SUPLEMENTO ESPECIAL

DECRETO DE
DESBUROCRATIZACIÓN
Y SIMPLIFICACIÓN
Impacto en el mundo empresarial
y en la gestión pública
 Argentina. Leyes
Decreto de desburocratización y simplificación: impacto en
el mundo empresarial y en la gestión pública / compilado
por Fulvio Germán Santarelli - 1a .ed. - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: La Ley, 2018.
512 p. ; 24 x 17 cm.
ISBN 978-987-03-3558-0
1. Reforma de Ley. 2. Derecho. I. Santarelli, Fulvio Germán,
comp. II. Título.
CDD 346.07

Copyright © 2018 by La Ley S.A.

Tucumán 1471, 1050 Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en la Argentina

Tirada: 6000
 Índice General

Presentación.......................................................................................................... IX

Análisis constitucional del decreto

La desburocratización en la Argentina corporativa

Por Juan Vicente Sola....................................................................................... 3

¿Puede un decreto de necesidad y urgencia derogar una ley?

Por Patricio Maraniello................................................................................... 9

Los DNU y el marco constitucional para su dictado

Por Daniel Sabsay............................................................................................. 15

La evolución de los estándares del control constitucional de los DNU

Por Jorge Alejandro Amaya............................................................................. 25

Reglamentos de necesidad y urgencia y reglamentos delegados. ¿Regla o

excepción? El Poder Ejecutivo legislador
Por Juan Santiago Pasquier............................................................................ 37

Sociedades

Las reformas societarias y registrales del decreto de desburocratización y

simplificación
Por Alberto Víctor Verón y Teresita Verón................................................... 57
 Decreto de Desburocratización y simplificación

Prohibición de la actuación del socio aparente y del socio oculto. Eliminación

de la figura del socio del socio
Por Mónica Rothenberg................................................................................... 67

Contabilidad y registros societarios digitales

Por Agustín Bender.......................................................................................... 73

Derecho laboral y de la seguridad social

Un nuevo intento de modernización del Estado: la simplificación de trámites

e instancias administrativas
Por Esteban Carcavallo.................................................................................... 83

Modificaciones al régimen de embargo de la remuneración y de la cuenta

sueldo como medida para fomentar el acceso al crédito
Por Emiliano A. Gabet y Alejandro Gabet..................................................... 91

El Fondo de Garantía de Sustentabilidad y un nuevo decreto

Por Gabriel de Vedia........................................................................................ 107

Derecho administrativo

Modificaciones introducidas en materia de obra pública y bienes del Estado

Por Oscar R. Aguilar Valdez y Juan Antonio Stupenengo........................... 125

¿Un DNU para modificaciones en la Ley de Hidrocarburos y en el marco

regulatorio sectorial del gas?
Por Julio C. Fonrouge (h.)............................................................................... 135

Defensa del consumidor

Las reformas en el campo del Derecho del Consumo

Por Federico M. Álvarez Larrondo................................................................. 147

IV
 Índice general

La nueva configuración del deber de información genérico

Por Javier Wajntraub....................................................................................... 167

Marcas y patentes

Sobre los conflictos con marcas de servicios

Por Jorge Otamendi.......................................................................................... 177

Argentina introduce la declaración de uso de la marca entre el 5º y 6º año de

su registro, ¿la seguirán otros países de América Latina?
Por Mariano Municoy...................................................................................... 181

Seguros

Desburocratización, simplificación y seguros

Por Fernando Babot......................................................................................... 201

Bancos, mercado de capitales y acceso al crédito

Análisis de las disposiciones sobre firmas digitales, firmas electrónicas y

documentos digitales en el acceso al crédito y la inclusión financiera. Varios
aciertos y un desacierto
Por Santiago J. Mora......................................................................................... 205

Reformas en las sociedades de garantía recíproca

Por Eduardo A. Barreira Delfino.................................................................... 219

La SAS: ahora un actor habilitado para negociar sus acciones en el mercado

de capitales
Por C. Ramiro Salvochea................................................................................. 229

El impacto de la reforma en el mercado de capitales

Por Gabriela Bindi............................................................................................ 241

V
 Decreto de Desburocratización y simplificación

Títulos valores

El requisito de la firma en los actos jurídicos cambiarios

Por Augusto H. L. Arduino............................................................................... 257

Título valor electrónico. Modificaciones en materia de letra de cambio

y pagaré
Por Iván G. Di Chiazza..................................................................................... 265

Cuadros comparativos de cambios en las normas

Ley 19.550 (t.o. 1984) Ley General de Sociedades.............................................. 275

Ley 22.315 Ley Orgánica de la Inspección General de Justicia.......................... 279
Ley 26.047 Registros públicos............................................................................... 281
Ley 27.349 Ley de Apoyo al Capital Emprendedor............................................. 291
Ley 25.300 Ley de Fomento para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa....... 301
Fondo de Garantías Argentino (FoGAr).............................................................. 303
Ley 24.467 Régimen para Pequeñas y Medianas Empresas.............................. 309
Ley 24.093 Ley de Puertos..................................................................................... 319
Decreto Ley 19.492/1944 Navegación y Comercio de Cabotaje........................ 325
Ley 27.161 Empresa Argentina de Navegación Aérea Sociedad del Estado..... 327
Ley 22.415 Código Aduanero................................................................................ 335
Ley 24.449 Ley de Tránsito.................................................................................... 337
Ley 26.363 Autoridad Nacional de Tránsito y Seguridad Vial............................ 353
Ley 19.511 Ley de Metrología............................................................................... 359
Ley 22.362 Ley de Marcas y Designaciones......................................................... 363
Ley 24.481 (t.o. 1996) Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad... 373
Decreto Ley 6673/1963 Régimen de Protección de los Derechos del Autor de
Modelos o Diseños Industriales................................................................... 387
Ley 25.506 Ley de Firma Digital........................................................................... 399

VI
 Índice general

Ley 17.319 Ley de Hidrocarburos......................................................................... 407

Ley 24.076 Gas natural - Transporte y distribución............................................ 409
Ley 24.633 Importación y/o Exportación de Obras de Arte............................... 411
Ley 26.940 Ley de Promoción del Trabajo Registrado y Prevención del Fraude
Laboral............................................................................................................ 421
Dec. 1023/2001 Régimen de Contrataciones de la Administración Pública.... 427
Dec. 1382/2012 Agencia de Administración de Bienes del Estado................... 435
Dec. 1416/2013 Agencia de Administración de Bienes del Estado................... 441
Ley 22.359 Fondo Nacional del Menor y la Familia............................................ 443
Ley 13.064 Régimen de Obras Públicas............................................................... 445
Ley 21.932 Ley de Reconversión de la Industria Automotriz............................. 447
Ley 17.418 Ley de Contrato de Seguro................................................................. 449
Ley 25.246 Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo................ 451
Dec. 675/1997 Fondo Fiduciario de Capital Social. Resolución 35/2015 Modelo
de adenda del contrato de fideicomiso suscripto entre el Estado Nacional
y una empresa................................................................................................ 461
Ley 20.744 Ley de Contrato de Trabajo............................................................... 463
Ley 24.240 Ley de Defensa al Consumidor.......................................................... 465
Ley 25.065 Ley de Tarjeta de Crédito................................................................... 467
Dec. Ley 5965/1963 Régimen de la Letra de Cambio, de los Vales y el Pagaré.471
Ley 24.452 Ley de Cheques................................................................................... 477
Dec. 146/2017 Programa Crédito Argentino del Bicentenario para la Vivienda
Única Familiar (Pro.Cre.Ar).......................................................................... 485
Ley 18.924 Casas y Agencias de Cambio.............................................................. 487
Dec. 260/2002 Régimen Cambiario. Mercado Único y Libre de Cambios -
Operaciones de Cambio en Divisas Extranjeras......................................... 493
Dec. 1570/2001 Reglas a las que deberán ajustar su operatoria las entidades
sujetas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del
Banco Central de la República Argentina.................................................... 495

Normas derogadas................................................................................................ 497

VII
 Presentación

El decreto nacional de necesidad y urgencia 27/2018 (Desburocratización y Simplificación) intro-

dujo una cantidad impactante de cambios normativos en las más diversas materias.

Su extenso contenido (publicado en el Boletín Oficial del 11 de enero del presente año) ya ha
experimentado incluso varias e importantes modificaciones, producidas mediante el decreto na-
cional 95/2018 (publicado en el Boletín Oficial del 2 de febrero), que han sido también receptadas
en este suplemento.

Si se analizan sus primeras repercusiones en el mundo profesional, es indiscutible afirmar que

trae novedades más que significativas. Incluso quienes lo han leído más de una vez continúan en-
contrando originales derivaciones e implicancias, que posiblemente hayan pasado por alto en las
primeras aproximaciones a sus disposiciones.

Teniendo esto presente, más su considerable tamaño e incidencia en ámbitos de tan distinta ín-
dole, existe un serio riesgo de que los profesionales que lean, analicen o apliquen el contenido
omitan alguna modificación de trascendencia que los lleve a cometer errores.

El índice de este suplemento fue pensado precisamente teniendo en cuenta ese espíritu transver-
sal, buscando dejar explícitos los importantes cambios que trae consigo en la dinámica empresarial
y en el funcionamiento de distintos organismos del Estado.

El impacto del Decreto en cada materia fue abordado a través de artículos de destacados espe-
cialistas, que analizan el flamante escenario y los desafíos que se vislumbran a partir de él. Se trata
de diecinueve trabajos agrupados por ejes temáticos: Sociedades, Derecho Laboral y de la Seguri-
dad Social, Derecho Administrativo, Defensa del Consumidor, Marcas y Patentes, Seguros, Bancos
y Mercado de Capitales y Títulos valores.

A su vez, esos escritos vienen precedidos por otros cinco, incluidos en un apartado preliminar
referido al análisis constitucional del decreto de necesidad y urgencia en cuestión.

Se trata en total de veinticuatro artículos que entendemos que ayudarán mucho a despejar (por
lo menos parcialmente) las dudas que pueda generar el texto.

Asimismo, y para complementar esos contenidos, creímos necesario y útil confeccionar una serie
de cuadros comparativos de lectura ágil y rápida en los cuales se exterioricen, norma por norma,
cuáles son estos cambios, mostrando a dos columnas las versiones anterior y actual de las disposi-
ciones en cuestión. Siempre con la finalidad de simplificar su lectura y facilitar su análisis.

Dada su notoria practicidad, esos cuadros comparativos fueron incluidos en el primer suple-
mento especial que Thomson Reuters La Ley destinó al análisis del Decreto (hace unas semanas)
distribuyéndose en soporte digital tanto a suscriptores de nuestros productos como a la comunidad
profesional en general para que pueda ser consultado libremente. Tomando nota de la favorable
acogida que tuvo entre sus lectores y el pedido de muchos de ellos de tenerlo a disposición en pa-
pel, se decidió incluirlo también en esta entrega.
 Desburocratización y simplificación

Esta iniciativa se enmarca en nuestra misión de acompañar continuamente a nuestros clientes,

aportando soluciones inteligentes que faciliten y mejoren su labor cotidiana.

También queremos agradecer de una manera profunda a todas las personas que han trabajado
fuertemente para que esta idea pase de potencia a acto en cuestión de poquísimos días, poniendo
su talento y esfuerzo al servicio de la comunidad profesional. Una mención especial merecen los
autores de esos veinticuatro trabajos, que no solo han escrito ideas de valor en tiempo récord para
facilitar el trabajo de colegas y otros profesionales sino que incluso han interrumpido sus vaca-
ciones o tiempo de descanso, conscientes de la importancia de la norma y su impacto. Vaya toda
nuestra gratitud hacia ellos.

Es nuestro sincero deseo que quienes lean este aporte editorial encuentren aquí ese plus en el
tratamiento de la información, que seguiremos manteniendo e incrementando durante este desa-
fiante 2018 que está comenzando.

El equipo de la Dirección de Contenidos

Thomson Reuters La Ley

X
Análisis constitucional
del decreto
La desburocratización en la Argentina corporativa

Por Juan Vicente Sola

La Argentina es una sociedad corporativa. Es I. La economía corporativa y las rentas ob-

una tradición que viene del período colonial. tenidas con el control de la regulación
Alberdi señalaba a la Constitución como un
gran documento derogatorio de las institucio- No hay regulación inocente. Toda reglamen-
nes “de Carlos V y Felipe II”. Pero este proceso tación, por más sencilla que parezca, supone
resucitó y se multiplicó a partir de la década del una transferencia de recursos. Por lo tanto,
‘40 donde la Argentina buscó y construyó una conseguir una regulación favorable es también
sociedad cerrada. obtener recursos, a eso se dedican quienes con-
siguen rentas políticas. La búsqueda de rentas
En una sociedad mal regulada las formas políticas es la persecución socialmente perni-
legislativas y reglamentarias se multiplican y ciosa de transferencias de riqueza con ayuda
confunden. Grupos de interés, cámaras empre- de los poderes públicos. Obtener, con la ayuda
sarias, sindicatos y sectores dentro de la admi- del gobierno, ganancias que no se hubieran lo-
nistración, buscan y obtienen normas para pro- grado en un sistema de libre competencia.
mover sus intereses. Todo esto conforma un en-
jambre regulatorio multiplicador de los costos La búsqueda de rentas es la persecución so-
de transacción. La primera pregunta es ¿cómo cialmente costosa de transferencias de riqueza.
organizar la regulación para asegurar una so- La búsqueda de rentas puede llevar a costos so-
ciedad abierta? La segunda, que con imple- ciales elevados en la elección de políticas para
mentar la primera, es ¿cómo hacerlo dentro de restringir la competencia. La búsqueda de ren-
las normas constitucionales? Este es el dilema tas es improductiva, destruye valor porque gasta
al cual nos enfrentamos al analizar este gran recursos valiosos. Normalmente el concepto de
decreto desregulatorio. Nos enfrentamos a un búsqueda de rentas se aplica a casos en que la in-
problema de una enorme gravedad y al mismo tervención gubernamental en la economía lleva
tiempo cómo resolverlo sin por una parte atarlo a la creación de rentas artificiales o inventadas.
en las manos ni al mismo tiempo quebrar el Es- Gordon Tullock consideró que si la utilización
tado de derecho. del poder político para conseguir rentas al mar-
gen del proceso productivo fuera plenamente
Al corporativismo se ingresa fácilmente, mu-
conocida, acabaría por disipar todo el beneficio
chas veces, por un camino de buenas intencio-
que un grupo de presión pudiera obtener con
nes que conduce ineluctablemente al infierno
ayuda de la Administración y además causarían
económico del estancamiento. Las buenas
un gran escándalo (1). Los subsidios requieren
intenciones para subsidiar a sectores econó-
del ocultamiento.
micos en problemas a través de la protección
regulatoria tienen estas consecuencias deleté-
reas. Si en ingreso es sencillo, la salida requiere  (1) Cf. Tullock, Gordon, “The Welfare costs of Tariffs,
de un enorme esfuerzo. Monopolies and Theft”, Western Economic Journal 5,
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

El gasto en servicios de abogados y econo- corrupción en un ámbito tanto público como

mistas, en asociaciones patronales, relaciones privado.
públicas, campañas de opinión, contribuciones
electorales llevaría a los competidores por el fa- Cualquier privilegio dado a un grupo en es-
vor político a un punto de equilibrio en el que pecial, es un riesgo para el Estado de Derecho,
la renta política obtenida se había perdido en base fundamental de un sistema de gobierno
las arenas del lobby. Lo más grave es que, en ese democrático. Dos aspectos relacionados con el
punto final, la productividad económica se ha- costo de la corrupción:
brá visto reducida por efecto de la intervención,
sin ningún beneficio neto para los contendien- 1. Desalienta las inversiones que siempre
tes. Sin embargo, ese día está distante ya que los se hacen pensando en el futuro, con lo cual se
esfuerzos para obtener rentas están ocultos, y compromete la vida y el destino de las futuras
los gastos para obtenerlos son todavía reditua- generaciones matando las esperanzas de una
bles. Pero estos gastos aumentarían considera- vida mejor mucho antes de que puedan estas
blemente si fueran hechos públicos, de allí que incubarse.
la transparencia de los actos de gobierno ten-
2. Destruye la conciencia jurídica al grado de
dría también como beneficio la reducción de
volverse insensible incluso a los delitos de gran
las rentas políticas excepcionales.
impacto, la corruptela adquiere visos de he-
El mal no termina, una vez creado el arancel, roísmo descarado.
controlados los precios, o limitados por ley los
horarios y días de apertura comercial, el gasto II. La mala regulación y los costos de tran-
de lobby continúa para defender la situación sacción
obtenida. Aparecen, pues, nuevos gastos no Kenneth Arrow define los costos de transac-
productivos para defender la situación de privi- ción como los costos de llevar adelante el sis-
legio legal. Una vez concedida una subvención, tema económico. Habitualmente son los costos
privilegio exclusivo, beneficio “social” o renta de utilizar el mercado, conocer con quién se
política, no hay nada más difícil que retirarla. contrata, o costos de utilizar el sistema jerár-
Incluso si todos estuvieran de acuerdo en que la quico dentro de una empresa. Pero muchas ve-
suma de esas trabas maniatada al crecimiento ces esos costos provienen de las transacciones
económico, los grupos de interés aceptarían políticas intercambios entre políticos, burócra-
que todo se reforme menos, naturalmente, lo tas y grupos de interés a través de negociacio-
suyo. nes se aplican los planes de estos grupos sobre
Tullock define la búsqueda de rentas como el ejercicio de la autoridad pública.
“la manipulación de los gobiernos democrá- Las personas deben asumir la complejidad e
ticos para obtener privilegios especiales bajo incertidumbre asociadas con una transacción.
circunstancias en que la gente lesionada por los Los individuos actúan con racionalidad limi-
privilegios sufre un perjuicio mayor que lo que tada, cuanto más complejo, incierto o dinámico
ganan sus beneficiarios” (2). es el ambiente, más difícil será para ellos pensar
Es decir, es la competencia de grupos de in- y computar todos los posibles estados futuros
terés organizados, por obtener privilegios y fa- del mundo. Un tipo fundamental de costo de
vores políticos, a expensas de un costo social transacción: recursos perdidos debido a una in-
mayor. Esa búsqueda de rentas especiales, se formación imperfecta.
constituye como el incentivo perverso para la Adam Smith mencionaba a los deberes del
soberano, es decir la obligación del gobernante
de facilitar las transacciones de las personas en
1967, p. 224; Krueger, A. O., “The Political Economy of la actividad económica.
the Rent Seeking Society”, American Economic Review
64, 1974, p. 291. Pero los costos de transacción no son iguales
 (2) Cf. Tullock, Gordon, “The Welfare costs of Ta- para todos en la sociedad moderna. Como se-
riffs”, Monopolies and Theft, p. 224. ñala Mancur Olson los grupos organizados im-

4
 Juan Vicente Sola

ponen su voluntad sobre los sectores sociales riamente lento para que la legislación sea deba-
amplios y desorganizados. Los pequeños gru- tida con el conocimiento y participación de los
pos de interés tienen un poder desproporcio- sectores interesados, también para que las leyes
nado frente a la sociedad desorganizada (3). Al sean conocidas aún antes de su aprobación y
mismo tiempo y contrariamente a una opinión que luego de ella sean estables. Sin embargo,
generalizada, son los grupos pequeños quienes una avalancha de legislación presidencial se ha
tienen una tendencia a imponer su voluntad lanzado en nuestra sociedad. ¿Cuál es la razón
sobre los grandes, y mucho más sobre la mayo- de este desmoronamiento institucional?
ría desorganizada. Porque grandes grupos con
intereses económicos no podrán cumplir con Tradicionalmente ha sido el deseo de
las expectativas de todos sus miembros. Es con- discrecionalidad habitual en los gobernantes
secuencia de los costos de transacción cuanto que buscan un procedimiento que les permite
mayor el grupo mayor costo para imponer sus encarar políticas de su agenda sin mayor opo-
deseos en la regulación. sición o debate, también sin demasiado cono-
cimiento previo para la sociedad. También se
Los costos de transacción pueden ser muy busca eliminar lo autorizado por el Congreso
elevados y sumados a los costos corrientes de o por gobiernos anteriores, sin que se requiera
producción harán imposible a los consumido- el debate necesario y la atención, aunque fuera
res el acceso a esos productos. Es decir, debe- puramente formal a los sectores de la oposi-
rán prescindir de un bien o servicio que podría ción. Además, se evita que las mayorías parla-
mejorar su bienestar. Los costos acumulados se mentarias propias deban mantenerse unidas
transforman en barreras de ingreso. ante propuestas que no compartan o que afec-
ten los intereses de sus electores.
Si tenemos en cuenta la importancia de los
costos de transacción en las economías moder- Pero, ¿por qué el Congreso lo acepta? ¿Por
nas, constituyen en los Estados Unidos la mitad qué acepta que se limite su poder político y su
del producto bruto interno, y es aún más en influencia en la sociedad? Las respuestas son
sociedades mal reguladas, la receta de Ronald múltiples, una primera es que los legisladores
Coase es altamente pertinente: la reducción de no representan estrictamente a sus electores
los costos de transacción es en sí misma una sino que deben sus cargos a las estructuras po-
estrategia de desarrollo económico, porque líticas de sus provincias, por lo que en parte el
permite disponer para el crecimiento recursos Congreso es una dieta de representación de
perdidos en actividades inútiles. poderes provinciales y no los “representantes
del pueblo de la Nación” del mandato constitu-
III. La vigencia y el control de los decretos cional. La segunda es que siempre existe un in-
de necesidad y urgencia centivo político a no legislar en temas impopu-
La siguiente pregunta a contestar es: ¿Es un lares, de esta manera es que un legislador podrá
decreto de necesidad y urgencia la forma ade- volver a su provincia y señalar que la medida
cuada para dictar una norma desregulatoria adoptada le fue impuesta por el gobierno y que
amplia? en el caso de haber sido votada en el Congreso
se hubiera opuesto terminantemente. Es el me-
La respuesta supone analizar el objetivo de la jor de los mundos, por un lado conforma a sus
norma desregulatoria y a los derechos subjeti- electores y por el otro cumple con sus jefes po-
vos que afecta. líticos partidarios.

La división de poderes y la tradición constitu- Se ha constituido la Comisión Bicameral Per-

cional, supone que no es el Presidente quien le- manente aunque en el pasado tuvo la mayoría
gisla, sino el Congreso. Este proceso es necesa- de un solo partido. Solo en la actualidad tiene
una composición equilibrada de fuerzas.

 (3) Olson, Mancur, “The Logic of Collective Action: El art. 83 en su inc. 23, prohíbe al Ejecutivo,
Public Goods and the Theory of Groups”, Harvard Uni- bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
versity Press, 1965. emitir disposiciones de carácter legislativo. La

5
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

única excepción a esta prohibición de carácter El Ejecutivo forma una jerarquía cuyos miem-
general se da sólo cuando circunstancias ex- bros interactúan a través de órdenes. El Con-
cepcionales hicieran imposible seguir los trá- greso se integra por legisladores que actúan
mites ordinarios previstos por la Constitución primariamente a través de negociaciones. La
Nacional, para la sanción de las leyes. distribución de poderes determina una mezcla
de órdenes y de negociaciones. El Poder Judi-
Está además prohibida en la Constitución cial garantiza el cumplimiento de los acuerdos
Nacional la aprobación tácita de esos decre- políticos que se lograron en las negociaciones
tos, y en forma correspondiente dispuesta la que llevaron a la ley. La ley es el resultado del
derogación implícita si no existe resolución acuerdo, que también refleja los intereses y las
legislativa expresa. El procedimiento es el si- opiniones de los ciudadanos. La delegación y
guiente: dictado el decreto de necesidad y ur- los reglamentos ejecutivos limitan la negocia-
gencia —el que deberá ser decidido en acuerdo ción y favorecen el estado jerárquico. Son una
general de Ministros con el refrendo del Jefe de pendiente de autoritarismo. Se puede recordar
Gabinete y de los restantes ministros— aquél la expresión del Juez Roberto Repetto, “la fun-
deberá poner el decreto a consideración de la ción específica del Congreso es la de sancionar
Comisión Bicameral permanente prevista en las leyes necesarias para la felicidad del pueblo;
el texto constitucional dentro de los diez días la del poder ejecutivo consiste sólo en hacerlas
de haber sido emitido. Dicha comisión, tendrá cumplir debidamente. Es clásico el principio de
diez días para elevar su despacho al plenario de la división y coordinación de los poderes ínsito
cada Cámara para que estas traten este decreto. en toda democracia y tan antiguo como nues-
Esta norma debe ser integrada con el nuevo art. tra Constitución o su modelo norteamericano
71 bis, el cual expresa que la voluntad de cada o como el mismo Aristóteles, que fue su primer
Cámara debe manifestarse expresamente, ex- expositor. Este espíritu trasciende en la letra de
cluyendo así la sanción ficta o tácita, so pena toda la Constitución y la jurisprudencia de esta
de nulidad absoluta. El tercer párrafo del inc. 23 Corte”. En el fallo “Municipalidad de la Capital
del art. 86 de la Constitución, dispone que una c. Carlos Mayer”, Fallos 201:278. El mensaje es
ley especial sancionada con mayoría absoluta sencillo para quien quiera entenderlo.
de la totalidad de los miembros de cada Cámara
IV. La idea del progreso y los costos de tran-
regulará el trámite y los alcances de la interven-
sacción
ción del Congreso.
Nuestra Constitución desarrolla la idea del
La Constitución permite al Congreso para re- progreso, aunque no solo a actos positivos de
gular el trámite que deberán tener para conver- fomento sino también asociándola con la li-
tirlos en ley o desecharlos, así como el alcance mitación de los costos de transacción, que son
de los efectos que se les debe reconocer, vale los costos de hacer funcionar el sistema econó-
decir si nacieron con fuerza de ley o como ac- mico. Las transacciones cuestan y su costo posi-
tos normativos sujetos a una condición suspen- tivo es muy elevado. Eliminar su costo es una es-
siva. La ley nunca podrá disponer que a través trategia de desarrollo. Alberdi fue previsor en la
del silencio se pueda convertir a un decreto en necesidad de reducir los costos de transacción
un acto jurídico constitucional del Congreso. Si para asegurar el progreso económico. Lo hizo
el Congreso no trata un decreto de necesidad y fundamentalmente en su obra El Sistema Eco-
urgencia en el sentido de que dicho acto legis- nómico y Rentístico de la Confederación Argen-
lativo no merezca ni aprobación ni rechazo por tina según su Constitución de 1853. Sus palabras
parte del legislador, significa que la Constitu- son elocuentes para la definición del problema
ción considera que el decreto se ha rechazado actual de la desregulación en la Argentina.
en forma ficta, esto es así porque la aprobación
ficta sí está prohibida expresamente. Nos dice: “Los medios ordinarios de estímulo
que emplea el sistema llamado protector o pro-
Podríamos definir a la evolución de los DNU teccionista, y que consisten en la prohibición de
“de cómo lo prohibido se transformó en excep- importar ciertos productos, en los monopolios
cional, y después en habitual”. indefinidos concedidos a determinadas fabri-

6
 Juan Vicente Sola

caciones y en la imposición de fuertes derechos Todas las libertades económicas de la Consti-

de aduanas, son vedados de todo punto por la tución pueden ser anuladas y quedar reducidas
Constitución argentina, como atentatorios de la a doradas decepciones, con sólo dejar en pie una
libertad que ella garantiza a todas las industrias gran parte de nuestras viejas leyes económicas, y
del modo más amplio y leal, como trabas incons- promulgar otras nuevas que en lugar de ser con-
titucionales opuestas a la libertad de los consu- formes a los nuevos principios, sean conformes
mos privados, y, sobre todo, como ruinosas de las a nuestros viejos hábitos rentísticos y fiscales, de
mismas fabricaciones nacionales, que se trata de ordinario más fuertes que nuestros principios.
hacer nacer y progresar. Semejantes medios son
la protección dada a la estupidez y a la pereza, el Encarnado en nuestras nociones y hábitos tra-
más torpe de los privilegios. dicionales el sistema prohibitivo, nos arrastra
involuntariamente a derogar por la ley, por de-
Abstenerse de su empleo, estorbarlo en todas creto, por reglamento, las libertades que acepta-
las tentativas legislativas para introducirlo, pro- mos por la Constitución. Nos creemos secuaces y
mover la derogación de la multitud infinita de poseedores de la libertad económica, porque la
leyes proteccionistas que nos ha legado el anti- vemos escrita en la Constitución; pero al ponerla
guo régimen colonial, son otros medios que la en ejercicio, restablecemos el antiguo régimen en
Constitución da al Estado para intervenir de un ordenanzas que tomamos de él por ser las úni-
modo negativo, pero eficacísimo, a favor de la cas que conocemos, y derogamos así el régimen
industria fabril de la República Argentina. moderno con la mejor intención de organizarlo.

El gobierno no ha sido creado para hacer También puede ser alterada la Constitución,
ganancias, sino para hacer justicia; no ha sido en cuanto al derecho de propiedad, por las leyes
creado para hacerse rico, sino para ser el guar- reglamentarias del procedimiento en los juicios.
dián y centinela de los derechos del hombre, el Las leyes judiciales que exigen grandes gastos,
primero de los cuales es el derecho al trabajo, o gran pérdida de tiempo, multiplicadas tra-
bien sea la libertad de industria. mitaciones para reivindicar la propiedad o
conseguir el cumplimiento de un contrato,
son contrarias a la Constitución, porque son
Bancos, casas de seguros, ferrocarriles, líneas
aciagas a la propiedad y a la riqueza en vez
de navegación a vapor, canales, muelles, puen-
de protegerlas. ¿Qué importa reivindicar una
tes, empresas y fabricaciones de todo género,
cosa mediante gastos, diligencias y tiempo,
toda cuanta operación entra en el dominio de que representan un valor doble?”.
la industria, debe estar al alcance de los capi-
tales particulares dispuestos a emplearse en la V. El contenido del decreto des regulatorio.
explotación de esos trabajos y empresas verda- La derogación de normas de constitucionali-
deramente industriales, si las libertades conce- dad sospechosas
didas en la Constitución han de ser una verdad
práctica y no una ostentación de mentido libe- 1. Las acciones privadas, los registros públicos y el
ralismo. derecho a la intimidad
La Constitución en cierto modo es una gran Una de las características de este decreto,
ley derogatoria, a favor de la libertad, de las además de la señalada disminución de los cos-
infinitas leyes que constituían nuestra origi- tos de transacción, es la derogación de normas
naria servidumbre. de constitucionalidad sospechosa. Con particu-
lar evidencia aparece la existencia de registros
Cambiar el derecho de los virreyes, es desar- públicos donde se acumulan datos particula-
mar a los tiranos, y no hay más medio de acabar res de las personas sin un fin público determi-
con ellos. El tirano es la obra, no la causa de la nado. Muchas leyes regulatorias del comercio,
tiranía; nuestra tiranía económica es obra de la industria, actividades civiles y profesionales
nuestra legislación de Carlos V y Felipe II, vigente crean también registros, generalmente asocia-
en nuestros instintos y prácticas, a despecho de dos con una tasa a percibir por sus hipotéticos
nuestras brillantes declaraciones de principios. servicios. Estos registros son una característica

7
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

de economías corporativas y de la pendiente VI. Normas de organización y derechos

resbaladiza hacia sistemas autoritarios. Por eso subjetivos
existe una prohibición firme en el art. 19 de la
Constitución. Son además una fuente de com- Podemos intentar una solución al dilema de
portamientos delictivos como lo demuestran la legislación presidencial. Aún en una norma
recientes casos de venta de datos. El decreto tan compleja como el dec. 27/2018 de Desbu-
tiene en este capítulo un gran contenido repa- rocratización y Simplificación. La primera es
ratorio de la Constitución. reconocer la necesidad de reducir costos de
transacción en una economía mal regulada,
2. El derecho de propiedad y la libertad de comer- esta necesidad es de por sí una herramienta
cio e industria para aumentar el bienestar general. El segundo
elemento es distinguir entre normas de organi-
zación como la existencia de registros innecesa-
Otros capítulos se revocan y reforman nor-
rios o de trámites agobiantes y los que pueden
mas limitativas del derecho de propiedad y de
afectar derechos subjetivos de los habitantes. Es
la libertad de comercio e industria. Basta leer
en este último caso donde puede aparecer un
sumariamente los capítulos sobre leyes o de- conflicto constitucional si un habitante pierde
cretos: de apoyo al capital emprendedor, de un derecho reconocido en la Constitución y
apoyo a la pequeña y mediana empresa, de regulado por la legislación. Al mismo tiempo
Puertos, de Navegación, el Código aduanero, puede ocurrir que la derogación de una norma
de Tránsito, de Transporte y Seguridad Vial, de restablezca un derecho constitucional concul-
Marcas, de Patentes, de Importación y Expor- cado por una mala regulación.
tación de obras de Arte, de Administración de
Bienes del Estado y sobre todas las actividades Una reflexión final sobre el tema de las conse-
financieras, para comprender la dimensión de cuencias de la mala regulación, al analizar la vi-
nuestra economía ultra regulada y corporati- gencia de esta norma debemos también reflexio-
vista. Existe además una característica no to- nar sobre las normas originalmente dictadas y
talmente visible, la necesidad de una Adminis- sus efectos dañinos para la sociedad argentina.
tración Pública hipertrofiada para cumplir con Nos encontramos con el mandato constitucio-
esas tareas. Con las consecuencias agravantes nal descripto por Alberdi: la Constitución como
para el gasto público y la presión tributaria so- norma derogatoria de las leyes y reglamentos que
bre los habitantes. privan a los habitantes del acceso al bienestar.u

8
¿Puede un decreto de necesidad y urgencia derogar
una ley?
Por Patricio Maraniello

I. Introducción Actividades Portuarias, Aviación Civil, Tránsito

y Seguridad Vial, Sistema Métrico Legal y Segu-
El año 2018 se ha iniciado con un mega De-
ros, entre otras.
creto de Necesidad y Urgencia (DNU), bajo el
número 27, llamado de “Desburocratización y El presente trabajo no se centrará en la discu-
simplificación”. Si bien los DNU son herramien- sión de si es o no correcto establecer un DNU,
tas establecidas por nuestra Constitución Na- con tamaña temática, sino que girará en la po-
cional en el art. 99, inc. 3º, lo cierto es que a la sibilidad de derogar leyes a través del DNU y si
ciudadanía y a la opinión pública no les resultan ello es constitucionalmente valido.
muy simpáticos, y menos aún si modifican leyes.
El mega DNU modifica diversas e importantes II. Origen y regulación de los DNU
leyes de policía sanitaria, sociedades comercia-
En la República Argentina, antes de la re-
les, registros públicos, fomento a la pequeña y
forma constitucional del 1994, los decretos de
mediana empresa, puertos, aviación civil, trán-
sito y seguridad vial, sistema métrico legal, mar- necesidad y urgencia proponían —de igual
cas y patentes, energía, obras de arte, promo- modo que la promulgación parcial de leyes y la
ción del trabajo, administración de bienes del delegación legislativa— un sinnúmero de pro-
Estado, Fondo de Garantía de Sustentabilidad, blemas constitucionales, el principal de ellos
contrataciones del Estado (licitaciones), indus- referido a la legitimidad de tales prácticas. Ello
tria, seguros, Unidad de Información Finan- así, pues la norma expresa de la Constitución
ciera (UIF) y actividad financiera. no establecía esas atribuciones, aunque parte
de la doctrina las entendió derivadas de facul-
Además de tener muchos artículos —192 para tades implícitas (1).
ser más precisos—, lo que sorprende es la gran
cantidad de materias que comprende: Fondo de
 (1) Comadira sostuvo que las jefaturas de la Admi-
Garantía de Sustentabilidad de ANSeS, licita- nistración y del Estado imponían al Poder Ejecutivo el
ciones, lavado, actividad financiera, seguridad deber de dictar decretos de necesidad y urgencia para
vial y policía sanitaria. De una lectura rápida, preservar la subsistencia del Estado. Este deber derivaba,
podemos inferir que la diversidad temática implícitamente, del entonces art. 86, inc. 1º —hoy art. 99,
tiene como eje principal la búsqueda de elimi- inc. 1º de la Constitución Nacional— (Conf. Comadira,
nar “regulaciones”, que son leídas como “trabas Julio R., “Decretos de necesidad u urgencia en la refor-
burocráticas” para un buen funcionamiento de ma constitucional”, LL 1995-B-825). Por su parte, para
Bianchi, al Congreso Nacional se le había atribuido la
las políticas públicas. facultad de disponer la delegación impropia en el Poder
Ejecutivo, en virtud del entonces art. 67, inc. 28 —hoy
Los temas más sensibles son la modificación art. 75, inc. 32— (Conf. Bianchi, Alberto, “Los regla-
sobre embargos de cuentas sueldo; la limita- mentos delegados luego de la reforma constitucional”,
ción del derecho a huelga en el tráfico aéreo, en Derecho Administrativo, Libro colectivo en homenaje
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

Sin embargo, la habitualidad con que el pre- urgencia constituye un acto complejo, inte-
sidente recurría a los decretos de necesidad y grado por la voluntad presidencial y la posterior
urgencia para resolver crisis económicas y so- intervención del Congreso.
ciales, primero, y para zanjar sus disputas con el
Congreso después, viró la perspectiva crítica de El régimen de los decretos de necesidad y
su empleo hacia la carencia de controles efica- urgencia que adoptó nuestro país sigue al espa-
ces ante su abuso. ñol, por lo que parece imprescindible recurrir a
la fuente del sistema instaurado por la Reforma
Por ello, en la Convención Constituyente de de 1994, esto es, la Constitución Española de
1994 se concedió al presidente la atribución 1978 cuyo art. 86 establece:
de dictar decretos de necesidad y urgencia, es-
tableciéndose, al mismo tiempo, una serie de “1. (...) En caso de extraordinaria y
controles procedimentales y sustantivos que urgente necesidad, el Gobierno podrá
implicaron límites no siempre muy precisos dictar disposiciones legislativas provi-
para su dictado. Pero, ya antes de la reforma sionales que tomarán la forma de Decre-
constitucional, la Corte Suprema había tenido tos-leyes...
ocasión de considerar la práctica presiden- 2. Los Decretos-leyes deberán ser in-
cial de dictar aquellos decretos, o reglamentos mediatamente sometidos a debate y
de necesidad y urgencia como también se los votación de totalidad al Congreso de
llamó (2) en el caso “Peralta”. los Diputados, convocado al efecto si
no estuviere reunido, en el plazo de los
Analizando la fuente del art. 99, inc. 3º, de treinta días siguientes a su promulga-
la Constitución Nacional (3) según los debates ción. El congreso habrá de pronunciarse
en el seno de la Convención Constituyente de expresamente en dicho plazo, sobre su
1994, el dictado de un decreto de necesidad y convalidación o derogación, para lo
cual el Reglamento establecerá un proce-
dimiento especial y sumario...”.
al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1998, p. 79). Aquí vemos que dicha herramienta además
 (2) Gelli, María Angélica, “Controles sobre los decre- de ser excepcional y de extrema urgencia, ne-
tos de necesidad y urgencia”, La Ley. cesita de un tratamiento inmediato por parte
 (3) Art. 99.- “El Presidente de la Nación tiene las del congreso y su expresa convalidación. Dicho
siguientes atribuciones: (...) Inc. 3 (...) Participa de la proceso, discusión y aprobación es de indiscu-
formación de las leyes con arreglo a la Constitución,
las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no tible importancia.
podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. III. Revisibilidad de los DNU
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por
De modo inicial debemos decir que los DNU
esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se tienen un doble control constitucional. Uno po-
trate de normas que regulen materia penal, tributaria, lítico y otro jurídico. El primero es desarrollado
electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá por el Poder Legislativo cuando efectúa el con-
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, trol por medio de la Comisión Bicameral Per-
los que serán decididos en acuerdo general de ministros manente y luego por el seno de las cámaras, y
que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de
gabinete de ministros.
el segundo por el poder judicial en forma difusa
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro por todos los jueces de la nación quienes pue-
de los diez días someterá la medida a consideración de den pronunciarse sobre su constitucionalidad.
la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición
deberá respetar la proporción de las representaciones Como vemos estas vías si bien se encuentran
políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su establecidas en nuestra constitución a través de
despacho en un plazo de diez días al plenario de cada los arts. 99.3 y 116, tienen características muy
Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato
consideraran las Cámaras. Una ley especial sancionada
disimiles. Ambos son constitucionales, mas el
con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros control que desarrolla el Poder Legislativo es
de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la netamente político y general. Y el efectuado por
intervención del Congreso...”. el Poder Judicial es jurídico y particular. El pri-

10
 Patricio Maraniello

mero lo estudia desde la conveniencia política conveniencia decide omitir la intervención del
general de nuestro país, el segundo lo hace con Congreso en el tratamiento de un determinado
una visión técnico constitucional y de resguardo asunto. En realidad, no la omite, sino que la pro-
de los principios y derechos constitucionales. voca, la fuerza. El Congreso ya no podrá guardar
silencio, pues de lo contrario el reglamento con
Si bien dichas vías de control surgen de una efectos de ley continuará vigente. Asimismo,
lectura rápida de lo establecido en nuestra Cons- cuando la decisión del Ejecutivo resulte irrazo-
titución, lo cierto es que el Poder Judicial, tam- nable o arbitraria, en caso de que no exista, ni la
bién debe realizar un control de constitucionali- necesidad, ni la urgencia, ni la excepcionalidad
dad en forma genérica y no solo particular. Dicho de la situación, el Congreso puede rechazarla
de otro modo, tendrá que verificar si se cumple en pocas horas y el presidente o su Jefe de Gabi-
con el procedimiento reglado en la constitución nete de Ministros llevados al borde de la remo-
y si de su contenido surgen los elementos de ad- ción, o a la remoción misma.
misibilidad exigido por la Constitución.
Es decir, se trata de una cuestión de rela-
La particularidad del caso es que la reforma ciones políticas entre los dos poderes, cuyo
constitucional de 1994 ha ubicado la competen- juzgamiento es ajeno al rol, a la jurisdicción,
cia del Ejecutivo en materia legislativa, a través incluso a la expertise de los jueces.
de la sanción de decreto de necesidad y urgen-
cia, dentro de la disposición liminar del art. 99.3 Sin duda la decisión del Poder Ejecutivo de
que lo define como “colegislador”: “Participa sancionar un decreto de necesidad y urgencia
—dice la norma en su párrafo inicial— de la es de naturaleza discrecional, no reglada, que
formación de las leyes con arreglo a la Consti- no debe ser arbitraria. Los jueces excepcional-
tución, las promulga y hace publicar”. Dentro mente podrían juzgar acerca del contenido de
de este cometido constitucional se encuentra el una decisión discrecional, pero sí pueden pro-
excepcional de sancionar los tan mencionados nunciarse respecto de su arbitrariedad. Esto es
decretos, actos de naturaleza materialmente le- propio del control de los actos administrativos
gislativa que también, desde el aspecto proce- o, incluso, de otro tipo de reglamentos adminis-
sal, “participa(n) de la formación de las leyes” trativos, pero no puede aplicarse a estos tan sin-
en colaboración con el Congreso, puesto que gulares a los que la Constitución les otorgó un
estos decretos quedan inmediatamente some- sistema de control especial por parte del Poder
tidos a la aprobación o rechazo por parte del Legislativo.
Legislativo.
La Corte puso un poco de luz a su anterior
El nuevo art. 99, inc. 3º, de la Constitución jurisprudencia en el caso “Rodríguez” (4), allí
Nacional tiene así un alto contenido político sostuvo que: “Contrariamente a lo que sostiene
pues impide la parálisis de la acción de go- el recurrente (...) corresponde al Poder Judicial
bierno (que en un sistema presidencialista es de el control de constitucionalidad sobre las con-
extrema gravedad) por la falta de coincidencia diciones bajo las cuales se admite esa facultad
entre el Ejecutivo y el Legislativo, cuando el pri- excepcional, que constituyen las actuales exigen-
mero no recibe el suficiente apoyo del segundo, cias constitucionales para su ejercicio. Es atribu-
lo que incluso puede suceder por la conducta ción de este Tribunal en esta instancia evaluar el
de legisladores del propio partido oficialista. En presupuesto fáctico que justificaría la adopción
definitiva, prevalecerá la decisión del Poder Le- de decretos de necesidad y urgencia (5) y, en este
gislativo (quien puede rechazar los decretos de sentido, corresponde descartar criterios de mera
necesidad y urgencia) pero esta tendrá que ser conveniencia ajenos a circunstancias extremas
expresa, previo debate, del que probablemente de necesidad, puesto que la Constitución no ha-
surja una ley con un contenido distinto que el bilita a elegir discrecionalmente entre la sanción
del decreto de necesidad y urgencia rechazado,
pero con algún contenido y no el mero silencio.
 (4) LL 1997-F-884.
Entonces no se trata de un ejercicio arbitra-  (5) Conf., con anterioridad a la vigencia de la reforma
rio del Ejecutivo que, por meras razones de constitucional de 1994, Fallos 318:1154, consid. 9º.

