I

UNIVERSIDAD DE SEVILLA
Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología
MASTER DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL (11ª Edición)

LEGÍTIMA DEFENSA EN LOS CASOS DE MUERTE DE UN FEMICIDA

EN SITUACIONES NO CONFRONTACIONALES

Alumno: Abog. Hernán Diego HERRERA

Directora: Dra. Paula QUIROGA

Mendoza (Argentina)
2017
 II

INDICE

Introducción.….…………………………………………………………………………………………………………… 1

Capítulo I - VIOLENCIA DE GÉNERO

1.- Conceptualización…………………………………………………………………………………………………. 9
2.- Legislación protectoria en Argentina, España y a nivel Internacional………………. 12
3.- La violencia de género como una forma de tortura……………………………………………. 18
4.- La justicia penal y los casos de violencia de género……………………………………………… 27
5.- El síndrome de la mujer maltratada …………………………………………………………………… 30

Capítulo II - LA LEGÍTIMA DEFENSA

1.- Consideraciones previas…………………………………………………………………………………………. 33
2.- Fundamentos………………………………………………………………………………………………………….. 33
3.- Requisitos para su procedencia:
3.1.- Agresión ilegítima…………………………………………………………………………………… 37
3.2.- Actualidad de la agresión………………………………………………………………………. 38
3.2.1.- Inminencia de la agresión………………………………………………………… 39
3.2.2.- Agresión incesante……………………………………………………………………. 42
3.2.3.- Agresión que ha cesado………………………………………………………….… 43
3.3.- La necesidad racional del medio empleado………………………………………….. 44
3.4.- La falta de voluntad de defensa (aspecto subjetivo)……………………………. 46
4.- Restricciones éticas a la legítima defensa………………………………………………………….. 47
5.- Resoluciones judiciales dictadas en Argentina donde se admite la legítima defensa
contra la violencia de género en situaciones no confrontacionales………………………. 49
6.- Jurisprudencia española que rechaza la legítima defensa en casos de muerte de un
femicida en situaciones no confrontacionales …………………………………………………………. 59
 III

Capítulo III - DIVERSAS SOLUCIONES DADAS A LOS CASOS DE MUERTE DEL TIRANO DE
LA CASA
1.- En el marco de las causales de justificación:
1.1.- Estado de necesidad defensivo……………………………………………………………………. 61
1.2.- Exceso defensivo…………………………………………………………………………………………. 66
1.3.- Legitima defensa putativa………………………………………………………………………….. 70
2.- Causales de inexigibilidad de otra conducta (exculpación):
2.1.- Miedo insuperable………………………………………………………………………………………. 72
2.1.1.- Resoluciones judiciales de España que admiten el miedo insuperable
como eximente incompleta……………………………………………………………………………… 75
2.1.2.- Resoluciones judiciales de España que admiten el miedo insuperable
como eximente completa……………………………………………………………………………….. 79
2.1.3.- Reflexiones vinculadas al miedo insuperable……………………………………… 81
2.2.- Coacción y/o vis compulsiva…………………………………………………………………….. 83
3.- Circunstancias de atenuación de la pena:
3.1.- Relación con la atenuante de arrebato, obcecación y otro estado pasional de
entidad semejante (art. 21.3 C.P.e.)………………………………………………………………….. 84
3.2.- Estado de emoción violenta (art 81 inc. 1º del C.P.a.)…………………………….. 87
3.3.- Circunstancias extraordinarias de atenuación (art. 80 in fine del C.P.a.)… 87
4.- En el ámbito de las causales de agravación de la pena: el homicidio calificado por
alevosía………………………………………………………………………………………………………………………. 91

Conclusiones………………………………………………………………………………………………………………. 92

Bibliografía citada
 IV

TABLA DE ABREVIATURAS

CADH Convención Americana de Derechos Humanos.

CEDH Convención Europea de Derechos Humanos.
CEDAW Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
CLADEM Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer.
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos.
C.P.e. Código Penal Español.
C.P.a. Código Penal Argentino.
Cfr. Confróntese.
Conf. Conforme.
CIPST Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
C.S.J.N. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina)
Coord. Coordinador(a)/Coordinadores.
DDHH Derechos Humanos.
Dir. Director(a)/Directores.
Ed.(s) Editor/Editores.
Edic. Edición.
ej. Ejemplo.
p. Página.
pp. Páginas.
párr. Párrafo.
SMM Síndrome de la mujer maltratada.
STS Sentencia del Tribunal Supremo español.
Trad. (s) Traductor(a)/Traductores.
TEPT Trastorno de estrés post traumático.
TSe Tribunal Supremo Español.
T.S.J. Tribunal Superior de Justicia.
Vid. Véase.
 1

Introducción

La violencia contra la mujer, especialmente la ejercida por su pareja,

constituye no sólo un problema de salud pública a nivel mundial sino también una de
las más graves violaciones a los Derechos Humanos de las mujeres1.

Tales hechos son considerados violencia de género, ya que son producidos

por hombres y habitualmente tienen su origen en las profundas desigualdades de
género a nivel social, pues son realizados con la finalidad de perpetuar relaciones
estructurales de dominación y subordinación hacia las mujeres. Sin perjuicio de ello,
existen otros factores de riesgo que inciden en su producción tales como la
personalidad del agresor, el abuso del alcohol y otras drogas, la estructura atomizada y
jerárquica de la familia, la clase social o situación de exclusión social, valores
culturales, pertenencias a minorías étnicas, entre otros.

La violencia de género sin lugar a dudas es uno de los problemas actuales

más preocupantes y complejos, que comprende a una diversidad de situaciones y cuyas
estadísticas pareciera que no menguan. Así, en la República Argentina se registraron
290 femicidios2 durante el año 2016, destacándose que 102 de estas mujeres fueron

1
Estadísticas realizadas en el año 2013 por el Departamento de Salud Reproductiva e Investigación de la
Organización Mundial de la Salud, la Escuela de Higiene y Medicina Tropical de Londres y el Consejo
Sudafricano de Investigaciones Médicas estiman que un 35% de las mujeres del mundo, han sufrido
alguna forma de violencia física, sexual, psicológica, económica o simbólica por parte de su pareja.
Conf. “Estimaciones mundiales y regionales de la violencia contra la mujer”, publicado en
htps://[Link]/reproductivehealth/publicactions/violence/9789241564625/en/, descarga de fecha
06/05/2017.
2
El término femicidio hace referencia al homicidio de una mujer provocado por un hombre, motivado
por actitudes sexistas o misóginas, odio, desprecio, placer o sentido de propiedad sobre una mujer;
mientras que feminicidio, suele ser reservado para casos de muertes múltiples o masivas de mujeres, al
tiempo que incluiría la variable de impunidad que suele estar detrás de estos crímenes, es decir, la
inacción o desprotección estatal frente a la violencia hecha contra la mujer.
Debe reconocerse que el término “Femicide”, fue utilizado por primera vez en 1976 por Diana Russell
ante el “Tribunal de Crímenes contra la Mujer” de Bruselas. En esa oportunidad la propia Russell
reconoció que: “El femicidio representa el extremo de un continuum de terror antifemenino que incluye
una amplia variedad de abusos verbales y físicos, tales como violación, tortura, esclavitud sexual
(particularmente por prostitución), abuso sexual infantil incestuoso o extra-familiar, golpizas físicas y
emocionales, acoso sexual (por teléfono, en las calles, en la oficina, y en el aula), mutilación genital
(clitoridectomías, escisión, infibulaciones), operaciones ginecológicas innecesarias (histerectomías),
 2

asesinadas por su esposo, pareja o novio3. Por su parte, España habría registrado
durante igual período 44 casos de femicidios íntimos, sobre un total de 105 casos de
femicidio4.

Imbuidos en esta problemática, trataremos de analizar el derecho de las

mujeres a defenderse del femicidio íntimo, en particular nos proponemos estudiar las
disímiles respuestas judiciales y doctrinarias asignadas a los casos de muerte de un
hombre por parte de su pareja víctima de violencia de género, en situaciones no
confrontacionales (esto es, cuando el agresor está dormido, alcoholizado, drogado o
desprevenido).

Partiendo de esta situación fáctica examinaremos si corresponde subsumir

estos casos dentro de la causa de justificación de legítima defensa propia (prevista en
el artículo 20 inciso 4º del Código Penal Español y el artículo 34 inc. 6º del Código Penal

heterosexualidad forzada, esterilización forzada, maternidad forzada (por la criminalización de la

contracepción y del aborto), psicocirugía, negación de comida para mujeres en algunas culturas, cirugía
plástica y otras mutilaciones en nombre del embellecimiento. Siempre que estas formas de terrorismo
resultan en muerte, se convierten en femicidios”. (Discurso publicado en
[Link] descarga de fecha
01/06/2017).
3
Tales datos se corresponden con un informe presentado el 22/02/2017 al Honorable Senado de la
Nación Argentina por el Observatorio de Femicidios en Argentina “Adriana Marisel Zambrano”,
coordinado por la Fundación “La Casa del Encuentro”. Destacándose que tal relevamiento da cuenta de
un crecimiento en el número de asesinatos de mujeres, ya que en el año 2015 dicha cifra alcanzó a 286
mujeres. De modo que en Argentina cada 30 horas en promedio una mujer es asesinada por su género.
Informe completo publicado en [Link]
[Link]?m=1, descarga de fecha el 27/03/2017.
4
Ver estadísticas del Observatorio de Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder
Judicial (CGOJ) publicadas en [Link] /es/Temas/Violencia-domestica-y-de-
genero-/Actividad-del-Observatorio/Datos-estadisticos, descarga de fecha 03/04/2017.
 3

Argentino)5, así como también reflexionaremos si resulta necesario incorporar a estos

supuestos de hecho como casos de legítima defensa privilegiada 6.

La cierto es que este tipo de conductas suelen quedar subsumidas en la

figura delictiva del homicidio doblemente agravado por el vínculo y por alevosía y que,
estas mujeres se han visto expuestas a sufrir condenas privativas de la libertad de larga
duración. Pero, lo que debe reconocerse, es que estos casos, no ocurren de modo
aislado, sino que se hallan inmersos en un contexto situacional específico de violencia
reiterada en su contra (física, psicológica o sexual), de allí que deban ser examinados

5
El art. 20 del C.P.e. expresa: “Están exentos de responsabilidad criminal: […] 4° El que obrare en
defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:
Primero. Agresión ilegitima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a
los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminente. En caso
de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en
aquella o éstas. Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero.
Falta de provocación suficiente por parte del defensor.”
Por su parte el art. 34 del C.P.a. expresa: “No son punibles: […] 6º. El que obrare en defensa propia o
de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b)
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente
por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que
durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia.”
6
Consideramos que resulta de especial interés dar este debate, considerando que el Anteproyecto de
Código Penal Argentino de 2014, incluyó en su artículo 5 inciso d) una presunción iuris tantum a favor
del agente que actuaba en legítima defensa, cuando “la conducta tuviere lugar en un contexto de
violencia doméstica y el agredido hubiese sufrido anteriores hechos de violencia”. Esta presunción según
la exposición de motivos respondía a “la desnormalización de los hechos de violencia en el ámbito
familiar, en especial contra mujeres”, añadiendo que estas circunstancias “son las que debería tomar en
cuenta el juez en cada caso, sin necesidad de previsión legislativa alguna”.
 4

desde la perspectiva del género7 para evitar incurrir en una clara injusticia o un
análisis incompleto de la situación.

Frente a ello es preciso aclarar que, existe una negativa casi unánime –en la
doctrina y en la jurisprudencia de Argentina y España- respecto a considerar que se
pueda configurar la legítima defensa en estos supuestos de hecho, ya que se alega que
no existe un ataque actual, porque el agresor está, por ej. dormido.

Algunos autores niegan tal posibilidad, ya que consideran que la acción

defensiva de la mujer no resultaría necesaria, en tanto que ésta puede recurrir a otros
medios para defenderse (requerir ayuda estatal o de terceros, irse de su hogar, etc.) 8.
Otro sector de la doctrina excluye el derecho de defensa necesaria entre esposos lisa y
llanamente, prescribiendo que, en la medida de lo posible, el amenazado debería
eludir la agresión o recurrir al medio más suave 9. Asimismo, se discute si estos casos
pueden quedar subsumidos en una eximente incompleta, concretamente si encuadra en
un exceso defensivo. También se debate si la culpabilidad de tales mujeres se
encuentra afectada por padecer miedo insuperable o ser víctima de fuerza moral
irresistible, o bien hallarse bajo una crisis de obcecación o un estado de emoción
violenta, así como también si corresponde atenuar su condena considerado aplicables
circunstancias extraordinarias de atenuación.
7
La perspectiva de género implica, “El proceso de evaluación de las consecuencias para las mujeres y los
hombres de cualquier actividad planificada, inclusive las leyes, políticas o programas, en todos los
sectores y a todos los niveles. Es una estrategia destinada a hacer que las preocupaciones y experiencias
de las mujeres, así como de los hombres, sean un elemento integrante de la elaboración, la supervisión y
la aplicación de las políticas y los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, a fin
de que las mujeres y los hombres se beneficien por igual y se impida que se perpetúe la desigualdad. El
objetivo final es lograr la igualdad [sustantiva] entre los géneros” (Conf. ONU, Mujeres, Incorporación de
la perspectiva de género, publicado en http: //[Link]/es/how-we-work/un-system-
coordination/gender-mainstreaming, descarga de fecha 03/05/2017. Continúa afirmando la ONU en
dicho documento que: “La incorporación de una perspectiva de género integra la igualdad de género en
las organizaciones públicas y privadas de un país, en políticas centrales o locales, y en programas de
servicios y sectoriales. Con la vista puesta en el futuro, se propone transformar instituciones sociales,
leyes, normas culturales y prácticas comunitarias que son discriminatorias”.
8
Conf. STRATENWERTH, Günther, Derecho penal. Parte General I. El hecho punible, 4ª Edic., Trad.
Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 236.
9
Conf. BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p.
230. En similar sentido, conf. JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 4ª
Edic., trad. José Luis Manzanares Samaniego, Ed. Comares, Granada, 1993, pp. 310-311.
 5

Sobre lo que sí existiría consenso es en considerar injusto que estas mujeres

deban recibir el mismo trato jurídico penal que reciben aquellos que matan a otro en
situaciones donde su vida no corre riesgo y no están actuando para defenderse a sí
mismos o a terceros.

Tal falta de aceptación jurisprudencial y doctrinaria respecto de la

concurrencia de la legítima defensa como causa de justificación en los casos de la
muerte de un hombre violento por su pareja mujer -en situaciones no
confrontacionales-, tiene su origen en el desconocimiento de las particularidades del
fenómeno de la violencia de género y de las fuertes relaciones de dominación que
suelen padecer las mujeres en el ámbito intrafamiliar, sumado a los prejuicios de la
ideología machista que se encuentran fuertemente arraigados en nuestras sociedades.

Lo cierto es que aquellos que se inclinan por la concurrencia de la legítima

defensa, en tanto eximente de responsabilidad penal, consideran que no parece
racional que sancionemos a la víctima, por protegerse de su agresor. En este sentido,
Claus Roxin refiere que las limitaciones al derecho de defensa no pueden mantenerse
incólumes en el caso de una mujer golpeada, ya que no se le puede exigir a ella el
deber cuidado que su pareja ha desatendido previamente por eso sostiene dicho autor
que “puede hacerle frente con un arma de fuego si no puede defenderse de otro modo
y no está obligada a abandonar la casa en lugar de defenderse”10.

Desde otro costado, se deja aclarado que para la elaboración del presente
trabajo, partiremos de una epistemología jurídica que considera a los casos difíciles o
polémicos como un eje especulativo fundamental, con el objeto de señalar aquello que
los jueces están habilitados a hacer en estos supuestos. Dicha corriente iusfilosófica se
identifica con el pragmatismo jurídico propuesto por autores como Richard Posner y
particularmente Susan Haack. En tal sentido, consideramos que el pragmatismo
jurídico implica una teoría de la interpretación y la decisión judicial que puede resultar
10
ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del
Delito, traducción Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal,
Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 652.
 6

útil11, ya que le brinda cierto marco de racionalidad (de normatividad) a la labor de los
jueces, quienes en oportunidad de dictar una sentencia penal suelen apelar a criterios
propios12. Y si bien es cierto que las disposiciones legales referidas a la legítima
defensa tanto en España como en Argentina ejercen algún influjo sobre algunos de los
fallos judiciales dictados, dicho factor resulta ser uno de varios, entre los cuales están
las propias convicciones políticas, filosóficas, económicas y sociales del juez, sumado a
su apreciación de lo que es justo en el caso concreto.

En esta amplitud, que supera el mero conocimiento deductivo, es donde

ubicamos los lineamientos metodológicos del presente trabajo. Así, trataremos de
analizar la ideología subyacente a cada resolución, los principios que se aplican a estos
supuestos fácticos (acordes con las prescripciones normativas), asó como también
desentrañar los efectos de la norma en la realidad (para alcanzar un conocimiento
empírico).

En consonancia con el tema y el objetivo planteado, las actividades están

dirigidas al relevamiento, selección, reflexión, comparación, evaluación y análisis
conceptual de tesis y argumentos sobre un espectro bibliográfico especializado
perteneciente al ámbito del derecho penal, la filosofía del derecho y la jurisprudencia
argentina y española.

En cuanto a las técnicas a utilizar y a fin de abordar los problemas

interpretativos y prácticos que traen aparejados los casos de violencia de género y
legítima defensa, se recurrirá a sentencias que reflejen las diferentes posturas
asumidas en torno a esta problemática, efectuando para ello un recorte temporal para
trabajar sobre diversos fallos dictados en Argentina y España desde el año 2010 a la
fecha. Asimismo, se propiciará el estudio de estos casos (muerte del tirano de la casa)
desde una visión integradora de la realidad social, posibilitando de este modo captar la

11
Conf. POSNER, Richard A., “Como deciden los jueces”, trad. Victoria Roca Pérez, Ed. Marcial Pons,
Madrid, 2011.
12
Conf. GORRA, Daniel, “Los métodos del pragmatismo legal”, en Metodología de la Investigación
Jurídica. Propuestas contemporáneas, Ed. Brujas, Buenos Aires, 2016.
 7

opinión pública y social, por lo que se dejan de lado aquellas perspectivas

reduccionistas del derecho13. El análisis de la dimensión normativa se realizará a través
del estudio de fuentes tales como: la doctrina y la legislación relativa al objeto de
estudio y los proyectos de reforma que refieran o contemplen posibles modificaciones a
este instituto. En el orden axiológico, se identificarán los valores comprometidos y las
tensiones o conflictos vinculados con la aplicación de esta figura a casos polémicos o
difíciles.

Dicha metodología, combina aspectos normativos y valorativos, al tiempo

que nos permite recurrir a diferentes principios y prescripciones legales que justifican
o no la acción analizada, en particular porque consideramos que cualquier decisión que
se adopte debe ser extraída del valor de su contenido, incluso en los casos no previstos
por el derecho positivo vigente 14. Por lo demás consideramos inexorable recurrir al
valor del discurso feminista, así como también abordar el análisis de estos casos
difíciles desde la perspectiva de género, todo lo cual ha de proporcionarnos soluciones,
que estimamos las más adecuadas a los aparentes problemas o conflictos internos del
sistema penal, teniendo en cuenta los resultados y los posibles efectos que se
producirán. Esta orientación hacia las consecuencias, da cuenta de una metodología
valorativa que permite la combinación de soluciones razonablemente justas. Esto
resulta posible porque en la teoría jurídica moderna rige el pluralismo de la verdad del
problema15. Dicho pluralismo jurídico significa aceptar diferentes tipos de verdades,
buscar distintas soluciones al problema, encarar diversas justificaciones, siempre
rodeadas por las normas del sistema. Deduciendo dichas posibilidades de decisión

13
Conf. AGÜERO, Gustavo – GORRA, Daniel – SAHARREA, Juan, “Una consideración pragmatista de la
práctica jurídica: la apelación a criterios extrajudiciales en casos difíciles”, en
[Link]
14
HAACK, Susan, “Viejo y Nuevo Pragmatismo”, Revista de Filosofía Dianoia, Vol. XLVI, Núm. 47, México,
2009.
15
HART, Herbert L. A., El concepto del derecho, trad. Genaro Carrió, 3ra. Edic., Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2009, p. 54. Dicho autor norteamericano sostiene que la cuestión jurídica acepta varias
respuestas correctas, que surgen de un compromiso razonable entre muchos intereses en conflicto.
 8

dentro de un marco constitucional que garantice los derechos fundamentales de la

persona humana.

Finalmente, se aclara que el presente trabajo se inscribe en el

Funcionalismo moderado de Claus Roxin16, en tanto consideramos que dicha corriente
dogmática resulta ser un instrumento teórico limitador del poder punitivo estatal que
asegura un bloque de derechos fundamentales de los individuos, por medio de un
sistema abierto, en particular porque la línea de razonamiento de este autor está llena
de datos empíricos de la naturaleza y de valoraciones cercanas a la realidad y a las
finalidades político-criminales. Además, dicho enfoque supera el relativismo axiológico
del finalismo y pone el acento en el fin de prevención, como estructura valorativa
determinante del sistema penal. Lo cierto es que en el sistema propuesto por este
autor, tenemos que preguntarnos en todos los elementos del delito por el fin de la
pena, como consecuencia jurídica fundamental del proceso de imputación. Ello implica
que la idea de prevención (especial y general) incida en todo el sistema penal, en
particular en la teoría del delito, más concretamente en el injusto y en la culpabilidad.
Así, el razonamiento de Roxin se centraliza en el análisis de datos empíricos de la
naturaleza, en valoraciones de la realidad y en el estudio de las finalidades político-
criminales. En este sentido, ha sostenido que: “las concretas categorías del delito
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) deben sistematizarse, desarrollarse y
contemplarse desde un principio bajo el prisma de su función político criminal” 17.
Luego, en lo que se refiere a la antijuridicidad, el mencionado autor afirma que la
concepción funcionalista sirve para brindar razonables soluciones sociales a los
conflictos provenientes de la colisión de intereses individuales y supraindividuales,
según perspectivas de tipo personalistas y solidaristas 18. Como se advierte, esta postura

16
Dicha temática es tratada por Claus ROXIN, en las siguientes obras: Las restricciones ético sociales al
derecho a la legítima defensa, en CPC, trad. de José Manuel Gómez Benítez, Madrid, Ed. Edersa, 1982;
Derecho Penal. Parte General, Tomo I, trad. Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y
Javier de Vicente Remesal, Madrid, Ed. Thomson Civitas, 2003; y Política criminal y sistema del derecho
penal, 2º Edic., trad. Francisco Muñoz Conde, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2006.
17
ROXIN, Claus, “Política criminal y Sistema del Derecho Penal”, ob. cit., p. 58.
18
Ibidem, p. 59.
 9

resulta útil para interpretar racionalmente cuáles son los verdaderos límites del
derecho a la legítima defensa contra la violencia de género.

Por todo ello es que sostenemos que la dogmática jurídico-penal, en tópicos

concernientes a la legítima defensa contra la violencia de género, puede y debe
cumplir una doble finalidad, por un lado contener el poder punitivo estatal y, por otra
parte, proteger las libertades y derechos individuales de las mujeres violentadas.
 10

CAPÍTULO I

VIOLENCIA DE GÉNERO

1.- Conceptualización

En el presente documento utilizaremos el término violencia de género para

referirnos al tipo de violencia que se ejerce sobre la mujer por el sólo hecho de serlo,
destacándose que la violencia contra las mujeres no es una cuestión biológica, ni
doméstica, sino de género. Tal premisa constituye una variable teórica esencial para
comprender que no es la diferencia entre sexos la razón del antagonismo. Pues, no nos
hallamos exclusivamente ante una forma de violencia individual, que se ejerce en el
ámbito familiar o de pareja, sino que “es consecuencia de una situación de
discriminación intemporal que tiene su origen en una estructura social de naturaleza
patriarcal”19. El género se constituye así en “la derivación de un proceso de
construcción social mediante el cual cada sociedad le atribuye simbólicamente
expectativas y valores a sus varones y mujeres”20.

Siguiendo este razonamiento Maqueda Abreu ha sostenido que:

“Fruto de ese aprendizaje cultural de signo machista, unos y otras exhiben los
roles e identidades que le han sido asignados bajo la etiqueta del género. De
ahí, la prepotencia de lo masculino y la subalternidad de lo femenino. Son los
ingredientes esenciales de ese orden simbólico que define las relaciones de
poder de los hombres sobre las mujeres, origen de la violencia de género […]
Esa explicación de la violencia contra las mujeres en clave cultural, no
biológica, es la que define la perspectiva de género”21.

19
COMAS DE ARGEMIR CENDRÁ, Montserrat - QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep, La violencia de género:
política criminal y ley penal. Libro Homenaje a Gonzalo Rodríguez Mourullo, Ed. Thompson - Civitas -
Aranzadi, 2005, pp. 1204 y 1205. Publicado en [Link]
=1225399, descarga de fecha 07/04/2017.
20
BERGALLI Roberto - BODELÓN, Encarna, “La cuestión de las mujeres y el derecho penal simbólico”,
Anuario de Filosofía del Derecho IX, Madrid, 1992, p. 53.
21
MAQUEDA ABREU, María Luisa, “La violencia de género: Entre el concepto jurídico y la realidad
social”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2006, núm. 08. Publicado en
 11

En este sentido, a la teoría feminista se le debe el gran mérito de definir la

violencia de género en términos estructurales, como un problema vinculado a la forma
no equitativa en que se han construido en la sociedad las relaciones entre los sexos,
destacándose que se trata de una situación de discriminación, derivada de la posición
subordinada y dependiente que el patriarcado reserva a las mujeres limitándolas en sus
posibilidades de autonomía22. La violencia de género aparece así como una
manifestación de la opresión de las mujeres en la sociedad.

La doctrina23 y jurisprudencia internacional 24 afirman que la violencia de

género contra las mujeres debe ser considerada una grave violación a los derechos
humanos porque esta vulnera la dignidad, la integridad y la seguridad de las mujeres y
porque también debe ser leída en cuanto discriminación a las mujeres como colectivo,
dado que este tipo de violencia es funcional al posicionamiento de las mujeres en un
lugar de subordinación e inferioridad respecto de los varones25.

https: //[Link]/recpc/08/[Link], descarga de fecha 05/03/17.

