.01.

107. En informes técnicos que acompañan a la demanda (como el Informe número 27-
2021-MTC/18.01), se señala con toda claridad que realizar el transporte público
de personas en vehículos M1 y M2 (automóvil colectivo) no es eficiente ni
ambientalmente sostenible, sino que genera mayores externalidades negativas
sobre el medio ambiente (p. 29).

108. Asimismo, conforme ha sido mencionado supra, los deberes prestacionales en

materia de tutela del derecho al ambiente tienen, indiscutiblemente, un carácter
progresivo, por lo que se encuentra beneficiado por la garantía de no regresividad.
En este caso, tampoco se ha ofrecido una argumentación suficiente que inhiba
excepcionalmente al Estado de cumplir con este deber iusfundamental, por lo que
se ha transgredido el derecho al ambiente sano.

109. Siendo así, es evidente que ley impugnada es pues incompatible con la obligación
estatal de tomar medidas destinadas a la conversación del medio ambiente y
garantizar que la actividad económica pueda compatibilizar con la tutela del
derecho a un ambiente equilibrado y adecuado, sin regresiones arbitrarias. En este
orden de ideas, este extremo de la demanda también debe ser estimado.
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 36

110. Sin perjuicio de lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que no puede
soslayarse el hecho real de que existen ciertos lugares en el país en los que hay
ausencia o insuficiencia de oferta del servicio de transporte de pasajeros en
vehículos de la categoría M3, con lo cual, al prohibirse de manera absoluta la
prestación de dicho servicio a través de automóviles de categorías M1 y M2, se
dificultaría el acceso a las comunicaciones y el intercambio en dichos lugares,
hecho que, a su vez, alteraría las relaciones sociales y económicas y se generaría
un problema social.

111. Al respecto, este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente 00025-2005-

AI/TC, señaló que no se puede pasar por alto las consecuencias que sus decisiones
podrían ocasionar en el ámbito de los derechos e intereses de las personas
(fundamento 107). Para ello reconoció un principio básico que debe estar presente
en el análisis de los diferentes casos que se sometan a su jurisdicción y que
concluyen finalmente con un fallo.

112. En efecto, el principio de previsibilidad de las consecuencias de una sentencia

constitucional impone al Tribunal disponer que se adopten determinadas medidas
para el tratamiento de una consecuencia ocasionada por la sentencia
constitucional, así como los principios o parámetros que han de regirlas
(fundamento 108).

113. En el presente caso, la declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada

plantea el problema de qué hacer frente a la inexistencia o insuficiencia de oferta
de vehículos que prestan el servicio de transporte de categoría M3 en
determinados lugares del país. De ahí que resulte necesario que el Estado, a través
del Legislador, prevea dicha situación, afronte la problemática social antes
señalada y regule dicho escenario otorgando soluciones concretas a quienes
pueden verse perjudicados y perjudicadas.

114. La competencia legislativa atribuida al Congreso de la República en materia de

transporte, incluso para legislar sobre la situación antes descrita, no significa que
lo pueda ejercitar vulnerando derechos fundamentales, valores, bienes y
principios constitucionales tal y como se ha valorado y determinado en el presente
caso, sino que en su actuar deberá ponderar sobre otros hechos que puedan
minimizar en la mayor medida posible el riesgo latente que implicaría la
prestación del servicio de transporte a través, de por ejemplo, los automóviles de
categoría M1 y M2, quizás, únicos medios de transporte que puedan garantizar el
acceso a lugares del interior del país en los que no exista oferta del referido
servicio o, que por las circunstancias de los caminos y rutas, no sea posible el
despliegue de vehículos de categoría M3.
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 37

115. Para ello cuenta con adecuadas herramientas como la información del Sistema
Nacional de Carreteras (SINAC) del Ministerio de Transporte y Comunicaciones
(MTC) que incluye los mapas viales y estos, a su vez, muestran información sobre
las rutas viales del Sistema Nacional de Carreteras, puentes, ríos, ciudades,
centros poblados y otros puntos de interés y referencia por donde atraviesan las
diferentes rutas del país y el Registro Nacional de Carreteras (RENAC) como
instrumento de gestión de carácter oficial en el cual se inscriben las vías del
Sistema Nacional de Carreteras, cuya descripción incluye a la Red Vial Nacional,
la Red Vial Departamental y la Red Vial Vecinal o Rural.

116. Esto último resulta importante en la medida en que en la evaluación y análisis del
problema que se describe en los fundamentos precedentes, es necesario
determinar la viabilidad de la prestación del servicio de transporte de pasajeros a
través de las categorías M1 y M2 en los lugares en los que no exista oferta de
dicho servicio a través otras categorías o, dicho en otras palabras, ubicar otros
mecanismos que procuren el traslado de las personas de centros poblados a las
provincias de las diferentes regiones por ejemplo. En dicho análisis se debe
considerar las condiciones de las carreteras, la naturaleza y las características de
cada una de las vías, esto es, el tipo de redes viales que tenemos en el país, pues
no son lo mismo las características e implicancias que distinguen a las carreteras
nacionales de la Red Vial Nacional por ejemplo, con las de las redes viales
departamentales y vecinales o rurales o, de la extensión que existiría para trasladar
personas entre ciudades o centros poblados pertenecientes a diferentes regiones
que trasladarlos entre ciudades o centros poblados de provincias diferentes dentro
de una misma región o de un distrito hacia otro dentro de una misma provincia,
así también se debe considerar las condiciones de los autos que prestarían el
servicio y el récord y situación de los choferes.

117. Ello supone que se viabilice una labor de cooperación entre ambos poderes del
Estado, Legislativo y Ejecutivo, a fin de afrontar las implicancias que conlleva la
existencia de un problema social como es la ausencia o insuficiencia de oferta del
servicio de transporte de pasajeros a través de vehículos de categoría M3 en
determinados lugares del país.

118. En esa misma línea, se deberá ponderar los derechos y valores que pudiesen
confrontarse teniendo presente los peligros existentes hacia los derechos a la vida,
la salud, la integridad física, así como al derecho a gozar de un medio ambiente
sano, derechos que inciden directamente en la delimitación de todo desarrollo
legislativo y normativo en general.

119. Por ello, se exhorta al Congreso de la República a que regule dicha situación bajo
los parámetros de las normas constitucionales y atendiendo a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 38

III. FALLO

Por estas consideraciones, y con el fundamento de voto de la magistrada Ledesma

Narváez, nuestro voto es por lo siguiente:

1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en lo referido a

la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos a la vida, a la integridad y a
la salud; así como en lo relacionado a la violación del derecho al medio ambiente sano
y equilibrado y a los derechos de los consumidores y usuarios.

2. Declarar que CARECE DE OBJETO que, en función de sus competencias, este

Tribunal se pronuncie sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un
proyecto de norma.

3. Declarar INFUNDADA la demanda en lo referido a una supuesta inconstitucionalidad

de forma (procedimiento, órgano competente y plazo).

4. EXHORTAR al Congreso de la República, dentro de sus atribuciones

constitucionales, a fin de que regule la situación de insuficiencia o inexistencia de la
prestación del servicio de transporte colectivo a través de vehículos de categoría M3
en determinados lugares del país, para ello previamente deberá determinar la
identificación de dichos escenarios, para luego determinar la viabilidad de la
prestación del servicio de transporte de pasajeros a través de las categorías M1 y M2
en los lugares en los que no exista oferta considerando: el tipo de redes viales que
tenemos, las condiciones de las carreteras, las condiciones de los autos que prestarían
el servicio y el récord y situación de los choferes; todo ello en una labor de cooperación
con el Ejecutivo.

SS.

LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

PONENTE ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 39

FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ

Los derechos no se rigen por la ley de la

oferta y la demanda, ni se canjean en los
diferentes populismos. No se puede comprar
la vida, la salud ni la dignidad de los
usuarios del transporte público.

La mano invisible del mercado, que en

realidad nunca es invisible, no asegura el
bienestar colectivo ni desaparece las
inequidades.

Precisamente, este es un caso, que gira entre

el poder de las empresas y el de los sufridos
usuarios del transporte público.

El presente caso constitucional es uno que merece ser analizado minuciosamente por
instituciones públicas y privadas, por la opinión pública, pero sobre todo por los
ciudadanos y ciudadanas de nuestro país.

Detrás de la aquí impugnada Ley 31096 (que precisa los alcances de la Ley 28972, que a
su vez establece la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles
colectivos), existe un conflicto entre derechos: el derecho al trabajo de los transportistas
informales en automóviles colectivos versus los derechos a la salud, a la vida, al medio
ambiente y a contar con servicios públicos de calidad de los usuarios y usuarias del
transporte público.

Lamentablemente el Legislador optó por el derecho al trabajo de dichos transportistas

informales. Y digo esto, pues siendo importante tal derecho al trabajo, no podía ser
protegido aplastando los referidos derechos de los usuarios.

La citada Ley 31096 fue publicada en el diario oficial El Peruano, el 24 de diciembre de

2020, pocos meses antes de las elecciones generales para Presidente y congresistas en el
Perú. Si bien de ello se podría desprender una finalidad populista del legislador o el
triunfo de posturas libertarias (más libertad y menos Estado, confiando en la “mano
invisible del mercado”), no cabe duda de que las consecuencias ya se aprecian y se
apreciarán más con el incremento de los accidentes de tránsito generados por dichos
automóviles colectivos, tal como ha dejado ver la ponencia.

Si ello ya es grave, lo es más que 2 magistrados hayan legitimado dicha ley al votar a
favor de su constitucionalidad. De este modo, pese a que 4 magistrados del Tribunal
Constitucional estimamos que la Ley 31096 es inconstitucional, no se logró llegar a 5
votos conformes para declarar la inconstitucionalidad de esta ley, tal como lo exige el
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 40

artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y así expulsarla del

ordenamiento jurídico. Uno de los argumentos principales de los 2 votos fue que dichos
transportistas tienen derecho al trabajo.

Al respecto, considero que el argumento que afirma que la Ley 31096 es constitucional
porque protege el derecho al trabajo es un argumento falaz. Nadie se opone a que se deba
proteger el derecho al trabajo de todos los peruanos y peruanas. A lo que nos oponemos
a la forma de proteger el derecho al trabajo. Y la forma elegida por el legislador es la peor
de todas pues se hace con clara vulneración de la salud y vida de las personas. Se deja
lado el artículo 1 de la Constitución que establece que “la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

A los argumentos expuestos en la ponencia, a favor de declarar la inconstitucionalidad de

la Ley 31096 (posición que al final no venció), estimo que deben agregarse dos:
1) La imposibilidad de equiparar el diseño del vehículo de categoría M3 (bus) con el
vehículo de categoría M1 (auto colectivo). Éste último no está diseñado para brindar el
servicio público de transporte nacional y regional. Sin embargo, eso no parece interesarle
ni al legislador; y,
2) La importancia de la teoría del riesgo en el ordenamiento jurídico peruano y el
favorecimiento de la situación de los usuarios de transporte público frente al creciente
riesgo para su vida y seguridad personal por el incremento del parque automotor

1) La imposibilidad de equiparar el diseño del vehículo de categoría M3 (bus) con el

vehículo de categoría M1 (auto colectivo)

1. La ponencia (que sólo logró 4 votos) ha sostenido la Ley 31096 es inconstitucional

porque permite que vehículos con categoría M1 (autos colectivos) que no poseen
los requisitos técnicos necesarios y estándares mínimos de seguridad para realizar
el servicio de transporte público de personas a nivel nacional, regional y local, lo
que amenaza y vulnera los derechos a la vida e integridad personal, a la salud y al
medio ambiente equilibrado y adecuado.

2. Los vehículos M1 (autos colectivos), en comparación con los vehículos de

categoría M3 (buses), generan un mayor número de faltas y accidentes de tránsito
que traen consigo una alta cifra de muertes y lesiones pues no han sido diseñados
con las características técnicas adecuadas para el servicio de transporte previsto
en la Ley, tales como contar con ciertas dimensiones, cierto sistema de frenos,
luces, entre otros, como veremos a continuación (fojas 84 a 86 del expediente del
Tribunal Constitucional):
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 41

3. No hace falta ser un perito para darse cuenta que la Ley 31096, al permitir que
vehículos M1 (autos colectivos), brinden el servicio público de transporte, cuando
en realidad este debería ser brindado por vehículos de categoría M3 (buses), está
poniendo en grave peligro a todos los usuarios de dicho servicio público.
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 42

2) La teoría del riesgo en el ordenamiento jurídico peruano y el favorecimiento de

la situación de los usuarios de transporte público frente al creciente riesgo para
su vida y seguridad personal por el incremento del parque automotor

4. El artículo 1970 del Código Civil establece que

Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una

actividad riesgosa o peligrosa, causa daño a otro está obligado a repararlo.

5. A su turno, el artículo 29 de la Ley 27181 – Ley General de Transporte y Tránsito

Terrestre, señala que

La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por

vehículos automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido en el
Código Civil. El conductor, el propietario del vehículo y, de ser el caso, el
prestador del servicio de transporte terrestre, son solidariamente
responsables por los daños y perjuicios causados. La regla anterior no se
aplica a los propietarios que arriendan su vehículo bajo un contrato de
arrendamiento financiero, siempre que hayan hecho entrega del vehículo al
arrendatario.

La misma ley, en su artículo 30 establece que:

30.1 Todo vehículo automotor que circule en el territorio de la República

debe contar con una póliza de seguros vigente del Seguro Obligatorio de
Accidentes de Tránsito - SOAT o certificados contra accidentes de tránsito
- CAT, que contengan términos equivalentes, condiciones semejantes o
mayores coberturas ofertadas que el SOAT vigente, en cuyo caso las
asociaciones de fondos regionales o provinciales contra accidentes de
tránsito - AFOCAT entregarán el certificado; y además el distintivo que
acredita la vigencia del mismo, y serán destinados exclusivamente a
vehículos de transporte provincial de personas, urbano e interurbano,
incluyendo el transporte especial de personas en mototaxis que presten
servicios al interior de la región o provincia, que sólo tendrán validez dentro
de la respectiva circunscripción de funcionamiento. […]

30.2 El SOAT y el CAT cubren a todas las personas, sean ocupantes o

terceros no ocupantes que sufran lesiones o muerte, como producto de un
accidente de tránsito.

30.3 Lo dispuesto en los numerales precedentes no enerva la obligatoriedad

de contar con los seguros especiales que establezcan los reglamentos
correspondientes para el transporte público, según la naturaleza del servicio.
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 43

6. De las disposiciones citadas supra se puede apreciar que para la responsabilidad

derivada de los accidentes de tránsito nuestro ordenamiento jurídico ha asumido
la teoría del riesgo que, como lo señala la Corte Suprema “[…] se sustenta en el
principio de que aquel que a sabiendas se beneficia con el desarrollo de una
actividad riesgosa o con el uso de un bien igualmente riesgoso o peligros, debe
asumir los costos del perjuicio que ocasiona” (fundamento cuarto de la Casación
418-2014 Huaura).

7. Así pues, con base en la responsabilidad objetiva, dichas disposiciones trasladan

al conductor del vehículo automotor, al propietario del mismo y al prestador del
servicio de transporte, la carga de resarcir los daños que puedan causarse con el
uso de dicho bien; más aún, se dispone que tanto el propietario del vehículo como
el prestador del servicio de transportes asumen la obligación de prestar las
garantías frente a la eventualidad de la generación daños en un accidente de
tránsito, a través del SOAT.

8. De lo que se trata, pues, es que el transportista asuma la responsabilidad y las

garantías frente eventuales daños que puedan sufrir los pasajeros o usuarios, que
por la necesidad de trasladarse haga uso de las unidades de transporte púbico, no
solo porque se trata de bienes que por sí mismos ya genera un riesgo, sino también
porque son utilizados para una actividad riesgosa que le genera beneficios
económicos al transportista.

9. Este no es un tema nuevo para el Tribunal Constitucional, que ya ha tenido

oportunidad de pronunciarse sobre la responsabilidad derivada de los accidentes
de tránsito confirmando la constitucionalidad de la responsabilidad objetiva. En
efecto, en la sentencia emitida en el Expediente 0001-2005-PI, señaló que

22.- En los últimos años es evidente el incremento de vehículos de transporte público y

privado, con el consiguiente crecimiento desmedido del parque automotor, lo cual
implica muchos riesgos para la vida, la integridad y la salud de los usuarios,
acrecentándose la posibilidad de sufrir daños. Por tales razones es que resultó conveniente
favorecer la situación de las víctimas, estableciéndose un supuesto de responsabilidad
civil extracontractual basado en la noción de riesgo creado consagrada en el numeral
1970º del Código Civil.

23. La noción de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes que se utilizan en
la vida moderna para la satisfacción de las necesidades suponen un riesgo común u
ordinario; empero, también hay actividades que suponen un riesgo adicional, como es el
caso de los vehículos automotores, para lo cual no es necesario examinar la culpabilidad
del autor, pues bastará con acreditarse el daño causado, la relación de causalidad y que se
ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad riesgosa.
…
25. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que el artículo 29º de la Ley
N.º 27181, que establece que la responsabilidad civil derivada de los accidentes de
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 44

tránsito causados por vehículos automotores es objetiva, conforme al Código Civil, no

resulta inconstitucional toda vez que […] en nuestro ordenamiento jurídico subsisten dos
criterios de responsabilidad civil –objetivo y subjetivo– bajo los cuales se genera el
resarcimiento de los daños ocasionados, siendo incluso que de no haberse efectuado dicha
mención en el cuestionado artículo 29º, y por el sólo hecho de encontrarnos frente al uso
de un bien riesgoso (vehículos automotores), opera en forma automática el criterio de
responsabilidad objetiva consagrado en el artículo 1970º del Código Civil frente al
perjudicado, a fin de lograr el resarcimiento correspondiente de acuerdo al daño causado.

10. Se aprecia, entonces, que en nuestro ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia

se ha tenido una clara intención de afianzar la teoría del riesgo en aras de favorecer
la situación de los usuarios de transporte público frente al creciente riesgo para su
vida y su seguridad personal por el incremento del parque automotor. Es más, el
artículo 3 de la Ley 27181, dispone que la acción estatal en materia de transporte
y tránsito terrestre se orienta a la satisfacción de las necesidades de los usuarios y
al resguardo de sus condiciones de seguridad y salud, así como a la protección del
ambiente y la comunidad en su conjunto.

11. Siendo ello así y estando a las alarmantes cifras de accidentes de tránsito en
nuestro país, con el alto costo en vidas humanas y bienes materiales, no encuentro
justificación para relativizar la teoría objetiva de la responsabilidad derivada del
uso de un bien riesgoso o peligroso o del ejercicio de una actividad riesgosa o
peligrosa, como lo es transporte público, autorizando la formalización del
transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos usando unidades de la
clasificación vehicular M1 y M2, que son unidades que transporte que no solo no
cumplen con los estándares mínimos de seguridad para un trasporte que garantice
su integridad física y su vida, sino que muchas de esas unidades ni siquiera podrán
adaptarse para esos fines, generando así una relación de desequilibrio en el
mercado, entre el transportista que presta el servicio sin mayores garantías y el
usuario que debido a la necesidad de trasladarse de un lugar a otro se ve obligado
a hacer uso de dicha unidades arriesgando su vida y su integridad física.

12. Termino estos argumentos, llamando a la reflexión de todos aquellos ciudadanos

de “a pie” que tienen que sufrir el riesgo y el peligro que significa no tener un
vehículo privado y por ello recurrir a este sistema de transporte público. Me
pregunto si alguno de los jueces que firmamos esta sentencia, venimos utilizando
este transporte público, en este último tiempo.

Posiblemente dirán que mi pregunta no es pertinente porque se trata de un proceso

de discusión en abstracto que no requiere una concretización del caso; pero, más
allá de ello, no concibo que en el análisis de esta regla jurídica no se contemple ni
responda a una realidad, a una necesidad social; menos que bajo una lógica de
“justicia constitucional” la dignidad y la vida del ser humano, no pueda tener -por
lo menos- un mínimo de preponderancia frente a la voracidad del mercado. Esa
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 45

lógica es la que se acaba de consagrar, en esta sentencia, con los votos de dos
magistrados de este Pleno.

S.

LEDESMA NARVÁEZ
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 46

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI

Me adhiero al voto singular del magistrado Sardón de Taboada por los fundamentos que
en él se expresan y a los cuales me remito como parte del presente voto. En tal sentido,
mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda interpuesta contra la Ley 31096.

S.

BLUME FORTINI
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 47

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA

a demanda pretende la inconstitucionalidad de la Ley 31096, que “precisa los

L alcances de la Ley 28972, Ley que establece la formalización del transporte

terrestre de pasajeros en automóviles colectivos”. La parte demandante alega que
no se consideró la opinión desfavorable del Ministerio de Transportes y Comunicaciones
(MTC). Asimismo, refiere que el uso de los vehículos de las categorías M1 y M2 para el
transporte de personas uso causa congestión vehicular y contaminación ambiental; y es
peligroso, ya que dichos vehículos incurren en mayor número de accidentes.

Ahora bien, la Constitución establece que el órgano competente para legislar es el

Congreso de la República. No dice que la opinión del MTC vincule al Congreso. Dentro
de su autonomía, al Congreso le corresponde fijar las reglas y procedimientos para la
formación, deliberación, aprobación y promulgación de las leyes, sujetándose solo a la
Constitución. En este caso, tales disposiciones no han sido transgredidas.

El servicio de colectivo que ofrecen automóviles y camionetas responde a una demanda

no satisfecha por el transporte público. Ante las deficiencias de este, los ciudadanos
buscan alternativas para movilizarse. En todo caso, la ley no permite que dicho servicio
sea prestado por cualquier persona que posea un vehículo de las citadas categorías. Su
artículo 3 establece que los vehículos de las categorías M1 y M2 que quieran prestar el
servicio de transporte nacional, interregional, regional o local deberán contar con la
respectiva autorización, debiendo cumplir “con las condiciones técnicas y de seguridad
que se establezcan en el reglamento de la presente ley y por las autoridades competentes”
(énfasis añadido).

Evidentemente, dicho uso causa una mayor congestión vehicular, pero la manera de
aliviar esta no es afectando la iniciativa privada para satisfacer una demanda existente en
el mercado. Existen opciones más conducentes y alineadas con la Constitución. Además
de mejorar el transporte público, se puede recurrir a las tasas de congestión vehicular
contempladas en el numeral 7.2 de la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre.
Esta norma dice:

Con el fin de inducir racionalidad en las decisiones de uso de la infraestructura vial, el Estado
procura que los costos asociados a la escasez de espacio vial se transfieran mediante el cobro
de tasas a quienes generan la congestión vehicular.

Por otro lado, según la demanda, los automóviles de la categoría M1 habrían estado
involucrados en el 31% de accidentes fatales durante el año 2019, mientras que los
ómnibus solo en el 8%. Sin embargo, conforme al Anuario Estadístico 2019 del
Ministerio de Transporte y Comunicaciones:

La evolución de la población, la creación de nuevas ciudades más recursos y opciones desde

educación, entretenimiento, gastronomía, trámites, las necesidades de la gran industria
debido a la reactivación de proyectos de inversión y el despegue económico de algunas
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 48

regiones, son factores que impulsan el incremento del parque automotor, llegando a finales
del año 2019 a más de 3 millones de vehículos, repartidos en un 85% de vehículos livianos
de uso familiar o de taxis como el Automóvil, Station wagon, Camionetas (Pick Up, Panel y
Rural) y el restante 15,0% en unidades pesadas o comerciales como el Camión, Ómnibus,
Remolcadores, Remolque y Semiremolque (p. 119) (énfasis añadido).

El Anuario Estadístico 2020 del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, refiere que

el parque automotor era de 3’070,704 vehículos, que pertenecían a las siguientes
categorías:

Vehículos Cantidad Porcentaje

Automóviles 1’295,519 42.2% (M1)

Station Wagon 539,881 17.9% (M1)

Camionetas 789,918 25.7%

Camiones 221,891 7.2%

Ómnibus 98,253 3.2%

Remolques 49,092 1.2%

Semirremolques 76,150 2.5%

Data: Anuario Estadístico 2020 MTC; Elaboración: propia

Por su parte, el Anuario Estadístico Policial 2020 —citado por el Procurador Público
Especializado en Materia Constitucional—, refiere que en el mismo año se produjeron
78,518 accidentes de tránsito, que involucraron a los siguientes tipos de vehículos:

Vehículos Cantidad Porcentaje

Automóviles 28,518 36.6% (M1)

Moto 13,040 16.61%

Motocar 7,014 8.93%

Camioneta pick up 5,538 7.05%

Camioneta Rural 3,996 5.09%

Station wagon 3,842 4.89% (M1)

Ómnibus 3,301 4.20%

Data: Anuario Estadístico Policial 2020; Elaboración: propia

Así, no es cierto que los automóviles sean más peligrosos que los ómnibus. De cada 23
ómnibus, uno participó en un accidente de tránsito; en cambio, de cada 45 automóviles,
 Caso de la formalización del transporte terrestre de pasajeros en automóviles colectivos | 49

uno lo hizo 1; finalmente, de cada 141 station wagon, solo una estuvo involucrada en un
accidente.

Por estas razones, consideramos que la demanda debe ser declarada INFUNDADA.

S.

SARDÓN DE TABOADA
 Pleno. Sentencia 876/2021
Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 1

Expediente 00014-2019-PI/TC

RAZÓN DE RELATORÍA

En la sesión de Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 28 de

septiembre de 2021, se reunieron los magistrados Ledesma Narváez,
Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Sardón de Taboada y
Espinosa-Saldaña Barrera a efectos de pronunciarse sobre la demanda de
inconstitucionalidad que dio origen al Expediente 00014-2019-PI/TC.

La votación fue la siguiente:

⎯ Los magistrados Ferrero, Blume (con fundamento de voto) y Sardón

(ponente) votaron a favor de declarar improcedente y fundada la
demanda.
⎯ Los magistrados Ledesma, Miranda y Espinosa-Saldaña votaron por
declarar infundada la demanda.

Estando a la votación descrita, y al no haberse alcanzado cinco votos

conformes para declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal
impugnada, corresponde declarar INFUNDADA la demanda, conforme a
lo previsto en el artículo 107 del Nuevo Código Procesal Constitucional y
en el artículo 5, segundo párrafo, de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional.

La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza

los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes en el Pleno
firman digitalmente al pie de esta razón en señal de conformidad.

Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator

SS.

LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 2

VOTO DE LOS MAGISTRADOS FERRERO COSTA, BLUME FORTINI Y

SARDÓN DE TABOADA

TABLA DE CONTENIDOS

I. ANTECEDENTES .................................................................................................. 3
A. Petitorio Constitucional ............................................................................................. 3
B. Argumentos de las Partes .......................................................................................... 3
Demanda .................................................................................................................... 3
Contestación de la demanda ...................................................................................... 5

II. FUNDAMENTOS .................................................................................................... 8

§1. Aplicabilidad de la disposición impugnada......................................................... 8
§2. Sobre la alegada inconstitucionalidad formal...................................................... 8
§3. Respecto de la descentralización y las competencias de los gobiernos locales .. 9
§4. Respecto de la libertad de asociación, los derechos de participación ciudadana y
el derecho a la propiedad ........................................................................................... 9
III. FALLO ................................................................................................................... 11
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 3

I. ANTECEDENTES

A. Petitorio Constitucional

Con fecha 18 de julio de 2019, cinco mil ciento once (5111) ciudadanos, representados
por don José David Gonzales Sánchez, interponen demanda de inconstitucionalidad
contra la Décima Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1280, Ley
Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento, publicada el 29 de
diciembre de 2016 en el diario oficial El Peruano, por contravenir los incisos 13 y 16 del
artículo 2, así como los artículos 31, 188 y 195, incisos 5 y 8, de la Constitución.

Por su parte, con fecha 2 de junio de 2020, el Poder Ejecutivo contesta la demanda
solicitando que sea declarada infundada en todos sus extremos.

B. Argumentos de las Partes

Demanda

Los argumentos de la demanda son los siguientes:

- La Décima Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1280 vulnera

los incisos 13 y 16 del artículo 2, así como los artículos 31, 188 y 195, incisos 5 y 8,
de la Constitución.

- La disposición impugnada constituye una amenaza contra el funcionamiento de las

organizaciones comunitarias —Juntas de Administradores de Servicios de Agua y
Saneamiento— que, a la fecha de la interposición de la demanda, prestan
regularmente servicios de agua y saneamiento en los distritos y con el respaldo de las
respectivas municipalidades.

- Lo dispuesto en la norma impugnada se encuentra en proceso de implementación,

pues el 17 de febrero de 2018 se ha publicado la Resolución del Consejo Directivo
001-2018-OTASS-CD, que aprueba el procedimiento para implementar la
integración especial referida en ella.

- El principio de descentralización contenido en el artículo 188 de la Constitución tiene

como finalidad evitar políticas públicas que tiendan a la concentración institucional
de las funciones, competencias y organismos de la administración pública,
especialmente si estas se relacionan con la prestación de servicios públicos.

- La disposición cuestionada, que regula la figura de integración especial, genera una

concentración de funciones en la prestación de los servicios de saneamientos en las
entidades prestadoras (en adelante EPS).
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 4

- Al establecer la integración forzosa se afecta el mandato de promover la

descentralización de dichos servicios, según lo establecido en la ley autoritativa. Y
que con ello tampoco se fortalece a las prestadoras de la comunidad, y se debilita las
competencias de las municipalidades distritales vinculadas con la prestación del
servicio.

- La integración complejiza la gestión empresarial y, con ello, aumenta la probabilidad

de fallas en el servicio por tratarse de una gestión lejana a los usuarios.

- El criterio de integración que emplea la disposición impugnada es arbitrario, pues

ignora las exigencias de competencia, eficiencia y calidad en la prestación de los
servicios de saneamiento.

- El principio de subsidiariedad es el fundamento principal de la descentralización y

del ejercicio de iniciativas directas de las comunidades. Dicho principio consagra una
prohibición de todo acto de concentración de funciones para la prestación de los
servicios de saneamiento.

- La competencia de gestión de los servicios públicos locales otorgada por la

Constitución a favor de las municipalidades distritales se encuentra reiterado en el
artículo 4.1 de la Ley Orgánica de Municipalidades (LOM).

- Aunque se probara la necesidad de una integración concentradora de los servicios de

saneamiento, esta no podría efectuarse sin la aprobación expresa de la autoridad
municipal, de acuerdo con la Constitución.

- El artículo 31 del texto constitucional, reconoce el derecho de participación

ciudadana y no admite impedimentos legales que la restrinjan en las decisiones
públicas, como aquella que se desarrolla en el ámbito de la gestión de las entidades
y servicios de saneamiento.

- La Declaración Universal de los Derechos Humanos (en adelante DUDH), se

desprende que los ciudadanos no solo pueden promover decisiones públicas sino que
pueden participar en la toma de decisiones de gobierno, y organizarse y participar en
la gestión de las políticas y servicios que brinda el Estado.

- Para los demandantes, es en la prestación de los servicios de agua y saneamiento en

los municipios rurales, donde numerosos grupos organizados de las comunidades, en
las diversas regiones el país, participan del ejercicio de una competencia municipal
de nivel distrital, lo que hace posible que el servicio se preste y que el gobierno
municipal cumpla las funciones que la Constitución le encarga.

- Por ello, la existencia de estas organizaciones que prestan los servicios de

saneamiento, con participación de la comunidad, no puede ser desconocida por
ninguna entidad pública y privada, ya que de lo contrario se estaría afectado los
derechos de participación de la ciudadanía.
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 5

- Precisan que bajo la figura de la integración establecida en la disposición

cuestionada, se pretende que las organizaciones de la comunidad sean privadas de
prestar el servicio de agua y saneamiento.

- Al no precisarse las reglas del procedimiento de integración, las EPS estarían

autorizadas a asumir el patrimonio de las prestadoras de la comunidad, como líneas
de conducción, reservorios, piscinas de tratamiento, locales e infraestructura, que han
sido íntegramente financiadas por los fondos de las organizaciones de las diversas
comunidades, lo cual implicaría en la práctica una expropiación arbitraria.

Contestación de la demanda

Los argumentos de la contestación de la demanda son los siguientes:

- La norma impugnada regula un procedimiento de integración especial que buscar

regularizar las situaciones de las entidades prestadoras del servicio de saneamiento
en el ámbito urbano, cuyos aspectos procedimentales más importantes, en
concordancia con la Resolución del Consejo Directivo 001-2018-OTASS-CD y (en
sus aspectos tarifarios) la Resolución del Consejo Directivo 009-2018-SUNASS-CD,
son:

i) Ámbito de aplicación: a) centros poblados, asentamientos humanos y similares

en zonas urbanas, y b) centros poblados con más de dos mil (2,000) habitantes
en el ámbito rural;

ii) Entidades que podrían integrarse: organizaciones comunales y organizaciones

no reconocidas o previstas en la ley marco;

iii) Entidades a las que se integrarían: prestadores de servicios de saneamiento el

ámbito urbano; y,

iv) Plazo: se tiene el plazo de un (01) año contado desde la entrada en vigencia del
Reglamento de la ley marco para iniciar el procedimiento de integración especial
(desde el 27 de junio de 2017 hasta el 27 de junio de 2018).

- El Reglamento del Decreto Legislativo, aprobado por el Decreto Supremo 019-2017-

VIVIENDA, fue publicado en El Peruano el 26 de junio de 2017, por lo que la norma
impugnada estuvo vigente solo hasta el 27 de junio de 2018.

- Conforme a la información remitida por el Ministerio de Vivienda, Construcción y

Saneamiento (en adelante MVCS) (Informe 046-2020-VIVIENDA/VMCS-
DGPRCS-DS, páginas 13 y 14), ya habrían culminado siete (7) procedimientos de
integración especial basados en la norma impugnada, de acuerdo con el siguiente
detalle:
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 6

i) Integración especial del Centro Poblado San Martín (provincia de Ica).

ii) Integración especial del Centro Poblado Miramar (provincia de Trujillo).

iii) Integración especial del Centro Poblado Cambio Puente (provincia de Huaraz).

iv) Integración especial del Centro Poblado Villa Munichis (provincia de Alto
Amazonas).

v) Integración especial del Centro Poblado Sachaca (provincia de Arequipa).

vi) Integración del sector Cruce El Gallo (provincia de Trujillo).

vii) Integración del Centro Poblado El Triunfo (provincia de Tambopata).

- Por consiguiente, sostiene que la demanda debe declararse improcedente, por cuanto
la Décima Disposición Complementaria Final de la ley cuestionada ha agotado sus
efectos al 27 de junio de 2018.

- La norma impugnada no ha pretendido regular materias reservadas a leyes orgánicas,

relativas a la estructura y funcionamiento de los gobiernos locales, sino que, por el
contrario, la regulación del Decreto Legislativo 1280 tiene como finalidad promover
la ampliación de la cobertura, el aseguramiento de la calidad y la prestación eficiente
y sostenible de los servicios de saneamiento.

- El contenido normativo del Decreto Legislativo 1280 se enmarca en el ámbito de las

materias cuya regulación fue delegada por la Ley 30506, ley autoritativa mediante la
cual se otorgó un plazo de noventa días al Poder Ejecutivo para legislar en diversas
materias, entre ellas, agua y saneamiento, conforme lo establece el artículo 2.4 de la
citada ley.

- El objeto de la norma impugnada era regularizar una situación en la que se ha

identificado que las organizaciones comunales y diferentes organizaciones no
autorizadas por ley estaban prestando el servicio de saneamiento en áreas urbanas,
cuando las primeras están autorizadas a prestar dicho servicio solo en áreas rurales y
las segundas no se encuentran dentro del marco jurídico de la Ley.

- Refiere que dicha regularización se concretiza a través de la integración, con la

finalidad de optimizar la prestación del servicio, y que este sea brindado en
condiciones de igualdad, con estándares de calidad progresivamente mejores y con
infraestructuras adecuadas a las necesidades de las poblaciones.

- Enfatiza que el procedimiento de integración especial tiene por objeto que la

municipalidad competente y el prestador de servicios de saneamiento en el ámbito
urbano y las organizaciones mencionadas, se reúnan, coordinen y evalúen la
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 7

viabilidad de la integración especial, pero no obligaba a las municipalidades

distritales ni a las organizaciones a integrarse.

- Por regla general, las municipalidades provinciales son los órganos competentes para
administrar y reglamentar los servicios de saneamiento en el ámbito urbano y las
municipalidades distritales son los órganos competentes en el ámbito rural.

- Los servicios de saneamiento prestados por las organizaciones comunales tienen

notables deficiencias y limitaciones respecto a su acceso, sostenibilidad, calidad y
eficiencia, por lo que la norma impugnada, respetando el marco normativo y los
principios del proceso de descentralización, se orientan a remediar el problema
identificado, sin autorizar a los gobiernos regionales o al gobierno nacional a
arrogarse el ejercicio de las competencias correspondientes a las municipalidades.

- El procedimiento de integración especial prevé una etapa inicial en la que los entes
involucrados, de conformidad con el artículo 80 de la LOM, se deben reunir,
coordinar y analizar la pertinencia del procedimiento de integración especial. En una
etapa posterior, las municipalidades distritales, los prestadores de servicios del
ámbito urbano, las organizaciones comunales y las organizaciones no reconocidas o
no previstas, deben decidir respecto a continuar con el procedimiento que conduce a
la integración.

- El principio de subsidiariedad y el proceso de descentralización deben interpretarse

conforme a la necesidad de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales de
la población -como los derechos a la vida, la salud, al agua potable, entre otros-, a fin
de contar con servicios de saneamientos accesibles, sostenibles, eficientes y de
calidad.

- Los servicios de saneamiento prestados por las organizaciones comunales tienen

notables deficiencias y limitaciones respecto a su acceso, sostenibilidad, calidad y
eficiencia, por lo que la norma impugnada, respetando el marco normativo y los
principios del proceso de descentralización, se orienta a remediar el problema
identificado, sin autorizar a los gobiernos regionales o al gobierno nacional a
arrogarse el ejercicio de las competencias correspondientes a las municipalidades.

- Finalmente, las organizaciones comunales son personas jurídicas de derecho privado

sin fines de lucro y que solo pueden constituirse y prestar los servicios de
saneamiento si cuentan con la autorización expedida por la municipalidad
correspondiente. Por lo tanto, según indica, si por cualquier motivo, se deniega o
retira dicha autorización, no podrán continuar prestando servicios de saneamiento,
sin que ello vulnere el derecho de asociación.
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 8

II. FUNDAMENTOS

§1. Aplicabilidad de la disposición impugnada

1. El 29 de diciembre de 2016, se publicó el Decreto Legislativo 1280, Ley Marco de

la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento. El 18 de julio de 2019, un
conjunto de ciudadanos interpuso la demanda de inconstitucionalidad contra su
Décima Disposición Complementaria Final (ahora, Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo 1280), la que establece que:

Aquellos centros poblados, urbanizaciones, asentamientos humanos, agrupaciones

vecinales o similares, que se ubiquen en zonas urbanas o que exceden de los dos mil
(2,000) habitantes en el ámbito rural y cuyos servicios son prestados por
organizaciones comunales u otra forma de organización no reconocida o prevista en
la presente Ley, tienen un plazo no mayor de un (01) año, contado a partir de la
entrada en vigencia del Reglamento, para integrarse a los prestadores de servicios del
ámbito urbano, de acuerdo a la normativa que establezca la Sunass [énfasis añadido].

El reglamento del Decreto Legislativo 1280 fue aprobado por el Decreto Supremo
019-2017-VIVIENDA, publicado el 26 de junio de 2017.

2. El Poder Ejecutivo no ha acreditado que todas las organizaciones comunales y

organizaciones no previstas o reconocidas, a las que se refiere la disposición
impugnada, se hubiesen integrado. De acuerdo con la contestación de la demanda
“existen 256 organizaciones comunales que brindan servicios de saneamiento en
pequeñas ciudades” (foja 9 del documento que contiene la contestación de demanda
obrante en el cuadernillo digital) y tan solo se habían concluido siete procesos de
integración (foja 13 del documento que contiene la contestación de la demanda
obrante en el cuadernillo digital).

3. Siendo ello así, debe recordarse que este Tribunal Constitucional ha sostenido, en lo
fundamental, que tiene competencia para realizar el control de constitucionalidad de
una norma que continúa desplegando sus efectos, entre otros supuestos (Sentencia
00004-2004-AI/TC, fundamento 2, Sentencia 00045-2004-AI/TC, fundamentos 10-
13, entre otros). Así, debe concluirse que este Tribunal Constitucional tiene
competencia para emitir un pronunciamiento sustantivo en este caso.

§2. Sobre la alegada inconstitucionalidad formal

4. Este Tribunal ya ha emitido pronunciamiento sobre la constitucionalidad formal del

Decreto Legislativo 1280, en los términos en que se encontraba vigente, como
aparece de la sentencia emitida en el Expediente 00018-2019-PI/TC. En dicho
proceso, la demanda fue declarada infundada por no alcanzar los votos necesarios
para estimarla, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional. Por ello, carece de objeto que este Tribunal se pronuncie
respecto a los alegados vicios de inconstitucionalidad formal del ahora Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo 1280.
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5. No obstante, sí corresponde controlar si la Décima Disposición Complementaria

Final a efectos de determinar si adolece de un vicio de constitucionalidad sustantiva.

§3. Respecto de la descentralización y las competencias de los gobiernos locales

6. Los demandantes sostienen que la Décima Disposición Complementaria Final del

Decreto Legislativo 1280 vulnera los incisos 13 y 16 del artículo 2, los artículos 31,
188, y los incisos 5 y 8 del artículo 195 de la Constitución.

7. Al respecto, la disposición impugnada establece que en los lugares donde la

prestación del servicio de saneamiento es realizada por organización comunales u
otra forma de organización no prevista en la ley, deben integrarse a los prestadores
de servicio en el ámbito urbano, conforme a la normativa que establezca Sunass.

8. Dicha disposición no afecta competencias o atribuciones municipales, ni mucho

menos la cláusula de descentralización contenida en la Constitución, pues la
integración a que hace referencia la disposición controvertida, la tendrían que realizar
las organizaciones comunitarias a la empresa prestadora urbana más cercana, esto es,
dentro de la provincia o región, según corresponda.

9. Sin embargo, dicha integración no afecte el proceso de descentralización ni las

competencias de los gobiernos locales, las que, tampoco son aludidas en la
disposición impugnada.

§4. Respecto de la libertad de asociación y el derecho a la propiedad

10. Los demandantes señalan que la Décima Disposición Complementaria Final del
Decreto Legislativo 1280 vulnera la libertad de asociación, los derechos de
participación ciudadana y el derecho fundamental de propiedad. Sostienen que el
proceso de integración establecido traería como consecuencia que ellas se disuelvan
de facto, al desaparecer el objeto por el cual se constituyeron.

11. El inciso 13 del artículo 2 de la Constitución reconoce el derecho de toda persona:

a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin

fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por
resolución administrativa.

12. Constitucionalmente, el derecho de asociación no tiene, pues, ningún límite que no

sea el de perseguir un fin ilícito. En esa perspectiva, las organizaciones comunales
se constituyen por la voluntad de sus integrantes y la autoridad administrativa no
tiene competencia para obligarla a adoptar decisiones que vayan en contra de su
finalidad o que afecten su finalidad asociativa. Así, el Código Civil, al desarrollar
dicha institución establece taxativamente los casos en los que las asociaciones
pueden disolverse.
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 10

13. No obstante, la disposición cuestionada, dispone la integración de las asociaciones

comunales a entidades prestadoras de servicios de saneamiento del ámbito urbano,
sin mayor justificación que el solo mandato contenido en aquella.

14. Este mandato constituye una intromisión en el proceso de toma de decisiones al

interior de dichas organizaciones, pues estas, en su esencia, son una expresión de la
autonomía de la voluntad y conforme lo regula el Código Civil en su artículo 80 y
siguientes, se constituyen, autorregulan y adoptan acuerdos, por decisión mayoritaria
de sus integrantes.

15. Sin embargo, la disposición controvertida al disponer su integración a otra entidad o

empresa, sin necesidad del acuerdo de sus integrantes, y disponiendo la ejecución de
una acción que conlleva su desaparición, desnaturaliza la esencia de dicha entidad.
Ciertamente es posible que un juez pueda disponer su disolución, pero dicha decisión
no puede ser tomada por una autoridad administrativa, sobre todo, porque aquella
procede en este supuesto, cuando atenta contra el orden público (artículo 96 del
Código Civil).

16. Además, se soslaya que estas organizaciones —independientemente de la

denominación que adopten—, aparecen por libre iniciativa privada de los ciudadanos
que viven en las zonas que carecen de acceso al derecho al agua potable previsto en
el artículo 7-A de la Constitución, quienes toman decisiones colectivas y adoptan
medidas para proveerse de dicho servicio, contando con la autorización municipal
respectiva para tal efecto. Se trata de una forma de participación, organizada con una
finalidad claramente determinada, lícita, allí donde el Estado no tiene la capacidad
para su prestación.

17. Por ello, llama poderosamente la atención que en lugar de promover y regular la
participación de los ciudadanos para organizarse mediante asociaciones y adoptar
decisiones que les permita mejorar sus condiciones de vida, en lugares donde el
Estado no tiene capacidad para hacerlo —y garantizar así el acceso, entre otros
servicios, al agua potable—, se pretenda su desaparición, sin mayor justificación,
eliminando estas formas de organización civil que durante muchos años se han
dedicado a satisfacer una necesidad ciudadana y un derecho fundamental.

18. Obviamente, dichas asociaciones, al prestar un servicio público, pueden y deben ser
fiscalizadas por el ente estatal competente, pero dicha competencia no incluye la
competencia para ordenar su liquidación.

19. Lo que hace más grave la afectación constitucional, es que la disposición

controvertida, dispone sin más la integración de las asociaciones y no regula el
destino de los bienes que las organizaciones pudieran haber adquirido y
administraban para la prestación del servicio.

20. Al respecto cabe señalar que el artículo 70 de la Constitución establece que:

 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 11

El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía

con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que
incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para
contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento
expropiatorio.

21. En ese sentido, los bienes de propiedad de la asociación u organización asociativa,

tienen la misma protección que los bienes de cualquier otra persona jurídica, y no
pueden ser privadas de los mismos sino por las razones establecidas en la
Constitución, siempre que se cumplan con los requisitos previstos para tal efecto.

22. Al establecerse su integración a las empresas de saneamiento del ámbito urbano,

podría asumirse que los bienes de aquella pasarían también a ser parte de estas
últimas, las que verían acrecentado su patrimonio como consecuencia de dicha
integración, y además de manera gratuita; o, por el contrario, considerar que el
patrimonio de la asociación se convertiría en res nullius, pues al integrarse a una
entidad distinta, la asociación desaparece, pero su patrimonio, no.

23. Lo segundo es jurídicamente imposible y lo primero no está regulado en la

disposición impugnada. La única disposición legal vigente al respecto, es la
contenida en el artículo 98 del Código Civil, que establece que el juez determina el
destino del patrimonio de la asociación, una vez que aquella ha sido disuelta y ha
concluido su liquidación, en los supuestos previstos por el citado código para tal
efecto.

24. Así, la disposición impugnada afecta el derecho de asociación, al pretender vía un

mandato de integración asociativa, disolver las asociaciones que prestan servicios
de saneamiento, fuera de los supuestos previstos para tal efecto en la legislación que
les da origen y regula su funcionamiento; del mismo modo, afecta el derecho de
propiedad de la misma pues dado que no es lo mismo integrar que disolver, y sobre
todo, porque no determina cual es el destino de sus bienes.

III. FALLO

Por estos fundamentos, nuestro voto es por lo siguiente:

1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad, en tanto

pretende la inconstitucionalidad formal del Decreto Legislativo 1280 (ahora, Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo 1280).
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 12

2. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia, declara

INCONSTITUCIONAL la Décima Disposición Complementaria Final del
Decreto Legislativo 1280 (ahora, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
1280).

SS.

FERRERO COSTA
BLUME FORTINI
SARDÓN DE TABOADA

PONENTE SARDÓN DE TABOADA

 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 13

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI

Si bien concuerdo con declarar improcedente la demanda en cuanto a la alegada incons-

titucionalidad de forma del Decreto Legislativo 1280 y fundada la demanda respecto de
la inconstitucionalidad de la Décima Disposición Complementaria Final del Decreto Le-
gislativo 1280, considero necesario recalcar que además de las razones de la ponencia,
también considero que el contenido normativo del Decreto Legislativo 1280, es inconsti-
tucional en su totalidad, conforme a los argumentos que expuse en el voto que emití en el
expediente 00018-2019-PI, y a los cuales me remito como parte del presente fundamento
de voto.

S.

BLUME FORTINI
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 14

VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ

Con el debido respeto por la decisión de mis colegas magistrados, en el presente caso
considero que la demanda debe ser declarada infundada en todos sus extremos. Mis
fundamentos son los siguientes:

1. Con fecha 18 de julio de 2019, cinco mil ciento once (5111) ciudadanos,
representados por don José David Gonzales Sánchez, interponen demanda de
inconstitucionalidad contra la Décima Disposición Complementaria Final del
Decreto Legislativo 1280, Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios
de Saneamiento, publicada el 29 de diciembre de 2016 en el diario oficial El
Peruano, por contravenir los incisos 13 y 16 del artículo 2, así como los artículos
31, 188 y 195, incisos 5 y 8, de la Constitución.

2. Los argumentos que respaldan la demanda son los siguientes:

- La Décima Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1280

vulnera los incisos 13 y 16 del artículo 2, así como los artículos 31, 188 y
195, incisos 5 y 8, de la Constitución.

- La disposición impugnada constituye una amenaza contra el funcionamiento

de las organizaciones comunitarias, a saber, las Juntas de Administradores de
Servicios de Agua y Saneamiento (en adelante JASS), que a la fecha de la
interposición de la demanda, según alegan, vienen prestando regularmente
servicios de agua y saneamiento en los distritos y con el respaldo de las
respectivas municipalidades.

- Refieren que el principio de descentralización contenido en el artículo 188 de

la Constitución, tiene como finalidad evitar políticas públicas que tiendan a
la concentración institucional de las funciones, competencias y organismos
de la administración pública, especialmente si estas se relacionan con la
prestación de servicios públicos.

- Aducen que la disposición cuestionada, que regula la figura de integración

especial, genera una concentración de funciones en la prestación de los
servicios de saneamientos en las entidades prestadoras (en adelante EPS).

- Añaden que al establecer la integración forzosa se afecta el mandato de

promover la descentralización de dichos servicios, según lo establecido en la
ley autoritativa. Y que con ello tampoco se fortalece a las prestadoras de la
comunidad y se debilita las competencias de las municipalidades distritales
vinculadas con la prestación de dicho servicio.

- Sostienen, además, que la integración complejiza la gestión empresarial y,

con ello, aumenta la probabilidad de fallas en el servicio por tratarse de una
gestión lejana de los usuarios.
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 15

- Aseveran que el criterio de integración que emplea la disposición impugnada

es arbitrario, pues ignora las exigencias de competencia, eficiencia y calidad
en la prestación de los servicios de saneamiento.

- Manifiestan que el principio de subsidiariedad es el fundamento principal de

la descentralización y del ejercicio de iniciativas directas de las comunidades.
Al respecto, indican que dicho principio consagra una prohibición de todo
acto de concentración de funciones para la prestación de los servicios de
saneamiento.