11
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

de una ley o la imposición más rápida de ciertos IV.2. Estado de necesidad y de urgencia
contenidos materiales por medio de un decreto...”.
Como hemos sostenido, los jueces pueden
controlar la existencia del estado de necesidad
IV. Control judicial de los requisitos de los
y urgencia, la que no es igual a la mera conve-
DNU
niencia política y corresponde justamente a los
IV.1. Rigurosa excepcionalidad jueces analizar la existencia de un estado de ne-
cesidad y urgencia,
La facultad para dictar un DNU es admitida
en condiciones de rigurosa excepcionalidad El Poder Judicial deberá, por lo tanto, analizar
para limitar y no para ampliar el sistema presi- si las circunstancias invocadas son excepciona-
dencialista; así lo tiene entendido la Corte Su- les, o si aparecen como manifiestamente inexis-
prema de Justicia de la Nación en el caso “Con- tentes o irrazonables; en estos casos, la facultad
sumidores Argentinos” (6), y en los consids. 1º ejercida por el Poder Ejecutivo carecerá del sus-
a 10, ha establecido las siguientes condiciones: tento fáctico constitucional que lo legitima.

• Que los constituyentes de 1994, al resolver Sin embargo, dicha potestad de verificar la
incorporar a la Constitución Nacional los De- compatibilidad entre los decretos dictados por
cretos de Necesidad y Urgencia, tuvieron en el Poder Ejecutivo y la Constitución Nacional
cuenta la sistemática extralimitación del ejerci- no implica efectuar una valoración que reem-
cio de tal facultad por parte de los titulares del place aquella que corresponde al órgano que es
Poder Ejecutivo y que su consecuencia había el competente en la materia o invada facultades
sido el debilitamiento del sistema republicano propias de otras autoridades de la Nación, es
democrático. decir, el poder judicial tiene función de contra-
lor no de sustitución.
• Que, por esta razón, la finalidad de su regu-
lación fue atenuar el sistema presidencialista, En estos casos el Poder Ejecutivo está imposi-
fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor in- bilitado de imponer un derecho excepcional a la
dependencia del Poder Judicial. Nación en circunstancias que no lo son. El texto
de la Constitución Nacional no habilita a elegir
• Que ello no puede ser cambiado, porque discrecionalmente entre la sanción de una ley o
los constituyentes decidieron sujetarse a unos la imposición más rápida de ciertos contenidos
principios fundamentales para convivir en so- materiales por medio de un decreto”.
ciedad, pensados para que sean perdurables e
inmunes a las tentaciones de cambiarlos frente En el precedente “Verrocchi” (7) la Corte re-
a las previsibles mudanzas de opinión. solvió, adecuadamente, que para que el presi-
dente de la Nación pueda ejercer legítimamente
• Que el principio que organiza el funciona- las excepcionales facultades legislativas que, en
miento del estatuto del poder es la división de principio, le son ajenas, es necesaria la concu-
funciones y el control recíproco. rrencia de alguna de estas dos circunstancias:

• Que no caben dudas de que la admisión del • que sea imposible dictar la ley mediante el
ejercicio de facultades legislativas por parte del trámite ordinario previsto por la Constitución,
Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de vale decir, que las cámaras del Congreso no
rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exi- puedan reunirse por circunstancias de fuerza
gencias formales, que constituyen una limita- mayor que lo impidan, como ocurriría en el
ción y no una ampliación de la práctica seguida caso de acciones bélicas o desastres naturales
en el país. que impidiesen su reunión o el traslado de los
legisladores a la Capital Federal; o

 (6) CS, in re “Consumidores Argentinos c. EN - PEN -

dec. 558/2002-SS - ley 20.091 s/ amparo”, del 19/5/2010.  (7) Fallos 322:1726 (consid. 9º).

12
 Patricio Maraniello

• que la situación que requiere solución legis- herramienta que solamente debe ser utilizada
lativa sea de una urgencia tal que deba ser so- en casos de excepcionales y de suma gravedad,
lucionada inmediatamente, en un plazo incom- porque de otro modo estaríamos ordinarizando
patible con el que demanda el trámite normal lo excepcional.
de las leyes (consid. 9º).
El texto del art. 99.3 de la Constitución es elo-
V. Análisis del DNU 27/2018 cuente y las palabras escogidas en su redacción
no dejan lugar a dudas en que la admisión del
De modo inicial debemos decir que el DNU ejercicio de facultades legislativas por parte del
es inconstitucional, porque no existe necesi- Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de
dad o urgencia que lo justifique. Como hemos rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exi-
señalado en los puntos anteriores, la Consti- gencias formales.
tución Nacional, luego de la Reforma de 1994,
establece en su art. 99, inc. 3º, que los únicos Es atribución del Poder Judicial evaluar la
motivos para que el ejecutivo pueda firmar un existencia de un estado de necesidad y urgen-
DNU es que “haya circunstancias excepciona- cia, en el caso concreto.
les que impidan el trámite normal para la san-
VI. A modo de reflexión final
ción de leyes”, y en el dictado del DNU 27/2018
no existen. Los DNU, juntamente con los Decretos Dele-
gados, el Veto Parcial y la Promulgación Parcial
Las consideraciones excepcionales no pue- de Normas, son las facultades legislativas otor-
den ser de cualquier orden y magnitud, sino gadas por la reforma constitucional de 1994 al
que deben ser graves como guerras, o cataclis- Poder Ejecutivo Nacional, en los arts. 99.3, 76, y
mos. Circunstancias que realmente impidan 80 de la Constitución Nacional.
sesionar al Poder Legislativo. El Poder Ejecutivo
debió establecer los motivos que impidieron Si bien son instrumentos otorgados por la
convocar a sesiones extraordinarias, cuando propia Constitución, no son herramientas co-
tiene todo a su disposición para efectuarlo. munes e ilimitadas, sino por el contrario son
medidas excepcionales y particulares que po-
Para que dicha excepcionalidad tenga validez drán ser utilizadas en ciertas circunstancias y
constitucional, no basta con que el Congreso le bajo un procedimiento especial, donde el rol
dé validez y apruebe el DNU emitido por el Po- de convalidación del Poder Legislativo resulta
der Ejecutivo, sino que es el Poder Judicial en indispensable.
última instancia quien va a analizar si ha exis-
tido o no excepcionalidad en su dictado. Los A ello se suma el control final de constitucio-
jueces en su análisis jurídico de constituciona- nalidad que el Poder Judicial desarrollara, en
lidad deberán verificar que se hayan cumplido los casos particulares que sean sometidos a su
las exigencias constitucionales, como cualquier decisión.
ley, sea esta dictada por el congreso o por el Po-
der Ejecutivo a través del dictado de los DNU; Ante el interrogante planteado en la intro-
de otro modo estaríamos estableciendo una ducción debemos decir que no existe ningún
excepción al control de constitucionalidad in- inconveniente para que, en caso de excepcional
justificable y que la propia Constitución no es- necesidad y urgencia para nuestro país, el Po-
tablece. der Ejecutivo dicte un DNU derogando, abro-
gando o reformando leyes, pues en definitiva
Ello no significa que el contenido del DNU es el propio Poder Legislativo quien al convali-
27/2018 no tenga un fin valorable y de una ele- dar los DNU le da finalmente fuerza de ley. En
vada importancia, sino que la vía elegida no consecuencia, sin la voluntad integradora del
es la correcta, pues nadie podría sostener que Congreso, los decretos de necesidad y urgencia
nuestro país no necesite normas que permi- carecen de legitimidad constitucional (8).
tan una desburocratización de su sistema, sino
que dicho motivo no alcanza para que el Poder
Ejecutivo acuda a un DNU, pues esta es una  (8) Consid. 13, concurrencia de Petracchi.

13
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

Y es por dicho motivo que el silencio del Poder duciario para el Desarrollo de Capital Empren-
Legislativo no implica su aprobación, pues no dedor, Actividades Portuarias, Aviación Civil,
se acepta bajo ningún término la convalidación Tránsito y Seguridad Vial, Sistema Métrico Le-
tácita del Congreso, pues este último a través gal y Seguros.
de su Comisión Bicameral Permanente y luego
en pleno sus cámaras, debatirán y discutirán la Si tenemos en cuenta lo manifestado a lo
conveniencia del DNU. largo de este trabajo, podemos decir que el
DNU 27/2018 resulta inconstitucional, pero
Ello así, para que un decreto de necesidad de ningún modo por derogar o modificar le-
y urgencia tenga viabilidad tendrá que atra- yes, sino por no cumplir con los rasgos de
vesar el proceso, necesario y obligatorio, de excepcionalidad determinado por la Constitu-
convalidación expresa por parte del Congreso ción Nacional. Todo ello sin efectuar un juicio
de la Nación. de valoración sobre la importancia o la nece-
sidad de desburocratización del Estado, que
El Poder Ejecutivo dictó el DNU 27/2018, cu- quizás sea muy necesario e indispensable, pero
yos objetivos principales son la desburocratiza- no llega de ningún modo a ser un estado de ur-
ción y la simplificación, abarcando diferentes gencia y necesidad apto para dictar el DNU aquí
temáticas, tales como Sociedades, Fondo Fi- cuestionado.u

14
Los DNU y el marco constitucional para su dictado
Por Daniel Sabsay

I. Introducción tuto tuvo como principal razón de ser, el abuso

en su utilización por parte de los presidentes,
El Poder Ejecutivo Nacional ha dictado un en particular del presidente Menem que en ese
larguísimo decreto de necesidad y urgencia momento se encontraba en funciones y ya en
27/2018 —tiene 192 artículos y 22 capítulos— parte de su primer mandato había dictado de-
tal la razón por la cual se habla de un “mega- cenas de DNU. Entonces como barrera a este
decreto”, titulado de “Desburocratización y Sim- accionar se pensó que para evitar que la moda-
plificación”. lidad se extendiera sin controles, dada la falta
de marco jurídico, era preferible que la Consti-
“Tiene cerca de 400 fojas y modifica
19 leyes, seis decretos y dos decretos tución se ocupara de la cuestión con el único y
ley. Además, deroga 15 leyes, decretos y principal objetivo de limitarlos de modo de fre-
decretos ley y abroga otras tres normas nar el fortalecimiento desenfrenado del Poder
legales. Sus disposiciones afectan ocho Ejecutivo en detrimento de los otros poderes.
ministerios, la ANSeS, el Banco Central
y la Agencia de Administración de Bie- El decreto 27/2018 comprende materias que
nes del Estado con un amplio abanico no son las prohibidas en el texto constitucio-
de medidas, que van desde la modifica- nal, ellas son la penal, la tributaria, la electoral
ción de reglas fitosanitarias hasta regu- y partidos políticos. Por lo tanto, cabe analizar si
laciones portuarias y de la aviación civil, cumple con el “marco fáctico” contemplado en
pasando por el registro de marcas y pa- el art. 99, inc. 3º que es la primera exigencia que
tentes. Entre las disposiciones más po- debe superar, para ajustarse a lo que la consti-
lémicas se encuentran la autorización
tución prescribe.
para operar como entidad financiera al
Fondo de Garantía de Sustentabilidad
de la ANSeS y la posibilidad de embar- El examen de la constitucionalidad del de-
gar las cuentas sueldo con un saldo su- creto 27/2018 debe sustentarse en los antece-
perior a tres salarios promedio” (1). dentes que surgen de sentencias de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación (en adelante CS)
Nos proponemos comentarlo para determi- en esta materia. Los parámetros contemplados
nar su constitucionalidad. Este tipo de decretos en esa jurisprudencia nos permitirán analizar
se incorporan a la constitución con la reforma si efectivamente este decreto cumple con lo es-
de 1994. La modificación tuvo por objeto ate- tablecido por el Máximo Tribunal. Se trata de
nuar el presidencialismo y en este caso limitar definir si en este caso se encuentran reunidos
lo máximo posible la facultad presidencial de los requisitos para el dictado de un decreto de
dictarlos. La constitucionalización de este insti- necesidad y urgencia, que sirven de base para
que esté presente el estado de excepcionalidad
 (1) La Nación, 29/1/2018. al que se refiere el art. 99, inc. 3º CN.
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

Comenzaremos por el análisis del concepto El principio general establecido en el se-

de decreto de necesidad y urgencia. Luego ob- gundo párrafo del art. 99, inc. 3º de la Consti-
servaremos la jurisprudencia que considera- tución determina: “El Poder Ejecutivo no podrá
mos más relevante, a continuación nos ocupa- en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
remos del decreto 27/2018. Por último efectua- insanable, emitir disposiciones de carácter legis-
remos nuestras conclusiones. lativo”. Este postulado constituye la regla de oro
en materia de ejercicio de facultades legislativas
por parte del Presidente. En consecuencia, esa
II. Decretos de necesidad y urgencia clara prohibición impone que toda excepción
deba ser interpretada con un alcance restric-
A través de esta modalidad se le otorga al ti- tivo. Además, la consagración de este tipo de
tular del Ejecutivo la potestad legislativa en nulidad importa la posibilidad del control de
determinadas circunstancias excepcionales. Al constitucionalidad de los jueces quienes serían
respecto Balbín sostiene: “Los decretos de ne- los únicos habilitados para declararla.
cesidad y urgencia son las normas de alcance
general que dicta el ejecutivo sobre materias le- En cuanto a los decretos de necesidad y ur-
gislativas, sin autorización previa del Congreso. gencia, la primera gran exigencia para su con-
Es decir, no existe una habilitación previa del creción se funda precisamente en la situación
órgano deliberativo” (2). El instituto no es una excepcionalísima de emergencia dentro de la
cual deben estar enmarcados. Sobre este par-
creación de la reforma constitucional de 1994 y
ticular, recurrimos a la opinión de Bidart Cam-
existe en diferentes latitudes, inclusive en paí- pos, quien considera que “el texto nuevo es en
ses de reconocida vocación democrática. Pero, esto muy claro y elocuente; a la mención de la
su consagración constitucional se encuentra excepcionalidad agrega palabras que no sopor-
siempre rodeada de numerosas garantías entre tan tergiversaciones oportunistas; así, cuando
las cuales es de destacar el marcado aumento dice que las circunstancias excepcionales hacen
de la función parlamentaria de control. Sin em- imposible el seguimiento del procedimiento le-
bargo, estas herramientas de control son muy gislativo, hemos de entender que esta imposi-
débiles en el caso argentino. bilidad no alcanza a alojar una mera inconve-
niencia, ni habilita a elegir discrecionalmente,
 (2) Sabsay, Daniel Alberto, La Constitución de los ar- por un puro criterio coyuntural y oportunista,
gentinos, 6ª ed. ampliada y actualizada, Errepar, Buenos entre la sanción de una ley y la emanación más
Aires, 2004; Pérez Hualde, Alejandro, Decretos de nece- rápida de un decreto” (3).
sidad y urgencia, Depalma, Buenos Aires, 1995; Midón,
Mario, Decretos de necesidad y urgencia: en la Constitu- El esquema de controles establecido en la
ción Nacional y los ordenamientos provinciales, La Ley, Constitución, a pesar de tratarse de una excep-
Buenos Aires, 2001; Gil Domínguez, Andrés, “Decretos
de necesidad y urgencia y control de constitucionalidad.
ción a la separación de los poderes, no presenta
La Corte Suprema de Justicia y un nuevo retroceso”, LL el vigor necesario que asegure una mejor de-
2000-D-372; Ferreira, Raúl Gustavo, La Constitución fensa del interés general. Ello, en razón de que
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Estudio de la el órgano que experimenta un decrecimiento
ley fundamental porteña, Depalma, Buenos Aires, 1997. de sus facultades —en nuestro caso el Legisla-
Quiroga Lavié ha definido a los decretos de necesidad tivo— no se ve recompensado con la atribución
y urgencia como “aquellos que dicta el Presidente, esté
o no en receso el Congreso, frente a circunstancias de
de un caudal similar de potestades en materia
gravedad que no permiten esperar el tratamiento del de control sobre el órgano que se ha visto bene-
caso por dicho poder”. “No se trata de una delegación ficiado en su detrimento.
legislativa... si no de una directa atribución de compe-
tencia consignadas en el texto constitucional a su favor... En primer lugar, aparece la intervención del
Debe mediar una concreta situación de necesidad y Gabinete y de su jefe (conf. párr. 4º del inc. 3º
urgencia, esto es, una situación donde la premura de los del art. 99). En segundo lugar, se impone a este
acontecimientos no haga posible esperar el tiempo que
irroga, normalmente, el trámite legislativo ordinario”,
La potestad legislativa, ob. cit., p. 273. Cita de Balbín,  (3) Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de
Carlos, en Sabsay, D. A. (dir.) – Manili, P. L., Constitución Derecho Constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires,
de la Nación Argentina, p. 160. 1995, t. VI, p. 433.

16
 Daniel Sabsay

último la obligación de someter el decreto a Esta imposibilidad del trámite para la san-
la consideración de una Comisión Bicameral ción de leyes, según la doctrina del Tribunal,
Permanente, pero no establece cuáles son los requiere:
efectos jurídicos de esa intervención. Si bien
es cierto que se determina una mayoría espe- 1) Que las Cámaras del Congreso no puedan
cial para la sanción de la ley correspondiente, reunirse por circunstancias de fuerza mayor
no deja de inquietar la fragilidad de un sistema que lo impidan, como ocurriría en el caso de
de competencia del Congreso, cuyo funciona- acciones bélicas o desastres naturales que im-
miento y eventuales consecuencias se vinculan posibilitaran su reunión o el traslado de los le-
con los principios fundamentales en que se sus- gisladores a la Capital Federal.
tenta la estructura del poder establecida en la
Constitución Nacional. 2) Que la situación que requiere solución le-
gislativa sea de una urgencia tal que deba ser
solucionada inmediatamente, en un plazo in-
III. Jurisprudencia
compatible con el que demanda el trámite nor-
mal de las leyes (6).
El tratamiento de la cuestión por la CS ha su-
frido vaivenes, en particular en “Rodríguez” (4) Asimismo, la Corte Suprema superó el están-
ella se autolimitó en su facultad de ejercer el dar de control de constitucionalidad, al precisar
control de constitucionalidad de las normas. que “corresponde descartar criterios de mera
Pero en adelante la situación de revirtió y la conveniencia ajenos a circunstancias extremas
Corte ha tendido a aumentar su intervención de necesidad, puesto que la Constitución no
por ejemplo definiendo de modo limitativo la habilita a elegir discrecionalmente entre la san-
interpretación de lo que ha entendido el cons- ción de una ley o la imposición más rápida de
tituyente por circunstancias excepcionales que ciertos contenidos materiales por medio de un
impiden el trámite normal de sanción de leyes. decreto” (7). A nuestro entender este párrafo
Nosotros comentaremos aquellos fallos que sintetiza un factor básico que se debe tener en
consideramos emblemáticos en la materia, que cuenta al momento de evaluar si el titular del
han consolidado una doctrina aplicable en la ejecutivo ha superado el valladar que le impone
revisión de los DNU’s. el constituyente de reforma cuando como prin-
cipio general le prohíbe el dictado de este tipo
En “Verrocchi” (5), decreto por el cual se ex- de decretos. Esto es, la valoración estrictamente
cluía de la percepción de las asignaciones fami- política para avanzar sobre el principio de lega-
liares a los trabajadores cuyas remuneraciones lidad y hacer uso de potestades legislativas que
superaran los mil pesos, la Corte Suprema, re- el Presidente no posee. Desafortunadamente
afirmó sus atribuciones para ejercer el control sólo se tiene en cuenta la conveniencia vista
desde el interés del que gobierna y de ningún
de constitucionalidad de los decretos de nece-
modo en cumplimiento de la ley fundamental.
sidad y urgencia. En este sentido, sostuvo que
Así se ha hecho uso de esta facultad cuya repeti-
“...corresponde al Poder Judicial el control de ción va destruyendo el principio de separación
constitucionalidad sobre las condiciones bajo de poderes, en este caso entre el ejecutivo y el le-
las cuales se admite esa facultad excepcional, gislativo, por motivos que tienen que ver con la
que constituyen las actuales exigencias consti- necesidad de contar lo más rápido posible con
tucionales para su ejercicio”, destacando más la norma o para no hacerles pagar a los legisla-
adelante que “la falta de sanción de una ley es- dores del oficialismo el costo político de ciertas
pecial que regule el trámite y los alcances de la decisiones que no resistirían la discusión en las
intervención del Congreso (art. 99, inc. 3º ; pá- Cámaras (esto ocurrió frecuentemente en las
rrafo cuarto “in fine”) no hace sino reforzar la administraciones Menem, en especial en mate-
responsabilidad”. ria de privatizaciones), para “plantarse” frente

 (4) CS, Fallos 320:2851.  (6) Ver consid. 9º.

 (5) CS, Fallos 322:1726.  (7) Íd.

17
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

al Congreso, cuando éste no legisla con la velo- el Tribunal siempre estará habilitado para de-
cidad esperada por el Presidente, para mostrar terminar si el ejercicio de una potestad de dicha
fortaleza y capacidad de resolver los problemas naturaleza ha sido llevado a cabo dentro de los
de Estado, frente a la opinión pública y podría- límites de ésta y de acuerdo con los recaudos que
mos enumerar muchas otras situaciones. le son anejos. El quebrantamiento de alguno
de los mentados requisitos o el desborde de los
Cuando el Presidente de turno goza del apoyo límites de la atribución, harían que la potestad
de la ciudadanía consigue igualmente que le ejercida no fuese, entonces, la de la Constitución
sea aceptado el uso inadecuado de los DNU’s. y allí es donde la cuestión deja de ser inmune a
De alguna manera esta actitud tiene que ver la revisión judicial por parte del Tribunal encar-
con una cultura que considera que en realidad gado —por mandato de aquélla— de preservar
el titular del ejecutivo es el responsable del go- la supremacía de la Ley Fundamental”.
bierno en su totalidad, por lo tanto el control so-
bre el modo como ejerce el poder se transforma En el marco de los avatares vividos como
bajo esa mirada, en un estorbo para el “buen producto del denominado “corralito” que tuvo
gobierno”. lugar cuando se atravesaba la crisis de los años
2001/2, tal vez la más seria desde la del ‘30 del
“Verrocchi” deviene en un leading case que siglo pasado, la CS consideró que un DNU que
luego será tomado y profundizado por otras importa el uso irrazonable de facultades debe
sentencias de la CS, por lo tanto la continuidad ser revisado sin más, ello no obstante recono-
en la aplicación de esta doctrina permite ana- cer la existencia de la emergencia económica.
lizar la constitucionalidad de un DNU bajo esa Así en el caso “Smith” (11), que resultó de uno
mirada. En “Pinedo y otros” (8) la sala de feria de los tantos amparos iniciados por ahorristas,
de la Cámara Nacional en lo Contencioso Admi- cuyos depósitos fueron atrapados por el lla-
nistrativo Federal ha establecido importantes mado corralito financiero. Llegadas las actua-
parámetros para el dictado de DNU’s tomando ciones a la Corte Suprema en virtud del dictado
como antecedente el caso “Verrocchi”: Así vale de una medida cautelar favorable al afectado,
destacar algunos tramos del fallo:“Que la pre- el Tribunal sostuvo que, si bien las razones de
visión de la nulidad absoluta e insanable como oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en
categoría constitucional significa haber institu- cuenta por los poderes políticos para adoptar
cionalizado la competencia jurisdiccional en los decisiones que les son propias no están sujetas
casos en los cuales el Poder Ejecutivo Nacional al control judicial, ello no era óbice para que se
pudiera haber dictado disposiciones fuera del intensificara el control de la razonabilidad de
marco constitucional” (9). Más adelante, se re- las leyes y actos de gobierno implementados
fuerza el razonamiento, cuando se expresa que para la solución de la crisis (12).
ello, “(...) no implica, de modo alguno, poner en
tela de juicio la competencia específica de cada En este orden de ideas, el voto de mayoría
uno de los poderes del Estado, señalados por la enfatizó el “inédito y prolongado estado de in-
Constitución Nacional, sino su adecuación al certidumbre” de los afectados con respecto a
plexo normativo que rige la República” (10). Y la disponibilidad de sus depósitos bancarios,
en la misma línea, manifiesta, trayendo a cola- debido a la profusión de normas dictadas so-
ción importantes precedentes de la Corte Su- bre el tema (13). Concluyó así, en que, aun en
prema, que “...incluso en los casos en que la in- el contexto de la emergencia, la limitación im-
terpretación constitucional lleve a encontrar que puesta había demostrado un ejercicio irrazo-
determinadas decisiones han sido atribuidas nable de las facultades de los poderes públicos
con carácter final a otras ramas del gobierno, destinado a conjurar la crisis, lo cual afectó la
intangibilidad del patrimonio y el propósito de
afianzar la justicia. Esta lesión a los principios
 (8) CNFed. Apel. Cont. Adm., sala de feria, “Pérez
Redrado, Hernán Martín - inc. med. (8-1-10) c. EN - PEN
- dto. 18/10”, 22/1/2010.  (11) CS, Fallos 325:28.
 (9) Consid. e).  (12) Ver consid. 8º.
 (10) Consid. IV  (13) Ver consid. 9º.

18
 Daniel Sabsay

constitucionales aludidos, unida a la ausencia En los aspectos principales, la opinión de los

de razones decisivas que justificaran la serie de jueces es coincidente al considerar que el DNU
medidas adoptadas, fue considerada como el cuestionado es inconstitucional. Las diferen-
fruto de una reglamentación irrazonable, con- cias radican en aspectos específicos, básica-
traria al art. 28 de la Ley Fundamental (14). mente motivados en la ausencia de una ley al
momento del dictado del DNU en cuestión y
Luego en “Provincia de San Luis” (15) la Corte que se detallan a continuación:
declara la inconstitucionalidad del decreto
214/02 de “pesificación”, confirmando en gran IV.a. El caso
parte la doctrina contenida en “Smith”. Es im-
portante destacar la interpretación que hace La actora, “Consumidores Argentinos, Asocia-
el Alto Tribunal del juego de las atribuciones ción para la Defensa, Educación e Información
excepcionales del presidente de la Nación, de- del Consumidor”, promovió acción de amparo
rivadas de los arts. 76 y 99, inc. 3º de la Consti- contra el Poder Ejecutivo Nacional, con el ob-
tución, la cual lo lleva a establecer que el titular jeto de que se declarase la inconstitucionalidad
del Poder Ejecutivo no puede arrogarse nuevas del decreto de necesidad y urgencia 558/02, que
facultades a través del dictado de decretos de modificó la ley 20.091 de entidades de seguros.
necesidad y urgencia, dentro del marco de una
situación de emergencia que ha quedado defi- El art. 1º del decreto 558/02 incorporó la posi-
nida en una ley de delegación. bilidad de que las aseguradoras, ante una situa-
ción de iliquidez transitoria, realicen y constitu-
IV. “Consumidores argentinos” yan deuda subordinada a los privilegios genera-
les y especiales derivados de los contratos de se-
Dedicamos un apartado al estudio de este guro. El art. 2º estableció cesiones de cartera sin
caso, ya que consideramos que es emblemático, la exigencia de la publicidad, y otras medidas. La
pues se explaya en el desarrollo de todos los ele- Asociación señala que esas modificaciones pri-
mentos que deben estar presentes a la hora de van a los consumidores de ejercer el derecho de
analizar la constitucionalidad de un DNU. oposición fundada en un caso de transferencia
de cartera y, en consecuencia, atentan contra el
Con la opinión coincidente de todos sus art. 42 de la Constitución Nacional; permiten la
ministros, el Tribunal sostuvo que los DNU’s exclusión de activos de la aseguradora sin dar
fueron establecidos para atenuar el presiden- ninguna noticia a los asegurados, en violación
cialismo y que, por lo tanto, su uso por parte al derecho de propiedad (art. 17 CN), restringen
del Poder Ejecutivo debe ser limitado. El texto el ejercicio del derecho a ejecutar al deudor en
de la Constitución Nacional no habilita a elegir sus activos por deudas impagas con afectación
discrecionalmente entre la sanción de una ley o del derecho de propiedad (art. 17 CN), limitan
la imposición más rápida de ciertos contenidos la traba de medidas cautelares sobre los bienes
materiales por medio de un decreto, dijeron los del deudor e imponen a los jueces la obligación
jueces. de ordenar el levantamiento de las medidas tra-
badas sobre los bienes excluidos por voluntad
La sentencia —con la firma de los minis- de las empresas aseguradoras, en violación a los
tros Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de derechos de propiedad y de igualdad, al debido
Nolasco, Carlos Fayt, Juan Carlos Maqueda, proceso y al principio de división de poderes
Raúl Zaffaroni, Carmen Argibay y Enrique (arts. 17, 18 y 109 CN), eliminan la autorización
Petracchi— fue dictada en la causa “Consumi- judicial para solicitar la anulación de actos in-
dores Argentinos c. EN —PEN— Dto. 558/02 eficaces y permitir la exclusión de los activos
- ley 20.091 s/ amparo ley 16.986”, y declaró la aun cuando exista un estado de insolvencia,
inconstitucionalidad del decreto 558/02 del 27 atenta contra los derechos de propiedad y de
de marzo de 2002 que modificó la ley 20.091 de igualdad, del debido proceso y del principio
entidades de seguros. de división de poderes (arts. 17, 18 y 109 CN),
limitan el derecho de los acreedores de la ase-
 (14) Ver consids. 10 y 11. guradora respecto de los bienes excluidos de su
 (15) CS, Fallos 326:417. patrimonio lo cual es violatorio de los derechos

19
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

de propiedad, de igualdad y de la garantía del inmunes a las tentaciones de cambiarlos frente

debido proceso. a las previsibles mudanzas de opinión.

La sala II de la Cámara Nacional de Apelacio- 5) Que el principio que organiza el funciona-

nes en lo Contencioso Administrativo Federal, miento del estatuto del poder es la división de
al confirmar la sentencia del juez de primera funciones y el control recíproco.
instancia, hizo lugar a la demanda.
6) Que no caben dudas de que la admisión
El Estado Nacional dedujo recurso extraordi-
del ejercicio de facultades legislativas por parte
nario. El caso es anterior a la ley 26122 que re-
del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de
gula los DNU, y por lo tanto esa ley no ha sido
rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exi-
cuestionada.
gencias formales, que constituyen una limita-
IV.b. La sentencia de la CS ción y no una ampliación de la práctica seguida
en el país.
La sentencia tiene diez considerandos que fir-
man los jueces en común (Lorenzetti, Highton, 7) Los jueces pueden controlar la existencia
Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay). El Dr. del estado de necesidad y urgencia, la que no es
Petracchi remite a su voto en el caso “Verrochi”, igual a la mera conveniencia política (conside-
que es coincidente con lo que dice la mayoría randos 11, 12 y 13).
en esta sentencia. En consecuencia, en los as-
pectos principales, la opinión de los jueces es 8) La mayoría (Lorenzetti, Highton, Fayt,
coincidente y todos consideran que el DNU es Maqueda y Zaffaroni) opinó: “Que en lo que
inconstitucional. Las diferencias existen en as- respecta a la existencia de un estado de nece-
pectos específicos, básicamente motivados en sidad y urgencia, es atribución de este tribunal
la ausencia de una ley (la ley 26.122 no había evaluar, en este caso concreto, el presupuesto
sido sancionada) y que se detallan más ade- fáctico que justificaría la adopción de decretos
lante. He acá los aspectos sustanciales de la que reúnan tan excepcionales presupuestos”.
sentencia: “El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las
circunstancias invocadas son excepcionales, o
1) Las facultades para dictar un DNU si aparecen como manifiestamente inexistentes
son admitidas en condiciones de rigurosa o irrazonables; en estos casos, la facultad ejer-
excepcionalidad para limitar y no para am- cida carecerá del sustento fáctico constitucional
pliar el sistema presidencialista (considerandos que lo legitima”. Que la Constitución “autoriza
1 a 10) (Lorenzetti, Highton, Fayt, Maqueda, al Poder Judicial a verificar la compatibilidad
Zaffaroni y Argibay). entre los decretos dictados por el Poder Ejecu-
tivo y la Constitución Nacional, sin que ello sig-
2) Que los constituyentes de 1994, al resol-
nifique efectuar una valoración que reemplace
ver incorporar a la Constitución Nacional los
aquella que corresponde al órgano que es el
DNU’s, tuvieron en cuenta la sistemática extra-
competente en la materia o invada facultades
limitación del ejercicio de tal facultad por parte
propias de otras autoridades de la Nación”.
de los titulares del Poder Ejecutivo y que su
consecuencia había sido el debilitamiento del
sistema republicano democrático. 9) Que “cabe descartar de plano, como in-
equívoca premisa, los criterios de mera con-
3) Que por esta razón, la finalidad de su regu- veniencia del Poder Ejecutivo que, por ser
lación fue atenuar el sistema presidencialista, siempre ajenos a circunstancias extremas de
fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor in- necesidad, no justifican nunca la decisión de su
dependencia del Poder Judicial. titular de imponer un derecho excepcional a la
Nación en circunstancias que no lo son. El texto
4) Que ello no puede ser cambiado, porque de la Constitución Nacional no habilita a elegir
los constituyentes decidieron sujetarse a unos discrecionalmente entre la sanción de una ley o
principios fundamentales para convivir en so- la imposición más rápida de ciertos contenidos
ciedad, pensados para que sean perdurables e materiales por medio de un decreto”.

20
 Daniel Sabsay

10) “En el precedente “Verrocchi”, esta Corte en varios fallos, pero no hay ningún elemento
resolvió que para que el presidente de la Nación aportado por el Estado Nacional para justificar
pueda ejercer legítimamente las excepcionales la omisión de recurrir a una ley.
facultades legislativas que, en principio, le son
ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna 15) El Dr. Maqueda sostiene que el decreto
de estas dos circunstancias: 1) que sea imposi- fue dictado con anterioridad a la existencia de
ble dictar la ley mediante el trámite ordinario
la Comisión Bicameral y no fue ratificado por el
previsto por la Constitución, vale decir, que las
cámaras del Congreso no puedan reunirse por Congreso de la Nación, lo cual es suficiente para
circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, descalificarlo. No obstante, advierte que tam-
como ocurriría en el caso de acciones bélicas o poco está justificada la necesidad y la urgencia.
desastres naturales que impidiesen su reunión La reforma constitucional tuvo por objetivo fijar
o el traslado de los legisladores a la Capital Fe- rigurosos límites al Poder Ejecutivo en la mate-
deral; o 2) que la situación que requiere solu- ria con el objeto de establecer frenos formales
ción legislativa sea de una urgencia tal que deba al voluntarismo presidencial imperante con an-
ser solucionada inmediatamente, en un plazo terioridad a la reforma de 1994. El texto consti-
incompatible con el que demanda el trámite tucional no habilita a concluir que la necesidad
normal de las leyes (considerando 9º). Fallos y urgencia del art. 99 inc. 3º, sea la necesidad
322:1726, “Verrocchi”. y la urgencia del Poder Ejecutivo en imponer
su agenda, habitualmente de origen político
11) El juez Petracchi, al remitir a su voto en
“Verrocchi” entiende que si no está constituida circunstancial, sustituyendo al Congreso de la
la Comisión Bicameral, el decreto no puede dic- nación en el ejercicio de la actividad legislativa
tarse y no es necesaria otra consideración. que le es propia. Los jueces tienen facultad de
analizar dicho presupuesto y si bien en el caso
12) La Dra. Argibay, sostuvo que cualquier el decreto fue dictado en el marco de una situa-
disposición de carácter legislativo que emita el ción de emergencia económica, reconocida en
presidente, debe reputarse, prima facie incons- varios fallos de la Corte, el Estado Nacional no
titucional, salvo que se reúnan las condiciones aportó elemento alguno que demostrara que
previstas en la Constitución. Siendo que al mo- esa emergencia afectaba al sector asegurador
mento del dictado del decreto impugnado no de una forma tal que justificara modificar su re-
se había constituido la Comisión Bicameral, el
gulación omitiendo seguir el procedimiento de
ejecutivo no podía dictar decretos de necesidad
y urgencia. sanción de las leyes.

13) No hay necesidad ni urgencia que justi- En el mismo sentido destacamos el voto de
fiquen el dictado del decreto impugnado En el la ministro Argibay en Aceval Pollacchi (16),
voto de los Dres. Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni se en el que pone el acento en la prohibición que
dice que en el caso, siendo que el decreto fue alcanza al Presidente para a emitir disposicio-
dictado con anterioridad a la ley 26122 que re- nes de carácter legislativo, sostiene que “Por
gula los DNU, corresponde examinar si hubo lo tanto, “cualquier disposición de carácter le-
necesidad y urgencia. Como se trata de una re- gislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe
forma general de la ley 20091 no hay razón al- reputarse prima facie inconstitucional, presun-
guna para prescindir de la ley y recurrir al DNU.
ción ésta que sólo puede ser abatida por quien
14) La Dra. Highton sostiene que el decreto demuestre que se han reunido las condiciones
contiene una regulación comercial (no expre- para aplicar la única excepción admitida en la
samente prohibida), y fue dictada con anterio- Constitución a la prohibición general antes sen-
ridad a la creación de la Comisión Bicameral. tada, a saber, la descripta en los dos párrafos si-
Esta falta de control legislativo habilita a exa- guientes del art. 99, inc. 3º”.
minar si hubo necesidad y urgencia. En este
sentido, corresponde reconocer que hubo  (16) “Aceval Pollacchi, Julio César c. Compañía de Ra-
emergencia económica reconocida por la Corte diocomunicaciones Móviles SA s/ despido”, A.996.XLI.

21
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

V. El decreto 27/2018 de derecho, conforme con el principio de juri-

dicidad, imperio de la ley, que le es esencial.
El decreto comprende una gran cantidad de A su vez, el principio de legalidad, corolario de
materias que tratan sobre Sociedades - Fondo aquél, impone que toda limitación a la libertad
Fiduciario para el Desarrollo de Capital Em- del individuo debe resultar, necesaria y exclusi-
prendedor - Actividades Portuarias - Aviación vamente de una ley, sancionada por el órgano
Civil - Tránsito y Seguridad Vial - Sistema Mé- legislativo, que esté encuadrada en la Consti-
trico Legal - Seguros - Modificación de las leyes tución Nacional, restrictivamente interpretada,
13.064, 17.319, 17.418, 18.924, 19.511, 19.550 (t.o. de manera que en caso de duda haya que es-
1984), 20.744 (t.o. 1976), 22.362, 22.359, 22.415, tarse en favor de la libertad”. Para luego rema-
24.076, 24.481 (t.o. 1996), 24.240, 24.449, 24.452, tar, “compréndese, entonces, la importancia
24.633, 24.093, 24.467, 25.300, 25.065, 25.300, decisiva que la función de legislar asume en el
25.246, 25.506, 26.047, 26.940, 26.363, 27.161 esquema del Gobierno Constitucional, también
y 27.349, de los dec.-leyes 5965/63, 19.492/44 y significativamente llamado Gobierno de las
y 6673/63, de los dec. 1023/2001, 1570/2001, Leyes, en oposición al Gobierno de los Hombres
1382/2012, 260/2002, 1416/2013 y 146/2017 y o gobierno autoritario. Como bien dice Pelle-
de la res. 35/2015 (SPEyPD) - Derogación de tier: “la Asamblea legislativa es el centro vital
las leyes 2268, 2793, 3708, 4863, 13.003, 14.147, del gobierno representativo; es el símbolo de
19.971 y 25.369, de los dec.-leyes 15.245, 2872 y la democracia, el medio por el cual el pueblo
7845, de los dec. 89.048/36, 80.297/40, 5153/45, consiente en ser gobernado”; y agrega que “los
12.405/56, 5514/61, 647/68 y 2628/68, del art. 3 tiranos hacen de la legislatura el primer objeto
de la ley 21.932 y de los incs. d), e) y f ) del art. 4º de su ataque a la libertad” (17).
de la ley 22.315. Como podemos ver se trata de
un verdadero “ómnibus” que importa una labor El decreto a través de sus numerosas modifi-
legislativa amplísima y de enorme profundidad caciones se interna en el régimen de los dere-
que se plasma en 192 artículos. chos humanos provocando restricciones y cam-
bios, esta intromisión pareciera ignorar abierta-
Es posible sostener que una ley pueda ser mente lo que expresan con claridad meridiana
derogada por un decreto. En la especie se han los arts. 19 y 28 de nuestra Constitución.
desconocido cuestiones que hacen a los funda-
mentos del derecho constitucional como es la A esta altura de nuestro análisis nos parece
jerarquía constitucional de las normas jurídi- muy importante recordar la Opinión Consul-
cas. En nuestro caso la indudable subordina- tiva 06 de la Corte Interamericana de Derechos
ción de un decreto a una ley (art. 99, inc. 2º CN). Humanos (18). Ésta desarrolla el principio de
legalidad en el Estado de Derecho como una
Ya hemos expresado que se trata de materias de sus principales bases de sustentación. De
que no están excluidas en el art. 99, inc. 3º CN, acuerdo a la doctrina que la Opinión expresa, la
sin embargo la naturaleza de éstas torna difícil, protección de los derechos humanos requiere
por no decir imposible, que puedan ser objeto que los actos estatales que los afecten de ma-
de legislación, en circunstancias excepcionales, nera fundamental no queden al arbitrio del
a través de un DNU y menos en un número tan poder público, sino que estén rodeados de un
inmenso de ítems. ¿La reforma de los regíme- conjunto de garantías enderezadas a asegurar
nes de sociedades, puertos, fondo fiduciario, que no se vulneren los atributos inviolables de
etc. pueden habilitar al Poder Ejecutivo al dic- la persona, dentro de las cuales, acaso la más
tado de DNU’s? ¿Bajo qué circunstancias?

Semejante derogación y modificación de  (17) Linares Quintana, Segundo V., Tratado de inter-
pretación constitucional, Lexis-Nexis - Abeledo Perrot,
normas —leyes y decretos— requieren indis-
Buenos Aires, 1998, p. 145.
cutiblemente de la labor legislativa que ejerce
 (18) La expresión “leyes” en el art. 30 de la Conven-
el Congreso. Linares Quintana sostiene al res- ción Americana sobre Derechos Humanos, Opinión
pecto que “El Estado constitucional actúa siem- Consultiva OC-6/86 del 9/5/1986, Corte IDH (Ser. A)
pre secundum legem y en sus relaciones con los No. 6 (1982). Solicitada por el gobierno de la República
habitantes queda él mismo sujeto a un régimen Oriental del Uruguay.