22
Tal discriminación resulta estructural, dado que se manifiesta de modo ostensible en las distintas
pautas de comportamiento social y en las relaciones interpersonales. Por eso, cuando se habla de la
violencia de género como una “forma de discriminación” de las mujeres el punto de referencia “no es el
acto concreto de un sujeto individual sino la propia estructura patriarcal que constriñe la libertad de las
mujeres y las relega a roles secundarios y siempre dependientes”. Conf. LAURENZO COPELLO, Patricia,
¿Hacen falta figuras género específicas para proteger mejor a las mujeres?, publicado en
[Link] de fecha 13/01/17.
23
En este sentido se han expresado: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La violencia contra la mujer en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, publicado en
[Link]
interamericana-de-derechos-hum, descarga de fecha 03/07/2017; DEL RÍO AYALA, Alejandra, GONZÁLEZ
IGARTÚA, María Noé y SPINA, María Paula, “El derecho a defenderse del femicidio: la legítima defensa en
contextos de violencia doméstica”, en Papeles del Centro de Investigaciones, publicación de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNL, año 6, número 17, Santa Fe, 2016, pp. 52; RODRIGUEZ María José
Franco, Los Derechos Humanos de las Mujeres en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Ed. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México D.F., 2011, pág. 10, publicado
en [Link] descarga de fecha
15/07/2017.
24
Siguiendo esta postura se ha expedido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los siguientes
casos: “Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú”, Sentencia del 25 de noviembre de 2006, párr. 303;
“Fernández Ortega y otros Vs. México”, Sentencia del 30 de agosto de 2010, párr. 118; “Rosendo Cantú y
otra Vs. México”, Sentencia del 31 de agosto de 2010, párr. 108; “Espinoza González Vs. Perú”,
Sentencia del 20 de noviembre de 2014.
25
DEL RÍO AYALA, Alejandra, GONZÁLEZ IGARTÚA, María Noé y SPINA, María Paula, “El derecho a
defenderse del femicidio…”, ob. cit., p. 54.
 12

Si bien es cierto que habitualmente los casos de violencia doméstica o

intrafamiliares cometidos en contra de una mujer configuran un modo de violencia de
género, consideramos inadecuado restringir el alcance de la expresión “violencia de
género” a un ámbito tan reducido como es el hogar, ya que tal reducción no se
encuentra prevista en ninguno de los Tratados Internacionales que abordan esta
problemática.

A ello se aduna que violencia de género apunta a la mujer como sujeto de

referencia y la violencia doméstica se vincula con la familia. Nada empece a esta
afirmación el que deba reconocerse que el medio familiar es propicio al ejercicio de las
relaciones de dominio propias de la violencia de género. También lo es la pareja y, sin
embargo, no agota las posibilidades de realización de esa clase de violencia.

Así, Maqueda Abreu sostiene que ambas:

“[s]on situaciones de riesgo no ya sólo por la naturaleza y complejidad de la

relación afectiva y sexual, por su intensidad y por su privacidad sino, sobre
todo, porque constituyen un espacio privilegiado para el desarrollo de los roles
de género más ancestrales, esos que reservan a la mujer los clásicos valores de
subjetividad, cuidado y subordinación a la autoridad masculina” 26.

Ahora bien, la legislación española se aparta de esta posición ya que

restringe los casos de violencia de género a las relaciones de parejas o matrimonios.
Tal situación, desde nuestro punto de vista genera confusión entre los conceptos de
violencia de género y violencia doméstica, y contribuye a perpetuar la creencia de que
el maltrato verbal a la mujer no es una forma de violencia, que los hostigamientos,
acosos y/o presiones psicológicas sólo son circunstanciales, neutros, todo ello en orden
a mantener un determinado orden de valores estructuralmente discriminatorio para la
mujer.

26
MAQUEDA ABREU, María Laura, “La violencia de género: Entre el concepto jurídico y la realidad
social…”, ob. cit., p. 4.
 13

A su vez, en España se distinguen dos tipos de violencia doméstica en el

ámbito de la pareja. En primer lugar estaría la violencia común entre parejas, que
puede darse de hombres a mujeres y de mujeres a hombres y entre parejas del mismo
sexo, en estos casos la violencia aparece de manera ocasional como respuesta errada a
una situación de conflicto. Y en un segundo lugar, se encuentran las situaciones de
tiranía privada o de control violento en el ámbito de la pareja como manifestación de
violencia doméstica.

Por lo demás, cabe señalar -que desde nuestro punto de vista-, los casos que
abordaremos, no podrían incluirse como supuestos de violencia doméstica entendiendo
ésta como un comportamiento antijurídico, si se logra establecer que la acción
defensiva de la mujer en contra de su agresor supone una reacción defensiva que se
encuentra cubierta por la legítima defensa.

2.- Legislación protectoria en Argentina, España y a nivel Internacional

Lo cierto es que el sistema normativo penal, es sexuado (masculino) y coloca

a la mujer en desventaja, dándole menos recursos materiales, juzgándola con
parámetros diferentes y poco apropiados, quizás porque no ha sido estructurado
pensando en la criminalidad de la mujer ni tampoco en su situación de víctima.
El feminismo ha denunciado las deficiencias de los tipos penales que tienen a
la mujer como víctima, la falta de incorporación al elenco penal de determinadas
figuras delictivas que incluyan conductas lesivas en su contra y la inadecuada
aplicación de la ley penal que efectúan algunos jueces respecto de los hombres que
delinquen contra mujeres27. Este tipo de orientación ideológica no es compartida por la
mayoría de la doctrina penal contemporánea, sin perjuicio de lo cual las regulaciones

27
Asimismo, el feminismo ha tenido el mérito de contrarrestar la idea de que las mujeres corren menor
riesgo de ser víctimas de la violencia que los hombres; y desmitificar los estereotipos de seres pasivos,
inferiores, condicionados por su biología, mitos que no hacían otra cosa que legitimar su supuesta
inferioridad femenina y su determinación biológica. (Conf. GARCÍA, Carmen Anthony “Feminismo y
criminología”, Capítulo Criminológico, vol. 23, núm. 2, 1995, pp. 445-456).
 14

legales dictadas sobre esta temática tanto en España, como en Argentina y a nivel
internacional, la han hecho propia al incorporar entre sus normas una descripción
previa acerca de la violencia que pretenden combatir.

En este sentido, del Corpus Iuris de Derechos Humanos28 vinculados a la

violencia contra la mujer es posible extraer el concepto de violencia de género y sus
rasgos identitarios. De este conjunto normativo se desprende el nexo entre
discriminación y violencia contra la mujer. Así, la discriminación en contra de la mujer,
es materia específica de la “Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
discriminación contra la Mujer”29 e incluye, según el Comité “la violencia basada en el
sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en
forma desproporcionada”30. Esa violencia de género es una forma de discriminación
“que inhibe seriamente la capacidad de la mujer de gozar y ejercer sus derechos
humanos y libertades fundamentales en pie de igualdad con el hombre” 31.

Dicho nexo discriminación - violencia aparece claramente en la “Convención

Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer” 32 pues
el derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como privado (art.
3), también incluye "el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de
discriminación" (art. 6, a)33.

28
Al hacer referencia al Corpus Iuris, aludimos al conjunto de instrumentos jurídicos internacionales de
Derechos Humanos (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones de los Organismos Supranacionales
competentes) relativos a esos derechos de las mujeres en relación a la violencia.
29
Convención aprobada por Resolución Nº 34/180 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 18
de diciembre de 1979, también denominada CEDAW. Dicha Convención fue suscripta por la República
Argentina el 17 de julio de 1980, cuyo texto forma parte de la Ley Nº 23.179. Asimismo, dicho
instrumento internacional tiene vigencia en España desde 1984.
30
Comité CEDAW, Recomendación General Nº 19, párr. 8, 11º período de sesiones, 1992.
31
Comité CEDAW, Recomendación General N° 28, párr. 19, 47º período de sesiones, 2010.
32
También denominada "Convención de Belém do Pará", de fecha 9 de junio de 1994. Dicha convención
Interamericana fue aprobada por la República Argentina por la Ley 24.632 otorgándosele a la misma
jerarquía supralegal.
33
Estas convenciones se vinculan con el derecho a la igualdad que en el Sistema Interamericano de DDHH
está consagrado por los arts. 1.1 y 24 de la CADH.
 15

Por ello, la violencia a la que refieren estos instrumentos jurídicos

internacionales, tiene como rasgo característico el de configurar una manifestación de
la discriminación por la desigualdad real entre varón y mujer, pues es ejercida contra
la mujer "porque ser tal o porque la afecta en forma desproporcionada"34.

De lo expuesto, se colige que, en Argentina resulta irrelevante que el

agresor integre o no una relación interpersonal con la víctima (que sea su cónyuge o
ex-cónyuge, o bien este vinculado por una relación análoga presente o pasada, con
convivencia o sin ella), o que la violencia ocurra en un ámbito privado o público,
siempre y cuando se posicione respecto de la mujer en un binomio superior/inferior,
tratándola con violencia física, psicológica o sexual, entre otras, por su género. Es
decir, como alguien que no es igual y por eso, no se le reconoce fácticamente que
cuenta con un ámbito de determinación para su personal proyecto de vida. De allí la
demostración de poder, dominación o control por la violencia 35.

Esta desjerarquización de la mujer como una igual, es cultural porque:

“[s]u trasfondo son las relaciones de poder históricamente desiguales entre el

hombre y la mujer que han conducido a la dominación de la mujer y a la
discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno
de la mujer" por ello "la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos
sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de
subordinación respecto del hombre"36.

En igual sintonía se ha expedido el Parlamento Europeo en su Resolución del

16/09/1997 sobre “tolerancia cero ante la violencia contra las mujeres”, cuando la
vincula al desequilibrio en las relaciones de poder entre los sexos en los ámbitos social,
económico, religioso o político.

34
Comité CEDAW, Recomendación General N° 19, 11º período de sesiones, 1992.
35
Ver en este sentido, Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer
(CLADEM), Las lentes de género en la jurisprudencia internacional.., ob. cit., p. 34.
36
Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, de fecha 20 de
diciembre de 1993.
 16

Por su parte en el ámbito del Estado Español, el art. 1 de la Ley de

Protección de la Víctimas contra la Violencia de Género 37 la identifica como “una
manifestación de la discriminación”, dada la situación de desigualdad en las relaciones
de poder de los hombres sobre las mujeres.

En Argentina, rige la Ley de Protección integral para prevenir, sancionar y

erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus
relaciones interpersonales38, que plantea como objetivos promover y garantizar el
derecho a la mujer a vivir una vida sin violencia (art. 2), y específicamente a preservar
su “integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial” (art. 3 inc. c).
Luego, el art. 2 de dicha ley destaca que su objetivo es “promover y garantizar las
condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y
la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos”.

Resulta ilustrativa la referida normativa Argentina en cuanto dispone, los

modos en que los tipos de violencia de género se pueden manifestar, así el art. 5 de la
Ley N° 26.485 prevé que:

Artículo 5. Tipos. “Quedan especialmente comprendidos en la definición del

artículo precedente, los siguientes tipos de violencia contra la mujer:

Inc. 1º- Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo

dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión
que afecte su integridad física.

2.- Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o

perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o
controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante
amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra,
descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización,
vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal,
persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje,
ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier
37
L.O. Nº 1/2004, del 28/12/2004, en adelante LOVG.
38
Ley N° 26.485, B.O. 01/04/2009.
 17

otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la

autodeterminación.

3.- Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas,
con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente
acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso
de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o
de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así
como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y
trata de mujeres.

4.- Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los

recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de:

a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes;

b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de

objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y
derechos patrimoniales;

c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus

necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida
digna;

d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario

menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo.

5.- Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores,

íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y
discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la
mujer en la sociedad.”

En razón de dichos instrumentos normativos es que la proyección contra la

violencia de género debe ser entendida de modo transversal, en la medida que ésta
tenga lugar dentro del grupo familiar o unidad doméstica o en cualquier otra relación
interpersonal –con o sin convivencia del agresor- o en la comunidad y sea perpetrada
 18

por cualquier persona, o que sea practicada o tolerada por el propio Estado o sus
agentes donde quiera que ocurra39.

Por lo que cabe referir que en Argentina la violencia de género y la violencia

familiar pueden o no concurrir simultáneamente en un caso concreto, pero ninguna de
las dos se absorbe completamente40.

De allí que resulte necesario referir que:

“En la medida que la violencia contra las mujeres se entienda como parte de
un fenómeno que va más allá de las solas normas penales, y no simplemente
como una clase de lesiones, o una clase de delitos de violencia intrafamiliar,
podrán también darse respuestas más adecuadas frente a la complejidad que
reviste este tipo de delitos. Cuando no se entiende la violencia contra las
mujeres de este modo, entonces se plantean todo el tiempo cuestiones tales
como “las mujeres también ejercen violencia” o “los hombres también son
víctimas”, como si se tratara simplemente de quién da o no un golpe o
insulto”41.

Por ello insistimos en que debe reconocerse que la violencia contra las
mujeres es parte de todo un sistema social, en el que las mismas se hallan claramente
en desventaja, por lo que el alcance de las normas penales, en particular de la
eximente bajo análisis, debe abordarse desde la perspectiva de género.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, es que en los próximos capítulos de

este trabajo analizaremos aquellos casos en los que la mujer le da muerte a su marido
o pareja circunscribiendo a una parte importante de las manifestación de la violencia
39
Conf. art. 2 Convención “Belém do Pará”.
40
Así se ha sostenido con razón que la violencia de género como expresión delictiva “se trata de una
noción que permite aunar fenómenos que, aparentemente, pueden ser distintos –como los homicidios
sexuales de mujeres por parte de desconocidos y aquellos homicidios cometidos por maridos o novios–,
pero que encuentran una raíz común en cuanto se trata de crímenes contra mujeres motivados o
basados en el lugar subordinado que ellas ocupan en la jerarquía de género” (Conf. TOLEDO VÁSQUEZ,
Patsilí, “Introducción”, en Tipificación del femicidio en Chile. Un debate abierto, Red Chilena contra la
Violencia Doméstica y Sexual, Santiago de Chile, 2009, p. 15).
41
TOLEDO VÁZQUEZ, Patsilí, “Leyes sobre femicidio y violencia contra las mujeres. Análisis comparado y
problemáticas pendientes”, Tipificación del femicidio en Chile. Un debate abierto, Red Chilena contra
la Violencia Doméstica y Sexual, Ed. Publisher, Red, 2009, p. 50.
 19

en contra de la mujer, más precisamente a las situaciones de tiranía privadas o de

control violento sobre la mujer por su pareja.

3.- La violencia de género como una forma de tortura

En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos la violencia

de género es reconocida como una forma de tortura. En este sentido, cabe recordar
que la tortura supone la concurrencia de dolor y sufrimiento físico o mental severos de
una persona, que es infligido por un tercero de modo intencional, con un propósito
específico y con algún tipo de participación oficial, ya sea activa o pasiva42.

Tales elementos, se encontrarían presentes en los casos de violencia de

género. Dado que el quebrantamiento de la voluntad y el hecho de engendrarle miedo
o terror a una mujer no requieren de armas o instrumentos especiales sino que pueden
practicarse a través de medios disponibles en la vida diaria, tales como cuchillos,
cigarrillos, objetos, golpes, patadas. Asimismo, diversos expertos, tribunales e
instrumentos internacionales refieren que la violencia sexual, ya sea en la forma de

42
Dicha conceptualización se desprende del artículo 1 de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes que reza: “A los efectos de la presente
Convención, se entenderá por el término “tortura’ todo acto por el cual se inflija intencionadamente a
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de
un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que
ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en
cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario
público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento
o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
únicamente de sanciones legítimas o que sean inherentes o incidentales a éstas.”
 20

violación43, tocamientos, introducción de objetos, desnudos forzados 44, pueden ser

considerados una forma de tortura específica. En igual sentido las amenazas de muerte
o de abusar sexualmente de la misma configurarían una forma de sometimiento y/o
dominación45.

Tales amenazas de violencia son tan efectivas como las agresiones físicas, ya
que fuerzan a la mujer a actuar como lo desea el tirano de la casa, perpetuando de
este modo la dependencia económica, social y psicológica que, a su vez, contribuye a
colocar a la mujer en una posición de vulnerabilidad.

Defendiendo esta postura, el Comité de Derechos Humanos de la ONU, al

decidir sobre varios casos ha considerado que las amenazas de muerte o de grave daño
físico son una forma de tortura46.

En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)

ha sostenido que las amenazas de muerte o las agresiones verbales de carácter sexual
constituyen una forma de tortura47 y la Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura (CIPST) en su art. 2 también hace énfasis en la suficiencia del
43
Ver Informe del Relator Especial sobre la Tortura, UN Doc. E/CN.4/1986/15, párr. 119; o su
declaración a la Comisión de Derechos Humanos de 1992 en la que señala explícitamente que la violación
constituye un acto de tortura, Resumen/Recopilación de 21° período de sesiones de la Comisión de
Derechos Humanos, UN Doc. E/CN4/1992/SR.21, párr. 35. Tales declaraciones fueron consideradas por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Martín de Mejía c. Perú”, Caso Nº 10970,
Informe N° 5/96, de fecha 28 de febrero de 1996, convirtiéndose en el primero de los organismos
regionales en reconocer explícitamente que la violación podía constituir un acto de tortura. En dicha
oportunidad se observó que la violación es un método de tortura psicológica cuyo objetivo suele ser la
humillación de la víctima, así como la de su familia o su comunidad.
En igual sentido, se ha expedido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Aydin c.
Turquía”, N° 23178/94, Informe 1997-VI, ECHR, fallo del 25 de septiembre de 1997.
44
El desnudo forzado importa una agresión directa a la intimidad de la mujer, y demuestra la intención
del autor de generar una permanente vulnerabilidad sobre la persona abusada, así como también
constituye un contexto orientado a facilitar otros abusos sexuales y degradarla moralmente.
45
Dichas agresiones de carácter verbal, suponen un ataque a la identidad y la dignidad de la mujer, que
van acompañados de un discurso y lenguaje misógino, con el objeto de someter e intimidar a su pareja,
cuestionándola de promiscua y castigando su supuesta libertad sexual. Al tiempo que tiene constituye
una estrategia de anulación de su personalidad.
46
Informe del Comité de Derechos Humanos, ONU G.A.O.R., 37ava sesión, supp. Nº 40 (1982), Anexo V,
Comentario General 7, párr. 2.
47
Corte IDH, “Cantoral Benavides vs. Perú”, Sentencia Nº 69 del 18/08/2000, párr. 104. Ver también
Corte IDH, “Urrutia vs. Guatemala”, Sentencia Nº 103 del 27/11/2003, párr. 92.
 21

componente psicológico como forma de tortura, al abarcar explícitamente los métodos

que debilitan el control mental que no son experimentados como dolor o sufrimiento.

Repárese que el artículo 6 de la CIPST establece que: “los Estados partes

tomarán medidas efectivas para prevenir y sancionar, además, otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes en el ámbito de su jurisdicción”. Sin embargo, dicho
cuerpo normativo interamericano no ofrece una definición de ese comportamiento ni
indica cuál es el límite que separa a la tortura de otras formas de malos tratos.

Por tales motivos es que, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

(CIDH) consideró en el caso “Luis Lizardo Cabrera vs. República Dominicana” que tanto
la CADH como la CIPST le confieren a los jueces cierto grado de discrecionalidad para
evaluar si un acto o una práctica constituye tortura u otra forma de malos tratos a la
luz de su intensidad o gravedad48. Advirtiendo que dicha clasificación debe hacerse en
base a cada caso, teniendo en cuenta sus particularidades, la duración del sufrimiento,
los efectos físicos y mentales generados en la víctima y sus circunstancias personales.

Tal enfoque, también ha sido adoptado por la Corte IDH en el caso “Loayza
Tamayo vs. Perú”, al sostenerse que la distinción recae en parte en la gravedad del
trato pues:

“La infracción del derecho a la integridad física y psíquica de las personas es

una clase de violación que tiene diversas connotaciones de grado y que abarca
desde la tortura hasta otro tipo de vejámenes o tratos crueles, inhumanos o
degradantes cuyas secuelas físicas y psíquicas varían de intensidad según los
factores endógenos y exógenos que deberán ser demostrados en cada situación
concreta”49.

Completando dicho razonamiento, es que en el caso “Instituto de

Reeducación del Menor vs. Paraguay”, la Corte IDH sostuvo que no se requiere el daño
físico, sino que basta con “crear una situación amenazadora o amenazar a un individuo
48
Conf. Comisión IDH, “Lizardo Cabrera c. República Dominicana”, Caso Nº 10832, Informe Nº 35/96, 17
de febrero de 1998, párr. 77-80.
49
Corte IDH, “Loayza Tamayo c. Perú”, Sentencia Nº 33 del 17 de septiembre de 1997, párr. 57.
 22

con torturarlo puede constituir, al menos en algunas circunstancias, un tratamiento

inhumano”50.

Asimismo, la Corte IDH ha señalado que la distinción entre tortura y otros

actos prohibidos “no es rígida sino que evoluciona a la luz de las demandas crecientes
de protección de los derechos y las libertades fundamentales” 51. En consecuencia, un
acto que en el pasado pudo haberse considerado una pena o trato cruel, inhumano o
degradante puede constituir tortura en el futuro.

En idéntico sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso

“Irlanda c. El Reino Unido” señaló que el análisis de la gravedad de los actos que
puedan constituir tratos crueles, inhumanos o degradantes o tortura, “es relativo y
depende de todas las circunstancias del caso” 52, tales como la duración de los tratos,
sus efectos físicos y mentales y, en algunos casos, el sexo, edad y estado de salud de la
víctima, entre otros.

De otro costado, cabe analizar la intencionalidad requerida para los casos de

tortura. Así, en los supuestos de violencia de género basta con el mero conocimiento
por parte del agresor de que sus actos previsiblemente producirán un sufrimiento
severo en su pareja, pese a que resulta común que el agresor pretenda degradar
moralmente a su pareja (anular su personalidad o disminuir sus capacidades físicas o
mentales).

Luego, en orden a los fines o propósitos perseguidos por el violento, cabe

referir que la violencia de género suele ser funcional al posicionamiento de las mujeres
en un lugar de subordinación e inferioridad respecto de los varones, poniéndose en
juego su dignidad personal, integridad y seguridad53.
50
Corte IDH, “Instituto de Reeducación del Menor c. Paraguay”, Sentencia Nº 112, del 2 de septiembre
de 2004, párr. 167.
51
Corte IDH, “Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú”, Serie C) N° 110, sentencia del 8 de julio de
2004, párr. 113.
52
TEDH, “Irlanda c. El Reino Unido”, Sentencia del 18 de enero de 1978, párr. 162.
53
El Fondo de las Naciones Unidas para el Desarrollo de la Mujer (UNIFEM) reconoce a "la violencia de
género como una forma de control que limita su capacidad para buscar opciones en casi todas las áreas
 23

El propósito de la violencia de género es domesticar a la mujer, lograr la

sumisión a través del terror, logrando de este modo cercenar la libertad y la
autodeterminación anulando la personalidad. En este punto, seguimos a Rhonda
Copelon quien ha sostenido que:

“La violencia doméstica está diseñada para intimidar a la mujer individual que es
objeto de la misma y a todas las mujeres como clase. A nivel individual, el
objetivo de la violencia doméstica es "domesticar a la mujer"; aterrorizarla para
lograr su obediencia; impedirle o disuadirla de afirmar su diferencia o autonomía.
La posibilidad de que la violencia pueda estallar en respuesta a ciertos actos suyos
la lleva a tratar de evitar la conducta "precipitante". Pero más allá de ello, el
hecho de que la violencia pueda estallar en cualquier momento y por cualquier
razón crea en la mujer una ansiedad y un temor permanente, un complejo juego
de apaciguamiento, resistencia y supervivencia. La violencia doméstica menoscaba
no sólo la seguridad de la mujer en el hogar, sino también sus posibilidades de
independencia, el ejercicio de los derechos humanos y el autodesarrollo” […] “El
propósito de anular la personalidad capta la peor atrocidad tanto de la tortura
como de la violencia doméstica como agresión contra la dignidad humana” 54.

Desde esta perspectiva, cabe añadir que la tortura, tanto íntima como
oficial, tiene por objeto provocar más que el dolor temporal, pretende reducir a una
persona, destruir su autoestima, implica degradación, terror y vergüenza que
sobreviven al dolor y marcan profundamente a la mujer. Y en este sentido, es que cabe
tener presente la CISPT que prohíbe la violencia cuyo propósito sea "disminuir" las
capacidades físicas o mentales de la persona. Por lo que cabe sostener que tanto los
efectos psicológicos como los físicos de la violencia de género doméstica satisfacen los
requisitos legales previstos en el art. 2 de dicha Convención para constituir una
modalidad de tortura.

de la vida, desde el hogar hasta las escuelas, los sitios de trabajo y la mayoría de los espacios públicos...
[y como]...un obstáculo directo a la participación de la mujer en los proyectos de desarrollo".
54
COPELON, Rhonda, Terror íntimo: la violencia doméstica entendida como tortura, publicado en
[Link]
778-terror-intimo-la-violencia-domestica-entendida-como-tortura, descarga de fecha 01/07/2017.
 24

En suma, los propósitos del violento son producir sumisión y dolor al igual
que en otros supuestos de torturas. Diferenciándose que la violencia contra la mujer en
el ámbito doméstico “opera como un sistema alternativo de control social, como una
suerte de castigo personal extralegal, carente de reconocimiento jurídico formal, con
el permiso explícito o implícito del Estado” 55.

Desde otro ángulo, debemos analizar si el hecho de que la violencia sea no

sea infligida en forma pública modifica su carácter tortura. Al respecto, se destaca que
la participación de agentes estatales u oficiales no es una distinción que afecte esta
cualidad, dada la magnitud y persistencia del daño ocasionado a la mujer víctima de
violencia de género por su compañero. Por ello es que no puede sostenerse que la
frecuencia o el alcance de la tortura oficial sean mayores. A ello se suma, que el
requisito de acción estatal perteneciente al concepto internacional de tortura, no
responde al carácter atroz de la conducta que la constituye, sino más bien a la
necesidad de la intervención de los Derechos Humanos internacionales para evitar su
impunidad.

Lo cierto es que las acciones estatales suelen ser insuficientes, por no decir
nulas, para evitar los episodios de violencia de género en el ámbito doméstico, por lo
que su inacción consolida la impunidad del marido violento, lo que genera un Estado
paralelo informal. Tal situación deja a la mujer desolada, sin protección ni alternativas
de escape efectivos a través del sistema de justicia, por lo que sostenemos que en
estos casos no sólo se requiere la condena del agresor sino también la intervención de
agentes oficiales para desmontar este Estado paralelo.

