El bien jurídico penal

María Cruz Camacho Brindis*

Sumario: Introducción. / 1. El bien jurídico desde la visión teórica. /1.1. Teorías inmanentes al sistema. /
1.2. Teorías espiritualistas del bien jurídico. Metodología neokantiana. /
1.3. Teoría del bien jurídico como realidad social. /1.4. Teorías constitucionalistas. /
1.4.1. La Teoría estricta del bien jurídico. /1.4.2. Teorías constitucionalistas amplias del bien jurídico. /
1.5. Teorías sociales y sociológicas. / 2. El bien jurídico protegido en el tipo legal. /
2.1. El bien jurídico como elemento básico en la estructura del tipo legal. /
2.2. Del bien jurídico depende la cantidad y clase de elementos de un tipo legal. /
2.2.1. Para una protección amplia, una menor cantidad de elementos en el tipo legal. /
2.2.2. Para una protección limitada un mayor número de elementos en tipo legal. /
2.3. Titular del bien jurídico colectivo. / 2.4. Variación del bien jurídico. / 2.5. Magnitud de la punibilidad.

... el bien jurídico sea un concepto inmanente a la norma que

carece de significado fuera de la realidad normativa, fuera del
derecho...

introducción 1. El bien jurídico desde la visión teórica

El presente análisis aborda el concepto del bien jurídico 1.1 Teorías inmanentes al sistema
protegido en el tipo legal, revisándolo desde la óptica de las Los postulados de estas teorías surgen en el marco del
diferentes teorías que en torno a él se han elaborado. Estado liberal para aportar una explicación sobre la
También se presenta un análisis del concepto de bien legitimación del contenido del Derecho Penal y para
jurídico desde su ubicación. Se le identifica como elemento constituir un límite al legislador. El bien jurídico engloba
del tipo legal dentro de una estructura propia de la teoría relaciones sociales orientadas hacia el individuo, sin
del Modelo Lógico y, a partir de ella, se presentan embargo, en la concepción de Birnbaum -a mediados del
consideraciones diversas bajo los títulos: el bien jurídico siglo XIX- el Código Penal presenta un mandato ético,
protegido en el tipo; consideraciones de la legitimación que como única justificación de la calificación como delito de
cumple en el Estado social y democrático de Derecho; en determinados comportamientos o la protección del Estado
la estructura del tipo legal, determinando la cantidad y o la fe pública, es más, la tutela de bienes de contenido
clase de elementos; el bien jurídico colectivo; las económico se hace a través de una protección exhaustiva
variaciones que se producen y la magnitud de de la propiedad privada y la creación de figuras típicas
punibilidades. cuyo eje motor es una economía basada en relaciones de
intercambio. Todo ello se lleva a cabo en un modelo de
Estado de carácter instrumental y en un orden social
personalista, cu-

* Profesora e investigadora del área de Ciencias Penales y Criminológicas

del Departamento de Derecho de la Universidad Autónoma Metropolitana.
 El contenido del bien jurídico es valorativo, ya que los bienes jurídicos son los
valores culturales constatables en una sociedad determinada, lo que en la
actualidad es imposible.

yas bases están en los derechos del hombre frente al nítez: "toda teoría del bien jurídico de remisión va-
Estado, por lo que a éste se le exige respecto a aquéllos lorativa-espiritual-cultural, es capaz de explicar la punición
sólo una no intervención.1 de conductas, simplemente inmorales, como conductas
Estas teorías surgen de la concepción de Binding, lesivas de bienes jurídicos, precisamente por ser la moral
elaborada a partir de la definición de bien jurídico creada un valor constatable y concretable en cada modelo de
precisamente por Birnbaum y obtiene como resultado que sociedad".5
el bien jurídico sea un concepto inmanente a la norma que En suma, el concepto de bien jurídico se refiere a valores
carece de significado fuera de la realidad normativa, fuera culturales o morales. Los neokantianos, en su búsqueda de
del derecho. Binding pone en relación este concepto con la un apoyo material con el cual dar contenido al concepto de
realidad concreta del mundo empírico, privando al mismo bien jurídico, trasladaron el problema al mundo de los
de toda función crítica o limitadora desde el momento en valores culturales, punto de vista normativo, que impediría
que sería una creación del propio legislador.2 Tiene así una que aquél cumpliera una función crítica, dado el relativismo
función marginal y carece de la importancia que en la axiológico característico de las ciencias del espíritu
estructura del delito cobra posteriormente y que es fruto del (consecuencia del subjetivismo epistemológico de los
cambio de orientación en la teoría del bien jurídico, que neokantianos).6 El fracaso de los neokantianos reside,
significó explicar el contenido mismo desde la realidad según Mir Puig, en el terreno escogido por éstos para situar
social. Tal función crítica no es propia de las teorías la problemática del bien jurídico: el mundo de los valores y
inmanentes.3 no la realidad social.7 Y agrega: "también los neokantianos,
1.2. Teorías espiritualistas del bien jurídico. que constituyeron la doctrina dominante a partir de los
Metodología noekantiana años veinte, buscaron una sustancia material del bien
El contenido del bien jurídico es valorativo, ya que los jurídico en una realidad previa al Derecho, pero en lugar de
bienes jurídicos son los valores culturales constatables en verla en el terreno de los intereses sociales, la situaron en
una sociedad determinada, lo que en la actualidad es el mundo espiritual subjetivo de los valores culturales.8
imposible. No existe un orden umversalmente válido, un 1.3. Teoría del bien jurídico como realidad social
orden generalmente reconocido por cada sociedad en El modelo de un Estado social propicia cambios en la teoría
cada momento. El concepto valorativo de bien no se refiere del bien jurídico, se profundiza en su contenido, aunque no
a la realidad social sobre la que incide el Derecho Penal, ni en el listado de bienes jurídicos objeto de protección penal.
posibilita una crítica del sistema.4 En palabras de Gómez
Be-