22
 Daniel Sabsay

relevante tenga que ser que las limitaciones se porque en tal caso no está configurado el hecho
establezcan por una ley adoptada por el Poder de habilitación, es decir, la imposibilidad de
Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la que el Congreso sesione y resuelva (20). Es más
Constitución. A través de este procedimiento no claro aún en caso de oposición del Congreso.
sólo se inviste a tales actos del asentimiento de
la representación popular, sino que se permite VI. Conclusiones
a las minorías expresar su inconformidad, pro-
poner iniciativas distintas, participar en la for- Lo expuesto nos lleva a afirmar que esta-
mación de la voluntad política o influir sobre la mos frente a un caso de flagrante incons­titu­
opinión pública para evitar que la mayoría actúe cionalidad. Así, se ha violado el principio de
arbitrariamente. En verdad, este procedimiento legalidad. Se ha dictado el instrumento sin que
no impide en todos los casos que una ley apro- existiera para ello una situación de emergencia
bada por el Parlamento llegue a ser violatoria de como la que prevé el constituyente reformador
los derechos humanos, posibilidad que reclama como único marco fáctico pasible de habilitar
la necesidad de algún régimen de control pos- excepcionalmente al Presidente a dictar dis-
terior, pero sí es, sin duda, un obstáculo impor- posiciones legislativas. Ello, sustentado por la
tante para el ejercicio arbitrario del poder. minuciosa interpretación que de ese estado ha
hecho nuestra CS en numerosos casos, de los
La CIDH manifiesta que lo anterior se dedu- cuales hemos comentado las sentencias que
ciría del principio —así calificado por la Corte consideramos más elocuentes y que han ido
Permanente de Justicia Internacional (Con- construyendo una indiscutible doctrina. Esta
sistency of Certain Danzig Legislative Decrees pone el acento en la cuidadosa limitación de
with the Constitution of the Free City, Advisory que debe ser objeto la interpretación de toda
Opinion, 1935, PCIJ, Series A/B, No. 65, p. 56)— disposición legislativa proveniente del Poder
de legalidad, que se encuentra en casi todas las Ejecutivo, ya que la constitucionalización de
constituciones americanas elaboradas desde estos instrumentos ha tenido por finalidad la
finales del siglo XVIII (19), que es consubstan-
cial con la idea y el desarrollo del derecho en el  (20) “Cuando el art. 99, inc. 3º, se refiere a los paráme-
mundo democrático y que tiene como corola- tros ya aludidos que hacen de presupuesto para dictar
rio la aceptación de la llamada reserva de ley, decretos de necesidad y urgencia, dice que debe existir:
a) circunstancias excepcionales que b) hacen impo-
de acuerdo con la cual los derechos fundamen-
sible recorrer el procedimiento legislativo. Este doble
tales sólo pueden ser restringidos por ley, en encuadramiento deja entender que debe ser imposible
cuanto expresión legítima de la voluntad de la —y no inconveniente o dificultoso— seguir el trámite
nación. Así, y por los motivos que venimos de de sanción de las leyes porque hay una o varias circuns-
exponer el decreto 27/2018 se encuentra teñido tancias excepcionales que equivalen a una situación de
por los colores de la inconstitucionalidad y de emergencia; la gravedad de esa emergencia, que es la que
constituye circunstancia excepcional, debe requerir una
la inconvencionalidad. Ello, en tanto y cuanto
medida inmediata, y es la emergencia y la inmediatez de
transgrede disposiciones nacionales e interna- la medida la que hace imposible que el Congreso legisle,
cionales de gran importancia que contemplan porque el trámite ordinario, por acelerado que pueda ser
el principio de legalidad y su sucedáneo el de en el caso, no proporciona la solución urgente”. Y agrega
reserva legal como pilares del Estado de Dere- que “si esta emergencia coincide con la emergencia
cho. Ello así poco importa a los efectos del aná- pública prevista en el citado art. 76, o no, no nos parece
demasiado importante ahora, porque aunque sean lo
lisis de constitucionalidad, la observación de
mismo creemos que entre la emergencia que hace viable
las disposiciones del instrumento en particular, la delegación legislativa al ejecutivo, y la que autoriza
ya que su corpus, in toto está contaminado en a éste a dictar por sí solo un decreto de necesidad y
razón de los motivos expuestos. urgencia, se interpone una diferencia: para el decreto
es menester que la emergencia haga imposible legislar,
Si existe un proyecto sobre el mismo objeto en tanto la emergencia pública que da fundamento a la
y materia con trámite parlamentario, el presi- delegación legislativa no está sujeta a ese requisito de
dente no puede dictar el decreto de necesidad imposibilidad de seguir el trámite de la ley. Además, los
arts. 99, inc. 3º, y 76, no tienen el sentido de ofrecer una
alternativa para elegir la vía que se prefiera”, Bidart
 (19) En nuestro caso, en los arts. 19 y 28 de nuestra CAmpos, Germán, Manual de la Constitución Reforma-
Constitución, más arriba mencionados. da, ob. cit., p. 253.

23
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

atenuación del presidencialismo y de ninguna Congreso a sesiones extraordinarias para que

manera su fortalecimiento. tratase las materias del decreto. No se puede in-
vocar una supuesta morosidad legislativa para
Se ha omitido considerar la importancia que suplantar al Poder Legislativo y así actuar como
tiene la deliberación, la búsqueda de consensos si se tratara de una suerte de Poder Legislativo
en una democracia, todo lo cual sólo puede te- alternativo, ya que ello no es así.
ner lugar en el seno del Congreso, que consti-
tuye la clara manifestación de la representación Como bien dice la jurisprudencia la constitu-
popular en sus diferentes matices. ción le confiere al Presidente una potestad ex-
La legislación por decreto, por el contrario, en- cepcionalísima para enfrentar una emergencia
turbia, torna opaca, en realidad, torna inexistente mayor, como puede ser un conflicto bélico o
a la deliberación. Desconoce la participación una catástrofe natural, o frente a una situación
ciudadana en la elaboración de normas y por lo muy grave que necesita de una respuesta in-
tanto no sólo importa un atropello a la voluntad mediata que solamente el Ejecutivo puede dar.
popular, sino que generalmente redunda en una Pese a ello, aún en esas circunstancias el Presi-
mala calidad de las normas así elaboradas. dente debe actuar razonablemente, ya que de
no hacerlo lo decidido en exceso será objeto de
El Poder Ejecutivo optó por hacer uso de un examen de proporcionalidad entre medios y
una facultad excepcional en lugar de llamar al fines.u

24
La evolución de los estándares del control
constitucional de los DNU
Por Jorge Alejandro Amaya

I. La sanción del “mega” DNU 27/2018 gar mayor eficiencia a la gestión pública; agilizar
y simplificar trámites y generar incentivos a los
La sanción del “mega” decreto de necesidad y negocios; disminuir costos improductivos de la
urgencia (DNU) de desburocratización y simplifi- economía; incentivar la inversión, la productivi-
cación del Estado, ha generado mucha polémica dad, el empleo y la inclusión social; modernizar
en la política y entre los expertos del derecho el Estado; brindar una respuesta rápida y trans-
constitucional y administrativo, como ha suce- parente a los requerimientos del ciudadano y de
dido con gran parte de este tipo de normas desde las empresas para el ejercicio del comercio, el
que la reforma constitucional de 1994 reguló en el desarrollo de la industria y de la actividad agro-
inc. 3º del art. 99 de la Constitución Nacional esta industrial, entre muchas otras argumentaciones.
facultad extraordinaria del Poder Ejecutivo.
Sin duda, el objetivo del Gobierno con la
Las críticas —en su enorme mayoría— siem- sanción del mega DNU ha sido, como en otros
pre transitan por la advertencia que el Presi- casos, generar un fuerte impacto político y so-
dente de turno se está atribuyendo una pre- cial en las estructuras del país y su dirigencia,
rrogativa que es propia del Congreso Nacional, a partir de la concepción y convicción sobre la
violando así la división de poderes; que las necesidad de provocar profundos cambios en
modificaciones de leyes deben se hechas por el los entramados corporativos que inmovilizan el
órgano naturalmente competente; que los DNU crecimiento y el desarrollo nacional.
son normas excepcionales que solo se justifican El DNU ya ha pasado el filtro de la Comisión
por razones de urgencia y necesidad y en forma Bicameral de Trámite Legislativo, en razón de
restrictiva; que el receso del Poder Legislativo la mayoría con que cuenta en la misma el ofi-
no es circunstancia justificativa para que el Po- cialismo, pero su trámite en las Cámaras del
der Ejecutivo se arrogue estas facultades únicas. Congreso puede sufrir contradicciones. Aun-
que incluso la Comisión Bicameral Permanente
En el caso de análisis, el decreto en cuestión
de Trámite Legislativo rechazó algunos decre-
contiene una mega reforma estructural del Es-
tos de necesidad y urgencia remitidos en otras
tado que incluye más de ciento cincuenta cam-
oportunidades por el Gobierno, prácticamente
bios en decretos y leyes de veintidós aéreas dis-
todos quedaron vigentes debido a que ni la Cá-
tintas, que van desde la producción, el mundo
mara de Diputados ni la de Senadores lograron
laboral, las finanzas, el transporte, el control fito-
sanitario y los bienes que son propiedad del era- mayoría para rechazarlos, como exige la ley
rio público, entre otras importantes cuestiones. reglamentaria 26.122 en sus arts. 22 y 24 (1),

El Poder Ejecutivo justificó su sanción en la  (1) Durante los dos mandatos del ex Presidente Carlos
necesidad urgente e imperiosa de desburocrati- Menem gestor de la reforma constitucional de 1994
zar y simplificar el Estado y su regulación; otor- que introdujo esta atribución excepcional del Poder
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

situación que, en el caso, podría revertirse sen- regulará el trámite y los alcances de la interven-
tando un peligroso antecedente político para el ción del Congreso” (2).
Gobierno.
Como se desprende del precepto legal trans-
II. Los DNU. Requisitos constitucionales y cripto en el párrafo precedente la Constitución
control judicial reformada estableció un marco normativo cons-
titucional para tener por válidos las disposicio-
La reforma constitucional de 1994 reguló los nes de carácter legislativo que emita el Poder
DNU en el art. 99 sobre las atribuciones del Ejecutivo:
Poder Ejecutivo, consignando, como regla, el
siguiente precepto en el inc. 3º del aludido ar- A. Deben darse circunstancias excepcionales;
tículo: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún
caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, B. Debe existir imposibilidad de seguir los
emitir disposiciones de carácter legislativo”. trámites ordinarios previstos por la Constitu-
ción para la sanción de las leyes;
Sin embargo, en el mismo inciso, se previó C. En ningún caso los decretos de necesidad
que en circunstancias excepcionales el Poder y urgencia pueden estar referidos a materia pe-
Ejecutivo pueda dictar decretos por razones de nal, tributaria, electoral o el régimen de los par-
necesidad y urgencia, hecho que lógicamente tidos políticos.
ha de ser materializado respetando las exigen-
cias que estipulan el propio texto constitucio- Conforme lo ha expresado Juan Carlos
nal, y los estándares que al respecto ha venido Cassagne (3) las circunstancias excepcionales
delineando la CSJN. que requiere la Constitución exigen que para
que existan razones que justifiquen el dictado
Así el citado art. 99 inc. 3º, establece: “Sola- de DNU deben darse simultáneamente tres si-
mente cuando circunstancias excepcionales hi- tuaciones:
cieran imposible seguir los trámites ordinarios
previstos por esta Constitución para la sanción a. Una necesidad que coloque al gobernante
de las leyes, y no se trate de normas que regulen ante la decisión extrema de emitir normas para
materia penal, tributaria, electoral o el régimen superar una grave crisis o situación que afecte la
de los partidos políticos, podrá dictar decretos subsistencia y continuidad del Estado o de grave
por razones de necesidad y urgencia, los que se- riesgo social. En tal sentido la emisión del acto
rán decididos en acuerdo general de ministros ha de ser inevitable e imprescindible y su no
que deberán refrendarlos conjuntamente con el dictado ser susceptible de generar consecuen-
jefe de gabinete de ministros. cias de muy difícil, sino imposible reparación
ulterior;
”El jefe de gabinete de ministros personalmente
y dentro de los diez días someterá la medida a b. Una proporción adecuada entre la finalidad
consideración de la Comisión Bicameral per- perseguida y las medidas que prescribe el regla-
manente, cuya composición deberá respetar la mento;
proporción de las representaciones políticas de c. La premura con que deben dictarse las nor-
cada Cámara. Esta Comisión elevará su despa- mas para evitar o prevenir graves riesgos comu-
cho en un plazo de diez días al plenario de cada nitarios.
Cámara para su expreso tratamiento, el que de
inmediato considerarán las Cámaras. Una ley Respecto de la imposibilidad de seguir los
especial sancionada con la mayoría absoluta de trámites ordinarios previstos para la sanción
la totalidad de los miembros de cada Cámara

 (2) Ley 26.122, sancionada el 20 de junio de 2006 y

Ejecutivo se firmaron 574 DNU; Eduardo Duhalde firmó promulgada el 27 de julio 2006.
158 DNU; el ex Presidente Néstor Kirchner 270 DNU;  (3) Cassagne, Juan C., “Sobre la reserva de la Ley y
y Cristina Fernández de Kirchner 76 DNU. Hasta el los Reglamentos de Necesidad y Urgencia en la reforma
mes de diciembre el Presidente Mauricio Macri había constitucional”, Revista de Derecho Administrativo,
firmado 35 DNU. Depalma Buenos Aires, 1994, p. 62.

26
 Jorge Alejandro Amaya

de las leyes, cabe aclarar que ha de tratarse de que se puede afirmar que ha ido, con el tiempo,
una imposibilidad funcional. En modo alguno incrementando progresivamente el control.
configura esta hipótesis la existencia de razones
políticas, como puede ser no contar con el quó- Veamos a continuación, la evolución —no
rum necesario o las mayorías exigidas. exenta de vaivenes— del control constitucional
de los DNU en la jurisprudencia del Alto Tribu-
Por último, aún cuando se den las circunstan- nal, a través de algunos fallos que ejemplifican
cias excepcionales, el Poder Ejecutivo no podrá lo afirmado.
dictar disposiciones de naturaleza legislativa
que versen sobre las cuestiones prohibidas. III. Los estándares de control fijados por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (5)
A las exigencias de “excepcionales circuns-
tancias”; “imposibilidad de seguir los trámites III.1. “Peralta Luis A. c. Estado Nacional” (6)
ordinarios”; y “materias vedadas”, debemos
agregar otros requerimientos “formales” que El precedente más notable y citado, pre-
estipula la Constitución: vio a la reforma de 1994, es el recordado caso
“Peralta” (7). Allí la CS convalidó la constitucio-
a. Los decretos de necesidad y urgencia de-
nalidad de un DNU (8) dictado en el marco de
ben surgir de un acuerdo general de ministros;
una grave crisis económica, derivada de la hipe-
b. Los ministros deberán refrendarlos conjun- rinflación acaecida sobre el final del Gobierno
tamente con el jefe de gabinete de ministros; de Raúl Alfonsín y principios del Gobierno de
Carlos Menem y que había motivado la decla-
c. El jefe de gabinete de ministros perso- ración de emergencia económica por parte del
nalmente y dentro de los diez días someterá Congreso Nacional (9).
la medida a consideración de la Comisión
Bicameral permanente; El estándar de control fijado por la CSJN en
este fallo (el que solo invocamos por tratarse
d. Esta Comisión —en el plazo de 10 días— del precedente más relevante con anteriori-
debe elevarlo al plenario de cada Cámara; dad a la regulación constitucional) puede ser
e. Finalmente, las Cámaras habrán de consi- sintetizado en el hecho que el Tribunal fijó dos
derar el despacho de manera inmediata. condiciones de legitimidad de los DNU (antes y
después de su dictado); y un recaudo de validez
Además del control parlamentario, los decre- por el contenido de sus disposiciones.
tos de necesidad y urgencia pueden ser objeto de
control judicial, en especial en cuanto a su cons-
titucionalidad en casos de agravios concretos (4).  (5) Se aclara al lector que en la selección de casos
se han omitido voluntariamente los vinculados con la
En este sentido, la mayor parte de la doctrina pesificación asimétrica y la crisis económica y financiera
del 2001/2 (ley 25.561). DNU 1570/01; 214/02; DNU 320/02,
constitucional adhiere a un control amplio y entre otros, ya que entendemos que los estándares que
pleno. Es decir, abarcar tanto los aspectos que se derivaron de los fallos de la CSJN, “Smith”; “Provincia
hacen a meritar si se dieron las circunstancias de San Luis”; “Bustos”, “Massa”; “Rinaldi” han sido ela-
excepcionales; si existe proporción entre el re- borados considerando una situación fáctica económica
medio y los males que se pretenden evitar; si y financiera excepcional alejada de la realidad actual.
fue imposible seguir los trámites ordinarios; si  (6) CSJN, sentencia del 27/12/1990.
no refiere a normas que regulen materia penal,  (7) Puede verse nuestro comentario en coautoría
tributaria, electoral o el régimen de los partidos con Salvadores de Arzuaga, Carlos, en “La Corte y
políticos; y si se ha seguido el trámite formal la División de Poderes”, LL, Buenos Aires, 27/10/1992.
que exige la Constitución. También en Amaya, Jorge Alejandro, “La reglamentación
de los decretos de necesidad y urgencia. Un camino para
flexibilizar las relaciones entre los poderes del Estado”,
Pero la Corte Suprema de Justicia de la Nación Revista Jurídica de Buenos Aires, 1992-I-II.
(CSJN) no siempre ha sostenido esta tesis, aun-
 (8) Decreto PEN 36/90 instrumentó lo que se conoció
como el plan Bonex. La norma convertía contratos ban-
 (4) Ver, en general, Amaya, Jorge Alejandro, Control carios a plazo fijo en bonos de la deuda pública.
de Constitucionalidad, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2017.  (9) Ley 23.697.

27
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

Así, a) condicionó la legitimidad de la norma b) La ulterior remisión de los decretos impug-

extraordinaria, a la existencia de una situación nados al Congreso, que habían dispuesto los arts.
de grave riesgo social que pusiera en peligros la 6º del DNU 2736, y 32 del DNU 942/92, no satis-
existencia misma de la Nación y el Estado; y b) a facían —a criterio del Tribunal— el claro reque-
la convalidación del decreto en forma expresa rimiento constitucional de que sea ese órgano y
o tácita por parte del Congreso Nacional. Asi- no otro, quien decida qué impuestos se crearán y
mismo, c) condicionó la validez intrínseca de quienes deberán pagarlos, como tampoco lo sa-
la norma a la razonabilidad de las medidas dis- tisfaría la alegada consideración que el Congreso
puestas; la proporcionalidad de las medidas y el habría realizado de la incidencia del impuesto
tiempo de vigencia de ellas; y a la inexistencia creado por los decretos en el cálculo de los recur-
de otros medios alternativos adecuados para sos y gastos del Instituto Nacional de Cinemato-
lograr los fines buscados. grafía al aprobar el presupuesto para el año 1993.
Sin duda, en este caso, la CSJN intensificó el III.3. “Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y
control constitucional de la emergencia econó- otros c. Poder Ejecutivo Nacional” (12)  (13)
mica por parte de los jueces, pero minimizó el
control por parte del órgano funcionalmente En este caso (14), que despertó encendidas
competente (Poder Legislativo) al admitir la ra- críticas en la doctrina mayoritaria, el Alto Tri-
tificación tácita del Congreso en la medida que bunal sentó los siguientes estándares de control
no dictara una disposición en contrario, están- en obiter dicta, luego de resolver la cuestión con
dar que no sería sostenido por la CSJN en los fundamento en la doctrina clásica de ausencia
fallos posteriores. de caso y agravio concreto.
II.2. “Video Club Dreams c. Instituto Nacional de
Cinematografía” (10) a) El decreto 842/97 —cuyo contenido no
incursiona en las materias taxativamente ve-
En el presente caso la CSJN convalidó la
inconstitucionalidad de los DNU 2736/91 y  (12) CSJN, sentencia del 17 /12/1997.
949/92 que habían sido declarados inválidos  (13) Puede verse una interesante visión de la regla-
por las instancias inferiores respecto de la parte mentación de los DNU luego de la reforma constitucio-
actora (11). nal de 1994 y del caso “Rodríguez” en Barra, Rodolfo,
“Decretos de necesidad y urgencia. El caso Rodríguez”,
a) La CSJN retoma aquí el estándar de legiti- http://rodolfobarra.com.ar/index.php/2012/02/decretos-
midad previa fijado en “Peralta” de requerir un de-necesidad-y-urgencia-el-caso-rodriguez/
grave riesgo social (el cual omitirá en el caso  (14) Un grupo de legisladores, a los que se adhirió el
siguiente) que hiciera necesario el dictado las Defensor del Pueblo, plantearon un amparo contra los
medidas impuestas, afirmando que los motivos decretos PEN 375/97 y 500/97, mediante los cuales fue
que impulsaron al dictado de los decretos cues- decidida la concesión de los aeropuertos nacionales e
tionados no exhiben una relación con tales cir- internacionales con invocación de facultades propios
cunstancias, ni existía evidencia que las mismas del Poder Ejecutivo (incs. 1º y 2º del art. 99 CN). Toda
obedecieran a factores que comprometieran el vez que dicha acción fue acogida en ambas instancias
ordinarias, el Poder Ejecutivo Nacional planteó el
desarrollo económico del Estado, siendo la ma- respectivo recurso extraordinario, empero “dada la
teria en debate de exclusivo resorte del Con- necesidad y urgencia que existía según el Ejecutivo en la
greso, ya que ninguna carga tributaria puede concreción del proceso de concesión inadmisiblemente
ser exigible sin la preexistencia de una disposi- demorado”, resolvió ratificar esos decretos mediante
ción legal encuadrada dentro de los preceptos y el DNU 842/97 dictado con fundamento en el art. 99,
recaudos constitucionales. inc. 3º de la Constitución Nacional. El mismo grupo de
legisladores nacionales impugnó por nulidad el DNU y
planteó una acción cautelar autónoma contra el decreto,
a lo cual también adhirió el Defensor del Pueblo. La pre-
tensión fue acogida en primera instancia, ordenándose
 (10) CSJN sentencia del 6/6/1995. la suspensión de los efectos del DNU.
 (11) Un video club había deducido amparo frente a El Jefe de Gabinete de Ministros de aquel entonces —
una actuación del Instituto Nacional de Cinematogra- Jorge Rodríguez— se presentó en forma directa ante la
fía, tendiente a regularizar su situación ante el tributo CSJN planteando la incompetencia (en realidad falta de
establecido por los DNU 2736/91 y 949/92 a los que jurisdicción) de los jueces para resolver una cuestión atri-
impugnaba por inconstitucionales. buida exclusivamente en su opinión al Poder legislativo.

28
 Jorge Alejandro Amaya

dadas— no presenta defectos formales y se en- titucionalidad de los DNU 770 y 771/96 (16) y
cuentra regularmente inscripto dentro de las sentó los siguientes estándares estrictos de con-
funciones propias del Poder Ejecutivo de modo trol.
que sólo puede considerarse sometido al per-
tinente control del Poder Legislativo a quien a) El art. 99 inc. 3º dispone que la admisión
corresponde pronunciarse acerca de la concu- del ejercicio de facultades legislativas por parte
rrencia de los extremos —de valoración polí- del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de
tica— que habilitan el ejercicio de la facultad ex- rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exi-
cepcional del Poder Ejecutivo de dictar decretos gencias materiales y formales.
de necesidad y urgencia así como de la oportu-
nidad, mérito y conveniencia. b) Para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer
legítimamente facultades legislativas que, en
b) Tanto se ejerce el control de constituciona- principio, le son ajenas, es necesaria la con-
lidad cuando se declara la invalidez de los ac- currencia de alguna de estas dos circuns-
tos emanados del Poder Legislativo o del Poder tancias: 1) que sea imposible dictar la ley
Ejecutivo de la Nación, como cuando se decide mediante el trámite ordinario previsto por
que las cuestiones propuestas resultan ajenas a la Constitución, vale decir, que las Cámaras
las atribuciones del Poder Judicial de la Nación, del Congreso no puedan reunirse por cir-
ya que la facultad de revisión de este poder cunstancias de fuerza mayor que lo impidan,
tiene un límite, que se encuentra ubicado en el como ocurriría en el caso de acciones béli-
ejercicio regular de las funciones privativas de cas o desastres naturales que impidiesen su
los poderes políticos del Estado. reunión o el traslado de los legisladores a la
Capital Federal; o 2) que la situación que re-
c) No existe justificación para la interven- quiere solución legislativa sea de una urgencia
ción del Poder Judicial en una cuestión seguida tal que deba ser solucionada inmediatamente,
por los poderes políticos y pendiente de trata- en un plazo incompatible con el que demanda
miento por parte de uno de ellos, el Congreso el trámite normal de las leyes.
de la Nación. De otro modo se desconocerían
las potestades de este último órgano a quien la c) Es atribución de la Corte evaluar el pre-
Constitución atribuye una excluyente interven- supuesto fáctico que justificaría la adopción
ción en el contralor de los decretos de necesi- de decretos de necesidad y urgencia corres-
dad y urgencia, delicada función política propia pondiendo descartar criterios de mera con-
del legislador que no puede ser interferida por veniencia ajenos a circunstancias extremas
el Poder Judicial sin grave afectación del princi- de necesidad, puesto que la Constitución no
pio de división de poderes. habilita a elegir discrecionalmente entre la
sanción de una ley o la imposición más rápida
d) En el supuesto de la tacha de inconsti- de ciertos contenidos materiales por medio de
tucionalidad de decretos de necesidad y urgencia un decreto.
sea introducida por parte de quien demuestre la
presencia de un perjuicio directo, real y concreto
—actual o encierres— la cuestión será indudable- y urgencia. Verrocchi: empate técnico entre libertad y
mente justiciable y este poder será por mandato poder”, 22/10/1999. El actor solicitó mediante amparo
constitucional competente para resolver el caso la inconstitucionalidad de los DNU 770/96 y 771/96 que
excluían la percepción de las asignaciones familiares a
planteado en los términos de la ley 27.
partir de un monto de retribución determinado.
III.4. “Verrocchi, Ezio D. c. Poder Ejecutivo Nacio-  (16) Los jueces Nazareno, Moliné O’Connor y López
nal - Administración Nacional de Aduanas” (15) en disidencia y en línea con lo resuelto por el Tribunal en
Rodríguez consideraron que correspondía reconocer al
Poder Ejecutivo Nacional la facultad de dictar decretos
La Corte, por mayoría, confirmó las senten- de necesidad y urgencia a pesar de que aún no había sido
cias inferiores que habían declarado la incons- sancionada la ley especial ni se encontraba en funciones
la Comisión Bicameral Permanente, buscando preservar
con mayor vigor la atribución conferida al Poder Legis-
 (15) CSJN, sentencia del 19/8/1999, LL 2000-A-85 lativo de ejercer el control sobre aquellos actos en los
con nota de Midón, Mario A., “Decretos de necesidad términos del mandato que la Constitución le confiere.

29
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

d) Cabe concluir en la invalidez de los decre- obtener los estándares generales que surgen de
tos 770/96 y 771/96 por cuanto no ha existido la ratio decidendi (21).
ninguna de las circunstancias fácticas que la
norma constitucional describe con rigor de vo- Las reglas establecidas por la CSJN en “Ve-
cabulario y sus afirmaciones resultan dogmáti- rrocchi” parecen haberse flexibilizado en
cas e insuficientes pues no alcanzan a justificar “Guida”, pudiendo extraerse los siguientes es-
la imposibilidad de revitalizar el régimen de las tándares de este fallo.
asignaciones familiares por medio del ejerci-
cio de la función legislativa del Congreso de la a) La ratificación del DNU 290/95 mediante el
Nación, máxime cuando se trata de derechos dictado de la ley 24.624 traduce, por parte del
sociales tutelados explícitamente por la Consti- Poder Legislativo, el reconocimiento de la situa-
tución Nacional los cuales pueden y deben ser ción de emergencia invocada por el Poder Eje-
reglamentados por leyes formales. cutivo para su sanción, a la vez que importa un

Esta caso, como vemos, sienta una doctrina  (21) Así, adviértase distintos criterio entre los miem-
de control intenso por parte del Tribunal ya que bros del Tribunal. El juez Fayt en su voto concurrente, in-
se “examina el cumplimiento del debido proceso vocó las condiciones que debieron cumplirse para que el
sustantivo y adjetivo y analiza la razonabilidad Poder Ejecutivo pudiera ejercer válidamente facultades
de la medida, exigiendo motivación concreta en legislativas, que en principio les son ajenas, tales como
la imposibilidad de dictar la ley mediante el trámite
los hechos y circunstancias que habrían impul- ordinario previsto por la Constitución; que la situación
sado la sanción de los decretos” (17). que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal
que deba ser remediada inmediatamente, en un plazo
III.5. “Guida, Liliana c. Poder Ejecutivo Nacional” (18) incompatible al que demanda el trámite normal de las
leyes. Señaló también que la ratificación del Congreso
La Corte, por mayoría y votos concurrentes se mediante la sanción de la ley dio cumplimiento a lo
pronunció sobre la constitucionalidad del DNU dispuesto por el art. 82 de la Ley Fundamental produ-
290/95 (19). ciéndose así, la intervención necesaria dispuesta en el
art. 99 inc. 3º, quedando legitimada la decisión política y
Los votos concurrentes en la edificación de verificándose con los recaudos constitucionales (consi-
derandos 3º y 9º). El juez Belluscio, en su voto, reconoció
una sentencia de un tribunal colegiado, siem- que el derecho de los agentes estatales a una remunera-
pre enfrentan la dificultad del principio de con- ción justa no significa el derecho a un escalafón pétreo,
gruencia cualitativa de la sentencia (20) y re- pues la autoridad administrativa puede dictar normas
quieren de un minucioso análisis del fallo para en la materia en ejercicio de facultades enmarcadas
en el art. 99, inc. 1º de la Constitución Nacional, por lo
cual el monto del sueldo puede ser modificado por la
administración pública en virtud de esta prerrogativa
 (17) Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación exorbitante del derecho privado, en tanto no lo altere
Argentina, comentada y concordada, 3ª ed., La Ley, sustancialmente de modo tal que resulte insuficiente
p. 844. para que el funcionario o empleado afronten las exigen-
 (18) CSJN, 2/6/2000, Fallos 323:1566. cias del costo de vida. Así, advirtió que el reconocimiento
de atribuciones que corresponden al Poder Ejecutivo
 (19) La actora, empleada pública de la Comisión Na- de la Nación (art. 99, inc. 1º, CN), no obsta al control de
cional de Energía Atómica, interpuso demanda para que las normas cuestionadas —las que según la motivación
se declare la inconstitucionalidad de los arts. 1º y 2º del del decreto, fueron dictadas por razones de emergencia
DNU 290/95, posteriormente ratificado por ley, mediante económica, a fin de profundizar y completar el ajuste del
el cual se dispuso la reducción de las retribuciones de gasto público— y las garantías constitucionales, vigen-
los agentes de la administración pública en porcentajes tes tanto en tiempos normales como en la emergencia
del 5, 10 y 15% en razón de la grave crisis financiera (doctrina de Fallos 243:467). El juez Boggiano en su voto
internacional que afectó al país. En primera y segunda concurrente, reconoce expresamente que la interven-
instancia se hizo lugar a la demanda, ante lo cual el Es- ción del Congreso mediante el dictado de la ley desplazó
tado Nacional interpuso recurso extraordinario. el control jurisdiccional y señaló como excepción lo
 (20) Al respecto puede verse nuestro trabajo “La con- resuelto en el caso “Verrocchi”. El juez Petracchi, en
gruencia interna de la sentencia y el control de constitu- disidencia parcial, y remitiéndose a su voto en la causa
cionalidad” (“Comentario al fallo ‘Cámara Argentina de “Verocchi”, sostuvo que el decreto 290/95 era nulo hasta
Bases de Datos y Servicios en Línea c. Estado Nacional’”, la entrada en vigencia de la ley 24.624 que le dio validez
CSJN, 4/8/2009), LL, Suplemento Doctrina Judicial, Año expresamente, por lo que la reducción tuvo eficacia
XXV, nro. 44, fecha 4/11/2009. recién a partir del dictado de dicha norma.

30
 Jorge Alejandro Amaya

concreto pronunciamiento del órgano legisla- tereses generales de la sociedad, y no de deter-

tivo en favor de la regularidad de dicha norma. minados individuos, en presencia de desastres
o graves perturbaciones de carácter físico, eco-
b) La garantía de igualdad ante la ley radica nómico o de otra índole.
en consagrar un trato legal igualitario a quienes
se hallen en una razonable igualdad de circuns- c) La crisis económica invocada por el decreto
tancias, lo que no impide que el legislador con- de necesidad y urgencia 260/97 no puede sus-
temple en forma distinta situaciones que con- tentar su validez, ya que puede ser conjurada a
sidere diferentes, en tanto dichas distinciones través de los resortes y recursos usuales que dis-
no se formulen con criterios arbitrarios, de in- pone el Estado frente a estos casos de exclusivo
debido favor o disfavor, privilegio o inferioridad carácter sectorial, sin utilizar un remedio sólo
personal o de clase, o de ilegítima persecución. autorizado para situaciones que hacen peligrar
la subsistencia misma de la organización social.
III.6. “Risolia de Ocampo, María José c. Rojas, Ju-
lio César y otros” (22) III.7. “Zofracor SA c. Estado Nacional” (24)

La Corte, por mayoría, declaró la La Corte por mayoría acogió parcialmente

inconstitucionalidad del DNU 260/97 (23). Por la demanda y declaró inválidos los efectos del
sobre las diferentes posiciones de algunos vo- decreto impugnado hasta su ratificación legis-
tos, se pueden extraer los siguientes estándares. lativa por el art. 86 de la ley 25.237 (25), ema-
nando del fallo estos estándares.
a) El fundamento de los decretos de necesi-
dad y urgencia es la necesidad de poner fin o a) Los beneficios que se han establecido en el
remediar situaciones de gravedad que obligan a decreto 285/99 comportan, en su gran mayoría,
intervenir en el orden patrimonial, fijando pla- el ejercicio de facultades de carácter tributa-
zos, concediendo esperas, como una forma de rio —aduaneras, impositivas o vinculadas con
hacer posible el cumplimiento de las obligacio- el Régimen Nacional de la Seguridad Social—,
nes, a la vez que atenuar su gravitación negativa las que son competencia exclusiva del Poder
sobre el orden económico e institucional y la Legislativo —arts. 4º, 17 y 75, incs. 1º y 2º, Cons-
sociedad en su conjunto. titución Nacional— y cuyo ejercicio está vedado
al Poder Ejecutivo Nacional, aun en las condi-
b) Uno de los requisitos indispensables para ciones excepcionales que podrían justificar el
la validez de un decreto de necesidad y urgen- dictado de decretos de necesidad y urgencia, en
cia es que tenga la finalidad de proteger los in- atención a la explícita exclusión de tales mate-
rias que efectúa la Constitución Nacional.

 (22) CSJN, sentencia del 2/8/2000.

 (23) El DNU 260/97 declaró en estado de emergencia
transitorio a la actividad aseguradora del autotransporte
público de pasajeros y a la situación de las empresas  (24) CSJN, sentencia del 20/9/2002.
prestadoras de ese servicio y dispuso que las obligacio-  (25) La firma Zofracor SA, concesionaria de una zona
nes de dar sumas de dinero resultantes de sentencias franca ubicada en la provincia de Córdoba interpuso
firmes dictadas con anterioridad a la fecha de entrada en ante la justicia federal de esa provincia acción de amparo
vigencia de este decreto y de las que se dicten durante el contra el Estado Nacional y solicitó la declaración de
plazo de emergencia en procesos que tengan por objeto nulidad absoluta e inconstitucionalidad del DNU 285/99
la determinación de los daños y perjuicios producidos al verse perjudicada por la competencia desleal a raíz de
por vehículos afectados y en ocasión de la prestación las exenciones impositivas especiales —incluso la auto-
del autotransporte público de pasajeros se abonaran en rización a introducir bienes en el mercado interno— que
sesenta cuotas mensuales iguales y consecutivas, con un dicho decreto concedió a otro emplazamiento ubicado
plazo inicial de gracia de seis meses, contados a partir en la Provincia de la Pampa. La actora consideró violado
de la fecha en que quede firme la liquidación efectuada el art. 591 del Código Aduanero, la ley 24.331 de zonas
conforme al presente decreto y devengara la tasa de in- francas y que al tratarse de materia tributaria, quedaba
terés que establezca la sentencia. Invocada la norma en impedido al Poder Ejecutivo dictar el decreto en virtud
un caso concreto, en primera y segunda instancia se de- del art. 99, inc. 3º de la CN. El Congreso a través de la
claró la inconstitucionalidad de dicha norma. Contra tal ley 25.237 —ley presupuestaria para el ejercicio del año
pronunciamiento se interpuso recurso extraordinario. 2000— en su art. 86 ratificó el decreto en cuestión.

31
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

b) El decreto 285/99 resultó insanablemente a) La admisión del ejercicio de facultades le-

nulo por oponerse al principio de legalidad que gislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace
rige en materia tributario y al claro precepto del bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y
art. 99 inc. 3º de la Constitución Nacional, y por para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legí-
ende, se encuentra privado de todo efecto jurí- timamente facultades legislativas que, en prin-
dico. cipio, le son ajenas, es necesaria la concurren-
cia de alguna de estas dos circunstancias: Que
c) La Corte ponderó las consecuencias que sea imposible dictar la ley mediante el trámite
sobre la litis provocó el dictado de la ley 25.237 ordinario previsto por la Constitución, vale de-
cuyo art. 86 ratificó el decreto 285/99, afir- cir, que las cámaras del Congreso no puedan
mando que esa ratificación legislativa carece reunirse por circunstancias de fuerza mayor
de efectos retroactivos en virtud de la insanable que lo impidan (...) o que la situación que re-
inconstitucionalidad original. Sin embargo, esa quiere solución legislativa sea de una urgencia
norma revela la intención del Poder Legislativo tal que deba ser solucionada inmediatamente,
de conferir rango legal a los contenidos plasma- en un plazo incompatible con el que demanda
dos en el decreto 285/99, lo cual, con indiferen- el trámite normal de las leyes.
cia de la imperfecta técnica legislativa, conlleva
a efectuar el control de constitucionalidad res- b) Corresponde descartar criterios de mera
pecto del procedimiento seguido y de los con- conveniencia ajenas a circunstancias extremas
tenidos sustanciales aprobados, los cuales, de de necesidad, puesto que la Constitución no ha-
ser compatibles con los principios constitucio- bilita a elegir discrecionalmente entre la sanción
nales, tendrían vigor a partir de la publicación de una ley o la imposición más rápida de ciertos
de la ley 25.237. contenidos materiales por medio de un decreto.
Las razones dadas por el Poder Ejecutivo ingre-
d) La ley 24.331 pretendió instaurar un régi- san en el campo de la conveniencia u oportuni-
men legal general de zonas francas en los te- dad para establecer una regulación específica
rritorios de las provincias, con el propósito de sobre las actividades mencionadas, que consti-
poner a todas las provincias en la misma con- tuye —en lo esencial— materia propia del poder
dición, tal premisa no conduce necesariamente de policía cuyo ejercicio compete al legislador;
a una idéntica regulación para todas las zonas, más no se advierte en qué consiste la alegada
pues diversos motivos de política legislativa “urgencia para resolver sobre el particular”. La
pueden justificar un tratamiento preferente mera referencia a una situación de urgencia que
para determinadas zonas —en el caso La Pro- habría determinado la “imperiosa” necesidad
vincia de La Pampa, beneficiada con las fran- de sancionar el decreto en cuestión, constituye
quicias del decreto 285/99—, para compensar una afirmación dogmática e insuficiente como
la mayor marginación de algunas regiones — tal para justificar por sí la emisión de disposi-
art. 75 inc. 19, Constitución Nacional— sin que ciones de carácter legislativo en los términos del
ello atente contra la garantía de igualdad ante art. 99 inc. 3º de la Constitución Nacional.
la ley.
III.9. “Leguizamón Romero, Abel y otra c.
III.8. “Cooperativa del Trabajo Fast Limitada c. INSSJyP” (28)
Poder Ejecutivo Nacional” (26)
La Corte confirmó la sentencia apelada fi-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación por jando los siguientes estándares (29).
mayoría, dejó sin efecto la sentencia apelada
y ordenó dictar un nuevo fallo, fijando los si-
guientes estándares (27). las personas físicas o jurídicas que desarrollaban esa
actividad constituirse en una sociedad de acuerdo a la
Ley de Sociedades Comerciales para obtener la habili-
 (26) CSJN sentencia del 1/9/2003. tación. En primera y segunda instancia se rechazó la
acción de amparo.
 (27) Una cooperativa de trabajo dedicada a prestar el
servicio de seguridad y custodia de bienes y personas  (28) CSJN, sentencia del 7/12/2004.
promovió acción de amparo impugnando la consti-  (29) El actor reclamó judicialmente el pago de facturas
tucionalidad del DNU 1002/99 que había requerido a adeudadas al Instituto Nacional de Servicios Sociales

32
 Jorge Alejandro Amaya

a) El ejercicio de la prerrogativa del Poder a) La reforma constitucional enunció entre

Ejecutivo de dictar decretos de necesidad y ur- sus objetivos el de “atenuar el presidencialismo”,
gencia está sujeto a reglas específicas que exi- al mismo tiempo que consignó la necesidad de
gen un estado de excepción y el impedimento “modernizar y fortalecer el Congreso” y “forta-
de recurrir al sistema normal de formación y lecer los mecanismos de control”, todo ello rela-
sanción de las leyes y contemplan, además, una cionados con el fin de perfeccionar el equilibrio
intervención posterior del Poder Legislativo. La de poderes, acudiéndose a la metodología de
situación de crisis del instituto demandado y la incorporar ciertas facultades excepcionales de
afirmación de que es necesario tomar drásticas los poderes constituidos, con el fundamento de
medidas no deja de ser la crisis de un sector, por que aquello significaba la institucionalización
lo que en modo alguno justifica que el Poder de los mecanismos de control a los que se los
Ejecutivo Nacional ejerza una facultad extraor- sometía.
dinaria, cuyo fundamento de hecho está dado
por una situación de necesidad y emergencia b) La interpretación de la Constitución Nacio-
que comprometa a la sociedad en su conjunto. nal, en cuanto regula los decretos de necesidad
y urgencia, debe ajustarse a los principios del
b) El decreto 925/96 que dispuso el releva- estado constitucional, pues los constituyentes
miento y control de las deudas y créditos del Ins- decidieron sujetarse a unos principios funda-
tituto Nacional de Servicios Sociales para Jubila- mentales para convivir en sociedad, pensados
dos y Pensionados no reúne los requisitos de vali- para que sean perdurables e inmunes a las ten-
dez impuestos por la Constitución Nacional pues taciones de cambiarlos frente a las previsibles
la referencia a la situación de crisis que atraviesa mudanzas de opinión.
dicho instituto resulta insuficiente para justificar
una situación de grave riesgo social que el Con- c) El principio que organiza el funciona-
greso no pueda remediar por los cauces ordina- miento del estatuto del poder es la división de
rios que la Constitución prevé, máxime cuando la funciones y el control recíproco, esquema que
medida se adoptó durante el período de sesiones no ha sido modificado por la reforma constitu-
ordinarias. cional de 1994, teniendo el Congreso Nacional
la función legislativa, el Poder Ejecutivo dis-
III.10. “Consumidores Argentinos c. EN - PEN - pone del reglamento y el Poder Judicial dicta
Dec. 558/02-SS - Ley 20.091” (30) sentencias, con la eminente atribución de ejer-
cer el control de constitucionalidad de las nor-
La Corte Suprema confirmó la sentencia que mas jurídicas, por lo que no puede sostenerse
había declarado la inconstitucionalidad del de- que el Ejecutivo pueda sustituir libremente la
creto cuestionado (31). Del fallo surgen los si- actividad del Legislativo o que no se halla sujeto
guientes estándares. a control judicial.

d) La admisión del ejercicio de facultades le-

para Jubilados y Pensionados. La Cámara Federal de gislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace
Apelaciones de Córdoba hizo lugar al reclamo y declaró bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y
la nulidad absoluta del DNU 925/96, a través del cual el con sujeción a exigencias formales, que cons-
Poder Ejecutivo Provincial dispuso el relevamiento y
tituyen una limitación y no una ampliación de
control de las deudas y créditos del Instituto.
la práctica seguida en el país, y para el ejercicio
 (30) CSJN sentencia del 19/5/2010.
válido de dicha facultad de excepción, el cons-
 (31) Mediante el DNU 558/02, el Poder Ejecutivo in- tituyente exige— además de la debida conside-
trodujo modificaciones a las previsiones de la ley 20.091
—de entidades de seguro y su control— y, en concreto
ración por parte del Poder Legislativo— que la
incorporó un último párrafo al art. 29 de esa ley, por el norma no regule materia penal, tributaria, elec-
cual se faculta a la Superintendencia de Seguros de la toral o del régimen de los partidos políticos, y
Nación a eximir a las aseguradoras de la prohibición del que exista un estado de necesidad y urgencia.
inc. g) de ese mismo precepto legal ante situaciones de
iliquidez transitoria (art. 1º); sustituyó los textos de los
arts. 31 y 86, inc. a), de la ley (arts. 2º y 3º); e incorporó
un último párrafo al art. 33 de aquélla (art. 4º). La actora clare la inconstitucionalidad del decreto en cuestión. En
promovió acción de amparo, con el objeto de que se de- primera y segunda instancia, se hizo lugar a la demanda.