- Señalan que la competencia de gestión de los servicios públicos locales

otorgada por la Constitución a favor de las municipalidades distritales se
encuentra, a su vez, reconocida en el artículo 4.1 de la Ley Orgánica de
Municipalidades (LOM).

- Refieren que aún si se probara la necesidad de una integración concentradora

de los servicios de saneamiento, esta no podría efectuarse sin la aprobación
expresa de la autoridad municipal, lo que tiene sustento en la Constitución.

- Afirman que el artículo 31 del texto constitucional, que reconoce el derecho

de participación ciudadana, no admite impedimentos legales que restrinjan
dicha participación en las decisiones públicas, como aquella que se desarrolla
en el ámbito de la gestión de las entidades y servicios de saneamiento.

- Añaden que de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (en

adelante DUDH), se desprende que los ciudadanos no solo pueden promover
decisiones públicas, sino que pueden participar en la toma de decisiones de
gobierno, así como organizarse y tomar parte en la gestión de las políticas y
servicios que brinda el Estado.

- Para los demandantes, precisamente, este es el caso de la prestación de los

servicios de agua y saneamiento en los municipios rurales, donde numerosos
grupos organizados de las comunidades en las diversas regiones el país,
participan del ejercicio de una competencia municipal de nivel distrital, lo
que hace posible que el servicio se preste y que el gobierno municipal cumpla
las funciones que la Constitución le encarga.

- Por ello, concluyen en este aspecto que la existencia de estas organizaciones

que prestan los servicios de saneamiento, con participación de la comunidad,
no puede ser desconocida por ninguna entidad pública y privada, ya que de
lo contrario se estaría afectado los derechos de participación de la ciudadanía.

- Por otro lado, precisan que bajo la figura de la integración establecida en la

disposición cuestionada, se pretende que las organizaciones de la comunidad
sean privadas de prestar el servicio de agua y saneamiento.
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 16

- Exponen además que al no precisarse las reglas del procedimiento de

integración, las EPS estarían autorizadas a asumir el patrimonio de las
prestadoras de la comunidad, como líneas de conducción, reservorios,
piscinas de tratamiento, locales e infraestructura, que han sido íntegramente
financiadas por los fondos de las organizaciones de las diversas comunidades,
lo cual implicaría en la práctica una expropiación arbitraria.

3. En primer lugar, debo precisar que coincido con la ponencia en cuanto considera
que la demanda no resulta estimable en el extremo referido a la afectación del
proceso de descentralización y las competencias de los gobiernos locales,
manifestando mi conformidad con los fundamentos 6 al 9 de la misma; empero,
discrepo en cuanto declara improcedente la demanda en el extremo referido a la
inconstitucionalidad formal y fundada en cuanto a la alegada afectación de la
libertad de asociación, los derechos de participación ciudadana y en derecho a la
propiedad, pues considero que dichos extremos también deben ser desestimados,
por las razones que a continuación expongo.

SOBRE LA ALEGADA INCONSTITUCIONALIDAD FORMAL DE LA DÉCIMA DISPOSICIÓN

COMPLEMENTARIA FINAL DEL DECRETO LEGISLATIVO 1280

4. Los ciudadanos recurrentes sostienen que la norma impugnada excede las

facultades delegadas al Poder Ejecutivo a través de la Ley autoritativa 30506 en
materia de agua y saneamiento, por cuanto la regulación a expedir debía favorecer
la descentralización y fortalecer a las entidades prestadoras de dicho servicio.
Precisan, que la norma impugnada ha incumplido ambos mandatos, dado que no
ha fortalecido a las prestadoras de la comunidad, y más bien ha debilitado las
competencias de las municipalidades distritales vinculadas con la prestación del
servicio de agua y saneamiento.

5. Ahora bien, de autos se advierte que el artículo 2.4 de la Ley autoritativa 30506
delegó facultades al Poder Ejecutivo para legislar en materia de agua y
saneamiento en los siguientes términos:

Artículo 2. Materia de la delegación de facultades legislativas

En el marco de la delegación de facultades a la que se refiere el artículo 1

de la presente Ley, el Poder Ejecutivo está facultado para:

4. Legislar en materia de agua y saneamiento a fin de:

a) Establecer medidas que permitan fortalecer las funciones y actividades

del organismo regulador y de las entidades involucradas con la prestación
de los servicios de saneamiento. A efectos de fortalecer las entidades
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 17

prestadoras de servicios de saneamiento, los propietarios de las empresas

deben ser integrados progresivamente a su directorio como fecha máxima
a partir del tercer año del proceso de apoyo transitorio, garantizando y
promoviendo un efectivo proceso de descentralización en el país.

b) Modernizar y fortalecer la gestión de las entidades prestadoras de

servicios de agua y saneamiento, la infraestructura y los servicios de
saneamiento, así como modificar el marco legal sobre gestión integral de
los residuos sólidos, bajo un enfoque de sostenibilidad con la finalidad de
asegurar su calidad y continuidad (…).

6. A mi consideración estas disposiciones se orientan a fortalecer las funciones y

actividades de las entidades involucradas en la prestación del servicio de
saneamiento, en el marco de la garantía y promoción de un auténtico proceso de
descentralización, lo que se desprende en concreto del literal “a” incluido en el
inciso 4 del artículo 2, antes citado.

7. Asimismo, como puede apreciarse, también se ha facultado al Poder Ejecutivo a

legislar con la finalidad de modernizar y fortalecer los servicios de agua y
saneamiento y la gestión que de dichos servicios realicen las entidades
prestadoras, entre otros aspectos relevantes para asegurar la calidad y continuidad
de los servicios de agua y saneamiento, según se advierte en el literal b) del inciso
2 del artículo 2 bajo comentario.

8. De la revisión de la disposición impugnada se advierte que ella tiene como

destinatarios a centros poblados, urbanizaciones, asentamientos humanos,
agrupaciones vecinales o similares, que se ubiquen en zonas urbanas o que
exceden de los dos mil (2 000) habitantes en el ámbito rural y cuyos servicios sean
prestados por organizaciones comunales u otras formas de organización no
previstas en ella.

La norma dispone que dichas prestadoras de los servicios de saneamiento se

integren a los prestadores de servicios del ámbito urbano, en un plazo no mayor a
un año, desde la entrada en vigencia del reglamento del Decreto Legislativo 1280,
según la regulación de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento
(en adelante SUNASS). Asimismo, prevé integrar a los prestadores es un
procedimiento que, razonablemente y en abstracto, puede conducir a fortalecer su
actividad y gestión en aquellos supuestos aludidos por la norma, a fin de que dicha
actividad sea conforme con el marco normativo sectorial.

9. Si en cada caso concreto se logra esa finalidad es un asunto que excede la

competencia de este órgano de control de la Constitución. Basta con que el
Decreto Legislativo permita, razonablemente, satisfacer, en alguna medida, la
finalidad prevista por el legislador, para poder afirmar que no se ha incurrido en
una inconstitucionalidad formal.
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 18

10. En consecuencia, el contenido normativo de la disposición impugnada se

encuentra dentro de los confines de las materias establecidas en el inciso 4 del
artículo 2 de la Ley autoritativa 30506, que permitió que el Ejecutivo disponga
medidas que fortalezcan y modernicen los servicios de saneamiento, así como las
actividades y gestión de las entidades involucradas en la prestación de estos y su
infraestructura, entre otros.

SOBRE LA ALEGADA AFECTACIÓN DE LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN, LOS DERECHOS DE

PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y EL DERECHO A LA PROPIEDAD

11. Los demandantes cuestionan la Décima Disposición Complementaria Final del

Decreto Legislativo 1280, por cuanto vulneraría la libertad de asociación, los
derechos de participación ciudadana y el derecho fundamental de propiedad. Al
respecto, alegan que el proceso de integración establecido en la disposición
cuestionada pretende obligar a que las operadoras de agua y saneamiento de la
comunidad se integren a la EPS provincial, con sus servicios y patrimonio
institucional, lo que traería como consecuencia que aquellas se disuelvan de facto,
al desaparecer el objeto por el cual se constituyeron.

12. En concreto, alegan que las organizaciones de la comunidad se formaron en

ejercicio de dicha libertad, que es un derecho reconocido en la Constitución, y que
cumplen una finalidad lícita. Por consiguiente, afirman que tales organizaciones
no pueden ser anuladas ni despojadas del servicio que prestan y tampoco pueden
ser intervenidas por el Estado, salvo que medie un mandato judicial.

13. Al respecto, el inciso 13 del artículo 2 de la Constitución reconoce la libertad de

toda persona “a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de
organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a
ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa”.

14. Así pues, la libertad de asociación es una manifestación del principio de libertad
en sentido amplio y, en concreto, de los principios de manifestación de la
voluntad, de auto organización, entre otros, que protege la facultad que tienen las
personas que comparten similares intereses, de asociarse con miras a la
realización de una meta en común (Sentencia 09332-2006-PA/TC, fundamento
16). Este derecho se sustenta en principios como el de autonomía de la voluntad
y el de autoorganización.

15. El Tribunal Constitucional ha reconocido que el contenido constitucionalmente

protegido de dicha libertad se encuentra conformado por:

i) el derecho de asociarse;

ii) el derecho de no asociarse y

 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 19

iii) la facultad de auto organización (Sentencia 04241-2004-AA/TC,

fundamento 5, entre otras).

16. Con relación a ello, el Tribunal ha precisado en su jurisprudencia que el derecho

de asociarse protege la libertad de la persona para constituir asociaciones, así
como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas,
desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de sus fines propios; en
cuanto al derecho de no asociarse, que este consiste en el derecho de toda persona
a no ser obligada a formar parte de una asociación o a dejar de pertenecer a ella;
y, finalmente, que la facultad de autoorganización implica la posibilidad de que
la asociación se dote de su propia organización (Sentencia 09332-2006-PA/TC,
fundamento 16, Sentencia 04241-2004-PA/TC, fundamento 5, entre otras).

17. Empero, debe tenerse en cuenta que el derecho de asociación no resulta ilimitado,
que solo puede ejercerse en el contexto de las actividades permitidas por las leyes
y que determinadas actividades pueden ser objeto de restricciones de carácter
territorial. Así, el ejercicio de tal derecho no se deriva la posibilidad de desarrollar
cualquier tipo de actividad en cualquier espacio geográfico.

18. Ahora bien, la disposición impugnada, con un criterio de oportunidad que no

puede ser controlado por el Tribunal Constitucional mediante un proceso de
control abstracto de normas como el de inconstitucionalidad, se limita a fijar el
tipo de organización que puede prestar el servicio de saneamiento tomando en
cuenta variables como la pertenencia al ámbito urbano o rural y la cantidad de
pobladores.

19. Por otra parte, corresponde advertir que la disposición impugnada no impide que
las asociaciones cumplan con sus fines y propósitos, según los intereses de las
personas que la integran, ya que seguirán participando en el ámbito de la
prestación del servicio de saneamiento, solo que integradas con los prestadores
urbanos.

20. Adicionalmente, corresponde distinguir entre una intervención de los poderes

públicos en la forma en que una asociación se autoorganiza y el ejercicio legítimo
de las competencias que asiste al Poder Ejecutivo para regular la prestación del
servicio de saneamiento, que debe ser conforme a la Constitución y al bloque de
constitucionalidad. Pero, además, y esto no puede perderse de vista, se trata de
una regulación que se relaciona de modo directo con la satisfacción del derecho
fundamental de acceder al agua potable, reconocido en el artículo 7-A de la Norma
Fundamental.

21. Tales deberes justifican que los poderes públicos y, en concreto el Poder
Ejecutivo, regulen y establezcan las políticas sectoriales y sus concreciones
normativas con el objeto de conseguir la plena realización de dicho derecho, que,
por lo demás, requiere que se garantice el acceso a una prestación de los servicios
de saneamiento de manera continua, en condiciones satisfactorias de calidad y
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 20

eficiencia, a fin de que ningún ciudadano se vea privado de gozar del acceso
adecuado a este bien fundamental. El deber de garantizar el acceso universal al
agua potable conforma el marco de actuación del Estado, que debe cumplir sus
deberes con los más altos niveles de calidad y eficiencia, y prestar este servicio
en condiciones de igualdad para todos los ciudadanos, asegurando el
aprovechamiento sostenible de este recurso.

22. Por las razones expuestas, a mi consideración, debe desestimarse este extremo de
la demanda.

23. En segundo lugar, los demandantes, refieren que la norma impugnada afectaría
los derechos de participación ciudadana en la gestión de los servicios públicos y,
concretamente, en la prestación de los servicios de agua y saneamiento.

24. Al respecto, aseveran que la gestión de los servicios públicos debe ser próxima a
las comunidades, a fin de evitar su concentración en los niveles más altos de
gobierno, como ha ocurrido generalmente, y consideran que dicha participación,
en suma, contribuye a asegurar la calidad, sostenibilidad y equidad en el acceso
al agua potable.

25. El inciso 17 del artículo 2 de la Constitución establece que toda persona tiene
derecho de participar en forma individual o asociada en la vida política,
económica, social y cultural de la nación. La participación ciudadana puede
adquirir diversas formas concretas y una de ellas es la de conformar asociaciones
que pueden perseguir diversos fines, entre los que se encuentra la realización y/o
desarrollo de actividades altruistas, sociales, culturales, entre otras (Sentencia
03299-2016-PA/TC, fundamento 7).

26. Por su parte, el artículo 31 de la Constitución establece que:

Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos

mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de
autoridades y demanda de rendición de cuentas (…).
Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de
su jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e
indirectos de su participación.

27. Al respecto, considero que la disposición impugnada no impide que los

ciudadanos participen a través de mecanismos directos o indirectos en asuntos de
innegable relevancia pública, como el acceso y gestión, control y fiscalización de
la prestación de los servicios básicos, como es el caso del saneamiento.

28. La disposición impugnada, en principio, no interviene o menoscaba el derecho de

participación de los recurrentes; y es que, en lo fundamental, la norma,
abstractamente considerada, no impide que los ciudadanos cumplan el rol que les
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 21

corresponde, bajo el ordenamiento jurídico vigente, respecto al manejo de la cosa

pública.

29. Asimismo, con relación a las organizaciones comunales o, incluso, aquellas

organizaciones no reconocidas o previstas por el Decreto Legislativo 1280, la
norma impugnada no les impide de forma absoluta participar en la prestación del
servicio de saneamiento. En realidad, la norma impugnada establece un proceso
para la integración de dichas organizaciones con las entidades prestadoras de
zonas urbanas, a fin de que se continúe prestando el servicio de saneamiento, de
conformidad con la normativa sectorial.

30. Por dichas razones, no encuentro que la norma impugnada haya conculcado, en
abstracto, los derechos de participación ciudadana, por lo que también
corresponde desestimar este extremo de la demanda.

31. Finalmente, los demandantes sostienen que la norma impugnada ha vulnerado el

derecho de propiedad. Aducen que al no haberse precisado las reglas del
procedimiento de integración, las EPS asumirían el patrimonio de las prestadoras
de la comunidad, como las líneas de conducción, reservorios, piscinas de
tratamiento, locales e infraestructura financiadas en su totalidad por los fondos de
las organizaciones de diversas comunidades, constituyéndose así una forma de
expropiación arbitraria.

32. Al respecto, cabe recordar que el derecho de propiedad es un derecho fundamental

reconocido en el inciso 16 del artículo 2 de la Constitución. Dicha dimensión
subjetiva a su vez se encuentra acompañada de una dimensión objetiva o
valorativa que se desprende del conjunto del texto constitucional, especialmente
el capítulo económico de la Norma Fundamental.

33. Así pues, el artículo 70 de la Constitución ha dispuesto que:

El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en

armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede
privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

34. En el marco de la Constitución Política del Perú de 1993, el derecho de propiedad

se configura como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien. Así, el propietario podrá servirse directamente de su
bien, y sus productos, y darle destino y condición conveniente a su interés, siempre
que ejerza tales actividades en concordancia con el bien común y dentro de los
límites establecidos por la ley, por lo que, en tal sentido, le corresponde una función
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 22

social dimanante de la forma de Estado social y democrático de derecho, en la que

se organiza el Estado peruano según el texto constitucional vigente.

35. En el caso de autos, no encuentro que la disposición impugnada afecte el derecho

de propiedad de las organizaciones comunales y de otras organizaciones no
reconocidas o previstas en el Decreto Legislativo 1280, dado que dicha norma en
realidad no se refiere a los bienes de los que son titulares tales organizaciones, es
decir, no ha establecido directamente alguna regulación que resulte aplicable al
régimen de sus bienes. Tampoco considero que, a falta de precisión sobre las reglas
del proceso de integración dispuesto en la norma impugnada, como indican los
demandantes, se genere como consecuencia directa la pérdida de los bienes de
titularidad de las organizaciones antes mencionadas o impida el ejercicio de las
facultades protegidas por el derecho fundamental a la propiedad. Siendo ello así,
no advierto que la disposición impugnada en abstracto vulnere el derecho de
propiedad, por lo que dicho extremo de la demanda debe ser desestimado.

36. Así pues, a mi consideración, en abstracto, lo dispuesto por la norma sometida a

control no vulnera la Constitución, ni tampoco las leyes de desarrollo que integran
el bloque de constitucionalidad, por lo que debe desestimarse la demanda.

Por estos fundamentos, mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda

de inconstitucionalidad interpuesta contra la Décima Disposición Complementaria Final
del Decreto Legislativo 1280.

S.

LEDESMA NARVÁEZ
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 23

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES

Con el debido respeto a mis colegas magistrados, emito el presente voto singular por los
siguientes fundamentos:

1. La presente controversia tiene como objeto el control de constitucionalidad de la

Décima Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1280, Ley Marco
de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento, publicada el 29 de
diciembre de 2016 en el diario oficial El Peruano, por contravenir los incisos 13 y
16 del artículo 2, así como los artículos 31, 188 y 195, incisos 5 y 8, de la
Constitución.

2. Alegan los demandantes que la disposición normativa impugnada amenaza contra el

funcionamiento de las organizaciones comunitarias que, a la fecha de la interposición
de la demanda prestar regularmente servicios de agua y saneamiento en los distritos
y con el respaldo de las respectivas municipalidades. Específicamente, la prestación
de servicios de agua y saneamiento, donde grupos organizados de las comunidades
participan del ejercicio de una competencia municipal de nivel distrital, lo que hace
posible que el servicio se preste y que el gobierno municipal cumpla las funciones
que la Constitución le encarga. En ese sentido, estas organizaciones no podrían ser
desconocidas por ninguna entidad pública y privada, ya que de lo contrario se estaría
afectando los derechos de participación de la ciudadanía.

3. En el Expediente 00018-2019-PI/TC, se cuestionó también la totalidad del Decreto

Legislativo 1280, con el argumento de que en su expedición el Poder Ejecutivo había
vulnerado la Constitución al haberse configurado vicios de inconstitucionalidad
formal y se impugnó un conjunto de disposiciones de dicha norma que habrían
incurrido en vicios de inconstitucionalidad material.

4. En dicho proceso, este Tribunal tuvo en consideración que, al momento de la

interposición de aquella demanda, el Decreto Legislativo 1280 había sido modificado
por normas posteriores, como la Ley 30672 (que derogó la segunda disposición
complementaria final y la octava y novena disposiciones complementarias
transitorias de dicho decreto) y el Decreto Legislativo 1357. Además, el Tribunal dio
cuenta de las modificaciones realizadas por el Decreto de Urgencia 11-2020 al
Decreto Legislativo 1280, con posterioridad a la interposición de la demanda, a fin
de evaluar si dichas modificatorias reproducían los presuntos vicios de
inconstitucionalidad alegados por la parte demandante.

5. Ahora bien, en este caso, la Décima Disposición Complementaria Final establece

que: “Aquellos centros poblados, urbanizaciones, asentamientos humanos,
agrupaciones vecinales o similares, que se ubiquen en zonas urbanas o que exceden
de los dos mil (2,000) habitantes en el ámbito rural y cuyos servicios son prestados
por organizaciones comunales u otra forma de organización no reconocida o prevista
en la presente Ley, tienen un plazo no mayor de un (01) año, contado a partir de la
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 24

entrada en vigencia del Reglamento, para integrarse a los prestadores de servicios del
ámbito urbano, de acuerdo a la normativa que establezca la Sunass”

6. En primer lugar, no se observa alguna afectación a las competencias de las

municipalidades, ni la descentralización de las mismas, en tanto las organizaciones
comunales u otras formas de organización no reconocida o prevista en el Decreto
Legislativo 1280 tendrán que integrarse dentro de la provincia o región donde se
encuentren.

7. En segundo lugar, tampoco se advierte alguna vulneración al derecho a la asociación.

En efecto, la disposición cuestionada no incide en el funcionamiento de las
asociaciones, pues no desvirtúa los fines para los que fueron creadas. Por el contrario,
se busca que estas asociaciones puedan mejorar los servicios prestados, coadyuvando
a la mejor gestión de los servicios de saneamiento, como también me he pronunciado
en mi voto singular consignado en el expediente 00018-2018-PI. En esa línea de
pensamiento, mi voto es por declarar INFUNDADA la demanda.

S.

MIRANDA CANALES
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 25

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Con el debido respeto, me aparto de lo resuelto por mis colegas en mérito a las razones
que a continuación expongo:

1. Los demandantes cuestionan la Décima Disposición Complementaria Final del

Decreto Legislativo 1280 (ahora, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
1280), por cuanto vulneraría la libertad de asociación, los derechos de participación
ciudadana y el derecho fundamental de propiedad.

2. Con relación a dichos alegatos, los demandantes sostienen que el proceso de

integración establecido en la disposición cuestionada pretende obligar a que las
operadoras de agua y saneamiento de la comunidad se integren a la EPS provincial,
con sus servicios y patrimonio institucional, lo que traería como consecuencia que
aquellas se disuelvan de facto, al desaparecer el objeto por el cual se constituyeron.

3. Sostienen que el cumplimiento de lo establecido en la disposición impugnada

comportaría que las organizaciones de la comunidad puedan ser privadas de prestar
el servicio de agua y saneamiento que realizan con las municipalidades, a causa de
una decisión administrativa sectorial, en detrimento del ejercicio de tales derechos.

4. En concreto, alegan que las organizaciones de la comunidad se formaron en

ejercicio de dicha libertad, que es un derecho reconocido en la Constitución, y que
cumplen una finalidad lícita. Por consiguiente, afirman que tales organizaciones no
pueden ser anuladas ni despojadas del servicio que prestan y tampoco pueden ser
intervenidas por el Estado, salvo que medie un mandato judicial.

Sobre el derecho a la libertad de asociación

5. Al respecto, el inciso 13 del artículo 2 de la Constitución reconoce la libertad de

toda persona “a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de
organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley.
No pueden ser disueltas por resolución administrativa”.

6. Así pues, debe tenerse presente que la libertad de asociación es una manifestación
del principio de libertad en sentido amplio y, en concreto, de los principios de
manifestación de la voluntad, de auto organización, entre otros, que protege la
facultad que tienen las personas que comparten similares intereses, de asociarse con
miras a la realización de una meta en común (Sentencia 09332-2006-PA/TC,
fundamento 16).

7. Este derecho se sustenta en principios como el de autonomía de la voluntad y el de

auto organización. Asimismo, este Tribunal Constitucional ha reconocido además
que el contenido constitucionalmente protegido de dicha libertad se encuentra
conformado por:
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 26

i) el derecho de asociarse;
ii) el derecho de no asociarse y
iii) la facultad de auto organización (Sentencia 04241-2004-AA/TC,
fundamento 5, entre otras).

8. Con relación a ello, este Tribunal ha precisado en su jurisprudencia que el derecho

de asociarse protege la libertad de la persona para constituir asociaciones, así como
la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las
actividades necesarias en orden al logro de sus fines propios; en cuanto al derecho
de no asociarse, que este consiste en el derecho de toda persona a no ser obligada a
formar parte de una asociación o a dejar de pertenecer a ella; y, finalmente, que la
facultad de autoorganización implica la posibilidad de que la asociación se dote de
su propia organización (Sentencia 09332-2006-PA/TC, fundamento 16, Sentencia
04241-2004-PA/TC, fundamento 5, entre otras).

9. En primer lugar, hay que tomar en cuenta que el derecho de asociación no resulta
ilimitado, que solo puede ejercerse en el contexto de las actividades permitidas por
las leyes y que determinadas actividades pueden ser objeto de restricciones de
carácter territorial. Cabe concluir entonces que del ejercicio de tal derecho no se
deriva la posibilidad de desarrollar cualquier tipo de actividad en cualquier espacio
geográfico.

10. La disposición impugnada, con un criterio de oportunidad que no puede ser

controlado por el Tribunal Constitucional mediante un proceso de control abstracto
de normas como el de inconstitucionalidad, se limita a fijar el tipo de organización
que puede prestar el servicio de saneamiento tomando en cuenta variables como la
pertenencia al ámbito urbano o rural y la cantidad de pobladores.

11. Por otra parte, corresponde advertir que la disposición impugnada no impide que
las asociaciones cumplan con sus fines y propósitos, según los intereses de las
personas que la integran, ya que seguirían participando en el ámbito de la prestación
del servicio de saneamiento, solo que integradas con los prestadores urbanos.

12. Adicionalmente, corresponde distinguir entre una intervención de los poderes

públicos en la forma en que una asociación se auto organiza y el ejercicio legítimo
de las competencias que asiste al Poder Ejecutivo para regular la prestación del
servicio de saneamiento, que debe ser conforme a la Constitución y al bloque de
constitucionalidad. Pero, además, y esto no puede perderse de vista, se trata de una
regulación que se relaciona de modo directo con la satisfacción del derecho
fundamental de acceder al agua potable, reconocido en el artículo 7-A de la Norma
Fundamental.

13. Tales deberes justifican que los poderes públicos y, en concreto el Poder Ejecutivo,
regulen y establezcan las políticas sectoriales y sus concreciones normativas con el
objeto de conseguir la plena realización de dicho derecho, que, por lo demás,
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 27

requiere que se garantice el acceso a una prestación de los servicios de saneamiento

de manera continua, en condiciones satisfactorias de calidad y eficiencia, a fin de
que ningún ciudadano se vea privado de gozar del acceso adecuado a este bien
fundamental.

14. El deber de garantizar el acceso universal al agua potable conforma el marco de

actuación del Estado, que debe cumplir sus deberes con los más altos niveles de
calidad y eficiencia, y prestar este servicio en condiciones de igualdad para todos
los ciudadanos, asegurando el aprovechamiento sostenible de este recurso.

15. Por las consideraciones expuestas, corresponde desestimar el presente extremo de

la demanda.

Sobre el derecho a la participación ciudadana

16. En segundo lugar, los demandantes, refieren que la norma impugnada afectaría los
derechos de participación ciudadana en la gestión de los servicios públicos y,
concretamente, en la prestación de los servicios de agua y saneamiento.

17. Al respecto, aseveran que la gestión de los servicios públicos debe ser próxima a
las comunidades, a fin de evitar su concentración en los niveles más altos de
gobierno, como ha ocurrido generalmente, y consideran que dicha participación, en
suma, contribuye a asegurar la calidad, sostenibilidad y equidad en el acceso al agua
potable.

18. El inciso 17 del artículo 2 de la Constitución establece que toda persona tiene
derecho de participar en forma individual o asociada en la vida política, económica,
social y cultural de la nación. La participación ciudadana puede adquirir diversas
formas concretas y una de ellas es la de conformar asociaciones que pueden
perseguir diversos fines, entre los que se encuentra la realización y/o desarrollo de
actividades altruistas, sociales, culturales, entre otras (Sentencia 03299-2016-
PA/TC, fundamento 7).

19. Por su parte, el artículo 31 de la Constitución establece que:

Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos

mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de
autoridades y demanda de rendición de cuentas (…).
Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de
su jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e
indirectos de su participación.

20. Al respecto, advierto que la disposición impugnada no impide que los ciudadanos
participen a través de mecanismos directos o indirectos en asuntos de innegable
relevancia pública, como el acceso y gestión, control y fiscalización de la prestación
de los servicios básicos, como es el caso del saneamiento.
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 28

21. La disposición impugnada, en principio, no interviene o menoscaba el derecho de

participación de los recurrentes; y es que, en lo fundamental, la norma,
abstractamente considerada, no impide que los ciudadanos cumplan el rol que les
corresponde, bajo el ordenamiento jurídico vigente, respecto al manejo de la cosa
pública.

22. Asimismo, con relación a las organizaciones comunales o, incluso, aquellas

organizaciones no reconocidas o previstas por el Decreto Legislativo 1280, la
norma impugnada no les impide de forma absoluta participar en la prestación del
servicio de saneamiento. En realidad, y como ya se ha precisado anteriormente, la
norma impugnada establece un proceso para la integración de dichas
organizaciones con las entidades prestadoras de zonas urbanas, a fin de que se
continúe prestando el servicio de saneamiento, de conformidad con la normativa
sectorial.

23. Por dichas razones, no advierto que la norma impugnada haya conculcado, en
abstracto, los derechos de participación ciudadana. Afirmación esta última que no
resulta inmediatamente extensible a su concreta regulación o aplicación en un caso
concreto, toda vez que el control realizado por este Tribunal solo se limita a la
norma impugnada concretamente por los demandantes.

24. En virtud de las consideraciones expuestas, corresponde desestimar la demanda en

este extremo.

Sobre el derecho de propiedad

25. Finalmente, los demandantes también sostienen que la norma impugnada ha

vulnerado el derecho de propiedad. Al respecto, alegan que, al no haberse precisado
las reglas del procedimiento de integración, las EPS asumirían el patrimonio de las
prestadoras de la comunidad, como las líneas de conducción, reservorios, piscinas
de tratamiento, locales e infraestructura financiadas en su totalidad por los fondos
de las organizaciones de diversas comunidades, constituyéndose así una forma de
expropiación arbitraria.

26. En cuanto a esta objeción, considero oportuno recordar que el derecho de propiedad
es un derecho fundamental reconocido en el inciso 16 del artículo 2 de la
Constitución. Dicha dimensión subjetiva a su vez se encuentra acompañada de una
dimensión objetiva o valorativa que se desprende del conjunto del texto
constitucional, especialmente dl capítulo económico de la Norma Fundamental.

27. Así pues, el artículo 70 de la Constitución ha dispuesto que:

El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en

armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 29

privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad

nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo
de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

28. En el marco de la Constitución Política del Perú de 1993, el derecho de propiedad se

configura como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer
y reivindicar un bien.

29. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, y sus productos, y
darle destino y condición conveniente a su interés, siempre que ejerza tales
actividades en concordancia con el bien común y dentro de los límites establecidos
por la ley, por lo que, en tal sentido, le corresponde una función social dimanante de
la forma de Estado social y democrático de derecho, en la que se organiza el Estado
peruano según el texto constitucional vigente.

30. No obstante, no considero que la disposición impugnada afecte el derecho de

propiedad de las organizaciones comunales y de otras organizaciones no reconocidas
o previstas en el Decreto Legislativo 1280, dado que dicha norma en realidad no se
refiere a los bienes de los que son titulares tales organizaciones, es decir, no ha
establecido directamente alguna regulación que resulte aplicable al régimen de sus
bienes.

31. Tampoco considero que, a falta de precisión sobre las reglas del proceso de
integración dispuesto en la norma impugnada, como indican los demandantes, se
genere como consecuencia directa la pérdida de los bienes de titularidad de las
organizaciones antes mencionadas o impida el ejercicio de las facultades protegidas
por el derecho fundamental a la propiedad.

32. Finalmente, considero que se debe recalcar que la regulación de dicho proceso de
integración a través de directivas o reglamentos debe realizarse de conformidad con
el ordenamiento jurídico-constitucional y la normativa sectorial aplicable, sobre la
base del pleno respeto de los principios, valores y reglas constitucionales, y de los
que conforman el marco de configuración del derecho fundamental a la propiedad, a
la asociación y de participación.

33. En efecto, los eventuales y posibles riesgos que puede traer consigo la disposición
impugnada a través de su desarrollo mediante reglamentos y directivas, no debe
interpretarse en el sentido de acabar o desaparecer a las organizaciones comunales
que brindan el servicio de saneamiento, sino todo lo contrario, que ellas formen parte
de un espacio más amplio que pueda mejorar la prestación del servicio de agua en
lugares del país en los que las otras entidades prestadoras públicas, privadas y mixtas,
se le dificulte o simplemente no lo hagan.
 Caso de las normas sobre el servicio de saneamiento III | 30

34. En ese escenario, resulta congruente que así como se desprende del texto integral del
Decreto Legislativo 1280 de impulsar precisamente la creación de organizaciones
comunales que puedan organizar y administrar la prestación del servicio de
saneamiento en lugares en los que no exista tal provisión, a través de apoyo técnico,
entre otros, se pueda desarrollar normativamente el mantenimiento de tales
organizaciones a través del cuestionado proceso de integración.

35. Siendo ello así, no advierto que la disposición impugnada en abstracto vulnere el
derecho de propiedad, por lo que dicho extremo de la demanda debe ser desestimado.

36. Por tales razones, corresponde también desestimar dicho extremo de la demanda.

En razón a lo expuesto, mi voto es por declarar INFUNDADA la demanda de

inconstitucionalidad interpuesta contra la Décima Disposición Complementaria Final del
Decreto Legislativo 1280.

S.

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
 Pleno. Sentencia 868/2021
Caso de parámetros urbanísticos | 1

Expediente 00003-2020-PCC/TC

RAZÓN DE RELATORÍA

En la sesión de Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 28 de

septiembre de 2021, se reunieron los magistrados Ledesma Narváez,
Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Sardón de Taboada y
Espinosa-Saldaña Barrera a efectos de pronunciarse sobre la demanda de
conflicto competencial que dio origen al Expediente 00003-2020-PCC/TC.

La votación fue la siguiente:

⎯ Los magistrados Ferrero, Sardón (ponente) y Blume votaron por

declarar fundada la demanda en todos sus extremos.
⎯ Los magistrados Ledesma, Miranda y Espinosa-Saldaña votaron a
favor de declarar infundada la demanda.

Estando a la votación descrita, corresponde aplicar el acuerdo de Pleno de

fecha 28 de septiembre de 2021, en el que se dispuso que en los procesos
competenciales, cuando no se obtengan cinco votos conformes para dictar
sentencia, como lo dispone el artículo 112, primer párrafo del Nuevo
Código Procesal Constitucional, se tendrá por infundada la demanda en
aplicación de los artículos 111, segundo párrafo, y IX del Título Preliminar
del código mencionado. Por lo que, se declara INFUNDADA la demanda.

La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza

los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes en el Pleno
firman digitalmente al pie de esta razón en señal de conformidad.

Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator

SS.

LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
 Caso de parámetros urbanísticos | 2

VOTO DE LOS MAGISTRADOS FERRERO COSTA, BLUME FORTINI Y

SARDÓN DE TABOADA

TABLA DE CONTENIDOS

I. ANTECEDENTES ............................................................................................ 3
A. Petitorio Constitucional ............................................................................. 3
B. Argumentos de las Partes........................................................................... 3
Demanda ............................................................................................... 3
Contestación de la demanda.................................................................. 4
Amicus Curiae ...................................................................................... 6
II. FUNDAMENTOS ............................................................................................. 6
§1. Naturaleza del presente conflicto competencial ............................................ 6
§2. Competencias en materia de parámetros urbanísticos y edificatorios .......... 7
§3. Marco normativo del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento
en materia de Viviendas de Interés Social ........................................................ 10
§4. Competencias exclusivas de los gobiernos locales en materia de desarrollo
urbano................................................................................................................ 11
§5. Sobre los efectos de la sentencia ................................................................. 13
III. FALLO ............................................................................................................. 13
 Caso de parámetros urbanísticos | 3

I. ANTECEDENTES

A. Petitorio Constitucional

El 2 de octubre de 2020, Augusto Federico Cáceres Viñas, en su condición de alcalde de

la Municipalidad Distrital de San Isidro, interpone demanda competencial contra el
Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, cuestionando los artículos 9.2,
10.3, 10.4 y 10.6 del Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación, por
contravenir la competencia del gobierno local de la Municipalidad Metropolitana de Lima
y de la Municipalidad Distrital de San Isidro.

Por su parte, el 19 de febrero de 2021, el Poder Ejecutivo contesta la demanda solicitando

que sea declarada infundada en todos sus extremos.

B. Argumentos de las Partes

Demanda

Los argumentos de la demanda son los siguientes:

- La municipalidad recurrente alega que el Decreto Supremo 010-2018-VIVIENDA

y el Decreto Supremo 012-2019-VIVIENDA, así como el 02-2020-VIVIENDA
afectan las atribuciones conferidas a la MML, ya que, al establecer los parámetros
urbanísticos y edificatorios para los proyectos de edificación para viviendas de
interés social, están contraviniendo las competencias municipales en materia de
edificación urbanística.

- Alega que la Constitución dispone que las municipalidades provinciales y distritales

tienen autonomía política. Además, sostiene que, los gobiernos locales son
competentes para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones,
incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial.

- Por ello, el demandante sostiene que, es competencia de las municipalidades

provinciales la aprobación de la zonificación, que comprende la determinación de
los parámetros urbanísticos y edificatorios para cada zona de la circunscripción que
le corresponde.

- Refiere que la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdicción sobre las

municipalidades distritales de la Provincia de Lima en las materias de su
competencia, por ello señala que, la Municipalidad de San Isidro se sujeta a las
disposiciones en materia de control de suelo dispuestas por la Municipalidad
Metropolitana de Lima.
 Caso de parámetros urbanísticos | 4

- Sostiene que la Municipalidad Metropolitana de Lima ha aprobado la zonificación

del distrito de San Isidro mediante la Ordenanza 950-MML que aprueba el reajuste
integral de la zonificación de los usos de suelo en el distrito de San Isidro.

- Argumenta que la Municipalidad de San Isidro se rige por los parámetros

urbanísticos y edificatorios contenidos en las normas de zonificación del distrito
aprobadas por la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el ejercicio de su
competencia prevista en la Ley Orgánica de Municipalidades y por la normativa
distrital aprobada.

- Por ello, refiere que, el Reglamento Especial de Habilitación Urbana vulnera los
parámetros urbanísticos y edificatorios del distrito de San Isidro, toda vez que,
trastoca el orden establecido en cuanto a usos permisibles, altura máxima de
edificación, tipologías de edificación, área libre, entre otros.

- Alega también que, la aplicación de las normas de vivienda de interés social

desvirtúa el ordenamiento y desarrollo planificado del Distrito de San Isidro, bajo
la premisa de fomentar el desarrollo de una ciudad compacta y ordenada,
desnaturalizando el tema de vivienda por un criterio comercial distorsionado,
generando ganancias para los inversionistas, pero perjudicando a los ciudadanos.

- Argumenta que, la desvalorización de las viviendas tipo departamentos generadas

por la gran diferencia entre los valores mencionados, desvirtúa la finalidad de
mejorar la competitividad de las ciudades.

- Finalmente, la municipalidad demandante alega que se está generando un trato

diferenciado entre los desarrolladores inmobiliarios que se acogen al Reglamento
Especial de Habilitación Urbana y Edificación respecto a los demás inversionistas,
al pretender otorgarles un beneficio en el parámetro de alturas por encima de lo
normado, pudiendo alcanzar una altura que triplica la norma distrital vigente, con
ello se distorsiona el perfil urbano y se desvirtúa el propósito del Decreto Supremo
010-2018-VIVIENDA y su modificatoria.

Contestación de la demanda

Los argumentos de la contestación de la demanda son los siguientes:

- El Poder Ejecutivo sostiene que lo que en el fondo está planteando la Municipalidad

Distrital de San Isidro, a través del proceso competencial es el control normativo
de normas reglamentarias, cuya vía de impugnación es el proceso de acción popular
y no el proceso competencial.

- Refiere que, a pesar de tratarse de un proceso competencial, en donde se analiza un

conflicto de competencias entre órganos constitucionales por actos concretos que
dan lugar al mismo, la demandante ha planteado su demanda como una de control
 Caso de parámetros urbanísticos | 5

normativo, por cuanto de forma clara y expresa manifiesta que la misma se dirige
contra normas expedidas por el Poder Ejecutivo a fin de obtener su nulidad.

- Añade que, la parte demandante afirma que se han afectado competencias de la

MML y la MSI como consecuencia de determinadas normas expedidas por el Poder
Ejecutivo y que forman parte del Reglamento Especial de Habilitación Urbana y
Edificación, por lo que acude al proceso competencial para solicitar su nulidad con
efectos retroactivos.

- Señala que el ordenamiento jurídico peruano ha establecido el proceso de acción

popular como una vía para cuestionar las normas reglamentarias expedidas por el
Poder Ejecutivo en el ejercicio de su función administrativa. Este proceso
constitucional se encuentra previsto en el artículo 200, inciso 5, de la Constitución,
y es desarrollado por el Código Procesal Constitucional, siendo empleado de forma
permanente, tanto por personas naturales como jurídicas, para impugnar normas
infra legales emitidas por el Poder Ejecutivo.

- Por ello, argumenta que le corresponde al Tribunal Constitucional declarar

improcedente la demanda, por cuanto, a pesar de existir una vía jurisdiccional
específica para cuestionar las normas reglamentarias expedidas por el Poder
Ejecutivo, la parte demandante ha acudido al proceso competencial con el mismo
objetivo.

- Agregan que, durante el proceso final elaboración de la contestación, esta

Procuraduría tomó conocimiento extrajudicial de una demanda de acción popular
interpuesta por la MSI, en la cual impugna dos de las normas que también se
cuestionan en la demanda competencial los decretos supremos 10-2018-
VIVIENDA y 12-2019-VIVIENDA.

- Por ello, para el Poder Ejecutivo, toda vez que la parte demandante, antes de acudir
al Tribunal Constitucional mediante el proceso competencial para cuestionar
normas reglamentarias del Poder Ejecutivo, acudió ante el Poder Judicial, vía una
acción popular, con el mismo objetivo, se acredita que la finalidad de su demanda
competencial es un control normativo de la potestad reglamentaria del Poder
Ejecutivo, por lo que debe ser declarada improcedente.

- Agrega que anteriormente la Municipalidad de San Isidro ya había presentado una

demanda competencial, similar a la del presente conflicto, la cual terminó siendo
declarada improcedente.

- Sin perjuicio de los argumentos para que el Tribunal declare improcedente la

demanda, el Poder Ejecutivo agrega que, las normas relacionadas con el presente
conflicto competencial han sido emitidas dentro del ámbito de su competencia para
promover la construcción de este tipo de viviendas, que deben ser observadas e
implementadas por los gobiernos locales.
 Caso de parámetros urbanísticos | 6

- Refiere que existe un marco normativo que define la política pública en materia de
viviendas de interés social, que comprende normas orientadas a promover el acceso
a las mismas y la inversión en este rubro, respecto a la cual el Poder Ejecutivo, a
través del Ministerio de Vivienda Construcción y Saneamiento, ejerce una rectoría
y tiene competencia para dictar normas reglamentarias que permitan el
cumplimiento de sus objetivos.

- Alega que, la política pública en materia de viviendas de interés social se enmarca

en la política general del Estado orientada a que los ciudadanos cuenten con una
vivienda digna y reducir el déficit habitacional, correspondiendo al Ministerio de
Vivienda Construcción y Saneamiento adoptar las disposiciones reglamentarias que
sean necesarias para lograr estos objetivos.

- Por ello, sostiene que, el Ministerio de Vivienda Construcción y Saneamiento tiene

la competencia para expedir normas relacionadas con la construcción de viviendas
de interés social, en el marco de la política pública orientada a hacer frente al
problema del déficit habitacional en el país. Esta competencia es exclusiva, en su
calidad de ente rector en los ámbitos previstos en su citada Ley de Organización y
Funciones, tales como vivienda, construcción y desarrollo urbano.

- Argumenta, por último, que, al existir una política pública de alcance nacional
orientada a la construcción de viviendas de interés social, los gobiernos locales
deben adoptar aquellas medidas que sean necesarias para que, en su ámbito
territorial, se pueda construir este tipo de viviendas, que cuenta con un marco
normativo legal y reglamentario específico, que comprende las normas técnicas
aprobadas por el Ministerio de Vivienda Construcción y Saneamiento.

Amicus Curiae

Mediante escrito de 15 de febrero de 2021, la Asociación de Empresas Inmobiliarias del

Perú, solicitó su incorporación al proceso como amicus curiae, lo que fue admitido por
auto de fecha 23 de febrero de 2021.

II. FUNDAMENTOS

§1. Naturaleza del presente conflicto competencial

1. En la presente demanda se cuestiona la invasión de competencias exclusivas de la

Municipalidad Metropolitana de Lima y de la Municipalidad Distrital de San Isidro
(MSI) en materia de planificación del desarrollo urbano. Estas incluyen la
zonificación, urbanismo y acondicionamiento urbano. La demandante sostiene que
se trata de un conflicto por menoscabo, puesto que el Ministerio de Vivienda,
Construcción y Saneamiento (MVCS) pretende regular aspectos como la altura de
edificaciones, requerimientos de estacionamientos, áreas libres, entre otros, de
proyectos de Viviendas de Interés Social (VIS). Ello contraviene el plan urbano y
 Caso de parámetros urbanísticos | 7

de zonificación, así como las normas del Reglamento Integrado Normativo,

aprobado por la Ordenanza 523-MSI.

2. Por su parte, el Poder Ejecutivo manifiesta que los actos cuestionados que se
materializan en los decretos supremos 010-2018-VIVIENDA, 012-2019-
VIVIENDA y 002-2020-VIVIENDA se justifican por cuanto el Poder Ejecutivo
tiene competencias en materia de promoción de construcción de VIS atribuidas por
la Constitución, las leyes orgánicas y la ley de organización y funciones del MVCS.
En efecto, el MVCS ha indicado que ha emitido el Reglamento Especial de
Habilitación Urbana y Edificación en virtud de su autoridad como ente rector en
materia de vivienda, en general y de VIS en particular.

3. Como se observa, se está frente a una situación en la que se alega que el MVCS
estaría generando una excepción a la normativa municipal sobre zonificación y
parámetros urbanísticos y edificatorios. En efecto, el MVCS entiende que, en lo
referente a las viviendas de interés social, este puede establecer normas técnicas
respecto parámetros de altura de edificación, espacios libres y regulación sobre
estacionamientos, dictando normas respecto de áreas para el parqueo de bicicletas
en unidades de vivienda. De otro lado, la municipalidad demandante sostiene que,
constitucionalmente, no cabe hacer tal excepción.

4. La MSI alega que su competencia en materia de planeamiento urbano, zonificación

y específicamente sobre parámetros urbanísticos y edificatorios, está siendo
invadida por el MVCS. Por su parte, el MVCS alega que es competente en materia
de vivienda de interés social, por lo que puede establecer normas técnicas de
cumplimiento obligatorios para las municipalidades, como el Reglamento Especial
de Habilitación Urbana y Edificación. Por ello, este Tribunal observa que existe
una situación en la que el Gobierno Nacional vía el MVCS alega estar ejerciendo
su competencia en materia de vivienda, y en particular sobre VIS y el gobierno local
alega que se está afectando el adecuado ejercicio de sus competencias en materia
de planificación urbana y zonificación. Es decir, se habría producido un conflicto
constitucional por menoscabo en sentido estricto.

§2. Competencias en materia de parámetros urbanísticos y edificatorios

5. En la demanda se han cuestionado que los artículos 9.2, 10.3, 10.4 y 10.6 del
Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación, aprobado por el
Decreto Supremo 010-2018-VIVIENDA y sus modificatorias, introducidas por los
Decretos Supremos 012-2019-VIVIENDA y 002-2020-VIVIENDA, contravienen
competencias sobre planificación del desarrollo urbano, zonificación, y
específicamente sobre parámetros urbanísticos y edificatorios. Por ello, solicita que
se declare su nulidad, así como la de todos los actos que se hubieren expedido
aplicando la norma reglamentaria.
 Caso de parámetros urbanísticos | 8

6. El artículo 9.2 mencionado establece:

9.2 Para los proyectos de edificación se requiere como mínimo un (01)

estacionamiento por cada tres (03) unidades de vivienda; para los proyectos ubicados
en laderas y los enmarcados en el Programa Techo Propio con el Bono Familiar
Habitacional - BFH, se requiere como mínimo un (01) estacionamiento por cada cinco
(05) unidades de vivienda. En todos los casos antes mencionados, así como en las
viviendas unifamiliares, se debe contar con al menos un (01) estacionamiento.

Además, las edificaciones multifamiliares o conjuntos residenciales deben contemplar

estacionamientos para bicicletas correspondientes a un cinco por ciento (5%) sobre el
área neta prevista para estacionamiento vehicular, sin contabilizar el área de
maniobras; no pudiendo ser, en ningún caso el espacio menor al que se requiere para
que se coloque una bicicleta. El proyectista puede sustentar soluciones de diseño para
la ubicación del número resultante de bicicletas en las edificaciones.

En los proyectos se puede plantear bolsas de estacionamiento que sustenten la

dotación de estacionamientos establecida.

7. Por su parte, el artículo 10.3 establece:

10.3 Área libre mínima de lote:

En los edificios multifamiliares, el área libre mínima dentro del lote es de treinta por
ciento (30%) y para conjuntos residenciales el área libre es del cuarenta por ciento
(40%).

En los lotes ubicados en esquina o que presentan dos o más frentes, el área libre
mínima es de veinticinco por ciento (25%) para edificios multifamiliares y para
conjuntos residenciales el área libre es de treinta por ciento (30%). En las nuevas
habilitaciones urbanas que se precisan en el numeral 4.1 del artículo 4 del presente
Reglamento que correspondan a vivienda unifamiliar, no es exigible el área libre
mínima al interior del lote, siempre que los ambientes resuelvan su iluminación y
ventilación natural en concordancia con lo dispuesto en el RNE.

8. El artículo 10.4 presenta el siguiente cuadro:

 Caso de parámetros urbanísticos | 9

Para lotes ubicados frente a dos vías, las alturas de edificación correspondientes a cada
vía se aplican hasta el 50% de la profundidad del lote.

En caso de lotes en esquina, la altura mayor voltea sobre la profundidad del lote en
una distancia equivalente al ancho de la vía de menor altura normativa, medidos a
partir de la línea de retiro frontal. Al resto del lote se aplica la altura menor.

Para efectos del cálculo de 1.5 (a+r) en lotes ubicados frente a parque, se contabiliza
el retiro del predio, la sección vial y la misma dimensión de retiro para el parque.
En ningún caso, la altura de edificación obtenida, como resultado de la aplicación del
presente artículo, podrá ser usada por lotes colindantes para efectos de aplicación de
colindancia de altura o por consolidación.

9. Y, por último, el artículo 10.6 indica que:

10.6 Edificaciones Multifamiliares y Conjuntos Residenciales

La sumatoria de áreas libres del conjunto residencial, correspondiente a una

habilitación de lote único se considera como cálculo del aporte de recreación pública,
a la que se refiere el artículo 6 del presente Reglamento, descontando los pasajes
peatonales y/o vehiculares; sin embargo, estas áreas libres mantienen su carácter
privado.
 Caso de parámetros urbanísticos | 10

10. En el Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación se estaría

regulando aspectos relativos al mínimo de estacionamientos por unidades de
vivienda, al área para estacionamiento de bicicletas (art. 9.2), al área libre mínima
dentro del lote de los edificios multifamiliares y conjuntos residenciales, indicando
en qué casos, dicha área no es exigible (10.3) y desarrolla temas relativos a las áreas
libres de conjuntos residenciales y su relación con el cálculo del aporte de
recreación pública (art. 10.6). Asimismo, establece la altura máxima de
edificaciones (multifamiliares y conjuntos residenciales), en zonas residenciales de
densidad baja (ZRB), zonas residenciales de densidad media (ZRM) y zonas
residenciales de densidad alta (RDA) (art. 10.4).

