COMPENDIUM PENAL

Compendio práctico que sistematiza y conecta la doctrina y jurisprudencia

más relevante y actual con los artículos del Código Penal
TOMO I
 J o s é U r q u iz o O l a e c h e a

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Eli Compendio práctico que sistematiza y conecta la doctrina y
jurisprudencia más relevante y actual con los artículos del Código Penal

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CO M PENDIUM PENAL
Compendio práctico que sistematizo y conecta la doctrina y jurisprudencia
más relevante y actual con los artículos del Código Penal

Tomo I

© José Urquizo Olaechea

© Gaceta Jurídica S.A.

Primera edición: julio 2019

2150 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2019-03921
ISBN Obra completa: 978-612-311-619-4
ISBN Tomo I: 978-612-311-620-0
Registro de proyecto editorial
31501221900307

Prohibida su reproducción total o parcial

D.Leg. N° 822

Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero

Diagramación de interiores: Karinna Aguilar Zegarra

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Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto N° 201, Surquillo
Lima - Perú
Julio 2019
Publicado: agosto 2019
 PRESENTACION

1. La presente edición del Código Penal debidamente actualizada y revisada

pretende ser un instrumento útil en las actividades diarias de todos aquellos que
trabajan con las leyes penales. En primer lugar, se ha considerado el conjunto de
leyes penales vigentes a la fecha, las modificaciones y las nuevas normas pena­
les. Aquí, usted, estimado lector, encontrará la norma penal desde sus orígenes,
esto es, las leyes originales que conformaron inicialmente el CP-1991 y todos los
cambios que ha sufrido con el tiempo o las adiciones que se han hecho a un tipo
penal específico -y, en muchos casos, nos encontramos con nuevas figuras pena­
les- y en general se ha adicionado todo aquello que a la fecha configura la ley
penal que debe aplicarse.
Las leyes obviamente son objeto de análisis, estudios, profúndización por
juristas; así, la denominada doctrina penal tiene mucha importancia y, en tal sen­
tido, y siendo coherentes, resulta de la mayor importancia presentar los comen­
tarios que ha merecido la ley de forma específica y los aportes concretos para su
mejor comprensión y sobre todo el imperativo de precisar los aspectos nuclea­
res de la norma.
Ciertamente, la dogmática jurídica penal esbozada y desarrollada por profe­
sores y juristas de gran prestigio y reconocimiento se convierten en un material de
estudio que no puede ser dejado de lado. Resulta ilustrativo conocer el contexto
actual de los contenidos normativos y unido a ello se presenta el saber jurídico
actualizado y las propuestas de rango científico fruto de investigaciones jurídicas
penales de avanzada. Temas centrales de la teoría del delito o temas vinculados
a la parte especial del Código Penal son explicados y desarrollados por los estu­
diosos del Derecho Penal, incluyendo las discusiones que ciertamente son útiles
a todos los que trabajamos en materia penal.
2. La jurisprudencia es una referencia obligada, el trabajo de los jueces a
través de sus resoluciones evidencia perfiles interpretativos en casos concretos y,
dada su naturaleza e importancia, no es posible obviarla, ello no quita que res­
pecto de la jurisprudencia se puedan establecer opiniones discrepantes, pues, tal
como lo menciona la Constitución en el artículo 139 inciso 20: “El principio del
 P resentación

derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sen­

tencias judiciales, con las limitaciones de ley”. Dicha norma se replica en la Ley
Orgánica del Poder Judicial, artículo 10: “(...) Cualquier decisión judicial, recaída
en un proceso fenecido, puede ser objeto de análisis y crítica, con las limitaciones
que expresamente la Ley señala”.
El juez penal al interpretar la ley se coloca en dos posiciones, una de carác­
ter abstracto y general cuando se remite a la norma y de ella extraerá consecuen­
cias y otra cuando en el caso en concreto redefine todas las posibilidades de la
norma con base en datos fácticos, pruebas y contrapruebas, interpretación que se
inicia con la subsunción jurídica del hecho a la ley y luego de los alcances mate­
riales de la conducta desde la perspectiva de su lesividad. Solo así se construye
una línea de interpretación respecto de la aplicación de la ley al caso concreto,
y de ella se extraen los elementos configuradores y de contenido que le asigna
la judicatura a la norma, esto es, los alcances de la norma. La decisión judicial
se convierte en vinculante en cuanto al caso decidido. Pese a que la interpreta­
ción judicial no es fuente ni formal ni material del Derecho Penal, en muchos
casos, dada la calidad de la jurisprudencia, puede convertirse en orientadora, en
la medida que consolida los rasgos esenciales de los elementos del injusto penal
o en los supuestos de normas de la parte general su posición, soporte y aplicación
para el resto de normas penales. La tarea de la jurisprudencia desde la perspec­
tiva orientadora es definir el sentido y significación del conjunto de normas pena­
les y procesales. Aquí subyacen dos grandes líneas: la interpretación conforme a
la Constitución y la adhesión a los tratados que el Perú ha suscrito y que tienen
influencia directa en la interpretación de normas penales.
3. En materia penal existe una curva que finalmente se une: la facticidad
de la conducta exteriorizada y la respuesta contrafáctica del sistema punitivo: la
pena. Esa relación que se inicia bajo el uso de la libertad de la persona culmina
en su extremo en la pérdida de la misma como expresión del poder jurídico penal
asumido como respuesta por lesionar los bienes jurídicos. En una sociedad de
participación sobre bienes latentes, aquellos bienes llevados al proceso de forma-
lización a través del Derecho Penal responden a título de contención en los proce­
sos de comunicación de las personas, sean personas naturales con personas natu­
rales o sean personas naturales con personas jurídicas, el punto de referencia será
precisamente la comunicación en cuanto expresión de participación y dicha par­
ticipación de la persona como expresión de lo que ella es en sí misma, sus valo­
res, su autonomía ética, su cosmovisión del mundo y de las relaciones, todo ello
se inicia como reconocimiento a su dignidad y al libre desarrollo de la personali­
dad que el Derecho Penal no puede sobrepasar.

6
 P resentación

4. Ahora bien, la interpretación judicial no se puede reducir a un proceso

de formalización con base en un puro resultado lesivo o a una exaltación a la
norma con base en una lesión de la misma. No es la norma el centro de la discu­
sión, sino la persona humana en relación con la norma, por ello, los aspectos per­
sonales, las circunstancias, las posibilidades u opciones que la persona tenga en
una situación concreta contribuyen a definir las posibles fisuras que causó la per­
sona, si las causó, al bien jurídico, en ese punto el juez penal desarrollará su valo­
ración jurídica.
En materia penal, el ordenamiento jurídico peruano se guía por el principio
de legalidad que rechaza la analogía in malam partan, entendida como creación
de delitos, de penas o alteración de estructuras típicas que afecten las bases nor­
mativas preestablecidas. Es por ello que desde la interpretación judicial no se per­
mite a los jueces extender o crear conductas no contenidas en las normas penales.
Interpretar no es legislar bajo el manto de la solución de un caso concreto. Este
punto tiene una mayor significación, expresa que no existen dos esferas diferen­
tes, esto es, no existe un Derecho Penal autónomo y creativo alejado de su esen­
cia constitucional, el límite como principio es el principio de legalidad que se
impone por su naturaleza vinculante, es por ello, por seguridad jurídica, que las
normas son escritas y, por tanto, formalizadas normativamente a fin de evitar su
transgresión.
5. Código Penal y realidad criminal son expresión de un momento histórico
determinado. Esto significa reconocer que a la fecha tenemos fenómenos crimi­
nales de alta magnitud, narcotráfico, lavado de activos, corrupción, crimen orga­
nizado, trata de blancas, esto es, nos encontramos ante una realidad criminal alar­
mante, de alcances macrosociales, con sus naturales consecuencias en la sociedad
en su conjunto. Es por ello que el Derecho Penal se ve en el imperativo de revi­
sar su aparato conceptual, dicho de otro modo, el paso de la criminalidad indivi­
dual a la criminalidad organizada y masiva y a la criminalidad planetaria como
en los casos de cibercriminalidad. Un tipo de criminalidad que no tiene fronte­
ras y que posee una organización que muchas veces rebaza la imaginación y que
las actuales leyes no la comprenden. Este tipo de criminalidad resquebraja el sis­
tema normativo de forma lacerante, es una criminalidad creativa que busca fisu­
ras dentro de la estructura penal para empoderarse y arrasar con valores éticos de
larga tradición en nuestra sociedad. Debilitar el poder punitivo del Estado es una
tarea de esta gran criminalidad, en esa perspectiva, la corrupción aparece como
un enlace criminal de gran poder, en cuanto bajo las estructuras legales existentes
se solapan todas las variedades criminales. El logro de la corrupción es presen­
tarse como si friera lo “normal” o lo “rutinario”, quitándole el ropaje de delito, y
así ningún corrupto siente que su conducta es realmente un delito y buscan crecer
 P resentación

ensamblando verdaderos grupos criminales, decantándose finalmente como orga­

nizaciones. El tamaño de la organización no es lo que la define como organiza­
ción, sino su capacidad intrínseca de lacerar las bases mismas del sistema penal;
en el Perú, el único límite al respecto es su diferencia con la banda del artículo
317-B del Código Penal. La gran criminalidad trae aparejada la discusión sobre
la pena desde diversas perspectivas, su función y fines, y con ello una revisión
conceptual y material de la pena bajo el modelo constitucional. Pero no es solo
la pena como tal, sino - y a modo de ejemplo- la inhabilitación en el caso de fun­
cionarios públicos o de personas que sin serlo, dada la naturaleza de la lesión,
deben ser objeto de inhabilitación; y, en esa línea, las consecuencias accesorias,
con base en el daño causado.
6. Bajo tal realidad, el Código Penal y las diferentes leyes penales especia­
les buscan contener el crimen, sus principales actores son la Policía, los fisca­
les, los jueces, los abogados, el ciudadano de a pie, la prensa, todos unidos bajo
la ley. Es cierto que los actores cumplen diversos papeles, pero ninguno queda al
margen de la juricidad, pues es precisamente la juricidad y su contenido lo que
evita el circo, el estigma, la mancha, la venganza o la pura irracionalidad. He ahí
la importancia de conocer la ley penal desde los diversos ángulos, la doctrina, la
jurisprudencia, los plenarios y todo aquello que nos lleve a la mejor comprensión
de las normas penales en concreto. La ley en cuanto su base democrática debe
entenderse en constante revisión y, por tanto, las discusiones respecto de ella,
provenientes de los diferentes ámbitos sociales, académicos, oficiales, de grupos
de interés u otros, deben ser atendidos en su verdadera dimensión como aportes a
considerar dentro del entramado penal.
7. Sin embargo, frente al crimen solo tenemos al Derecho Penal como
expresión extrema ante la imposibilidad de control previo por instancias dife­
rentes. En ese sentido, el Derecho Penal se presenta como instrumento de res­
puesta, de neutralización de conflictos criminales acaecidos. Pero una de las pers­
pectivas del Derecho Penal es su capacidad de prevención de delitos y faltas, por
tanto, sus mensajes prohibitivos y de mandato deben ser debidamente mostrados
con la mayor claridad posible, este punto es de la mayor importancia. De otro
lado, respecto al Derecho Penal, se debe recordar que él debe intervenir en casos
de extrema gravedad y en lo posible que los conflictos que rozan con el Derecho
puedan ser resueltos en otras instancias (Derecho Civil, Administrativo, Tributa­
rio y otros). Es decir, no se debe sobredimensionar el Derecho Penal y sancionar
todo aquello que se cruce en el camino. Este mensaje va al legislador democrático
para recordarle que no use el Derecho Penal como plataforma política.
8. Volviendo a nuestro Código Penal, debo precisar que he seguido el
modelo de mi maestro en el Perú don Luis Bramont Arias, ilustre penalista y

8
 Presentación

catedrático de San Marcos y de la Facultad de Derecho de la Universidad de San

Martín de Porres, que en su obra Código Penal anotado (en referencia al CP de
1924 ya derogado) diseñó una ruta a seguir, modelo que no ha perdido frescura
ni vigencia, como él lo dijo: “(...) procurar el mejor conocimiento y aplicación
de la legislación penal del país, (...)”(1). El presente trabajo tiene una pretensión
utilitaria en momentos que el Derecho Penal tiene masiva presencia en la socie­
dad peruana.
9. Respecto a las leyes, hemos incorporado la modificatoria al delito d
usurpación: cuando la usurpación se comete sobre inmueble en zonas declara­
das de riesgo no mitigable, artículo 204 numeral 11 del CP; el delito de apolo­
gía al terrorismo, artículo 316-A del CP; las modificaciones al feminicidio, ar­
tículo 108-B, referidas a la pena; las lesiones graves del artículo 121 del CP;
lesiones graves por violencia contra mujeres e integrantes del grupo familiar, ar­
tículo 121-B del CP; lesiones leves, artículo 122 del CP; agresiones en contra de
las mujeres o integrantes del grupo familiar, artículo 122-B; faltas, artículo 441
del CP (lesión dolosa y lesión culposa); maltrato, artículo 442 del CP; finalmente,
la derogación del artículo 443 del CP (el arrojo de objetos: el que arroja a otoo,
objetos de cualquier clase, sin causarle daño, será reprimido con prestación de
servicio comunitario de diez a quince jomadas). Mediante Decreto Legislativo
N° 1367, de 29 de julio de 2018, se indicó lo siguiente: “(...) es necesario evitar
el ingreso a la administración pública de los condenados por los delitos de lavado
de activos, financiamiento al terrorismo y tráfico ilícito de drogas (...)” y se modi­
fican los artículos 38, 69, 296 y 296-A del CP. El 4 de agosto de 2018, la Ley
N° 30838 modifica los artículos 15, 46-B, 46-C, 69, 92, 170, 171,172, 173, 174,
175,176,176-A, 177,178,178-Ay 183-B. El contexto de la presente ley se dirige
a fortalecer la prevención y sanción de los delitos contra la libertad e indemni­
dad sexuales. En ese contexto, quedan modificados el error de comprensión cul­
turalmente condicionado, artículo 15; reincidencia, artículo 46-B; habitualidad,
artículo 46-C; rehabilitación automática, artículo 69; reparación civil: oportuni­
dad de su determinación, artículo 92; violación sexual, artículo 170; violación de
persona en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir, artículo 171;
violación de persona en incapacidad de dar su libre consentimiento, artículo 172;
violación sexual de menor de edad, artículo 173; violación de persona bajo auto­
ridad o vigilancia, artículo 174; violación sexual mediante engaño, artículo 175;
tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos sin consentimiento,
artículo 176; tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos en agra­
vio de menores, artículo 176-A; formas agravadas, artículo 177; responsabilidad

(1) B R A M O N T A RIA S, Luis A. Código Penai anotado. Lima, 1966, p. 7.

 P resentación

especial, artículo 178; tratamiento terapéutico, artículo. 178-A; proposiciones a

niños, niñas y adolescentes con fines sexuales, artículo 183-A; incorporación al CP
de los artículos 88-A, imprescriptibilidad de la pena y de la acción penal, y 184-
A, inhabilitación. También la derogación del artículo 173-A del CP (dicho artículo
señalaba lo siguiente: “Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo anterior
causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever
este resultado o si procedió con crueldad, la pena será de cadena perpetua”). Me­
diante Decreto Legislativo N° 1453, de 16 de setiembre de 2018, se modifica el ar­
tículo 69 del CP respecto a la rehabilitación automática. Respecto a la aplicación de
la pena, se modifican los párrafos cuarto y sétimo y se incorporan el quinto y sexto
del artículo 46-A del CP, referidos a las circunstancias agravantes por la condición
del sujeto activo del delito. Incluso la presente edición contiene también las recien­
tes modificatorias introducidas por la Ley N° 30963, del 18 de junio de 2019, a los
artículos 153-B, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 182-A, 183, 183-Ay 183-B del CP
relacionados con los delitos contra la libertad sexual; asi como la incorporación de
los artículos 153-D al 153-J vinculados a los mencionados delitos.
10. Hoy en día, para conocer los alcances e interpretación de la norma no
puede prescindir de los acuerdos plenarios que representan los esfuerzos por con­
ciliar la comprensión tanto del diseño político criminal utilizado así como del sig­
nificado dogmático de la ley y con ello orientar las respuestas judiciales y buscar
una cohesión a nivel nacional. Esto es, evitar resoluciones marcadamente con­
tradictorias respecto a puntos comunes, sobre todo atendiendo a nuestro país con
sus mil y un cosas.
Un caso paradigmático de lo que significa un acuerdo plenario es el 001-
2016/CJ-116, de 12 de junio de 2017, publicado en El Peruano el 17 de octu­
bre de 2017, sobre los alcances típicos del delito de feminicidio. Los ponentes
magistrados supremos Helvia Barrios Alvarado y Aldo Figueroa Navarro esta­
blecen un discurso jurídico valorativo previo de la mayor relevancia. En primer
lugar, la definición sobre la violencia de género, fundamento jurídico 1: “La vio­
lencia contra la mujer constituye la expresión de toda violencia que se ejerce por
el hombre contra esta por su condición de tal, y tiene su génesis en la discrimi­
nación intemporal, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los
hombres sobre las mujeres”. Y seguidamente precisan en el punto 3: “(...) debe
entenderse por violencia contra la mujer, cualquier acción o conducta, basada
en su género, que cause la muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psico­
lógico a la mujer, tanto en el ámbito público o privado”. En los puntos 17 a 27
desarrollan la evolución legislativa del delito de feminicidio, con notas ilustra­
tivas que reflejan aspectos punitivos, que comienzan con quince años de pena

10
 P resentación

privativa de libertad hasta la cadena perpetua y la inclusión de la inhabilitación,

así como las agravantes que pasan a constituir derecho positivo. Una de las vir­
tudes del Acuerdo Plenario sobre el feminicidio es el análisis dogmático del ar­
tículo 108-B del Código Penal. Así, el tipo penal de feminicidio es abordado
desde su denominación y todos los aspectos propios del esquema del delito sin­
gular. Respecto al sujeto activo desarrollado en el punto 32, afirman los vocales
supremos lo siguiente: “(...) solo un hombre podría actuar contra la mujer, produ­
ciéndole la muerte, por su género o su condición de tal. Esta motivación excluye
entonces que una mujer sea sujeto activo”. Esta posición es ciertamente discutible.
Por un lado, si se parte de que el feminicidio es una expresión propia del machismo
y del ejercicio de la violencia masculina, el tipo legal puede reconducirse a la afir­
mación de que solo el hombre puede ser sujeto activo del delito. Si se considera que
el feminicidio es una versión lesiva sustentada en el hecho de ser mujer, cualquiera
que realice actos lesivos por tal razón puede ser considerado como sujeto activo del
delito de feminicidio. Y en el punto 48 se indica lo siguiente: “Para que la conducta
del hombre sea feminicidio no basta con que haya conocido los elementos del tipo
objetivo (condición de mujer, idoneidad lesiva de la conducta, probabilidad de la
muerte de la mujer, creación directa de un riesgo al bien jurídico), sino que además
haya dado muerte a la mujer por su condición de tal (...) se le agrega un móvil: el
agente mata motivado por el hecho de ser mujer. El feminicidio deviene así en un
delito de tendencia interna trascendente”. El móvil pasa a ser un elemento esencial
para la configuración del feminicidio, y no puede solo atribuirse a un hombre, pues
la vida enseña que en muchos casos puede existir ese mismo móvil en una mujer y,
en tal sentido, no queda muy claro que se excluya otras posibilidades de lesión en
los casos de feminicidio. Como puede verse, existe mucha riqueza conceptual en
los razonamientos de los jueces, que vale la pena abordar y aquí han sido mencio­
nados brevemente para ilustrar los supuestos concretos.
Vale la pena mencionar, el Pleno Jurisdiccional sobre lesiones y faltas por
daño psíquico y afectación psicológica de 12 de junio de 2017, el Pleno Jurisdic­
cional sobre enfoque criminológico y jurídico de la estructura en la organización
criminal de 5 de diciembre de 2017 y el Pleno Jurisdiccional sobre la participa­
ción del extraneus en los delitos especiales propios: el caso del enriquecimiento
ilícito de 12 de junio de 2017.
El Acuerdo Plenario del 1 de junio de 2016: La agravante del delito de vio­
lencia y resistencia contra la autoridad policial: tipicidad y determinación judi­
cial de la pena, ofrece un desarrollo jurídico con base en principios, en concreto
el principio de proporcionalidad, consignando de esta forma valores de rango
constitucional en la aplicación del Derecho Penal, en sus palabras, los jueces

11 —
 P resentación

que suscribieron el presente plenario en calidad de ponentes, Prado Saldarriaga,

Rodríguez Tineo, Pariona Pastrana, consideraron:
“(...) actos como el empujar a un miembro de la Policía Nacional del Perú,
cuando este ejerce sus funciones, o el afectar su honra a través de insultos
o lanzándole escupitajos, no pueden ser consideradas como formas agra­
vadas. Sobre todo porque dichas conductas no son suficientemente idó­
neas para afectar el bien jurídico con una intensidad o fuerza adecuadas
para impedir que la autoridad cumpla sus funciones; la pena, entonces, que
cabría aplicar en tales supuestos no pueden ni debe ser conminada en el ar­
tículo 367” (fundamento 21, parte final).
Los jueces indican que en tales casos la norma aplicable es el artículo 366,
que tiene una pena no menor de dos ni mayor de cuatro años, o tal conducta se
puede reconducir a una falta.
Obviamente, existen muchas razones por las cuales en la actualidad es nece­
sario conocer el desarrollo de la jurisprudencia y de los acuerdos plenarios, a fin
de percibir los alcances no planteamientos que surgen de la actividad judicial pro­
piamente dicha, y, como tiene que ser, se convertirán en objeto de estudio, de aná­
lisis, de crítica y todo aquello que contribuya a un desarrollo de los tópicos pena­
les sensu stricto.
11. Finalmente, es necesario recordar que la única fuente del Derecho Pen
es la ley, este principio es de aplicación estricta, porque representa un ámbito de
seguridad jurídica para el ciudadano y se enmarca en lo que es natural a un Estado
de derecho. Es necesario precisar que la única fuente del Derecho Penal es la ley
por el carácter vinculante que establece a funcionarios públicos y también a par­
ticulares. Los abogados tienen la ley en sus manos para erigir sus argumentos a
favor o en contra de los intereses que patrocinan; los fiscales, la ley para estable­
cer sus imputaciones o desestimarlas en cuanto un hecho concreto no se corres­
ponde con los alcances, sentido y contenido de la ley penal y con la valoración
que estime conveniente el representante del Ministerio Público; el juez es para­
digma de la aplicación de la norma penal, dado que es a través de su palabra que
la ley penal cobra vida, pero no es una vida artificiosa o superflua, es una vida
llena, decantada con el poder de la ley y afirmada en ella, el juez tiene el poder
de filtrar la ley al socaire de hechos y derechos, y convenir de forma estricta si es
aplicable o no la ley penal al caso concreto, por eso, su fundamentación es el eje
central a tener en cuenta.
La ley penal es formulada en abstracto y diseñada con criterios de exclu­
sión, pues la descripción típica es un conjunto de elementos que se deben cumplir

12
 P resentación

uno por uno de manera radical de forma tal que si no se cumplen de forma estricta,
la conducta no será punible, esto es, no toda conducta imputada necesariamente
debe concluir en una condena, no, la ley y su sabiduría expresarán en la interpre­
tación penal los valores meridianos que permitan establecer las reglas lesivas a
la norma en un contexto social determinado. Es por ello que la jurisprudencia se
encuentra en constante dinám ica y cobra dimensiones importantes, pues tiene en
cada caso la oportunidad de reformular los contenidos, objetivos y finalidades de
lo que significa la lesión jurídica al amparo de la norma, los principios, las garan­
tías y las reglas que la Constitución impone y que ciertamente son de obligato­
rio cumplimiento.
Es por ello que en la actualidad la jurisprudencia constituye objeto de estu­
dio, análisis, reflexiones, tomas de postura, críticas y todo lo que es propio al
camino del desarrollo del Derecho y en concreto al Derecho Penal. Esta actitud
es necesaria, siempre existe la posibilidad o tentación del intérprete de la ley de
ampliar los ámbitos punitivos, en la creencia de que hace justicia o que realiza
labores promocionales de corte político criminal o aunque no se señale expre­
samente, muchas veces detrás de una sentencia se encuentra una pura vocación
punitiva, donde todo es delito, una aparente pureza que no se condice con la
sociedad peruana que se ha constituido bajo el modelo de Estado de derecho y
el primer valor es la persona humana en toda su esencia: su dignidad. De ahí la
importancia de que nuestros jueces, los jueces de la ley penal, sean jueces com­
prometidos con los valores sustanciales que nuestra Constitución consagra y no
reducir su labor a pequeños y aparentes reconocimientos públicos en desmedro
de la estructura jurídica que representa la ley penal. Cualquier alejamiento de lo
estrictamente consagrado en la ley penal no solo significa una reducción a la nada
de la ley, sino un daño irreversible a la credibilidad y respeto a las bases mismas
de la juridicidad y, por tanto, una afección, en primer lugar, al sistema jurídico
y, seguidamente, al sistema social, a la sociedad peruana, que en su convivencia
requiere precisamente de modelos prestigiosos de Derecho.
12. Estimado lector, el presente texto es fruto de un trabajo llevado ad
lante con entusiasmo, rigor y de forma estricta, dadas las responsabilidades
-por las consecuencias- del Derecho Penal, y por tal razón el esmero de trasla­
dar la norma desde su aparición hasta la actualidad y con ello agregar e insertar
los cambios, variantes y nuevas opciones desde el punto de vista de la interpre­
tación penal.
Debo agradecer a Alien Martí Flores Zerpa, Natalí Laura Zubia Fernández
y Gabriela Alexandra Aliaga Estrada por haberme acompañado en la reestructu­
ración del presente texto. Ellos, jóvenes y distinguidos estudiantes de la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, han fortificado el

13 —
 P resentación

sentido de la presente edición, aparecen sus descubrimientos, sus preguntas, sus

dudas y todo lo que es propio a quienes aman el Derecho y lo estudian con pasión.
Los he visto revisar manuales, revistas especializadas, artículos, jurisprudencia,
conocer autores, buscar las modificaciones de la ley penal peruana (el legislador
peruano tiene una tendencia a cambiar, crear, incluir, señalar normas interpreta­
tivas y, por tanto, afectar las descripciones de la norma y en muchos casos deli­
near sus ribetes, como ha ocurrido - a modo de ejemplo- con el delito de lavado
de activos), preguntar, establecer diálogos, discusiones y, en fin, todo aquello que
fuera necesario para construir y mantener una línea homogénea para el presente
trabajo.
A ellos, mi agradecimiento, mis mejores deseos y que sigan -como hoy- en
la dura tarea del estudio e investigación que tanto requiere nuestro querido Perú,
que concurran jóvenes inteligentes y comprometidos con el saber penal. Quiero
aprovechar la oportunidad para agradecer al Dr. Manuel Muro por su aliento y
apoyo para la presente publicación y a la editorial Gaceta Jurídica por confiar en
nosotros.
Finalmente, todos los posibles errores u omisiones los asumo y soy el único
responsable.

Prof. Dr. José URQUIZO OLAECHEA

Catedrático principal de Derecho Penal
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Vicerrector Académico
de la Universidad Privada San Juan Bautista

14
 EXPOSICION DE MOTIVOS
ANTECEDENTES

Exactamente al año y medio de vigencia del Código Penal y por Ley N° 5168 del
31 de julio de 1925, se designó una comisión compuesta por el senador doctor
Angel Gustavo Cornejo y el diputado doctor Plácido Jiménez con la finalidad de
introducir las modificaciones que fueran necesarias al Código Penal. En 1928 se
dio a publicidad el proyecto.
El Gobierno presidido por el arquitecto Femando Belaúnde Terry, por Decreto
Supremo N° 136-AL del 25 de marzo de 1965, nombró una comisión de juristas
encargada de revisar el Código Penal de 1924. La Corte Suprema, la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, la Pontificia Universidad Católica del Perú y la
Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú designaron a sus represen­
tantes para integrar dicha comisión. El 7 de junio de 1972, la comisión presidida
por el doctor Octavio Torres Malpica e integrada por los doctores Luis Bramont
Arias, Luis Roy Freyre, Raúl Peña Cabrera, Hugo Piaggio y Carlos Espinoza Vi-
llanueva, presentó el anteproyecto destinado a reformar el Código Penal.
Por Resolución Suprema N° 070-81-JUS, del 8 de setiembre de 1981, se constituye
una comisión integrada por juristas como los doctores Luis Roy Freyre, Eduardo
Mimbela de los Santos, Carlos Espinoza Villanueva, Lauro Muñoz Garay, Alfon­
so Aguilar Bustillos, Víctor Maúrtua Vásquez, Nicolás de Piérda y Balta y el Co­
ronel PIP José Cabrera Márquez, encargada de proponer al Ministerio de Justicia
el anteproyecto de Código Penal. El 3 de agosto de 1983, el Ministro de Justicia,
doctor Armando Buendía Gutiérrez, remitió el Proyecto de Ley del Código Penal al
Senado de la República, el que se publicó en el diario oficial El Peruano del 3 al
5 de setiembre de 1984.
Por Ley N° 23 859 del 5 de julio de 1984 se facultó al Poder Ejecutivo a promulgar
mediante decreto legislativo el Código Penal, constituyéndose una Comisión Re-
visora integrada por los doctores Javier Alva Orlandini, Luis Bramont Arias, Hugo
Denegrí Cornejo, Víctor Alfaro de la Peña, Guillermo Bettochi Ibarra, Oriel Bol-
drini Pomareda, Edmundo Haya de la Torre, Segundo Peña Reyna, Víctor Pérez
Liendo, Juan Portocarrero Hidalgo y Bonifacio Quispe C usí . El trabajo de esta

15 —
 E xposición de motivos

Comisión fue publicado en el diario oficial E l Peruano en setiembre y octubre de

1984. Con algunas enmiendas se publica nuevamente del 19 al21 de agosto de 1985.
La Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia, conformada por Resolución
Ministerial N° 193-85-JUS, del 31 de julio de 1985, contando con la colaboración
de sus miembros Edmundo Haya de la Torre, Luis Bramont Arias, Juan Portoca-
rrero Hidalgo y José Tello Campodónico, sobre la base de los proyectos anterio­
res elaborados por la Comisión Revisora constituida por Ley N° 23859, elaboró
el propio dándose a publicidad en el diario oficial El Peruano del 31 de marzo al
2 de abril de 1986. Como secretario participó el Dr. Jorge Rodríguez Vélez.
El 25 de octubre de 1988 se expidió la Ley N° 24911 ampliándose el plazo con­
cedido por Ley N° 23859 a todo lo que resta del periodo constitucional, a fin de
que el Poder Ejecutivo promulgue mediante decreto legislativo el Código Penal.
Con este propósito se conformó una nueva Comisión Revisora a la que se le au­
toriza introducir las reformas que estimare pertinentes, así como a convocar a las
personas e instituciones que tuvieran interés en hacer conocer sus opiniones y su­
gerencias sobre el Proyecto de Código Penal de 1986 trabajado por la Comisión
Consultiva del Ministerio de Justicia. Los miembros de esta Comisión fueron los
doctores René Núñez del Prado, Felipe Osterling Parodi, Rolando Breña Pantoja,
Flavio Núñez Izaga, Benjamín Madueño Yansey, Duberly Rodríguez Tineo, Carlos
Espinoza Villanueva, Pedro Méndez Jurado, Luis Bramont Arias, Luis Roy Freyre
quien reemplazó al Dr. Luis Corvetto Cabrera y Ricardo Váscones Vega. Cola­
boraron con esta los doctores Raúl Peña Cabrera, Carlos Lecaros Cornejo, Feli­
pe Andrés Villavicencio Terreros, César San Martín Castro, Luis Lamas Puccio y
Víctor Prado Saldarriaga. Actuó como secretaria letrada Ana María Valencia Ca-
tunta. Con fecha 9 de setiembre de 1989, se publica el Proyecto del Código Penal
(Parte General) y el 17 de julio de 1990 es publicado el Proyecto del Código Pe­
nal en su versión completa (Partes General y Especial).
Por Ley N° 25280 el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la
atribución de dictar, en el término de noventa días, el Código Penal, mediante de­
creto legislativo, designando a la presente Comisión Revisora integrada por tres
senadores, doctores Javier Alva Orlandini, Luis Gazzolo Miani y Absalón Alarcón
Bravo de Rueda; tres diputados, doctores Gilberto Cabanillas Barrantes, Eduardo
López Therese y José Baffigo Torre; un representante del Ministerio Público, Dr.
Pedro Méndez Jurado; del Poder Judicial, Dr. Carlos Espinoza Villanueva; del Mi­
nisterio de Justicia, Dr. Juan Portocarrero Hidalgo; de la Federación Nacional de
Colegios de Abogados, Dr. Luis López Pérez; del Colegio de Abogados de Lima,
Dr. Luis Bramont Arias. La Comisión contó con la colaboración de los Doctores
Roberto Keil Rojas y Gonzalo de las Casas, en lo que respecta a delitos económi­
cos, financieros y monetarios; y del doctor Raúl Peña Cabrera.

16
 E xposición de motivos

Del mismo modo prestaron su valioso concurso los secretarios letrados Ana María
Valencia Catunta, Pablo Rojas Zuloeta, María del Pilar Mayanga Carlos, Javier
López Moreno, Miguel Carbajal Espinoza y Rosa Sandoval de Carranza.
La Ley N° 25305 prorrogó por sesenta días el plazo para la revisión del Proyecto
y la promulgación del Código Penal.
Es dable reconocer que el Código Penal cuya vigencia cesa, constituyó en su épo­
ca un paso trascendental con relación a las ciencias penales que le antecedieron.
Sin embargo el paso irreversible del tiempo, con los nuevos avances doctrinales
y la explosiva realidad social del país estremecieron su estructura funcional. El
fenómeno criminal con los índices alarmantes y las nuevas modalidades violentas
de la desviación social presionaban por mejores propuestas de reacción punitiva.

CONTENIDO
Hasta hace poco la tendencia era la de hacer una reforma parcial del Código Pe­
nal; pero desde 1979, con la promulgación de la Constitución Política del Estado,
se entendió que había llegado el momento de afrontar la reforma total del ordena­
miento jurídico punitivo. Esta empresa debería abocarse no solamente a adaptar el
Código Penal al sistema político dibujado por la Constitución, sino también a las
nuevas realidades de nuestra sociedad y a los avances que presenta en esta hora
la política criminal, la dogmática penal, la criminología y la ciencia penitenciaria.
El Código Penal persigue concretar los postulados de la moderna política crimi­
nal, sentando la premisa de que el Derecho Penal es la garantía para la viabilidad
posible en un ordenamiento social y democrático de Derecho.
El Código Penal en su Título Preliminar enarbola un conjunto de principios ga-
rantistas como son: finalidad preventiva y protectora de la persona humana de la
ley penal (art. I); legalidad, según el cual la actividad punitiva del Estado debe te­
ner apoyo pleno, claro y completo en la ley (art. II); prohibición de la aplicación
analógica de la ley penal (art. III); principio de la lesividad o puesta en peligro de
bienes jurídicos para la aplicación de las penas (art. IV); garantía jurisdiccional,
las sentencias no pueden ser dictadas más que por juez competente (art. V); ga­
rantía de ejecución, exige que la pena se cumpla en el modo previsto por la ley
(art. VI); responsabilidad penal como fundamento de la aplicación de la pena (art.
VII); proporcionalidad de la pena a la responsabilidad por el hecho y de la medida
de seguridad a intereses públicos predominantes (art. VIII); función retributiva,
preventiva, protectora y resocializadora de la pena, y los fines de curación, tutela
y rehabilitación de las medidas de seguridad (art. IX); aplicación de las normas
generales del Código Penal a las leyes especiales (art. X).

17
 E xposición de motivos

Aplicación espacial
La novedad consiste aquí en aceptar el criterio de la ubicuidad para determinar el
lugar de comisión del delito, pudiendo ser aquel sitio en que se produjo la acción
u omisión o el de la manifestación del resultado (art. 5).

Aplicación temporal
1. En acatamiento del artículo 233 inciso 7) de la Constitución Política, se pres­
cribe la aplicación de “lo más favorable al reo en caso de conflicto en el tiem­
po de leyes penales” (art. 6). De esta manera el Proyecto sustituye el princi­
pio de la unidad de ley aplicable, ya fuese la precedente, la subsecuente, o
la intermedia, según consagra el artículo 7 del Código Penal de 1924, por el
nuevo principio de la combinación, que toma lo más benigno que tenga cada
una de las normas sucesivas.
2. Las leyes penales temporales o pasajeras, denominadas así porque regirán
durante un tiempo predeterminado en su propio texto, se aplican a todos los
hechos delictivos realizados en la época de su vigencia, aunque ya no estuvie­
ren en vigor al producirse el juzgamiento, salvo que otra ley prescriba después
lo contrario. La razón de esta nueva norma proyectada está en que, de no ser
así, se cometería el absurdo de anunciar la ineficacia de las leyes temporales
cuando, los delitos que prevé, fueren cometidos ante la inminencia de fini­
quitar el tiempo de su vigor (art. 8).
3. En cuanto al momento en el que debe considerarse cometido un delito, el Pro­
yecto indica que no es otro que el correspondiente a la acción u omisión, sin
tomar en cuenta el instante en el que se produzca el resultado (art. 9).

Aplicación personal
Fundándose en la igualdad ante la ley, el artículo 10 reconoce prerrogativas en ra­
zón de la función o cargo previstas en leyes o tratados internacionales.

HECHO PUNIBLE

Bases de la punibilidad
1. Se subsana un importante vacío legislativo al señalarse los requisitos para
que la comisión por omisión pueda llegar a ser castigada. Teniendo en este
tema como fuentes al Proyecto Alternativo Alemán de 1966 (parágrafo 12) y
el Código Penal de Alemania Occidental de 1975 (parágrafo 13), el Proyecto
de la Comisión Revisora Nacional precisa que el omitente del impedimento
de un hecho punible será sancionado cuando tenga el deber legal o jurídico

18
 E xposición de motivos

libremente aceptado de paralizar su realización (deber de garante), o si ha

creado un peligro inminente que fuere propio para que el evento se produzca
(conducta precedente del autor), siempre que la omisión corresponda al tipo
penal de una comisión mediante un hacer (art. 13).
2. Notable innovación es la que se refiere al tratamiento prelegislativo del error
(art. 14). Tradicionalmente se han utilizado los términos de error de hecho
y error de Derecho. Las nuevas fórmulas sustitutivas de error de tipo y error
de prohibición indican contenidos distintos a los aludidos con las denomina­
ciones tradicionales. Mientras que las expresiones lingüísticas antiguas, hoy
superadas por el progreso de la doctrina penal, permitían distinguir entre lo
fáctico y lo jurídico, ocurre ahora que el error de tipo está referido a todos los
elementos integrantes del mismo, ya sean valorativos, fácticos y normativos
(circunstancias de hecho, justificantes o exculpantes), quedando el error de
prohibición vinculado a la valoración de la conducta frente al ordenamiento
jurídico en su totalidad (no responsabilidad por el error). Siguiendo una ten­
dencia alemana manifestada uniformemente en el Proyecto de 1962 (pará­
grafo 20, inc. 2), en el Proyecto Alternativo (parágrafo 19, inc. 1) y en el vi­
gente Código Penal de Alemania Occidental (parágrafo 16, inc. 1), la misma
que trascendiera al Proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica (art.
27), sucede que el documento prelegislativo que se motiva prescribe que el
error de tipo vencible se castiga como infracción culposa cuando se hallare
prevista como tal en la ley; reservándose la pena atenuada, aun por debajo
del mínimo legal indicado para la infracción dolosa, si se tratare de un error
de prohibición vencible. En verdad, el documento prelegislativo nacional si­
gue a la propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal Español de 1983
(art. 17, inc. 3), al decidirse por la atenuación obligatoria, no así facultativa
del error de prohibición vencible.
3. En reconocimiento a la heterogeneidad cultural de los habitantes de nuestro
país, pero sin recurrir a una terminología despectiva con la que infelizmente
utilizó el “Código Maúrtua” (“salvajes”, “indígenas semicivilizados o de de­
gradados por la servidumbre y el alcoholismo”), el proyecto de la Comisión
Revisora ha dado acogida a una forma especial de error conocida en la doc­
trina como “error de comprensión culturalmente condicionado”. En este sen­
tido, quien por su cultura o costumbre (no así por anomalía psíquica u otras
causas de inimputabilidad prevista en el art. 20, inc. 1 de este Proyecto), co­
mete un hecho punible sin ser capaz de poder comprender, por tales motivos,
el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa compren­
sión, estará exento de pena. La sanción se atenuará si, por iguales razones, la
capacidad que se indica se encontrare únicamente disminuida (art. 15).

19
 E xposición de motivos

Tentativa
1. A diferencia del Código Penal de 1924, en el que la atenuación de la pena para
la tentativa tiene nada más que una aplicación facultativa, en el actual Proyec­
to, la benignidad anotada asume un sentido de obligatoriedad para el juzgador
(art. 16).
2. Como consecuencia de la norma propuesta en el artículo IV del Título Pre­
liminar del Proyecto que se motiva, texto que estipula que la imposición de
pena solo acontece ante la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, re­
sulta que ahora se ha previsto la impunidad de la tentativa cuando es abso­
lutamente inidónea, ya sea por la ineficacia del medio empleado o por la im­
propiedad del objeto sobre el que recae la acción (art. 17). Es así como desa­
parecerá de nuestro ordenamiento jurídico la punibilidad del delito imposible
(que se sustenta en la peligrosidad del autor), tanto por no existir bien jurídico
alguno dañado o arriesgado, como también por la falta de alarma social.

Causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal

1. El texto del estado de necesidad justificante (art. 20, inc. 4) tiene su fuente
en el parágrafo 34 del Código Penal Alemán (1975). Las innovaciones intro­
ducidas en el tema son las siguientes: a diferencia del artículo 85 inciso 3,
del Código Penal de 1924, el dispositivo que se propone ha sido redactado
en función de otro distinto reservado para el estado de necesidad exculpante;
la amenaza queda concretada al peligro, suprimiéndose la alusión a la ame­
naza de sufrir “un mal”, vocablo que trae reminiscencias morales; el peligro
debe ser actual; se amplía la eximente en favor de quien conjura el peligro
que amenaza a otra persona; el bien protegido debe resultar preponderante
respecto al interés dañado; y, el medio empleado para vencer el peligro debe
ser adecuado.
2. En otro numeral del Proyecto se trata del estado de necesidad exculpante (art.
20, inc. 5). Su fuente se encuentra en el parágrafo 35 inciso 10 del Código Pe­
nal Alemán. Constituye un caso expreso de no exigibilidad de otra conducta
que se diferencia del estado de necesidad justificante por indicar en numerus
clausus cuáles son los bienes jurídicos elementales, en el sentido de impor­
tantes, que deben ser amenazados, así como por resaltar la antijuricidad del
hecho, todo lo cual se explica en razón de que el presupuesto de la exclusión
de culpabilidad no está en la colisión de bienes jurídicos de distinta jerarquía
en la que se deba proteger el más importante, sino en el conflicto de intereses
jurídicos de idéntico o similar rango, en donde la presión psíquica hace no
exigible un comportamiento adecuado a derecho. La segunda diferencia queda
puntualizada al exigir el texto proyectado que cuando la amenaza compromete

20
 E xposición de motivos

a otra persona, esta debe tener estrecha vinculación con el que actúa por nece­
sidad. En un segundo párrafo se dice que no procede la exención de respon­
sabilidad penal “si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peli­
gro en atención a las circunstancias, especialmente cuando hubiese causado
el peligro o estuviese obligado por una particular relación jurídica”, fórmula
mucho más explícita que la contenida en el artículo 85 inciso 3 del Código
Penal de 1924 (“[...] si en las circunstancias en que se ha cometido el acto no
podía razonablemente exigirse del autor el sacrificio del bien amenazado”).
3. Aun cuando la fórmula de la obediencia jerárquica del Proyecto (art. 20, inc.
9), es exactamente igual a la del Código Penal vigente (art. 85, inc. 5), cabe
destacar que la Comisión Revisora interpreta, que con las locuciones “orden
obligatoria”, “autoridad competente” y “ejercicios de sus funciones” se alu­
de tácitamente, pero de manera suficiente, a que la orden superior no debe
ser manifiestamente ilícita, no siendo necesario, en tal sentido, indicarlo así
expressis verbis.
4. La coincidencia de voluntades, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de un
delito, no tiene penalmente el significativo valor que ostenta el acuerdo ajus­
tado por las partes en el área del Derecho Privado. Sin embargo, teniéndose
en consideración que en el campo penal no siempre son públicos los intere­
ses ofendidos, el Proyecto de la Comisión Revisora admite, entre otras causas
de exención de responsabilidad penal, el actuar con el consentimiento válido
del titular de un bien jurídico, siempre que este sea de libre disposición (art.
20, inc. 10).
El presente Proyecto, a diferencia del “Código Maúrtua”, prescribe con un ca­
rácter facultativo, mas no imperativo, la reducción de la pena por debajo del
mínimo legal señalado para el hecho cometido, cuando el agente tuviere más de
18 años de edad y menos de 21 años de edad al momento de realizar la in­
fracción y para las personas mayores de 65 años (art. 22).

Autoría y participación
1. La pena del cómplice secundario, que conforme al Código Penal en vigor es
de atenuación facultativa, en el Proyecto que se motiva resulta de obligatoria
disminución, debiendo imponerse la sanción por debajo del mínimo legal se­
ñalado para el delito cometido (art. 21).
2. El texto que establece la responsabilidad penal de las personas físicas que ac­
túan en representación de una persona jurídica, (art. 27), ha sido tomado del
artículo 15 bis del Código Penal Español (adicionado por la Ley Orgánica
8/1983), así como también del artículo 31 de la Propuesta del Anteproyecto
del Nuevo Código Penal Español de 1983. Siguiendo, en su mayor parte, el

21 --------------
 Exposición de motivos

artículo de la primera fuente citada, el dispositivo proyectado exige que con­

curran en la persona representada, mas no necesariamente en el representan­
te, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de­
lictiva requiera para ser sujeto activo.

Las penas
La Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia criminógena de la prisión,
considera que la pena privativa de libertad mantiene todavía su actualidad como
respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se
desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a
los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que
no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la
construcción y sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar nue­
vas formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente
la paz social y la seguridad colectivas.

Clases de penas
1. El sistema de sanciones del Proyecto resulta positivamente innovador. La Comi­
sión Revisora estima haber perfeccionado la pena privativa de libertad al unificarla
(eliminando las penas de intemamiento, penitenciaria, relegación y prisión),
y permitiendo sea sustituida, en los casos expresamente indicados, por otras
formas de sanciones que no importen recortar la libertad ambulatoria. No pue­
de negarse la audacia con que el Proyecto ha previsto la aplicación de penas
limitativas de derechos distintas a la privación de la libertad ambulatoria, pero
hay que considerar que la densa población carcelaria, los efectos perniciosos
de la prisión y la escasez de recursos públicos para cubrir las más elementales
necesidades que exige al respecto la condición humana, compelen a indagar
por soluciones que, sin ser perfectas, constituyan al menos un relativo avan­
ce en la lucha contra el delito.
2. El Proyecto prevé un elenco de penas marcadamente simple. Las sanciones
son de tres clases: privativa de libertad, restrictiva de libertad, limitativa de
derechos y multa (art. 28).
3. La unificación de la pena privativa de libertad se ha hecho siguiendo una ten­
dencia legislativa que tuvo su origen en el Proyecto Alternativo Alemán de
1966 (parágrafo 36). La citada pena se extiende de dos días a 25 años (art.
29).
4. Las penas limitativas de derechos son la de prestación de servicios a la comu­
nidad, la limitativa de días libres e inhabilitación (art. 31). Dichas sanciones se
aplican como autónomas, o como sustitutivas de la pena privativa de libertad,

22
 E xposición de motivos

cuando la pena reemplazada, en criterio del juzgador, no sea superior a 3 años

(art. 32). La pena de prestación de servicios a la comunidad consiste en traba­
jos gratuitos que realiza el condenado en centros asistenciales, escuelas, hos­
pitales, orfanatos, etc. (art. 34). La sanción limitativa de días libres impone la
obligación de permanecer los sábados, domingos y feriados por un mínimo
de 10 horas y un máximo de 16 horas en total por cada fin de semana, en los
establecimientos que se organicen con fines educativos (art. 35). Tanto una
como otra de las penas limitativas de derechos referidas se extienden de 10 a
156 jornadas de servicio o limitación semanales. El incumplimiento no justi­
ficado de estas penalidades tendrá el efecto de convertirlas en sanción priva­
tiva de libertad, de acuerdo a las equivalencias que se precisan en el artículo
52 del Proyecto (art. 33).
5. La inhabilitación experimenta importantes modificaciones con respecto al
Código Penal vigente. En primer lugar, se suprime el carácter perpetuo de la
inhabilitación y se fija en 5 años el máximo de su duración (art. 38). En segun­
do término, el Proyecto precisa los casos en que la inhabilitación se aplicará
como pena accesoria, permitiendo de esta manera adecuarla a la naturaleza
del deber infringido (art. 39).
6. La pena de multa se extiende de 10 a 365 días, salvo disposición distinta de
la ley (art. 42).
7. La expatriación y la expulsión del país, según se trate de peruanos y de extran­
jeros, se aplican después de cumplida la pena privativa de libertad (art. 30),
tienen una duración máxima de diez años y solo proceden en delitos graves.

Aplicación de la pena
1. El Proyecto consagra el importante principio de la coculpabilidad de la so­
ciedad en la comisión del delito cuando prescribe que el juzgador deberá te­
ner en cuenta, al momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las
carencias sociales que hubieren afectado al agente (art. 48). En esta forma
nuestra colectividad estaría reconociendo que no brinda iguales posibilidades
a todos los individuos para comportarse con adecuación a los intereses ge­
nerales, aceptando una responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea
culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce
en nombre de la sociedad. La Comisión Revisora conceptúa que la culpabili­
dad a la que se alude, disminuye o desaparece en la misma medida en que el
delincuente haya tenido las oportunidades de comportarse según las normas
de convivencia social.
2. Una verdadera innovación es la consistente en la forma en que debe compu­
tarse la detención preventiva en los casos de sentencia a pena privativa de

23
 E xposición de motivos

libertad de cumplimiento efectivo. A diferencia del carácter facultativo que

en el Código Penal vigente tiene el descuento de la prisión sufrida antes de
dictarse la condena (art. 47), la Comisión Revisora propone que la reclusión
preventiva sea descontada obligatoriamente de la sanción impuesta a razón
de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención (art. 47).