1 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, "El Medio Ambiente como 5. GOMÉZ BENÍTEZ "Sobre la teoría del bien jurídico", Revista de la
bien jurídico tutelado", en El Delito Ecológico, Edit. TROTTA, Madrid, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,
1992, pp. 41 y 42. 1983, p. 87.
2 GARCÍA PABLOS, Antonio, Problemas Actuales de la Criminología, 6. GARCÍA-PABLOS, Antonio, ob. cit., p. 122.
Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad 7. MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del Derecho Penal,
Complutense de Madrid, Madrid, 1984, p. 122. concepto y método, Ed. Bosch, Barcelona, 1976, p. 13.
3 MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina, Los delitos de peligro y sus técnicas 8. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Promociones y
de tipificación, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1990, p. 101.
de la Universidad Complutense de Madrid y el Centro de Estudios
Judiciales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 12.
4 Ib ídem, p. 13.
Franz Von Liszt concibe el contenido del bien jurídico como Lo que trató Von Liszt es dar al concepto un contenido
realidad social anterior al legislador (fuera de la realidad material, definiéndolo en relación con los intereses del
normativa), dando la base para renovar las distintas figuras hombre; aunque trasladó la base del bien jurídico a una
delictivas y para establecer un vínculo entre el realidad externa al Derecho Positivo -la realidad social- no
pensamiento jurídico y la realidad social (entre injusto y logró precisar el alcance y significado de tales intereses
política criminal), pero no dice qué criterios se poseen para que fundamentarían la convivencia de- los hombres, en
establecer palabras de Mir:

el catálogo de bienes jurídicos penalmente protegidos, sin "Ofreció un concepto material de bien jurídico, afirmando
embargo, profundiza en el carácter subsidiario del Derecho que éste encuentra su origen en un interés de la vida,
Penal y en garantizar la selección de bienes jurídicos a previo al Derecho, que surge de las relaciones sociales,
través de la profun- dización en sistemas electorales que pero admitió que dicho interés vital no se convierte en bien
aseguren que esos intereses son en verdad necesarios jurídico hasta que es protegido por el Derecho. Es éste
para ese quien decide entre los intereses sociales cuáles deben
sistema social.9 convertirse en bienes jurídicos.10

9. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, IGNACIO, OB. CITP. 43. 10. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, ob. cit., p. 101.
1.4. Teorías constitucionalistas puede olvidar los cambios. Oportunas surgen las palabras
Son dos: la teoría estricta del bien jurídico y la teoría amplia de Pulitano, para quien, en el centro de esta problemática
del bien jurídico. está la cuestión de los bienes jurídicos, Una redefínición
1.4.1. La Teoría estricta del bien jurídico del catálogo y de la jerarquía de los mismos, así como de
Vincula los valores y principios constitucionales con los las necesidades y los modos de tutela que asuma como
bienes jurídicos. Se mantiene el concepto de bien jurídico punto de referencia, no un Código ya envejecido, sino la
dentro de límites cuyo contenido está en la Carta Constitución republicana, tomando de ésta las líneas de
constitucional. Así, un ilícito penal puede concretarse reconstrucción del sistema penal también en relación a los
exclusivamente en una lesión significativa de un valor posibles y oportunos objetivos de tutela.13
constitucionalmente relevante.11 La Constitución se Entre los seguidores de esta teoría están Bricola, para
convierte en el modelo de una serie de valores que legitima quien el ilícito penal puede concretarse exclusivamente en
la perfección de un sistema y su plena eficacia jurídica, un una lesión significativa de un valói; constitucionalmente
modelo difícilmente modificable. relevante,14 Musco,15 Angio- ni,16 González Rus.17
Las críticas no se han hecho esperar, se piensa que con 1.4.2. Teorías constitucionalistas amplias del bien
esta fórmula se cierra el desarrollo social y se le inmoviliza jurídico
porque no se protegen nuevos bienes jurídicos, Para esta teoría la Constitución es un marco de referencia
incorporándolos a los ya establecidos constitucionalmente para el bien jurídico. No es necesaria una correpondencia
en el Estado democrático de derecho. Menciona Bustos exacta entre bienes jurídicos y valores constitucionales,
que las decisiones se dan en la cúspide ante un discutido pero sí una adaptación genérica de éstos a aquéllos. Se
consenso: 11El problema normativo se decide en identifica a la Constitución como el mejor de los criterios
comisiones donde están representados diferentes selectivos para fundamentar el bien jurídico.18
intereses y concepciones vitales; allí se da el conflicto La crítica igualmente se orienta a que el concepto de bien
(tanto interno como de presiones externas) pero ello dentro jurídico, derivado de la Constitución, no analiza las
de un clima de interacción grupal que, en general, lleva un relaciones sociales y selecciona en forma autoritaria las
determinado compromiso, en el cual, en definitiva, pocos necesidades y los bienes merecedores de tutela penal, en
están de acuerdo, unos porque estiman que es poco lo lugar de constituirse en garantía y límite en el ejercicio del
conseguido, otros por cuanto a que consideran que es Ius Puniendi.19 En Italia Gamberini, Insolera y Pulitano y
mucho y, también los hay y quizá, los que predominan en el en España, González Rus, ponen de manifiesto la tensión
compromiso, que el resultado es el mal menor o lo único entre la jerarquía de valores que reflejan el Código Penal y
que se podía lograr".12 La crítica ha ido mucho más allá, se la jerarquía de bienes jurídicos constitucionalmente
afirma que esta teoría no tiene un contenido material. La dados.20
respuesta ha sido vincularla con los valores ya existentes
en la sociedad y que la Constitución eleva a la categoría de
bien jurídico. Siendo así, la actividad legislativa se aboca a
la elección de valores que, admitidos constitucionalmente
como tales, son dignos de tutela penal, en el marco del
Estado liberal y democrático de derecho, y, siendo así, sólo
en la Constitución se sientan las bases de la construcción o
reconstrucción de un sistema penal que no