§3. Marco normativo del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento

en materia de Viviendas de Interés Social

11. El Tribunal Constitucional aprecia que, de acuerdo con la Ley 30156, Ley de
Organización y Funciones del Ministerio de Vivienda, Construcción y
Saneamiento, este ministerio es el órgano rector de las políticas nacionales y
sectoriales de su competencia, que abarca las materias de vivienda, construcción,
saneamiento, urbanismo y desarrollo urbano, bienes estatales y propiedad urbana
(arts. 5 y 6). Dentro de sus competencias exclusivas cabe resaltar la que se relaciona
con el dictado de normas y lineamientos técnicos para la adecuada ejecución de
dichas políticas nacionales y sectoriales que son de obligatorio cumplimiento en los
tres niveles de gobierno. Debe advertirse también que, dentro de las funciones
compartidas, esta la de establecer políticas nacionales, sobre ordenamiento y
desarrollo urbanístico, habilitación urbana y edificaciones, uso y ocupación del
suelo urbano, en el ámbito de su competencia, lo que debe hacerlo en concordancia
con las leyes orgánicas de gobiernos regionales y de municipalidades (art. 8).

12. En concordancia con ello, el artículo 4.10 de la Ley 29090, Ley de Regulación de
Habilitaciones Urbanas y Edificaciones, ha establecido que el MVCS es el ente
rector y competente para normar diseñar y ejecutar la política nacional en materia
de vivienda. Ello incluye la política en materia de VIS. Ejemplo de una norma
técnica en materia de VIS es precisamente el Reglamento Especial de Habilitación
Urbana y Edificación, aprobado por el Decreto Supremo 010-2018-VIVIENDA, y
que ha sido modificado por los decretos supremos 012-2019-VIVIENDA y 002-
2020-VIVIENDA. En efecto, de acuerdo con el artículo 34 de la ya citada Ley
29090, modificada por el artículo 2 del Decreto Legislativo 1469, dicho reglamento
es la norma técnica que establece las especificaciones urbanísticas y edificatorias
de las viviendas de interés social.

13. Ahora bien, el hecho de que se tenga la competencia exclusiva para emitir normas
o lineamientos técnicos no implica que mediante dichas disposiciones se pueda
invadir o menoscabar competencias constitucionales de otros órganos. Dicho de
otro modo, no basta con indicar que se ha ejercido una competencia exclusiva para
rebatir un cuestionamiento de menoscabo de competencias. Ello debe ser el
resultado de un análisis concreto de las competencias ejercidas en determinada
 Caso de parámetros urbanísticos | 11

materia. Pretender que no existe el supuesto menoscabo con la sola alusión a que
se está ejerciendo una competencia invitaría a que se realicen intervenciones
ilegítimas bajo el rótulo de aprobación de una norma técnica. Más aún si es que se
trata de un caso como el de autos en el que existe un conflicto por menoscabo.

§4. Competencias exclusivas de los gobiernos locales en materia de desarrollo

urbano

14. De acuerdo al artículo 195, inciso 6, de la Constitución se establece que los

gobiernos locales son competentes para planificar el desarrollo urbano, incluyendo
la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial. Es relevante indicar
también que, de acuerdo con el artículo 42 b), de la Ley de Bases de la
Descentralización, las municipalidades tienen entre sus competencias exclusivas las
de normar la zonificación y urbanismo.

15. Junto a ello debe observarse también que de acuerdo con el artículo 73 de la Ley
Orgánica de Municipalidades (LOM), la organización del espacio físico, así como
la zonificación, es una competencia específica de los gobiernos locales. Es por ello
que la aprobación del plan de desarrollo urbano y el esquema de zonificación es
función específica exclusiva del gobierno local provincial. Además, tal como lo ha
expresado ese mismo artículo, las municipalidades distritales tienen la función
específica exclusiva de aprobar el plan urbano de su jurisdicción, con sujeción al
plan y normativa provincial sobre la materia.

16. Es en virtud de esta normativa que se emitió la Ordenanza 950-MML, que aprobó
el Plano de Zonificación de los Usos del Suelo y las Normas Generales de
Zonificación de los Usos del Suelo del distrito de San Isidro (art. 1 y 2). También
se aprobó el Plano de Alturas de Edificación correspondiente al distrito de San
Isidro (art. 3). Además, se indicó que la MSI, en estricta sujeción a lo aprobado,
debe formular y aprobar por Decreto de Alcaldía, los Parámetros Urbanísticos y
Edificatorios Complementarios, de Estacionamientos, Retiros, Tamaños Mínimos
de Departamentos, Densidades Netas entre otros (art. 6).

17. Ello sirvió para que la MSI, emita posteriormente la Ordenanza 523-MSI, publicada
el 12 de julio de 2020, que aprueba el Reglamento Integrado Normativo de dicho
distrito.

18. Tal como se establece en el artículo 99 del Reglamento de Acondicionamiento

Territorial y Desarrollo Urbano Sostenible, aprobado por el Decreto Supremo 022-
2016-VIVIENDA, la zonificación es el instrumento técnico de gestión urbana que
contiene las normas técnicas urbanísticas para la regulación del uso y ocupación del
suelo en el ámbito de actuación de los planes de desarrollo urbano.

19. Este Tribunal considera que, si bien el MVCS es competente para plantear
estándares sobre alturas de este tipo de edificaciones, ello no implica que tales
parámetros puedan imponerse a la regulación municipal sobre zonificación. Es
 Caso de parámetros urbanísticos | 12

decir, si bien el MVCS tiene la facultad de determinar el número de

estacionamientos vehiculares o de bicicletas, el área libre mínima dentro de los lotes
dependiendo del tipo de vivienda, la altura de las viviendas de interés social, así
como el cálculo del aporte para recreación pública, no tiene competencia para
modificar los parámetros establecidos por el gobierno municipal, el cual tiene
competencia específica exclusiva en materia de zonificación. Y es que en la
competencia establecida en los artículos impugnados del Reglamento Especial de
Habilitación Urbana y Edificación, se modifican los parámetros de zonificación,
urbanismo y acondicionamiento territorial en cualquier zona residencial, bajo los
parámetros fijados para el caso de las viviendas de interés social.

20. Como ya se ha observado la zonificación es competencia exclusiva de los gobiernos

locales, por lo que resulta claro que una intromisión sobre dicha competencia es un
menoscabo a la competencia de la municipalidad demandante. Ello, aun cuando se
haya alegado que se está actuando en virtud de una competencia en materia de
vivienda. En efecto, y como ya se ha indicado en la Sentencia del Expediente 0013-
2017-PI/TC, los gobiernos locales son competentes en materia de zonificación. En
dicho caso se dejó establecido que:

El numeral 3.1. del mismo artículo 79 señala como función específica exclusiva de
las municipales distritales “aprobar el plan urbano […] con sujeción al plan y a las
normas municipales provinciales sobre la materia”. En tal sentido, no cabe duda de
que la zonificación es una competencia provincial (Fundamento 41).

Más aún, si se toma en consideración que la modificación de los parámetros de

zonificación y urbanísticos, para el caso de las viviendas de interés social, no puede
servir para variar los parámetros urbanísticos aprobados por los gobiernos locales.

21. De lo expuesto se deriva que, una vez establecidos los parámetros para los
proyectos de viviendas de interés social por parte del MVCS —sobre lo cual tiene
competencia— estos se deben desarrollar respetando la zonificación establecida por
el gobierno local.

22. Por lo tanto, cuando el MVCS ejerce su competencia para emitir lineamientos
técnicos en materia de vivienda de interés social modificando los parámetros de las
zonificaciones establecidas, tal como lo han señalado los artículos 9.2, 10.3, 10.4 y
10.6 del Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación, es claro que
se está menoscabando la competencia de la demandada en materia de zonificación.

23. En consecuencia, si bien pueden llevarse a cabo proyectos de viviendas de interés

social, estos tendrán que sujetarse a la normativa municipal sin superar la altura
máxima establecida en cada zonificación.

24. Por consiguiente, en lo que se refiere al artículo 10.4, la demanda debe ser estimada
de acuerdo con los argumentos expuestos. Ello implica que los proyectos relativos
 Caso de parámetros urbanísticos | 13

a las VIS podrán realizarse siempre que cumplan con la normativa municipal en
materia de zonificación y altura de edificación.

§5. Sobre los efectos de la sentencia

25. Al haberse apreciado que los artículos 9.2, 10.3, 10.4 y 10.6 menoscaban la
competencia de la MSI, debe declararse nulo el acto viciado a tenor del artículo 112
del Código Procesal Constitucional.

26. Con respecto a la solicitud de nulidad de todos los actos expedidos aplicando tal
norma reglamentaria, debe indicarse que se trata de una solicitud general sin que se
precisen a qué actos se refiere específicamente, por lo que este Tribunal no puede
emitir un pronunciamiento abstracto al respecto.

III. FALLO

Por estos fundamentos, nuestro voto es por lo siguiente:

Declarar FUNDADA la demanda en todos sus extremos; es decir, respecto de la

competencia para determinar el número de estacionamientos vehiculares o de bicicletas,
el área libre mínima dentro de los lotes dependiendo del tipo de vivienda, la altura de las
viviendas de interés social, así como el cálculo del aporte para recreación pública
establecidos en los artículos 9.2, 10.3, 10.4 y 10.6 del Reglamento Especial de
Habilitación Urbana y Edificación, aprobado por el Decreto Supremo 010-2018-
VIVIENDA, y sus modificatorias.

SS.

FERRERO COSTA
BLUME FORTINI
SARDÓN DE TABOADA

PONENTE SARDÓN DE TABOADA

 Caso de parámetros urbanísticos | 14

VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ

Con el debido respeto por la decisión de mis colegas magistrados, en el presente caso
discrepo de la posición de declarar fundada la demanda, pues, a mi consideración, la
demanda debe ser desestimada en todos sus extremos. Mis fundamentos son los
siguientes:

1. Don Augusto Federico Cáceres Viñas, en su condición de alcalde de la Municipalidad

Distrital de San Isidro, interpone demanda competencial contra el Ministerio de
Vivienda, Construcción y Saneamiento, cuestionando los artículos 9.2, 10.3, 10.4 y
10.6 del Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación, aprobado por el
Decreto Supremo 010-2018-VIVIENDA y sus modificatorias, introducidas por los
Decretos Supremos 012-2019-VIVIENDA y 002-2020-VIVIENDA, por contravenir
competencias sobre planificación del desarrollo urbano, sobe zonificación y
específicamente sobre parámetros urbanísticos y edificatorios. Por ello solicita que se
declare su nulidad, así como la de todos los actos que se hubieren expedido aplicando
la norma reglamentaria.

2. Aduce que la demandada pretende regular aspectos como la altura de edificaciones,

requerimientos de estacionamientos, áreas libres, entre otros, de proyectos de
Viviendas de Interés Social (VIS), lo que contravendría el plan urbano y de
zonificación, así como las normas del Reglamento Integrado Normativo, aprobado por
la Ordenanza 523-MSI.

3. Ahora bien, a fin de analizar la constitucionalidad de la normativa cuestionada es

menester citar su contenido.

4. Así, tenemos que el artículo 9.2 del citado reglamento establece que:

9.2 Para los proyectos de edificación se requiere como mínimo un (01)

estacionamiento por cada tres (03) unidades de vivienda; para los proyectos ubicados
en laderas y los enmarcados en el Programa Techo Propio con el Bono Familiar
Habitacional - BFH, se requiere como mínimo un (01) estacionamiento por cada
cinco (05) unidades de vivienda. En todos los casos antes mencionados, así como en
las viviendas unifamiliares, se debe contar con al menos un (01) estacionamiento.
Además, las edificaciones multifamiliares o conjuntos residenciales deben
contemplar estacionamientos para bicicletas correspondientes a un cinco por ciento
(5%) sobre el área neta prevista para estacionamiento vehicular, sin contabilizar el
área de maniobras; no pudiendo ser, en ningún caso el espacio menor al que se
requiere para que se coloque una bicicleta. El proyectista puede sustentar soluciones
de diseño para la ubicación del número resultante de bicicletas en las edificaciones.
En los proyectos se puede plantear bolsas de estacionamiento que sustenten la
dotación de estacionamientos establecida.

5. Asimismo, el artículo 10.3 señala que:

10.3 Área libre mínima de lote:

 Caso de parámetros urbanísticos | 15

En los edificios multifamiliares, el área libre mínima dentro del lote es de treinta por
ciento (30%) y para conjuntos residenciales el área libre es del cuarenta por ciento
(40%).
En los lotes ubicados en esquina o que presentan dos o más frentes, el área libre
mínima es de veinticinco por ciento (25%) para edificios multifamiliares y para
conjuntos residenciales el área libre es de treinta por ciento (30%). En las nuevas
habilitaciones urbanas que se precisan en el numeral 4.1 del artículo 4 del presente
Reglamento que correspondan a vivienda unifamiliar, no es exigible el área libre
mínima al interior del lote, siempre que los ambientes resuelvan su iluminación y
ventilación natural en concordancia con lo dispuesto en el RNE.

6. A su turno, el artículo 10.4 presenta el siguiente cuadro:

Para lotes ubicados frente a dos vías, las alturas de edificación correspondientes a cada
vía se aplican hasta el 50% de la profundidad del lote.

En caso de lotes en esquina, la altura mayor voltea sobre la profundidad del lote en
una distancia equivalente al ancho de la vía de menor altura normativa, medidos a
partir de la línea de retiro frontal. Al resto del lote se aplica la altura menor.
 Caso de parámetros urbanísticos | 16

Para efectos del cálculo de 1.5 (a+r) en lotes ubicados frente a parque, se contabiliza
el retiro del predio, la sección vial y la misma dimensión de retiro para el parque.

En ningún caso, la altura de edificación obtenida, como resultado de la aplicación del presente
artículo, podrá ser usada por lotes colindantes para efectos de aplicación de colindancia de
altura o por consolidación

7. Finalmente, el artículo 10.6 indica que:

10.6 Edificaciones Multifamiliares y Conjuntos Residenciales

La sumatoria de áreas libres del conjunto residencial, correspondiente a una
habilitación de lote único se considera como cálculo del aporte de recreación pública,
a la que se refiere el artículo 6 del presente Reglamento, descontando los pasajes
peatonales y/o vehiculares; sin embargo, estas áreas libres mantienen su carácter
privado.

8. Ahora bien, de acuerdo con la Ley 30156, Ley de Organización y Funciones del
Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, este ministerio es el órgano
rector de las políticas nacionales y sectoriales de su competencia, que abarca las
materias de vivienda, construcción, saneamiento, urbanismo y desarrollo urbano,
bienes estatales y propiedad urbana (arts. 5 y 6). Dentro de sus competencias
exclusivas cabe resaltar la que se relaciona con el dictado de normas y lineamientos
técnicos para la adecuada ejecución de dichas políticas nacionales y sectoriales que
son de obligatorio cumplimiento en los tres niveles de gobierno. Es decir, el MVCS
tiene la competencia exclusiva para emitir lineamientos técnicos en materia de
vivienda.

9. Debe advertirse también que, dentro de las funciones compartidas, establecidas en

dicha ley, se aprecia la de establecer políticas nacionales, sobre ordenamiento y
desarrollo urbanístico, habilitación urbana y edificaciones, uso y ocupación del suelo
urbano, en el ámbito de su competencia, lo que debe hacerlo en concordancia con las
leyes orgánicas de gobiernos regionales y de municipalidades (art. 8).

10. En concordancia con ello, el artículo 4.10 de la Ley 29090, Ley de Regulación de
Habilitaciones Urbanas y Edificaciones, ha establecido que el MVCS es el ente rector
y competente para normar diseñar y ejecutar la política nacional en materia de
vivienda. Ello incluye desde luego, la política en materia de VIS, por lo que se
encuentra claramente facultado para emitir normas técnicas acerca de disposiciones
básicas para diseñar y ejecutar proyectos de edificación sobre esta materia.

11. Ejemplo de una norma técnica en materia de VIS es precisamente el Reglamento

Especial de Habilitación Urbana y Edificación, aprobado por el Decreto Supremo
010-2018-VIVIENDA, y que ha sido modificado por los decretos supremos 012-2019-
VIVIENDA y 002-2020-VIVIENDA. En efecto, de acuerdo con el artículo 34 de la
ya citada Ley 29090, modificada por el artículo 2 del Decreto Legislativo 1469, dicho
reglamento es la norma técnica que establece las especificaciones urbanísticas y
edificatorias de las viviendas de interés social.
 Caso de parámetros urbanísticos | 17

12. Pero el hecho de que se tenga la competencia exclusiva para emitir normas o
lineamientos técnicos no implica que mediante dichas disposiciones se pueda invadir
o menoscabar competencias de otros órganos. Dicho de otro modo, no basta con
indicar que se ha ejercido una competencia exclusiva para rebatir un cuestionamiento
de menoscabo de competencias. Ello debe ser el resultado de un análisis concreto de
las competencias ejercidas en determinada materia.

13. Así pues, para determinar la legitimidad o ilegitimidad de las competencias concretas
derivadas de la norma técnica, en realidad, debe tenerse en cuenta su finalidad y los
medios utilizados para alcanzarla. En este caso, se trata de competencias relacionadas
con la vivienda de interés social (VIS), que está comprendida en una política que tiene
el objetivo de reducir el déficit habitacional, brindando acceso a una vivienda
subsidiada por el Estado y estableciendo valores máximos, así como los requisitos para
el acceso a la misma.

14. En tal sentido, las normas técnicas en esta materia deben estar destinadas a establecer
los parámetros necesarios para el desarrollo de este tipo de viviendas, por lo que las
características propias o inherentes de este tipo de estructuras habitacionales,
enmarcarán los parámetros edificatorios.

15. Ello implica la posibilidad de flexibilizar ciertos parámetros generales a fin de hacerlos
compatibles con la finalidad y las características inherentes de las viviendas de interés
social. Lo que puede implicar apartarse de ciertos estándares generales, a fin de reducir
costos y maximizar espacios. Con ello se logra el diseño de una estructura habitacional
que pueden ser puestas en el mercado a un menor precio. Se deduce entonces que la
regulación de las VIS debe estar necesariamente ligada a lograr la finalidad de este
tipo de proyectos.

16. En el caso concreto, considero que las competencias establecidas en los artículos 9.2,
10.3, 10.4 y 10.6 del Decreto Supremo 010-01-VIVIENDA, y sus modificatorias,
relativas al mínimo de estacionamientos por unidad de vivienda, al área para
estacionamientos de bicicletas, al área libre mínima dentro del lote, se encuentran
dentro del ámbito de la competencia que posee el Poder Ejecutivo en materia de
vivienda, ajustándose, además, a las finalidades de las viviendas de interés social. Lo
mismo ocurre con las cuestiones relativas a las áreas libres de edificios multifamiliares
y conjuntos residenciales y su relación con el cálculo del espacio destinado a la
recreación pública, así como con la altura máxima de las edificaciones.

17. Ello por cuanto este tipo de elementos incide en la estructura de la edificación
habitacional. Es decir, les da una característica especial que es compatible con la
finalidad de las viviendas de interés social. Así, se justifica y legitima la competencia
en materia de vivienda ejercida en el reglamento en cuestión respecto de estos
aspectos.
 Caso de parámetros urbanísticos | 18

18. En tal sentido y bajo este marco de competencias, a mi consideración no se ha

producido un menoscabo en la competencia de la Municipalidad de San Isidro con las
normas cuestionadas, por cuanto el Ministerio de Vivienda Construcción y
Saneamiento, ha emitido normas técnicas en virtud de su competencia en materia de
vivienda, adaptando de manera idónea los parámetros edificatorios a la finalidad de
las viviendas de interés social.

Por los fundamentos expuestos, mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda.

S.

LEDESMA NARVÁEZ
 Caso de parámetros urbanísticos | 19

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES

Emito el presente voto singular en tanto considero que la demanda debe ser declarada
INFUNDADA, por las razones que pasaré a detallar a continuación:

1. La parte demandante alega que el Decreto Supremo 010-2018-VIVIENDA y el

Decreto Supremo 012-2019-VIVIENDA, así como el 02-2020-VIVIENDA afectan
las atribuciones conferidas a la MML, ya que, al establecer los parámetros
urbanísticos y edificatorios para los proyectos de edificación para viviendas de
interés social, están contraviniendo las competencias municipales en materia de
edificación urbanística.

2. Alega que la Constitución dispone que las municipalidades provinciales y distritales

tienen autonomía política. Además, sostiene que, los gobiernos locales son
competentes para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones,
incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial.

3. Por ello, el demandante sostiene que, es competencia de las municipalidades

provinciales la aprobación de la zonificación, que comprende la determinación de
los parámetros urbanísticos y edificatorios para cada zona de la circunscripción que
le corresponde.

4. El Poder Ejecutivo sostiene que lo que en el fondo está planteando la Municipalidad

Distrital de San Isidro, a través del proceso competencial es el control normativo
de normas reglamentarias, cuya vía de impugnación es el proceso de acción popular
y no el proceso competencial.

5. Refiere que, a pesar de tratarse de un proceso competencial, en donde se analiza un

conflicto de competencias entre órganos constitucionales por actos concretos que
dan lugar al mismo, la demandante ha planteado su demanda como una de control
normativo, por cuanto de forma clara y expresa manifiesta que la misma se dirige
contra normas expedidas por el Poder Ejecutivo a fin de obtener su nulidad.

6. Añade que, la parte demandante afirma que se han afectado competencias de la

MML y la MSI como consecuencia de determinadas normas expedidas por el Poder
Ejecutivo y que forman parte del Reglamento Especial de Habilitación Urbana y
Edificación, por lo que acude al proceso competencial para solicitar su nulidad con
efectos retroactivos.
 Caso de parámetros urbanísticos | 20

MARCO NORMATIVO DEL MINISTERIO DE VIVIENDA, CONSTRUCCIÓN

Y SANEAMIENTO EN MATERIA DE VIVIENDAS DE INTERÉS SOCIAL

7. Corresponde analizar respecto a si la aprobación y vigencia de los dispositivos

cuestionados (artículos 9.2, 10.3, 10.4 y 10.6) implica una vulneración de
competencias de parte del Poder Ejecutivo en detrimento de la Municipalidad de
San Isidro.

8. De acuerdo con la Ley 30156, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de

Vivienda, Construcción y Saneamiento, este ministerio es el órgano rector de las
políticas nacionales y sectoriales de su competencia, que abarca las materias de
vivienda, construcción, saneamiento, urbanismo y desarrollo urbano, bienes
estatales y propiedad urbana (arts. 5 y 6).

9. Dentro de sus competencias exclusivas cabe resaltar la que se relaciona con el

dictado de normas y lineamientos técnicos para la adecuada ejecución de dichas
políticas nacionales y sectoriales que son de obligatorio cumplimiento en los tres
niveles de gobierno. Es decir, el MVCS tiene la competencia exclusiva para emitir
lineamientos técnicos en materia de vivienda.

10. Debe advertirse también que, dentro de las funciones compartidas, establecidas en
dicha ley, se aprecia la de establecer políticas nacionales, sobre ordenamiento y
desarrollo urbanístico, habilitación urbana y edificaciones, uso y ocupación del
suelo urbano, en el ámbito de su competencia, lo que debe hacerlo en concordancia
con las leyes orgánicas de gobiernos regionales y de municipalidades (art. 8).

11. En concordancia con ello, el artículo 4.10 de la Ley 29090, Ley de Regulación de
Habilitaciones Urbanas y Edificaciones, ha establecido que el MVCS es el ente
rector y competente para normar diseñar y ejecutar la política nacional en materia
de vivienda. Ello incluye desde luego, la política en materia de VIS, por lo que se
encuentra claramente facultado para emitir normas técnicas acerca de disposiciones
básicas para diseñar y ejecutar proyectos de edificación sobre esta materia.

12. Ejemplo de una norma técnica en materia de VIS es precisamente el Reglamento

Especial de Habilitación Urbana y Edificación, aprobado por el Decreto Supremo
010-2018-VIVIENDA, y que ha sido modificado por los decretos supremos 012-
2019-VIVIENDA y 002-2020-VIVIENDA. En efecto, de acuerdo con el artículo
34 de la ya citada Ley 29090, modificada por el artículo 2 del Decreto Legislativo
1469, dicho reglamento es la norma técnica que establece las especificaciones
urbanísticas y edificatorias de las viviendas de interés social.

13. Pero el hecho de que se tenga la competencia exclusiva para emitir normas o
lineamientos técnicos no implica que mediante dichas disposiciones se pueda
invadir o menoscabar competencias de otros órganos. Dicho de otro modo, no basta
con indicar que se ha ejercido una competencia exclusiva para rebatir un
cuestionamiento de menoscabo de competencias. Ello debe ser el resultado de un
 Caso de parámetros urbanísticos | 21

análisis concreto de las competencias ejercidas en determinada materia.

14. Pretender que no existe el supuesto menoscabo con la sola alusión a que se está
ejerciendo una competencia invitaría a que se realicen intervenciones ilegítimas
bajo el rótulo de aprobación de una norma técnica. Más aún si es que se trata de un
caso como el de autos en el que existe un conflicto por menoscabo.

15. Así, para determinar la legitimidad o ilegitimidad de las competencias concretas

derivadas de la norma técnica, en realidad, debe tenerse en cuenta su finalidad y los
medios utilizados para alcanzarla. En este caso, se trata de competencias
relacionadas con la vivienda de interés social (VIS), que está comprendida en una
política que tiene el objetivo de reducir el déficit habitacional, brindando acceso a
una vivienda subsidiada por el Estado y estableciendo valores máximos, así como
los requisitos para el acceso a la misma.

16. En tal sentido, las normas técnicas en esta materia deben estar destinadas a
establecer los parámetros necesarios para el desarrollo de este tipo de viviendas,
por lo que las características propias o inherentes de este tipo de estructuras
habitacionales, enmarcarán los parámetros edificatorios.

17. Ello implica la posibilidad de flexibilizar ciertos parámetros generales a fin de

hacerlos compatibles con la finalidad y las características inherentes de las
viviendas de interés social. Lo que puede implicar apartarse de ciertos estándares
generales, a fin de reducir costos y maximizar espacios. Con ello se logra el diseño
de una estructura habitacional que pueden ser puestas en el mercado a un menor
precio. Se deduce entonces que la regulación de las VIS debe estar necesariamente
ligada a lograr la finalidad de este tipo de proyectos.

18. En el caso concreto, considero que las competencias establecidas en los artículos
9.2, 10.3, 10.4 y 10.6 del Decreto Supremo 010-01-VIVIENDA, y sus
modificatorias, relativas al mínimo de estacionamientos por unidad de vivienda, a
la altura de las edificaciones, al área para estacionamientos de bicicletas o al área
libre mínima dentro del lote, se encuentran dentro del ámbito de la competencia que
posee el Poder Ejecutivo en materia de vivienda, ajustándose, además, a las
finalidades de las viviendas de interés social. Lo mismo ocurre con las cuestiones
relativas a las áreas libres de edificios multifamiliares y conjuntos residenciales y
su relación con el cálculo del espacio destinado a la recreación pública.

19. Ello por cuanto este tipo de elementos incide en la estructura de la edificación
habitacional. Es decir, les da una característica especial que es compatible con la
finalidad de las viviendas de interés social. Así, se justifica y legitima la
competencia en materia de vivienda ejercida en el reglamento en cuestión respecto
de estos aspectos.

20. En tal sentido y bajo este marco de competencias este considero que no se ha
producido un menoscabo en la competencia de la Municipalidad de San Isidro
 Caso de parámetros urbanísticos | 22

respecto de estos puntos, por cuanto el Ministerio de Vivienda, Construcción y

Saneamiento, ha emitido normas técnicas en virtud de su competencia exclusiva en
materia de vivienda, adaptando de manera idónea los parámetros edificatorios a la
finalidad de las viviendas de interés social.

21. En este sentido, mi voto es por:

Declarar INFUNDADA la demanda.

S.

MIRANDA CANALES
 Caso de parámetros urbanísticos | 23

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Con el debido respeto, me aparto de lo resuelto por mis colegas por las razones que a
continuación expongo:

1. Debe quedar claro que el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento no

vulnera las competencias de la Municipalidad Metropolitana de Lima y la
Municipalidad de San Isidro, aunque su regulación incida en el ámbito normativo en
la que la Municipalidad de San Isidro pretenda establecer normas de zonificación de
distrito. Debe recordarse que la forma de Estado del Perú es una unitaria y
descentralizada, de modo que la autonomía de gobiernos locales no debe entenderse
como autarquía (Exp. N° 0002-2005-AI/TC, FJ 36 7 37). En ese sentido, le
corresponde al gobierno nacional dictar las normas técnicas sobre edificación.

2. Y es que si bien la Municipalidad de San Isidro tiene competencia para establecer

normas sobre la zonificación de su circunscripción, esta se desarrolla en el marco del
rol rector que ejerce el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, el cual
es competente para aprobar las normas técnicas que establece las especificaciones
urbanísticas y edificatorias de las viviendas de interés social.

3. De allí que en el presente caso, a mi juicio, no existe un conflicto de competencias,

sino más bien una discrepancia con el criterio establecido por el Poder Ejecutivo
respecto a la promoción de viviendas sociales.

Por las razones expuestas, considero que debe declararse INFUNDADA la demanda.

S.

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
 Pleno. Sentencia 1003/2021
EXP. N.° 01171-2019-PA/TC
LORETO
FEDERACIÓN DE LA
NACIONALIDAD ACHUAR
DEL PERÚ (FENAP)

RAZÓN DE RELATORÍA

En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 18 de

noviembre de 2021, se reunieron los magistrados a efectos de
pronunciarse sobre la demanda que dio origen al Expediente 01171-
2019-PA/TC.

Los magistrados Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini y

Sardón de Taboada, votaron, en mayoría, por:

Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.

Por su parte, la magistrada Ledesma Narváez votó por declarar fundada

en parte la demanda e improcedente en lo demás que contiene. El
magistrado Espinosa-Saldaña Barrera votó por declarar un estado de
cosas inconstitucional frente a la ausencia de una regulación explícita
para la inscripción y registro de los pueblos indígenas u originarios.

Es así, entonces, que la sentencia se encuentra conformada por los votos

de los magistrados Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini y
Sardón de Taboada.

La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza

los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes en el Pleno
firman digitalmente al pie de esta razón en señal de conformidad.

Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator

SS.

LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
 EXP. N.° 01171-2019-PA/TC
LORETO
FEDERACIÓN DE LA
NACIONALIDAD ACHUAR
DEL PERÚ (FENAP)

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA

Con el debido respeto por la posición de nuestros colegas magistrados emitimos el

presente voto singular por las siguientes consideraciones:

De autos advertimos que la controversia planteada se encuentra relacionada con el

reconocimiento de la personalidad jurídica del Pueblo Indígena u Originario Achuar y de
sus instituciones u organismos representativos (Fenap); de su derecho a ser propietaria
del territorio integral que ocupa, incluyendo los recursos naturales que se encuentran
dentro de este; y con la anulación y reversión de las concesiones, derechos, títulos
habilitantes, lotizaciones u otros derechos otorgados dentro de su territorio a terceros, los
cuales deberán pasar a dominio del Pueblo Achuar.

El Tribunal Constitucional ha dejado establecido en su jurisprudencia que el amparo, y

con él todos los procesos constitucionales de la libertad, solo tienen por finalidad
restablecer el ejercicio de un derecho constitucional, esto es, su finalidad es
eminentemente restitutoria. Lo que significa que, teniendo el recurrente la calidad de
titular del derecho constitucional, el amparo se dirige básicamente a analizar si el acto
reclamado es o no lesivo de aquel atributo subjetivo reconocido por la Carta Magna. En
efecto, a través de estos procesos no se puede solicitar la declaración de un derecho o,
quizá, que se constituya uno. El artículo 1 del nuevo Código Procesal Constitucional
prescribe que su finalidad es la de reponer las cosas al estado anterior a la violación o
amenaza de violación de un derecho constitucional, lo que significa que el recurrente sea
o haya sido, hasta antes de la lesión, titular del derecho, pues de otro modo no se podrían
restablecer las cosas al estado anterior. En el amparo no se discuten cuestiones
concernientes a la titularidad de un derecho —así sea este constitucional—, sino el modo
de restablecer su ejercicio, si acaso este resultó lesionado.

En consecuencia, las pretensiones de la actora no son susceptibles de ser dilucidadas y

atendidas en el marco de un proceso de amparo en la medida en que el objeto de este es
restituir derechos fundamentales conculcados o, en su defecto, poner punto final a
eventuales amenazas a ellos. Y no tiene carácter constitutivo, que es lo que en buena
cuenta pretende la actora al solicitar que, como consecuencia de un pronunciamiento
estimatorio, se le reconozca personalidad jurídica al pueblo Achuar y a sus órganos
representativos, se la declare propietaria del territorio que ocupa y de los recursos
naturales que se encuentran dentro y que se declare la nulidad de las concesiones o
cualquier otro derecho otorgado a terceros dentro de su territorio.

Por tanto, nuestro voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda de aplicación del
numeral 1 del artículo 7 del nuevo Código Procesal Constitucional, toda vez que los
hechos y el petitorio no están referidos, en forma directa, al contenido
constitucionalmente protegido de los derechos invocados.

S.

FERRERO COSTA
 EXP. N.° 01171-2019-PA/TC
LORETO
FEDERACIÓN DE LA
NACIONALIDAD ACHUAR
DEL PERÚ (FENAP)

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES

Con el debido respeto a mis colegas magistrados, emito el presente voto singular
por los siguientes fundamentos:

1. Con fecha 8 de abril de 2015, la recurrente interpuso demanda de amparo (fojas

322) contra el Gobierno regional de Loreto, Perúpetro SA y el Ministerio de Cultura
del Perú, mediante la cual solicita:

Pretensión principal

Con base en el artículo 200.2 (proceso de amparo) y los artículos 2.19 (identidad
cultural), 89 (identidad cultural y autonomía), 149 (autonomía jurisdiccional) y 191
(pueblos originarios) de la Constitución Política del Perú; los artículos 1 (derecho
a la tutela jurisdiccional) y 37 del Código Procesal Constitucional (proceso de
amparo); los artículos 6,1; 6,2; 7,1; 7,3; 7,4; y 12 del Convenio 169 de la OIT; los
artículos 9, 19 y 32,2 de la Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas; así como la jurisprudencia de la Corte IDH y del Tribunal
Constitucional del Perú; e invocando legitimidad e interés para obrar de acuerdo
con lo previsto en el artículo 40 del Código Procesal Constitucional interpone
demanda de amparo con el objeto de que se la declare fundada en todos sus
extremos y se declare:

i. Respecto a la actuación del Gobierno regional de Loreto:

- La violación del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica

y de las instituciones u organismos representativos propios del Pueblo
Indígena u Originario Achuar.
- La violación del derecho al territorio ancestral integral y a los recursos
naturales del Pueblo Indígena u Originario Achuar.
- La violación de los derechos a la autonomía y libre determinación del
Pueblo Indígena u Originario Achuar.
- La violación del derecho a la vida e integridad física y cultural del
Pueblo Indígena u Originario Achuar.

ii. Respecto a la actuación de Perúpetro SA:

- La violación de los derechos a la participación, consulta y

consentimiento previo, libre e informado del Pueblo Indígena u
Originario Achuar.
- La violación del derecho al territorio ancestral integral del Pueblo
Indígena u Originario Achuar.
- La violación de los derechos a la autonomía y libre determinación del
Pueblo Indígena u Originario Achuar.
- La violación del derecho al respeto de las prioridades de desarrollo del
 EXP. N.° 01171-2019-PA/TC
LORETO
FEDERACIÓN DE LA
NACIONALIDAD ACHUAR
DEL PERÚ (FENAP)

Pueblo Indígena u Originario Achuar.

- La violación del derecho a la vida e integridad física y cultural en
relación con el territorio ancestral del Pueblo Indígena u Originario
Achuar.

iii. Respecto a la actuación del Ministerio de Cultura del Perú:

- La violación del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica

y de las instituciones u organismos representativos propios del Pueblo
Indígena u Originario Achuar.
- La violación del derecho al territorio ancestral integral y a los recursos
naturales del Pueblo Indígena u Originario Achuar.
- La violación de los derechos a la autonomía y libre determinación del
Pueblo Indígena u Originario Achuar.
- La violación del derecho a la vida e integridad física y cultural del
Pueblo Indígena u Originario Achuar.

Y que, en consecuencia, se ordene:

i. Al Gobierno regional de Loreto:

- Reconocer la personalidad jurídica del Pueblo Originario o Indígena

Achuar.
- Reconocer a la Federación de la Nacionalidad Achuar del Perú (Fenap)
como la entidad de autogobierno y representación del Pueblo Originario
o Indígena Achuar.
- Titular la propiedad del territorio integral del Pueblo Originario o
Indígena Achuar, incluyendo los recursos naturales que se encuentran
dentro de este.
- Anular y revertir las concesiones, derechos, títulos habilitantes,
lotizaciones u otros derechos otorgados dentro del territorio del Pueblo
Achuar a terceros, los cuales deberán pasar a dominio del Pueblo
Achuar en aplicación de lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley de
Comunidades Nativas, aprobado por Decreto Ley 22175.

ii. A Perúpetro SA:

- Declarar la nulidad de cualquier lote petrolero que esté concesionado o

haya concesionado sobre el territorio del Pueblo Achuar.
Por lo menos, ello incluye el acto administrativo y/o acuerdo de
directorio que crea el lote 64 y los subsecuentes actos emitidos por
Perúpetro en relación con ese lote. El pedido se extiende a cualquier
lote superpuesto al territorio del Pueblo Achuar.
- Declarar la nulidad de cualquier concesión que haya otorgado sobre el
territorio del Pueblo Achuar.
 EXP. N.° 01171-2019-PA/TC
LORETO
FEDERACIÓN DE LA
NACIONALIDAD ACHUAR
DEL PERÚ (FENAP)

Por lo menos, ello incluye la concesión del lote 64 o cualquier otra

concesión de lotes superpuestos al territorio del Pueblo Achuar.
- Declarar la nulidad de cualquier contrato, autorización, permiso,
licitación, etc., que haya otorgado sobre el territorio del Pueblo Achuar.

iii. Al Ministerio de Cultura del Perú:

- Emitir un dictamen favorable en torno al reconocimiento de la

personalidad jurídica del Pueblo Achuar y la titulación de su territorio
integral.
- Coordinar acciones para culminar con el proceso de saneamiento físico,
legal, territorial del Pueblo Achuar, dentro del marco de la Constitución
Política del Perú y los tratados internacionales sobre pueblos indígenas,
de conformidad con lo dispuesto por el literal I) del artículo 7 de la Ley
29565, Ley de Creación del Ministerio de Cultura.

Pretensión accesoria:

i. El pago de los costos y las costas originadas en el presente proceso, de

conformidad con lo establecido por el artículo 56 del Código Procesal
Constitucional.
ii. Asimismo, una vez declarada la violación de los derechos fundamentales del
Pueblo Indígena u Originario Achuar, remitir copias de los actuados en este
proceso al Ministerio Público, a fin de que este inicie las investigaciones
contra los funcionarios que resulten responsables, de conformidad con el
artículo 8 del Código Procesal Constitucional.

Con fecha 8 de julio de 2015, la recurrente solicitó la incorporación, como

demandado, del Ministerio de Agricultura y Riego (Minagri) y la acumulación de
la siguiente pretensión, a fin de que se declare:

i. Respecto a la actuación del Minagri:

- La violación del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica

y de las instituciones u organismos representativos propios del Pueblo
Indígena u Originario Achuar.
- La violación del derecho al territorio ancestral integral y a los recursos
naturales del Pueblo Indígena u Originario Achuar.
- La violación de los derechos a la autonomía y libre determinación del
Pueblo Indígena u Originario Achuar.
- La violación del derecho a la vida e integridad física y cultural del
Pueblo Indígena u Originario Achuar.

Y que, en consecuencia, se ordene al Minagri:

 EXP. N.° 01171-2019-PA/TC
LORETO
FEDERACIÓN DE LA
NACIONALIDAD ACHUAR
DEL PERÚ (FENAP)

- Emitir un lineamiento técnico sobre el procedimiento de titulación del

territorio integral de los pueblos indígenas que establezca las siguientes
disposiciones:

i. La titulación del territorio integral de los pueblos indígenas u

originarios, incluyendo los recursos naturales que se encuentren dentro
de su territorio como es el caso de bosques, aguas, fauna, flora y los
demás recursos que se encuentren en el territorio. Vale decir, el
lineamiento técnico deberá disponer que los recursos naturales sean
titulados a favor de los pueblos indígenas y no otorgados bajo la figura
jurídica de “cesión en uso”, en aplicación de lo dispuesto por los
estándares internacionales sobre derechos de los pueblos indígenas.
ii. El reconocimiento de la personalidad jurídica de los pueblos indígenas
u originarios como tales. Esto incluye el reconocimiento de sus
entidades u organismos de autogobierno y representación.
iii. La aplicación de los estándares internacionales y constitucionales
dentro del procedimiento de reconocimiento de los pueblos indígenas y
de titulación de su territorio integral.

Este lineamiento técnico deberá garantizar la vigencia efectiva de los

instrumentos y normas internacionales sobre derechos de los pueblos
indígenas u originarios, como el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de
las Naciones Unidas Sobre Derecho de los Pueblos Indígenas y la
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

También deberá precisar que la vigencia de los derechos contenidos en las

referidas normas no rige a partir de la emisión del lineamiento técnico en
mención, sino que se encuentra en rigor desde la fecha de vigencia de las
disposiciones contenidas en los instrumentos y normas internacionales sobre
derechos de los pueblos indígenas u originarios.

2. El Segundo Juzgado Civil de Maynas, mediante Resolución 93, de fecha 20 de

diciembre de 2017 (fojas 2286), declaró fundada en parte la demanda, en
consecuencia: a) en cuanto al reconocimiento de la personalidad jurídica del Pueblo
Originario o Indígena Achuar, declaró estese a la Ordenanza Regional 014-2017-
GRL-CR, de fecha 12 de abril de 2017 (fojas 2001 a 2003); b) en cuanto al
reconocimiento de la Fenap como entidad de autogobierno y representación del
Pueblo Originario o Indígena Achuar, ordenó que el estatuto de la Fenap se adecue
a la Constitución Política del Estado, a fin de hacer viable su autogobierno y la
representación que solicita; c) en cuanto a la titulación de la propiedad del territorio
integral del Pueblo Originario o Indígena Achuar, incluyendo los recursos
naturales, ordenó que los demandados y los demás entes involucrados en este
proceso según sus competencias y facultades, y en plena coordinación procedan a
la titulación del territorio del Pueblo Achuar constituidos en la Fenap; d) en cuanto
a la anulación y reversión de las concesiones, derechos, títulos habilitantes,
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lotizaciones u otros derechos, declaró que carece de objeto emitir pronunciamiento,

toda vez que esta tiene relación directa con lo resuelto en la Resolución 74, de fecha
15 de junio de 2017; e) en cuanto a la titulación del territorio integral y saneamiento
físico, legal, territorial del Pueblo Achuar, ordenó que los demandados y demás
entes involucrados en el presente proceso, según sus competencias y facultades, y
en plena coordinación procedan a la titulación del territorio del Pueblo Achuar
constituidos en la Fenap; y f) En cuanto a la pretensión de remitir copias al
Ministerio Público, la declaró improcedente por cuanto no se ha verificado la
vulneración invocada.

El a quo consideró que, en cuanto a la pretensión de que el Gobierno regional de

Loreto reconozca a la demandante la personería jurídica como pueblo originario o
indígena, el juzgado no puede emitir pronunciamiento, toda vez que mediante
Ordenanza Regional 014-2017-GRL-CR, de fecha 12 de abril de 2017 (fojas 2001
a 2003), en el artículo segundo de su parte resolutiva señala “[r]econocer la
personalidad jurídica de aquellos pueblos originarios o pueblos indígenas que en el
ejercicio de su libre determinación quieren ser reconocidos como tales”, es decir,
dicha pretensión ha sido satisfecha por el Gobierno regional de Loreto. Asimismo,
el estatuto de la Fenap no debe ir más allá de lo que la Constitución Política del
Estado Peruano establece, por lo que esta pretensión debe ser amparada, pero, en
ejecución de sentencia, debe adecuar dicho estatuto a la Constitución, sometiéndose
a los principios que la regulan. De la misma forma, el Estado debe tomar las
medidas para determinar y delimitar las tierras que las comunid ades nativas e
indígenas ocupan ancestralmente como medio de garantizar una protección efectiva
de sus derechos de propiedad y posesión, con miras a que cuando se realice una
exploración y explotación de los recursos naturales se tenga una adecuada
perspectiva de la realidad, sin vulnerar sus derechos fundamentales; por lo que esta
pretensión debe ser estimada en cuanto la emplazada Gobierno regional de Loreto
y las demás partes involucradas en esta causa deben gestionar la demarcación,
delimitación de las tierras que ancestralmente pertenecen a la Fenap (los que se
encuentren posesionados, así como aquellas tierras que por su propia tradición
vienen siendo explotadas mediante el traslado de sus pobladores nómadas sea por
el periodo de caza, pesca o condiciones climatológicas). Finalmente, expresó que
el Ministerio de Cultura coadyuve y preste todas las facilidades del caso en
coordinación con los otros emplazados y entes involucrados para que se proceda a
concretizar la demarcación territorial y, por ende, la titulación del Pueblo Achuar
constituidos en la Fenap.

3. La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto, mediante Resolución 110,

de fecha 30 de octubre de 2018 (fojas 2828), revocó la Resolución 64, de fecha 15
de junio de 2017 (fojas 1946), en los extremos que declaró fundadas las excepciones
de caducidad (deducida por el Ministerio de Defensa) y de prescripción (deducidas
por Petroperú SA y Perúpetro SA) y, reformándolas, declaró infundadas dichas
excepciones por considerar que el artículo 89 de la Constitución del Perú, respecto
de los pueblos indígenas, establece que “la autonomía en el uso y la libre
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disposición de sus tierras, siendo la propiedad de estas imprescriptible, salvo en el

caso de abandono”; previsto en el artículo 88. Aunado a ello, el CPConst., para el
cómputo del plazo, establece que “[s]i los actos que constituyen la afectación son
continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su
ejecución”; sumado a ello, si el agravio consiste en una omisión, el plazo no
transcurrirá mientras ella subsista, por lo que corresponde revocar la resolución que
declara fundadas las excepciones de caducidad y prescripción.

Asimismo, revocó la sentencia apelada (Resolución 93, de fecha 20 de diciembre

de 2017, fojas 2286) y, reformándola, declaró improcedentes las pretensiones
contenidas en la demanda e infundada la remisión de copias al Ministerio Público.
El ad quem consideró que no existen medios probatorios suficientes y razonables
que permitan inferir la vulneración del derecho alegado, y que, de la valoración
conjunta y razonada del bagaje probatorio de autos, se advierte que la accionante
no cumplió en la vía administrativa con el citado procedimiento. Respecto al
reconocimiento de la Fenap como entidad de autogobierno y representación del
Pueblo Originario o Indígena Achuar, se expresó que el acta de constitución de la
comunidad nativa está regulada por el ítem l del numeral 4.2.5 de la Resolución
Ministerial 0435-216 MINAGRI, el cual establece que “en la visita de
reconocimiento, los integrantes de la comunidad realizarán bajo convocatoria del
gestor, la Asamblea General de Constitución de la Comunidad Nativa (donde se
indicará la fecha y hora de inicio y término de la asamblea general, lugar donde se
desarrolló la Asamblea General) conforme al formato 6” y agrega que para la
elaboración del Estatuto de la comunidad, podrá utilizarse como modelo base la
Directiva 05-2013-SUNARP/SN, aprobada por Resolución del Superintendente
Nacional de los Registros Públicos 122-2013-SUNARP/SN. Se desprende del
estatuto obrante en autos que en el inciso 1, capítulo 3, del artículo 2, así como en
el artículo 11, artículo 14, etc., referidos a los límites territoriales, resultan
improcedentes toda vez que no han sido verificados por el ente ejecutor del
Gobierno regional de Loreto. Siendo ello así, atendiendo a que es menester la previa
corrección de los que resulten incompatibles a los lineamientos sobre los recursos
naturales, se concluye que la copia simple del Estatuto obrante en autos no está
alineada conforme a nuestra Constitución. Por estas razones resulta improcedente
el reconocimiento de la Fenap, por lo que se debe emitir un nuevo estatuto conforme
al contenido normativo vigente.

Respecto a la titulación de la propiedad del territorio integral del Pueblo Originario

o Indígena Achuar, incluyendo los recursos naturales, para lograr tal fin el marco
legal define un desarrollo lógico secuencial; así, la Ley de Comunidades Nativas y
de Desarrollo Agrario, Decreto Ley 22175, en su artículo 10 señala que al título de
propiedad le subyace la necesidad de levantar el catastro correspondiente. En este
marco, respecto a la titulación se efectúa en fases: fase preliminar, que, de
conformidad con los artículos 4 y 5 del Reglamento del Decreto Ley 22175, los
requisitos para la titulación son: i) Resolución Directoral de Inscripción
(reconocimiento oficial) otorgada por la DRA; ii) copia simple del DNI del
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solicitante; iii) copia literal de la partida registral donde conste la inscripción d e la

comunidad, vigencia de poder de sus representantes; iv) por último el croquis de la
comunidad, documento donde se indique la ubicación y colindante del territorio
comunal. Siendo así, del análisis y revisión de los medios probatorios ofrecidos que
obran en autos no se acredita que la accionante iniciara su pretensión en la vía
administrativa ante el codemandado Gobierno regional de Loreto, de forma
ordenada, es decir, cumpliendo con la presentación del expediente completo; por
consiguiente, el no haber cumplido con el debido procedimiento administrativo de
acuerdo con las normas que regulan el reconocimiento de persona jurídica, y luego
los requisitos para la titulación, acarrea no acceder a la segunda fase de campo que
involucra visitas inspectivas, cuya información es usada para la demarcación y
georreferenciación del territorio comunal, a fin de posibilitar la entrega de los títulos
materia de litis. Mediante Resolución Ministerial 0194-2017-MINAGRI, de fecha
24 de mayo de 2017, se aprueban en su artículo 2 los lineamientos correspondientes
para la ejecución del proceso de evaluación agrológica de las tierras de las
comunidades nativas y la clasificación por su capacidad de uso mayor a nivel de
grupo con fines de titulación; precisando en sus artículos 1, 3, 4, 6 y 8; a saber: 1)
que este proceso de ejecución se encuentra a cargo de los Gobiernos regionales en
el marco de la función n) del artículo 51 de la Ley 27867; 3) que los alcances de los
lineamientos son de observancia obligatoria; 4) que es ejecutada por el especialista
de las dependencias del Gobierno regional a cargo del procedimiento de
demarcación del territorio de comunidades nativas; 6) que el informe formará parte
del expediente de demarcación del territorio de la comunidad nativa, cuyo mapa de
clasificación forma parte del plano definitivo del territorio de la comunidad nativa;
su contenido es vinculante para el otorgamiento del título de propiedad de las áreas
de cultivo y ganadería, así como para la expedición del contrato en uso de las áreas
con aptitud forestal; 8) la supervisión y seguimiento del cumplimiento y afines está
a cargo de la Dirección General de Asuntos Ambientales Agrarios del Ministerio
de Agricultura, entre otras disposiciones según en ella se indican. Por todo lo
glosado se infiere que este extremo de la demanda resulta improcedente.
Respecto a la anulación y reversión de las concesiones, títulos habilitantes,
lotizaciones u otros derechos, la accionante debe precisar, entre otras cuestiones,
los pueblos indígenas afectados, las provincias geográficamente involucradas,
distritos, anexos del territorio nacional donde se ha omitido realizar la consulta,
determinar el radio de influencia; no obstante, el territorio y la titulación no se
encuentran acreditados. Esta situación no permite analizar no solo la exigencia de
observar el derecho fundamental a la consulta previa, sino evaluar la legitimidad (o
ilegitimidad) constitucional de las razones, tras el posible incumplimiento del
derecho invocado por las partes. Sin embargo, en el caso bajo análisis, la
demandante ha invocado en abstracto su pretensión, por lo que no resulta posible
verificar y determinar la supuesta superposición en la ocupación del lote 64 que se
alega. Por tanto, no obran en autos medios probatorios o indicios que permitan
inferir la existencia de la alegada superposición de áreas, por lo que corresponde
desestimar lo pretendido.
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4. De autos se advierte que la controversia planteada se encuentra relacionada con el

reconocimiento de la personalidad jurídica del Pueblo Indígena u Originario Achuar
y de sus instituciones u organismos representativos (Fenap); de su derecho a ser
propietaria del territorio integral que ocupa, incluyendo los recursos naturales que
se encuentran dentro de este; y con la anulación y reversión de las concesiones,
derechos, títulos habilitantes, lotizaciones u otros derechos otorgados dentro de su
territorio a terceros, los cuales deberán pasar a dominio del Pueblo Achuar.