Conversiones de la pena privativa de libertad

El documento prelegislativo que se motiva establece que, en ciertos casos, el juzga­
dor podrá convertir una pena privativa de libertad no mayor de 3 años por otra que
puede ser de multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres
(art. 52). Si el condenado no cumpliera injustificadamente con el pago de la mul­
ta o con la prestación del servicio asignado o con las jomadas de limitación de
días libres, la conversión procedente será revocada, debiendo entonces ejecutarse
la privativa de libertad señalada en la sentencia. El descuento de la pena no pri­
vativa de libertad cumplida con anterioridad a la revocatoria se hará de acuerdo
con las equivalencias señaladas (art. 56). También procederá la revocación si es
que, dentro del plazo de ejecución de la pena ya convertida, el condenado come­
te un delito doloso sancionado en la ley con privación de libertad no menor de 3
años. En el último caso indicado, la revocatoria opera automáticamente (art. 57).

Suspensión de la ejecución de la pena

Uno de los requisitos para que proceda la suspensión de la ejecución de la pena
privativa de libertad consiste en que la sanción impuesta no debe ser mayor de 4
años. El plazo de suspensión, vale decir el término de prueba, tiene un máximo de
3 años (art. 57). A diferencia del Código Penal en vigor, el Proyecto fija las reglas
de conducta a imponerse, precisándose también los casos en los que se considerará
a la condena como no pronunciada (arts. 58 y 61, respectivamente).

Reserva del fallo condenatorio

Se consigna otra innovación de importancia consistente en que el juzgador se abs­
tiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia en la que estaría fijada la pena.
El Proyecto enumera los casos en que opera la reserva del fallo condenatorio (art.
62), siendo destacable la circunstancia referente a que el delito esté sancionado
con privación de libertad no superior a 3 años, así como también el requisito de
una penalidad que no supere las 90 jomadas de prestación de servicios a la co­
munidad o de limitación de días libres. Las reglas a imponerse en el momento
de acordar la reserva del fallo condenatorio están expresamente contenidas en un
numeral aparte (art. 64).

24
 E xposición de motivos

Exención de pena
Se trata de otro recurso del Proyecto para evitar se ejecute la pena privativa de li­
bertad de corta duración.
La exención de pena procede en los casos en que la sanción privativa de libertad
señalada para el delito no sea mayor de 2 años, así como también cuando la pena
es limitativa de derechos o multa, todo a condición de que la responsabilidad del
agente sea mínima (art. 68). La Comisión Revisora advierte que la exención de
pena mantiene resabios de la composición (acuerdo entre las partes), instituto que
cristalizó elementales anhelos de justicia y fue socialmente eficaz en la medida en
que superó la venganza privada.

Rehabilitación
Estando en la línea de la simplificación administrativa, el Proyecto prescribe que
la rehabilitación no necesita trámite alguno, debiendo producirse automáticamente
(art. 69). La rehabilitación tiene el efecto de cancelar las anotaciones o registros
relativos a la condena que se impuso, lo que importa guardar absoluto silencio
respecto a los antecedentes policiales, judiciales y penales (art. 70).

De las medidas de seguridad

El Código Penal de 1924 incluyó un amplio catálogo de medidas de seguridad.
No obstante esta previsión, las limitaciones económicas del Estado frenaron toda
posibilidad de que fueran realmente aplicadas. La Comisión Revisora, consciente
de esta negativa experiencia, ha buscado conciliar la aplicación de estas medidas
con las inmediatas posibilidades materiales del Estado. En este sentido, solo se
prevén dos clases de medidas de seguridad: la internación y el tratamiento ambu­
latorio (art. 71).

Extinción de la acción penal y de la pena

Entre todas las causas extintivas merece destacarse la prescripción de la acción
penal. El Proyecto señala que esta prescripción opera al transcurrir el tiempo se­
ñalado en la ley para el delito que se trate, siempre que la sanción sea privativa de
libertad. Para ilicitudes que tienen penas no privativas de libertad, la acción penal
prescribe a los 3 años (art. 80). Por otro lado, se fijan los plazos en que comien­
za la prescripción de la acción penal para los delitos instantáneos, continuados y
permanentes (art. 82). La innovación más importante de esta materia radica en el
reconocimiento del derecho que tiene el procesado para renunciar a la prescrip­
ción de la acción penal (art. 91).
En esta forma, se quiere evitar que el juzgador recurra al fácil expediente de computar
el transcurso del tiempo para resolver un caso en el que existan, a criterio del impu­
tado, suficientes elementos de juicio para motivar una sentencia absolutoria.

25
 E xposición de motivos

Consecuencias accesorias
Resaltan, por su importancia y novedad, las distintas medidas aplicables a las
personas jurídicas cuando el delito fuera perpetrado por personas naturales que
actúen en ejercicio de las actividades sociales o utilizando la organización para
favorecer u ocultar las infracciones penales. Entre las medidas enumeradas en el
proyecto destacamos las siguientes: clausura de la empresa, disolución de la socie­
dad, asociación o fundación, y suspensión o prohibición de actividades (art. 105).

Innovaciones propuestas en la parte especial

La parte especial es la expresión de las aspiraciones de justicia de la comunidad
políticamente organizada, sus valores, al cristalizarse legislativamente, adquie­
ren la categoría de bienes jurídico-penales. Efectivamente, solo se selecciona, de
las conductas socialmente dañosas, aquellas que se presentan como intolerables e
igualmente los intereses sociales que aparezcan vitales para la colectividad. Aquí
reside el carácter necesariamente fragmentario del Derecho Penal.
Las valoraciones que el texto punitivo contenga y la insoslayable necesidad de
punición, lógicamente están impregnadas de una concepción ética y política de­
terminada. Ello explica, entonces, que la crisis del poder punitivo se patentiza
en la parte especial, resonando las ideas básicas de las concepciones políticas e
ideológicas históricamente relevantes. En esta parte, por tanto, se ha procurado
estructurar la parte especial del Código Penal para una sociedad pluralista, de­
mocrática y abierta, muy lejos de dogmatismos morales y esquemas monolíticos,
culturales y políticos.
En la parte general del Derecho Penal, se tratan el delito y la pena de modo abstrac­
to. Al lado de la teoría del sujeto responsable, se analizan la teoría del delito y la
teoría de la pena. Por el contrario, la parte especial abarca la explicación concreta
de los delitos y las penas correspondientes, es decir, las características específicas
de cada hecho delictuoso y el marco penal que le corresponde. Su contenido prin­
cipal lo constituyen los tipos legales. Por ello, el tratamiento de la tipicidad en la
parte general tiene una aplicación significativa para la parte especial. El alcance
y desarrollo dado a la tipicidad como nota del delito repercutirá directamente en
el análisis de cada uno de los tipos legales y en su sistematización. El tipo legal
constituye, por ende, el eje principal de la parte especial, asumiendo función ga-
rantizadora, indiciaría y motivadora.
La parte especial del nuevo Código Penal contiene nuevos tipos legales, así como
innovaciones de carácter técnico-jurídico en las figuras tradicionales, en relación
con el de 1924. Con la finalidad de determinar materialmente y ordenar los tipos
legales, se ha tenido como criterio sistematizador al bien jurídico:

26
 Exposición de motivos

1. En este orden de ideas, dentro del Título de los Delitos contra la Vida, el Cuerpo
y la Salud, se suprime el término “intencionalmente” en el delito de homicidio,
considerado en el Código anterior para hacer realmente el aspecto subjetivo; se
hace mención expresa al ascendiente o descendiente adoptivo y al concubino
como sujetos pasivos en el delito de parricidio; se incluye al homicidio piado­
so como delito consistente en matar a un enfermo incurable quien le solicita al
autor, de manera expresa y consciente, que le quite la vida para poner fin a sus
intolerables dolores. También dentro del mismo título, el Código Penal prevé
como delitos el aborto sentimental (o ético) y el eugenésico. De esta manera, se
protege el derecho a la vida del ser en formación, amparado constitucionalmente
(art. 2, inc. 1), pues al que está por nacer se le considera nacido para todo
cuando le favorece.
2. La consideración del delito de genocidio en el Código Penal plasma lo previsto
por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de
1948, aprobada en el Perú en 1959, cumpliendo con lo dispuesto con la Consti­
tución Política que prohíbe la discriminación por razón de sexo, raza, religión,
opinión o idioma. En este delito se ataca al ser humano global e internacional-
mente; de ahí la especial importancia para el Derecho Internacional. Se ataca
al sujeto en cuanto persona y se le trata de destruir en todas las dimensiones,
legándole por medio de exterminio, su existencia, posición, desarrollo e his­
toria. Todos sus bienes personalísimos son afectados.
3. Dentro de un solo Título se incluyen los diversos Delitos contra la Libertad
Individual, entre ellos los delitos de violación de la intimidad. La protección
del derecho a la intimidad tiene reconocimiento de carácter universal desde
que la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos afirma que
“nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su domicilio
o su correspondencia, ni ataques a su honra ni a su reputación”. Se sancionan,
asimismo, los delitos de violación de la libertad de expresión, que es un bien
jurídico que tiene protección constitucional.
4. Los delitos de violación de la libertad de trabajo constituyen la materialización
de la protección constitucional de los derechos laborales en el Código Penal.
Nuestra ley fundamental establece que en toda relación laboral se prohíbe
cualquier condición que impida el ejercicio de los derechos constitucionales
de los trabajadores o que desconozca o rebaje su dignidad y que nadie puede
ser obligado a prestar trabajo personal sin su libre consentimiento y sin la de­
bida retribución (art. 42). En este capítulo se reprimen, entre otras conductas,
los atentados contra la libertad de sindicalización; el compeler al trabajador a
laborar sin la debida retribución o sin las condiciones de seguridad e higiene
industriales; el obligar a otro a celebrar contrato de trabajo a adquirir mate­
rias primas o productos industriales o agrícolas; la retención indebida de las

27
 E xposición de motivos

remuneraciones o indemnizaciones de los trabajadores; el incumplimiento de

las resoluciones consentidas o ejecutoriadas de la Autoridad Administrativa
de Trabajo y la distorsión dolosa de la producción.
5. El nuevo Código Penal prevé un conjunto de conductas que atenían contra los
derechos intelectuales. Así, los tipos legales que contienen los delitos contra
los derechos de autor y contra la propiedad industrial buscan prevenir y san­
cionar conductas que atenían contra bienes jurídicos con sustento constitu­
cional cuales son, los derechos del autor y del inventor. La Constitución Po­
lítica, dentro de los derechos fundamentales de la persona, abarca el derecho
a la libertad de creación artística y científica; y del capítulo referido a la pro­
piedad, afirma que el Estado garantiza los derechos del autor y del inventor a
sus respectivas obras y creaciones por el tiempo y en las condiciones que la
ley señala. Garantiza, asimismo, los nombres, marcas, diseños, modelos in­
dustriales y mercantiles.
6. Las conductas que vulneran los bienes culturales son reprimidos en el Título de
los Delitos contra el Patrimonio Cultural. Dada nuestra riqueza cultural y nues­
tra tradición milenaria, en el Preámbulo de la Constitución Política se estable­
ció como principio la defensa del patrimonio cultural de la Patria. En el texto de
nuestra norma jurídica fundamental se expresa que los yacimientos y restos ar­
queológicos, construcciones, objetos artísticos y testimonios de valor histórico,
declarados patrimonio cultural de la Nación, están bajo el amparo del Estado.
La ley regula su conservación, restauración, mantenimiento y restitución.
Por ello, sehacenecesarialarepresiónde conductas depredadoras de losyacimientos
arqueológicos prehispánicos, su tráfico ilegal y otras lesivas a dicho bien
jurídico.
7. La ley penal no podía permanecer insensible ante la evolución y complejidad
de la actividad económica entendida como un orden. Con basamento cons­
titucional, el nuevo Código Penal no prescinde de la represión de los delitos
que atenían contra el orden económico. Nuestra norma fundamental garanti­
za el pluralismo económico y la economía social de mercado, principios que
deben guardar concordancia con el interés social. Asimismo, se establece la
promoción por parte del Estado del desarrollo económico y social mediante
el incremento de la producción y de la productividad y la racional utilización
de los recursos. El sistema, por tanto, tiene como objetivo fundamental el bie­
nestar general. La delincuencia económica atenta contra este ordenamiento
que resulta fundamental para la satisfacción de las necesidades de todos los
individuos de la sociedad y, por ello, debe reprimirse. En esta orientación el
Código Penal dedica un Título al tratamiento de los Delitos contra el Orden
Económico. Se prevén como delictivas conductas monopólicas, oligopólicas

28
 E xposición de motivos

y prácticas y acuerdos restrictivos de la competencia en la actividad comer­

cial mercantil. El bien jurídico protegido es, entonces, la libre competencia.
Dentro de los delitos contra el orden económico también se incluyen, en otros
capítulos, el acaparamiento, la especulación y la adulteración que anterior­
mente se regulaban en una ley especial.
8. Otro rubro innovador lo constituyen los Delitos contra el Orden Financiero.
En este capítulo se pretende proteger las leyes, normas y regulaciones vincula­
das al sistema financiero; se busca protegerlas de acciones u omisiones que
las vulneren. El mandato constitucional es claro al precisar que la actividad
bancaria, financiera y de seguros cumple una función social de apoyo a la
economía del país y no puede ser objeto de monopolio privado directa ni in­
directamente. Es más, la ley establece los requisitos, obligaciones, garantías
y limitaciones a las empresas respectivas. El Estado no puede permanecer in­
diferente ante la inseguridad y tangibilidad de los ahorros de la población, así
como de la adecuada administración de dichos recursos y fondos. Se aspira,
pues, a la correcta y seria colocación de los créditos. El sistema financiero
constituye así la columna vertebral que sostiene la actividad económica del
Estado.
La actividad financiera apoya el desarrollo de la economía de las diversas
regiones y de todos los sectores económicos de la población de acuerdo con
los planes de desarrollo. Se prohíben los monopolios privados directos e in­
directos y las empresas están sujetas a requisitos, obligaciones, garantías y
limitaciones establecidas por ley. Es la Superintendencia de Banca y Seguros
la institución que en representación del Estado ejerce el control de las em­
presas bancarias, financieras, de seguros y las demás que operan con fondos
del público, y el Banco Central de Reserva el ente que regula la moneda y el
crédito del sistema financiero.
El Código Penal prevé conductas contra el sistema financiero, desde dentro
como fuera de él. La concentración de créditos que deriven en insolvencia y
liquidación, la negativa a proporcionar información o hacerlo falsamente con
el objetivo de ocultar situaciones de insolvencia o iliquidez, la ilegalidad o
informalidad financiera, son algunas de las conductas punibles.
9. El Código presenta otra innovación cuando se refiere a los Delitos contra el
Orden Monetario. Se traslada a este Título las figuras ubicadas en el Código
de 1924 bajo el de Falsificación de Moneda e introduce algunos tipos legales
relacionados con situaciones que atenían contra el orden monetario estable­
cido por la propia Constitución Política. Nuestra norma fundamental estable­
ce que la Ley determina el sistema monetario de la República y que el Ban­
co Central de Reserva cumple por delegación del Estado las tareas de emitir

29
 E xposición de motivos

billetes y acuñar monedas, además de regular la moneda, defender la estabi­

lidad monetaria y administrar las reservas internacionales.
10. El tráfico ilícito de drogas, anteriormente comprendido en una ley especial, aho­
ra es incluido dentro de los delitos contra la salud pública. Lo que se pretende
proteger es, precisamente, la salud pública. Respecto de la legislación anterior,
el Código, además de variación en cuanto a la penalidad de los tipos legales,
precisa que la posesión de droga para que sea delito, debe tener como finalidad
el tráfico. Se establece, además, criterios para determinar si la droga poseída
tiene como finalidad el consumo: correlación peso-dosis, pureza de la droga y
aprehensión de la misma. También se reprime el favorecimiento al cultivo.
11. La Constitución Política es contundente al señalar que todos tenemos el dere­
cho de habitar en un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y ade­
cuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la natura­
leza y que todos tenemos el deber de conservar dicho ambiente. Además, el
Estado está obligado a prevenir y controlar la contaminación ambiental. Con
este objetivo protector, el Código Penal prevé los delitos contra los recursos
naturales y el medio ambiente. El medio ambiente constituye un bien jurídi­
co de carácter socioeconómico, ya que abarca todas las condiciones necesa­
rias para el desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y económicos.
Su protección es un elemento fundamental de la existencia y supervivencia
del mundo. Los controles sociales extrapenales y una adecuada legislación
administrativa al respecto, deberán operar junto al Código Penal.
Toda actividad humana por sí misma es contaminante máxime si es indus­
trial. Por ello, a fin de establecer un criterio que compatibilice la explotación
industrial con la protección del medio ambiente, el Código Penal precisa que
el acto contaminante debe sobrepasar los límites establecidos para que cons­
tituya delito.
12. En orden a preservar el Estado Democrático y Social que establece nuestra
Constitución Política, se reprime el delito de terrorismo que ahora ocupa un
capítulo dentro de los Delitos contra la Tranquilidad Pública. En esta materia
lo relevante es la supresión de la equiparación de los autores y cómplices a
efectos de la determinación de la pena que establecía la legislación anterior y
que resultaba violatoria de los principios fundamentales del Derecho Penal.
En este Título se prevé la figura del arrepentimiento de personas sujetas o no
a investigación policial o judicial o que estén cumpliendo pena, hecho que
genera, según sea el caso, la reducción, exención o remisión de la pena.
También se tipifican como delictivas la desaparición forzada de personas por
parte de funcionario o servidor público y a los que no tengan dicha condición

30
 E xposición de motivos

pero que actúen bajo órdenes de funcionarios. De esta manera, se protege a

las personas de conductas atentatorias contra los Derechos Humanos.
13. Los Delitos Tributarios constituyen otra innovación que presenta el nuevo texto
punitivo. Constitucionalmente todos los ciudadanos tienen el deber de pagar los
tributos que les corresponden y de soportar equitativamente las cargas estable­
cidas por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos (art. 77). Ade­
más, el pago de tributos, así como su supresión o modificación y la concesión de
exoneraciones y otros beneficios tributarios están regulados por la ley. Por ello,
el Código Penal reprime a las personas que realicen conductas constitutivas del
delito de contrabando, la defraudación de rentas de aduanas, la defraudación
tributaria y la elaboración y comercio clandestino de productos.
14. Entre las figuras que han sido suprimidas respecto de la legislación penal an­
terior, están los delitos de riña, duelo, adulterio y piratería marítima. La razón
de la discriminación radica en que para que una conducta constituya delito,
debe lesionar o poner en peligro un bien jurídico. En estos casos no se vulne­
ran bienes jurídicos.

Reincidencia y habitualidad
Resulta imperativo connotar las razones principales por las que la Comisión Revi-
sora decidió proscribir del Proyecto de Código Penal, los institutos penales de la
reincidencia y la habitualidad. Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en
nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que susten­
tan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). La
Comisión Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico,
el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la re­
incidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias
condenas precedentes, por lo demás, debidamente ejecutadas. Dentro de este razo­
namiento, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas
consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio non
bis in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito), el mismo
que se encuentra consagrado en el artículo 233 inciso 11 de la Carta Política. La
experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas en nombre
de la reincidencia y habitualidad no han servido para atemorizar, de conformidad
con criterios de prevención general, todo lo cual ha llevado a la Comisión Revi­
sora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del
derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspició con el fin de reco­
mendar la aplicación de medidas eliminatorias y de segregación social.

31
 MIEMBROS DE LA COMISIÓN REVISORA
DEL CÓDIGO PENAL

Dr. Javier ALVA O R L A N D IN I

Presidente
Representante del Senado de la República

Dr. L uis G A Z Z O L O M IA N I
Representante del Senado de la República

Dr. A bsalón A L A R C Ó N BRAVO D E R U E D A

Representante del Senado de la República

Dr. G ilberto C A B A N IL L A S B A R R A N T E S
Representante de la Cámara de Diputados

Dr. E duardo L Ó P E Z H IE R E S E
Representante de la Cámara de Diputados

Dr. José B A F F IG O T O R R E
Representante de la Cámara de Diputados

Dr. Carlos E S P IN O Z A V ILLA N U EV A

Representante del Poder Judicial

Dr. Pedro M É N D E Z JU R A D O
Representante del Ministerio Público

Dr. Juan PO R T O C A R R E R O H ID A L G O
Representante del Ministerio de Justicia

Dr. L uis B R A M O N T A R IA S
Representante del Colegio de Abogados de Lima

Dr. L uis L Ó P E Z P É R E Z
Representante de la Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú
 CÓDIGO PENAL
(Decreto Legislativo N° 635)
Promulgado el 3 de abril de 1991
Publicado el 8 de abril de 1991
Vigente a partir del 24 de abril de 1991
TÍTULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS GENERALES
 TITULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS GENERALES

ARTÍCULO Objeto de la ley penal

E ste C ódigo tien e por objeto la prevención de delitos y faltas com o m edio p rotector
de la persona hum ana y de la sociedad.

N ormas concordantes
C: arts. 1, 2, 3, 159 ines. 1), 2), 3); 162; CP: art. 11; C EP : arts. II, III, X ; CC: arts. 1, 3,
2046; C N A : arts. II, IV; L O M P : arts. 1, 9, 10, 11; D U D H : arts. 1, 2; C A D H : arts. 1, 4, 5, 6

DOCTRINA

Sumario: Fines del Derecho Penal / Función del Derecho Penal / El Derecho Penal como medio
de control social.

_I)_ O
_O_HI_ F ines del D erecho Penal: ALCACER GUIRAO, R. (1997). Fines d el D ere­
cho Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, p. 258. “El fin preventivo del Derecho Penal -además
del fin garantístico de protección del ciudadano frente a la violencia estatal- radica pri­
mordialmente en la protección de bienes jurídicos y solo secundariamente en la protec­
ción de la vigencia de la norma [...] Así el fin de aseguramiento de expectativas operaría
como un fin en sí mismo, si bien de segundo orden, pero también como un medio -dado
su fomento de respeto de las normas- para la consecución del fin prioritario de la protec­
ción de bienes jurídicos”.

_I)_ 0002
_ _ _ F u n ción d el D erecho Penal: GARCIA PABLOS, A. (2005). Introducción al
D erecho P enal. 3a edición. Madrid: Universitaria Ramón Areces, p. 205. “La función
específica del Derecho Penal -la que legitima su existencia- es proteger los bienes jurí­
dicos fundamentales mediante la creación de un marco general de garantías y seguridad
jurídica. El Derecho Penal minimiza, así, la violencia a través de su intervención forma­
lizada y garantista. La pena se legitima porque supone un mal menor (en cuanto reacción
menos aflictiva, menos arbitraria y más controlable) en comparación con otras reacciones
no jurídicas y que cualquier otra alternativa basada en la anarquía punitiva [...].
Por ello, tal vez pueda darse como óptima la fórmula sugerida por FERRAJOLI: un Dere­
cho Penal mínimo que asegure la máxima reducción cuantitativa de la intervención penal,
la más amplia extensión de sus vínculos y límites garantistas y la rígida exclusión de otros
métodos de intervención coercitiva”.

39
A rt. I T ítulo preliminar

I) (1(103 E l D erech o P en al com o m edio de con trol social: MIR PUIG, S. (2002).
________
Derecho Penal. Parte general. 6a edición. Barcelona: Reppertor, §1/1, pp. 47-48. “El
Derecho Penal constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades
actuales. Como todo medio de control social, este tiende a evitar determinados comporta­
mientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposi­
ción de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen; pero el Dere­
cho Penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves -las penas y las
medidas de seguridad-, como forma de evitar los comportamientos que juzga especial­
mente peligrosos —los delitos-”.

Á ! JURISPRUDENCIA

Sumario: CORTE SUPREMA: Objeto de protección del Derecho Penal / El Derecho Penal como
medio de control social / Fin del Derecho Penal vs. responsabilidad penal / Fin del
Derecho Penal y garantía de responsabilidad penal del condenado.

CO RTE SUPREMA
J 0001 O bjeto de p rotección d el D erecho P en a l: “El Derecho Penal tiene encomen­
dado la protección de bienes jurídicos, ya que en toda norma jurídico-penal subyacen jui­
cios de valor positivos sobre bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana
en sociedad; que son por lo mismo merecedores de protección penal a través del poder
coactivo o punitivo del Estado, representado por la pena pública y de ese modo lograr
la paz social en la comunidad” (Ejecutoria Suprema del 18/05/2004, R. N. N° 111-2004-
San Martín. En: CASTILLO ALVA, J. L. (2006). Jurisprudencia penal. Sentencias de la
Corte Suprema de Justicia de la República. Tomo III. Grijley, Lima, p. 71).
J 0002 E l D erech o P e n a l com o m edio de c o n tro l social: “El Derecho Penal constituye
un medio de control social que sanciona aquellos comportamientos que lesionan o ponen
en peligro los bienes jurídicos tutelados por la ley en aras de lograr la paz social, pro­
pósito que se persigue a través del proceso penal” (Ejecutoria Suprema del 15/06/2000,
Exp. N° 820-2000-Tacna. En: URQUIZO OLAECHEA, J. (Asesor), CASTILLO ALVA,
J. L. (Director) y SALAZAR SÁNCHEZ, N. (Coordinador) (2005). Jurisprudencia penal.
Jurista Editores, Lima,p. 67).
J 0003 F in d el D erech o P e n a l vs. respon sabilidad p en a l: “Teniendo a buen recaudo,
que si bien el Derecho Penal tiene como propósito principal la sanción de las conductas
humanas típicas, antijurídicas y culpables, la prevención de los delitos como medio protec­
tor de la persona humana y de la propia sociedad, el juzgador al aplicar la norma sustan­
tiva debe arribar al total convencimiento de haber encontrado certeza legal en la responsa­
bilidad penal del procesado” (Ejecutoria Suprema del 12/05/1998, Exp. N° 5737-97-Lima.
En: CARO CORIA, D. (2002). Código Penal. Gaceta Jurídica, Lima,p. 88).

J 0004 F in d e l D erech o P e n a l y garan tía d e respo n sa b ilid a d p e n a l d el condenado:

“Atendiendo a la finalidad de la sanción punitiva de las conductas humanas típicas, anti­
jurídicas y culpables y de la prevención de delitos como medio protector de la sociedad y

40
 P rincipio de legalidad A rt. II

de la persona humana, el juzgador al momento de aplicar la norma sustantiva debe estar

plenamente convencido de haber encontrado certeza legal en la responsabilidad de los
procesados, luego de haber recorrido el camino que traza el debido proceso, logrando así
que su fallo plasme los principios de necesidad, legalidad, lesividad y responsabilidad”
(Ejecutoria Suprema del 31/03/1998, Exp. N° 007-98-Madre de Dios. En: RO JAS VAR­
GAS, F. (1999). Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, p. 103).

ARTÍCULO II Principio de legalidad

N a d ie será sancionado por un acto no previsto com o delito o falta por la ley vigente
al m om ento de su com isión, ni som etido a p ena o m edida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella.

N ormas concordantes
C: arts. 2 inc. 24) lit. d); 103, 139 inc. 10); 140; CP: arts. 2, 3, 6, 9; CEP: art. I; CPP2004:
arts. VI, 65; C de PP: art. 77 inc. 6; CNA: art. 200; LOPJ: arts. 1, 6; DUDH: art. 11 inc.
2); CADH: art. 9; PIDCP: art. 15 inc. 1)

DOCTRINA

Sumario: Principio de legalidad (fines) / Principio de legalidad (significado) / Principio de legali­

dad (consecuencias).

I) (1004 P rin cip io de legalidad (fines): R O X IN , C. (1997). Derecho Penal. Parte

________
general. Traducción de la 2a edición alemana y notas por Diego Manuel Luzón Peña,
M. Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, §5/1, 2 y 3,
pp. 137-138. “Sobre el Principio de Legalidad sostiene que el principio nullum crimen,
nulla poena sin lege en un Estado de Derecho debe proteger al individuo no solo me­
diante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal [...] Frente a esto, el principio
de legalidad sirve para evitar una punición arbitraria y no calculable sin ley o basada en
una ley imprecisa o retroactiva [...] Un hecho solo se puede castigar si la punibilidad estu­
viera legalmente determinada antes de que se cometiera el hecho. Es decir: por mucho
que una conducta sea en alto grado socialmente nociva y reveladora de necesidad de pena,
el Estado solo podrá tomarla como motivo de sanciones jurídico-penales si antes lo ha
advertido expresamente en la ley [...]”.

I) (10(15 P rincipio de legalidad (significado): GARCIA PABLOS, A. (2005). Introduc­

ción al Derecho Penal. 3a edición. Madrid: Universitaria Ramón Areces, p. 483. “Cons­
tituye el primer principio limitador del ius puniendi estatal. Pero se trata, fundamental­
mente, de un límite ‘formal’ porque afecta no tanto al contenido mismo del poder punitivo
del Estado como a sus presupuestos y condiciones de ejercicio. Las diversas garantías que

41
A rt. II T ítulo preliminar

entraña esta Magna Charta del ciudadano (lex praevia, lex certa, lex scripta, lex stripta)
trazan el marco de actuación de aquél sus contornos y fronteras [...].
El principio de legalidad significa y proclama el imperium de la ley, la total supremacía de
la ley, el necesario sometimiento de todos -del ciudadano, de las instituciones del Estado-
a la Ley. Pero una interpretación correcta del alcance genuino del nullum crimen fiel a
los orígenes históricos de este principio y a la trascendencia política del mismo, obliga a
entenderlo en el marco de una determinada concepción del origen de la sociedad civil y
del Estado, de la legitimación del poder y de su ejercicio, esto es, de la doctrina del con­
trato social, de la soberanía popular y de la división de poderes. Fuera de tal contexto,
se incurrirá en una lectura formalista inadmisible, que desvirtuaría el significado político
del nullum crimen. [...] La ley representa la voluntad popular, y, en consecuencia, solo
el poder legislativo está legitimado para limitar las libertades individuales (autolimitar),
definiendo los delitos y las penas que el pueblo soberano consienta”.

Principio de legalidad (consecuencias): JESCHECK, H. y WEIGEND, T.

(2002). Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de la 5a edición por M.
Olmedo y Cardenete. Granada: Comares, § 15 1/1, p. 136. “La idea básica del principio
de legalidad reside en que el castigo criminal no depende de la arbitrariedad de los órga­
nos de persecución penal ni tampoco de los tribunales, sino que debe estar fijado por el
legislador legitimado democráticamente. De este modo, el principio de legalidad es una
fuente de seguridad jurídica para los ciudadanos y consigue un enlace entre los tribunales
y las decisiones del legislador”.

JURISPRUDENCIA

Sumario: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Principio de legalidad como derecho subjetivo cons­

titucional / Control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del princi­
pio de legalidad. ACUERDO PLENARIO: Principio de legalidad y atipicidad de algunas
conductas de las rondas campesinas. CORTE SUPREMA: Aplicación del principio de
legalidad en la función jurisdiccional / Presupuestos fácticos del principio de legalidad /
N ullum crim en sin e lege previa / Principio de legalidad y exclusión de la tipicidad por falta
de imputación objetiva-subjetiva / Principio de legalidad y su contenido constitucional.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

J 0005 P rin cipio de legalidad com o derech o su bjetivo constitucional: “F. J. 2. El prin­
cipio de legalidad penal se encuentra consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal ‘d’ de
la Constitución Política del Perú, según el cual: ‘Nadie será procesado ni condenado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no pre­
vista en la ley’. En la STC N° 0010-2002-AI/TC, este Tribunal sostuvo que el principio
de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos así como la delimitación pre­
via y clara de las conductas prohibidas. Como tal, garantiza la prohibición de la apli­
cación retroactiva de la ley penal ( lex praevia ), la prohibición de la aplicación de otro
derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibición de la analogía (lex stricta) y de

42
 P rincipio de legalidad A rt. II

cláusulas legales indeterminadas ( lex certa). F. J. 3. Este Tribunal considera que el prin­
cipio de legalidad penal se configura también como un derecho subjetivo constitucional
de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de
actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son
las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimen­
sión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso
o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma pre­
via, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en
una norma jurídica. F. J. 4. Por tanto, resulta igualmente claro que la dimensión subjetiva
del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos pro­
tegidos por la justicia constitucional, frente a supuestos como la creación judicial de de­
litos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la aplicación de
determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la legali­
dad penal vincula también a los jueces penales y su eventual violación posibilita obvia­
mente su reparación mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamen­
tales” (STCExp. N° 08377-2005-PHC/TC-Ayacucho, caso: Fredy Miguel Rodríguez, del
14/11/2005, ff.jj. 2, 3 y 4).

J 0006 Control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del prin­
cipio de legalidad: “[Ejxcepcionalmente quepa efectuar un control constitucional sobre
una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal y, en concreto, en
aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el Juez penal
se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado pre­
cepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables,
incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. En
consecuencia, en la justicia ordinaria se establece la culpabilidad o inocencia del impu­
tado, determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto en la norma y sobre
la base de consideraciones de orden penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la
dogmática penal que se estime la más adecuada. En la justicia constitucional, en cambio,
se determina si la resolución judicial cuestionada afecta los derechos constitucionales”
(STC Exp. N° 08646-2005-PHC/TC-Arequipa, caso: Jhonny Fernando Narrea Ramos,
del 24/11/2005, f j. 7).

ACUERDO PLENARIO

J 0007 Principio de legalidad y atipicidad de algunas conductas de las rondas cam­

pesinas: “[En cuanto a la atipicidad de la conducta] se descarta de plano, por ejemplo,
el delito de usurpación de funciones (art. 361 del CP) en la medida en que el rondero
actúa en ejercicio de la función jurisdiccional comunal constitucionalmente reconocida
y garantizada. También se rechaza liminarmente la imputación por delito de secuestro
(art. 152 del CP) puesto que el rondero procede a privar la libertad como consecuencia del
ejercicio de la función jurisdiccional -detención coercitiva o imposición de sanciones-
Asimismo, cabe destacar que la actuación de las rondas campesinas y de sus integrantes
no está orientada a obtener beneficios ilegales o fines de lucro, y -en principio- la com­
posición y práctica que realizan tienen un reconocimiento legal, que las aleja de cualquier
tipología de estructura criminal (banda o criminalidad organizada) asimilable a aquellas

43
A rt. II T ítulo preliminar

que considera el Código Penal como circunstancias agravantes o de integración criminal

(arts. 186, párr. 2, inc. 1, y 317 del CP). Efectivamente, su intervención se origina en un
conflicto de naturaleza y trascendencia variables, que involucra a personas que reconocen
en las rondas campesinas instancias conciliadoras, de resolución de conflictos y con capa­
cidad coercitiva -uno de los atributos esenciales de la jurisdicción-.
En estas condiciones, es de enfatizar que no es asimilable la actuación y la conducta,
siempre colectiva, de sus integrantes a un delito de secuestro extorsivo y cuya presen­
cia relevante en las estadísticas de la criminalidad nacional determinó las modificaciones
y reformas del artículo 152 del CP, caracterizadas, todas ellas, por un incremento cons­
tante de las penas conminadas y de los rigores de su cumplimiento” (Acuerdo Plenario
N° 1-2009/CJ-116 sobre “Rondas campesinas y Derecho Penal", del 13/11/2009, f .j . 13
VPleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias).

CO R TE S U P R E M A

J 0008 Aplicación delprincipio de legalidad en la función jurisdiccional: “F. J. 7. Que,

el procesado pese a tener la condición de Juez especializado en el área penal, no tuvo en
cuenta el principio de legalidad penal que se encuentra establecido en el apartado veinti­
cuatro, literal d) del artículo segundo de la Constitución del Estado, en concordancia con
los artículos II del Título Preliminar, once y doce del Código Penal, que expresamente esta­
blecen que no se puede condenar o procesar a persona alguna por acto u omisión no esta­
blecida en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible. F. J. 8. Que,
la conducta desplegada por el encausado reviste dolo, dado que con el pleno conoci­
miento de sus facultades, competencias y prohibiciones expidió una resolución sin respe­
tar el principio de legalidad, causando con su conducta un grave perjuicio al justiciable,
hecho que resulta reprochable penalmente” (R. N. N° 5-2011-Arequipa, del 06/03/2012,
ff. jj. 7 y 8, Sala Penal Permanente).

J 0009 Presupuestos fácticos del principio de legalidad: “La garantía especial especí­
fica del principio de legalidad, en materia sancionadora, impide que se pueda atribuir la
comisión de una falta si esta no está previamente determinada por ley, y también prohíbe
que se pueda aplicar una sanción si esta no está también determinada por ley. El principio
de legalidad impone tres exigencias concurrentes: la existencia de una ley (lex scripta),
que la ley sea anterior al hecho sancionado ( lex previa), y que la ley describa un supuesto
de hecho estrictamente determinado ( lex certa). Entonces el principio de legalidad penal
se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional
de todos los ciudadanos, ya que protege el derecho de no ser sancionado por supuestos no
previstos en forma clara e inequívoca en una norma jurídica” (R. N. N° 11-2007-La Liber­
tad, del 14/02/2012, f. j. 3, Sala Penal Permanente).

J 0010 Nullum crimen sine lege previa: “La garantía de lex previa se manifiesta en
la prohibición retroactiva de la ley penal, esto es, para que una conducta pueda sancio­
narse como delictiva, la misma debe estar prevista como delito con anterioridad a su

44
 P rincipio de legalidad A rt. II

realización; en tal sentido, la ley penal creadora de delitos solo tiene efectos ex nunc
(desde el momento en que se crea hacia el futuro: por regla general hasta que sea dero­
gada), pero no ex tune (retrotrayendo sus efectos a acciones anteriores) [...] garantizando
al ciudadano que una acción no sancionada como delito al momento de su comisión no
podrá ser sancionadas como delictiva con posterioridad a esta. Con dicha garantía se res­
tringe también la aplicación de consecuencias jurídicas que no hayan estado previstas con
anterioridad a la comisión del delito y que agraven la situación jurídica del imputado. La
referida prohibición presenta su excepción, en materia penal, cuando favorece al reo, evi­
tando el castigo o la agravación de una conducta que la sociedad ha decidido dejar sin
reproche o atenuar el mismo” (R. N. N° 456-2012-Del Santa, del 13/05/2014, f j. 2.3.2.1,
Sala Penal Permanente).

J 0011 Principio de legalidad y exclusión de la tipicidad por falta de imputación

objetiva-subjetiva: “Las causas de atipicidad son aquellas que impiden la adecuación
de la conducta a los presupuestos de un tipo penal y, por lo tanto, excluyen la tipicidad
de la conducta; la congruencia entre el tipo penal y el comportamiento del sujeto activo
debe ser plena, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, de lo contrario la con­
ducta deviene en atípica; en este proceso de subsunción, el principio de legalidad fun­
ciona como garantía para el sujeto, dado que este no puede ser procesado por la rea­
lización de comportamientos diferentes a los establecidos en el ordenamiento jurídico
como constitutivos de un hecho punible” (Ejecutoria Suprema del 11/03/2005, R. N.
N° 2809-2004-Amazonas. En: Diálogo con la Jurisprudencia (2006). Año 11, N° 89.
Gaceta Jurídica, Lima, p. 236).

J 0012 Principio de legalidad y su contenido constitucional: “Según el principio de

legalidad, previsto en el artículo segundo -inciso veinticuatro párrafo ‘d’- de la Constitu­
ción Política, concordante con el artículo segundo del Título Preliminar del Código Penal,
‘nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no
esté previamente calificada en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción
punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley’; que, la esencia del citado princi­
pio enunciado con el aforismo ‘nullum crimen nullumpoena sine lege’ tiene su razón de
ser en que si bien el Estado en defensa de los bienes que protege, señala los actos que la
menoscaban o perjudican considerándolos como delitos y fijándoles una pena, también
como contrapartida están los derechos humanos del infractor, que solo puede ser conde­
nado por delito cuando su conducta esté subsumida cabalmente en la norma que le da ese
carácter y sólo puede aplicarse la pena prevista en ella, quedando sujeto a esos paráme­
tros la función punitiva, evitándose así la arbitrariedad o el abuso” (Exp. N° 4715-1999-
Lima, del 06/04/2000, Sala Penal Permanente).

§
A rt. III T ítulo preliminar

ARTÍCULO III Prohibición de la analogía (in m a la m p a rtem )

N o es perm itid a la analogía para calificar el hecho com o delito o falta, definir
un estado de peligrosidad o determ inar la pena o m ed id a de seguridad que les
corresponde.

N ormas concordantes
C: art. 139 irte. 9); CPP 2004: art. V II inc. 3; CC: art. I V

DOCTRINA

Sumario: Prohibición de analogía in m alam p a rte m (ámbito de aplicación) / Fines de la prohibi­

ción de aplicación de analogía in m a la m pa rtem .

1) 00(17 P rohibición de analogía in malam partem (ám bito de aplicación): LUZON

PEÑA, M. (2016) D erecho Penal. P arte general. 3a edición. Montevideo: B de F, p. 162.
“Toda interpretación ha de moverse dentro del sentido literal posible de la norma (en
nuestro caso, la ley penal), que marca el límite máximo de la interpretación. A partir de
ahí toda aplicación de la ley a un supuesto semejante a los que encajan en su tenor literal,
por muy similar o incluso idéntico en su sentido material que sea, desborda la interpre­
tación y entra en el campo de la analogía como procedimiento de creación o integración
del Derecho. [...] En virtud del principio de legalidad en Derecho Penal está estrictamente
prohibida la analogía si supone creación o agravación de la responsabilidad criminal
-analogía contra reo-; mientras que es admisible la analogía favorable al reo, es decir,
la que conduzca, por similitud morfológica o de significado material, a una atenuación o
incluso exención de la responsabilidad.
En cambio, la interpretación analógica, pese a que un sector la considera prohibida cuando
sea desfavorable al reo por identificarla con la analogía, es perfectamente admisible en la
medida en que sigue siendo interpretación, es decir que se mantiene dentro de los límites
del sentido literal posible y, para optar en sentido ampliatorio por alguno de sus significa­
dos posibles, recurre a la semejanza de ese término con otros términos de otro precepto
legal que se interpretan también en ese sentido amplio”.

I) 0008 P rohibición de analogía in malam partem (ám bito de aplicación): ROXIN,

C. (1997). D erecho Penal. P a rte general. Traducción de la 2a edición alemana y notas
por Diego Manuel Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal.
Madrid: Civitas, §5/40 y 41, pp. 156-157. “La prohibición de analogía comprende, en pri­
mer lugar, los tipos penales de la parte especial y las conminaciones de pena o penas abs­
tractas previstas [...] aunque estas se encuentren excepcionalmente en la Parte General,
así sería inadmisible por supuesto, aplicar por analogía la pena prevista para la tentativa
de inducción al delito a la complicidad intentada que no está penada. Aparte de ello, tal
prohibición rige también respecto de las leyes penales en blanco, sobre todo, en las con­
minaciones penales (de carácter accesorio o especial) que remiten a otros preceptos en
cuanto a los preceptos de punibilidad. La Parte General es aplicable a los preceptos que

46
 P rohibición de la analogía (i n m a la m partem ) A rt. III

amplían la punibilidad más allá de los tipos de la Parte Especial, es decir en la tentativa,
coautoría y participación”.

i) mui') P rohibición de analogía in malam partem (ám bito de aplicación): JES-

CHECK, H. y WEIGEND, T. (2002). Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tra­
ducción de la 5a edición por M. Olmedo y Cardenete. Granada: Comares, § 15 III/2, p.
145. “En la configuración de la prohibición de la aplicación de la analogía, la función
garantista de la ley penal comprende a todos los elementos del precepto penal que deter­
minan el contenido de merecimiento de pena y la consecuencia jurídica, esto es, los ele­
mentos del injusto y de la culpabilidad, las causas personales de exclusión y supresión de
pena, las condiciones objetivas de punibilidad y todas las demás sanciones (incluyendo
las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias)”.

i) mi lo F ines de la prohibición de aplicación de analogía in malam partem :

URQUIZO OLAECHEA, J. (2004). “Prohibición de analogía in malam partem ”. En:
Código Penal comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, p. 79. “Con la prohibición de la
aplicación de la analogía en contra del reo el legislador busca evitar la creación o agrava­
ción de delitos y sanciones penales (penas o medidas de seguridad) más allá de lo expre­
samente señalado en la ley o lo que emana de su sentido teleológico posible. La creación
de delitos como la incorporación de agravantes, así como la fimdamentación de la pena
únicamente pueden realizarse mediante una ley previa escrita, estricta y cierta. Esto sig­
nifica que en un Estado democrático de Derecho se prohíbe la creación, mediante la ana­
logía iuris, de un Derecho Penal paralelo o alterno al creado por el legislador”.

Elüs jurisprudencia

Sumario: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Inaplicabilidad de la ley penal por analogía / Inter­

pretación constitucional de la analogía. CORTE SUPREMA: Inaplicabilidad de analo­
gía en la figura de la libertad anticipada / Prohibición de analogía in m alam p a rte m en
los delitos de defraudación.

T R IB U N A L C O N ST IT U C IO N A L

J 0013 Inaplicabilidad de la ley penal por analogía: “F. J. 70. Un primer aspecto a
dilucidar es la adecuación al principio lex certa de las ‘cláusulas de extensión analógica’.
Para ello debe distinguirse dos supuestos diferentes: i) los casos de integración norma­
tiva, en los que, frente a un vacío normativo, el juzgador, utilizando la analogía con otras
normas similares, crea una norma jurídica; y, ii) aquellos casos de interpretación jurí­
dica en los que existe una norma, cuyo sentido literal posible regula el caso concreto,
y el juzgador se limita a delimitar su alcance a través de un razonamiento analógico.
F. J. 71. La analogía como integración normativa está proscrita en el Derecho Penal por
mandato constitucional (art. 139, inc. 9, Constitución). En cambio, sí se reconoce la legi­
timidad del razonamiento analógico en la interpretación [...] Las cláusulas de interpreta­
ción analógica no vulneran el principio de lex certa cuando el legislador establece supues­
tos ejemplificativos que puedan servir de parámetros a los que el intérprete debe referir

47
A rt. III T ítulo preliminar

otros supuestos análogos, pero no expresos. [...] Este es precisamente el caso de las cláu­
sulas sub examine, por lo que no atenían contra el principio de lex certa” (STC Exp.
N° 010-2002-AI/TC-Lima, caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos, del
03/01/2003, ff.jj. 70 y 71).

J 0014 Interpretación constitucional de la analogía: “Si bien las limitaciones a los

derechos fundamentales solo pueden establecerse respetando el principio de legalidad,
la interpretación de una limitación legalmente impuesta, deberá además realizarse en tér­
minos necesariamente restrictivos, encontrándose vedada la interpretación analógica, in
malam partem, de las normas que restrinjan derechos. Ese es el sentido general con el
que debe entenderse el art. 139, inc. 9) de la Constitución, según el cual constituye uno
de los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional, pero también un
derecho subjetivo constitucional de los justiciables: ‘El principio de inaplicabilidad por
analogía de la ley penal de las normas que restrinjan derechos’. En efecto, los alcances de
dicho principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan derechos no
han de entenderse restrictivamente como pertenecientes solo al ámbito del Derecho Penal
y Procesal Penal, sino como aplicables a todo el ordenamiento jurídico, particularmente
cuando con una medida limitativa de derechos el Estado intervenga en el seno del con­
tenido constitucionalmente protegidos de estos” (STC Exp. N° 2235-2005-AA/TC-Lima,
caso: Grimaldo Saturdino Chong Vásquez, del 18/02/2005, f. j. 8).

CORTE SUPREMA

J 0015 Inaplicabilidad de analogía en la figura de la libertad anticipada: “En el caso

concreto, la figura de la libertad anticipada, tal como está planteada en el inciso tres del
artículo cuatrocientos noventa y uno del Código Procesal Penal, como instituto diferente
a los beneficios penitenciarios, no solo carece de correlación legislativa con otras legis­
laciones internacionales, sino que tampoco lo tiene con otras ramas del Derecho especí­
ficas; asimismo, realizar una interpretación extensiva o por analogía de dicha figura con­
llevaría a colisionar con otros mecanismos debidamente normados y regulados (como
vendría a ser la conversión de la pena, beneficios penitenciarios e inclusive el indulto
humanitario)” (Casación N° 251-2012-La Libertad, del 26/09/2013, f. j. 3.1., Sala Penal
Permanente).

J 0016 Prohibición de analogía in m alam p artem en los delitos de defraudación:

“Si bien el delito de defraudación en perjuicio de la Administración Pública estuvo pre­
visto en el anterior Código Penal, el mismo ha sido descriminalizado en el Código Penal
vigente que ya no lo contempla, no siendo posible asimilar dicho supuesto con el previsto
en el artículo 198, inciso 8, por estar prohibida la aplicación de la Ley Penal por analo­
gía, por lo mismo, el hecho resulta atípico” (Exp. N° 1688-94-Lima, del 12/08/1994, Sala
Penal).

48
 P rincipio de ofensividad A rt. IV

Principio de ofensividad
L a pena, necesariam ente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
tutelados p or la ley.

N ormas concordantes
C: art. 2 inc. 24) lits. h), d); CP: art. V III

DOCTRINA

Sumario: Principio de ofensividad / Teoría del delito y principio de lesividad / Principio de lesi-
vidad. Principio de fragmentariedad / Principio de subsidiariedad.

D 0011 P rincipio de ofensividad: LUZÓN PEÑA, M. (2016). Derecho Penal. Parte

general. 3a edición. Montevideo: B de F, p. 76. “La norma jurídicopenal, frente a lo que
actualmente se repite con frecuencia, en las sociedades democráticas no tienen una fun­
ción de mero control social (de “conductas desviadas”) o, aún peor, de pura dominación
o represión -v. infra b)—, sino que cumple o intenta cumplir la función de protección de
bienes jurídicos importantes, esto es, de las condiciones indispensables de la convivencia
social frente a ataques graves y, a través de ello, de protección de la sociedad mediante la
prevención de delitos”.

D 0012 Teoría del delito y principio de lesividad: HORMAZABAL MOLAREE, H.