Además, el sometimiento en el que se encuentran muchas mujeres víctimas

de violencia de género, puede llegar a ser tan crítico que las mismas experimenten un
estado de aislamiento de la ayuda, de no poder escapar de su situación. Ahora bien
esta situación de dominio no requiere paredes o custodia en sentido tradicional, pues
muchas mujeres tienen restringida su libertad y/o su capacidad para resistirse. En
55
DEL RÍO AYALA, Alejandra C. y otros, El derecho a defenderse del femicidio…, ob. cit., p. 62.
 25

estos casos, la mujer es gradualmente aislada de todas las fuentes potenciales de

ayuda y silenciada mediante amenazas o vergüenza para que no admita su situación
ante otros.

Asimismo, es probable que la víctima de la violencia íntima sea mucho más

vulnerable a la manipulación que un prisionero político cuyo cautiverio nace de la
fuerza y no del consentimiento y cuya resistencia será fortalecida por compromisos
ideológicos y odio a su captor, en lugar de ser disminuida por el amor, la empatía y un
sentido del deber femenino, dado que el maltratador suele atrapar a su víctima
apelando a sus valores más preciados, por lo que es común que las convenza de
regresar después de que esta ha tratado de huir de sus garras.

De allí que lo que hace peligroso tanto al tirano de la casa como a un militar
o policía que abusa de su función, es su presunción del derecho a ejercer dominio
sobre una mujer. Y en este sentido, cabe destacar que el hecho de que uno esté
respaldado directamente por el Estado oficial y el otro indirectamente por la
costumbre patriarcal que goza de la complicidad o la aceptación del Estado, no mitiga
la experiencia de la mujer; por el contrario, en los casos de violencia de género por el
compañero se incrementa la vulnerabilidad de la mujer.

Si bien existen autores que cuestionan la posición hasta aquí esbozada 56,
cabe sostener que la impunidad de los casos de violencia de género resulta intolerable,
en particular si se repara que la sentimentalización de la violencia desplegada en un
ámbito doméstico aumenta su terrible impacto sobre la mujer privándola de sus
mecanismos de defensa, curación y supervivencia.

Respecto al elemento de la participación oficial, ya sea activa o pasiva, cabe

señalar que la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes de la ONU (OHCHR)establece que para que se configure la tortura debe
existir consentimiento o aquiescencia del Estado, de este modo, al hablar de
56
PETERS, Edward, Torture, Ed. Basil Blackwell, Nueva York, 1985, pp. 3-4, cit. por DEL RÍO AYALA,
Alejandra C. y otros, El derecho a defenderse del femicidio…, ob. cit., p. 65.
 26

aquiescencia es quedan incluidos aquellos casos de violencia de violencia contra la

pareja en los que el Estado no ha respondido adecuadamente, de manera preventiva o
punitiva.

A su vez el art. 3.a. de la CIPST hace aplicable el delito de la tortura a un

oficial que "instigue o induzca el uso de la tortura [...] la cometa directamente o a
quien, siendo capaz de prevenirla, no lo haga". A su vez el art. 3.b. de dicha
Convención la aplica a las personas privadas "que, ante la instigación de [un] oficial
[...] la ordenen, instiguen o induzcan, [...] la cometan directamente o sean cómplices
para el efecto".

Por lo demás, las sanciones previstas en las leyes penales para casos de
violencia de género prácticamente no se aplican en nuestros países, lo que genera un
estado de impunidad que de algún modo legitima la dominación del marido y le quita la
posibilidad a la mujeres de escapar o de recibir una protección apropiada a través del
sistema de justicia57. Este contexto de impunidad genera miedo en las víctimas, al
tiempo que es frecuentemente utilizado por los agresores para desincentivarlas de
denunciar los abusos. Es en otras palabras, un instrumento para la impunidad del que
los agresores son muy conscientes y hacen uso de él.

De allí que coincidimos con lo sostenido por Alejandra Ayala quien refiere
que:

“El Estado interactúa con la violencia de género en el ámbito doméstico a tra-

vés de la impunidad que existe en torno al reconocimiento formal de este tipo
de agresiones. De este modo ser violento contra la mujer, deja de ser un acto
individual, para convertirse en una práctica social, culturalmente enraizada y

predominantemente inmune a la sanción legal” 58.

57
Según datos del Consejo General del Poder Judicial de España, el 49% de las denuncias por violencia de
género en 2010 fueron archivadas y cerca de la mitad de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo
Penal en la materia, en el mismo año, fueron absolutorios (Consejo Gral Poder Judicial, 2011: 6 y 13).
58
DEL RÍO AYALA, Alejandra y otros, El derecho a defenderse del femicidio…, ob. cit., p. 63.
 27

Se reitera, las diversas omisiones de los Estados en orden a prevenir,

erradicar, investigar y sancionar los casos de violencia en contra de las mujeres,
generan una situación de impunidad, que implica de algún modo una forma pasiva de
participación oficial. El hecho de que se naturalicen, reproduzcan y queden sin castigo
los casos de violencia, deja de ser un acto individual, para convertirse en una práctica
social, culturalmente enraizada y predominantemente inmune a la sanción legal.

Así, la inacción del Estado frente a este statu quo dista enormemente de ser
neutral59, la falta de protección de las mujeres golpeadas es una política pública 60.

En otras palabras, actos de violencia de género, como la violencia doméstica

y la violencia sexual, constituyen graves violaciones a los derechos humanos
calificables como tortura. A su vez, entre las diversas conductas que atentan
gravemente contra la integridad de las personas, la tortura constituye la expresión más
severa y su total prohibición tiene el carácter de norma imperativa de ius cogens. Ello
da cuenta de la entidad de los bienes jurídicos lesionados y de las obligaciones
internacionales asumidas por los Estados tales como la debida diligencia en la

59
Conf. SCHNEIDER, Elisabeth, La construcción legal de la violencia contra las mujeres, en DI CORLETO,
Julieta (comp.) Justicia, género y violencia, ob. cit., pp. 23-42. En idéntico Marcela RODRIGUEZ sostiene
que “en un contexto de desigualdad no es posible la neutralidad, o se combate la desigualdad
activamente, o, al no hacerlo, se sustenta la desigualdad, en Algunas consideraciones sobre los delitos
contra la integridad sexual de las personas” (Conf. RODRIGUEZ Marcela, Las Trampas del Poder Punitivo,
Ed. Biblos, Buenos Aires, 2000, p. 143).
60
La CIDH en el Informe Nº 54/01 del 16/04/2001 sobre el caso “María da Penha vs. Brasil”, consideró a
dicho Estado responsable por la violación a los derechos humanos de María da Penha Fernandes Maia.
Esta mujer había sufrido durante años la violencia de su marido, violencia física, psicológica, moral, de
enorme gravedad, había denunciado los ataques ante las autoridades de su país, pero nunca recibió la
asistencia necesaria para salir de la situación de riesgo ni se tomaron medidas para investigar los
sucedido y eventualmente sancionar a su marido por los delitos que había cometido contra ella. La
violencia culminó con un intento de homicidio que tuvo como resultado la paraplejia irreversible de la
misma y otros traumas físicos y psicológicos (párr. 8). La CIDH consideró que existía en Brasil una
omisión sistemática de cumplir con las obligaciones de prevención, y una violación concreta al deber de
investigación y sanción oportuna de estos hechos (párr. 45-46, 51, 55-56) y recomendó que Brasil realice
todo aquello que fuere conducente a fin de concientizar a sus agentes para que puedan brindar la
atención oportuna y adecuada en casos de violencia e impartir la formación necesaria para deconstruir
los patrones culturales que llevan a la policía y a los órganos judiciales a desoír las denuncias (ap. VIII,
párr. 4. a,c,d y e). Dicho informe se encuentra publicado en el site web: http:
//[Link]/annualrep/2000sp/capituloiii/fondo/[Link], descarga del 02/07/2017.
 28

prevención, investigación, enjuiciamiento, sanción de los responsables y reparación

integral para las víctimas61.

4.- La justicia penal y los casos de violencia de género

Los relatos de los casos de violencia contra las mujeres son más crudos
cuando se refieren a los infructuosos intentos de obtener ayuda de la policía o a las
malogradas procesiones por los tribunales.

Lo cierto es que la mujer es víctima de violencia en un porcentaje

sumamente superior que el hombre, pues debe considerarse la cifra oculta de la
criminalidad que las investigaciones oficiales no relevan.

La violencia contra las mujeres no es un fenómeno aislado, pero sí resulta

excepcional que la Justicia dé una respuesta a tiempo. La delincuencia de género
exhibe, en la actualidad, una forma claramente selectiva del segmento penal al
evidenciarse la desesperante situación de madres solteras, abandonadas,
desempleadas, violentadas en el hogar, discriminadas al fin, que son impelidas al
delito.

Como si fuera poco la realidad nos demuestra que los fiscales, jueces y otros
operadores del sistema, siguen tratando a la violencia contra las mujeres como un
problema menor -hecho evidenciado por el acelerado trámite de las actuaciones hacia
el archivo- y con un manifiesto sesgo de género.

En este sentido, las diferentes resoluciones de los magistrados que omiten

condenar la violencia contra las mujeres no sólo envían un mensaje a la sociedad
acerca de qué es lo permitido y lo prohibido dentro del marco de las relaciones

61
Conf. SÁNCHEZ, Luciana y SALINAS, Raúl, “Defenderse del femicidio”, AAVV, Violencia de género.
Estrategias de litigio para la defensa de los derechos de las mujeres, Defensoría General de la Nación,
Buenos Aires, 2012, p. 201.
 29

familiares, sino que también refuerzan la concepción cultural de la familia como un

ente ideal libre de violencia62.

Adicionalmente, pareciera que existe una tendencia de asignar a las

mujeres, un status sub-humano, lo que las obliga a reclamar una igual protección
mediante la ley, dado que hasta el día de hoy las mujeres siguen siendo víctimas de
leyes discriminatorias.

Recién a fines del siglo XX es que comenzó a revisarse la desigual posición de

la mujer, tanto como autora de delito como en calidad de víctima. Se constató la falta
de protección que padecía en el sistema penal y también la importante diferencia
respecto de la muy superior violencia masculina contrastada con la baja violencia
cometida por la mujer, a excepción de los delitos de aborto e infanticidio.

Lo cierto es que históricamente, “el paradigma de la ciencia moderna ha

asegurado la dominación masculina”63 y, al mismo tiempo, lo esconde manteniendo así
la diferencia de género ignorada.

Si bien el número de mujeres que responden a la violencia matando a sus

agresores es ínfimo, paradójicamente, estos casos han tenido una notoria exposición en
los medios masivos de comunicación. Por lo que parecería que en nuestros países el
homicidio del esposo en manos de su pareja recibe una mayor condena social que el
caso inverso. Esta valoración no es casual si se tiene en cuenta que tiempo atrás el
homicidio al marido fue considerado tan grave como el delito de traición y que,

62
En similar sentido se ha expedido la Corte IDH, en el caso “Véliz Franco vs. Guatemala”, de fecha
9/5/2014, al decir que: "(l)a ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra las
mujeres propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición de los hechos de
violencia en general y envía un mensaje según el cual la violencia contra las mujeres puede ser tolerada
y aceptada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la
sensación de inseguridad de las mujeres, así como una persistente desconfianza de estas en el sistema
de administración de justicia" y en la medida que existan "indicios o sospechas concretas de violencia de
género", la falta de investigación "puede constituir en sí misma una forma de discriminación basada en
el género".
63
BARATTA, Alessandro, “Criminología y feminismo”, Ed. Sulina, Porto Alegre, 1999, p. 20.
 30

además, el cónyuge varón podía golpear a su mujer como parte del ejercicio del
derecho de corrección64.

Recién en los últimos años, la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Argentina (C.S.J.N.), ha reflexionado sobre el destrato asignado a la mujer víctima de
violencia de género, sosteniendo que tales hechos deben ser no sólo ser erradicados,
sino también investigados, juzgados y si es necesario sancionados, por lo que ha
sentado un loable precedente en el caso “Góngora”, oponiéndose a la concesión del
beneficio de la suspensión del proceso a prueba 65. Ahora bien, dicho precedente
jurisprudencial es desoído por muchos jueces inferiores de nuestro país, quienes
continúan concediendo este beneficio y por ende sobreseyendo a tiranos de la casa, lo
que demuestra a las claras que éste tipo de magistrados actúan con un fuerte sesgo
machista y desconocen la operatividad de los tratados de DDHH que protegen a la
mujer. Lo cierto es que el Estado Argentino tiene particular interés por constatar el
alcance de tales conductas violentas y determinar la responsabilidad de sus autores -
sean cuales fueren las condiciones de la sanción que eventualmente, quepa aplicar-,
para evitar que la impunidad fomente la repetición de esa clase de hechos.

5.- Síndrome de la mujer maltratada

64
Cfr. BARRANCOS, Dora, “Inferioridad jurídica y encierro doméstico”, en Historia de las mujeres en la
Argentina. Colonia y siglo XIX (Dir. Fernanda Gil Lozano, Valeria S. Pita y María Gabriela Ini), Ed. Taurus,
Buenos Aires, 2000, p. 111.
65
C.S.J.N., “Góngora, G. A.”, Causa n°14.092 de fecha 23/04/2013. LA LEY 2013-E, p. 449 con nota de
LLERA, Carlos Enrique, Suplemento Penal (Octubre de 2013). Dicho fallo sostiene que: “…la concesión de
la suspensión del proceso a prueba al imputado frustraría la posibilidad de dilucidar en aquél estadio
procesal la existencia de hechos que prima facie han sido calificados como de violencia contra la mujer,
junto con la determinación de la responsabilidad de quien ha sido imputado de cometerlos y de la
sanción que, en su caso, podría corresponderle. En segundo término, no debe tampoco obviarse que el
desarrollo del debate es de trascendencia capital a efectos de posibilitar que la víctima asuma la
facultad de comparecer para efectivizar el “acceso efectivo” al proceso (cfr. también el inciso “f” del
artículo 7 de la Convención) de la manera más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión
sancionatoria. Cuestión esta última que no integra, en ninguna forma, el marco legal sustantivo y
procesal que regula la suspensión del proceso a prueba. De lo hasta aquí expuesto resulta que prescindir
en el sub lite de la sustanciación del debate implicaría contrariar una de las obligaciones que asumió el
Estado al aprobar la “Convención de Belem do Para” para cumplir con los deberes de prevenir,
investigar y sancionar sucesos como los aquí considerados.”
 31

Este síndrome desarrollado por la Lic. Leonore E. Walker 66, es considerado un

sub-tipo de Trastorno de Estrés Postraumático, y consiste en un conjunto de signos y
síntomas que sufren las mujeres víctimas de violencia de género por parte de su
pareja, entre los mismos se destacan: 1- la recurrencia de recuerdos negativos (en
particular de eventos traumáticos), 2- la hiperexitación y altos niveles de ansiedad, 3-
comportamientos evasivos y de embotamiento emocional que se manifiesta como
depresión, disociación, minimización, represión y negación (estas mujeres viven en una
completa culpabilidad, se consideran fracasadas, padecen angustia, malhumor,
sensación de impotencia, intentos de suicidio e insomnio), 4- la interrupción de las
relaciones personales como medida de control y dominio del agresor, 5- la percepción
distorsionada de la imagen propia y/o manifestaciones físicas o somáticas (padecen
estados de temor o pánico ante cualquier cambio en su vida cotidiana, sufren dolor
abdominal, dolor de cabeza, cansancio, suelen tener distorsiones cognitivas, como la
minimización, disociación, o negación, tienen problemas de concentración o
irritabilidad) y 6- problemas relativos a la intimidad sexual, pueden recaer en el abuso
de drogas o presentar trastornos de la alimentación67 68.

66
WALKER, Leonore E. A., El síndrome de la mujer maltratada, Ed. Desclée de Brouwer, Florida, 2009,
publicado en el sitio web [Link] descarga de
fecha 13/04/2017.
67
Ibidem, p. 27 y ss.
68
Consideramos necesario explicar brevemente los ciclos de la violencia que habitualmente se presentan
en una pareja. Primero se produce una acumulación de tensiones por interacciones, en esta fase las
agresiones psíquicas y los golpes son menores, y las mujeres niegan esta realidad. Se inicia así un ciclo
de opresión, celos y posesividad pues la pareja se encierra en un circuito en el que ambos integrantes
están mutuamente pendiente de sus reacciones. En segundo lugar, suelen producirse una serie de
episodios violentos graves, esta fase se caracteriza por el descontrol y la inevitabilidad de los golpes,
acaeciendo estos hechos de manera imprevista ante cualquier situación cotidiana. Finalizada, esta fase
le sigue la luna de miel, este período se caracteriza por la negación y la incredulidad de que el episodio
haya realmente sucedido. Aquí el hombre maltratador se muestra afectuoso y arrepentido, destacándose
que en esta etapa predomina una imagen idealizada de la relación, sin embargo tarde o temprano se da
inicio a un nuevo ciclo. (Cfr. ASCENCIO MORALES, Sara, Síndrome de la Mujer Maltratada: Fases,
Síntomas, Tratamiento, publicado en el site web https: //[Link]/sindrome-mujer-
maltratada/, descarga del día 20/07/2017).
 32

Se destaca que este síndrome ha sido utilizado por la doctrina anglosajona

desde finales de los años 70, para justificar que la mujer creía razonablemente que no
tenía otra salida y por eso es que decide matar a su compañero en estos supuestos,
justificando su conducta y eximiéndola de pena. Sin embargo, la utilización de este
síndrome dentro de los procesos judiciales argentinos y españoles no tiene hasta el
momento ninguna cabida.

Las mujeres que pasan por este ciclo por lo común padecen del “síndrome de
la mujer maltratada”, haciéndoseles muy difícil romper con el patrón de violencia, una
vez que entran en esta dinámica de agresiones y humillaciones, sumándose su propia
situación personal que suele caracterizarse por padecer dificultades económicas,
hallarse aislada de su entorno familiar, social y sufrir dependencia afectiva en relación
al agresor, naturalizándose la violencia en la relación de pareja, lo que genera en la
mujer el sentimiento de que cualquier intento de escapar de la situación de maltrato
no solo será inútil sino, además peligroso para su persona y la de sus hijos. Todos estos
factores combinados, provocan en la mujer maltratada desesperanza, miedo y
resignándose a pensar que su única alternativa es continuar viviendo con su pareja una
vida de maltrato, su personalidad pasa a ser pasiva y sumisa con una muy baja
autoestima. Por lo que no pueden abandonar al maltratador, pese a que saben que la
convivencia con este aumenta su riesgo de ser agredidas69.

Por otra parte, según las características del propio SMM, quien lo padece
desarrolla la indefensión aprendida, por lo que dicha mujer resultaría incapaz de
defenderse por el temor que le genera su marido, de allí sustentar esta tesis resultaría
una contradicción en sí misma, ya que no tiene sentido afirmar que lo que llevó a la
mujer a matar a su agresor fue una condición mental que la hace incapaz de reaccionar
69
Cfr. CASTELLÓ BLASCO, Jorge, “Análisis del concepto dependencia emocional”, I Congreso Virtual de
Psiquiatría, 1 de Febrero - 15 de Marzo 2000; Conferencia 6-CI-A. Disponible en el site web
[Link] descarga de fecha
14/04/2017; CASTELLÓ BLASCO, Jorge, Dependencia emocional y violencia doméstica, publicado en site
web [Link] descarga de fecha 12/1/17;
GROSMAN, CECILIA, Violencia en la familia, la relación de pareja, aspectos sociales, psicológicos y
jurídicos; 2da. Edic., Ed. Universidad, Buenos Aires, 1992, p. 70.
 33

y la encierra en sus propios pensamientos negativos de desesperación y desesperanza.

Por ello consideramos que las mujeres que matan a sus agresores son sobrevivientes
activas que no parecen haber desarrollado el SMM.
 34

CAPITULO II

LEGITIMA DEFENSA

1.- Consideraciones previas

La legítima defensa como causa de justificación de la realización de un tipo

delictivo es una de las categorías de la teoría del delito más universalmente aceptada.

La generalidad de la doctrina está de acuerdo que ésta debe contener, como

elementos básicos y estructurales, una agresión antijurídica inminente, una respuesta
necesaria y proporcional a la agresión y una intención defensiva 70. Esto aparenta ser
sencillo de evaluar pero lo real es que, hay casos, en los que la configuración de la
legítima defensa no se establece en el primer nivel de análisis, sino después de un
examen profundo y circunstanciado de los hechos que rodean al supuesto concreto.

2.- Fundamentos

Sin pretender agotar la temática relativa a los fundamentos de la legítima

defensa es que a continuación enunciaremos sucintamente las distintas posturas
esbozadas por la doctrina siguiendo la investigación efectuada por Diego Luzón Peña 71.

Antiguamente se consideró que la legítima defensa fundaba su impunidad en

la afirmación de que “la necesidad no conoce ley”, por lo que su única consecuencia
jurídica era la eliminación de la pena. Otros autores la consideraron simplemente como
causa de inimputabilidad, pero hoy nadie niega que constituya una causa de

70
Conf. FLETCHER, George P., En defensa propia (Sobre el caso Goetz y sus implicancias legales), trad.
Francisco Muñoz Conde y Fernando Rodríguez Marín, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 53.
71
Para una exposición detallada de cada una de estas posturas se recomienda la lectura de LUZÓN PEÑA,
Diego Manuel, “Aspectos esenciales de la legítima defensa”, 2da. Edic., Ed. BdeF, Buenos Aires, 2002,
pp. 6-109.
 35

justificación, que elimina la contrariedad de la conducta típica con el ordenamiento

jurídico.

Simplificando las distintas posturas doctrinarias esbozadas que no conducen

a la licitud de la defensa, se ha entendido que esta se basa en la perturbación del
ánimo que llega a excluir la imputabilidad del autor (Pufendorf); por su parte
Uttelbach hace hincapié en la situación de conflicto que surge para el agredido entre
su instinto de conservación que le mueve a defenderse, y la motivación legal que
pretendiera hacerle desistir de su defensa, por lo que sostiene que se trata de un
supuesto de inculpabilidad por conflicto de motivaciones. Por su parte, Geyer formuló
una teoría original según la cual el fundamento de la impunidad de la defensa estaría
en la idea de la retribución misma. Así, el agresor comete un mal con su agresión,
contra el que se defiende el agredido causando otro mal. Si se observan los límites
pertinentes, los males se equilibran recíprocamente. En este contexto, H. Mayer
entiende que la agresión antijurídica ha de ser dolosa y culpable, formulando su
analogía con la pena.

Otras posturas que conducen a la licitud de la defensa se basan en que ésta

es derecho innato y tan antiguo como el hombre, así como la concepción de que la
defensa se enraiza en algo tan profundo como el instinto de conservación del hombre
(A. Quintano Ripollés). Por su parte una de las posturas más empleadas es la de que la
defensa se admite porque el poder estatal, al que le compete la tutela jurídica, no
puede intervenir en el caso concreto, y por ello, se la concede a los particulares (A.
Graf Zu Dohna). Una amplísima corriente doctrinaria funda la defensa en el
enfrentamiento de derecho e injusto, pues el derecho no debe ceder ante este último
(A. Löffler, F. Oetker, R. Maurach). Incluso, se existen diversas posturas teóricas que
unen a la legítima defensa con las demás causas de justificación a partir de posturas
como la de la colisión de intereses (P. Noll, L. Jiménez de Asúa); o la del fin , para la
que todas las causales se explican a partir del principio de la adecuación del medio al
fin (A. Graf Zu Dohna, F. Von Liszt/E. Schmidt), etc.
 36

Como se verá, el fundamento de la legítima defensa no resulta sencillo,

particularmente si consideramos que de él se derivan consecuencias para su ámbito y
condiciones.

Sin perjuicio de lo expuesto, actualmente es aceptada la idea de una doble

fundamentación para la legítima defensa. Concretamente se sostiene que tiende a la
protección de bienes jurídicos y a la protección del ordenamiento jurídico, en este
sentido, Roxin ha referido que el derecho no está en la situación de soportar o ceder
ante lo ilícito, de lo cual surge una doble consecuencia: no solo se acuerda un derecho
de defensa individual (autodefensa) sino también de ratificación del ordenamiento
jurídico como tal (prevalecimiento o defensa del derecho)72.

Lo cierto es que para que exista una acción defensiva es indispensable que
nos encontremos frente a un supuesto necesidad de hacer algo para repeler una
agresión o impedir que se consume:

“Desde el momento que una agresión ilegítima pone en peligro un bien jurídico
de un individuo, y aunque esté presente la fuerza pública y pueda intervenir
(incluso suficientemente), desde ese momento surge la necesidad de defensa
para el bien jurídico”73.

Por tales motivos es que la doctrina dominante sigue a Claus Roxin, quien
considera que su fundamento está en la protección individual y en el prevalecimiento
de un derecho, lo que le otorga a la legítima defensa un fin de prevención general (en
cuanto reafirmación del derecho violentado por el agresor)74.

Por ello es que su fundamento no puede hallarse en la imposibilidad de

protección estatal en un momento dado, ya que admitir tal circunstancia conduciría a
otorgarle un carácter subsidiario a la legítima defensa frente al Estado. Desde esta
perspectiva, la legítima defensa debe ser excepcional, ya que debe concederse cuando

72
Conf. ROXIN, Claus, Las restricciones ético-sociales…, ob. cit., p. 318; Derecho Penal…, ob. cit., p.
608.
73
LUZÓN PEÑA, Diego M., Aspectos esenciales de la legítima defensa…, ob. cit., p. 37.
74
ROXIN, Claus, Derecho Penal..., ob. cit., p. 609.
 37

el cometido sea la protección de los derechos fundamentales individuales, en el marco

de la política criminal determinada por la Constitución, permitiéndose su configuración
solo con el fin de prevenir daños a las personas.

Estas nociones, vinculadas a la amplitud de los bienes jurídicos defendibles

(por ej. la vida, la integridad física o sexual), ponen de resalto que en casos de
violencia de género en el ámbito de la pareja es posible sostener la existencia de una
situación en la que la legítima defensa pueda tener asidero, pues el agresor genera en
su pareja y grupo familiar un verdadero clima de terror e incertidumbre, que coloca a
la mujer en una especial situación de vulnerabilidad, no resultando razonable exigirle
en tal contexto situacional que adopte otras alternativas como huir de su agresor o
llamar a la policía, así como tampoco resultaría necesario un agresión física
concomitante de parte de su agresor para que pueda aplicarse esta causa de
justificación cuando la mujer lo lesiona o le da muerte. Por ello es que consideramos
que resulta suficiente acreditar la existencia de una amenaza cierta, esto es el anuncio
por parte de su victimario de un ataque inmediato posterior sobre su vida o integridad
física o sexual.