5. El Tribunal Constitucional ha dejado establecido en su jurisprudencia que el

amparo, y con él todos los procesos constitucionales de la libertad, solo tienen por
finalidad restablecer el ejercicio de un derecho constitucional, esto es, su finalidad
es eminentemente restitutoria. Lo que significa que, teniendo el recurrente la
calidad de titular del derecho constitucional, el amparo se dirige básicamente a
analizar si el acto reclamado es o no lesivo de aquel atributo subjetivo reconocido
por la Carta Magna. En efecto, a través de estos procesos no se puede solicitar la
declaración de un derecho o, quizá, que se constituya uno. El artículo 1 del nuevo
Código Procesal Constitucional prescribe que su finalidad es la de reponer las cosas
al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional, lo que significa que el recurrente sea o haya sido, hasta antes de la
lesión, titular del derecho, pues de otro modo no se podrían restablecer las cosas al
estado anterior. En el amparo no se discuten cuestiones concernientes a la
titularidad de un derecho —así sea este constitucional—, sino el modo de
restablecer su ejercicio, si acaso este resultó lesionado.

6. En consecuencia, las pretensiones de la actora no son susceptibles de ser dilucidadas

y atendidas en el marco de un proceso de amparo en la medida en que el objeto de
este es restituir derechos fundamentales conculcados o, en su defecto, poner punto
final a eventuales amenazas a ellos. Y no tiene carácter constitutivo, que es lo que
en buena cuenta pretende la actora al solicitar que, como consecuencia de un
pronunciamiento estimatorio, se le reconozca personalidad jurídica al pueblo
Achuar y a sus órganos representativos, se la declare propietaria del territorio que
ocupa y de los recursos naturales que se encuentran dentro y que se declare la
nulidad de las concesiones o cualquier otro derecho otorgado a terceros dentro de
su territorio.

7. Por tanto, resulta de aplicación la causal de improcedencia prevista en el numeral 1

del artículo 7 del nuevo Código Procesal Constitucional, toda vez que los hechos y
el petitorio no están referidos, en forma directa, al contenido constitucionalmente
protegido de los derechos invocados.

Por estos fundamentos, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda.

S.

MIRANDA CANALES
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI

Discrepo, respetuosamente, de la decisión de la ponencia en el extremo que declara

FUNDADA en parte la demanda, pues considero que esta debe ser declarada
IMPROCEDENTE en todos sus extremos, por las siguientes consideraciones:

1. En cuanto a la presunta vulneración del derecho a la consulta y consentimiento por la

concesión del Lote 64, en la ponencia se concluye que la parte demandada expidió
diversos decretos supremos sobre territorio ancestral del Pueblo Achuar que no fueron
sometidos a algún proceso de consulta previa, como el Decreto Supremo 021-2010-
EM, por lo que se dispuso la suspensión de las operaciones que se estén desarrollando
en dicha zona y el inicio de un nuevo proceso de consulta para que se determine si es
que el Pueblo Achuar, en caso así lo decida, desea que continúen o no los proyectos
que en la actualidad operan en ese territorio.

2. Sin embargo, el derecho a la consulta previa no se encuentra reconocido por la

Constitución ya sea en forma expresa o tácita, por lo que no cabe reclamar respecto
de él tutela a través del proceso de amparo, ya que no es un derecho fundamental.

3. En todo caso, el derecho a la consulta previa emana del Convenio 169, el cual no le
otorga el carácter de derecho fundamental, por lo que no puede inferirse que se trate
de un derecho de tal dimensión y menos que tenga rango constitucional.

4. Por lo tanto, en aplicación del artículo 7, inciso 1, del Nuevo Código Procesal
Constitucional, estimo que la demanda en el referido extremo resulta improcedente.

5. Del mismo modo en cuanto a los demás extremos, como el reconocimiento de la

personalidad jurídica del Pueblo Indígena u Originario Achuar y de sus instituciones
u organismos representativos (Fenap), así como la titulación del territorio integral de
los pueblos indígenas u originarios, incluyendo los recursos naturales que se
encuentren dentro de su territorio, como es el caso de bosques, aguas, fauna, flora y
demás, también considero que la demanda resulta improcedente, porque en buena
cuenta tales pretensiones tienen por objeto la constitución de derechos, lo cual no es
materia de tutela en el marco de un proceso de amparo, en la medida que el objeto de
este es restituir derechos fundamentales vulnerados.

Sentido de mi voto

Mi voto, es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de amparo.

S.

BLUME FORTINI
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA

Con el debido respeto por mis colegas magistrados, emito este voto singular, al no
concordar con el primer punto resolutivo de la ponencia, que declara fundada en parte la
demanda.

Con relación a la exhortación que realiza a los gobiernos regionales para no incurrir en
dilaciones indebidas en los trámites de reconocimiento de la personalidad jurídica de los
pueblos indígenas, considero no solo que es innecesaria —desde que se ha producido la
sustracción de la materia, conforme se advierte en el fundamento 9 de la ponencia— sino
también excesiva.

Como ya he manifestado, las competencias del Tribunal Constitucional están establecidas

en el artículo 202 de la Constitución. En esencia, se trata de un órgano de control del
poder, y el primer poder que debe limitar es el suyo propio, ateniéndose a realizar solo
aquello para lo que está autorizado. Debe predicar, pues, con el ejemplo.

Contrariamente a ello, la ponencia desnaturaliza la finalidad restitutoria del proceso de

amparo y dispone exhortaciones a instituciones que, al no haber participado en el proceso
— pues se exhorta, genéricamente, a todos los gobiernos regionales—, no han tenido
oportunidad de defenderse respecto de los tópicos contenidos en tales mandatos. Tal
proceder, como se ha manifestado, excede las competencias de este Tribunal.

De otro lado, respecto del mandato de suspensión de las operaciones en el Lote 64 para
el inicio del proceso de consulta, debo reiterar que el derecho a la consulta previa no está
reconocido por la Constitución. En realidad, no habría podido estarlo, ya que hubiese roto
toda su lógica. El artículo 2, en efecto, establece derechos que corresponden a todas las
personas por el hecho de ser tales. No establece derechos para grupos sociales
determinados.

El derecho a la consulta previa tampoco deriva del artículo 89 de la Constitución, ya que

las comunidades campesinas a las que alude deben organizarse jurídicamente para existir.
La existencia de los pueblos tribales e indígenas a los que se refiere el Convenio 169, en
cambio, es independiente del orden jurídico.

Este derecho, por tanto, deriva directamente del Convenio 169, como lo indica la propia
demanda. Sin embargo, este convenio fue aprobado por el Perú el 26 de noviembre de
1993, cuando aún no estaba vigente la actual Constitución. Esta entró en vigor recién el
31 de diciembre de 1993.

Para que el Convenio 169 de la OIT hubiese agregado un derecho fundamental a la

Constitución, su aprobación tendría que haberse hecho conforme al procedimiento
previsto para la reforma constitucional. No puede aceptarse la incorporación de derechos
fundamentales a la Constitución de otra manera.
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La Constitución no establece que los tratados sobre derechos humanos tengan

necesariamente rango constitucional. Tienen solo rango legal. Lo anterior se desprende
de una lectura conjunta del artículo 200, inciso 4; los artículos 56 y 57; y, la Cuarta
Disposición Final y Transitoria.

Por estas razones, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda en todos sus
extremos.

S.

SARDÓN DE TABOADA
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VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por la Federación de la

Nacionalidad Achuar del Perú (Fenap) contra la resolución de fojas 2828, de fecha 30 de
octubre de 2018, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto,
que declaró improcedente la demandada de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 8 de abril de 2015, la recurrente interpuso demanda de amparo (fojas 322)
contra el Gobierno Regional de Loreto, Perúpetro S.A. y el Ministerio de Cultura del Perú.
Solicita:

Pretensión principal

Con base en el artículo 200.2 (proceso de amparo) y los artículos 2.19 (identidad cultural),
89 (identidad cultural y autonomía), 149 (autonomía jurisdiccional) y 191 (pueblos
originarios) de la Constitución Política del Perú; los artículos 1 (derecho a la tutela
jurisdiccional) y 37 del Código Procesal Constitucional (proceso de amparo); los artículos
6,1; 6,2; 7,1; 7,3; 7,4 y 12 del Convenio 169 de la OIT; los artículos 9, 19 y 32,2 de la
Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; así
como la jurisprudencia de la Corte IDH y del Tribunal Constitucional del Perú; e
invocando legitimidad e interés para obrar de acuerdo a lo previsto en el artículo 40 del
Código Procesal Constitucional interpone demanda de amparo, con el objeto de que se le
declare fundada en todos sus extremos y se declare:

i. Respecto a la actuación del Gobierno Regional de Loreto:

- La violación del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica y de

las instituciones u organismos representativos propios del Pueblo Indígena
u Originario Achuar.

- La violación del derecho al territorio ancestral integral y a los recursos

naturales del Pueblo Indígena u Originario Achuar.

- La violación de los derechos a la autonomía y libre determinación del Pueblo

Indígena u Originario Achuar.

- La violación del derecho a la vida e integridad física y cultural del Pueblo

Indígena u Originario Achuar.

ii. Respecto a la actuación de Perúpetro S.A.:

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- La violación de los derechos a la participación, consulta y consentimiento,

previo, libre e informado del Pueblo Indígena u Originario Achuar.

- La violación del derecho al territorio ancestral integral del Pueblo Indígena

u Originario Achuar.

- La violación de los derechos a la autonomía y libre determinación del Pueblo

Indígena u Originario Achuar.

- La violación del derecho al respecto de las prioridades de desarrollo del

Pueblo Indígena u Originario Achuar.

- La violación del derecho a la vida e integridad física y cultural en relación

con el territorio ancestral del Pueblo Indígena u Originario Achuar.

iii. Respecto a la actuación del Ministerio de Cultura del Perú:

- La violación del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica y de

las instituciones u organismos representativos propios del Pueblo Indígena
u Originario Achuar.

- La violación del derecho al territorio ancestral integral y a los recursos

naturales del Pueblo Indígena u Originario Achuar.

- La violación de los derechos a la autonomía y libre determinación del Pueblo

Indígena u Originario Achuar.

- La violación del derecho a la vida e integridad física y cultural d el Pueblo

Indígena u Originario Achuar.

Y, en consecuencia, se ordene:

i. Al Gobierno Regional de Loreto:

- Reconocer la personalidad jurídica del Pueblo Originario o Indígena Achuar.

- Reconocer a la Federación de la Nacionalidad Achuar del Perú (Fenap),

como la entidad de autogobierno y representación del Pueblo Originario o
Indígena Achuar.

- Titular la propiedad del territorio integral del Pueblo Originario o Indígena

Achuar, incluyendo los recursos naturales que se encuentra dentro de este.

- Anular y revertir las concesiones, derechos, títulos habilitantes, lotizaciones

u otros derechos otorgados dentro del territorio del Pueblo Achuar a terceros,
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los cuales deberán pasar a dominio del Pueblo Achuar en aplicación de lo

dispuesto por el artículo 12 de la Ley de Comunidades Nativas, aprobado
por Decreto Ley 22175.

ii. A Perúpetro S.A.:

- Declare la nulidad de cualquier lote petrolero que éste concesionado o haya

concesionado sobre el territorio del Pueblo Achuar. Por lo menos, ello
incluye el acto administrativo y/o acuerdo de directorio que crea el lote 64 y
los subsecuentes actos emitidos por Perúpetro en relación a ese lote. El
pedido se extiende a cualquier superpuesto al territorio del Pueblo Achuar.

- Declare la nulidad de cualquier concesión que haya otorgado sobre el

territorio del Pueblo Achuar. Por lo menos, ello incluye la concesión del lote
64 o cualquier otra concesión de lotes superpuestos al territorio del Pueblo
Achuar.

- Declare la nulidad de cualquier contrato, autorización, permiso, licitación,

etc., que haya otorgado sobre el territorio del Pueblo Achuar.

iii. Al Ministerio de Cultura del Perú:

- Emitir un dictamen favorable en torno al reconocimiento de la personalidad

jurídica del Pueblo Achuar y la titulación de su territorio integral.

- Coordinar acciones para culminar con el proceso de saneamiento físico legal

territorial del Pueblo Achuar, dentro del marco de la Constitución Política
del Perú y los tratados internacionales sobre pueblos indígenas, de
conformidad con lo dispuesto por el literal I) del artículo 7 de la Ley 29565,
Ley de Creación del Ministerio de Cultura.

Pretensión Accesoria:

i. El pago de costos y costas originadas en el presente proceso, de conformidad con

lo establecido por el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.

ii. Asimismo, una vez declarada la violación de los derechos fundamentales del
Pueblo Indígena u Originario Achuar, remita copias de los actuados en este
proceso al Ministerio Público, a fin que este inicie las investigaciones contra los
funcionarios que resulten responsables, de conformidad con el artículo 8 del
Código Procesal Constitucional.

Con fecha 8 de julio de 2015, la recurrente solicitó la incorporación, como demandado,

del Ministerio de Agricultura y Riego (Minagri) y la acumulación de la siguiente
pretensión, a fin que se declare:
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ii. Respecto a la actuación del Minagri:

- La violación del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica y de

las instituciones u organismos representativos propios del Pueblo Indígena
u Originario Achuar.

- La violación del derecho al territorio ancestral integral y a los recursos

naturales del Pueblo Indígena u Originario Achuar.

- La violación de los derechos a la autonomía y libre determinación del Pueblo

Indígena u Originario Achuar.

- La violación del derecho a la vida e integridad física y cultural del Pueblo

Indígena u Originario Achuar.

Y, en consecuencia, se ordene al Minagri:

- Emitir un lineamiento técnico sobre el procedimiento de titulación del

territorio integral de los pueblos indígenas, que establezca las siguientes
disposiciones:

i. La titulación del territorio integral de los pueblos indígenas u

originarios, incluyendo a los recursos naturales que se encuentren
dentro de su territorio como es el caso de bosques, aguas, fauna, flora y
los demás recursos que se encuentren en el territorio. Vale decir, vuestro
lineamiento técnico deberá disponer que los recursos naturales sean
titulados a favor de los pueblos indígenas y no otorgados bajo la figura
jurídica de “cesión en uso”, en aplicación de o dispuesto por los
estándares internacionales sobre derechos de los pueblos indígenas.

ii. El reconocimiento de la personalidad jurídica de los pueblos indígenas

u originarios como tales. Esto incluye el reconocimiento de sus
entidades u organismos de autogobierno y representación.

iii. La aplicación de los estándares internacionales y constitucionales

dentro del procedimiento de reconocimiento de los pueblos indígenas y
de titulación de su territorio integral.

Este lineamiento técnico deberá garantizar la vigencia efectiva de los instrumentos y

normas internacionales sobre derechos de los pueblos indígenas u originarios, como el
Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas Sobre Derecho de los
Pueblos Indígenas y la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

También deberá precisar que la vigencia de los derechos contenidos en las referidas
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normas no rige a partir de la emisión del lineamiento técnico en mención, sino que se
encuentra en rigor desde la fecha de vigencia de las disposiciones contenidas en los
instrumentos y normas internacionales sobre derechos de los pueblos indígenas u
originarios.

Con fecha 4 de mayo de 2016, Petroperú S.A. contestó la demanda (fojas 736) expresando
que los demandantes pretenden que se les reconozca la propiedad de un supuesto
“territorio integral”, lo que, a su tesis, supone que se les reconozca como dueños de los
recursos naturales, lo que resulta una abierta contradicción con la Constitución, pues, no
se le puede conceder titularidad sobre territorio y recursos naturales que por mandato
constitucional pertenecen al Estado. Por otro lado, al pretender el reconocimiento de la
titularidad, con la que nunca contó, sobre un territorio y recursos naturales, así como la
anulación de contratos celebrados previamente, dichas pretensiones no guardan relación
con la finalidad restitutoria del proceso de amparo. Asimismo, el ejercicio de la consulta
previa no supone un derecho de veto.

Nuestra legislación sólo permite la titulación de comunidades, no de pueblos indígenas u

originarios; sin embargo, independientemente, si eso es adecuado o no, o si debería poder
realizarse o no, es claro que la vía para discutirlo no es la del proceso de amparo, el cual
no cuenta con estación probatoria, máxime si se ocasionaría un perjuicio a terceros que
han obtenido algún derecho por parte del Estado.

Con fecha 4 de mayo de 2016, el procurador público encargado de la defensa de los

derechos contestó la demanda (fojas 768) expresando que pretender, contra el Ministerio
de Cultura, la emisión de un dictamen favorable en torno al reconocimiento de la
personalidad jurídica del pueblo Achuar o la culminación de un proceso de saneamiento
requieren para empezar (así este concluya con una aprobación o desaprobación) del inicio
de un procedimiento administrativo dirigido a la entidad correspondiente. Una vez
iniciado el procedimiento y agotado el mismo, sea o no mediante silencio administrativo,
procederá su impugnación judicial sólo en la vía contenciosa administrativa. Del mismo
modo, la realización de un saneamiento físico y legal en el Datem del Marañón (como se
solicita en la demanda) implica el uso y aplicación de peritajes antropológicos realizados
in situ por especialistas en la materia, los mismos que, dada la extensión territorial
pretendida en la demanda (Datem del Marañón), puede llevar en su aplicación muchos
años realizándolos y dado que el proceso de amparo es sumario por tratarse de procesos
de urgencia, dicha pretensión no resulta amparable en esta vía.

El demandante pretende titular la propiedad del territorio integral del Pueblo Originario o
Indígena Achuar, incluyendo los recursos naturales que se encuentra dentro de éste, es
decir, pretende que posee un mejor derecho de propiedad que el Estado. Pretender el título
de propiedad de un territorio perteneciente al Estado no constituye una materia a ventilarse
vía demanda de amparo; sino en la vía civil, mediante el proceso de reinvindicación, mejor
derecho de propiedad o, en su caso, mediante proceso de prescripción adquisitiva de
dominio (debe tenerse en cuenta que los recursos naturales son inalienables e
imprescriptibles según la Constitución).
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Pretender, contra Perúpetro, anular y revertir las concesiones, derechos, títulos

habilitantes, lotizaciones u otros derechos otorgados dentro del territorio del Pueblo
Achuar a terceros, implica la nulidad de actos jurídicos que sólo procede en la vía civil de
conocimiento.

La libre determinación de los pueblos indígenas implica respetar la autonomía que estos
ostentan para definir sus condiciones políticas, su desarrollo económico, social y cultural,
sin que ello signifique que tal autodeterminación se confunda “con pretensiones
autárquicas, separatistas o antisistémicas, puesto que deben considerarse juntamente con
el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado (artículo 43 y 54 de
la Constitución)” [sentencia recaída en el Expediente 03343-2007-PA/TC, FJ 32). La
demanda presentada solicita la titulación del llamado “territorio integral”, implicando con
ello no sólo la propiedad del suelo sino también la propiedad de los bosques y los recursos
hídricos existentes en ese espacio, lo que colisiona con lo establecid o en la Constitución
Política del Perú que establece que los recursos naturales (como los bosques y los recursos
hídricos) son patrimonio de la nación y, por tanto, no se pueden entregar en propiedad.

Por último, dado que la pretensión del recurrente involucra a varios Ministerios
encargados de la defensa nacional, tierras agrícolas, recursos naturales, recursos
energéticos y normas de carácter constitucional formula denuncia civil contra el
Ministerio del Ambiente, el Ministerio de Agricultura y Riego (Minagri), el Ministerio de
Energía y Minas, el Ministerio de Defensa, el Congreso de la República, la Presidencia
del Consejo de Ministros, lo cual es aceptado por el Segundo Juzgado Civil de la Corte
Superior de Justicia de Loreto, a través de la Resolución 18, de fecha 7 de junio de 2016
(fojas 874).

Con fecha 1 de agosto de 2016, la procuradora pública del Ministerio de Energía y Minas
contestó la demanda (fojas 1120) expresando que el Pueblo Achuar forma parte de la base
de datos de pueblos indígenas a cargo del Ministerio de Cultura, lo que no implica que se
les haya reconocido titularidad alguna sobre el territorio que ocupan y, mucho menos,
alguna titularidad sobre los recursos naturales que se encuentran en dichos espacios. La
consulta previa, bajo los parámetros existentes actualmente en nuestra legislación, de
ningún modo implica la anulación de actos administrativos emitidos con anterioridad,
caso contrario se vulneraría la seguridad jurídica. La demandante pretende equiparar la
consulta previa a un requisito sin el cual no se pudiera celebrar actos administrativos para
la explotación de los lotes, pretendiendo a ejercer el derecho a veto que el propio Tribunal
Constitucional ha señalado que no existe [sentencia emitida en el Expediente 00022-2009-
PI/TC, FJ 24). Asimismo, la demanda resulta contradictoria pues, si el demandante
expresa que es titular de un derecho al “territorio integral”, en los términos que expone,
es decir, dueños de todo (incluido los recursos naturales), el derecho a la consulta previa
carece totalmente de sentido.

Con fecha 1 de agosto de 2016, el procurador público adjunto del Poder Legislativo
contestó la demanda (fojas 1146) expresando que, tratándose del reconocimiento de
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personería jurídica y de la titularidad de un territorio, el Congreso de la República no

debió ser emplazado, sino el Gobierno Regional de Loreto y el Ministerio de Cultura,
parte orgánica del Poder Ejecutivo que, por mandato imperativo de la Constitución
Política, es el encargado de hacer cumplir las leyes. Ante un pedido de informe solicitado
por el Congreso al Ministerio de Justicia, éste, mediante Oficio 167-2012-JUS/VMDHAJ
informó que los Ministerios de Cultura y Ambiente son las competentes para resolver los
pedidos de la Federación demandante. Expresa, además, que con la presente demanda se
pretende el reconocimiento de una personería jurídica y la titularidad de la propiedad de
un territorio, sin mayor fundamento de su pretensión, incurriendo así en la causal de
improcedencia contemplada en el inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal
Constitucional (CPConst.).

Con fecha 27 de julio de 2016, el Ministerio del Ambiente contestó la demanda (fojas
1179) expresando que la demandante debió acudir al proceso contencioso administrativo
respecto de la pretensión de reconocimiento de personería jurídica del Pueblo Originario
o Indígena Achuar, ante el silencio de la solicitud que presentaron ante el Ministerio de
Cultura. Asimismo, expresó que el 20 de octubre de 2014, luego de varias solicitudes
presentadas tanto al Congreso como al Gobierno Regional de Loreto (quien denegó su
solicitud de reconocimiento mediante Resolución Directoral 340-2014-GRL-DRA-L), la
demandante solicita a la codemandada, Ministerio de Cultura, la emisión de un dictamen
favorable, respecto a la solicitud de reconocimiento de la personería jurídica del Pueblo
Achuar; así como la solicitud de titulación de su territorio integral, presentado ante el
Gobierno Regional de Lorero en el año 2011. El Ministerio de Cultura, le da respuesta a
su solicitud mediante Oficio 406-2015-VM/MC, de fecha 16 de noviembre de 2016, por
considerar, entre otros fundamentos, que la titulación del territorio integral, según los
términos considerados en el punto 107 de la demanda, implica otorgar en propiedad los
recursos naturales, entre ellos bosques y aguas, situación que no es amparable al significar
una violación a lo prescrito en el artículo 66 de nuestra Constitución. En opinión del
Ministerio del Ambiente, al contemplar que los recursos naturales son patrimonio de la
Nación, la Constitución les da el valor de ser bienes de dominio público, por ende, se
encuentran fuera de la esfera de propiedad de cualquier privado y es el Estado quien
conserva el dominio de ellos, inclusive, pese a ceder su aprovechamiento a terceros,
imposibilitando la pretensión de la demandante que se otorguen en propiedad dichos
recursos. La demandante sostiene que se deberá declarar la nulidad de cualquier lote
petrolero, concesión y cualquier derecho de terceros sobre territorio supuestamente del
pueblo Achuar; sin embargo, los terceros que cuentan con derechos sobre recursos
naturales, sea mediante concesiones, permisos, autorizaciones, para obtener las mismas
han seguido un procedimiento administrativo en el cual se han evaluado los requisitos que
cada ley establece respecto a cada recurso que se pretenda aprovechar. Agrega que, si bien
el Estado tiene la obligación de llevar a cabo la consulta previa, sólo en caso de que se
llegue a algún acuerdo tiene la obligación de implementarlo, caso contrario el derecho de
consulta se agota con la sola celebración del proceso de consulta. Pues interpretarlo de
otra manera significaría que el Estado tendría que verse obligado a implementar todas las
sugerencias de los pueblos pese a que podrían ser contrarias al ordenamiento
constitucional vigente.
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Con fecha 27 de julio de 2016, el procurador público adjunto a cargo de los asuntos
judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) contestó la demanda (fojas
1199) expresando que las pretensiones formuladas no están dentro de las funciones y
atribuciones de la Presidencia del Consejo de Ministros y si lo que se solicita como
pretensión es el reconocimiento de la personalidad jurídica del Pueblo Indígena u
Originario Achuar y la titulación de su territorio integral —rechazado en un
procedimiento administrativo por el Gobierno Regional de Loreto—; la nulidad de los
derechos otorgados por Petroperú S.A. sobre su territorio integral; y que se dé respuesta
al dictamen solicitado al Ministerio de Cultura, queda claro que las personas responsables
para satisfacer la pretensión intentada por la parte actora son el Gobierno Regional de
Loreto, Petroperú S.A. (o los Ministerios suscribientes de los decretos supremos que
aprobaron actividades de exploración y explotación) y el Ministerio de Cultura. De hecho,
la Parte actora ha dirigido su pretensión exclusivamente contra ellos, imputando la acción
y omisión inconstitucionales a aquéllos y no otros, aunque obviando a los Ministerios de
Economía y Finanzas y Energía y Minas quienes sí tendrían legitimidad para participar.
Asimismo, expresa que las decisiones adoptadas por la Fenap respecto a su negativa o
veto de actividades petroleras en el territorio integral del Pueblo Achuar no resultan
vinculantes, no son un derecho en sí mismo, y no forman parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la consulta previa, por lo que, tal pretensión
resulta improcedente. El contenido que le ha otorgado la Fenap a la consulta previa (como
una autorización o un derecho a vetar la inversión privada) carece de relevancia
constitucional, por tanto, este extremo de la demanda debe ser declarada improcedente de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 5 del CPConst. Agrega que, el
proceso constitucional de amparo no es un escenario en donde se deba debatir la
titularidad de un derecho, más al contrario su función o finalidad es restablecer su
ejercicio, lo que no sucede en el caso de autos; que el reconocimiento de la personalidad
jurídica y la titulación del territorio del Pueblo Indígena u Originario Achuar constituye
una actividad compleja que no puede ser dilucidada vía amparo; y. que la consulta previa
no tiene naturaleza autoritativa de las medidas administrativas para el mejor
aprovechamiento de los recursos naturales. Finalmente, expresa que su solicitud, de
emisión del dictamen sobre la pretendida personalidad jurídica y la titularidad del
territorio integral, fue atendida por el Ministerio de Cultura, con fecha 17 de noviembre
de 2015, pues, mediante Oficio 406-2015-VM/MV, de fecha 16 de noviembre de 2015,
la Viceministra de Interculturalidad emite la respuesta al petitorio solicitado por la Fenap,
el mismo que se encuentra sustentado en el Informe 011-2015-IDRU-DIN-DGCI-
VMI/MC, de fecha 13 de noviembre de 2015.

Con fecha 2 de agosto de 2016, el procurador público adjunto a cargo de los asuntos
judiciales del Ministerio de Agricultura y Riego (Minagri) contestó la demanda (fojas
1228) expresando que la demandante solicita el reconocimiento de personalidad jurídica,
de un territorio ancestral, que implica en sí un reconocimiento a su supuesta soberanía
sobre lo que denomina territorio integral, prendiendo, entre otros, la propiedad de parte
del territorio del Datem del Marañón, acudiendo a la presente vía para que se declare
derechos, más no específicamente se restituya los mismos, siendo la restitución de
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derechos, previamente acreditados, la naturaleza esencia1 del proceso de amparo y no la

declaración de los mismos; máxime si no cuenta con etapa probatoria para dilucidar la
controversia. Asimismo, expresa que de conformidad con el artículo 43 de la Constitución
Política del Estado se considera a la República del Perú como una nación democrática,
social, independiente y soberana, siendo el Estado uno e indivisible, norma concordante
con el artículo 54 de la misma Carta Magna que señala que el territorio del Estado es
inalienable e inviolable, comprendiendo ello el suelo, subsuelo, el dominio marítimo y el
espacio aéreo que lo cubre; de igual forma, con respecto a los recurso naturales se señala
que estos son patrimonio de la nación, siendo el Estado soberano sobre su
aprovechamiento. De la lectura de la demanda se puede apreciar que la actora pretende se
le reconozca la propiedad del territorio que ocupan y además que se la reconozca como
dueña de los recursos naturales, lo cual es una abierta vulneración a la norma
constitucional, no contemplándose posibi1idad alguna de titular los recursos naturales a
pueblos indígenas sobre un supuesto derecho de territorio integral.

Con fecha 3 de agosto de 2016, el procurador público adjunto del Ministerio de Defensa
contestó la demanda (fojas 1259) expresando que pretender contra el Gobierno Regional
de Loreto el reconocimiento de la personalidad jurídica del Pueblo Achuar o reconocer a
la fenap como su entidad de autogobierno y representación, así como pretender contra el
Ministerio de Cultura la emisión de un dictamen favorable en torno al reconocimiento de
la personalidad jurídica del Pueblo Achuar o la culminación de un proceso de
saneamiento, requieren, para empezar (así éste concluya con una aprobación o
desaprobación), del inicio de un procedimiento administrativo dirigido a la entidad
correspondiente. En ese sentido, una vez iniciado el procedimiento administrativo y
agotado el mismo, sea o no mediante silencio administrativo, procedería su impugnación
judicial sólo en la vía contencioso administrativa. Asimismo, pretender, contra Perupetro,
anular y revertir las concesiones, derechos, títulos habilitantes, lotizaciones u otros
derechos otorgados dentro del territorio del Pueblo Achuar a terceros, implica la nulidad
de actos jurídicos que no pueden ventilarse en la vía del proceso constitucional de amparo,
más aún si este no cuenta con estación probatoria para discutir las pretensiones planteadas.
Así, también, conforme el propio texto de nuestra Constitución Política, el Estado Peruano
es soberano sobre todo su territorio y siendo que las pretensiones contenidas en la
demanda implican el reconocimiento de la soberanía del Pueblo Indígena Achuar sobre el
territorio que ocupa, incluyendo los recursos naturales que se encuentran en dicho
territorio, el cual, forma parte del Estado Peruano, nos lleva a la lógica y correcta
conclusión en afirmar que las pretensiones contenidas en la demanda son
inconstitucionales.

El Ministerio de Defensa formula denuncia civil contra el Ministerio de Relaciones

Exteriores por considerar que la pretensión de la d emandante está relacionada con la
afectación de la soberanía del Estado peruano. Mediante Resolución 34, de fecha 8 de
agosto de 2016 (fojas 1293), el Segundo Juzgado Civil de Maynas acepta la denuncia civil
contra el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Mediante escrito de fecha 12 de agosto de 2016 (fojas 1358), Perúpetro S.A. formula
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denuncia civil contra Petróleos del Perú S.A. (Petroperú S.A.), toda vez que dicha empresa
es la titular del contrato de licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos en
el Lote 64, cuya nulidad se solicita en el presente proceso de amparo. Mediante
Resolución 36, de fecha 16 de agosto de 2016 (fojas 1359), el Segundo Juzgado Civil de
Maynas acepta la denuncia civil contra Petroperú S.A.

Con fecha 7 de septiembre de 2016, Petroperú S.A. contestó la demanda (fojas 1482)
expresando que la demandante formuló un pedido de reconocimiento como comunidad
indígena y ese pedido dio lugar a un procedimiento administrativo; por lo que, la
denegatoria de dicho pedido debió ser impugnada en un proceso contencioso
administrativo y no en amparo. Se está pidiendo que una autoridad judicial constitucional
se avoque al conocimiento de un asunto que emana de un procedimiento administrativo y
que corresponde ser conocido por un juez contencioso administrativo, pues, el proceso
constitucional no es declarativo de derechos, es preventivo o restitutivo. Además, la parte
demandante no reúne los requisitos para que se reconozca al Pueblo Achuar como pueblo
indígena, ni cumplió con el procedimiento establecido por ley para tal efecto,
pretendiendo obviar la rigurosidad de los requisitos y el procedimiento para el
reconocimiento como pueblo indígena. La solicitud para anular contratos de concesión,
debe ser dilucidada en un proceso civil y no en un proceso constitucional y la consulta
previa no es vinculante y su aplicabilidad no afecta los derechos concedidos con
anterioridad, por seguridad jurídica. El concepto “territorio integral” no está contemplado
en nuestro ordenamiento jurídico.

Mediante Resolución 48, de fecha 23 de septiembre de 2016 (fojas 1584), el Segundo

Juzgado Civil de Maynas tiene por no presentada la contestación de demanda de la
procuradora pública adjunta del Gobierno Regional de Loreto por no haber cumplido con
subsanar la inadmisibilidad decretada.

Con fecha 17 de octubre de 2016, el procurador público del Ministerio de Relaciones

Exteriores (MRE) contestó la demanda (fojas 1686) expresando que no hay razón alguna
que pueda justificar que el MRE tenga que asumir la condición de parte procesal pasiva;
es decir, no existe en el MRE legitimidad para obrar de este Ministerio. Asimismo,
expresó que la demandante siguió un procedimiento administrativo destinado al
“reconocimiento de su personalidad jurídica y a la titulación de su territorio integral”, el
cual concluyó con la notificación de la Resolución Gerencial General Regional 22-2015-
GRL-GGR, que declaró infundado el recurso de apelación formulado contra la
denegatoria ficta de primera instancia; por lo que, tratándose d e un procedimiento
administrativo en el que se ha emitido resolución que ha causado estado (artículo 148 de
la Constitución Política del Perú), lo que corresponde es acudir al proceso contencioso
administrativo. Igual suerte corren las pretensiones de “titulación” de su alegado
“territorio” y la anulación y reversiones de concesiones y otros derechos y títulos
habilitantes, por ser consecuencia directa, precisamente, del derecho al reconocimiento de
su personería jurídica. Agrega, además, que es infundada toda demanda que pretenda el
reconocimiento de derechos más allá de los establecidos en el marco constitucional y legal
vigente en el Perú.
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El Segundo Juzgado Civil de Maynas, mediante Resolución 64, de fecha 15 de junio de

2017 (fojas 1946), declaró fundada la excepción de caducidad deducida por el Ministerio
de Defensa por considerar que, con respecto al demandado Petroperú S.A., el acto
administrativo que crea el lote 64 y subsecuentes actos, datan del año 1995; por lo que,
aplicando supletoriamente lo dispuesto por el Código Civil, a la fecha ha caducado.
Asimismo, declaró fundada la excepción de prescripción deducida por Petroperú S.A. y
Perúpetro S.A. por considerar que el acto administrativo que crea el lote 64 es del año
1995, por lo que, a la fecha ha transcurrido en exceso el plazo para interponer la demanda
de amparo.

El Segundo Juzgado Civil de Maynas, mediante Resolución 93, de fecha 20 de diciembre

de 2017 (fojas 2286), declaró fundada en parte la demanda, en consecuencia: a) En cuanto
al reconocimiento de la personalidad jurídica del Pueblo Originario o Indígena Achuar,
estese a la Ordenanza Regional 014-2017-GRL-CR, de fecha 12 de abril de 2017 (fojas
2001 a 2003); b) En cuanto al reconocimiento de la Fenap, como entidad de autogobierno
y representación del Pueblo Originario o Indígena Achuar, ordenó que el estatuto de la
Fenap se adecue a la Constitución Política del Estado, a fin de hacer viable su
autogobierno y representación que solicita; c) En cuanto a la titulación de la propiedad
del territorio integral del Pueblo Originario o Indígena Achuar, incluyendo los recursos
naturales, ordenó que los demandados y los demás entes involucrados en este proceso
según sus competencias y facultades, y en plena coordinación procedan a la titulación del
territorio del Pueblo Achuar constituidos en la Fenap; d) En cuanto a la anulación y
reversión a las concesiones, derechos, títulos habilitantes, lotizaciones u otros derechos,
carece de objeto emitir pronunciamiento, toda vez que ésta tiene relación directa con lo
resuelto en la Resolución 74 de fecha 15 de Junio del 2017; e) En cuanto a la titulación
del territorio integral y saneamiento físico legal territorial del Pueblo Achuar, ordenó que
los demandados y demás entes involucrados en el presente proceso, según sus
competencias y facultades, y en plena coordinación procedan a la titulación del territorio
del Pueblo Achuar constituidos en la Fenap; y, f) En cuanto a la pretensión de remitir
copias al Ministerio Público, improcedente la misma por cuanto no se ha verificado la
vulneración invocada.

El A quo consideró que, en cuanto a la pretensión de que el Gobierno Regional de Loreto

reconozca, a la demandante, la personería jurídica como pueblo originario o indígena, el
juzgado no se puede emitir pronunciamiento, toda vez que mediante Ordenanza Regional
014-2017-GRL-CR, de fecha 12 de abril de 2017 (fojas 2001 a 2003), en el artículo
segundo de su parte resolutiva señala “[r]econocer la personalidad jurídica de aquellos
pueblos originarios o pueblos indígenas que en el ejercicio de su libre determinación
quieren ser reconocidos como tales”, es decir, dicha pretensión ha sido satisfecha por el
Gobierno Regional de Loreto. Asimismo, el estatuto de la Fenap no debe ir más allá de lo
que la Constitución Política del Estado Peruano establece, por lo que esta pretensión debe
ser amparada, pero, en ejecución de sentencia, debe adecuar dicho estatuto a la
Constitución, sometiéndose a sus principios que la regulan. De la misma forma, el Estado
debe tomar las medidas para determinar y delimitar las tierras que las comunidades nativas
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e indígenas ocupan ancestralmente, como medio de garantizar una protección efectiva de

sus derechos de propiedad y posesión, con miras a que cuando se realice una exploración
y explotación de los recursos naturales se tenga una adecuada perspectiva de la realidad,
sin vulnerar sus derechos fundamentales; por lo que, ésta pretensión debe ser estimada en
cuanto la emplazada Gobierno Regional de Loreto y las demás partes involucradas en ésta
causa deben gestionar la demarcación, delimitación de las tierras que ancestralmente
pertenecen a la Fenap (los que se encuentren posesionados, así como aquellas tierras que
por su propia tradición vienen siendo explotadas mediante el traslado de sus pobladores
nómadas sea por el periodo de caza, pesca o cond iciones climatológicas). Finalmente,
expresó que el Ministerio de Cultura coadyuve y preste todas las facilidades del caso en
coordinación con los otros emplazados y entes involucrados para que se proceda a
concretizar la demarcación territorial y, por end e, la titulación del Pueblo Achuar
constituidos en la Fenap.

La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto, mediante Resolución 110, de

fecha 30 de octubre de 2018 (fojas 2828), revocó la Resolución 64, de fecha 15 de junio
de 2017 (fojas 1946), en los extremos que declaró fundada las excepciones de caducidad
(deducida por el Ministerio de Defensa) y de prescripción (deducidas por Petroperú S.A.
y Perúpetro S.A.) y, reformándolas, declaró infundadas dichas excepciones por considerar
que el artículo 89 de la Constitución del Perú, respecto de los pueblos indígenas, establece
que “la autonomía en el uso y la libre disposición de sus tierras, siendo la propiedad de
estas imprescriptible, salvo en el caso de abandono”; previsto en el artículo 88. Aunado a
ello, el CPConst., para el computo del plazo, establece que “[s]i los actos que constituyen
la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado
totalmente su ejecución”, sumado a ello, si el agravio consiste en una omisión, el plazo
no transcurrirá mientras ella subsista; por lo que, corresponde revocar la resolución que
declara fundada las excepciones de caducidad y prescripción.

Asimismo, revocó la sentencia apelada (Resolución 93, de fecha 20 de diciembre de 2017,

fojas 2286) y reformándola declaró improcedente las pretensiones contenidas en la
demanda e infundada la remisión de copias al Ministerio Público. El Ad quem consideró
que no existen medios probatorios suficientes y razonables que permitan inferir la
vulneración del derecho alegado, siendo que, de la valoración conjunta y razonada del
bagaje probatorio de autos, se advierte que la accionante no cumplió en vía administrativa
con el citado procedimiento. Respecto al reconocimiento de la Fenap como entidad de
autogobierno y representación del Pueblo Originario o Indígena Achuar, se expresó que,
el acta de constitución de la comunidad nativa está regulada por el ítem l) del numeral
4.2.5 de la Resolución Ministerial 0435-216 MINAGRI el cual establece que “en la visita
de reconocimiento, los integrantes de la comunidad realizaran bajo convocatoria del
gestor, la Asamblea General de Constitución de la Comunidad Nativa (donde se indicará
la fecha y hora de inicio y termino de la asamblea general, lugar donde se desarrolló la
Asamblea General) conforme al formato 6” y agrega que para la elaboración del Estatuto
de la comunidad, podrá utilizarse como modelo base la Directiva 05-2013-SUNARP/SN,
aprobada por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos 122-
2013-SUNARP/SN. Se desprende del estatuto obrante en autos que en el inciso 1) capítulo
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3 del artículo 2, así como el artículo 11, articulo 14, etc., referidos a los límites
territoriales, resulta improcedentes toda vez que estas no han sido verificados por el ente
ejecutor Gobierno Regional de Loreto. Siendo ello así, atendiendo que es menester la
previa corrección de los que resulten incompatibles a los lineamientos sobre los recursos
naturales, se concluye que la copia simple del Estatuto, obrante en autos, no está alineada
conforme a nuestra Constitución, razones por las cuales resulta improcedente el
reconocimiento de la Fenap, debiendo emitir nuevo estatuto conforme al contenido
normativo vigente.

FUNDAMENTOS

& Delimitación de la controversia

1. El Tribunal advierte, en virtud de lo expuesto en el escrito de demanda, que la

controversia se centra en los siguientes puntos: i) vulneración del derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica del Pueblo Indígena u Originario Achuar;
ii) vulneración de los derechos a la participación, consulta y consentimiento, por todas
las concesiones derechos, títulos habilitantes, lotizaciones u otros derechos otorgados
dentro del territorio del Pueblo Indígena u Originario Achuar a terceros; iii)
vulneración del derecho a la consulta y consentimiento por la concesión del lote 64.

2. Por ello, el Tribunal abordará cada uno de estos extremos de la demanda.

& Vulneración del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica del Pueblo

Indígena u Originario Achuar

a) Argumentos de la parte demandante

3. La parte demandante solicita que se expida un dictamen favorable en torno al

reconocimiento de la personalidad jurídica del Pueblo Achuar y la titulación de su
territorio integral. Menciona que la ausencia de un pronunciamiento de este tipo
supone una vulneración de su derecho a la propiedad sobre sus territorios ancestrales.

b) Argumentos de los demandados

4. Diversas entidades se han pronunciado sobre este punto. Así, el procurador público a
cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros ha señalado
que el reconocimiento de la personalidad jurídica y la titulación del territorio del
Pueblo Indígena u Originario Achuar constituye una actividad compleja que no puede
ser dilucidada vía amparo. También refiere que la solicitud de emisión del dictamen
sobre la pretendida personalidad jurídica y la titularidad del territorio integral, fue
atendida por el Ministerio de Cultura, con fecha 17 de noviembre de 2015, pues,
mediante Oficio 406-2015-VM/MV, de fecha 16 de noviembre de 2015, la
Viceministra de Interculturalidad emite la respuesta al petitorio solicitado por la
Fenap, el mismo que se encuentra sustentado en el Informe 011-2015-IDRU-DIN-
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DGCI-VMI/MC, de fecha 13 de noviembre de 2015.

5. Por otro lado, el Procurador público adjunto del Ministerio de Defensa señaló que
pretender la emisión de un dictamen favorable en torno al reconocimiento de la
personalidad jurídica del Pueblo Achuar o la culminación de un proceso de
saneamiento requieren, para empezar (así éste concluya con una aprobación o
desaprobación), del inicio de un procedimiento administrativo dirigido a la entidad
correspondiente. En ese sentido, una vez iniciado el procedimiento administrativo y
agotado el mismo, sea o no mediante silencio administrativo, procedería su
impugnación judicial sólo en la vía contencioso administrativa.

6. Por su parte, el procurador público del Ministerio de Relaciones Exteriores expresó

que la demandante siguió un procedimiento administrativo destinado al
“reconocimiento de su personalidad jurídica y a la titulación de su territorio integral”,
el cual concluyó con la notificación de la Resolución Gerencial General Regional 22-
2015-GRL-GGR, que declaró infundado el recurso de apelación formulado contra la
denegatoria ficta de primera instancia; por lo que, tratándose de un procedimiento
administrativo en el que se ha emitido resolución que ha causado estado (artículo 148
de la Constitución Política del Perú), lo que corresponde es acudir al proceso
contencioso administrativo.

c) Consideraciones del Tribunal Constitucional

7. Este Tribunal ha reconocido, en su jurisprudencia, que el derecho a la personalidad

jurídica se asocia con la posibilidad que una persona -sea natural o jurídica- sea un
centro de imputación de derechos y deberes. En esa medida, se trata de una libertad
indispensable para el reconocimiento de diversos atributos amparados por el
ordenamiento jurídico. Desconocer el contenido constitucionalmente protegido de
este derecho puede colocar a la persona afectada en una situación de desventaja, ya
que, al no ser reconocida por el ordenamiento jurídico, no podrá acudir a las instancias
correspondientes del Estado. Sobre este punto, se ha señalado que “[e]n especial, el
Estado se encuentra obligado a garantizar a aquellas personas en situación de
vulnerabilidad, marginalización y discriminación, las condiciones jurídicas y
administrativas que les aseguren el ejercicio de este derecho, en atención al principio
de igualdad ante la ley” [Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs.
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr.
189].

8. Ciertamente, esta falta de reconocimiento es un más notorio en el caso de los pueblos

indígenas, ya que ello puede generar diversos cuestionamientos acerca de la
titularidad de sus territorios ancestrales. La Corte IDH ha precisado, sobre este, que
el reconocimiento legal de la capacidad jurídica colectiva es indispensable para las
comunidades indígenas, y ello en la medida que permite garantizarles el goce pleno y
efectivo de sus derechos a la propiedad comunal y el acceso a la justicia de
conformidad con su derecho consuetudinario y tradiciones [Corte IDH. Caso del
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Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, párr. 194].

9. En el presente caso, el Tribunal advierte que la parte demandante solicita que se

expida un dictamen favorable en torno al reconocimiento de su personalidad jurídica,
así como de su territorio integral. Sin embargo, en su recurso de agravio constitucional
ha precisado lo siguiente:

[s]obre la pretensión de que el Gobierno Regional de Loreto (GOREL)

reconozca administrativamente la Personalidad Jurídica del Pueblo Achuar
del Pastaza, representado por la Federación de la Nacionalidad Achuar del
Perú, a fin de que se pueda ejercer la misma como Pueblo y no fragmentado
en Comunidades, como se puso en conocimiento a la Sala esta pretensión ha
sido satisfecha por la parte demandada al emitir la Resolución Nº 253-2018-
GRL-P del 25/06/2018; y, con base en el artículo 1 del Código Procesal
Constitucional, solicitamos al Tribunal Constitucional la declare FUNDADA,
confirmando la Sentencia de primera instancia a este respecto.

10. El artículo 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional establece que “[s]i luego de
presentada la demanda, cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del
agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido,
declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo
que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la
interposición de la demanda”.

11. El Tribunal nota que, en virtud de la referida disposición, se encuentra facultado a

emitir un pronunciamiento estimatorio si es que el agravio producido a la parte
demandante lo justifica. La finalidad de esta disposición radica en evitar que similares
conductas puedan producirse en el futuro.

12. En ese sentido, ya se ha resaltado la relevancia del reconocimiento del derecho a la

personalidad jurídica en el caso de los pueblos indígenas, lo cual obedece a la estrecha
conexión que ellas tienen con sus territorios ancestrales. De esta forma, es
indispensable que las autoridades estatales adopten las medidas pertinentes para
garantizar que las comunidades puedan ser reconocidas como titulares de derechos y
deberes, ya que ello también es indispensable para el ejercicio de derechos como la
tutela procesal efectiva.

13. Por ello, el Tribunal estima que este extremo de la demanda corresponde ser amparado
en virtud del artículo 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional, y ello con la
finalidad de exhortar a que los gobiernos regionales -así como el Estado en general-
cumplan con implementar todas aquellas medidas orientadas al reconocimiento de
este derecho a favor de los pueblos indígenas.
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NACIONALIDAD ACHUAR
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& Vulneración de los derechos a la participación, consulta y consentimiento, por

todas las concesiones derechos, títulos habilitantes, lotizaciones u otros derechos
otorgados dentro del territorio del Pueblo Indígena u Originario Achuar a terceros

a) Argumentos de la parte demandante

14. La parte demandante solicita la anulación y reversión de todas las concesiones,

derechos, títulos habilitantes, lotizaciones u otros derechos otorgados dentro del
territorio del Pueblo Achuar a terceros, los cuales deberán pasar a dominio del Pueblo
Achuar en aplicación de lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley de Comunidades
Nativas, aprobado por Decreto Ley 22175.

b) Argumentos de los demandados

15. Diversas entidades emplazadas se han pronunciado a propósito de este extremo de la

demanda. Se ha señalado, al respecto, que pretender la anulación y reversión de las
concesiones, derechos, títulos habilitantes, lotizaciones u otros derechos otorgados
dentro del territorio del Pueblo Achuar a terceros, implica la nulidad de actos jurídicos
que sólo procede en la vía civil de conocimiento.