(2009). “Imputación objetiva y principio de lesividad”. En: Revista Peruana de Cien­
cias Penales. Tomo 21. Lima: Idemsa, p. 94. “Tipicidad y antijuricidad representan dos
momentos valorativos diferentes en el injusto. Ambos desvalores, desvalor de acto en el
contexto de un más amplio desvalor social situacional, y el desvalor de resultado como
afección del bien jurídico constituyen exigencias del injusto y conforman conjuntamente,
al poner en peligro a todo el ordenamiento jurídico, un más amplio desvalor social situa­
cional en cuyo núcleo duro, en todo caso, están el desvalor de acto como exigencia típica
y el desvalor de resultado como exigencia de la norma.
El resultado valorativo exigido que puede ser de lesión o de puesta en peligro, depen­
derá de la forma en que se ha concretado la materia de prohibición en el tipo. La estruc­
tura típica podrá exigir una puesta en peligro (en los delitos de peligro) o una lesión efec­
tiva (en los delitos de lesión) del bien jurídico. En ambos casos, tanto en la lesión efectiva
como en el peligro, el problema de la imputación del resultado es un problema de carác­
ter valorativo cuyo momento en el análisis solo puede tener lugar en la antijuricidad”.

D 0013 P rincipio de lesividad. Principio de fragm entariedad: MIR PUIG, S.

________
(2002). Derecho Penal. Parte general. 6a edición. Barcelona: Reppertor, §4/50 y 55, p.
125. “Un Estado Social y Democrático de Derecho solo deberá amparar como bienes
jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a las posibilida­
des de participación de individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos
merezcan ser protegidos penalmente y considerarse bienes jurídico-penales, será preciso

49
A rt.I Y T ítulo preliminar

que tengan una importancia fundamental. Es decir, implica que no pueden ser amparados
por el Derecho Penal intereses meramente morales -esto es, solamente morales, lo que no
impide que los bienes jurídico-penales puedan ser, como de hecho lo son los más impor­
tantes, también bienes morales, pero exige que tengan algo más que los haga merecedo­
res de protección jurídico-penal-”.

I) 0014 P rin cip io de lesividad. P rin cip io de fragm entariedad: ROXIN, C. (1997).
Derecho Penal. Parte general. Traducción de la 2a edición alemana y notas por Diego
Manuel Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid:
Civitas, §2/12, pp. 56-57. “Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos. Así por
ejemplo, la punición de relaciones homosexuales u otras consideradas inmorales, mante­
nidas entre adultos, solo restringe la libertad del individuo, pero además no solo es super-
flua, sino incluso nociva para la capacidad funcional del sistema social, por crear conflic­
tos sociales innecesarios al estigmatizar a personas socialmente integradas”.

I) 0015 P rin cip io de subsidiariedad: GARCÍA PABLOS, A. (2005). Introducción al

Derecho Penal. 3a edición. Madrid: Universitaria Ramón Areces, p. 583. “El Derecho
Penal debe hacer presencia en los conflictos sociales solo cuando sea estrictamente nece­
sario e imprescindible, nada más. Porque no se trata de proteger todos los bienes jurídicos
de cualquier clase de peligro que les amenace, ni de hacerlo utilizando los resortes más
poderosos y devastadores del Estado, sino de programar un control razonable de la crimi­
nalidad, seleccionando los objetos, medios e instrumentos. El Derecho Penal es la ‘última
ratio’, no la solución al problema del crimen: como sucede con cualquier técnica de in­
tervención traumática, no ofrezcan garantías de éxito las restantes estrategias de natura­
leza no penal”.

■Illa JURISPRUDENCIA

Sumario: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Principio de lesividad y Constitución. ACUERDO

PLENARIO: Bien jurídico penal (definición). CORTE SUPREMA: Principio de lesi­
vidad (definición) / Bien jurídico penal (definición) / Necesidad de determinación del
sujeto pasivo en virtud del principio de lesividad / Principio de legalidad y determina­
ción de la pena / Principio de intervención mínima y carácter subsidiario y fragmenta­
rio del Derecho Penal / Principio de intervención mínima y carácter fragmentario del
Derecho Penal / Principio de intervención mínima y principio de lesividad / Principio
de fragmentariedad del Derecho Penal / Interdependencia del principio de lesividad con
otros principios.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

J 0017 P rin cipio de lesividad y C onstitución: “El Derecho Penal es la rama del ordena­
miento jurídico que regula el iuspuniendi, monopolio del Estado, y que, por tal razón, por
antonomasia, es capaz de limitar o restringir en mayor o menor medida, el derecho funda­
mental a la libertad personal. De ahí que, desde una prospectiva constitucional, el estable­
cimiento de una conducta como antijurídica, es decir, aquella cuya comisión pueda dar

50
 P rincipio de ofensividad A rt. IV

lugar a una privación o restricción de la libertad personal, solo será constitucionalmente

válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos constitucionalmente rele­
vantes (principio de lesividad). Como resulta evidente, solo la defensa de un valor o inte­
rés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un dere­
cho fundamental” (STCExp. N° 0019-2005-PI/TC-Lima, caso: Más del 25 % del número
legal de miembros del Congreso de la República. Demanda de inconstitucionalidad con­
tra el artículo único de la Ley N °28568 que modifica el artículo 47 del Código Penal, del
21/07/2005, f j. 35).

J 0018 P rin cipio de lesivid a d y constitución: “Desde una perspectiva constitucional la

delimitación de una conducta como antijurídica, es decir, aquella cuya comisión pueda
dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, solo será constitucional­
mente válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos constitucional­
mente válidos (principio de lesividad). Como resulta evidente, solo la defensa de un valor
o interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un
derecho fundamental” (STCExp. N° 0014-2006-PI/TC-Lima, caso: Colegio de Abogados
del Cono Norte de Lima. Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28726, Ley
que incorpora y modifica normas contenidas en los artículos 46, 48, 55, 440 y 444 del
Código Penal, artículo 135 del Código Procesal Penal, del 19/01/2007, f. j 11).

A C U ER D O PLU N A R IO

J 0019 B ien ju ríd ic o p e n a l (definición): “El bien jurídico queda establecido dentro de
la norma jurídica, de manera que a cada norma le corresponde un bien jurídico. Este es
creado por el Derecho que elige los objetos que, en opinión del legislador, merece pro­
tección; así, bien jurídico será todo lo que, aún no constituye derecho, es valorado por el
legislador como condición para que la vida comunitaria se desarrolle normalmente. Por
lo que es interés de la comunidad conservarlo íntegro protegiéndolo mediante normas
jurídicas. El objeto del legislador no es la defensa del interés jurídico individual sino el
mantenimiento de las condiciones complejas para que la paz social no sea perturbada y
los individuos puedan desarrollarse normalmente y ejercer sus derechos en libertad [...]
Todo bien jurídico debe partir de los principios fundamentales basados en la Constitución
a través de los cuales se les marcan sus límites de potestad punitiva del Estado, califi­
cando a los bienes jurídicos como aquellas circunstancias dadas o finalidades que son úti­
les para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estruc­
turado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio
sistema [...] El Derecho Penal no puede intervenir en todos los conflictos sociales, sino
que se limita a la protección de los valores fundamentales del orden social, estos valores
son los denominados bienes jurídicos -interés jurídicamente tutelado-. Un Derecho Penal
democrático solo debe proteger aquellos bienes jurídicos que se valoran como absoluta­
mente indispensable para la permanencia y el desarrollo de la coexistencia pacífica [...]
por ende, no existen bienes jurídicos que fluctúan libremente sin estar asignados aun titu­
lar, sino solo aquellos de cuya titularidad goza un individuo o un colectivo [...] de ahí que
el artículo IV del Título Preliminar del CP ha establecido que la imposición de pena nece­
sariamente requiere la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley;
entiéndase bienes jurídicos relativos al tipo penal correspondiente (expresión del carácter

51
A rt.I V T ítulo preliminar

estricto del tipo penal), para no extender los alcances del Derecho Penal fuera de los lí­
mites de lo racional. Si bien la fuente principal del Derecho Penal es la ley, su aplica­
ción es insuficiente a partir de una mena interpretación literal de la misma, ya que en la
actualidad la interpretación teleológica es el más importante criterio de interpretación, lo
cual evidentemente se efectúa con el apoyo de la jurisprudencia, la costumbre, principios
generales del Derecho, la doctrina, entre otras fuentes. Lo anterior va de la mano con la
concepción de bien jurídico, pues esta constituye la base de la estructura e interpretación
de los tipos, siendo núcleo central y directriz en la formación del tipo, constituyendo así
mismo el motivo y el límite del Derecho Penal [...] El bien jurídico tutelado en los tipos
penales constituye su esencia; no es de libre generación o determinación, menos aún judi­
cial, y desde que no existe en el Estado Democrático de Derecho un solo tipo penal que no
afecte o ponga en riesgo algún bien jurídico de relevancia tal que merezca protección bajo
amenaza de sanción como delito, se ha de concluir que forma parte del carácter estricto
relativo a la tipología penal” (Acuerdo Plenario N° 01-2012/CJU-116 sobre “Reconduc­
ción del delito de abuso sexual no consentido p o r adolescentes mayores de 14 y menores
de 18 años de edad, al artículo 170 del Código Penal", del 26/03/2012, f j. 1 0 ,1Pleno
Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria).

CORTE SUPREMA

:J 0020 P rin cipio de lesividad (definición): “F. J . 7. El principio de lesividad, por el cual
‘la pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelado
por ley’, sin embargo, no cualquier lesión o puesta en peligro tiene aptitud para activar el
sistema penal, sino solo aquellos comportamientos sumamente reprochables y no pasibles
de estabilización mediante otro medio de control menos estricto; en ese sentido, para la
materialización de un delito se requiere que el sujeto activo haya cometido un hecho lo
suficientemente grave como para ser objeto de represión penal y no un simple desliz dis­
ciplinario. F. J . 8. En un plano estrictamente dogmático, lo acabado de mencionar tiene su
correlato en la teoría de la imputación objetiva, en virtud de cuyos fundamentos se tiene la
configuración de la tipicidad atraviesa un filtro de valoración por la cual alcanzan el nivel
de una conducta típica solo aquellos comportamientos que expresen el significado de una
relevancia social, o que produzcan una ‘perturbación social’ en sentido objetivo [...] de lo
contrario la intervención del Derecho Penal plasmada en la imputación jurídico-penal no
refiej aria las expectativas normativas de la sociedadpor una genuinaprotección penal” (R. N.
N° 3763-23011-Huancavelica, del 29/01/2013, ff. jj. 7y 8, Sala Penal Permanente).

J 0021 B ien ju ríd ic o p e n a l (definición): “Desde una perspectiva general, el bien jurí­
dico se instituye como fundamento y límite del derecho punitivo del Estado, lo primero,
por cuanto se dirige a proteger los derechos individuales y colectivos requeridos para
una convivencia pacífica, es decir, los bienes jurídicos deben ser instituidos y pondera­
dos desde un contexto político social; y como límite, en cuanto restringe al legislador
a sancionar solo los comportamientos que verdaderamente la potencialidad de dañar o
poner en riesgo los bienes jurídicos protegidos por la norma, en tanto que al juez, en cada
caso concreto le corresponde verificar si la conducta efectivamente lesionó o colocó en
peligro el bien jurídico” (R. N. N° A.V.23-2001-09, del 18/07/2011, f. j. 22, Sala Penal
Transitoria).

52
 P rincipio de ofensividad A rt. IV

J 0022 Necesidad de determinación del sujeto pasivo en virtud del principio de lesivi-
dad: “El artículo IV del Título Preliminar del Código Penal establece el principio de lesi-
vidad, en virtud del cual en la comisión de un delito tiene que determinarse, según corres­
ponda la naturaleza del mismo, al sujeto pasivo que haya sufrido la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal, de allí que el sujeto pasivo siem­
pre es un elemento integrante del tipo penal en su aspecto objetivo; que por tanto, al no
encontrarse identificado trae como consecuencia la atipicidad parcial o relativa de la con­
ducta delictiva; que, en consecuencia, para la configuración del tipo penal del delito de
hurto agravado es imprescindible individualizar al sujeto pasivo, titular del bien o bienes
muebles afectados” (R. N. N° 2529-99-Huánuco, del 05/08/1999, Sala Penal).

J 0023 Principio de legalidad y determinación de la pena: “Las exigencias que deter­

minan la dosificación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, sino que ade­
más debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo
octavo del Título Preliminar del Código Penal, límite al ius puniendi, que procura la
correspondencia entre el injusto cometido y la pena a imponerse [...]” (R. N. N° 3059-
2015-Piura, del 21/02/2017, f j. 6, Sala Penal Transitoria).

J 0024 Principio de intervención mínima y carácter subsidiario y fragmentario del

Derecho Penal: “El principio de intervención mínima del Derecho Penal que consiste en
que el Derecho Penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando dicha pro­
tección puede conseguirse por otros medios, que será preferible en cuanto sean menos
lesivas para los derechos individuales; que en el caso concreto es relevante y aplicable
el principio de subsidiariedad, según el cual el derecho penal ha de ser la última ratio, el
último recurso que se debe utilizar a falta de otro menos lesivo, así como el denominado
carácter fragmentario del Derecho Penal que constituye una exigencia relacionada con
la anterior, es decir, significa que el Derecho Penal no ha de sancionar todas las conduc­
tas vulneradoras de los bienes jurídicos que protege, ni tampoco todos ellos son objeto de
tutela, sino solo castiga las modalidades de ataque más peligrosas para ellos -e l Derecho
Penal protege el bien jurídico contra ataques de especial gravedad-; que ambos postula­
dos integran el llamado principio de intervención mínima del Derecho Penal, que con­
siste en que la intervención del Estado solo se justifica cuando es necesaria para el man­
tenimiento de su organización; que por eso solo debe acudirse al Derecho Penal cuando
han fracasado todos los demás controles, pues el derecho punitivo es el último recuso que
ha utilizar el Estado, en tanto en cuanto no castiga todas las conductas lesivas de bienes
jurídicos, sino solo las que revisten mayor entidad -la potestad de castigar no puede ser
ejercida por el Estado de manera ilimitada, pues se caería en el abuso y la arbitrariedad,
es necesario imponerle diversos controles—” (R. N. N° 238-2009-Puno, del 19/03/2010,
f. j. 5, Sala Penal Permanente).

J 0025 Principio de intervención mínima y carácterfragmentario del Derecho Penal: “El

tema sujeto a controversia carece de la entidad suficiente como para ser desarrollado dentro del
ámbito de un proceso penal, en atención al principio de intervención mínima o última ratio que
lo rige [el Derecho Penal es el último recurso al que se debe acudir a falta de otros medios lesi­
vos, pues si la protección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse, en ciertos casos,

53
A rt. IV T ítulo preliminar

con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso y no debe utilizarse, e incluso
aunque haya que proteger bienesjurídicos, donde sean suficientes los medios del Derecho Civil,
del Derecho Público o incluso medios extrajurídicos, ha de retraerse el Derecho Penal, pues su
intervención -con la dureza que sus medios implican sería innecesaria y, por tanto, injustifica­
ble] y al carácter fragmentario del mismo [el llamado carácter fragmentario del Derecho Penal
sostiene que no se trata de proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas la conductas lesivas
a los mismos, sino sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes, los cua­
les constituyen el límite formal del iuspuniendi]” (R. N. N°3756-2009-Piura, del 12/10/2010,
f. j. 4, Sala Penal Permanente).

J 0026 Principio de intervención mínima y carácter fragmentario del Derecho Penal:

“El principio de intervención mínima, que integra dos postulados básicos del Derecho
Penal preventivo: subsidiariedad o última ratio y carácter fragmentario del Derecho
Penal, en atención al último postulado exige que solo deben sancionarse las modalida­
des de ataque más peligroso para los bienes jurídicos que protege [...]; situación, que sin
duda, no se presenta en el mb-lite, habida cuenta de la falta de entidad de la conducta que
desplegó el imputado, más allá que dio como resultado la sustracción de la motocicleta,
que sin embargo luego repuso. En todo caso, el Derecho Administrativo sancionador es
el indicado y proporcionalmente idóneo para dar cuenta de la conducta desplegada por
el acusado” (R. N. N° 1883-2012-Junín, del 05/03/2013,/. j. 4, Sala Penal Permanente).

J 0027 Principio de intervención mínima y principio de lesividad: “F. J. 4. [...] el

Derecho Penal está enmarcado en el principio de mínima intervención, lo que supone que
el ejercicio del poder de punición tiene que ser el último recurso disuasivo que puede uti­
lizar el Estado para controlar desmanes transgresores de la vida en comunidad. Este prin­
cipio, es admitido unánimemente por la doctrina penal según el cual, “el Derecho Penal
ha de reducir su intervención a aquello que sea estrictamente necesario en términos de uti­
lidad social general” [...]. En aplicación de este principio el ejercicio de la facultad san-
cionatoria criminal debe operar cuando las demás alternativas de control han fallado, es
decir, que carece de sentido la intervención del Derecho Penal cuando existe la posibili­
dad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden
jurídico, como las sanciones propias del Derecho Administrativo o del Derecho Civil, que
permiten la solución del conflicto lo más satisfactoriamente posible tanto para el impu­
tado como para la sociedad. Es así, pues, como el Derecho Penal muestra el carácter sub­
sidiario, respecto de las otras ramas del ordenamiento jurídico, lo cual resulta fundamen­
tal al momento de abordar un caso concreto. F. J . 5. En la misma línea debemos referimos
al principio de lesividad que señala que en la aplicación de la norma penal, no basta la
antijuricidad formal, es decir la mera contradicción entre el comportamiento y aquella
norma, sino que debe existir la vulneración del bien jurídico, sea por lesión o puesta en
peligro [...]” (R. N. N° 3004-2012-Cajamarca, del 13/06/2004. jf. jj. 4 y 5, Sala Penal
Permanente).

J 0028 Principio de fragmentariedad del Derecho Penal: “El Derecho Penal tiene
como principio rector que es fragmentario y de última ratio y ello implica, que solo se
van a sancionar las conductas que realmente lesionan bienes jurídicos tutelados” (R. N.
N° 3400-2005-Amazonas, del 12/12/2006, f. j. 2, Segunda Sala Penal Transitoria).

54
 P rincipio de jurisdiccionalidad de las penas A rt. V

J 0029 Interdepen den cia d e l prin cipio de lesividad con otros p rin cip io s: “El Dere­
cho Penal constituye un medio de control social que sanciona aquellos comportamien­
tos que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos tutelados por la ley en aras de
lograr la paz social, propósito que se persigue a través del proceso penal, correspondién­
dole al juzgador determinar la aplicación de las sanciones que hubiere lugar, bajo el prin­
cipio constitucional, que la inocencia se presume, la responsabilidad se prueba” (Ejecu­
toria Suprema del 15/06/2000, R. N. N° 820-2000-Tacna. En: URQUIZO OLAECHEA,
J. (Asesor); CASTILLO ALVA, J. L. (Director) y SALAZAR SÁNCHEZ, N. (Coordinador)
(2005). Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, p. 67).

ARTÍCULO V Principio de j urisdiccionalidad de las penas y las

m edidas de seguridad
Solo el ju ez com petente puede im poner penas o m edidas de seguridad; y no puede
hacerlo sino en la form a establecida en la ley.

N ormas concordantes
C: arts. 2 inc. 24) lit. d); 138, 139 ines. 1), 3), 10); 140, 173; CP: art. 28; C de P P : arts. 11,
16, 19, 23, 26; C P P 2 0 0 4 : arts. V, VI, 80; C E P : art. I; L O P J : arts. 1, 6; D U D H : arts. 5, 9,
10; C A D H : art. 7 ines. 5), 6)

DOCTRINA

Sumario: Concepto / Ámbito y forma de aplicación / El carácter subsidiario de las medidas de

seguridad.

I) lililí) C oncepto: LANDECHO, C. y MOLINA, C. (1996). Derecho Penal español.

Parte general. Madrid: Tecnos, p. 118. “El principio de jurisdiccionalidad de las penas
significa que: ‘no hay pena sin juicio legal’ (pulla poena sine legali indicio). Por tanto,
para el juicio y posterior condena de un presunto delincuente hay que seguir los trámites
señalados en la ley de procedimiento correspondiente y observar los plazos señalados en
la misma para los posibles recursos, hasta que la sentencia sea firme”.

Á m bito y form a de aplicación: SAN MARTÍN CASTRO, C. (2004).

“Garantía jurisdiccional”. En: Código Penal comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica,
pp. 155-156. “[...] el artículo V del Título Preliminar del Código Penal [...] contempla
tres derechos que le han de asistir a todo procesado imputado: a) en primer lugar, el dere­
cho a la legalidad procesal o a ser juzgado de conformidad con las disposiciones de la
ley procesal penal; b) en segundo lugar, el derecho a ser exclusivamente condenado me­
diante sentencia (imposición de sanciones penales, lo que se concuerda en sede nacio­
nal con los artículos 280 y 285 del Código de Procedimientos Penales de 1940); y c) el

55
A rt. y T ítulo preliminar

derecho al juez legal o a que dicha sentencia sea dictada por el juez competente o prede­
terminado por la ley”.

I) HUIS Carácter subsidiario de las medidas de seguridad: GARCIA PABLOS, A.

(2005). Introducción al Derecho Penal. 3a edición. Madrid: Universitaria Ramón Areces,
p. 603. “Las medidas de seguridad representan un obstáculo insalvable a la plena vigen­
cia del principio de culpabilidad, ya que se imponen no en atención a esta, sino a la peli­
grosidad del autor. Por ello, y contra las pretensiones de la Scuola Positiva, debe enten­
derse que solo es correcto acudir a las mismas ‘subsidiariamente’, esto es, en defecto de
la pena, cuando no conste la culpabilidad del autor pero sí que la necesaria protección de
los bienes jurídicos requiere la corrección o innocuización del sujeto peligroso. En otro
caso, es preferible acudir al mecanismo de la pena que trata al hombre como ser racional­
mente motivable y cuenta con el límite de la culpabilidad”.

JURISPRUDENCIA

Sumario: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Independencia de la función jurisdiccional (dimen­

siones). CORTE SUPREMA: Juez natural como garantía procesal / Nulidad de la con­
dena dictada por un juez distinto al natural / Facultades del juez de garantías / Principio
de jurisdiccionalidad e imposición de pena por debajo del mínimo legal.

T R IB U N A L C O N S T IT U C IO N A L

J 0030 In depen den cia de la fu n c ió n ju risd ic c io n a l (dim ensiones): “En este sentido el
principio de independencia de la función jurisdiccional tiene dos dimensiones: a) Inde­
pendencia extema. Según esta dimensión, la autoridad judicial, en el desarrollo de la fun­
ción jurisdiccional, no puede sujetarse a ningún interés que provenga de fuera de la orga­
nización judicial en conjunto [...]. Las decisiones de la autoridad judicial, ya sea que
esta se desempeñe en la especialidad constitucional, civil, penal, penal militar, laboral,
entre otras, no pueden depender de la voluntad de otros poderes públicos (Poder Ejecu­
tivo o Poder Legislativo, por ejemplo), partidos políticos, medios de comunicación o par­
ticulares en general, sino tan solo de la Constitución y de la ley que sea acorde con esta
[...]. b) Independencia intema. De acuerdo con esta dimensión, la independencia judi­
cial implica, entre otros aspectos, que, dentro de la organización judicial: 1) la autori­
dad judicial, en el ejercicio de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a la voluntad
de otros órganos judiciales, salvo que medie un medio impugnatorio; y, 2) que la autori­
dad judicial, en el desempeño de la función jurisdiccional, no pueda sujetarse a los inte­
reses de órganos administrativos de gobierno que existan dentro de la organización judi­
cial. En cuanto al primero de los puntos mencionados, cabe mencionar que el principio
de independencia judicial prohíbe que los órganos jurisdiccionales superiores obliguen
a los órganos de instancias inferiores a decidir de una determinada manera, si es que no
existe un medio impugnatorio que de mérito a tal pronunciamiento. De este modo, siem­
pre que medie un medio impugnatorio las instancias superiores podrán corregir a las infe­
riores respecto de cuestiones de hecho o de derecho sometidas a su conocimiento, según
sea el caso. En cuanto al segundo punto, el principio de independencia judicial implica,

56
 P rincipio de jurisdiccionalidad de las penas art. y

en primer término, la separación de las funciones jurisdiccionales de las funciones admi­

nistrativas que eventualmente pudieran desempeñar los jueces dentro de la organización
judicial, de manera que las funciones propias de esta administración no puedan influir en
la decisión judicial que se adoptará en un determinado proceso (STC Exp. N° 00512-
2013-PHC/TC-Pasco, caso: Jesús Giles Alipazaga y otros, del 19/06/2013,f. j. 3.3.2).

CORTE SUPREMA

J 0031 Juez natural como garantía procesal: “Que, ahora bien, el segundo párrafo del
numeral tres del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución, consagra entre otras
garantías procesales la del juez legal -denominado por un sector de la doctrina ‘juez natu­
ral’- , bajo el enunciado ‘ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción prede­
terminada por la ley que la predeterminación legal del juez no es otro que el juez
territorial, objetiva y funcionalmente competente, de modo tal que las normas sobre com­
petencia se erigen en un auténtico presupuesto procesal, aun cuando es de rigor aclarar
que no necesariamente, por ejemplo, el incumplimiento de las reglas sobre competencia
territorial vulneran esta garantía, salvo -desde luego- que infrinjan la independencia judi­
cial o el derecho al debido proceso y/o entrañen la sustracción indebida o injustificada al
órgano judicial al que la ley le atribuye el conocimiento de un caso, manipulando el texto
de las reglas de atribución de competencia con manifiesta arbitrariedad” (R. N. N° 2448-
2005-Lima, del 12/09/2005, f. j. 6, Sala Penal Permanente).

J 0032 Nulidad de la condena dictada por un juez distinto al natural: “Al haberse dic­
tado contra el recurrente una sentencia condenatoria en el fuero privativo militar, resulta
imperioso la anulación de todo el proceso y su consiguiente condena, por cuanto el jui­
cio se realizó quebrantando el derecho al juez natural, pese a su condición de civil; siendo
imprescindible el despliegue del conjunto de actos necesarios para que su situación jurí­
dica se resuelva bajo las garantías que contienen el debido proceso en la jurisdicción
penal ordinaria (R. N. N° 798-2004-Lima, del 05/08/2004,/. j. 2, Sala Penal Permanente).

J 0033 Facultades del juez de garantías: “En el vigente Estado Constitucional de Dere­
cho los jueces de la Corte Suprema desempeñan el rol de jueces de garantías de los dere­
chos de los ciudadanos, de tal manera que, contando de una parte con el respaldo legal
de lo dispuesto en el artículo trescientos uno del Código de Procedimientos Penales, que
faculta a esta suprema instancia a absolver al condenado cuando no considere fundada
la sentencia condenatoria, de otra parte en aplicación del aforismo iura novit curia, el
juez tiene el poder-deber de identificar el derecho comprometido en la causa, aun cuando
no se encuentre expresamente invocada por las partes [...], estando legitimado a absol­
ver inclusive a quien se acogió a la conformidad procesal cuando, luego de una revi­
sión integral del expediente y de las pruebas obrantes en el mismo, existen fundadas
razones basadas en los principios del Derecho Penal para absolver al acusado (R. N.
N° 3763-2011-Huancavelica, del 29/01/2013, f. j. 4, Sala Penal Permanente).

J 0034 Principio de jurisdiccionalidad e imposición de pena por debajo del mínimo

legal: “Cuando se trata de una conducta tipificada en una norma penal compleja, el órgano
jurisdiccional debe precisar en qué circunstancias agravantes se ha perpetrado el hecho,
aún más cuando el tipo penal ha sufrido modificaciones, debe precisarse también estas;

57
A rt. V I Título preliminar

además el colegiado para imponer pena por debajo del mínimo legal tiene el deber de fun­
damentar, si se trata de algún elemento negativo imperfecto del delito o de orden proce­
sal, en cuyo caso también tiene la obligación de indicar el dispositivo legal que justifica
la atenuación de la punición que señala” (Exp. N° 3462-97-Lambayeque, del 15/09/1997,
Sala Penal).

J 0035 Principio de jurisdiccionalidad e imposición de pena por debajo del mínimo

legal: “El Derecho Penal peruano reconoce al magistrado la potestad de fijar la pena pri­
vativa de libertad, entre un mínimo y un máximo y en algunos casos le permite fijarla por
debajo de este mínimo, teniendo en cuenta las circunstancias que enumera el artículo 46
del CP; pues, de otro modo, se habría vuelto al sistema de la pena legal o tasada que no
admite arbitrio judicial alguno y que pertenece a un derecho punitivo ya desterrado” (Eje­
cutoria Suprema del 17/11/1995, Exp. N° 3319-95-Lambayeque).

ARTÍCULO VI Principio de garantía de ejecución

N o puede ejecutarse p en a alguna en otra form a que la prescrita por la ley y regla­
m entos que la desarrollen.
E n todo caso, la ejecu ción de la pena será in terven id a judicialm ente.

N ormas concordantes
C: arts. 2 inc. 24) lit. d); 139 ines. 21), 22); C P: art. 28; C P P 2004: arts. V, VI, 6 inc. 1 lit.
e, 2 8 inc. 5 lit. a, 475, 488, 489, 491, 540, 544-A , 565 inc. 2, 566; C E P : arts. II, III, 2; C N A :
art. 191; L O P J : art. 20; D U D H : art. 5; C A D H : art. 5 inc. 2)

DOCTRINA

Sumario: Instrumentos jurídicos de sujeción / Instituciones a las que compete su aplicación.

_I)_ lili
_ _IV
_ In stru m en tos ju ríd icos de sujeción: LANDECHO, C. y MOLINA, C.
(1996). Derecho Penal español. Parte general. Madrid: Tecnos, p. 118. “No hay ejecu­
ción de una pena sin la ley ( milla executio sine legé). No pueden variarse las circunstan­
cias de la ejecución de la pena señaladas en las leyes y reglamentos correspondientes”.

I) 11(1211 In stitu cion es a las que com pete su aplicación: RE VILLA LLAZA, P. (2004).
“Principio de legalidad en la ejecución de la pena”. En: Código Penal comentado. Tomo
I. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 176-177. “No obstante la brevedad de los términos utiliza­
dos, ‘la intervención judicial’ a que se refiere el precepto debe entenderse como que, en
todo caso, la legalidad de la ejecución o el cumplimiento de la ejecución legal de una
pena, por la afectación de derechos fundamentales que implica, debe ser controlada o
supervisada por el órgano jurisdiccional competente (juez penal, Sala Penal, etc., pero

58
 P rincipio de garantía de ejecución A rt. V I

también por el Ministerio Público, en el ámbito de su competencia). En tal sentido, inter­

venir la ejecución de la pena significa controlar, comprobar y verificar, que se esté lle­
vando a cabo conforme a ley

JURISPRUDENCIA
■ í

Sumario: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Legalidad del cumplimiento de penas. ACUERDO

PLENARIO: La seguridad jurídica como presupuesto para el principio de ejecución
legal de la pena. CORTE SUPREMA: Inejecución jurídica de una pena (fundamento) /
Violación de los plazos legales de la suspensión de la pena condicional.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

J 0036 Legalidad del cumplimiento de penas: “Este Tribunal debe precisar que el cum­
plimiento sucesivo de penas no corresponde, propiamente, a una simple acumulación
material o suma de penas, sino que tiene su justificación en la observancia de legalidad
en el cumplimiento de las penas a que se refiere el artículo VI del Título Preliminar del
Código Penal, al establecer que: ‘No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la
prescrita por la ley [...]. En todo caso, la ejecución de la pena será intervenida judicial­
mente’, tal como prevé el artículo 52 del Código de Ejecución Penal, aplicable al caso de
autos” (STC Exp. N° 06233-2007-PHC/TC-Huaura, caso: Faustino Teófilo Mejía Vilca-
rino, del 18/12/2007, f. j. 5).

ACUERDO PLENARIO

J 0037 La seguridad jurídica como presupuesto para el principio de ejecución legal

de la pena: "Desde este enfoque, y en clave de favorabilidad, aquellos que han solici­
tado beneficios penitenciarios y se les ba denegado por aplicar criterios distintos a las
leyes número 30101 y 30332, citando a su vez como fundamento la vigencia de las leyes
30054, 30068, 30076, 30077 y 30262, en tanto en cuando colinden con lo dispuesto en
el presente Acuerdo Plenario, tienen expedito su derecho para volver a incoar el proce­
dimiento penitenciario correspondiente. Invocar, de parte del órgano jurisdiccional, el
principio de preclusión o de cosa juzgada formal no es de recibo, por cuanto el principio
constitucional de legalidad en la ejecución de las penas -desarrollado legalmente por el
artículo VI del Título Preliminar del Código Penal- se impone en armonía con la justi­
cia material y seguridad jurídica en cuanto valores superiores del ordenamiento jurídico”
(Acuerdo Plenario N° 2-2015/CIJ-116 sobre “Beneficios penitenciarios. Aplicación de
leyes de ejecución penal en el tiempo”, del 02/10/2015, f. j. 19, IX Pleno Jurisdiccional
de las Salas Penales Permanente y Transitoria).

CORTE SUPREMA

J 0038 Inejecución jurídica de una pena (fundamento): “En el caso de autos, se tiene
que al acusado [...], se le ha condenado a un año de pena privativa de la libertad, al habér­
sele encontrado responsable de los delitos contra la Administración Pública -ej ercicio ile­
gal de la profesión y desacato-; que, indebidamente la Sala Penal Superior, ha impuesto

59
A rt. V II T ítulo preliminar

a la vez al referido acusado, la pena de inhabilitación por igual tiempo de la condena, la

que jurídicamente es inejecutable teniendo en cuenta que el encausado no tiene la condi­
ción de periodista y menos se encuentra dentro de los presupuestos a que hace referencia
el artículo treintinueve del Código Penal, a lo que se debe agregar que los ilícitos penales
por los cuales ha sido condenado, solo se encuentran sancionados con pena privativa de
la libertad; que, siendo esto así, es del caso declarar la nulidad de este extremo de la sen­
tencia” (R. N. N° 5634-97-Cusco, del 10/12/1997, Sala Penal. En: ROJAS VARGAS, F.
(1999). Jurisprudencia Penal. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, p. 83).

J 0039 Violación de los p la zo s legales de la su spen sión de la p e n a condicional: “El

plazo de seis meses de suspensión de la pena condicional impuesta a la acusada contra­
viene lo dispuesto en la parte in fine del artículo 57 del CP que establece que el plazo de
suspensión de la pena es de uno a tres años” (Exp. N° 3664-96-Junín. En: CARO CORIA,
D. (2002). Código Penal. Gaceta Jurídica, Lima, p. 99).

ARTÍCULO Vil Principio de responsabilidad penal

L a p en a requiere de la responsabilidad p en al del autor. Q ueda proscrita tod a form a
d e responsabilidad objetiva.

N ormas concordantes
C: art. 2 inc. 24) lit. e); C P: arts. 12, 13, 14, 16; C P P 200 4 : arts. II, 341 inc. 6, 349 inc 1
lit. e, 372 inc. 5, 398, 399, 400, 4 4 7 inc. 5; D U D H : arts. 1, 11 inc. 1); C A D H : art. 5 inc. 3)

DOCTRINA

Sumario: Imputación subjetiva / Culpabilidad / Elementos estructurales del dolo.

D 0021 Im putación subjetiva: FEIJÓO SÁNCHEZ, J. B. (2002). El dolo eventual.

Bogotá: Universidad Extemado de Colombia, pp. 13-14. “La subsunción de un hecho en
el tipo objetivo no es suficiente para imputarle ese hecho a alguien, como obra suya. Para
poder imputarle jurídico-penalmente cualquier hecho a una persona es preciso que ese
tipo o ese elemento objetivo suponga la objetivación o realización de una decisión previa
de esa persona o, lo que es lo mismo, una objetivación o realización de su voluntad. De
acuerdo con lo dispuesto en el artículo VII del TP del CP, esa decisión solo será relevante
para el Derecho Penal cuando se pueda calificar como dolosa o como imprudente. Solo si
se da alguno de estos elementos subjetivos se podrá calificar una conducta como típica”.

D 0022 C ulpabilidad: SUÁREZ MONTES, R. F. (1999). “Comentario al artículo 5”.

En: COBO DEL ROSAL, M. (Director). Comentarios al Código Penal de 1995. Madrid:

60
 P rincipio de responsabilidad penal A rt. V II

Edersa, p. 251. “Este reconocimiento conduce a la comprensión de la responsabilidad

penal como responsabilidad subjetiva. Ello significa, por una parte, que la responsabi­
lidad ha de tener su límite allí donde cesa la posibilidad personal de determinarse y obrar
conforme a Derecho y, por otra parte, la exigencia de proporcionalidad entre la pena y el
grado más o menos intenso de vinculación subjetiva del autor con su obra”.

D 0023 Elementos estructurales del dolo: ROXIN, C. (1997). D erecho Penal. P arte
general. Traducción de la 2a edición alemana y notas por Diego Manuel Luzón Peña, M.
Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, §10/58, p. 306.
“Por dolo típico se entiende, según la usual forma abreviada, el conocimiento (saber) y
voluntad (querer) de los elementos del tipo objetivo. Por tanto, quien sustrae una cosa
ajena que contunde con la suya propia, actúa sin saber en referencia al elemento ‘ajena’
contenido en el tipo objetivo del tipo de hurto, o sea que le falta el dolo [...], por lo que no
puede ser castigado por hurto”.

■III. JURISPRUDENCIA

Sumario: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Principio de culpabilidad (fundamento constitu­

cional) / Principio de culpabilidad (definición) / Principio de culpabilidad (elemen­
tos) ACUERDO PLENARIO: Prohibición de aplicación de responsabilidad objetiva.
CORTE SUPREMA: Certeza en la responsabilidad penal a fin de enervar la presunción
de inocencia del procesado / Responsabilidad penal del imputado como fundamento de
toda sentencia condenatoria / Justificación de la intervención punitiva del Estado solo
ante la responsabilidad penal del procesado / Principio de responsabilidad penal y falta
de responsabilidad penal de las personas jurídicas / Principio de responsabilidad penal
y atipicidad por falta de imputación subjetiva / Principio de responsabilidad penal y ati-
picidad del representante legal de una persona jurídica por falta de imputación objetiva
y subjetiva / Principio de responsabilidad penal y falta de responsabilidad penal por
ausencia de culpabilidad. CORTES SUPERIORES: Principio de responsabilidad penal
y proscripción de la responsabilidad penal por el resultado.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

J 0040 P rin cipio de cu lpabilidad (fundam ento constitucional): “El principio de res­
ponsabilidad personal y la proscripción de responsabilidad por hecho ajeno constituyen
una manifestación del principio de culpabilidad, que a su vez es uno de los pilares sobre
los que descansa el Derecho Penal. Este principio, si bien no goza de reconocimiento
constitucional expreso, puede ser derivado del principio de proporcionalidad de las penas
y de legalidad penal [...]. Así, el principio de culpabilidad brinda la justificación de la
imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprochable a quien los come­
tió [...], de este modo queda proscrita la responsabilidad objetiva. Al respecto, en el pre­
sente caso se alega que se le imputa a los favorecidos el delito por la sola vinculación
familiar y no en atención a una concreta conducta propia” (STC Exp. N ° 03245-2010-P H /
TC-Lima, caso: Jesús B elisario E steces O stolaza y Santos Orlando Sánchez Paredes, del
13/10/2010, f. j . 28).

61
A rt. V II T ítulo preliminar

J 0041 P rin cipio de cu lpabilidad (definición): “F. J. 25. El principio de la culpabili­

dad es uno de los pilares sobre los que descansa el derecho penal. Concretamente, cons­
tituye la justificación de la imposición de penas dentro del modelo de represión que
da sentido a nuestra legislación en materia penal y, consecuentemente, a la política de
persecución criminal, en el marco del Estado constitucional. El principio de culpabili­
dad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos
sea reprobable a quien los cometió. La reprobabilidad del delito es un requisito para
poder atribuir a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias que el delito o
la conducta dañosa ha generado. F. J . 26. El principio de culpabilidad se materializa
cuando concurren una serie de elementos; así, en términos generales puede decirse
[...] que de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la aplicación de
una pena esté condicionada por la existencia de dolo o culpa, de conciencia de la an­
tijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo con las exi­
gencias del Derecho (imputabilidad), de una situación normal para la motivación del
autor (exigibilidad). Asimismo, en el momento de la individualización de la pena, el
principio de culpabilidad exige que la sanción sea proporcionada al hecho cometido.
F. J. 27. Debe tenerse en cuenta que el principio de culpabilidad se engarza directamente
con la reprobabilidad de una persona por cierto comportamiento, no con la sanción por
aquella. La reprobación acarrea inevitablemente el establecimiento de una pena; evidente,
por eso, es que existe entre ellas una estrecha ligazón. Pero esto no puede llevar a identi­
ficar o confundir una con otra, pues de lo contrario se estaría entrando al terreno del prin­
cipio ne bis in ídem, que se refiere al tema de la sanción. La reprobación es una valora­
ción de la conducta que se hace de modo aislado, mientras que la pena es un acto estatal
sancionatorio. F. J . 28. El principio que se comenta no está expresamente recogido en el
texto de la Constitución. Sin embargo, su existencia se desprende de otros principios sí
consagrados. El primero de ellos es el principio de legalidad en materia penal, el cual es
recogido en el literal ‘d’ del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución. [...] F. J. 31.
Esto es consecuencia del hecho de que solamente puede ser sancionado aquel comporta­
miento calificado como reprobable al sujeto que lo realiza. En este aspecto se aprecia la
convergencia entre el principio de legalidad penal y el principio de culpabilidad anterior­
mente descrito, que consiste en la calificación de reprobable que debe recaer sobre cierta
conducta humana y su consecuente tipificación, para poder ser objeto de punición esta­
tal. Por ello, al consagrarse expresamente el principio de legalidad, de modo implícito
queda a su vez consagrado el principio de culpabilidad. F. J . 32. El segundo principio del
que se deriva el principio de culpabilidad en el ordenamiento constitucional es el princi­
pio de proporcionalidad de las penas. Este Tribunal se ha expresado anteriormente sobre
el tema [...] señalando que el principio de proporcionalidad de las penas ha sido constitu-
cionalizado en el artículo 200 de la Constitución, en su último párrafo. F. J . 36. De este
modo, el principio de culpabilidad guarda estrecha relación con los principios de legali­
dad penal y de proporcionalidad de las penas, derivándose aquél de estos. En tal sentido,
la constitucionalización de los últimos permite afirmar que el principio de culpabilidad
se encuentra constitucionalizado y que es un principio rector de nuestro ordenamiento
jurídico. Corresponde, ahora, establecer si la reincidencia como factor a considerar para
establecer la determinación de la pena vulnera el principio de culpabilidad” (STC Exp.
N° 0014-2006-PI/TC-Lima, caso: Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima.

62
 P rincipio de responsabilidad penal A rt. V II

Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28726, Ley que incorpora y modifica

normas contenidas en los artículos 46, 48, 55, 440, 444 del Código Penal y el artículo
135 del Código Procesal Penal, del 19/01/2007, ff. jj. 25, 26, 27, 28, 31, 32 y 36).

J 0042 Principio de culpabilidad (elementos): “F. J. 53. El principio de la culpabilidad

es uno de los pilares sobre los que descansa el Derecho Penal. Concretamente, constituye
la justificación de la imposición de penas dentro del modelo represión que da sentido a
nuestra legislación en materia penal y, consecuentemente, a la política de persecución cri­
minal, en el marco del Estado Constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justi­
ficación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien
los cometió. La reprobabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a alguien la
responsabilidad penal de las consecuencias que el delito o la conducta dañosa ha generado.
F. J. 54 El principio de culpabilidad se materializa cuando concurren una serie de ele­
mentos: [e]n términos generales puede decirse [...] que de acuerdo con el principio de
culpabilidad se requiere que la aplicación de una pena esté condicionada por la existen­
cia de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad
de comportarse de acuerdo con las exigencias del Derecho (imputabilidad), de una situa­
ción normal para la motivación del autor (exigibilidad). Asimismo, en el momento de la
individualización de la pena, el principio de culpabilidad exige que la sanción sea propor­
cionada al hecho cometido” (STC Exp. N° 003-2005-PI/TC-Lima, caso: 5186 ciudada­
nos, convocados por el Movimiento Popular de Control Constitucional, representado por
Walter Húmala. Demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Legislativos N°s
921, 922, 923, 924, 925, 926y 927, del 09/08/2006, ff. jj. 53y 54).

ACUERDO PLENARIO

J 0043 Prohibición de aplicación de responsabilidad objetiva: “El objeto de la norma

antes descrita es sancionar con severidad -por su carácter agravado- a quienes participan
en la comisión del delito de TID en tanto integran un conjunto de tres o más personas. A
este respecto es de destacar y señalar que: a) la sola existencia o concurrencia, sin más de
una pluralidad de agentes (tres o más) en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas
no tipifica la circunstancia agravante del artículo 297.6 del Código Penal, pues tal consi­
deración violaría el principio de proscripción de responsabilidad objetiva” (Acuerdo Ple-
nario N° 3-2005/CJ-ll 6 sobre “Intervención de tres o más agentes, alcances del artículo
297 del CP”, del 30/09/2005, f. j. 7, Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Perma­
nente y Transitoria).
CORTE SUPREMA

J 0044 Certeza en la responsabilidad penal a fin de enervar la presunción de inocen­

cia del procesado: “Para efectos de imponer una sentencia condenatoria es preciso que el
juzgador haya llegado a la certeza respecto de la responsabilidad penal del encausado, la
cual solo puede ser generada por una actuación probatoria suficiente que permita generar
en él tal convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial condición
de inocente que tiene todo procesado; es así, que aun existiendo una actividad probatoria
tendiente a acreditar la responsabilidad penal del procesado, si esta no logra generar en

63
A rt. V II T ítulo preliminar

el juzgador certeza respecto de la responsabilidad penal, esta situación le es favorable al

justiciable” (R. N. N° 1429-2000-Ucayali, del 19/07/2002).

J 0045 Responsabilidad penal del imputado como fundamento de toda sentencia con­
denatoria: “Toda sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes elementos proba­
torios que acrediten de manera indubitable la responsabilidad del imputado en la comi­
sión de los hechos investigados; en ese sentido, a mérito de las pmebas actuadas durante
el proceso, tal como fueron expuestas y analizadas en la resolución materia de vista, han
quedado plenamente acreditadas la comisión del delito y la responsabilidad penal de la
acusada” (R. N. N° 14-2004-Huánuco, del 17/05/2004, f. j. 1, Sala Penal Permanente).

J 0046 Justificación de la intervención punitiva del Estado solo ante la responsabi­

lidad penal del procesado: “Debemos subrayar que el artículo sétimo del Título Prelimi­
nar del Código Penal consagra el principio de responsabilidad o culpabilidad, por el cual
se incide en el imperativo de establecer la responsabilidad penal del autor para facilitar
la imposición de la pena, proscribiendo, por consiguiente, toda forma de responsabilidad
objetiva —acorde a la antigua máxima, proveniente del Derecho Canónico: “versari in re
illicita casus imputa tu r 7 según esta antigua máxima, si una persona realiza un acto res­
ponde por cualquier resultado que devenga de ella-. De esta forma, el Estado solo inter­
vendrá cuando un miembro de la comunidad actuó culpablemente, es decir, la pena solo
puede basarse en la circunstancia que al autor debe reprocharle personalmente su hecho”
(Casación N° 311-2012-Ica, del 03/10/2013, f. j. 3.3, Sala Penal Permanente).

J 0047 Principio de responsabilidad pen al y falta de responsabilidad penal de las

personas jurídicas: “La persona jurídica no posee capacidad de conducta de acuerdo
al principio ‘societas delinquere non p o test’, recayendo en todo caso dicho atributo
solo en las personas naturales, no pudiéndose instaurar proceso penal contra el encau­
sado [...], debiendo identificarse en todo caso a la persona que actuó como órgano de su
representación, o como socio representante autorizado de ella” (Sala Penal, Exp. Cons.
N° 3963-96-Áncash. En: ROJAS VARGAS, F. (1999). Jurisprudencia Penal. Tomo I.
Lima, p. 84).

J 0048 Principio de responsabilidad pen al y atipicidad por falta de imputación sub­

jetiva: “Que conforme al artículo séptimo del Título Preliminar del Código Penal consti­
tuye principio general que la pena requiera indefectiblemente de la responsabilidad penal
del autor, quedando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, el no pago de una
sobretasa por importación no puede representar una intención de eludir el pago total o
parcial de los tributos, siendo dicha omisión una obligación a deducirse y solucionarse en
la vía extrapenal pertinente” (Primera Sala Penal Transitoria. Exp. N° 1640-47-Callao.
En: ROJAS VARGAS, F. (1999). Jurisprudencia penal. Tomo I. Lima, p. 85).

J 0049 Principio de responsabilidad penal y atipicidad del representante legal de una

persona jurídica por falta de imputación objetiva y subjetiva: “Nuestra legislación penal
proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, conforme lo señala expresamente el
artículo séptimo del Título Preliminar del Código Penal; en tal virtud, el representante legal
de una persona jurídica no puede ser responsable penalmente solo por el hecho de serlo,
sino que, además debe haber llevado a cabo la conducta típica descrita en la ley penal,

64
 P rohibición de exceso A rt. V IH

elemento que no concurre respecto del procesado; de otro lado, en autos no se ha demos­
trado el nexo causal entre los supuestos hechos y el antes citado apoderado” (Ejecutoria Su­
prema del 16/04/2002, R. N. N° 4340-2001-Huánuco. En: PÉREZ ARROYO, M. (2006).
La evolución de la jurisprudencia penal en el Peni. Tomo I. Instituto Peruano de Crimino­
logía y Ciencias Penales. Iuris Consulti - San Marcos, Lima, p. 262).

J 0050 Principio de responsabilidad penal y falta de responsabilidad penal por

ausencia de culpabilidad: “Para los efectos de imponer una sentencia condenatoria, es
preciso que el juzgador haya llegado a la certeza de responsabilidad penal del encausado,
la cual solo puede ser generada por una actuación probatoria suficiente que permita gene­
rar en él tal convicción de culpabilidad; sin la cual no es posible revertir la inicial con­
dición de inocente que tiene todo procesado” (Sala Penal, Exp. N° 565-99-Lima. En:
RO JAS VARGAS, F. (1999). Jurisprudencia penal y procesal penal. Lima, p. 87).