11. BROCOLA, Teoría General del reato, Novissimo Digesto Italiano, 13. PULITANO, "la teoría del bene giuridico fra Códice e Constituzione",
T.XX, Torino, 1973, Citado por MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina, ob. cit., La Questione Crimínale, 1981, p. 112.
p. 14. 14. BRICOLA, OB. CIT., P. 14.
12. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, 15. Musco, Bene giuridico e tutela dellónore, ed. Giuffre, Milano, 1974.
Edit. Ariel, Barcelona, 1989, p. 15. 16. ANGIONO, Contenuto e fuñzioni del concetto di bene giuridico, Ed.
Giuffre, Milano, 1983, p. 141.
17. GONZÁLEZ RUS, Bien jurídico y Constitución (Bases para una teo-
ría), Madrid, 1983.
18. Cfr. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina, ob. cit., p. 17
19. Cfr. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina, ob. cit., pp. 18 y 19.
20. GONZÁLEZ RUS, "Seminario sobre bien jurídico y reforma de la parte
especial" (Siracusa, 15-18 octubre 1981), Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales, Madrid, 1982,. 708.
Sin embargo, podría aducirse en favor de esta teoría que la Dato que toma en cuenta la importancia del interés
inconsistencia no está del todo en la constitución del protegido y la gravedad del ataque frente al que se emplea:
Estado liberal y democrático de derecho -aún perfectible- "La importancia del medio ambiente, de su mantenimiento
sino en el efectivo cumplimiento de los principios y de su mejora, ha sido y es puesta de relieve por estudios
plasmados en ella, en el efectivo ejercicio del Ius Puniendi empíricos. La importancia y frecuencia de los ataques
en lo legislativo y, consecuentemente, en lo judicial y en lo también constan, baste con referirnos a las noticias que
ejecutivo, en la voluntad concreta para cumplir con periódicamente aparecen en los medios de comunicación.
aquellos postulados, en la incongruencia entre un Código A estas justificaciones de la intervención penal hay que unir
Penal -instrumento formal que plasma la tutela penal- y el la significación simbólica de un mandato de esta índole".23
bien jurídico dado constitucionalmente. Por ejemplo, la La respuesta del Derecho Penal ha de ser para los ataques
protección jurídica del ambiente es hoy una necesidad más graves y dejar a los mecanismos de prevención no
universalmente reconocida y de rango constitucional, pero penal los que no lo sean, ya que el exceso conduce a una
que á nivel de tutela penal resulta insuficiente porque de formación de su finalidad: "El empleo excesivo del
existe al margen, de lo que Pulitano llamó La Constitución se Derecho Penal para proteger un ien jurídico
"obligación constitucional".21 Una situación convierte en el modelo De estas características puede hcer que la
muy concreta es en Italia la "Ley Merli", de de una serie de valores Protección penal se reduzca, co relativa
10 de mayo de 1976, o Ley para la que legitima la facilidad, a una aplicación jutamente
perfección de un
Tutela de las Aguas contra la Contaminación, contraria a lo expresado, pues puedellevar a
sistema y su plena
Que ha sido objeto de polémica por su aplicarse sólo a los casos de escasa
eficacia jurídica, un
complejidad y su forma escalonada de modelo difícilmente relevancia en cuanto que éstos plantean
normalmente un menor problema de
entrada en vigor, su excesiva dependencia y modificable.
las disposiciones administrativas y su prueba".24 Es por eso que la protección
forma descoordinada y fragmentaria en la penal se torna insuficiente a pesar de la
protección de los diversos elementos
obligación constitucional.
naturales: "Esta polémica, que se tradujo a
Son seguidores de la teoría constitucionalista
nivel penal y constitucional en la presentación
amplia: Rudolphi,25 Marx,26 Fiandaca,27 Pulitano,28 Sax,29 y
de varias cuestiones de legitimidad constitucional, se Betterman-Nipperday- Scheuner.30
fundamentó en la consideración de la tutela penal como
insuficiencia dada la obligación constitucional de tutela que
se derivaba del texto constitucional.22
Como se ve, una tutela penal insuficiente, en el actual
momento histórico, pone en duda el Derecho Penal y la
intensidad de su intervención, a pesar de que la
Constitución establezca un mandato de protección penal
dirigido al legislador ordinario, man-