16. El Ministerio del Ambiente precisa que los terceros que cuentan con derechos sobre
recursos naturales -sea mediante concesiones, permisos, autorizaciones, para obtener
las mismas- han seguido un procedimiento administrativo en el cual se han evaluado
los requisitos que cada ley establece respecto a cada recurso que se pretenda
aprovechar. Agrega que, si bien el Estado tiene la obligación de llevar a cabo la
consulta previa, sólo en caso de que se llegue a algún acuerdo tiene la obligación de
implementarlo, caso contrario el derecho de consulta se agota con la sola celebración
del proceso de consulta.

17. Por su parte, Petroperú S.A señala que la solicitud para anular contratos de concesión,
debe ser dilucidada en un proceso civil y no en un proceso constitucional. También
sostiene que la consulta previa no es vinculante y su aplicabilidad no afecta los
derechos concedidos con anterioridad, por seguridad jurídica. El procurador público
del Ministerio de Relaciones Exteriores menciona que esta clase de solicitudes tienen
que ser formuladas en el marco de un proceso contencioso administrativo.

c) Consideraciones del Tribunal Constitucional

18. Este Tribunal observa que los cuestionamientos que se han formulado en este extremo
de la demanda se asocian con eventuales vulneraciones del territorio ancestral del
Pueblo Achuar. Sobre esto, en nuestra jurisprudencia se ha establecido que el derecho
a propiedad es un derecho real por excelencia, ya que se caracteriza por establecer
una relación directa entre el titular y el bien, y esto faculta a que el primero ejerza sus
atributos sin la intervención de ningún tercero. La propiedad, así entendida, ostenta
un carácter erga omnes, por lo goza que de la cualidad de la oponibilidad. Sin
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NACIONALIDAD ACHUAR
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embargo, también se ha destacado que esta concepción civilista de la propiedad debe

ser reconfigurada cuando se analizan casos relativos a pueblos originarios, ya que
estos se caracterizan por mantener un vínculo espiritual importante con sus territorios
[cfr. STC 01126-2011-HC, fundamento 21].

19. Ahora bien, es indispesanble -para un adecuado goce y ejercicio del derecho a la
propiedad de las comunidades nativas- que se efectúe una adecuada delimitación y
demarcación de sus territorios. Sobre ello, es natural que, al tratarse de vínculos que
se remontan en algunos casos a épocas incluso anteriores a la colonial, no exista
alguna demarcación territorial definitiva. Es importante, por ello, resaltar que la falta
de delimitación, demarcación y titulación en favor de las comunidades puede
potenciar la expedición de títulos a favor de terceros dentro de sus territorios
ancestrales [cfr. Corte IDH. Caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam. Fondo,
Reparaciones y Costas. Serie C Nº 309. Sentencia de 25 de noviembre de 2015, párr.
160].

20. Ahora bien, el Tribunal nota que este extremo de la demanda es considerablemente
genérico, ya que se solicita que se emita un pronunciamiento en relación con todas las
operaciones realizadas en el que, según la parte recurrente, sería su territorio ancestral.
Sobre ello, un pedido relativo a la anulación y reversión de las concesiones, títulos
habilitantes, lotizaciones u otros derechos genera el deber de precisar, entre otras
cuestiones, los pueblos indígenas afectados, las provincias geográficamente
involucradas, distritos, anexos del territorio nacional donde se ha omitido realizar la
consulta, determinar el radio de influencia; no obstante, el territorio y titulación no se
encuentra acreditadas.

21. Esta situación no permite analizar no sólo la exigencia de observar el derecho

fundamental a la consulta previa, sino evaluar la legitimidad (o ilegitimidad)
constitucional de las razones, tras el posible incumplimiento, del derecho invocado
por las partes. Sin embargo, en el caso bajo análisis, la demandante ha invocado en
abstracto su pretensión, por lo que, no resulta posible verificar y determinar la
supuesta superposición en la ocupación del lote 64 que se alega. Por tanto, no obra en
autos medios probatorios o indicios que permita inferir la existencia de la alegada
superposición de áreas, por lo que, corresponde desestimarse lo pretendido.

22. El Tribunal Constitucional ha dejado establecido en su jurisprudencia que el amparo,

y con él todos los procesos constitucionales de la libertad, sólo tiene por finalidad
restablecer el ejercicio de un derecho constitucional, esto es, su finalidad es
eminentemente restitutoria. Lo que significa que, teniendo el recurrente la calidad de
titular del derecho constitucional, el amparo se dirige básicamente a analizar si el acto
reclamado es o no lesivo de aquel atributo subjetivo reconocido por la Carta Magna.
En efecto, a través de estos procesos no se puede solicitar la declaración de un derecho
o, quizá, que se constituya uno. El artículo 1 del Nuevo Código Procesal
Constitucional prescribe que su finalidad es la de reponer las cosas al estado anterior
a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, lo que significa
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NACIONALIDAD ACHUAR
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que el recurrente sea o haya sido, hasta antes de la lesión, titular del derecho, pues de
otro modo no se podrían restablecer las cosas al estado anterior. En el amparo no se
discuten cuestiones concernientes a la titularidad de un derecho –así sea este
constitucional– sino el modo de restablecer su ejercicio, si acaso éste resultó
lesionado.

23. En consecuencia, las pretensiones de la actora no son susceptibles de ser dilucidadas

y atendidas en el marco de un proceso de amparo en la medida que el objeto de este
es restituir derechos fundamentales conculcados o, en su defecto, poner punto final a
eventuales amenazas de los mismos, no teniendo carácter constitutivo, que es lo que
en buena cuenta pretende la actora al solicitar que, como consecuencia de un
pronunciamiento estimatorio, se le reconozca personalidad jurídica al pueblo Achuar
y a sus órganos representativos, se le declare propietaria del territorio que ocupa y los
recursos naturales que se encuentran dentro y que se declare la nulidad de las
concesiones u cualquier otro derecho otorgado a terceros dentro de su territorio.

24. En todo caso, es importante recordar que los eventuales reclamos sobre la posible
titularidad de territorios ancestrales no deben ser limitados por barreras temporales en
los procesos judiciales a los que decida acudir el pueblo Achuar. Este Tribunal no
comparte la tesis relativa a que esta clase de solicitudes pueden no ser viables por el
simple transcurso del tiempo. Sobre esto, se ha precisado que, mientras la relación
entre los pueblos originarios y las tierras tradicionales subsista,

el derecho a la reivindicación permanecerá vigente, caso contrario, se

extinguirá. Dicha relación puede expresarse de distintas maneras, según el
pueblo indígena del que se trate y las circunstancias concretas en que se
encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a trav és de
lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; caza,
pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a
sus costumbres; y cualquier otro elemento característico de su cultura [Corte
IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia de 29
de marzo de 2006, Serie C Nº 146, párr. 131].

25. Por lo expuesto, queda expedita la vía judicial para que, en el desarrollo de un proceso
con mayor estación probatoria, el pueblo Achuar pueda plantear los reclamos
pertinentes, y con el previo ejercicio del derecho a la defensa de las personas que
puedan encontrarse involucradas en estos reclamos.

26. Por otro lado, respecto a la titulación de la propiedad del territorio integral del Pueblo
Originario o Indígena Achuar, incluyendo los recursos naturales, para lograr tal fin el
marco legal define un desarrollo lógico secuencial, así, la Ley de Comunidades
Nativas y de Desarrollo Agrario, Decreto Ley 22175, en su artículo 10 señala que el
título de propiedad le subyace la necesidad de levantar el catastro correspondiente. En
este marco respecto a la titulación se efectúa en fases: fase preliminar, que de
conformidad a los artículos 4 y 5 del Reglamento del Decreto Ley 22175, los
requisitos para la titulación son: i) Resolución Directoral de Inscripción
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(reconocimiento oficial) otorgada por la DRA, ii) copia simple del DNI del solicitante,
iii) copia literal de la partida registral donde conste la inscripción de la comunidad,
vigencia de poder de sus representantes; iv) por último el croquis de la comunidad,
documento donde se indique la ubicación y colindante del territorio comunal.

27. Siendo así, del análisis y revisión de los medios probatorios ofrecidos que obran en
autos no se acredita que la accionante iniciara su pretensión en la vía administrativa
ante la codemandada Gobierno Regional de Loreto, de forma ordenada, es decir,
cumpliendo con la presentación del expediente completo, por consiguiente, al no
haber cumplido con el debido procedimiento administrativo acorde a las normas que
regulan el reconocimiento de persona jurídica, y luego los requisitos para la titulación,
acarrea no acceder a la segunda fase de campo que involucra visitas inspectivas, cuya
información es usada para la demarcación y georreferenciación del territorio comunal,
a fin de posibilitar la entrega de los títulos materia de litis.

28. Mediante Resolución Ministerial 0194-2017-MINAGRI, de fecha 24 de mayo del

2017, se aprueba en su artículo 2 los lineamientos correspondientes para la ejecución
del proceso de evaluación agrológica de las tierras de las comunidades nativas y la
clasificación por su capacidad de uso mayor a nivel de grupo con fines de titulación;
precisando en su artículo 1, 3, 4, 6 y 8 a saber: 1) que este proceso de ejecución se
encuentra a cargo de los Gobiernos Regionales en el marco de la función n) del
artículo 51 de la Ley 27867; 3) que los alcances de los lineamientos son de
observancia obligatoria; 4) que es ejecutada por el especialista de las dependencias
del Gobierno Regional a cargo del procedimiento de demarcación del territorio de
comunidades nativas, 6) que el informe formará parte del expediente de demarcación
del territorio de la comunidad nativa, cuyo mapa de clasificación forma parte del
plano definitivo del territorio de la comunidad nativa; su contenido es vinculante para
el otorgamiento del título de propiedad de las áreas de cultivo y ganadería, así como
para la expedición del contrato en uso de las áreas con aptitud forestal, 8) la
supervisión y seguimiento del cumplimiento y a fines está a cargo de la Dirección
General de Asuntos Ambientales Agrarios del Ministerio de Agricultura; entre otras
disposiciones según en ella se indican.

29. Por todo lo glosado se infiere que este extremo de la demanda resulta improcedente,
y también deberá ser dilucidado en la vía procedimental competente.

& Vulneración del derecho a la consulta y consentimiento por la concesión del lote
64

a) Argumentos de la parte demandante

30. La parte demandante solicita la nulidad del acto administrativo y/o acuerdo de
directorio que crea el lote 64 y los subsecuentes actos emitidos por Perúpetro en
relación a ese lote. El pedido se extiende a cualquier superpuesto al territorio del
Pueblo Achuar. De similar forma, se solicita que el Tribunal Constitucional disponga
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la nulidad de la concesión del lote 64.

b) Argumentos de los demandados

31. Perúpetro S.A y el Ministerio de Defensa han sostenido, a lo largo de este proceso,
que el acto administrativo que crea el lote 64 es del año 1995, por lo que a la fecha ha
transcurrido en exceso el plazo para interponer la demanda de amparo. De hecho, el
Segundo Juzgado Civil de Maynas declaró fundada la excepción de caducidad
deducida por el Ministerio de Defensa en estos términos; así como la excepción de
prescripción deducida por Petroperú S.A. y Perúpetro S.A. por considerar que el acto
administrativo que crea el lote 64 es del año 1995, por lo que, a la fecha ha
transcurrido en exceso el plazo para interponer la demanda de amparo.

c) Consideraciones del Tribunal Constitucional

32. La parte demandante sostiene que, con fechas 11 de abril de 1995 y 21 de septiembre
del mismo año, el Directorio de Perúpetro S.A aprobó dos Acuerdos Nº D/027-95 y
D/064-95, a través de los cuales se aprobó el proyecto de “Contrato de Licencia para
la Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el Lote 64, ubicado en la provincia
del Alto Amazonas del Departamento de Loreto, Región Loreto, No Oriente del
Perú”, con la empresa Atlantic Richfield Perú, Inc., Sucursal del Perú.

33. Con posterioridad, con fecha 3 de noviembre de 1995, se expide el Decreto Supremo
Nº 33-95, el cual estableció lo siguiente:

- Se dispuso la aprobación de la conformación, extensión, delimitación y

nomenclatura del Lote 64, ubicado en la provincia de Alto Amazonas del
Departamento de Loreto, Región Loreto, Nor Oriente del Perú, adjudicándolo a
Perúpetro S.A. y declarándolo materia de negociación de contrato.

- Se dispuso la aprobación del Contrato de Licencia para la Exploración y

Explotación de Hidrocarburos en el Lote 64, a celebrarse entre Perúpetro S.A. y
Atlantic Richfield Perú Inc., Sucursal del Perú, con intervención del Banco
Central de Reserva del Perú, para garantizar a la empresa contratista lo
establecido en los Artículos 63 y 66 de la Ley Nº 26221, Ley Orgánica de
Hidrocarburos.

34. También se hace referencia en la demanda a diversos decretos supremos que serían
relevantes para entender la forma en la que se habría vulnerado su derecho a la
consulta previa en relación con lo ocurrido en el Lote 64. Se menciona, al Decreto
Supremo Nº 049-99-EM, que aprobó la cesión de posición contractual del contrato de
exploración y explotación del Lote 64; el Decreto Supremo Nº 005-2001-EM, por
medio del cual Atlantic Richfield Perú, Inc., Sucursal del Perú, cedió su participación
contractual a favor de Repsol Exploración Perú; el Decreto Supremo Nº 006-2004-
EM, a través del cual se aprobó la cesión de posición contractual a favor de Occidental
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Explotadora del Perú, Ltd, Sucursal del Perú, y de parte de Occidental Exploradora
del Perú, Ltd, Sucursal del Perú, a favor de Occidental Petrolera del Perú Inc, Sucursal
del Perú; el Decreto Supremo 027-2004-EM, que dispone la cesión a favor de
Talismán (Perú) Ltd., Sucursal Peruana y Amerada Hess Perú, Inc., Sucursal del Perú;
el Decreto Supremo 077-2007-EM, que dispone la cesión a favor de Hess Perú, Inc.,
Sucural del Perú; el Decreto Supremo Nº 009-2010-EM, que tiene por objeto reflejar
la fusión de Talismán Perú B.V, Sucursal del Perú, con Taslimán (Perú), S.A.R.L.,
sucursal peruana, y Talismán Petrolera del Perú S.A.R.L, Sucursal del Perú, estas
últimas absorbidas por Talismán Perú B.V., Sucursal del Perú, la que será parte del
contratista en el respectivo contrato de licencia; el Decreto Supremo Nº 021-2010-
EM, con el objeto de extender por tres (03) años el plazo de la fase de exploración del
contrato de licencia.

35. El Pueblo Achuar refiere que ha remitido una serie de escritos con la finalidad de
obtener información sobre cualquier lotización, licitación y concesión de lotes
petroleros supuestos a su territorio. También mencionan que nunca se les informó
sobre estos proyectos ni participaron en ningún proceso de consulta. De forma
concreta, a través de un escrito de fecha 15 de diciembre de 2014, solicitan a Perúpetro
la nulidad de lotes, concesiones y contratos o cualquier autorización sobre el territorio
del Pueblo Achuar del Perú.

36. En el escrito de fecha 5 de febrero de 2015, al no obtener respuesta, el Pueblo Achuar

solicita la nulidad del acto administrativo que crea el Lote 64, así como de los
subsecuentes actos emitidos por Perúpetro con relación a dicho lote. Con fecha 19 de
febrero de 2015, Perúpetro S.A notifica el oficio GGRL-LEGL-069-2015, mediante
el cual señala que no es viable su pedido, ya que no correspondía efectuar la consulta
de los decretos supremos que autorizaron la suscripción de los contratos petroleros
puesto que no había marco legal sino hasta que se emitió la Ley de Consulta Previa
del Perú, así como su respectivo reglamento.

37. El Tribunal nota que los argumentos de las entidades emplazadas se fundamentan en
que, a la fecha en que se dispuso el territorio que, en la actualidad, conforme el Lote
64, no se encontraban aun en vigencia los estándares del derecho a la consulta
reconocidos en la actual Ley 29785. El Tribunal discrepa de esta interpretación por
dos razones: i) no se puede supeditar la protección del derecho a la propiedad de las
comunidades indígenas a la entrada en vigencia de la Ley de Consulta Previa; y, ii)
existieron varios actos que ocurrieron, inclusive, luego de la ratificación del Convenio
169 de la OIT que debieron ser sometidos a consulta del Pueblo Achuar.

i) La protección del derecho a la propiedad de la Comunidad Achuar no puede

quedar supeditada a la ratificación de un tratado internacional

38. Como se ha mencionado, la estrecha conexión del derecho a la consulta con otras
libertades reconocidas en la Constitución -y que son indispensables para la
supervivencia de las comunidades indígenas- genera que su exigibilidad en el
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ordenamiento peruano no dependa del Convenio 169 de la OIT.

39. Esto se deriva, en primer lugar, de la especial situación de vulnerabilidad a la que se

ven expuestas las comunidades indígenas, sobre todo cuando se trata de litigios
relativos al derecho a la propiedad. Esta condición se advierte por múltiples factores.
Por ejemplo, es ya conocido el contexto histórico de discriminación y postergación
que, durante siglos, ellas han sufrido por parte del Estado, y que generó que no se les
reconocieran como titulares de diversos derechos. Esto generó, a su vez, que las
comunidades suelan encontrarse, en mayor medida que el resto de la sociedad,
expuestas a la pobreza, y ello se refleja en los bajos índices de calidad en diversos
servicios públicos, como ocurre con la salud y la educación. Sin embargo, uno de los
problemas más recurrentes para los pueblos indígenas es, sin duda, el relativo al
acceso y la tenencia de sus tierras. Todo esto contexto de postergación se refuerza por
las condiciones estructurales en las que se desenvuelve el sistema de justicia en los
procesos judiciales en los que participan las comunidades. Cuestiones como la
dificultad por el no conocimiento o comprensión del idioma castellano han generado
considerables dificultades para que ellas puedan conocer los verdaderos alcances de
los acuerdos o pactos celebrados con las empresas, o, en caso ellas hubiesen advertido
alguna irregularidad, para poder plantear un caso ante un tribunal de justicia.

40. De esta exposición a situaciones de vulnerabilidad se desprende que el Estado peruano

se encuentre obligado a garantizar la adopción de medidas de tutela reforzada a su
favor. Entre ellas, claro está, se encuentra el deber de velar que no se vean despojadas
de sus territorios, ya que ello puede ocasionar un severo impacto en sus condiciones
de vida, lo cual obedece a la conocida conexión que existe entre los lugares en los que
habitan y los recursos indispensables para su supervivencia física y cultural. En ese
sentido, se ha señalado que “[e]n lo que respecta a pueblos indígenas, es indispensable
que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus
particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su
situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y
costumbres” [Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas de 17 de junio de
2005, párr. 63].

41. De esto se desprende que el Estado peruano se encuentra obligado de garantizar que,
en el marco de acuerdos entre las empresas y los pueblos indígenas, no se presenten
asimetrías en lo relativo a las negociaciones. Ciertamente, esto no supone negar que
existe un amplio margen dentro del cual resulta jurídicamente viable que se puedan
llegar a acuerdos compatibles con los derechos que la Constitución reconoce a favor
de estos últimos. Sin embargo, cuando se adviertan pactos o arreglos que sean
manifiestamente irrazonables, el Estado no puede permanecer en una situación pasiva.
Se ha señalado, al respecto, que “el Estado deberá siempre vigilar de cerca el
comportamiento de las empresas para garantizar que se respeten plenamente los
derechos de los pueblos indígenas y que se recurra plena y debidamente a las consultas
exigidas” [Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las
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libertades fundamentales. Promoción y protección de todos los derechos humanos,

civiles y políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo.
A/HRC/12/34. Informe de 15 de julio de 2009, pág. 21].

42. De esta forma, una primera razón para que la exigibilidad del derecho a la consulta -
y el consecuente deber del Estado de evitar asimetrías en las negociaciones entre las
comunidades y las empresas- es la relativa a que los pueblos indígenas, por la
situación de vulnerabilidad en la que se encuentran, pueden verse expuestos a
situaciones en las que los acuerdos contengan cláusulas manifiestamente irrazonables.
Esto suele ocurrir, entre otras razones, por las dificultades en la comprensión respecto
de los acuerdos realizados. En esa medida, estimo que el Estado debe asumir un rol
de garante para velar porque las condiciones y los términos de las negociaciones
contengan ventajas para ambas partes, y no solo para una de ellas.

43. En segundo lugar, otro motivo que justifica que la protección del derecho a la consulta
-respecto de aquellas conductas que ocurrieron antes de su entrada en vigor- no deba
depender de la protección que dispensa la actual Ley de Consulta Previa, es que, como
se pudo mencionar con anterioridad, el contenido constitucionalmente protegido de
este derecho se encuentra ineludiblemente relacionado con otras libertades
fundamentales. De este modo, que la consulta solo pueda reconocerse por la previa
ratificación del Convenio significa que, en la práctica, las comunidades indígenas no
puedan ejercer un importante grupo de derechos reconocidos a su favor tanto en la
propia Constitución de 1993 (y la de 1979), como en los diversos tratados sobre
derechos humanos suscritos por el Estado peruano.

44. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha decretado la

responsabilidad internacional de Estados que no realizaron un proceso de consulta
pese a que no habían ratificado el Convenio 169 de la OIT. Esto se debía, para el
organismo regional, a que la protección de las comunidades indígenas y de sus
respectivas propiedades es algo que bien puede desprenderse del artículo 21 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sobre ello, la Corte sostuvo que
era necesaria

una interpretación del artículo 21 de la Convención Americana al grado de exigir el

derecho de los integrantes de los pueblos indígenas y tribales a que determinen y
gocen, libremente, de su propio desarrollo social, cultural y econ ómico, el cual
incluye el derecho a gozar de la particular relación espiritual con el territorio que han
usado y ocupado tradicionalmente [Corte IDH. Caso Saramaka vs. Surinam.
Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de 28 de
noviembre de 2007, párr. 95].

45. Por lo expuesto, el derecho a la consulta previa, para su efectivo reconocimiento, no

depende de la entrada en vigencia de la Ley 29785, y más aun por los compromisos
internacionales asumidos por el Estado peruano.

ii) La existencia de conductas que debieron ser sometidas a consulta de la

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Comunidad Achuar, después de la entrada en vigencia del Convenio 169 de

la OIT

46. El Tribunal advierte que las entidades emplazadas han deducido, desde el inicio del
presente proceso constitucional, la excepción de prescripción. Han señalado, en
relación con lo ocurrido en el Lote 64, que para la fecha en que se d esarrollaron los
hechos de este caso no se encontraba en vigor la Ley de Consulta Previa.

47. En primer lugar, el Tribunal no comparte la tesis expuesta en el oficio GGRL-LEGL-

069-2015, mediante el cual señala que no era viable su pedido de anulación de las
concesiones en el territorio del Pueblo Achuar debido a que no había marco legal sino
hasta que se emitió la Ley de Consulta Previa del Perú, así como su respectivo
reglamento. Sobre ello, es importante mencionar que la obligación del Estado peruano
de proteger tanto la propiedad como la identidad cultural de los pueblos indígenas se
deriva no solo del Convenio 169 de la OIT, sino también de la propia Constitución de
1993.

48. De esta forma, a la fecha en la que se expidieron los decretos supremos que disponían
de los territorios comprendidos en el Lote 64, ya existían estándares tanto nacional
como internacionales para la protección del derecho a la consulta. Así, el Decreto
Supremo Nº 33-95, el cual dispuso la conformación, extensión, delimitación y
nomenclatura del Lote 64, ubicado en la provincia de Alto Amazonas del
Departamento de Loreto, Región Loreto, Nor Oriente del Perú, adjudicándolo a
Perúpetro S.A. y declarándolo materia de negociación de contrato, no fue sometido a
consideración del Pueblo Achuar pese a que, para ese momento, ya se encontraba en
vigencia el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. En este
mismo decreto se dispuso la aprobación del Contrato de Licencia para la Exploración
y Explotación de Hidrocarburos en el Lote 64, el cual se celebró entre Perúpetro S.A.
y Atlantic Richfield Perú Inc., Sucursal del Perú, con intervención del Banco Central
de Reserva del Perú.

49. También nota este Tribunal que se expidieron diversos decretos supremos sobre
territorio ancestral del Pueblo Achuar que no fue sometido a algún proceso de
consulta. Se puede mencionar, por ejemplo, el caso d el Decreto Supremo Nº 021-
2010-EM, el cual aprobado con el objeto de extender por tres (03) años el plazo de la
fase de exploración del contrato de licencia sobre el territorio de la comunidad.

50. Por todo lo expuesto, corresponde declarar fundada la demanda en este punto, con la
finalidad que se respete y garantice el territorio ancestral del Pueblo Achuar en el
actual Lote 64. En consecuencia, debe ordenarse la suspensión de las operaciones que
se estén desarrollando en dicha zona e iniciarse un nuevo proceso de consulta para
que se determine si es que el Pueblo Achuar, en caso así lo decida, desea que
continúen o no los proyectos que en la actualidad operan en ese territorio.

Por estos fundamentos, mi voto es por lo siguiente:

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DEL PERÚ (FENAP)

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda. En consecuencia corresponde:

a) Exhortar a los gobiernos regionales a no incurrir en dilaciones indebidas respecto

del trámite de solicitudes relativas al reconocimiento del derecho a la personalidad
jurídica de pueblos indígenas.

b) Disponer la suspensión de las operaciones desarrolladas en el Lote 64, y ello con

el propósito de iniciar un proceso de consulta en los términos expuestos en los
párrafos 49 y 50 de esta ponencia.

2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo demás que contiene.

S.

LEDESMA NARVÁEZ

PONENTE LEDESMA NARVÁEZ

 EXP. N.° 01171-2019-PA/TC
LORETO
FEDERACIÓN DE LA
NACIONALIDAD ACHUAR
DEL PERÚ (FENAP)

VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Con el debido respeto por lo resuelto por mis colegas, no obstante, considero que
se deben formular las siguientes precisiones:
1. Entre los temas más recurrentes que ha conocido el Tribunal Constitucional,
referidos a las comunidades campesinas y nativas, así como de los pueblos
originarios o indígenas en nuestro país, destacan aquellos en los que,
precisamente, ha existido una mayor conflictividad y, por ende, una mayor
cantidad de denuncias y demandas constitucionales. Éstas recaen en el
reconocimiento de su personalidad jurídica, la posesión ancestral de sus
territorios y por ello, el derecho a la propiedad comunal y el derecho a la
consulta previa.

2. De otro lado, no es posible negar que nos encontramos en un país

multicultural. Aquello, que ya ha sido reconocido por este Tribunal, implica
la aceptación de distintas culturas, manifestaciones culturales y diversas
actitudes de ser y entender lo que es ser peruano y peruana, del desarrollo a
la libre personalidad, de la visión comunitaria de las costumbres que
provienen de la experiencia histórica, religiosa y étnica; y que informa a su
manera y en su singularidad peculiar la identidad nacional en todas sus
variantes. Además, ha afirmado que la cláusula constitucional de igualdad
[artículo 2, inciso 2 de la Constitución], contiene un reconocimiento
implícito de tolerancia a la diversidad como valor inherente al texto
fundamental y como una aspiración de la sociedad peruana. Así,
la tolerancia a la diversidad contempla también diferentes formas de aceptar
concepciones de justicia y de respetar el ejercicio del
poder contramayoritario, siempre que no contravengan directamente los
derechos fundamentales y los fines esenciales del Estado [STC 1126-2011-
PA/TC, fund. 13].

3. En la misma línea de lo ya expuesto, este Tribunal también ha manifestado

que “la Constitución de 1993 ha reconocido a la persona humana como
miembro de un Estado multicultural y poliétnico; de ahí que no desconozca
la existencia de pueblos y culturas originarias y ancestrales del Perú” [STC
0042-2004-AI/TC, fund. 1]. Tal reconocimiento constitucional no es una
mera declaración formal de principios sin consecuencias tangibles; por el
contrario, implica un cambio relevante en la propia noción de Estado y la
sociedad. Así, la inclusión de la perspectiva multicultural (o intercultural)
en la Constitución, implica un giro copernicano en el concepto de Nación y,
por consiguiente, en el de identidad nacional.

4. En ese escenario, resulta importante señalar que, en el presente caso,

precisamente, los temas que han sido abordados recaen sobre el
reconocimiento de la personalidad jurídica del Pueblo Indígena u Originario
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NACIONALIDAD ACHUAR
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Achuar, de la protección hacia la posesión ancestral de sus territorios, de los

derechos a la participación, consulta y consentimiento, por todas las
concesiones derechos, títulos habilitantes, lotizaciones u otros derechos
otorgados dentro de su territorio. En tal sentido, corresponde ahora
manifestar mi posición sobre estos temas tan recurrentes, y que en diversas
ocasiones genera la violación de los derechos de diferentes grupos étnicos
y culturales en nuestro país, en particular, en el caso que se analiza, de un
grupo cuya categoría se encuentra dentro de lo que se denomina pueblos
originarios o indígenas.

Sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica de las comunidades

nativas y campesinas y de los pueblos indígenas u originarios

5. En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), ha

sido la Corte Interamericana el órgano que se ha pronunciado respecto de la
personalidad jurídica y la situación de las comunidades indígenas y de los
miembros individuales de aquellas. En el caso de la Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa vs. Paraguay [Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
29 de marzo de 2006], señaló que:

188. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica representa un

parámetro para determinar si una persona es titular o no de los derechos de
que se trate, y si los puede ejercer. La violación de aquel reconocimiento
supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de esos
derechos y contraer obligaciones, y hace al individuo vulnerable frente a la
no observancia de los mismos por parte del Estado o de particulares.

189. Es deber del Estado procurar los medios y condiciones juríd icas en
general, para que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica
pueda ser ejercido por sus titulares. En especial, el Estado se encuentra
obligado a garantizar a aquellas personas en situación de vulnerabilidad,
marginalización y discriminación, las condiciones jurídicas y administrativas
que les aseguren el ejercicio de este derecho, en atención al principio de
igualdad ante la ley.

6. En el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam [Excepciones Preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007], la
Corte estableció que:

168. La Corte nota que es necesario el reconocimiento de la personalidad

jurídica de los miembros individuales de la comunidad para el goce de otros
derechos, como el derecho a la vida y a la integridad personal. Sin embargo,
dicho reconocimiento individual no toma en cuenta el modo en que los
miembros de los pueblos indígenas y tribales en general, y el Saramaka en
particular, gozan y ejercen un derecho en especial; es decir, el derecho a usar
y gozar colectivamente de la propiedad de conformidad con sus tradiciones
ancestrales.
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NACIONALIDAD ACHUAR
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171. El reconocimiento de su personalidad jurídica es un modo, aunque no

sea el único, de asegurar que la comunidad, en su conjunto, podrá gozar y
ejercer plenamente el derecho a la propiedad, de conformidad con su sistema
de propiedad comunal, así como el derecho a igual protección judicial contra
toda violación de dicho derecho.

173. En este caso, el Estado no reconoce que el pueblo Saramaka pueda gozar
y ejercer los derechos de propiedad como una comunidad. Asimismo, la
Corte observa que se le ha negado a otras comunidades en Surinam el
derecho de solicitar protección judicial contra presuntas violaciones de su
derecho a la propiedad colectiva, precisamente porque un juez consideró que
esa comunidad no tenía la capacidad legal necesaria para solicitar dicha
protección. Esto sitúa al pueblo Saramaka en una situación vulnerable donde
los derechos a la propiedad individual pueden triunfar sobre los derechos a
la propiedad comunal, y donde el pueblo Saramaka no pueda solicitar, como
personalidad jurídica, protección judicial en contra de las violaciones a sus
derechos de propiedad reconocidos en el artículo 21 de la Convención.

174. En conclusión, el pueblo Saramaka es una entidad tribal distintiva que

se encuentra en una situación de vulnerabilidad, tanto respecto del Estado así
como de terceras partes privadas, en tanto que carecen de capacidad jurídica
para gozar, colectivamente, del derecho a la propiedad y para reclamar la
presunta violación de dicho derecho ante los tribunales internos. La Corte
considera que el Estado debe reconocer a los integrantes del pueblo
Saramaka dicha capacidad para ejercer plenamente estos derechos de manera
colectiva. Esto puede lograrse mediante la adopción de medidas legislativas
o de otra índole que reconozcan y tomen en cuenta el modo particular en que
el pueblo Saramaka se percibe como colectivamente capaz de ejercer y gozar
del derecho a la propiedad. Por ta nto, el Estado debe establecer las
condiciones judiciales y administrativas necesarias para garantizar la
posibilidad de reconocimiento de su personalidad jurídica, a través de la
realización de consultas con el pueblo Saramaka, con pleno respeto a sus
costumbres y tradiciones, y con el objeto de asegurarle el uso y goce de su
territorio de conformidad con su sistema de propiedad comunal, así como del
derecho de acceso a la justicia e igualdad ante la ley.

175. El incumplimiento por parte del Estado de llevarlo a cabo ha resultado

en la violación del derecho de los miembros del pueblo Saramaka al
reconocimiento de su personalidad jurídica conforme al artículo 3 de la
Convención en relación con su derecho a la propiedad de acuerdo con el
artículo 21 de dicho instrumento y el derecho a la protección judicial
conforme al artículo 25 del mismo cuerpo legal, así como respecto de la
obligación general de los Estados de adoptar las medidas legislativas o de
otra índole que sean necesarias para hacer efectivo esos derechos y respetar
y asegura r su libre y pleno ejercicio sin discriminación, de conformidad con
los artículos 2 y 1.1 de la Convención, respectivamente.

7. Así, el Sistema de Protección Interamericana de Derechos Humanos, a

través de la jurisprudencia de su Corte, ha enfatizado la obligación de los
Estados en la protección del reconocimiento de la personalidad jurídica de
las comunidades indígenas y pueblos originarios en el marco de la defensa
del derecho a la propiedad comunal y a la protección judicial, para lo cual
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deberá adoptar las medidas legislativas o de otra índole necesarias para

asegurar el efectivo ejercicio de sus derechos.

8. Asumir una posición contraria, esto es, insistir en no adoptar las medidas
legales o administrativas para asegurar la efectiva protección del derecho a
la personalidad jurídica de las comunidades y pueblos originarios los hace
inexistentes, los invisibiliza y, por tanto, les niega todos los demás derechos
que pueden reclamarse justamente a través de su reconocimiento formal,
pese a su existencia material.

9. De otro lado, dentro de nuestro ordenamiento interno, el reconocimiento de

la personalidad jurídica de las comunidades campesinas y nativas se
encuentra establecido en el artículo 89 de la Constitución, el cual establece
que “las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y
son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo
comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo
económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La
propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono
previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad de las
Comunidades Campesinas y Nativas”.

10. Así también, el artículo 7 de la Ley 22175, Ley de Comunidades Nativas y

de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva, dispone que “El Estado
reconoce la existencia legal y la personalidad juríd ica de las Comunidades
Nativas”, mientras que en su artículo 8 establece que “Las Comunidades
Nativas tienen origen en los grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva y
están constituidas por conjuntos de familias vinculadas por los siguientes
elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales,
tenencia y usufructo común y permanente de un mismo territorio, con
asentamiento nucleado o disperso”.
11. Es cierto que dichas disposiciones constitucionales y legales no hacen
referencia a los pueblos originarios o indígenas o a la comunidad
afroperuana asentada en nuestro país, por lo menos, de manera explícita; no
obstante, conforme a lo establecido por el artículo 55 y la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional y las normas
relativas a los derechos y a la libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Perú, con lo cual, nuestro ordenamiento reconoce
que los pueblos indígenas u originarios preexisten al Estado mismo, tienen
existencia legal y personería jurídica. Es más, reiterada jurisprudencia de
este Tribunal ha señalado que en el Perú los tratados sobre Derechos
Humanos tienen rango constitucional.
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12. Ello además es compatible con lo dispuesto por el Convenio 169 de la OIT,
sobre Pueblos Indígenas y Tribales que reconoce a los pueblos indígenas y
tribales (artículo 1); con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas (artículos 3, 4, 5 9 y 34); y con la
Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del
2016 (artículo IX). Es más, conforme al artículo 191 de la Constitución de
1993 se estableció que, en cuanto a los derechos de participación a través de
cuotas, la ley debe establecer porcentajes mínimos para hacer accesibles la
representación de, entre otros, los pueblos originarios en los Consejos
Regionales [énfasis agregado].

13. Ahora bien, en autos, se ha acreditado, en relación a la exigencia del

reconocimiento de la personalidad del pueblo Achuar, que se ha producido
la sustracción de la materia controvertida por voluntad de uno de los
demandados –la Dirección Regional Agraria del Gobierno Regional de
Loreto– al haber expedido este la Resolución 253-2018-GRL-P del
25/06/2018, a través del cual se satisfizo la pretensión de la parte
demandante, además, se ha determinado declarar fundada este extremo de
la demanda.

14. A pesar de ello, es preciso manifestar que si bien la Dirección Agraria del
Gobierno Regional de Loreto ha reconocido al Pueblo Achuar, a la fecha no
existe un registro, ni tampoco un procedimiento de inscripción, en estricto,
para los pueblos originarios o indígenas, hecho que dificulta definitivamente
el goce efectivo de sus derechos colectivos.

15. Actualmente, existe un libro de comunidades campesinas y nativas en el

Registro de Personas Jurídicas ante la Superintendencia Nacional de
Registros Públicos (Sunarp), regulado por el Código Civil, pero no existe
un libro de pueblos originarios, con lo cual, solo se le faculta su inscripción
a través de la figura de “asociaciones”, situación que desnaturaliza la real
concepción de estos pueblos como organizaciones indígenas ancestrales.

16. Esta omisión legislativa genera una situación de estado de cosas

inconstitucional que requiere ser explicitado en todo momento. En efecto,
la praxis jurídica en nuestro país se ha limitado a la regulación de la
inscripción y registro de las comunidades nativas y campesinas, y, por ende,
a que el Estado proteja el derecho a la personalidad jurídica de dichas
comunidades, no sucede lo mismo con los pueblos originarios u indígenas,
pese a que la existencia de éstos, muchas veces, trasciende y preexiste al
Estado mismo. Así, es posible registrar a un colectivo o comunidad que
forma parte de un pueblo, pero no es posible registrar al pueblo como tal.
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FEDERACIÓN DE LA
NACIONALIDAD ACHUAR
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17. De otro lado, la Defensoría del Pueblo también ha destacado la dificultad

por la que atraviesan los pueblos y comunidades en nuestro país para el
efectivo ejercicio de sus derechos colectivos, entre otros, su derecho a la
propiedad, debido a la ausencia de normas que regulan el deslinde y
titulación de las comunidades campesinas, así como de la demarcación y
titulación de las comunidades nativas1 . En el mismo sentido, ha manifestado
que tanto el proceso de reconocimiento como de titulación contiene una
regulación compleja, dispersa y, a veces, hasta contradictoria, que complica
mucho más los referidos procesos2 .

18. En tal sentido, resulta inconstitucional la ausencia de un procedimiento de

inscripción y de registro de los pueblos originarios o indígenas a fin de que
puedan ejercer válidamente su derecho a la personalidad jurídica y así gozar
de todos sus derechos en forma plena, razón por la cual, considero que ese
estado de cosas debe ser declarado como tal, esto es, inconstitucional y
exigir que el Congreso de la República emita una ley que consagre el
Registro de los Pueblos Indígenas en nuestro país.

Sobre la posesión ancestral y la propiedad comunal de las comunidades

nativas, campesinas y pueblos originarios

19. De otro lado, en relación con el derecho a la propiedad de las comunidades

nativas, campesinas y pueblos indígenas, este Tribunal, en anterior
pronunciamiento, descartó una concepción civilista del derecho a la
propiedad de aquellas.

20. En efecto, en la STC 01126-2011-PA/TC, fundamento 21, el Tribunal

Constitucional manifestó que la visión civilista de la propiedad debe ser
recompuesta desde una mirada multicultural, esto es, tomando en cuenta
aspectos culturales propios para el caso de los pueblos indígenas, debido a
la relevancia que las tierras tienen para ellos. En dicha sentencia, recogió e
hizo suyos los criterios establecidos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Yakye Axa vs Paraguay. Específicamente en
lo concerniente al vínculo espiritual de las comunidades para con sus
territorios. En dicho caso, la Corte Interamericana estableció que “la

1 Informe Defensorial 002-2018-DP/AMASPPI/PPI, “El largo camino hacia la

titulación de las comunidades nativas y campesinas”, 2018 [Recuperado de
[Link]
Adjunt%C3%ADa-N%C2%[Link]].
2 Informe Defensorial 002-2014-DP/AMASPPI/PPI, “Análisis de la Política
Pública sobre reconocimiento y titulación de las comunidades campesinas y
nativas”, 2014 [Recuperado de [Link]
content/uploads/2018/05/[Link]].
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estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios

tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se
encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos,
deben ser salvaguardados por el artículo 21 [derecho a la propiedad privada]
de la Convención Americana” [fundamento 137 del caso Yakye Axa vs
Paraguay].

21. Además, se advirtió que si bien la Constitución hace referencia a la

protección de las tierras de las comunidades campesinas y nativas [artículos
88 y 89 de la Constitución], sin recoger el concepto de “territorio” de forma
expresa, ha sido el Convenio 169 el que establece en su artículo 13 que la
utilización del término “tierras” debe incluir el concepto de “territorios”. La
diferencia entre el concepto de tierra y territorio radica en que el primero se
encuentra dentro de una dimensión civil o patrimonial, mientras que el
segundo tiene una vocación política de autogobierno y autonomía. Así, esta
dimensión política del término territorio se ajusta a la realidad de los
pueblos indígenas, que descienden de las poblaciones que habitaban lo que
ahora es el territorio de la República del Perú., pero que, no obstante, luego
de haber sido víctimas de conquista y colonización, mantienen sus
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o partes de ellas
[fund. 22].

22. En ese marco, el artículo 18 del Convenio 169 establece que: “La ley deberá
prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las
tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas
por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para
impedir tales infracciones.” Así, la Constitución establece una garantía
expresa sobre la propiedad de la tierra en forma comunal o cualquier otra
forma asociativa [artículo 88] y además prescribe en el artículo 89 que las
comunidades campesinas y nativas deciden sobre el uso y la libre
disposición de sus tierras, desprendiéndose de ello la facultad para decidir
quiénes ingresan a sus territorios.
23. En consecuencia, el Estado está en la obligación de proteger el ejercicio del
derecho a la propiedad de los pueblos originarios e indígenas sobre su
territorio; no obstante, el ejercicio de dicho derecho no es posible sin el
reconocimiento previo de la personalidad jurídica tal y como previamente
fue manifestado.
Sobre el derecho a la consulta previa de las comunidades campesinas,
nativas y de los pueblos indígenas

24. Conviene recordar que, en anteriores oportunidades, ya este Tribunal

Constitucional reconoció la existencia de un derecho a la consulta previa en
la STC 0024-2009-AUTC y se pronunció sobre ello [STC 1717-2014-
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PC/TC, entre otros]. En estos casos, se ha puesto en evidencia los conflictos

surgidos entre los proyectos o megaproyectos de inversión en minería,
hidrocarburos, etc. por un lado, y de otro, el derecho a la identidad cultural,
la posesión ancestral y la consulta previa de los pueblos indígenas y
comunidades en nuestro país.

25. Así también, ya en anteriores oportunidades me he referido al rol de los

jueces y juezas constitucionales como agentes de integración social, en tanto
y en cuanto cumplen un papel de promotores de la cohesión social, la
inclusión social, la reconciliación social o la prevención social. También he
hecho mención a la “función moderadora” de los Tribunales
Constitucionales, constatando que cumplen una función de mediación,
buscando evitar la generación de conflictos y promoviendo consensos sobre
cuestiones de relevancia constitucional. En ese mismo tenor, se verifica que
las cortes constitucionales coadyuvan a la pacificación de las relaciones
sociales, propiciando la ausencia de nuevos conflictos o promoviendo la
solución rápida y eficaz de los ya existentes.

26. Es importante entonces que la judicatura constitucional se avoque

cabalmente a la resolución de este tipo de controversias. Aquello no
solamente se encuentra encaminado a brindar una respuesta oportuna y
adecuada para quienes alegan que sus derechos han sido vulnerados (lo cual
de suyo tiene innegable relevancia), sino que ayudaría inclusive a moderar
o pacificar los conflictos, a aliviar el daño a la zozobra en la que viven
muchas comunidades, y a eliminar la incertidumbre respecto a grandes y
seguramente productivos proyectos de inversión.

27. Señalado esto, debe también tenerse en cuenta que nuestra Constitución, así
como las demás normativas del ordenamiento jurídico peruano hoy se
encuentran “convencionalizadas”, lo cual implica que esta normativa debe
ser leída, comprendida y aplicada conforme a lo previsto en los tratados
sobre Derechos Humanos, apostándose por la configuración de un Derecho
común, inspirado en lo señalado por los tratados vigentes, su jurisprudencia
vinculante y aquellas pautas que ya se nos imponen como normas de ius
cogens.

28. En ese marco aparece el derecho fundamental a la consulta previa, libre e

informada como un mecanismo mediante el cual se puede evitar la
conflictividad social; lograr que una población conozca o acepte libremente
los efectos de un proyecto sobre la base de los acuerdos arribados; y
distribuir los beneficios de los proyectos. Es por ello que en los casos donde
se alega la inexistencia de una consulta previa se plantean muchas
importantes cuestiones, las cuales deberán ser absueltas en su momento.
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29. Y es que, de una parte, la consulta previa parece ser un requisito de validez
sine qua non, constitutivo de la viabilidad y conformidad constitucional de
los proyectos que impactan en las comunidades. Asimismo, debe
constatarse que en muchos casos declarar la nulidad de un proyecto podría
traer consecuencias nefastas que se sumen a las que eventualmente ya
podrían existir.

30. En este escenario, como en el presente caso, al haberse acreditado la

vulneración del derecho a la consulta previa, no es sensato formular en
abstracto, o como única opción, respuestas radicales del tipo “todo o nada”.
En estos casos, conviene tomar en cuenta ciertas variables, como la del
posible impacto o efecto que acarrearía la decisión del Tribunal si se cierra
o revierte un proyecto, o la del deber especial de reparar y o superar los
daños que se hubieran generado en la comunidad o comunidades
involucradas.

31. Con respecto a lo primero, y tal como lo he venido aduciendo en mis votos
en casos anteriores a este, respecto de los efectos de cesar proyectos,
considero que pueden tomarse en cuenta, a modo de propuesta inicial, cuatro
dimensiones: la dimensión económica (vinculada a la rentabilidad
económica del proyecto para el país y a la posible redistribución de los
beneficios); la dimensión estratégica (referida a la utilidad de los recursos a
partir de una mirada estratégica de la supervivencia o el desarrollo del país,
recursos hídricos, recursos energéticos, bioversidad, etcétera); la dimensión
política prospectiva (que implica tomar en cuenta los planes oficiales que
encaminan el futuro del país), y la dimensión legal (la cual alude a tomar en
cuenta los efectos jurídicos y las cargas generadas con la posibilidad de
cerrar o revertir proyectos).

32. Ahora bien, y por el lado de las comunidades y pueblos indígenas, tal vez
son más evidentes estas dos dimensiones: la dimensión cultural-espiritual
(que alude a los daños que puede generar en la idiosincrasia, forma de vida,
cultura, etcétera, de las comunidades) y la dimensión del daño directo
(referido al impacto en la vida, salud, alimentación, etcétera, para quienes
viven en las comunidades).

33. Por ende, y teniendo en cuenta estos posibles efectos, considero que, de ser
el caso, correspondería a los jueces o juezas constitucionales resolver con
responsabilidad, en el marco de sus funciones moderadora y pacificadora,
tomando para ello en serio las consecuencias o los efectos de su decisión.

34. Ahora bien, como lo he indicado en otra oportunidad [fundamento d e voto

de la Sentencia 00012-2020-PI], no se desprende que la carga de la prueba
en relación con la afectación de los pueblos implica una especie de “prueba
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diabólica”, imposible de satisfacer en la medida que no pueden hacerse

cargo de las preconcepciones, cosmovisiones y hasta prejuicios de las
autoridades. Siendo así, de manera complementaria debe precisarse que, por
ejemplo, los órganos jurisdiccionales deben resolver los casos relacionados
a las consultas previas considerando que, posiblemente, los pueblos titulares
del derecho pertenecen a una manifestación cultural diferente, por lo que
deben incluir en su análisis la visión de las comunidades para resolver las
controversias que conocen” [Sentencia 02196-2014-PA, fund. 17]. De este
modo, debe verse en la consulta la consecución de un verdadero diálogo
intercultural, conforme al cual, “dentro de la pluralidad de sujetos de
diversas culturas se pueda entablar un diálogo, tomando en cuenta las
costumbres de cada pueblo indígena y evaluando la mejor metodología
aplicable para cada caso en concreto”, ello, no solo para “obtener acuerdos
que signifiquen garantizar los legítimos intereses de los pueblos indígenas
como la preservación de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas
actividades económicas y culturales, en su caso de la justa compensación e
incluso, la completa adecuación a nuevos modos de vida; sino en especial
al concepto de coparticipación en el disfrute de la riqueza obtenida por la
industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indígenas,
los que deberán resultar notoriamente beneficiados” [Sentencia 00022-
2009-PI, fund. 33].

35. Además de lo indicado, en diversas ocasiones el Tribunal Constitucional ha

brindado un trato deferente a las personas o colectivos en situación de
vulnerabilidad, como es precisamente el caso de diversos pueblos y
comunidades originarias o campesinas, muchas de las cuales pueden
encontrarse en situación de pobreza o de manifiesto desequilibrio frente al
Estado o a grandes empresas, por lo cual, con base en el principio favor
debilis –manifestación del principio pro persona que subyace a ocasiones
en las que el Tribunal Constitucional, por ejemplo, al atender a los “sujetos
merecedores de especial protección constitucional”–, corresponde brindar
una tutela especialmente protectora, además de aplicar la regulación ya
prevista por el Nuevo Código Procesal Constitucional pertinente a estos
efectos, como es el caso de los principios pro actione, de economía procesal,
de elasticidad, de dirección del proceso, etc.