C O R TES SU PE R IO R E S

J 0051 Principio de responsabilidad penal y proscripción de la responsabilidad penal

por el resultado: “El Código Penal vigente, en el numeral séptimo de su Título Preliminar
ha proscrito toda forma de responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado;
de modo que, para imponer una sanción se hace imprescindible que en el proceso penal
quede debidamente acreditado que el autor haya querido causar la lesión que se le imputa
a título de dolo; y en el caso de los delitos culposos, que este haya podido prever o evi­
tar el resultado” (Exp. N ° 607-98-Lima. En: BACA CABRERA, D.; RO JAS VARGAS, F.
y NEIRA HUAMAN, M. (1999). Jurisprudencia penal: Procesos sumarios. Gaceta Jurí­
dica, Lima, p. 93).

ARTICULO VIII Prohibición de exceso (principio de proporcionalidad)*^

L a p en a no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. E sta n orm a no rige en
caso de reincidencia n i de habitualidad del agente al delito. L a m edida de seguridad
solo p u ed e ser ordenada p or intereses públicos predom inantes.

TEXTO ORIGINAL:
Artículo VIIL- La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La
medida de seguridad solo puede ser ordenadapor interesespúblicos predominantes.

MODIFICACIONES AL TEXTO ORIGINAL:

P rim era m odificación: artículo 1 de la L ey N° 28730 del 13/05/2006.
(Ver texto vigente)

(1) A rtículo vigente conform e a la m odificación realizada por el artículo 1 d e la L e y N ° 2 8 7 3 0 d e l 13/05/2006.

65
A rt. VIII T ítulo preliminar

N ormas concordantes
C: art. 2 inc. 24) lit. d); C P: art. 46; C d e P P : art. 285; C P P 2 0 0 4 : arts. VI; C A D H : art. 4

DOCTRINA

Sumario: Naturaleza constitucional / Proporcionalidad abstracta y concreta / Criterios de la pro­

porcionalidad / Implicancias sustantivas y procesales / Finalidad.

I) 1)024 N atu raleza constitucional: MAURACH, R. (1994). D erecho Penal. P arte

general. Edición actualizada por Heinz Zipf. Traducción de la 7a edición alemana por
Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Buenos Aires: Astrea, §7/14, p. 110.
“La prohibición de exceso (principio de proporcionalidad) se presenta como principio
básico, respecto de toda intervención estatal gravosa, directamente a partir del princi­
pio del Estado de Derecho y tiene por ello, rango constitucional. Toda intervención esta­
tal gravosa de la esfera jurídica de un individuo está así sometida al mandato de la pro­
porcionalidad del medio empleado. De este modo, la prohibición de exceso representa
una relación de medio a fin adecuada al principio del Estado de Derecho, válida para toda
actuación estatal [...]. Dentro del estado de medidas, el principio de proporcionalidad
tiene preeminencia legal frente a las medidas de corrección y seguridad en el caso par­
ticular. Según dicha norma, no es procedente ordenar una medida de corrección y segu­
ridad cuando ella sea desproporcionada frente al significado de los hechos cometidos por
el autor, al de aquellos hechos que este pudiere cometer en el futuro y al grado de peligro
que surja de ellos. Es más, la aplicación de la prohibición de exceso también recibe apli­
cación, junto al principio de culpabilidad, en la medida de la pena. Es decir, la importan­
cia de la prohibición de exceso está en la limitación de la aplicación del respectivo medio
de prevención, manteniendo una adecuada relación con el fin preventivo”.

I) 0025 P roporcionalidad abstracta y concreta: GARCIA PABLOS, A. (2005). Intro­

ducción a l D erecho Penal. 3a edición. Madrid: Universitaria Ramón Areces, p. 604. “El
principio de proporcionalidad rechaza el establecimiento de conminaciones legales (pro­
porcionalidad en abstracto) y la imposición de penas (proporcionalidad en concreto) que
carezcan de relación valorativa con el hecho cometido, contemplado este en su signifi­
cado global. Tiene, en consecuencia, un doble destinatario: el poder legislativo (que ha de
establecer penas proporcionadas, en abstracto, a la gravedad del delito) y el judicial (las
penas que los jueces impongan al autor del delito han de ser proporcionadas a la concreta
gravedad de este).
Complementa, por tanto, las exigencias del principio de culpabilidad que, en sí mismo, no
garantiza la necesaria proporción entre el delito y la pena. La exigencia de proporción se
determina mediante un juicio de ponderación entre la ‘carga coactiva’ de la pena y el fin
perseguido por la conminación ambiental.
Como se ha dicho, el principio de proporcionalidad responde a la creencia de que la enti­
dad de la peña, esto es, la aflicción que ella origina por su naturaleza o entidad, o por
los efectos socio personales que desencadena, debe acomodarse a la importancia de la

66
 P rohibición de exceso A rt. V IH

afección al objeto tutelado y a la intensidad de la responsabilidad concurrente, lo que

aporta un plus de legitimación a la intervención penal”.

I) 0026 C riterios de la proporcionalidad: GARCIA PABLOS, A. (2005). Introduc­

ción al Derecho Penal. 3a edición. Madrid: Universitaria Ramón Areces, p. 606. “El man­
dato de la proporcionalidad implica un juicio lógico o ponderación que compara, valo-
rativamente, la gravedad del hecho antijurídico y la gravedad de la pena, la entidad del
injusto y la del castigo del mismo. Aquí cuenta no solo la gravedad intrínseca del hecho
por el grado de desvalor del resultado y de la acción (número u entidad de los bienes jurí­
dicos afectados) [...] extrínseca de aquél, esto es, el peligro de frecuencia de su comisión
y consiguiente alarma social, extremo que puede incluirse en el desvalor objetivo de la
acción, si bien debe evaluarse con prudencia”.

I) (1(127 Im plicancias sustantivas y procesales: URQUIZO OLAECHEA, J. (2002).

“El principio de proporcionalidad”. En: DIEZ RIPOLLÉS, I. L., ROMEO CASABONA,
C. M. y otros (Directores).La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Madrid: Tecnos,
pp. 209-210. “El principio de proporcionalidad se presenta como un límite al ejercicio
del ius puniendi del Estado, en cuanto a cualquier incompatibilidad debe resolverse a
favor del mantenimiento del principio de proporcionalidad en virtud de lo que él repre­
senta dentro del Derecho Penal: la justicia, la libertad e igualdad. Para ello, el principio
de proporcionalidad debe poseer las siguientes características: 1) El medio utilizado por
el legislador debe ser adecuado y necesario para alcanzar el objetivo propuesto. 2) Será
el medio adecuado aquel que pueda lograr el resultado deseado. Es innecesario cuando el
legislador habría podido optar por un medio distinto, igualmente eficaz que no limitara o
que lo hiciera en menor medida, el derecho fundamental. 3) La pena con que se amenaza
la conducta antijurídica debe encontrarse en relación con el hecho y con la culpabilidad
del autor. La pena no debe ser desproporcionada ni inhumana con relación al caso que se
resuelve. Bajo el principio de proporcionalidad se exige que el juez limite al máximo la
aplicación de la pena”.

I) 0028 Finalidad: URQUIZO OLAECHEA, J. (2010) “El principio de proporcionali­

dad penal”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Tomo 22. Lima: Idemsa, pp. 425-426.
“El artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal vigente tiene como una de sus
finalidades informar al juzgador penal que en la aplicación de penas y medidas de seguri­
dad él [el juzgador] tiene límites concretos y específicos. Advierte la norma que no deben
actualizarse ‘excesos’. Es decir, que cualquier viso de arbitrariedad debe ser conjurado y
para ello, se tiene como puntos de partida la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto.
Colateralmente, el presente artículo debe considerar las finalidades de la pena que apare­
cen tanto en la Constitución del Estado, artículo 139 inciso 22 que indica que el objeto del
régimen penitenciario es la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad; y, el artículo EX del Título Preliminar del Código Penal que indica que la pena
tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Aquí, aparecen fundamentos mate­
riales que permitirán ‘ajustes’ en el sentido de proporcionalidad penal”.

67
A rt. V III T ítulo preliminar

gHlg JURISPRUDENCIA

Sumario: TRIBUNA!, CONSTITUCIONAL: Grado de reprobabilidad penal en la reincidencia e

intervención de legislador en la restricción de la libertad personal / Lineamientos gene­
rales del principio de proporcionalidad y su función de adecuación entre el delito y
la pena. ACUERDO PLENARIO: Principio de proporcionalidad en las consecuencias
accesorias. EJECUTORIA SUPREMA VINCULANTE: Ne bis in idem y su relación
con el principio de proporcionalidad. CORTE SUPREMA: Aplicación del principio de
proporcionalidad y determinación de los criterios de la pena / Principio de proporcio­
nalidad relacionado con el mayor o menor daño al bien jurídico, por el cual se determi­
nará la cantidad de pena a imponerse / Principio de proporcionalidad en la imposición
de una sanción penal / Principio de proporcionalidad como criterio rector de la actividad
punitiva del Estado / Proporcionalidad entre la pena impuesta y la gravedad del delito /
Proporcionalidad de la pena impuesta con la gravedad del delito cometido / Proporcio­
nalidad de la pena impuesta con el daño causado y el bien jurídico protegido / Conside­
ración de los artículos 45 y 46 del CP para establecer la proporcionalidad entre la pena
impuesta y el delito cometido / Proporcionalidad de la pena impuesta con el grado de
culpabilidad del sujeto y la gravedad del injusto penal.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

J 0052 Grado de reprobabilidadpenal en la reincidencia e intervención de legisla­

dor en la restricción de la libertad personal: “F. J. 38. Pero el principio de culpabili­
dad constitucional considera la figura de la reincidencia del siguiente modo: para deter­
minar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un delito ‘A’, la figura de
la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los
que llamaremos ‘B ’, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delic­
tiva del procesado. Si el juez comprueba que existe ‘B ’, esto constituirá un elemento
que agravará la reprobabilidad del delito ‘A’, y la persona que lo ha cometido recibirá,
por lo tanto, un nivel una reprobación mayor que la que le correspondería si se consi­
derase el delito ‘A’ de modo aislado [...]. F. J . 45. [...] El subprincipio de proporcionali­
dad, en sentido estricto, implica que para que la intervención del legislador en el dere­
cho fundamental a la libertad personal se considera legítima, el grado de realización del
fin constitucionalmente legítimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afec­
tación del derecho a la libertad personal” (STC Exp. N° 014-2006-PI/TC-Lima, caso:
Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima. Demanda de inconstitucionalidad con­
tra la L e y N ° 28726, Ley que incorpora y modifica normas contenidas en los artículos
46, 48, 55, 440, y 444 del Código Penal, artículo 135 del Código Procesal Penal, del
19/01/2007, ff.jj. 38 y 45).

J 0053 Lineamientos generales del principio de proporcionalidad y su función de

adecuación entre el delito y la pena: “F. J. 195. El principio de proporcionalidad es un
principio general del Derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de anali­
zarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este
se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En

68
 P rohibición de exceso Art . VIII

su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del

acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha
disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atri­
buto subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y,
las penas, desde luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la per­
sona. F. J . 196. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una especial connota­
ción en el ámbito de la determinación de las penas, ya que opera de muy distintos modos,
ya sea que se trate de la determinación legal, la determinación judicial o, en su caso, la
determinación administrativa-penitenciaria de la pena. [...] F. J. 197. En la medida que el
principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de Derecho, él no solo
comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de jus­
ticia material. Es decir, impone al legislador el que, al momento de establecer las penas,
ellas obedezcan a una justa y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que
se vaya a imponer. Este principio, en el plano legislativo, se encuentra en el artículo VIII
del Título Preliminar del Código Penal, que señala que ‘la pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho’” (STC Exp. N° 010-2002-AI/TC-Lima, caso: Marcelino
Tineo Silva y más de 5,000. Acción de inconstitucionalidad contra los Decretos Leyes
N°s 25475, 25659, 25708 y 25880, así como sus normas complementarias y conexas, del
03/01/2003,ff. jj. 195, 196y 197).

A C U E R D O P L E N A R IO

J 0054 Principio de proporcionalidad en las consecuencias accesorias: “Es pertinente

destacar que por su naturaleza sancionadora, las consecuencias accesorias imponen que
su aplicación judicial observe, también, con justificada racionalidad, las exigencias gene­
rales que derivan del principio de proporcionalidad concreta o de prohibición del exceso.
En tal sentido, el órgano jurisdiccional deberá evaluar en cada caso la necesidad especial
de aplicar una consecuencia accesoria en los niveles de equidad cualitativa y cuantitativa
que correspondan estrictamente a las circunstancias del suceso sub júdice y según los cri­
terios de determinación anteriormente detallados. Ello implica, pues, que excepcional­
mente, el juez puede decidir omitir la aplicación de tales sanciones a una persona jurídica
cuando lo intrascendente del nivel de intervención e involucramiento del ente colectivo
en el hecho punible o en su facilitación o encubrimiento, hagan notoriamente despropor­
cionada su imposición. Por lo demás, cabe recordar que estas opciones jurisdiccionales
no son ajenas a nuestra legislación vigente y se expresan normativamente en el sentido y
función del artículo 68 del Código Penal, al tratar de la exención de pena. No obstante, es
de demandar siempre que esta clase de decisiones sean consecuencia de un riguroso aná­
lisis fáctico y normativo, y que ellas sean motivadas de manera específica y suficiente”
(Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 sobre “Persona Jurídica y consecuencias acceso­
rias”, del 13/11/2009, f. j. 17, V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente
y Transitorias).

E JE C U T O R IA SU P R E M A V IN C U L A N T E

J 0055 Ne bis in ídem y su relación con el principio de proporcionalidad: “El prin­

cipio ne bis in idem material tiene conexión con los principios de proporcionalidad y de

69
A rt. V IH T ítulo preliminar

legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada ‘prohibición de exceso’, esto es,

sancionar más de una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sanción
no prevista por la ley, puesto que el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal
establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho; y el princi­
pio de legalidad garantiza la seguridad jurídica debido a que solo se puede sancionar con­
ductas que se encuentran tipificados previamente” (R. N. N° 2090-2005-Lambayeque, del
07/06/2006, f. j. 5, que constituye precedente vinculante conforme al f. j. 10 del Acuerdo
Plenario N° 01-2007/ESV-22 del 16/11/2007, Pleno Jurisdiccional de las Salas Perma­
nentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia).

CORTE SUPREMA

J 0056 Aplicación del principio de proporcionalidad y determinación de los criterios

de la pena: “El principio de proporcionalidad o de exceso es limitador del ‘ius puniendi ’
para evitar que las medidas punitivas impuestas sean un medio desproporcionadamente
grave en comparación con su utilidad preventiva. No basta que la pena sea el resultado de
un proceso debido, pues dada su naturaleza innegable de carácter aflictivo debe ser ade­
cuada a los fines preventivos de la pena, por ello se acude al principio de proporcionalidad
como vía indispensable para alcanzar una ponderación adecuada. En este sentido, nuestro
ordenamiento jurídico penal para determinar e individualizar la pena exige tener en con­
sideración los diversos criterios que establecen los artículos cuarenta y cinco y cuarenta
y seis del Código Penal; siendo que en el primero, se prevén las carencias sociales que
hubiera sufrido el agente, su cultura y sus costumbres; así como los intereses de la víc­
tima, de sus familia o de las personas que de ella dependen, mientras que en el segundo,
se contemplan los factores de medición o graduación de la pena, a los que se recurre aten­
diendo a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean
específicamente constitutivas del hecho punible o modificatoria de la responsabilidad”
(R. N. N° 1843-2014-Ucayali, del 04/06/2015, f. j. 14, Sala Penal Permanente).

J 0057 Principio de proporcionalidad relacionado con el mayor o menor daño al bien

jurídico, po r el cual se determinará la cantidad de pena a imponerse: “F. J. 8. Si se
entiende que la tipicidad es una categoría del delito, y la pena su consecuencia jurídica
-una de ellas-, entonces es fácil entender que el término responsabilidad al que se refiere
el artículo VIII no versa sobre la tipicidad de la conducta, sino sobre el daño que ocasiona
al bien jurídico y por el cual debe responder el agente. Daño que puede ser más o menos
intenso. F. J . 9. En tanto el artículo VIII está referido a la proporcionalidad de las sancio­
nes, y entiende que la responsabilidad -entendida como aquello por lo que debe respon­
der el agente por el daño causado al bien jurídico- puede ser mayor o menor, la intensidad
del daño será el que determine la cantidad de pena que se debe imponer. F. J. 10. El pro­
blema aparece cuando la pena prevista para un determinado delito, resulta ser mucho más
alta que aquella que hubiera merecido el agente por la comisión de otro delito que lesiona
bienes jurídicos más importante como lo es la vida. Si bien podemos entender que existen
delitos que protegen bienes jurídicos que a su vez redundan en la protección de la vida y
la integridad física de los individuos -ejemplo de ello son los delitos de tráfico ilícito de
drogas-, no podemos perder de vista el daño real que se causa y que sirve de fundamento

70
 P rohibición de exceso A rt. V IH

para aplicar la pena. F. J. 11. En este orden de ideas, la desproporcionalidad en sentido

estricto aparece cuando ‘la importancia concreta es menor que la intensidad de la inter­
vención’. Esta importancia concreta se identifica en el daño del bien jurídico en relación
a la intervención en la libertad de la persona mediante la imposición de la pena” (R. N.
N° 262-2015-Lima, del 14/07/2015, ff. jj. 8, 9, lO y 11; Sala Penal Permanente).

J 0058 Principio de proporcionalidad en la imposición de una sanción penal; “Acre­

ditar la responsabilidad del encausado recurrente en el delito de robo imputado, corres­
ponde analizar la pena impuesta, al respecto debe precisarse, que para los efectos de
imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las cla­
ses de pena y el quantum de estas, por consiguiente, se han fijado los criterios necesario
para individualizarla judicialmente y concretarla, que dentro de este contexto debe obser­
varse el principio de proporcionalidad previsto en el artículo VIII del Título Preliminar
del Código Penal, que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción
desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de individualización, cuantificando la
gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personas o capa­
cidad del presunto delincuente, conforme con el artículo cuarenta y seis del citado texto
legal” (R. N. N° 1589-2014-Lima, del 07/10/2014, f. j. 5, Sala Penal Permanente).

J 0059 Principio de proporcionalidad como criterio rector de la actividad punitiva del

Estado; “Dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad -esta­
blecido como un criterio rector de toda actividad punitiva del Estado para evitar cualquier
perjuicio para el autor que sobrepase la medida de su culpabilidad por el hecho- que nos
conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente
culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y
su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto
delincuente que comprende la edad, educación, condición económica y medio social,
conforme lo disponen los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal”
(R. N. N° 5173-2006-Piura, del 20/03/2007, f. j. 3, Sala Penal Transitoria).

J 0060 Proporcionalidad entre la pena impuesta y la gravedad del delito: “Las exi­
gencias que plantea la determinación de la pena no se agotan en el principio de culpa­
bilidad, ya que no solo es preciso que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto
de represión penal; sino que, además, la gravedad de esta debe ser proporcional a la del
delito cometido; ello, a su vez, implica el reconocimiento de que la gravedad de la pena
debe estar determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se repri­
men, de allí que resulta imprescindible la valoración de la nocividad social del ataque al
bien jurídico, de la revisión del proceso se advierte que la pena impuesta al encausado,
por el superior Colegiado, no resulta ser proporcional con la gravedad del delito come­
tido, siendo del caso modificársele la misma” (Sala Penal, R. N. N° 3588-99-La Libertad.
En: CHOCANO RODRÍGUEZ, R. y VALLADOLID ZETA, V. (2002). Jurisprudencia
penal. Jurista, Lima, p. 66).

J 0061 Proporcionalidad de la pena impuesta con la gravedad del delito cometido:

“La gravedad de la pena debe ser proporcional a la del delito cometido, ello a su vez

71
A rt. V III Título preliminar

implica el reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la

trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de allí que resulte impres­
cindible la valoración de la nocividad social del ataque al bien jurídico” (Exp. N° 453-
99-Lima. En: CARO CORIA, D. (2002). Código Penal. Gaceta Jurídica, Lima, p. 106).

J 0062 Proporcionalidad de la pena impuesta con el daño causado y el bien jurídico

protegido: “El Derecho Penal peruano reconoce al magistrado la potestad de fijar la pena
privativa de libertad, en atención al principio de la proporcionalidad de las sanciones que
recoge el Código Sustantivo, por el cual la sanción debe guardar relación con el daño cau­
sado y con el bien jurídico protegido” (Exp. N ° 3119-96-Callao. En: CARO CORIA, D.
(2002). Código Penal. Gaceta Jurídica, Lima, p. 107).

J 0063 Consideración de los artículos 45 y 46 del CP para establecer la proporciona­

lidad entre la pena impuesta y el delito cometido: “En razón de la naturaleza del ilícito y
la responsabilidad de los agentes en su comisión, así como las condiciones personales y
carencias sociales, conforme lo dispuesto por los artículos 45 y 46 del Código Penal, así
como el marco legal establecido en el tipo penal que se le imputa y las atenuantes que con­
curren en el proceso, es posible aplicar el principio rector del Derecho Penal de propor­
cionalidad de la pena, previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Sus­
tantivo, debiéndose valorar los efectos del daño causado y el bien jurídico protegido, en
ese sentido, es posible modificar la pena impuesta de manera proporcional” (En: A VALOS
RODRÍGUEZ, C. y ROBLES BRICEÑO, M. (2005). Modernas tendencias dogmáticas
en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica, Lima, p. 81).

J 0064 Proporcionalidad de la pena impuesta con el grado de culpabilidad del sujeto

y la gravedad del injusto penal: “Es de asumir como criterio determinante, para deter­
minar el marco penal concreto, una relación de proporcionalidad entre la entidad del
injusto perpetrado y la culpabilidad por el hecho, que por cierto no es matemático sino
sustentado en valoraciones de orden cultural y en consideraciones preventivas, que desde
luego no deben vulnerar las exigencias constitucionales representadas genéricamente
en el principio de prohibición de exceso; en tal sentido, debe tenerse presente que si bien
en la recurrida se ha impuesto una pena superior a la solicitada por el representante del
Ministerio Público los hechos objeto de enjuiciamiento denotan un contenido de injusto
especialmente grave, que justifica la penalidad impuesta en tanto esta se encuentra den­
tro de los límites establecidos en los tipos penales por los que ha sido juzgado” (R. N.
N ° 1108-2004-Ucayali. En: CASTILLO ALVA, J. (2006). Jurisprudencia penal. Sen­
tencias de la Corte Suprema de Justicia de la República. Tomo I. Grijley, Lima, p.
101).

72
 F ines de la pena y medidas de seguridad A rt. IX

ARTÍCULO IX Fines de la pena y m edidas de seguridad

L a pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de
seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación.

N ormas concordantes
C: art. 1 3 9 ines. 21), 22); C EP : arts. II, IV, VI, 3; C P P 2 0 0 4 ; arts. 399, 492; C N A : art. 191;
D U D H : art. 5; C A D H ; art. 5 ines. 2), 6); P ID C P : art. 1 ines. 1), 3)

DOCTRINA

Sumario: Concepto de pena / Fines de la pena / Gravedad de la pena / Fines de la pena y de las
medidas de seguridad / Fines de las medidas de seguridad.

I) 0029 Concepto de pena: GARCÍA PABLOS, A. (2005). Introducción al Derecho

Penal. 3a edición. Madrid: Universitaria Ramón Areces, p. 259. “La pena [...] es [...] un
medio o instrumento útil y necesario para prevenir la criminalidad. Por ello, no se justi­
fica en sí misma, sino en cuanto cumpla con eficacia el fin que la legitima: el control de
la delincuencia. [...] La pena -afirman sus teóricos- no tiende a la retribución del delito
cometido, no ira al pasado, sino al futuro. Tienen en común todas estas teorías “relativas”
que fundamentan el derecho del Estado a castigar en la utilidad e imprescindibilidad de la
pena: la eficaz prevención del crimen legitima el empleo de este instrumento”.

I) 0(130 Fines de la pena: ROXIN, C. (1997). Derecho Penal. Parte general. Tra­
ducción de la 2a edición alemana y notas por Diego Manuel Luzón Peña, M. Díaz y
García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 7/64, p. 168. “El fin de
la pena solo puede ser de tipo preventivo. Puesto que las normas penales están justifica­
das cuando tienden a la protección de la libertad individual y a un orden social que está a
su servicio [...]. De ello resulta además que la prevención especial y la prevención gene­
ral deben figurar conjuntamente como fines de la pena. Puesto que los hechos delictivos
deben ser evitados tanto a través de la influencia sobre el particular como sobre la colec­
tividad, ambos medios se subordinan al fin último al que se extienden y son igualmente
legítimos”.

I) 1)031 Gravedad de la pena: LUZÓN PEÑA, M. (2016). Derecho Penal. Parte gene­
ral. 3a edición. Montevideo: B de F, p. 93. “La gravedad de la pena ha de ser proporcio­
nal a la gravedad del hecho antijurídico, a la gravedad del injusto. Aquí cuenta funda­
mentalmente la gravedad intrínseca del hecho, por el grado de desvalor del resultado y
de la acción —importancia y número de bienes afectados, entidad del daño, peligrosidad
de la acción y desvalor de la intención-, pero también puede influir, aunque secundaria­
mente y sin excesos, la gravedad “extrínseca” del hecho, esto es, el peligro de frecuen­
cia de su comisión y consiguiente alarma social, que también cabe incluir en el desvalor
objetivo de la acción. Si un hecho es poco grave, no se puede castigar igual que otro más

73
A rt . IX T ítulo preliminar

grave. Ello es evidente en una concepción ecléctica de la pena que, entre sus ñnes, junto
con la prevención, admita la realización de la exigencia de justicia, más frecuente y tra­
dicionalmente denominada retribución. Pero también ha de ser así para una concepción
puramente preventiva de la pena -aunque no se acepte la concepción justicial o retribu­
tiva-, porque no es necesario su castigo para la prevención general, pero sobre todo por­
que así lo requiere la eficacia e idoneidad preventivo-general de las penas, ya que, si se
castigaran igual los hechos poco graves que los graves, no habría mayor intimidación e
inhibiciones para cometer delitos graves, cuya frecuencia podría aumentar, y además se
producirá una gravísima confusión en los esquemas valorativos de los ciudadanos y la
sociedad; en suma, la proporcionalidad es necesaria para un adecuado funcionamiento de
la prevención general”.

I) OH. 5 F ines de la p en a y de las m edidas d e seguridad: LUZÓN PEÑA, M. (2016).

Derecho Penal. Parte general. 3a edición. Montevideo: B de F, p. 80. “Aunque general­
mente se destaca más, o incluso únicamente, la función preventiva y protectora del Dere­
cho Penal, es decir una perspectiva utilitarista al servicio de la sociedad y sus miem­
bros, realmente el Derecho Penal -material, y no solo el Derecho Procesal Penal- cumple
también una función garantista, de garantía de los individuos a los que se les puede apli­
car las sanciones penales. Precisamente porque es Derecho, el Derecho Penal con sus nor­
mas, sanciones y procedimientos supone siempre (incluso en ordenamientos poco avan­
zados) una intervención formalizada, sometida a formalidades, en vez de pura aplicación
fáctica de fuerza; pero además, en un Estado democrático de Derecho, como el de nues­
tra Constitución, el Derecho Penal cumple también la función de (auto) limitar el poder
del Estado, trazando e imponiendo límites a la responsabilidad penal en las tres fases de
su actuación: en la legislativa, la de aplicación judicial y de la ejecución de las sancio­
nes; dichos límites constituyen garantías para los individuos que pueden ser condenados
como delincuentes”.

I) 11033 F ines de las m ed id as de seguridad: ROXIN, C. (1997). Derecho Penal. Parte

general. Traducción de la 2a edición alemana y notas por Diego Manuel Luzón Peña, M.
Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, §1/55, p. 104. “El
fin de las medidas de seguridad es, por tanto, de tipo preventivo. Dentro del mismo su
cometido primario es en todo caso preventivo especial, porque con la ayuda de la medida
de seguridad se trata de evitar futuros actos delictivos del afectado por ella”.

1) 0034 F ines de las m ed id as de seguridad: MIR PUIG, S. (2002). Derecho Penal.

Parte general. 6a edición. Barcelona: Reppertor, § 1/12 y 13, p. 53. “Las medidas de segu­
ridad no suponen la amenaza de un mal para el caso de que se cometa un delito, sino un
tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. Mientras que la
pena se inflige por un delito cometido, la medida de seguridad se impone como medio de
evitarlo. Por ejemplo, la ley impone determinadas medidas tendentes a la deshabituación
de drogadictos que manifiesten tendencia a delinquir [...] las medidas de seguridad no
suponen la comisión de un delito previo, sino el peligro de un delito, futuro”.

I) 0035 F ines d e las m edidas de seguridad: GONZALEZ RUS, J. J. (1999). “Comen­

tario al artículo 9”. En: Comentarios al Código Penal. Madrid: Edersa, pp. 237-238. “La

74
 F ines de la pena y medidas de seguridad A rt . IX

peligrosidad criminal se constituye en el fundamento de cualquier medida de seguridad.

Tal principio entiende a la peligrosidad como pronóstico de comportamiento futuro que
revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos, lo que debe deducirse del hecho y
de las circunstancias personales del sujeto. Con esta definición se superan las ambigüe­
dades del concepto de peligrosidad social (entendido como la probabilidad de comisión
de hechos sociales)”.

JURISPRUDENCIA

Sumario: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Rehabilitación del penado / Función resocializadora

del Estado en el régimen penitenciario / Prevención del delito como medio protección
del bien jurídico / Función preventiva, protectora y resocializadora de la pena privativa
de libertad (criterios de constitucionalidad de la norma penal). ACUERDO PLENARIO:
Los beneficios penitenciarios. CORTE SUPREMA: Materialización de la función preven­
tiva, retributiva y resocializadora de la pena / Fines de la pena / Fin preventivo de la pena /
Fines preventivos, protectores y resocializadores de la pena / Fin resocializador de la pena
vs. pena de cadena perpetua / Fundamento de la imposición de una medida de seguridad.
CORTES SUPERIORES: Fines de la pena (artículo IX del CP vs. fines de la teoría de la
pena)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

J 0065 Rehabilitación del penado: “Sobre este último supuesto no cabe duda que el
cumplimiento de la pena comporta, a la vez, la rehabilitación de la persona, sin más
trámite, y la restitución de sus derechos suspendidos y/o restringidos. En ese sentido,
teniendo en cuenta los fines de la pena y del régimen penitenciario, al margen que el juez
penal de ejecución de la pena pueda de oficio declarar la rehabilitación del penado, esta
opera de manera automática a favor del penado, esto es, sin más trámite que el puro y
simple cumplimiento de la pena, no siendo necesario la presentación de una solicitud, y
mucho menos, la existencia de un pronunciamiento judicial” (STC Exp. N ° 04629-2009-
PH C/TC-Cusco, caso: Jorge Choque García, del 17/08/2010, f. j. 8).

J 0066 Función resocializadora del Estado en el régimen penitenciario: “F. J. 27. En

consecuencia, el Estado en ejercicio de su potestad punitiva diseña las políticas criminales
que incluyen el deber de protección de la ciudadanía en general y la finalidad ‘resocializa­
dora’ del régimen penitenciario. Así nuestra Constitución ha establecido estos fines como
principios que han de trazar la política criminal sirviendo muchas veces como límites al
legislador y otras como obligaciones para hacer efectivo los derechos fundamentales de
la población. En tal sentido muchas veces se han generado antinomias (tensiones) entre
estos dos fines: uno, que persigue la intimidación y la protección de la sociedad y; el otro
que busca la resocialización. Por esta razón es necesario interpretar en el presente caso
cuál es el principio que va a dominar la política criminal en los delitos de lavado de acti­
vos provenientes del narcotráfico sin, obviamente, vaciar de contenido la resocialización
en tanto principio constitucionalmente reconocido. [...] F. J. 30. [...] la prevención espe­
cial hace referencia al procedimiento que tiene como objetivo la ‘resocialización’ de los

75
A rt. IX T ítulo preliminar

intemos sometidos a un régimen penitenciario. El concepto de resocialización, si bien es

cierto no se encuentra expresamente en la Constitución se puede deducir ella de los fines
que la establece. Entonces ‘este concepto (la resocialización) comprende tanto el proceso
reeducativo como el resultado, la reincorporación social, sin que se descuide tampoco la
comprensión jurídica de este resultado y que es determinada por la rehabilitación’. [...]
Así ha sido tomada por nuestra Constitución el discurso de los fines del régimen peniten­
ciario, los que, si bien es cierto, han sido objeto de críticas en la doctrina, también lo es
que son principios asumido por el Constituyente que buscan hacer efectivos los fines pre­
ventivo especiales [...]. F. J. 36. así como nuestro ordenamiento constitucional ha reco­
nocido como finalidad al régimen penitenciario los fines preventivos especiales tal como
se ha determinado en los fundamentos precedentes; así también la Constitución ha esta­
blecido en el artículo 44 primer párrafo una ‘finalidad general de la pena’ y la ha regu­
lado de la siguiente manera: ‘son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía
nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población
de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta
en la justicia y el desarrollo integral y equilibrado de la Nación’. F. J. 37. En ese sentido,
se entiende por fin preventivo general, es decir, lo que se interpreta de este artículo de
la Constitución, que el Estado tiene la obligación de proteger a la población de las ame­
nazas contra su seguridad, así se podría concluir que incluye a estas tareas el trazar las
políticas criminales otorgando una finalidad intimidatorio o integrativa de la pena. Solo
de esta manera es posible justificar la necesidad de imponer y ejecutar una pena priva­
tiva de la libertad de un condenado aunque este no requiera ser resocializado” (STC Exp.
N° 00033-2007-PI/TC-Lima, caso: Juan Carlos Díaz Montes y 8971 ciudadanos.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7 de la Ley N° 27765 y contra el
tercer párrafo del artículo 4 de la Ley N° 26320, del 13/02/2009, ff. jj. 27, 30, 3 6 y 37).

J 0067 Prevención del delito como medio protección del bien jurídico: “F. J. 13. No
obstante ello y en paralelo a la función de prevención especial positiva, se encuentra
la función preventiva de penas y medidas de seguridad garantizados en el artículo IX
del mismo Título Preliminar, precepto que debe interpretarse sistemáticamente de modo
indispensable con el artículo I; en tal sentido llegaremos al convencimiento que ambas
funciones, las de prevención y protección; y las de resocialización se encuentran regula­
das, en el primer artículo al enunciar que la legislación penal tiene por objeto la preven­
ción de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y la sociedad. Inter­
pretación que le asigna a la pena las funciones de prevención, protección y resocialización
que emanan de la misión y sentido de la legislación penal lo que no es otra cosa que la
prevención del delito como medio de protección de bienes jurídicos. F. J. 14. Así los fines
preventivos de la pena plantean un Derecho Penal vinculado a la evitación de delitos y
faltas como tarea primaria de la legislación punitiva, en tanto que los fines de protección
asignados se relacionan con la tutela de bienes jurídicos, sean personales o colectivas”
(STC Exp. N° 803-2003-HC/TC-Arequipa, caso: Pedro Felipe Cuba Ramírez o Salvador
Mamani Quispe, del 30/11/2004, ff. jj. 13 y 14).

J 0068 Función preventiva, protectora y resocializadora de la pena privativa de liber­

tad (criterios de constitucionalidad de la norma penal): “F. J. 40. En consecuencia, las

76
 F ines de la pena y medidas de seguridad A rt. IX

penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del
delito, operan como garantía institucional de las libertades y la convivencia armónica a
favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos mecanismos que
deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada. En primer lugar, en el plano abs­
tracto, con la tipificación de la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con
infringir un mal si se incurre en la conducta antijurídica (prevención general en su ver­
tiente negativa). En segundo término, desde la perspectiva de su imposición, se renueva
la confianza de la ciudadanía en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza
en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales el Estado, consistente en
‘[...] Proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia [...]’ (artículo 44 de la Constitución), se materia­
liza con la sanción del delito (prevención especial en su vertiente positiva); con la con­
secuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimen­
sión objetiva (inciso 24 del artículo 2 de la Constitución). Asimismo, la grave limitación
de la libertad personal que supone la pena privativa de libertad, y su quantum específico,
son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su con­
ducta delictiva, e inicia su proceso de desmotivación hacia la reincidencia (prevención
especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecución de la pena, esta
debe orientarse a la plena rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (pre­
vención especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso 22 del artículo
139 de la Constitución). F. J. 41. Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las
finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la culpabili­
dad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del
autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia cons­
titucional protegidos. F. J. 42. Pero a su vez, ninguna medida legislativa podría, en un
afán por favorecer ‘a toda costa’ la libertad personal, anular el factor preventivo como
finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente
los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equi­
librio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material.
Es más, ninguna medida tendiente a resocialización del imputado (prevención especial),
podría anular el efecto preventivo general, sobre todo en sus vertientes positiva [...]. En
consecuencia, toda ley dictada como parte de la política criminal del Estado será inconsti­
tucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las
personas, procesadas o condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que cum­
ple la pena dentro de un Estado social y democrático de Derecho” (STC Exp. N° 0019-
2005-PI/TC-Lima, caso: Más del 25 % del número legal de congresistas. Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo único de la Ley N° 28562 que modifica el artículo
47 del Código Penal, del 21/07/2005, ff. jj. 40, 41 y 42).

A C U E R D O PLENA RIO

J 0069 L o s beneficios pen iten ciarios: “En el presente caso, si bien a futuro puede con­
figurarse una regulación normativa distinta entre la población penitenciaria -los penados,
específicamente- respecto del goce de los beneficios penitenciarios, legislación que, por
lo demás, ha evolucionado en el transcurso del tiempo; el establecimiento de esa diferen­
ciación jurídica persigue no solo una finalidad legítima, en orden al régimen y tratamiento

77
A rt. IX T ítulo preliminar

penitenciarios -la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad

(art. 139 inc. 22 de la Const.) , sino también un reordenamiento de los beneficios peniten­
ciarios, que permitan una administración más racional de los mismos” (Acuerdo Plena-
rio N° 2-2015/CIJ-l 16, sobre “Beneficios penitenciarios. Aplicaciones de leyes penales
en el tiempo”, del 02/10/2015, f. j. 23, IXPleno Jurisdiccional de las Salas Permanente
y Transitoria).

CORTE SUPREMA
J 0070 Materialización de la función preventiva, retributiva y resocializadora de la
pena: “Mucho se ha escrito respecto a cuales son las finalidades de la pena privativa de
la libertad, no obstante, la dura letra de la norma que nuestro legislador ha escrito en el
artículo antes citado [...]. Dicha construcción dogmática, sostiene que la pena cumple su
fin preventivo que importa la protección de bienes jurídicos al momento en que el legis­
lador da la norma penal que tiene por finalidad intimidar a quienes pensaron cometer un
delito; en un segundo momento, cuando se impone la sanción penal cumpliría su función
retributiva que además al proteger bienes jurídicos fundamentales que al ser vulnerados
fundamentan una sanción aflictiva contra su agresor; y finalmente un tercer momento,
durante la ejecución de la pena, en la cual el establecimiento penitenciario debe buscar
la rehabilitación del delincuente” (R. N. N° 1302-2014-Lima Sur, del 16/09/2014, f. j. 4,
Sala Penal Permanente).

J 0071 Fines de la pena: “F. J. 2.2.1. Previo a emitirse juicio al respecto, se debe preci­
sar que nuestro ordenamiento jurídico penal señala en su artículo IX del Título Preliminar,
que la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. En ese sentido, nues­
tro Código se inscribe en la línea de una teoría unificadora preventiva, pues la pena sirve
a los fines de prevención especial y general; así también lo ha precisado la sentencia del
Tribunal Constitucional recaída en el expediente número cero cero diecinueve guión dos
mil cinco guión PI/TC, del veintiuno de julio de dos mil cinco: Tas teorías preventivas,
tanto a especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en
cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de digni­
dad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el
mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el constituyente como
un mal generado contra bienes que resultan particularmente transcendentes para garanti­
zar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática’.
F. J. 2.2.2. En ese contexto, las exigencias que determinan la dosificación de la pena no
se agotan en las referidas directrices, sino que además debe tenerse en cuenta el princi­
pio de proporcionalidad contemplado en el artículo VIII del Título Preliminar del Código
Penal, límite al ius puniendi, que procura la correspondencia entre el injusto cometido y
la pena a imponerse, y que estas en rigor deben cumplir los fines que persigue la pena
preventiva, protectora y resocializadora, confirme lo prevé el numero sexto del articulo
cinco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el mismo que ha sido reco­
gido en el numeral veintiuno y veintidós del artículo ciento treinta y nueve de la Constitu­
ción Política del Estado, y en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal” (R. N.
N° 1741-2015-Apurímac, de 15/06/2016, fifi. jj. 2.2.1 y 2.2.2, Sala Penal Permanente).

78
 F ines de la pena y medidas de seguridad A rt.I X

J 0072 Fines de la pena: “Que lo relatado precedentemente, por obvias razones, influye
en la determinación judicial de la pena, en tanto teniendo en cuenta el principio de la pre­
vención especial de la pena, así como los fines de la misma, esto es, preventivo, protec­
tor y resocializador, estos no concilian con una pena de carácter efectiva. En suma se
advierte una concurrencia plural diversa e intensa de atenuantes privilegiadas: confesión
sincera, responsabilidad restringida, escasa lesividad; a lo que se debe agregar la natura­
leza y modalidad del hecho cometido y que con el tiempo transcurrido se formó y con­
solidó una familia con la agraviada, que una intervención penal desproporcionada puede
perjudicarla, todo lo cual permite estimar con elevada probabilidad que para conseguir los
fines que persigue el Derecho Penal a través del ius puniendi -que se concentra en impe­
dir que se cometa un nuevo delito- basta con la aplicación de una pena privativa de liber­
tar suspendida, bajo determinadas reglas de conducta; la pena privativa de libertad efec­
tiva, en circunstancias como estas, resulta desproporcionada” (R. N. N° 3300-2014-Lima,
de 21/10/2015, f. j. 7, Sala Penal Transitoria).

J 0073 Fin preventivo de la pena: “En cuanto al agravio del Ministerio Público consis­
tente en que se debe imponer quince años de pena privativa de libertad, postulada en su
acusación escrita, es de señalar que el fin preventivo de la pena presenta dos orientaciones
para su cumplimiento: general (mediata) y especial (inmediata) siendo la primera aque­
lla que intimida a la colectividad con la finalidad de que no cometan delitos y se plasma
en la conminación legal [pena abstracta para cada delito]; mientras que la segunda influye
directamente en el agente, buscando su reeducación, rehabilitación y reincorporación en
la sociedad, cuya actuación se produce en el momento de la determinación judicial de
la pena; por ello al momento de establecer la pena prevalece su fin preventivo espe­
cial, para lo cual exige tomar en consideración los diversos criterios que establecen los
artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal” (R. N. N° 197-2015-Lima,
del 09/07/2015, f. j. 12, Sala Penal Permanente).

J 0074 Fines preventivos, protectores y resocializadores de la pena: “La pena tiene

función preventiva, protectora y resocializadora, como lo prevé el artículo noveno del
Título Preliminar del Código Penal, teniendo en cuenta que la prevención tanto positiva
como negativa es procurar que el condenado se inserte al seno de la sociedad, como el
de proteger a la sociedad inutilizando al penado; todo ello, en concordancia con el inciso
22 del artículo 139 de la Constitución Política que establece que el régimen penitencia­
rio tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la socie­
dad” (R. N. N° 296-2004-Lambayeque. En: ÁVALOSRODRÍGUEZ, C. y ROBLES BRI-
CEÑO, M. (2005). “Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la
Corte Suprema ”. Gaceta Jurídica, Lima, p. 88).

J 0075 Fin resocializador de la pena vs. pena de cadena perpetua: “Si bien la pena
establecida para el delito es la de cadena perpetua, el juzgador ha de tener en cuenta, para
aplicar la pena, la finalidad resocializadora de esta según la legislación nacional e inter­
nacional referida a los derechos humanos, así como el principio de proporcionalidad.
Habiéndose acreditado la responsabilidad del inculpado, procede establecerse un trata­
miento terapéutico, adicional a la pena, para facilitar su readaptación el cual requiere de

79
A rt.I X T ítulo preliminar

un examen médico o psicológico previo” (Exp. N° 2911-98-Lima. ACADEMIA DE LA

MAGISTRATURA. Serie de Jurisprudencia, p. 107).

J 0076 Fundamento de la imposición de una medida de seguridad: “Las medidas de

seguridad constituyen una de las dos posibles vías de reacción del ordenamiento jurí-
dico-penal contra los hechos antijurídicos; el otro es la pena, sanción cuyos presupues­
tos de imposición son la antijuricidad del hecho cometido y la culpabilidad (responsabi­
lidad personal) del sujeto agente del mismo. En el caso de las medidas de seguridad, se
requiere que, además de la comisión de un hecho antijurídico, se dé un elemento pato­
lógico que fundamente la ausencia de responsabilidad personal del sujeto por el hecho.
Dicho factor patológico debe haber sido determinante de la comisión del hecho y ade­
más, sobre su base ha de ser posible formular un juicio de pronóstico de peligrosidad,
esto es de previsibilidad de la comisión de nuevos hechos delictivos en el futuro” (Exp.
N° 4749-99-C-Lima).

J 0077 Fundamento de la imposición de una medida de seguridad: “La medida de

seguridad se aplica ante un pronóstico de peligrosidad posdelictual con la finalidad que
el sujeto no incurra en la comisión de nuevos delitos, disponiéndose esta medida en aten­
ción al principio de necesidad, basado en la peligrosidad como factor determinante para
su aplicación; siendo dicha peligrosidad un pronóstico que se efectúa en atención al delito
cometido, su modalidad de ejecución y a la evaluación psicológica del agente” (Exp.
N° 526-98-Lima).

C O R T E S SU P E R IO R E S

J 0078 Fines de la pena (artículo IX del CP vs. fines de la teoría de la pena): “Es
importante señalar que las teorías de la pena son puntos de vista que intentan explicar
racionalmente la existencia del Derecho Penal, que permite que unos ciudadanos (los jue­
ces) en nombre de la sociedad, causen a sus semejantes el daño o mal que supone el sufri­
miento de la pena, teniendo dicha teoría como función la sistematización y racionaliza­
ción de la pena. Ahora bien, existen varias teorías que tratan este tema, a saber, las tesis
absolutas, las preventivas y las de la unión, siendo esta últimas las que desarrollan un
punto de vista intermedio, procurando articular las ideas de culpabilidad y de prevención
para el logro de una pena que resulte, a un mismo tiempo, justa y útil. Estas inciden fun­
damentalmente de manera práctica en el tema de los criterios que se deben tener en cuenta
para llevar a cabo la individualización de la pena, es decir, para determinar dentro del
marco legal, la pena concreta que debe imponerse al autor de un determinado delito. Esta
teoría de la unión, a su vez adopta dos versiones diferentes, según se dé primacía a las exi­
gencias de la justicia o de la prevención en caso de conflicto entre ambas, a saber, la teoría
de la unión aditiva, caracterizada porque da prioridad a las exigencias de la justicia sobre
las de prevención, y la otra, la teoría de la unión dialéctica, que por el contrario da priori­
dad a las exigencias de la prevención sobre las de la justicia. Nos adscribimos ahora a la
teoría de la unión aditiva, por lo cual partiremos de considerar que, en el marco de la pena
legalmente establecida, el juez ha de buscar, en primer lugar, un nuevo marco: el de la
pena justa, esto es la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor o adecuada
al mal uso de su libertad. Dentro de ese marco, en segundo término el juez podrá moverse

80
 Sujeción de las leyes penales especiales A rt. X

libremente atendiendo a las exigencias de la prevención y elegir la pena útil para ese autor
concreto. El principio de culpabilidad juega así una función de garantía como fundamento
de la pena ya que la única pena lícita sería aquella que resulta adecuada a la gravedad
de la culpabilidad del autor” (Exp. N° 019-2002-SPE/CSJL. En: BARANDIARÁN DEM-
PWOLF, R. y NOLASCO VALENZUELA, J. (2006). Jurisprudencia penal generada en
el subsistema anticorrupción. Tomo II. Palestra, Lima, pp. 848-849).

ARTÍCULO X Sujeción de las leyes penales especiales a los princi­

pios y reglas del Código Penal
L as norm as generales de este C ódigo son aplicables a los hechos punibles previstos
en leyes especiales.

N ormas concordantes
CP: art. 440; C C: art. IX ; L O P J : arts. 4, 10, 24

DOCTRINA

Sumario: Aplicación obligatoria de los principios que consagra el Código Penal a otros ámbitos
del sistema punitivo.

D 0036 A p licación obligatoria de los principios que consagra el C ódigo P enal a

otros ám bitos del sistem a punitivo: GARCÍA CAVERO, P. (2004). “Aplicación suple­
toria de la parte general a las leyes penales especiales”. En: Código Penal comentado.
Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, p. 257. “En el artículo X del Título Preliminar del Código
Penal se ha incorporado una pauta interpretativa que permite a los jueces penales apli­
car los criterios establecidos en las normas generales del Código Penal a las leyes pena­
les especiales. No se trata, por tanto, de un principio o método interpretativo general o
específico del Derecho Penal, sino de una consecuencia lógica de la naturaleza penal de
los tipos penales contenidos en leyes especiales, a pesar de encontrarse regulados fuera
del Código Penal”.

D 0037 A p licación obligatoria de los principios que consagra el C ódigo P enal a

otros ám bitos del sistem a punitivo: CORTÉS BECHIARELLI, E. (1999). “Comen­
tario al artículo 9”. En: Comentarios al Código Penal. Madrid: Edersa, p. 346. “[...]. Ha
mostrado su especial celo por declarar las garantías penales y de aplicación de la ley penal
(que vertebran mediante sus nueve artículos del Título Preliminar de su texto), hasta el
punto de hacerlas extensivas, expresamente a los delitos y faltas que se castigan mediante
el recurso a las leyes especiales [...]. De esta forma, el legislador no quiere dejar huérfa­
nas de estas cautelas a las disposiciones penales que se vienen en denominar especiales,

81
A rt. X T ítulo preliminar

y que han sido definidas por la doctrina como aquellas que estableciendo penas para un
hecho, no se hallan incorporadas al Código Penal común”.