3.- Requisitos de procedencia

De conformidad a los arts. 34 inc. 6º del C.P.a. y al art. 20.4º del C.P.e., los
requisitos de la legítima defensa son: la existencia de una agresión ilegítima, la
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de
provocación suficiente por parte del defensor. En razón de los mismos y partiendo del
análisis en clave de género de dicha eximente, es que surgen como problemáticos
diferentes aspectos tal como seguidamente se explicita.
 38

3.1.- Agresión ilegítima

Denominamos acción agresiva, a aquella conducta humana (portadora de

significado y sentido) con voluntad de ofender o poner en peligro concreto a un bien
jurídico individual penalmente protegido. Ahora bien, no debemos identificar los casos
de agresión única y exclusivamente con los supuestos de daño o lesión a un bien
jurídico, pues como se adelantara debemos incluir como posibles aquellos supuestos de
agresión en los que sólo se ha puesto en peligro un bien jurídico, aclarando que dicho
peligro ex ante, debe ser objetivamente idóneo para lesionar un interés legítimo propio
o ajeno75. Es más, dicho peligro debe concreto, algo verificable ex ante y comprobable
ex post, por lo que quedan excluidos los casos de peligro abstracto, tentativas
imposibles, agresiones aparentes y agresiones iocandi causa76.

Recordemos que esta agresión debe ser al mismo antijurídica, debe

expresarse mediante contradicción (formal y material relevante) con el ordenamiento
jurídico, al punto tal de constituir una acción penalmente típica y antijurídica. Desde
este punto de vista: “La antijuridicidad de la agresión coincide con el concepto de
antijuridicidad de la teoría general del delito. Por tanto, una agresión no es ya
antijurídica cuando amenace provocar un desvalor del resultado, sino que tiene que
suponer también un desvalor de la acción”77.

Por tal motivo cabe referir que toda agresión física, verbal o sexual del
hombre hacia su pareja mujer es ilegítima, máxime si se tiene en cuenta que dicha
circunstancia se encuentra sancionada como una agravante o calificante de la
penalidad para los casos de homicidios y lesiones, en Argentina y España 78.

75
Conf. BALDÓ LAVILLA, Francisco, Estado de Necesidad y Legítima Defensa, 2da. Edic., Ed. BdeF,
Buenos Aires, 2016, p. 264.
76
Conf. IGLESIAS RIO, Miguel A., Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa.
Consideración especial a las restricciones ético-sociales, Ed. Comares, Granada, 1999, p. 38.
77
ROXIN, Claus, Derecho Penal, ob. cit., p. 615.
78
El art. 80 incisos 11º y 12º del Código Penal Argentino, contemplan las figuras del Homicidio calificado
por femicidio íntimo y femicidio vinculado u homicidio transversal. Así, el inc. 11º del art. 80 del C.P.a.
castiga pena de prisión o reclusión perpetua: “…al que matare a una mujer cuando el hecho sea
 39

3.2.- Actualidad de la agresión

Una de las cuestiones más polémicas en orden a la admisibilidad de la

legítima defensa en los casos bajo estudio, se relaciona con la actualidad de la
agresión, pues gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia exigen que ésta se
produzca en el mismo momento en que la mujer maltratada se defiende matando. Tal
interpretación, aparentemente igualitaria, no se ajusta a la realidad de las mujeres
que son víctimas de violencia de género por parte de su pareja, pues lo cierto es que
en éstos supuestos las mismas no pueden defenderse con éxito.

Para Roxin una agresión ilegítima es actual: a) cuando aquella que se está
produciendo, b) cuando la agresión es inmediatamente anterior (caso en el cual se
asimila a la fase final de los actos preparatorios) y c) cuando la agresión es incesante 79.
Dicho autor, añade que para considerar a una agresión como actual debemos partir de
los actos preparatorios que son inmediatamente previos a la fase de la tentativa
punible del delito. Así, pues, según él en “los actos preparatorios próximos a la

perpetrado por un hombre y mediare violencia de género.” Y el inciso 12º del art. 80 del C.P.a. castiga
con idéntica pena al que matare a otro: “… con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la
que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1°.” Este último supuesto legal
hace referencia al cónyuge, ex-cónyuge, conviviente o con quien hubiere mantenido una relación de
pareja.
Por su parte, España recientemente ha introducido una agravante genérica por razones de género, a
través de la Ley Orgánica 1/2015, que entró en vigor el día 1 de julio de 2015, la cual establece en el
artículo 22 inc. 4º del Código Penal, que es circunstancia agravante: “Cometer el delito por motivos
racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la
víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de
género, la enfermedad que padezca o su discapacidad”. Avanzando así en la protección de los derechos
de las mujeres frente a la criminalidad machista. De tal forma, en el Preámbulo de la nueva regulación
se alude y justifica la introducción de este motivo, “…para reforzar la protección especial que
actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito…” (violencia de género),
entendiendo, conforme al Convenio Nº 210 del Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la
violencia hacia las mujeres y la violencia doméstica, que se alude al género como “los papeles,
comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta
considera propios de mujeres o de hombres”.
De este modo, las lesiones leves, las coacciones, amenazas y el maltrato habitual, que se producen
contra la cónyuge o ex - cónyuge o la mujer con vinculación afectiva análoga, se convirtieron en tipos
agravados con superior condena, al apreciar el mayor desvalor y la mayor gravedad que adquieren como
manifestación de una arraigada desigualdad que necesita ser contrarrestada con una mayor pena.
79
ROXIN, Claus, Derecho Penal…, ob. cit., págs. 618-621.
 40

tentativa que ya fundamentan la legítima defensa es donde encaja el disponerse

inmediatamente a la agresión”80.

Zaffaroni incluso va más allá, considera que los límites temporales de la

acción defensiva se extienden “desde que surge una amenaza inmediata al bien
jurídico hasta que ha cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o
neutralizar sus efectos”81.

3.2.1.- Inminencia de la agresión

Como se advierte el problema mayor reside en determinar el comienzo de la

actualidad de la agresión en los delitos de realización instantánea, ya que en los
delitos continuados y en los delitos permanentes (como por ejemplo la privación ilegal
de la libertad) la agresión perdura y durante ese lapso es posible defender el bien
jurídico agredido.

En este sentido, todos coinciden en referir que un ataque inminente es una

agresión actual. Ahora bien, tal ataque inminente, no siempre ocurre
concomitantemente con la agresión desplegada por el hombre, pues resulta factible
que dicho proceso de concreción de la violencia sea de realización próxima, de lo
contrario se llegaría al absurdo de que el ordenamiento jurídico autorice a un sujeto a
defenderse sólo cuando ya se ha iniciado el ataque. De este modo, cabe sostener que
una mujer maltratada no tiene porque esperar a que el ataque se inicie para ejercer su
acción defensiva82.

Por ello, afirmamos que una agresión actual no sólo es la que se está
produciendo, sino también aquella que resulta inminente o que se manifiesta como
80
ROXIN, Claus, Derecho Penal…, ob. cit., pp. 619-620.
81
ZAFFARONI, Eugenio Raúl – SLOKAR, Alejandro – ALAGIA, Alejandro, Manual de Derecho Penal. Parte
General, 2da. edición, 6ta reimpresión, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2011, p. 486.
82
Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General (Fundamentos y Teoría del Delito), 3ª Edic.,
Barcelona, 1996, p. 431; en igual sentido LARRAURI, Elena - VARONA, Daniel, Violencia doméstica, ob.
cit., p. 33.
 41

previsible desde el sentido común, no resultando necesario que esta agresión alcance
el grado de tentativa delictiva. Lo que si deberemos tener presente, es que tal
agresión no haya agotado la lesión al bien jurídico, de lo contrario cabe suponer que
ésta ha cesado83.

Aceptar esta interpretación resulta sumamente relevante a efectos de

tutelar la acción defensiva de la mujer homicida en casos de agresiones inminentes,
malos tratos incesantes o permanentes y de amenazas de agresiones futuras por parte
de su pareja. Desde esta perspectiva no resulta correcto asimilar la inminencia con la
inmediatez en un sentido cronológico entre la agresión y la defensa.

Ahora bien, lo real es que las permanentes amenazas de muerte o lesión por
parte del tirano de la casa, deben ser consideradas especialmente para subsumir estos
casos como supuestos de legítima defensa, dado que este tipo de agresiones reiteradas
hacen peligrar la vida e integridad de la mujer, afectándose su libertad y
autodeterminación. En efecto, el contexto de violencia de género acaecido y las
circunstancias de los hechos sufridos por la mujer son exactamente los datos que
expresan sentido o significado necesario para definir el inicio del peligro al bien
jurídico, de modo que la actualidad de la agresión se encontraría acreditada en estos
supuestos por actos exteriores objetivos (que tienen sentido y significado)
caracterizadores de peligro a la vida e integridad física y psíquica de la mujer.

Con razón Roxin afirma que “[l]a amenaza, aún después de haberse
pronunciado, sigue perturbando la libertad de actuación de la voluntad mientras pende
como una espada de Damocles sobre la cabeza de la víctima”84.

Según Elena Larrauri, en estos supuestos “[e]l tribunal necesita considerar el

conocimiento específico de la mujer para poder apreciar que en efecto de acuerdo a
sus experiencias previas la mujer podía pensar que el ataque era inminente” 85.
83
Cfr. VILLEGAS DIAZ, Myrna, “Homicidio de la pareja en violencia intrafamiliar: mujeres homicidas y
exención de responsabilidad penal”, Revista Derecho, Nº 23, Valdivia, 2010, pp.149-174.
84
ROXIN, Claus, Derecho Penal…, ob. cit., p. 623.
85
LARRAURI, Elena - VARONA, Daniel, Violencia doméstica…, ob. cit., págs. 36 y 38.
 42

De este modo, a la inminencia no la podemos medir con una precisión

cronológica, sino que la debemos estimar con un criterio psicológico, en el sentido de
otorgarle preeminencia a la subsistencia de la voluntad delictiva en el agresor. Por ello
cabe afirmar que la existencia de un ataque físico en curso no es necesaria para la
procedencia de la legítima defensa.

En este sentido, se ha expedido la Corte Suprema de la Provincia de

Tucumán, al decir que “[l]a actualidad también está dada por la frecuencia de la
brutalidad física y la severidad del abuso psicológico que son generalmente
determinantes, y en muchos casos no es tan fácil definir cuándo se está frente al fin de
la agresión” 86. De allí que nos encontramos frente a una situación que mantiene a la
víctima en un constante y aterrador estado de peligro, tanto para su vida como para la
de sus hijos/as, frente a la cual podría ejercer la legítima defensa en cualquier
momento.

En similar sentido, se ha expedido el Superior Tribunal de Justicia de la

Provincia de San Luis, al decir que:

“En un contexto de violencia doméstica, la mujer se encuentra entrampada en

un círculo, donde la agresión es siempre inminente, precisamente porque es un
círculo vicioso del que no puede salir, porque tiene miedo a represalias, sabe
que en cualquier momento la agresión va a suceder, los celos siempre existen,
con lo cual la inminencia está siempre latente, generalmente no se formulan
denuncias por miedo, la víctima de violencia se va aislando y muy pocas veces
cuenta todo lo sucedido, ya sea por miedo o vergüenza…” 87.

En dicho caso, la referida mujer había sido condenada por homicidio

calificado por el vínculo, al haberle dado muerte a su esposo y el referido tribunal
superior provincial, la absolvió, considerándola como una verdadera víctima del
fallecido, quién la sometió durante años a brutales golpizas y a diversas formas de
tortura y persecución psicológica. En el referido fallo, se sostuvo que “los celos son,
86
[Link]., “S., T. M. s/ Homicidio agravado por el vínculo”, Sentencia Nº 52/14 del 28/04/2014.
87
S.T.J.S.L., “GÓMEZ, María Laura s/ Homicidio simple”, Sentencia Nº 10/12 del 28 de febrero de 2012,
disponible en [Link].
 43

también, violencia de género”, sentando un importante precedente judicial que

reconoce los derechos de las mujeres que padecen la violencia machista y la
desigualdad de poder en el seno de su hogar. Además, en dicha resolución, se
cuestionó a los magistrados intervinientes en las instancias inferiores, dado que estos
habían omitido aplicar normativas internacionales y locales específicas vinculadas a la
violencia de género. Por ejemplo, se citó a la Ley Nº 26.485, “cuyos artículos 4 y 5
definen como violencia a los celos excesivos”; advirtiendo que no se puede omitir el
análisis de este tipo de episodios fenómenicos, entre ellos: “el aislamiento de la
víctima, la negativa a formular denuncias por miedo y el irrebatible hecho de que
sucesos como ésos se producen dentro del hogar y sin testigos”.

3.2.2.- Agresión incesante

De otro costado, la legítima defensa puede apreciarse cuando la agresión es

incesante, esto sucede en los delitos permanentes por ej. en los casos de privación
ilegal de la libertad, en los que la víctima se defiende de su captor mientras dure su
situación de encierro. Entonces, si el privado de su libertad ambulatoria puede
defenderse legítimamente de su captor, cabe preguntarse por qué no puede hacerlo la
mujer víctima de violencia de género, en los casos de amenazas, coacciones y
agresiones físicas reiteradas.

En nuestra opinión, la agresión ilegítima en contextos de violencia de género

siempre es actual aún cuando el bien jurídico amenazado no sea la vida o la integridad
física, porque de forma permanente se está lesionando la libertad y el derecho de
autodeterminación de la mujer88. En este sentido, ha sostenido Elena Larrauri que “las
amenazas son una agresión ilegítima que permiten la defensa del mal anunciado
cuando exteriorizan inequívocamente el propósito de causar un mal inminente” 89.

88
En esta opinión seguimos a Elena LARRAURI y Daniel VARONA, Violencia doméstica…, ob. cit., p. 38.
89
LARRAURI, Elena, Mujeres y Sistema Penal. Violencia Doméstica, Ed. BdeF, Buenos Aires, 2008, p. 62.
 44

Por otra parte, los delitos permanentes se caracterizan por la creación de un

estado antijurídico de lesión o de puesta en peligro concreto para el bien jurídico, que
subsisten a la acción u omisión inicial, por lo que el sujeto sigue cometiendo
ininterrumpidamente el delito. Esto es lo que suele ocurrir en los casos de
reiteratividad de coacciones y/o amenazas, pues su repetición crea un estado
antijurídico de violencia inminente en el hogar.

Por ello, es que cabe apreciar a estos casos como de agresión incesante,
latente y por ende concurriría el requisito de actualidad.

3.2.3.- Agresión que ya ha cesado

Es común que la mujer para defenderse espere que la agresión se interrumpa

o cese y esto se debe a su inferioridad física, pues es muy probable que no tenga
chances de defenderse con éxito mientras la agresión se esté produciendo. El cese de
la agresión llevaría a considerar la inexistencia de este requisito de la legítima
defensa, y eventualmente a admitir la eximente incompleta del exceso extensivo en la
defensa, tal como indica la doctrina mayoritaria90 y reiterada jurisprudencia española91.

Por el contrario, la jurisprudencia Argentina, en los casos de violencia de

90
LARRAURI, Elena - VARONA, Daniel, Violencia doméstica…, ob. cit., pág. 39; SILVA SÁNCHEZ, Jesús
María, BALDÓ LAVILLA, Francisco y CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Casos de jurisprudencia penal con
comentarios doctrinales, Ed. Bosch, Barcelona, 1997, p. 252.
91
A modo de ejemplo, cabe citar la STS de España de fecha 02/10/1981 que consideró un exceso en la
defensa al siguiente caso: “Francisco, profiriendo constantes amenazas contra la mujer y los demás
componentes de la familia albergados en el garaje, consiguió finalmente tras varios golpes, que la
puerta metálica de acceso cediera […]. Una vez dentro, enarbolando un martillo en cada mano se dirigió
a la procesada al tiempo que decía “los mato a todos”…; la procesada (lógicamente prevenida ante la
evidente conducta agresiva del que así forzó la entrada en la vivienda), con una escopeta de dos
cañones y a una distancia de dos metros, le disparó con ánimo homicida dos tiros que alcanzaron a
Francisco en el pecho y al ver que este se movió dirigiéndose a las escaleras que dan acceso a la
vivienda, creyendo que no se encontraba herido, dado que en aquel momento no existía luz en la
habitación y pensara que pretendía subir para coger una segunda escopeta existente en aquella (en la
vivienda), le siguió golpeando con una azada en la región occipital, causándole heridas que le
ocasionaron junto a las producidas por los dos disparos, la muerte casi instantánea…”, citada en Baldó
Lavilla, ob. cit., p. 271. En el mismo sentido STS de fecha 25/04/1979, citado en SILVA SÁNCHEZ J.M.,
BALDO LAVILLA F., y CORCOY BIDASOLO, M., ob. cit., p. 231.
 45

género en los cuales la agresión que ya había cesado, se ha inclinado la mayoría de las
veces por admitir la concurrencia de circunstancias extraordinarias de atenuación de la
pena de conformidad con lo previsto en el art. 80 in fine del C.P.A., pero no la legítima
defensa92.

3.3.- La necesidad racional del medio empleado

Si se asume, que el requisito de la agresión inminente está satisfecho, el

segundo aspecto que debemos desmenuzar es el vinculado a la necesidad racional de la
defensa. En este contexto, para sostener válidamente que nos encontramos frente a
un supuesto de legítima defensa, la acción defensiva (dispararle al agresor hiriéndolo o
dándole muerte) debe ser necesaria y racional, pudiendo practicarse antes que el
peligro desaparezca o sea neutralizado. Al mismo tiempo, dicha defensa se considerará
necesaria si evaluándose ésta era la menos lesiva o gravosa, teniendo en cuenta si
racionalmente era adecuada para hacer cesar, impedir o repeler el ataque.

Tal racionalidad no debe ser interpretada como proporcionalidad, pues no

constituyen un mismo nivel de análisis la relación entre la naturaleza de la agresión y
la defensa (racionalidad) y la proporción entre el daño defensivo ocasionado y el que
hubiera podido ocasionar el agresor (proporcionalidad).

92
A modo de ej. cabe citar la sentencia dictada por el Tribunal Oral de Villa Constitución, de la Provincia
de Santa Fe, que en fecha 21/6/2016 condenó a Nilda Álvarez a sufrir 12 años de prisión por matar a su
marido, por homicidio calificado por el vínculo mediando circunstancias extraordinarias de atenuación
(art. 80 in fine del Cód. Penal Argentino), quien habitualmente volvía borracho a su hogar y la golpeaba,
desestimando la legítima defensa en un contexto de agresión, que a nuestro juicio, era inminente. Al
momento de fundamentar dicha resolución, el tribunal consideró que no existía agresión ilegítima, pues
no se había establecido que el occiso hubiere agredido físicamente a la acusada en los instantes previos
a suscitarse los hechos. Si bien la defensa intentó acreditar lesiones que supuestamente avalarían dicha
agresión no fue posible concluir que correspondieran al obrar de la víctima el día de los hechos.
Repárese que dicha resolución al momento del presente trabajo no se encuentra firma dado que ha sido
recurrida por la defensa de la imputada. Sin perjuicio de ello, resulta relevante señalar que este tipo de
resoluciones ponen de manifiesto diferentes problemas: el primero vinculado a la prueba de la agresión,
y en segundo lugar la insensibilidad, desconocimiento y prejuicio en cuestiones de género del sistema
judicial. Concretamente, lo mucho que falta para transformar los paradigmas patriarcales sobre los
cuáles se sustentan este tipo de resoluciones judiciales.
 46

Lo cierto es que la mujer víctima de violencia de género no suele tener más

alternativa que acudir a medios que son esencialmente gravosos para poder tener una
defensa exitosa. En efecto, debe analizarse la contextura, fisonomía, edad,
preparación física del agresor, y en razón de tales circunstancias analizar si la mujer se
sirvió de un medio adecuado y racional, en particular si este se encontraba a su
alcance para repeler la agresión que atentaba contra su integridad. Dicha necesidad
debe ineludiblemente analizarse ex ante, conforme a la situación personal y específica
que atraviese la mujer que se defiende, ponderando entre otros la perturbación
psicológica del agredido y la posibilidad de elegir razonablemente el medio más
adecuado, teniendo presentes los diversos instrumentos de los que se sirve la mujer
que se defiende y sus capacidades personales, así como también deberá evaluarse la
fisonomía y fuerza del agresor.

A fin de valorar si el uso de un arma por parte de una mujer golpeada

constituye una legítima defensa, se debe reflexionar sobre las desventajas típicas de
las mujeres con relación al tamaño y a la fuerza y la falta de entrenamiento en su
protección física, a diferencia del que reciben los hombres93.

Finalmente, parece adecuado que el parámetro para medir la racionalidad

de la respuesta en situaciones de violencia de género no ha de hacerse sobre la base
del hombre medio sino de la mujer media en ese contexto 94. Repárese que esta
perspectiva de análisis se encuentra presente en la legislación tanto de España como
de Argentina, pues al exigirse la necesidad racional del medio empleado para
defenderse, se hace referencia explícita a que su finalidad es para impedir o repeler
una ofensa.

3.4.- La falta de voluntad de defensa (aspecto subjetivo)

93
Cfr. DI CORLETO, Julieta, “Mujeres que matan. Legítima defensa en el caso de las mujeres
golpeadas”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Editorial Lexis Nexis, Nº 5/2006, Buenos Aires,
Mayo de 2006, p. 11.
94
LARRAURI, Elena – VARONA, Daniel, Violencia doméstica…, ob. cit., p. 61.
 47

En relación con esta cuestión, un aspecto sobre el cual corresponde indagar

es qué percepción tuvo la persona acusada respecto de la inminencia y gravedad de la
conducta lesiva, teniendo en cuenta los abusos sufridos con anterioridad.

En efecto, el juez al analizar casos en como los referidos, no sólo si se

encuentran reunidos los requisitos objetivos de la legítima defensa causa de
justificación, sino que también debe examinar el grado de certeza que poseía la mujer
que se defendió respecto de la existencia de la agresión, de su inminencia y de la
necesidad de responder de una u otra manera95.

Desde este punto de vista, cabe reflexionar que las autoridades públicas
Estatales, en particular las fuerzas de seguridad, en innumerable cantidad de casos no
concurren cuando son convocadas por casos de violencia privada vinculada al género,
así como también es frecuente que desestimen este tipo de denuncias por falta de
testigos u otras probanzas. A su vez los vecinos u otros familiares de la mujer víctima
no quieren involucrarse por temor a represalias, por lo que el análisis vinculado a la
posibilidad de acceder a otras vías de solución no debe hacerse en abstracto.

En este sentido, cabe reflexionar sobre las creencias, percepciones o

valoraciones de la mujer que se defiende y si tales razonamientos pueden modificar la
percepción de los elementos objetivos de la legítima defensa. De tal modo, resulta
necesario sopesar las valoraciones que fueron realizadas por una mujer respecto al
riesgo o peligro que atravesaba al momento de darle muerte a su pareja. Ya que para
una víctima de violencia, quizás lo más difícil sea explicar por qué después de haber
pasado por tantas agresiones, en ese momento determinado, en esas circunstancias
particulares, respondió de la manera en que lo hizo. Incluso, parecería que existe una
contradicción entre el “desamparo aprendido” y la respuesta violenta que provoca la
muerte del marido.
95
Cfr. SANCINETTI, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción. Una investigación sobre las
consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscripto al disvalor de acción, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pp. 524-541.
 48

Partiendo de estas consideraciones, es que sostenemos que la mujer no se

encuentra obligada a huir de su casa, ya que este no es un requisito impuesto por la
normativa tanto argentina como española.

Como señala la doctrina: “no es exigible al agredido que evite la agresión

huyendo. Solo en casos que ésta provenga de un niño, de un enfermo mental, etc., se
debe evitar la agresión por un medio distinto de la defensa” 96, “incluso cuando la huida
es posible, cabrá recurrir a otros medios defensivos, más nocivos para el agresor, pues
el derecho no tiene por qué ceder ante el ataque injusto” 97. Por lo demás, exigirle a la
mujer que abandone su hogar trae consigo serias consecuencias en orden a su vida
personal, vivienda, economía, así como también en sus relaciones parentales con sus
hijos, dado que los mismos pueden quedar en situación de calle o lo que es peor aún
bajo la custodia de un violento.

4.- Restricciones éticas a la legítima defensa

Una parte de la doctrina se opone a la postura seguida en este trabajo, ya

que considera que la existencia de relaciones de garantía constituye un límite a la
legítima defensa.

Así, se sostiene que en los casos de agresiones producidas entre personas

vinculadas por una posición de garantía, como lo serían las estrechas relaciones
comunitarias, las relaciones familiares, (por ej. la relación entre cónyuges o entre
convivientes), debe tenerse en cuenta que existen de por medio obligaciones de
protección o de impedir daños al otro. Añadiéndose que en un matrimonio o pareja
existe una obligación de sacrificio más elevada, por lo que la víctima debe procurar
desviar el ataque o aceptar menoscabos leves a sus bienes, antes de lesionar intereses
existenciales del agresor98. De esta manera, se insiste ciegamente en que el agredido
96
BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 369.
97
COBO DEL CORRAL, Vives Antón, Derecho Penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 470.
98
Conf. JAKOBS, Günther, ob. cit., pp. 488,489.
 49

debe recurrir a medios estrictamente defensivos como detener un golpe, encerrarse en

la habitación o a la retirada prudente99.

No compartimos esta postura, pues no parece correcto que una mujer

víctima de violencia de género deba soportar ataques o situaciones peligrosas por el
sólo hecho de estar casada o porque entre las partes en conflicto se asume una
posición de garante derivada de la relación familiar o de una situación análoga.

Bajo esta orientación a la pregunta de si la existencia de una vinculación

jurídica especial implica la renuncia al mínimo de derechos personales, la respuesta
debe ser en sentido negativo. Ninguna sociedad que se conciba como liberal puede
aceptarlo, por lo que no es acertado hablar de límites al derecho de legítima defensa
con base en una relación especial 100. La inviolabilidad de la persona, como todo
derecho de la personalidad que tiene por objeto manifestaciones que hacen a la
esencia de la persona misma, es por regla indisponible e irrenunciable 101.

Así se ha sostenido que “[l]a agresión de una de las partes anula para el caso
concreto todo tipo de vinculación jurídica especial en el sentido de las posiciones de
garante, por lo que no cabe una restricción a la legítima defensa” 102, lo contrario
significaría, por ejemplo, reconocer que los golpes propinados por un cónyuge a otro
son parte normativa integrante de cualquier relación de pareja.