36. No es extraño que en los últimos decenios se hayan generado diversos

conflictos sociales que inciden sobre temas y derechos vinculados a los
pueblos indígenas y a las comunidades campesinas debido a la actividad
propiciada por la minería, hidrocarburos, gas, etc. así como a temas ligados
a los derechos medioambientales. Dichos conflictos surgen en virtud del
interés de las comunidades y pueblos por mantener su cultura, su
idiosincrasia, su autodeterminación, su lengua propia y su territorio.
 EXP. N.° 01171-2019-PA/TC
LORETO
FEDERACIÓN DE LA
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DEL PERÚ (FENAP)

37. Por todo lo expuesto, considero que en el presente caso corresponde

declarar un estado de cosas inconstitucional frente a la ausencia de una
regulación explícita para la inscripción y registro de los pueblos indígenas
u originarios. Por esta razón, este Tribunal Constitucional debería disponer
que el Congreso de la República elabore, en el plazo de un año, una norma
que establezca un Registro de Pueblos Originarios u Indígenas.
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
 Pleno. Sentencia 65/2022
EXP. N.° 02162-2019-PA/TC
UCAYALI
JUAN FÉLIX GÓMEZ SERRANO

RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 3 de febrero
de 2022, los magistrados Ferrero Costa, Sardón de Taboada (ponente),
Miranda Canales, Blume Fortini, Ledesma Narváez (con fundamento de
voto) y Espinosa-Saldaña Barrera (con fundamento de voto) han emitido
la sentencia que resuelve:

Declarar IMPROCEDENTE la demanda amparo.

La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón

encabeza la sentencia y los votos antes referidos, y que los magistrados
intervinientes en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en
señal de conformidad.

Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator

SS.

FERRERO COSTA
SARDÓN DE TABOADA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
 EXP. N.° 02162-2019-PA/TC
UCAYALI
JUAN FÉLIX GÓMEZ SERRANO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 3 días del mes de febrero del año 2022, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los magistrados Ferrero Costa, Sardón de Taboada, Miranda
Canales, Blume Fortini, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la
siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Ledesma Narváez y
Espinosa-Saldaña Barrera que se agregan.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan Félix Gómez Serrano, en
representación de Sociedad Agrícola de Interés Social Túpac Amaru Limitada 01, contra
la resolución de folio 135, de 26 de abril de 2019, expedida por la Sala Especializada en
lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que declaró improcedente
la demanda de autos; y

ANTECEDENTES

Demanda

El 25 de setiembre de 2018, don Juan Félix Gómez Serrano interpone demanda de amparo
contra la Dirección Regional de Agricultura del Gobierno Regional de Ucayali.
Manifiesta ser apoderado de la Sociedad Agrícola de Interés Social Túpac Amaru, entidad
que agrupa a 16 comunidades campesinas, y solicita que se deje sin efecto el
procedimiento de prescripción adquisitiva de dominio iniciado sobre el predio de
propiedad de la referida sociedad. Señala que, pese a que el mencionado predio es
propiedad comunal, la emplazada ha implementado un procedimiento administrativo en
el marco del Decreto Legislativo 1089, que establece el Régimen Temporal
Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios Rurales, norma no aplicable a
comunidades campesinas. Por lo tanto, a su entender, la demandada vulnera el derecho a
la propiedad comunal reconocido en los artículos 88 y 89 de la Constitución Política y
otros derechos.

Auto de primera instancia o grado

El Primer Juzgado Civil de Coronel Portillo de la Corte Superior de Justicia de Ucayali

declaró improcedente la demanda, por cuanto lo pretendido puede ser resuelto de en la
vía ordinaria. Agrega que no se aprecia riesgo de irreparabilidad que amerite su
tratamiento en sede constitucional.

Auto de segunda instancia o grado

La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ucayali confirmó la apelada. Señala que
la demanda incurrió en la causal de falta de agotamiento de la vía administrativa, por
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cuanto la entidad emplazada comunicó al recurrente, mediante Carta 177-2018-GRU-

DRA, que su oposición se tomará en cuenta en la etapa correspondiente; no obstante, el
actor ha optado por recurrir a la vía constitucional.

Auto admisorio

Mediante auto de 4 de febrero de 2021, el Tribunal Constitucional admitió a trámite la

demanda en esta sede corriendo traslado de la misma y sus recaudos a la demandada, así
como de las resoluciones judiciales de primera y segunda instancia o grado y del recurso
de agravio constitucional, para que, en el plazo de 5 días hábiles, la Dirección Regional
Agraria de Ucayali, ejercite su derecho de defensa. Se advierte que, transcurrido el citado
plazo, la emplazada no ha contestado la demanda, lo que motivó que se le requiriera
información.

Respuesta a pedido de información

Mediante escritos 004582-21-ES y 006176-21-ES, de 11 de noviembre y 3 de diciembre

de 2021, respectivamente (que obran en el cuaderno del Tribunal Constitucional) la
Dirección Regional de Agricultura de Ucayali anexan el Informe 0288-2021-GRV-DRA-
DISAFILPA-USFC, de 25 de octubre de 2021, emitido por la Unidad de Saneamiento
Físico y Catastro de la Dirección de Saneamiento Físico Legal de la Propiedad Agraria
de la citada dirección regional, donde se informa acerca del estado del procedimiento de
prescripción adquisitiva de dominio respecto a los predios “SAIS Pampa” y “La
Soberana”.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El demandante solicita que se deje sin efecto el procedimiento de prescripción

adquisitiva de dominio iniciado sobre el predio de propiedad de la Sociedad Agrícola
de Interés Social Túpac Amaru (SAIS Túpac Amaru). Se desprende de la demanda
que la presunta lesión a la propiedad comunal se configuraría al someter el predio a
un procedimiento administrativo cuya aplicación se encontraría taxativamente
prohibida a comunidades campesinas.

Análisis de la controversia

2. Al respecto, el artículo 88 de la Constitución Política garantiza el derecho de

propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquier otra forma
asociativa. El artículo 89 señala, en relación con el territorio comunal, que la
propiedad de las comunidades campesinas sobre sus tierras es imprescriptible, salvo
en caso de abandono.
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3. De igual modo, el artículo 3, numeral 1, del Decreto Supremo 032-2008-VIVIENDA,

Reglamento del Decreto Legislativo 1089, decreto legislativo que establece el
Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios Rurales,
señala que el referido procedimiento no será aplicable a territorios de comunidades
campesinas y nativas.

4. Ahora bien, según se desprende de la demanda de autos, el agravio denunciado

precisamente es que su petición de 2 de noviembre de 2017 (folio 14) haya sido
canalizada por el trámite regulado en el referido decreto supremo; hecho que se
confirma con la Carta 177-2018-GRU-DRA (folio 18) y anexos, que posterga su
atención a la etapa de notificación al propietario y terceros. Además, se observa que
conforme al artículo 45 del Reglamento citado (concordado con el artículo 15) la
etapa de diagnóstico físico legal, en la cual se identifican los territorios de las
comunidades campesinas y nativas, inscritas o no, ya habría concluido.

5. En el expediente se verifican, entre otras, las siguientes piezas procesales anexadas

por el propio demandante:

• Copia de la ficha 000162-R alojada en la Partida 4001940 (folio 9) en el cual

se describe la ubicación y medidas del predio SAIS Pampa, con un área de
26,678 hectáreas en el distrito de Campo Verde, provincia de Coronel Portillo,
departamento de Loreto. En dicha ficha se detallan sucesivas
independizaciones de segmentos del predio y se especifica como propietaria a
la SAIS Túpac Amaru.
• Copia del asiento D00001 de la Partida 4001940 (folio 10) en la cual obra
inscrita la anotación de demanda sobre otorgamiento de escritura pública en la
ficha 000162-R, en lo seguidos por don Máximo de Lao Mercado contra SAIS
Túpac Amaru.
• Copia del asiento D00002 de la misma partida (folio 11) en la cual obra inscrita
la anotación de la medida cautelar de embargo sobre el inmueble registrado en
esta partida, en el proceso seguido don Gustavo Huamán Guenti contra
Empresa SAIS Pampa Sociedad Anónima.

6. En la respuesta al pedido de información formulado por este tribunal se detalla el íter

procedimental que sobre prescripción adquisitiva de dominio se sigue en la Dirección
Regional Agraria de Ucayali. Así, respecto al predio SAIS Pampa, el procedimiento
se encuentra en la sétima etapa prevista en el artículo 45 del Reglamento del Decreto
Legislativo 1089, aprobado por Decreto Supremo 032-2008-VIVIENDA, etapa en la
cual se busca lograr la anotación preventiva de la existencia del aludido
procedimiento. Sin embargo, la emplazada informa que la Superintendencia
Nacional de Registros Públicos ha observado dicha anotación, sin que, a la fecha, la
Dirección Regional Agraria de Ucayali haya levantado dichas observaciones.
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7. De otro lado, con respecto a la segunda etapa del procedimiento, la emplazada

informa que no se identificó la existencia de comunidades nativas y/o campesinas
dentro del predio “SAIS Pampa”.

8. En relación con el predio “La Soberana” se informa que no obra documento alguno
en el que conste el otorgamiento de algún derecho; aunque precisa que en 2014 se
realizó, respecto a un área de dicho predio, un procedimiento de formalización y
titulación a los posesionarios del sector “CP La Victoria”.

9. Atendiendo a lo expuesto, se debe resaltar que si bien es cierto el recurrente anexa

copia de la partida en la que está inscrita la propiedad del predio “SAIS Pampa” a
favor de su representada, también se anexa copia de una anotación de demanda de
otorgamiento de escritura pública respecto al predio inscrito en dicha partida y que
tiene como demandada a SAIS Túpac Amaru. Este dato genera dudas acerca de la
titularidad del inmueble mencionado, pues habría un proceso judicial en curso en el
que se estaría decidiendo si la SAIS Túpac Amaru debe extender una escritura
pública respecto al predio “SAIS Pampa”. Respecto al predio “La Soberana” no obra
en autos documento alguno que acredite la propiedad de la SAIS Túpac Amaru
respecto a dicho predio.

10. Siendo así, corresponde declarar improcedente la demanda, pues no está clara la
propiedad la SAIS Túpac Amaru respecto al inmueble en cuestión, pues habría hasta
procesos judiciales respecto al predio (conforme las anotaciones de demanda citadas
lo revelan) debiendo la controversia ser dilucidada en un proceso que cuente con
estación probatoria, pues ello no ocurre en el proceso de amparo conforme se
desprende del artículo 13 del Código Procesal Constitucional.

11. Sin perjuicio de lo establecido en los fundamentos anteriores, se debe enfatizar que
la actora puede hacer valer sus derechos en la octava etapa del procedimiento de
sobre prescripción adquisitiva de dominio. En efecto, el artículo 51 del mencionado
reglamento habilita la posibilidad de que cualquier interesado (sea no una comunidad
campesina y/o nativa) que se considere afectado con el aludido procedimiento
administrativo, pueda formular oposición ante el órgano formalizador hasta 10 días
hábiles después de realizada la notificación personal o la publicación del último de
los carteles a los que se refiere el artículo 51 del reglamento.

12. En dicho estadio, la SAIS Túpac Amaru puede oponerse al referido procedimiento
argumentando su condición de entidad que agrupa a 16 comunidades campesinas, a
fin de que se declare concluido el procedimiento.
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13. Por último, se debe señalar que si bien es cierto el Decreto Legislativo 1089 ha sido
derogado por la Ley 31145, que regula ahora el saneamiento físico legal y la
formalización de los predios rurales a cargo de los gobiernos regionales; aún no se
publica el reglamento de la Ley 31145, por lo que el procedimiento aún se está
rigiendo por el reglamento anterior. No obstante ello, en caso de que se publique el
nuevo reglamento y el procedimiento todavía no concluya, se debe estar a las
disposiciones que la nueva normativa establezca.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere

la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

FERRERO COSTA
SARDÓN DE TABOADA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

PONENTE SARDÓN DE TABOADA

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FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ

1. Teniendo en cuenta que en el presente caso se aplica el Nuevo Código Procesal

Constitucional, Ley 31307, publicado en el diario oficial El Peruano el 23 de julio
de 2021, es mi deber de jueza constitucional dejar constancia de que dicha ley es
manifiestamente contraria a la Constitución y que cuando ha sido sometida a
control del Tribunal Constitucional mediante un proceso de inconstitucionalidad
[Expedientes 00025-2021-PI/TC y 00028-2021-PI/TC], tres magistrados, en una
motivación sin ningún sustento y tan sólo de tres párrafos, han hecho posible que
dicha ley, pese a su inconstitucionalidad, se aplique sin ningún cuestionamiento.

2. En otras palabras, el poder de los votos y no el de las razones jurídicas ha

caracterizado la historia de esta ley: el Poder Legislativo tenía los votos, así es que
sin mayor deliberación e incumpliendo su propio reglamento, aprobó la ley.

3. Luego, el Tribunal Constitucional, con tres votos que no tenían mayor

justificación y alegando un argumento sin fundamento, convalidó dicho accionar
del Poder Legislativo.

4. Serán la ciudadanía, la opinión pública o la academia, entre otros, los que emitirán
su punto de vista crítico para que estas situaciones no se repitan.

5. Un Código Procesal Constitucional, que se debería constituir en una de las leyes

más importantes del ordenamiento jurídico peruano, dado que regula los procesos
de defensa de los derechos fundamentales y el control del poder, tiene hoy una
versión que está vigente por el poder de los votos y no de las razones jurídicas.
Es claro que ello deslegitima el Estado de Derecho y en especial la justicia
constitucional.

6. Este nuevo código es inconstitucional, irrefutablemente, por vicios formales (más

allá de los vicios materiales). Lo voy a exponer de modo breve: La Ley 31307,
Nuevo Código Procesal Constitucional, por ser una Ley Orgánica (artículo 200
de la Constitución), no de debió ser exonerada del dictamen de comisión.

7. El artículo 73 del Reglamento del Congreso regula las etapas del procedimiento
legislativo, así como la excepción para que la Junta de Portavoces pueda exonerar
a algunas etapas de tal procedimiento, pero además, y esto es lo más relevante,
establece de modo expreso que “Esta excepción no se aplica a iniciativas de
reforma constitucional, de leyes orgánicas ni de iniciativas sobre materia
tributaria o presupuestal”.

8. Asimismo, concordante con el artículo antes citado, el artículo 31-A, inciso 2, del
Reglamento del Congreso de la República, regula, entre otras competencias de la
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Junta de Portavoces, “La exoneración, previa presentación de escrito sustentado

del Grupo Parlamentario solicitante y con la aprobación de los tres quintos de los
miembros del Congreso allí representados, de los trámites de envío a comisiones
y prepublicación”, y luego, expresamente, establece que “Esta regla no se aplica
a iniciativas de reforma constitucional, de leyes orgánicas ni de iniciativas que
propongan normas sobre materia tributaria o presupuestal, de conformidad con lo
que establece el artículo 73 del Reglamento del Congreso”.

9. Como se aprecia, el Reglamento del Congreso, en tanto norma que forma parte
del bloque de constitucionalidad, dispone que en los casos de leyes orgánicas, la
Junta de Portavoces no puede exonerar del envío a comisiones en ningún
supuesto.

10. En el caso de las observaciones del Presidente de la República a la autógrafa de

una proposición aprobada, éstas “se tramitan como cualquier proposición” [de
ley] (artículo 79 del Reglamento del Congreso).

11. Por tanto, ante las observaciones del Presidente de la República a una proposición
de ley correspondía tramitarla como cualquier proposición de ley y, como parte
de dicho trámite, enviarla a la respectiva comisión, resultando prohibido que la
Junta de Portavoces exonere del trámite de envío a comisión cuando se trata de
leyes orgánicas.

12. En el caso del Nuevo Código Procesal Constitucional, mediante sesión virtual de
la Junta de Portavoces celebrada el 12 de julio de 2021 se acordó exonerar del
dictamen a las observaciones formuladas por el Poder Ejecutivo a la Autógrafa de
Ley, pese a que se trataba de una ley orgánica.

13. Esta exoneración resultaba claramente contraria al propio Reglamento del

Congreso y con ello al respectivo bloque de constitucionalidad, por lo que
correspondía declarar la inconstitucionalidad del Nuevo Código Procesal
Constitucional por haber incurrido en vicios formales. El Congreso de la
República no respetó el procedimiento de formación de la ley que el mismo fijó.

14. Carece de fundamento el argumento de los tres magistrados que salvaron esta ley.
Ellos sostienen que conforme al último párrafo del artículo 79 del Reglamento del
Congreso, el trámite de una autógrafa de ley observada por el Presidente de la
República debe pasar a comisión sólo si fue exonerada inicialmente de dicho
trámite, de modo que en el caso del Nuevo Código Procesal Constitucional, al
haber pasado ya por una comisión dictaminadora [antes de su primera votación],
podía exonerarse a la autógrafa observada de dicho código.

15. Este argumento de los tres magistrados es incorrecto pues dicho párrafo es
aplicable sólo cuando se trata de leyes distintas a las leyes orgánicas o de reforma
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constitucional, entre otras.

16. Lo digo una vez más. En el caso de las leyes orgánicas la Junta de Portavoces del
Congreso de la República está prohibida de exonerar el envío a comisiones. Las
observaciones del Presidente de la República a la autógrafa del Nuevo Código
Procesal Constitucional debieron recibir un dictamen de la comisión respectiva y,
por tratarse de una ley orgánica, no podían ser objeto de ninguna exoneración
sobre el trámite a comisión.

17. Pese a la manifiesta inconstitucionalidad del Nuevo Código Procesal

Constitucional y atendiendo a que, formalmente, una sentencia del Tribunal
Constitucional, con el voto de tres magistrados, ha convalidado, en abstracto y
por razones de forma, dicho código, debo proceder a aplicarlo en el caso de
autos, reservándome el pronunciamiento en los casos que por razones de fondo se
pueda realizar el respectivo control de constitucionalidad.

S.

LEDESMA NARVÁEZ
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UCAYALI
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA

BARRERA

Coincido con el sentido de la ponencia. Adicionalmente, considero necesario realizar

algunas precisiones:

1. El demandante solicita que se deje sin efecto el procedimiento de prescripción

adquisitiva de dominio iniciado sobre el predio de propiedad de la Sociedad Agrícola
de Interés Social Túpac Amaru (SAIS Túpac Amaru). Se desprende de la demanda
que la presunta lesión a la propiedad comunal se configuraría al someter el predio a
un procedimiento administrativo cuya aplicación se encontraría taxativamente
prohibida a comunidades campesinas.

2. Tal como lo ha señalado este Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el

Expediente 02717-2019-PA/TC:

“(…) en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son

procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no
impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere
indispensables, sin afectar la duración del proceso. La ausencia de etapa
probatoria en el proceso de amparo se deriva de la finalidad y del objeto del
proceso, ya que en él no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede
en otros, sino solo se restablece su ejercicio ante una afectación
manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por ello, para que se pueda emitir un
pronunciamiento de fondo, es preciso no solo que no se encuentre en discusión
la titularidad del derecho constitucional que se juzga vulnerado, sino, incluso,
que quien sostiene que ha sido afectado en su ejercicio acredite la existencia
del acto reclamado. Ello quiere decir que la titularidad del derecho cuya
vulneración o amenaza de vulneración se alega debe ser cierta e indubitable,
y no controvertida o dudosa”.

3. A partir de lo señalado en el presente caso considero que la demanda debe ser

desestimada en razón a que no se ha definido con certeza cuáles son los límites que
tiene el predio de propiedad de la SAIS Túpac Amaru. Ello, en razón a que habría
diversos procesos judiciales respecto al predio, que se infieren a partir de las
anotaciones de demanda inscritas en las copias de las fichas registrales anexas al
expediente. A modo de ejemplo, de autos se advierte la existencia de un proceso
judicial de otorgamiento de escritura pública, donde la pretensión está referida a que
la SAIS Túpac Amaru extienda una escritura pública respecto al predio “SAIS
Pampa”.

4. De ello se infiere que es necesario que, de manera previa, se determine a ciencia

cierta los límites de la propiedad del predio cuya titularidad recae en la SAIS Túpac
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UCAYALI
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Amaru, lo que requiere en definitiva de un proceso que cuente con una estación
probatoria que permita la actuación de medios probatorios conducentes a ello.

S.

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
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TACNA
PRESIDENTE DE LA ASOCIACIÓN DE
POBLADORES CORAZÓN DE MARÍA
IV ETAPA Y OTRO

SENTENCIA INTERLOCUTORIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 10 de diciembre de 2020

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por el presidente de la

Asociación de Pobladores Corazón de María IV Etapa contra la Resolución 53, de
fojas 1109, de fecha 6 de abril de 2017, expedida por Sala Civil Transitoria de la
Corte Superior de Justicia de Tacna, que declaró improcedente la demanda
respecto a la vulneración del derecho a la participación ciudadana e infundada la
demanda respecto al derecho a gozar de un medioambiente adecuado y
equilibrado.

FUNDAMENTOS

1. En la sentencia emitida en el Expediente 00987-2014-PA/TC, publicada en

el diario oficial El Peruano el 29 de agosto de 2014, este Tribunal estableció
en el fundamento 49, con carácter de precedente, que se expedirá sentencia
interlocutoria denegatoria, dictada sin más trámite, cuando concurra alguno
de los siguientes supuestos, que igualmente están contenidos en el artículo
11 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, los cuales se
presentan cuando:

a) Carezca de fundamentación la supuesta vulneración que se invoque.

b) La cuestión de Derecho contenida en el recurso no sea de especial
trascendencia constitucional.
c) La cuestión de Derecho invocada contradiga un precedente del
Tribunal Constitucional.
d) Se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente
iguales.

2. En el presente caso, se evidencia que el recurso de agravio no está referido a

una cuestión de Derecho de especial trascendencia constitucional. Al
respecto, un recurso carece de esta cualidad cuando no está relacionado con
el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental;
cuando versa sobre un asunto materialmente excluido del proceso de tutela
de que se trata; o, finalmente, cuando lo pretendido no alude a un asunto que
requiere una tutela de especial urgencia.
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TACNA
PRESIDENTE DE LA ASOCIACIÓN DE
POBLADORES CORAZÓN DE MARÍA
IV ETAPA Y OTRO

3. Expresado de otro modo, y teniendo en cuenta lo precisado en el

fundamento 50 de la sentencia emitida en el Expediente 00987-2014-
PA/TC, una cuestión no reviste especial trascendencia constitucional en los
siguientes casos: (1) si una futura resolución del Tribunal Constitucional no
soluciona algún conflicto de relevancia constitucional, pues no existe lesión
que comprometa el derecho fundamental involucrado o se trata de un asunto
que no corresponde resolver en la vía constitucional; o (2) si no existe
necesidad de tutelar de manera urgente el derecho constitucional invocado y
no median razones subjetivas u objetivas que habiliten a este órgano
colegiado para emitir un pronunciamiento de fondo.

4. En el presente caso, el presidente de la Asociación de Vivienda Villa 28 de

octubre, II Etapa Viñani, representado por don Máximo Facundo Alave
Chambilla, interpone demanda de amparo contra la Municipalidad
Provincial de Tacna con el objeto de que se declare inaplicable la
Ordenanza Municipal 0019, de fecha 27 de agosto de 2015, así como el Plan
de Acondicionamiento Territorial y el Plan de Desarrollo Urbano 2015-
2025, debido a que vulnera sus derechos a participar en el gobierno local,
así como a un ambiente equilibrado y adecuado.

Sostiene que en el año 2015 la Municipalidad Provincial de Tacna elaboró

el Plan de Acondicionamiento Territorial de la Provincia de Tacna 2015-
2025 y el Plan de Desarrollo Urbano 2015-2025 (en adelante PAT y PDU,
respectivamente) y que ambos debieron formularse observándose los
preceptos y el procedimiento fijados en el DS 004-2011-VIVIENDA, que
contiene el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo
Urbano. Afirma que si bien los planes fueron aprobados por la ordenanza
cuya inaplicación se solicita, también debe advertirse que esta fue realizada
en ejercicio de las competencias del ente edil. Por ende, considera que en la
realidad dicho procedimiento ha estado viciado, puesto que ha impedido a
los vecinos del distrito de Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa participar
en el gobierno local, específicamente en los cambios de zonificación
efectuados mediante el PDU, ya que les afecta en la medida en la que ha
eliminado áreas que estaban destinadas a Zonas de Recreación Pública
concebidas en el artículo 32.6 del DS 004-2011-VIVIENDA como las áreas
urbanas o de expansión urbana donde se pueden ejercer diversas actividades
de recreación a fin de mejorar la calidad de vida de la población.
Asimismo, expresa que el PAT y el PDU cuestionado es inválido en
atención a que a) al contener decisiones con repercusión ambiental,
urbanística y territorial de alcance general debió de participar la
Municipalidad Distrital de Gregorio Albarracín Lanchipa y la organización
civil para que formulen observaciones y recomendaciones del PAT y PDU;
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IV ETAPA Y OTRO

b) la MPT no exhibió el PAT ni PDU ante la Municipalidad Distrital de

Coronel Albarracín Lanchipa durante 30 días; c) la Municipalidad de Tacna
no realizó una audiencia sobre el contenido de los planes; d) que existen
graves omisiones en el procedimiento formativo del PAT y PDU; y e) que
tratándose de normas de interés público que legitiman la democracia local,
corresponde a los vecinos del distrito de Coronel Gregorio Albarracín
Lanchipa la inaplicación de la Ordenanza Municipal 0019, así como el PAT
y PDU. Finalmente, expresa que mediante el plano de zonificación
contenido en el PDU se han eliminado aproximadamente un total de 60.27
hectáreas de áreas de recreación pública, sin la existencia de criterios
técnicos.

5. Es necesario realizar la delimitación del petitorio de la asociación

demandante, puesto que solicita la inaplicación de la Ordenanza Municipal
0019, considerando que esta ha sido emitida sin respetar el procedimiento
establecido en el DS 004-2011-VIVIENDA, además de sostener que su
contenido afecta el derecho a participar en el gobierno local y su derecho al
medio ambiente equilibrado y adecuado. Es así que tenemos que en puridad
la asociación demandante no cuestiona propiamente el contenido de la
ordenanza municipal, sino que esta presuntamente no haya sido emitida
conforme al DS 004-2011-VIVIENDA.

6. En efecto, lo señalado puede advertirse de las actuaciones que se han

desarrollado durante todo el proceso constitucional, incluso de lo que ha
sido materia de discusión y pronunciamiento por parte de las instancias
precedentes. Al respecto, se observa lo siguiente:

a) Por escrito de fecha 11 de enero de 2016, el procurador público de la

Municipalidad de Tacna contesta la demanda y señala que conforme el
artículo 195 de la Constitución del Estado, los gobiernos locales
promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los
servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas
y planes regionales de desarrollo, lo que legitima su accionar al haber
emitido la Ordenanza Municipal 0019, así como el PAT y el PDU,
puesto que estos se encuentran conforme a ley, encontrándose dentro
de los lineamientos establecidos por el DS 004-2011-VIVIENDA.
Finalmente, expresa que el Informe 493-2015-OAJ-GM/MPT, así
como el Dictamen 005-15-CDUN/MPT, refieren que es procedente y
aprueban el PAT y el PDU, puesto que cumplen con las formalidades
prescritas por ley.
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IV ETAPA Y OTRO

b) De fojas 387, se apersona el presidente de la Asociación de Vivienda

26 de Octubre para rechazar los alcances de los fundamentos del
petitorio, puesto que el Plan de Desarrollo Urbano está perfectamente
confeccionado, además de haber sido consultados para la elaboración
de este. Asimismo, otras asociaciones se han presentado señalando lo
mismo; sin embargo, estos argumentos han sido rechazados en el
proceso.

c) Por Resolución 19-2016, de fecha 25 de abril de 2016, se declara

fundada la demanda, considerando que con el PDU se han eliminado
áreas que estaban destinadas a zonas de recreación pública, en ese
sentido es conexo con participar en los asuntos públicos, además de
haberse eliminado áreas verdes lo que afecta el derecho a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado para la vida.

d) De fojas 538 de autos, se tiene el Acta 4, denominado “Comité

Técnico de Gestión del Plan de Desarrollo Urbano de la Ciudad de
Tacna” de fecha 23 de octubre de 2014, en el que se señala sobre el
Proyecto de Mejoramiento del Servicio de Ordenamiento Territorial,
se reunieron los representantes del comité técnico de gestión de PDU,
con la finalidad de tratar la “Presentación del Plan de Desarrollo
Urbano de la ciudad de Tacna”, en el que con un quórum de 8
integrantes se procede a iniciar la mesa de trabajo, advirtiéndose que
en dicho acto asistió el arquitecto Eduardo Guevara Moliendo,
representante de la Municipalidad Distrital de Coronel Gregorio
Albarracín Lanchipa.

e) De fojas 540 de autos, se tiene el Informe 032-2014-PJE, de fecha 27

de noviembre de 2014, mediante el cual se adjuntan los informes
técnicos de evaluación y/o recomendaciones planteadas por personas
naturales y jurídicas en el marco del proceso de Consulta Público del
PAT y del PDU, adjuntándose las observaciones presentadas en el
marco de lo establecido en el DS 004-2011-Vivienda.

f) Informe 33-2014-PJE, de fecha 27 de noviembre de 2014, con el que

también se adjuntan los informes técnicos de evaluación de
observaciones y/o recomendaciones planteadas por personas naturales
y jurídicas.

g) De fojas 586 se tiene el informe técnico, en el que el arquitecto Pedro

Dávalos Zeballos, gerente de Desarrollo Urbano de la Municipalidad
Distrital de Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa, realiza
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IV ETAPA Y OTRO

observaciones (Registro de Observación y/o recomendación 449), de

fecha 26 de noviembre de 2014. Según la observación y/o evaluación
por equipo técnico PAT – PDU desestima las solicitudes respecto al
punto 3 y 4, sobre el punto 5 se incluye la solicitud, sobre el punto 6
los predios en mención se encuentran dentro del límite de Expansión
Urbana de la ciudad de Tacna.

h) El Informe 034-2014-PJE, sobre la evaluación de observaciones y/o

recomendaciones por el equipo Técnico PAT – PDU, de fecha 28 de
noviembre de 2014.

i) De fojas 653, se tiene el Acta de Reunión de fecha 20 de marzo de

2015, en el que se consigna que se realizó la segunda reunión de
trabajo del Comité técnico de gestión del Plan de Desarrollo Urbano
de la ciudad de Tacna, en el que se trató el informe situacional PAT
(Plan de Acondicionamiento Territorial) PDU (Plan de Desarrollo
Urbano) de la Municipalidad de Tacna, verificándose que asistió la
arquitecta Deysi Quispe Medina, representante de la Municipalidad
Distrital de Gregorio Albarracín Lanchipa. Con fecha 17 de abril de
2015 también se advierte la asistencia de la citada arquitecta en el que
se levantó el acta de reunión para los mismos efectos. Lo mismo se
verifica en el Acta de reunión de fecha 29 de mayo de 2015. Acta de
reunión de fecha 17 de junio de 2015.

j) La Sala Civil Transitoria de Tacna, por resolución de fecha 22 de

setiembre de 2016, dispuso la anulación de la sentencia que declaró
fundada la demanda y que el a quo emita nueva sentencia,
considerando que existen nuevos elementos de prueba que deben ser
analizados en su conjunto.

k) De fojas 974 se emite la Resolución 41-2016, de fecha 29 de

diciembre de 2016, que declara fundada la demanda e inaplicable la
Ordenanza 0019, considerando que en el plan de desarrollo urbano no
se verifica que se hayan establecido los requerimientos para el cálculo
de las áreas urbanas, las de expansión urbana con lo que han afectado
las condiciones para garantizar un medioambiente sano y equilibrado.

l) De fojas 1109 la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia

de Tacna, emite la Resolución 53, de fecha 6 de abril de 2017, por la
que declaran improcedente la demanda respecto del derecho de
participación ciudadana e infundada respecto del derecho a gozar de
un ambiente equilibrado.
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IV ETAPA Y OTRO

7. Conforme a lo expuesto, se puede verificar que el cuestionamiento está

centrado a) en la forma en que ha sido emitida la Ordenanza 0019; y b) que
en su contenido se ha establecido la reducción de las áreas verdes, con lo
que se afecta, en el primer supuesto, el derecho a la participación en los
gobiernos locales; y, en el segundo supuesto, el derecho al medioambiente
adecuado y equilibrado.

8. El artículo 2, inciso 17 de la Constitución establece que toda persona tiene

derecho a participar en forma individual o asociada en la vida política de la
nación. A mayor abundamiento, de conformidad con el artículo 35 de la
Carta Fundamental, es posible ejercer dicho derecho "individualmente o a
través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas,
conforme a ley", precisándose que "tales organizaciones concurren a la
formación y manifestación de la voluntad popular. Su inscripción en el
registro correspondientes les concede personalidad jurídica".

9. Es así que se observa que la presunta inobservancia del procedimiento

establecido al DS 004-2011-VIVIENDA, no forma parte del contenido
esencial al derecho de participación en la vida política de la nación,
advirtiéndose más bien cuestionamientos procedimentales que exceden el
objeto del proceso de amparo. No obstante lo señalado, se puede advertir de
autos que, si bien la asociación demandante expresa que no se ha permitido
intervenir a los vecinos del distrito de Coronel Gregorio Albarracín
Lanchipa, en puridad se observa que el personal de la Municipalidad
Distrital de Gregorio Albarracín Lanchipa, sí ha intervenido activamente en
las discusiones del PAT y del PDU, verificándose que incluso han realizado
observaciones y recomendaciones.

10. Por otro lado, el inciso 22 de artículo 2 de la Constitución Política del

Estado reconoce, como derecho fundamental, el atributo subjetivo de "gozar
de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo" de la vida de la
persona.

11. Según el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la

vida humana, no solo constituye un atributo subjetivo del ser humano el
vivir en un medioambiente (pues todos vivimos en uno), sino que ese
ambiente debe ser "equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida".
Ello supone que, desde una perspectiva constitucional, se tenga que
considerar el medioambiente, con las características anotadas, como un
componente esencial para el pleno disfrute de otros derechos igualmente
fundamentales reconocidos por la Norma Suprema y los tratados
internacionales en materia de derechos humanos.
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IV ETAPA Y OTRO

12. En este sentido, se advierte que la asociación demandante no explica de qué

manera la eliminación de las áreas para la recreación pública afecta el
derecho a un medioambiente equilibrado y adecuado, ya que per se la sola
modificación de zonificación no implica la trasgresión a este derecho. Por
ende, la argumentación esgrimida no está referida al contenido esencial del
derecho a gozar de un medioambiente equilibrado y adecuado.

13. En consecuencia, y de lo expuesto en los fundamentos 2 a 12 supra, se

verifica que el presente recurso de agravio ha incurrido en la causal de
rechazo prevista en el acápite b) del fundamento 49 de la sentencia emitida
en el Expediente 00987-2014-PA/TC y en el inciso b) del artículo 11 del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Por esta razón,
corresponde declarar, sin más trámite, improcedente el recurso de agravio
constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con el fundamento de

voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera que se agrega, y con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú,

RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE el recurso de agravio constitucional porque la

cuestión de Derecho contenida en el recurso carece de especial trascendencia
constitucional.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
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IV ETAPA Y OTRO

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA

BARRERA

Estoy de acuerdo con el sentido de la ponencia, en la medida que declara

fundada la demanda. No obstante, considero necesario realizar algunas
precisiones:

Sobre la noción de “contenido esencial”

1. En la sentencia se utiliza la noción de “contenido esencial” para hacer

referencia a una porción de cada derecho fundamental que “merece
protección a través del proceso de amparo”, a diferencia de otros ámbitos
que, si bien forman parte del derecho, no están incluidos su “contenido
esencial” y, por ende, no merecerían tutela a través del proceso de amparo,
por tratarse de contenidos tienen origen más bien en la ley (los llamados
contenido “no esencial” o “adicional”).

2. Al respecto, conviene además tener presente que en la jurisprudencia de este

Tribunal se encuentra que la expresión “contenido esencial” se ha usado de
distinto modo. En especial, ha sido entendida como límite infranqueable,
determinado ab initio, para el legislador de los derechos fundamentales;
como un contenido iusfundamental que solo puede hallarse tras realizar un
examen de proporcionalidad; o como aquel contenido iusfundamental
protegido directamente por la Constitución que permite la procedencia del
amparo, entre otros usos.

3. En lo que concierne al uso que se le da en esta sentencia, dicha comprensión

ha requerido que este órgano colegiado establezca “listas” de contenidos
iusfundamentales, a través de las cuales el Tribunal instituye cuáles ámbitos
del derecho considera como parte del contenido esencial y cuáles quedan
fuera. Esta operación, qué duda cabe, es sumamente discrecional, y por ello,
corre el riesgo de devenir en arbitraria, máxime si nos encontramos ante
derechos de configuración legal como el derecho a la pensión. Además de
ello, su consecuencia es que se presentan casos en lo que algunos
contenidos, los cuales realmente forman parte del derecho, y por ende
merecerían protección a través del amparo, han quedado excluidos de esta
posibilidad de tutela urgente pues no fueron incluidos en la decisión del
Tribunal Constitucional. Esto ha pasado, por ejemplo, con respecto de
algunas personas de edad avanzada, a quienes este Tribunal ha tutelado su
derecho a acceder a una pensión, pese a no encontrarse dentro de los
supuestos considerados como “contenido esencial” del derecho a la pensión.
Por el contrario, sigue excluyendo de tutela aquellos casos en los que se
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IV ETAPA Y OTRO

demanda acceder a pensiones mayores de 415 nuevos soles, a pesar de que

el “mínimo vital” que en su momento justificó establecer la mencionada
cifra, ha variado notoriamente.

4. Al respecto, y como hemos explicado en otras oportunidades, consideramos

que esta noción de “contenido esencial” suele generar confusión y no aporta
mucho más que la noción de “contenido de los derechos”, a secas. Téngase
presente que, finalmente, la expresión utilizada por el Código Procesal
Constitucional es la de “contenido constitucionalmente protegido” de los
derechos.

5. En este sentido, consideramos que casos como el presente podrían

analizarse a partir del análisis sobre la relevancia constitucional del caso,
fórmula establecida en la STC 02988-2013-AA, tomando en consideración
reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Allí se recordó que
tanto el artículo 5, inciso 1, como el artículo 38 del Código Procesal
Constitucional prescriben la improcedencia de la demanda si esta no está
dirigida a la defensa de ámbitos protegidos por derechos constitucionales.
Con más detalle, se indicó que su determinación requiere, básicamente1:

(1) Verificar que existe una norma de derecho constitucional pertinente para
el caso (es decir, una interpretación válida de disposiciones que reconocen
derechos constitucionales). Esto exige encontrar, primero, una disposición
(enunciado normativo) que reconozca el derecho fundamental invocado, que
puede ubicarse tanto en la Constitución, como en los tratados de derechos
humanos, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional o en la
jurisprudencia supranacional vinculante para el Estado peruano.
Seguidamente, será necesario establecer las normas (interpretaciones,
significados) que se desprendan válidamente de las disposiciones que
reconocen derechos, de tal forma que pueda reconocerse qué protege
realmente el derecho invocado.

Ahora bien, esto de ninguna forma descarta la posibilidad de que se tutelen

derechos constitucionales no reconocidos de modo expreso (derechos
implícitos o no enumerados); sin embargo, en tal caso será necesario
vincular interpretativamente el derecho invocado en la demanda con lo
dispuesto en la cláusula constitucional que reconoce los derechos
fundamentales no enumerados (artículo 3 de la Constitución2).

1
Con matices, cfr. STC Exp. N.° 00665-2007-PA/TC, f. j. 5.a y b, STC Exp. N.° 06218-2007-
PHC/TC, f. j. 10.
2
Constitución Política del Perú.
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IV ETAPA Y OTRO

Asimismo, de lo anterior no se desprende que los derechos constitucionales

de desarrollo legal queden desprotegidos; al respecto, debe tenerse en cuenta
que, en general, los derechos constitucionales siempre son desarrollados,
concretados o actualizados por los jueces y el poder político (legislativo y
administrativo), sin que ello contradiga o disminuya su naturaleza
iusfundamental. Solo en caso que la legislación de desarrollo rebalse el
ámbito constitucionalmente protegido de un derecho, que se trate de
derechos de origen legal, o si el contenido del derecho merece protección en
otra vía (lo que corresponderá ser analizado a partir de otra causal de
improcedencia) se declarará improcedente la demanda3.

(2) Constatar que el demandante se beneficie de la posición jurídica

amparada por la norma iusfundamental encontrada. Es decir, luego de
analizado el ámbito protegido del derecho, debe determinarse si lo alegado
en la demanda (en la pretensión, en los hechos descritos) son subsumibles
en el ámbito normativo del derecho, describiéndose a estos efectos quién es
el titular del derecho (sujeto activo), el obligado (sujeto pasivo) y la
concreta obligación iusfundamental. En otras palabras, es necesario
acreditar la titularidad del derecho, más aun, la existencia de una “relación
jurídica de derecho fundamental”4.

(3) Finalmente, debe verificarse que la afectación o restricción cuestionada

incida en el ámbito protegido por el derecho invocado, cuando menos de
modo preliminar o prima facie, es decir, sin necesidad de ingresar a analizar
el fondo del caso. En efecto, a través de esta causal de improcedencia no se
trata de demostrar la existencia de una intervención justificada o ilegítima
(lo que solo se conocerá con certeza al finalizar el proceso constitucional),
sino de descartar que estemos ante un caso de “afectación aparente”, en la
medida que la lesión o amenaza, si bien perturba de alguna forma intereses
del actor, finalmente no incide en ningún contenido constitucionalmente
relevante.

6. Además de ello, debe tenerse en cuenta que en algunos casos excepcionales

este análisis de relevancia iusfundamental puede ser insuficiente; por

“Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás
que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la
forma republicana de gobierno.”
3
Cfr. STC Exp. N.° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N.° 9096-2006-PA/TC, f. j. 2.
4
Cfr., mutatis mutandis, RTC Exp. N.° 01581-2010-PHD/TC, f. j. 6, STC Exp. N.° 01417-2005-
AA/TC, f. j. 25-27.
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IV ETAPA Y OTRO

ejemplo: cuando la Constitución prevé excepciones al ejercicio del referido

derecho; cuando la interpretación que se hace de la disposición que
reconoce el derecho es irrazonable o absurda; cuando la demanda reivindica
un contenido manifiestamente ilícito y tal ilicitud no es puesta en duda;
cuando la titularidad del derecho requiere, de modo necesario, condiciones
adicionales de aplicación; cuando se busca tutelar un ámbito aparentemente
protegido, pero que el Tribunal Constitucional ha excluido expresamente en
su jurisprudencia de observancia obligatoria, entre situaciones que
casuísticamente puedan presentarse. En este supuesto, atendiendo al caso
concreto, será necesario tener en cuenta consideraciones adicionales al
examen de tres pasos señalado supra, para determinar si lo alegado hace
referencia al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado,
y con ello resolver la procedencia de la demanda.

7. Consideramos que a partir de este análisis puede determinarse, de manera

ordenada y con coherencia conceptual, si la afectación o la amenaza alegada
en una demanda incide realmente en el contenido protegido por el derecho
fundamental invocado y, en ese sentido, si prima facie merece tutela a través
de un proceso constitucional; prescindiéndose, pues, de nociones equívocas
como la de “contenido esencial”.

8. Esto, desde luego, sin perjuicio de que casos auténticamente referidos al

contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales que
se invocan finalmente puedan ser declarados improcedentes, en atención a
las otras causales de improcedencia contenidas también en el Código
Procesal Constitucional.

Sobre la necesidad de distinguir entre afectación y violación o amenaza de

violación de un derecho fundamental

9. Asimismo, encuentro presente una confusión de carácter conceptual, que se

repite asimismo en otras resoluciones del Tribunal Constitucional, la cual
consiste en utilizar las expresiones “afectación”, “intervención” o similares,
para hacer a referencia ciertos modos de injerencia en el contenido de
derechos o de bienes constitucionalmente protegidos, como sinónimas de
“lesión”, “violación” o “vulneración”.

10. En rigor conceptual, ambas nociones son diferentes. Por una parte, se hace
referencia a “intervenciones” o “afectaciones” iusfundamentales cuando, de
manera genérica, existe alguna forma de incidencia o injerencia en el
contenido constitucionalmente protegido de un derecho, la cual podría ser
tanto una acción como una omisión, podría tener o no una connotación
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negativa, y podría tratarse de una injerencia desproporcionada o no. Así

visto, a modo de ejemplo, los supuestos de restricción o limitación de
derechos fundamentales, así como muchos casos de delimitación del
contenido de estos derechos, pueden ser considerados prima facie, es decir,
antes de analizar su legitimidad constitucional, como formas de afectación o
de intervención iusfundamental.

11. Por otra parte, se alude a supuestos de “vulneración”, “violación” o “lesión”

al contenido de un derecho fundamental cuando estamos ante intervenciones
o afectaciones iusfundamentales negativas, directas, concretas y sin una
justificación razonable. Por cierto, calificar a tales afectaciones como
negativas e injustificadas, a la luz de su incidencia en el ejercicio del
derecho o los derechos alegados, presupone la realización de un análisis
sustantivo sobre la legitimidad de la interferencia en el derecho.

S.

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
 Pleno. Sentencia 495/2020

EXP. N.° 01784-2015-PA/TC

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HUÁNUCO
CÁMARA DE COMERCIO E
INDUSTRIAS DE HUÁNUCO

Con fecha 20 de agosto de 2020, el Pleno del Tribunal Constitucional,

integrado por los señores magistrados Ledesma Narváez, Miranda Canales,
Blume Fortini, Ramos Núñez y Espinosa-Saldaña Barrera, por mayoría, ha
emitido la siguiente sentencia, que declara FUNDADA la demanda de
amparo.

Asimismo, el magistrado Espinosa-Saldaña Barrera formuló un fundamento

de voto. Los magistrados Ferrero Costa y Sardón de Taboada formularon
votos singulares.

La Secretaría del Pleno deja constancia de que los votos mencionados se

adjuntan a la sentencia y que los señores magistrados proceden a firmar
digitalmente la presente en señal de conformidad.

SS.

LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator
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HUÁNUCO
CÁMARA DE COMERCIO E
INDUSTRIAS DE HUÁNUCO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 20 días del mes de agosto de 2020, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Ledesma Narváez, Ferrero
Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña
Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Ramos
Núñez, conforme al artículo 30-A del Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional. Asimismo, se agregan el fundamento de voto del magistrado Espinosa-
Saldaña Barrera, y los votos singulares de los magistrados Ferrero Costa y Sardón de
Taboada.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Cámara de Comercio e Industrias

de Huánuco contra la sentencia de fojas 1375, con fecha 21 de enero de 2015, expedida
por la Sala Superior Transitoria Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que
declaró infundada la demanda de autos, y el recurso de agravio constitucional
interpuesto por el Patronato de Huánuco contra la sentencia de fojas 1132, de fecha de
25 de febrero de 2015, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de
Justicia de Huánuco, que declaró infundadas las excepciones de prescripción y de falta
de legitimidad para obrar de la demandada e infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Demandas

Expediente 01784-2015-PA/TC

Con fecha 5 de octubre de 2011, la Cámara de Comercio e Industrias de Huánuco

interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Huánuco y Urbi
Propiedades SA, a fin de que se abstenga de construir cualquier tipo de centro
comercial en el parque Puelles, ubicado en la ciudad de Huánuco. Existe un riesgo
inminente de que este hecho se concretice, pues circulan rumores, entre los medios de
comunicación y la población, de que se construirá un centro comercial a cargo de la
demandada en el mencionado parque. Esta amenaza se sostiene por la información
proporcionada por la comuna demandada, consignada en el acta de sesión ordinaria
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HUÁNUCO
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del Concejo Municipal, de fecha 29 de diciembre de 2010, en la cual se contempla la

declaración de interés de un proyecto de iniciativa privada llamado centro comercial y
de esparcimiento Huánuco Puelles, aunque no se especifica su ubicación exacta.
Denuncia que la eventual construcción de este centro comercial vulnera sus derechos
fundamentales al medioambiente sano y equilibrado, a la propiedad, y a la libre
competencia; pues dicho parque es un bien de dominio público que se utiliza para
recreación y, por lo tanto, no se debe transferir a terceros.

Expediente 03106-2015-PA/TC

Con fecha 19 de junio de 2012, el Patronato de Huánuco interpone demanda de amparo

contra la Municipalidad Provincial de Huánuco, Urbi Propiedades SA y Patrimonio en
Fideicomiso DS 093-2002-EF Interproperties Perú, a fin de que se abstenga de ejecutar
la obra civil del centro comercial y de esparcimiento Huánuco Puelles en las áreas
verdes del parque Puelles. Denuncia la vulneración del derecho al medioambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, ya que el cambio de zonificación
del parque, así como otros requisitos necesarios para la construcción del precitado
proyecto, se han establecido sin atender el Reglamento de Acondicionamiento
Territorial y Desarrollo Urbano, entre otra normativa específica.

Contestaciones de las demandas

Expediente 01784-2015-PA/TC

Con fecha 5 de junio de 2013, el alcalde de la Municipalidad Provincial de Huánuco

deduce la excepción de prescripción. Respecto al fondo del asunto, señala que no existe
ninguna vulneración ni amenaza del derecho al medioambiente sano y equilibrado para
el desarrollo de la vida, ya que el proyecto del centro comercial y de esparcimiento
Huánuco Puelles se ha desarrollado en cumplimiento de la Ley Marco de Promoción
de Inversión Descentralizada y su reglamento.

Con fecha 19 de junio de 2013, Urbi Propiedades SA contesta la demanda y solicita

que se la declare improcedente. Alega que se ha producido la sustracción de la materia,
toda vez que ya se inició la construcción del centro comercial y que, en todo caso, la
controversia no se puede dilucidar en el proceso de amparo por ser necesaria la
actuación de una serie de medios probatorios. Respecto al fondo del asunto, aduce que
la demandante no ha acreditado la existencia de una amenaza cierta e inminente al
derecho al medioambiente equilibrado y al desarrollo de la vida, y que el proyecto
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cuestionado contribuirá al desarrollo económico local, a la generación de empleo y a

la modernidad, entre otros beneficios. Asimismo, sostiene que el procedimiento para
la adjudicación del proyecto y la suscripción del contrato se han realizado conforme a
la ley y que no existe afectación al derecho de propiedad, ya que solo se le ha otorgado
el derecho de superficie, más no el de propiedad.

Con fecha 3 de julio de 2013, la Procuraduría Pública de la Municipalidad Provincial

de Huánuco contesta la demanda, y deduce las excepciones de prescripción y de falta
de legitimidad para obrar de la demandante. Sobre el fondo del asunto, alega que no
hay amenaza de vulneración del derecho a un medioambiente sano y equilibrado, pues
recién con la construcción del centro comercial existe una amplia extensión de áreas
verdes que garantizan el citado derecho, dado que antes era un lugar sin vegetación.

Con fecha 5 de noviembre de 2013, el Patrimonio en Fideicomiso DS 093-2002-EF

Interproperties Perú, incorporado al proceso como tercero coadyuvante a través de la
Resolución 27, de fecha 19 de agosto de 2013, emitida por el Primer Juzgado Mixto
de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, contesta la demanda y solicita que se
declare improcedente. Alega que se produjo la sustracción de la materia porque la
ejecución del proyecto concluyó. Además, sostiene que, en todo caso, la controversia
no se puede dilucidar en el proceso de amparo, pues se requiere la actuación de una
serie de medios probatorios. Respecto al fondo del asunto, aduce que la construcción
del centro comercial se llevó a cabo conforme a la normativa vigente, sin amenazar al
medioambiente, puesto que se cuenta con un programa de acción preventivo y/o
correctivo para evitar o mitigar los impactos ambientales en la zona de influencia del
proyecto.