1) 003N A p licación obligatoria de los p rin cip ios que consagra el C ódigo Penal a
otros ám bitos del sistem a punitivo: PEÑA CABRERA, R. (1999). Tratado de Dere­
cho Penal. Estudio programático de la parte general. 3a edición, Lima: Grijley, p. 110.
“La aplicación extensiva del Título Preliminar se refiere a las leyes penales especiales a
expedirse, recomendando que se sujeten a los principios generales de la Parte General
del Código Penal, pues esta es la fuente emanada y auspiciosa del desarrollo de las ins­
tituciones penales. El carácter de norma rectora hace inviable toda pugna contra el con­
tenido específico del artículo X del Título Preliminar. Es tal la trascendencia de la inclu­
sión de este Título Preliminar que los principios en él incorporados deben extenderse,
siempre que no se opongan a lo dispuesto allí, a las leyes que regulan meras transgresio­
nes administrativas de competencia de órganos administrativos en cuanto son expresión
de la potestad sancionadora del Estado [...], y ello es ineludible si se quiere salvaguardar
la seguridad jurídica”.

¡g| JURISPRUDENCIA

Sumario: CORTES SUPERIORES: Supletoriedad vinculante de las garantías del Título Preliminar
del CP.

CORTES SUPERIORES

J 0079 S u p leto ried a d vin cu lan te de las g aran tías del Título P relim in a r d e l CP: “Para
efectos de la graduación de la pena, es menester precisar la función preventiva, protec­
tora y resocializadora de la pena, y en virtud del principio de proporcionalidad y racio­
nalidad de la pena, esta prima respecto de las disposiciones contenidas en leyes espe­
ciales, conforme a lo dispuesto en los numerales VII, IX y X del Título Preliminar del
Código Penal [...]. Se debe ser coherente con la finalidad teleológica ya que la pena sirve
para la reinserción social del acusado que es en definitiva lo que se pretende, ello acorde
con lo dispuesto en el artículo 139, inciso 22 de la Constitución Política del Estado que
establece que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad” (Exp. N° 232-2000-Cono Norte de Lima, del
09/08/2000,/. j. 8, Segunda Sala Penal de Reos en Cárcel de la Corte Superior del Cono
Norte de Lima).

82
LIBRO PRIMERO
PARTE GENERAL
 TÍTULO I
DE LA LEY PENAL

C A P ÍT U L O I
A P L IC A C IÓ N E SP A C IA L

ARTÍCULO 1 Principio de territorialidad

L a L ey Penal peru an a se aplica a todo el que com ete un hecho punible en el terri­
to rio de la R ep ú b lica, salvo las excepciones contenidas en el D erecho Internacional.
Tam bién se aplica a los hechos punibles com etidos en:
1. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren; y,
2. L as naves o aeronaves nacionales privadas, q ue se encuentren en alta m ar o en
espacio aéreo d onde n in gú n Estado ejerza soberanía.
N ormas concordantes
C: arts. 44, 54; C d e P P : art. 193; C P P 2 0 0 4 : arts. 1 6 a l 18; C EP: art. VII; L e y 27261: art. 6

DOCTRINA

Sumario: Contenido y carácter vinculante del principio de territorialidad / Definición del princi­
pio de territorialidad / Fundamento del principio territorialidad / Principio del pabellón.
Alcances.

I) 0039 C ontenido y carácter vinculante del prin cip io de territorialidad: VILLA

STEIN, J. (2014). Derecho Penal. Parte general. Lima: Ara, pp. 209-210. “Conforme
este principio, propio además de los Estados liberales modernos, la ley penal peruana es
aplicable a todos los delitos cometidos en el territorio nacional sea cual fuere la naciona­
lidad del autor y sus partícipes y sin tomar en cuenta la nacionalidad del titular del bien
jurídico tutelado. [...] El fundamento de este principio es político pues se trata de expre­
sión de la soberanía o jus imperium del Estado sobre su territorio [...]”.

D 0040 D efinición del p rin cip io de territorialidad: GARCÍA CAVERO, R (2008).

Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley, p. 189. “El principio de terri­
torialidad dispone que la ley penal peruana sea aplicable a toda infracción penal come­
tida en territorio nacional, sin tener en cuenta la nacionalidad del autor o el carácter de los
bienes jurídicos afectados. Para hacer operativo este principio, resulta necesario dotar de
mayor concreción a dos aspectos establecidos en la definición que acabamos de realizar.
Por un lado, hay que fijar qué se entiende por territorio nacional, pues solamente teniendo
en claro dicho concepto podrá establecerse el alcance de la territorialidad. En segundo
lugar, resulta imprescindible establecer el criterio con el cual hay que determinar el lugar

85
A rt. 1 L ibro primero / Parte general

de la realización de un hecho delictivo, pues no solo hay que saber hasta dónde llega el
territorio, sino cuándo el delito se comete dentro del territorio”.

I) UII41 Fundamento del principio de territorialidad. La soberanía estatal como

fundamento: NOEL COSTAL, M. y BU TELER, E. (2002). “Ámbitos de validez de la
ley penal”. En: LASCANO, C. (Director). Derecho Penal. Parte general. Córdova:
Advocatus, p. 218. “Según este criterio, es válida la ley penal del lugar donde se comete
el delito. No interesa dónde deba producir sus efectos, ni la nacionalidad de su autor o
del sujeto pasivo. Su origen moderno se encuentra en las ideas liberales de la Revolu­
ción francesa y como hemos dicho, constituye la columna vertebral en nuestro sistema
positivo vigente. El fundamento de este postulado descansa en que, siendo la potestad
estatal de castigar una indiscutible manifestación de la soberanía del Estado, también
lo es su imperio dentro del territorio que conforma esa unidad política. En efecto, sería
inadmisible que un Estado se desentendiera de la represión de hechos criminales ocurri­
dos dentro de su jurisdicción territorial y ellos quedarán impunes o sujetos al juzgamiento
por parte de un Estado extranjero”.

I) 0042 Principio del pabellón. Alcances: JESCHECK, H. y WEIGEND, T. (2002).

Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de la 5a edición por M. Olmedo
y Cardenete. Granada: Comares, §18 II/2, pp. 179-180. “Cercano al de territorialidad se
encuentra el principio de pabellón (teoría de la ‘territoire flottanf). Según este principio
el Estado, cuyo pabellón enarbolado legítimamente por un buque de mar o barco fluvial o
bajo el cual está registrada una aeronave, puede someter a su poder punitivo las acciones
cometidas a bordo del barco o de la aeronave, aun cuando el hecho ha sido cometido por
un extranjero o esté atravesando o sobrevolando territorio no nacional o aflamar”.

JURISPRUDENCIA

Sumario: CORTE SUPREMA: Alcances del principio de territorialidad / Extradición de

procesados por delitos cometidos en territorio del Perú. JURISPRUDENCIA
EXTRANJERA: Supremacía del principio de territorialidad por encima del princi­
pio de extraterritorialidad (principio real o de defensa) cuando se trata de delitos de
acción privada.

CORTE SUPREM A

J 0080 A lcan ces d e l principio de territorialidad: “F. J. 15. [...]. Por el principio de terri­
torialidad los tribunales del lugar del crimen ejercen jurisdicción, en efecto, este princi­
pio corresponde a la fórmula latina del forum delicti commissi, es decir, el tribunal com­
petente es aquel del país donde el crimen se ha cometido; en tal sentido, se ha afirmado
que el locus delicti es una base de jurisdicción indiscutible, la primera de ellas, la pre­
ferente y recomendable: los delitos pueden y deben ser juzgados allí donde se cometen,
más aún cuando los responsables y las víctimas son nacionales y residentes en el territorio
[...] Que, sin embargo, debe anotarse también que dicho principio no resulta ser en modo
alguno absoluto en el Derecho Internacional, así lo precisó la Corte Permanente de Justicia

86
 A plicación espacial A rt. 1

Internacional en su sentencia sobre el Caso Lotus (1927), cuando estableció lo siguiente:

‘[...] aunque es verdad que en todos los sistemas legales es fundamental el carácter territo­
rial del Derecho Penal, no es menos cierto que todos, o casi todos estos sistemas extienden
su jurisdicción a delitos cometidos más allá del territorio del Estado [...] Este parecer está
corroborado por la práctica judicial de los Estados ante crímenes internacionales Que
,de ello se derivan la aplicación de otros principios como son: el principio de pabellón o
de ‘bandera’, el principio activo de personalidad o de nacionalidad, el principio de perso­
nalidad pasiva, el principio de jurisdicción universal, entre otros. Que, en cuanto al princi­
pio de jurisdicción universal cabe indicar que el Derecho Internacional autoriza a los Esta­
dos ejercer jurisdicción universal sobre ciertos hechos o actos criminales que amenacen la
comunidad internacional como un todo y que se consideren crímenes en todos los países,
tales como lo son los crímenes de lesa humanidad; que en términos generales, la jurisdic­
ción universal o principio de persecución universal puede ser entendido en el sentido de
que no se deje a la voluntad de unos cuantos Estados el ejercicio de los derechos que toda
comunidad internacional tiene a su favor, cuando actos de personas naturales atentan con­
tra los principios generales del Derecho nacional e internacional, ocasionando perjuicios
a toda la humanidad, o cuando las autoridades de ciertos países dejan de actuar o lo hacen
deficientemente ante actos similares que ponen de manifiesto la falta de intención de pre­
venir o remediar los perjuicios ocasionados [...] Que actualmente, el ejercicio de la juris­
dicción universal por los Estados pueden estar basados tanto en el Derecho Internacional
Convencional como en el Derecho Internacional Consuetudinario, en este último caso, el
principio de universalidad se centra en crímenes tales como el genocidio, crímenes contra
la humanidad e infracciones graves y serias del Derecho Internacional Humanitario, en ese
sentido, dicho principio descansa en la noción que cualquier Estado podría tener jurisdic­
ción para definir y castigar determinados crímenes sin considerar si el Estado tiene alguna
conexión con el crimen en particular. F. J. 16. [...]. Que, la regla ‘aut federe aut iudicare’
-locución latina, utilizada en el Derecho Internacional que significa ‘o extraditar o juz­
gar’- complementa el principio de jurisdicción universal, ya que permite impedir la impu­
nidad de los crímenes internacionales al exigir al juez estatal que encontrándose dentro
de su jurisdicción un sospechoso de crímenes internacionales, él debe extraditar o juzgar.
Si en esas circunstancias el tribunal no juzga, ya sea porque no quiere, lo hace deficien­
temente o no puede, el principio de persecución universal reconoce jurisdicción a todos
los Estados ante graves crímenes sancionados por el Derecho Internacional” (Extradición
Pasiva N° 23-2012-Lima, del 15/03/2012, ff. jj. 15 y 16, Sala Penal Permanente).

J 0081 E xtradición de procesados p o r delitos com etidos en territorio d el Perú: “En vir­
tud del principio de territorialidad, el Estado peruano tiene jurisdicción para conocer y pro­
nunciarse enjuicio sobre el proceso materia de extradición, pues el hecho punible se realizó
en territorio peruano, a lo que se agrega que el ‘extraditurus’ no ha sido juzgado definiti­
vamente ni se ha hecho merecedor a un beneficio de amnistía o indulto, la acción penal no
ha prescrito, el proceso penal incoado, de modo alguno, resulta una persecución política o
conexa, y el juzgamiento de las causas se realizará ante los tribunales ordinarios nacionales
y con arreglo al debido proceso, según las disposiciones regulares de la ley procesal penal.
(Extradición Activa N° 27-2013-Lima, caso: extradición dirigida a las autoridades judicia­
les del Reino de España respecto del ciudadano Eli Héctor Bustos Vigil, f. j. 3).

87
A rt. 2 L ibro primero / Parte general

J U R IS P R U D E N C IA E X T R A N J E R A

J 0082 Supremacía delprincipio de territorialidadpor encima delprincipio de extrate­

rritorialidad (principio real o de defensa) cuando se trata de delitos de acción privada:
“Si bien en el artículo 1 del Código Penal se encuentra también comprendido, además del
principio territorial, el denominado principio real o de defensa, se excluye la aplicación
de estos últimos en los casos en que el bien jurídico lesionado comprende solo intereses
individuales. Los delitos contra el honor deben ser juzgados por los tribunales del lugar
en donde ocurrió la primera divulgación que comporta la exteriorización requerida para
que se configure tal ilícito, y si el hecho se cometió en el extranjero, la justicia de nuestro
país es incompetente para entender en el caso. Queda, entonces, fuera de la jurisdicción
territorial argentina el hecho, cuyos términos ofensivos fueron conocidos por un juez ex­
tranjero, si el bien lesionado solo comprende intereses individuales, ya que lo contrario
sería desconocer la soberanía de los otros Estados en la aplicación de su orden jurídico,
máxime tratándose de delitos contra el honor en que no hay ningún interés nacional que
requiera especial protección” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correc­
cional de la Capital Federal, Sala I del 27/06/1980. En: ZAFFARONI, E. y BA1GÚN, D.
(2002). Código Penal. Hammurabi, Buenos Aires, p. 32).

----------------- § -------------------

ARTÍCULO 2 Principio de extraterritorialidad, principio real o de

defensa y principio de personalidad activa y pasiva(2)
La L ey P en a l p eru an a se aplica a todo d elito com etido en el extranjero, cuando:
1. E l agente es fun cion ario o servidor p ú b lico en desem peño de su cargo;
2. A ten ta contra la seguridad o la tran q u ilid a d pública o se traten de conduc­
tas tipificadas com o lavado de activos, siem pre que produzcan sus efectos en el
territorio de la R epública;
3. A gravia al E stad o y la defensa n acion al; a los P oderes del E stad o y el orden
con stitu cion al o al orden m onetario;
4. E s p erp etrad o contra peruano o p or p eru an o y el delito esté p revisto com o sus­
ceptible de extradición según la ley p eru an a , siem pre que sea pu n ib le tam bién
en el E stado en que se com etió y el agen te in gresa de cualquier m anera al terri­
torio de la R epública;
5. E l P erú está obligado a reprim ir con form e a tratados internacionales.

(2) A rtículo vigente conform e a la m odificación realizada por el artículo 1 del D ecreto Legislativo N° 982
del 22/07/2007.

88
 A plicación espacial A rt. 2

TEXTO ORIGINAL:
Artículo 2.- La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero,
cuando:
1. E l agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo;
2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidadpúblicas, siempre que produzca sus
efectos en el territorio de la República;
3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el orden
constitucional o al orden monetario;
4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito está previsto como sus­
ceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible también
en el Estado en que se cometió y el agente ingyesa de cualquier manera al terri­
torio de la República; y,
5. E l Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.

MODIFICACIONES AL TEXTO ORIGINAL:

P rim era m odificación: artículo 1 del D ecreto L egislativo N° 982 del 22/07/2007.
(Ver texto vigente)
N ormas concordantes
C: arts. 37, 39; C P : arts. 376, 376-A, 377, 380, 381, 382, 384, 387, 388, 391, 393, 394, 397,
399, 401; C P P 2 0 0 4 : arts. 23, 399, 490; C d e P P : art. 6; L e y 24710: art. 4; L e y 26574: arts.
2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11; D S 0 04-97-IN : arts. 4, 8, 1 6 y 28

DOCTRINA

Sumario: Ámbito de aplicación del principio real o de defensa / Principio de personalidad activa
y pasiva / Principio de personalidad (artículo 2, incisos 1 y 4 del CP) / Principio real
o de defensa (artículo 2, incisos 2 y 3 del CP).

I) 0043 Principio real o de defensa: GARCIA CAVERO, P. (2008). Lecciones de Dere­

cho Penal. Parte general. Lima: Grijley, pp. 202-203. “El espectro de casos abarcados
por el principio real o de protección contiene, en primer lugar, los delitos en los que el
titular es el Estado. En este orden de ideas, el artículo 2, inciso 3 del Código Penal permite
la aplicación de la ley penal peruana a los delitos cometidos en el extranjero que agra­
vian al Estado y la defensa nacional, a los poderes del Estado y el orden constitucional
o el orden monetario. En segundo lugar, el principio de protección se extiende a bienes
jurídicos colectivos como los protegidos por los delitos contra la seguridad, la tranquili­
dad pública o el lavado de activos. Para justificar la aplicación de la ley penal peruana en
estos casos, es necesario que los efectos de estos delitos se produzcan dentro del territo­
rio de la república. Finalmente, con el principio bajo análisis, se autoriza la aplicación de
las leyes penales peruanas a delitos cometidos en el extranjero por un funcionario o ser­
vidor púbico en el desempeño de su cargo, tal como lo establece el artículo 2, inciso 1 del
Código Penal”.

89
A rt. 2 L ibro primero / Parte general

1) 0044 P rin cip io de p ersonalidad activa y pasiva: GARCÍA CAVERO, P. (2008).

Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley, p. 199. “Dentro del principio
de personalidad se suele diferenciar el principio de personalidad activa y el principio de
personalidad pasiva. El primero permite la aplicación de la ley penal peruana en atención
a la nacionalidad peruana del agente del delito, mientras que el segundo autoriza apli­
car la ley penal peruana en virtud del hecho de que el titular del bien jurídico lesionado o
puesto en peligro es un nacional. Como puede verse, solamente el principio de persona­
lidad activa responde al principio de sujeción que obliga al nacional a respetar las leyes
penales aunque se haya alejado del territorio del país. El principio de personalidad pasiva,
por el contrario, responde a una idea completamente distinta, pues se sustenta en el deber
del Estado de proteger a sus nacionales. No obstante, y pese a estas diferencias de princi­
pio, nuestro Código Penal regula ambas formas del principio de personalidad de manera
unitaria en su artículo 2, inciso 4”.

I) 11045 P rin cip io de personalidad (artícu lo 2, incisos 1 y 4 d el CP): VILLA STEIN, J.

(2014). Derecho Penal. Parte general. Lima: Ara, p. 213. “El principio de personalidad
activa se da cuando por ser peruano el autor del delito, se le aplica la ley peruana en apli­
cación del artículo 2 inciso 4 del CP, pero a condición que se dé la doble incriminación,
por ser delictivo el acto en ambos países y, además, es requisito que el delito cometido por
peruano en el extranjero sea pasible de extradición, lo que supone que no se trata de de­
litos políticos, militares, ni perseguibles a instancia de parte, ni los delitos contra la reli­
gión o la prensa”.

I) 0046 P rin cip io real o de defensa (artículo 2, incisos 2 y 3 del CP): BUS­
TOS RAMÍREZ, J. (2004). Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Lima: Ara,
p. 605. “Principio real o de defensa o de protección: Conforme a este principio se aplica
la ley del Estado respecto de todos los hechos dirigidos contra sus intereses, sin conside­
ración a nacionalidad y el lugar donde hayan sido realizados”.

1> 11047 P rin cip io real o de defensa (artículo 2, in cisos 2 y 3 del CP): CEREZO
MIR, J. (1996). Curso de Derecho Penal español Parte general. Tomo I. Madrid: Tecnos,
p. 204. “El principio real, de defensa o de protección de intereses permite al Estado casti­
gar los delitos cometidos en el extranjero, con independencia de que su autor sea nacio­
nal o extranjero, cuando lesionen sus intereses. Este principio suele introducirse en las
legislaciones, como complementario del de territorialidad, para castigar únicamente los
delitos cometidos en el extranjero que lesionen intereses del Estado que se consideren
esenciales”.

.M, JURISPRUDENCIA

Sumario: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Aplicación del principio real o de defensa. CORTE

SUPREMA: Doble incriminación.

90
 A plicación espacial A rt. 3

T R IB U N A L C O N ST IT U C IO N A L

J 0083 A p lica ció n d e l prin cipio re a l o de defensa: “Se alega la incompetencia de la

emplazada Sala Penal Especial para emitir pronunciamiento con relación al delito de
suministro de armas, previsto en el artículo 279 del Código Penal, por cuanto, tratándose
de un delito contra la seguridad pública —hecho ilícito que se habría producido en terri­
torio colombiano-, resulta aplicable la normativa especial; en este caso, lo previsto en el
artículo 6 de la Ley de Aeronáutica Civil, Ley N° 24882. Este argumento legal no resulta
valedero para cuestionar la legitimidad de la competencia de la Sala Penal, sino, antes
bien, dicha norma prevé una excepción al principio de pabellón (por el cual rigen las leyes
del Estado respecto de la matrícula de la aeronave) en el sentido de que, aun cuando se
trate de delitos cometidos a bordo de una aeronave civil extranjera en vuelo sobre terri­
torio peruano, el caso se someterá a las leyes y tribunales nacionales cuando se afecte la
seguridad o el orden público de la República. Análogamente, el artículo 6 del Código de
Procedimientos Penales y el artículo 2, inciso 4 del Código Penal vigente, prescriben que
el peruano que fuera del territorio de la República haya cometido un delito penado por
la ley nacional y por la del país en que se perpetró [...] puede ser juzgado a su regreso
en el Perú” (STC Exp. N° 518-2002-HC/TC-Lima, caso: Luis Frank Áybar Cancho, del
10/07/2002, f. j. 5).

CORTE SUPREM A

J 0084 D o ble incrim inación: “Los mencionados hechos también se encuentran sancio­
nados en nuestro ordenamiento legal; que, habiéndose cumplido con los requisitos estable­
cidos en la ley, de conformidad con el Tratado de Extradición suscrito entre la República
del Perú y los Estados Unidos de Norteamérica, en aplicación del principio de reciprocidad
declarado por ambas naciones, dictaminaron que se declare procedente la extradición” (Eje­
cutoria Suprema del 29/03/1997, Exp. N° 02-97-Lima. En: CHOCANO, R. y VALLADO-
LID, V. (2002). Jurisprudencia Penal. Jurista, Lima.p. 283).

ARTÍCULO 3 Principio de representación

L a L ey P en al p eru an a podrá aplicarse cuando, solicitada la extradición, no se entre­
gue al agente a la autoridad com petente de un E stado extranjero.
N ormas concordantes
C: arts. 2 inc. 20); 37; C P P 2004: arts. 513 a l 5 2 2 ;L e y 24710: art. 8 ;D S 0 6 -9 5 -R E : art. l y s s .

DOCTRINA

Sumario: El principio de administración de justicia por representación / Extradición (concepto) /

Implicancias sustantivas y procesales.

91
A rt. 3 L ibro primero / Parte general

I) IMI4N E l p rin cip io de adm inistración d e ju sticia p or representación: GARCIA

CAVERO, P. (2008). Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley,
pp. 204-205. “El artículo 3 del Código Penal establece que la ley penal peruana podrá
aplicarse cuando, solicitada la extradición no se entregue al agente a la autoridad com­
petente del Estado extranjero. Como puede verse, la condición para la aplicación de este
principio es que haya existido un procedimiento de extradición y la entrega del requerido,
por la razón que sea, haya sido denegada. Si el Estado llega al convencimiento por los
actuados en la extradición que el delito se ha cometido realmente, puede evitar la impu­
nidad aplicando la ley penal nacional. Sin embargo, debe quedar claro que en estos casos
el Estado no aplica su ley penal porque la conducta delictiva la haya infringido, pues si
fuese así, la aplicación se sustentaría en alguno de los principios antes mencionados. En
el caso de la administración de justicia por representación, el Estado procura simplemente
no dejar impune una conducta delictiva cometida en el extranjero por y contra extranjeros
y que no ha afectado en absoluto intereses nacionales o universales”.

I) (Kl-I*» E xtrad ición (concepto): CUELLO CONTRERAS, J. (2002). El Derecho

Penal español. Parte general. 3a edición. Madrid: Dykinson, p. 272. “La extradición es
un instituto de Derecho Procesal por el que se regulan los requisitos que han de cumplirse
para que España solicite de un país extranjero la entrega del autor de algún delito que,
conforme al Derecho intemo, le compete a ella juzgar (extradición activa), o para que
acceda a la extradición del delincuente reclamado por país extranjero y que se encuentra
en España (extradición pasiva)”.

I) 005» E xtradición. Concepto: MIR PUIG, S. (2002). Derecho Penal. Parte general.
6a edición. Barcelona: Reppertor, §1/12 y 13, p. 64. “[...] Es este un tema que afecta al Dere­
cho Internacional Público, puesto que se refiere a relaciones entre Estados. Aquí añadiremos
únicamente que la extradición es la única forma legal de poner a un sujeto que se halla en
el extranjero a disposición de los tribunales españoles contra su voluntad -no caben vías de
hecho-, y que a su vez las normas reguladoras de la extradición fijan determinados límites”.

I) 0051 Im p lican cias sustantivas y procesales: CEREZO MIR, J. (2004). Curso de

Derecho Penal español. Parte general. 6a edición. Tomo I. Madrid: Tecnos, p. 284. “No
se concede la extradición si el delito ha sido o ya es objeto de enjuiciamiento en el Estado
requerido, en los casos que sea competente, con arreglo a sus leyes, para juzgarlo (princi­
pio ne bis in ídem). En el artículo 9 del Convenio Europeo de Extradición se excluye esta
en los casos en que hubiera recaído ya sentencia firme en el Estado requerido. Se declara
también, sin embargo, que podrá ser denegada la extradición ‘si las autoridades compe­
tentes de la parte requerida hubieran decidido no entablar persecución, o poner fin a los
procedimientos pendientes por el mismo o los mismos hechos’”.

glüi JURISPRUDENCIA

Sumario: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Conceptualización de la extradición / Principio de

reciprocidad como fuente supletoria de tratados o convenios internacionales en pro­
cesos de extradición para la aplicación de la ley peruana / Fines de la extradición /

92
 Aplicación espacial A rt. 3

Rechazo de un pedido de extradición. CORTE SUPREMA: Formalidades de la extradi­

ción / Postergación de la extradición cuando al extraditurus se le está aplicando la ley
peruana.

T R IB U N A L C O N S T IT U C IO N A L

J 0085 C onceptualización de la extradición: “F. J. 8. La extradición es un instituto

jurídico que viabiliza la remisión compulsiva de un individuo por parte de un Estado,
a los órganos jurisdiccionales competentes de otro, a efectos que sea enjuiciado o cum­
pla con una condena señalada, según haya sido su situación de procesado o condenado
en la comunidad política de destino. Es decir, por virtud de ella, un Estado hace entrega
de un reo o condenado a las autoridades judiciales de un homólogo, el cual lo reclama
para la culminación de su juzgamiento o eventualmente para el cumplimiento de la pena.
F. J. 9. En efecto, la extradición debe ser entendida como un procedimiento mediante
el cual un Estado es requerido para que haga entrega de un individuo que se encuentra
dentro de su territorio y que tiene la condición de procesado o condenado por un delito
común, por otro Estado requirente o solicitante, en virtud de un tratado, o, a falta de
este, por aplicación del principio de reciprocidad, para que sea puesto a disposición de
la autoridad judicial competente y se le enjuicie penalmente o para que cumpla y se eje­
cute la pena impuesta, si se hubiera producido previamente el proceso penal correspon­
diente” (STC Exp. N° 3966-2004-HC/TC-Lima, caso: Enrique José Benavides Morales,
del 03/03/2005, ff. jj. 8 y 9).

J 0086 P rin cipio de reciprocidad com o fu e n te supletoria de tratados o convenios inter­

n a cion ales en p ro ceso s de extradición p a r a la aplicación de la ley p eru a n a : “El prin­
cipio de reciprocidad -que, en el caso de autos, ha sido invocado en el procedimiento de
extradición del beneficiario-, es considerado como fuente supletoria a falta de un tratado
o convenio internacional y en caso sea procedente la solicitud de extradición, ofrecién­
dose reciprocidad entre los Estados para casos análogos, con el sometimiento a los prin­
cipios y a las prácticas del Derecho Internacional y según las condiciones de la entrega.
Este principio consagra la más amplia cooperación para el cumplimiento de la justicia;
y se aplica fundamentalmente en los casos de delitos de lesa humanidad como narcotrá­
fico y terrorismo” (STC Exp. N ° 3966-2004-HC/TC-Lima, caso: Enrique José Benavides
Morales, del 03/03/2005, f j. 24).

J 0087 F ines de la extradición: “La extradición [...] es un instituto jurídico que via­
biliza la remisión de un individuo por parte de un Estado, a los órganos jurisdiccionales
competentes de otro, a efectos que sea enjuiciado o cumpla con una condena señalada.
Los Estados recurren a tales procedimientos en el caso de que un imputado se sustraiga de
la acción de la justicia, ocultándose en un país distinto del suyo. El sustraerse de la acción
de la justicia constituye, evidentemente, una conducta obstruccionista del proceso, tanto
más si ello implica salir del territorio del país, obligando así a las autoridades judicia­
les a recurrir al procedimiento de extradición. Dicha conducta debe ser tomada en cuenta
al momento de determinar el plazo razonable del proceso y de la detención” (STC Exp.
N° 1257-2005-PHC/TC-Lima, caso: Enrique José Benavides Morales, del 13/04/2005, f. j. 1).

93
A rt. 4 L ibro primero / Parte general

J 0088 Rechazo de un pedido de extradición: “F. J. 3. [...]. La extradición debe ser

entendida como un procedimiento mediante el cual un Estado es requerido para que haga
entrega de un individuo que se encuentra dentro de su territorio y que tiene la condición
de procesado o condenado por un delito común, al Estado requirente o solicitante, en vir­
tud de un tratado, o a falta de este, por aplicación del principio de reciprocidad, para que
sea puesto a disposición de la autoridad judicial competente y se le enjuicie penalmente,
o para que cumpla y se ejecute la pena impuesta, si se hubiera producido previamente el
proceso penal correspondiente [...]. F. J. 4. En el caso materia de análisis, este tribunal
advierte que la decisión que motivó el rechazo del pedido de extradición no constituye
una resolución judicial suprema o ejecutoria suprema que pueda calificar el hecho como
cosa juzgada, pues como ya se indicó, la extradición es un instituto jurídico que viabi-
liza la remisión compulsiva de un individuo por parte de un Estado a los órganos juris­
diccionales competentes de otros a efectos de que sea enjuiciado o cumpla con una con­
dena impuesta, y el acceder o denegar una extradición no implica una calificación de los
hechos que conlleve la exculpación del favorecido, ya que ello es propio de un proceso
ordinario” (STC Exp. N° 2468-2010-PHC/TC-Lima, caso: Eduardo Martín Camell del
Solar Díaz, del 28/11/2011, ff. jj. 3 y 4).

CORTE SU PR EM A

J 0089 Formalidades de la extradición. “El instituto de la extradición constituye un

instrumento internacional por el que un Estado solicita a otro formalmente la entrega
de una persona que tiene la condición jurídica de procesado o condenado, por un delito
común, para juzgarlo penalmente o ejecutar la pena que se le hubiera impuesto, conforme
a las normas prexistentes de validez intema e internacional; en tal mérito, el artículo 16
de la Ley N° 24710 -Ley de Extradición-precisa que ese pedido deberá sustentarse en la
invocación de una resolución jurisdiccional de prisión clara y cierta expresada en una sen­
tencia de condena o de auto de prisión” (Extradición N° 25-2003-Lima, del 10/06/2003,
Sala Penal Transitoria).

J 0090 Postergación de la extradición cuando al extraditurus se le está aplicando la

ley peruana: “La extradición puede ser aplazada cuando el extraditado estuviere proce­
sado o cumpliendo pena, que en el caso de autos los solicitados vienen siendo procesados
por el delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado, en este país, por lo que la
entrega de los extraditurus al país solicitante debe aplazarse hasta después de concluido
el proceso o de extinguida la pena” (FR1SANCHO APARICIO, M. (2002). Jurisprudencia
penal, ejecutorias supremas y superiores. Jurista, Lima, p. 101).

ARTÍCULO 4 Excepciones al principio de extraterritorialidad

L as disposiciones contenidas en el artículo 2, incisos 2, 3, 4 y 5, no se aplican:
1. C uando se ha extinguido la acción p en a l conform e a u n a u otra legislación;

94
 Aplicación espacial A rt. 4

2. C uando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos; y,

3. C uando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha cum ­
plido la p en a o esta se halla prescrita o rem itida.
Si el agente no ha cum plido totalm ente la pena im puesta, p u ed e ren ovarse el proceso
an te los tribunales de la R epública, pero se com putará la p arte d e la p en a cum plida.
N ormas concordantes
C :art. 37; CP; art. 7 8 a l 91; C PP 2004: arts. 513 a l 522; L e y 24710; art. 1 y s s ; L e y 27261: art. 7

DOCTRINA

Sumario: Improcedencia de la extradición por violación del principio n e bis in ídem / Improce­
dencia de la extradición por extinción de la acción penal / Improcedencia de la extradi­
ción por delito político.

I) 0052 Im procedencia de la extradición por violación del p rin cip io ne bis in ídem:
CEREZO MIR, J. (2004). Curso de Derecho Penal español. Parte general. 6a edición.
Tomo I. Madrid: Tecnos, p. 284. “No se concede la extradición si el delito ha sido o es ya
objeto de enjuiciamiento en el Estado requerido, en los casos en que sea competente, con
arreglo a sus leyes, para juzgarlo (principio ne bis in idem) [...] Se declara también, sin
embargo, que podrá ser denegada la extradición si las autoridades de la parte requerida
hubieren decidido no entablar persecución, o poner fin a los procedimientos pendientes
por el mismo o los mismos hechos”.

I) 0053 Im procedencia de la extradición por extinción de la acción penal: REYNA

ALFARO, L. (2004). “Excepciones al principio de territorialidad”. En: Código Penal
comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, p. 304. “Si la acción penal se ha extinguido
conforme a la legislación peruana (arts. 78 y 79 del Código Penal: muerte, prescrip­
ción, amnistía, cosa juzgada, desistimiento, transacción y por sentencia civil ejecutoriada)
carece de todo sentido que se invoque la aplicación extraterritorial de la ley pemana, pues
en el caso de considerarse ello posible, sería absolutamente fútil tal declaración pues a
partir justamente de esa aplicación extraterritorial debería procederse inmediatamente a
declararse extinguida la acción penal por el hecho cometido en el extranjero”.

I) 0054 Im p roced en cia d e la extrad ición p or d elito p olítico: MUÑOZ CONDE,

F. y GARCÍA ARAN, M. (2000). Derecho Penal. Parte general. 4a edición. Valencia:
Tirant lo Blanch, p. 185. “El principio de no extradición por delitos políticos es uno de
los que en mayor medida expresa los amplios márgenes de decisión de los Estados en
esta materia. Pese a la existencia de diversas concepciones (objetiva, subjetiva y mixta),
difícilmente puede hablarse de un concepto claro y unívoco de delito político, sometido a
parámetros jurídicos. Y probablemente ahí radique una contradicción que impide delimi­
tar la situación que se pretende definir: el delito político es sobre todo, y valga la redun­
dancia, un delito político, cuya aplicación por los Estados depende, obviamente, de las
propias características del régimen que los gobierne”.

95
A rt. 5 L ibro primero / Parte general

ARTÍCULO 5 Principio de ubicuidad

El lugar de com isión de un delito es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado
u om itido la obligación de actuar o en el q ue se producen sus efectos.
N ormas concordantes
C: art. 54; C de PP: arts. 19, 20; CPP2004: arts. 21, 22

DOCTRINA

Sumario: Principio de ubicuidad / Equiparación valorativa de acción y resultado.

1) 1)055 P rin cip io de ubicuidad: GARCÍA CAVERO, P. (2008). Lecciones de Dere­

cho Penal. Parte general. Lima: Grijley, pp. 191-192. “Para resolver estos problemas de
aplicación de la ley penal en el espacio se ha desarrollado el llamado principio de ubicui­
dad, por el cual se entiende que el delito se ha cometido tanto en el lugar donde se ha rea­
lizado la acción como en donde se ha producido el resultado. Si bien la asunción de este
principio podría dar lugar a ciertos conflictos entre Estados, esto tendrá que solucionarse
por la vía de los convenios internacionales o, en todo caso, con el criterio determinante
de que ‘quien lo tiene lo juzga’. [...] El principio de ubicuidad es asumido por el artículo
5 del Código Penal como criterio de determinación del lugar del delito. En consecuencia,
la ley penal peruana podrá aplicarse también en el caso de delitos a distancia o de tránsito
en los que una parte de la acción o el resultado se materializan en el territorio nacional”.

I) 1)1)56 Equiparación valorativa de acción y resultado: JESCHECK, H. y WEIGEND,

T. (2002). Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de la 5a edición por M.
Olmedo y Cardenete. Granada: Comares, §18 IV/1, p. 190. “La pregunta relativa a qué
elemento determinaba el lugar de comisión del delito fue objeto de una larga disputa teó­
rica [...]. Pero se ha convertido en dominante la teoría de la ubicuidad. Esta última consi­
dera como lugar del hecho tanto aquel donde se desarrolla la acción como también aquel
otro en el que deviene el resultado. De este modo se hace una equiparación valorativa
entre una y otro para el contenido criminal del hecho y a la ausencia de lagunas en la apli­
cación del principio de territorialidad”.

I) «1)57 E q u ip aración valorativa de acción y resultado: BACIGALUPO, E. (1997).

Principios del Derecho Penal. Parte general. 4a edición. Madrid: Akal/Iure, p. 116. “En
la actualidad puede considerarse dominante la teoría de la ubicuidad. Según ella el delito
debe reputarse cometido tanto donde se produce el resultado como allí donde se ha eje­
cutado la acción. Precursor de esta teoría ha sido sobre todo Binding. El fundamento teó­
rico de la teoría de la ubicuidad reside en la unidad que constituyen, típicamente conside­
rados, la acción y el resultado, lo que impediría su separación y consideración aislada”.

96
 Aplicación espacial A rt. 5

|(IL, JURISPRUDENCIA

Sumario: EJECUTORIA SUPREMA VINCULANTE: Determinación del fuero preferente.

EJECUTORIA SUPREMA VINCULANTE

J 0091 D eterm inación de fu e ro p re fe re n te : “[...] Para determinar el fuero preferente
es de aplicación el artículo cinco del Código Penal, que instituye el principio de ubicui­
dad: ‘el lugar de comisión del delito es aquel en el cual el autor o participe ha actuado u
omitido la obligación de actuar, o en el que se producen sus efectos’, que desde esa pers­
pectiva legal es de interpretar la norma en mención asumiendo una concepción de ubi­
cuidad restrictiva, en cuya virtud el factor decisivo a tomar en cuenta estriba en que, al
menos, uno de los elementos constitutivos del delito, parcial o absolutamente, sea ejecu­
tado en un ámbito territorial concreto, sin que se tome en cuenta los actos preparatorios
y los actos posteriores a la consumación del delito, o también que el resultado típico -no
el extra típico ni otros efectos- se produzca en un territorio determinado” (R. N. N ° 2448-
2005-Lima, del 12/09/2005, f. j. 7, que constituye precedente vinculante conforme a l f j.
9 del Acuerdo Plenario N ° 01-2006/ESV-22, del 13/10/2006).

97
 C A P ÍT U L O II
A P L IC A C IÓ N T E M P O R A L

ARTÍCULO 6 Tem pus reg it actum . R etroactividad favorable

La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho puni­
ble. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo
de leyes penales.
Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado,
el juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva
ley.
N ormas concordantes
C: arts. 2 inc. 24) lit. d); 103, 139 inc. 11); C P P 2 0 0 4 : art. V II inc. 2; C d e P P : art. 292; CC;
art. III; C E P : art. VIII; D U D H : art. 11 inc. 2)

DOCTRINA

Sumario: Estructura / Determinación de la ley penal más favorable / Retroactividad favorable / El

principio de combinación de las leyes penales / Conflicto de leyes penales en el tiempo.

I) 0058 Estructura: URQUIZO OLAECHEA, J. (1993). “El principio de combina­

ción en el nuevo Código Penal”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Lima: Cul­
tural Cuzco, p. 254. “a). La regla general que indica que la ley penal aplicable es aque­
lla vigente al momento de cometido el injusto; de donde se desprende el principio tempus
regit actum que resulta ampliamente reconocido en el artículo II y III del Título prelimi­
nar del Código Penal, así como el artículo 2 inciso 20 apartado d) de la Constitución [...]
b). Regla de la aplicación de la ley penal más favorable que es una excepción a la regla
general, y que se justifica en la protección a la seguridad jurídica y la libertad personal. La
Constitución ha consagrado la retroactividad penal benigna en el artículo 187, segundo
párrafo [...] c) El segundo párrafo del artículo 6 consagra la retroactividad penal benigna
a los supuestos de ejecución de la pena. Este párrafo tiene la virtud de determinar lo más
favorable en materia penal y es penal para estos efectos la ejecución de la sanción; deja
de lado los criterios que excluían la ejecución de la pena que los dominios penales para
expresarse de ella como de derecho administrativo y así no resolver los naturales pro­
blemas que surgen de la aplicación de la sanción penal en orden de lo más favorable al
reo”.

I) 0059 Determinación de la ley penal más favorable: GARCÍA CAVERO, P. (2008).

Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley, p. 168. “La determinación
de la ley penal más favorable requiere diferenciar primeramente si se trata de una varia­
ción del hecho delictivo o de una variación de la consecuencia jurídica. En caso de que
el hecho delictivo sea idéntico y solo cambie la penalidad, se aplicará como ley más

98
 A plicación temporal A rt. 6

favorable la que tenga menor penalidad cualitativa o cuantitativa. Si la variación tiene

lugar en el ámbito del hecho delictivo habrá que determinar si se mantiene la identidad
del injusto. En caso que haya una continuidad del injusto respecto del tipo básico, pero no
respecto de las agravantes, tendrá que determinarse cuál de ambos tipos tiene una pena­
lidad menor y aplicarse como ley más favorable [...]. Finalmente, cabe la posibilidad de
que la ley penal posterior reduzca el ámbito de punibilidad, abarcando la ley penal ante­
rior de forma general los elementos especificados en la nueva disposición. En estos casos
existe una identidad que fundamenta la continuidad del injusto, en la medida que la ley
anterior contiene los elementos del delito, al igual que la ley penal posterior, aunque de
una manera más general”.

I) 006(1 Retroactividad favorable: COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTON, T.

(1999). “Comentario al artículo 2”. En: COBO DEL ROSAL, M. (Director). Comentarios
al Código Penal de 1995. Madrid: Edersa, p. 70. “La retroactividad de la ley penal solo
podrá tener lugar a través de la existencia de una ley penal más favorable, esto es, estará
inspirada, necesariamente, en el principio de legalidad. De esta forma, se exigirá la pre­
sencia de una disposición penal previa de naturaleza más grave, y la vigencia de una ley
penal subsiguiente, de una ley penal más benigna”.

I) 0061 El principio de combinación de las leyes penales : URQUIZO OLAECHEA, J.

(1993). “El principio de combinación en el nuevo Código Penal”. En: Revista Peruana
de Ciencias Penales. Lima: Cultural Cuzco, pp. 256-257. “1. La combinación de leyes no
se encuentra normada en el artículo 6 del Código Penal vigente. Así, invocar tal artículo
para aplicar la combinación penal resultaría prevaricato artículo 418 CP. [...] 2. El princi­
pio de combinación no es sino un puro criterio de interpretación de la norma penal en los
expresos casos de conflicto o duda en el tiempo. Sin embargo, tiene el inconveniente de
remitirse a una tercera ley imaginaria -solo creada por el intérprete- que pone al juzgador
en la posición de lege ferenda y no de aplicador de la norma. 3. El principio de unidad de
la ley aplicable es también un criterio de interpretación de la ley en los casos de conflicto
o duda en el tiempo. Sin embargo, no restringe lo más favorable al reo, se ajusta al prin­
cipio de legalidad, afianza como instrumento de interpretación la seguridad y pone al juz­
gador en su justa función; la de aplicador de la norma”.

1) 0062 El principio de combinación de las leyes penales: GARCIA CAVERO, P.

______
(2008). Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley, p. 169. “Mientras
unos autores defienden la altematividad de las leyes en conflicto, otros consideran más
adecuado el llamado principio de combinación de los tipos penales. En el fondo de esta
difusión se encuentra la difícil delimitación entre la función creadora del juez y la exclu­
sividad de la labor legislativa del legislador. Si lo más favorable al reo debe determinarse
alternativamente o mediante una combinación, es algo que, según nuestro parecer, no
debe responderse de manera general [...], sino en atención a la divisibilidad de las deci­
siones legislativas establecidas en la ley. Si se trata de leyes simples o complejas indivi­
sibles, no cabrá más que la altematividad, mientras que si los aspectos de una ley penal
compleja resultan divisibles en varias decisiones legislativas, la combinación de deci­
siones legislativas de diversas leyes más favorables resultará posible”.

99
A rt. 6 L ibro primero / Parte general

I) 0063 Conflicto de leyes penales en el tiempo: CUELLO CONTRERAS, J. (2002).

El Derecho Penal español. Parte general. 3a edición. Madrid: Dykinson, p. 246. “La
nueva ley más favorable no solo beneficia al reo sino que, además, muestra que la valo­
ración jurídica del delito ha cambiado también, por lo que sería injusto castigar con una
pena (o con pena más grave) que ya no conviene en el momento en que debe imponerse”.

| Ü JURISPRUDENCIA

Sumario: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Excepción a la no aplicación retroactiva de las nor­

mas / Retroactividad de la norma penal en favor del reo / Razones político-crimina­
les como sustento de la retroactividad benigna / Principio de combinación y favora-
bilidad en la aplicación de la ley penal / Retroactividad benigna de la ley penal no
es absoluta / Retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de
efectos jurídicos / Sustitución de una pena como atribución exclusiva de la justicia
ordinaria. ACUERDO PLENARIO: Principio de combinación permite establecer una
mayor benignidad en favor del reo / Sustitución de una pena y aplicación de retroacti­
vidad benigna. EJECUTORIA SUPREMA VINCULANTE: La jurisprudencia vincu­
lante no implica modificación normativa / Criterios de sustitución de la pena. CORTE
SUPREMA: Aplicación de retroactividad benigna y sustitución de una pena / Materia­
lización del principio tem pus reg it a ctu m / Elección entre dos leyes penales sucesivas
en el tiempo en mérito de los preceptos más favorables para el reo / Modificaciones nor­
mativas más favorables ex p o s t fa c t o / La cosa juzgada solo puede ser modificada por
ley penal favorable a un procesado. JURISPRUDENCIA EXTRANJERA: Irretroacti-
vidad de las leyes penales desfavorables (pena posterior más grave) / Prohibición de la
lex tertia.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
J 0092 E xcepción a la no aplicación retroactiva de las norm as: “F. J. 2. En cuanto a
la aplicación de normas en el tiempo, cabe señalar que la regla general en nuestro ordena­
miento jurídico, conforme al artículo 103 de la Constitución, es la aplicación inmediata.
Ello implica que los hechos, relaciones o situaciones jurídicas existentes, se regulan por
la norma vigente al momento en que estos ocurren. En cambio, la aplicación retroactiva
de las normas se produce cuando a un hecho, relación o situación jurídica se le aplica
una norma que entró en vigencia después que estos se produjeron. Nuestro ordenamiento
prohíbe la aplicación retroactiva de las normas, con excepción de las que versen sobre
materia penal, cuando le favorecen al reo. Así, el artículo 103 de la Constitución dispone
que ‘Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando le
favorece al reo’. F. J. 3. En el Derecho Penal material o sustantivo, la aplicación inme­
diata de las normas determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al
momento de su comisión. Ello es conforme con el ya referido artículo 103 de la Consti­
tución, pero también con el principio de legalidad penal, reconocido en el artículo 2 ,2 4 .d
de la Constitución, concretamente con la garantía de la lex praevia que impide ser con­
denado sobre la base de un marco normativo que no se encontraba vigente al momento
de cometerse el hecho delictivo” (STC Exp. N° 5786-2007-PHC/TC-Junín, caso: Caja
Collazos Rubén Nemecio, del 24/09/2009, ff. jj. 2 y 3).

100
 A plicación temporal A rt. 6

J 0093 Retroactividad de la norma penal en favor del reo: “La aplicación retroactiva
de las normas se produce cuando a un hecho, relación o situación jurídica se les aplica
una norma que entró en vigencia después que estos se produjeron. Nuestro ordenamiento
prohíbe la aplicación retroactiva de las normas. Como excepción a la regla se permite la
aplicación retroactiva en materia penal, cuando favorece al reo. Así, el artículo 103 de
la Constitución dispone que: ‘Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en
materia penal cuando favorece al reo’. Esta excepción es aplicable a las normas del Dere­
cho penal material, por ejemplo, en caso de que, posteriormente a la comisión del delito,
entre en vigencia una norma que establezca una pena más leve. El artículo 6 del Código
Penal prescribe que se aplicará la norma vigente al momento de la comisión del delito, en
caso de conflicto de normas penales en el tiempo, se aplicará la más favorable” (STC Exp.
N ° 1300-2002-HC/TC-Lima, caso: Hugo Eyzaguirre Maguiña, d el 27/08/2003, f. j . 8).

J 0094 Razones político-criminales como sustento de la retroactividad benigna: “[...] El

principio de retroactividad benigna propugna la aplicación de una norma jurídica penal pos­
terior a la comisión del hecho delictivo, con la condición de que dicha norma contenga dis­
posiciones más favorables al reo. Ello, sin duda alguna, constituye una excepción al princi­
pio de irretroactividad de la aplicación de la ley y se sustenta en razones político-criminales,
en la medida que el Estado no tiene interés (o no en la misma intensidad) en sancionar un
comportamiento que ya no constituye delito (o cuya pena ha sido disminuida) y, primordial­
mente en virtud del principio de humanidad de las penas, el mismo que se fundamenta en la
dignidad de la persona humana (art. 1 de la Constitución)” (STC Exp. N ° 1043-2007-PH C/
TC-Piura, caso: Hernán Arellano Echeandía, del 09/11/2007, f j. 6).

J 0095 Principio de combinación y favorabitidad en la aplicación de la ley penal:

“F. J. 3. El principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal ha sido reconocido
de manera expresa en el artículo 139, inciso 11 de la Constitución [...] Son principios y
derechos de la función jurisdiccional: ‘La aplicación de la ley más favorable al procesado
en caso de duda o de conflicto entre leyes penales’. F. J . 4. Este principio de aplicación de
la norma más favorable tiene su base en la aplicación conjunta del principio de legalidad
penal (lex p raevia) y de la retroactividad favorable de la ley penal [...]. F. J. 5. Asimismo,
el artículo 103, segundo párrafo de la Norma Fundamental señala, además, que ‘La ley,
desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situacio­
nes jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supues­
tos, en materia penal, cuando favorece al reo’. [...]. F. J . 7. Sin embargo, la determina­
ción de lo que resulta más favorable para la persona, cuya aplicación exige el denominado
principio de favorabilidad, ha sido objeto de debate por la doctrina penal. Al respecto se
ha postulado la aplicación de dos teorías para la fijación del régimen más beneficioso:
el principio de unidad de aplicación de la ley y el principio de combinación de leyes.
F. J. 8. De acuerdo al principio de ‘combinación de leyes’, el órgano jurisdiccional se
encuentra facultado de escoger entre las distintas leyes penales sucesivas en el tiempo, los
preceptos que resulten más favorables para el reo, de cuya combinación se deriva una tercera
ley o lex tertia. El principio de ‘unidad de aplicación de la ley’ plantea más bien que, ante
las diversas leyes penales, se analizará el régimen que consagra cada una de ellas de manera
particular, aplicando aquella que, independientemente de las demás, resulte más favorable.