21. Citado por MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina, ob. cit., p. 18, referencia 23. BERDUGO GÓMEZ DÉLA TORRE, IGNACIO, OB. CIT., P. 48.
núm. 35. 24. Ibidem, p. 48.
22. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, CRISTINA, OB. CIT., P. 18. 25. RUDOLPHI, "Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs",
Festschrift filr Honing, 1970.
26. MARX, Zur Definition des Begriffs "Rechtsgut", Prolegomena einer
materialen Verbrechenslehre, 1972.
27. FIANDACA: "11 "bene giuridico" como problema teorico e come
criterio di política criminales", Rtvista Italiana di Diritto e Procedura
Penale, 1982.
28. PULITANO, OB. CIT., P.
29. SAX, "Grundsatze der Strafrechtsflege",
30. Betterman-Nipperday-Scheuner: Die Grundrechte, 1959.
 garse a una delimitación de la punibilidad".33 Un bien
jurídico concebido así encuentra el límite de la punibilidad
en lo funcional y en lo disfuncional al Sistema y se
convierte en consolidador de un sistema social vigente: "Si
se convierten en norte de la legislación penal las
La respuesta del Derecho condiciones de existencia del sistema social, se abandona
Penal ha de ser para los palmariamente el eje liberal de la teoría del bien jurídico y
ataques más graves y dejar a su procedencia del individuo. La muerte o la ignominia de
seres humanos considerados superfluos, molestos o
los mecanismos de caídos en desgracia, tal como nos enseña la historia,
prevención no penal los que puede ser funcional al sistema".34
no lo sean, ya que el exceso Para Muñoz Conde en esta teoría "la relación norma penal-
sistema social de referencia, queda sin contenido cuando
conduce a una deformación
no se define ese sistema social",35 como se ve, si la
de su finalidad. legislación penal tiene como fundamento y finalidad la
protección del sistema como base en aquello que es
disfimcional para él mismo, entonces se dirige sin más a lo
que ha dado en llamarse "la perversión de la legislación
penal"; ya no se defiende al individuo, sino al sistema. Esto
recuerda la afirmación de Terradillos: "los criterios
metajurídicos de daño o perjuicio social son, en definitiva,
Una buena observación la hacen Fiandaca y Pulitano fijados por el poder, con lo qué conducta dañosa va a ser lo
reconociéndole a la Constitución una posibilidad de mismo que conducta sancionada, y así se burla el
delimitar el ámbito de lo punible: "la Constitución no puede propósito inicial de una definición material de delito".36
delimitar el área de lo punible en sentido positivo, aunque Para superar las críticas estas teorías han tomado la
sí en sentido negativo (aquello que no puede ser perspectiva sociológica, que también se refiere a la función
establecido como delito en la normativa penal), ni siquiera o disfunción social, centrando el contenido del bien jurídico
podría proporcionar "directivas programáticas" de tutela en el individuo como límite al daño social, visto así, el bien
potencialmente vinculadas, cuya concretización ha de ser jurídico es una estructura social, en general, y las
encomendada inevitablemente a la legislación que actúe y posibilidades de participación que supone en particular.
desarrolle la Constitución".31 Callies, siguiendo esta línea, pone en relación el contenido
del concepto de "bien jurídico" con la función social que el
1.5. Teorías sociales y sociológicas autor atribuye al Derecho Penal.37 Este concepto no ha de
Cifran el bien jurídico en el concepto de "daño social", cuyo referirse a objetos del mundo natural (como lo hiciera, entre
objetivo fundamental es la subsistencia y el desarrollo del otros Binding), ni a valores culturales o morales
sistema social, de tal manera que sólo es objeto de tutela (metodología neokan- tiana), sino a la realidad social, al
penal aquella condición necesaria para la conservación de sistema de interacciones comunicativas en que ésta
un determinado orden social y merece punibilidad aquella consiste y que debe entenderse materia específica de
acción disfuncional para el sistema social.32 regulación por el Derecho. El Derecho Penal protegería la
estructura social en cuanto red de comunicaciones y
Estas teorías son opinables también. Roxin considera inútil posibilidades de participación recíprocas en los sis-
el concepto de "daño social" para delimitar la punibilidad:
"...en primer lugar, puede aducirse muy fácilmente que
garantizar determinados valores, cuya vulneración en nada
menoscaba algún ámbito jurídico, puede ser favorable para
el funcionamiento del conjunto del sistema social, de modo
que es dudoso el que de esta guisa pueda lle-