33
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

d) Si la Corte, en ejercicio de la facultad de con- excepcionalidad para limitar y no para ampliar

trol ante el dictado por el Congreso de leyes de el sistema presidencialista; y la admisión del
emergencia, ha verificado desde el precedente ejercicio de facultades legislativas por parte del
“Ercolano” (Fallos 136:161) la concurrencia de Poder Ejecutivo se hace con sujeción a exigen-
una genuina situación de emergencia que im- cias formales, que constituyen una limitación y
ponga al Estado el deber de amparar los intere- no una ampliación de la práctica seguida en el
ses vitales de la comunidad —esto es, corrobo- país (Consumidores Argentinos c. EN - PEN -
rar que la declaración del legislador encuentre Dec. 558/02-SS - Ley 20.091).
debido sustento en la realidad—, con mayor
razón debe ejercer idéntica evaluación respecto Los jueces —para esta doctrina— pueden
de la circunstancias de excepción cuando ellas controlar la existencia del estado de necesidad
son invocadas unilateralmente por el Presi- y urgencia invocado por el Ejecutivo, evaluando
dente de la Nación para ejercer facultades le- en el caso concreto el presupuesto fáctico que
gisferantes que por regla constitucional no le justificaría la adopción de decretos que reúnan
pertenecen (arts. 44 y 99, inc. 3º, párr. 2º, de la tan excepcionales presupuestos (“Verrocchi,
Constitución Nacional). Ezio D. c. Poder Ejecutivo Nacional” y “Risolia
de Ocampo, María José c. Rojas, Julio César y
e) Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar otros”).
a la acción de amparo promovida con el objeto
de que se declare la inconstitucionalidad del Así, cabe descartar de plano, como inequí-
decreto de necesidad y urgencia 558/02 —que voca premisa, los criterios de mera convenien-
introdujo modificaciones a la ley 20.091 de en- cia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre
tidades de seguros y su control—, pues dichas ajenos a circunstancias extremas de necesidad,
reformas incorporadas por el Poder Ejecutivo no justifican nunca la decisión de su titular de
no traducen una decisión de tipo coyuntu- imponer un derecho excepcional a la Nación
ral destinada a paliar una supuesta situación en circunstancias que no lo son; así como que
excepcional en el sector, sino que, por el con- el texto de la Constitución Nacional no habilita
trario, revisten el carácter de normas perma- a elegir discrecionalmente entre la sanción de
nentes modificatorias de leyes del Congreso una ley o la imposición más rápida de ciertos
Nacional. contenidos materiales por medio de un decreto
(“Verrocchi, Ezio D. c. Poder Ejecutivo Nacional
IV. Los estándares de control frente al de- - Administración Nacional de Aduanas”; “Coo-
creto 27/2018 y el rol institucional de la CSJN. perativa del Trabajo Fast Limitada c. Poder Eje-
Contenidos del control constitucional cutivo Nacional”; “Leguizamón Romero, Abel y
otra c. INSSJyP” y “Consumidores Argentinos c.
Conforme hemos visto precedentemente EN - PEN - Dec. 558/02-SS - Ley 20.091”).
podríamos sostener que la CSJN a través de su
doctrina de los últimos veinte años ha esbozado Pero también el máximo Tribunal acudió
dos posiciones diferentes, pero no necesaria- en alguna etapa a la doctrina de las cuestio-
mente contradictorias, que podríamos deno- nes políticas no judiciales, a través de la falta
minar: a) doctrina del control intenso; y b) doc- de agravio concreto, causa o gravamen, soste-
trina del control procedimental. Una especie de niendo que es al Congreso, órgano depositario
hard y soft control. de la soberanía popular, a quien la Carta Magna
atribuye una excluyente intervención en lo que
La perspectiva de la clasificación parte de di- hace al control de los DNU, entendiendo que tal
ferenciar entre un control que incluya o excluya medida no puede ser interferida por el Poder
el análisis de las circunstancias o razones en Judicial (Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro
que se fundamenta la necesidad y urgencia que y otros c. Poder Ejecutivo Nacional).
motiva del DNU.
En aquel fallo —fuertemente criticado por
Para la doctrina del control intenso, las fa- los defensores del control de constitucionali-
cultades para dictar un DNU son admitidas dad intenso— la CSJN distinguió, cumplidos
—según la CSJN— en condiciones de rigurosa los requisitos formales de un DNU (control pro-

34
 Jorge Alejandro Amaya

cedimental), la valoración política de la facul- que hacen a meritar si se dieron las circunstan-
tad presidencial y los criterios de oportunidad, cias excepcionales o si existe proporción razo-
mérito y conveniencia de la medida excepcio- nable entre la medida dictada y las cuestiones
nal, revisión que situó en manos del Poder Le- que se pretenden solucionar; o si fue imposible
gislativo; del control de constitucionalidad en seguir los trámites ordinarios para la sanción
un caso concreto y en el marco de una causa, de las leyes.
cuando se afectan derechos constitucionales y
se acredita perjuicio. Así, si aplicamos los estándares de control
delineados por la CSJN en su última jurispru-
Es decir, si bien en algún momento vislumbró dencia al DNU 27/2018 advertimos rápida-
una doctrina institucional en torno al control mente —y sin mayor esfuerzo— que el mismo
del ejercicio de esta facultad excepcional por no afronta exitosamente los mismos.
parte del Presidente que la situó más distante
del rol contramayoritario, y más cercana al pa- La solución legislativa excepcional, aparece
pel de garante del proceso democrático (32), en el caso más próxima a la conveniencia del
siempre preservó el derecho de un particular Poder Ejecutivo sobre la elección del medio
concretamente lesionado, para habilitar el con- (decreto y no ley), que a una verdadera urgen-
trol de constitucionalidad por parte del Poder cia que se hiciera incompatible con el que de-
Judicial (Rodríguez, Jorge en: “Nieva, Alejandro manda del trámite normal de las leyes para pa-
y otros c. Poder Ejecutivo Nacional” y “Verroc- liar una situación excepcional. La imposibilidad
chi, Ezio D. c. Poder Ejecutivo Nacional - Admi- de recurrir al órgano natural (Poder Legislativo)
nistración Nacional de Aduanas”). no surge por razones de fuerza mayor, sino por
razones funcionales (receso).
La CSJN asimismo ha sido —en todos los ca-
sos— muy estricta en el control en torno al exa- Por consiguiente, el DNU 27/2018 con su ex-
men de las materias prohibidas de acuerdo a tenso contenido de normas modificatorias y
la letra del art. 99 inc. 3º de la CN (“Video Club derogatorias de leyes dictadas por el Congreso
Dreams c. Instituto Nacional de Cinematogra- Nacional aparece alejado de la excepcionalidad
fía” y “Zofracor SA c. Estado Nacional”). fáctica, emergiendo como una elección discre-
cional que opta por la modificación rápida de la
Ahora bien, sin duda Verrocchi significó el normativa, en vez de transitar los caminos más
punto de inicio de un salto en la intensidad arduos, lentos y consensuales del trámite legis-
del control, ya la CSJN procedió a examinar el lativo.
cumplimiento del debido proceso sustantivo
y del adjetivo y analizó la razonabilidad de la Esta situación ha sido reconocida tácita-
medida, exigiendo motivación concreta en los mente por el propio Gobierno, al haber antici-
hechos y circunstancias que habían impulsado pado extraoficialmente que, más allá de haber
la sanción de los decretos. A partir de allí, en impuesto su mayoría numérica en la Comisión
términos generales, amplió conceptualmente Bicameral Permanente de Trámite Legislativo
el control y se recostó claramente en su rol con- obteniendo dictamen favorable al DNU el 6 de
tramayoritario. febrero, promoverá la sanción del contenido del
Vemos entonces que progresivamente la decreto a través de tres proyectos de ley.
Corte ha ido ejerciendo un control amplio de
V. Nuestra opinión final
los DNU en especial en cuanto a su constitu-
cionalidad, dejando sentada la jurisprudencia
Sin duda alguna la incompatibilidad del DNU
de que tal control no debe referirse tan solo a
27/2018 con los estándares de control constitu-
aspectos “formales”, sino analizando aspectos
cional fijados por la CSJN en su doctrina intensa
era una situación conocida inicialmente por el
 (32) Amaya, Jorge Alejandro, “Tensión institucional.
Gobierno, el que acudió igualmente a esta fa-
El rol institucional de las Cortes Supremas”, en Control cultad legislativa excepcional con una clara fi-
de Constitucionalidad (2ª ed., 1ª reimpresión), Astrea, nalidad política como planteamos al inicio de
2017, cap. IV, D), ps. 263/296. este comentario, con la intención de marcar una

35
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

agenda de contenidos para sacudir la burocra- manifiesta arbitrariedad) para enfrentar nor-
cia estatal —un objetivo necesario y urgente— y mativamente situaciones sociales o estructuras
forzar así al Legislativo, a la oposición, y a distin- anquilosadas por parte del Gobierno parece ser
tos sectores del entramado nacional, a una toma una cuestión estrictamente política propia del
de posición en el marco del debate democrático. debate democrático que debe ser discutida en
el marco institucional de los poderes políticos
Desde esta perspectiva, cabe preguntarse si del Estado, ajena —por consiguiente— a la eva-
en el contexto interpretativo del art. 99 inc. 3º luación judicial genérica, especialmente en un
CN, el concepto de necesidad y urgencia que sistema de control difuso de constitucionalidad
habilita junto con la excepcionalidad el dictado pensado para resolver el caso concreto y no
presidencial de un DNU y reenvío al Poder Le- para complementar la tarea legislativa a partir
gislativo para su discusión, constituye —en tér- de un control abstracto.
minos de generalidad— una cuestión que debe
caer dentro de la esfera propia de los poderes Esto no enerva, de manera alguna, la impor-
políticos (soft control) o resulta de estricto aná- tante tarea del control judicial dentro de los lí-
lisis judicial (hard control). mites y extremos delineados por la ley 27 y la
jurisprudencia del Alto Tribunal. Constituye un
La evaluación de la necesidad y urgencia y de voto de confianza y responsabilidad democrá-
la excepcionalidad (excluyendo situaciones de tica para nuestra alicaída política.u

36
Reglamentos de necesidad y urgencia y reglamentos
delegados.
¿Regla o excepción? El Poder Ejecutivo legislador
Por Juan Santiago Pasquier

Los reglamentos constituyen una de las ex- la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)
presiones más típicas dentro de las fuentes del y el esquema de control parlamentario imple-
derecho administrativo, siendo además una de mentado a partir de la sanción de la ley 26.122.
las principales si se tiene en cuenta su cantidad. La atención no se centrará en su desarrollo his-
Dentro de estos, los reglamentos o decretos de tórico y sus antecedentes, aunque con breves
necesidad y urgencia (RNU o DNU) y los re- referencias, sino principalmente en lo ocurrido
glamentos o decretos delegados (RD o DD) se en estos años del siglo XXI, teniendo en cuenta
destacan no tanto por su número, si bien im- en ese derrotero la sanción de la ley 26.122 hace
portante, sino principalmente por su relevancia ya poco más de una década.
cualitativa, en atención a su jerarquía equiva-
lente a la ley y a la trascendencia en cuanto a los I. Reglamentos de necesidad y urgencia
temas involucrados.
I.1. El panorama previo a la reforma constitucio-
Si bien, como veremos a lo largo de este tra- nal de 1994. Breve síntesis
bajo, el dictado de esta clase de reglamentos
debería ser algo absolutamente excepcional en Con anterioridad a la reforma constitucional
atención al diagrama constitucional que nos del año 1994 se discutía acerca de la legalidad
rige, lo cierto es que en muchas ocasiones lo de esta clase de reglamentos, los cuales no es-
excepcional ha mutado en regla, trastocando taban previstos en el texto constitucional histó-
de esa manera el esquema institucional ideado rico de 1853-60, por lo menos en forma expresa.
por el constituyente federal. De esta manera, Las posiciones iban desde aquellos que con-
a un Poder Ejecutivo que de por sí cuenta con sideraban que en situaciones absolutamente
importantes atribuciones en el marco de un excepcionales gozaban de sustento constitucio-
sistema eminentemente presidencialista, se nal, los que pensaban que se trataba de prácti-
le ha sumado la práctica del dictado de RNU y cas paraconstitucionales y los que directamente
RD, transformando a aquel en una surte de hi- planteaban su inconstitucionalidad (1).
perpresidencialismo del cual todavía no se han
encontrado —o no se han querido encontrar—  (1) La historia indica que entre 1853 y 1983 se habrían
las herramientas para que regrese a su cauce dictado 15 RNU, entre 1983 y 1989, 10 RNU, y entre ese
normal. año y 1999 —período que abarca la reforma constitu-
cional— se habrían emitido 545 RNU. De acuerdo con
la información publicada por el SAIJ (Infojus), depen-
En este marco, en el presente trabajo se ana- diente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
lizará el régimen jurídico aplicable a esta clase de la Nación, en este siglo se dictaron la siguiente
de reglamentos, la práctica en cuanto a su utili- cantidad de DNU: año 2000, 25; año 2001, 35; año 2002,
zación, la principal jurisprudencia emanada de 106; año 2003, 96; año 2004, 64; año 2005, 46; año 2007,
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

Más allá de que ya existían otros antecedentes Así, el art. 99, inc. 3º, de la Constitución Na-
previos, la CS se expidió en concreto sobre esta cional (CN) en su parte pertinente dispone: “El
cuestión en el año 1990 en el caso “Peralta” (2), Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo
verdadero leading case en la materia, convali- pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
dando la emisión de un RNU por parte del Pre- disposiciones de carácter legislativo. Solamente
sidente de la República. cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previs-
Frente a ese panorama la ley 24.309, tos por esta Constitución para la sanción de las
declarativa de la necesidad de la reforma cons- leyes, y no se trate de normas que regulen mate-
titucional, tuvo entre sus objetivos centrales ria penal, tributaria, electoral o de régimen de
atenuar el presidencialismo, reforzar el rol del los partidos políticos, podrá dictar decretos por
Congreso de la Nación y lograr mayor indepen- razones de necesidad y urgencia, los que serán
dencia del Poder Judicial (3). decididos en acuerdo general de ministros que
deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe
I.2. La reglamentación constitucional de los RNU. de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de
Los arts. 99, inc. 3º, y 100, inc. 13, de la Constitución ministros personalmente y dentro de los diez días
Nacional. La teoría y la práctica someterá la medida a consideración de la Comi-
El constituyente federal optó por constitu- sión Bicameral Permanente, cuya composición
cionalizar esta clase de reglamentos, determi- deberá respetar la proporción de las representa-
nando los presupuestos exigibles para su dic- ciones políticas de cada Cámara. Esta comisión
tado y los mecanismos de control frente a su elevará su despacho en un plazo de diez días al
emisión. plenario de cada Cámara para su expreso tra-
tamiento, el que de inmediato considerarán las
Cámaras. Una ley especial sancionada con la
mayoría absoluta de la totalidad de los miem-
20; año 2008, 3; año 2009, 10; año 2010, 10; año 2011,
bros de cada Cámara regulará el trámite y los
11; año 2012, 11; año 2013, 12; año 2014, 10; año 2015,
15; año 2016, 13; y año 2017, 17 (por lo menos hasta el alcances de la intervención del Congreso”.
20/12/2017). Dicha información puede ser consultada
en http://www.saij.gob.ar/buscador/dnu. Además, de acuerdo con el art. 100 de la CN,
 (2) CS, “Peralta, Luis A. y otros c. Estado nacional al “...Jefe de Gabinete de Ministros, con responsa-
(Ministerio de Economía-Banco Central)”, 27/12/1990 bilidad política ante el Congreso de la Nación, le
(Fallos 313:1513). La Corte Suprema afirmó que “...puede corresponde: (...) 13. Refrendar conjuntamente
reconocerse la validez constitucional de una norma como con los demás ministros los decretos de necesi-
la contenida en el dec. 36/1990, dictada por el Poder Ejecu- dad y urgencia (...) Someterá personalmente y
tivo. Esto, bien entendido, condicionado por dos razones dentro de los diez días de su sanción estos decre-
fundamentales: 1) que en definitiva el Congreso Nacional,
en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte tos a consideración de la Comisión Bicameral
decisiones diferentes en los puntos de política económica Permanente”.
involucrados; y 2) porque —y esto es de público y notorio—
ha mediado una situación de grave riesgo social, frente Como puede verse, la previsión constitucio-
a la cual existió la necesidad de medidas súbitas del tipo nal parte de una prohibición expresa y tajante,
de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no la imposibilidad de emitir disposiciones legisla-
parece concebible por medios distintos a los arbitrados” tivas bajo pena de nulidad, para luego permitir
(consid. 24). En ese marco se agregó que “...el Congreso
no ha tomado decisiones que manifiesten su rechazo a lo
una excepción redactada en términos dema-
establecido en el dec. 36/1990...” (consid. 25) y que “...debe siado laxos (4), lo cual en parte ha permitido
reconocerse que por la índole de los problemas y el tipo
de soluciones que cabe para ellos, difícilmente puedan  (4) Se ha sostenido que el tipo de fórmula elegido
ser tratados y resueltos con eficacia y rapidez por cuerpos no respeta los principios ontológicos de la estructura
pluripersonales” (consid. 29). lógica de razonamiento, principalmente el principio
 (3) El convencional Raúl R. Alfonsín sostuvo: “...es de no contradicción en donde ningún ente puede ser
nuestra intención principal atenuar el presidencialismo y al mismo tiempo P y no-P, siendo P la prohibición de
desconcentrar las facultades del Presidente (...) fortalecer emitir disposiciones legislativas y no-P su negación,
al Poder Legislativo para establecer un nuevo equilibrio es decir permitir lo prohibido en términos vagos (Gil
de Poderes” (Diario de Sesiones de la H. Convención Domínguez, Andrés, En busca de una interpretación
Constituyente de 1994, t. III, p. 2682). constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 269).

38
 Juan Santiago Pasquier

que la excepción vuelva a transformarse en la sociedad. Se configura una transparencia frente

regla, desnaturalizando así el propósito tenido al ciudadano que ciertamente no existe, ni po-
en miras de la atenuación del presidencialismo. dría existir, cuando la ley es reemplazada por un
Es más, si a la experiencia práctica nos remi- DNU.
timos, la conclusión sería que la cláusula del
art. 99 sólo ha permitido aumentar el poder del En la Argentina, además, no sólo habrá que
Presidente, relegando el rol del Congreso de la obtener las mayorías requeridas para la sanción
Nación. de las leyes, sino que eso habrá que lograrlo de
las dos cámaras, tanto Diputados como Sena-
I.2.1. Presupuestos sustanciales. Razones de ne- dores (y en esta última cámara cobrarán mayor
cesidad y urgencia y circunstancias excepcionales fuerza los intereses de los estados provincia-
les). Así, necesaria y naturalmente, la sanción
Además de las materias expresamente ve- de cualquier ley lleva más tiempo —o mucho
dadas —penal, tributaria, electoral y partidos más tiempo— que el dictado de un RNU, y
políticos—, dentro de los presupuestos sustan- justamente por eso la cuestión del tiempo no
ciales encontramos la exigencia de que existan puede ser el único factor a tener en cuenta en
circunstancias excepcionales que hagan impo- este punto.
sible seguir los trámites ordinarios para la san-
ción de las leyes y que existan razones de nece- Ambos aspectos, como se verá más adelante,
sidad y urgencia para el dictado del reglamento. fueron analizados por la CS, estableciendo una
línea jurisprudencial que se ha ido consoli-
Consideramos que las razones de necesidad dando en los últimos tiempos.
y urgencia deben ser de naturaleza objetiva, a
partir de los hechos concretos que las susten- La experiencia indica, sin embargo, que en
tan, no basadas en la mera y sola voluntad o muchísimas oportunidades el cumplimiento
subjetividad de quien emite el reglamento, es de esos presupuestos sustanciales no se en-
decir el titular del Poder Ejecutivo. Implica, contraba presente al momento de emitir el Po-
necesariamente, que se busque conjurar una der Ejecutivo el RNU. Es de destacar que esta
situación de extrema gravedad que requiere praxis no es propia solamente de un gobierno
de medidas inmediatas, las cuales en caso de determinado sino que todos, sin importar su
no ser dictadas con celeridad podrían llevar a signo político o ideología, en más o en menos
agravar aún más la situación existente. han actuado de manera similar en los últimos
años.
En este marco, las circunstancias excepciona-
Bastan algunos ejemplos de reglamentos de
les que hacen imposible seguir el trámite ordi-
necesidad y urgencia para demostrar cómo la
nario para la sanción de las leyes también de-
práctica ha superado al texto constitucional: la
ben ser de naturaleza objetiva y no tener como
creación o modificación de ministerios hace
fundamento solamente una cuestión de rapidez
mucho tiempo que no se efectúa a través de la
o facilidad en la emisión de la norma. Es obvio
Ley de Ministerios (5); lo mismo ocurre con las
que será mucho más rápido el dictado de un
RNU —el que en su caso hasta podría ser emi-
tido en cuestión de horas— que lograr la san-
ción de una ley para luego promulgarla y publi-  (5) Por citar sólo algunos decretos entre muchos:
DNU 684/2003, del 1/9/2003, de transferencia de la
carla. En la esencia misma del Poder Legislativo Secretaría de Turismo y Deporte a la Jefatura de Gabi-
se encuentra presente el debate, el intercambio nete de Ministros; DNU 2025/2008, del 15/9/2008, de
de ideas y la búsqueda de consensos en pos creación del Ministerio de Producción; DNU 1993/2010,
de acercar posiciones que tiendan a mejorar del 14/12/2010, de creación del Ministerio de Seguridad;
el producto legislativo final. El debate parla- DNU 641/2014, del 6/5/2014, de creación del Ministerio
mentario permite, además, que la cuestión sea de Cultura; DNU 13/2015, del 10/12/2015, por el cual
se dispuso la organización ministerial del gobierno
puesta bajo la mirada de la opinión pública, la asumido ese día 10 de diciembre. Nótese que el art. 100
cual también puede incidir en que un proyecto de la CN establece que al Jefe de Gabinete de Ministros
de ley salga de tal o cual manera, incluso que le corresponde: “...6. Enviar al Congreso los proyectos
no sea sancionada si eso genera rechazo en la de ley de Ministerios y de Presupuesto nacional, previo

39
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

sucesivas y constantes modificaciones al presu- I.2.2. Presupuestos formales. El control intra Poder
puesto nacional, generalmente a fines de cada Ejecutivo y el rol del Jefe de Gabinete de Ministros
año; la creación de diferentes entes descentra-
lizados del Estado nacional (6); la remoción del Dentro de los presupuestos formales que de-
presidente del Banco Central de la República ben cumplirse de acuerdo con el texto constitu-
Argentina  (7); la intervención transitoria de cional encontramos la exigencia de que el RNU
empresas (8); la puesta en marcha de deter- sea refrendado por la totalidad de los ministros
minados planes gubernamentales y sus mo- y el Jefe de Gabinete de Ministros, debiendo ser
dificaciones (9); sistemas para la financiación decididos en acuerdo general de ministros.
de obras públicas con participación del sector
privado (10); la determinación de los feriados Se trata de un control intra Poder Ejecutivo
nacionales (11); el sistema de redeterminación que tiene como objetivo que el dictado de tales
de precios en materia de obras públicas (12); disposiciones sea el fruto de un debate interno
modificaciones a las leyes 26.522 (de Servicios y no de una decisión deliberada y apresurada
de Comunicación Audiovisual) y 27.078 (de Ar- impuesta por la sola voluntad del Presidente.
gentina Digital) y la fusión de los organismos La gravedad y lo excepcional de la cuestión así
descentralizados que regulan tales activida- lo exige. Es cierto que la relación jerárquica que
des (13); implementación del sistema “Cober- existe entre aquél y el Jefe de Gabinete y demás
tura Universal de Salud” (14); modificaciones a ministros licúa en gran medida la efectividad
las leyes de Migraciones y Ciudadanía (15); en- de ese control, dado que, p. ej., si un ministro
tre muchísimos otros casos de DNU. no está de acuerdo con el reglamento proyec-
tado, lo más probable es que su falta de acuerdo
implique su inmediata salida del gobierno. Hay
tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del
que tener en cuenta, sin embargo, que situacio-
Poder Ejecutivo”. nes así podrían derivar en una crisis política o
 (6) DNU 239/2007, del 15/3/2007, de creación de la
como mínimo en la asunción de un costo polí-
ANAC, Administración Nacional de Aviación Civil; DNU tico para el Presidente, máxime si quien se en-
1382/2012, del 9/8/2012, de creación de la Agencia de cuentra afectado es el Jefe de Gabinete de Mi-
Administración de Bienes del Estado; DNU 267/2015, nistros, vínculo natural entre el Poder Ejecutivo
de creación del ENACOM, Ente Nacional de Comu- Nacional y el Poder Legislativo.
nicaciones; DNU 698/2017, del 5/9/2017, de creación
de la Agencia Nacional de Discapacidad y el Instituto El reglamento debe ser decidido en acuerdo
Nacional de las Mujeres; etc.
general de ministros. Aun a riesgo de que se
 (7) DNU 18/2010, del 7/1/2010. considere que se trata de una versión “román-
 (8) DNU 1338/2012, del 9/8/2012, de intervención de tica” de la cuestión, entendemos que el texto
la ex firma Ciccone; DNU 530/2012, del 16/4/2012, de
constitucional exige que efectivamente se pro-
intervención de YPF SA.
duzca una reunión de todos los miembros del
 (9) DNU 1602/2009, del 29/10/2009, que incorpora
la Asignación Universal por Hijo (AUH) para protec-
gabinete a los fines de que en ese marco se lo-
ción social; DNU 902/2012, del 12/6/2012, que crea el gre el acuerdo para su emisión y el refrendo de
Programa Crédito Argentino del Bicentenario para la aquel para la posterior firma del Presidente. De
Vivienda Única Familiar (ProCreAr); DNU 593/2016, del esta manera se garantizaría de una forma más
15/4/2016, sobre modificación al régimen de Asignacio- adecuada el control intra ejecutivo. La realidad
nes Familiares; etc. indica, sin embargo, que en la mayoría de los
 (10) DNU 1299/2000, del 29/12/2000, ratificado por casos el acuerdo general de ministros no se pro-
ley 25.414. duce y el proyecto de decreto circula —en papel
 (11) DNU 1584/2010, del 2/11/2010; DNU 52/2017, del o en formato digital— por los diversos ministe-
20/1/2017; y DNU 80/2017, del 31/1/2017; todos ellos de- rios a los fines de su rúbrica y, ya con todas las
rogados por la ley 27.399, de Feriados Nacionales (Boletín
Oficial del 18/10/2017).
firmas de los ministros y del Jefe de Gabinete,
arriba a la Presidencia para su dictado y poste-
 (12) DNU 691/2016, del 17/5/2016.
rior publicación en el Boletín Oficial.
 (13) DNU 267/2015, del 29/12/2015.
 (14) DNU 908/2016, del 2/2/2016. La Constitución también exige que el Jefe de
 (15) DNU 70/2017, del 27/1/2017. Gabinete de Ministros personalmente y den-

40
 Juan Santiago Pasquier

tro de los diez días de su emisión lo someta a mentario exigido por la CN. Resulta esencial
la consideración de la denominada Comisión tener en cuenta en este análisis que el RNU
Bicameral Permanente (CBP) del Congreso Na- entra en vigencia una vez publicado en el Bole-
cional. Continuando con la misma línea de pen- tín Oficial, lo que suele ocurrir al día siguiente
samiento manifestada más arriba, estimamos de su dictado, con lo cual en forma inmediata
que es el propio Jefe de Gabinete el que debería comienza a generar efectos jurídicos sobre la
concurrir a la CBP y de esa manera someter ante población (18), pudiendo incidir sobre sus de-
ella el reglamento dictado por el Presidente en rechos y obligaciones —modificando, creando
uso de las atribuciones del art. 99, inc. 3º. La o consolidando situaciones jurídicas—, y todo
expresión personalmente utilizada en el texto eso incluso cuando el reglamento ni siquiera
constitucional (16) debe tener algún sentido arribó al Congreso de la Nación para que sea
en cuanto a la función de relevancia asignada sometido a su control.
para este caso al Jefe de Ministros. La absoluta
excepcionalidad de la normativa dictada en ra- Por otro lado, y ya desde una óptica eminen-
zón de una situación de necesidad y urgencia, temente práctica, el plazo de 10 días aparece
en donde el Poder Ejecutivo reemplaza al Poder como desproporcionado si se tiene en cuenta
Legislativo, exige de parte de ese funcionario que sólo quince cuadras —o cinco estaciones
una actividad mayor enderezada a explicar y de subte— separan a la Casa Rosada del Con-
defender frente a la Comisión Bicameral Per- greso de la Nación. Bastaría con un día máximo
manente los motivos para su dictado y la con- para cumplir con ese requisito, por lo menos
veniencia de su más rápida ratificación por el desde la publicación de la normativa en el Bo-
pleno del cuerpo. La praxis indica, sin embargo, letín Oficial, plazo que no sólo sería más acorde
que el “romanticismo” expresado en la materia con la necesidad y urgencia que llevó al dictado
por este autor no es tal. En efecto, en los hechos de aquélla sino que resultaría más compatible
el Jefe de Gabinete no concurre personalmente con el factor seguridad jurídica, el cual ya ha
a someter el reglamento dictado sino que lo re- sido considerado como un principio constitu-
mite, con su firma, a través de un mensaje en cional por la CS. El constituyente, sin embargo,
donde lo eleva a la consideración de la citada optó por el plazo máximo de diez días y en ese
Comisión, encargándose los empleados depen- marco no podrían plantearse objeciones legales
dientes de la Jefatura de Gabinete de su presen- al sometimiento del decreto al vencimiento del
tación formal en la Mesa de Entradas. mismo día diez, pues se estaría cumpliendo con
lo que la CN dispone (19).
El plazo de 10 días para que el reglamento sea
sometido a la CBP aparece como excesivo (17).
Nuevamente, si nos encontramos frente a si-
tuaciones excepcionales que motivaron que  (18) En cuanto a la vigencia de esta clase de reglamen-
la función del legislador sea sustituida por el tos, el art. 17 de la ley 26.122 dispone: “Los decretos a que
Presidente, lo lógico y razonable es que el re- se refiere esta ley dictados por el Poder Ejecutivo en base
glamento arribe cuanto antes al Congreso de a las atribuciones conferidas por los arts. 76, 99, inc. 3º,
la Nación para obtener allí su ratificación par- y 80 de la Constitución Nacional, tienen plena vigencia
lamentaria —o eventual rechazo—, cumplién- de conformidad a lo establecido en el art. 2º del Cód. Ci-
vil” (hoy art. 5º del nuevo Cód. Civ. y Com. vigente, que
dose así en forma célere con el control parla- establece: “Las leyes rigen después del octavo día de su
publicación oficial, o desde el día que ellas determinen”).
 (19) El art. 103 de la Constitución de la Ciudad Autó-
 (16) La exigencia del sometimiento personal por parte noma de Buenos Aires, que reglamenta a nivel local los
del Jefe de Gabinete está presente tanto en el art. 99, DNU, también prevé un plazo de diez días corridos desde
inc. 3º, como en el art. 100, inc. 13, de la Constitución que son dictados para su remisión a la Legislatura de la
Nacional. Ciudad a los fines de su ratificación o rechazo. Hasta el
 (17) El plazo de 10 días suele ser interpretado en días año 2015, momento en que la Jefatura de Gobierno de
hábiles, no corridos, más allá de que nada impide que el la Ciudad se mudó a sus nuevas oficinas en el barrio de
reglamento sea sometido a la Comisión Bicameral Per- Parque Patricios, sólo una cuadra separaba a la sede
manente en forma inmediata luego de su publicación en del Poder Ejecutivo local de la Legislatura. Sin embargo
el Boletín Oficial de la Nación, lo que así efectivamente el plazo fijado para el envío del DNU también era —y
ocurre en muchas oportunidades. es— de diez días, aunque aclarando que son corridos.

41
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

I.2.3. El control parlamentario. La Comisión se llevó a cabo en 1994 y la ley 26.122 finalmente
Bicameral Permanente fue sancionada el 20/7/2006, siendo publicada
en el Boletín Oficial del 27 de julio de ese año.
Como fuera expuesto más arriba, emitido
el RNU el Jefe de Gabinete de Ministros debe I.3.1. El trámite ante la Comisión Bicameral Per-
someterlo a la consideración de la Comisión manente
Bicameral Permanente del Congreso de la Na-
ción. Se inicia así la etapa del control parlamen- De conformidad con el art. 3º de la ley 26.122
tario, en donde el Poder Legislativo verifica si el la Comisión Bicameral Permanente está in-
Presidente respetó —o no— las previsiones del tegrada por un total de 16 legisladores, ocho
art. 99, inc. 3º, todo ello a los fines de la ratifica- diputados y ocho senadores, designados por
ción o rechazo del reglamento dictado. el Presidente de cada una de las Cámaras del
Congreso de la Nación a propuesta de los di-
Respecto a su composición, el texto consti- ferentes bloques parlamentarios, respetando
tucional determina que la CBP debe respetar la proporcionalidad política existente. Sus in-
la proporcionalidad existente en cada Cámara tegrantes duran en sus funciones hasta la si-
del Congreso en cuanto a las representaciones guiente renovación de la Cámara a la que perte-
políticas, contando aquélla con un plazo de necen, pudiendo ser reelectos (art. 4º). La CBP
diez días para dictaminar y elevar su despacho cuenta con un presidente, un vicepresidente y
al plenario de cada una de las Cámaras para su un secretario, elegidos entre sus integrantes, co-
expreso tratamiento. rrespondiendo la presidencia alternativamente
un año a cada Cámara (art. 5º). La CBP emite
La determinación en concreto del funcio- dictamen con la mayoría absoluta de sus miem-
namiento de la CBP así como del trámite en el bros, pudiendo en su caso existir dictámenes de
Congreso y los alcances y formas de su inter- mayoría y de minoría (art. 8º) (21).
vención, quedaron sujetos a la sanción de una
ley especial por parte de aquél, cuya sanción Es importante destacar, como una previsión
requería de una mayoría calificada, en este caso acertada del legislador, que de acuerdo con el
la mayoría absoluta de la totalidad de los miem- art. 6º de la ley especial la CBP “...cumple funcio-
bros de cada una de las Cámaras. nes aun durante el receso del Congreso de la Na-
ción”. Esto efectivamente ocurre y son varias las
Quizás por la exigencia de esa mayoría espe- ocasiones en donde la CBP tuvo que reunirse y
cial a veces de dificultosa obtención, quizás por despachar dictámenes en pleno receso legisla-
la relevancia de la cuestión y la falta de consen- tivo, sobre todo durante los meses de enero y
sos sobre el alcance del control parlamentario, o febrero en donde no hay sesiones ordinarias.
quizás también por la falta de voluntad política Lo anterior, si bien saludable, no implica nece-
suficiente de parte de las mayorías circunstan- sariamente que las Cámaras se reúnan durante
cialmente existentes en el Congreso, lo cierto es el receso legislativo a tratar lo dictaminado por
que la sanción de esa ley especial demoró bas-
tante tiempo, demasiado tiempo.

I.3. La ley 26.122. El régimen legal de los decretos  (21) El Reglamento de la CBP, que la denomina “Co-
misión Bicameral de Trámite Legislativo Ley 26.122”,
de necesidad y urgencia y de delegación legislati- determina que aquella “...deberá poner en conside-
va (20). La Comisión Bicameral de Trámite Legis- ración e informar fehacientemente a ambas Cámaras
lativo del Honorable Congreso de la Nación, los dictámenes
que emita. Ello se efectuará a través de las respectivas
Doce años tardó el legislador nacional en san- Mesas de Entradas. Asimismo, deberá remitir copia de
cionar la ley especial exigida por el art. 99, inc. los dictámenes para conocimiento del Jefe de Gabinete
3º, de la CN. En efecto, la reforma constitucional de Ministros” (art. 10). La CBP cuenta con un Secretario
Técnico y otro Administrativo, además del personal, ya
sea de la planta permanente o transitoria. Más allá de su
naturaleza bicameral, funciona en el ámbito de la juris-
 (20) La cuestión del régimen legal de la promulgación dicción Senado de la Nación, Cámara de la cual depende
parcial de leyes, también presente en la ley 26.122, ex- presupuestariamente (ver arts. 12 y 13 del Reglamento de
cede los alcances de este trabajo. la CBP, aprobado por la Comisión el 1/11/2006).

42
 Juan Santiago Pasquier

la CBP, situación que no se encuentra expresa- o conveniencia de la normativa dictada (23),

mente reglamentada. entendemos que, conforme lo explica Rosatti,
al no ser el dictamen de la CBP vinculante, “...
Recibido el RNU desde la Jefatura de Gabinete cada Cámara puede apartarse de lo por aquélla
de Ministros, la CBP cuenta con un plazo de diez resuelto, y uno de los motivos del apartamiento
días hábiles para expedirse acerca del decreto y puede consistir en la ponderación de factores no
remitir el dictamen al plenario de cada una de considerados por la CBP, tales como el mérito o
las Cámaras (art. 19) (22). Si el despacho no es la conveniencia del dictado del decisorio” (24).
elevado dentro del plazo antes indicado, “...las
Cámaras se abocarán al expreso e inmediato I.3.2. La intervención de las Cámaras del Con-
tratamiento del decreto de que se trate de confor- greso. Aprobación y rechazo del reglamento. La
midad con lo establecido en los arts. 99, inc. 3º, cuestión del silencio y sus efectos
y 82 de la Constitución Nacional” (art. 20). Esta
previsión legal no siempre es respetada por el Habiéndose ya superado la etapa de la inter-
legislador, sin que el decreto sea efectivamente vención de la CBP, las Cámaras del Congreso
considerado por las Cámaras. Cada una de las se encuentran en condiciones de dar expreso
Cámaras, una vez elevado el dictamen por la e inmediato tratamiento al RNU, el cual, se re-
CBP, deben darle expreso e inmediato trata- cuerda, ya está vigente y en ejecución desde va-
miento, algo que también en muchas ocasiones rios días antes (la praxis indica que podrían ser
no ocurre así (art. 21). varios meses antes, o quizás años...) (25).

En materia de DNU, el dictamen de la CBP Los arts. 22, 23 y 24 de la ley 26.122 constitu-
debe efectuar un análisis expreso sobre el cum- yen el núcleo central del trámite ante cada una
plimiento de los requisitos formales y sustan- de las Cámaras del Congreso y de los efectos de
ciales previstos en el art. 99, inc. 3º, de la CN — esa actuación. Es, además, la parte de la ley más
aquellos descriptos más arriba—, expidiéndose criticada por la doctrina y en donde sería con-
sobre la validez o invalidez del decreto emitido veniente efectuar modificaciones legislativas.
por el PEN (art. 10). Veamos.

Si bien parte de la doctrina ha cuestionado

esta previsión legislativa dado que estaría sim-  (23) Pér ez Hua lde, A lejandro, “La Comisión
plificando y restringiendo “...el alcance mate- Bicameral Permanente y el sistema de control de la
rial de las posibilidades de revisión al excluir ‘Legislación del Poder Ejecutivo’”, en AA.VV., Cuestio-
el control de oportunidad, pues la reglamenta- nes de Acto Administrativo, Reglamento y otras fuentes
ción sólo prevé el control de legalidad de lo ac- del Derecho Administrativo, Ediciones Rap SA, Buenos
Aires, 2009, p. 834. El mismo autor considera que la CBP
tuado...”, impidiendo que se expida sobre as-
“...ha quedado reducida a una actividad prácticamente
pectos vinculados con la oportunidad, mérito administrativa de recepción y trámite del instrumento
dictado por el Ejecutivo. Su pronunciamiento sobre el
mismo, cualquiera que fuese, como dijimos, carece de
efecto o consecuencias en el campo jurídico (...) La opción
ejercida por el legislador transforma en una verdadera
pérdida de tiempo todo el trámite ante la CBP”.
 (22) La ley especial prevé la posibilidad de que el Jefe
de Gabinete incumpla con el plazo establecido por la CN  (24) Rosatti, Horacio, “El control del ejercicio de
para la remisión del reglamento, estableciéndose en ese competencias materialmente legislativas por parte del
caso que la CBP se abocará de oficio a su tratamiento, Poder Ejecutivo en la Argentina”, en Rosatti, Horacio –
contándose el plazo para dictaminar desde el venci- Hutchinson, Tomás (dirs.), Revista de Derecho Público
miento del término establecido para la presentación del 2011-1: Control Judicial de la jurisdicción administrativa,
decreto (art. 18). La solución legislativa podría haber sido Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 20.
otra, p. ej. la inmediata pérdida de vigencia del regla-  (25) El DNU 149/2007, p. ej., fue emitido el 22/2/2007
mento ante el solo vencimiento del plazo para que el Jefe y publicado en el Boletín Oficial el 27 de ese mes, en-
de Gabinete de Ministros lo somete a la consideración de trando en vigencia el primer día hábil siguiente al de su
la CBP, todo ello en atención al incumplimiento de uno publicación. Fue ratificado por el Congreso de la Nación
de los presupuestos formales establecidos por la propia mediante resolución de la Cámara de Diputados del 18
CN (el art. 103 de la Const. CABA determina que la remi- de julio de 2007 y resolución de la Cámara de Senadores
sión dentro de los diez días lo es bajo pena de nulidad). del 22/10/2008.