101
A rt. 6 L ibro primero / Parte general

F. J. 9. Conforme a lo previamente expuesto no es objeto de la presente sentencia ingresar

a dilucidar la corrección de una u otra teoría, sino más bien determinar si en el caso con­
creto la aplicación de la teoría de la unidad de la ley penal resulta contraria al principio de
favorabilidad [...]. F. J . 10. Al respecto considera este Tribunal que siendo la favorabili-
dad en materia penal el resultado de aplicar, por un lado, la ley vigente al momento de la
comisión del hecho delictivo, y si resultase más favorable, de manera retroactiva las nor­
mas que con posterioridad al hecho delictivo hubieran entrado en vigencia, ello no resulta
contrario a considerar, en la comparación de las diversas normas, a cada una de ellas
como una unidad. En tal sentido, la cuestionada aplicación de la teoría de la unidad de la
ley penal no resulta vulneratoria del principio de favorabilidad [...], por lo que la demanda
debe desestimarse” (STCExp. N ° 1955-2008-PHC/TC-Lima, caso: Teresa Haydee Gon-
zales Barberena, del 26/11/2008, ff. jj. 3, 4, 5, 7, 8, 9 y 10).

J 0096 Retroactividad benigna de la ley pen al no es absoluta: “F. J. 3. Conforme lo

consagra el artículo 103 de la Constitución Política, nuestro ordenamiento jurídico reco­
noce como principio general que la ley no tiene efectos retroactivos, lo que a su vez se
encuentra matizado por el principio de retroactividad benigna de la ley penal en caso de
que la nueva disposición penal posterior a la comisión del hecho delictivo sea más favo­
rable al reo. F. J. 4. Este principio, conforme lo ha indicado este Tribunal (Cfr. STC Exp.
N° 09810-2006-PHC/TC), cuenta con desarrollo expreso en nuestra legislación penal,
estableciéndose en el artículo 6 del Código Penal que: ‘[...] si durante la ejecución de
la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el juez sustituirá la sanción
impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley’. F. J. 5. Cabe indicar, sin
embargo, que conforme ha establecido este Tribunal, la retroactividad benigna de la ley
penal no se configura tampoco como absoluta. Al respecto este Tribunal ha señalado que:
‘[...] el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no puede ser
interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado. La interpretación
de aquello que resulte más favorable debe ser interpretado a partir de una compresión
institucional integral, es decir a partir de una aproximación conjunta de todos los valo­
res constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de
evaluación [...]’ (Cfr. STC Exp. N°0019-2005-PI/TC)” (STCExp. N ° 2100-2011-PHC/
TC-Lima, caso: Sergio Alejandro Dávila Vásquezy otro, del 05/10/2011, ff. jj. 3, 4, y 5).

J 0097 Retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de efec­

tos jurídicos: “No obstante, el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más
favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del
penado. Si tal fiiera el caso, toda ley más favorable, incluso aquellas inconstituciona­
les, inexorablemente deberían desplegar sus efectos retroactivos concediendo la liber­
tad al delincuente. La interpretación de aquello que resulte más favorable al penado debe
ser interpretada a partir de una comprensión institucional integral, es decir, a partir de
una aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que
resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación. De ahí que, como quedó
dicho, por ejemplo, las leyes inconstitucionales que conceden algún beneficio para el
reo no podrán desplegar tales efectos porque, siendo el control difuso un poder-deber de
toda la judicatura (art. 138 de la Constitución), el juez a quien se solicite su aplicación

102
 Aplicación temporal A rt. 6

retroactiva deberá inaplicarla por resultar incompatible con la Constitución. La retroac-

tividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de efectos jurídicos” (STC
Exp. N° 0019-2005-PI/TC-Lima, caso: Más del 25% del número legal de miembros del
Congreso de la República. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo único de
la Ley N °28568 que modifica el artículo 47 del Código Penal, del 21/07/2005, f. j. 52).

J 0098 Sustitución de unapena como atribución exclusiva de lajusticia ordinaria: “[...]

quienes han sido condenados en virtud de una ley que ha sido reformada estableciéndose
una pena más benigna tienen el legítimo derecho de solicitar la sustitución de la pena
sobre la base del mandato expresado en el artículo 103 de la Constitución, ello no implica
que la concesión de la misma sea una atribución conferida a la justicia constitucional. Y
es que como ya lo ha señalado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la determinación
de la responsabilidad penal es competencia exclusiva de la justicia ordinaria, aspecto que
también involucra la graduación de la pena impuesta en sede penal. En este sentido no
cabe sino recalcar que la asignación de la pena obedece a una declaración previa de cul­
pabilidad realizada por el juez ordinario, quien en virtud de la actuación probatoria rea­
lizada al interior del proceso penal llega a la convicción sobre la comisión de los hechos
investigados, la autoría de estos y el grado de participación de los inculpados. El quan­
tum de la pena obedece, pues, a un análisis del juez ordinario, quien sobre la base de los
criterios mencionados fijará una pena proporcional a la conducta sancionada” (STC Exp.
N° 452-2009-PHC/TC-Lambayeque, caso: Blanca Ushiñahua Morales, del 12/08/2009,
f í ■V-
ACUERDO PLENARIO
J 0099 Principio de combinación permite establecer una mayor benignidad en favor
del reo: “F. J. 10. Sin embargo, también es posible que se pueda elegir de entre dos leyes
penales sucesivas en el tiempo los preceptos más favorables, en virtud al ‘principio de
combinación’ que permite al juzgador poder establecer una mayor benignidad penal a
favor del reo. F. J. 11. Es congruente con la finalidad esencial de favorabilidad que se
pueda reconocer -dentro de las leyes penales- los preceptos que más favorezcan al reo,
pues si se autoriza escoger entre dos leyes distintas -íntegramente- en el tiempo, resulta
coherente y razonable que puedan combinarse, para buscar un tratamiento más favorable
al reo. F. J. 12. Cabe enfatizar que con ello no se está creando una tercera ley o lex tertia,
sino que se está efectivizando un proceso de integración de normas más favorables al reo,
que no colisiona con los contenidos del principio de legalidad. Por lo demás, esta con­
cepción guarda concordancia con el principio de necesidad de intervención penal, por­
que cuando se producen variaciones en los preceptos que integran las normas penales y
que favorecen al reo, es evidente que el legislador ha estimado necesario regular -en sen­
tido benéfico- la intervención penal. F. J. 13. Por lo demás, el legislador ha consagrado el
‘principio de combinación’ en la Exposición de Motivos del Código Penal de 1991, acuyo
efecto señala que ‘en acatamiento del artículo 233, inciso 7 de la Constitución Política del
Perú [1979], se prescribe la aplicación de lo más favorable al reo en caso de conflicto en
el tiempo de leyes penales (art. 6)’. De esta manera el Proyecto sustituye el principio de
la unidad de leyes aplicable, ya fuese la precedente, la subsecuente, o la intermedia, según
consagra el artículo 7 del Código Penal de 1924, por el nuevo principio de la combinación

103
A rt. 6 L ibro primero / Parte general

que toma lo más benigno que tenga cada una de las normas sucesivas” (Acuerdo Plenario
N ° 2-2006/CJ-l 16 sobre “Combinación de leyes o unidad en la aplicación de las leyes”,
del 13/10/2006, jf. jj. 10, 11, 1 2 y l 3 , Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Perma­
nente y Transitorias).

J 0100 Sustitución de una pena y aplicación de retroactividad benigna: “Establecer la

siguiente doctrina legal, respecto a la aplicación del artículo 6 del Código Penal en rela­
ción con la Ley número 28002:1. Cuando la nueva ley disminuye el marco legal abstracto
con que se conmina la infracción penal objeto de condena firme, la pena impuesta con
arreglo a la ley anterior ineludiblemente debe ser sustituida; 2. La sustitución de la pena
debe respetar los hechos declarados probados, y las circunstancias y factores reconocidos
en el fallo como relevantes para la determinación judicial de la pena, los que son inmu­
tables; 3. La nueva pena a imponerse debe respetar los principios de proporcionalidad y
de legalidad; 4. Si se impuso el máximo o el mínimo legal con arreglo a la ley anterior, la
nueva pena sustituida debe, igualmente, imponer el máximo o el mínimo legal, respecti­
vamente, establecida en la nueva ley; y 5. Si se impuso una pena inferior al mínimo legal
en la ley anterior o esta respeta los parámetros de dicha ley, la nueva pena debe, asimismo,
imponer una pena inferior al mínimo legal establecida en la nueva ley o, según el caso,
una pena dentro de los parámetros de una nueva ley. En ambos casos, el nivel de disminu­
ción queda librado al tribunal de sustitución, a cuyo efecto valorará el conjunto de facto­
res y circunstancias fijado en los artículos 45 y 46 del Código Penal, así como las demás
previstas en la ley e incorporadas en la sentencia. Otros factores que deben tomarse en
consideración son, de un lado, el nuevo cuadro de penas instituido por la nueva ley para
el conjunto de delitos regulados por ella y referidos a la misma sección modificada; y, de
otro lado, aunque sin ser estimado como el factor principal o preferente, la lógica pro­
porcional en relación a la concreta cuantía de la pena que impuso el tribunal originario”
(Sentencia Plenaria N ° 2-2005/DJ-301-A sobre “Sustitución de penas por retroactividad
benigna. La aplicación de le Ley N ° 28002”, del 30/09/2005, f. j. 14).

EJECUTORIA SUPREMA VINCULANTE

J 0101 La jurisprudencia vinculante no implica modificación normativa: “Que, si
bien con posterioridad a la fecha de expedición de la sentencia condenatoria se dictó el
Acuerdo Plenario N° 3-2005/CJ-116, el mismo que a tenor de lo señalado en el artículo
301-A del Código de Procedimientos Penales tiene carácter vinculante y ha de ser de obli­
gatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales, según lo dispuesto por el primer
párrafo de artículo 22 del Texto Único Ordenado de Ley Orgánica del Poder Judicial, este
no es de aplicación retroactiva ya que este solo atañe a la ley penal, tal como lo establece
el artículo 6 del Código Penal, que al respecto cabe puntualizar que la modificación de un
fallo firme solo es posible cuando media una modificación legal, que no ha ocurrido en
el caso en autos; que un supuesto cambio jurisprudencial no constituye cambio norma­
tivo porque, como aclara Roxin, la nueva interpretación no es una voluntad de la ley, que
ya existía desde siempre, pero que solo ahora ha sido correctamente reconocido [...] que
en consecuencia, un pedido de sustitución basado en un supuesto cambio jurisprudencial
no es conforme al principio de legalidad” (R. N. N ° 1920-2006-Piura del 08/08/2006,

104
 Aplicación temporal A rt. 6

f. j. 3, que constituye precedente vinculante conforme al f. j. 10 del Acuerdo Plenario

N° 1-2007ZESV-22 del 16/11/2007).

J 0102 Criterios de sustitución de la pena: “Que para una sustitución adecuada y razo­
nable de una pena impuesta en aplicación de las penas conminadas en los artículos 296
y 297 del Código Penal antes de la Ley N° 28002 y para evitar una valoración que lleve
a una nueva pena concreta, el Pleno Jurisdiccional de Trujillo acordó los siguientes cri­
terios de sustitución: a) Si la pena impuesta fue mayor a la del nuevo máximo, se redu­
cirá el nuevo máximo legal; b) Si la pena impuesta fue el mínimo anterior, se convertirá
en el nuevo mínimo legal; c) Si la pena impuesta fue el mínimo anterior, pero mayor del
nuevo mínimo, se reducirá al nuevo mínimo legal; y, d) Si la pena impuesta fue inferior
al nuevo mínimo legal y menor al nuevo máximo de la pena del tipo base (art. 296), no se
podrá reducir la pena” (R. N. N° 352-2005-Callao, del 16/03/2005, f j. 6, Segunda Sala
Penal Transitoria).

CORTE SUPREM A

J 0103 Aplicación de retroactividad benigna y sustitución de una pena: “[...] La apli­

cación de artículo 6 del Código Penal tiene como criterios directivos el respeto absoluto
a los hechos declarados probados en la sentencia originaria y la incorporación en sus pro­
pios términos de los factores referidos a la determinación judicial de la pena consagrados
en el fallo firme; que, por consiguiente, si en la sentencia inicial se impuso una pena por
debajo del mínimo legal necesariamente la pena producto de la sustitución debe serlo por
debajo del nuevo mínimo legal; que, empero, la pena concreta sustituida debe ser pro­
ducto, no de simples criterios matemáticos cual si se estaría ante un sistema de penas tasa­
das -que no es el caso del Código Penal vigente-, sino de una adecuada ponderación del
conjunto de factores presentes en el caso, entre los que se encuentra el monto de reduc­
ción de la pena por debajo del mínimo legal que se hizo valer” (R. N. N° 2682-2005-Cono
Norte-Lima, del 11/11/2005, f. j. 4, Sala Penal Permanente).

J 0104 Materialización del principio tempus regit actum: “Que, el principio del ‘tem-
pus regit actum ’ se encuentra asociado al principio de combinación, favorabilidad y re­
troactividad benigna de la ley más favorable al procesado en caso de conflicto de leyes,
prescrito en el artículo 6 de nuestro Código Penal vigente; implica la aplicación de la
ley más benigna al procesado y la del momento de ocurridos los hechos, en ese sen­
tido tenemos que el artículo 137 del Código Procesal Penal, modificado por la Ley
N° 27553 establece que el plazo de detención en el proceso ordinario sería de 18 meses,
sin embargo dicha ley no sería aplicable a los procesados [...], toda vez que al momento
de ocurrido los hechos imputados a los citados procesados se encontraba vigente la Ley
N° 25824 que señalaba como plazo máximo de detención en los casos de proceso ordi­
nario el de 15 meses, ello por aplicación estricta del principio anotado líneas anteriores”
(R. N. N° 2445-2003-Lima, del 11/09/2003, f. j. 2, Sala Penal Transitoria).

J 0105 Elección entre dos leyes penales sucesivas en el tiempo en mérito de los pre­
ceptos más favorables para el reo: “F. J. 4. Que, el Acuerdo Plenario de las Salas Penales
Permanentes y Transitorias N° 02-2006/CJ-l 16, establece como doctrina legal que resulta

105
A rt. 6 L ibro primero / Parte general

posible elegir de entre dos leyes penales sucesivas en el tiempo los preceptos más favo­
rables, en virtud al ‘principio de combinación’ que permite al juzgador poder establecer
una mayor benignidad penal a favor del reo, con lo que se efectiviza un proceso de inte­
gración de normas que le resultan más favorables, lo cual no colisiona con los contenidos
del principio de legalidad. F. J. 5. Que, siendo ello así, resulta aplicable al presente caso,
la legislación sobre prescripción de la acción penal regulada en el Código Penal de 1924,
debiendo tenerse en cuenta, en atención al principio de combinación aludido, que no
resulta aplicable la dúplica del plazo de prescripción, por cuanto el Código Penal vigente
solo la admite bajo determinados supuestos que no se presentan en el caso del imputado”
(R. N. N ° 4094-2009-Lima, del 29/01/2010, jf. jj. 4 y 5, Sala Penal Transitoria).

J 0106 Modificaciones normativas más favorables ex post facto: “Que, respecto a las
alegaciones expuestas por la recurrente, debe precisarse que, en virtud a la garantía de
la cosa juzgada, reconocida en el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política
del Estado, una sentencia firme no puede ser alterada o modificada; sin embargo, la pro­
pia norma fundamental, en el inciso 11 del artículo citado prevé la posibilidad de aplica­
ción de la ley más favorable al procesado, supuesto que se encuentra referido a las modi­
ficaciones normativas más favorables ex post facto, de conformidad con el principio de
retroactividad benigna de la ley penal, regulado en el segundo párrafo del artículo 6 del
Código Penal según el cual, ‘si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más
favorable al condenado, el juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda,
conforme a la nueva ley’; en ese orden de ideas, solo podrá evaluarse la procedencia
-o no—de una solicitud de adecuación del tipo penal cuando esta se encuentre susten­
tada en un cambio legal respecto de la conducta incriminada al peticionante [...]” (R. N.
N ° 3015-2010-Lima, del 01/04/2011, f. j. 3, Sala Penal Transitoria).

J 0107 La cosa juzgada solo puede ser modificada por ley penal favorable a un pro­
cesado: “F. J. 2. Que una vez que una sentencia adquiere firmeza y ostenta la calidad
de cosa juzgada no es posible modificarla o alterar sus fundamentos, salvo que, [...]
durante su ejecución se dictare una ley más favorable en cualquier ámbito de la estruc­
tura del delito (art. 6 del CP), lo que puede importar desde (i) la sustitución de la sanción
impuesta por la que corresponde conforme a la nueva ley, hasta (ii) la reconducción del
tipo legal -si de uno u otro modo subsiste la punibilidad de la conducta pero se modifi­
can de alguna manera sus elementos típicos: eliminación o limitación de subtipos agra­
vados, o inclusión o ampliación de subtipos privilegiados- a (iii) la absolución si la con­
ducta objeto de sanción no se amolda a justificación -supuestos de ley penal abolitiva,
artículo 7 del Código sustantivo-, figura delictiva alguna o se incorpora alguna causa.
F. J. 3. Que, en el presente caso, no se trata de una modificación normativa ocurrida luego
de la expedición, de la sentencia firme, que es el supuesto de aplicación de leyes sustitu-
tivas o abolitivas por retroactividad benigna autorizada por los artículos 6 y 7 del Código
Penal en los supuestos de sucesión de leyes en el tiempo, sino de una solicitud de recti­
ficación de la tipificación efectuada en las sentencias emitidas por la Sala Penal Superior
[...] y este Supremo Tribunal, y consecuente sustitución de la penalidad impuesta, peti­
ción que no es viable por no estar autorizada legalmente y porque colisiona con la pro­
pia naturaleza de la cosa juzgada, que dota a toda sentencia de irrevocabilidad” (R. N.
N ° 4717-2009-Ayacucho, del 08/06/2010, ff. jj. 2 y 3, Sala Penal Permanente).

106
 Aplicación temporal A rt. 7

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
J 0108 Irretroactividad de las leyes penales desfavorables (pena posterior más grave):
“Es un axioma jurídico, elevado entre nosotros al rango de garantía constitucional, el de
irretroactividad de la ley más gravosa para el imputado, y es más gravosa la ley que varía
en perjuicio de este, el régimen de la reincidencia, por los efectos derivados de esta cir­
cunstancia erigidos en agravante de la penalidad” (Tribunal Supremo de Córdoba, Sala en
lo Criminal y Correccional del 29/10/1970. En: ZAFFARONI, E .y BAIGÚN, D. (2002).
Código Penal. Hammurabi, Buenos Aires, p. 33).

J 0109 Prohibición de la lex tertia: “Conforme a lo dispuesto en el artículo 23 del CP

no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle establecido en la Ley
anterior a su perpetración. De manera que este artículo consagra el principio de legali­
dad en el conocido doble aspecto de predeterminación de la pena e irretroactividad de
las leyes penales, con la única excepción contenida en el artículo 24 de que será apli­
cable la legislación vigente cuando se vaya a dictar sentencia, aunque sea posterior a la
fecha de comisión del delito si este resulta más favorable para el reo [...]. Por lo expuesto,
es menester hacer un examen comparativo entre una y otra legislación para aplicar la
más reciente o en vigor, tan solo cuando favorezca al reo, examen comparativo que ha
de realizarse atendiendo al conjunto de una y otra normativa [...]” (Sentencia del Tribu­
nal Supremo español del 19/04/1989. En: CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. (1997)
Código Penal: Doctrina y jurisprudencia. Madrid. Trivium, p. 332).

----------------- § ------------------

ARTÍCULO 7 R etroactividad benigna. Efectos de la destipificación

Si, según la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser puni­
ble, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho.
N ormas concordantes
C: arts. 103, 139 inc. 11); CP: art. 6; C P P 2004: art. V II inc. 2; C d e P P : art. 292; C E P :
art. VIII; C C: art. I I I

DOCTRINA

Sumario: Hipótesis en las que procede la destipificación / Fundamento político-criminal de la

destipificación.

I) (1064 Hipótesis en las que procede la destipificación: BRAMONT-ARIAS TORRES,

L. A. (2004). “Descriminalización de la ley penal”. En: Código Penal comentado. Tomo
I. Lima: Gaceta Jurídica, p. 330. “Se plantean dos hipótesis: a) puede estar pendiente el
proceso; b) puede haber sido pronunciada sentencia condenatoria firme. En la primera
hipótesis cuando nace la ley suprimiendo el delito previsto por la ley anterior, estando

107
A rt. 7 L ibro primero / Parte general

pendiente el proceso, tiene aplicación la nueva ley, rigiendo el principio de retroactividad.

Respecto a la segunda hipótesis, o sea, cuando se ha pronunciado sentencia condenatoria
firme, la doctrina y la ley sostienen la procedencia igualmente de la retroactividad, consa­
grándose así una excepción sobre la soberanía de la cosa juzgada”.

I) IllKó Fundamento político-criminal de la destipificación: PEÑA CABRERA, R.

(1999). Tratado de D erecho Penal. Estudio program ático d e la p a rte general. 3a edición.
Lima: Grijley, pp. 234-235. “Aquí se aplica el principio de la retroactividad de la ley penal.
Es un absurdo castigar un hecho que las valoraciones sociales han determinado su aboli­
ción; insistir en la ley antigua sería incurrir en una injusticia. Este punto de vista inspira el
artículo 7 del Código Penal [...]. De este modo, no hay sanción penal para quien cometió
un hecho previsto en la norma derogada, inclusive si existe condena cesa su ejecución”.

JURISPRUDENCIA

Sumario: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Principio de retroactividad benigna y su afinidad con

otros derechos fundamentales. EJECUTORIA SUPREMA VINCULANTE: Retroacti­
vidad benigna de la ley penal. CORTE SUPREMA: Aplicación retroactiva de una ley
favorable por descriminalización de una conducta / Clases de retroactividad benigna.
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA: Clases de normas penales más benignas.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
J 0110 Principio de retroactividad benigna y su afinidad con otros derechos funda­
mentales: “F. J. 8. Se advierte entonces que el principio de retroactividad benigna pro­
pugna la aplicación de una norma jurídica penal posterior a la comisión del hecho delic­
tivo con la condición de que dicha norma contenga disposiciones más favorables al reo.
Ello sin duda constituye una excepción al principio de irretroactividad de la aplicación
de la ley y se sustenta en razones político-criminales, en la medida que el Estado no tiene
interés (o no en la misma intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no cons­
tituye delito (o cuya pena ha sido disminuida) y, primordialmente, en virtud del princi­
pio de humanidad de las penas, el mismo que se fundamenta en la dignidad de la persona
humana (art. 1 de la Constitución). F. J. 9. [...] ningún derecho fundamental ni principio
constitucional es absoluto. En efecto por alta que sea su consideración dogmática y axio-
lógica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstan­
cia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede
protección. Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de concordan­
cia práctica permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un
complejo normativo armónico, coherente y sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser
resuelta ‘optimizando’ la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en conjunto; de
ahí que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los lí­
mites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad. F. J. 11. Por tanto, al
resolver una solicitud de sustitución de pena por retroactividad benigna de la ley penal
(reconocida en el artículo 103 de la Constitución) no es este el único precepto constitu­
cional que debe ser tomado en cuenta. Al momento de determinar la pena concreta el juez

108
 A plicación temporal A rt. 7

penal deberá ponderar los intereses en conflicto tomando en cuenta los bienes constitu­
cionales cuya protección subyace a la persecución de dicho delito” (STC Exp. N° 9810-
2006-PHC/TC-Lima, caso: José Marino Vásquez Acuña, del 07/08/2008, ff. jj. 8, 9 y 11).

EJECUTORIA SUPREMA VINCULANTE

J 0111 Retroactividad benigna de la ley penal: “Que, el artículo 139, inciso 13 de la
Constitución Política, reconoce la garantía de la cosa juzgada, en cuya virtud emitida sen­
tencia firme esta no puede ser alterada o modificada, salvo los supuestos más favorables
-véase el inciso 1 del citado numeral constitucional- referida a modificaciones norma­
tivas más favorables ex post fa d o , conforme al artículo 6 del Código Penal; que, en el
presente caso, no se trata de un supuesto de cambio legal, ex post fa d o , sino de una soli­
citud instada mucho después que la sentencia condenatoria quedó firme -en sede de eje­
cución procesal—en el proceso penal declaratorio de condena; que es de precisar, lo que
es de opinión mayoritaria en la doctrina penalista, que el cambio jurisprudencial no es un
cambio normativo [ni siquiera lo establecido en la jurisprudencia vinculante antes men­
cionada puede calificarse de un cambio en la jurisprudencia procedente, pues solo se trata
de una precisión de los alcances de una concreta figura delictiva], menos aún en el ámbito
del Derecho Penal que tiene como principio rector la reserva absoluta de ley para defini­
ción de las conductas punibles [en realidad, como apunta Bacigalupo Zapater, los cam­
bios jurisprudenciales solo importan una corrección de la interpretación de una volun­
tad legislativa ya existente en el momento del hecho, por lo que no afecta la objetividad
del Derecho Penal ni al principio del confianza (Derecho Penal. Parte general, Ara, Lima,
2004, p. 133)], así como que en el caso de autos no ha mediado la entrada en vigor de
una nueva ley que comprenda en sus alcances los hechos objeto de la condena” (R. N.
N° 1500-2006-Piura del 17/07/2006, f j. 5, que constituye precedente vinculante con­
forme al f j . 1 0 del Acuerdo Plenario N° 01-2007/ESV-22 del 16/11/2007).

CORTE SUPREMA
J 0112 Aplicación retroactiva de una ley favorable por descriminalización de una
conducta: “A consecuencia de las variaciones del sueldo mínimo vital, el hecho inves­
tigado ya no constituye delito, sino una falta, en aplicación del principio de la retroacti­
vidad benigna [...], tratándose de una falta y en consideración al transcurso del tiempo,
la acción penal ha prescrito” (Ejecutoria Suprema del 20/09/1988, Exp. N° 533-87-Lima:
Jurisprudencia Penal III. (1998). Cultural Cusco, Lima, p. 25).

J 0113 Clases de retroactividad benigna: “Que una ley penal benigna puede serlo
tanto cualitativa o cuantitativamente; que, en el primer caso, cuando la ley penal es más
benigna respecto a los elementos integrantes del tipo, sean estos objetivos o subjetivos;
y, en el segundo supuesto, cuando la ley penal es más benigna respecto a la entidad
de la pena, siendo este último supuesto, materia de análisis y pronunciamiento” (R. N.
N° 1966-2004-Callao, del 17/08/2004, f. j. 2, Sala Penal Permanente).

J 0114 Consecuencia de la desincriminación de un delito: “La desincriminación de un

delito por la nueva ley da lugar al sobreseimiento del juicio, es decir la acción penal no
puede proseguirse por cuanto la acción cometida ha dejado ser delito” (Exp. N° 690-82-
Loreto, del 14/03/1983).

109
A rt. 8 L ibro primero / Parte general

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
J 0115 Clases de n orm as p e n a le s m ás ben ign as: “Se entiende que es más benigna
la ley que excluye la pena eliminando el hecho del catálogo de delitos o agregándole
a la figura delictiva elementos nuevos o poniendo mayores exigencias para la persecu­
ción penal del hecho o favoreciendo su extensión o ampliando su causa de impunidad.
También lo es la que establece una pena menos severa, sustituyendo la vigente por una
especie menos grave, o por otra de la misma especie, pero de menor duración o de ejecu­
ción más favorable” (Suprema Corte de Mendoza, Sala II del 19/09/1973. En: ZAFFA-
RONI, E .yB A lG Ú N , D. (2002). Código Penal. Hammurabi, Buenos Aires, p. 73).

---------------- § -----------------

ARTÍCULO 8 Leyes tem porales

Las leyes destinadas a regir solo durante un tiempo determinado se aplican a todos
los hechos cometidos durante su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor, salvo
disposición en contrario.
N ormas concordantes
C: arts. 103, 139 inc. 11); C P: art. 6; C P P 2 0 0 4 : art. V II

DOCTRINA

Sumario: Precisiones conceptuales / Fundamento / Características.

Precisiones conceptuales: ROXIN, C. (1997). Derecho Penal. Parte general.

Traducción de la 2a edición alemana y notas por Diego Manuel Luzón Peña, M. Díaz y
García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, §10/58, p. 168. “Las leyes
temporales son aquellas leyes que de antemano solo van a estar vigentes en un determi­
nado periodo de tiempo, ya sea porque la fecha en la que dejarán de estar en vigor esté
fijada en la propia ley con arreglo a un calendario o coincidiendo con un determinado
acontecimiento (leyes temporales en sentido estricto), o bien porque sea reconocible que
las mismas se ciñen a situaciones temporales especiales y quedarán sin objeto con la desa­
parición de estas (leyes temporales en sentido amplio). Ambos supuestos tienen en común
que estas leyes, con el transcurso de su periodo limitado de vigencia, van a dejar automá­
ticamente de estar en vigor, si no se dispone expresamente lo contrario”.

luiinr Fundamento: CEREZO MIR, J. (2004). Curso de Derecho Penal español.

Parte general. 6a edición. Tomo I. Madrid: Tecnos, p. 236. “El problema de la ley inter­
media se plantea cuando al cometerse el hecho delictivo estaba en vigor una ley penal
que fue derogada posteriormente por otra más favorable, pero en el momento del juicio
está había sido a su vez derogada y sustituida por otra más severa. [...] La opinión domi­
nante defiende el criterio de la aplicación de la ley penal intermedia. Criterio que, a mi

110
 A plicación temporal A rt. 8

juicio, carece de base pues la ley intermedia no estaba en vigor en el momento de la reali­
zación de la conducta delictiva y ha sido ya derogada en el momento del juicio. Es cierto
que dicha medida puede dar lugar a resultados comparativamente injustos, por la mayor o
menor lentitud de los procesos, pero la utilización de la ley intermedia como término de
comparación carece de fundamento”.

_I)_ 00()K
_ _ _ Características: VILLA STEIN, J. (2014). Derecho Penal. Parte general.
Lima: Ara, p. 230. “Las leyes son temporales propiamente, cuando responden a necesi­
dad de ciertos plazos en procura de un buen gobierno. Tal es el caso de las leyes financie­
ras, tributarias, policiales e incluso de política criminal, como leyes penales premíales o
de arrepentimiento terrorista, etc.”.

JURISPRUDENCIA

Sumario: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Retroactividad y ultractividad de la norma penal.

CORTE SUPREMA: Ultractividad de las normas penales / Aplicación del principio de
ultractividad / Aplicación de la ley más favorable en caso de conflicto de leyes pena­
les. JURISPRUDENCIA EXTRANJERA: Efectos ultraactivos de las leyes temporales
(leyes de emergencia).

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
J 0116 Retroactividad y ultractividad de la norma penal: “[...] Toda norma jurídica
desde su entrada en vigencia es de aplicación a las situaciones jurídicas existentes, y que
la teoría de los derechos adquiridos tiene una aplicación excepcional y restringida en
nuestro ordenamiento jurídico, pues únicamente se utiliza para los casos que de manera
expresa señala la Constitución, tal como ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional
cuando determinó que ‘ [...] la aplicación ultractiva o retroactiva de una norma solo es posi­
ble si el ordenamiento lo reconoce expresamente -a un grupo determinado de personas.-
que mantendrán los derechos nacidos al amparo de la ley anterior porque así lo dispuso el
Constituyente —permitiendo que la norma bajo la cual nació el derecho surta efectos, aun­
que en el trayecto la norma sea derogada o sustituida-; no significando, en modo alguno,
que se desconozca que por mandato constitucional las leyes son obligatorias desde el día
siguiente de su publicación en el Diario oficial [...]”’ (STC Exp. N°00008-2008-PI/TC,
caso: Angel Agustín Solazar Piscoya y doña Sandrita Najar Kokally, en representación
de 10 388 ciudadanos. Demanda de inconstitucionalidad contra diversos artículos y dis­
posiciones de la Ley N° 29062 - Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a
la Carrera Pública Magisterial, del 22/04/2009, f. j. 73).

CORTE SUPREMA
J 0117 Ultractividad de las normas penales: “[...] Agrega que si bien es cierto tales
dispositivos entraron en vigencia después de ocurrido los hechos, se debe tener presente
que las normas procesales se aplican desde su entrada en vigencia incluso a los procesos
en trámite” (R. N. N° 2448-2005-Lima, del 12/09/2005, f. j. 1, Sala Penal Transitoria).

111
A rt. 9 L ibro primero / Parte general

J 0118 Aplicación del principio de ultractividad: “[...] Que, conforme a lo preceptuado

por el inciso décimo primero del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, con­
cordante con el numeral 6 del Código Penal, en caso de conflicto en el tiempo de leyes
penales, se aplicará lo más favorable al reo; que, en el presente caso, se imputa al acusado
[...], el delito de extorsión, ilícito ocurrido los días cinco y seis de julio de 1985, encon­
trándose previsto en el artículo 249 del Código Penal de 1984, con penas alternativas de
penitenciaría no mayor de 6 años o prisión no menor de un año ni mayor de seis años;
que, el Código Penal vigente sanciona dicha conducta en el artículo 200, inciso cuarto,
con pena privativa de la libertad no menor de doce años ni mayor de veinte años; que
siendo esto así, es de aplicación al caso materia de autos la primera norma legal invo­
cada ser por más favorable al reo, en atención al principio de ultractividad benigna” (R. N.
N° 1793-98-Huánuco, del 28/01/1999, Sala Penal).

J 0119 Aplicación de la ley más favorable en caso de conflicto de leyes penales: “El
artículo 173 inciso 3 del Código Penal ha sufrido diversas modificaciones, siendo la pri­
mera el Decreto Legislativo N° 896, del 24 de mayo de 1998, posteriormente la Ley
N° 27472, del 5 de junio del 2001, estableció una pena más benigna fijando el mínimo
legal en diez años y un máximo de quince años, y posteriormente la Ley N° 27507, del
13 de junio del 2001, restableció las penas del Decreto Legislativo número 896; de modo
que al existir un conflicto de leyes penales, debe aplicarse la más favorable al reo, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución Política y sexto del
Código Penal, siendo aplicable al presente caso la Ley número 27472” (R. N. N° 907-
2003-San Martín. En: RO JAS VARGAS, F. (2005). Jurisprudencia penal comentada.
Tomo II. Idemsa, Lima, p. 134).

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
J 0120 Efectos ultraactivos de las leyes temporales (leyes de emergencia): “Las dis­
posiciones legales calificadas como de ‘emergencia’ deben por principio tener aplicación
ultraactiva, pues la institución de la ley transitoria (temporal y excepcional) lleva implí­
cito el designio de su real efectividad con relación a los actos punibles cometidos den­
tro de los plazos previstos, intención que debe mantenerse mientras ese propósito legis­
lativo no se declare insubsistente en forma inequívoca, por un acto de abrogación de la
ley penal” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital Fede­
ral, Sala IIIdel 02/08/1971. En: ZAFFARONI, E. y BAIGÚN, D. (2002). Código Penal.
Hammurabi, Buenos Aires, p. 80).

ARTÍCULO 9 M om ento de com isión del delito

El momento de la comisión de un delito es aquel en el cual el autor o partícipe ha
actuado u omitido la obligación de actuar, independientemente del momento en que
el resultado se produzca.

112
 A plicación temporal A rt. 9

N ormas concordantes
C: art. 2 inc. 24) lit. d); C P : arts. 80, 81, 82; C de P P : art. 5; C P P 2 0 0 4 : art. V II

DOCTRINA

Sumario: Momento de comisión del delito (implicancias dogmáticas y legales).

I) 0061 Momento de comisión del delito (implicancias dogmáticas y legales):

VILLA STEIN, J. (2014). D erecho Penal. P arte general. Lima: Ara, pp. 231-232. “La
doctrina peruana y la disposición contenida en el artículo 9 del Código Penal, por influen­
cia del Código Penal portugués, estima que el momento de la comisión de un delito es
aquel en que el autor ha actuado lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico. El
legislador peruano tomó partido por la teoría de la acción lesionante. No se toma en consi­
deración la llamada teoría del resultado según la cual es en esta oportunidad -la del resul­
tado- la del momento del hecho delictivo. La teoría de la acción no es aquella en que se
manifiesta la voluntad, pues ella se puede manifestar de muchas formas sin que se dé ini­
cio a los actos ejecutivos, después del momento en que el autor cesó la acción típica, sea
dolosa o culposa, en el caso de las omisiones, cuando cese para el autor el deber de actuar
[...]. Para el partícipe, en cambio, el momento será aquel en que prestó su aporte, a con­
dición que se realice la acción principal. Para cada partícipe debe comprobarse en forma
separada el momento de la comisión”.

I) 0070 Momento de comisión del delito (implicancias dogmáticas y legales): NOEL

COSTAL, M. y BUTELER, E. (2002). “Ámbitos de validez de la ley penal”. En: LAS-
CANO, C. (Director) D erecho Penal. P a rte general. Córdova: Advocatus, p. 191. “La
validez temporal de la ley penal exige determinar cuál es el momento de comisión del
delito, a los fines de establecer cuál era la ley vigente en ese momento y, en consecuencia,
la aplicable al caso. [...] La doctrina dominante sostiene que deberían tenerse en cuenta:
en el caso de los tipos de comisión, el momento de ejecución de la acción y en el caso
de tipos de omisión, el momento en que debía realizarse la acción omitida. Sin embargo,
la determinación del momento de comisión del delito, plantea una problemática especial
cuando nos encontramos frente a un delito continuado, es decir, el formado con un solo
delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idénticos o similares que se extienden
en el tiempo, frente a un delito permanente, el cual no se concluye con la realización del
tipo, sino que se mantiene, por la voluntad delictiva del autor, tanto tiempo como subsiste
en el estado antijurídico creado por él”.

glHj JURISPRUDENCIA

Sumario: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Momento de la comisión del delito y aplica­

ción de la ley penal / Comisión de un delito en un determinado periodo. CORTES
SUPERIORES: Momento de comisión de un delito.

113
A rt. 9 L ibro primero / Parte general

TRIBU N A L CONSTITUCIONAL

J 0121 Momento de la comisión del delito y aplicación de la ley penal: “Precisada

esta regla general, debe aclararse que, tratándose de normas de Derecho Penal material,
rige para ellas el principio ‘tempns delicti comissV, que establece que la ley aplicable es
aquella vigente al momento de cometerse el delito, lo que es acorde con el artículo 2 de
la Constitución, literal ‘d’ del numeral 24, que prescribe que nadie será procesado ni con­
denado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en
la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena
no prevista en la ley. Se instituye así un razonable tratamiento de la libertad y de la auto­
nomía personal, fijando límites de aplicación a las normas punitivas” (STCExp. N°2196-
2002-HC/TC-Lima, caso: Carlos Saldaña Saldaña, del 10/12/2003, f. j. 7).

J 0122 Comisión de un delito en un determinado periodo: “El Tribunal considera que

el auto de apertura de instrucción, [...] sí se encuentra debidamente motivado. Toda vez
que expresa que el recurrente adjuntó un certificado de trabajo falso al curriculum vitae
que presentó para inscribirse como postulante al cargo de juez de paz letrado en el año
2004, en el concurso público de selección y nombramiento [...], anunciada por el Consejo
Nacional de la Magistratura, donde luego de ser evaluado lúe nombrado juez de paz
letrado de Andahuaylas, distrito de Apurímac. Dicho proceso tuvo una fecha de inicio y
otra de término, lo que significó un lapso del 12 al 14 de mayo de 2004 correspondiente
al plazo establecido para las inscripciones al mencionado concurso público; por consi­
guientes, los hechos delictuosos se habrían perpetrado dentro de dicho periodo o lapso
de tiempo, lo cual fue ratificado en la sentencia condenatoria de fecha 5 de setiembre de
2012 por el delito de falsedad ideológica [...]” (STC Exp. N° 03872-2013-PHC/TC-Are-
quipa, caso: Jorge Baltazar Villanueva Cárdenas, del 18/07/2014, f. j. 3.3).

CO RTES SU PER IO R ES

J 0123 Momento de comisión de un delito: “El equivalente valor del daño causado en
moneda nacional al tipo de cambio al momento de la realización de los hechos no sobre­
pasaba la exigencia típica del delito de daños, esto es, que al momento del hecho, este no
constituía delito, y si bien el tipo de cambio ha variado, dicha circunstancia no puede ser
en perjuicio del imputado, dado que el momento de la comisión de un delito es aquel en el
cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, independientemente
del momento en que el resultado se produzca” (Exp. N° 4149-98-A-Lima, del 16/11/1998,
Sala Penal de la Corte Superior de Lima).

J 0124 Momento de la comisión de un delito: “Que, teniendo en cuenta que el artículo

9 del cuerpo de leyes antes acotado, establece que el momento de la comisión de un delito
es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, es del
caso precisar, que el delito instruido se materializó [...] el día en que se aceptan las cam­
biales [...]” (Exp. N°4395-97-Lima, del 08/01/1998,/. j. 2, Sala Penal de la Corte Supe­
rior de Lima).

114
 C A P ÍT U L O III
A P L IC A C IÓ N P E R S O N A L

ARTÍCULO 10 Principio de igualdad ante la ley penal

La Ley Penal se aplica con igualdad. Las prerrogativas que por razón de la función
o cargo se reconocen a ciertas personas, habrán de estar taxativamente previstas en
las leyes o tratados internacionales.
N ormas concordantes
C: arts. 2 inc. 2); 93, 99, 117; CPP 2 00 4 : m is. I inc. 3, I X inc. 1; C E P : arts. V, X ; D U D H :
art. 7; C A D H : art. 24; P ID C P : m i. 14

DOCTRINA

Sumario: Naturaleza del trato diferenciado a ciertas personas / Naturaleza de las prerrogativas
que ciertas personas tienen ante la ley / Fines de las prerrogativas que ciertas personas
tienen ante la ley.

I) 0071 Naturaleza del trato diferenciado a ciertas personas: BUSTOS RAMÍREZ, J.

(2004). Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Lima: Ara, p. 617. “El objetivo de las
inmunidades es proteger a ciertas personas en sus funciones públicas. Tienen una natura­
leza procesal y se concretan en el hecho de que dichas personas no pueden ser detenidas
ni juzgadas sin previa autorización del órgano estatal al que pertenecen”.

1) 1)1(72 Naturaleza de las prerrogativas que ciertas personas tienen ante la ley:
CUELLO CONTRERAS, J. (2002). E l Derecho Penal español. Parte general. 3a edi­
ción. Madrid: Dykinson, p. 281. “La idea de inmunidad recoge una serie de privilegios
tales como la prohibición de detener a un parlamentario, salvo que se trate de un delito fla­
grante, o la exigencia de obtener autorización de la Cámara a que pertenece el parlamen­
tario de la nación (suplicatorio) antes de poder procesarlo por la comisión de cualquier
delito. Aquí no se trata, a diferencia de las inviolabilidades, de que la responsabilidad por
actos relacionados con la actividad parlamentaria, ni de excluir la responsabilidad penal
del Parlamento, sino de someterla a controles que impidan utilizar la puesta en marcha del
aparato policial o judicial para dificultar la presencia de aquel en el Parlamento”.

1)0(173 Fines de las prerrogativas que ciertas personas tienen ante la ley: CASTI­
LLO ALVA, I. L. (2004). “Principio de igualdad ante la ley penal”. En: Código Penal
comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, p. 362. “Las prerrogativas impiden la per­
secución y sanción penales de quienes gozan de dicha prerrogativa, únicamente cuando
los hechos que generarían responsabilidad penal son cometidos en el ejercicio de sus
funciones, las prerrogativas (inviolabilidad) buscan garantizar en esa medida el ejerci­
cio libre de las funciones de los funcionarios estatales de mayor nivel, de forma tal que
la independencia de su actuación quede protegida contra intromisiones de los poderes

115
A rt . 10 L ibro primero / Parte general

públicos o de Estados extranjeros. Tal prerrogativa es reconocida, a nivel interno, para los
congresistas de la República, estatus que se extiende a los magistrados del Tribunal Cons­
titucional y al Defensor del Pueblo”.

pije-, JURISPRUDENCIA

Sumario: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Igualdad en la aplicación de la ley como límite

del accionar de los órganos jurisdiccionales / Principio de igualdad e inmunidad parla­
mentaria / Prerrogativa del antejuicio político / Proceso de antejuicio político / Juicio
político por infracción constitucional. CORTE SUPREMA: Principio de igualdad ante
la ley enfocado desde la participación de los particulares en los delitos especiales de
infracción de deber / Distinción entre los conceptos de trato diferenciado y trato discri­
minatorio. JURISPRUDENCIA EXTRANJERA: Contenido del principio de igualdad
ante la ley.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
J 0125 Igualdad en la aplicación de la ley como límite del accionar de los órganos
jurisdiccionales: “F. J . 5. El derecho a la igualdad, reconocido en el artículo 2, inciso 2
de la Constitución, tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación de
la ley. Mientras la primera constituye un límite al legislador, la igualdad en la aplicación
de la ley se configura como límite al accionar de los órganos jurisdiccionales o adminis­
trativos, exigiendo que los mismos, al momento de aplicar las normas jurídicas, no atri­
buyan distintas consecuencias jurídicas a dos supuestos de hecho que sean sustancial­
mente iguales [...]. El presente caso se configura como uno de igualdad en la aplicación
de la ley. F. J. 6. Sin embargo, constituye un requisito para que se configure la exigen­
cia del órgano jurisdiccional de aplicar el mismo criterio de dos casos similares derivados
del principio de igualdad, que se trate del mismo juez, ya que en caso contrario se estaría
atentando contra el principio de autonomía judicial, reconocido en el artículo 139, inciso
2 de la Constitución. Como lo ha señalado este Tribunal Constitucional: ‘La independen­
cia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a
la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos
que finjan la constitución y la ley’. F. J . 8. En ese orden de ideas el contenido del dere­
cho a la igualdad en la aplicación de la ley por parte de los órganos jurisdiccionales exige,
entre otros requisitos, que se trate de los mismos jueces. Asimismo, solo será exigible a
un juez suscribir el criterio plasmados en una resolución jurisdiccional emitida por otro
en caso de que se trate de sentencias con contenido vinculante como las expresadas en el
párrafo precedente” (STCExp. N ° 02593-2006-PHC/TC-Huámico, caso: Clever Inocen­
cio Retís, del 05/01/2009, ff. jj. 5, 6 y 8).

J 0126 Principio de igualdad e inmunidad parlamentaria '. “Que la inmunidad parla­

mentaria es una prerrogativa de los miembros del Poder Legislativo, consistente en la
imposibilidad de que sean procesados o detenidos salvo flagrante delito previo levanta­
miento de la inmunidad por parte del correspondiente Poder Legislativo. De este modo,
se configura como un impedimento procesal para la apertura de la instrucción penal cuya

116
 Aplicación personal A rt. 10

estricta observancia constituye un elemento de especial importancia del procedimiento

preestablecido por la ley y, desde tal perspectiva, como atributo integrante del derecho al
debido proceso” (STC Exp. N° 1011-2000-HC/TC-Lima, caso: Francisco Javier Errázu-
riz Talavera, del 18/01/2001, f. j. 1).

J 0127 P rerrogativa d el antejuicio p o lítico : “La Constitución ha recogido en su artículo

99 la institución del antejuicio político y, en ese sentido, ha regulado expresamente que
corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la Repú­
blica; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribu­
nal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales
de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor Gene­
ral por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus
funciones y hasta 5 años después de que hayan cesado en estas. Este Tribunal ha señalado
en la sentencia recaída en el Expediente N° 0006-2003-AI/TC que el antejuicio es una pre­
rrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios, con el propósito de que no
puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de
sus funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas garantías procesales ante
el Congreso de la República y la consecuente acusación del propio Legislativo. Por otro
lado, el artículo 93 de la Constitución establece la exención de arresto y de juzgamiento
para los congresistas de la República sin la previa autorización del Congreso o de la Comi­
sión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus
funciones (excepto por delito flagrante). Al respecto, este Tribunal ha señalado en la sen­
tencia recaída en el Expediente N° 0006-2003-AI/TC que la inmunidad parlamentaria con­
tenida en dicho precepto constitucional ‘es una garantía procesal penal de carácter político
de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus miembros, de
forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesados penalmente, sin la aprobación
previa del Parlamento, pues su objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales
que, sobre bases estrictamente políticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del
Congreso o alterar su conformación’. Y es que dichos altos funcionarios están protegidos
ante cualquier tipo de ataques injustificados que puedan hacerlos desatender sus principa­
les cometidos funcionales, no obstante tal protección debe guardar coherencia con la igual­
dad que tienen con el resto de peruanos, tal como lo reconoce el artículo 2 de la Constitu­
ción, ya que desde el punto de vista constitucional ‘solo en la medida que la prerrogativa
proteja a la persona por la función que cumple en la sociedad, podrá ser aceptado algún
tipo de protección especial’ [Cfr. STC Exp. N° 0026-2006-PI/TC]. Entonces, en el texto
constitucional se han establecido diversas formas de inmunidad para los altos funcionarios
del Estado, como la exención de arresto y juzgamiento para los congresistas (art. 93), la
acusación constitucional por delitos de función o infracción constitucional (arts. 99) [Cfr.
STC Exp. N° 0026-2006-PI/TC]” (STC Exp. N° 03899-2010-PHC/TC-Lima, caso: Óscar
Elíseo Medelius Rodríguez, del 10/10/2011, f j . 3).