31. FIANDACA y PULITANO, citados por GONZÁLEZ Rus, "Seminario sobre 33. Ibidem, p. 19.
bien jurídico y reforma de la parte especial", ob. cit., pp. 707 y 708 34. Ibidem, p. 20.
32. Cfr. MENDEZ RODRÍGUEZ, Cristina, ob. cit., p. 19. 35. MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho Penal,
Barcelona, 1975, p. 46.
36. TERRADILLOS BASOCO, Juan, El Delito Ecológico, Editorial Trotta,
Madrid, 1992, p. 135.
37. CALLIES, CITADO POR MÉNDEZ RODRÍGUEZ, CRISTINA, OB. CIT., P. 22.
temas sociales.38 En esta línea Amelung examina el El Derecho Penal protegería la estructura social
problema desde la moderna sociología y desde los
conceptos de "función y "disfunción", propugna sustituir el
en cuanto red de comunicaciones y posibilidades
concepto de bien jurídico, por el de daño social, esto es: de participación reciprocas en los sistemas
disfuncional. La misión del Derecho Penal no sería otra que sociales.
la de asegurar la subsistencia de los sistemas sociales
frente a las alteraciones "disfuncionales" de los mismos39.
Este enfoque del funcionalismo es compartido en España do por la sola idea de disfuncionalidad respecto de la
por Mir Puig, quien considera que el bien jurídico debe estructura social, es que se tomaran en cuenta sólo las
enterarse como un límite del legislador y referido siempre a necesidades del conjunto social descuidándose las del
la realidad social: "Como ese conjunto de condiciones individuo.42
necesarias que posibilitan el cuestionamiento del sistema En la línea sociológica Berdugo Gómez de la Torre
y, además, se traducen en concretas posibilidades de identifica bien jurídico con "las condiciones empíricamente
participación del individuo en los procesos de interacción y necesarias para el funcionamiento del sistema y que han
comunicación social. El concepto de bien jurídico permitiría de traducirse en concretas posibilidades de participación
evitar los peligros de un Derecho Penal que sólo tomara en del individuo en los procesos de interacción y
cuenta las necesidades impersonales de funcionamiento comunicación social"43. Agrega, en relación a la
del sistema".40 "Posibilidad de participación", dice Mir, no Constitución, que el sistema social que en ella aparece
se entiende aquí sólo como posibilidad de incidencia activa recogido es un sistema abierto al que se aspira a llegar y
en la vida cotidiana, sino también como posibilidad de vivir que ese sistema social no coincide con el realmente vivido:
en sociedad confiando en el respeto de la propia esfera de "el desarrollo del contenido de los bienes jurídicos
libertad particular por parte de los demás. Mir pone un constituye un factor que facilita el cambio social
ejemplo extremo: el poder vivir aislado sin necesidad de constitucionalmente exigido".44 Tal postura ha sido
temer que los demás lo impidan es, según esto, una cuestionada por Terradillos Basoco, para quien el Derecho
determinada posibilidad de participación social.41 La Penal no puede propiciar cambios: "no puede la
posición de Mir Puig es que se protejan condiciones de la conminación penal utilizarse para que los ciudadanos
vida social en la medida en la que afectan a las incorporen a su catálogo axiológico el valor "igualdad", por
posibilidades de participación de individuos en el sistema ejemplo. Podrá, simplemente servir de intimación frente a
social. ciertas conductas gravemente lesivas, pero entonces
En esta perspectiva Mir Puig introduce una modificación a protege un bien jurídico, no promueve un valor abstracto jr
este planteamiento indicando el peligro de olvidar al no podrá por el contrario, oponerse a aquel valor".45
individuo, señala que: la idea de bien jurídico ofrece una
garantía al ciudadano. El peligro que podría encerrar limitar
el Ius Puniendi del Esta-

38. GARCÍA-PABLOS, ANTONIO, OB. CIT., P. 123. 42. MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del Derecho Penal, ob.
39. IBIDEM, P. 123. cit., p. 134.
40. Mir Puig, SANTIAGO, INTRODUCCIÓN A LAS BASES DEL DERECHO 43. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, "El delito de lesiones",
PENAL, OB. CIT., PP. 138 Y 140. Universidad de Salamanca, p. 69.
41. Mir Puig, SANTIAGO, DERECHO PENAL. PARTE GENERAL, OB. CIT., P. 44. Ibidem.
102. 45. TERRADILLOS BASOCO, Juan, "La satisfacción de necesidades como
criterio de determinación del objeto de tutela jurídico penal", Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de
Madrid, Madrid, 1981, p. 133.
2. El bien jurídico protegido en el tipo legal El bien jurídico cumple esa función de garantía para los
El concepto de bien jurídico en el Estado social y sujetos, da razón a la intervención estatal y, por ello,
democrático de derecho, ha de entenderse como: "el apunta hacia la génesis y legitimación de la norma penal y
concreto interés individual o colectivo, de orden social, su protección, es una expresión de la actuación del Estado
protegido en el tipo legal".46 Constituye un aspecto esencial que reconoce los intereses y los orienta en la creación de
de la relación política penal- Estado democrático, porque el tipos conforme a exigencias político criminales.49
Estado está obligado a prohibir sólo conductas que al En este orden de ideas la Constitución ofrece el marco
afectar intereses motiven la necesidad de protegerlos jurídico político general del sistema penal y actúa como
porque el requerimiento social lo exige. Y es el elemento interpretativo de un Código Penal dictado sobre
requerimiento social el que exige la protección de bienes la base de una realidad social. Postula una adecuada
jurídicos que gira en torno al concepto de eventos política criminal sin que ésta se convierta en un cerco para
antisociales, éstos son, de acuerdo con el iuspenalista la democratización de la intervención punitiva del Estado,
Elpidio Ramírez: "actividades o inactividades que intencio- ya que la partí-/ cipación de los miembros de una sociedad
nalmente o por descuido atacan sin necesidad los bienes, no puede hacerse a un lado.
individuales o colectivos, de índole social objetiva que son La creación de tipos legales y de punibilidades debe
necesarios para, de una parte, hacer soportable la enmarcarse en la Constitución, con sus límites y mandatos,
convivencia social y, de otra, preservar la subsistencia porque emergen de la necesidad social. Así como explica
misma de la sociedad".47 el maestro Elpidio Ramírez, la actividad legislativa es legal
Bajo esta óptica se establece que sólo en el Estado al estar determinada por el cumplimiento de todos los
democrático se pueden generar bienes jurídicos, pues sólo requisitos que los textos constitucionales señalan para la
él ofrece condiciones estructurales necesarias, en donde elaboración de las normas penales.50 En la descripción que
los tipos penales son socialmente significativos porque son se elabore de esas normas penales y, en virtud del
productos sociales, no intereses dirigidos a encubrir un Ius principio de legalidad, agrega el maestro Elpidio Ramírez,
Puniendi no democrático. El bien jurídico cumple así la descripción debe incluir con toda precisión el contenido
funciones de fundamento y garantía, consecuentemente, que es necesario y suficiente para garantizar penalmente
no se pueden elaborar normas que no tengan su la protección de los bienes jurídicos.51
fundamento en la existencia de un bien jurídico protegido, A continuación algunos aspectos inherentes al bien
ni puede haber delitos que no estén construidos sobre ese jurídico51.
mismo bien jurídico. Lo oportuno será -desde la óptica del 2.1. El bien jurídico como elemento básico en la
concepto de evento antisocial- revisar lo que tenga que estructura del tipo legal
prohibirse penalmente o dejar de hacerse. El bien jurídico En la teoría del Modelo Lógico el bien jurídico es un
impone la necesidad de protección, justifica la existencia elemento del tipo legal. El lugar que ocupa dentro de la
de la norma penal y surge de la propia necesidad social estructura típica surge a partir de la definición de tipo legal:
que confiere legitimación a la actividad legislativa para "Figura elaborada por el legislador, descriptiva de una
elaborar un ejercicio del Ius Puniendi y en beneficio de la clase de eventos antisociales, con un contenido necesario
comunidad la o las normas penales correspondientes.48 y suficiente para garantizar la protección de uno o más
bienes jurídicos".52

46. ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, Olga, Análisis lógico de los delitos 49. Vid. WESSELS, Johannes, derecho penal, parte general, Buenos
contra la vida, Edit. Trillas, México, 1991. p. 33. Aires, Ed. Depalma, 1980;p. 36.
47. RAMÍREZ HERNÁNDEZ, Elpidio, "Fuentes reales de las normas 50. RAMIRÉZ HERNÁNDEZ, ELPIDIO, OB. CIT., P. 29.
penales", Revista Mexicana de Justicia 83, Procuraduría General de 51. Ibidem, p. 31.
la república, Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 52. ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, OLGA, OB. CIT., P. 27.
Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, No. 1, vol. I, enero-
marzo 1983, p. 25.
48. Ibidem, p. 27.
De acuerdo a esta conceptualización se presenta la Véase lo siguiente:
definición estructural de tipo legal, con la finalidad de que 2.2.1. Para una protección amplia, una menor cantidad
se aprecie el lugar que ocupa nuestro objeto de de elementos en el tipo legal
conocimiento como parte fundamental del tipo: Un claro ejemplo lo es el del homicidio.
En la reforma al Código Penal de 10 de enero de 1994, se
ESTRUCTURA GENERAL DEL TIPO LEGAL erogó el texto legal que se refería a que la muerte del
DEBER JURÍDICO PENAL ofendido se verifique dentro de sesenta días, contados
desde que fue lesionado (art. 303 frac. II antes del
Elemento: N=Deber jurídico penal.
10-1-94). Esta es una referencia temporal, es decir, una
BIEN JURÍDICO condición de tiempo o lapso descrita en el tipo, dentro de la
Elemento: B=Bien Jurídico. cual ha de realizarse la conducta o producirse el
SUJETO ACTIVO
resultado.54 El texto legal que contenía esta referencia se
derogó, y, consecuentemente, se produjo una reducción en
Elementos: Ai=Voluntabilidad.
el número de elementos del tipo legal de homicidio y se
A2=Imputabilidad.
tiene ahora una mayor protección del bien jurídico de la
A3=Calidad de garante.
vida humana. De tener 12 elementos,"ahora sólo tiene 11 y
A4=Calidad específica. la protección es amplia. Otro ejemplo es el que se refiere a
As=Pluralidad específica. la figura típica de la violación, que sirve de base, junto con
SUJETO PASIVO otros artículos del Código Penal, para integrar el tipo
Elementos: Pi=Calidad específica. correspondiente. El tipo legal no incluye calidades
P2=Pluralidad específica.
específicas en el sujeto pasivo, ya que éste puede ser una
OBJETO MATERIAL persona de cualquier sexo. Tampoco incluye resultado
Elementos: J I=Voluntad dolosa material alguno. Si se incluyése, por ejemplo, el embarazo
J2=Voluntad culposa como resultado material, la protección penal del bien
Conducta jurídico de la "libertad de decidir en el ámbito de lo sexual",
IL=Activ¡dad
l2=Inactividad tendría una protección limitada exclusivamente a personas
del sexo femenino, y no a todas, sino exclusivamente, a
aquellas en que se presente ese resultado. Quedarían
R=Resultado material
fuera del universo de protección, no solamente personas
E=Medios
del sexo femenino, sino también del sexo masculino.
G=Referencias temporales Modalidades
La protección penal no incluiría a personas de cualquier
S=Referencias espaciales
sexo. He aquí la importancia de no haber considerado en el
F=Referencias de ocasión
tipo legal ni calidades específicas, ni resultados materiales,
LESIÓN O PUESTA EN PELIGRO DEL BIEN JURÍDICO porque la protección penal se amplía cuando hay una
Elementos: menor cantidad de elementos y la protección alcanza a
Wi=Lesión del bien jurídico (tipo de toda persona.
consumación) W2=Puesta en peligro del 2.2.2. Para una protección limitada un mayor número
bien jurídico (tipo de tentativa) de elementos en el tipo legal
VIOLACIÓN DEL DEBER JURÍDICO PENAL Elemento: Para proteger en forma adecuada un bien jurídico, en
V=Violación del deber jurídico penal. ocasiones se incluyen en el tipo legal más. Por ejemplo: el
tipo legal del homicidio en razón de la relación a
2.2. Del bien jurídico depende la cantidad y clase de parentesco.
elementos de un tipo legal
Del bien jurídico depende la cantidad y clase de elementos
que han de incluirse en el tipo legal. La mayor o menor
amplitud de la protección que se quiera dár al bien
condiciona el número y clase de elementos.53

53. ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, OLGA, OB. CIT., P. 32. 54. Ibidem, p. 50.
 dividual, los ha considerado ahora bienes colectivos. Es así
como se afirma de éstos que no se trata en general de
nuevos bienes jurídicos, sino de nuevas formas cada vez
más sofisticadas de ofensa. Se refieren los bienes jurídicos
colectivos a los nuevos derechos sociales que se
reconocen en la Constitución como mandatos de reprimir
El concepto de bien penalmente atentados a ciertos derechos sociales como el
jurídico en el Estado caso del ambiente. Al respecto Quintero Olivares señala
social y democrático que los derechos sociales constitucionales gozan de una
importancia de primera magnitud en el ordenamiento
de derecho, ha de jurídico, alineándose junto con los derechos
entenderse como: fundamentales... siendo así parece coherente que se les
"el concreto interés preste la más alta protección jurídica que es la penal".55
En relación al ambiente, éste aparece como un bien
individual o colectivo, jurídico colectivo o macrosocial, es decir un bien jurídico de
de orden social, todos, referido al sistema, a semejanza de la salud pública,
protegido en el tipo la seguridad colectiva o la fe pública. El Estado protege el
ambiente para proteger la salud de todos, la de cada uno
legar.
de los ciudadanos y también la vida.
2.4. Variación del bien jurídico
Los bienes cuya afectación se traduce en antisocia- lidad,
tienen como titular a un ser humano individual, a un grupo
social, a una clase social o a la colectividad entera, y varían
en el tiempo y en el espacio. Son bienes dentro de un
Este tipo legal protege la vida humana pero, no la de sistema social determinado y pueden no serlo en un
cualquier persona, sino la de un universo restringido de sistema social diferente.56
personas, es decir, exclusivamente la vida del ascendiente, Hay dentro de la colectividad valores fuertemente
descendiente consanguíneo en línea recta, hermano, desaprobados o conductas desviadas que no llegan nunca
cónyuge, concubino, concubinario, adoptante o adoptado. a ser reprimidas en el Código Penal. Véanse los siguientes
Se amplía el número de elementos y la protección penal es ejemplos:
limitada porque sólo se dirige al universo de estas 1. El adulterio, ES delito en México. Artículo 273 CPDF: "Se
personas y no a más. Esto en cuanto al tipo, ya que es una aplicará prisión hasta de dos años y privación de derechos
situación diferente el problema de la punibilidad, la cual es civiles en el domicilio conyugal o con escándalo". Se trata
mayor porque depende del valor de los dos bienes jurídicos de una figura típica que viola el principio de legalidad, ya
que entran en juego. En este caso la vida de las personas que no dice en qué consiste la conducta prohibida y, por
mencionadas y la relación de fe, de seguridad, de otra parte, revela la actuación de un Derecho Penal que
confianza, derivadas de la relación o parentesco (de diez a interviene en la vida de los sujetos para imponerles pautas
cuarenta años, art. 323 CPDF). de contenido moral. Olvida que para ello existen
2.3. Titular del bien jurídico colectivo mecanismos de prevención no penal.
Los bienes tienen como titular a un ser humano individual,
a un grupo social, a una clase social o a la colectividad
entera.
Suscita discusión doctrinaria aquel bien jurídico cuya
característica está en la referencia a intereses que no son
exclusivamente individuales, sino eminentemente
colectivos.
El proceso de industrialización y tecnificación, las nuevas
técnicas médicas y comerciales de las sociedades actuales
trajeron consigo nuevas relaciones y conflictos sociales y el
Estado, al intervenir en ámbitos tradicionalmente
reservados a la acción in