43
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

Cada Cámara se expresa mediante una reso- La cuestión, más allá de lo formal, es lo que
lución del cuerpo, debiendo comunicar a la otra ocurre en los hechos cuando no se produce la
su pronunciamiento en forma inmediata (26). ratificación expresa por ambas Cámaras de un
El rechazo o aprobación de los decretos, reza el reglamento, dado que para su rechazo se exige
art. 22, deberá ser expreso conforme lo estable- el acuerdo expreso de ellas: “El rechazo por am-
cido en el art. 82 de la CN, agregando el art. 23 bas Cámaras del Congreso del decreto de que se
que la actuación de las Cámaras se limita a la trate implica su derogación de acuerdo a lo que
aceptación o rechazo del reglamento mediante establece el art. 2º (28) del Cód. Civil, quedando
el voto de la mayoría absoluta de los miembros a salvo los derechos adquiridos durante su vigen-
presentes, sin posibilidad de incluir modifica- cia”. Aquí está el talón de Aquiles de la norma.
ciones, enmiendas o supresiones. Es decir, el
reglamento se aprueba o se rechaza in totum, La situación anterior podría ocurrir porque
así como fue dictado por el Poder Ejecutivo, sin ninguna Cámara trató en forma expresa el re-
posibilidad de cambio alguno. glamento, porque una sí lo hizo y la otra guardó
silencio o porque una se inclinó por la aproba-
Si el reglamento es rechazado expresamente ción y la otra por el rechazo, no existiendo en-
por ambas Cámaras, en los términos del art. 24 tonces coincidencia expresa de ambas Cáma-
de la ley, la derogación de la norma sólo tiene ras (29).
efectos hacia el futuro, “...quedando a salvo los
derechos adquiridos durante su vigencia”. Al- En efecto, en atención al art. 17 de la ley, en
guna doctrina entiende que la convalidación cuanto a que esta clase de reglamentos tienen
de los efectos pasados sólo podría tener lu- plena vigencia desde su publicación en el Bo-
gar cuando el rechazo se motiva en cuestio- letín Oficial —como fue visto más arriba— y lo
nes de oportunidad, mérito o conveniencia o dispuesto en el art. 24 de aquélla, en cuanto a
por motivaciones políticas, pero no cuando la que la derogación del reglamento solamente
derogación del reglamento tiene su fuente en la surte efectos de acuerdo con lo establecido en
violación de los presupuestos y requisitos esen- el hoy art. 5º del Cód. Civ. y Com., la consecuen-
ciales que la CN establece para su emisión (27). cia práctica es que el reglamento no tratado
o no rechazado en forma expresa por ambas
Existe una invocación directa al art. 82 de la Cámaras sigue vigente y por lo tanto continúa
CN cuyo texto dispone: “La voluntad de cada produciendo efectos, estando subsistente en
Cámara debe manifestarse expresamente; se el ordenamiento jurídico. Así, en los hechos, el
excluye, en todos los casos, la sanción tácita o silencio legislativo en realidad tiene un efecto
ficta”. Esto habría llevado al legislador a exigir convalidante sobre el reglamento, por lo menos
que la aprobación o rechazo del reglamento so- hasta que aquel no sea derogado expresamente.
metido al control parlamentario sólo pueda ser Es más, mientras eso no ocurra, la única manera
expresa. Así, mientras no exista una definición de modificar o dejar sin efecto un reglamento
expresa —y coincidente— de ambas Cámaras el de esta clase sería mediante otro reglamento de
reglamento no está aprobado ni tampoco recha-
zado. Implica, entonces, que el silencio legisla-
tivo no puede ser entendido ni como rechazo
ni como aprobación, sin que pueda otorgársele  (28) Hoy art. 5º del nuevo Cód. Civ. y Com.
efecto alguno, por lo menos en lo estrictamente  (29) Al requerir la ley que exista una voluntad expresa
formal. Y todo esto, incluso, más allá de lo que y coincidente de ambas Cámaras, basta que una de las
Cámaras se incline por la aprobación para que ese re-
haya dictaminado en tal o cual sentido la CBP. glamento en los hechos ya quede como aprobado, dado
que el eventual rechazo de la otra Cámara no tendría
efecto alguno frente a la falta de coincidencia en el
Congreso. La ley no ha previsto mecanismos para saltear
 (26) El art. 26 de la ley 26.122 dispone: “Las resolucio- con éxito estos verdaderos laberintos legislativos que la
nes de las Cámaras que aprueben o rechacen el decreto práctica nos demuestra muchas veces existen. Debería
de que se trate, en los supuestos previstos en esta ley, serán postularse una modificación legislativa en tal sentido,
comunicadas por su presidente al Poder Ejecutivo para su por lo menos en la exigencia de una nueva votación en
inmediata publicación en el Boletín Oficial”. cada Cámara cuando la voluntad de cada una de ellas
 (27) Rosatti, ob. cit., p. 22. es diferente.

44
 Juan Santiago Pasquier

igual naturaleza o mediante la sanción de una silencio implique el rechazo de un RNU o RD,
ley. dado que ahí no habría sanción sino rechazo,
aspectos distintos que no pueden ser puestos
Lo anterior demuestra que si la intención del en pie de igualdad, máxime cuando lo que el
legislador era, con base en el art. 82 de la CN, PEN ha hecho en estos casos fue, excepcional-
evitar la sanción ficta o tácita, claramente los mente, arrogarse una facultad propia del PL.
hechos han superado esa intención, dado que
en la práctica un reglamento no rechazado Siguiendo esta línea de razonamiento una
expresamente mantiene plena virtualidad, modificación legislativa de la ley 26.122 debe-
como si estuviese aprobado, aún cuando no lo ría contemplar, p. ej., que transcurridos una
esté (30). determinada cantidad de días desde que el
reglamento esté en condiciones de ser tratado
Se requiere una reforma legislativa que re- por las Cámaras, si aquel no es aprobado en el
suelva adecuadamente estas inconsistencias tiempo normativamente previsto automática-
con el fin de evitar que esa clase de reglamen- mente queda derogado. Tal es, p. ej., la solución
tos, totalmente excepcionales, continúen sur- en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (31),
tiendo efectos frente a la falta de respuesta del aunque hay que reconocer que en el derecho
legislador a la hora de ejercer el control parla- público provincial encontramos alternativas
mentario, el cual, bueno es recordarlo, consti- diversas (32). Otra posibilidad podría ser que el
tuye una expresa exigencia constitucional.

Dado que el art. 82 de la CN apunta a evitar  (31) El art. 91 de la Constitución de la Ciudad Autó-
la sanción ficta o tácita de normas, entendemos noma de Buenos Aires (Const. CABA), en relación con
que esa disposición sólo aplica para la aproba- las atribuciones de la Legislatura, dice: “Debe ratificar
ción pero no para un rechazo. Es decir, el silen- o rechazar los decretos de necesidad y urgencia dictados
por el Poder Ejecutivo, dentro de los treinta días de su
cio legislativo no podría implicar la sanción de remisión (...) Pierden vigencia los decretos no ratifica-
la norma, pero no habría óbice para que ese dos. En caso de receso, la Legislatura se reúne en sesión
extraordinaria por convocatoria del Poder Ejecutivo o
se autoconvoca...”. La ley 15 de la Ciudad, que regula
 (30) La expresidenta de la Nación y entonces sena- la actuación de la Legislatura local frente a este clase
dora nacional (actualmente también lo es), Cristina E. de reglamentos, establece en su art. 6º que la ausencia
Fernández de Kirchner, en el marco del debate parla- de pronunciamiento del cuerpo legislativo implica el
mentario previo a la sanción de la ley 26.122 sostuvo: rechazo del decreto, “...el cual perderá vigencia a partir
“La regla del art. 82 antes recordada importa limitaciones del vencimiento del plazo establecido en el art. 91 de la
(...) a la atribución legislativa de regular los alcances Constitución”. En los más de veinte años de autonomía
e intervención del Congreso. Este podrá (...) omitir la de la Ciudad de Buenos Aires la cantidad de decretos
fijación de plazos para el tratamiento de un decreto de de necesidad y urgencia ronda los cincuenta, con un
necesidad y urgencia por las Cámaras, establecerlos y no promedio de poco más de dos decretos por año.
fijar consecuencia alguna a su vencimiento, o bien asignar  (32) El art. 145 de la Constitución de Salta, p. ej.,
a su transcurso el significado de rechazo del decreto. No luego de establecer los presupuestos para la emisión
podrá, en cambio, asignar como consecuencia al paso de de decretos de competencia legislativa, dispone que en
tiempo la ratificación del decreto porque estaría decla- ese caso el Gobernador “...debe remitir el decreto a la
rando sancionada una ley con violación de la regla que Legislatura dentro de los cinco días de dictado, convo-
excluye en todos los casos la sanción tácita o ficta...” (ver cando de inmediato a sesión extraordinaria si estuviere
VT provisional de la 15ª reunión, 13ª sesión ordinaria de en receso, bajo apercibimiento de perder su eficacia en
la Cámara de Senadores, días 6 y 7 de julio de 2006, ps. forma automática. Transcurridos noventa días desde
98/99). En la misma versión taquigráfica encontramos su recepción por la Legislatura, sin haber sido aprobado
las expresiones del entonces Senador Gerardo Morales, o rechazado por esta, el decreto de estado de necesidad
quien afirmó que “...la no definición del plazo para que y urgencia queda convertido en ley”. Es decir que al
el Congreso se expida consagra (...) la institucionaliza- silencio legislativo se le otorga en este caso un efecto
ción de la ineficacia del control parlamentario (...) Por convalidante, por la positiva. Para un completo aná-
vía de reglamentación constitucional —que es lo que lisis del derecho público provincial ver Chiacchiera
se pretende a través del dictado de esta ley— se permite Castro, Paulina R. – Calderón, Maximiliano R., “Los
a las Cámaras sortear sin dificultades el cumplimiento decretos de necesidad y urgencia en las provincias”, en
de sus facultades de control e innovar de extraordinaria Alonso Regueira, Enrique M. (dir.), Estudios de Derecho
en ordinaria la emisión de los decretos de necesidad y Público, Asociación de Docentes – Facultad de Derecho
urgencia” (ver p. 42). y Ciencias Sociales – UBA, Buenos Aires, 2013, p. 433.

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 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

reglamento perdiera vigencia si no es aprobado Consumidores Argentinos, una asociación

expresamente antes de la finalización del pe- protectora de los consumidores, inició acción
ríodo legislativo en el cual fue dictado, contem- de amparo contra el PEN con el objeto de obte-
plando un plazo adicional para aquellos emiti- ner la inconstitucionalidad del DNU 558/2002
dos a fines del período ordinario de sesiones. que había modificado diferentes previsiones de
la Ley de Seguros, nro. 20.091.
Si bien es cierto que desde la sanción de la
ley 26.122 la CBP ha ido cumpliendo en general La Corte (35), a los fines de analizar si esta-
con la función asignada —que ciertamente uno ban reunidos los requisitos para la validez de su
se pregunta si tiene sentido su inclusión dado emisión, partió de los propósitos de la reforma
que lo definitorio es la voluntad de cada una constitucional de 1994. Sostuvo así que “...la
de las Cámaras— resta que el Poder Legislativo Convención reformadora de 1994 pretendió ate-
en su conjunto asuma con mayor énfasis el im- nuar el sistema presidencialista fortaleciendo el
portante rol en cuanto al ejercicio, en tiempo y rol del Congreso y la mayor independencia del
forma, del control parlamentario establecido Poder Judicial (...) es ese el espíritu que deberá
por expreso mandato constitucional. De esa guiar a los tribunales de justicia tanto al deter-
forma, y sin perjuicio del control judicial que minar los alcances que corresponde asignar a las
veremos a continuación, la población estaría en previsiones del art. 99, inc. 3º, de la Constitución
condiciones de saber si un reglamento de esta Nacional, como al revisar su efectivo cumpli-
naturaleza emitido por el Poder Ejecutivo es o miento por parte del Poder Ejecutivo Nacional
no válido, consolidándose el respeto por la se- en ocasión de dictar un decreto de necesidad y
guridad jurídica, uno de los pilares necesarios urgencia” (consid. 8º).
para construir un país con bases jurídicas sóli-
das que a su vez sustenten normativamente el Más adelante, a partir del texto mismo de la
desarrollo de la Nación. CN, continuó afirmando que “...las palabras es-
cogidas en su redacción no dejan lugar a dudas
I.4. El control judicial de los RNU. La más relevan- de que la admisión del ejercicio de facultades le-
te y reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de gislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace
Justicia de la Nación bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y
con sujeción a exigencias formales, que consti-
Sin perjuicio que la CS se ha expedido sobre tuyen una limitación y no una ampliación de la
la materia en reiteradas oportunidades, nos práctica seguida en el país” (consid. 10).
enfocaremos exclusivamente en algunos fallos
dictados durante estos años del siglo XXI, espa- El Tribunal extrae del art. 99, inc. 3º, de la CN,
cio de tiempo en donde se visualiza la conso- un estándar judicialmente verificable respecto
lidación de una línea jurisprudencial por parte de las situaciones que permiten recurrir al dic-
del Máximo Tribunal. tado de esta clase de reglamentos, correspon-
diendo entonces al Poder Judicial “...evaluar si
I.4.1. El caso “Consumidores Argentinos” las circunstancias invocadas son excepcionales,
o si aparecen como manifiestamente inexistentes
En el año 2010 la Corte dictó el fallo “Con- o irrazonables; en estos casos, la facultad ejer-
sumidores Argentinos” (33) que, junto con el cida carecerá del sustento fáctico constitucional
precedente “Verrocchi” del año 1999 (34), cons- que lo legitima” (consid. 11).
tituye un caso de comprensión necesaria para
la adecuada interpretación de los alcances del En esa línea, y partiendo del precedente “Ve-
ejercicio de la facultad del PEN de dictar DNU. rrocchi” la CS recuerda, una vez más, que para

 (35) Voto mayoritario de los Dres. Lorenzetti, Fayt y

 (33) CS, “Consumidores Argentinos c. EN – PEN – dec. Zaffaroni. Los restantes integrantes —Highton de No-
558/2002-SS – ley 20.091 s/ amparo ley 16.986”, 19/5/2010 lasco, Petracchi, Maqueda y Argibay— emitieron votos
(Fallos 333:633). individuales arribando a similar resultado, aunque por
 (34) CS, “Verrocchi, Ezio D. c. PEN – Administración fundamentos distintos, en parte vinculados con la falta
Nacional de Aduanas s/ acción de amparo”, 19/8/1999 de constitución al momento de la emisión del DNU de
(Fallos 322:1726). la Comisión Bicameral Permanente.

46
 Juan Santiago Pasquier

el dictado de esta clase de reglamentos “...es ne- I.4.3. El caso “Asociación Argentina de Com-
cesaria la concurrencia de alguna de estas dos pañías de Seguros”
circunstancias: 1) que sea imposible dictar la
ley mediante el trámite ordinario previsto por En el año 2015 se resolvió el caso “Asocia-
la Constitución, vale decir, que las cámaras del ción Argentina de Compañías de Seguros” (37)
Congreso no puedan reunirse por circunstancias en donde se perseguía la invalidez del dec.
de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría 1654/2002, norma que permitía a las empresas
en el caso de acciones bélicas o desastres natu- de transporte aerocomercial nacionales asegu-
rales que impidiesen su reunión o el traslado de rar los riesgos de jurisdicción nacional en com-
los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la pañías aseguradoras del exterior, sin observar
situación que requiera solución legislativa sea de las prescripciones de la Ley de Seguros nro.
una urgencia tal que deba ser solucionada inme- 20.091 ni las de la ley 12.988, en cuanto prohíbe
diatamente, en un plazo incompatible con el que asegurar en el extranjero a personas, bienes o
demanda el trámite normal de las leyes...”, agre- cualquier interés asegurable de jurisdicción na-
gando además que “...el texto de la Constitución cional.
Nacional no habilita a elegir discrecionalmente
entre la sanción de una ley o la imposición más La Corte parte de los requisitos fijados en
rápida de ciertos contenidos materiales por me- “Consumidores Argentinos”, considerando que
dio de un decreto” (consid. 13). no estaban presentes. Agrega que “...cabe des-
cartar de plano, como inequívoca premisa, los
Luego de dejar claramente sentado lo an- criterios de mera conveniencia del Poder Ejecu-
terior, el Máximo Tribunal analiza el decreto tivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias
que tenía bajo estudio y lo declara invalido “... extremas de necesidad, no justifican nunca la
por cuanto no han existido las circunstancias decisión de su titular de imponer un derecho ex-
fácticas que el art. 99, inc. 3º, de la Constitución cepcional a la Nación en circunstancias que no
Nacional describe con rigor de vocabulario...” lo son...” (consid. 5º).
(consid. 14).
Al momento de analizar el decreto el Tribu-
I.4.2. El caso “Aceval Pollacchi” nal tuvo especialmente en cuenta un conside-
rando que —con igual o similar redacción—
Un año después, en 2011, la Corte se expidió suele aparecer en la mayoría de este tipo de
en el caso “Aceval Pollacchi” (36) en donde se reglamentos, es decir aquel que sostiene que
discutía la constitucionalidad del decreto de “...la naturaleza excepcional de la situación
necesidad y urgencia 883/2002 vinculado con el planteada hace imposible seguir los trámites or-
sistema de “doble indemnización” por despidos dinarios previstos por la CONSTITUCIÓN NA-
injustificados que había comenzado a regir a CIONAL para la sanción de las leyes”. La Corte
partir de la crisis desatada en el país en los años descalifica esa mera referencia como una forma
2001/2002. válida de justificar, por si misma, la existencia
de la excepcionalidad que permitiría el dictado
Allí, partiendo de los criterios fijados en del RNU, declarando en consecuencia la invali-
“Consumidores Argentinos”, la Corte dio por dez del dec. 1654/2002.
cumplido el recaudo relativo a la existencia del
estado de necesidad y urgencia que justificaba II. Reglamentos delegados
el dictado de un RNU, entrando a analizar, en-
tonces, la sustancia del reglamento, es decir su II.1. El panorama previo a la reforma constitucio-
contenido, concluyendo que las medidas adop- nal de 1994. Breve síntesis
tadas eran razonables a la luz de la emergencia
existente en el país. Al igual que en materia de RNU, con los decre-
tos o reglamentos delegados también existían

 (37) CS, “Asociación Argentina de Compañías de

 (36) CS, “Aceval Pollacchi, Julio C. c. Compañía de Seguros y otros c. Estado nacional – Poder Ejecutivo
Radiocomunicaciones Móviles SA s/ despido”, 28/6/2011 Nacional s/ nulidad de acto administrativo”, 27/10/2015
(Fallos 334:779). (Fallos 338:1048).

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 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

en doctrina diferentes posiciones en cuanto a II.2. La reglamentación constitucional de los RD.

su encuadramiento constitucional, si bien es Los arts. 76 y 100, inc. 12, de la Constitución Nacio-
cierto que la CS ya se había expedido varios nal y la Cláusula Transitoria Octava. Nuevamente
años antes de la reforma, aunque en el marco acerca de la teoría y la práctica
de una delgada línea entre esta clase de regla-
mentos y los denominados reglamentos ejecu- También en este caso el constituyente federal
tivos o decretos reglamentarios (el hoy art. 99, optó por constitucionalizar esta clase de actos
inc. 2º, de la CN) (38). generales, fijándolos en el propio texto de la CN.

En efecto, en el precedente “Delfino” del año En efecto, el art. 76 dispone: “Se prohíbe la de-
1927 (39), en donde se declaró la validez de san- legación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo
ciones portuarias impuestas por la Prefectura en materias determinadas de administración o
en el Puerto de Buenos Aires, la Corte sentó de emergencia pública, con plazo fijo para su
un principio que luego reiteraría a lo largo del ejercicio y dentro de las bases de la delegación
tiempo, según el cual “...existe una distinción que el Congreso establezca. La caducidad re-
fundamental entre la delegación de poder hacer sultante del transcurso del plazo previsto en el
la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder párrafo anterior no importa revisión de las re-
Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de laciones jurídicas nacidas al amparo de las nor-
reglar los pormenores y detalles necesarios para mas dictadas en consecuencia de la delegación
legislativa”.
la ejecución de aquella. Lo primero no puede ha-
cerse, lo segundo es admitido”.
A su vez, el art. 100 de la CN establece que al
“...Jefe de Gabinete de Ministros, con responsabi-
Pero la cuestión tomó nueva relevancia —por lidad política ante el Congreso de la Nación, le
la amplitud de los contornos utilizados por corresponde: (...) 12. Refrendar los decretos que
el Máximo Tribunal y las amplias facultades ejercen facultades delegadas por el Congreso,
otorgadas al PEN en tal sentido— cuando en los que estarán sujetos al control de la Comisión
el año 1993 se resolvió el caso “Cocchia” (40), Bicameral Permanente”.
verdadero leading case en la materia (41), con-
validando de esa manera una importante de- Complementa lo anterior la previsión pre-
legación de facultades en favor del Presidente vista en la Cláusula Transitoria Octava del texto
a partir de lo que se consideró como un “pro- constitucional: “La legislación delegada preexis-
grama de gobierno” que surgía de diferentes tente que no contenga plazo establecido para su
instrumentos legislativos. ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia
de esta disposición, excepto aquella que el Con-
greso de la Nación ratifique expresamente por
una nueva ley”.

Nuevamente aquí la fórmula utilizada fue

 (38) Bianchi, Alberto B., “La delegación legislativa: partir de una prohibición expresa —la imposi-
evolución y estado actual”, LL 2014-D-818. bilidad de delegar en el Ejecutivo— para luego
 (39) CS, “A. M. Delfino y Cía.”, 20/6/1927 (Fallos generar una amplia excepción, sobre todo por
148:430). la extensión y amplitud de las dos materias per-
 (40) CS, “Cocchia, Jorge D. c. Estado nacional s/ mitidas —de administración o de emergencia
amparo”, 2/12/1993 (Fallos 316:2624). Lo que el actor pública—. Así, las cuestiones que pueden ser
cuestionaba era el dec. 817/1992, reglamento delegado delegadas por el Congreso al Presidente, para
mediante el cual, entre otras cuestiones, se dejaron sin que este luego legisle a través de la emisión
efecto normas contenidas en la Convención Colectiva
de Trabajo 44/1989 del personal portuario. El fallo de la
de RD, son excesivamente vastas. Téngase en
Corte, al avalar ese RD, convalidó que el PEN derogue cuenta en este sentido que la República Argen-
a través de un decreto todo un régimen laboral con tina recurrentemente se encuentra en estado
jerarquía de convención colectiva. de emergencia —esencialmente económica—,
 (41) “Cocchia” es en materia de reglamentos delega- situación que permitiría reiteradamente que se
dos lo que el caso “Peralta” es en materia de RNU. haga uso de estas facultades, cuando deberían

48
 Juan Santiago Pasquier

ser excepcionales. La realidad así lo confirma y materias que pueden ser objeto de delegación
basta recordar que desde enero de 2002 el país son solamente dos: cuestiones de administra-
estuvo en emergencia por expresa disposición ción o emergencia pública.
del legislador, situación que sólo se dio por fi-
nalizada a fines de 2017, es decir quince años La amplitud de tales materias, como ya fue
continuos de emergencia permanente (42). dicho, es criticable. Sin perjuicio de ello, de al-
guna forma el legislador federal determinó qué
La delegación implica, entonces, la atribu- debe considerarse como materias determina-
ción temporal que el Congreso otorga al PEN das de administración, estableciendo que son
para que este legisle mediante el dictado de un aquellas vinculadas con: a) la creación, organi-
decreto delegado, dentro de las bases fijadas zación y atribuciones de entidades autárquicas
por el propio legislador en la ley delegante. El institucionales y toda otra entidad que por dis-
reglamento delegado dentro del marco antes posición constitucional le competa al Poder Le-
fijado goza de la misma jerarquía que una ley gislativo crear, organizar y fijar sus atribuciones,
y sólo puede ser modificado, sustituido o dero- quedando comprendidos el correo, los bancos
gado a través de una ley formal del Congreso o oficiales, entes impositivos y aduaneros, entes
de otro reglamento de esta naturaleza, siempre educacionales de instrucción general y univer-
y cuando estén presentes las circunstancias ex- sitaria, así como las entidades vinculadas con
cepcionales que así lo permitan (43). el transporte y la colonización; b) la fijación de
las fuerzas armadas y el dictado de las normas
II.2.1. Presupuestos sustanciales y formales. para su organización y gobierno; c) la organiza-
Diferencia entre los reglamentos delegados y los ción y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y
reglamentos de necesidad y urgencia de los Ministerios; d) la creación, organización
A diferencia de lo que ocurre con los RNU y atribuciones de un organismo fiscal federal, a
—en donde es el Presidente el que valora la si- cargo del control y fiscalización de la ejecución
tuación de necesidad y urgencia y por sí mismo del régimen de coparticipación federal; e) la le-
dicta el decreto sin necesidad de conformidad gislación en materia de servicios públicos, en lo
previa alguna del Poder Legislativo— en el que compete al Congreso de la Nación; y f ) toda
caso de los reglamentos delegados indefecti- otra materia asignada por la Constitución Na-
blemente existe una intervención previa del cional al Poder Legislativo, que se relacione con
Congreso de la Nación, que es quien delega el la administración del país (conforme art. 2º de
ejercicio de su facultad para legislar, a través de la ley 25.148) (45). Como puede verse, un aba-
una ley y dentro de los extremos prescriptos por nico bastante extenso.
el texto fundamental. Así, no podría en ningún
La ley delegante, por otro lado, debe contar
caso el Poder Ejecutivo dictar un RD si no se
con un plazo específico de delegación, es decir
cumplió con el paso previo, es decir la existen-
debe determinar con precisión el plazo en el
cia de una ley delegante por parte del legislador
cual el PEN puede emitir RD en base a esa au-
federal. Se trata de una distinción no menor en-
torización legal. No podría existir, por lo tanto,
tre estas dos clases de reglamentos.
una delegación sine die.
Dentro de los presupuestos sustanciales en
primer lugar encontramos que la delegación al
Poder Ejecutivo sólo puede ser efectuada por
ley formal del Congreso de la Nación (44). Las  (45) Mediante la ley 25.148, sancionada el 11/8/1999,
es decir al filo del vencimiento del plazo establecido
 (42) Ley 25.561 y sus sucesivas prórrogas y modifi- por el constituyente en la Cláusula Transitoria Octava,
caciones. se ratificó en el Poder Ejecutivo, en ese entonces por el
plazo inicial de tres años, la totalidad de la delegación
 (43) La Ciudad de Buenos Aires optó directamente por legislativa sobre materias determinadas de adminis-
prohibir la delegación legislativa de conformidad con el tración o situaciones de emergencia pública, emitidas
art. 84 de la Constitución local del año 1996. con anterioridad a la reforma constitucional de 1994. A
 (44) El art. 11 de la ley 26.122 dice: “Las bases a las su vez, se aprobó la totalidad de la legislación delegada,
cuales debe sujetarse el poder delegado no pueden ser dictada al amparo de la legislación delegante preexis-
objeto de reglamentación por el Poder Ejecutivo”. tente a la reforma constitucional de 1994.

49
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

Lo anterior significa, también, que el Presi- II.2.2. El control parlamentario

dente sólo puede ejercer esa facultad excepcio-
nal dentro del plazo determinado —ni un día De acuerdo con lo que prescribe el art. 100,
más—, con lo cual, en caso de dictar un DD con inc. 12), de la CN, esta clase de reglamentos
el plazo ya vencido, existiría un claro vicio en el también está sujeto al control del Congreso de
acto vinculado con la incompetencia en razón la Nación a través de la Comisión Bicameral
del tiempo (46), en tanto el Presidente ya care- Permanente.
cería de esa competencia transitoria.
Es de destacar en este sentido que, a diferen-
El legislador también tiene que establecer cia de lo que ocurre con el art. 99, inc. 3º), la pre-
expresamente las bases de la delegación, es de- visión constitucional no fija un plazo concreto
cir la política legislativa concreta, indicando para la remisión al Congreso del reglamento
de esa manera lo que el Poder Ejecutivo puede emitido por el PEN. Sin embargo, el legislador
hacer a través de la emisión de decretos dele- estableció un plazo de diez días —símil DNU—
gados. Es decir, sería inválida cualquier dele- desde el dictado del RD para que sea sometido
gación legislativa que no establezca las bases a la consideración de la CBP (47).
de esa delegación, en una suerte de cheque II.3. La ley 26.122 y los reglamentos delegados. Al-
en blanco al Presidente. No puede existir, por cances de la intervención de la Comisión Bicameral
lo tanto, una delegación abierta o claramente Permanente y del Congreso de la Nación
indeterminada.
Al momento de analizar más arriba la ley
En este caso, el reglamento que dicta el Presi- 26.122 se explicó la integración, funciones y el
dente de la Nación en uso de facultades delega- trámite ante la CBP y también la actuación que
das por el Congreso basta con que cuente con la le cabe a cada una de las Cámaras del Congreso
firma del Jefe de Gabinete de Ministros, sin ne- en relación con la aprobación o el rechazo del
cesidad del acuerdo general de ministros y de la decreto emitido por el PEN. Tales explicaciones,
firma de todos ellos, como ocurre con los DNU. relacionadas con los DNU, resultan plenamente
aplicables a los reglamentos delegados.
Importante es destacar que el vencimiento
del plazo establecido en la ley delegante para Existen, sin embargo, algunas particularida-
que el Presidente pueda emitir reglamentos de- des que veremos a continuación, básicamente
legados, no implica que los ya emitidos durante vinculadas con el alcance del control.
la vigencia del plazo pierdan validez. Por el
contrario, de acuerdo con la segunda parte del La CBP debe expedirse acerca de la validez o
art. 76 de la CN, la caducidad de aquel plazo no invalidez del reglamento delegado, emitiendo
importa la revisión de las relaciones jurídicas dictamen en tal sentido para su elevación y con-
nacidas al amparo de los reglamentos dictados sideración expresa por cada una de las Cámaras
durante la vigencia de la delegación. del Congreso. En este caso, el “...dictamen debe
pronunciarse expresamente sobre la procedencia
Un ejemplo concreto de un reglamento dele- formal y la adecuación del decreto a la materia
gado es el dec. 1023/2001 mediante el cual, en y a las bases de la delegación, y al plazo fijado
uso de facultades delegadas por el Congreso de para su ejercicio”, pudiendo consultar a esos
la Nación, se aprobó el Régimen de Contrata- fines a las comisiones permanentes del Con-
ciones de la Administración Nacional, es decir greso con competencia en la materia específica
el principal andamiaje jurídico de la mayoría (art. 13 de la ley 26.122).
de las contrataciones administrativas que lleva En este caso, entonces, la CBP debe verificar
adelante el grueso de la Administración Pública si el decreto cuenta con la firma del Jefe de Ga-
Nacional. binete de Ministros, si fue dictado dentro del
plazo fijado en la ley delegante y, sobre todo, si

 (46) Arts. 7º, inc. a), y 14, inc. b), de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, nro. 19.549.  (47) Art. 12, ley 26.122.

50
 Juan Santiago Pasquier

se refiere a las materias delegadas, respetando II.4. El control judicial de los RD. La jurispruden-
en ese sentido las bases concretas de la delega- cia más reciente de la Corte Suprema
ción que fueran establecidas por el legislador,
es decir verificando que no exista un exceso Al igual que hicimos en materia de DNU, nos
de parte del PEN en la utilización de ese meca- enfocaremos exclusivamente en los fallos de la
nismo excepcional. CS emitidos a partir del año 2000.

El Congreso, con resolución expresa y coinci- II.4.1. El caso “Selcro”

dente de ambas Cámaras, podría aprobar o re-
chazar el RD, remitiéndonos sobre este punto a En el año 2003 la Corte se expidió en el caso
lo ya dicho más arriba en materia de DNU, par- “Selcro SA” (49), sentando una posición clara en
ticularmente en cuanto a los efectos prácticos cuanto a la imposibilidad de la delegación le-
del silencio del legislador o a la falta de volunta- gislativa en favor del PEN en materia tributaria.
des coincidentes entre las dos cámaras. La sociedad actora cuestionaba la legitimidad
del art. 59 de la ley 25.237 en cuanto había de-
Existe una posición minoritaria, sin embargo, legado la facultad de establecer valores o en su
que considera que el Congreso no está constitu- caso las escalas para determinar los importes
cionalmente facultado para privar de validez a de las tasas que percibe la Inspección General
un RD mediante el procedimiento contemplado de Justicia (IGJ). Cuestionó también la decisión
en la ley 26.122, postulando que sólo podría administrativa 55/2000 mediante la cual el Jefe
hacerse mediante la sanción de una ley formal de Gabinete de Ministros, en uso de esas facul-
que derogue expresamente el RD, no mediante tades, había modificado las escales aplicables.
el dictado de resoluciones negativas por ambas
Cámaras (48). Admitir esa tesis implicaría po- Luego de recordar que las tasas constituyen
ner en serio riesgo el efectivo ejercicio del con- una clase de tributo (consid. 4º), los jueces del
trol parlamentario, hasta casi anularlo, dado Tribunal indicaron que “...ninguna carga tribu-
que bastaría con que el PEN vete totalmente la taria puede ser exigible sin la preexistencia de
ley del Congreso que deroga el RD para que este una disposición legal encuadrada dentro de los
último siga vigente, más allá de la decisión en preceptos y recaudos constitucionales, esto es,
contrario del legislador, evitando de esa manera válidamente creada por el único poder del Es-
el control de la facultad delegada por el propio tado investido de tales atribuciones...” (consid.
Poder Legislativo. 5º) y que “...al tratarse de una facultad exclusiva
y excluyente del Congreso, resulta inválida la de-
legación legislativa efectuada (...) en tanto auto-
riza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar
 (48) Barra, Rodolfo – Licht, Miguel, “Los decretos valores o escalas para determinar el importe de
delegados”, LL del 8/6/2016 (AR/DOC/1641/2016). Los las tasas sin fijar al respecto límite o pauta al-
citados autores expresan: “El constituyente no habilitó guna ni una clara política legislativa para el
la posibilidad de eregir un mecanismo abrogatorio no ejercicio de tal atribución...” (consid. 7º).
previsto originalmente en el texto constitucional. Los
Decretos Delegados exclusivamente pueden ser dero- Concluyeron, por último, que “...no pueden
gados por los mecanismos constitucionales ordinarios. caber dudas en cuanto a que los aspectos sus-
Efectivamente, sólo por una ley o una norma con ese
rango (DNU y DLD) pueden ser derogados. El Congreso tanciales del derecho tributario no tienen ca-
no está habilitado para ejercer un control invalidante del bida en las materias respecto de las cuales la
Decreto Delegado. A todo evento, si el Congreso considera Constitución Nacional (art. 76), autoriza, como
que el PEN actúa en exceso de la habilitación legalmente excepción y bajo determinadas condiciones, la
conferida, lo que debe hacer es promover los mecanis- delegación legislativa en el Poder Ejecutivo”
mos de responsabilidad institucional (...) La Comisión (consid. 8º).
Bicameral podrá asesorar al Congreso e informarle que
el PEN está haciendo un ejercicio irregular de la potestad
normativa, omitiendo los mecanismos previstos en la
Constitución, pero no podrá producir una abrogación
de su validez jurídica, sino para promover la sanción de
una ley derogatoria, o bien para iniciar los mecanismos  (49) CS, “Selcro SA c. Jefatura Gabinete Ministros s/
de responsabilidad institucional”. amparo ley 16.986”, 21/10/2003 (Fallos 326:4251).

51
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

De esta manera la Corte Suprema, a partir de Partiendo de considerar que el constituyente

la plena vigencia del principio de reserva de ley de 1994 había seguido el modelo estadouni-
en materia tributaria, invalidó la delegación le- dense en la materia, la mayoría de los jueces
gislativa y el uso de facultades allí dispuestas en del Alto Tribunal establecieron que: “...1) la
esa materia, aspecto que años más tarde reto- delegación sin bases está prohibida y 2) cuando
maría a propósito de los derechos de exporta- las bases estén formuladas en un lenguaje dema-
ción, las denominadas retenciones a la exporta- siado genérico e indeterminado, la actividad de-
ción. legada será convalidada por los tribunales si el
interesado supera la carga de demostrar que la
II.4.2. El caso “Colegio Público de Abogados” disposición dictada por el Presidente es una con-
creción de la específica política legislativa que
En el año 2008 el Máximo Tribunal dictó el fa- tuvo en miras el Congreso al aprobar la cláusula
llo “CPACF” (50), el cual constituye el principal delegatoria de que se trate”.
caso resuelto hasta el momento en la materia,
por los aspectos sustanciales allí analizados en Bajo esas reglas, entonces, sostuvieron que “...
cuanto a la delegación legislativa y al dictado de el principio constitucional contrario al dictado
decretos por el PEN a partir de esa autorización de disposiciones legislativas por el Presidente,
legal. Es más, algunas de sus consideraciones tiene, en el plano de las controversias judiciales,
son también aplicables al dictado de reglamen- una consecuencia insoslayable: quien invoque
tos de necesidad y urgencia. tales disposiciones en su favor deberá al mismo
tiempo justificar su validez, o sea, demostrar que
El CPACF cuestionaba el dec. 1204/2001, dic- se hallan dentro de alguno de los supuestos ex-
tado en el marco de la ley 25.414, mediante el cepcionales en que el Ejecutivo está constitucio-
cual, entre otros aspectos, se establecía que los nalmente habilitado. En materia de delegacio-
abogados del Estado nacional se encontraban nes legislativas, dicha carga se habrá cumplido
exentos del pago de bonos, derechos fijos y de si los decretos, además de llenar los diversos re-
cualquier otro gravamen similar por su actua- quisitos constitucionales ya referidos, son consis-
ción como representantes o patrocinantes del tentes con las bases fijadas por el Congreso (con-
Estado, al mismo tiempo que disponía que para forme arts. 76 y 100, inc. 12, de la Constitución
actuar en ese carácter no resultaba necesaria Nacional). Por consiguiente, la defensa del de-
ninguna otra matriculación profesional, creán- creto legislativo tendrá mayores probabilidades
dose un Registro de Abogados del Estado. de éxito cuanto más claras sean las directrices de
La Corte, como había ocurrido en los fa- la ley delegatoria y menores, cuando ellas consis-
llos vistos en materia de DNU, vuelva a sentar tan sólo en pautas indeterminadas” (consid. 12).
principios generales para el ejercicio de estas En atención a las pautas de interpretación an-
facultades. Así, en el consid. 9º sostiene: “Que tes reseñadas y a los términos utilizados en la
con un lenguaje firme y explícito la Constitución ley 25.414, la Corte llegó a la conclusión de que
Nacional prohíbe al Presidente de la República, el dec. 1204/2001 había sido dictado por fuera
como regla general, emitir ‘disposiciones de ca- de la habilitación otorgada por el Congreso al
rácter legislativo’, sea a iniciativa propia (art. Presidente (51).
99.3, segundo párrafo), sea por virtud de la de-
legación que, en su favor, haga el Congreso (art.
76, primera parte). Ambas cláusulas establecen
también, luego de formular el principio, las con-  (51) En su disidencia la Dra. Highton de Nolasco con-
diciones o límites bajo los cuales ha de operar el sideró que se estaba frente a un reglamento autónomo
caso excepcional en que el Presidente se encuen- dictado dentro de la zona de reserva de la administra-
ción, no frente a un reglamento delegado. Así dijo que
tre habilitado para dictar decretos legislativos...”. “...todos los aspectos que hacen a la organización del
Cuerpo de Abogados del Estado pertenecen a la zona
de reserva de la Administración en tanto se trata de una
materia inherente y consustancial a las funciones que
 (50) CS, “Colegio Público de Abogados de Capital tiene adjudicadas el Poder Ejecutivo (...) En este marco,
Federal c. EN – PEN – ley 25.414 – dec. 1204/2001 s/ el Presidente dictó los arts. 3º y 5º del dec. 1204/2001. Se
amparo”, 4/11/2008 (Fallos 331:2406). trata entonces de disposiciones de carácter autónomo y

52
 Juan Santiago Pasquier

II.4.3. El caso “Camaronera Patagónica” ratificar la legislación delegada dictada hasta

el 24/8/2002, es decir, que quiso conferir rango
En 2014 el Máximo Tribunal dictó el fallo de ley al contenido de todas las normas delega-
“Camaronera Patagónica” (52), estrechamente das dictadas con anterioridad a su entrada en
vinculado con la delegación de facultades en vigencia. Así, en el voto que constituyó la ma-
materia tributaria, específicamente por los de- yoría, se concluyó que “...corresponde señalar
rechos de exportación contemplados en el Cód. que la ley 25.645 carece de eficacia para conva-
Aduanero, y con el ejercicio de aquellas por la lidar retroactivamente una norma que adolece
Administración, en el caso mediante resolucio- de nulidad absoluta e insanable —como la res.
nes del entonces Ministerio de Economía e In- 11/2002 del entonces Ministerio de Economía e
fraestructura de la Nación. Infraestructura—, pero no existe razón alguna
para privarla de efectos en relación con los he-
Lo que se discutía en juicio era la legitimidad chos acaecidos después de su entrada en vigen-
de la res. ME 11/2002 a través de la cual, con in- cia...” (consid. 11).
vocación en las leyes 22.415, Cód. Aduanero, y
25.561, de Emergencia Pública, se habían fijado En base a lo expuesto, se resolvió que la in-
determinados derechos de exportación (reten- validez de la resolución administrativa cues-
ciones) a ciertas mercaderías. tionada sólo regía entre la fecha de su dictado
—donde no existían facultades para su emi-
La Corte, luego de concluir que los derechos sión— y la fecha de entrada en vigencia de la ley
de exportación constituyen tributos, enfatiza 25.645 que, al otorgarle a su contenido rango de
que el “...valladar inconmovible que supone el ley de acuerdo con la opinión mayoritaria de los
principio de reserva de ley en materia tributa- Sres. Jueces del Alto Tribunal, saneaba hacia el
ria tampoco cede en caso de que se actúe me- futuro la nulidad de inicio del acto.
diante el mecanismo de la delegación legisla-
tiva previsto por el art. 76 de la Constitución” Como puede observarse de los precedentes
(consid. 9º). judiciales brevemente reseñados, la CS viene
sosteniendo una posición estricta en cuanto a
Sin embargo, matizando de alguna forma lo los presupuestos y condiciones que deben es-
dicho en forma precedente, a continuación tar presentes para el dictado de esta clase de
establece que “...resulta admisible que el Con- reglamentos. Resta aún contar con un fallo que
greso atribuya al Poder Ejecutivo ciertas facul- analice los términos de la ley 26.122 y el trámite
tades circunscriptas, exclusivamente, al aspecto ante la CBP y el Congreso, lo que seguramente
cuantitativo de la obligación tributaria, es decir, no tarde mucho tiempo en ocurrir.
autoriza a elevar o disminuir las alícuotas apli-
cables, siempre y cuando, para el ejercicio de di- III. La impugnación de los RNU y RD.
cha atribución, se fijen pautas y límites precisos ¿Corresponde agotar la vía administrativa?
mediante una clara política legislativa” (consid.
10). Ahora bien, dado que ello no surgía de la Una de las dudas que se presenta, sobre todo
legislación antes referenciada, la resolución ad- frente a otra clase de reglamentos como pueden
ministrativa cuestionada se encontraba a extra- ser los autónomos o de ejecución, es si resulta
muros de las previsiones constitucionales. obligatorio y necesario el agotamiento de la ins-
tancia administrativa para luego impugnar en
Por otro lado también se analizó en el fallo, sede judicial a los reglamentos de necesidad y
aún sin estar en funciones la CBP, el efecto de urgencia y delegados.
la sanción de la ley 25.645 en tanto se entendió
que esa norma constituía una clara manifes- En este sentido, y a diferencia de lo que
tación de la voluntad política del Congreso de ocurre con otra clase de reglamentos que dic-
tan los órganos de la Administración Pública,
para impugnar judicialmente un RNU o un RD
no delegadas y de necesidad y urgencia como se sostiene no resulta obligatorio ni exigible haber agotado
en la sentencia apelada” (consid. 8º). previamente la vía administrativa a través de
 (52) CS, “Camaronera Patagónica SA c. Ministerio de los reclamos y recursos contemplados en el art.
Economía y otros s/ amparo”, 15/4/2014 (Fallos 337:388).

53
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL DECRETO

24 de la ley 19.549. Más allá de que emanan del La realidad institucional de nuestro país de-
Poder Ejecutivo, su sustancia básicamente es muestra, sin embargo, que su utilización es
legal, gozando de una jerarquía similar a la ley constante y que todos los gobiernos, más allá de
que justifica el diferente tratamiento en rela- su color político, en mayor o menor medida re-
ción con otros reglamentos. curren a su uso, descartando así la intervención
que le corresponde al Congreso de la Nación.
En este sentido la Procuración del Tesoro
de la Nación (PTN) ha sostenido que los DNU La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema
son medidas de naturaleza legislativa y el sis- de Justicia ha ido delineando una doctrina es-
tema de recursos y reclamos previstos para tricta en cuanto al ejercicio de estas facultades
los procedimientos administrativos no puede excepcionales por parte del Poder Ejecutivo.
ser utilizado para atacar actos de naturaleza Hasta el momento, sin embargo, esa línea
legislativa como son los reglamentos de nece- jurisprudencial no ha sido suficientemente in-
sidad y urgencia, concluyéndose que “...la im- ternalizada por aquellos que ejercen la admi-
pugnación de los reglamentos de necesidad y nistración del país.
urgencia —que guardan clara similitud con las
leyes— no requiere del agotamiento de la vía ad- Una mejora en la cuestión, entendemos, po-
ministrativa, sino que, por el contrario, al igual dría estar dada por modificaciones en la ley
que cuando se intenta obtener la declaración de 26.122, tendientes a fijar un plazo cierto para
inconstitucionalidad de una ley, basta acudir di- que el Congreso de la Nación se expida por la
rectamente a la instancia judicial...” (53). aprobación o rechazo del reglamento emitido
por el Presidente, evitando de esa manera que
IV. A modo de conclusión el silencio legislativo o la falta de acuerdo en-
Como quedó expuesto a lo largo de esta tra- tre las Cámaras implique en la práctica la plena
bajo, los RNU y RD son herramientas excepcio- virtualidad del decreto. Lo anterior constituiría,
nales que sólo pueden ser utilizadas cuando se sin dudas, un paso adelante para encauzar una
encuentran reunidos todos los presupuestos praxis administrativa demasiada proclive al dic-
que establece la Constitución Nacional. Como tado de esta clase de reglamentos que, bueno
toda excepción, por lo tanto, su interpretación, es volver a recodarlo, su emisión por parte del
aplicación y uso debe ser restrictiva. Poder Ejecutivo siempre debe ser excepcional.