J 0128 P ro ceso de antejuicio p o lítico : “F. J . 2. [...] Existen dos tipos de pronuncia­
miento mediante los cuales se puede acusar a ciertos altos funcionarios del Estado. Estos
son el antejuicio político y el juicio político, que son de distinta naturaleza y alcance. En
relación al antejuicio político, el artículo 99 de la Constitución señala que ‘corresponde

117
A rt. 10 L ibro primero / Parte general

a la Comisión Permanente acusar ante el congreso: al Presidente de la República, a los

representantes del congreso, a los Ministros de Estado, a los miembros del Tribunal Cons­
titucional, a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, a los vocales de la
Corte Suprema, a los Fiscales Supremos, al Defensor del Pueblo y al Contralor Gene­
ral por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus
funciones y hasta cincos años después de que hayan cesado en estas’. F. J. 3. Sobre el par­
ticular este tribunal ha precisado que el antejuicio político constituye una prerrogativa o
privilegio de los altos funcionarios citados en el referido artículo 99 de la Constitución,
que consiste en que no pueden ser procesados -válidamente- por la jurisdicción penal
ordinaria por la comisión de un delito si antes no han sido sometidos a un procedimiento
político jurisdiccional ante el Congreso de la República en el que se haya determinado la
verosimilitud de los hechos materia de acusación y que estos se subsuman en uno o más
tipos penales de orden funcional [...] sobre esta base, se concluye que es el Congreso el
órgano constitucional encargado —a través de un procedimiento establecido- de dejar sin
efecto el privilegio de alto funcionario y de ponerlo a disposición de la jurisdicción penal
ordinaria mediante una resolución acusatoria, acto a partir del cual se puede formalizar
denuncia penal y dar inicio al proceso penal” (STCExp. N° 00030-2010-PHC/TC-Lima,
caso: Lara Chienda Elias Moisés, del 11/10/2010, ff. jj. 2 y 3).
J 0129 Ju icio p o lítico p o r infracción constitucional: “F. J. 18. [E]l Tribunal Constitu­
cional considera que la función congresal sancionadora, prevista en el primer párrafo del
artículo 100 de la Constitución, no solo puede ser ejercida en aquellos casos en los que
exista una sentencia condenatoria emanada del Poder Judicial, por los delitos funciona­
les en que incurran los funcionarios previstos en su artículo 99, sino también en los casos
en que se configuren responsabilidades eminentemente políticas, aun cuando no exista
la comisión de un delito de por medio. Y es que si bien la función punitivo-jurisdiccio-
nal es privativa del Poder Judicial (aquella que puede sancionar sobre la base de la ‘razón
jurídica’), la función político-punitiva (aquella que puede sancionar sobre la base de la
‘razón política’) no lo es. Y no podría serlo, pues justamente el principio de separación
de poderes es el que garantiza la ausencia de toda valoración política en las decisiones
del Poder Judicial. F. J . 19. Lo expuesto permite afirmar que en la Carta Fundamental
no solamente se encuentra consagrado el antejuicio, sino también el juicio político, esto
es, aquel que permite iniciar un procedimiento a los funcionarios enumerados en su ar­
tículo 99, en razón de las ‘faltas políticas’ cometidas en el ejercicio de sus funciones, con
la finalidad de ‘retirar el poder de quien hace mal uso de él e impedir que [...] pueda ser
reinvestido de poder en el futuro’. [...] ‘se lo denomina juicio ‘político’ [...] Porque no es
un juicio penal; en él no se persigue castigar sino separar del cargo; no juzgar un hecho
como delictuoso, sino una situación de gobierno como inconveniente para el Estado’ [...].
F. J . 20. Esa es la manera como se debe interpretar la previsión constitucional según
la cual está permitido acusar a los referidos funcionarios públicos por ‘infracción de la
Constitución’. Y es que toda falta política en que incurran los funcionarios que componen
la estructura orgánica prevista en la Carta Política, compromete peligrosamente el ade­
cuado desenvolvimiento del aparato estatal. En estos casos, la razón del despojo del cargo
no tiene origen en la comisión de un delito, sino en la comisión de faltas que aminoran, en
grado sumo, la confianza depositada en el funcionario, la que debe ir indefectiblemente
ligada al cargo que ostenta” (STC Exp. N° 0006-2003-ÁI/TC-Lima, caso: 65 congresistas

118 -
 A plicación personal A rt. 10

de la República. Acción de inconstitncionalidad contra el inciso " J” del artículo 89 del

Reglamento del Congreso, del 01/12/2003, ff. jj. 18, 19 y 20).

CORTE SUPREMA
J 0130 Principio de igualdad ante la ley enfocado desde la participación de los par­
ticulares en los delitos especiales de infracción de deber: “Que, la participación de los
particulares en los delitos especiales de infracción de deber, se fundamenta en virtud de la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico administración pública, es decir, en la infrac­
ción del deber de no dañar, esto es, que la administración puede ser dañada no solo por
los intraneus que se encuentran en una situación prevalente en relación al bien jurídico,
sino también por los particulares que se encuentran fuera del sistema administrativo; de
ahí que ambos responden como partícipes por haber generado riesgos prohibidos; de este
modo es como se materializa el principio constitucional de igualdad ante la ley, y por
ende a ser sancionados sin prelación alguna: los funcionarios públicos como autores y
los segundos como partícipes; que, tampoco se violenta el principio de legalidad, pues,
si bien ello impide que los particulares sean considerados autores de delitos especiales
(por que los tipos solo se dirigen a los funcionarios, salvo la corrupción del artículo 400
del Código sustantivo en que puede ser cometido por cualquiera), no restringe la partici­
pación de ambos en la comisión de un delito especial; que la calidad de agente no tiene
relevancia en las reglas de participación; el estatus de intraneus solo es importante para
los efectos de la autoría, en cambio, en la participación lo que determina la imputación es
la creación de riesgos de peligro o de lesión sobre el bien jurídico” (R. N. N° 4166-2004-
Lima, del 27/04/2005, f. j. 6, Sala Penal Transitoria).

J 0131 Distinción entre los conceptos de trato diferenciado y trato discriminatorio:

“La calidad de miembro de la Policía Nacional constituye una circunstancia agravante
si incurre en delito común. Dicha agravante no viola el principio de igualdad ante la ley,
pues la calidad de miembro de la institución tutelar del orden impone deberes especiales
que obligan frente a la sociedad, lo que no debe confundirse con una condición discrimi­
natoria que se recusa” (Exp. N° 3319-95-Lambayeque. En: RO JJASIPELLA, C. (1997).
Ejecutorias supremas penales. Legrima. Lima, p. 122).

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
J 0132 Contenido del principio de igualdad ante la ley: “No toda desigualdad de trato
en la Ley o en aplicación de la Ley supone una infracción del artículo 14 C.E., sino solo
aquella que introduce una diferencia entre situaciones de hecho que puedan considerarse
iguales y que carezcan de justificación objetiva y razonable; en consecuencia, la apre­
ciación de una violación del principio de igualdad jurídica exige constatar; en primer
lugar, si los actos o resoluciones impugnados dispensan de un trato diferente a situa­
ciones iguales y; en caso de respuesta afirmativa, si la diferencia de trato tiene o no una
fundamentación objetiva y razonable [...]” (Sentencia del Tribunal Supremo español del
19/04/1989. En: CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. (1997). Código Penal: Doctrina
y jurisprudencia. Tomo I. Trivium, Madrid, p. 51).

119
 TÍTULO II
DEL HECHO PUNIBLE

C A P ÍT U L O I
B A S E S DE L A P U N IB IL ID A D

B5EEÜ Definición de delitos y faltas

Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.
N ormas concordantes
C: art. 2 inc. 24) lit. d); CPP2004: arts. 17, 30; C de PP: art. 59

DOCTRINA

Sumario: Funciones del artículo 11 del CP / Principios que subyacen en el artículo 11 del CP.

D 0074 Funciones del artículo 11 del CP: JIMENEZ DIAZ, M. J. (1999). “Comen­
______
tario al artículo 10 español”. En: COBO DEL ROSAL, M. (Director). Comentarios a l
Código P enal de 1995. Madrid: Edersa, p. 377 y ss. “Como carácter general puede afir­
marse que el artículo 11 del CP peruano (10 de España) goza de una trascendencia incues­
tionable, por cumplir, al menos, tres funciones fundamentales: garantista, definitoria, y
de cobertura para el caso fortuito. La función garantista del artículo 10 del Código Penal
español supone la afirmación de dos importantes principios, el de legalidad y el de cul­
pabilidad. La función definitoria y normativa consagra una definición legal del delito,
siendo imposible prescindir de ella si se quiere realizar una construcción dogmática del
delito coherente con el Derecho Penal vigente. Siendo aún más precisos, el artículo 11
formula un concepto genérico de infracción penal comprensivo tanto de las que tienen
carácter grave (delitos) como las que tienen carácter leve (faltas). La función de cober­
tura se manifiesta mediante la exigencia que concurran el dolo o la imprudencia para que
haya delito, siendo esta exigencia más que suficiente para determinar la impunidad del
caso fortuito”.

_I)_ 1)1)75
_ _ _ Funciones del artículo 11 del CP: CASTILLO ALVA, J. L. (2004). “Cla­
ses de infracciones: por comisión u omisión dolosas o culposas penadas por la ley”. En:
C ódigo P enal com entado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, p. 383. “El principio de respon­
sabilidad subjetiva no se encuentra recogido de manera unitaria y explícita en alguna dis­
posición del Código Penal. Sin embargo, su construcción puede lograrse en virtud de una
interpretación sistemática del Código Penal. Una de ellas, que es la más clara, precisa­
mente la constituye el artículo 11 (título II, capítulo I), que prescribe: ‘Son delitos y faltas
las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley’. Además de servir este ar­
tículo de asidero legal para el principio de legalidad y el principio del hecho, consagra un

121
A rt. 11 L ibro primero / Parte general

referencia directa al principio de responsabilidad subjetiva cuando exige que las acciones
sean dolosas o culposas”.

i) nin. Principios que subyacen en el artículo 11 del CP: CASTILLO ALVA, J. L.

(2004). “Clases de infracciones: por comisión u omisión dolosas o culposas penadas por
la ley”. En: Código Penal comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, p. 367. “El Código
Penal peruano consagra en el artículo 11 una regla político-criminal y dogmática de suma
trascendencia en la medida en que establece de modo parco, pero esencial, tres princi­
pios jurídico-penales: a) El principio del hecho propio; b) El principio de responsabi­
lidad subjetiva, y c) El principio de responsabilidad subjetiva. En efecto, tras la referencia
que: ‘son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley’.
Se esconde un valioso postulado político-criminal que establece los tres principios más
importantes del Derecho Penal en cualquier país que se precie de civilizado y que marcan
el derrotero de toda legislación penal, precisando una garantía al ciudadano respecto a las
condiciones y a los presupuestos de toda legislación penal”.

¡lUj JURISPRUDENCIA

Sumario: EJECUTORIA SUPREMA VINCULANTE: Elemento subjetivo del delito y su prueba

en el proceso penal. CORTE SUPREMA: Teoría del consentimiento y de la probabili­
dad para determinar el dolo eventual / Error de tipo vencible / Elementos para la deter­
minación del tipo objetivo de los delitos culposos / Deber objetivo de cuidado en los
delitos imprudentes / Configuración de la imputación objetiva en las actuaciones impru­
dentes / Falta de dolo y de impmdencia en los resultados fortuitos causados por la natu­
raleza. CORTES SUPERIORES: Diferencia entre dolo eventual y culpa consciente /
Elementos típicos de los delitos culposos / Concepto de imprudencia y delitos culposos
de tráfico rodado.

EJECUTORIA SUPREMA VINCULANTE

J 0133 E lem en to subjetivo d e l delito y su p ru e b a en e l p ro c e so p e n a l: “F. J. 4.1. La
imputación subjetiva se centra en determinar si el autor actuó con dolo, entendido como
el conocimiento exigido al sujeto según su rol en un caso concreto; y, la culpa, entendida
como el no conocer que la acción es delictiva, pero que es posible de exigir en función a
la posición del imputado en el contexto de la acción por el realizada. F. J. 4.2. Un error
común al momento de evaluar el elemento subjetivo del delito es obviar su prueba, y dar
por supuesto o probado el elemento subjetivo. Ello puede constatarse al observar una
resolución y analizar que el juzgador centra todos sus argumentos en la imputación obje­
tiva, descuidando la argumentación en el plano subjetivo. F. J. 4.3. La prueba del dolo en
el proceso penal va de la mano del concepto que se tenga de dolo. Si se parte de conside­
rar un concepto eminentemente subjetivo de dolo (que ponga un énfasis en el elemento
volitivo), entonces existirá un serio problema de prueba, porque no es posible -a l menos
no con los métodos de la ciencia técnica actual- determinar que es aquello que el sujeto
deseó al momento de realizar la acción. F. J. 4.4. El problema de la prueba del dolo será
distinto en el caso de que el concepto sea de corte normativo. Ya no se buscará determinar

122 -
 B ases de la punibilidad A rt. 11

el ámbito intemo del procesado, sino que el énfasis de centrará en la valoración extema
de la conducta, vale decir, en la imputación. F. J. 4.5. En una concepción normativa del
dolo, la prueba buscará determinar si el sujeto, según el rol que ocupa en el contexto con­
creto, tenía o no conocimiento de que la acción que realizada era constitutiva de un delito.
F. J. 4.6. Por ejemplo, si un policía tiene un arma y dispara a un delincuente en la cabeza,
de forma innecesaria más aún cuando el delincuente estaba desarmado podríamos consi­
derar que estamos frente a un hecho doloso. En este caso, el policía sabe que el disparo
que el realiza tendrá como efecto la muerte de la persona. F. J. 4.7. Tradicionalmente el
dolo se ha definido como conciencia y voluntad de la realización de una conducta obje­
tivamente típica. En el dolo, la relación es directa tanto en la causal como en lo culpa­
ble, por ello el agente conoce el resultado delictivo y lo quiere, para actuar dolosamente
no es suficiente con el conocimiento de los elementos del hecho típico es preciso querer
realizarlo. Es la concurrencia de esta voluntad lo que fundamenta el mayor desvalor de
acción del tipo de injusto doloso frente al imprudente. F. J . 4.8. En ese sentido, el dolo
del cómplice radica en el conocimiento de la clase del hecho al cual coopera, saber que
es un hecho injusto y la voluntad no es complicidad. F. J . 4.9. En consecuencia, estando a
los argumentos antes esgrimidos, este tribunal considera que debe establecerse como doc­
trina jurisprudencial que para los efectos de determinar la responsabilidad penal en grado
de complicidad, sea primaria o segundaria, deberá analizarse si la conducta desplegada
por el imputado en el caso concreto al cooperar o prestar colaboración ha constituido un
aporte que contenga elementos subjetivos del dolo” (CasaciónN° 367-2011-Lambayeque,
del 15/07/2013, ff. jj. 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7, 4.8 y 4.9, Sala Penal Permanente).

CORTE SUPREMA
J 0134 Teoría del consentimiento y de la probabilidad para determinar el dolo even­
tual: “F. J. 24. Tradicionahnente se había considerado que el dolo es la voluntad reali­
zadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesa­
rios para su configuración, así era usual referirse al dolo como conocimiento y voluntad
de realizar el tipo pena; no obstante teorías actuales tratan de eliminar el elemento voli­
tivo del dolo y solo darle un contenido normativo, entendiendo al dolo como mero cono­
cimiento, sin embargo, esto no ha sido posible, más aún cuando se trata de dilucidar si
una conducta se realizó mediante dolo eventual o mediante culpa consiente, pues aceptar
la teoría cognoscitiva implicaría eliminar la culpa consciente a favor del dolo eventual.
F. J. 25. Para diferenciar entre dolo eventual y culpa consciente se han recurrido a muchas
teorías; sin embrago, en abstracto y básicamente se puede indicar que el dolo implica el
realizar un plan criminal, es decir, la acción humana voluntaria y consciente de actuar
contra el Derecho; en cambio, la culpa solo implica la negligencia o ligereza en la actua­
ción humana, es decir, su conducta o quiere ser contraria al Derecho. Partiendo de ello la
doctrina dominante y la jurisprudencia han adoptado una postura intermedia entre la teo­
ría del consentimiento [...]; y la de la probabilidad [...], así, habrá dolo eventual cuando el
autor juzgue el riesgo de realización del resultado o que se resigne a ella, sobre la base de
estos conceptos se debe evaluar la conducta del procesado” (R. N. N° 3873-2013-Lima,
del 25/07/2014, ff. jj. 24 y 25, Sala Penal Permanente).

123
A rt. 11 L ibro primero / Parte general

J 0135 Error de tipo vencible: El error del tipo es de carácter vencible si el sujeto
actuando dentro de los parámetros de la diligencia debida, hubiese podido darse cuenta
del error en el que incurría, se trata pues, de un error superable, aquí se elimina el dolo
pero subsiste la culpa, y el hecho ser[á] sancionado como un delito culposo, siempre y
cuando se encuentre tipificado específicamente en el Código Penal, ya que, según lo esta­
blecido en el artículo 12 del Código sustantivo, con relación a los delitos culposos se
adopta el sistema de ‘numeras clausus’” (R. N. N ° 63-2004-La Libertad, del 01/10/2004,
Primera Sala Penal Transitoria).

J 0136 Elementos para la determinación del tipo objetivo de los delitos culposos: “[...]
el tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de dos elementos:
a) la violación de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normas jurídicas, normas
de la experiencia, normas del arte, ciencia o profesión, destinadas a orientar diligente­
mente el comportamiento del individuo, y b) la producción de un resultado típico impu­
table objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurídicamente
relevante, que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurídico; que, en el caso
de autos no existe violación del deber objetivo de cuidado en la conducta del encausado
[...], aconteciendo que un grupo aproximado de 40 personas en estado de ebriedad se dis­
pusieron a bailar sobre el mencionado puente colgante ocasionando el desprendimiento
de uno de los cables que lo sujetaba a los extremos, produciéndose la caída del puente
con su ocupantes sobre las aguas del Río Santa en el que perecieron dos personas a causa
de una asfixia por inmersión y traumatismo encéfalo craneano, conforme al examen de
necropsia [...], quedando asimismo heridos mucho otros; que, en efecto, no puede exis­
tir violación del deber de cuidado en la conducta de quien organiza un festival de rock
con la autorización de la autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precau­
ciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realiza­
ción de dicho evento, porque de ese modo el autor se está comportando con diligencia
y de acuerdo al deber de evitar la creación de riegos; que, de otra parte, la experiencia
enseña que un puente colgante es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma baila­
ble como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando así sus propios riesgos
de lesión; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar
un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado
en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia víctima,
la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo, por lo que con­
forme a la moderna teoría de la imputación objetiva, en el caso de autos ‘el obrar a propio
riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal’ [...], por lo que los
hechos subexamine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente tam­
poco generan responsabilidad penal, siendo del caso absolver al encausado [...]” (R. N.
N ° 4288-97-Lima, del 13/04/1998, Sala Penal).

J 0137 Deber objetivo de cuidado en los delitos imprudentes: “F. J. 3. Que tanto
la sala de juicio como el fiscal supremo en lo penal sostienen una conducta delic­
tiva imprudente del efectivo policial [...] porque debió mantener su arma con seguro
-tal como estaba entrenado-, de suerte que en el forcejeo se percuto como consecuencia

124
 B ases de la punibilidad A rt. 11

de su propia imprudencia. Es claro que 1) lo esencial del tipo del injusto del delito
imprudente no es la simple causación de un resultado, sino la forma en que se realiza
la acción. El punto de referencia lo da el ‘deber objetivo de cuidado’, que es un con­
cepto objetivo y normativo. Desde la perspectiva objetiva interesa cual es el cuidado
requerido en la vida de relación social respecto a la realización de una conducta deter­
minada; y, desde el juicio normativo, es de resaltar las consecuencias de previsible pro­
ducción y que la acción quede por debajo de la medida adecuada socialmente. 2) Por
otro lado, el tipo subjetivo del delito imprudente atiende a la capacidad individual, al
nivel de conocimiento, previsibilidad y experiencia del sujeto [...]. F. J. 4. Que si bien
es cierto el encausado [...] omitió colocar el seguro a su arma de reglamento luego de
haberla restrillado en una intervención para consolidar la efectiva captura del conde­
nado [...] en flagrante delito de robo agravado -por el cual incluso ha sido sancionado
penalmente-; es de destacar tres circunstancias relevantes para el juicio de tipicidad
i) que el efectivo policial participó en la captura del agraviado, quien había cometido un
delito de robo agravado y donde hubo oposición al arresto policial, incluso con la activa
intervención de terceros, ii) que el arma se encontraba guardada en la funda de su cha­
leco táctico; y, iii) que el detenido en presencia de varios custodios policiales, atacó de
improviso al encausado y trató de arrebatarle el arma de fuego de reglamento, en cuyo
ámbito de defensa se produjo el forcejeo correspondiente que dio lugar a que el arma
se dispare y lesione al intervenido” (R. N. N° 2804-2012-Lima, del 07/01/2013, ff. jj. 3
y 4, Sala Penal Transitoria).

J 0138 Configuración de la imputación objetiva en las actuaciones imprudentes: “La

acción realizada con diligencia aunque sea previsible un resultado lesivo, se mantiene en el
ámbito de lo permitido jurídicamente y no se plantea problema alguno, pero la acción obje­
tivamente imprudente, es decir, aquella realizada sin la diligencia debida, que incrementa de
forma ilegítima el peligro de que un resultado se produzca es, junto con la relación de causa­
lidad, la base y fundamento de la imputación objetiva del resultado” (En: ROJAS VARGAS,
F. (1999). Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima,p. 628).

J 0139 Falta de dolo y de imprudencia en los resultados fortuitos causados por la

naturaleza: “Debe tenerse en cuenta que no existe acción penalmente relevante cuando
falta voluntad, de modo que un resultado queda fuera del ámbito de protección del Dere­
cho Penal cuando ha sido causado fortuitamente” (Ejecutoria Suprema del 18/09/1998;
Exp. N° 3019-98-Puno. RO JAS VARGAS, F. (2003). Código Penal. Gaceta Jurídica,
Lima, p. 61).

J 0140 Falta de dolo y de imprudencia en los resultados fortuitos causados por la

naturaleza: “El derrumbe de un tramo del canal de aducción de la central hidroeléc­
trica que causó la afectación del servicio público y perjuicios económicos, ocurrido
en circunstancias de inexistencia de dolo o culpa en la conducta de los procesados,
y debido a fallas geológicas, no resulta imputable penalmente a los acusados” (Exp.
N ° 1917-96-Apurímac. En: RO JAS VARGAS, F. (1999). Jurisprudencia penal comen­
tada. Gaceta Jurídica, Lima, p. 540).

125
A rt. 11 L ibro primero / Parte general

CO RTES SU PER IO RES

J 0141 D iferen cia entre dolo even tu al y culpa consciente: “[...] el dolo es conoci­
miento de los elementos del tipo, por lo que la diferenciación entre dolo e impruden­
cia equivaldría, pues, a la distinción entre conciencia e inconsciencia, argumento que
debe ser rechazado, pues pueden darse supuestos en los que, existiendo el mismo grado
de conocimiento en la mente del autor, una mínima lógica [...] indica que deben tener
una respuesta penal diferente. Los criterios que asume la Sala para examinar la eventual
readecuación típica de la imputación y que diera lugar a la sentencia venida en grado [...]
son otros: (I) Aun cuando el ordenamiento vigente no sea explícito, las exigencias implí­
citas en los principios de responsabilidad por el hecho, proporcionalidad y legalidad, pre­
vistos en el Título Preliminar del Código Penal, determinan que sea delimitada clara­
mente la frontera entre lo eventualmente doloso con lo culposamente consciente; (II) Esta
delimitación no puede ser satisfecha por la sola verificación del elemento cognitivo en el
dolo del autor u omitente; (111) Pues la única exigencia de conocimiento de la probabi­
lidad del resultado advertido por el autor u omitente, es inútil para distinguir, en el dolo
eventual ‘una gran probabilidad’ y, en la culpa consciente ‘una posibilidad muy lejana’.
La dificultad de esta diferencia de grado se presenta en casos límite, en los que la pro­
babilidad advertida no es ni muy elevada ni muy pequeña; (IV) Por lo demás, la impu­
tación en materia penal no puede estar sustentada únicamente en la concurrencia de ele­
mentos cognitivos. En el ámbito penal, sustentado con más o menos reservas en el libre
albedrío de las personas; o en su capacidad de dirigir finalmente sus acciones u omisiones,
la voluntad ocupa un valor relevante, incluso en la culpa consciente. Es preciso por tanto
definir cuál puede ser la diferencia, en el plano volitivo de la culpa consciente con el dolo
eventual, sin descuidar claro está el elemento cognitivo. Una interpretación garantista e
integral de la diferencia antes mencionada debe comprender ambas dimensiones del tipo
subjetivo. Esto es, en el dolo y en especial del dolo eventual que es la categoría más cer­
cana de la culpa consciente debe exigirse: (I) Un conocimiento de la capacidad concreta
de la conducta para generar un resultado típico; (II) La producción del resultado típico
debe evaluarse dentro del contexto de un aumento al riesgo permitido; (III) Dicho cono­
cimiento no debe implicar una evaluación estadística, por parte del agente, de la proba­
bilidad de daño, por las objeciones mencionadas anteriormente; (TV) Se trata de evaluar
en la situación concreta y con relación al agente, si su pronóstico concreto lo llevaba a la
convicción de que no se produciría el resultado típico; (V) Lo que diferencia, dentro de
esta línea de análisis, al dolo eventual de la culpa consciente es que en el primer caso el
agente considera seriamente la probabilidad del resultado dañoso, aceptando necesaria­
mente dicha probabilidad con la realización de la conducta peligrosa, per se, o por otra
persona. En la culpa consciente existe por el contrario la creencia de que el peligro no
va concretarse; (VI) Finalmente, es de señalar que la ‘aceptación’ a la que se alude en el
dolo eventual, en los términos aquí planteados, no se refieren a la aceptación del resul­
tado dañoso [...], sino únicamente de la conducta capaz de producirlo: ‘Quien toma en
serio la probabilidad del delito, en el sentido que no la descarta ha de aceptar necesaria­
mente dicha probabilidad si decide realizar la conducta peligrosa’ [...]. En situaciones
especiales y masivamente peligrosas el conocimiento del peligro propio de una acción
que supera el límite de riesgo permitido, es suficiente para acreditar el carácter doloso del

126 -
 B ases de la punibilidad A rt. 12

comportamiento; en consecuencia, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento
del peligro concreto que deriva de su acción para los bienes jurídicos’’(Exp. N° 306-2004-
Lima, del 24/11/2004, f. j. 16, Primera Sala Penal para Procesos con reos en cárcel de la
Corte Superior de Lima).

J 0142 Elementos típicos de los delitos culposos: “El tipo objetivo de los delitos culpo­
sos o imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violación de un deber obje­
tivo de cuidado, plasmado en normas jurídicas, normas de la experiencia, normas del arte,
ciencia o profesión, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del indivi­
duo; y b) la producción de un resultado típico imputable objetivamente al autor por haber
creado o incrementado un riesgo jurídicamente relevante, materializado en el resultado
lesivo del bien jurídico” (Ejecutoria Superior del 09/09/1998; Exp. N° 2505-98-Puno.
En: ROJAS VARGAS, F. (2003). Código Penal. Gaceta Jurídica, Lima, pp. 61-62).

J 0143 Concepto de imprudencia y delitos culposos de tráfico rodado: “Entiéndase por

deber de cuidado al conjunto de reglas que debe observar el agente mientras desarrolla una
actividad concreta a título de profesión, ocupación o industria por ser elemental y ostensi­
ble en cada caso como indicadores de pericia, destreza o prudencia (velocidad adecuada,
desplazamiento por el carril correspondiente, estado psicosomático normal, vehículo en
estado electromecánico normal y contar con licencia de conducir como autorización oficial
ocupacional, esto en el caso del chofer). Como el agente llevó acabo la conducta delictiva
en su condición de chofer, dedicado al transporte de pasajeros y carga de fintas, su com­
portamiento se subsume en lo previsto en el segundo párrafo del artículo ciento once del
Código Penal que tipifica el delito de homicidio culposo por la calidad del agente” (Ejecu­
toria Superior del 02/04/1998; Exp. N° 2007-97-Lima. En: Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales (2000). N° 1. Grijley, Lima, pp. 582-583).

---------------- § -----------------

ARTÍCULO 12 Delito doloso y delito culposo

Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa.
El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos
por la ley.
N ormas concordantes
C: art. 2 inc. 24) lit. d); C P : arts. II, VII; C P P 20 0 4 : art. 2 inc. 1 lit. a

m DOCTRINA
Sumario: Diferencias entre dolo, culpa consciente y culpa inconsciente / Principio de legalidad y
técnicas de tipificación de las conductas dolosas y de las conductas imprudentes / Sis­
tema de num erus clausus y num erus apertus / Garantías de la técnica de num eras clau-
sus en la tipificación de las conductas culposas.

127
A rt. 12 Libro primero / Parte general

I) 0077 Diferencias entre dolo, culpa consciente y culpa inconsciente: LAURENZO

COPELLO, P. (2007). “Los límites del dolo: Culpa consciente, dolo de peligro y error”.
En: Libro Homenaje por e¡ XXVAniversario de la Fundación de la Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima, pp. 123-143. “En
definitiva, la esencia del dolo radica en que el sujeto realiza la acción pese a conocer el
peligro concreto de lesión del bien jurídico, de donde se sigue que desde el punto de vista
de sus componentes internos basta con el conocimiento de esa dimensión de riesgo para
afirmar la presencia de una conducta merecedora de la pena del delito doloso.
Ciertamente, la ausencia de un segundo factor de contención del hecho doloso -papel
tradicionalmente atribuido a la voluntad- conduce a extremar los esfuerzos para perfi­
lar adecuadamente las condiciones que ha de reunir aquel único elemento íundamentador
del juicio de especial y preponderante desvaloración jurídico-penal. De ahí la exigencia
de la representación del peligro concreto de producción del resultado o, lo que es igual, la
conciencia del riesgo directo e inmediato que la acción implica para la integridad del bien
jurídico. Desde el punto de vista de la tipicidad, eso significa que el autor ha de conocer
todos los elementos del tipo objetivo, incluidas las condiciones relativas a la imputación
objetiva del resultado.
La llamada culpa consciente solo se diferencia, pues, de la inconsciente porque el error no
descansa sobre el mero desconocimiento del peligro, sino sobre un juicio desacertado de
las consecuencias concretas de este. Pero esa diferencia no impide que ambas confluyan
en una única idea central: la peculiaridad de la culpa frente al dolo -incluso de la llamada
culpa “consciente”- reside siempre en la ausencia del conocimiento mínimo necesario
para fundamentar el juicio de desvaloración preferente y más grave del Derecho Penal,
esto es, el juicio sobre el que se sienta la punición del delito doloso.
Así vistas las cosas, los límites entre dolo e imprudencia permanecen inalterables. La
única diferencia con la doctrina mayoritaria se encuentra, en puridad, en lo poco que
queda de consciente en la culpa con representación: su peculiaridad solo consiste en que
el sujeto no ha ignorado por completo el peligro, sin que el conocimiento restante sea
suficiente para una imputación a título de dolo. Y ello sencillamente porque al evaluar de
forma equivocada las posibilidades de control del suceso, no parte de la concurrencia de
un riesgo directo e inmediato de producción del resultado, si se prefiere, no es consciente
de crear con su acción una situación de total inseguridad para el bien jurídico”.

I) 1)117,S Principio de legalidad y técnicas de tipificación de las conductas dolosas

y de las conductas imprudentes: SILVA SÁNCHEZ, J. M. (1999). “Las acciones u
omisiones solo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley”. En: COBO DEL
ROSAL, M. (Director). Comentarios al Código Penal de 1995. Madrid: Edersa, p. 538.
“El Código parte en su artículo 11 (10 de España) de afirmar el principio de legalidad
indicando que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes pena­
das por la ley, y en su artículo 12 de forma explícita señala que las acciones u omisiones
imprudentes solo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley. De manera que
el Código acoge un sistema de numerus clausus, por lo que únicamente existirán delitos
imprudentes en aquellos casos que la propia ley indique. Con esto se ha terminado el sis­
tema de la cláusula general omnicomprensiva y con la indefinición típica”.

128
 B ases de la punibilidad A rt. 12

I) l)07‘) Principio de legalidad y técnicas de tipificación de las conductas dolosas y

de las conductas imprudentes: GARCÍA CAVERO, P. (2004). “Técnica de numerus
apertus en las infracciones dolosas y numerus clausus en las infracciones imprudentes”.
En: Código Penal comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, p. 402. “El artículo 12 del
Código Penal establece que los delitos de la parte especial solo se sancionan a título de
dolo, mientras que para sancionar a título de culpa se necesita que expresamente el tipo
penal de la parte especial lo indique. En este sentido, la regla general en la imputación
subjetiva es el castigo de los delitos realizados en forma dolosa, siendo la incriminación
de la culpa, más bien, la excepción. El régimen legal más extensivo del delito doloso, que
por regla general contempla una pena mayor que la realización culposa, nos obliga a pre­
cisar claramente los contornos normativos de ambas formas de imputación subjetiva”.

|¡J¡|2||| Sistema de num erus clausus y n um erus apertus: MEINI, I. (2014). Lecciones
de Derecho Penal. Parte general. Teoría jurídica del delito. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 260-261. “Todas las infracciones que con­
templa la legislación tienen una modalidad dolosa, pero solo algunas gozan además de
una modalidad imprudente. Así, por ejemplo, se ha previsto el homicidio y las lesiones
dolosas e imprudentes; pero solo se ha tipificado la violación dolosa de libertad sexual,
el hurto doloso y la defraudación dolosa de rentas de aduana. Ello ha dado lugar a que la
doctrina y la jurisprudencia señalen que la regulación de la imprudencia se rige por el sis­
tema de numerus clausus y no por el sistema de numerus apertus; lo que genera la sensa­
ción equivocada de que para las infracciones dolosas rige el sistema de numerus apertus.
Sin embargo, todas las infracciones (dolosas e imprudentes) se regulan de manera expresa
y taxativa; por lo que el único sistema de tipificación válido en Derecho Penal es el de
numerus clausus. El propio artículo 12 del CP así lo exige. El que se haya previsto en el
mencionado artículo que ‘el agente de infracción culposa es punible en los casos expresa­
mente establecidos por la ley’, no significa que no ocurra lo mismo con las dolosas, más
aún cuando el principio de legalidad así lo demanda. No obstante, una interpretación his­
tórica y sistemática del mencionado artículo enseña que su razón de ser es superar aquel
modelo de tipificación de delitos imprudentes conforme al cual no se diferencia expre­
samente entre infracciones dolosas e imprudentes y era el juez quien debía interpretar si
el tipo penal admitía o no su perpetración imprudente. Este modelo, superado en nuestro
país desde el Código Penal de 1924, es conocido en derecho comparado como ‘sistema
de numerus apertus'; pero, como se viene señalando, dicha terminología no es incorrecta
porque incluso en dicho modelo no habría más infracciones imprudentes que los delitos
previstos por la ley”.

DOONl Garantías de la técnica de num erus clausus en la tipificación de las conduc­

tas culposas: SILVA SANCHEZ, J. M. (1999). “Las acciones u omisiones solo se cas­
tigarán cuando expresamente lo disponga la ley”. En: COBO DEL ROSAL, M. (Direc­
tor). Comentarios al Código Penal de 1995. Madrid: Edersa, p. 579. “A favor del sistema
de incriminación cerrada de los delitos imprudentes suelen esgrimirse esencialmente dos
argumentos. [...]. Por un lado, desde una perspectiva formal, se alega que la incrimina­
ción cerrada cumple de modo más preciso con el principio de taxatividad, puesto que pasa
a extender el cumplimiento del mandato de determinación al tipo subjetivo del delito y

129
A rt. 12 L ibro primero / Parte general

no solo al aspecto objetivo. Así, se garantiza la seguridad jurídica de un modo que, por
muchos esfuerzos que realicen doctrina y jurisprudencia, nunca termina de alcanzarse
con sistemas de numerus apertus. Por otro lado, y desde una perspectiva material, se
argumenta que el sistema de numerus clausus conlleva, si no conceptualmente, sí en la
forma en que se ha puesto en práctica tal sistema en la totalidad de los países, el carácter
excepcional de la infracción culposa

.111. JURISPRUDENCIA

Sumario: CORTE SUPREMA: Elementos del dolo / Elemento subjetivo del dolo a partir de cri­
terios de racionalidad mínima / La prueba en el dolo como elemento subjetivo / Delitos
culposos se fundamentan en la infracción al deber de cuidado / Alcances de la imputa­
ción por delito imprudente / Imputación subjetiva en los delitos culposos / Concepto de
dolo eventual / Dolo eventual (teoría de la representación o de la probabilidad). COR­
TES SUPERIORES: Contenido del dolo típico / Dolo eventual y culpa consciente /
Dolo eventual / Diferencia entre dolo eventual y culpa consciente / Elementos de la
imputación obj etiva en el delito culposo / Naturaleza normativa de la conducta culposa /
Falta de imputación objetiva por no creación de riesgos jurídicos prohibidos / Riesgo
permitido vs. imputación a la víctima.

CO RTE SU PREM A

J 0144 E lem en tos d e l d o lo : “La exigencia del dolo como elemento subjetivo del tipo,
entendido como el saber y querer todas las consecuencias del tipo legal, comprendiendo
tanto el requisito intelectual (saber) y volitivo (querer), constituyendo la realización del
plan la esencia misma del dolo, consecuentemente un resultado se considera dolosamente
realizado cuando se corresponda con el plan del sujeto [...]” (R. N. N ° 775-2004-Junín,
del 26/10/2004, f. j. 4, Primera Sala Penal Transitoria).

J 0145 E lem en to subjetivo d el dolo a p a r tir de criterios de racion alidad m ínim a: “Que,
el aspecto subjetivo del tipo legal puede determinarse a partir de criterios de racionalidad
mínima. Es evidente que los sujetos que procuran realizar una acción determinada tien­
den a asegurar el resultado que pretenden, aunque también existen acciones no intencio­
nales -que son siempre consecuencias no queridas y no previstas de otra acción-. Enton­
ces, para advertir el elemento subjetivo, de acuerdo con una presunción de racionalidad
mínima, es necesario conocer las acciones previas realizadas antes del hecho delictivo
-conducta externa- y a partir de ellas hacer inferencias basadas en la experiencia” (R. N.
N° 2167-2008-Lima, del 10/12/2010, f. j. 8, Sala Penal Permanente).

J 0146 L a p ru e b a en e l dolo com o elem en to su b jetivo : “Que, el dolo como elemento

subjetivo del injusto -intención de sustraer los bienes de la víctima- solo puede ser objeto
de prueba indirecta y a través de los supuestos fácticos, es así que según las reglas de
la común experiencia el acto de penetrar a la vivienda del agraviado [...] por la ven­
tana, sin su consentimiento, y sea en contra de su voluntad, indica primigeniamente su
intención de sustracción de los bienes de aquel -propósito delictivo-, reuniendo con su

130
 B ases de la punibilidad A rt. 12

conducta la antijuridicidad y la culpabilidad del hecho [...]” (R. N. N°304-2005-Cusco,

del 21/04/2005, f j. 4, Sala Penal Permanente ).

J 0147 D elito s culposos se fu n dam en tan en la infracción a l deber de cuidado: “Abun­

dante jurisprudencia ha señalado que, tratándose de la comisión de delitos por negligen­
cia, la imputación culposa no se funda en la intención del agente sino en su falta de pre­
visión de lo previsible, esto es, cuando el autor no ha hecho uso de las precauciones
impuestas por las circunstancias, infringiendo un deber de prudencia y de cuidado [...]
(R. N. N° 2161-2003-Cono Norte, del 20/01/2005, f. j. 6, Primera Sala Penal Transitoria).

J 0148 A lca n ces de la im putación p o r delito im prudente: “Que en el caso de autos per­
sonal militar, presumiblemente sin experiencia o sin adoptar las medidas de seguridad y
de cuidado que el caso exigía, produjo una explosión al manipular indebidamente pertre­
chos militares con resultado muerte y lesiones graves a varias personas; que la imputación
por delito culposo o imprudente no solo puede recaer en el ejecutor material del hecho
inmediato -los que efectivamente manipularon los pertrechos militares-, sino también en
todo aquel que dispone u ordena su realización sin adoptar las precauciones de rigor, o
incluso en todo aquel que tiene el deber de control sobre una fuente de peligro y la obli­
gación consiguiente de adoptar o prever las medidas preventivas necesarias para evitar
el resultado lesivo; que en estos delitos el núcleo del tipo del injusto consiste en la diver­
gencia entre la acción realmente realizada y la que debería haber sido realizada en vir­
tud del deber de cuidado que era necesario observar” (R. N. N°3738-2004-Tumbes, del
20/01/2005, f j. 5, Sala Penal).

J 0149 Im pu tación su bjetiva en los delitos culposos: “Que, por el contrario, dicho cau­
dal probatorio ha permitido acreditar la responsabilidad penal de la encausada [...] por
el delito de homicidio culposo tipificado en el artículo ciento once, tercer párrafo; que,
este tipo penal sanciona al que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona; que el ele­
mento central del delito culposo es la infracción del deber de cuidado, por ello, única­
mente se puede imputar el quebrantamiento de un deber que, en el contexto social con­
creto, formaba parte de la esfera de competencia del actuante, es decir, únicamente puede
ser objeto de la imputación jurídico penal el quebrantamiento o la inobservancia de los
deberes inherentes al rol del agente, que debía saber en el contexto social de su acción, de
esta forma, ‘la imputación subjetiva completa su contenido como atribución de un sentido
normativo al conocimiento configurador del tipo penal (R. N. N °2792-2010-Lima,
del 17/01/2011, f. j. 6, Sala Penal Permanente).

J 0150 C on cepto de dolo eventual: “En el comportamiento a título de dolo eventual,

el sujeto activo al desplegar su conducta asume la posibilidad de producción del resul­
tado; mientras que en el supuesto de culpa inconsciente, el sujeto activo no conoce el
resultado ni se lo representa” (Ejecutoria Suprema del 03/10/1997, Exp. N° 3365-96-
Piura. En: R O JA S VARGAS, F. (1999). Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurí­
dica, Lima, p. 101).

J 0151 D o lo even tu al (teoría de la representación o de la p robabilidad): “F. J. 8. Que,

en el aspecto subjetivo, el delito juzgado requiere que el agente actúe con dolo, es decir

131
A rt . 12 L ibro primero / Parte general

con el conocimiento de la realización del tipo penal y que su conducta se dirija hacia la
prosecución de una finalidad considerada inaceptable por la normativa penal, ya sea que
infrinja una prohibición o no se acate un mandato imperativo. Según la tesis incrimina-
toria los encausados [...] actuaron con dolo eventual. Se conoce en la doctrina como dolo
eventual, aquella clase de dolo en la que el autor representa como posible la concreción
del resultado y pese a ello no se abstiene de actuar, por el contrario, se conforma con ello
—teoría de la representación o de la probabilidad-. El agente sabe que el riesgo de su com­
portamiento es elevado, pero acepta la probable realización del resultado. A diferencia
del dolo directo o de primer grado, en el que el agente persigue, al decidirse actuar, alcan­
zar el fin propuesto, en el dolo eventual no busca la realización del resultado, sino que lo
acepta como probable ante el riesgo que importa su conducta. F. J. 9. Que está acredi­
tado el conocimiento por parte de los encausados [...] del peligro que representaba la ins­
talación de una pesada grúa en un lugar inapropiado, para lo cual tuvo que utilizarse dur­
mientes de madera sobre los cuales apoyarse, y a pesar que uno de ellos se encontraba
cediendo, decidieron continuar con el rodaje del spot publicitario, de suerte que asumie­
ron el riesgo que ello importaba, pues lejos de rechazarlo aceptaron como probable la cau­
sación de un resultado como el producido, lo cual evidencia que actuaron con dolo even­
tual, en los términos que se tiene expuesto, lo que descarta la tesis de un accidente. Por
lo tanto, sus conductas merecen el reproche social y una sanción penal” (R. N. N° 5083-
2008-Cusco, del 20/01/2010, ff. jj. 8 y 9, Sala Penal Permanente).

CO RTES SU PER IO RES

J 0152 C ontenido d e l dolo típico: “Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe
saber qué es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como típica,
asimismo, no basta tener mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es nece­
sario además querer realizarlos” (Ejecutoria Superior del 20/05/1998; Exp. N° 132-98,
Lima: En: BACA CABRERA, D.; RO JAS VARGAS, F. y NEYRA HUAMÁN, M. (1999).
Jurisprudencia penal: Procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, p. 533).

J 0153 D o lo even tu al y culpa con scien te : “[...] la tipicidad es uno de los aspectos inte­
grante de la teoría del delito, la misma que se subdivide en tipicidad objetiva y tipicidad
subjetiva. Respeto de esta segunda categoría es necesario realizar algunas precisiones
[...]. Así, al tipo subjetivo pertenecen aquellas circunstancias que convierten el hecho en
acción típica; es decir dolo e imprudencia y en su caso, la concurrencia de elementos sub­
jetivos adicionales al dolo. El tipo subjetivo debe concurrir en el momento de empren­
der la acción ejecutiva -en sentido de acción u omisión- teniendo presente que la acción
y la omisión no son dos formas ontológicamente distintas del comportamiento humano.
Cuando hablamos del dolo, este se clasifica en directo, indirecto y eventual. Aquí solo nos
vamos al dolo eventual, pues en tal clase de dolo se ha calificado el aspecto subjetivo de
los hechos objeto de acusación. En el dolo eventual se exige, además de la previsibilidad
del resultado como posible, que el autor lo haya ratificado o aceptado. El agente, a pesar
de representarse el peligro actual de la realización de un resultado dañoso como posible,
no se detiene en su actuar, continúa su acción hacia ese resultado. El sujeto no solo se
representa el riesgo y el resultado y no aplica ninguna de las medidas de precaución exi­
gidas en el ámbito de relación, sino que además su actitud es la de contar con dicho riesgo

132 -
 B ases de la punibilidad A rt. 12

y resultado o de decidirse por ese curso de acción. En otros términos, el agente se repre­
senta que con su accionar puede ocasionar un resultado dañoso y sin embargo lo acepta
en forma temeraria y en lugar de abstenerse o tomar las precauciones necesarias, conti­
núa con su accionar hasta que se produce el resultado dañoso por el representado y acep­
tado. En cambio en la culpa consciente, la actitud del sujeto es de confianza, sobre la base
de circunstancias tácticas o personales comprobables, en que finalmente la posible afec­
ción del bien jurídico no se producirá. Esta confianza tiene que ser fundada. Ello significa
que los elementos en que se basa, personales o tácticos, tienen que ser aptos para gene­
rar la confianza. Así resulta necesario establecer bajo ciertas reglas basadas en la hipóte­
sis de relevancia según la cual, respecto de los datos físicos, deben ser considerados todos
aquellos que contribuyeron a conformar el caso; respecto de los datos psíquicos (o esta­
dos mentales), solo deben ser considerados relevantes aquellos que se reputan epistémi-
camente racionales. En otros términos, en la culpa consciente el agente al estar realizando
una acción peligrosa se representa el peligro de ocasionar un resultado dañoso, no obs­
tante confía en que no se producirá. Teniendo claro tales conceptos teóricos, se concluye
que los hechos aparecen bien calificados como dolosos en la modalidad de dolo eventual”
(Exp. N° 50274-2007-0-Lima, f. j. 14, Primera Sala Penal conReos en Cárcel Colegiado
Par de la Corte Superior de Lima).

J 0154 D olo eventual. “Que, el dolo eventual se produce cuando el autor considera
seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforma como tal “eventual”
realización. El contenido del injusto del dolo eventual es menor que el de las otras dos
clases de dolo (directo e indirecto). Porque aquí el resultado no fue ni propuesto ni tenido
como seguro, sino que su producción o realización se abandona al curso de las cosas. Así
pues, hay dolo eventual cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que
no desea, peor cuya producción ratifica en última instancia. En efecto, cuando la inten­
ción va dirigida a un fin cierto la estimación del dolo no ofrece duda, el individuo quiere
matar a una persona, por ejemplo, y lo hace cumpliendo su determinada intención diri­
gida hacia el resultado deseable, es decir, con conocimiento de los elementos del tipo y
la voluntad de lograr el resultado, hay dolo indirecto (preponderancia del conocimiento
sobre la voluntad). Cuando entre la intención y el resultado interviene la duda, una incer­
tidumbre, entonces existe dolo eventual (el agente actúa con la esperanza que factores
ajenos a su dominio impidan la realización del resultado muerte). El sujeto no ha tenido
la intención, no ha querido tampoco el resultado antijurídico pero sí se lo ha representado
como posible en más o menos, y no retrocediendo en su accionar, ante esta duda, actúa y
el resultado típicamente antijurídico, o sea, el delito se produce: ‘el dolo eventual se pro­
duce cuando el agente realiza un hecho cuya consecuencia probable o posible es la rea­
lización del tipo pero lo realiza sin propósito de conseguir dicha consecuencia típica’,
siendo ello así, a manera de ahondamiento se debe recordar que: ‘en lo que respecta al
dolo eventual, este se caracteriza porque el autor es consciente del problema o inminente
peligro de realización del tipo, es decir, el autor se percata del riesgo de lesión prohibida
que crea con su comportamiento. Sin embargo no se detiene en su accionar pese a que
desde el punto de vista racional es consciente que no podrá evitar por sí mismo la rea­
lización del resultado’ de lo que se desprende que el dolo eventual se diferencia de los
otros tipos de dolo, en virtud a que el autor, a pesar de ser consciente de la inminente

133
A rt. 12 L ibro primero / Parte general

realización del resultado típico, continua con su accionar delictivo basado en la esperanza
de que fuerzas o factores ajenos impidan la realización del resultado lesivo [...]” (Exp.
N° 18707-2011-Lima, del 02/05/2012, f j. 6, Vigésimo Octavo Juzgado Penal de ¡a Corte
Superior de Justicia de Lima).

J 0155 D iferen cia entre dolo eventual y cu lpa consciente: “Para que exista dolo even­
tual es necesario que el agente, al realizar la conducta lesiva, se haya representado seria­
mente la posibilidad del daño (elemento cognoscitivo del dolo), y que, a pesar de ello se
conforme con el resultado posible (elemento voluntario), aun cuando no quiera el mismo.
La culpa consciente, por el contrario, exige en el sujeto la confianza que el resultado,
a pesar de su posibilidad, no se producirá” (Sentencia N° 035-98 de la Sala Mixta de
Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, del 10/02/1998. En: ARMAZA
GALDÓS, Jorge y ZAVALA TOYA, F. (1999). La decisión judicial. Gaceta Jurídica,
Lima, p. 27).