Expediente 03106-2015-PA/TC

Con fecha 11 de setiembre de 2012, la Procuraduría Pública de la Municipalidad

Provincial de Huánuco deduce las excepciones de prescripción y de falta de
legitimidad activa. Al contestar la demanda, alega que el parque Puelles no contribuía
al derecho a un medioambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida,
ya que no tenía vegetación alguna y que, en cambio, el proyecto del centro comercial
y de esparcimiento Huánuco Puelles incluye la plantación de árboles y jardines. De
igual forma, aduce que Urbi Propiedades SA obtuvo de forma legítima el derecho de
superficie sobre el área total del parque Puelles, pues se ha seguido el procedimiento
correspondiente. Así, se aceptó la iniciativa privada del centro comercial y de
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esparcimiento Huánuco Puelles aplicando lo dispuesto en la Ley Marco de Promoción

de Inversión Descentralizada, Ley 28059, y los Decretos Legislativos 1012 y 1016.

Con fecha 17 de setiembre de 2012, el Patrimonio en Fideicomiso DS 093-2002-EF

Interproperties Perú deduce la excepción de prescripción extintiva. Asimismo, solicita
que se declare improcedente la demanda por haber operado la sustracción de la
materia. En el supuesto de que se haya producido una vulneración a un derecho
fundamental, esta ha devenido irreparable, puesto que ya se ha iniciado la ejecución
del proyecto. Por otro lado, señala que la vía del amparo no resulta idónea y que la
adecuada es el proceso contencioso administrativo. Respecto al fondo del asunto, alega
que la adjudicación y ejecución del proyecto no vulneran el derecho fundamental a la
propiedad de la municipalidad demandada porque esta sigue siendo la propietaria.
Tampoco viola su derecho a gozar de un ambiente equilibrado para el desarrollo de la
vida; ya que, conforme a lo dispuesto por la Ley del Sistema Nacional de Evaluación
del Impacto Ambiental, se determinó que la ejecución del proyecto no originaba
impactos ambientales negativos de carácter significativo para el distrito.

Con fecha 17 de setiembre de 2012, Urbi Propiedades SA deduce la excepción de

prescripción. Asimismo, solicita que la demanda se declare improcedente. Alega que
se produjo la sustracción de la materia porque ya ha empezado la ejecución del
proyecto y que no resulta idónea la vía del amparo, sino el proceso contencioso
administrativo. Respecto al fondo del asunto, señaló que el proyecto garantiza el
respeto al medioambiente.

Resoluciones de primera instancia o grado

Expediente 01784-2015-PA/TC

El Primer Juzgado Mixto de Huánuco, con fecha 4 de febrero de 2014, declara

improcedentes las excepciones de prescripción y de falta de legitimidad para obrar de
la demandante. Asimismo, mediante la sentencia de fecha 10 de julio de 2014, declara
infundada la demanda porque la actora no ha acreditado la vulneración del derecho al
medioambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. De esta manera,
el cambio de la zonificación del parque Puelles de uso recreacional a mixto no afecta
dicho derecho, máxime, si el estudio de impacto ambiental no ha sido cuestionado.
Agrega que no ha existido vulneración al derecho de propiedad, ya que la
Municipalidad Provincial de Huánuco no ha transferido la propiedad del parque
Puelles y solo se ha constituido un derecho de superficie sobre este a favor de Urbi
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Propiedades SA. Por último, considera que no se ha vulnerado el derecho a la libertad

de competencia porque no se trata de una actividad monopólica. Por el contrario, la
construcción del centro comercial ha generado oportunidades de empleo para la
población.

Expediente 03106-2015-PA/TC

El Segundo Juzgado Mixto de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, mediante un

auto de fecha 15 de febrero de 2013, declara infundadas las excepciones de
prescripción extintiva y de falta de legitimidad para obrar activa. Asimismo, a través
de la sentencia de fecha 14 de agosto de 2014, declara infundada la demanda porque,
a su juicio, no se ha acreditado la afectación a los derechos en cuestión.

Sentencias de segunda instancia o grado

Expediente 01784-2015-PA/TC

La Sala Superior Transitoria Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, con

fecha 21 de enero de 2015, confirma la sentencia de primera instancia o grado con
argumentos similares a los vertidos en primera instancia o grado.
Expediente 03106-2015-PA/TC

La Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, con fecha 25 de

febrero de 2015, confirma la sentencia de primera instancia o grado. En virtud de ello,
declara infundadas las excepciones deducidas e infundada la demanda por no haberse
probado la vulneración de ningún derecho fundamental.

Auto de acumulación

Mediante el auto de fecha 9 de agosto de 2018, el Tribunal Constitucional dispone la

acumulación de los Expedientes 01784-2015-PA/TC y 03106-2015-PA/TC.

FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio

1. La demanda tiene por objeto que no se lleve a cabo la construcción de un centro

comercial sobre el parque Puelles. Se invoca la protección del derecho a gozar
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de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, estipulado

en el artículo 2, inciso 22, de la Constitución Política.

§2. Consideraciones previas

2. En el presente caso, cabe mencionar lo manifestado por la Cámara de Comercio

e Industrias de Huánuco en su recurso de agravio constitucional. Allí se alude
expresamente a que los demandados “destruyeron el parque y edificaron un
centro comercial” (fojas 1396 del Expediente 01784-2015-PA/TC). Además, el
Patrimonio Fideicomiso DS 093-2002-EF Interproperties Perú, en su
contestación de la demanda (fojas 1046 del Expediente 01784-2015-PA/TC), y
Urbi Propiedades SA (fojas 831 y 117 del Expediente 03106-2015-PA/TC)
sostienen que la ejecución de la obra ya concluyó. Cabe añadir que, conforme se
aprecia en su portal electrónico ([Link] el centro
comercial denominado Real Plaza Huánuco se encuentra operativo y en pleno
funcionamiento.

3. En atención a ello, en las actuales circunstancias, es evidente que en la presente

causa ha operado la sustracción de la materia, dado que la construcción del centro
comercial ha concluido y, es más, actualmente, se encuentra en funcionamiento.

4. No obstante, este Tribunal, en aplicación del segundo párrafo del artículo 1 del
Código Procesal Constitucional, procederá a emitir pronunciamiento de fondo
debido a la magnitud de los derechos involucrados, cuyo agravio implicaría la
vulneración del derecho a la protección del medioambiente de las generaciones
presentes y futuras, en conexión con los derechos a la salud, a la vida, al libre
desarrollo de la personalidad, a la alimentación, entre otros.

5. En tal sentido, si bien la demanda de autos se inició denunciando la supuesta

amenaza de vulneración del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la vida, este Tribunal analizará si hubo violación
del derecho invocado, dado que ya se construyó el centro comercial sobre el
parque Puelles.

§3. Análisis de fondo

6. La parte demandante sostiene que la construcción del centro comercial y de

esparcimiento Huánuco Puelles sobre el parque Puelles vulnera sus derechos
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fundamentales al medioambiente sano y equilibrado, a la propiedad y a la libre

competencia.

7. En consecuencia, se observa que el problema jurídico radica en determinar si la

construcción del centro comercial y de esparcimiento Huánuco Puelles sobre el
área que estaba destinada al parque Puelles vulneró el derecho al medioambiente
sano y equilibrado.

8. A fin de dilucidar la cuestión, corresponde pronunciarse respecto de los

siguientes puntos: (a) el desarrollo urbano sostenible, (b) el derecho al
medioambiente adecuado y (c) el análisis del caso concreto.

a. El desarrollo urbano sostenible

9. En las últimas décadas, el crecimiento vertiginoso de la población en las

ciudades ha generado el aumento de ciudades no planificadas, donde no hay
espacios públicos de calidad. Por ejemplo, se cuentan con pocas áreas verdes o
espacios de recreación, y pocas vías de tránsito, lo cual muchas veces causa
tráfico. Asimismo, se presenta una ocupación hacinada y desordenada de la
población, sin criterios preestablecidos; y, en algunos casos, dicha ocupación no
tiene límites, pues habitan en zonas no aptas o de riesgo frente a desastres
naturales. Existe contaminación ambiental; la cobertura a servicios básicos como
el agua, el desagüe y la electricidad es insuficiente; la conectividad es escasa,
etcétera.

10. En ese contexto, la actividad económica se desarrolla, y conlleva mayor empleo

y modernización. Asimismo, crea mayores oportunidades como la influencia en
la reducción de la pobreza, el incremento de los ingresos tributarios, entre otros
factores positivos para el progreso del país. Sin embargo, también puede incidir
de manera directa o indirecta en el medioambiente con la contaminación
ambiental, la reducción de áreas verdes o recreativas, etcétera.

11. Por ello, el desarrollo de la actividad económica se debe realizar de manera

armónica con el crecimiento de las ciudades, a fin de garantizar la calidad de
vida de la población, y permitirle gozar del derecho a la salud, a la integridad, al
libre desarrollo de la personalidad, al medioambiente adecuado, a la protección
de la familia, entre otros.
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12. Esto es, el desarrollo urbano sostenible, que implica la compatibilidad o armonía
entre el desarrollo económico, la protección de un medioambiente adecuado y la
calidad de vida.

13. El desarrollo económico de un Estado, que incida o pueda incidir en el

medioambiente, debe usar de forma racional los recursos naturales y los bienes
ambientales, de modo que exista equilibrio o armonía entre el bienestar
económico del Estado o de la ciudad y el goce efectivo de los derechos
fundamentales, entre los cuales se encuentra el derecho a un medioambiente
adecuado. Al respecto, el Estado debe adoptar medidas preventivas,
precautorias, reactivas y de procedimiento que afronten daños o posibles daños
al medioambiente a causa del desarrollo económico.

14. En cuanto a la protección del medioambiente adecuado, este Tribunal ya ha

señalado en su jurisprudencia que el medioambiente es el lugar donde el hombre
y los demás seres vivos se desenvuelven, e incluye tanto el entorno globalmente
considerado, es decir, los espacios naturales y recursos que forman parte de la
naturaleza (aire, agua, suelo, flora y fauna), como el entorno urbano (cfr.
Sentencia 0048-2004-AI/TC, fundamento 17). En ese sentido, la protección de
un entorno urbano adecuado implica la adopción de medidas para garantizar un
lugar especialmente idóneo para el desarrollo de la persona y de su dignidad.
Así, las ciudades deben ser inclusivas con acceso a los servicios básicos, y con
espacios públicos cercanos, seguros y de calidad, donde se mitigue la
contaminación y se mantengan los bienes ambientales en las condiciones
adecuadas para el disfrute de los derechos de las generaciones presentes y
futuras.

15. Finalmente, la protección al medioambiente se encuentra interrelacionada con

otros derechos como el libre desarrollo de la personalidad, la salud, la integridad
personal, la vida, la alimentación (RTC 2682-2015-AA/TC, fundamento 10,
STC 0011-2015-AI/TC, fundamento 152). Por ello, el desarrollo económico, en
armonía con el medioambiente y la protección de un entorno adecuado, mediante
ciudades inclusivas con bienes ambientales en condiciones adecuadas, coadyuva
a lograr calidad de vida, con la cual se pueda gozar plenamente de los derechos
fundamentales.

16. Ahora bien, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 03448-2005-AA/TC

(fundamentos 5 y 6), señaló que el derecho de gozar de un ambiente sano y
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equilibrado para el desarrollo de la persona supone también el derecho de los

individuos que viven en zonas urbanas a que estas reúnan estándares mínimos
que posibiliten su desarrollo. De esta forma, se asegura a sus pobladores, entre
otras cosas, un mínimo de áreas verdes. Cualquier modificación de los estándares
mínimos requiere, necesariamente, una justificación técnica sustentada no en
razones de oportunidad, sino de calidad de vida de la población de la zona.

17. Si se analiza la superficie de área verde urbana por habitante (m2 por habitante)
en el Perú, se observa lo siguiente:

Superficie de área verde urbana por habitante (metros cuadrados por habitante)
Serie 2010 2011 2012 2013 2014
Amazonas 2,43 2,77 2,25 1,99 1,64
Áncash 2,45 2,83 2,37 2,34 1,61
Apurímac 2,49 2,51 3,50 3,45 2,21
Arequipa 3,67 2,87 3,56 3,75 2,10
Ayacucho 2,98 2,45 2,81 2,14 1,50
Cajamarca 2,83 2,38 2,66 2,79 1,70
Callao 3,04 2,70 2,95 2,47 2,18
Cusco 2,80 1,99 2,67 2,27 1,17
Huancavelica 6,34 3,50 5,91 4,43 3,07
Huánuco 2,30 1,81 2,20 1,02 0,76
Ica 1,40 0,82 1,36 1,80 1,06
Junín 1,83 1,35 1,78 1,53 1,16
La Libertad 2,10 2,36 2,01 1,96 3,56
Lambayeque 1,21 1,19 1,18 1,56 1,04
Lima 3,34 3,47 3,23 3,59 3,97
Loreto 1,97 2,14 1,89 1,42 1,12
Madre de Dios 2,75 2,37 2,53 2,51 2,06
Moquegua 12,91 14,05 12,52 4,84 4,18
Pasco 1,86 1,26 1,78 1,49 2,16
Piura 1,67 1,09 1,62 1,51 0,58
Puno 1,35 1,19 1,27 0,89 0,71
San Martín 2,37 1,66 2,24 2,60 1,54
Tacna 4,81 3,48 4,67 4,23 1,30
Tumbes 1,48 0,76 1,41 1,05 0,50
Ucayali 1,77 1,06 1,69 2,13 1,51
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Fuente: Ministerio del Ambiente. Recuperado de

<[Link]

18. Estas cifras evidencian que, desde 2010 hasta 2014, la superficie de área verde
urbana por habitante (m2 por habitante) con el que contaban las ciudades se fue
reduciendo.

19. Asimismo, se advierte que, en 2014, el máximo de superficie verde urbana por
habitante con el que cuentan las ciudades del país era de 4,18 m2 (en la ciudad de
Moquegua), cuya cifra se encuentra por debajo del nivel propuesto por la
Organización Mundial de la Salud (OMS), la cual recomienda que el mínimo de
áreas verdes por habitante sea de 9 m2.

20. En tal sentido, es necesario que el desarrollo de las ciudades del país sea sostenible,
teniendo en cuenta los estándares mínimos en los centros urbanos. Solo de esa
manera se logrará garantizar la calidad de vida de la población.

b. El derecho al medioambiente adecuado

21. El derecho a un medioambiente adecuado se encuentra reconocido en el artículo

2.22 de la Constitución.

22. El Tribunal Constitucional ha señalado, en reiterada jurisprudencia, que el

contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a un
medioambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está
compuesto por los siguientes elementos: (a) el derecho a gozar de un
medioambiente equilibrado y adecuado y (b) el derecho a que este se preserve. En
su primera manifestación, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar
de un entorno adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad; y, en la
segunda, entraña obligaciones ineludibles para los poderes públicos y también para
los particulares (Sentencias 0011-2015-PI/TC, fundamento 145; y
1757-2007-PA/TC, fundamento 6).

23. Así, los titulares del derecho a un medioambiente equilibrado y adecuado son todas
y cada una de las personas, dado que, al ser un derecho de carácter difuso, “nadie
en particular es titular exclusivo y al mismo tiempo todos los miembros de un
grupo o categoría determinada son sus titulares” (Sentencia 1757-2007-PA/TC,
fundamentos 15 y 16).
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24. Por otro lado, el derecho a un medioambiente sano y equilibrado entraña

obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, en todas las dependencias
(incluyendo Gobiernos locales y regionales), de mantener los bienes ambientales
en las condiciones adecuadas para su disfrute; y para los particulares, en mayor
medida de quienes sus actividades económicas inciden, directa o indirectamente,
en el medioambiente (Sentencia 1757-2007-PA/TC, fundamento 6). Tanto el
Estado como los particulares tienen la obligación de mantener aquellas
condiciones naturales del ambiente, a fin de que la vida humana exista en
condiciones ambientalmente dignas (Sentencia 00018-2001-AI/TC, fundamento
8).

25. Asimismo, las obligaciones de este derecho tienen un doble carácter, por un lado,
entraña obligaciones de abstención (faz reaccional), en la cual se encuentra el
deber de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecte el medioambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. Por otro lado,
comprende obligaciones positivas (faz prestacional), relacionadas con la
realización de acciones fácticas o normativas a efectos de prevenir todo daño, así
como conservar y promover un medioambiente adecuado.

26. En cuanto a las obligaciones positivas por parte del Estado, este Tribunal ha
señalado que responden a tres tipos de derechos: el derecho a protección, el
derecho a la organización y procedimiento, y el derecho a las acciones positivas
en sentido estricto (Sentencia 01470-2016-PHC, fundamento 19).

27. El derecho a la protección, como obligación positiva del derecho a un

medioambiente adecuado, involucra un haz de posibilidades destinadas a proteger
la conservación del medioambiente por parte de particulares. Por ejemplo, el deber
del Estado, a través de las autoridades competentes, de requerir el estudio de
impacto ambiental correspondiente a los particulares para la ejecución de
proyectos o actividades de servicios y comercio que puedan causar impactos
ambientales significativos, plasmado en los artículos 2 y 3 de la Ley 27446, Ley
del Sistema Nacional de Impacto Ambiental.

28. Por su parte, el derecho a la organización y procedimiento, como obligación

positiva del derecho a un medioambiente adecuado, está relacionado con el deber
de promover la participación de la ciudadanía en la organización y el
procedimiento de elaboración de las políticas públicas destinadas a garantizar y
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respetar el derecho a un medioambiente adecuado. Así, en la Opinión Consultiva

23/2017, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que se garantiza la
obligación del procedimiento mediante el acceso a la información sobre posibles
afectaciones al medioambiente, la participación pública en la toma de decisiones,
y políticas que pueden afectar el medioambiente y el acceso a la justicia (párrafo
241).

29. El derecho a las acciones positivas en sentido estricto, del derecho a un

medioambiente adecuado, comprende todas las acciones destinadas a la
prevención, conservación, y restauración del medioambiente adecuado. Entre
ellas, se encuentran el deber de regular (como instituir la política nacional del
ambiente, plasmado en el artículo 67 de la Constitución, o regular las sanciones
frente a daños al medioambiente, etcétera); la obligación de supervisar el
cumplimiento de las normas de protección del medio ambiente; y las obligaciones
de investigar, sancionar, reparar y mitigar los posibles daños al medioambiente,
entre otras.

30. Ahora bien, como se indicó en la Sentencia 03448-2005-AA/TC (fundamentos 5

y 6), el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de la
persona supone que se reúnan estándares mínimos que posibiliten el desarrollo de
las zonas urbanas. Consecuentemente, el deber de planificación urbana teniendo
en cuenta un mínimo de áreas verdes forma parte del contenido del derecho a gozar
de un medioambiente adecuado. Por ello, el Estado tiene las obligaciones de
abstenerse de realizar cualquier tipo de acto que reduzca de manera arbitraria el
mínimo de áreas verdes en las zonas urbanas y de adoptar medidas relacionadas
con la prevención, conservación y promoción de dicho mínimo de áreas verdes.

31. Y es que las áreas verdes no solo proveen áreas de recreación a los habitantes del
lugar, también contribuyen a captar el CO2, producen oxígeno, regulan la humedad
y contribuyen a la estabilidad del clima1. Así, los beneficios no solo son estéticos
o recreativos, sino también de mejoras en la sanidad básica, reduciendo la
contaminación del aire y enriqueciendo la biodiversidad2. En este sentido, el
estándar mínimo de áreas verdes aporta de manera positiva en la calidad de vida
1
Recuperado de Food and Agriculture Organization of the United Nations (13 de julio de 2020)
[Link]
2
Recuperado de Ministerio del Ambiente (10 de julio de 2020),
[Link]
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de las personas, y permite el goce de sus derechos a la vida digna, al libre desarrollo
de su personalidad, a la integridad física y mental, entre otros.

32. Así, el estándar mínimo de áreas verdes permite que el derecho al medioambiente
adecuado en las ciudades garantice la igualdad de la población, en el sentido de
que todas las personas de las ciudades, sin distinción de provincias o distritos,
dispongan de espacios en los que puedan recrearse, desarrollarse libremente, gozar
de un nivel de aire adecuado, etcétera. Todo ello contribuye a lograr la calidad de
vida de la población.

33. En ese sentido, para asegurar los referidos estándares mínimos en los centros
urbanos, el Estado debe realizar labores de planificación y técnicas de desarrollo
infraconstitucional, siendo que cualquier modificación de los estándares mínimos
requiere, necesariamente, una justificación técnica y adecuada, sustentada no en
razones de oportunidad, sino de calidad de vida de la población de la zona. De ese
modo, corresponde recordar que la planificación urbana supone una labor de
interés público en favor de una comunidad determinada (Sentencia 03448-2005-
AA/TC, fundamentos 5 y 6).

c. Análisis del caso concreto

34. En el presente caso, se observa que, para la construcción del centro comercial y de
esparcimiento Huánuco Puelles sobre el parque Puelles (exparque Periodistas),
primero, se cambió el uso de suelo, de zona de habilitación recreacional, donde se
encontraba ubicado el parque Puelles (exparque Periodistas), a zona de uso mixto
(zonas comercial y especial recreacional). Posteriormente, se construyó el centro
comercial sobre dicha área.

Sobre el cambio de uso de suelo, de zona recreacional a zona de uso mixto

35. En cuanto al cambio de uso de suelo, de zona recreacional, donde se encontraba el

parque Puelles, a zona de uso mixto, corresponde analizar la competencia de la
Municipalidad Provincial de Huánuco para cambiar el uso del suelo destinado al
parque Puelles y si es que al efectuarlo se cumplieron las obligaciones que impone
el derecho al medioambiente adecuado.
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36. Conforme el artículo 195, inciso 6, de la Constitución, los Gobiernos locales son
competentes para “planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones,
incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial”.

37. El artículo 194 señala que las municipalidades provinciales y distritales son los
órganos de gobierno local, de manera que resulta necesario remitirse a las leyes
orgánicas para conocer las competencias de unos y otros.

38. Por ello, al remitirnos a la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, se

observa que el artículo 79, en el numeral 1.2, señala, entre las funciones específicas
exclusivas de las municipalidades provinciales, la de aprobar el Plan de Desarrollo
Urbano y el esquema de zonificación de áreas urbanas. Además, el artículo 9.5 del
mismo texto normativo indica que corresponde al Concejo Municipal aprobar,
entre otros planes, el Plan de Desarrollo Urbano y el Esquema de Zonificación de
áreas urbanas.

39. Así, por las normas expuestas, el cambio de uso del suelo les corresponde a las
municipalidades provinciales, como parte del plan de desarrollo urbano y en el
esquema de zonificación de las áreas urbanas.

40. No obstante, estas facultades se deben ejercer en conformidad con los estándares
mínimos de los centros urbanos referidos por este Tribunal en la Sentencia 03448-
2005-AA/TC, derivados del contenido del derecho a gozar de un medioambiente
adecuado. Solo así las facultades otorgadas por la Constitución y la Ley Orgánica
de Municipalidades a los Gobiernos locales se realizarán de conformidad con los
derechos fundamentales, principios y valores contenidos en la Constitución.

41. Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso de autos, queda claro que el cambio de
uso de suelo del parque Puelles era competencia de la Municipalidad Provincial de
Huánuco, con la aprobación del Concejo Municipal.

42. Ahora bien, corresponde analizar si dicha competencia se ejerció de conformidad

con el deber de planificar teniendo cuenta el mínimo de áreas verdes en los centros
urbanos, que forma parte del contenido del derecho a un medioambiente adecuado.

43. Al respecto, en el presente caso, se observa lo siguiente:

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a. En autos, obra el Acuerdo de Consejo 089-2010-MPHCO, de fecha 15 de

diciembre de 2010 (folio 53 del Expediente 1784-2015), a través del cual
el Concejo Municipal acuerda: “APROBAR, el cambio de uso de suelo, de
zona de habilitación recreacional a uso mixto, zona comercial y zona
especial recreacional del Sector Parque Puelles – Ex Periodistas”.

En dicho acuerdo del Concejo, se observa que la decisión se basa en los

siguientes documentos:

a.1. El Memorándum 214-2010-MPHCO-GPDE, de fecha 10 de diciembre

de 2010 (folio 56 del Expediente 1784-2015-PA/TC), que considera que
“siendo parte de esta Gerencia promover la actividad Empresarial y
Comercial, se hace necesario que áreas [de] recreación sean modificadas
de uso al de comercial o mixto (comercial y recreacional), tal es el caso
del Parque de Puelles – Ex Periodistas”.

a.2. El Informe 242-2010-MPHCO-GDL/SSCCU, de fecha 10 de diciembre

de 2010 (folio 56 vuelta del Expediente 1784-2015-PA/TC), en el cual
solo se definen las características de los tipos de uso del suelo (zona
recreacional, zona comercial y zona comercial recreacional) y las normas
de edificación, y se establecen requisitos para las edificaciones y
habilitaciones urbanas. Por último, sin otra consideración, se concluye
que “las condiciones de ZONIFICACION COMERCIAL Y ZONA
ESPECIAL RECREACIONAL (ZRE) para el parque puelles ex
periodistas [sic] sea una zona de uso mixto de ambas condiciones”.

a.3. El Informe Legal 193-2010-MPHCO-GAJ, de fecha 14 de diciembre de

2010 (folio 60 del Expediente 1784-2015-PA/TC), en el cual se señala
que “de acuerdo a las nuevas Políticas Municipales, normas de
modernización del Estado, las municipalidades deben generarse sus
propias fuentes de ingreso, promoviendo la actividad empresarial, en
beneficio de la propia localidad del gobierno municipal. […] Estando a
las facultades de cambiar el uso del suelo urbano, es potestad de la
autoridad Municipal, en específico del Concejo Municipal, tal como lo
establece, la Ley Orgánica de Municipalidades Ley 27972 […]. En tal
sentido esta Gerencia Recomienda: SE REMITA LOS ACTUADOS AL
CONCEJO MUNICIPAL, PARA QUE PREVIA DELIBERACIÓN
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PROCEDA A CAMBIAR DE USO EL AREA TERRENO ANTES

SOLICITADO”.

a.4. El Dictamen S/N-2010-MPHCO-CDUYOP, de fecha 13 de diciembre de

2010 (folio 56 vuelta del Expediente 1784-2015-PA/TC), en el cual se
recomienda “APROBAR, el cambio de uso del suelo, de zona de
habilitación recreacional a uso mixto zona comercial y zona especial
recreacional del Sector Parque Puelles - Ex Periodistas, en mérito al
Memorándum N° 214-2010-MPHCO-GPDE […]; al Informe N° 242-
2010-MPHCO-GDL/SSCCU […] y al Informe Legal N° 193-2010-
MPHCO-GAJ”.

b. Finalmente, el Acuerdo de Concejo 089-2010-MPHCO fue convalidado

por la Ordenanza Municipal 22- 2011-MPHCO.

44. Por lo expuesto, este Tribunal observa que el cambio de uso de suelo, de zona de
habilitación recreacional a uso mixto de zonas comercial y especial recreacional,
se realizó en un inicio mediante el Acuerdo de Concejo 089-2010-MPHCO. Sin
embargo, dado que el uso de suelo de zona de habilitación recreacional, en donde
se encontraba el parque Puelles (exparque Periodistas), había sido determinado
mediante la Ordenanza Municipal 031-1999-MPHCO, correspondía que su
modificación sea por una norma del mismo rango legal, lo cual evidenciaría la
invalidez formal del Acuerdo de Consejo 089-2010-MPHCO para realizar el
cambio de uso de suelo.

45. No obstante, dado que con fecha posterior se emitió la Ordenanza Municipal 22-
2011-MPHCO, que convalidó el referido Acuerdo de Consejo 089-2010-MPHCO,
este Tribunal considera subsanado el acto viciado de forma.

46. Por otro lado, se advierte que el Concejo Municipal aprobó el cambio de uso del
suelo de zona de habilitación recreacional a uso mixto de zonas comercial y
especial recreacional del sector parque Puelles (exparque Periodistas) en base a
criterios de oportunidad; ya que su objetivo fue promover la actividad empresarial
y comercial, y generar, como municipalidad, sus propias fuentes de ingreso. Todo
ello sin tomar en consideración el estándar mínimo de áreas verdes de las zonas
urbanas requerido para asegurar un medioambiente sano y equilibrado de sus
habitantes, con lo que no es posible determinar la razonabilidad de la medida. Lo
que resulta preocupante si observamos que, al 2010 (fecha de la aprobación del
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cambio de uso del suelo), la superficie de área verde urbana por habitante en
Huánuco era de 2,30 m2, es decir, por debajo de lo recomendado por la OMS.

47. Todo esto viola el deber de planificación de las zonas urbanas teniendo en cuenta
un mínimo de áreas verdes, que forma parte del contenido del derecho a gozar de
un medioambiente adecuado; en la medida en que la municipalidad demandada no
se abstuvo de reducir de manera arbitraria el mínimo de área verde urbano de la
ciudad de Huánuco, y tampoco adoptó medidas relacionadas con su conservación
y promoción.

48. Asimismo, no resulta razonable comparar una situación en la que existe

incumplimiento de la obligación de garantizar el derecho a un medioambiente
adecuado, como la falta de arborización o mantenimiento de una zona destinada a
ser un área verde, para concluir que el cambio de uso resultará más beneficioso.

49. Por lo tanto, en el presente caso, se concluye que el cambio de uso del suelo de
zona de habilitación recreacional a uso mixto de zonas comercial y especial
recreacional del sector parque Puelles (exparque Periodistas) violó el derecho a un
medioambiente adecuado de la población de la provincia de Huánuco, en
conformidad con el artículo 2.22 de la Constitución.

En relación con la construcción del centro comercial sobre la zona de uso mixto

50. Como se indicó anteriormente, el derecho al medioambiente adecuado implica,

entre sus obligaciones positivas, los deberes de regular los requisitos y el
procedimiento para realizar los estudios de impacto ambiental, y de supervisar el
cumplimiento de las normas de protección del medioambiente.

51. En el cumplimiento de las obligaciones positivas de regular, se aprobó la Ley

27446, Ley del Sistema Nacional de Impacto Ambiental, publicada en el diario
oficial El Peruano el 23 de abril de 2001, cuyos artículos 2 y 3 prescriben que no
podrá iniciarse la ejecución de proyectos ni actividades de servicios y comercio
que puedan causar impactos ambientales significativos, y ninguna autoridad
nacional, sectorial, regional o local podrá aprobarlas, autorizarlas, permitirlas,
concederlas o habilitarlas si no cuenta previamente con la certificación ambiental
contenida en la resolución expedida por la autoridad competente.
 EXP. N.° 01784-2015-PA/TC
Y 03106-2015-PA/TC (ACUMULADOS)
HUÁNUCO
CÁMARA DE COMERCIO E
INDUSTRIAS DE HUÁNUCO

52. Asimismo, la observancia de la certificación ambiental para el inicio de proyectos

o actividades de servicios y comercio de los particulares forma parte de las
obligaciones de proteger el medioambiente frente a terceros y de supervisar el
cumplimiento de las normas de protección del medioambiente.

53. En plena vigencia de dicho texto normativo, la Municipalidad Provincial de

Huánuco, mediante el Acuerdo de Concejo 033-2011-MPHCO-E, adoptado en la
sesión de fecha 5 de mayo de 2011 (folio 282 del Expediente 1784-2015-PA/TC),
resolvió aprobar la iniciativa privada y adjudicar directamente la ejecución y
explotación del proyecto a la empresa Urbi Propiedades SA. En esa línea, la
municipalidad, a través del alcalde Jesús Giles Alipazaga, el 23 de mayo de 2011,
firmó el contrato de constitución de derecho real de superficie y compromiso de
inversión con Urbi Propiedades SA por el proyecto denominado centro comercial
y de esparcimiento Huánuco Puelles (folio 182 del Expediente 3106-2015-
PA/TC).

54. No obstante, en autos, no obra documentación que evidencie que el proyecto y la

construcción del centro comercial y de esparcimiento Huánuco Puelles hayan
contado con la correspondiente certificación ambiental contenida en la resolución
y expedida por la autoridad competente al momento de su aprobación,
autorización, concesión o habilitación por la municipalidad demandada. Por el
contrario, en fojas 111 del Expediente 3106-2015-PA/TC, obra el Oficio 095-
[Link].A., de fecha 14 de mayo de 2012, en el cual el gerente
regional de Recursos Naturales y Gestión Ambiental del Gobierno regional de
Huánuco indica lo siguiente: (a) en una visita in situ al lugar en donde se realizaba
el proyecto de la construcción del Centro Comercial Real Plaza, en la ciudad de
Huánuco (debido a las denuncias del desmonte que la ejecución del proyecto
generaba),“se tuvo una reunión con el Supervisor de la Obra el Ing. Cesar
Barrantes Ito en la cual afirmó no contar con certificación ambiental […] y que
ellos solo son responsables de la I etapa de la obra que consta en Demolición y
nivelación de terreno”; y (b) luego de la referida visita in situ, “tres profesionales
se acercaron a la municipalidad, presentándose como responsables de realizar el
Estudio de Impacto Ambiental de la obra en mención reafirmando que no cuentan
con Certificación Ambiental pero que estarían realizando su trámite ante su
despacho antes de iniciar la obra” [negritas añadidas].

55. Consecuentemente, la Municipalidad Provincial de Huánuco vulneró el derecho al

medioambiente adecuado, en lo referido a la obligación de proteger el
 EXP. N.° 01784-2015-PA/TC
Y 03106-2015-PA/TC (ACUMULADOS)
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medioambiente frente a particulares, al aprobar y autorizar la construcción del

centro comercial sobre la zona de uso mixto sin exigir la certificación ambiental
correspondiente, prescrita por la Ley 27446, para autorizar la construcción.

56. La empresa Urbi Propiedades SA violó el derecho al medioambiente adecuado,

relacionado con la obligación de respetar la preservación del medioambiente,
debido a que inició la ejecución del proyecto de construcción del centro comercial
y de esparcimiento Huánuco Puelles (empezando con la demolición del parque)
sin contar con la certificación ambiental dispuesta por la Ley 27446. Asimismo, la
municipalidad demandada también violó el derecho al medioambiente adecuado
al no supervisar el cumplimiento de las normas de protección del medioambiente.

57. Con base en todo lo expuesto, este Tribunal observa que la aprobación y
autorización de la construcción del centro comercial y de esparcimiento Huánuco
Puelles sobre la zona de uso mixto se realizó sin la certificación ambiental
correspondiente, razón por la cual se violó el derecho al medioambiente adecuado.

58. Finalmente, si bien se ha acreditado la vulneración del derecho al medioambiente

adecuado de la parte demandante, esto ha devenido en irreparable, debido a que ya
se construyó el centro comercial sobre el parque. En consecuencia, en virtud del
artículo 1 del Código Procesal Constitucional, corresponde estimar la demanda, y
disponer que la municipalidad emplazada no vuelva a incurrir en las acciones u
omisiones que motivaron la interposición de la demanda, bajo apercibimiento de
aplicarse las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del Código Procesal
Constitucional.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda al haberse acreditado la vulneración del derecho

al medioambiente adecuado de la parte demandante.

2. Ordenar que los demandados asuman el pago de costos procesales a favor de la

parte demandante, cuya liquidación se hará en ejecución de sentencia.
 EXP. N.° 01784-2015-PA/TC
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3. Disponer que la municipalidad demandada no vuelva a incurrir en los actos

violatorios que motivaron la interposición de la presente demanda de amparo, bajo
apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del
Código Procesal Constitucional.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LEDESMA NARVÁEZ

MIRANDA CANALES

BLUME FORTINI

RAMOS NÚÑEZ

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

PONENTE RAMOS NÚÑEZ

 EXP. N.° 01784-2015-PA/TC
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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Coincido con lo resuelto por mis colegas en la presente causa; sin embargo, si bien
estoy de acuerdo con declarar fundada la demanda, pese a la posible sustracción de la
materia atendiendo a que los hechos lesivos ya se habrían configurado, considero
necesario realizar algunas precisiones:

1. En primer lugar, indudablemente nos encontramos ante una cuestión de

importancia iusfundamental, como es el caso de la conservación de las áreas
verdes. No obstante lo anterior, discrepo en el uso del primero de los “umbrales
de cumplimiento”, criterio utilizado previamente por este Tribunal
Constitucional para hacer referencia a los estándares relacionados con la tutela
de los derechos sociales fundamentales (asunto desarrollado en la STC n.°
01470-2016-HC, f. j. 27, sobre el cierre de un comedor en Arequipa). Con
respeto al presente caso, me parece contraproducente brinda tutela con base al
primer umbral, o umbral mínimo, el cual alude a una “obligación esencial
mínima del Estado”, es decir, de exigencia urgente e incondicionada, cuya
protección debe ser preferida por sobre los demás derechos.

2. En efecto, como se recordará, para dotar a los derechos sociales prestacionales

de una real eficacia, en la STC n.° 01470-2016-HC se aludió al cumplimiento
prioritario de, cuando menos, una “obligación mínima vinculante”, dirigida a
asegurar “precondiciones necesarias para el desarrollo de los individuos en
condiciones de igualdad”, y más allá de ello se encontrarían otros “umbrales
de cumplimiento progresivo sujetos a las condiciones presupuestales del
Estado”. Como desarrollo de ello, se plantea, asimismo, la existencia de tres
“umbrales de realización o cumplimiento del mandato de deber ser de los
derechos sociales fundamentales”: el primero que contiene la “obligación
esencial mínima del Estado” cuyo cumplimiento es incondicional, el segundo
referido a “políticas programáticas de desarrollo en materia social” y el tercer
umbral referido a la “satisfacción de finalidades individuales”.

3. Al respecto, considero que el uso del primer umbral puede ser

contraproducente si se usa para la tutela de las áreas verdes, debido a que dicho
umbral está básicamente dirigido a la tutela de las necesidades humanas
básicas, es decir, a cuestiones de vida o muerte, y si lo ampliamos a los diversos
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derechos prestacionales (es decir, si cada vez que nos enfrentamos a la tutela
de un derecho social vamos a terminar diciendo que se trata de un asunto de
sobrevivencia, esto es, relacionado con el primer umbral de protección) dicho
instrumento de protección se desvirtúa y los umbrales de tutela de difuminan o
banalizan (en especial con relación al primer umbral: si todo es urgente, nada
es urgente).

4. En este caso es claro que no estamos ante un asunto del primer umbral: de
hecho, la obra ya se terminó y esto no ha impactado en cuestiones vinculadas
a la sobrevivencia de los ciudadanos alrededor. Ahora bien, esto no significa
que la vulneración acreditada no tenga una gran importancia, si no tan solo que
no es de la primera urgencia. Precisamente los umbrales de protección permiten
distinguir lo urgente (relacionado con el primer umbral) dentro de lo
importante (relacionado con el segundo umbral y quizá con el tercero).

5. El presente caso plantea la discusión en torno a la tutela adecuada de un

derecho social prestacional, como es el caso del derecho a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida estipulada en su artículo 2
inciso 22 de la Constitución Política. En especial, la discusión gira en torno al
estándar mínimo de áreas verdes. Al respecto, es claro que existen cuestiones
relacionadas con la contaminación ambiental que pueden estar relacionadas
con el primer umbral, y en tal sentido deben ser entendidas de manera
prioritaria e incondicionada: tal sería el caso, por ejemplo, de un derrame de
mercurio en una determinado territorio, de derrames de petróleo en ríos
respecto de personas que lo usan para el consumo humano y se benefician de
sus riquezas naturales, de la contaminación de un río con diversos metales
pesados, o de un accidente industrial que genere una gran contaminación por
radioactividad. En estos casos se encuentra en peligro inminente la salud y la
vida de las personas, y no se requeriría de esperar a que se cree o implemente
una política pública.

6. Con respecto a segundo umbral, donde podría incluirse casos como el presente,
la forma adecuada de entender si se está protegiendo realmente el derecho
invocado implica hacer uso del el test deferente o mínimo para el control
constitucional de las políticas públicas, que el Tribunal Constitucional ha
venido empleando en diferentes ocasiones (cfr. STC 00014-2014-PI y otros,
STC 00025-2013-AI, STC 03228-2012-PA, STC 02566-2014-PA).
 EXP. N.° 01784-2015-PA/TC
Y 03106-2015-PA/TC (ACUMULADOS)
HUÁNUCO
CÁMARA DE COMERCIO E
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7. Desde luego, el uso de dicho análisis requiere de un conjunto de información

específica y técnica, a la cual debería accederse, por ejemplo, a través de modos
dialógicos para resolver este tipo de conflictos, los cuales, además,
coadyuvarían a que las sentencias complejas o estructurales puedan ser
finalmente cumplidas por sus destinatarios.

S.

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
 EXP. N.° 01784-2015-PA/TC
Y 03106-2015-PA/TC (ACUMULADOS)
HUÁNUCO
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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA

Con el debido respeto a la posición de nuestros colegas magistrados, emitimos el

presente voto singular porque no coincidimos con el fallo ni los fundamentos de la
ponencia por las siguientes consideraciones:

La finalidad de las demandas de amparo es que no se lleve a cabo la construcción de un

centro comercial sobre el parque Puelles, ubicado en la ciudad de Huánuco. Al respecto,
cabe mencionar lo manifestado por la Cámara de Comercio e Industrias de Huánuco en
su recurso de agravio constitucional, donde se alude expresamente a que los
demandados “destruyeron el parque y edificaron un centro comercial” (fojas 1396 del
Expediente 01784-2015-PA/TC). Además, el Patrimonio Fideicomiso D. S. 093-2002-
EF Interproperties Perú, en su contestación de la demanda (fojas 1046 del Expediente
01784-2015-PA/TC), y Urbi Propiedades SA (fojas 831 y 117 del Expediente 03106-
2015-PA/TC) sostienen que la ejecución de la obra ya concluyó.

Asimismo, conforme se aprecia en su portal electrónico ([Link]

el centro comercial denominado Real Plaza Huánuco se encuentra operativo y en pleno
funcionamiento. En atención a ello, a nuestro juicio, en las actuales circunstancias, es
evidente que ha operado la sustracción de la materia, dado que la construcción del centro
comercial ha concluido y, es más, actualmente, se encuentra en funcionamiento.

Por estas consideraciones, nuestro voto es por declarar IMPROCEDENTES las

demandas.

S.

FERRERO COSTA
 EXP. N.° 01784-2015-PA/TC
Y 03106-2015-PA/TC (ACUMULADOS)
HUÁNUCO
CÁMARA DE COMERCIO E
INDUSTRIAS DE HUÁNUCO

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA

Con el mayor respeto por las opiniones de mis colegas magistrados, emito el presente
voto singular.

En el presente caso, las demandas de amparo tienen por objeto que no se lleve a cabo
la construcción de un centro comercial sobre el parque Puelles, ubicado en la ciudad
de Huánuco.

Al respecto, la Cámara de Comercio e Industrias de Huánuco, en su recurso de agravio

constitucional, señala expresamente que los demandados “destruyeron el parque y
edificaron un centro comercial” (fojas 1396 del Expediente 01784-2015-PA/TC).

Adicionalmente, el Patrimonio Fideicomiso D. S. 093-2002-EF Interproperties Perú

en su contestación de la demanda (fojas 1046 del Expediente 01784-2015-PA/TC) y
Urbi Propiedades SA (fojas 831 y 117 del Expediente 03106-2015-PA/TC) sostienen
que la ejecución de la obra ya concluyó.

Finalmente, conforme se aprecia del portal electrónico ([Link]

el centro comercial denominado Real Plaza Huánuco se encuentra operativo y en pleno
funcionamiento.

En las actuales circunstancias, es evidente que ha operado la sustracción de la materia

justiciable; por lo que, no advirtiéndose agravio a ningún derecho constitucional, las
demandas de amparo deben ser declaradas IMPROCEDENTES.

S.

SARDÓN DE TABOADA
 Pleno. Sentencia 488/2020
EXP. N.° 03386-2016-PA/TC
LIMA NORTE
ASOCIACIÓN DE VIVIENDA SANTA
BARBARA II ETAPA, REPRESENTADA
POR LILDER VIERA SÁNCHEZ
(PRESIDENTE)

Con fecha 21 de julio de 2020, el Pleno del Tribunal Constitucional,

integrado por los señores magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa,
Miranda Canales, Ramos Núñez y Sardón de Taboada, por mayoría, ha
emitido la siguiente sentencia, que declara INFUNDADA la demanda
de amparo.

Asimismo, el magistrado Espinosa-Saldaña Barrera presentó su voto en

fecha posterior. El magistrado Blume Fortini formuló un voto singular.

La Secretaría del Pleno deja constancia de que los votos mencionados

se adjuntan a la sentencia y que los señores magistrados proceden a
firmar digitalmente la presente en señal de conformidad.

SS.

LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator
 EXP. N.° 03386-2016-PA/TC
LIMA NORTE
ASOCIACIÓN DE VIVIENDA SANTA
BARBARA II ETAPA, REPRESENTADA
POR LILDER VIERA SÁNCHEZ
(PRESIDENTE)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 21 días del mes de julio de 2020, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Ledesma Narváez, Ferrero
Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez y Sardón de Taboada,
pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Espinosa-
Saldaña Barrera, conforme al artículo 30-A del Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional. Asimismo, se agrega el voto singular del magistrado
Blume Fortini. Se deja constancia de que el magistrado Espinosa-Saldaña Barrera
votará en fecha posterior.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Lilder Viera

Sánchez, en su calidad de presidente de la Asociación de Vivienda Santa Barbara
II Etapa, contra la sentencia de fojas 243, de fecha 30 de marzo de 2016, expedida
por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que
revocó la resolución apelada y declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Demanda

Con fecha 8 de febrero de 2012, don Lilder Viera Sánchez, en su calidad

de presidente de la Asociación de Vivienda Santa Bárbara II Etapa, interpone
demanda de amparo contra Servicios de Parques de Lima (Serpar), solicitando la
paralización de las obras que empezaron a realizarse mediante el levantamiento de
cerco (zanjas y columnas) sobre el lote 9 de la mz. K y el lote 01 de la mz. M de
la Asociación de Vivienda Santa Bárbara II Etapa. Alega que con dicho acto, que
considera lesivo, estaría atentando contra sus derecho a tener áreas verdes, al libre
desarrollo de la persona y bienestar así como a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida.

Alega que la entidad demandada estaría aprovechándose de un título de

dominio otorgado por una promotora de vivienda que no justifica su derecho a la
propiedad. Además, los espacios que se estarían ocupando son los dos únicos
parques sobre dicha área.
 EXP. N.° 03386-2016-PA/TC
LIMA NORTE
ASOCIACIÓN DE VIVIENDA SANTA
BARBARA II ETAPA, REPRESENTADA
POR LILDER VIERA SÁNCHEZ
(PRESIDENTE)

Resolución del Tribunal Constitucional

Mediante Resolución de fecha 6 de junio de 2013, este Tribunal

Constitucional dispuso la admisión a trámite de la demanda, pues consideró que
los temas sobre los que versa el presente caso resultan de indudable relevancia
constitucional.

Contestación de la demanda

Con fecha 10 de febrero de 2014, Serpar se apersonó al proceso y contestó

la demanda señalando que, sin perjuicio del derecho de dominio y propiedad que
le asiste sobre los predios materia de autos, en mérito del título otorgado por la
Promotora de Vivienda Santa Bárbara SA, la vía que corresponde no es el
amparo, pues lo que se está cuestionando es el documento con el que se le otorgó
el dominio de la propiedad, esto es, la minuta de compra venta otorgada por la
referida promotora, con lo cual la vía correspondiente es la jurisdicción ordinaria.

Resolución de primera instancia o grado

El Juzgado Civil Permanente de Puente Piedra de la Corte Superior de

Justicia de Lima Norte declaró fundada la demanda, pues, a su juicio, la decisión
de cercar los terrenos o áreas destinadas a parques dentro de la asociación
demandante está atentando contra su derecho a gozar de un medio ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona, resultando además
irrelevante que la entidad demandada cuente con una minuta o documentación que
acredite ser la propietaria del bien inmueble materia de litis, pues no está en
discusión su derecho a la propiedad, sino que resulta inconstitucional el
impedimento de los vecinos del área a acceder a parques, jardines y áreas verdes.

Resolución de segunda instancia o grado

A su turno, la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de

Lima Norte revocó la apelada y declaró infundada la demanda, toda vez que las
áreas comprendidas por el lote 9 de la mz. K y el lote 01 de la mz. M, conforme
consta de la partida electrónica de la Oficina Registral de Lima y Callao, han sido
consideradas como aporte a favor de Serpar, cuya función principal es gestionar el
sistema de parques zonales y metropolitanos, mediante programas y proyectos que
promuevan el área urbana, fortaleciendo la integración social, la educación
ciudadana y la recreación saludable, por lo que no se estaría atentando contra los
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POR LILDER VIERA SÁNCHEZ
(PRESIDENTE)

derechos presuntamente vulnerados, sino por el contrario, se estaría cumpliendo

con el derecho constitucional a gozar de un medio ambiente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de las personas. Además, la Ordenanza Municipal 836
autoriza a Serpar a una serie de actos por los aportes en terreno que haya recibido
durante un proceso de habilitación urbana como el de autos.

FUNDAMENTOS

Delimitación del asunto litigioso

1. En el presente caso, la asociación recurrente solicita que Serpar proceda a la

paralización de las obras que empezaron a realizarse mediante el levantamiento
de cerco (zanjas y columnas) sobre el lote 9 de la mz. K y el lote 01 de la mz.
M, donde se encuentran ubicados dos parques y áreas verdes, pues ello estaría
atentando contra sus derechos a tener áreas verdes, al libre desarrollo de la
persona y bienestar, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida. De otro lado, la parte demandada sostiene que ostenta la
propiedad sobre dichas áreas, en mérito del título otorgado por la Promotora de
Vivienda Santa Bárbara SA, con lo cual, lo que se estaría cuestionando es el
citado documento. Siendo así, la vía correspondiente es la jurisdicción
ordinaria.

2. En tal sentido, corresponde determinar si existe o no vulneración de los

derechos fundamentales alegados, al libre desarrollo de la persona y bienestar,
así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la
vida.

Análisis del caso concreto

3. En principio, se debe señalar que no existe conflicto respecto del derecho a la

propiedad que ostentaría Serpar sobre los terrenos ubicados en el lote 9 de la
mz. K y el lote 1 de la mz. M. Así consta de la minuta de cesión y
transferencia celebrada entre la Promotora de Vivienda Santa Bárbara SA, en
calidad de cedente a favor de Serpar. Del mismo modo, la parte demandante
ha afirmado que “en este proceso no se discute el derecho a la propiedad
respecto de los parques” (folio 251).