Así en los casos de las agresiones enmarcadas dentro de relaciones de

garantía, cabe señalar que el principio del prevalecimiento del derecho que funda la

99
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “Derecho penal. Parte general”, p. 371. Este autor afirma que: “se
excluye el derecho de defensa necesaria en los casos de estrechas relaciones personales (padres-hijos;
esposos; comunidad de vida, etcétera). Ello sólo significa que en estos casos debe recurrirse, ante todo,
al medio más suave, aunque sea inseguro”.
100
Cfr. PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. ¿Las relaciones familiares y análogas como límites al Derecho
de legítima defensa? Publicado en: InDret. Revista para el análisis del Derecho, Nº1 Año: 2008,
Barcelona: Universidad Pompeu Fabra, p. 14, disponible en: [Link]
descarga del día 03/02/2017.
101
De conformidad al art. 55 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, el consentimiento para
la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas
costumbre. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable.
102
HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal, 3ra. Edic., Ed. Grijley, Lima, 2005, p. 515.
 50

legítima defensa tiene menor relevancia que en otras situaciones, por lo que el
agredido podrá protegerse defendiéndose. Ello por cuanto el interés en la vigencia del
Derecho retrocede ante el deber de consideración humana, mientras se pueda
considerar aún subsistente una relación de solidaridad entre los implicados.

Así ha sostenido Roxin que:

“[u]na esposa podrá en caso necesario defenderse incluso con un cuchillo o un

revólver contra su marido si este se dispone a golpearla en la cabeza con un objeto
pesado, a atacarla con armas, a romperle los huesos, etc.” […] “Ninguna esposa
tiene por qué soportar malos tratos continuos (incluso leves), que denigran su
dignidad y la convierten en objeto de la arbitrariedad del marido. Una mujer que
es apaleada casi a diario por su marido por motivos insignificantes, ya no le debe
la solidaridad de la que él mismo hace tiempo que se ha desligado; por eso puede
hacerle frente con un arma de fuego si no puede defenderse de otro modo, y no
está obligada a abandonar la casa en lugar de defenderse”103.

5.- Resoluciones judiciales dictadas en Argentina donde se admite la

legítima defensa contra la violencia de género en situaciones no confrontacionales.

Como se adelantara la legítima defensa, es uno de los institutos que debe

ser analizado con una perspectiva de género cuando existen mujeres víctimas de
violencia que matan a sus agresores. Ya que no atender a determinados fenómenos que
tienen que ver con situaciones estructurales de dominación, derivaría en un derecho
penal miope a las cuestiones de género, que vería reducida su posibilidad de riqueza en
la solución de conflictos, que implicaría una desigual aplicación y que en definitiva
consagraría la injusticia.

En Argentina existen algunos precedentes jurisprudenciales que abordaron

esta cuestión. Inclusive existe casos que presentan la particularidad de que la defensa
ejercida por las mujeres lo fue mientras su agresor dormía, en el interregno donde

103
ROXIN, Claus, Derecho Penal…, Ob. cit., p. 652.
 51

teóricamente la agresión antijurídica no revestía las características de actualidad e

inminencia según la dogmática tradicional.

Así, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 de Lomas de Zamora 104, absolvió a

una mujer que mató a su marido con un disparo de arma de fuego mientras este dormía
aplicando la eximente de la legítima defensa fundada en la violencia de género. En el
caso concreto, se probó que S. B. L. durante el matrimonio y en la noche del evento
que culminara en la muerte de su marido, sufrió maltratos, vejaciones, y agresiones
físicas, psicológicas y sexuales de manera permanente y continua, así como también su
hija -de apenas unos 45 días de edad- sufrió amenazas contra su vida 105.

Por tales motivos, el tribunal de juicio sostuvo que no se observaba

irracionalidad o desproporcionalidad en la necesidad del medio empleado utilizado a la
luz de las amenazas proferidas contra ella y su hija bebé, las agresiones físicas y
sexuales sufridas durante el matrimonio y en la noche del evento y las circunstancias
generales de una violencia de género doméstica impeditivas de otras opciones pasibles
de provocar un daño menor.

Dicho tribunal decidió por mayoría absolver a la imputada, fundando dicha

determinación en la existencia de una relación caracterizada por la violencia de género
que padecía la mujer en su interrelación sentimental con su compañero, valorando el
conjunto probatorio de la violencia de género desencadenante del hecho de muerte. A

104
Tribunal Oral Criminal Nº 6 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos
Aires, en los autos: “S. B. L. s/ homicidio agravado por el vínculo y por ser cometido mediante el empleo
de un arma de fuego”, Causa N°69965, Sentencia del 09/12/2014.
105
En dicho caso, la imputada declaró que desde el inicio de la relación, su pareja la maltrataba y
amenazaba a punta de pistola, diciéndole que iba a matarla a ella junto a su familia. Situación que se
repitió, luego de una violencia sexual exacerbada, en la noche en la que la imputada dió muerte a su
marido, en su declaración manifestó que “[d]espués sacó la pistola y me la ponía en la cabeza, en el ojo,
en la boca, en el oído. No sé cómo hacía pero me gatillaba y no salía la bala. Luego le apuntó al bebé
desde la cama y se reía y me decía querés que tire. Para todo esto me pegaba cachetazos y me tiraba de
los pelos y yo le pedía por favor que deje el bebé, que no le haga daño […] Luego de apuntarme con la
pistola a mí a mi bebé por horas tirándome de los pelos, me dice ahora me voy a dormir. Yo me acosté y
me tapé, me dijo sacate la frazada, no te la merecés, entonces fui a buscar otras frazadas y se levantó y
me las sacó por la fuerza, el se acostó y se dio vuelta y el arma estaba entre medio de los dos en la
cama, entonces agarré el arma y le disparé…”.
 52

mayor abundamiento, el tribunal valoró lo manifestado por los profesionales que

asistieron a la imputada, quienes sostuvieron “[q]ue el relato de los hechos realizado
por la evaluada, resulta coherente y creíble, pudiendo desprenderse del relato de la
misma, ante la escalada de violencia que padecía y las características de personalidad
del fallecido, que las agresiones y las amenazas recibidas pondrían en riesgo cierto e
inminente a ella y a su hija de ser dañadas gravemente en su salud”. Dicho informe
tiene particular importancia toda vez que la violencia de género que ocurre de manera
doméstica, es decir, puertas adentro y en la intimidad del hogar sin la presencia de
otros testigos que los propios actores en dicha violencia, se inviste de una
clandestinidad que indefectiblemente se traduce en la existencia de problemas
probatorios, que llegan al grado extremo de complejidad cuando existe únicamente la
declaración de la víctima de violencia, quien, en el caso en cuestión, es a su vez
imputada por el homicidio de su esposo. Y es justamente frente a esta coyuntura en
donde el juez debe aplicar sus conocimientos interdisciplinarios, con la ayuda de
expertos, para valorar la credibilidad de la declaración de quien fuera víctima de
violencia de género.

Entre los fundamentos de dicha sentencia se destaca que “[i]gnorar la

violencia de género preexistente y profesionalmente acreditada para comprender los
hechos que dan origen a los trágicos sucesos que derivan en la muerte de M. y que
conllevan como consecuencia directa la negación del sufrimiento físico y psicológico de
S. B. L., resulta contrario a la normativa constitucional y de Derechos Humanos,
cuando no irracional, toda vez que la violencia de género implica cualquier acción o
conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado, así como las
amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad,
constituyendo no solamente una violación de los derechos humanos, sino también una
ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder
históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores
 53

de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos,

cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.

Cabe mencionar que dicha sentencia fue recurrida por el Ministerio Publico
Fiscal y el querellante particular, siendo confirmada la resolución absolutoria de la
mujer por la Cámara de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires. Dicho tribunal
de alzada sostuvo entre otras cuestiones que:

“Cuando el juez aplica la norma tal como esta ha sido comúnmente interpretada
en la doctrina y precedentes, la norma reproduce los requisitos y contextos para
los cuales ha sido ideada y desde este punto de vista tenderá a discriminar a la
mujer, puesto que ni su género ni el contexto en el cual la mujer necesita de la
norma han sido tenidos en consideración al elaborar los requisitos.

La indiferencia, minimización y/o rechazo de los antecedentes e indicadores de

violencia de género obrantes en el caso originan asimismo responsabilidad estatal
por la violación de las obligaciones asumidas mediante la normativa internacional
de derechos humanos.

El enfrentamiento entre una mujer y un hombre requiere la utilización de la

perspectiva de género para su equitativa interpretación y aplicación.

Pretender que la actualidad de la agresión ilegítima sea concebida de una

manera puramente temporal y entendida como tiempo presente implicaría
negarle a la mujer víctima de violencia de género toda posibilidad de salir airosa
frente a este tipo de enfrentamiento.

No debe entenderse a la violencia de género doméstica como compuesta por

hechos aislados sino como una agresión continua, incesante, porque existen
ataques en forma permanente a ciertos bienes jurídicos como la libertad, la
seguridad y la integridad física y psíquica.

No resulta idóneo impedir o repeler una agresión en circunstancias de violencia

doméstica utilizando medidas disuasivas y advertencias, pues estas podrían
provocar reacciones aún más violentas; por lo tanto, el medio más idóneo será el
medio más seguro, que es muchas veces el más grave o duro.
 54

La diferencia hombre/mujer necesaria a la hora de analizar la violencia de

género doméstica, se agrava en el caso, puesto que el marido de la imputada,
por su condición de suboficial de la policía, tenía entrenamiento físico y con
armas fuego, las que utilizaba para efectuar amenazas hacia ella y la hija que

tenían en común.”106

Del mismo modo se manifestó la Sala II de la Suprema Corte de Mendoza al

entender que la legítima defensa “no implica que el sujeto agredido deba esperar a ser
atacado para defenderse, ya que la ley argentina permite la defensa no solo frente a la
agresión que ha comenzado sino que abarca la última etapa de la preparación,
situación permitida por la ley al permitir la defensa tanto para impedirla, como para
repelerla (art. 34, inc. 6° del C.P.A.)”107

La corte mendocina cita a Claus Roxin al fundar su resolución, quien refiere

que “…una esposa podrá en caso necesario defenderse incluso con un cuchillo o un
revólver contra su marido si éste se dispone a golpearla en la cabeza con un objeto
pesado, a atacarla con armas, a romperle los huesos, etc. Y en segundo lugar, ninguna
esposa tiene por que soportar malos tratos continuos (incluso leves), que denigran su
dignidad y la convierten en objeto de la arbitrariedad del marido. Una mujer que es
apaleada casi a diario por su marido por motivos insignificantes, ya no le debe la
solidaridad de la que él mismo hace tiempo que se ha desligado; por eso puede hacerle
frente con un arma de fuego si no puede defenderse de otro modo, y no está obligada a
abandonar la casa en lugar de defenderse”108.

Ante una causa con características similares a las relatadas, la Sala I del
Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires afirmó que:
106
Cámara de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala IV, autos: “S., B. L. s/ homicidio
agravado por el vínculo y por ser cometido mediante el empleo de un arma de fuego”, Causa N°69965,
Sentencia del 05/07/2016. Publicado en [Link]
marido-violencia-de-genero-y-legitima-defensa/, descarga de fecha 15/11/2016.
107
Suprema Corte Mendoza, Sala II, autos: “F.C./ Rojas Echevarrieta Cinthia Yasmín p/ Homicidio Simple
s/ Casación,” Causa No 110.919, Sentencia de fecha 23/06/2014. Publicado en
[Link]
absolucion
108
ROXIN, Claus, Derecho Penal…, ob. cit., p. 652
 55

“…fragmentar la situación que vive la mujer en ese contexto, entendiendo que su

defensa sólo puede tener lugar en el preciso momento en que sufre un golpe,
sería olvidar que ha sido golpeada anteriormente y volverá a ser golpeada
después, amén de su menor fuerza física respecto del hombre. Tanto el
condicionamiento social de género como la especial situación de continuidad de
la violencia a que está sometida la mujer golpeada, obligan a entender que el
ámbito de la legítima defensa necesariamente debe extenderse más allá del
momento preciso de la agresión ilegítima, y esto por cuanto la agresión ilegítima
no es algo que ocurre en un momento aislado, sino que forma parte de un
proceso en que se encuentra sometida la mujer golpeada y del cual no puede
salir por razones psicológicas, sociales, e incluso por amenazas que sufre de
parte del agresor. Y amén de ello, en las situaciones en que —como en el
presente caso— conviven con la pareja niños menores de edad, el instituto de la
legítima defensa no sólo tiene por objeto la propia vida de la mujer, sino

también la integridad física y psíquica de aquéllos” 109.

Precisamente en los casos de delitos permanentes, la agresión es incesante

aunque haya sido interrumpida por alguna circunstancia no significa que haya cesado,
subsistiendo así la necesidad de la defensa. Y, justamente por ello, en el conflicto
entre inminencia y necesidad debiera prevalecer la necesidad, pues debiera
considerarse que la actualidad de la defensa no es un requisito autónomo sino una
forma de especificar que la defensa sea necesaria. Así, se expresó la Corte Suprema de
la Provincia de Tucumán al decir que “…la violencia doméstica como fenómeno que se
arraiga con carácter cíclico en la vida cotidiana familiar, debe ser considerado como un
‘mal inminente’ que —a priori— habilita la materialización de una conducta
defensiva”110. En dicho precedente, la Corte Suprema de Justicia de Tucumán en la
causa “S., T. M. s/ Homicidio agravado por el vínculo” de fecha 28/04/2014 absolvió a
una mujer víctima de violencia de género, señalando la necesidad de repensar los
extremos del instituto de la legítima defensa cuando quien invoca la causa de
109
Cámara de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, autos: “N.H.M. s/Recurso de
casación” Causa Nº 10406, Sentencia de fecha 16/08/2005. Publicado en [Link]
110
Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, autos: “S., T. M. s/ Homicidio agravado por el
vínculo”, Sentencia de fecha 28/04/2014. Publicado en [Link]
 56

justificación es una mujer víctima de violencia. En este tipo de violencia, hay un

continuo, un proceso en el cual no se pueden establecer cesuras rígidas y precisas de
cuándo comienza y cuándo termina. “…es preciso repensar los extremos del instituto
de la legítima defensa cuando quien invoca la causal de justificación es una mujer
víctima de violencia. Es que un análisis del asunto que ignore la complejidad del
fenómeno de la violencia contra la mujer arraigaría aún más las características
históricas de desigualdad de poder entre varones y mujeres y las notas propias del ciclo
de la violencia en la que suelen permanecer las ‘víctimas’ de violencia devenidas en
‘victimarias’, profundizando el injusto jurídico”.

En este caso el alto Tribunal de la Provincia de Tucumán realizó una

valoración integral del fenómeno de la violencia de género en el contexto social donde
se encontraba inmersa la imputada, garantizando su derecho al acceso a la justicia.
Otro aspecto relevante de dicho fallo es que introduce una variante radical en orden a
la valoración de la declaración del imputado, pues dicho tribunal le otorga
preponderancia a la versión de la imputada añadiendo que esta no ha sido desplazada
con las pruebas de cargo aportadas por la Fiscalía. Tal valoración de la declaración de
la acusada como una versión calificada, es una de las futuras proyecciones del referido
fallo, que para los casos de imputadas víctimas de violencia de género, dado que
estructura nuevos roles en el proceso penal que conllevan a plantear nuevas
estrategias de litigación. Desde la Defensa, en la visualización de la historia de vida.
Desde la Acusación, con nuevos estándares probatorios.

Por su parte, la Cámara en lo Criminal y Correccional de Cruz del Eje de la

Provincia de Córdoba absolvió recientemente a una mujer que mató a su pareja en la
localidad de Bialet Massé y tiró su restos al lago San Roque 111. En dicha resolución, se
sostuvo que la prueba incorporada daba cuenta de un claro cuadro de violencia de
género y familiar, evidenciado en una situación de desigualdad real entre los

111
Cám. Criminal y Correccional de Cruz del Eje, causa caratulada: “S., K. L. p.s.a. homicidio agravado
por el art. 41 bis", Dres. Ángel Francisco Andreu, Rogelio Omar Archilla y Nancy Ruth Menehem,
Sentencia de fecha del 10 de mayo de 2017. Publicado en hhtp://[Link].
 57

integrantes de la pareja. Añadiéndose, que el hombre se ubicaba en una situación de

superioridad respecto a la mujer, y que este imponía sus exigencias, aprovechando su
condición física y el manejo de las armas de fuego, ejerciendo sobre la acusada
violencia física, sexual y psicológica, situación que se agravaba en los momentos de
ingesta alcohólica a tal punto que no respetaba su calidad de ser humano y mujer y la
trataba como a una cosa. Dicho tribunal afirmó que el occiso aplicaba esa violencia al
instigar a su hijo menor para que aprenda a maltratar a su madre y, por consiguiente, a
las mujeres, en general. Asimismo, se señaló que el accionar de la imputada: “no fue
un anticipo preventivo imaginario o un peligro remoto, sino una clara defensa ante el
actual acto agresivo del que estaba siendo víctima”, puesto que el occiso era agresivo,
estaba alcoholizado y tenía un arma de fuego. Destacándose que resulta razonable que
la mujer se haya defendido con la misma arma de fuego que tenía su agresor y que
haya afectado el mismo bien jurídico que ella defendía, pues “No aparece lógico y
razonable pensar que haya tenido otra alternativa menos gravosa, sin que su propia
vida corriera real peligro”. En este fallo se dijo que este accionar estuvo plenamente
justificado ante las graves, continuas y cíclicas agresiones que ella recibía por parte
del occiso, pues “[o]pinar lo contrario, implicaría lo mismo que afirmar que toda
víctima de violencia no podría tomar una decisión de irse y alejarse de su agresor, bajo
el riesgo de no poder luego defenderse legítimamente de la reacción que generó la
noticia, lo que a todas luces se presenta como irrazonable y contario al sentido
común”.

En similar sentido, se ha expedido el Tribunal Oral en lo Criminal N°3 de

Mar del Plata112, al absolver a una mujer víctima de violencia de género que había
matado a su esposo, tomando en cuenta el contexto de violencia permanente previo en
el que vivía. Este pronunciamiento consideró que, en los casos de mujeres golpeadas,
no es tan fácil definir cuándo se está frente al fin de la agresión; para ello se evaluó el

112
Tribunal Oral en lo Criminal Nº 3 de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, Sentencia de fecha
03/06/2010 en autos: “BULACIO, Gladys Lery s/Homicidio Calificado”. Publicado en
[Link]
 58

pasado de abuso para redefinir el concepto de inminencia o la razonabilidad de la

percepción de la agresión como inminente.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en la causa

“LEIVA, María Cecilia s/ Homicidio simple” 113, sostuvo que aún en casos en los que la
defensa alega una causa de justificación, la carga de la prueba respecto de todos los
extremos de la imputación, se encuentra a cargo de la acusación y que, de ninguna
manera, podía exigirse a quien se defiende de la imputación que pruebe más allá de
toda duda que tenía derecho (estaba justificado) para actuar de tal manera114.

El voto mayoritario de la C.S.J.N. refiere que el tribunal provincial no había

cumplido con los estándares de revisión señalados en el fallo Casal 115, ya que la defensa
había planteado la existencia de una causa de justificación y el tribunal que la condenó
consideró que no se encontraba probada la existencia de una agresión ilegítima que
habilitara la legítima defensa prevista en el art. 34 inc. 6º del C.P.A. Lo cierto es que
la CSJN consideró que de las constancias de la causa debía colegirse que había buenas
razones para pensar que existió una agresión ilegítima que habilitaba la defensa de

113
C.S.J.N. L. 421. XLIV, autos: “LEIVA, María Cecilia s/ Homicidio Simple” - Fallos 334:1204, rta.
Sentencia de fecha 01/11/2011. Publicado en [Link]
114
En dicho caso, M.C.L. había sido condenada a 12 años de prisión por el homicidio de su pareja y padre
de sus hijos. Dicho hecho, ocurrió en la casa que compartían, cuando se ella lo hirió con un
destornillador. Durante el proceso, la imputada afirmó que actuó en legítima defensa, para repeler los
golpes que estaba recibiendo de su pareja. Ella estaba embarazada y sintió temor por su propia vida y
por la del feto. Según surge del expediente ella presentaba varias heridas en el cuerpo y en su rostro,
sumado a un persistente estado depresivo, constatado por psiquiatras. Tales circunstancias fueron
relatadas por la mujer en su declaración indagatoria, respecto de la forma en la que fue agredida por su
pareja, y las pericias sobre el cuerpo del occiso también daban cuenta de una única lesión con el
elemento punzante, en concordancia con lo afirmado por la mujer. Sumado a ello, la imputada había
sufrido previamente un aborto provocado por los golpes de su pareja y existía una denuncia previa de
violencia intrafamiliar. Lo cierto es que el último episodio de violencia del que se defendió M.C.L. sólo
se pudo reconstruir desde su versión de los hechos ya que no había testigos presenciales del mismo,
motivo por el cual el tribunal que la juzgó en primera instancia consideró que no había existido una
agresión ilegítima y esta tesitura fue confirmada por la Suprema Corte de Catamarca.
115
C.S.J.N. “CASAL, Matías Eugenio” (Fallos 328:3399) En dicho precedente se censuró la práctica de los
tribunales de casación de no revisar cuestiones de hecho y prueba, basándose en la concepción histórica
del recurso de casación como un remedio extraordinario y dirigido principalmente a la unificación de la
jurisprudencia. A la par que se determinó que el derecho al recurso debe implicar el máximo esfuerzo de
revisión de todo lo que no esté condicionado por la inmediación.
 59

M.C.L. Añadiendo que frente a la duda respecto de la ilicitud de la conducta, debió

adoptarse un temperamento absolutorio, en lugar de condenar.

En este caso la CSJN dictó una decisión un tanto escueta, pues hizo propios
los argumentos dados por Procurador General de la nación en su dictamen quién
efectuó un análisis desde perspectiva de género aplicando los estándares
internacionales de respeto a los derechos de la mujer. Así representante del Ministerio
Público refirió a serias deficiencias en la investigación del suceso enjuiciado y
mencionó que se omitió indagar sobre el padecimiento de la imputada del síndrome de
la mujer maltratada. Tal análisis hubiera sido valioso, porque respaldaría la denuncia
de la mujer respecto de la situación de violencia intrafamiliar prolongada en el tiempo.

Como se advierte, el instituto de la legítima defensa se encuentra con casos,

como los mencionados precedentemente que escapan a los estándares de su diseño
primigenio. La aplicación de una perspectiva de género en estos casos no es una
alternativa que tiene el poder judicial, sino una obligación que surge de la Convención
Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw), la
Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer o
Convención de Belém Do Pará, del Bloque de Constitucionalidad Federal, y que filtra
todos los institutos del derecho.

6- Jurisprudencia española que rechaza la legítima defensa en casos de

muerte de un femicida en situaciones no confrontacionales.

Como se advirtiera al comienzo de este documento, la jurisprudencia

española rechaza la posibilidad de argumentar la legitima defensa en los casos tipo de
muerte del tirano de la casa. A modo de ejemplo cabe citar el caso “Susana” 116 en el

116
STS 152/2011, de fecha 4 de Marzo de 2011 F.D. 3 y 4 (Sala Penal Sección 2º), Ponente: Excmo. Sr. D.
Julián Artemio Sánchez Melgar.
 60

que Supremo Tribunal español rechazó un recurso de casación interpuesto por la

defensa de una mujer condenada por el homicidio de su pareja, argumentándose que
no se encontraba probada la necesidad defensiva propia de la legítima defensa, de ahí
que atenuó su responsabilidad penal a causa de la situación de miedo padecida,
circunstancia que se encontraba debidamente acreditada de conformidad a los
episodios reiterados de violencia a los que se vio sometida la misma, entre ellos un
intento de estrangulamiento ocurrido un día antes de darle muerte a su esposo.

El alto Tribunal español destacó que: “[l]a finalidad de la legítima defensa

reside en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende
justificadamente y protege con él su vida”, añadiendo que “[l]a legítima defensa es
una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal
por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo
propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, no
es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor («animus necandi»). El
agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de
necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte
que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se
postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta
debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en
cualquiera de sus grados”.

Lo cierto es que la doctrina y jurisprudencia española, diferencian la falta de

necesidad de la defensa, de la ausencia de proporcionalidad en los medios empleados
para impedir o repeler la agresión. La primera, esencial para la existencia de la
eximente tanto completa como incompleta, que conduce al llamado exceso extensivo o
impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga
indebidamente por haber cesado la agresión, supuesto en que en ningún caso puede
hablarse de legítima defensa. En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios,
nos hallamos ante un exceso intensivo o propio.
 61

Así, en este caso, el STe sostuvo que no se encontraba acreditada la agresión

ilegítima, ni la consecuente necesidad de defensa -que requiere esta causa de
justificación en la conducta del autor-, sino todo lo contrario, en tanto que de las
constancias del legajo surge la situación de embriaguez de la víctima y la indudable
defensa de ésta. De allí que sostuvo que para juzgar la necesidad racional del medio
empleado en la defensa, “no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en
sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de
defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata
por tanto de un juicio derivado de una perspectiva ex ante”117.

117
STS 152/2011, de fecha 4 de Marzo de 2011 F.D. 3 y 4 (Sala Penal Sección 2º), Ponente: Excmo. Sr. D.
Julián Artemio Sánchez Melgar.
 62

Capítulo III
OTRAS SOLUCIONES DADAS A LOS CASOS DE MUERTE DEL TIRANO DE LA CASA

1.- En el marco de las causales de justificación.

1.1.- Estado de necesidad defensivo.