J 0156 D iferen cia entre dolo even tu al y cu lpa consciente: “Lo que diferencia al dolo
eventual de la culpa consciente es que, en el primer caso, el agente considera seriamente
la probabilidad del resultado dañoso, aceptando necesariamente dicha probabilidad con
la realización de la conducta peligrosa, per se o por otra persona. En la culpa consciente
existe, por lo contrario, la creencia de que el peligro no va a concretarse; es de señalar que
la aceptación a la que se alude en el dolo eventual, en los términos aquí planteados, no se
refiere a la aceptación del resultado dañoso (por ejemplo, producción de muerte o lesiones
a la persona), sino únicamente a la conducta capaz de producirlo. En situaciones especia­
les y masivamente peligrosas el conocimiento del peligro propio de una acción que supera
el límite del riesgo permitido, es suficiente para acreditar el carácter doloso del comporta­
miento; en consecuencia obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento del peli­
gro concreto que deriva de su acción para los bienes jurídicos” (Sentencia de la Primera
Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima,
del 24/11/2004, Exp. N° 306-2004. En: Diálogo con la Jurisprudencia (2005). Año 10,
N°76. Gaceta Jurídica, Lima, p. 176).

J 0157 E lem en tos de la im putación objetiva en e l delito culposo: “En los delitos cul­
posos el hecho resultante, además de ser causado por la infracción del deber de cuidado,
debe ser susceptible de imputársele objetivamente a la imprudencia del autor, circunstan­
cia que contempla una doble circunstancia: a) la relación de causalidad entre la acción y el
resultado; y b) que la causación del resultado esté dentro de la finalidad de protección de
la norma de prudencia vulnerada, faltando este presupuesto cuando, pese al riesgo creado,
el resultado no era previsible o cuando el resultado no tenga nada que ver con la infrac­
ción cometida” (Ejecutoria Superior del 14/12/1998. Exp. N° 4988-98-Puno. En: BACA
CABRERA, D.; RO JAS VARGAS, F. y NEYRA HUAMÁN, M. (1999). Jurisprudencia
penal: Procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, p. 101).

J 0158 N a tu ra leza norm ativa de la con du cta culposa: “Actúa culposa o impruden­
temente el que omite la diligencia debida. Se trata, por lo tanto, de la infracción del
deber de cuidado, o sea, de las normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se
extraen de la experiencia común y no dependen necesariamente de la trasgresión de leyes

134
 B ases de la punibilidad A rt. 13

o reglamentos. Se trata de un deber de cuidado, en cuanto que es el que hubiera obser­

vado un ciudadano promedio en tales condiciones y con los conocimientos específicos del
agente, por lo tanto, si la acción se realiza con la diligencia debida, aunque sea previsible
un resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente” (Ejecutoria Supe­
rior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, del 07/09/1998, Exp. N° 3475-98. En: RO JAS VARGAS, F.
(1999). Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, p. 617).

J 0159 F a lta de im putación objetiva p o r n o creación de riesgos ju ríd ic o s p roh ibidos:

“Al quedar demostrado que los agraviados cruzaron la avenida por delante del ómnibus
del cual habían bajado, elevando de esta forma el riesgo permitido y bajo circunstancias
de no previsibilidad e imposibilidad de evitar el resultado lesivo por parte del conductor
procesado, no se desprende ninguna infracción del deber de cuidado imputable a dicho
encausado” (Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos
Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 06/08/1998,
Exp. N° 8653-97-Lima. En: ROJAS VARGAS, F. (1999) Jurisprudencia penal comen­
tada. Gaceta Jurídica, Lima, p. 628).

J 0160 R iesgo p e rm itid o vs. im putación a la víctim a: “No existe violación del deber
objetivo de cuidado en la conducta del procesado, ya que este conducía su vehículo a
una velocidad prudente y razonable, coligiéndose, por ende, que su actuación no generó
ningún riesgo; existiendo, por el contrario, una autopuesta en peligro por parte del pro­
pio agraviado, quien debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo,
pues caminaba por una vía destinada a la circulación de vehículos, en completo estado de
ebriedad” (Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios
con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 09/09/1998. Exp. N° 2SOS­
OS. En: RO JAS VARGAS, F. (1999). Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica,
Lima,p. 638).

ARTÍCULO 13 Om isión im propia

El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera
propio para producirlo®.
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.3

(3) Inciso vigente conform e a la modificación realizada por el artículo único de la Ley N° 26682 del 11/11/1996.

135
A rt. 13 L ibro primero / Parte general

TEXTO ORIGINAL:
Artículo 13.-E l que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber moral o jurídico de impedirla o si crea un peligro inminente que
fuere propio para producirla: y
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.

MODIFICACIONES AL TEXTO ORIGINAL:

Primera modificación: inciso 1 modificado por el artículo único de la Ley
N° 26682 del 11/11/1996.
(Ver texto vigente)
N ormas concordantes
C: art. 2 inc. 24) lit. d); CP: art. 11

DOCTRINA

Sumario: Concepto de omisión impropia / Actividad de la omisión impropia / Elementos norma­

tivos estructurales / Diferencias entre comisión, omisión y omisión impropia / Posición
de garante o garantía y deber jurídico especial de garante.

I) 11082 Concepto de omisión impropia: CEREZO MIR, J. (2004). Curso de Dere­

cho Penal español. Parte general. 6a edición. Tomo III. Madrid: Tecnos, p. 263. “Para la
concurrencia del tipo de los delitos de comisión por omisión es preciso, en primer lugar,
que el sujeto tuviera un deber jurídico especial de evitar el resultado, es decir que ocupase
una posición de garante del bien jurídico. Me parece acertada la introducción del requi­
sito de posición de garante, pues de la existencia de los delitos puros de omisión (el delito
de omisión de socorro del artículo 195 y el delito de no impedir la comisión de ciertos
delitos del artículo 450) se deduce que el sujeto activo de un delito de comisión por omi­
sión solo puede serlo aquella persona que, dada su vinculación estrecha con el bien jurí­
dico protegido, aparezca como garante del mismo [...]”.

I) lll 183 Actividad de la omisión impropia: GONZALO FERNANDEZ, D. (2017).

“El intento interrumpido de cumplir el mandato”. En: Libro homenaje al profesor San­
tiago Mir Puig. Estudios de Derecho Penal. Montevideo: B de F, p. 553. “En la omisión
impropia se le atribuye al agente -por equivalencia- la realización de un resultado típico,
solo que no a través de un obrar activo, sino a consecuencia de la inacción. Porque la inac­
ción del agente, quien en estos casos se hallaba obligado a actuar para impedir la concre­
ción del resultado, se toma como un comportamiento típicamente equivalente a la rea­
lización comisiva del mismo. Su omisión de evitar se asimila o equipara entonces a la
conducta activa descriptiva en el tipo y, en definitiva, se le imputa a aquel un delito comi-
sivo, pero cometido por omisión, debido a que él se hallaba conminado a evitar el acaeci­
miento del resultado. De cara a la realización de hecho típico, entre la comisión y la omi­
sión existe unjuicio de correspondencia [...].

136
 Bases de la punibilidad A rt. 13

_IMKIS4
_ _ _ _ Elementos normativos estructurales: URQUIZO OLAECHEA, J. F. y
SALAZAR SÁNCHEZ, N. (2007). “Responsabilidad penal del directivo de la empresa
en el Código Penal peruano. Competencia por organización y naturaleza normativa del
injusto de resultado lesivo en los supuestos de comisión por omisión”. En: Actualidad
Jurídica. N° 160 (marzo del 2007). Lima: Gaceta Jurídica, pp. 255-256. “El contenido,
estructura y fundamento de la comisión por omisión -en virtud del principio de legalidad-
solo pueden configurarse en función de lo estipulado por el artículo 13 del CP y conforme
a los planteamientos doctrinarios que son compatibles con el sentido teleológico de nues­
tra legislación. Al respecto, el artículo 13 señala: ‘El que omite impedir la realización del
hecho punible será sancionado: 1) si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peli­
gro inminente que fuere propio para producirlo; y 2) si la omisión corresponde a la realiza­
ción del tipo penal mediante un hacer’. Del presente texto legal, se infieren dos cuestiones
normativas básicas que fundamentan la comisión por omisión. Estas son: a) La posición de
garante (inciso 1); y b) la equiparación jurídico-penal de la omisión contemplada en el ar­
tículo 13 con los elementos normativos de los tipos legales de la parte especial (inciso 2).
Por exigencia, de la ley, es condittio sine qua non que, para la configuración de un delito
mediante comisión por omisión, estén presentes estas dos instituciones. En este contexto,
en lo que sigue, nos referiremos a la posición de garante y a la equiparación que tiene, en
el Derecho Penal, el artículo 13 con los tipos penales de la parte especial”.

I) 00<S5 Elementos normativos estructurales: MEINI MÉNDEZ, I. (2004). “Delitos

omisivos de resultado”. En: Código Penal comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica,
p. 438. “De conformidad con la opinión mayoritaria, la comisión por omisión es algo
distinto de la realización activa del delito. Comisión por omisión y realización activa
del mismo delito no son pues idénticas. Esta es la razón de que se prevean en los códi­
gos penales cláusulas como el artículo 13 del CP, pues si comisión por omisión y realiza­
ción activa de un delito fueran idénticas, no habría necesidad de establecer los requisitos
para que un delito se perpetre en comisión por omisión y no mediante un comportamiento
activo. En este esquema, las posiciones de garante (art. 13.1 del CP) y la realización del
tipo mediante un comportamiento activo (art. 13.2 del CP) equiparan a nivel de tipicidad
los comportamientos activos y los omisivos a los cuales se les imputa un resultado”.

I) 00X6 Elementos normativos estructurales: GARCIA CAVERO, P. (2007). “La

comisión por omisión en el Código Penal peruano”. En: URQUIZO OLAECHEA, J.
(Director) y SALAZAR SÁNCHEZ, N. (Coordinador). Modernas tendencias de dogmá­
tica penal y política criminal. Libro homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez. Lima: Idemsa,
pp. 398-399. “El artículo 13 del Código Penal establece que será sancionado quien omite
impedir la realización de un hecho punible, a condición que, por un lado, tenga el deber
jurídico de impedirlo o crea un peligro inminente que fuere propio para producirlo, y, por
el otro, si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. Estos
son los presupuestos que establece nuestra legislación positiva para poder equiparar la
omisión de evitar un delito con la realización activa del mismo”.

I) (1(1X7 Diferencias entre comisión, omisión y omisión impropia: JESCHECK, H.

y WEIGEND, T. (2002). Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de la

137
A rt. 13 L ibro primero / Parte general

5a edición por M. Olmedo y Cardenete. Granada: Comares, § 58 III/l y 2, pp. 651-652.

“Los delitos de omisión se clasifican en dos grupos: los delitos de omisión propia (delicia
omissiva) y los delitos de omisión impropia (delicia commissivapor omissionem). Correc­
tamente, en adhesión a la concepción que al respecto se ha suministrado, hay que conside­
rar como delitos de omisión propia aquellos cuyo contenido se agota en la no realización
de una acción exigida por la ley [...] por el contrario, en los delitos de omisión impro­
pia al garante le es impuesto un deber de evitar el resultado. El acaecimiento de este per­
tenece al tipo y el garante que infringe dicho deber es responsabilizado por el resultado
típico sobrevenido. Los delitos de omisión impropia son, por ello, el equivalente a los de­
litos de resultado”.

I) lllliSN Posición de garante o garantía y deber jurídico especial de garante: LUZÓN

PEÑA, D. (2016). Derecho Penal. Parte general. 3a edición. Montevideo: B de F, p. 31.
“La posición de garante o deber jurídico especial de evitación ha sido una exigencia doc­
trinal prácticamente unánime para restringir el círculo de autores cuya omisión de evitar
un resultado típico es mucho más grave que la del ciudadano cualquiera y se ha conside­
rado imprescindible para poder imputarle al garante el resultado como si lo hubiera cau­
sado con su actividad.
Pero, efectivamente, la posición de garante es condición necesaria pero no suficiente de
la equivalencia de una omisión con la comisión activa: pues como veremos [...], solo hay
equivalencia si socio-normativamente se puede afirmar que las reglas sociales dan por
seguro, por descontado, que estando presente esa persona no hay peligro o el peligro está
totalmente controlado o el bien jurídico está seguro y protegido (y por eso la omisión crea
o descontrola y con ello aumenta decisivamente el peligro); y esa expectativa de seguri­
dad por las normas sociales requiere como mínimo que estemos ante un garante, aunque
a continuación haya que restringir aún más dentro de los garantes, pero desde luego no se
puede dar esa seguridad de control del riesgo frente a los ciudadanos comentes que no tie­
nen un deber jurídico especial de garantizar que no se producirá el resultado”.

JURISPRUDENCIA

Sumario: CORTE SUPREMA: Posición de garante en los delitos de comisión por omisión / La
posición de garante como requisito de la punibilidad de los delitos de comisión por omi­
sión / Omisión impropia y deber de garante. CORTES SUPERIORES: Omisión impro­
pia y deberes de injerencia relacionados con la competencia de los representantes lega­
les de las personas jurídicas. JURISPRUDENCIA EXTRANJERA: Omisión impropia
y deberes procedentes de la injerencia / Elementos objetivos y subjetivos en las conduc­
tas omisivas impropias.

CO RTE SU PREM A

J 0161 P osición de g a ra n te en los delitos d e com isión p o r om isió n : “Que [...] la comi­
sión por omisión u omisión impropia se configura cuando el sujeto activo se encuentra
en una posición de garante con relación al bien jurídico, entendido como el deber de rea­
lizar acciones de salvamento y protección para evitar su lesión o puesta en peligro, por

138
 B ases de la punibilidad A rt . 13

situarse el bien jurídico en una relación de dependencia respecto a quien ostenta dicho
deber; que, por lo tanto, el encausado no tenía la posición de garante en el hecho incrimi­
nado, pues si bien fue jefe del Grupo de Intervenciones Rápidas -GIR—y en esas circuns­
tancias apoyó la intervención policial del agraviado, quien fue conducido e ingresado a la
Comisaría de Sullana -lugar donde se produjo el deceso- Dicho recinto no se encontraba
bajo su custodia ni responsabilidad, en consecuencia no ostentaba la posición de garante
-porque no reunió los requisitos especiales para ser un sujeto cualificado- y, por ende, no
tenía la responsabilidad jurídicamente impuesta de hacer lo posible para evitar el resul­
tado, pues no se llegó a acreditar la existencia de una estrecha relación entre el mencio­
nado encausado y el bien jurídico que debió proteger, de manera tal que en sus manos
haya estado el control de la situación” (R. N. N ° 1008-2010-Piura, del 05/08/2010, Sala
Penal Permanente).

J 0162 La posición de garante como requisito de la punibilidad de los delitos de comi­

sión por omisión: “[...] la existencia de un delito de omisión viene determinado sobre la
estructura que presenta un delito ejecutado en ‘comisión por omisión’, la cual exige que
el sujeto haya dejado de hacer aquello que por su posición de garante venía obligado a
realizar, de ahí que la ausencia de dicho comportamiento pueda vincularse al resultado
finalmente producido sobre la base de la evitación del resultado. Sin embargo, de la revi­
sión de los actuados no se ha logrado acreditar que el procesado [...] tenía la posición de
garante, la cual le haya permitido omitir o impedir la realización de un hecho punible,
toda vez que, [...] si el rol marca el límite de la responsabilidad, asimismo marca el límite
de la posición de garante, de tal manera que no existe un deber de garante de evitación
de un resultado lesivo por parte de quien obra en pleno ejercicio legítimo de su rol social.
Por lo mismo, no es imputable objetivamente la conducta de quien no quebranta una posi­
ción o deber de garante. Tomando incluso lo señalado por la doctrina especializada, que
las únicas fuentes que fundamentarían el deber jurídico es la ley y el contrato, no obrando
en autos ninguna de estas posibles fuentes jurídicas que relacionen al procesado como
un obligado especial que haya omitido la realización de algún acto en el desempeño de
su cargo, sino más bien, lo que se le imputa es que dio una orden indebida mediante la
cual habría contribuido a incrementar el riesgo de que el incendio se produjera; por tanto,
habiéndose determinado desde el auto de apertura de instrucción que la conducta concreta
del procesado fue la de haber emitido una determinada orden en el ejercicio de su cargo,
no puede establecerse responsabilidad sobre el incendio acontecido sobre la base de una
omisión, es decir, el no haber hecho algo determinado en la medida en que dicha omisión
nunca se dio porque el procesado [...] sí ‘actuó’, es decir, sí existió un comportamiento
activo, como es el dar una orden telefónica” (R. N. N ° 4744-2007-Lima, del 27/08/2008,
Segunda Sala Penal Transitoria).

J 0163 Omisión impropia y deber de garante: “Nuestro Código Penal vigente le con­
fiere relevancia jurídica, tanto al aspecto activo del comportamiento humano, constituido
por el ejercicio de la finalidad a través de un hacer, como a su aspecto pasivo, constituido
por la omisión; dicha omisión social y jurídicamente relevante está referida a la realiza­
ción de una acción determinada que le es exigida al agente; de allí que estructuralmente
los delitos omisivos consistan en la infracción de un deber jurídico, no estando todos estos

139
A rt. 13 L ibro primero / Parte general

comportamientos omisivos penalmente relevantes descritos por un tipo penal, es por ello
que la doctrina reconoce la existencia de delitos omisivos impropios, o llamados también
de comisión por omisión; respecto de los cuales el Código Penal en su artículo 13 esta­
blece una cláusula de equiparación que nos permite adecuar el comportamiento omisivo
al comisivo, siendo preciso para ello constatar no solo la causalidad de la omisión, sino
también la existencia de un deber de evitar el resultado por parte del agente frente al bien
jurídico, vale decir, de un deber de garante; que en el caso de autos se verifica la existen­
cia de esta causalidad hipotética, es decir, la posibilidad que tuvo el encausado de evitar
el resultado; en principio, por cuanto él tenía la condición de efectivo policial al mando
de la patrulla a bordo de la cual se desplazó a los agraviados, ya que tenía mayor jerar­
quía frente a sus encausados, y por cuanto estaba obligado a impedir la realización del
delito, para lo cual tenía plena capacidad, siéndole, por ello, el resultado lesivo perfec­
tamente imputable; también se hallaba en una posición de garante frente al bien jurídico
de los agraviados, ya que esta surge también cuando el agente tiene el deber de vigilar la
conducta de otras personas” (Ejecutoria Suprema del 25/08/1999, Exp. N° 2528-99-Lima.
En: Revista Peruana de Jurisprudencia (2000). Año II. N° 3. Normas Legales, Trujillo,
p. 358).

CORTES SUPERIORES
J 0164 O m isión im propia y deberes de injerencia relacion ados con la com petencia de
los representantes legales de las perso n a s ju ríd ica s: “Respecto a la posición de garante,
exigida en los delitos de comisión por omisión, se entiende que quien configura estable­
mente una organización está en todo caso obligado a eliminar el peligro de ella derivado.
El fundamento normativo de la posición de garante estriba en la ponderación de intereses,
donde dicha ponderación pretende responder a la pregunta acerca de quién es especial­
mente competente, de acuerdo con los principios de distribución adecuada de libertades y
de cargas, para evitar que se produzcan determinados cursos causales peligrosos para bie­
nes jurídicos de terceros; en consecuencia, atribuir responsabilidad penal por omisión al
representante de una determinada empresa por todos los hechos cometidos por sus depen­
dientes, sería negar el principio de confianza que impera en todas las relaciones contrac­
tuales de subordinación y coordinación” (Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apela­
ciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima
del 13/05/1998, Exp. N°8380-97-A-Lima. En: BACA CABRERA, £>.; ROJAS VARGAS,
F. y NEIRA HUAMAN, M. (1999). Jurisprudencia penal: Procesos sumarios. Gaceta
Jurídica, Lima, p. 633).

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
J 0165 O m isión im propia y deberes pro ced en tes d e la injerencia: “Una correcta valo­
ración jurídica de los hechos debería; en realidad, haber considerado que el fundamento
de la responsabilidad del recurrente respecto de la muerte ocasionada no es su compor­
tamiento activo; sino la omisión de impedir el resultado para el cual había creado con
su hecho anterior el peligro de su producción [...]. No cabe duda, en primer lugar, que
el recurrente creó el peligro antijurídico al arrojar el colchón hacia el lugar en el que
sabía se podía encontrar la víctima. Por lo tanto, cuando se percató de que el peligro
había tenido comienzo de concreción se encontraba en posición de garante fundado en su

140
 B ases de la punibilidad A rt. 14

hecho anterior y; consecuentemente, estaba obligado a actuar para impedir el resultado”

(Sentencia del Tribunal Supremo español del 28/01/1994 (Pte. Granados). En: FE1JOO,
B. (1999). Homicidio y lesiones imprudentes: Requisitos y límites materiales. Edijus,
Madrid, p. 45).

J 0166 E lem en tos objetivos y su bjetivos en las conductas om isivas im propias: “La
acusada tuvo, en primer lugar, conocimiento de la situación que generaba su deber de
actuar, dado que fue ella misma la que encerró a los niños en el piso en que fueron encon­
trados. Por las mismas razones, supo que en tales condiciones, los niños no tenían posibi­
lidad de acceder a alimento alguno y que, en consecuencia, dependían para su subsisten­
cia de la alimentación que ella misma le debía proporcionar. Asimismo, no cabe duda que
la procesada tuvo conocimiento de su capacidad de acción; es decir, la posibilidad de ali­
mentar y cuidar de los niños por sí misma [...]. Por último, no ofrece tampoco la menor
duda que la recurrente tuvo conocimiento de las circunstancias que fundamentan su posi­
ción de garante, es decir, las circunstancias de las que surgía su deber de impedir la pro­
ducción del resultado”. (En: MORENO y BRAVO, E. (1997). Autoría en la doctrina del
Tribunal Supremo. Dykinson, Madrid, p. 129).

----------------- §-------------------

ARTÍCULO 14 Error de tipo y error de prohibición

El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave
la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere venci­
ble, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal
en la ley.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal,
excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena.
N ormas concordantes
CP: arts. VII, 12, 15

DOCTRINA

Sumario: Error de tipo y error de prohibición / Concepto de error de tipo / Concepto de error de
prohibición / Error vencible de tipo y error vencible de prohibición / Ámbito de aplica­
ción del error de tipo.

I) (IOS1) E rror de tipo y error de prohibición: MEINI, I. (2014). Lecciones de Derecho

Penal. Parte general. Teoría jurídica del delito. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, p. 294. “Al caer sobre objetos distintos, los errores de
tipo y de prohibición generan consecuencias distintas. En cuanto al error de tipo, dado
que se analiza en la tipicidad, a ella afecta: el error de tipo invencible determina que el

141
A rt. 14 L ibro primero / Parte general

comportamiento sea típico por ausencia de los elementos subjetivos (dolo e imprudencia)
y el error de tipo vencible conlleva a que la infracción se califique de imprudente porque
el sujeto habría podido percatarse de su error si hubiera sido negligente o cuidadoso. Por
su parte, el error de prohibición, al analizarse en la culpabilidad -en particular en la no
exigibilidad de otra conducta-, solo repercute en ella y no en la tipicidad ni en la antiju­
ridicidad; categorías que previamente habrán debido ser acreditadas para llegar al análi­
sis de la culpabilidad. Así, el error de prohibición invencible es una causa de exculpación
que impide la atribución del injusto al sujeto y el consecuente reproche de culpabilidad;
y el error de prohibición vencible atenúa la culpabilidad del sujeto, el reproche penal y,
en consecuencia, la pena”.

I ) l)()‘)() Concepto de error de tipo: BACIGALUPO, E. (1997). Principios del Dere­

cho Penal. Parte general. 4a edición. Madrid: Akal/Iure, p. 232. “El dolo se excluye
cuando el autor ha obrado con un error sobre los elementos del tipo objetivo, es decir,
sobre la concurrencia de circunstancias y elementos que permiten conocer la existencia
de un peligro concreto de realización del tipo. Si el autor ignora que detrás de una mata
(ramaje), sobre la que dispara con el propósito de probar el funcionamiento del revólver,
hay un vagabundo durmiendo y lo mata, no habrá obrado con dolo de homicidio, y even­
tualmente solo podrá ser responsabilizado por homicidio imprudente [...]”.

Dllll'H Concepto de error de prohibición: ROXIN, C. (1997). Derecho Penal. Parte

general. Traducción de la 2a edición alemana y notas por Diego Manuel Luzón Peña,
M. Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, §21- 1/1,
p. 861. “Concurre un error de prohibición cuando el sujeto, pese a conocer completamente
la situación o supuesto de hecho de injusto, no sabe que su actuación no está permitida,
p. ej., alguien graba una cinta magnetofónica, sin que lo sepa su interlocutor, la conver­
sación telefónica que está manteniendo; no le pasa por la cabeza la idea de que eso pueda
estar prohibido. O alguien organiza para fines de beneficencia una lotería pública; no sos­
pecha que necesita una autorización oficial para ello. O alguien seduce a una muchacha
de quince años; conoce su edad, pero considera permitido su hecho”.

I) 0092 E rror vencible de tipo y error vencible de prohibición: POLAINO NAVA-

RRETE, P. (2017). Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Tomo II. 2a edición.
Madrid: Tecnos, pp. 200-201. “El error vencible de tipo excluye el dolo y determina res­
ponsabilidad penal a título de culpa, pero solo si existe descripción legal del tipo culposo,
lo que sucede solo en supuestos expresamente determinados en el CP, que son excepcio­
nales en la sistemática legal que ha derogado la cláusula general de la imprudencia puni­
ble. El error vencible de prohibición mantiene en todo caso responsabilidad penal por
realización de tipo doloso, aunque disminuida en uno o dos grados según el nivel más o
menos elevado de superabilidad del error. Así pues, se llega a la situación normativa de
dispensar tratamiento desigual a ambos supuestos de error vencible, que materialmente
serían equiparables pero que resultan diferenciados entre sí por la decisión político-crimi­
nal de desincriminar como regla general los tipos culposos, con independencia de la gra­
vedad del delito y de la relevancia del bien jurídico lesionado”.

142
 B ases de la punibilidad A rt. 14

I) 1)091 Ámbito de aplicación del error de tipo: LAS CANO, C. (2002). “El tipo
doloso de comisión”. En: LASCANO, C. (Director). Derecho Penal. Parte general.
Córdova: Advocatus, p. 287. “El error de tipo puede recaer sobre un elemento del tipo
básico, sin el cual desaparece la tipicidad -por ejemplo, el autor cree que la cosa de la
cual se apodera no pertenece a un tercero sino que es suya-, o sobre una circunstancia
agravante o atenuante del tipo calificado, -por ejemplo, aunque quiere matar a otro, el
sujeto no sabe que la víctima es su padre- en cuyo caso su error es accidental porque solo
excluye el tipo de parricidio, pero no el de homicidio simple”.

lüls JURISPRUDENCIA

Sumario: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: La prueba en el error de prohibición. ACUERDO

PLENARIO: Especial referencia a los errores de tipo, prohibición y cultural en el marco
de la administración de justicia por parte de los ronderos. CORTE SUPREMA: Defini­
ción de error de tipo / Definición de los errores de tipo vencibles e invencibles / Defini­
ción de error de tipo vencible / Contenido y consecuencias del error de tipo / Error de tipo
y excepción de naturaleza de acción / Contenido del error de prohibición / Definición
del error de prohibición invencible / Alcances del error de prohibición / El error de tipo
invencible desaparece el elemento de culpabilidad pues el comportamiento resulta atí­
pico / Error de tipo y la exclusión de la responsabilidad penal del procesado / Diligencia
debida en el error de tipo / El error recae en los elementos normativos o descriptivos del
tipo objetivo / El acusado tiene la carga de la prueba si alega error vencible o invencible
en la imputación de un hecho punible / La carencia de verosimilitud y lógica de la prueba
enerva la alegación del error de tipo en la comisión del delito contra la libertad sexual /
Incorrecta utilización de las reglas de la experiencia en la aplicación de un error de tipo /
Carencia de valor probatorio. Límite de la alegación del error de tipo / En el delito
de violación sexual (menor de 14 años) la norma penal no admite actuar culposo del
imputado, por consiguiente se le exime de responsabilidad penal / Aplicación del error
de tipo vencible desaparece responsabilidad del imputado por violación sexual de una
menor de edad, pues elimina el actuar doloso y no se puede punir el ilícito de ‘violación
sexual culposa’ / La confianza entre el procesado y la agraviada no es garantía de que
primero haya actuado dolosamente en el delito de violación sexual de menor de 14 años
/ Inconsistencia de la alegación del error de tipo en los delitos contra la libertad sexual
/ Error de prohibición invencible (desconocimiento de la ilicitud de la infracción penal)
/ Error de prohibición vencible atenúa la pena, pero no afecta el tipo del delito come­
tido. Violación sexual de menor de edad en una comunidad nativa / Error de prohibi­
ción cuando el agente no realizó las diligencias debidas para apartarse del error venci­
ble en que estaba inmerso / Error de prohibición vencible. Conviviente de una menor de
edad debe valorar la licitud de su relación / El reconocimiento expreso de la ilicitud de
mantener relaciones sexuales con una menor de catorce años (más aun de forma clan­
destina) imposibilita la aplicación del error de prohibición / Error de prohibición ven­
cible en el contexto de la justicia ronderil constitucionalmente reconocida. CORTES
SUPERIORES: Distinción entre error de tipo y error de prohibición.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
J 0167 L a p ru e b a en el error de p roh ibición '. “Resulta ser una prueba inútil. Ella en sí
misma no permite establecer la existencia o inexistencia del hecho que se pretende probar

143
A rt. 14 L ibro primero / Parte general

o verificar con su ofrecimiento o actuación, que es, finalmente, la capacidad de reacción

normativa y la intemalización de la norma por parte del sujeto. Justamente, se ha seña­
lado que la prueba del error de prohibición versa: ‘[...] sobre si el sujeto es responsable de
la ausencia de motivación conforme a Derecho [...]. A esa conclusión difícilmente puede
llegarse a partir de una prueba directa distinta de las propias manifestaciones del acusado,
de modo que si el propio sujeto invoca error, solo una manifiesta contradicción a partir de
máximas de experiencia puede hacer decaer su propia declaración al respecto [...]. En el
presente caso, como se ha podido establecer, la parte demandante pretendió acreditar que
incurrió en error de prohibición con la postulación de un medio probatorio que parece no
cumplir con el nivel de validez exigido. En realidad, la actuación de las testimoniales no
hubiera llegado a asegurar la existencia del error de prohibición. Lo único que se hubiera
llegado a expresar es el hecho de que el asesor legal externo de [...] y también el asesor
legal interno emitieron un informe favorable, pero no que hubo un error subjetivo de apre­
ciación al momento de cometer el delito” (STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC-Lima, caso:
Magaly Jesús Medina VelayNey Guerrero Orellana, del 17/10/2005, f. j. 23).

A C U ER D O PLEN A RIO
J 0168 E special referen cia a los errores de tipo, p ro h ib ició n , y cu ltu ral en e l m arco
d e la adm inistración de ju stic ia p o r p a rte de lo s ronderos: “El agente, [...] como conse­
cuencia de su patrón cultural rondero puede actuar (i) sin dolo -error de tipo- al no serle
exigióle el conocimiento sobre el riesgo para el bien jurídico; (ii) por error de prohibición
porque desconoce la ilicitud de su comportamiento, esto es, la existencia o el alcance de
la norma permisiva o prohibitiva; o (iii) sin comprender la ilicitud del comportamiento
ejecutado o sin tener la capacidad de comportarse de acuerdo a aquella comprensión [...].
Las normas que en este caso se han de tomar en cuenta para la exención de pena por diver­
sidad cultural serán, en todo caso, las previstas en los artículos 14 y 15 del CP. Es de rigor,
sin embargo, prevenir que en el caso de ronderos es de muy difícil concurrencia -aunque
no imposible ni inusitado- los casos de error de tipo y, en muchos supuestos, las prescrip­
ciones del artículo 15 del CP -que entraña un problema no de conocimiento sino de com­
prensión, de incapacidad de comportarse de acuerdo con cánones culturales que al sujeto
le resultan extraños—, porque los ronderos, como regla ordinaria, son individuos integra­
dos al Estado total o parcialmente en cuya virtud al tener contacto con la sociedad ‘oficial’
como parte de su modo de vida, aunque sea parcialmente, se les puede exigir algún tipo de
conducta acorde a las normas del Estado, por lo que puede intentar motivar su conducta y,
por ende, desaprobarla cuando sea contraria a los intereses predominantes de la sociedad
con la cual se relaciona” (Acuerdo Plenario N ° 1-2009/CJ-116 sobre “Rondas campesi­
nas y Derecho Penal ”, del 13/11/2009, f. j. 15, VPleno Jurisdiccional de las Salas Pena­
les Permanente y Transitorias).

CORTE SUPREMA
J 0169 D efinición de error de tipo: “El error de tipo [artículo 14 del CP] con trascen­
dencia en los elementos descriptivos del ilícito penal se presenta cuando el agente tiene
una representación equivocada de una circunstancia a la que se hace referencia en el tipo
objetivo, que describe la conducta prohibida, entre las que se consideran: la calidad del
sujeto activo, la calidad de la víctima, el comportamiento activo u omisivo, las formas y

144
 B ases de la punibilidad A rt. 14

medios de la acción, el objeto material, el resultado, la relación de causalidad y los crite­

rios para imputar objetivamente el resultado al comportamiento” (R. N. N° 1316-2013-La
Libertad. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 60. Gaceta Jurídica, Lima, p. 115).

J 0170 D efinición de los errores de tipo vencibles e invencibles: “El error de tipo es
vencible cuando el sujeto, actuando con la diligencia debida, hubiese podido darse cuenta
del defecto de apreciación en el que incurría; es un error superable que solo elimina el
dolo, dejando subsistente la culpa, por lo que el hecho es sancionado como un delito cul­
poso si se halla previsto como tal en la ley. El error de tipo invencible, en cambio, se pre­
senta cuando, a pesar de obrar con la diligencia debida, el sujeto no puede darse cuenta
de su error; es un error insuperable, en donde el agente queda exento de responsabilidad
penal, pues se elimina tanto el dolo como la culpa” (R. N. N° 1384-2009-Madre de Dios.
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 39. Gaceta Jurídica, Lima, p. 174).

J 0171 D efinición de los errores de tipo vencibles e invencibles: “El error surge cuando
el sujeto tiene una falsa representación de la realidad o no entiende de manera correcta el
significado social o jurídico de sus actos. Ahora bien, el error de tipo se encuentra regu­
lado en el primer párrafo del artículo 14 del Código Penal, este recae sobre un elemento
objetivo del tipo que el agente desconoce o no reconoce realmente. El error de tipo es de
carácter vencible si el sujeto, actuando dentro de los parámetros de la diligencia debida,
hubiese podido darse cuenta del error en que incurría, se trata pues de un error supe­
rable; aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y el hecho será sancionado como
un delito culposo siempre y cuando se encuentre tipificado en el Código Penal, ya que
según lo establece el artículo 12 del Código Sustantivo, con relación a los delitos culpo­
sos se adopta el sistema de numerus clausus. Sin embargo, el error invencible se presenta
cuando, a pesar de haber actuado con la diligencia debida el sujeto no puede darse cuenta
de su error, es decir, es un error de carácter insuperable, en donde el agente queda exento
de responsabilidad penal, pues se elimina tanto el dolo como la culpa, configurándose una
causal de atipicidad” (Ejecutoria Suprema del 01/10/2004. R. N. N° 63-04-La Libertad.
En: Jurisprudencia penal (2005). Tomo II. Normas Legales, Trujillo, p. 48).

J 0172 D efinición de error de tipo vencible: “El error de tipo vencible es aquel que
hubiese podido superarse observando la debida diligencia por la previsibilidad, cognosci­
bilidad o advertibilidad y evitabilidad del resultado, por lo que se deberá valorar el con­
creto comportamiento desplegado por el imputado, atendiendo a sus características per­
sonales, para establecer si estaba en la posibilidad de conocer real y objetivamente que la
víctima tenía trece años, dado que la vencibilidad del error de tipo debe determinarse en
función a la capacidad del sujeto para evitar la realización del tipo cognoscible” (R. N.
N° 2317-2011-Huánuco. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 47, Gaceta Jurídica,
Lima, p. 98).

J 0173 C ontenido y consecuencias del error de tipo: “El error de tipo surge cuando en
la comisión del hecho se desconoce un elemento del tipo penal o una circunstancia que
agrave la pena, si es invencible excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere ven­
cible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la
ley. Aludiéndose con el término ‘elemento’ a los componentes de la tipicidad objetiva del

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A rt. 14 L ibro primero / Parte general

tipo penal, referentes al autor, la acción, bien jurídico, causalidad, imputación objetiva
y los elementos descriptivos y normativos. En ese sentido, el dolo presupone el conoci­
miento de todos los elementos del tipo objetivo y en el error de tipo falta ese conocimiento
total o parcialmente, el mismo que excluye el dolo” (Ejecutoria Suprema del 04/10/2004,
R. N. N° 227-2004-Lima. ÁVALOS RODRÍGUEZ, C. y ROBLES BRICEÑO, M. (2005).
“Modernas tendencias dogmáticas en lajurisprudencia penal de la Corte Suprema En:
Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, p. 107).

J 0174 E rro r de tipo y excepción de naturaleza de acción: “Que en cuanto a la legali­

dad de las normas cuestionadas, como marco general se plantea una actuación mediando
en todo caso un error de tipo, que elimina el dolo, en tanto que se sostiene haber actuado
con arreglo a la ley; que el carácter indebido de aquellas, por cierto, es cuestionable a par­
tir de la Dirección Nacional de Presupuesto Público, órgano público que tiene la autori­
dad para definir los alcances de la gestión presupuestaria del Estado, por lo que -como
ya se anotó- solo cabe para quienes participaron en la emisión de las decisiones y direc­
tivas, desde la perspectiva del juicio de tipicidad subjetiva, alegar la ausencia de dolo
a través del error de tipo. Como ya lo tiene establecido este Supremo Tribunal, el aná­
lisis del tipo subjetivo no importa un juicio ajeno al ámbito de la excepción de natura­
leza de acción radicada en el cuestionamiento al carácter típicamente antijurídico de la
conducta imputada o su ausencia de punibilidad, lo que se produce cuando concurre una
excusa absolutoria o no cumplirse una condición objetiva de punibilidad” (Ejecutoria Su­
prema del 15/03/2004, R. N. N ° 0146-2003-Lambayeque. En: SAN MARTÍN CASTRO,
César (2006). Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de ejecutorias de
la Corte Suprema. Palestra, Lima, p. 262).

J 0175 C ontenido d el error de proh ibición : “La conducta del agente de cuidar a una
menor de edad por un acto de solidaridad humana prodigándole cuidado en un ambiente
familiar por más de dos años y medio, otorgándole además sus apellidos, no puede ser
considerado delito de alteración y supresión del estado civil y tampoco puede ser pasible
de una sanción penal; puesto que su conducta no merece el juicio de reproche al haber
actuado altruistamente, debiéndose apreciar la existencia de un error de prohibición sobre
la licitud de la conducta por haber creído; el sujeto activo, estar actuando con arreglo al
ordenamiento jurídico; por lo que su proceder carece de culpabilidad conforme a lo dis­
puesto por el último parágrafo del artículo catorce del Código Penal” (Ejecutoria Su­
prema del 15/08/1997, Exp. N° 4103-96-Lima).

J 0176 D efinición de error d e p ro h ib ició n invencible: “Actúa bajo error de prohibi­

ción exculpante quien a través de sus actos consideró que estaba procediendo con arreglo
al orden jurídico; y en estado de necesidad, al recabar un certificado médico para acre­
ditar el nacimiento de una menor abandonada, con el objeto de que pueda ser atendida
médicamente al encontrarse en peligro de muerte; no siendo dicha conducta merecedora
del juicio de reproche, al haber actuado los acusados altruistamente y en error de prohi­
bición sobre la ilicitud de su conducta” (Exp. N° 4103-96-Lima. En: ROJAS VARGAS, F.
(1999). Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, p. 146).

146
 B ases de la punibilidad A rt. 14

J 0177 A lcan ces d el error de proh ibición : “Los cargos efectuados por el representante
del Ministerio Público no se han acreditado de modo alguno, puesto que el encausado al
efectuar las llamadas de larga distancia de carácter personal, en su condición de direc­
tor del hospital, lo hizo pensando que era uno de sus derechos y que le estaba permitido,
al no tener ninguna comunicación que estableciera lo contrario, por lo que actuó en error
de prohibición, ya que consideró que estaba procediendo por la condición de jefe y des­
conocía que al efectuar las llamadas telefónicas a larga distancia se configuraba delito de
peculado de uso” (Ejecutoria Suprema del 21/03/2003, Exp. N° 1522-2000-Ayacucho.
En: SALAZAR SANCHEZ, N. (2004). Delitos contra la Administración Pública. Jurispru­
dencia penal. Jurista, Lima, p. 397).

J 0178 E l error de tipo in vencible desaparece e l elem ento de cu lp a b ilid a d p u es e l com ­

po rtam ien to resu lta atípico : “F. J. 6. De la valoración conjunta del acervo probatoria, se
advierte la presencia de un erro de tipo invencible -que desaparece la culpabilidad por­
que el comportamiento resulta atípico-, en tanto el acusado habría tenido una representa­
ción equivocada de una circunstancia objetiva, de la descripción de la conducta prohibida
por la norma penal: creía que la víctima tenía más de catorce años de edad y, por tanto,
desconocía que su conducta se adecuaba a la descripción del tipo penal, lo que impide
construir o fundar un juicio de reproche. En todo caso, las distintas versiones, más allá de
toda razonable -que exige que la prueba se establezca por encima de cualquier duda-; esa
situación excluyente de certeza beneficia al acusado como garantía en la culminación del
debido proceso. F. J . 7. Cabe acotar que el error de tipo con transcendencia en los elemen­
tos descriptivos del ilícito penal se encuentra regulado en el artículo 14 del Código Penal,
y se presenta cuando el agente tiene una representación equivocada de una circunstancia-
descriptiva, a la que se hace referencia en el tipo legal objetivo, que describe la conducta
prohibida, entre las que consideran la calidad del sujeto activo del delito, la calidad de la
víctima, el comportamiento, las formas y medios de la acción, el objeto material, el resul­
tado, la relación de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado al
comportamiento; en el caso concreto: la edad de la víctima. Por tanto, desconoce que su
conducta se adecúa a un tipo penal” (R. N. N° 1316-2013-La Libertad, del 14/06/2013,
ff. jj. 6 y 7, Sala Penal Transitoria).

J 0179 E rro r de tipo y la exclusión de la responsabilidad p e n a l d e l procesado: “Que

[...] se concluye que en caso sub júduce se presentó un error de tipo de carácter invenci­
ble, porque de la imputación dirigida contra el imputado se advierte que el encausado no
pudo conocer en ese momento, que la víctima tenía menos de catorce años de edad; sin
embrago, lo pudo saber con un mínimo de diligencia. Que, en consecuencia, este desco­
nocimiento o falso conocimiento de un elemento del tipo penal, que elimina el dolo con­
duce a la exclusión de la responsabilidad penal del encausado, al no existir el tipo cul­
poso de violación sexual de menor” (R. N. N ° 2698-2013-Ucayali, del 03/10/2013,/. j. 7,
Sala Penal Transitoria).

J 0180 D iligen cia debida en e l error de tipo: “Que [...] se advierte que no se cuenta
con prueba indubitable, idónea, conducente y útil que demuestre de modo certero que
el encausado haya estado en la posibilidad de conocer con plena certeza que la menor

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A rt . 14 L ibro primero / Parte general

agraviada, a la fecha de la comisión del evento delictivo, contaba con menos de catorce
años de edad, para de esta forma subsumir la conducta del encausado en el tipo penal de
violación sexual de menor de edad. No obstante, se aprecia que el procesado pudo llegar
a conocer su verdadera edad si tomaba la diligencia debida, pues cuando menos pudo pre­
ocuparse por averiguarla, sin embargo no indagó más al respecto y tan solo asumió como
verdad que esta contaba con más de catorce años de edad, pues como ha mencionado no
se tiene certeza sobre la edad que la menor agraviada le refirió, dado que la víctima no ha
podido precisar si efectivamente brindó una edad errada al encausado [ ...] ; a ello se aúna,
que la menor en todas sus declaraciones ha sostenido que mantuvo una relación sentimen­
tal de ‘enamorados’ con el referido encausado, y que los actos sexuales que mantuvo con
este se produjeron con su consentimiento, lo que ha permitido —según el especialista- que
la menor se identifique y tenga afecto hacia su agresor, en este caso, el recurrente [...]; lo
que se ve reflejado con la decisión de la víctima respecto de continuar con la relación de
enamorados con el encausado, y que incluso habrían estado conviviendo juntamente con
su menor hija, es decir, no se advierte rechazo alguno a su agresor; en ese mismo sentido,
la madre de la menor [...], en su declaración testimonial [...], aseveró que su hija le men­
cionó sobre la relación que mantenía con el recurrente, y que los actos sexuales se habrían
producido con el consentimiento de la menor, y que esta se encontraba en estado de gra­
videz” (R. N. N ° 310-2014-Ayacucho, del 30/10/2014,/. j. 7, Sala Penal Permanente).

J 0181 E l error recae en los elem entos n orm ativos o descriptivos del tipo objetivo:
“El error de tipo como aquel error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que inte­
gran el tipo objetivo -la calidad del sujeto activo, la calidad de la víctima, el comporta­
miento activo u omisivo, las formas y medios de acción, el objeto material, el resultado,
la relación de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado al com­
portamiento activo u omisivo-. Cabe agregar que el error puede recaer sobre cualquiera
de los elementos del tipo objetivo, ya sean descriptivos o normativos; si el agente ha per­
cibido equivocadamente un elemento típico, el error recae sobre los elementos descripti­
vos, pero si el agente careció de una valoración que le haya permitido comprender el sig­
nificado del elemento típico, el error recae sobre los elementos normativos; además este
error puede ser invencible que excluye la imputación personal, eliminando tanto el dolo y
la culpa, y se produce cuando el agente a pesar de actuar diligentemente no pudo evitarlo
y caso contrario (error superable) se tratará de un error vencible que solo elimina el dolo
pero subsiste la culpa, por ende el hecho será sancionado como culposo siempre y cuando
se encuentre tipificado como tal en el Código Penal” (R. N. N ° 1163-2014-Ayacucho, del
09/10/2014,/j. 3.2, Sala Penal Permanente).

J 0182 E l acusado tiene la carga de la p ru e b a s i alega erro r ven cible o invencible en

la im putación de un hecho p u n ib le : “F. J . 3. Que, en principio, es de destacar que el Tri­
bunal Superior estimó que se trató de prácticas sexuales voluntarias y que el imputado
actuó mediando error de tipo, pues supuso equivocadamente que la agraviada contaba
con quince años de edad, tal como ella misma se lo hizo saber [...]; que a estos efectos
desestimó la versión en contrario de la agraviada, quien mencionó que el acto sexual fue
impuesto y que el citado encausado conocía su edad, incluso la tía de este último así se lo
hizo saber; que siendo así lo que procedía, al rechazar parte o la totalidad de los hechos

148
 B ases de la punibilidad A rt. 14

procesales afirmados por el fiscal -propiamente, degradarlos-, era en todo caso absolver
al imputado, pero no declarar fundada una inexistente excepción de naturaleza de acción;
que esta institución solo funciona respecto del hecho objeto del proceso -el cual lo deli­
mita el fiscal, no el Tribunal- [...]. F. J. 5. [...] La presencia de un error, vencible o inven­
cible, requiere un análisis de las circunstancias internas y externas del autor y su entorno
-la carga de la prueba, si se alega error, corresponde al alegante, es decir, él deberá pro­
bar tanto su existencia como, en su caso, su carácter invencible-; que no solo se trata del
análisis lógico y práctico de la afirmación en contrario de los sujetos activo y pasivo del
delito -de sus dichos y explicaciones, del problema de la atendibilidad o preferencia por
una de las versiones-, sino esencialmente del examen de los elementos externos u objeti­
vos, los cuales permitirán imputar al encausado el conocimiento de la edad de la víctima;
que al respecto cabe tener presente las características intemas del imputado -madurez,
sociabilidad, integración cultural, educación, inteligencia-, su actividad social, el tiempo
de conocimiento o de trato con la agraviada y las vinculaciones con ella, y las relaciones
con su entorno social, entre otros” (R. N. N ° 4591-2008-Arequipa, del 18/02/2010, ff. jj.
3 y 5, Sala Penal Permanente).

J 0183 La carencia de verosimilitud y lógica de la prueba enerva la alegación del

error de tipo en la comisión del delito contra la libertad sexual. “Que, el error de tipo,
previsto en el primer párrafo del artículo catorce del Código Penal, es el desconocimiento
o falso conocimiento de un elemento del tipo penal, que conduce, según su invencibili­
dad o vencibilidad, a la exclusión de la responsabilidad penal o la sanción de la infrac­
ción como culposa cuando estuviera prevista como tal en la ley; que, en el presente caso,
el argumento del encausado de que incurrió en un error de tipo por realizar el acto sexual
con la agraviada sin saber que tenía menos de catorce años de edad, carece de apoyo
probatorio; que fluye de autos que el encausado conocía la edad de la víctima, lo que se
infiere de los siguientes datos: i) la coherente y uniforme versión de la agraviada en el
sentido que le comunicó al encausado su verdadera edad [...], ratificada categóricamente
en la diligencia de confrontación [...], y que el encausado incluso la vio con uniforme
de colegio y sabía qué grado de estudios cursaba [...]; ii) el encausado [...] sostuvo que
conoce a la menor desde el año dos mil tres, año en que la agraviada tenía doce años de
edad [...] y que antes de ser enamorados eran amigos [...], lo que concuerda con la decla­
ración de la agraviada quien afirmó que conoce al encausado desde esa época; y iii) el
hecho que, desde el plano de la lógica y la experiencia, no sea verosímil que el encau­
sado, dadas sus condiciones personales (adulto de treinta y un años de edad con instruc­
ción superior), confundiera a una menor de trece años con una adolescente de dieciséis
-como afirma-, tanto más si no consta el particular desarrollo físico de la agraviada que,
según el