Volviendo al título de este trabajo, nuestro

 (53) Dictámenes 236:273 del 28/2/2001, entre muchos
sistema y diseño constitucional no es proclive
otros. En igual sentido, CNFed. Contenciosoadministra- como principio a la idea de un Poder Ejecutivo
tivo, “Fernández, Horacio E. c. Poder Ejecutivo Nacional legislador. Trabajemos entonces para que la ex-
s/ dec. 290/1995”, 20/9/2000. cepción no se convierta en regla.u

54
Sociedades
Las reformas societarias y registrales del decreto
de desburocratización y simplificación
Por Alberto Víctor Verón
y Teresita Verón

I. Algunas reflexiones en general sobre su alcance de éstas apostillas, introduce modifica-

objetivo y metodología empleada ciones a la Ley General de Sociedades 19.550, a
la ley 26.047 (Registro Nacional de Sociedades
Nuevamente debemos referirnos a una suerte por Acciones y otros entes), a la ley 22.315 (Or-
de régimen “ómnibus” comprensivo esta vez (1) gánica de la Inspección General de Justicia), y a
del loable propósito del Poder Ejecutivo Nacio- la ley 27.349 (conocida como “Ley de Empren-
nal de desburocratizar el Estado y simplificar dedores” que regula, entre otras figuras, a la
su operatividad descomprimiéndola, como lo Sociedad por Acciones Simplificada), a las que
expresan sus considerandos, mediante eficien- nos referiremos brevemente en los próximos
cia, eficacia y calidad en pos de un Estado que apartados.
lo signe la modernidad con el espaldarazo de
la transparencia y el bien común. Se trata del Resulta auspiciosa la finalidad del Estado por
dec. 27/2018 del PEN que, en lo que incumbe al pergeñar una Administración Pública al servi-
cio del ciudadano eliminando y simplificando
 (1) No hace mucho tiempo (29/3/2017) se sancionó normas, implementando el expediente electró-
la ley 27.349 creando el Registro de Instituciones de nico y el proceso de digitalización en búsqueda
Capital Emprendedor, los Beneficios Impositivos, los de menores costos y plazos, atendiéndoles
Fondos Fiduciarios para el Desarrollo del Capital Em- mejor a los ciudadanos aliviándoles la carga
prendedor (FONDCE), el Sistema de Financiamiento burocrática y eliminando las regulaciones ana-
Colectivo (crowdfunding), y, en lo que aquí nos interesa, crónicas.
la Sociedad por Acciones Simplificada, novedosa figura
societaria impulsada seguramente por la velocidad de
los negocios y la flexibilidad de los proyectos que requie- No obstante, y en lo que concierne al régimen
ren de estructuras legales adecuadas para su realización, societario y registral, nos permitimos objetar
siendo el régimen societario actual insuficiente en algu- su metodología legislativa que en modo alguno
nos aspectos, y si bien la ley 27.349 no soluciona dichos debería consentirse su sanción por vía de un
inconvenientes, brinda, no obstante, cierta simplicidad decreto del PEN ya que, como en éste caso, toda
y agilidad en la constitución, estructuración y desarrollo
de la sociedad para ciertos nuevos emprendimientos,
ley debe ser reformada o derogada por otra ley
tomando como pauta reguladora experiencias de Co- y no por un decreto invasivo, y mucho menos si
lombia, México y Chile; de confirmarse lo ocurrido en se apelara a un DNU. De cualquier manera, si se
estos países, debería transformarse en la sociedad más lo sometiera a consideración de las cámaras le-
utilizada para los negocios (Molina Sandoval, Carlos gislativas, lo que éstas resolvieran, obviamente,
A., “Sociedad por Acciones Simplificada [SAS]”, LL del hace caer la objeción.
21/4/2017, AR/DOC/2012/2017, con apoyo en Reyes Vi-
llamizar y Marzorati). Nosotros nos ocupamos de ésta
figura societaria en: Verón, Alberto V. – Verón, Teresita, La segunda observación, que por cierto admi-
Sociedades por Acciones Simplificadas, La Ley-Thomson tiría un encendido debate, es que las grandes o
Reuters, Buenos Aires, 2017. prominentes alteraciones normativas debieran
 SOCIEDADES

estructurarse con un enfoque integral de la ma- el art. 8º de la ley 19.550 de Sociedades Comer-
teria que se quiere instalar y no en etapas sino ciales —t.o. 1984 y sus modif.—, los Registros
de una única vez atendiendo a su perduración, Nacionales de Sociedades Extranjeras y de Aso-
pues hacerlo fraccionado en el tiempo equivale ciaciones Civiles y Fundaciones, creados por el
a ir “tanteando” sus efectos en la comunidad, art. 4º de la ley 22.315 y el Registro Nacional de
lo que resulta contraproducente en cuanto se Sociedades no Accionarias, creado por el dec.
impone así una metodología correctiva perma- 23 del 18/1/1999, se rigen por las disposiciones
nentemente con el riesgo instalado de legislar de aquella ley (2).
rectificatoria e incoherentemente.
Pues bien, el dec. 27/2018, en su art. 2º, reem-
Y, por último, está muy bien que se desplace plaza al actual art. 8º de la LGS 19.550, estable-
la burocracia administrativa aferrada a su “si- ciendo ahora que “la organización y funciona-
llón” y a sus trabas tramitacionales, que hosti- miento del Registro Nacional de Sociedades por
gan a los ciudadanos y en no pocos casos van de Acciones estará a cargo del Ministerio de Justicia
la mano con la corrupción, pero, precisamente, y Derechos Humanos o del organismo que éste
no debieran descuidarse los controles preventi- indique al efecto, para lo cual se utilizarán los
vos y de funcionamiento que conviene perma- sistemas informáticos desarrollados y provis-
nezcan mejorados para evitar las variadas ma- tos por el Ministerio de Modernización o, en su
neras en que vino manifestándose los escanda- caso, por quien el Poder Ejecutivo Nacional de-
losos actos corruptivos de los años 2003/2015. termine”.

II. Las reformas a la Ley General de Socie- Nos parece bien que se precisen el o los or-
dades (ley 19.550) ganismos de los que dependerá el Registro Na-
cional de Sociedades por Acciones, esto es, el
II.a. Registro Nacional de Sociedades por Accio- Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (o
nes (art. 8º, LGS) del organismo que éste indique), agregando,
acertadamente, que se emplearán los sistemas
Cabe recordar que el art. 8º de la LGS creaba informáticos del Ministerio de Modernización
un Registro Nacional de Sociedades por Accio- (o, en su caso, por quien el PEN determine).
nes nutriéndose de la información que debían
remitir los Registro Públicos de Comercio, cual- II.b. Socio aparente y socio oculto (arts. 34 y 35,
quiera fuese su jurisdicción, respecto de las so- LGS)
ciedades por acciones y mediante el envío de un
Haciendo un poco de historia el denominado
testimonio de los documentos con la constan-
“socio aparente” o “prestanombre” estaba tra-
cia de la toma de razón.
tado en el art. 299 del derogado Cód. de Comer-
cio y en el art. 1668 del derogado Código Civil,
En realidad, la previsión sobre la creación
que la LGS tomó como fuente inmediata en la
de éste registro se encontraba ya —antes de la
redacción del art. 34 de la LGS. El socio aparente
sanción de la Ley de Sociedades Comerciales
o prestanombre, es decir, aquél que prestare
19.550— en el art. 3º de la ley 18.805 (orgánica
su nombre como socio, no era reputado como
de la entonces Inspección General de Perso-
tal respecto de los verdaderos socios, pero con
nas Jurídicas de la Nación) que encomendaba
relación a terceros se lo consideraba con las
a la autoridad administrativa de contralor la
obligaciones y responsabilidades de un socio,
creación y funcionamiento del Registro Na-
permitiéndosele la acción contra los socios en
cional de Sociedades por Acciones. Dicha ley
concepto de indemnización por lo que pagare,
fue derogada por la ley 22.315 (art. 25) que la
sustituyó como nueva Ley Orgánica de la que
hoy es la Inspección General de Justicia, entre
cuyas funciones preveía el art. 4º, inc. d), la de  (2) Sobre las características, consulta pública, CUIT,
organización del Registro Público de Comercio, adhe-
llevar el Registro Nacional de Sociedades por sión y rol de las provincias, AFIP, y evaluación de este
Acciones. Luego, y en mérito al art. 1º de la ley Registro, puede consultarse: Verón, Alberto V., Ley
26.047 (sancionada el 7/7/2005) el Registro Na- General de Sociedades 19.550, La Ley-Thomson Reuters,
cional de Sociedades por Acciones, creado por Buenos Aires, 2015, tomo I, ps. 320/326.

58
 Alberto Víctor Verón y Teresita Verón

lo que con más claridad era reproducido por el ción social; y se les aplicarán las reglas sobre
art. 34, añadiendo la calificación de “socio apa- sociedades accidentales o en participación”. El
rente”. actual texto del art. 35, a tenor del dec. 27/2018,
expresa: La infracción de lo establecido en el ar-
En cuanto al art. 35 de la LGS, sus anteceden- tículo anterior, hará al socio aparente o presta-
tes se encuentran en el art. 418 del derogado nombre y al socio oculto, responsables en forma
Cód. Com. que, después de prohibir la transmi- subsidiaria, solidaria e ilimitada de conformi-
sión o sustitución de la parte de socio a favor de dad con lo establecido por el art. 125 de esta ley.
un tercero —salvo expreso consentimiento de Los fundamentos que explican el contenido de
todos los socios—, establecía que un socio po- los actuales arts. 34 y 35 de la LGS 19.550, son
drá asociar a una empresa “a su parte y aun ce- expuestos por sus reformadores así:
derla íntegra sin que por tal hecho el asociado
se haga miembro de la sociedad”. • En la Tercera Jornada de Evaluaciones Mu-
tuas del Grupo de Acción Financiera Interna-
El art. 35 de la LGS regulaba la participación cional (GAFI), Punto 5 (Personas Jurídicas y Es-
que un socio podía dar a terceros en su parte tructuras Jurídicas y Organizaciones sin Fines
de interés, cuota social o acción, estableciendo de Lucro), párrs. 728 al 731 y 746 (Recomenda-
que el partícipe carecía de la calidad de socio y ción 33), se ha indicado la necesidad de derogar
de toda acción basada en el contrato social en o modificar los arts. 34 y 35 de la LGS 19.550 (t.o.
sus relaciones con la sociedad, pero en su re- 1984) y sus modificaciones que permiten “ter-
lación con el socio (con el cual participaba) se ceros designados”.
aplicaban las normas referidas a las sociedades
accidentales o en participación (3), lo que no • La normativa cuestionada no puede seguir
dejaba de ser criticable, pues era posible que vigente en la medida en que incentiva conduc-
en la “asociación en la parte del socio” no se tas o situaciones contrarias al curso de acción
diera la transitoriedad que caracterizaba a la que se ha propuesto el Estado Nacional como
sociedad accidental, ni tampoco se asimilara la políticas de Estado en materia de transparencia
figura del socio gestor (4). y en el combate al lavado de activos.
El texto anterior del art. 34, LGS, expresaba: • A ello debe sumarse el proceso de ingreso a
“El que prestare su nombre como socio no será la Organización para la Cooperación y el Desa-
reputado como tal respecto de los verdaderos rrollo Económicos (OCDE) que recientemente
socios, tengan o no parte en las ganancias de ha iniciado nuestro país, lo que requiere tam-
la sociedad; pero con relación a terceros, será bién adecuar la normativa interna observada a
considerado con las obligaciones y responsabi- las exigencias que indica ese organismo inter-
lidades de un socio, salvo su acción contra los nacional como condiciones necesarias de cum-
socios para ser indemnizado de lo que pagare. plimiento a sus reglas generales en la materia,
La responsabilidad del socio oculto es ilimitada para el ingreso al que aspira nuestro país como
y solidaria en la forma establecida en el art. 125”. miembro pleno.
En tanto el texto actual del art. 34 sancionado
por el dec. 27/2018, es el siguiente: Queda pro- • En esa inteligencia, es necesario efectuar
hibida la actuación societaria del socio aparente modificaciones a nuestra legislación para ma-
o prestanombre y la del socio oculto. El texto an- nifestar la voluntad del Gobierno Nacional de
terior del art. 35, expresaba: “Cualquier socio terminar con figuras legales que justifican con-
puede dar participación a terceros en lo que ductas claramente contrarias a las políticas de
le corresponde en ese carácter. Los partícipes Estado trazadas, que no hacen más que perjudi-
carecerán de la calidad de socio y de toda ac- car los esfuerzos encaminados a potenciar el in-
tercambio comercial con los demás países que
 (3) Así también la jurisprudencia de los años 90: CCiv., integran aquella organización.
Com. y Lab., Venado Tuerto, 20/2/1992, “Non, Antonio
c. Non, Julio A.”, www.laleyonline.com.ar. • La Tercera Ronda de Evaluaciones Mutuas
 (4) Más precisiones en: Verón, Ley General de Socie- del GAFI, en el párr. 737 precisó: “La posibilidad
dades 19.550, tomo I, ps. 874/894. de acceder oportunamente a información ade-

59
 SOCIEDADES

cuada, exacta y actualizada sobre la titularidad II.c. Libros societarios y contables llevados por
real y control de las personas jurídicas regidas medios digitales (art. 61, LGS)
por la ley 19.550 está también limitada por la
falta de un sistema de inscripción centralizado, Se trata de la modificación introducida al art.
puesto que cada una de las 24 jurisdicciones 61 de la LGS 19.550, cuyo texto anterior expre-
lleva su propio registro. Se inició un intento de saba que podía prescindirse del cumplimiento
unificar y centralizar toda la información sobre de las formalidades impuestas por el art. 53
las personas jurídicas de todo el país con la ley del derogado Cód. Com. (6) para llevar los li-
26.047 (“Registro Nacional de Sociedades”) del bros en la medida que la autoridad de control
7 de julio de 2005, pero aún no se ha aplicado en o el Registro Público de Comercio autorizaran
su totalidad...”. la sustitución de los mismos por ordenadores,
medios mecánicos o magnéticos u otros, salvo
Nosotros fustigamos la figura del socio oculto, el de Inventarios y Balances. La petición debía
expresando que a cuatro décadas de sancio- incluir una adecuada descripción del sistema,
nada la Ley General de Sociedades (antes co- con dictamen técnico o antecedentes de su
nocida como Ley de Sociedades Comerciales), utilización, la que, una vez autorizada, debía
parecía que la corrupción argentina había ad- transcribirse en el Libro de Inventarios y Balan-
quirido ribetes alarmantes que aprovechó, en- ces. Los pedidos de autorización se considera-
tre otras disposiciones de la ley societaria, la ban automáticamente aprobados dentro de los
figura del socio oculto, generándose una suerte treinta días de efectuados, si no mediaba obser-
de impunidad de altos personajes de la política, vación previa o rechazo fundado. El Libro Dia-
fondos extranjeros que invirtieron en exceso de rio podía ser llevado con asientos globales que
sus posibilidades legales, o simples particulares no comprendiera períodos mayores de un mes.
que dispusieron para ello de dinero mal habi- El sistema de contabilización debía permitir la
dos (remesados al exterior y luego repatriados individualización de las operaciones, las co-
sin control fiscal), que emplearon “testaferros” rrespondientes cuentas deudoras y acreedoras
o “personeros” u “hombres de paja”, dispuestos y su posterior verificación, con arreglo al art. 43
a figurar ocultándolo al avieso inversor huidizo del derogado Cód. de Comercio.
de cualquier posibilidad de ser descubierto por
las tradicionales pruebas directas. Martorell,
autor de lo que acabamos de exponer, consideró
ineludible que los magistrados presten mayor
atención a los indicios o presunciones a la hora  (6) Esta derogación de la ley 26.994 (7/10/2014) sancio-
de evidenciar la connivencia, antes que seguir nando el Código Civil y Comercial de la Nación permitía
preponderando la “teoría de la interpretación suponer que el art. 53 del viejo Código de Comercio
restrictiva” de la prueba (5). Cabe destacar que correspondía leerse, desde entonces, como si fuera el
en lo que va del siglo XXI las “creatividades co- actual art. 323 del Cód. Civ. y Com., a saber:
“a) El interesado debe llevar su contabilidad mediante
rruptivas” añadieron otras formas disimulativas la utilización de libros y debe presentarlos, debidamente
—en algunos casos hasta groseras— mediante, encuadernados, para su individualización en el Registro
v.gr., la participación de los “amigos del poder” Público correspondiente.
en emprendimientos de envergadura rentística “b) Tal individualización consiste en anotar, en el
empleando esos “testaferros”, “personeros u primer folio, nota fechada y firmada de su destino, del
hombres de paja” que debieran, procesalmente, número de ejemplar, del nombre de su titular y del nú-
mero de folios que contiene.
conducir, sin hesitación, a castigar sin atenuan- “c) El Registro debe llevar una nómina alfabética, de
tes a los principales personajes concebidores consulta pública, de las personas que solicitan rubri-
y/o beneficiarios de la venalidad. cación de libros o autorización para llevar los registros
contables de otra forma, de la que surgen los libros que
les fueron rubricados y, en su caso, de las autorizaciones
que se les confieren”.
 (5) Martorell, Ernesto E., “Quiebra reprochable Sin duda, se mejoró ostensiblemente el régimen de
de sociedades y de ‘testaferros’ (de políticos corruptos, individualización registral de los libros, pues se fijaron
inversores extranjeros inhabilitados y/o de capitalistas las pautas básicas que debe observar el Registro a la hora
argentinos con ‘fondos negros’): responsabilidad del de “reglamentar” este trámite inscripcional, cuidando
‘socio oculto’”, ED 96-622. que no se exceda en su rol contraloreador.

60
 Alberto Víctor Verón y Teresita Verón

El nuevo art. 61, modificado por el dec. 5. La Comisión Nacional de Valores dictará la
27/2018, es estructurado de la siguiente ma- normativa a ser aplicada a las sociedades suje-
nera: tas a su contralor. Para el caso que se disponga
la individualización, a través de medios digita-
1. Podrá prescindirse del cumplimiento de les, de la contabilidad y de los actos societarios
las formalidades impuestas por los arts. 73, 162, correspondientes, los Registros Públicos debe-
213, 238 y 290 de la LGS 19.550. Recuérdese que rán implementar un sistema al solo efecto de
estos artículos se refieren a las formalidades que comprobar el cumplimiento del tracto registral,
deben observar los libros: Actas de Delibera- en las condiciones que se establezcan regla-
ción de los Órganos Colegiados; Actas de Direc- mentariamente. Esta disposición es novedosa
torio; Actas de Asambleas de las Sociedades por en la LGS 19.550 y, como vemos, ordena a la
Acciones; Libro de Registro de Acciones; Libro CNV regular la normativa a ser aplicada a las
de Asistencia a las Asambleas; y Libro de Actas sociedades sujetas a su contralor (fundamen-
de la Comisión Fiscalizadora (Sindicatura). talmente las que cotizan en bolsa), que cuando
éstas empleen los medios digitales los Registros
2. Podrá prescindirse de las formalidades im- Públicos han de implementar reglamentaria-
puestas por los arts. 320 y ss. del Código Civil mente un sistema de comprobación del tracto
y Comercial de la Nación para llevar los libros registral.
societarios y contables por Registros Digitales.
Los arts. 320 a 329 del Cód. Civ. y Com. de la Debemos recordar, a mero título anteceden-
Nación regulan el régimen sobre la obligación tivo, que con ocasión de presentarse el Proyecto
de llevar contabilidad; los libros obligatorios; de Código Civil y Comercial de la Nación al Po-
la inscripción registral de éstos; sus formalida- der Ejecutivo Nacional de entonces (año 2015),
des intrínsecas y extrínsecas; el modo de llevar éste rechazó la modificación al art. 61 de la
los libros Diario, Caja y Auxiliares; el libro de LGS 19.550 que había proyectado la Comisión
Inventarios y Balances; la conservación de los de Reformas, lo que reputamos inconveniente
libros; y, finalmente, la sustitución de libros por pues hubiéramos tenido en el amplio espacio
ordenadores, medios mecánicos o magnéticos del derecho societario un integral, preciso y
u otros. conciso procedimiento estructural sobre el lle-
vado de los libros y la formulación de los esta-
Tanto en el caso de los libros societarios como dos contables.
contables podrán ser reemplazados por Regis-
tro Digitales mediante medios digitales de igual Si bien el dec. 27/2018 no reproduce aquel
manera y forma que los Registros Digitales de Proyecto frustrado, tiene el mérito, sin embargo,
las Sociedades por Acciones Simplificadas ins- de dar un paso más en su afán de moderniza-
tituidas por la ley 27.349. ción consagrando en la normativa societaria el
empleo de Registros Digitales.
3. El Libro Diario podrá ser llevado con asien-
tos globales que no comprendan períodos III. La reforma a la Ley Orgánica de la Ins-
mayores de un [1] mes. O sea que reitera lite- pección General de Justicia (ley 22.315)
ralmente el penúltimo párrafo del art. 61 de la
El dec. 27/2018, por su art. 6º, deroga los
versión anterior.
incs. d), e) y f ) del art. 4º de la ley 22.315 (7), lo
4. El sistema de contabilización debe permitir
la individualización de las operaciones, las co-  (7) Este artículo expresaba:
rrespondientes cuentas deudoras y acreedoras “Funciones registrales
y su posterior verificación, con arreglo al art. “Art. 4.- En ejercicio de sus funciones registrales, la
321 del Cód. Civ. y Com. También reproduce el Inspección General de Justicia:
último párrafo del art. 61 reemplazado, con la “a) Organiza y lleva el Registro Público de Comercio;
“b) Inscribe en la matrícula a los comerciantes y
diferencia de que ahora sustituye la frase “...con auxiliares de comercio y toma razón de los actos y docu-
arreglo al art. 43 del Código de Comercio” por mentos que corresponda según la legislación comercial;
la de “...con arreglo al art. 321 del Código Civil y “c) Inscribe los contratos de sociedad comercial y sus
Comercial de la Nación”. modificaciones, y la disolución y liquidación de ésta. Se

61
 SOCIEDADES

cual significa una nueva adecuación de las fun- b) Teniendo presente las consideraciones ex-
ciones registrales de la IGJ a las actuales compe- puestas precedentemente la centralización de
tencias, como el nuevo régimen de llevado del la información de las personas jurídicas deja de
Registro Nacional de Sociedades por Acciones ser una mera expresión de deseos para trans-
que lo dispondrá ahora el Ministerio de Justicia formarse en una necesidad imperiosa en pos de
y Derechos Humanos (art. 2º, dec. 27/2018) y implementar aquellos objetivos —expresados
no la Inspección General de Justicia. Para otras en la ley 26.047— así como también asumida
consideraciones en relación ver el Título IV) si- como una obligación ante la comunidad inter-
guiente. nacional mediante acuerdos y tratados como
los de la OCDE y del GAFI que motivan los cam-
IV. Las reformas al Registro Nacional de So- bios propuestos, en la medida en que resulta
ciedades (ley 26.047) necesario que quien se ocupe de centralizar la
información de las personas jurídicas dependa
El dec. 27/2018 ha implementado en sus en forma directa del titular del Ministerio de
arts. 7º a 20 una reforma al régimen registral de Justicia y Derechos Humanos o de quien este
control de las sociedades, modificando el con- designe.
tenido de los arts. 1º a 5º y 7º a 11, y derogando
el art. 13 de la ley 26.047. En sus fundamentos c) La ley 26.047 tiene por finalidad reunir en
se arguye que: forma centralizada la información que deben
enviarle como datos públicos los registros lo-
a) A partir de la situación que alude principal-
cales por lo que no se ve afectada la facultad
mente al rol que cumplen el Grupo de Acción
de control y fiscalización que les corresponde
Financiera Internacional (GAFI) y la Organiza-
a cada Registro Público local, pero es evidente
ción para la Cooperación y el Desarrollo Eco-
que ante compromisos internacionales ratifica-
nómicos (OCDE) ante conductas o situaciones
dos por el Honorable Congreso de la Nación y
contrarias a la transparencia y el combate al
asumidos por la República Argentina, se torna
lavado de activos en que está empeñado el Go-
primordial habilitar la legislación interna que
bierno nacional, entre otras medidas, es preciso
permita poner en funciones el Registro Nacio-
unificar y centralizar toda la información sobre
nal de Sociedades en forma inmediata para su-
las personas jurídicas de todo el país, justifi-
perar la observación indicada en el documento
cándose modificar la ley 26.047 estableciendo
precedentemente mencionado en torno a esta
un marco normativo adecuado a las exigencias
importante cuestión, por lo que se propone mo-
internacionales, a la vez de modernizar las es-
dificaciones a los arts. 1º a 5º, 7º a 11, y 13 de la
tructuras y funciones del Estado a través del Mi-
ley 26.047 para adecuar su redacción a las nece-
nisterio de Modernización para desarrollar los
sidades indicadas.
sistemas informáticos necesarios para aquella
tarea, implementando la aplicación de proce- Veamos seguidamente los principales aspec-
sos tecnológicos que faciliten, no sólo las activi- tos de estas modificaciones:
dades del Estado nacional, sino también las de
las jurisdicciones y fundamentalmente las de 1. En el art. 1º se eliminó la alusión al origen
todos los ciudadanos, mediante la implemen- de la norma —ley 22.315 y dec. 23/1999— de
tación y el desarrollo de plataformas informáti- creación del Registro Nacional de Sociedades
cas, trámites a distancia, entre otras cuestiones. Anónimas, reemplazándolo por la frase: “se re-
girán por las disposiciones de la presente ley”.

inscriben en forma automática las modificaciones de los 2. Siguiendo la política centralizante del con-
estatutos, disolución y liquidación de sociedades someti- trol registral, el art. 2º se limita a añadir, como
das a la fiscalización de la Comisión Nacional de Valores; en otros casos, que la organización y funciona-
“d) Lleva el Registro Nacional de Sociedades por miento de todos los Registros Nacionales (inclu-
Acciones;
“e) Lleva el Registro Nacional de Sociedades Extran-
yendo el previsto en el art. 295 de la LCQ 24.522)
jeras; estará a cargo del MJDH (o del organismo que
“f) Lleva los registros nacionales de asociaciones y éste indique) empleando sistemas informáticos
de fundaciones”. elaborados por el Ministerio de Modernización

62
 Alberto Víctor Verón y Teresita Verón

o, en su caso, por quien el PEN (Poder Ejecutivo como inc. 4º. El requisito referido a “la designa-
Nacional) determine, con lo cual desaparece ción de su objeto que podrá ser plural y deberá
así la atribución exclusiva de la organización y enunciar en forma clara y precisa las activida-
funcionamiento de los Registros Nacionales a la des principales que constituyen el mismo, que
IGJ (Inspección General de Justicia), como tam- podrán guardar o no conexidad o relación entre
bién los sistemas informáticos desarrollados y ellas”.
provistos por la AFIP (Administración Federal
de Ingresos Públicos). En nuestro trabajo sobre las SAS (8) formula-
mos un comentario sobre su objeto que nos pa-
3. Cotejando el texto anterior con el actual del rece propicio reiterar en esta ocasión señalando
art. 3º se observan estas diferencias: que:

i) Los fondos recaudados ya no integrarán una 1. La norma se apartaba tajantemente de

partida especial del Presupuesto del MJDH des- lo establecido por el art. 11, inc. 3º, de la LGS
tinada a solventar los gastos de mantenimiento 19.550 (“la designación de su objeto, que debe
de los Registros Nacionales y de los Organismos ser preciso y determinado”), aunque parecía
Provinciales competentes en la materia, depen- seguir algunas disposiciones reglamentarias
dientes de las provincias que adhieran a la ley (como la res. gral. IGJ 8/2016 de la CABA, y otras
26.047, sino que ahora los fondos recaudados de carácter provincial emanadas de autorida-
deberán ingresar a la cuenta única del Tesoro des de contralor a cargo de los Registros Públi-
de la Nación. cos) que consienten el objeto múltiple.

ii) En el nuevo texto del art. 3º de la ley 26.047 2. Es de suponer que los Registros Públicos
se agrega ahora, como ente exento del arancel no podrán dictar disposiciones reglamentarias
de consulta pública a la Ciudad Autónoma de limitativas del objeto de las SAS. No nos con-
Buenos Aires. vence esta forma de aperturar el objeto hacia
su multiplicidad o pluralidad, y aunque indique
4. Como en otros casos la reforma sustituye que se deberá enunciar en forma clara y precisa
en el art. 4º la competencia de la IGJ por la del las actividades principales que constituyen su
MJDH, además de eliminar del nombre de la objeto —las que podrán guardar o no conexi-
autoridad registral la palabra “Comercio” y su dad o relación entre ellas— tal redacción luce al
remisión al Cód. Com. ya derogado. menos como contrapuesta entre la precisión y
claridad, por un lado, y la pluralidad, por el otro,
5. En el art. 5º, la competencia de la AFIP so- que a su vez hace tabla rasa con la conexidad o
bre los sistemas informáticos que aplicará la IGJ relación entre las actividades principales.
y las provincias adheridas, es reemplazada por
la del Ministerio de Modernización o Poder Eje- 3. Entiéndase, no es que aboguemos por el
cutivo Nacional poniendo a disposición de las conocido y limitado objeto preciso y determi-
distintas jurisdicciones los sistemas o platafor- nado, sino que, por el contrario, y como lo ex-
mas informáticas, añadiendo que el MJDH asis- pusimos en trabajos anteriores, nos inclinamos
tirá a las diferentes jurisdicciones según lo que por la permisión del objeto plural pero expre-
se acuerde en los convenios de cooperación. sado inequívocamente y sin dejar de entrever
en la normativa la posibilidad de que tal objeto
V. Las reformas al Régimen de las Socie- plural se transforme en una vía que, en defini-
dades por Acciones Simplificadas (SAS [ley tiva, aleccione a los mal intencionados a em-
27.349]) plearlos subrepticiamente, o caer en la ilicitud
de su objeto disfrazado, como los reprobados
Nos referiremos en ésta parte a los arts. 36, 38 por los arts. 18, 19 y 20 de la LGS 19.550 (objeto
y 39 de la ley 27.349 referidos al régimen de las ilícito, objeto lícito con actividad ilícita, objeto
Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS). prohibido).
Art. 36, punto 4º: Se trata de uno de los requi-
sitos de contenido del instrumento constitutivo  (8) Verón – Verón, Sociedades por Acciones Simplifi-
de la SAS, señalándose en la redacción anterior, cadas, ob. cit. ps. 26/27.

63
 SOCIEDADES

Pues bien, el nuevo inc. 4º del art. 36 queda ciones de capitalización, ahorro o en cualquier
redactado así: “4. La designación de su objeto, el forma requieran dinero o valores al público con
que podrá ser amplio y plural. Las actividades promesa de prestaciones o beneficios futuros;
que lo constituyan podrán guardar o no cone- sociedades que exploten concesiones o servi-
xidad o relación entre ellas”. De este modo sub- cios públicos; se trate de sociedad controlante
sanaron las observaciones precedentes a la vez de o controlada por otra sujeta a fiscalización,
de hacer prevalecer la posibilidad de que la SAS conforme a las mencionadas precedentemente;
ostente un objeto amplio y plural. se trate de sociedad anónima unipersonal.

Art. 38: En realidad este artículo no fue objeto 4. La SAS no puede estar vinculada, en más de
de alteración que no sea la de reemplazar los un 30% de su capital, en las sociedades del art.
vocablos “registro público”, “registros públicos” 299 de la LGS.
y “veinticuatro”, por su expresión en mayúscu-
las: Registro Público, Registros Públicos y vein- 5. Obligación de la SAS de transformarse. En
ticuatro, respectivamente. efecto, y como lo venía prescribiendo el último
párrafo del art. 39 de la ley 27.349, en caso de
Art. 39: Cabe recordar que los arts. 34 y 39 de que la SAS, por cualquier motivo, deviniera
la ley 27.349 limitan la constitución y participa- comprendida en alguno de los supuestos pre-
ción de las Sociedades por Acciones Simplifica- vistos en los incs. 2º, 3º y 4º precedentes, deberá
das (SAS), de manera especial, en los siguientes transformarse en alguno de los tipos previstos
casos: en la LGS 19.550, e inscribir tal transformación
en el Registro Público correspondiente, en un
1. La SAS unipersonal no puede constituirse plazo no mayor a los 6 meses de configurado
ni participar en otra SAS unipersonal (art. 34). ese supuesto. Durante dicho plazo, y hasta la
Es decir que, adversamente, una SAS pluriper- inscripción registral, los socios responderán
sonal sí puede ser constituida o participada por frente a terceros en forma solidaria, ilimitada y
una SAS unipersonal, lo que puede dar lugar, subsidiaria, sin perjuicio de cualquier otra res-
ponsabilidad en que hubiere incurrido.
estimamos, a la desnaturalización de la uni-
personalidad “contractual” de las SAS uniper- O sea que las SAS incursas en las prohibicio-
sonales (y también de la SAU del art. 1º de la nes del art. 39, deben transformarse en algunos
LGS 19.550) al ingresar estas unipersonales al de los tipos societarios (lo que, a nuestro juicio,
torrente de verdaderas sociedades pluriperso- excluiría a las sociedades simples o atípicas de
nales. Este art. 34 no fue modificado. la Sección IV, Capítulo I de la LGS 19.550), es
decir en: sociedad anónima unipersonal (art.
2. La SAS no puede constituirse ni mantenerse 1º, LGS), sociedad colectiva, sociedad en co-
como tal en los supuestos de los incs. 1º, 3º, 4º y 5º mandita simple, sociedad de capital e industria,
del art. 299 de la LGS 19.550. En efecto, para cons- sociedad de responsabilidad limitada, sociedad
tituir y mantener su carácter de SAS, la sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones,
no debía estar comprendida en ninguno de los e incluso en sociedad anónima con participa-
supuestos previstos en estos incisos, tal como lo ción estatal mayoritaria. El proceso de transfor-
disponía el art. 39, inc. 1º, de la ley 27.349. mación observará las normas previstas en los
arts. 74 a 81 de la LGS 19.550.
3. Las SAS no pueden ser controladas por so-
ciedades comprendidas en el art. 299 de la LGS. Ahora bien, ¿en qué consistieron las reformas
Es decir, la SAS no puede estar bajo el control introducidas por el dec. 27/2018 al art. 39 de la
de: sociedades anónimas que hagan oferta pú- ley 27.349 (SAS)? Veamos:
blica de sus acciones o debentures; sociedades
que tengan un capital superior a diez millones a) Eliminó del grupo de los supuestos previs-
de pesos, monto éste que podrá ser actualizado tos en el art. 299 de la LGS como prohibición de
por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime constituir o mantener el carácter de SAS las de
necesario; sociedades de economía mixta; so- su inc. 1º, esto es que, a partir del dec. 27/2018
ciedades anónimas con participación estatal las sociedades que hagan oferta pública de
mayoritaria; sociedades que realicen opera- sus acciones o debentures sí podrán constituir

64
 Alberto Víctor Verón y Teresita Verón

o mantener el carácter de SAS, con lo cual las transformación de una SAS, que deberán ser de
conocidas como sociedades “abiertas” que co- los tipos regulares.
tizan en bolsa podrán adoptar el formato de So-
ciedad por Acciones Simplificada (SAS), posibi- d) Como ya va resultando habitual, se reem-
lidad que pareciera diluir considerar la creación plaza la expresión “registro público” por la de
de la SAS como un apoyo exclusivo a la pequeña “Registro Público”.
y mediana empresa.
e) Se aclara que en caso de que la configura-
b) A la expresión “Ley General de Sociedades ción del supuesto transformacional no resulte
19.550 (t.o. 1984)”, se agrega, con acierto redac- de un hecho o acto propio de la SAS, el plazo se
cional: “y sus modificatorias”. computará desde que tomó conocimiento del
mismo.
c) El dec. 27/2018 consideró atendible las ob-
servaciones que formulamos oportunamente, f ) También precisa que la transformación
y que transcribimos en el último párrafo del no será obligatoria si antes de los 6 meses la
inc. 5º precedente, añadiendo la aclaración so- SAS deja de estar encuadrada en alguno de los
bre las sociedades que pueden adoptarse en la supuestos.u

65
Prohibición de la actuación del socio aparente
y del socio oculto. Eliminación de la figura
del socio del socio
Por Mónica Rothenberg

I. Introducción conductas o situaciones contrarias al curso de

acción que se ha propuesto el Estado Nacional
El 11 de enero de 2018 se publicó en el Bo- como políticas de Estado en materia de trans-
letín Oficial el decreto (DNU) 27/2018 de Des- parencia y en el combate al lavado de activos.
burocratización y Simplificación, mediante el
cual se incorporaron modificaciones a diversas Ello se enmarca, a su vez, el proceso de ingreso
leyes con la intención de eliminar y simplificar a la Organización para la Cooperación y el Desa-
ciertas normas y procedimientos que hacen al rrollo Económicos (OCDE) que recientemente
desarrollo negocial y a la actividad en distintas ha iniciado nuestro país, lo que requiere tam-
áreas del Estado, a fin de reducir costos y barre- bién adecuar la normativa interna observada a
ras burocráticas y para incentivar el desarrollo las exigencias que indica ese Organismo Inter-
productivo. nacional como condiciones necesarias de cum-
plimiento a sus reglas generales en la materia.
Entre esas numerosas modificaciones, el refe-
rido decreto modificó la redacción de los arts. Seguidamente se analizarán los dos aspectos
34 y 35 de la Ley General de Sociedades, dispo- más relevantes de esta reforma, es esto, la pro-
niendo la prohibición de la actuación societaria hibición o directamente la eliminación de di-
del socio aparente o presta nombre y la del so- chos institutos y la sanción prevista para el caso
cio oculto, como así también, eliminando la fi- de incumplimiento.
gura del socio del socio.
II. La prohibición del socio aparente y del
De acuerdo a lo explicado en los conside- socio oculto
randos del referido decreto, esas modificacio-
nes obedecen a recomendaciones resultantes El art. 34 de la Ley General de Sociedades
de la Tercera Ronda de Evaluaciones Mutuas regulaba los institutos del socio aparente y del
del Grupo de Acción Financiera Internacional socio oculto.
(GAFI), en las que se ha indicado la necesidad
de derogar o modificar los arts. 34 y 35 de la Ley El socio aparente es aquel que no reuniendo
General de Sociedades, que permiten “terceros los requisitos para ser legalmente calificado
designados”. como socio, detenta exteriormente tal cali-
dad (1). La primera parte del art. 34 disponía
En virtud de ello, el Poder Ejecutivo Nacional
entendió que la normativa cuestionada no po-  (1) Zaldívar, Enrique – Manóvil, Rafael M. –
día seguir vigente en la medida en que incentiva Ragazzi, Guillermo – Rovira, Alfredo L. – San Millán,
 SOCIEDADES

que el socio aparente no sería reputado como la misma forma que la de los socios de la socie-
tal respecto de los verdaderos socios, pero con dad colectiva. Incluso, le era extensible la quie-
relación a terceros sería considerado con las bra (conf. art. 161, ley 24.522).
obligaciones y responsabilidades de un socio.
La atribución de responsabilidad solidaria e
Las sanciones previstas para el socio aparente ilimitada al socio oculto por las obligaciones so-
o presta-nombre derivaban de su falta de cali- ciales con prescindencia de la consideración del
dad de tal, y del consecuente engaño que podía tipo societario involucrado fue materia de aná-
reportar a terceros su equívoca posición. lisis y de opiniones divergentes en la doctrina.
Así, algunos autores sostuvieron que esa solu-
De este modo, respecto de terceros, el socio ción consistía en una sanción destinada a “evitar
aparente era considerado con todas las obli- el engaño y fraude a los acreedores por la parti-
gaciones y responsabilidades de un socio, to- cipación clandestina en la explotación del objeto
mando en cuenta para ello el tipo societario social sin correr los riesgos consiguientes” (5).
involucrado en cada caso concreto (2). Otros autores entendieron que la sanción se
imponía, en rigor, por la sola transgresión de lo
El socio oculto, o “no ostensible”, es aquel dispuesto sobre la individualización de los so-
cuyo nombre no aparece en el contrato social cios en el contrato social (art. 11, inc. 1º), que
ni registrado en los libros sociales, cuando de- debe inscribirse (art. 5º). Se trataría, entonces,
biera figurar o inscribirse como tal en razón de de una responsabilidad por infringir el régimen
haber intervenido en la creación del ente como legal de publicidad (6).
socio, o bien de haberse incorporado como tal
con posterioridad al acto constitutivo (3). Es Para otros autores, en cambio, esa solución
decir, el socio oculto es aquel que ante terceros era de difícil justificación, pues implicaba que
niega o esconde su participación en el contrato el socio oculto tenía responsabilidad ilimitada
social” (4). donde no la tienen los socios verdaderos y
aparentes, como los de las sociedades anóni-
La última parte del art. 34 de la Ley General mas (7).
de Sociedades establecía que la responsabili-
Lo dispuesto en el último párrafo del art. 34
dad del socio oculto era ilimitada y solidaria, en
de la Ley General de Sociedades provenía del
art. 298, último párrafo, del derogado Código
Carlos, Cuadernos de Derecho Societario, Macchi, Bue- de Comercio, el cual, luego de establecer los
nos Aires, 1973, t. I., p. 193.
indicios conforme a los cuales, a falta de con-
 (2) Conf. Zaldívar, E. y otros, op. cit. En igual sen- trato, se tenía por probada la existencia de una
tido, Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho
sociedad, disponía que “la responsabilidad de
Societario, Parte General, Heliasta, ps. 1795 y ss. y Favier
Dubois, Eduardo M. (p) y Favier Dubois, Eduardo M., los socios ocultos es personal y solidaria en la
“La actuación de ‘testaferros’ en el derecho societario. forma establecida en el art. 302”. Éste, a su vez,
El socio aparente y el socio oculto”, en http://www. se refería a la responsabilidad de los socios de la
favierduboisspagnolo.com/trabajos_ doctrina/TES- sociedad colectiva.
TAFERROS_EN_EL_DERECHO_SOCIETARIO.pdf En
sentido divergente, Malagarriga, Carlos, Código de Esto demuestra que la intención del legisla-
Comercio comentado, t. II., J. Lajouane & Cía. Editores, dor fue la de sancionar a quien, en una socie-
p. 66, para quien la responsabilidad del socio aparente u
ostensible es siempre solidaria e ilimitada, por tratarse
de una sanción fundada en la necesidad de garantizar el  (5) Halperín, Isaac, Sociedades Comerciales, Parte
derecho de los terceros que contrataron con la sociedad General, Depalma, Buenos Aires, 1964, p. 65. En el mis-
teniendo en consideración los nombres de los que figu- mo sentido, Zaldívar y otros, op. cit., p. 195. y Roitman,
raban como socios sin entrar a averiguar si realmente Horacio, Ley de Sociedades Comerciales comentada, t. I.,
reunían el carácter de tales. La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 743, entre otros.
 (3) Zaldívar y otros, op. cit., p. 800.  (6) Conf. Otaegui, Julio C., La extensión de la quiebra,
 (4) Conf. Halperín, Isaac, Curso de Derecho Comer- Abaco, Buenos Aires, 1198, p. 80, y en “Sociedad comer-
cial, Buenos Aires, Depalma, 1967, p. 293. En el mismo cial y publicidad”, LL 2007-A-607.
sentido, Farina, J. M., Tratado de Sociedades Comer-  (7) Conf. Cabanellas de las Cuevas, op. cit., p. 801,
ciales, Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 388. con cita de Farina, op. cit., p. 388.