Una cuestión que aún se discute es la distinción que suele hacerse entre
estado de necesidad agresivo y estado de necesidad defensivo, ya que esta
diferenciación no se encuentra expresada formalmente en los Códigos Penales de
Argentina o España118. Sin perjuicio de ello, la doctrina dominante sostiene que no
existen obstáculos para admitir tales circunstancias y que estas sean atrapadas por las
normas inherentes al estado de necesidad119.
118
El art. 20 del C.P.e. reza: “Están exento de responsabilidad: … 5º El que, en estado de necesidad,
para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre
que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.”
En igual sentido, el art. 34 del C.P.a. sostiene que: “No son punibles: … 3º. El que causare un mal por
evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”.
119
La doctrina clásica argentina no trató estas diferencias usuales de la dogmática actual. A modo de
ejemplo, cabe señalar que Soler negaba que en el estado de necesidad pudiere producirse alguna
agresión (SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t.1, Buenos Aires, 1970, p.461). Por el contrario
Laje Anaya y Gavier definen al estado de necesidad como “una agresión, pero legítima, dirigida a los
derechos de otro, que a su vez, ese otro no es autor de la situación de peligro que amenaza con lesionar
los derechos personales o de índole patrimonial, del necesitado de obrar.” (LAJE ANAYA, Justo – GAVIER
Enrique, Notas al Código Penal argentino, Parte general, Ed. Marcos Lerner, 1994, t. 1, p. 200). La
doctrina contemporánea, sin referirse al estado de necesidad defensivo, desvía hacia el estado de
necesidad las situaciones que son agresiones pero no pueden ser consideradas como tales en la legítima
defensa (por ej. por provenir de animales, inimputables, etc.). En tal sentido véase ZAFFARONI, Raúl
Eugenio – ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Código Penal argentino…, ob. cit., pp. 481 y 482.
Donna acepta la distinción entre estado de necesidad agresivo y defensivo (DONNA, Edgardo, Derecho
Penal. Parte General, t. III, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, pp. 272 y 273). Es más el estado de
necesidad defensivo se encontraría expresamente previsto en el art. 86 del C.P.a. para los supuestos de
aborto terapéutico en los cuales prevalece el resguardo de la salud o la vida de la madre por sobre la
vida de la persona por nacer (Conf. FIGARI, Rubén, Aborto terapéutico (y un fallo paradigmático),
publicado en [Link] descarga de fecha 21/07/2017).
En España, si bien existiría un inconveniente legal ya que el art. 20 inc. 5º del C.P.E, no admite la
ponderación de intereses propia del estado de necesidad defensivo, dado que existe un elemento
incluido en dicho precepto que menciona que el necesitado no debe tener, por su oficio o cargo,
 63

Así se suele sostener que el estado de necesidad agresivo contemplaría la

actuación del sujeto dirigida a salvaguardar un interés o bien preponderante a costa de
la realización de un tipo que daña o lesiona un bien jurídico ajeno a ese peligro. En
estos casos, el sujeto afectado no es quien origina la fuente del peligro, sin perjuicio
de lo cual debe tolerar la agresión por un deber de solidaridad que el ordenamiento
jurídico impone a todos como ciudadanos120.

Por el contrario, en el estado de necesidad defensivo la acción se realiza en

contra de un bien jurídico responsable del conflicto, por ejemplo, como ocurre con el
sacrificio del animal que ataca a una persona o con el empujón que ocasiona una lesión
para evitar que nos caiga encima el cuerpo de una persona inconsciente o desmayada.
Se trataría de “casos de acciones –incluyendo homicidios dolosos- adoptadas para
defenderse que se dirigen contra bienes jurídicos de la persona, de los cuales, sin que
haya un injusto de acción, surge un peligro no evitable de otro modo” 121.

Repárese que el estado de necesidad defensivo, no había sido

adecuadamente delimitado por la doctrina respecto a la legítima defensa, generando
múltiples confusiones. Toda vez que el requisito de la presencia de una agresión
antijurídica de la defensa legítima se circunscribía a toda lesión inminente de intereses
jurídicamente protegidos proveniente de seres humanos, que el amenazado no tiene
obligación de tolerar, quedando excluidos aquellos ataques inminentes provenientes de
cosas o animales.

Esta perspectiva ha mutado recientemente, al percibirse que “la agresión

antijurídica debe ser entendida en forma más estricta, justamente en el sentido de
obligación de sacrificarse, lo cual indicaría que dicha regulación sólo contempla el estado de necesidad
agresivo. Sin perjuicio de ello, consideramos que la fórmula actual del art. 20 del C.P.e. es lo
suficientemente genérica para incluir como legítimo todo caso de evitación de un mal mayor. En este
sentido, autores como Diego LUZÓN PEÑA, admiten la vigencia del estado de necesidad defensivo como
una causa de justificación supralegal por analogía (Conf. LUZÓN PEÑA, Diego M., Aspectos esenciales…,
ob. cit., p. 570).
120
En el estado de necesidad agresivo, el sujeto actuante ataca el bien jurídico de otra persona “no
implicada” para salvarse o salvar a otro de un peligro (ROXIN, Claus, Derecho Penal…, ob. cit., p. 705).
121
HIRSCH, Hans J., Derecho Penal. Obras completas, t. V, 1ra. Edic., Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2011, p. 110.
 64

injusto de acción”122.

De hecho, se encuentra debatido si en el estado de necesidad defensivo rige

la exigencia de salvaguardar un interés prevaleciente, dado que existiría cierta
similitud con la legítima defensa. Ahora bien, el estado de necesidad defensivo sigue
otro parámetro, utiliza el criterio de la responsabilidad o imputación del conflicto a la
víctima, considerando como justificadas por necesidad ciertas situaciones de
equivalencias de males o incluso con una proporción invertida123.

Como se indicara supra, la fuente de peligro puede provenir no sólo de cosas

o animales, sino también de comportamientos humanos dolosos o imprudentes (que no
configuran agresión ilegítima). En estos casos, se permite matar o lesionar cuando lo
que está en peligro es la propia vida o la integridad física. Esto es así no sólo porque
“nadie está obligado a soportar peligros provenientes de fuentes ajenas, sino porque a
nadie se le puede imponer que tolere el peligro de muerte o lesión” 124.

De allí que el estado de necesidad defensivo ha sido reconocido por Roxin

como una causa supralegal de justificación general, en el que se recurre a la presencia
de un interés esencialmente preponderante por parte de quien se encuentra en la
situación de necesidad, por lo que “el bien jurídico amenazado puede ser de igual o
menor valor que el bien vulnerado a través de la acción salvadora”125.

Por tales motivos, es que algunos doctrinarios españoles consideran que esta
causal de justificación puede corresponderse con el caso que nos ocupa 126, esto es el
del tirano de la casa que resulta muerto por su pareja víctima de violencia de género,
122
HIRSCH, Hans J., Derecho Penal…, Ob. Cit., pp. 108 y 109.
123
En tal sentido, Jakobs sostiene que mientras que en el estado de necesidad agresivo “el interés
salvaguardado debe preponderar esencialmente”, en el defensivo no es así y se produce una inversión de
la proporcionalidad, porque prevalece el interés protegido sobre quien es “responsable de este peligro”.
(JAKOBS, Günther, Derecho Penal, parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, trad. Cuello
Contreras Joaquín y José Luis Serrano González de Murillo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 520 y
521)
124
ROXIN, Claus, Derecho Penal…, ob. cit., p. 708.
125
Ibidem, pp. 457, 464 y ss.
 65

maltratador origina, con su comportamiento violento, la fuente de peligro que

finalmente desemboca en la conducta delictiva.

Siguiendo esta postura, Larrauri y Varona sostienen que los requisitos básicos
del estado de necesidad concurren en estos casos, si se constatan dos condiciones: a)
que no exista una vía legítima a la que pueda recurrirse y b) que no exista una vía
menos lesiva127. Por lo que nos encontramos con los mismos problemas descriptos
respecto de la legítima defensa, que hemos cuestionado oportunamente. Respecto a la
primera condición, cabe referir que llamar a la policía, abandonar el hogar, llamar al
vecino, son vías legítimas pero improcedentes de ser exigidas cuando en el caso
concreto la mujer víctima carece de posibilidades reales de impedir el mal que trata
de evitar. Respecto de la utilización de la vía menos lesiva, añaden que el uso de un
medio de escaso poder lesivo por parte de una mujer en algunos casos concretos,
puede no ser suficiente para eliminar la situación de necesidad.

Los referidos autores sostienen que el estado de necesidad defensivo

comprende: a) el peligro inminente, b) los peligros continuados, y c) los peligros que se
reproducen128. Respecto del peligro inminente, el instituto de la legítima defensa
alcanzaría para cubrirlos, bajo la forma de agresión ilegítima inminente. Respecto de
los peligros continuados se estima que esta figura es la que sirve para abarcar a un
peligro latente, que puede producirse o concretarse en cualquier momento, pero no se
sabe a ciencia cierta en qué momento se convertirá en agresión. Es lo que al examinar
126
Adhieren a esta postura: LUZÓN PEÑA, Diego M., Aspectos Esenciales de la Legítima Defensa, 2da.
Edición, Ed. B de F, Buenos Aires, 2002; REQUEJO CONDE, Carmen, La legítima defensa. Ed. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 1999, p. 144 y ss., entre otros. En contra: BALDÓ LAVILLA, Francisco, Estado de
Necesidad y Legítima Defensa. 2da. Edición, Ed. B de F, Buenos Aires, 2016, p. 109, quien refiere que
aquellos supuestos fácticos como los analizados en este documento no podrían resolverse a través del
estado de necesidad defensivo, porque tiene como presupuesto interferir defensivamente en los bienes
jurídicos de un sujeto (que Baldó llama tercero cualificado), que si bien objetivamente es el responsable
del peligro, subjetivamente no puede ser imputado por éste. Para Baldó el tercero cualificado es aquel
que “no es totalmente ajeno a la fuente de peligro de la que deriva la situación de necesidad […] pero
tampoco es un sujeto plenamente competente por la fuente de peligro amenazante, en cuanto que ésta
no le es (plenamente) objetivo-subjetivo imputable”. En estos casos el agresor crea el peligro de manera
dolosa, por tanto, éste le sería imputable subjetivamente.
127
Cfr. LARRAURI, Elena - VERONA, Daniel, Violencia doméstica…, ob. cit., p. 71
128
Ibidem, p. 36 y 39.
 66

la legítima defensa hemos denominado “agresión incesante” y que no tiene cabida en

la jurisprudencia española en casos de muerte del tirano de la casa en situaciones no
confrontacionales. Respecto de los peligros que se reproducen, son peligros no son
siempre latentes pero que pueden reproducirse en el tiempo.

En estos casos, como apunta Larrauri, “el fundamento del estado de

necesidad estriba en que a pesar de que el peligro no se materialice directamente, el
transcurso del tiempo no va a aportar una solución menos gravosa” 129.

Por tales motivos, es que se ha sostenido que “la necesidad de defensa del
bien jurídico conjuntamente con el convencimiento de que las posibilidades de defensa
no van a mejorar es lo que lleva a que se acepte el estado de necesidad a pesar de que
el peligro no sea inminente” 130. De allí que sería posible referir que el interés de la
mujer víctima de violencia de género que ha sido amedrentada y coaccionada por su
pareja y que sólo piensa en salvar su vida o integridad física, sería un interés
sustancialmente preponderante al interés que el que el agresor siga vivo, pues ella no
sólo protege su propia vida o integridad, sino también su dignidad humana, la
integridad física y su salud mental, todo lo cual se ve amenazado por el abuso de poder
que entraña el comportamiento agresivo del agente.

Varona Gómez considera lógico enmarcar los casos que nos ocupan dentro de
la figura del estado de necesidad defensivo pues, a su juicio, la mujer maltratada
enfrenta un peligro constante (no una agresión actual) que fundamenta una posible
reacción violenta contra su agresor131. La mujer se encuentra en una situación en la que
la muerte del agresor es la única manera razonable y adecuada para salvar su vida o su
integridad (o la de sus hijos) y, por ende, el hecho realizado ha de tener efectos
justificantes.

Sin perjuicio de todo lo expuesto en el presente acápite, consideramos que

129
LARRAURI, Elena - VARONA, Daniel, Violencia doméstica…, Ob. Cit., p. 79.
130
Ibidem, p. 74.
131
VARONA GÓMEZ, Daniel, El miedo insuperable…, ob. cit.., ps. 46.
 67

resulta dudoso verificar en cada caso particular si el mal evitado no es igual ni mayor
que el causado. En este sentido, cabe señalar que un número muy elevado de casos de
mujeres maltratadas por su pareja terminan muertas lo que da cuenta que, en estos
supuestos, la mujer estaría evitando el mismo mal que causa, es decir, su muerte. De
allí que, en términos de ponderación de bienes jurídicos, se está en presencia de un
conflicto entre la vida de la mujer y la vida del agresor, por tanto nos parece viable
que se lo encuadre dentro de los supuestos de legítima defensa y, por ende, no habría
necesidad de recurrir a la aplicación de causales de justificación supralegales o a la
atenuante del miedo insuperable.

En tal sentido, coincidimos con Claus Roxin quien señala que:

“…(e)n el caso de que se mate mientras duerme al padre que maltrata brutal y
constantemente a su familia, hay que excluir absolutamente la justificación del §34
(estado de necesidad) –incluso aunque sea imposible avisar a las autoridades o se haga
sin resultado– pues un derecho a matar sólo puede existir dentro del marco de la
legítima defensa, y en el caso de estado de necesidad defensivo, puede haberlo a lo
sumo en caso de un peligro similar a la agresión, agudo e inminente para la vida o la
integridad”132.

1.2.- Exceso defensivo

El exceso en las causas de justificación se encuentra previsto en los

ordenamientos penales de Argentina y España, estableciéndose una pena atenuada
para éstos supuestos133.

132
ROXIN, Claus, Derecho Penal, ob. cit., p. 708.
133
Art. 35 del C.P.a. recepta el exceso en las causas de justificación circunscribiéndolo al que: “hubiere
excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena
fijada para el delito por culpa o imprudencia.” Por su parte, el art. 21.1 del C.P.e. lo contempla dentro
de las causas que eximen de responsabilidad criminal (incluyendo además de las causales de
justificación, las causas de inculpabilidad), como circunstancias atenuantes de la pena “cuando no
concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.”
 68

Lo cierto es que la fórmula de Argentina resulta más restrictiva que la

española, pues alude al que excede los límites, de allí se infiere que deben encontrarse
reunidos los componentes nucleares del tipo objetivo de la causa de justificación de
que se trate, es decir, los presupuestos objetivos y los elementos normativos
requeridos por la legítima defensa. Quienes no se encuentran realmente en éstas
situaciones de conflicto, sino que las suponen equívocamente se encuentran fuera de la
justificación y del desborde de sus límites que es la situación que procura regular el
exceso. De allí que en Argentina, se ha sostenido que “el exceso se vincula con una
desproporción objetiva entre lo realizado con lo que autorizaba la necesidad (selección
de medios más gravosos con alternativas de medios menos intensos para evitar el mal
mayor o impedir o repeler la agresión ilegítima).” 134, dentro de un contexto en el que
se encuentran reunidos todos los otros elementos de la justificación. Esta modalidad
denominada exceso intensivo es admitida mayoritariamente por la jurisprudencia y
doctrina de ambos países, a diferencia del exceso extensivo cuya admisión se
encuentra debatida y que se vincula con la falta de justificación por la ausencia de
otros requisitos esenciales referidos a la oportunidad de la defensa, esto es cuando la
agresión cesó o no es inminente135.

En España de conformidad con la normativa citada, se admite como una

eximente incompleta al exceso en el medio utilizado para repeler la agresión, entrando
así en las circunstancias subjetivas de la acción de defensa. Si eso ocurre podrá
atenuarse la pena en 1 o 2 grados (art. 68 del C.P.e.). Por ejemplo, si la pena para
homicidio es de 10 a 15 años, rebajando un grado quedará en una pena de 5 a 10 años
menos 1 día, y rebajando dos grados en una pena de 2 años y 6 meses a 5 años menos 1
día.  

134
DE LA RUA, Jorge – TARDITTI, Aida, Derecho Penal. Parte General…, ob. cit., t.2, p. 135.
135
La doctrina dominante en Argentina considera que el art. 35 del C.P.a. sólo regula el exceso
intensivo, no el extensivo (Conf. CREUS, Carlos, Derecho Penal, Parte General, 5º ed., Ed. Astrea, Bs.
As., 2004, p. 331). En contra Zaffaroni (ZAFFARONI - ALAGIA –SLOKAR, ob. cit., p. 505).
 69

Por su parte, en Argentina el exceso es una atenuante legal de la pena que

brinda el marco del delito culposo siempre que estuviere previsto y, en caso contrario,
exime de pena.

Tal atenuación se fundamenta objetivamente por un menor injusto, pues el

exceso se diferencia del injusto pleno, toda vez que se desenvuelve dentro de un
contexto situacional específico. El exceso denota un injusto menor desde la
perspectiva de la antijuridicidad material que, por razones de política criminal,
conduce a un marco punitivo más benigno.

Siguiendo lo propuesto por De La Rúa, cabe señalar que dicha desproporción

entre los límites de la acción desplegada y la necesidad defensiva supone en el
excedido un error sobre las condiciones objetivas del actuar justificado, esto es,
supone una creencia de actuar en justificación. Dicho error debe ser imputable, de allí
que se reprime, sino tendría los mismos elementos del tipo objetivo de las
justificaciones136. En este punto, el TSe ha sostenido que el exceso en la defensa puede
ser compensado por un error de prohibición invencible137.

Ahora bien, adentrándonos en los casos de muerte del tirano cabe mencionar
que algunos jueces argentinos que se han expedido acogiendo esta eximente
incompleta. A modo de ejemplo, cabe citar la Dra. Graciela Viaña de Avendaño vocal
de la Cámara de Juicio Oral de 2da. Nominación de Santiago del Estero, quien en el
caso de Nancy Romero se inclinó por una condena a 5 años de prisión por homicidio con
exceso en legítima defensa.

En dicho caso la mujer, llegó a juicio acusada del homicidio simple de su

marido Abel René Miranda ocurrido el día 09/09/2011, cuando la pareja protagonizó
una acalorada discusión, seguida de una pelea, que la mujer puso fin al disparar un
revólver y matar a Miranda de un balazo que ingresó por su espalda, cuando este se
hallaba desprevenido.
136
Conf. DE LA RUA, Jorge – TARDITTI, Aida, Ob. Cit., t.2, p. 137.
137
STS 1708/2003 de 18 diciembre, F.D. 3º (Sala Penal Sección 2º) (RJ 2004\611)
 70

En su descargo, la mujer dijo que reaccionó violentamente "por las

agresiones y violentos castigos sufridos durante mucho tiempo"; en efecto, el referido
sujeto “no les daba de comer”, la obligaba a dormir en el monte o en el piso (tanto a
ella como a sus 5 hijos), añadiendo que realizó 20 denuncias por malos tratos en
distintas dependencias policiales de esa provincia Argentina.

Durante la etapa de instrucción, el juez de Nominación 1ª había ordenado el

procesamiento de la mujer por homicidio simple tras descartar la atenuante de
emoción violenta durante el incidente, solicitando el representante del Ministerio
Fiscal una pena de 9 años de prisión para la misma. Se destaca que la referida mujer
estuvo dos años privada provisoriamente de su libertad y finalmente fue absuelta por
mayoría del tribunal entendiendo que ésta actuó en legítima defensa, teniéndose en
cuenta los constantes hechos de violencia física y verbal de los que era víctima.

Ahora bien, como se adelantara, quién voto en minoría justificó que el hecho
encuadraba en un exceso extensivo de la legítima defensa ya que consideró que las
agresiones sufridas por la mujer no eran inminentes138.

En nuestra opinión, las situaciones contempladas dentro del exceso

extensivo se encuentran fuera de la justificación y del exceso. Por otra parte, la
agresión ilegítima en contextos de violencia de género siempre es actual, porque de
forma permanente se está lesionando la libertad y el derecho de autodeterminación de
la mujer, de allí que consideramos desacertado ubicar a estos casos en la referida
eximente incompleta.

1.3.- Legítima defensa putativa

Esta solución intermedia entre justificación y exculpación ha sido propuesta

por Muñoz Conde, quien refiere que hay algunos casos de legítima defensa putativa que
138
Cámara de Juicio Oral de 2da. Nominación de Santiago del Estero, Sentencia de fecha 29/10/2013 ,
autos: “Romero Nancy s/ Homicidio” (Expte. Nº 1256/11), disponible en
[Link]
 71

equivalen a una legítima defensa real y que por tanto deben tener el mismo resultado
eximente de responsabilidad de ésta, fundamentado en la inexistencia de una conducta
antijurídica139. Para este autor, se configura la legítima defensa cuando la creencia
sobre la existencia de la agresión es razonable, considerando que, “la existencia de la
agresión se presume ex ante, de manera racional, aunque esta sea inexistente
después”140.

Desde esta perspectiva, Muñoz Conde considera que los casos de muerte de
un femicida por su pareja en una situación no confrontacional, podrían encuadrarse en
los supuestos de legítima defensa putativa, pues se trataría de un error sobre los
presupuestos fácticos de la legítima defensa, esto es, sobre la existencia de una
agresión o la necesidad de ejercer la acción defensiva y la racionalidad de los medios
utilizados.

Repárese que las situaciones de legítima defensa putativa son aquellas en las
que, objetivamente, no hay una agresión pero el que se defiende cree que sí la hay o
cree que la acción defensiva que está llevando a cabo es racional, cuando en realidad
no lo es141. De allí que la doctrina se incline por mayoría a recurrir a las reglas del error
de tipo para solucionar estos contextos142 y, para determinar la existencia de dicho
error se acude a un sistema de valoración de índole objetivo, que tiene en cuenta las
especiales circunstancias del caso y de los sujetos involucrados.

Además, al aplicarse las reglas del error de tipo, si éste es vencible o

evitable, se excluye el dolo, pera queda subsistente la culpa, por lo que debería
imponerse a la mujer que da muerte a su compañero en estos contextos una pena
139
MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARÁN, Mercedes, Derecho penal. Parte General, 6ta. Edic., Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 132.
140
Ibidem.
141
MOLINA FERNÁNDEZ, “Causas de inexigibilidad”, Memento práctico: Penal, Francis Lefebvre, Madrid,
2016, p. 45.
142
Cfr.: DE LA RÚA, Jorge – TARDITTI, Aída, ob. cit., t.1, pág. 513; TRAPERO BARREALES, María A., El
error en las causas de justificación, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 140 -206; MOLINA
FERNÁNDEZ, Alejandro, ob. cit., pp. 45 y 46; MIR PUIG, Santiago, ob. cit., p. 458; CEREZO MIR, José.
Curso de derecho penal español. Parte General. t.2, Teoría jurídica del delito, Ed. Tecnos, Madrid,
2005, p. 205.
 72

atenuada en uno o dos grados de conformidad a lo reglado por el art. 14.3. del C.P.e.,
por su parte si se tratara de un error de tipo invencible quedaría excluido de
responsabilidad criminal (art. 14.1. del C.P.e.), solución que por cierto no se encuentra
prevista en el Código Penal argentino.

Según Muñoz Conde resulta dificultoso justificar un homicidio en estas

circunstancias y, las diferentes opciones que tenía la mujer, son las razones que lo
llevan a afirmar que estaríamos en sede de una legítima defensa putativa que no
excluye la antijuridicidad sino la culpabilidad debido a que la creencia de la agresión
no existía ex ante de modo racional o fundado.

Ahora bien, no compartimos esta postura dado que la misma parte de un

presupuesto erróneo, al considerar que las razones que tiene la mujer para creer que
hay un peligro para su vida y/o integridad, no son racionales o fundadas sino
simplemente individuales, además en los casos bajo análisis consideramos que la
agresión que sufre la mujer no es ni imaginaria, ni objetivamente inexistente. Por otro
lado, este tipo de remedios trasladan la solución a la sede de la culpabilidad, bien sea
parcial o totalmente.

Finalmente, si la legítima defensa putativa se configura cuando se está en

frente a una agresión irreal y, en los casos de las mujeres maltratadas, no se puede
hablar de tal agresión irreal, no se configura el primer supuesto para enmarcar tales
conductas dentro de la mencionada defensa.

2.- Causales de inexigibilidad de otra conducta (exculpación)

La doctrina y jurisprudencia española, cuando ha querido eximir de

responsabilidad a la mujer que mata a su pareja en un contexto de violencia de
género, se ha inclinado más por la exculpación que por la justificación, considerando
que esta situación de violencia intrafamiliar produce un estado anímico en la mujer
 73

que altera su voluntad, por lo que se suele subsumir estos casos en la hipótesis del
miedo insuperable143 o de fuerza física irresistible. Apreciándose que, en algunos casos,
se rechazó esta solución alternativa por falta de acreditación de los malos tratos
persistentes, así como también porque algunos jueces asimilan el miedo insuperable
con un trastorno mental, produciéndose así una confusión entre el contenido de las
eximentes.

2.1.- Miedo insuperable

El art. 20.6 del C.P.e., expresa que quedará exento de responsabilidad penal
el que “obre impulsado por un miedo insuperable”. Al respecto cabe acotar que el
miedo es un estado emotivo que debe distinguirse del simple temor o inquietud, ya que
debe alcanzar cierta intensidad que impida al sujeto ejercer libremente su voluntad,
no resultado necesario que altere por completo sus facultades psíquicas hasta privarlo
de razón144.

El miedo insuperable “no excluye la voluntariedad de la acción, sino que la

priva de la normalidad necesaria para que pueda imputarse penalmente al sujeto” 145,
toda vez que opera frente a la amenaza de un mal que representa una verdadera
coacción sobre la mente del sujeto, allí que esta categoría sea considerada por la
doctrina dominante como una causal de inexigibilidad de la acción.

Lo decisivo en las situaciones de miedo insuperable no es la anulación de las

facultades (de actuación o volitivas) de las personas, sino que, debido a las
circunstancias que presionan su actuación (la amenaza de un mal), ésta se ve
143
Así: MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría del delito, 10º Edic.,
Ed. Reppetor, Barcelona, 2016, p. 622; MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARÁN, Mercedes, Derecho
penal…, [Link]., p. 395; VARONA GÓMEZ, Daniel, El miedo insuperable: una reconstrucción de la
eximente desde una teoría de la justicia, Comares, Granada, 2000, p. 56; CUERDA ARNAU, María Luisa,
El miedo insuperable. Su delimitación frente al estado de necesidad, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
1997, p. 77.
144
Conf. GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal. Parte General, 4ta. Edic., t. 2, Edit. Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2005, p. 317.
145
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General…, ob. cit., p. 613.
 74

decisivamente coaccionada y, con ello, sus posibilidades de actuación se ven limitadas

de formas penalmente relevante. Razón ésta por la cual no puede aplicarse una pena
cuando la persona no tenga una justa oportunidad de adecuar su comportamiento al
imperio legal. En consecuencia, no le puede ser exigible subjetivamente la ejecución
de una conducta distinta aunque objetivamente pudiese haberla realizado. Por tanto,
su naturaleza es de carácter subjetivo y personal, pudiendo solamente apreciarse en la
persona en quien concurra.

Ahora bien, para configurarse como causal de inculpabilidad el miedo debe

reunir dos requisitos: ser insuperable y que el sujeto no tenga obligación de soportarlo.