55. QUINTERO OLIVARES, "Delitos contra intereses generales o derechos

sociales", en revista de la Facultad de derecho de la Universidad
Complutense de Madrid, España, 1983, p. 574.
56. RAMÍREZ HERNÁNDEZ, ELPIDIO, OB. CIT., P. 25.
En contraste, la legislación española lo ha dejado fuera del En ambos códigos la conducta es punible aunque varía en
Código Penal, de ser el delito más grave contra la cuanto a la intensidad de la punibilidad. En cambio, se ve
honestidad en el Código Penal de 1822, se ha ya la tendencia descriminalizadora en otras partes del
descriminalizado por ley 22/1978 de 26 de mayo57. mundo como en el Proyecto Alternativo del Código Penal
2. En España, la esterilización de persona incapaz no es alemán sobre eutanasia de 1986 y el Proyecto
punible. Art. 428 Código Penal: "No será punible la gubernamental holandés del mismo año, el primero
esterilización de persona incapaz que adolezca de grave despenaliza en casos excepcionales y el segundo
deficiencia psíquica cuando aquella haya sido autorizada abiertamente la eutanasia directa.58
por el Juez a petición del representante legal del incapaz,
oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y
previa exploración del incapaz". Sin embargo, a pesar de
esta descriminalización, se presenta gran resistencia por
parte de jueces en su aplicación.
3. En cuanto al infanticidio, en México, el texto legal que lo ... impone la necesidad de
contemplaba, fue derogado en la reforma del 10 de enero protección, justifica la
de 1994, en cambio, en España, tiene punibilidad atenuada
existencia de la norma penal
en el artículo 410 Código Penal que señala: "La madre que
para ocultar su deshonra matare al hijo recién nacido será y surge de la propia
castigada con la pena de prisión menor" (de seis meses y necesidad social que
un día a seis años). confiere legitimación a la
Ahora, en México, al desaparecer el infanticidio, que tenía
punibilidad atenuada, se aplicará el precepto relativo al
actividad legislativa para
homicidio; en razón de la relación o parentesco que tiene elaborar un ejercicio del Ius
una punibilidad de diez a cuarenta años. En realidad, la Puniendi y en beneficio de
figura del infanticidio es un verdadero homicidio calificado,
la comunidad la o las
porque se lesiona no sólo la vida del pequeño, sino otro
bien jurídico: el derecho a la seguridad del niño indefenso. normas penales
4. La figura del homicidio consentido es punible tanto en correspondientes.
México como en España. En México está prevista en el art.
312 Código Penal del Distrito Federal: "El que prestare
auxilio o indujere a otro para que se suicide, será castigado
con la pena de uno a cinco años de prisión; si se lo prestare
hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte, la prisión
será de cuatro a doce años". En España, en el artículo 409
del Código Penal se indica: "el que prestare auxilio o En verdad, los bienes jurídicos varían, en palabras de
induzca a otro para que se suicide será castigado con la Elpidio Ramírez: "Son bienes dentro de un sistema social
pena de prisión mayor (seis años y un día a doce años); si determinado pueden no serlo en un sistema social
se lo prestare hasta el punto de ejecutar él mismo la diferente".59
muerte, será castigado con la pena de reclusión menor Se concluye en este punto con lo afirmado por la Maestra
(doce años y un día a veinte años). Olga Islas: "Si el tipo se formula para proteger un bien, la
desvaloración de éste por la comunidad fuerza al legislador
a derogar aquél".60
Sólo así se producen los cambios legislativos.

57. RODRÍGUEZ RAMOS, Luis, "Criterios políticos y técnicos para la 58. La eutanasia directa, dice el jurista español Enrique Gimbernat, es
creación y abrogación de las normas penales", en revista Mexicana cuando existe el propósito de causar la muerte del paciente y, para
de Justicia, No. 1, vol. I, Enero-marzo, 1983, Procuraduría General ello, se le administra, una sobredosis de morfina, por ejemplo. Vid.
de la República, Procuraduría General de Justicia del Distrito GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, "Derecho a la vida y autanasia", en
Federal, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, p. 39. revista mexicana de Justicia, Procuraduría General de la República,
Instituto General de Justicia del Distrito Federal, Instituto Nacional de
Ciencias Penales, No. 4, vol. V, octubre-diciembre, 1987, pp. 138 y
ss.
59. RAMÍREZ HERNÁNDEZ, ELPIDIO, OB. CIT., P. 25.
60. ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, OLGA, OB. CIT., P. 32.
2.5. Magnitud de la Punibilidad Falta una valoración real de las necesidades de tutela a
La punibilidad va en función del valor del bien jurídico. La efectos de averiguar si se requieren en verdad esos límites,
punibilidad es: "Conminación de privación o restricción de porque la privación de libertad prolongada causa deterioro
bienes del autor del delito, formulada por el legislador para irreversible en lo psíquico y en lo físico.
la prevención general, y determinada cualitativamente por Es necesario establecer límites con base en la
la clase de bien tutelado y cuantitativamente por la proporcionalidad que debe guardar la punibilidad con la
magnitud del bien y del ataque a éste".61 magnitud del bien y el ataque al mismo. Ya el maestro
En este concepto, como se ve, el bien jurídico juega un Elpidio Ramírez lo apuntó: "La clase de punibilidad
papel principal. Es un elemento rector para la fijación de la depende del valor del bien tutelado, del dolo o de la culpa y
punibilidad. El intervalo de la punibilidad depende del valor de la lesión (consumación) o puesta en peligro (tentativa)
del bien protegido, el bien jurídico es un objeto que tiene su del bien tutelado".63 La intensidad de la reacción penal es
imagen en el intervalo de punibilidad. Si el valor del bien es mayor para la consumación que para la tentativa. Mayor
de rango inferior, la punibilidad debe ser baja62. para el dolo, que para la culpa. No se pierda de vista que
una punibilidad desproporcionada introduce irracionalidad,
Analicemos: hay códigos penales que tienen prevista la debilita al sistema penal y refleja una violación al principio
pena privativa de libertad que puede llegar a cincuenta de intervención penal mínima.
años (México, art. 25 CPDF); a los treinta años (España, Una adecuada aplicación de estos criterios conduce a la
art. 30 CPE); o bien, a los veinticinco años (Costa Rica); legitimación del legislador ya que, en relación a la
veinte años (Honduras y Panamá); y hasta diez y seis años punibilidad, ésta se basa en la necesidad social. Sin
(Ecuador). necesidad social el legislador carece de legitimación.64
Esto revela que los límites de la punibilidad son disparejos.
Los Estados son soberanos y libres de desplegar la
represión penal que deseen, pero es preocupante cuando
hay punibilidades elevadas.

61. Ibidem, p. 24. 63. RAMÍREZ HERNÁNDEZ, ELPIDIO, OB. CIT., P. 32.
62. ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, OLGA, OB. CIT., P. 32. 64. ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, OLGA, OB. CIT., P. 24.