68
 Mónica Rothenberg

dad personalista no inscripta, mantenía oculta como sanción para el caso de incumplimiento
su condición de socio para eludir la responsa- la responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimi-
bilidad que la propia ley establece para el socio tada del socio aparente o presta-nombre y del
que se da a conocer. Es decir, la norma no tuvo socio oculto, de conformidad con lo establecido
el significado de imponer responsabilidad ili- respecto de la sociedad colectiva.
mitada y solidaria al socio oculto sin considera-
ción al tipo de sociedad del cual se trataba. Caben a este respecto diversas consideracio-
nes. En primer lugar, se ha introducido una re-
La situación no varió con el traslado de la forma a la Ley General de Sociedades mediante
norma a la ley 19.550, aunque en ésta haya es- un decreto de necesidad y urgencia. Si bien
tado contenida en la parte general. Ello surge un análisis exhaustivo de esta cuestión excede
con evidencia de lo dicho en la Exposición de
ampliamente el marco de este trabajo, resulta
Motivos (Sección V, Nº 6), donde se lee que
cuanto menos cuestionable la técnica legisla-
“esta sección finaliza con las normas relativas al
tiva utilizada para implementar dicha reforma.
socio aparente (art. 34, primera parte), al socio
oculto (art. 34, segunda parte) y a los partícipes
del socio (art. 35), previsiones todas coincidentes En segundo lugar, si bien la referida reforma
con las proporcionadas por la legislación en vi- se enmarca en recomendaciones del GAFI y en
gor (arts. 299, 298, último párrafo, y 418 del Có- el proceso de ingreso del país a la Organización
digo de Comercio, respectivamente)”. para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE), lo cierto que es no resultaba necesario
En otras palabras: cuando el art. 34, última proceder a una derogación total del régimen,
parte, de la Ley General de Sociedades esta- sino que hubiera bastado con introducir modi-
blecía responsabilidad ilimitada y solidaria ficaciones a los arts. 34 y 35 de la Ley General de
del socio oculto, esa solidaridad sólo podía ra- Sociedades.
zonablemente interpretarse como establecida
respecto de las obligaciones asumidas por el Ello así, por cuanto en el contexto de una
socio aparente, pero nunca respecto de las obli- tendencia a la simplificación y flexibilización
gaciones de la sociedad si, de conformidad con del derecho de sociedades observada en los
las características del tipo, los socios no respon- últimos años en el derecho comparado, que
dían por las obligaciones sociales. Una interpre- comprende fundamentalmente un amplio y
tación contraria conducía a la paradoja de que expreso reconocimiento y aceptación de la au-
en una sociedad anónima o de responsabilidad tonomía de la voluntad en materia societaria,
limitada, por su sola condición de oculto, el la derogación lista y llana de institutos previs-
socio pasaba a tener una responsabilidad ili- tos en la legislación nacional desde la sanción
mitada por el pasivo social, consecuencia que misma del Código de Comercio no encuentra
no alcanzaba al propio testaferro ni a los demás mayor justificación.
accionistas o cuotistas, lo cual carecía jurídica-
mente de causa y de razonabilidad (8).
A lo anterior se suma la circunstancia de que
De lo dicho hasta aquí resulta que la Ley Ge- mediante un decreto de necesidad y urgencia se
neral de Sociedades admitía las figuras del so- establece la responsabilidad agravada para los
cio aparente y del socio oculto, estableciendo socios aparentes y ocultos que infrinjan la nueva
un régimen de responsabilidad especial para prohibición. Es decir, se mantiene la confusa y
quienes actuaran en tal condición. cuestionada redacción del anterior último pá-
rrafo del art. 34, referida a una responsabilidad
El decreto 27/2018 modificó estas previsio- solidaria e ilimitada, con prescindencia de la
nes, al establecer una prohibición expresa de la consideración del tipo societario en cuestión, y
actuación societaria del socio aparente o presta además de ello, se extiende esa responsabilidad
- nombre y la del socio oculto, y disponiendo solidaria e ilimitada al socio aparente, quien
antes sólo era responsable por las deudas socia-
 (8) Anaya, Jaime, L., “El enigma del socio oculto”, les tomando en cuenta los límites derivados del
RDCO t. 41, año 2008-A, p. 80. tipo societario involucrado.

69
 SOCIEDADES

La correcta interpretación del derogado úl- IV. Conclusiones

timo párrafo del art. 34 de la Ley General de
Sociedades era, como se señaló anteriormente, Como se explica en los considerandos del de-
que la solidaridad impuesta al socio oculto sólo creto 27/2018, el Poder Ejecutivo Nacional en-
podía razonablemente interpretarse como esta- tendió necesario introducir ciertos cambios en la
blecida respecto de las obligaciones asumidas legislación societaria con la finalidad de dar cum-
por el socio aparente, pero nunca respecto de
plimiento a ciertas recomendaciones formuladas
las obligaciones de la sociedad si, de conformi-
dad con las características del tipo, los socios no en el marco de la Tercera Ronda de Evaluaciones
respondían por las obligaciones sociales, y esta Mutuas del GAFI, y ello en el contexto del proceso
debió ser, en todo caso, la solución a ser adop- de ingreso a la Organización para la Cooperación
tada por la reforma de este régimen. y el Desarrollo Económicos (OCDE).

III. La eliminación de la figura del socio del Por otra parte, se evidencia una tendencia
socio generalizada en diversos y numerosos siste-
mas jurídicos comparados hacia una mayor
La anterior redacción del art. 35 de la Ley Ge- simplificación y flexibilización del derecho de
neral de Sociedades admitía expresamente la fi- sociedades, traducido fundamentalmente en
gura del socio del socio, esto es, el supuesto en el
una mayor admisión de la vigencia y aplicación
que un socio otorga participación a terceros en
la parte de interés, cuotas o acciones que le tiene del principio de autonomía privada en materia
o le corresponden en una sociedad. Los partíci- societaria. Ello significa, una tendencia a una
pes carecían de la calidad de socio y de toda ac- correcta identificación y aplicación de las nor-
ción social, siéndoles de aplicación las reglas so- mas societarias imperativas, dejando un amplio
bre sociedades accidentales o en participación. margen de libertad a los socios al tiempo de es-
tablecer sus relaciones jurídicas, entre sí y con
Pacífica doctrina ha admitido sin mayores respecto a la sociedad.
críticas la existencia de este instituto y su regu-
lación, sin perjuicio de que algunos autores han Una lisa y llana derogación de institutos
cuestionado la remisión a las normas de las so- societarios contenidos en la legislación desde
ciedades accidentales o en participación, pro-
el dictado del Código de Comercio en lugar de,
piciando como solución que en caso de que un
socio participe a un tercero de lo que le corres- en todo caso, introducir modificaciones al ré-
ponde en tal carácter, el convenio que celebren gimen vigente, tomando en cuenta, entre otros
entre ellos se rija por las normas que le corres- aspectos, las críticas o propuestas de mejoras
pondan de acuerdo a su propia naturaleza y a la formuladas por la doctrina, contraviene esa
voluntad de las partes (art. 958 y concordantes tendencia a la que, por otra parte, también pa-
del Código Civil y Comercial) (9). reciera haberse sumado nuestro ordenamiento
positivo, por ejemplo, mediante la incorpora-
El decreto 27/2018 dispuso la sustitución del ción del tipo de la sociedad por acciones sim-
referido art. 35 y su reemplazo por una norma plificada.
que reitera lo dicho en la actual redacción del
último párrafo del art. 34, esto es, la sanción La prohibición de la actuación del socio apa-
para la infracción a la prohibición de la actua-
rente y del socio oculto, y la eliminación de la
ción del socio oculto.
figura del socio del socio resultan igualmente
La eliminación total de este instituto tampoco contradictorias con el hecho de que, como se
aparece razonable por las razones antes apun- señaló anteriormente, se mantiene la regula-
tadas respecto de la modificación del régimen ción contenida expresamente en el Código Civil
del socio aparente y del socio oculto. Máxime, y Comercial de los negocios en participación-
teniendo en cuenta que el Código Civil y Co- respecto de los cuales se eliminó el requisito de
mercial mantiene la regulación de los negocios transitoriedad contenido en la ley 19.550 Para
en participación (arts. 1448 y ss.). de las Sociedades Accidentales o en Participa-
ción- como así también, en forma genérica, los
 (9) Roitman, Horacio, op. cit., p. 750. contratos asociativos.

70
 Mónica Rothenberg

Resta señalar por último que destacados au- Más allá de que se considere acertado este
tores sostienen que el espacio de los institutos análisis, o bien, que se entienda que se tratan
en análisis, fundamentalmente del socio oculto, de supuestos distintos que deben recibir un tra-
se encuentra actualmente ocupado por la figura tamiento normativo diferente, lo cierto es que
del controlante, sea socio o no, en todos los ti- por tratarse la materia societaria de un ámbito
pos societarios, y que el punto de inflexión para de intereses particulares que tiende una ma-
la responsabilidad se encuentra en el poder de yor flexibilización y, por ende, a una amplia
decisión y su ejercicio acorde con el interés so- admisión de la libertad de las partes al tiempo
cial y el respeto a las normas que rigen la activi- de la configuración de sus relaciones jurídicas
dad social, claramente demarcado por los arts. societarias, es de esperar una revisión de estas
54, ley 19.550 y 161, ley 24.522 (10). reformas normativas.u

 (10) Conf. Anaya, op. cit., p. 103.

71
Contabilidad y registros societarios digitales
Por Agustín Bender

I. Introducción 1. Diario, donde se registran cronológica-

mente todas las operaciones. Pueden realizarse
El decreto 27/2018 que entró en vigencia el anotaciones globales por períodos que no su-
12/1/2018 modificó el art. 61 de la Ley Gene- peren un mes, pero debe contarse con un ade-
ral de Sociedades 19.550 (en adelante LGS), cuado sistema y plan de cuentas que permita la
autorizando a las sociedades comerciales de verificación individual de las operaciones (1).
cualquier tipo a sustituir sus libros societarios y
contables, antes llevados en soporte papel, por 2. Inventarios y balances. Donde se transcri-
Registros Digitales equivalentes a los de la So- ben los inventarios y los estados contables, ela-
ciedad por Acciones Simplificada (en adelante borados a partir del diario.
SAS), a cuya regulación remite.
3. Aquellos que corresponden a una ade-
cuada integración de un sistema de contabili-
La Inspección General de Justicia (en ade- dad y que exige la importancia y la naturaleza
lante IGJ) no ha reglamentado el sistema de re- de las actividades a desarrollar.
gistros digitales para todas las sociedades, pero
entiendo será de aplicación el mismo sistema 4. Los demás que impongan las leyes o regla-
fijado para las SAS, por la expresa remisión del mentaciones.
art. 61 de la LGS.
Estas registraciones deben justificarse con la
El sistema implementado por la IGJ —y tam- documentación complementaria que de razón
bién por la DNPJ en la Provincia de Buenos de ellas (2).
Aires— para las SAS requiere que todos los do-
Los registros contables son siempre obliga-
cumentos a registrar se encuentren en formato
torios para las personas jurídicas, las cuales
digital, como archivos digitales, se obtenga un
deben llevar también, los registros exigidos por
“HASH” de cada uno (concepto informático
el Fisco (IVA compras e IVA ventas) y los de fun-
que se explicará más adelante) y se registre ese
cionamiento (3).
“HASH” en la página web de trámites a distan-
cia (TAD) del Ministerio de Modernización de
la Nación.  (1) Muguillo, Roberto A., “Manual de Sociedades
Civiles y Comerciales”, LL 6/2012, p. 184.
II. Los registros contables y de funciona-  (2) Halperin, Isaac – Butty, Enrique M., Curso de
derecho comercial, 4ª ed., Depalma, 2000, vol. I, p. 224
miento
 (3) “Los libros indispensables para la contabilidad
son el diario, el de inventarios y balances, los demás
De acuerdo al art. 322 del Código Civil y Co- que requieran las normas y reglamentaciones y aquellos
mercial de la Nación, la contabilidad obligada o que corresponden a una adecuada integración de un
voluntaria de las personas físicas o jurídicas se sistema de contabilidad y que exige la importancia y la
lleva a través de los registros: naturaleza de las actividades a desarrollar”.
 SOCIEDADES

Los libros de funcionamiento son los demás Una de las innovaciones de la SAS, regulada
registros que se requieren para registrar los ac- en el art. 58 la ley 27.349 consiste en que “los
tos de los órganos del tipo asociativo elegido. En registros públicos podrán reglamentar e imple-
el caso de las sociedades, se suelen denominar mentar mecanismos a los efectos de permitir a la
“libros societarios” y son los siguientes: SAS suplir la utilización de los registros citados
precedentemente mediante...”.
— SAS: de actas, de accionistas.
Los registros a los que se refiere son los con-
— SA: de actas, de accionistas, de depósito de tables y de funcionamiento, que de acuerdo a
acciones y asistencia a asamblea. la ley, los registros públicos pueden autorizar a
suplir de dos formas distintas:
— SRL, en comanditas y colectiva: de actas.
— medios digitales, y/o;
Según la sociedad, puede optarse por utilizar
un único registro de actas o tener diferentes re- — mediante la creación de una página web
gistros para los distintos órganos o sub-órganos. en donde se encuentren volcados la totalidad
de los datos de dichos registros.
Antes del decreto 27/2018 existía la posi-
bilidad de que las sociedades digitalicen sus La reglamentación de la primera alternativa
registraciones, ya que la ley las autorizaba a fue realizada por la IGJ a través de la res. general
prescindir del soporte papel, previa aprobación 6/2017 modificada por la res. 8/2017.
del registro público del sistema informático a
utilizar —lo cual requería el trámite de obtener Esta reglamentación requiere un trámite a
su autorización—, estableciendo como excep- distancia para identificar matemáticamente
ción a ello, la obligatoriedad de mantener el li- cada archivo ante el Ministerio de Moderni-
bro de Inventarios y Balances en soporte papel. zación, sin necesidad de enviar copias de los
archivos a dicho sistema, sin necesidad de
III. Los libros digitales enviar la información registrada. Se informa
únicamente el HASH (concepto matemático
La ley 27.349 llamada “Apoyo al Capital Em- que explicaré más adelante), que se genera lo-
prendedor” en su título III, arts. 33 a 62 creó un calmente, en la computadora del titular de los
nuevo tipo societario, la “sociedad por acciones libros. El HASH denunciado al Ministerio sirve
simplificada” ya referenciada por su acrónimo para verificar posteriormente la integridad de
SAS. las registraciones, sin que se pueda a partir de
Este tipo societario “SAS” presenta combina dicho HASH reconstruir el contenido identifi-
ventajas relativas de la Sociedad Anónima y de cado.
la SRL, a las que suma flexibilidad y beneficios Se pretende de esta manera respetar el prin-
específicos, con facilidades de constitución y de cipio, de raigambre liberal, de confidencialidad
actuación, menores costos, velocidad de ins- de los libros de comercio, incluso respecto del
cripción, CUIT y cuenta bancaria express (4). estado, con basamento constitucional en los
arts. 14 y 18 y concs. CN (5), de manera que las
registraciones contables y societarias se en-
Por su parte la ley 19.550 dispone normas específicas cuentren, salvo taxativas excepciones, en la es-
respecto de los denominados “libros de funcionamien- fera privada de su titular.
to” para las sociedades, en lo referido a Registro de
Accionistas, Actas de Asamblea, Actas de Directorio, La segunda opción aún no fue implemen-
Registro de Asistencia a Asambleas, Actas de Gerencia, tada, pero de hacerlo, el titular volcaría sus ope-
etc.; y lo mismo ocurre con otras personas jurídicas (Cfr. raciones y actas en una web a cargo del registro,
Vítolo, Daniel Roque, Manual de Derecho Comercial,
Estudio, 2016, p. 148). teniendo el poder ejecutivo (y el fisco) acceso
 (4) Favier Dubois, Eduardo M., “¿Cuál es el tipo social
más adecuado para las PYMES: la SRL, la Sociedad Anó-  (5) Cfr. Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Pi-
nima o la nueva ‘Sociedad por Acciones Simplificada’?”, casso, Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación
12/6/2017, elDial.com, DC2348. Comentado, SAIJ, t. I, p. 528.

74
 Agustín Bender

permanente y directo a tales datos, sin que rija, Cualquier persona que descargue dicho ar-
al menos respecto del estado, el principio de chivo y aplique la función hash SHA-256 ob-
confidencialidad. tendrá el mismo resultado si el archivo no fue
modificado.
IV. Conceptos técnicos preliminares
Durante los últimos años, cada vez más se
El HASH o Criptograma, como lo llama la res.
ha utilizado en los tribunales del país y del ex-
IGJ 6/2017, es una técnica matemática que la
tranjero, sobre todo en el ámbito forense, las
evolución de la informática ha vuelto muy sen-
funciones “Hash” para identificar inequívoca-
cilla de utilizar, cuya utilidad jurídica reside en
mente documentos electrónicos y garantizar su
que permite obtener a partir de un conjunto
generalmente más grande (6) de datos, un nú- integridad, sean textos, imágenes, videos u otra
mero relativamente pequeño que lo identifica evidencia (9).
—casi— unívocamente (7).
Un ejemplo de ello constituye la regla 901[b]
De forma sencilla se podría decir que cada [4] de las Reglas Federales Sobre Evidencia de
vez que se calcula el hash del mismo archivo se las cortes Federales de los Estados Unidos:
obtiene exactamente el mismo resultado si el ar- “Un número de identificación único que puede
chivo no fue modificado, y un resultado distinto ser asignado a un archivo, grupo de archivos o
si es que fue modificado. porción de un archivo, basado en un algoritmo
matemático estándar, aplicado a las caracterís-
El conjunto grande de datos puede ser una ticas del set de datos. Los algoritmos más comu-
imagen, un video, el contenido de un disco rí- nes, conocidos como MD5 y SHA, crean valores
gido entero, etc. numéricos tan distintivos que la chance de que
dos sets de datos tengan el mismo valor HASH,
Existen distintas funciones de hash, siendo la no importa cuán similares aparenten ser, es me-
utilizada por la plataforma TAD la denominada nor a uno en un billón. El Hashing se usa para
SHA-256, una de las más comunes. garantizar la autenticidad de un set original de
El resultado de la función SHA-256 es un nú- datos y puede ser usado como el equivalente al
mero de 256 bits (32 bytes) que se expresa ge- foliado y sellado en la producción de evidencia
neralmente de forma hexadecimal en 64 carac- documental en soporte papel”.
teres.
En el ámbito nacional, la resolución PGN
El HASH SHA-256 del texto de la Constitución 756/16 de la Procuración General de la Nación
de la Nación Argentina de 1994 publicado por el de fecha 31/3/2016, aprueba la “Guía de obten-
Senado (8) se ve de la siguiente forma: ción, preservación y tratamiento de la evidencia
digital”, elaborada por el Dr. Horacio Juan Azzo-
“1b947566b532cf54b16a00f5b9aa71d4bb- lin, titular de la Unidad Fiscal Especializada en
8263b255d9ce04d857745b638804d8”. Ciber-Delincuencia, que previamente había
sido aprobada en el marco de la XVIII Reunión
Especializada de Ministerios Públicos del Mer-
cosur.
 (6) O más pequeño, o del mismo tamaño, pero gene-
ralmente el input es más grande. En dicha guía se establece que “el hash se de-
 (7) “...Un HASH o digesto matemático es un algoritmo fine como la conversión de determinados datos
matemático que permite generar una cadena de carac-
teres hexadecimales (número de hash) que, a los fines
forenses, permite la identificación unívoca de contenido  (9) Ver Beltramo, Andrés – Bender, Agustín, “La
binario...” (Presman, Gustavo – Palazzi, Pablo A, “El Función HASH en los Contratos”, ponencia presen-
uso de software abierto para el análisis de la evidencia tada en el LXIII Encuentro de Institutos de Derecho
digital”, ED 267). Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de
 (8) http://www.senado.gov.ar/bundles/senadoparla- Buenos Aires, 9 y 10 de junio de 2016, en https://e-legales.
mentario/pdf/institucional/constitucion_nacional_ar- blogspot.com.ar/2016/06/titulo-lafuncion-hash-en-los-
gentina.pdf contratos.html

75
 SOCIEDADES

en un número de longitud fijo no reversible, me- se utiliza para la firma digital, viene al caso
diante la aplicación de una función matemática mencionar que en el procedimiento técnico
—algoritmo— unidireccional. Tiene como fun- de firma digital nunca se “firma” el documento
ciones primordiales la autenticación (permite electrónico que se pretende firmar. Lo que se
corroborar la identidad de un archivo] y preser- “firma” (encripta con la clave privada) es un
vación de integridad de los datos (asegura que hash del documento (10), lo cual es equivalente
la información no haya sido alterada por perso- a firmar el documento, justamente porque ese
nas no autorizadas u otro medio desconocido), hash representa inequívocamente al docu-
resultando entonces de vital importancia a los mento.
fines de controlar la preservación de la cadena
de custodia y evitar planteos de nulidad. Es que como ya se señaló, el valor entregado
por el hash es único para determinado con-
”Calcular el hash de la copia forense permi- junto de datos (o documento, en nuestro caso,
tirá verificar si la misma fue alterada con pos- un contrato). Cualquier cambio en estos datos,
terioridad a su obtención. Si pasado un tiempo así sea en uno de sus caracteres, entrega un
hash diferente. Esto es justamente lo que per-
de realizada la misma alguien plantea que fue
mite asegurar la integridad de los datos cuando
alterada, bastará calcular el hash para ver si es
se utiliza la función hash, de la misma forma
el contenido es el mismo del originalmente obte-
en que se utiliza en el procedimiento de firma
nido (en este caso, se demuestra que la copia no
digital.
fue manipulada)”.
Si bien en ningún lugar lo indica, la aplica-
De lo expuesto surge claramente que el hash
ción “generador de hash” (11) del Ministerio
es el estándar que actualmente se utiliza tanto a
de Modernización para obtener y verificar los
nivel local como internacional, para identificar
criptogramas utiliza el estándar de Hash SHA-
inequívocamente en juicio documentos elec-
256 (12), con lo cual se podrían utilizar otros
trónicos y verificar indubitablemente que no programas compatibles disponibles en el mer-
hayan sido modificados. cado (13), ya que los hay mejor diseñados y con
Referenciar en un soporte papel, un docu- más funciones, como el procesamiento auto-
mento electrónico por su valor hash es equiva- mático de muchos archivos para obtener o ve-
rificar sus valores HASH.
lente a transcribir la totalidad del documento;
siempre y cuando no se extravíe el documento VI. ¿Cómo funciona el sistema del Ministe-
electrónico para luego verificarlo. rio de Modernización?
V. Función HASH y firma digital
La resolución IGJ 6-2017 establece que “...cada
La Ley de Firma Digital 25.506 y su decreto registro digital estará compuesto de archivos di-
reglamentario establecen que la firma digital es gitales, que se guardarán en un formato inalte-
equivalente a la firma ológrafa. La misma solu- rable (PDF, ZIP o similar)” (art. 52). Ninguno de
ción propone el art. 288 del Cód. Civ. y Com. los dos formatos que indica la resolución son
inalterables ya que si lo fueran no sería necesa-
El decreto reglamentario de la Ley de Firma rio el criptograma y su registración. Al parecer la
Digital 2628/2002, indica que los estándares norma quiere excluir los formatos en los cuales
tecnológicos serán los regulados por la reso- por defecto los archivos típicos de Word y simila-
lución 194/98 de la Secretaría de la Función
Pública de la Jefatura de Gabinete de Minis-  (10) NIST, “Digital Signature Standard (DSS)”, FIPS
tros, en los cuales se hace referencia a los es- PUB 186-4, http://nvlpubs.nist.gov/nistpubs/FIPS/NIST.
tándares fijados por el Instituto Nacional de FIPS.186-4.pdf.
Estándares y Tecnología de los Estados Uni-  (11) https://tramitesadistancia.gob.ar/descarga.html.
dos (Nist.gov).  (12) https://en.wikipedia.org/wiki/SHA-2.
 (13) Ver prog ra ma s d i spon ibles en: ht t ps://
Sin entrar a describir el procedimiento de en.wikipedia.org/wiki/Comparison_of_ file_verifica-
criptografía de clave pública asimétrica que tion_software.

76
 Agustín Bender

res que son editables como DOC, DOCx u ODT. En principio la norma no prohíbe que cada
Respecto de las anotaciones del Libro Diario, archivo contenga más de un asiento o acta. En
entiendo que sería mucho más práctico dejarlas el Libro Diario, lo lógico sería que en un mismo
registradas como planilla de cálculo en formato archivo se vuelque un período de operaciones
XLS o ODS, pudiendo bloquearse la escritura que determine su titular. Quizás en los de Actas,
por software para cumplir con el requisito de Inventarios y Balances y Registro de Acciones
que no sea alterable por defecto. sea más ordenado utilizar un archivo para cada
acta, balance o registración.
Dispone que la individualización de cada ar-
chivo que se desee registrar, se realiza mediante 3. Una carpeta física conservada en la sede
la obtención de un criptograma a través de la social, con todas las actas o documentos en so-
aplicación que provee el Ministerio de Moder- porte papel, ordenados cronológicamente, co-
nización y ese criptograma se registra vía web, rrespondientes a dicho registro, que hubiesen
en la página del Ministerio, obteniendo un sido realizadas con firma ológrafa y luego esca-
comprobante digital (que es otro archivo), fir- neados para su registración.
mado digitalmente por dicho organismo, que
sirve como prueba de la registración. 4. Una copia de la carpeta digital en una ubi-
cación distinta de la sede social.
El requisito de correlatividad de los asientos
en soporte papel queda satisfecho en el soporte 5. Una copia de la carpeta digital en una ubi-
digital mediante el encadenamiento de los ar- cación virtual (La IGJ parecería pretender que
chivos, formando una cadena de bloques (si- se utilice Dropbox, Google Drive o similar).
milar a la tecnología blockchain detrás de las
criptomonedas, pero en este caso sin una plata- En el primer registro de cada libro se debe in-
forma distribuida, sino avalada por el Estado). dicar:
Para ello se exige que cada archivo vaya enca-
bezado con el HASH (criptograma) del archivo Los detalles relativos a la ubicación de los ar-
anterior. chivos digitales y de los soportes físicos (art. 53,
res. IGJ 6-2017).
De esta manera, de acuerdo al art. 53 de la res.
IGJ 6/2017, cada libro en formato papel queda Nota fechada y firmada de su destino, del
reemplazado por: número de ejemplar, del nombre de su titular
(art. 323 Cód. Civ. y Com.).
1. Un registro digital, también llamado “Li-
bro” por el art. 51, integrado por un conjunto Respecto de los libros de actas, la sociedad
de archivos digitales que se deben guardar en debe llevar un índice que facilite su consulta
una carpeta digital en la sede social, de forma (art. 55, res. IGJ 6-2017).
cronológica. Esto quiere decir que se debe
procurar algún método para listar en orden La rúbrica es instantánea y gratuita, aunque
cronológico los archivos. Los más habituales la registración y preservación de la documenta-
consisten en comenzar cada archivo con el ción es técnicamente más compleja.
número de registración o bien con la fecha de
registración. Si todos los firmantes tienen certificado de
firma digital, las actas podrían firmarse digital-
2. Los archivos digitales firmados digi- mente, prescindiendo completamente del so-
talmente por la administración que con- porte papel.
tienen los recibos de encriptamiento, o de
individualización, de cada registración que Una vez realizados los actos, deberán asen-
otorga la página web del Ministerio de Moder- tarse e individualizarse mediante la obtención
nización a través del sistema de Trámites a Dis- del Hash en el sistema TAD, en el plazo de 10
tancia (TAD), y cuyo nombre debe permitir re- días para las actas, 3 meses para el libro diario y
lacionar el archivo registrado con el recibo TAD 4 meses para el inventario (arts. 55, 57 y 58 de la
correspondiente. res. IGJ 6-2017).

77
 SOCIEDADES

VII. Cómo deben guardarse los archivos ...\2017_11_02 ACTA ORG ADMIN 1
- Otorgamiento de poder.pdf
La misma estructura de archivos debe guar-
darse en todos los soportes. ...\2017_11_02 ACTA ORG ADMIN
1 - Recibo TAD.pdf
Un soporte en la sede social (por ejemplo, la
computadora de la sede social) ...\2017_11_02 ACTA ORG GO-
BIERNO 1 - Otorgamiento de poder.
Otro soporte en otra ubicación que podría ser pdf
la computadora de la casa de un administrador
o un sitio especialmente contratado para archi- ...\2017_11_02 ACTA ORG GO-
BIERNO 1 - Recibo TAD.pdf
var dicho respaldo.
...\DIARIO\
Un soporte virtual. Lo más razonable sería
utilizar Dropbox o similar para también sincro- ...\2017_11_01 Registro 1 - rubrica.
nizar todas las copias, pero puede limitarse a pdf
algún sistema de backup en la nube.
...\2017_11_01 Registro 1 - rubrica.
En la carpeta principal donde se guardan los pdf
libros sociales, por cuestión de orden, conven-
dría armar una subcarpeta para cada libro. ...\2017_11_30 Registro 2 - global no-
viembre 2017.pdf
Estructura de ejemplo:
...\2017_11_30 Registro 2 - Noviem-
C:\usuarios\contador\libros digitales\ bre 2017 - Recibo TAD.pdf
(carpeta principal con los libros de la
sociedad) ...\2017_12_31 Registro 3 - global di-
ciembre 2017.pdf
...\inventarios y balances\ (subcarpeta
para el libro Inventarios y balances) ...\2017_12_31 Registro 3 - global di-
ciembre 2017 - Recibo TAD.pdf.
(Archivos)
(etc.)
...\2017_11_01 rubrica e inventario
inicial.pdf ...\REGISTRO DE ACCIONES\

...\2017_11_01 rubrica e inventario ...\2017_11_01 Rubrica y composi-

inicial - Recibo TAD.pdf ción inicial.pdf

...\2018_06_30 Balance 1.pdf ...\2017_11_01 Rubrica y composi-

ción inicial - Recibo TAD.pdf
...\2018_06_30 Balance 1 - Recibo
TAD.pdf ...\2018_01_03 Cambio composición
1.pdf
(se repite la estructura para los siguien-
tes libros) ...\2018_01_03 Cambio composición
1 - Recibo TAD.pdf
...\Actas\
VIII. Otros usos para esta tecnología
...\INDICE.xls
El Código Civil y Comercial de la Nación, en
...\2017_11_01 ACTA RUBRICA su art. 317 establece que la eficacia probatoria
1.pdf de los instrumentos privados reconocidos se
extiende a los terceros desde su fecha cierta.
...\2017_11_01 ACTA RUBRICA 1 - Agrega que adquieren fecha cierta el día en que
Recibo TAD.pdf acontece un hecho del que resulta como conse-

78
 Agustín Bender

cuencia ineludible que el documento ya estaba La registración del hash en manos de un ter-
firmado o no pudo ser firmado después. La cero imparcial permitiría luego demostrar que
prueba puede producirse por cualquier medio, no se pudo modificar el archivo y que existe al
y debe ser apreciada rigurosamente por el juez. menos desde la fecha en que el HASH fue regis-
trado en la plataforma TAD.
Para producir esa prueba, los registros di-
gitales habilitados por el Registro Público y el El mismo principio es el que ha adoptado el
Ministerio de Modernización incorporan una Boletín Oficial de La Nación, que a partir del
utilidad probablemente involuntaria. 15/7/2017 ha comenzado a guardar un HASH
de cada publicación, en la cadena de bloques
Se podría utilizar el libro digital de actas (en descentralizada de la red Bitcoin, que hace las
realidad cualquiera de los registros digitales, veces de tercero imparcial, para asegurar que el
pero el de actas parece el más apropiado) para
propio Estado no puede modificar las versiones
registrar documentos a los cuales queremos dar
anteriores de su Boletín Oficial, asegurando la
fecha cierta (o únicamente sus HASH si quere-
mos mantenerlos confidenciales), obteniendo integridad de tales publicaciones.
un recibo firmado por el Ministerio de Mo- IX. La verificación de la integridad
dernización que certifica que el HASH de ese
archivo existía a una fecha determinada y que De acuerdo al art. 330 del Código Civil y Co-
desde entonces no hemos podido modificarlo. mercial de la Nación, la contabilidad, obligada
o voluntaria, llevada en la forma y con los requi-
De esta forma se podría asentar en los regis-
sitos prescritos, debe ser admitida en juicio, va-
tros digitales de funcionamiento de la sociedad,
para probar ulteriormente su integridad y fecha, riando su fuerza probatoria según cada una de
documentos tales como: código fuente y objeto las partes tenga o no contabilidad u obligación
de Software, obras protegidas por el derecho de de llevarla y según se encuentren o no los regis-
propiedad intelectual o conexos, contratos, y tros en legal forma.
cualquier otro instrumento o información.
En el ámbito judicial la prueba pericial
Inclusive podría registrarse periódicamente en suele expedirse preliminarmente, acerca de
los libros un hash de los backups de las bases de si los registros son llevados con los requisitos
datos de correos electrónicos enviados y recibidos que establece la ley que garantizan su integri-
u otra correspondencia digital o de los sistemas dad, es decir, que no pudieron ser alterados
informáticos, para dotar de mayor verosimilitud unilateralmente por quien los lleva.
a aquellos registros de respaldo en caso de juicio,
demostrando que no han sido alterados desde la Para la verificación de la integridad de los re-
fecha en que fueron registrados. gistros contables y de funcionamiento llevados
de forma digital y de la correlatividad de sus
Dado que el formato de libros digitales no asientos, en caso de pleito, será necesario que
tiene las limitaciones de espacio ni de costo que se brinde al perito acceso a los archivos digitales
tenía el libro en soporte papel y que sus usua- incluyendo no solo los archivos registrados sino
rios estarán familiarizados con el uso de los también los archivos que contienen los recibos
HASH por usarlo para la contabilidad, puede de encriptación (recibos del sistema TAD) y la
resultar atractivo el registro en libros digitales documentación respaldatoria de los registros.
de dicha documentación extracontable con fi-
nes probatorios. Entiendo que a diferencia de los libros en pa-
pel, que solo cuentan con un original, será muy
También la familiarización de los usuarios común entregar directamente al perito una co-
con el uso de los HASH permitirá utilizar la pia de todos los archivos contables del período
herramienta, en el ámbito privado, para otras a peritar, respetando su estructura de guardado
tareas legales, como propusiera en una ponen-
cia (14).
el LXIII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de
Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, 9
 (14) Beltramo, Andrés – Bender, Agustín, “La fun- y 10 de junio de 2016, en https://e-legales.blogspot.com.
ción HASH en los Contratos”, ponencia presentada en ar/2016/06/titulo-lafuncion-hash-en-los-contratos.html.

79
 SOCIEDADES

original (que por su naturaleza son idénticos a de registros contables y societarios digitales,
los originales). creado originalmente para la SAS, a todos los
tipos sociales.
El perito en teoría debería realizar el proceso
de verificación de hash de cada archivo, com- De esta manera, se pretende superar el sis-
parar dicho hash con el que figura en el Recibo tema de autorización caso por caso y brin-
TAD, verificar que la firma digital del Recibo dar mecanismos uniformes para llevar
TAD sea válida. Y verificar que el hash que fi- electrónicamente los registros, asegurando la
gura al comienzo de cada registración coincida inalterabilidad de los asientos y eliminando la
con el hash de la registración anterior. necesidad de conservar el libro de inventarios y
balances en soporte papel.
Algunos se preguntarán si esta es una com-
petencia de perito contador o informático. Me El sistema escogido respeta la confidenciali-
inclino a considerar que se trata de una compe- dad de los registros, no tiene costo —al menos
tencia que debe ser absorbida por los contado- por ahora— y permite un adecuado control
res, quienes ya estaban dictaminando sobre la posterior de la integridad de las registraciones.
legalidad de los libros llevados por medios me-
cánicos en los términos de la reglamentación
La obligación de individualizar periódica-
anterior.
mente los códigos de HASH, en el sistema de
Trámites a Distancia del Ministerio de Moder-
Los contadores son quienes deberán prota-
gonizar el asesoramiento a los titulares de los nización, permite la detección de registraciones
libros digitales, adaptándose a la digitalización tardías, habituales en el soporte papel.
de su actividad de la misma forma en que todos
los auxiliares de la justicia se están adaptando a La detección de adulteraciones, mediante la
la digitalización del proceso judicial. verificación del Hash de los archivos digitales,
es más sencilla y precisa que en los libros en
Sería conveniente que los consejos profe- soporte papel donde las adulteraciones pueden
sionales tomen cartas en el asunto, empiecen ser de difícil detección (reemplazo de hojas de
a capacitar a sus miembros y elaboren resolu- libros o de libros enteros, borrados químicos o
ciones técnicas y guías de buenas prácticas para mecánicos, etc.).
estandarizar los procesos relativos a esta nueva
tecnología. La eliminación de las restricciones de espacio
de los libros en soporte papel permitiría regis-
X. Conclusión trar en los libros societarios toda clase de docu-
mentos, inclusive backups informáticos, audio,
La nueva redacción del art. 61 de la Ley Ge- video, etc., extendiéndoles de esta manera, su
neral de Sociedades 19.550, extiende el sistema valor probatorio.u

80
 Derecho laboral
y de la seguridad social
Un nuevo intento de modernización del Estado:
la simplificación de trámites e instancias
administrativas
Por Esteban Carcavallo

I. Introducción amplio espectro puedan sortear el control de

constitucionalidad.
Inspirado en plausibles y loables objetivos y
propósitos, que tienen que ver con la eficiencia Esta consta de 191 artículos divididos en 22
de la gestión pública, el mejor servicio a dedi- Capítulos, que abordan distintas materias y
car al ciudadano y la nueva dinámica que se cuestiones sin duda relevantes, que han sido
requiere a esos fines con menores costos y pla- consideradas como campos o áreas donde im­
zos, apuntando con ello a alcanzar una mayor plementar acciones en pos de tales objetivos,
productividad de las empresas y de la econo- genéricamente esbozados en el párrafo ante­
mía en general, el Poder Ejecutivo Nacional rior. Tales características permitirían calificar a
ha dictado recientemente el decreto 27/2018 dicho dispositivo legal, en la jerga política y par­
(BO 10/1/2018) titulado: “Desburocratización lamentaria, como “ómnibus”, por ser abarcativo
y Simplificación” y en los términos del art. 99 de variadas y distintas disciplinas o temas, com­
inc. 3º CN. prendidas en un cuerpo normativo, que bajo
determinados objetivos, irradia hacia todos
Por esto último, comenzamos por pregun­ aquellos, una serie de medidas, que apuntan a
tarnos si esas necesidades —aun consideradas, la simplificación y agilización de trámites.
como entendemos, verificables y ciertas— re­
visten la excepcionalidad que demanda el ci­ En sus párrafos iniciales, reseña los objeti­
tado precepto constitucional. Al parecer, la vos que persigue, que nos permitimos resumir,
racionalización y simplificación de trámites, pues resultan la base del análisis de los temas
debería adoptarse en tiempo oportuno y en al­ que abordaremos por medio de este comenta­
gunos casos, casi inmediatamente, para contri­ rio, y que son los siguientes:
buir al “bienestar general”, “al mejoramiento de
la productividad” de la economía en general y — Calidad de la prestación de los servicios de
de los sectores específicamente involucrados. la Administración Pública Nacional (APN) en
un marco de eficacia, eficiencia y calidad en la
Por cierto, ya son conocidas y a esta altura, de prestación de aquellos, mediante organizacio­
antigua data, alguna de las situaciones a corre­ nes flexibles orientadas a la gestión por resul­
gir, que imponen mejorar la competitividad y la tados;
productividad de nuestra economía, moderar
los costos y otras variables que se ven distor­ — En línea con ello, implementar un proceso
sionadas. No obstante lo cual, quizá no todos de simplificación normativa “permanente”
los componentes y materias de esta norma de para dar respuestas rápidas la ciudadano, por
 DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

vía de la derogación de normas y regímenes y zamiento del expediente electrónico, por medio
su reemplazo por otros nuevos y mediando la de la racionalización y ordenamiento de los que
incorporación de plataformas tecnológicas; hoy se llevan de otro modo; d) decreto 891/2017
de “Buenas Prácticas en materia de simplifica­
— También, la adopción de procesos de digi­ ción aplicables para el funcionamiento del Sec­
talización y del expediente electrónico, para ob­ tor Público Nacional (SPN)”; e) decreto 87/2017
tener menores costos y plazos de tramitación, de “Simplificación Normativa – Mejora conti­
hoy considerados como excesivos, y eliminar nua de Procesos” que contempla lo relativo a la
barreras burocráticas; incorporación de nuevas tecnologías y herra­
mientas informáticas, por el que se creó la Pla­
— Prácticas regulatorias alineadas con los ob­ taforma Digital para el Sector Público Nacional
jetivos de la Organización para la Cooperación (SPN).
y el Desarrollo Económico —OCDE—.
Aunque la norma que comentamos no lo
En vista de ello, apuntamos que el modo de al­ contempla como otro antecedente normativo,
canzar tales objetivos se inscribiría en la suerte quizá podamos identificar como tal —por cierta
de “premisa” de “reforma permanente” que las identidad que media entre los propósitos y ob­
actuales autoridades se han trazado como po­ jetivos trazados— al decreto 2284/1991 llamado
lítica. Por otra parte, en vista de la proclamada de “Desregulación Económica” dictado en un
“simplificación normativa“ a la que el disposi­ contexto de amplia y profunda reorganización y
tivo comentado dedica en sus considerandos modernización de la estructura de la Adminis­
más de un párrafo, nos preguntamos qué efec­ tración Pública y más aún, del propio Estado, a
tos y ejemplos pueden esperarse de iniciativas partir de la sanción de la ley 23.696 (1989) que
del Poder Ejecutivo como el llamado “Digesto contuvo las pautas esenciales a esos fines.
Jurídico Argentino” (DJA) contemplado en la
ley 26.939 (2014); sería importante proyectar El mencionado decreto 2284/1991 también
un ordenamiento similar en el ámbito de la fue una norma de amplios alcances, enton­
administración pública nacional (APN) para ces necesaria para terminar con una madeja
transparentar y dar a conocer la composición de gran cantidad de normas superpuestas que
y actualización del cuerpo normativo de cada complicaban la diaria gestión de empresas y
organismo o repartición respecto de las normas de particulares, incrementando costos ope­
de inferior rango, como decretos, resoluciones, rativos, restando productividad, dificultando
disposiciones, etc., facilitando de ese modo la el desarrollo y el crecimiento, situación en la
accesibilidad a todas y cada una de ellas. que, en mayor o menor medida, nuestro país
vuelve a encontrarse en la actualidad. Esta vez,
II. Antecedentes normativos. Dispositivos mediante el decreto 27/2018, advertimos, la
legales vinculados racionalización tendrá un alcance más restrin­
gido, limitado a las especificas materias que
Señalamos que su ámbito de aplicación se componen cada uno de sus veintidós capítulos,
circunscribe a la Administración Publica Nacio­ aunque es de esperar que la letra de sus dispo­
nal y a sus empresas y entes descentralizados, sitivos, pueda contribuir al logro de los objeti­
con los alcances previstos en la ley 24.156; pero vos trazados, y que a mediano o largo plazo, no
además, remite a un conjunto de disposiciones volvamos a encontrarnos en la emergencia de
más recientes, que las actuales autoridades han tener que reformular la estructura del Estado y
dictado en el marco del llamado “Plan de Mo­ de la administración pública en particular.
dernización del Estado” trazado como objetivo
de gobierno, a saber: a) el decreto 434/2016 III. Los aspectos de la norma que analiza-
por el que éste último es aprobado; b) la propia remos
Ley de Ministerios 22.520 (t.o. decreto 438/92;
decreto 2/2017; decreto 13/2015); c) decreto Nos proponemos analizar los contenidos y al­
561/2017 por el que se implementó el llamado cances de aquellos dispositivos que tengan que
“Sistema de Gestión Documental Electrónica” ver con materias o cuestiones ligadas al Dere­
(GDE), considerado como la plataforma de lan­ cho del Trabajo y de la Seguridad Social.