4. Conforme se advierte de las fotografías de fojas 3 a 9, la parte demandada

habría iniciado trabajos de construcción de cerco perimétrico a través de las
zanjas que se observan en estas. Sin embargo, conforme se ha afirmado antes,
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POR LILDER VIERA SÁNCHEZ
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la parte demandada no solo tendría derecho de propiedad sobre las áreas

materia de autos, sino que dichas áreas justamente fueron cedidas a fin de
cumplir lo dispuesto en la Resolución de Gerencia 653-2008/GDU-MDPP, de
fecha 26 de setiembre de 2008 (folio 154), a través de la cual la Municipalidad
Distrital de Puente Piedra aprobó en vías de regularización el Proyecto de
Habilitación Urbana Ejecutada para Uso Residencial de Densidad Media,
correspondiendo como aporte para parques zonales. Dicha resolución fue
ratificada por la Municipalidad Metropolitana de Lima mediante la Resolución
290-2008-MML-GDU-SPHU, de fecha 23 de octubre de 2008 (folio 164)

5. En el mismo sentido, el referido proyecto de habilitación urbana ejecutada ha

sido inscrita en los registros públicos (folio 19). Y si bien conforme al artículo
2, numeral 22, la Constitución Política del Perú establece que toda persona
tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
su vida, derecho que incluye el acceso a áreas verdes, parques y jardines, pues
estos colaboran con la plena realización de aquel derecho; no obstante, con tal
propósito, los propietarios o titulares de predios o áreas rústicas sujetas a
procesos de habilitación urbana están en la obligación de destinar un área
específica de la urbanización para recreación pública, entendiéndose
comprendidas en ella las zonas para la construcción de parques.

6. Así, las áreas ubicadas en el lote 9 de la mz. K y el lote 1 de la mz. M fueron

cedidos como aporte reglamentario a Serpar. En efecto, tal como se ha
precisado en el fundamento 3, los referidos lotes son propiedad de esta
institución. Ello, como es lógico, no implica que Serpar deba,
indefectiblemente, construir parques en estos; lo que ello supone es que los
lotes pasaron a formar parte del patrimonio de la institución para la
construcción, mantenimiento y administración de los parques de Lima. En
procura de facilitar a la parte demandada dicha labor, el inciso “e” del artículo
2 del Decreto Ley 18898 le autoriza a vender en subasta pública los aportes en
terreno que haya recibido durante un proceso de habilitación urbana —así
también lo ha afirmado la entidad demandada—. Del mismo modo, la
Ordenanza Municipal 836 regula lo concerniente a los aportes reglamentarios
para las habilitaciones urbanas en la provincia de Lima.

7. Ciertamente, Serpar está disponiendo de su propiedad en los términos en que

la ley le autoriza, sin que ello suponga afectación alguna del derecho de la
asociación recurrente a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de su vida, más cuando en la partida registral adjunta a la demanda
consta que en la habilitación urbana se destinó como aporte reglamentario
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BARBARA II ETAPA, REPRESENTADA
POR LILDER VIERA SÁNCHEZ
(PRESIDENTE)

para recreación: el parque N° 01, de 1,794.25 m2, y un área de recreación de

915.60 m2. En tal sentido, corresponde declarar infundada la demanda.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LEDESMA NARVÁEZ

FERRERO COSTA

MIRANDA CANALES

RAMOS NÚÑEZ

SARDÓN DE TABOADA

PONENTE LEDESMA NARVÁEZ

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ASOCIACIÓN DE VIVIENDA SANTA
BARBARA II ETAPA, REPRESENTADA
POR LILDER VIERA SÁNCHEZ
(PRESIDENTE)

Lima, 25 de agosto 2020

VOTO DEL MAGISTRADO ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Me encuentro de acuerdo con lo resuelto en la presente sentencia, en la

medida que se declara infundada la demanda de amparo interpuesta por el
recurrente, ello por las consideraciones de fondo que aparecen en la propia
resolución.

Asimismo, y sin perjuicio de lo anterior, considero que en casos como este

no basta con constatar tan solo que la parte demandada ha operado conforme a ley
y por ende no hay vulneración iusfundamental. Además de ello, es necesario
enfatizar que lo expresado por el recurrente hace referencia a un auténtico derecho
fundamental que, además de tener un alcance particular, en la medida que se trata
de un derecho de protección frente a daños ocasionados por particulares, es
también un derecho prestacional a cargo del Estado en favor de la comunidad, el
cual requiere, por ejemplo, que sea satisfecho en un determinado grado, con un
mínimo de áreas verdes por habitante, tal como lo ha expresado este órgano
colegiado en la STC Exps. n.°s01784-2015-PA y 3106-2015-PA (acumulados).

S.

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
 EXP. N.° 03386-2016-PA/TC
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ASOCIACIÓN DE VIVIENDA SANTA
BARBARA II ETAPA, REPRESENTADA
POR LILDER VIERA SÁNCHEZ
(PRESIDENTE)

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI

OPINANDO PORQUE SE DECLARE FUNDADA EN PARTE LA
DEMANDA DE AMPARO

Con el debido respeto por la posición asumida por mis distinguidos colegas de la
mayoría, que han opinado por declarar INFUNDADA la demanda, discrepo de la
conclusión a la que han arribado en el análisis del caso, pues, a mi juicio, la
demanda de amparo debe declararse fundada en parte, de acuerdo con las
consideraciones que a continuación paso a exponer:

Sobre los defectos argumentativos de la sentencia

1. La argumentación contenida en la sentencia renuncia a un análisis

ponderativo entre los derechos invocados en la demanda (libre desarrollo y
bienestar, y ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida) y
el derecho de propiedad que corresponde a la demandada.

2. En efecto, so pretexto de que la demandada goza como en efecto ocurre de la

propiedad y por consiguiente del dominio sobre las áreas que aquella
comprende, la sentencia no analiza las eventuales restricciones a dicho
derecho en aras de ciertos objetivos, lo que no deja de sorprender cuando de
acuerdo con la Constitución, la propiedad no es un derecho absoluto, sino que
debe ser utilizada en armonía con el bien común, tal y cual lo proclama
enfáticamente el artículo 70 de la Constitución.

3. Desde mi perspectiva, la discusión no pasa pues por negarle la propiedad a la

demandada y la capacidad de dominio que evidentemente ostenta, sino por
evaluar la libertad de disposición que tiene, a fin de determinar si con su
proceder puede generar afectaciones a intereses de tipo colectivo, que
supongan una restricción irrazonable a los derechos reclamados en la
demanda.

4. No está demás enfatizar que, en modelos constitucionales como el peruano,

no existen derechos fundamentales absolutos. Estos últimos siempre podrán
ser restringibles, siempre que las razones de dicha restricción aparezcan como
legítimas o aparejadas en justificaciones constitucionales plenamente
reconocibles.
 EXP. N.° 03386-2016-PA/TC
LIMA NORTE
ASOCIACIÓN DE VIVIENDA SANTA
BARBARA II ETAPA, REPRESENTADA
POR LILDER VIERA SÁNCHEZ
(PRESIDENTE)

5. En las circunstancias descritas y al no existir una adecuada ponderación de

los bienes jurídicos o derechos en conflicto, mal puede arribarse a una tajante
conclusión desestimatoria.

Sobre la afectación de los derechos reclamados

6. A mi juicio, discrepando de lo sostenido en la sentencia de mayoría, el hecho

de contar con una autorización de habilitación urbana no exime, en lo
absoluto, de la obligación de destinar áreas específicas para la existencia de
recreación pública, lo que supone, entre otras cosas, la existencia de parques
y/o jardines.

7. Por consiguiente, si los parques y/o jardines aparecen como una garantía
inexorable de todo proceso de habilitación urbana, resulta claro que debe
asegurarse a través de mecanismos idóneos el acceso a los mismos, sin que tal
obligación se interprete como una situación de debilitamiento del derecho de
propiedad, sino antes bien, como una forma de fortalecerlo dentro de los
propios parámetros proclamados en la Constitución.

8. Si bien la demandante solicita la paralización absoluta de las obras en los

terrenos que la demandada alega como suyos, debe entenderse que lo que se
busca en el fondo, es que se garantice la existencia de áreas verdes, lo que
evidentemente no es ilegítimo, sino plenamente concordante con los derechos
fundamentales reclamados.

9. Por consiguiente, la demanda debe declararse fundada, pero solo en parte, en

tanto quede asegurada la obligación de la demandada de proseguir con su
proceso de habilitación urbana, pero de manera compatible con los derechos
fundamentales reclamados.

Sentido de mi voto

Mi voto es porque se declare FUNDADA en parte la demanda y, en

consecuencia, en el caso de autos, ordenar a la parte emplazada, garantice la
existencia de las áreas verdes reclamadas y su acceso.

S.

BLUME FORTINI
 Pleno. Sentencia 3/2022
EXP. N.° 04769-2017-PA/TC
LAMBAYEQUE
GENARO BARRAGÁN MURO
Y OTRO

RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 13 de enero
de 2022, los magistrados Ferrero Costa, Sardón de Taboada, Miranda
Canales, Blume Fortini y Espinosa-Saldaña Barrera (con fundamento de
voto) han emitido la sentencia que resuelve:

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia, NULO

el Decreto Supremo 032-72-AG, de 13 de enero de 1972, que dispone
la afectación con fines de Reforma Agraria del predio rústico San
Pedro y Anexos constituido por las tierras denominadas Esquen y
Huabal, Tepe y La Huerta, con una superficie afectada de 390
hectáreas y 6200 m2, así como todos los actos administrativos,
registrales y judiciales que deriven del mismo, conforme a lo expuesto
ut supra.

2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda, en cuanto pretende la

devolución de 155.15 hectáreas de terrenos eriazos, por las razones
expuestas en esta sentencia.

Asimismo, la magistrada Ledesma Narváez emitió un voto en fecha

posterior declarando improcedente la demanda de amparo.

La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza

la sentencia y los votos antes referidos, y que los magistrados
intervinientes en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en señal
de conformidad.

Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator

SS.

FERRERO COSTA
SARDÓN DE TABOADA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
 EXP. N.° 04769-2017-PA/TC
LAMBAYEQUE
GENARO BARRAGÁN MURO
Y OTRO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de enero de 2022, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los magistrados Ferrero Costa, Sardón de Taboada, Miranda
Canales, Blume Fortini y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia; sin
la intervención del magistrado Ramos Núñez en atención a la Resolución Administrativa
N. ° 172-2021-P/TC. Asimismo, se agrega el fundamento de voto del magistrado
Espinosa-Saldaña Barrera. Se deja constancia de que la magistrada Ledesma Narváez
votó en fecha posterior.

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Genaro Barragán Muro

y otros contra la resolución de fojas 574, de 25 de agosto de 2017, expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que declaró
infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

El 3 de julio de 2014, José Barragán Muro, por derecho propio; y, José Genero Barragán
Jiménez y Rosa Yolanda Jiménez Remond, como representantes de la Sucesión de Rosa
Yolanda Jiménez Remond, interponen demanda de amparo contra el Ministerio de
Agricultura, la Dirección Regional de Agricultura del Gobierno Regional de
Lambayeque, el Procurador Público encargado de la defensa del Ministerio de
Agricultura y la Cooperativa Agraria de Producción Cahuide Ltda., por la presunta
afectación de su derecho de propiedad.

Solicitan que se declare nulo el acto de expropiación realizado por la Dirección de

Reforma Agraria y Asentamiento Rural, consistente en el Decreto Supremo 032-72-AG
de 13 de enero de 1972, a través del cual se apropia inconstitucionalmente de 390.62
hectáreas de área cultivable correspondientes al Predio San Pedro y Anexos, inscritos a
fojas 479 del Tomo l00 y a fojas 40 del Tomo 136 del Registro de Propiedad Inmueble
de Chiclayo. Asimismo, solicitan la nulidad del acto de confiscación realizado por la
Dirección de Reformar Agraria y Asentamiento Rural, a través del cual unilateralmente
(sin acto formal) se apropia e inscribe a su favor 155.15 hectáreas de tierras eriazas
correspondientes al Predio San Pedro y Anexos, inscritos a fojas 479 del Tomo 100 y a
fojas 40 del Tomo 136 del Registro de Propiedad Inmueble de Chiclayo, respectivamente.
En ambos casos, refiere que no se han respetado las normas constitucionales que
resguardan el derecho de propiedad, por lo que solicitan se repongan las cosas al estado
anterior a la afectación de su derecho de propiedad.

Señalan que Genaro Barragán Muro y Rosa Yolanda Jiménez Remond adquirieron la
propiedad de los predios (i) San Pedro, y (ii) Esquen y Huabal, con una extensión de
545.77 hectáreas, de las cuales 390.62 eran terrenos cultivables y 155.15 tierras eriazas,
 EXP. N.° 04769-2017-PA/TC
LAMBAYEQUE
GENARO BARRAGÁN MURO
Y OTRO

como se aprecia del plano de adquisición que se acompaña a la demanda. Además, así
consta en la notificación de 18 de agosto de 1970, donde la Sub Dirección de Reforma
Agraria y Asentamiento Rural de la Zona Agraria II le informa al Sr. Genaro Barragán
Muro que el área total de los predios San Pedro y Anexos (donde se incluye: Esquen y
Huabal, Tepe, La Huerta, y San Pedro) era de 545.77 hectáreas, pero que solo serían
afectadas 390.62 hectáreas. Ello también se aprecia del plano de expropiación y
transferencia a favor de la Comunidad Campesina Cahuide.

Señalan que el procedimiento de expropiación de las 390.62 hectáreas se realizó sin

considerar lo dispuesto por el artículo 70 de la Constitución, pues no se realizó por
mandato de una ley del Congreso de la República como lo establecían las Constituciones
de 1933, 1979 y 1993, sino a través del Decreto Supremo 032-72-AG. Además, respecto
al justiprecio refieren que nunca cobró suma alguna, generándose una ilusoria cancelación
(por bonos que nunca cobró). También señala que la expropiación de 390.62 hectáreas
no respetó la propiedad de la cónyuge de Genaro Barragán Muro, Rosa Yolanda Jiménez
Remond, pues ambos eran propietarios, como sociedad conyugal; y, por tanto, todo acto
de transferencia requería para su validez de la participación de ambos cónyuges. Sin
embargo, Rosa Yolanda Jiménez Remond nunca fue emplazada.

Añaden que la expropiación de las 155.15 hectáreas es inconstitucional, pues estos

terrenos eran eriazos. Según el Decreto Supremo 032-72-AG (que reconoce que el predio
San Pedro y Anexos tiene una extensión de 745 Has. y 7,700 m2, pero que sólo
expropiarían 390 Has. y 6,200 m2) y al plano de expropiación y transferencia a favor de
la Comunidad Campesina Cahuide, el área cultivable era de 390.62 hectáreas, por lo que
las tierras eriazas (155.15 hectáreas) no debían ser expropiadas, más aún si sobre ella no
se fijó justiprecio ni tampoco hubo apariencia de pago mediante bonos de reforma agraria,
por lo que cuando la Dirección de Reforma Agraria asume la titularidad de dichas tierras,
lo hace mediante un acto inconstitucional, sin que exista ley del Congreso.

Finalmente, sostienen que el predio San Pedro nunca estuvo inscrito a nombre de la
Dirección de Reforma Agraria y que se inscribió “de frente” a nombre de la Cooperativa
Cahuide. Asimismo, que los predios Esquen y Huabal siguen inscritos a nombre de dicha
dirección, por lo que es posible que el Estado les pueda restituir la propiedad que aún
mantiene.

El 4 de setiembre de 2014, el Procurador Público Regional Adjunto del Gobierno

Regional Lambayeque contesta la demanda formulando las excepciones de falta de
agotamiento de la vía administrativa, y de cosa juzgada. Asimismo, al contestar la
demanda, solicita que aquella sea declarada improcedente, pues

a) Existían vías específicas igualmente satisfactorias para la protección del

derecho reclamado, pues la resolución que ordenó el otorgamiento de la
escritura de traslación de la propiedad, no fue impugnado oportunamente.
 EXP. N.° 04769-2017-PA/TC
LAMBAYEQUE
GENARO BARRAGÁN MURO
Y OTRO

b) La demanda de amparo fue presentada fuera del plazo previsto por el artículo
44 del Código Procesal Constitucional; esto es, que la demanda pudo
interponerse (i) luego de la publicación del Decreto Supremo 032-72-AG,
publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de enero de 1972; (ii) desde
que se ordenó la transferencia del predio (11 de octubre de 1973); (iii) desde
que se otorgó la respectiva escritura (12 de febrero de 1974); (iv) desde que
se inscribió la traslación de dominio (18 de diciembre de 1983); o, (v) desde
la fecha en que se solicitó la recomposición del expediente (mayo de 2002).

c) El pago del justiprecio fue fijado en 3 362 986.41 soles de oro, abonándose
en efectivo 1 084 986.41 soles de oro depositados en el Banco de la Nación
(recibo 67375, de 13 de octubre de 1972); y 2 270 000.00 soles de oro en
bonos de la deuda agraria de las Clases A, B y C, depositados en el Banco de
la Nación según certificado 1165, de 6 de noviembre de 1972.

d) Con el dinero pagado en efectivo el juzgado de tierras dispuso el pago de los

beneficios sociales de los trabajadores y otras cargas sociales pertenecientes
al predio San Pedro, y con parte de los bonos agrarios se pagaron deudas del
expropiado Genaro Barragán Muro al Banco de Fomento Agropecuario,
oficina de Chiclayo (1 813,473.87 soles oro), de modo que el dinero fue
utilizado en beneficio del expropiado.

e) Sobre la notificación a Rosa Yolanda Jiménez Remondo, como copropietaria

de los predios afectos, el plazo para cuestionar ello es el mismo que el de su
esposo y herederos, conforme lo establece el artículo 44, inciso 1, del Código
Procesal Constitucional.

f) La expropiación se realizó bajo el marco del Decreto Ley 17716, Ley de

Reforma Agraria, la que no ha sido declarada inconstitucional. El Decreto
Supremo expropiatorio se sustenta en diversas disposiciones de dicha norma.

El 8 de setiembre de 2014, el Primer Juzgado Civil de Chiclayo (f. 257) da por contestada
la demanda, declarando improcedentes las excepciones deducidas por el Procurador
Público Regional Adjunto del Gobierno Regional Lambayeque.

El 20 de octubre de 2014, el Procurador Público a cargo de los asuntos jurídicos del

Ministerio de Agricultura y Riego contesta la demanda (f. 371) y deduce las excepciones
de cosa juzgada, falta de legitimidad para obrar del demandante, prescripción extintiva e
incompetencia en razón del territorio. Asimismo, al contestar la demanda solicita que
aquella sea declarada improcedente o infundada, de ser el caso.

El Primer Juzgado Civil de Chiclayo, el 6 de abril de 2017, desestimó las excepciones

deducidas (f. 474). Refiere que en el caso no existe la triple identidad que se requiere para
declarar fundada la excepción de cosa juzgada; y, respecto a las excepciones de falta de
 EXP. N.° 04769-2017-PA/TC
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GENARO BARRAGÁN MURO
Y OTRO

legitimidad para obrar del demandante y de prescripción extintiva, sostiene que lo

expuesto para sustentarlas debe ser objeto de análisis al momento de expedir sentencia.
Finalmente, respecto a la excepción de incompetencia en razón del territorio, señala que
uno de los demandantes domicilia en Chiclayo, por lo que también desestima la misma.

Posteriormente, el 11 de abril de 2017, el citado juzgado civil emite sentencia declarando

infundada la demanda, pues (i) el Decreto Supremo 032-72-AG, solo afectó 390 hectáreas
6200 m2 del predio rústico San Pedro y anexos (Esquen y Huabal, Tepe y La Huerta); (ii)
la expropiación se realizó bajo el marco del Decreto Ley 17746, y mediante un proceso
judicial como establecían sus artículo 52 y 53; (iii) el área total de los predios afectados
y de propiedad de los demandantes —que según la demanda sería de 545.77 hectáreas—
, tiene la siguiente extensión: conforme a la Partida Registral Número 02186985 se
advierte un área de 175 hectáreas correspondiente al Predio San Pedro; mientras que de
la Partida Número 02188222 se verifica un área de 60 hectáreas correspondiente al Predio
Esquen (23 hectáreas) y Huabal (37 hectáreas); (iv) el Decreto Supremo Número 032-72-
AG precisó que el conjunto de predios expropiados era de 545 hectáreas; sin embargo, en
virtud al recurso de apelación interpuesto ante la Dirección de General de Reforma
Agraria y Asentamiento Rural, se modificó el área disponiendo la expropiación de 390
hectáreas; (v) conforme a la escritura pública de traslación de dominio, fueron afectados,
con fines de reforma agraria, las citadas 390 hectáreas del fundo San Pedro, no habiéndose
acreditado la confiscación que se alega; y, (vi) sobre que la cónyuge del demandante no
fue emplazada con la demanda, el proceso judicial fue interpuesto únicamente con fines
de ejecutar la expropiación, pues aquella ya había sido dispuesta por el citado Decreto
Supremo 032-72-AG, por lo que la falta de emplazamiento en nada afecta la expropiación
dispuesta.

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, el 25 de agosto

de 2017 (f. 574), confirmó la apelada, señalando que (i) la resolución apelada se encuentra
debidamente motivada; (ii) el Decreto Supremo 032-72-AG tiene como sustento el
Decreto Ley 17716, el cual no fue declarado ilegal ni derogado bajo el gobierno de
Fernando Belaúnde Terry; (iii) el predio San Pedro fue expropiado con fines de reforma
agraria y conforme a la escritura de traslación de dominio, en el procedimiento judicial
Genaro Barragán Muro fue notificado, y en él se consignó el monto de la indemnización
(cláusula quinta); (iv) en el expediente judicial de expropiación recompuesto, se ha
ordenado el endose y entrega de los bonos de reforma agraria clase B y C (f. 111), los que
han sido retirados por el demandante (ff. 112 a 172); (v) respecto al área expropiada,
conforme a la partida registral 02186958, correspondiente al predio San Pedro y Anexos,
la primera inscripción de dominio es sobre un área de 175 hectáreas; asimismo, conforme
a la partida registral 02188222, sobre el predio de los fundos Esquen y Huabal, este tiene
60 hectáreas, conforme al asiento uno de la primera inscripción de dominio; así, el
demandante solo acreditó la propiedad sobre 175 hectáreas de la partida 02186985 y 60
hectáreas de la partida 02188222; (vi) el Decreto Supremo 032-72-AG señala que se ha
declarado para fines de reforma agraria 545 hectáreas, 7,700 metros cuadrados de los
predios rústicos San Pedro y anexos, constituidos por tierras denominadas Esquen y
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GENARO BARRAGÁN MURO
Y OTRO

Huabal, pero también constituidos por otros predios como Tepe y La Huerta, ubicados en
el distrito de Chiclayo-Pimentel y San José; (vi) el demandante no ha acreditado que haya
sido propietario de mayor área, de modo que si el decreto supremo señala en el artículo
primero la expropiación del predio San Pedro y anexos, con las tierras denominadas
Esquen y Huabal, Pepe y La Huerta, solo sobre un área de 390 hectáreas 6200 metros
cuadrados, no puede el demandante alegar que se han confiscado 155 hectáreas
adicionales como reclama en la demanda, pues sobre ellas ni siquiera ha sabido probar su
propiedad.

FUNDAMENTOS

1. En este caso, la parte demandante solicita que se dejen sin efecto los siguientes
actos estatales:

a) El acto de expropiación realizado por la Dirección de Reforma Agraria y

Asentamiento Rural a través del Decreto Supremo 032-72-AG, de 13 de
enero de 1972, mediante el cual se apropia de un área de 390.62 hectáreas de
terreno cultivable, correspondiente al predio San Pedro y Anexos, inscrito a
fojas 479 del Tomo 100 y a fojas 40 del Tomo 136 del Registro de Propiedad
Inmueble de Chiclayo.

b) El acto de confiscación realizado por la Dirección de Reforma Agraria y

Asentamiento Rural, a través del cual, de manera unilateral, se apropia e
inscribe a su favor un área de 155.15 hectáreas de terrenos eriazos
correspondiente al predio San Pedro y Anexos, inscritos a fojas 479 del Tomo
100 y a fojas 40 del Tomo 136 del Registro de Propiedad Inmueble de
Chiclayo.

En consecuencia, solicita se restituya su derecho de propiedad sobre las tierras

indicadas y se curse los partes a los Registros de Propiedad de Chiclayo para la
anotación de la sentencia emitida en autos. Alega la vulneración de su derecho a la
propiedad.

2. Afirma que era propietario de una extensión de 545.77 hectáreas de los predios
denominados San Pedro, y Esquen y Huabal; de estas, 390.62 eran tierras
cultivables y 155.15, tierras eriazos. Indica que mediante el Decreto Supremo 032-
72-AG, de 13 de enero de 1972, el Ministerio de Agricultura reconoció que el área
total de los predios de San Pedro y Anexos era de 545.77 hectáreas, pero que solo
se realizaría la afectación de las 390.62 hectáreas cultivables. A su entender, la
expropiación de esta área fue inconstitucional porque no se efectuó al amparo de
una ley dictada por el Congreso, como lo establecía la Constitución de 1933, sino
mediante una norma de inferior jerarquía como el Decreto Supremo 032-72-AG, de
13 de enero de 1972, y sin haberse pagado el justiprecio, puesto que solo se entregó
bonos de deuda agraria, lo cual genera una “ilusoria cancelación”. Agrega que, en
 EXP. N.° 04769-2017-PA/TC
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GENARO BARRAGÁN MURO
Y OTRO

relación con el área restante —esto es, las 155.15 hectáreas de tierras eriazas—, su
expropiación constituye un acto confiscatorio, puesto no se fijó un justiprecio ni se
entregaron bonos.

3. Los hechos alegados constituirían una afectación permanente en el tiempo del

derecho de propiedad, por lo que este Tribunal Constitucional considera necesario
emitir pronunciamiento sobre el fondo de la materia controvertida, pese al tiempo
transcurrido desde que ocurrieron, en aplicación del artículo 45, inciso 5, del
Código Procesal Constitucional —anteriormente recogida en el artículo 44, inciso
5, del código derogado—:

Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista.

4. En lo actuado obran los siguientes documentos:

a) La copia literal del Asiento 24 de la Partida 02186985 (f. 43) sobre la

inscripción de compraventa a favor de don Gerardo Barragán Muro,
quien adquirió de doña Delia Baca, 175 hectáreas correspondientes al
predio denominado San Pedro, en el departamento de Lambayeque.

b) La copia literal del Asiento 11 de la Partida 02188222 (f. 58) sobre la

inscripción de compraventa a favor de don Gerardo Barragán Muro,
quien adquirió de doña Delia Baca 60 hectáreas del predio denominado
Esquen y Huabal, en el departamento de Lambayeque.

c) El Decreto Supremo 032-72-AG, de 13 de enero de 1972 (f. 13), que

dispone la afectación con fines de Reforma Agraria del predio rústico
San Pedro y Anexos constituido por las tierras denominadas Esquen y
Huabal, Tepe y La Huerta, ubicados en los distritos de Chiclayo,
Pimentel y San José, del departamento de Lambayeque, con una
superficie afectada de 390 hectáreas y 6200 m2.

d) La Escritura Pública de Traslación de Dominio del Fundo San Pedro y

Anexos a favor de la Dirección General de Reforma Agraria y
Asentamiento Rural, de 12 de febrero de 1974 (f. 15), que otorga el juez
del Primer Juzgado de Tierras de la Zona Agraria a favor de la
Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural sobre la
propiedad de los predios rústicos afectados mediante Decreto Supremo
032-72-AG, de 13 de enero de 1972, en el marco del proceso de
expropiación judicial seguido en contra don Genaro Barragán Muro. En
este documento se fijó una indemnización a favor de don Genaro
Barragán Muro por la suma de 3 362 986.41 soles de oro, la que se
abonaría de la siguiente manera: i) en efectivo: la suma de 1 084 986.41
soles de oro depositados en el Banco de la Nación según recibo 67375,
de 13 de octubre de 1972; y ii) en bonos de la deuda agraria de las
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GENARO BARRAGÁN MURO
Y OTRO

Clases A, B y C, ascendente a la suma de 2 270 000.00 soles de oro

depositados en el Banco de la Nación, según certificado 1165, de 6 de
noviembre de 1972.

e) La copia literal del Asiento 30 de la Partida 02186985 (f. 47), donde se

observa la inscripción de compraventa a favor de la Cooperativa
Agraria de Producción Cahuide Ltda. 168 de una extensión superficial
conjunta de 539 hectáreas y 1100 m2, entre las que se encuentra el
predio de 175 hectáreas denominado San Pedro, en mérito a la
transferencia realizada por la Dirección General de Reforma Agraria y
Asentamiento Rural.

f) La copia literal del Asiento 15 de la Partida 02188222 (f. 61), se observa

la inscripción de dominio a favor de la Dirección General de Reforma
Agraria y Asentamiento Rural, que adquirió el predio de 60 hectáreas
denominado Esquen y Huabal en mérito a la traslación de dominio del
juez de tierras del departamento de Lambayeque.

g) La Resolución Judicial 7 de 27 de marzo de 1975 (f. 67), mediante la

cual el Juzgado de Tierras de Lambayeque precisa que don Genaro
Barragán Muro adeuda al Banco de Fomento Agropecuario de Chiclayo
la suma de 1 813 473.87 soles de oro y ordena que sea cancelada con
parte de los bonos de la deuda agraria. Además, precisa que en los
actuados no existe suma en efectivo de la indemnización otorgada a don
Genaro Barragán Muro, por cuanto se realizó el pago de los beneficios
sociales de sus trabajadores y otras cargas correspondientes al predio
San Pedro. Con Acta de Entrega de Bono, de 1 de agosto de 1975 (f.
74), el Juzgado de Tierras de Lambayeque entrega al representante del
Banco de Fomento Agropecuario de Chiclayo los bonos de la deuda
agraria, Clase A, por la suma de 1 848 000.00 soles de oro.

h) La Resolución 21, de 4 de junio de 2012 (f. 120), por la que el Séptimo

Juzgado Civil de Chiclayo dispone el endose y la entrega a favor de don
Genaro Barragán Muro los Bonos de la Deuda Agraria de las Clases
“B” y “C”.

i) La Carta Notarial de 4 de mayo de 2011 (f. 231), don Genaro Barragán

Muro solicita al Ministerio de Economía y Finanzas el pago del valor
actualizado de los Bonos de la Deuda Agraria.

5. De lo expuesto, este Tribunal Constitucional advierte que, en relación con los

predios denominados San Pedro, Esquen y Huabal, Tepe y La Huerta, con un área
de 390.62 hectáreas, se siguió un proceso judicial de expropiación, el cual concluyó
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Y OTRO

con la entrega de la posesión de dichos terrenos a la Dirección General de Reforma

Agraria y Asentamiento Rural.
6. No obstante, en este caso no se siguió el procedimiento previsto en la Constitución
de 1933, entonces vigente, cuyo artículo 47 establecía:

El Estado favorecerá la conservación y difusión de la mediana y la pequeña propiedad

rural; y podrá, mediante una ley, y previa indemnización, expropiar tierras de dominio
privado, especialmente las no explotadas, para subdividirlas o enajenarlas en las
condiciones que fije la ley.

7. Recientemente, en la sentencia 724/2021, emitida en el Expediente 03583-2016-

PA/TC, este Tribunal Constitucional subrayó que esta norma constitucional —al
igual, por cierto, que el artículo 70 de la actual Constitución— requería que la
expropiación de tierras fuera realizada “mediante una ley, y previa indemnización”.

8. La expropiación cuestionada en autos no fue dispuesta mediante una ley del

Congreso de la República, sino por el Decreto Supremo 032-72-AG, respecto de
390 hectáreas y 6200 m2, siendo inconstitucional el procedimiento de expropiación
dentro del marco de la Constitución de 1933.

9. Dicho procedimiento no se convalida porque se haya seguido el proceso judicial de

expropiación y se haya pagado una indemnización tanto en dinero en efectivo como
en bonos de deuda agraria.

10. Por ello, corresponde declarar fundada en parte la demanda de autos y declarar nulo
el Decreto Supremo 032-72-AG, así como los actos administrativos, registrales y
judiciales que deriven del mismo. Además:

a) Se debe diferenciar si los terrenos afectados fueron transferidos a título

oneroso a terceros. De serlo, solo cabe que se pague el valor
correspondiente a precio de mercado, previa tasación, imputando parte
del pago al dinero depositado judicialmente o a los bonos que tenga en
su poder los demandantes o sus sucesores.

b) Si la transferencia de los predios por parte del Estado fue a título

gratuito, y los terrenos se encuentren abandonados, deben ser devueltos
a sus legítimos propietarios o a sus sucesores. Si están ocupados por
terceros, se debe proceder a su pago, conforme se ha expuesto
precedentemente.

c) Si los terrenos afectados no han sido dispuesto por el Estado,

independientemente de si es eriazo o no, también debe ser devuelto a
los propietarios originales o a sus sucesores.
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GENARO BARRAGÁN MURO
Y OTRO

d) Como consecuencia de la expropiación irregular, queda a salvo el

derecho de los demandantes o sus sucesores, a efectos que discutan
judicialmente, si así lo consideran, los daños y perjuicios que la
privación de su propiedad les hubiera generado.

11. Así, el dinero que fue usado depositado judicialmente o entregado en bonos, deberá
compensarse con el valor de los terrenos afectados y dispuestos por el Estado, a
título oneroso o en forma gratuita. El dinero o bonos que no hayan sido redimidos
deberán ser devueltos por los demandantes o sus sucesores al Estado. Si los bonos
han sido dispuestos, deberán pagar el valor de los mismos, más los intereses legales
respectivos.

12. De otro lado, respecto del presunto acto de confiscación del área restante, esto es,
de 155.15 hectáreas de terreno eriazo, la parte demandante no ha acreditado la
afectación de los mismos, con fines de reforma agraria.

13. Ciertamente, el Decreto Supremo 032-72-AG, en su segundo considerando señala:

Que por Resolución Nº 086/71, de 21 de mayo de 1971, La Dirección de Zona Agraria

Nº II – Lambayeque, ha declarado la afectación con fines de Reforma Agraria de 545
Has. 7,700 m2, del predio rústico “SAN PEDRO Y ANEXOS”, constituido por las
tierras denominadas “Esquen y Huabal”, “Tepe” y “La Huerta” (énfasis añadido).

14. Sin embargo, en el siguiente considerando refiere:

Que a raíz del recurso de apelación interpuesto por el Propietario, la Dirección

General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, por Resolución Nº 1145-71, de
20 de diciembre de 1971, ha absuelto el grado confirmando la indicada Resolución
Zonal y ha modificado el área total afectada del citado predio, el mismo que sólo
alcanza a 390 Has. 6,200 m2 por estar constituida el área restante por tierras eriazas
de propiedad del Estado (énfasis añadido).

15. Por ello, corresponde desestimar lo alegado respecto a la presunta expropiación de

155.15 hectáreas de terrenos eriazos, cuya titularidad y ubicación debe ser
determinada en un proceso que cuente con la etapa probatoria idónea para tal efecto.
En consecuencia, este extremo de la demanda debe ser desestimado.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitucional Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia, NULO el Decreto

Supremo 032-72-AG, de 13 de enero de 1972, que dispone la afectación con fines
de Reforma Agraria del predio rústico San Pedro y Anexos constituido por las
tierras denominadas Esquen y Huabal, Tepe y La Huerta, con una superficie
 EXP. N.° 04769-2017-PA/TC
LAMBAYEQUE
GENARO BARRAGÁN MURO
Y OTRO

afectada de 390 hectáreas y 6200 m2, así como todos los actos administrativos,
registrales y judiciales que deriven del mismo, conforme a lo expuesto ut supra.

2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda, en cuanto pretende la devolución de

155.15 hectáreas de terrenos eriazos, por las razones expuestas en esta sentencia.

Publíquese y notifíquese.

SS.

FERRERO COSTA
SARDÓN DE TABOADA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

PONENTE SARDÓN DE TABOADA

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GENARO BARRAGÁN MURO
Y OTRO

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Coincido con el sentido de lo resuelto por mis colegas. Sin embargo, considero necesario
señalar lo siguiente:

1. Nuestra responsabilidad como jueces o juezas constitucionales del Tribunal

Constitucional peruano incluye pronunciarse con resoluciones comprensibles, y a
la vez, rigurosas técnicamente. Si no se toma en cuenta ello, el Tribunal
Constitucional falta a su responsabilidad institucional de concretización de la
Constitución, pues debe hacerse entender a cabalidad en la compresión del
ordenamiento jurídico conforme a los principios, valores y demás preceptos de
esta misma Constitución.

2. En ese sentido, encuentro que en el presente proyecto se hace alusiones tanto a

afectaciones como vulneraciones.

3. En rigor conceptual, ambas nociones son diferentes. Por una parte, se hace
referencia a "intervenciones" o "afectaciones" iusfundamentales cuando, de
manera genérica, existe alguna forma de incidencia o injerencia en el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho, la cual podría ser tanto una acción
como una omisión, podría tener o no una connotación negativa, y podría tratarse
de una injerencia desproporcionada o no. Así visto, a modo de ejemplo, los
supuestos de restricción o limitación de derechos fundamentales, así como
muchos casos de delimitación del contenido de estos derechos, pueden ser
considerados prima facie, es decir, antes de analizar su legitimidad constitucional,
como formas de afectación o de intervención iusfundamental.

4. Por otra parte, se alude a supuestos de “vulneración”, “violación” o “lesión” al

contenido de un derecho fundamental cuando estamos ante intervenciones o
afectaciones iusfundamentales negativas, directas, concretas y sin una
justificación razonable.

5. La Constitución Política de 1993, sobre todo luego de su reforma en el año 2002,

viene promoviendo un proceso de descentralización territorial que pasa por, entre
otras medidas, establecer gobiernos regionales, los cuales temporalmente se
asientan sobre la base de los antiguos departamentos.

6. En esa misma línea de pensamiento, las leyes de desarrollo constitucional sobre

el particular, y cuya constitucionalidad nadie ha cuestionado, han establecido que
las circunscripciones subnacionales hoy vigentes son los gobiernos regionales y
los gobiernos locales (en este último caso, podrá a su vez hablarse de municipios
provinciales y municipios distritales).
 EXP. N.° 04769-2017-PA/TC
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GENARO BARRAGÁN MURO
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7. En este sentido, y habiendo sido suprimida la denominación “departamentos”, aun

cuando la misma todavía sea muy utilizada en el lenguaje coloquial, debe dejarse
de utilizar, máxime si estamos haciendo referencia a la misma en una resolución
del Tribunal Constitucional del Perú.

S.

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
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GENARO BARRAGÁN MURO
Y OTRO

VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ

Teniendo en cuenta que en el presente caso se aplica el Nuevo Código Procesal

Constitucional, Ley 31307, publicado en el diario oficial El Peruano el 23 de julio de
2021, es mi deber de jueza constitucional dejar constancia de que dicha ley es
manifiestamente contraria a la Constitución y que cuando ha sido sometida a control del
Tribunal Constitucional mediante un proceso de inconstitucionalidad [Expedientes
00025-2021-PI/TC y 00028-2021-PI/TC], tres magistrados, en una motivación sin ningún
sustento y tan sólo de tres párrafos, han hecho posible que dicha ley, pese a su
inconstitucionalidad, se aplique sin ningún cuestionamiento.

En otras palabras, el poder de los votos y no el de las razones jurídicas ha caracterizado

la historia de esta ley: el Poder Legislativo tenía los votos, así es que sin mayor
deliberación e incumpliendo su propio reglamento, aprobó la ley. Luego, el Tribunal
Constitucional, con tres votos que no tenían mayor justificación y alegando un argumento
sin fundamento, convalidó dicho accionar del Poder Legislativo.

Serán la ciudadanía, la opinión pública o la academia, entre otros, los que emitirán su
punto de vista crítico para que estas situaciones no se repitan. Un Código Procesal
Constitucional, que se debería constituir en una de las leyes más importantes del
ordenamiento jurídico peruano, dado que regula los procesos de defensa de los derechos
fundamentales y el control del poder, tiene hoy una versión que está vigente por el
poder de los votos y no de las razones jurídicas. Es claro que ello deslegitima el Estado
de Derecho y en especial la justicia constitucional. Este nuevo código es inconstitucional,
irrefutablemente, por vicios formales (más allá de los vicios materiales). Lo voy a exponer
de modo breve:

La Ley 31307, Nuevo Código Procesal Constitucional, por ser una ley orgánica (artículo
200 de la Constitución), no de debió ser exonerada del dictamen de comisión. El artículo
73 del Reglamento del Congreso regula las etapas del procedimiento legislativo así como
la excepción para que la Junta de Portavoces pueda exonerar a algunas etapas de tal
procedimiento, pero además, y esto es lo más relevante, establece de modo expreso que
“Esta excepción no se aplica a iniciativas de reforma constitucional, de leyes orgánicas
ni de iniciativas sobre materia tributaria o presupuestal”.

Asimismo, concordante con el artículo antes citado, el artículo 31-A, inciso 2, del
Reglamento del Congreso de la República, regula, entre otras competencias de la Junta
de Portavoces, “La exoneración, previa presentación de escrito sustentado del Grupo
Parlamentario solicitante y con la aprobación de los tres quintos de los miembros del
Congreso allí representados, de los trámites de envío a comisiones y prepublicación”, y
luego, expresamente, establece que “Esta regla no se aplica a iniciativas de reforma
constitucional, de leyes orgánicas ni de iniciativas que propongan normas sobre materia
tributaria o presupuestal, de conformidad con lo que establece el artículo 73 del
Reglamento del Congreso”.
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Como se aprecia, el Reglamento del Congreso, en tanto norma que forma parte del bloque
de constitucionalidad, dispone que en los casos de leyes orgánicas, la Junta de
Portavoces no puede exonerar del envío a comisiones en ningún supuesto.

En el caso de las observaciones del Presidente de la República a la autógrafa de una

proposición aprobada, éstas “se tramitan como cualquier proposición” [de ley]
(artículo 79 del Reglamento del Congreso). Por tanto, ante las observaciones del
Presidente de la República a una proposición de ley correspondía tramitarla como
cualquier proposición de ley y, como parte de dicho trámite, enviarla a la respectiva
comisión, resultando prohibido que la Junta de Portavoces exonere del trámite de envío
a comisión cuando se trata de leyes orgánicas.

En el caso del Nuevo Código Procesal Constitucional, mediante sesión virtual de la Junta
de Portavoces celebrada el 12 de julio de 2021 se acordó exonerar del dictamen a las
observaciones formuladas por el Poder Ejecutivo a la Autógrafa de Ley, pese a que se
trataba de una ley orgánica. Esta exoneración resultaba claramente contraria al propio
Reglamento del Congreso y con ello al respectivo bloque de constitucionalidad, por lo
que correspondía declarar la inconstitucionalidad del Nuevo Código Procesal
Constitucional por haber incurrido en vicios formales. El Congreso de la República no
respetó el procedimiento de formación de la ley que el mismo fijó.

Carece de fundamento el argumento de los tres magistrados que salvaron esta ley. Ellos
sostienen que conforme al último párrafo del artículo 79 del Reglamento del Congreso,
el trámite de una autógrafa de ley observada por el Presidente de la República debe pasar
a comisión sólo si fue exonerada inicialmente de dicho trámite, de modo que en el caso
del Nuevo Código Procesal Constitucional, al haber pasado ya por una comisión
dictaminadora [antes de su primera votación], podía exonerarse a la autógrafa observada
de dicho código. Este argumento de los tres magistrados es incorrecto pues dicho párrafo
es aplicable sólo cuando se trata de leyes distintas a las leyes orgánicas o de reforma
constitucional, entre otras.

Lo digo una vez más. En el caso de las leyes orgánicas la Junta de Portavoces del
Congreso de la República está prohibida de exonerar el envío a comisiones. Las
observaciones del Presidente de la República a la autógrafa del Nuevo Código Procesal
Constitucional debieron recibir un dictamen de la comisión respectiva y, por tratarse de
una ley orgánica, no podían ser objeto de ninguna exoneración sobre el trámite a
comisión.

Pese a la manifiesta inconstitucionalidad del Nuevo Código Procesal Constitucional y

atendiendo a que, formalmente, una sentencia del Tribunal Constitucional, con el voto de
tres magistrados, ha convalidado, en abstracto y por razones de forma, dicho código,
debo proceder a aplicarlo en el caso de autos, reservándome el pronunciamiento en los
casos que por razones de fondo pueda realizar el respectivo control de constitucionalidad.
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En ese sentido, y precisado lo ya expuesto, emito, con fecha posterior, el presente voto a
fin de señalar que considero que la demanda de amparo interpuesta debe ser declarada
como IMPROCEDENTE, por lo que procederé a sustentar mis argumentos.

a) Contenido de la demanda

Los recurrentes solicitan que se declare nulo el acto de expropiación realizado por la
Dirección de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, consistente en el Decreto Supremo
032-72-AG de 13 de enero de 1972, a través del cual se apropia inconstitucionalmente de
390.62 hectáreas de área cultivable correspondientes al Predio San Pedro y Anexos,
inscritos a fojas 479 del Tomo l00 y a fojas 40 de1 Tomo 136 del Registro de Propiedad
Inmueble de Chiclayo. Asimismo, solicitan la nulidad del acto de confiscación realizado
por la Dirección de Reformar Agraria y Asentamiento Rural, a través del cual
unilateralmente (sin acto formal) se apropia e inscribe a su favor 155.15 hectáreas de
tierras eriazas correspondientes al Predio San Pedro y Anexos, inscritos a fojas 479 del
Tomo 100 y a fojas 40 del Tomo 136 del Registro de Propiedad Inmueble de Chiclayo,
respectivamente. En ambos casos, refiere que no se han respetado las normas
constitucionales que resguardan el derecho de propiedad, por lo que solicitan se repongan
las cosas al estado anterior a la afectación de su derecho de propiedad.

Señalan que Genaro Barragán Muro y Rosa Yolanda Jiménez Remond adquirieron la
propiedad de los predios (i) San Pedro, y (ii) Esquen y Huabal, con una extensión de
545.77 hectáreas, de las cuales 390.62 eran terrenos cultivables y 155.15 tierras eriazas,
como se aprecia del plano de adquisición que se acompaña a la demanda. Además, así
consta en la notificación de 18 de agosto de 1970, donde la Sub Dirección de Reforma
Agraria y Asentamiento Rural de la Zona Agraria II le informa al Sr. Genaro Barragán
Muro que el área total de los predios San Pedro y Anexos (donde se incluye: Esquen y
Huabal, Tepe, La Huerta, y San Pedro) era de 545.77 hectáreas, pero que solo serían
afectadas 390.62 hectáreas. Ello también se aprecia del plano de expropiación y
transferencia a favor de la Comunidad Campesina Cahuide.

Señalan que el procedimiento de expropiación de las 390.62 hectáreas se realizó sin

considerar lo dispuesto por el artículo 70 de la Constitución, pues no se realizó por
mandato de una ley del Congreso de la República como lo establecían las Constituciones
de 1933, 1979 y 1993, sino a través del Decreto Supremo 032-72-AG. Además, respecto
al justiprecio refieren que nunca cobró suma alguna, generándose una ilusoria cancelación
(por bonos que nunca cobró). También señala que la expropiación de 390.62 hectáreas
no respetó la propiedad de la cónyuge de Genaro Barragán Muro, Rosa Yolanda Jiménez
Remond, pues ambos eran propietarios, como sociedad conyugal; y, por tanto, todo acto
de transferencia requería para su validez de la participación de ambos cónyuges. Sin
embargo, Rosa Yolanda Jiménez Remond nunca fue emplazada.

Añaden que la expropiación de las 155.15 hectáreas es inconstitucional, pues estos

terrenos eran eriazos. Según el Decreto Supremo 032-72-AG (que reconoce que el predio
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San Pedro y Anexos tiene una extensión de 745 Has. y 7,700 m2, pero que sólo
expropiarían 390 Has. y 6,200 m2) y al plano de expropiación y transferencia a favor de
la Comunidad Campesina Cahuide, el área cultivable era de 390.62 hectáreas, por lo que
las tierras eriazas (155.15 hectáreas) no debían ser expropiadas, más aún si sobre ella no
se fijó justiprecio ni tampoco hubo apariencia de pago mediante bonos de reforma agraria,
por lo que cuando la Dirección de Reforma Agraria asume la titularidad de dichas tierras,
lo hace mediante un acto inconstitucional, sin que exista ley del Congreso.

b) Contenido de la ponencia

La ponencia ha declarado fundada la demanda de amparo. Se señala que corresponde

declarar fundada en parte la demanda de autos y declarar nulo el Decreto Supremo 032-
72-AG, así como los actos administrativos, registrales y judiciales que deriven del mismo.
Además, se menciona que:

a) Se debe diferenciar si los terrenos afectados fueron transferidos a título

oneroso a terceros. De serlo, solo cabe que se pague el valor
correspondiente a precio de mercado, previa tasación, imputando parte
del pago al dinero depositado judicialmente o a los bonos que tenga en
su poder los demandantes o sus sucesores.

b) Si la transferencia de los predios por parte del Estado fue a título

gratuito, y los terrenos se encuentren abandonados, deben ser devueltos
a sus legítimos propietarios o a sus sucesores. Si están ocupados por
terceros, se debe proceder a su pago, conforme se ha expuesto
precedentemente.

c) Si los terrenos afectados no han sido dispuesto por el Estado,

independientemente de si es eriazo o no, también debe ser devuelto a
los propietarios originales o a sus sucesores.

d) Como consecuencia de la expropiación irregular, queda a salvo el

derecho de los demandantes o sus sucesores, a efectos que discutan
judicialmente, si así lo consideran, los daños y perjuicios que la
privación de su propiedad les hubiera generado.

c) Fundamentos que sustentan la improcedencia de la demanda

Sin embargo, como he mencionado, discrepo respetuosamente de la ponencia, ya que

estimo que la demanda debe ser declarada como IMPROCEDENTE. Considero que
existen diversos asuntos controvertidos que requieren ser dilucidados en un proceso con
una mayor estación probatoria.
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En ese sentido, a mi consideración, resulta necesaria la existencia de una estación

probatoria amplia que permita establecer fehacientemente si existe identidad entre las
propiedades adjudicadas a favor del Estado y aquellos sobre los que la recurrente alega
detentar el derecho de propiedad. De hecho, existe controversia en torno a las que, según
la parte recurrente, serían las propiedades que fueron sometidas al proceso de
expropiación. Según aprecio, el demandante no ha acreditado que haya sido propietario
de toda el área que invoca en su escrito de demanda, lo que considero que genera un
importante nivel de controversia que impide un pronunciamiento a través del proceso
constitucional de amparo. De hecho, si el decreto supremo cuestionado señala en el
artículo primero la expropiación del predio San Pedro y anexos, con las tierras
denominadas Esquen y Huabal, Pepe y La Huerta, solo sobre un área de 390 hectáreas
6200 metros cuadrados, no puede el demandante alegar que se han confiscado 155
hectáreas adicionales como reclama en la demanda, pues sobre ellas no ha probado su
propiedad.

Por otro lado, la parte demandada ha alegado que, con el dinero pagado en efectivo, el
juzgado de tierras dispuso el pago de los beneficios sociales de los trabajadores y otras
cargas sociales pertenecientes al predio San Pedro, y con parte de los bonos agrarios se
pagaron deudas del expropiado Genaro Barragán Muro al Banco de Fomento
Agropecuario, oficina de Chiclayo (1 813,473.87 soles oro), de modo que el dinero fue
utilizado en beneficio del expropiado. De esta manera, existen asuntos que requieren, para
su adecuada dilucidación, de un proceso con mayor estación probatoria.

Finalmente, debo agregar que, dado el tiempo transcurrido, a la fecha no existe riesgo de
irreparabilidad respecto de los derechos invocados en la demanda, pues desde la
expedición del Decreto Supremo 032-72-AG, de 13 de enero de 1972, hasta la fecha de
su presentación (3 de julio de 2014) han pasado más de 40 años.

Lima, 24 de enero de 2022

S.

LEDESMA NARVÁEZ