En orden al primer requisito -que interesa a este trabajo-, se ha sostenido

que tal insuperabilidad ha de regirse o medirse con el parámetro de un “hombre medio
ideal” colocado ex ante en la situación del actor146, apelando a un criterio que
permitiría “no exigirle al que lo sufre un comportamiento diverso, un miedo que lo
presione psicológicamente, de modo que una persona normal no pueda vencerlo en las
condiciones que enfrentó el afectado”147.

Dicha posición resulta cuestionable, pues olvida que la exigibilidad es un

elemento de la culpabilidad, entendida ésta como responsabilidad del sujeto por su
actuar en un contexto normal. Asimismo “se olvida que el baremo para determinar la
inimputabilidad o concurrencia de un error de prohibición inevitable es de carácter
personal-objetivo y, por último, que el miedo insuperable es de carácter subjetivo” 148.
De allí que debemos considerar la vivencia de la mujer que sufrió el miedo en contexto
de violencia de género y no la hipotética del hombre medio.

La mujer víctima de malos tratos habitualmente atraviesa un contexto de

una violencia cíclica por lo que ésta sufre un temor o miedo constante, de allí que
146
Conf. GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal. Parte General…, ob. cit., p. 317.
147
Ibídem.
148
VILLEGAS DIAZ, Mirna, “Homicidio de la pareja en violencia intrafamiliar. Mujeres homicidas y
exención de responsabilidad penal”, Revista de Derecho Volumen XXII - Nº2, Universidad Central,
Santiago Chile, 2010, p.162, disponible en: [Link] descarga
de fecha 01/02/2017.
 75

pueda aprender a prever episodios de violencia y sea capaz de identificar los factores
que llevan a la violencia de su marido, tales como el uso su teléfono celular a
escondidas, el vestirse con ropa provocativa, el no ordenar la cocina, o el demorarse
fuera de su hogar sin avisarle, etc. “La importancia penal de este factor es importante,
porque permitiría comprender el por qué a pesar de que la agresión del marido no se
esté produciendo (físicamente) en un determinado momento, la mujer la percibe como
inminente”149.

Repárese que los hechos de maltrato reiterados afectan gravemente la

psiquis de la mujer, generando en ésta sentimientos de culpa y vergüenza, al punto tal
de poder afectar su percepción de la realidad, lo que tiene relevancia en el ámbito de
la culpabilidad y, en especial, si le es o no exigible a la misma una conducta diferente.
Si la mujer se sabe indefensa per se frente al marido, es más que probable que al
sentir miedo de ser golpeada, vejada o de perder la vida, reaccione de manera violenta
impulsada por el miedo y no pueda superarlo.

2.1.1.- Resoluciones judiciales de España que admiten el miedo

insuperable como eximente incompleta

Emblemática es la sentencia del TSe en el caso “Victoria”150, donde afirmó

que para que se configure la eximente de miedo insuperable se requiere la existencia
de un temor intenso, de pánico o terror, que no necesariamente debe ser paralizante y
que tampoco puede anular totalmente la consciencia y la voluntad del sujeto, porque
149
Ibidem, p. 166.
150
STS 5064/1990, del 29 de Junio de 1990, FD 4º y 5º (Sala Penal, Sección 1) Ponente: Excmo. Sr. Dr.
Luis Vivas Marzal.
 76

“[…] la vis compulsiva requiere que reste al menos un adarme de conciencia y de

voluntad que permitan, al que sufre el miedo, elegir entre una conducta lesiva y la
abstención de obrar de antijurídico modo”.

Recuerda el Tribunal que “de no existir ese mínimo de consciencia y

voluntad, por estar en sede de un pánico absolutamente paralizante, no se estaría en
presencia de la eximente, sino de una causa total de ausencia de culpabilidad” 151 152.

Añadiendo que “[…] el miedo debe ser insuperable y debe estar fundado en
un hecho real y efectivo que anuncie un mal igual o superior al que amenaza al agente.
Si alguno de estos requisitos no llegasen a cumplirse, se podría aplicar la eximente
incompleta”.

En esta línea de razonamiento, Molina Fernández ha sostenido que “[s]i el

miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si por el contrario, existen
elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o
comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias del caso,
será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta” 153.

151
Ibidem.
152
En dicho caso, la mujer se encontraba casada desde 1983 y tenía una hija en común con su agresor
quien carecía de empleo y era alcohólico. Dicho sujeto la maltrataba de manera constante, la golpeaba
y le dejaba hematomas en su rostro. En una ocasión, cuando ésta se negó a coserle un botón, su esposo
la agredió físicamente y ella solicitó a la justicia la exclusión del hogar, pero esto no se concretó porque
ella fue amenazada de muerte por su compañero, quien le dijo que la iba a matar con la escopeta de
caza que tenía. Incluso, fue a buscarla a su lugar de trabajo y la amenazó con dicha arma de fuego,
golpeándola e insultándola. Si bien ella lo denunció, éste se deshizo del arma, no sin antes aclararle que
podría recuperarla cuando quisiera y que “la mataría con ella un día muy señalado”. Por temor a dicha
amenaza, la mujer se apoderó de un arma que tenía su jefe en el local donde trabajaba y la llevó a su
casa, donde montó y cargo el arma y la ocultó en su habitación con el fin de “tener cerca la escopeta, si
su marido intentaba quitarle la vida, como medio de defensa”. Esa noche su marido intentó forzarla a
tener relaciones sexuales y sostuvieron una pelea violenta. En la mañana del día siguiente, su marido
intentó de nuevo mantener relaciones sexuales con su esposa, quién se negó e iniciaron de nuevo una
discusión. Finalizada la discusión Marco Antonio se acostó en la cama de espaldas a Victoria, quien tomó
la escopeta y le disparó. Marco Antonio se levantó de la cama y ella disparó de nuevo, alcanzando el
disparó la ventana de la habitación. Marco Antonio murió en el pasillo. Luego de ello, Victoria llamó a su
madre y le dijo que no aguantaba más la situación y le pidió perdón por lo ocurrido. La referida mujer
fue imputada por un delito de parricidio agravado por la alevosía y atenuado por el arrepentimiento
espontaneo. Este fallo se recurrió y el Tribunal Supremo ratificó la condena, sin embargo le atenuó la
pena porque, a su parecer, concurría la eximente incompleta de miedo insuperable.
 77

Para Varona, “la eximente incompleta de miedo será procedente cuando los
motivos por los que no se estime aplicable la eximente completa sean de entidad
menor, como por ejemplo […] un error vencible en la realidad del mal o de una
causación imprudente de la situación de peligro. A ello podrían añadírsele los supuestos
en los que la persona tenía a su disposición, aunque no de forma clara, otros medios
para evitar el peligro, o aquellos en los que no se estime del todo cumplida la
exigencia relativa a la ponderación o adecuación entre el mal amenazante del mal
causado. Tampoco puede descartarse la aplicación de la eximente incompleta en
ciertos casos de amenaza de un mal ilícito”154.

En la mencionada STS 5064/1990 se consideró que el maltrato reiterado del

que fue víctima la acusada y las constantes amenazas de muerte por parte de su
marido, le generaron una situación de miedo, porque temía que éste fuera a cumplir
sus amenazas, afirmando que “la acusada vivió una relativamente prolongada fase
procelosa, durante la que se vio maltratada constantemente y amenazada de muerte
por parte de su marido, sintiendo miedo a que éste ejecutara lo anunciado con tanta
pertinacia, acreciéndose paulatinamente el estado de amedrentamiento hasta
convertirse en verdadero pánico, que disminuyó su raciocinio y, sobre todo, sus
facultades de autodominio y autocontrol”.

Sin perjuicio de ello concluyó el alto Tribunal que dicho miedo no era
insuperable, ya que la acusada actuó de modo sereno al realizar la conducta. El hecho
que la acusada tuviera un arma preparada y le disparara a su marido cuando se estaba
acostado quitándole la posibilidad a éste de defenderse, indica que su miedo no era
insuperable, añadiendo que la misma debería haber adoptado otra medida diferente.
Por lo tanto, la sentencia sólo admitió la existencia de la eximente incompleta de
miedo insuperable.

153
MOLINA FERNÁNDEZ, “Causas de inexigibilidad”, Memento práctico: Penal, Francis Lefebvre, Madrid,
2016, pp. 299.
154
VARONA GÓMEZ, Daniel, El miedo insuperable…, ob. cit., p. 264.
 78

También la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, ha

acogido dicha eximente de modo incompleto al rebajarle la condena de prisión a 6
años a una mujer que mató a su marido a puñaladas mientras éste se encontraba
ebrio155.

Dicha mujer se enfrentaba a una pena de más de 18 años de prisión. Los

jueces consideraron que la víctima actuó por miedo insuperable ante los malos tratos
que sufría por parte de su marido. Sin embargo, no consideró probado que ésta actuara
en legítima defensa cuando ocurrieron los hechos, añadiendo que no estaba acreditado
que se encontrara en una situación de peligro que no le llevara a otra salida que la que
acuchillar a su marido para poder defenderse. Repárese que la misma había presentado
14 denuncias por malos tratos en los juzgados de Benidorm contra su pareja, con la que
tenía una relación sentimental de doce años y dos hijos en común y, según su
declaración, el día anterior de los hechos su compañero había intentado estrangularla.

Se hace constar que dicha sentencia fue posteriormente confirmada por el

Tribunal Supremo español156 que desechó la concurrencia de la legítima defensa y
consideró aplicable al caso la eximente de miedo insuperable, aclarando que éste
consiste en una causa de inculpabilidad o de inexigibilidad de otra conducta, “ya que
quien actúa en ese estado subjetivo de temor, mantiene sus condiciones de
imputabilidad, pues el miedo no requiere la pérdida completa de sus resortes
mentales, sino un temor a que ocurra algo no deseado”.

Añadiendo que en éstos supuestos “[e]l sujeto que actúa típicamente se

halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como
insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación,
esto es, ha de tratarse de una amenaza real, serio e inminente, y que su valoración ha

155
Sentencia Penal Nº 223/10, del 12 de abril de 2010, FD 2º y 3º, Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Alicante, Magistrado Ponente: Ilma. Sra. Dra. Maria Cristina Trascasa Blanco.
156
STS 152/2011, del 4 de Marzo de 2011, FD 2º y 3º (Sala Penal, Sección 2), Magistrado Ponente: Excmo.
Sr. D. Julián Artemio Sánchez Melgar.
 79

de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se
utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo”.

En dicho fallo se sostuvo que el art. 20.6 del C.P.e. eliminó la referencia al
mal igual o mayor que antes se exigía con el objeto de eliminar el papel excesivamente
objetivista que tenía el miedo insuperable y se decantó por una concepción más
subjetiva, partiendo de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que
cada sujeto sufre. Sin perjuicio de lo cual, se sostuvo que “la acusada tuvo oportunidad
de realizar otra conducta distinta, y no lo hizo, es decir, su capacidad electiva en
modo alguno quedó eliminada por la situación angustiosa padecida a causa de la
violencia ejercida […] tuvo también la oportunidad de solicitar la ayuda de las
autoridades mediante la denuncia policial de tales hechos, y tampoco lo hizo, o bien
solicitar una orden de protección o de alejamiento.”

Recientemente el TSe hizo un extenso análisis del miedo insuperable 157,

destacando que “[l]a aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto,
si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta
distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable,
se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que
permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún
reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la
eximente incompleta. […] Cuando acudimos al hombre medio como criterio de
valoración de la situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de
fantasma un comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para
transferir a un ser no real comportamientos de seres humanos, en su situación
concreta. Se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación
anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el ordenamiento

157
STS 86/2015, del 25 de febrero de 2015, FD 3º (Sala Penal Sección 2), Magistrado Ponente: Excmo.
Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
 80

jurídico. Es decir, se utiliza el recurso el hombre medio sin olvidar las concretas

circunstancias concurrentes”.

En definitiva, el TSe requiere para la aplicación de la eximente: a) la

presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible
determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté
inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable,
esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común
de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones
externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o
pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

2.1.2.- Resoluciones judiciales de España que admiten el miedo

insuperable como eximente completa

Un caso paradigmático es el que protagonizó Esperanza Pérez Luján quién

mató a su marido el día en que éste salió de prisión. Su esposo, la había amenazado de
muerte en varias ocasiones y estaba dispuesto a cumplir sus amenazas apenas saliera
del establecimiento penitenciario, por lo que la mujer lo esperó con una escopeta y
disparó sobre su marido cuando éste intentaba abrir la puerta del domicilio conyugal.
Dicho sujeto murió en el acto a consecuencia de las heridas. Según la sentencia 158
emitida por la Audiencia Provincial de Valencia la misma era "presa de un terror
invencible estimulado por los recuerdos", por lo que consideraron que correspondía la
aplicación de la eximente completa de miedo insuperable y, la consiguiente
absolución. Dicho Tribunal señaló en su resolución que para poder ser aplicado el
miedo insuperable "el mal temido debe ser mayor o igual al causado". Asimismo, según
la Sala, "el miedo ha de haber sido provocado por estímulos reales, ciertos, conocidos e
inminentes", requisitos, que según el Tribunal, se apreciaban en la referida causa, de
158
Sentencia Nº 23/1987 del 4 de mayo de 1987, FD 3º, Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de
Valencia. Magistrado Ponente: Ilma. Sra. Dra. Antonia Gaitón Redondo.
 81

hecho varios testigos sostuvieron durante el debate oral que la mujer había sufrido
malos tratos de su pareja durante 13 años, siendo tales agresiones presenciadas por sus
tres hijos. Repárese que la mujer había efectuado varias denuncias por estos hechos y
las mismas nunca prosperaron, al punto tal de ser archivadas. Durante el juicio oral, la
procesada señaló "Abrirle la puerta a mi marido significaba verme otra vez sometida a
él". Considerando el Tribunal que "la puerta era el único obstáculo que podía impedir
que el esposo llevara a cabo las amenazas de muerte".

Un caso similar es el de Caridad que fue resuelto por la Audiencia Provincial

de Toledo159, oportunidad en la que el Jurado emitió veredicto declarando a la acusada
no culpable del delito de homicidio, disponiéndose su absolución e inmediata puesta en
libertad160.

Al fundar dicha absolución se sostuvo que “por las pruebas practicadas en el

plenario quedó suficientemente demostrado que desde el inicio del matrimonio Caridad
fue objeto de malos tratos físicos y psíquicos por parte de Olegario, caracterizados
principalmente por actitudes violentas con frecuentes agresiones físicas, insultos y
159
Sentencia Nº 2/2011, del 17 de mayo de 2011, FD 1º y 2º, de la Audiencia Provincial de Toledo,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. Dr. Alfonso Carrión Matamoros.
160
Dicha mujer estuvo casada 28 años con Olegario y fruto de dicha unió nacieron 4 hijos, todos los
cuales convivían en el momento de suceder los hechos en el domicilio familiar, en un chalet de la
localidad de Argés (Toledo). Desde el inicio del matrimonio Caridad fue objeto de malos tratos físicos y
psíquicos por parte de Olegario, caracterizados principalmente por actitudes violentas con frecuentes
agresiones físicas, insultos y amenazas hacia Caridad y también de actitudes violentas de Olegario a sus
hijos cuando salían en defensa de su madre.
La noche del día 11 de mayo de 2006, Olegario había ingerido bebidas alcohólicas, y se hallaba ebrio
siendo esto un hecho frecuente, momento en el que amenazaba a su esposa con males directos e
indirectos.
Al salir Olegario de la vivienda, Caridad, presa del pánico con la única intención de salir de la casa,
temiendo por su vida y de una de sus hijas, tomó un cuchillo de la cocina, momento en que regresó
Olegario para increpar nuevamente a Caridad, existiendo un forcejeo, momento en el que Caridad le
clavó el cuchillo a Olegario, ocasionándole en pocos minutos la muerte.
Durante el debate el Fiscal acusó a la misma considerándola autora del delito de homicidio conforme a
los artículos 138, 27 y 28 del C.P.e., concurriendo la circunstancia eximente incompleta de miedo
insuperable del artículos 21.1 y 20.6. del C.P.e., la circunstancia atenuante, de arrebato del artículo
21.3 del C.P.e. y la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del C.P.e. solicitando, la pena
de 5 años de prisión, con las accesorias legales durante el tiempo de la condena, y pago de las costas.
Por su parte la Acusación particular solicitó la pena de 15 años de prisión, con la accesoria de
inhabilitación absoluta por todo el tiempo de la condena, pago de las costas y e indemnización a favor
de los familiares.
 82

amenazas hacia Caridad y también de actitudes violentas de Olegario a sus hijos.” De

allí que se interpretó que “Caridad actuó sin ninguna capacidad de decidir sobre su
acción debido al miedo y temor que sentía hacia Olegario”, por lo que no se le podía
exigir a la acusada la realización de una conducta diferente a la que tuvo. Agregando
que “El miedo, entendido como turbación del ánimo ante un peligro que nos amenaza
supone, en el campo de la responsabilidad penal, un estado emocional privilegiado en
el que, a diferencia de otros que sólo pueden jugar como atenuantes, anula aquélla si
concurren los elementos que configuran la eximente”161.

2.1.3.- Reflexiones vinculadas al miedo insuperable

De los referidos fallos podemos colegir las siguientes premisas: la primera, es

el traslado de la exención de responsabilidad penal desde una auténtica justificación
(legítima defensa) a una mera exculpación (miedo insuperable), y la segunda, que en
todos ellos ya se vislumbra el reconocimiento a las características del proceso de
violencia cíclica en contexto de violencia de género, el sentimiento de indefensión en
la mujer, la previsión del episodio de violencia, etc.

Por otra parte, la jurisprudencia española equipara equívocamente al miedo

insuperable con un trastorno mental transitorio, olvidando las diferencias existentes
entre ambas situaciones, pues en estos últimos supuestos el estado de enajenación
mental domina la voluntad y en los de miedo insuperable la voluntad no queda
totalmente doblegada, sino más bien impedida de ser ejercida en condiciones
normales.

Como dice Mir Puig: “[e]l miedo no tiene por qué llegar a consistir en una
situación subjetiva cuya vivencia prive al sujeto de su lucidez o fuerza de voluntad, al
modo de un trastorno mental transitorio. Miedo no ha de entenderse como terror […] El

161
Sentencia Nº 2/2011, del 17 de mayo de 2011, FD 1º y 2º, de la Audiencia Provincial de Toledo,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. Dr. Alfonso Carrión Matamoros.
 83

miedo insuperable no excluye la voluntariedad de la acción, sino que la priva de la

normalidad necesaria para que pueda imputarse penalmente al sujeto”162.

Si bien muchas mujeres suelen desarrollar el síndrome de la mujer

maltratada u otros trastornos de estrés post traumáticos en contextos de violencia
intrafamiliar, el hecho de fundamentar la no exigibilidad de su conducta en la
existencia de dicho desorden de la personalidad y no en la existencia del miedo,
desvirtúa las características intrínsecas de esta eximente. Repárese que el art. 20.6 del
C.P.e. establece que, para que se configure esta eximente, se debe “obrar impulsado”
por el miedo, y lo cierto es que en estos casos afirmar que el SMM o el TEPT le genera a
la mujer cierto estado mental que la lleva a actuar de manera agresiva, equivale a
decir que lo que la impulsa a matar a su marido en estos casos, no es el miedo, sino el
TEPT o SMM y por tanto no se podría configurar la eximente.

2.2.- Coacción y/o vis compulsiva

Un sector minoritario de la doctrina argentina y chilena admite la subsunción

de los casos analizados en la coacción y/o vis compulsiva 163, entendiendo que nos
encontramos frente a un supuesto en el que la mujer no ha obrado con libertad de
decisión en razón del singular contexto de violencia doméstica, configurándose a su

162
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General…, ob. cit., pp. 613 y ss.
163
Cfr. DI CORLETO, Julieta “La valoración de la prueba en casos de violencia de género”, en Garantías
constitucionales en el proceso penal (Florencia Plazas y Luciano Hazan), Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2015, p. 43; CURY, Enrique, Derecho Penal, Parte General, 8va. Edic., Ed. Universidad Católica de
Chile, Santiago, 2005, p. 459; GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal, t.2, 4ta. Edic., Ed. Jurídica,
Santiago, 2007, p. 51.
 84

respecto una causal de no culpabilidad. Por ello, es que se sostiene que no deberían
ser castigadas aquellas conductas realizadas por una mujer que tienen su origen en
amenazas de sufrir un mal grave e inminente de parte de su pareja.

Sabido es que en las amenazas coactivas, existe un mínimo de subjetividad

en quien actúa por evitar un mal, por lo que se realiza una conducta típica y
antijurídica para terminar con una violencia psicológica grave de que se es objeto,
pero la mujer “no obraría culpablemente porque se encuentra reducido su ámbito de
autodeterminación ya que no se ha decidido con libertad por el injusto” 164.

Ahora bien, la medición de la irresistibilidad de esta vis moral presenta los

mismos cuestionamientos que el miedo insuperable, pues se señala que el baremo de
mensuración lo proporciona el “hombre medio” y otros estiman que ello debe medirse
teniendo en cuenta el contexto en el que se presenta y las vivencias de cada sujeto.

Así se ha sostenido que dicha fuerza moral puede crear en la mujer víctima
de violencia de género un estado emotivo que podría hacerle perder la facultad de
inhibición e impedirle reflexionar en los resultados de su acción. Resulta evidente que
si un impulso emocional se encuentra considerado por la legislación como una
circunstancia atenuante cuando es intenso y acarrea una disminución de la exigibilidad
de otra conducta, pueda operar también como causal eximente de responsabilidad
penal en el evento de significar, por su especial intensidad e irresistibilidad, una
ausencia total de exigibilidad. Por tanto, la culpabilidad se vería excluida cuando la
mujer ha sido determinada en su obrar típicamente antijurídico por una vis compulsiva
que no logró vencer, causal ésta que, por configurar la no exigibilidad de otro
comportamiento en el concreto caso, obsta al juicio de reproche y motiva su
absolución.

Ahora bien, este tipo de defensas no son admitidas por la jurisprudencia

española para casos de asesinatos, por lo que no resultaría aplicable a los casos que nos

164
DE LA RUA, Jorge - TARDITTI, Aida, Derecho Penal Parte General…, ob. cit., t.2, p. 228.
 85

ocupan, a la par que se confunde con la eximente de miedo insuperable y no resulta

claro cómo se configuraría esta defensa en casos de mujeres maltratadas que matan a
su agresor, pues no se advierte si son las propias circunstancias creadas por el agresor
las que la llevan a matarlo o si este sujeto es el que obliga a su mujer a matarlo.

3.- Circunstancias de atenuación de la pena:

3.1.- Relación con la atenuante de arrebato, obcecación y otro estado

pasional de entidad semejante (art. 21.3 C.P.e.).

La circunstancia atenuante prevista en el art. 21.3 del C.P.e. de obrar

movido por arrebato, obcecación u otro estado pasional similar 165, da cuenta de tres
formas de referirse a estados de intensa perturbación afectiva166, que se podrían
considerar tres opciones diferentes para atenuar la responsabilidad 167.

De hecho, se suele hacer una diferenciación entre el arrebato, la obcecación

y la cláusula analógica específica “otro estado pasional de entidad semejante”. El
primero es definido como una emoción súbita, intensa y de corta duración, mientras
que la segunda se entiende como un estado pasional persistente y prolongado,
caracterizado por la ofuscación 168, de allí que la diferencia entre ambos radique en la
temporalidad. Por último, dicha cláusula analógica abarcaría todas aquellas
alteraciones anímicas de suficiente entidad, que no sean alcanzadas en las dos
definiciones anteriores.

165
Art. 21 del C.P.e.: “Son circunstancias atenuantes: (…) 3. La de obrar por causas o estímulos tan
poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante”.
166
Cfr. CORTÉS BECHIARELLI, Emilio, Arrebato u obcecación, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 288.
167
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, ob. cit., p. 638.
168
Conf. RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo, “De las circunstancias que atenúan la responsabilidad
criminal”, En: Comentarios al Código Penal, (Rodríguez Mourullo. Dir. /Jorge Barreiro. Coord.), Ed.
Civitas, Madrid, 1997, p. 113.
 86

Lo relevante de esta atenuante es haber actuado movido por un estado

anímico que perturba de determinada manera al sujeto. Los requisitos de configuración
de esta eximente han sido elaborados por la jurisprudencia española exigiéndose la
existencia de un estímulo poderoso, que es el que va a generar un estado pasional en el
sujeto que desencadena en la comisión de un hecho ilícito. En este sentido, se ha
sostenido que “[…] la intensidad de los motivos del delito no debe ser analizada de
acuerdo con parámetros objetivos y previamente elaborados, sino que es menester un
estudio pormenorizado, profundo y científico de cada caso concreto. Y es que el poder
del estímulo es relativo, de modo que lo que para una persona puede pasar
inadvertido, puede en otra provocar un estado de alteración afectiva” 169, de allí que el
alto Tribunal refiere que en éstos supuestos debe realizarse un análisis de
proporcionalidad entre la reacción del sujeto y la causa del estado pasional.

A ello se añade que dicho estímulo debe provenir del comportamiento de la

víctima. En este sentido, ha sostenido el Supremo Tribunal español que además del
referido estado subjetivo, deben existir “ciertos estímulos como sinónimos de
incitación con potencialidad para producir anomalías psíquicas en el agente” 170.
Debiendo aclararse que los celos no son un estímulo lícito; pues quién actúa movido
por celos, no puede alegar la existencia de la atenuante171.

En este sentido el Tribunal Supremo español ha expresado que no se puede

aceptar que se reduzca una pena, con base en “una conducta que no hace sino
perpetuar una desigualdad de género, manteniendo una especie de derecho de
propiedad sobre la mujer con la que se ha convivido”172.

169
Ibidem, p. 114.
170
STS 8772/1990, del 30 de noviembre de 1990, FD 1º (Sala Penal, Sección 1º), Ponente: Excmo. Sr. D.
Enrique Ruiz Vadillo.
171
STS 754/2015, del 27 de noviembre de 2015, FD 1º (Sala Penal, Sección 2), Magistrado Ponente:
Excmo. Sr. D. Sánchez Melgar. En dicha resolución se sostuvo categóricamente que “Los celos no
justifican la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación”.
172
STS 18/2006, del 19 de enero de 2006, FD 3º (Sala Penal, Sección 2), Magistrado Ponente: Excmo. Sr.
D. Andrés Martínez Arrieta.
 87

Asimismo, debe existir una relación de causalidad entre el estímulo

proveniente de la víctima y la reacción defensiva del autor de la conducta. Es decir, la
actitud, por ejemplo, de la víctima para con el autor debe ser la que cause en ella un
estímulo tal que le genere un estado, bien sea de arrebato, bien sea de obcecación o
cualquier otro de entidad semejante. De igual modo, entre el estímulo y la reacción
debe haber una conexión temporal puesto que la atenuante no se aplica en aquellos
casos en los que ha pasado un tiempo entre el estímulo y la reacción. Por último, se ha
entendido que el fundamento de esta atenuante es una reducción de la imputabilidad,
porque las perturbaciones psicoafectivas intensas ofuscan la capacidad de racionar del
sujeto, al igual que una dificultad para controlar sus impulsos y, por tanto, la actuación
del sujeto se vería mediada por una capacidad disminuida de comprensión respecto a la
ilicitud de la conducta y el actuar de acuerdo con esa comprensión 173.

En similar sentido, el Tribunal Supremo español argumentó que la atenuante

correspondiente a estos estados pasionales posee un doble fundamento, desde que está
vinculada a una causa parcial de inimputabilidad, así como también a causas de
inexigibilidad de otra conducta174.
3.2.- Estado de emoción violenta (art. 81 inc. 1º del C.P.A.)

El art 81 inc. 1º del C.P.A. prevé una figura similar al art. 21.3 C.P.e.,
circunscribiéndola a los casos de muerte de una persona cuando el sujeto activo se
encuentra atravesando un estado de emoción violenta y las circunstancias lo hicieren
excusable, destacándose que en estos casos se podrá imponer una pena de 3 a 6 años
de reclusión o de 1 a 3 años de prisión, quedando librado ello a criterio del juez para
adaptar el castigo en función de lo que estime justo y teniendo en cuenta las
173
Si se llegase a excluir totalmente la imputabilidad, se estaría en sede de un trastorno mental
transitorio. (Art. 20.1 C.P.e.). Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, ob. cit., p. 638.
174
STS 4304/2010, del 09 de julio de 2010, FD 3º (Sala Penal, Sección 2), Magistrado Ponente: Excmo. Sr.
D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro. En dicha resolución se añadió que “La reacción del sujeto debe
ser comprensible y explicable, aunque no justificable, en un determinado contexto social, aminorando la
exigibilidad de su conducta con arreglo a la norma y reduciendo, en consecuencia, el grado de
merecimiento de penal”.
 88

circunstancias especiales en que se encontrare el autor. Este precepto contempla los

casos de respuesta a un ataque grave u ofensa injusta producida por la víctima al
matador. Se sostiene que “las emociones se presentan, casi siempre, como fenómenos
a un hecho externo que, al ser percibido produce una impresión profunda” 175.

La emoción violenta es un estado psíquico, un fenómeno súbito y explosivo,

cuya característica es la rapidez y el ímpetu con que surge y domina pues implica un
trastorno de los sentidos instantáneo, que tiene una breve duración, empaña la
conciencia y perturba la voluntad normal del autor. Tal emoción “debe ser tan violenta
como para disminuir, debilitar o relajar los frenos inhibitorios del autor” 176.

El mencionado estado debe existir al momento del homicidio y requiere para

su configuración que las circunstancias del caso lo hagan excusable. Dicha valoración
jurídica, a cargo del juez, se asienta en distintos factores que rodearon al hecho, como
ser la causa provocadora de la emoción, los motivos éticos o puramente humanos, el
temperamento del homicida, la calidad personal y el ambiente del imputado, el tiempo
de estímulo y reacción, el conocimiento previo, etc. En síntesis, la valoración jurídica
de estas circunstancias, en conjunto, es lo que determina si el estado emocional es
excusable o no.

Esta atenuante fue aplicada al caso de Claudia Di Zio, quien fue condenada a
8 años de prisión por matar a su pareja de una escopetazo mientras éste descansaba en
su cama luego de haber abusado sexualmente de su hija de 13 años y haber
amenazado e insultado a su esposa, debiendo aclararse que dicho contexto de
violencias y maltratos provenían de larga data.

En el mencionado caso177, la mujer fue condenada por el delito de homicidio

simple, debiendo destacarse que llegó a juicio detenida y procesada por el delito de
175
TERRAGNI, Marco Antonio, Manual de Derecho Penal, Parte General y Especial, 1ra. Edic., Ed.
Thompson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 451
176
Ibidem.
177
Tribunal Oral en lo Criminal (TOC) 4 de La Matanza, Provincia de Buenos Aires, Sentencia de fecha
20/12/2010, autos: “Di Zio Claudia s/ Homicidio calificado por Alevosía”, Magistrados: Franco Fiumara,
Gerardo Gayol y Matías Rouco. Disponible en [Link]
 89

"homicidio calificado por alevosía", que se castiga con penas de hasta prisión perpetua.
En el proceso llevado a cabo, no se pudo comprobar que la víctima estaba dormida al
momento de recibir el escopetazo producto de un somnífero que la imputada le habría
dado. Por su parte, la defensa de la acusada basó su alegato en los abusos de más de
10 años de duración a los que la víctima había sometido a la hija de la mujer para
argumentar la existencia de un estado de "emoción violenta" que el tribunal desestimó.

En tal sentido, consideramos desacertada dicha resolución que la condenó a

8 años de prisión por el delito de homicidio simple (previsto en el art. 79 del C.P.a.) ya
que no tuvo en cuenta que la mujer intentó salvaguardar la libertad y
autodeterminación sexual de su hija y su propia integridad psicofísica.

Más allá de lo expuesto, cabe referir que esta atenuante ha sido

incorrectamente aplicada por la jurisprudencia Argentina, para atenuar las condenas
de hombres en casos de femicidios, argumentándose que si un sujeto sorprendía a su
esposa en brazos de otro y le daba muerte, era posible subsumir el homicidio en un
estado de “emoción violenta” a fin de reducir considerablemente su inevitable
condena y, posiblemente compensar el honor herido o mancillado del mismo,
deslizando la responsabilidad de la acción delictiva sobre la víctima mujer 178.

Con relación a los casos de femicidio y la aplicación de esta atenuante, ha

sostenido Aguilar: 

178
Así ocurrió en el resonado homicidio perpetrado por Eduardo Vázquez (ex baterista del grupo de rock
Callejeros) quien incineró a su esposa Wanda Taddei, estuvo libre durante el proceso penal que se le
siguió y fue condenado a 18 años de prisión, ya que el tribunal de primera instancia subsumió el caso en
esta atenuante del homicidio (Tribunal Federal Oral en lo Criminal Nº 20 de la Ciudad de Buenos Aires,
Sentencia de fecha 14 de junio de 2012, autos: “VASQUEZ, Eduardo Arturo s/ Homicidio calificado por el
vínculo”, Causa Nº 15.929). Se hace constar que posteriormente dicha resolución fue revocada por un
tribunal superior, condenado al acusado a la pena de prisión perpetua por considerar que los hechos
encuadraban en la figura del homicidio calificado por el vinculo previsto en el art. 80 inc. 1º del C.P.a.
(Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, Registro Nº 1738/13.4, sentencia de fecha 17/09/2013,
dicha resolución fue adoptada por los Dres. Gustavo Hornos y Mariano Borinsky, apartándose el otro
vocal de la sala Dr. Carlos Germignani quien consideró que el caso se subsumía en esta eximente
incompleta y discurriendo con el tribunal de origen respecto de la pena aplicada). Disponible en
[Link]
 90

“El delito de homicidio por emoción violenta, actualmente es parte del Derecho
Penal simbólico y como tal, en vez de ser uno de los instrumentos sociales que
coadyuven a cambiar la situación de sometimiento y violencia a la que se
encuentran sujetas muchas mujeres, encubre esta situación o peor aún la
promueve”179.

En virtud de lo expuesto, es que consideramos que este beneficio previsto

por el Derecho Penal argentino debe ser re-conceptualizado por la jurisprudencia de
este país, evitando ocultar el moldeado cultural de las relaciones de jerarquía y fuerza
simbólica entre los géneros.

3.3.- Circunstancias extraordinarias de atenuación (art. 80 in fine del

C.P.a.).
Un sector de la jurisprudencia argentina ha resuelto casos de muerte del
tirano de la casa aplicando esta atenuante prevista por el legislador para aquellos casos
de homicidio calificado por el vínculo.

Así, la pena de prisión perpetua prevista para el autor que da muerte a su

cónyuge, sabiendo que lo es (art. 80 inc. 1 del C.P.a.), se fundamenta en que el
delincuente, en este caso, olvida el profundo lazo afectivo y de respeto mutuo que
debe existir entre los esposos, como también la alta sanción obedece a la evitación de
que el vínculo se disuelva a raíz de un comportamiento ilícito del culpable.

179
AGUILAR MALPARTIDA, Pilar: “La Emoción Violenta como Atenuante de  los Asesinatos contra las
Mujeres a Manos de sus Parejas”, pág. 11, [Link] descarga
de fecha 09/08/2017.
 91

Sin embargo, el propio legislador dispone que cuando en este caso

mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión de
8 a 25 años (art. 80 último párrafo del C.P.a.).

Esta atenuante de naturaleza subjetiva, tiene su origen en que “a veces el

culpable ejecuta el hecho bajo un estado que no llega a constituir una emoción
violenta, y que es fruto de las relaciones existentes entre aquél y la víctima, o a
conductas que provienen de esta última, o también a situaciones personales de
desgracia, enfermedad, angustia o de grave dolor que lo impulsan al crimen, y que no
necesariamente tienen su génesis en una inconducta de la víctima, sino que se
encuentran en ellos mismos”180.

Se destaca que la aplicación de dicha atenuante es facultativa para el juez y

que el legislador no ha definido con precisión qué debe entenderse por circunstancias
extraordinarias de atenuación por lo que los magistrados deben ser muy cautelosos en
su aplicación.

En este sentido, los insultos, amenazas, provocaciones, golpes, celos

obsesivos o angustias graves pueden llegar a conformar un verdadero contexto
situacional de anormalidad por lo que algunos jueces argentinos encuadran estos casos
en circunstancias, de tipo extraordinarias, que atenúan la aplicación del art. 80 inc. 1
del C.P.a., puesto que su acción de matar fue una respuesta, una reacción.

Lamentablemente esta figura ha sido empleada históricamente en los

tribunales de nuestro país para atenuar la condena de femicidas, ya que la infidelidad,
los celos, el desamor, el incumplimiento de los deberes conyugales eran argumentos
suficientes para justificar a los agresores. Este tipo de consideraciones que esconden
estereotipos de género y ancestrales ideas de familia y fidelidad, han sido desplazadas
por la Ley Nº 26.791 que incorporó una variable a esta atenuante prevista en el art. 80
180
Cámara Primera en lo Criminal de General Roca, Provincia de Rio Negro, Sentencia Nro. 75 de fecha
20/11/2012, autos: "Freydoz, Susana Graciela S/ Homicidio Calificado por el vínculo, agravado por la
utilización de un arma de fuego" – Voto del Dr. Fernando M. Sánchez Freytes por la mayoría. Disponible
en [Link]
 92

in fine del C.P.a., al establecer que las mismas “no serán aplicables a quien
anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer”.

4.- En el ámbito de las causales de agravación de la pena: el homicidio

calificado por alevosía.

Los arts. 80 inc. 2º del C.P.a. y 22.1. del C.P.e. agravan la responsabilidad
criminal de un homicidio teniendo en cuenta si su agente obró con alevosía, modo éste
que se vincula con las menores posibilidades de defensa de la víctima, pues implica
actuar a traición y sobre seguro, esto es, aprovechando el agente la indefensión de la
víctima y con la intención de actuar sin riesgos para sí.

Un caso jurisprudencial que consideramos sumamente cuestionable es el

dictado por el TSJ de Galicia 181, en dicho caso la mujer se encontraba casada con su
pareja desde hacía 35 años y tenía una hija en común con su agresor. Durante su
matrimonio éste sometió a las dos a continuos malos tratos físicos y psíquicos, su
marido no solo la insultaba, empujaba o le tiraba el cabello, sino que también la
obligaba a mantener relaciones sexuales con él. Durante todo ese tiempo, ella no se
animó a denunciarlo por miedo, pues le decía que las iba a matar, así como también
que iba a matar a su madre.

La noche del 27/05/2009, cuando su marido se encontraban recostado en su

habitación, su mujer lo golpeó reiteradas veces con una pesa -que utilizaba el difunto
para hacer ejercicios-, ocasionándole varias heridas en el hombro, codo, rostro y
cabeza, falleciendo casi inmediatamente debido a la hemorragia que le ocasionaron las
diferentes heridas. Durante el proceso, la mujer fue condenada en primera instancia
por el delito de asesinato con la concurrencia de las agravantes de alevosía, parentesco
y la atenuante de confesión, imponiéndolo una pena de 15 años de prisión. Tal decisión
fue recurrida por su defensa quien consideró que en el fallo no se habían apreciado las

181
TSJ de Galicia (Sede: A Coruña) 2085/2011, Sentencia de fecha 04/03/2011.
 93

circunstancias atenuantes de miedo insuperable y legítima defensa o subsidiariamente,

las mismas en su vertiente incompleta.

En oportunidad de resolver, el TSJ de Galicia sostuvo que no se configuraba

la eximente de miedo insuperable, ni siquiera en su vertiente incompleta, añadiendo
que en el caso concurría la agravante de alevosía, pues el marido estaba desprevenido
y recostado en la cama. Partiendo de esa situación, éste no podía infundirle a la
acusada miedo de un mal inminente en su contra. Añadió el tribunal que al no
manifestarse este temor, no habría tampoco la necesidad de defenderse de éste, por
tanto no habría una legítima defensa.

Esta última circunstancia de hecho, evidencia que el TSJ de Galicia efectuó

un análisis abstracto de los hechos e ignoró que la única manera que tenía la víctima
para defenderse de su victimario era esperar a que éste estuviese desprevenido porque
de lo contrario, podría sufrir una agresión más grave. Repárese que la alevosía implica,
desde el punto de vista subjetivo, un aprovechamiento de las circunstancias para
asegurar el resultado de muerte deseado y no parece que en éstos casos la mujer se
estuviera aprovechando de que el marido durmiera para asegurarse de que éste iba a
morir, sino para protegerse a sí misma de una reacción peor por parte del mismo.

De otro costado, cabe referir que el TSe parece negar la eximente de miedo
insuperable porque concurre la alevosía, lo que equivale a decir que si se actúa de
manera alevosa, no se actúa con miedo. ¿Pero qué pasaría si entendiéramos la
situación al contrario?, es decir, que se actúa de manera alevosa, en el sentido de que
se da un aprovechamiento de las circunstancias, precisamente porque el agente tiene
miedo de la reacción del agresor si lo llegase a confrontar directamente.

De igual manera, la aplicación de esta circunstancia de mayor gravedad de la

pena es contradictoria con la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que ha dicho
que la alevosía se excluye, normalmente, en los casos en lo que ha habido una
confrontación previa y la víctima puede prever una ataque violento por parte de su
 94

agresor. Y esto es lo que pasa justamente en las situaciones en las que la mujer,
después de una confrontación, mata a su marido mientras este duerme. De allí que no
parece lógica la apreciación de la alevosía en estos casos.
 95

CONCLUSIONES

Luego de haber realizado un variado recorrido por las diferentes

justificaciones o exculpaciones invocadas tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia de Argentina y España en el caso de la mujer que mata a su marido-
agresor, entendemos que es posible inferir las siguientes conclusiones:

1.- Que la interpretación de las leyes penales vigentes que deben realizar
los jueces al resolver estos casos, depende de cada momento histórico y de lo que el
legislador nacional aporte como antecedente, por lo tanto los jueces deben
argumentar sus fallos no sólo en el marco de preceptos legales vigentes en cada
momento, sino también de conformidad a la perspectiva de género. Tal dirección neo-
normativista, es la que debería adoptarse, respetando la idiosincrasia y las
representaciones valorativas divergentes de cada país.

Repárese que en la figura de la legítima defensa se observa una clara

muestra del androcentrismo en el derecho, ya que la misma ha sido creada para
contener conflictos entre hombres. Por tales razones, consideramos que su
interpretación debe extenderse para admitir esta causal de justificación en los casos
de las mujeres que le dan muerte a su compañero en situaciones no confrontacionales,
en particular porque el requisito de actualidad se encuentra presente -pese a que la
mujer suele esperar a que su agresor baje la guarda, esto es, se duerma, se
emborrache, se drogue o esté desprevenido-, ya que el carácter cíclico de la violencia
que su marido ejerce sobre ésta, le permitiría prever que a la primera agresión le
seguiría otra. Ello porque la única manera de defenderse, aunque suene paradójico es
esperando a que el ataque cese, aunque sea momentáneamente, o anticiparse al
próximo ataque.

Si bien es cierto que desaparece el derecho de defensa cuando

aparentemente no está en curso la agresión, debe recordarse que una agresión
antijurídica es actual cuando crea un estado de afectación del bien jurídico que ya se
 96

ha concretado en lesión o puesta en peligro del bien jurídico, sin haber concluido tal
afectación, o crea un estado que procede a esa afectación.

La jurisprudencia y doctrina tanto española como argentina, requieren la

inminencia, pero ninguno de sus digestos sustantivos emplea la voz inminente. Por lo
demás, la inminencia hace referencia a la cercanía respecto del momento en que da
comienzo la acción, de allí que debemos interpretar como inmediato cualquier signo de
peligro para el bien jurídico y no debemos identificar inminencia con inmediatez en el
tiempo cronológico. Entonces, existe peligro inminente cuando la afectación aún no se
produjo pero es de inmediata producción.

2.- Aceptar la legítima defensa en los casos de violencia de género pese a

tratarse de una situación no confrontacional, implica incorporar a las resoluciones
judiciales la perspectiva de género como un requisito de validez de una sentencia,
cumpliendo con las obligaciones contraídas por nuestros Estados. Tal situación ha
generar cambios en distintos ámbitos tales como la dimensión procesal a partir de la
aplicación de las reglas de la sana crítica racional con la que debe valorarse las
probanzas y, la dimensión dogmática penal, otorgándole nuevos contenidos a la
justificación, que lleguen a otorgar a la mujer víctima de violencia de género un
auténtico derecho a una defensa privilegiada.

Por lo demás, al ser la legítima defensa un tipo permisivo abierto, los jueces
deben evaluar en cada caso concreto la legitimidad del acto de defensa, analizando las
diversas circunstancias que rodean al hecho, por ejemplo el arma utilizada, el lugar,
características personales del agresor y de la mujer que se defiende, por lo que el
concepto de actualidad no puede aplicarse severamente en todos los casos.

3.- Dado que lo que fundamenta a la legítima defensa es la existencia de una

necesidad defensiva, debemos reinterpretar este requisito señalando que la agresión
actual no sólo es la que se está produciendo, sino también las que resulten inminentes
o incesantes, debiendo apreciarse en relación al contexto vivenciado por la mujer y los
 97

conocimientos especiales de ésta. Presuponiendo que la amenaza, en contexto de

violencia de género intrafamiliar, es una agresión inminente, pues genera un peligro
próximo al bien jurídico libertad de autodeterminación, al tiempo que constituye un
anuncio de agresión futura. A su vez, los hechos que constituyen malos tratos u
hostigamientos hacia la mujer acaecidos en el seno familiar constituyen una agresión
incesante y, por lo tanto, son actuales. De allí que debemos otorgarle relevancia a la
necesidad de defensa, lo que implica que en algunos casos el ataque puede no ser
actual pero la defensa si es necesaria. En este sentido, debemos admitir que la defensa
no solo resulta justificada para repeler sino también para impedir una agresión
ilegítima.

Sintetizando, este tipo de casos debe justificarse siempre que concurran las
siguientes circunstancias: i) que la ocurrencia de la agresión futura que se pretende
repeler sea prácticamente segura, ii) que el futuro ataque no pueda ser neutralizado
cuando se torne inminente, y iii) que la acción defensiva preventiva resulte ser la única
alternativa para evitar la agresión futura. Por tales motivos, alegamos que cuando
existe un conflicto entre necesidad e inminencia, la necesidad de la defensa debe
prevalecer.

Sin embargo, lo cierto es que la doctrina española y argentina, en general,

son adversas a reconocer la concurrencia de una causa de justificación frente a la
conducta de la mujer que mata a su agresor en situaciones sin confrontación, en
particular porque sienten temor de estar abriendo una puerta para permitir conductas,
así sea de manera excepcional, que no deben ocurrir. Tal negativa de la concurrencia
de la legítima defensa se aparta de la realidad en la que se desarrolla la situación y se
basa en un análisis incompleto de la misma. En efecto, la realidad supera a los
ejemplos que los académicos consignan en sus libros como casos en los que se
configura la legítima defensa.

El cambio de paradigma que se viene advirtiendo en la jurisprudencia

argentina durante estos últimos años, llega incluso a que se valoren los daños
 98

psicológicos que sufre la mujer por celos obsesivos de su marido, incluyéndolos como
parte de lo que se denomina contexto de violencia de género, al tiempo que se asumen
estas situaciones enfermizas como justificantes, disponiéndose la necesidad de
brindarle a la mujer víctima de violencia la contención psicológica y/o psiquiátrica que
resulte necesaria a los efectos de restituir su salud mental afectada por los
padecimientos sufridos. En este sentido, resultan verdaderamente plausibles aquellas
resoluciones que procuran los medios necesarios para que la imputada pueda gozar de
las terapias que sean urgentes para tratar el síndrome de la mujer maltratada u otras
patologías sufridas a consecuencia de la violencia desplegada por su pareja.

4.- Si bien en España no se advierten inconvenientes a nivel doctrinario y

jurisprudencial, para aceptar la concurrencia del miedo insuperable como una causal
de inexigibilidad de otra conducta, existen graves problemas para apreciar la
concurrencia de una causal de justificación. En tal sentido, quienes defendemos que la
solución de éstos casos debe ser buscada en sede de la legítima defensa argumentamos
que ello puede generarse reinterpretando los requisitos de la legítima defensa con
perspectiva de género.

Desde otro costado, cuando la jurisprudencia española sostiene que la

solución a estos casos se encuentra en la causa de exculpación del miedo insuperable,
se olvida que esto trae aparejado algunos inconvenientes, pues la conducta de mujer
seguiría siendo típica y antijurídica y, por tanto, susceptible de que se ejerza una
legítima defensa en su contra. En efecto, si el agresor se despertara o reaccionara
antes de que la mujer lo matara, éste podría defenderse y su conducta estaría
justificada, lo que implica una autorización del maltrato y la consecuente negación del
derecho de defensa de la mujer.

Por lo demás, pensamos que en España resultaría posible admitir la

concurrencia de una causa de atenuación de responsabilidad criminal (art. 11.1. del
C.P.e.) en base a una legítima defensa “incompleta”, dado que existe una necesidad
de defensa frente a un peligro continuado cuya fuente es la conducta del maltratador,
 99

en particular por cuanto resulta poco viable tratar de conseguir de un tribunal la

exención de responsabilidad penal de la mujer por la vía del estado de necesidad
defensivo como causal supralegal de justificación.

6.- Por otra parte, las soluciones que buscan una atenuación del castigo,
resultan insuficientes e injustas puesto que no tienen en cuenta que la mujer
maltratada da muerte a su agresor porque ha llegado a la conclusión de que es la única
manera de salvarse a sí misma.

Por lo demás, las razones para negar ab initio la configuración de una causa
de ausencia de responsabilidad, son el resultado de un análisis erróneo y alejado de la
realidad de los casos concretos, que parece estar guiado por un miedo generalizado a
exonerar de pena a la conducta de la mujer, temor que se evidencia al buscar una
solución intermedia reduciendo su pena.

7.- Entendemos que la legítima defensa es la solución adecuada para los

casos en que concurre una agresión continua, incesante o permanente en contra de la
mujer. Siguiendo a Larrauri “la agresión permanente está compuesta por las amenazas,
que sumadas a los malos tratos, lesionan no sólo la vida y la integridad física, sino la
libertad y la seguridad” 182. En este sentido, debe tenerse presente que todo ataque a
la libertad, tiene carácter permanente, por lo que dichas agresiones en contra de la
mujer gozan de esta característica.

Se reitera, el punto central de la discusión no debe ser si la agresión es

actual, lo que cabe preguntarse es si en estos casos la acción defensiva de la mujer es
necesaria y racional, sin importar si la agresión ha cesado momentáneamente, porque
seguramente el peligro no ha desaparecido.

8.- Asimismo, consideramos que resulta factible una interpretación extensiva

en las causas de justificación en estos supuestos específicos de violencia de género, lo
que conduce a la restricción de la punibilidad de la conducta de la mujer víctima de

182
LARRAURI PIJOAN, Elena, Criminología y violencia de género…, [Link]., p. 60.
 100

maltrato. Este tipo de reflexiones, no afectan el principio de legalidad y repercuten en

beneficio de la mujer autora de la muerte de su compañero violento, al tiempo que
consideramos que la exclusión del método de interpretación analógico en Derecho
Penal sólo alcanza a los textos que contengan una conminación penal, esto es, que
establezcan penas o prevean circunstancias agravantes del delito. Por tales motivos, es
que adherimos a la jurisprudencia que considera estos supuestos dentro de la legítima
defensa, pues esta corriente es consciente de la realidad que atraviesan las mujeres
tiranizadas, al tiempo que tiene en cuenta la dinámica elástica de las causas de
justificación, conforme la naturaleza de las cosas.

9.- Sin perjuicio de lo antes expuesto, de lege ferenda consideramos

necesario incorporar una cláusula de legítima defensa privilegiada en nuestros códigos
de fondo, que le permita claramente al juez eximir de pena a una mujer víctima de
violencia de género (sea esta física, psicológica o sexual). Dicha presunción iuris
tantum introduciría el contexto de violencia, cuando la mujer hubiese sufrido estos
hechos.

Repárese que la legítima defensa privilegiada no es una categoría especial,

sino simplemente un paliativo que puede establecerse para atenuar, y en lo posible
eliminar, los efectos punitivos que todo proceso tiene y que en estos casos padecen las
mujeres maltratadas permanentemente por su pareja.

Al mismo tiempo debería modificarse la legislación procesal para establecer

que las mujeres que se encuentren en esta situación, no sean privadas de su libertad
en una cárcel durante el proceso y, a todo evento, que su detención sea dispuesta en
su domicilio particular, al tiempo que deberá brindárseles contención psicológica y/o
psiquiátrica a las mismas y a su grupo familiar.

Entendemos que este tipo de cláusulas deben estar previstas dado que el
patriarcado cultural vigente en nuestras sociedades da lugar a errores judiciales
frecuentes. Todo ello por cuanto, en una democracia coherente, los casos de violencia
 101

de género intrafamiliar deben ser combatidos con leyes adecuadas y precisas que, a su
vez, impliquen aprehender la realidad que viven a diario infinidad de mujeres
maltratas.
 I

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