84
 Esteban Carcavallo

Más allá de aquellos a los que consideramos IV. Micro, Pequeña y Mediana Empresa
como específicos, sin duda, el alcance general (MPyME)
de la norma comentada y su declarado propó­
sito de obtener la eficiencia desde la gestión del Nos interesa poner de relieve aquí, no ya lo re­
Estado, en beneficio de los ciudadanos y de los lativo a la constitución del fondo fiduciario que
actores económicos, nos permite mostrar que se contempla para el desarrollo de las MPyME
diversos dispositivos son transversales a varias —acrónimo de “Micro, Pequeña y Mediana Em­
materias, y entre ellas, también a la que da con­ presa”, medida que consideramos acertada en
tenido a nuestro comentario. todos sus aspectos, sino algo esencial como es la
definición a dar a ese tipo de emprendimientos
Pues todo lo relativo a la digitalización de ex­ o empresas, tema que en 1995 al sancionarse la
pedientes administrativos, o a la incorporación ley 24.467 que las regula en todos sus alcances,
de plataformas digitales a los fines del mejora­ dio lugar a debates y controversias.
miento de los procesos, por supuesto que tam­
bién alcanza a las dependencias de la autoridad
administrativa del trabajo nacional, como a las Como se verifica en los regímenes normati­
actuaciones que por distintos motivos tramitan vos dados en diversos países a este segmento
ante organismos previsionales y de la seguridad de emprendimientos, los recaudos exigidos
social, como denuncias, inspecciones, etc. y los para calificar como tales, se basan en dos com­
descargos o defensas a que dan lugar; los dis­ ponentes: a) el tributario, a partir de un deter­
tintos tipos de cuestiones que se suscitan en el minado nivel o rango de facturación anual o
ámbito de la negociación colectiva; o en los re­ con umbrales máximos de ventas; b) el laboral,
gistros bajo la órbita de esa autoridad (v.gr. aso­ considerando a la cantidad máxima de depen­
ciaciones sindicales); de empleadores con san­ dientes susceptibles de ser empleados y afec­
ciones laborales (Repsal) mencionado en el Ca­ tados.
pítulo XIV; o ante la autoridad tributaria (AFIP);
también ante ANSES y principalmente en todo Vemos como restrictiva la definición que pro­
lo que hace a la celeridad que se requiere im­ porcionó a esos efectos el art. 83 del citado texto
primir para que este organismo cumpla con legal, al circunscribir los beneficios y ventajas
los tramites ulteriores a las sentencias firmes y del régimen laboral a las “pequeñas empresas”
definitivas que le llegan desde el campo judicial considerando como tales aquellas que emplean
para el reajuste de los haberes previsionales, hasta un máximo de 40 dependientes [inc. a) de
practicando en tiempo y forma liquidación, y
la citada norma], dejando fuera a la mediana
dejando de lado la evidente y marcada morosi­
empresa y a todo otro emprendimiento.
dad que hoy se verifica. Resultan, en suma, nu­
merosas las situaciones que a diario requieren
de mayor grado de celeridad y de transparen­ Es decir, los beneficios y la simplificación
cia en la sustanciación de distintos expedientes de normas registrales y laborales, tuvieron en
y actuaciones, y una mejor accesibilidad por este caso un alcance parcial, omitiendo con­
parte del ciudadano que es parte en aquellas. templar a la mediana empresa. Consideramos
que esto pudo responder a presiones políticas
Pero ya más específicamente ligado a la mate­ y gremiales, para dejar fuera de un marco re­
ria que nos ocupa, identificamos cuatro Capítu­ gulatorio que contenía necesarias simplifica­
los a considerar: ciones e innovaciones respecto de formas y
recaudos laborales, aptas para ese segmento
— III Fondo Fiduciario Para el Desarrollo del de emprendimientos, a un universo o seg­
Capital Emprendedor, en lo atinente a la Micro, mento importante de empresas, temiendo
Pequeña y Mediana Empresa (MPyME). quizá, que de la mano de la ley 24.467, tenga
lugar una precarización de condiciones de tra­
— XI Firma Digital. bajo y salariales.

— XIV Promoción del Trabajo. Pero sin advertir, ajustando el régimen pro­
mocional a una escasa cantidad de dependien­
— XXII Acceso al Crédito. tes, también queda un sinnúmero de empresas

85
 DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

que por sus particularidades y características, nificativa diferencia en cada escala y segmento
requieren de modalidades y condiciones de de empresa, respecto del tratamiento dado por
trabajo diferenciadas, respecto de otras más aquella.
grandes y también, si se quiere, de un ámbito de
negociación colectiva descentralizado. Sin re­ Es constatable que hoy en día las Pymes re­
parar en que, por ejemplo en Latinoamérica, el sultan ser un verdadero motor de las economías
conglomerado de micro, pequeñas y medianas nacionales según lo hemos destacado antes, por
empresas, representan el 67% del empleo total; lo que debe alentarse la creación, instalación y
y en cada uno de los países de la región, entre el competitividad de las mismas, para lo que se
80 y el 94 % de las fuerzas productivas (1). requiere de normas sencillas y precisas; de estí­
mulos fiscales y de normas laborales especiales
Ahora, el decreto 27/2018, por medio de su art. y diferenciadas de las que resultan aplicables a
26, procede a sustituir el art. 2º de la ley 24.467 y emprendimientos de mayores dimensiones.
por medio del mismo, ordena a la autoridad de
aplicación proceder a definir las características V. Firma digital
que deberán reunir las empresas para calificar
como Micro, Pequeña o Mediana según el caso, Decíamos antes que algunas de las medidas
con la idea de revisar anualmente y actualizar, que integran la norma comentada, tienen re­
los parámetros y especificidades contempladas lación e incidencia indirecta con cuestiones o
en al formular tal calificación. Por lo que es de materias laborales; no obstante, consideramos
esperar, que esta vez se contemple y defina para necesario identificarlas.
cada uno de estos tipos societarios, rangos y
topes de dependientes acordes con la realidad Las que se introducen en el Capítulo XI refie­
económica y comercial en que estas empresas ren a aspectos relevantes de la Ley de Firma Di­
desenvuelven su actividad. gital 25.506 y como parte de la implementación
de la Gestión Documental Electrónica (GDE), a
Lo mismo se verifica respecto del art. 27, que saber:
manda reformular al art. 1º de la ley 25.300 de
Fomento de las Micro, Pequeñas y Medianas — Presunción de que el documento electró­
Empresas (MPyME), dado que la ya mencio­ nico firmado por un certificado de aplicación,
nada ley 24.467 no contempla a las primeras. proviene de la persona titular del mismo; esto
alcanza a los recibos de haberes extendidos de
Sugerimos al efecto diferenciar unas de otras; manera digital con arreglo a las disposiciones
y como complemento de las condiciones que dictadas por la autoridad administrativa del tra­
puedan serles exigidas en materia tributaria, lo bajo;
que hace a la dotación de personal, debe plan­
tearse en hasta no más de diez dependientes — Se atribuye idéntica eficacia y valor
para los “micro” emprendimientos; de cien de­ probatorio a los documentos oficiales electró­
pendientes para las “pequeñas empresas” y de nicos firmados digitalmente, a sus equivalentes
hasta doscientos dependientes para las “media­ en soporte papel; lo que alcanza y comprende
nas empresas”. Y en lo posible, cabría distinguir
según el objeto de la actividad de ellas, según que contempla hasta 200 dependientes para las Media­
se trate de servicios, de comercio o de industria. nas Empresas; hasta 50 dependientes para la Pequeña
Empresa y hasta 10 dependientes para la Micro Empresa
Esto, que parece más complejo que las pau­ / En Venezuela la proyectada reforma a este régimen
contempla hasta un máximo de 150 dependientes para
tas dadas en su momento por el art. 83 de la la Mediana Empresa / Brasil: el Estatuto para MPyMEm­
ley 24.467, responde a la realidad económica presa contempla hasta un máximo de 100 dependientes
actual, según datos que podemos extraer de la para la Pequeña Empresa Industrial; de 499 dependien­
experiencia comparada (2) que denota una sig­ tes para la Mediana Empresa Industrial; 49 dependientes
para la Pequeña Empresa de Comercio y Servicios y 99
dependientes para la Mediana Empresa de Comercio y
 (1) Fuente: Banco Mundial 2014. Servicios / Estatuto de la MPymes Chile: Micro: hasta 9
 (2) Régimen Pymes México / Ley Pymes de la R.O. del dependientes; pequeña hasta 49 dependientes; mediana
Uruguay 16.201 / Régimen de Pymes Colombia ley 590 hasta 99 dependientes.

86
 Esteban Carcavallo

además a expedientes electrónicos; comuni­ Se propone en consecuencia, por vía del art.
caciones oficiales; notificaciones electrónicas; 144, y para el supuesto mencionado, sustituir
dentro de los sistemas de gestión documental los plazos de permanencia originariamente fi­
electrónica que utilizan el Sector Público Na­ jados por el art. 8º de la ley 26.940, reduciéndo­
cional, las provincias; Gobierno de la Ciudad los drásticamente desde el máximo de tres años
Autónoma de Buenos Aires y demás munici­ —demostrativo de un verdadero exceso por las
pios; poderes judiciales, entes públicos no esta­ implicancias que acarrea para la actividad del
tales; sociedades del Estado; tanto en procesos empleador— a treinta días; no anima para esto
administrativos como judiciales; otro propósito que despejar el camino al em­
pleador para poder sanear su calificación y el
— Se habilita a la Administración Pública acceso al crédito.
Nacional; entes públicos que son parte de la
misma; empresas y sociedades del Estado, a re­ Pero además se fija un plazo para la anota­
mitir respuestas a oficios judiciales únicamente ción en el Repsal, de treinta días desde que la
mediante el mencionado sistema de Gestión sanción quede firme, vencido el cual, se declara
Documental Electrónica; cabe esperar que esta que comienza a correr el plazo de permanencia.
medida contribuya a acelerar los tiempos pro- Tal será el contenido del art. 8º bis que se incor­
cesales, de todas las actuaciones judiciales, en lo pora a la ley 26.940 y que viene a llenar un vació,
que hace a la sustanciación de pruebas informa- en todo lo relativo a la morosidad que pudiera
tivas dirigidas a organismos y entes oficiales, que mostrar quien debe efectivizar la inscripción.
suelen incurrir en demoras y obligan a la parte
proponente a reiterar el requerimiento en más de Con el mismo espíritu, se atenúa el rigor del
una oportunidad; art. 9º de la ley 26.940, en situaciones en que el
empleador procede a regularizar su inscripción
— También sería óptimo incluir en medio de o la relación de trabajo, pagando multas y acce­
tantas innovaciones y tecnologías aplicadas al sorios; se dispone en ese supuesto, que quedará
servicio del ciudadano, y desde las entidades incluido en el Repsal hasta la fecha en que esto
bancarias oficiales a cargo de los pagos judi- último tenga lugar con más un lapso adicio­
ciales, todo lo relativo a la digitalización de los nal de treinta días corridos, viéndose además
instrumentos que se utilizan, dejando de lado el modificadas las inconductas originalmente ti­
cartular o cheque manuscrito todavía en uso y pificadas en esa norma y sustituidas por las si­
las a esta altura, anacrónicas modalidades para guientes:
su obtención y cobro.
— Las omisiones y deficiencias registrales
VI. Promoción del trabajo tipificadas por la ley 17.250 (cumplimiento de
aportes y contribuciones previsionales);
El Capítulo XIV contempla disposiciones que
tienen que ver con sanciones emergentes del — Las multas y sanciones (clausura de esta­
ejercicio del poder de policía del trabajo. blecimiento) emergentes del art. 40 de la ley
11.683 de Procedimientos Fiscales;
En primer lugar, se ven modificados sustan­
cialmente los plazos de permanencia en el Re­ — Las inconductas tipificadas —como leves,
gistro Público de Empleadores con Sanciones graves y muy graves— por el art. 15 de la ley
Laborales (Repsal) creado por la ley 26.940, 25.191 de Trabajadores Rurales;
reduciéndolos, ante el supuesto de verse impo­
sibilitado el empleador sancionado, de manera — La obstrucción de las labores de inspec­
fáctica y jurídica, para cumplir con la regulari­ ción del trabajo, con arreglo a lo previsto en el
zación de la omisión o deficiencia registral en Pacto Federal del Trabajo;
que incurrió. Para lo que se alega la incidencia
de sus disposiciones en la contratación y en el ac- — La omisión de registro de la relación de tra­
ceso al crédito respecto de quienes se encuentren bajo (art. 52 LCT) que sanciona el art. 7º de la
en esa situación. ley 24.013.

87
 DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

El texto original del art. 9º también hacía dor, extensivo a su propia cuenta, limitando la
referencia a incumplimientos registrales, y embargabilidad de los saldos que registre. En
focalizados en dos de sus incisos al régimen efecto, el empleador, en caso de embargo pre­
de trabajo agrario, y en los tres restantes, a las ventivo o ejecutivo, luego de cumplimentada la
relaciones laborales en general, con plazos de medida, y dentro de las cuarenta y ocho horas
permanencia muy laxos —de entre 90 y 120 días siguientes, debe proceder a informar de ella al
según el caso— a partir del pago de la multa. trabajador, con copia de la resolución judicial
que lo ordena.
Por último, se procede a derogar al art. 10 de
la ley 26.940, y como otra muestra de atenuación La citada norma inhibe al sujeto embargante
del rigor inicialmente exhibido por esta norma, hacer recaer dicha medida cautelar sobre el
pues aquella establecía la sanción de multa y de saldo de la cuenta sueldo, que pasa a ser objeto
permanencia en el registro por ciento ochenta de tutela, a los efectos de no afectar el acceso al
días más en el supuesto de obstrucción a la la­ crédito del trabajador y al mismo tiempo mejo­
bor de inspección del trabajo. rar su perfil crediticio. Tal es la finalidad perse­
guida y que explica esta innovación y por medio
Aunque estas medidas puedan justificarse de ella, una instancia más de protección hacia
y parecer razonables estas modificaciones — aquel.
quizá no lo fueron las sanciones previstas en el
texto modificado al dictarse la ley 26.940— lo En tales condiciones, se procura establecer
cierto es que estamos ante nuevas contramar- cuales sumas son las consideradas como in­
chas legislativas, y en medio de problemas que embargables en la cuenta —montos derivados
aún subsisten, como la marginalidad laboral, de la relación laboral y/o de prestaciones de la
por cierto elevada, que por vía de aquella nor- seguridad social que no excedan el equivalente
mativa se pretendió corregir mediante la disua-
a tres veces el monto de éstas o de las remune­
sión, a través de la imposición de multas y de la
raciones mensuales según el promedio de los
inscripción en el Repsal, con efectos que ahora
últimos seis meses— por encima del cual puede
se buscan atenuar. Basado esto, señalamos, en
hacerse recaer la medida cautelar ordenada y
los objetivos que inspiran el dictado del decreto
notificada.
27/2018, en lo que parecen ser dos vías parale-
las, pues la modernización, la simplificación y el
desarrollo económico a los que apunta aquel, no También se incorporan modificaciones hacia
guardan relación con lo que debe ser la correcta la operatividad de letras de cambio y pagares
graduación de sanciones formales, que debieron (decreto-ley 5965/63) y de cheques (ley 24.452),
ser razonables desde un comienzo, como para a esta altura, necesarias, sobre todo estas últi­
evitar ahora drásticas reducciones y modifica- mas, en vista del marcado avance de las tecno­
ciones hacia modalidades y condiciones ligadas logías informáticas en el desenvolvimiento de la
a la aplicación de las mismas. actividad bancaria. Lo que nos obliga a reiterar
aquella sugerencia efectuada al comentar el Ca­
VII. Acceso al crédito. Inclusión financiera pítulo XI (Firma Digital) con relación a los me­
dios de pago en sede judicial, que deben efec­
La referencia que hacemos a lo tratado en el tivizarse de un modo ágil y eficiente, evitando
Capítulo XXII, tiene que ver con la modifica­ demoras, y para que la posibilidad de cobro no
ción que se introduce desde allí al párrafo 3º del este supeditada al expendio de un documento
art. 147 LCT, con relación a los embargos que que solo puede obtenerse en días hábiles judi­
recaen sobre el salario, partiendo de las restric­ ciales. Con mayor grado de razón y de justifica­
ciones que contempla el art. 120 del citado texto ción en materia laboral, tratándose de créditos
legal y demás dispositivos dictados en concor­ de carácter alimentario lo que hace necesario el
dancia con el mismo. rápido cobro.

Se requiere ahora, además, en la modifica­ Se impone que este tipo de trámites quede al­
ción que se le hace al tercer párrafo del art. 147 canzado por nuevas tecnologías y plataformas
LCT, otro modo de protección hacia el trabaja­ digitales.

88
 Esteban Carcavallo

VIII. Consideraciones finales ellas, plataformas digitales que se verifica en el

sector privado, debe darse en el mismo grado
Una vez más, el Estado se ve en la necesidad en todas las estructuras y poderes del Estado,
de adoptar este tipo de medidas, al advertir que permitiéndole alcanzar logros que obtuvo el
los servicios dados al ciudadano, están lejos de primero, en materia de simplificación de pro­
los umbrales de eficacia y celeridad que pue­ cesos, con recursos humanos adaptados a esas
den considerarse como admisibles, a lo que nuevas realidades y adecuados en cantidad, de
se agrega el peso de la estructura de aquel y acuerdo a las herramientas informáticas de las
los costos que demanda, solventados a través que se disponga. Dejando así de lado lo que ha
de una carga impositiva hoy intolerable y con sido el verificable y constante sobredimensio­
emisión de deuda. Y en un contexto de irresuel­ namiento de sus estructuras.
tas dificultades económicas que la sociedad en
general desea superar, definitivamente, para
Debe primar en todo este proceso, la cali­
alcanzar un desarrollo sustentable.
dad del servicio que debe darse al ciudadano
A esos efectos, señalamos que la ya marcada y su accesibilidad al Estado que contribuye a
incorporación de tecnologías y de la mano de sostener.u

89
Modificaciones al régimen de embargo
de la remuneración y de la cuenta sueldo
como medida para fomentar el acceso al crédito
Por Emiliano A. Gabet y Alejandro Gabet

I. Introducción — Capítulo IX: Fondo de garantía argentino

Luego de un diciembre convulsionado en el — Capítulo X: Sociedades de garantía recí-

ámbito legislativo en el marco de la sanción proca
de la reforma previsional el Poder Ejecutivo,
mediante el decreto de necesidad y urgencia — Capítulo XI: Firma digital
(DNU) 27/2018, tomó por sorpresa a todos los
operadores jurídicos durante el mes de enero. — Capítulo XII: Energía

— Capítulo XIII: Obras de arte

Bajo el título de “Desburocratización y Sim-
plificación” el llamado por la prensa “mega- — Capítulo XIV: Promoción del trabajo
decreto” —que consta de 192 artículos— se
procede a modificar un espectro amplio de la — Capítulo XV: Administración de bienes del
legislación nacional. A efectos de ilustrar las estado
materias que afecta el mismo, citamos a conti-
nuación los capítulos que lo conforman: — Capítulo XVI: Fondo de garantía de
sustentabilidad
— Capítulo I: Senasa
— Capítulo XVII: Licitaciones en obras pú-
— Capítulo II: Sociedades blicas
— Capítulo III: Fondo fiduciario para el desa- — Capítulo XVIII: Industria
rrollo de capital emprendedor
— Capítulo XIX: Seguros
— Capítulo IV: Actividades portuarias
— Capítulo XX: Unidad de información fi-
— Capítulo V: Aviación civil nanciera

— Capítulo VI: Tránsito y seguridad vial — Capítulo XXI: Fondo fiduciario de capital
social
— Capítulo VII: Sistema métrico legal
— Capítulo XXII: Acceso al crédito - Inclusión
— Capítulo VIII: Marcas y patentes financiera
 DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

A mero título informativo, si bien no afecta tema que aquí trataremos, destacamos como
el tema que trataremos en el presente trabajo, una de las cuestiones abordadas por el DNU.
destacamos que mediante otro DNU el pasado
01 de febrero, se corrigen errores de índole ma- Tal como se destaca en el título del artículo,
terial contenidos en el mismo según entiende el mediante el DNU 27/2018 se introduce además
Ejecutivo (1). una reforma a la ley de Contrato de Trabajo
(LCT) en cuanto al régimen de embargo de la
En materia laboral, a simple vista parecería remuneración como, así también, de la cuenta
que la única cuestión que se trata es la conte- sueldo.
nida en el Capítulo XIV sobre “Promoción del
Empleo”  (2) la cual, si bien no hace al fondo del El art. 168 del DNU 27/2018 modifica el tercer
párrafo del art. 147 de la LCT estableciendo que
su redacción será la siguiente: “...A los fines de ha-
 (1) El DNU 95/2018 del 1/2/2018 modifica el DNU
27/2018 en los siguientes términos: cer operativas las previsiones contenidas en el pre-
“Art. 32.- Sustitúyese el inc. d) del art. 17 de la ley sente artículo, en forma previa a la traba de cual-
27.349, modificado por el art. 22 del decreto 27 del 10 de
enero de 2018, por el siguiente: “Art. 8º bis.- Los organismos competentes para la
d) Otros instrumentos de financiamiento: podrán anotación en el Repsal de las sanciones enumeradas en
emplearse otros instrumentos de financiamiento a el artículo 2º, contarán con un plazo máximo de treinta
determinar por la Autoridad de Aplicación, siempre y (30) días corridos desde que la sanción quede firme,
cuando permitan financiar proyectos con los destinos para la efectivización de la inscripción. Vencido dicho
previstos en la presente ley. En particular, podrá otorgar plazo, automáticamente comenzará a correr el plazo de
asistencia financiera a emprendedores en el marco del permanencia en el Repsal -cualquiera sea el supuesto de
Programa ‘Fondo semilla’ que se crea por medio de esta los previstos en el articulado de la presente-, e indepen-
ley, en las convocatorias que realice la Autoridad de dientemente se hubiera incluido o no la sanción firme en
Aplicación de dicho programa. En este caso, el consejo el registro por las autoridades responsables”.
asesor previsto en el art. 63 de la presente, sustituirá al Art. 146.- Sustitúyese el artículo 9º de la ley 26.940,
previsto en el inc. 4º del art. 19 de la presente”. por el siguiente:
“Art. 33.- Sustitúyese el art. 183 del decreto 27 del 10 “Art. 9º.- En todos aquellos supuestos en que el
de enero de 2018, por el siguiente: empleador regularice su inscripción o la relación de
”Art. 183.- Sustitúyese el inc. 3º del art. 66 del Anexo trabajo —en caso de corresponder—, y pague las multas
I de la ley 24.452 y sus modificatorias, por el siguiente: y sus accesorios, será incluido en el Registro Público de
”3. Reglamenta las fórmulas del cheque y decide Empleadores con Sanciones Laborales (Repsal) hasta
sobre todo lo conducente a la prestación de un eficaz la fecha en que haya pagado la multa y/o regularizado,
servicio de cheque, incluyendo la forma documental o y treinta (30) días corridos más a contar desde la últi-
electrónica y solución de problemas meramente forma- ma obligación de las mencionadas que se encontrare
les de los cheques”. cumplimentada, en los supuestos que hubieran sido
Art. 34.- Sustitúyese el inc. 2) del art. 9º de la ley 26.940, sancionados por:
modificado por el art. 146 del decreto 27 del 10 de enero ”1) Violación a lo establecido en los apartados a) o b)
de 2018, por el siguiente: del inc. 1º del art. 15 de la ley 17.250.
“2) Falta de inscripción como empleador o por ocupa- ”2) Falta de inscripción como empleador o por ocupa-
ción de trabajadores mediante una relación o contrato ción de trabajadores mediante una relación o contrato
de trabajo no registrado o deficientemente registrado, de trabajo no registrado o deficientemente registrado,
respectivamente”. respectivamente, e incumplimiento de las obligacio-
 (2) Atento que no se tratará el tema en el presente nes contenidas en el artículo agregado sin número a
artículo, para aquellos operadores del derecho laboral, continuación del art. 40 de la ley 11.683 (t.o. 1998) y sus
se reproduce transcribe a título informativo en la pre- modificaciones.
sente cita el Capítulo XIV DNU 27/2018: “Promoción ”3) Violación a lo establecido por el art. 15 de la ley
del Trabajo”. 25.191 y su modificatoria.
Art. 144.- Sustitúyese el segundo párrafo del art. 8º de ”4) Obstrucción a la labor de la Inspección del Trabajo
la ley 26.940, por el siguiente: prevista en el art. 8º del Anexo II del Pacto Federal del
“En los casos en que el empleador acredite la imposibi- Trabajo, impuestas por el Ministerio de Trabajo, Empleo
lidad fáctica o jurídica de cumplir con la regularización y Seguridad Social.
de la conducta que generó la sanción, el infractor per- ”5) Incumplimiento a lo previsto en el art. 7º de la ley
manecerá en el Registro por el plazo de treinta (30) días 24.013 y las sanciones hubieran sido impuestas por las
corridos contados desde la fecha de pago de la multa”. autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de
Art. 145.- Incorpórase como art. 8º bis de la ley 26.940, Buenos Aires”.
el siguiente texto: Art. 147.- Derógase el art. 10 de la ley 26.940.

92
 Emiliano A. Gabet y Alejandro Gabet

quier embargo preventivo o ejecutivo que afecte a) Una breve apostilla con relación al régimen
el salario de los trabajadores se deberá procurar jurídico de los DNU el cual se encuentra legis-
el mismo ante el empleador para que éste efectúe lado tanto por la Constitución Nacional como
las retenciones que por derecho correspondan. en la ley 26.122.
Trabado el embargo, dentro de las cuarenta y
ocho [48] horas, el empleador deberá poner en co- b) Detallar los principales fundamentos da-
nocimiento del trabajador la medida ordenada, dos para su dictado por el Poder Ejecutivo en
debiendo entregar copia de la resolución judicial los considerandos del DNU 27/2018.
que lo ordena. No podrán trabarse embargos de
ningún tipo sobre el saldo de la cuenta sueldo en La intención es poder brindarle de esta forma
la medida de que se trate de montos derivados al lector un trabajo que resulte integral y auto-
de una relación laboral y/o de prestaciones de la suficiente al momento de analizar el tema aquí
seguridad social cuando ese importe no exceda el tratado y que ayudará, más allá de las conclu-
equivalente a tres [3] veces el monto de las remu- siones que detallaremos al finalizar el trabajo, a
neraciones y/o prestaciones devengadas por los obtener las propias.
trabajadores y/o beneficiarios en cada período
mensual, según el promedio de los últimos seis [6] II. Los decretos de necesidad y urgencia
meses. En caso de que el saldo de la cuenta prove-
niente de una relación laboral y/o de prestaciones La reforma de la Constitución de 1994, al es-
de la seguridad social exceda tal monto, el em- tablecer las atribuciones del Presidente de la
bargo se hará efectivo sobre la suma que exceda el Nación en su art. 99, ratificó la prohibición —
límite fijado por el presente artículo...”. bajo pena de nulidad absoluta e insalvable— de
que el mismo emita disposiciones de carácter
Respecto a dicha reforma es sobre la que nos legislativo.
abocaremos a analizar. Dicha modificación ha
sido introducida dentro del Capítulo XXII que Ahora bien, dicha prohibición no es abso-
trata sobre “Acceso al crédito – Inclusión finan- luta atento que cuando circunstancias excep-
ciera”. cionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por la Constitución para la
Más allá de la discutible técnica legislativa, sanción de las leyes —y no se trate de normas
atendiendo a la ubicación que se le ha dado a que regulen materia penal, tributaria, electoral
esta modificación de la LCT, sin temor a equi- o de régimen de los partidos políticos— el Presi-
vocarnos se está refiriendo exclusivamente al dente se encuentra habilitado a dictar decretos
trabajador como aquel sujeto que debemos por razones de necesidad y urgencia.
proteger para que mejore su acceso al crédito y
tenga una inclusión financiera. Bidart Campos enseñaba que “...en primer lu-
gar, ‘necesidad’ es algo más que conveniencia;
Cabe ponderar que la ubicación del tema en en este caso, parece ser sinónimo de impres-
el citado capítulo puede presentar bastantes cindible. Se agrega ‘urgencia’, y lo ‘urgente’ es
dudas, pero interpretamos que esta situación lo que no puede esperar. Necesario y urgente
se generaría solamente a partir del concepto aluden, entonces, a un decreto que únicamente
de una ultra defensa del salario ante embargos puede dictarse en las circunstancias excepcio-
por deudas, dado que de la lectura de la re- nales en que, por ser imposible seguir el pro-
forma queda diferenciado lo que es el saldo de cedimiento normal de sanción de las leyes, se
la cuenta sueldos y lo que es remunerativo. hace imprescindible emitir sin demora alguna
el decreto sustitutivo...” (3).
Paradoja, dado que en una economía lógica,
los que deben, pagan y los embargos se pro- En tono crítico a la reforma introducida en
ducen ante el incumplimiento del deudor res- 1994, Guibourg afirma que “...frente al abuso
pecto a sus obligaciones.

A continuación, previo al análisis de la modi-  (3) Bidart Campos, Germán J., “Los decretos de ne-
ficación del tercer párrafo del art. 147 de la LCT, cesidad y urgencia”, publicado en LL 2001-A-1114. Cita
procederemos a realizar: online: AR/DOC/19874/2001.

93
 DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

de los decretos de necesidad y urgencia, que ralmente, ocurre dentro del Congreso. Es que el
la anterior Constitución no preveía, se pensó sistema presidencialista no puede imaginarse
en limitarlos. El resultado fue el art. 99, inc. 3º, sometido a los intereses de grupos políticos,
contradictorio engendro que en la práctica los incluso los intereses de los mismos legisladores
alienta y multiplica. Mientras el Poder Legis- oficialistas. Aquel poder de impulso tiene, entre
lativo, para dictar una ley, necesita la mayoría otras manifestaciones, la de imponer decisio-
de sus dos cámaras y la ausencia de veto del nes normativas, como las que se expresan en
Ejecutivo, el presidente puede legislar como los DNU, forzando la actuación del Congreso,
se le antoje, salvo en materia penal, tributaria el que, como veremos, debe aprobar o rechazar
y electoral, con el único requisito de que, en expresamente, so pena de que, ante el silencio,
alguna de las cámaras, esté en condiciones de el DNU mantenga su vigencia normativa. Una
trabar el quórum: basta al Ejecutivo con im- interpretación restrictiva de las causas justifi-
pedir o desalentar el tratamiento legislativo de cantes de la competencia presidencial desnatu-
sus leyes dictadas por decreto para que estas raliza el sistema y tiende a anular, en la práctica,
últimas mantengan plena validez. Es cierto que el progreso institucional logrado con la reforma
el citado inciso limita la facultad a los casos en de 1994....” (5).
los que ‘circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previs- Lo que Manili destaca es que “...podemos dis-
tos por esta Constitución para la sanción de las cutir varias cosas en torno a esa norma: si está
leyes’, expresión que parece evocar una catás- bien o mal redactada; si la regulación que ella
trofe capaz de hundir el edificio del Congreso crea los limita, los mantiene igual que antes o
en plena sesión legislativa, o en una epidemia los refuerza; si las materias excluidas debieron
que ponga en cuarentena a todos los diputados, ser más; si el mecanismo de control posterior
o en una contingencia tan grave y urgente que (comisión bicameral permanente) debió haber
sea preciso conjurarla en pocas horas; pero la sido regulado en la propia constitución, etc. Lo
práctica ha admitido el uso de aquella facultad que no podemos negar es que era necesario que
cuando el gobierno no logra reunir una mayo- el constituyente se abocara a regular el instituto,
ría suficiente, o cuando prefiere que una ley que para contener, o intentar contener, los abusos
goza de favor popular aporte prestigio al titular de que fue objeto en los años inmediato ante-
del Ejecutivo antes que a los legisladores que la riores a la reforma...” (6).
hubieran propuesto...” (4).
Retomando el procedimiento descripto en
En una lectura más conciliadora, Barra y Li- líneas generales por la Constitución, la misma
cht destacan que “...la reforma constitucional establece que los DNU deben ser decididos en
de 1994 diseña un nuevo juego de relaciones acuerdo general de ministros que deberán fir-
funcionales entre el Presidente de la Nación y marlos en forma conjunta con el jefe de gabi-
el Congreso, acentuando notablemente el papel nete de ministros.
conductor del primero, mientras que se fortifica
el papel controlador del segundo. El papel con- El jefe de gabinete de ministros personal-
ductor del Presidente se encuentra claro en la mente —y dentro de los diez días— debe some-
redacción del inc. 1º del art. 99: el Presidente es ter la medida a consideración de la Comisión
el jefe supremo de la Nación (calificativo que ya Bicameral Permanente, cuya composición res-
se encontraba en la Constitución de 1853) y es petará la proporción de las representaciones
el jefe del gobierno. Esta es una jefatura política, políticas de cada Cámara.
con un gran poder de impulso, de dirección y
hasta de definición de la marcha general de los
negocios públicos. Esa jefatura no puede que-
 (5) Barra, Rodolfo – Licht, Miguel, “Los decretos de
dar prisionera de la lucha partidista que, natu- necesidad y urgencia”, publicado en LL 3/3/2016, 1; LL
2016-B-660. Cita online: AR/DOC/590/2016.
 (6) Manili, Pablo Luis, “Bases jurisprudenciales
 (4) Guibourg, Ricardo A., “Criticar la Constitución”, de la reforma constitucional de 1994”, publicado
publicado en LL 19/11/2014, 1; LL 2014-F-1234. Cita en LL 3/12/2014, 1; LL 2014-F-1136. Cita online: AR/
online: AR/DOC/4017/2014. DOC/4211/2014.

94
 Emiliano A. Gabet y Alejandro Gabet

Transcurrieron doce años hasta que el Poder los decretos deberá ser expreso conforme lo
Legislativo reglamentó, mediante el dictado establecido en el art. 82 de la Constitución Na-
la ley 26.122, el trámite y los alcances de la in- cional (8). Estas deben comunicarse recíproca-
tervención del Congreso respecto de decretos mente sus pronunciamientos de forma inme-
que dicta el Poder Ejecutivo. Una demora que diata.
generó un arduo debate entre los años 1994 y
2006 si se encontraba habilitado el Presidente No pueden introducirse enmiendas, agrega-
de la Nación a dictar este tipo de normas al no dos o supresiones al texto del Poder Ejecutivo,
encontrarse reglamentado el procedimiento a debiendo circunscribirse a la aceptación o re-
seguir en el Congreso. chazo de la norma mediante el voto de la mayo-
ría absoluta de los miembros presentes.
En lo que respecta a la labor de la Comisión
Bicameral Permanente, la ley 26.122 establece El rechazo por ambas Cámaras del Congreso
que la misma debe expedirse acerca de la vali- del decreto de que se trate implica su derogación
dez o invalidez del decreto y elevar el dictamen de acuerdo a lo que establece el Código Civil y
al plenario de cada Cámara para su expreso tra- Comercial de la Nación, quedando a salvo los
tamiento. derechos adquiridos durante su vigencia.

El dictamen debe pronunciarse expresa- Ante el posible escenario de que “...una sola
mente sobre la adecuación del decreto a los de las cámaras se expidió por su rechazo o bien
requisitos formales y sustanciales establecidos la otra no se expide, el decreto mantiene su vi-
constitucionalmente para su dictado. Para emi- gencia, lo que no significa asignarle a este silen-
tir dictamen, la Comisión Bicameral Perma- cio total o parcial efecto aprobatorio alguno del
nente puede consultar a las comisiones perma- DNU (que por otra parte, no necesita). En ese
nentes competentes en función de la materia. sentido no puede hablarse de la sanción ficta,
la que se encuentra prohibida por el art. 82 de
Barra y Licht destacan que “...este dictamen, si la Constitución...” resultando “...una norma jurí-
bien no es vinculante, es obligatorio, de manera dica vigente hasta tanto no sea derogada, o mo-
que las cámaras no podrían debatir la cuestión dificada en su caso, por otra norma de superior
sin intervención previa de la Comisión...” (7). o igual jerarquía...” (9).

La Comisión Bicameral Permanente tiene un III. Fundamentos del Poder Ejecutivo para
plazo de diez días hábiles contados desde la dictar el DNU 27/2018
presentación efectuada por el Jefe de Gabinete,
para expedirse acerca del decreto sometido a su En el apartado II del presente, destacamos
consideración y elevar el dictamen al plenario que la Constitución Nacional habilita al Presi-
de cada una de las Cámaras. dente de la Nación a dictar DNU ante circuns-
tancias excepcionales que hacen imposible
Una vez elevado por la Comisión el dictamen seguir los trámites ordinarios previstos por la
al plenario de ambas Cámaras, éstas deben Constitución para la sanción de las leyes.
darle inmediato y expreso tratamiento. Si ven-
cido el plazo indicado en el párrafo anterior, la A efectos de justificar la medida, intentare-
Comisión Bicameral Permanente no elevara el mos enumerar a continuación los principales
correspondiente despacho, las Cámaras deben fundamentos que se desprenden de los consi-
igualmente abocarse al expreso e inmediato derandos del DNU 27/2018 en forma extensa y
tratamiento del DNU.

Las Cámaras se pronuncian mediante sen-

 (8) El art. 82 de la Constitución Nacional estipula
das resoluciones. El rechazo o aprobación de que “...La voluntad de cada Cámara debe manifestarse
expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción
tácita o ficta...”.
 (7) Barra, Rodolfo – Licht, Miguel, “Los decretos de  (9) Barra, Rodolfo – Licht, Miguel, “Los decretos de
necesidad y urgencia”, publicado en LL 3/3/2016, 1; LL necesidad y urgencia”, publicado en LL 3/3/2016, 1; LL
2016-B-660. Cita online: AR/DOC/590/2016. 2016-B-660. Cita online: AR/DOC/590/2016.

95
 DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

repetitiva. En tal sentido, se afirma que el DNU — Remover todo aquello que afecte el funcio-
tiene por finalidad: namiento de la actividad y de la productividad
de nuestros mercados.
— Tornar más eficiente la gestión pública.
— Eliminar las exigencias que entorpecen in-
— Incentivar la inversión, la productividad, el justificadamente el accionar público y privado,
empleo y la inclusión social. como así también la inversión, generando dila-
ciones y costos infundados.
— Garantizar la transparencia y el bien común.
— Propender a la desregulación de la pro-
— Constituir una Administración Pública al ductividad de distintos mercados y activida-
servicio del ciudadano en un marco de eficien- des y a la simplificación de normas que por su
cia, eficacia y calidad en la prestación de servi- complejidad afectan directamente a los consu-
cios, a partir del diseño de organizaciones flexi- midores y a importantes sectores productivos
bles orientadas a la gestión por resultados. del país.

— Brindar una respuesta rápida y transpa- — Afianzar lo que establece la Constitución

rente a los requerimientos del ciudadano y de en cuanto sostiene y preserva la libertad de co-
las empresas para el ejercicio del comercio, el mercio como principio de carácter permanente
desarrollo de la industria y de la actividad agro- de la organización social y económica de la Re-
industrial. pública, siendo las normas que la restringen
necesariamente transitorias y de aplicación li-
— Reducir los costos y plazos de los trámites mitada estrictamente al período durante el cual
existentes. su eficacia es incuestionable.

— Mejorar la atención del ciudadano. — Contar con las herramientas necesarias

para la promoción del bienestar general, res-
— Mejorar la productividad de las empresas y guardando los principios de transparencia,
de la economía. razonabilidad, publicidad, concurrencia, libre
competencia e igualdad.
— Eliminar las barreras regulatorias que
atentan contra los principios constitucionales En cuanto a los fundamentos dados para mo-
de libertad económica. dificar el párrafo tercero del art. 147 en cuanto
disponía la imposibilidad de trabar cualquier
— Agilizar las gestiones del ciudadano y evi- tipo de embargo sobre la cuenta sueldo (10) se
tar el dispendio de tiempo y costos, que desme- afirma en los considerandos que al establecer
joran la calidad de vida y afectan el desarrollo la norma la inembargabilidad “...de manera
de las actividades económicas. objetiva sobre la cuenta y no sobre el salario,
esta norma reduce la calidad crediticia de los
— Alivianar la carga burocrática para la rea- ahorristas que únicamente poseen una cuenta
lización de las actividades, tanto en el ámbito sueldo y perjudica su acceso al crédito...” por
de la Administración Pública como en el sector lo que “...resulta imperioso modificar el citado
privado. artículo, a fin de determinar las sumas que
son inembargables en la cuenta y establecer
— Contar con un Estado eficaz, capaz de res- un monto por encima del cual las sumas de-
ponder a las necesidades ciudadanas y respe- positadas en una cuenta sueldo pueden ser
tuoso de la autonomía privada. embargables para, de esta manera, mejorar el
perfil crediticio de los ahorristas del sistema
— Promover la prosperidad económica, la financiero y otorgarles mayor y mejor acceso
productividad, aumentar el bienestar y salva- al crédito...”.
guardar el interés público.

— Contar con una regulación de calidad lo  (10) Destacamos que el tercer párrafo al que se hace
que se considera clave para el crecimiento in- mención fue incorporado al art. 147 de la LCT hace poco
cluyente y el bienestar de la población. más de un año por el art. 1º de la ley 27.320.

96
 Emiliano A. Gabet y Alejandro Gabet

Desde ya, de la lectura de los fundamentos dentro de los límites que permita la sub-
generales surge una verdadera declaración de sistencia del alimentante.
principios en materia económica y política por
parte del Poder Ejecutivo. En lo que respecta a ”A los fines de hacer operativas las
la modificación del régimen de embargo de las previsiones contenidas en el presente
remuneraciones y de la cuenta sueldo, la fina- artículo, en forma previa a la traba de
lidad es de neto carácter crediticio y debería cualquier embargo preventivo o ejecu-
tender a la extensión de la oferta de préstamos tivo que afecte el salario de los trabaja-
a una tasa más conveniente dentro de un plazo dores se deberá procurar el mismo ante
razonable. el empleador para que éste efectúe las
retenciones que por derecho correspon-
Sentadas las bases, procederemos a conti- dan. Trabado el embargo, dentro de las
nuación a ingresar al análisis de la norma en cuarenta y ocho [48] horas, el empleador
cuestión. deberá poner en conocimiento del tra-
bajador la medida ordenada, debiendo
IV. Antecedentes del art. 147 LCT y la nueva entregar copia de la resolución judicial
redacción de su tercer párrafo que lo ordena. No podrán trabarse em-
bargos de ningún tipo sobre el saldo de
la cuenta sueldo en la medida de que
La redacción del art. 147 de la LCT se man-
se trate de montos derivados de una re-
tuvo —podríamos decir— inalterable hasta lación laboral y/o de prestaciones de la
la sanción de la ley 27.320 que incorporó el seguridad social cuando ese importe no
cuestionado tercer párrafo en materia de exceda el equivalente a tres [3] veces el
inembargabilidad de la cuenta sueldo (11). monto de las remuneraciones y/o presta-
ciones devengadas por los trabajadores
La redacción del art. 147 LCT con la reforma y/o beneficiarios en cada período men-
introducida por el DNU 27/2018 es la siguiente: sual, según el promedio de los últimos
seis [6] meses. En caso de que el saldo de
“... Art. 147. - Cuota de embargabilidad.
la cuenta proveniente de una relación la-
Las remuneraciones debidas a los traba-
boral y/o de prestaciones de la seguridad
jadores serán inembargables en la pro-
social exceda tal monto, el embargo se
porción resultante de la aplicación del
hará efectivo sobre la suma que exceda
art. 120, salvo por deudas alimentarias.
el límite fijado por el presente artículo...”.
”En lo que exceda de este monto, que-
darán afectadas a embargo en la pro- Como se puede observar de la lectura del
porción que fije la reglamentación que tercer párrafo, se trata en forma diferenciada la
dicte el Poder Ejecutivo nacional, con la traba de embargo del salario (que debe procu-
salvedad de las cuotas por alimentos o rarse ante el empleador) del de la cuenta sueldo
litis expensas, las que deberán ser fijadas (que deberá procurarse ante las entidades ban-
carias). Es por ello que a continuación analiza-
remos en forma separada ambos escenarios.

 (11) El texto original de la ley 20.744 —en su art. V. Inembargabilidad del salario e indemni-
161— rezaba: zaciones. Generalidades
“...Las remuneraciones debidas a los trabajadores
serán inembargables en la proporción resultante de la
aplicación del art. 130, salvo por deudas alimentarias”. En términos generales es un tema que cada
En lo que exceda de este monto, quedarán afectadas a día tiene más relevancia atento que los créditos
embargo en la proporción que fije la reglamentación que por los que se traban los embargos ya no tienen
dicte el Poder Ejecutivo nacional, con la salvedad de las —en su mayor parte— origen en deudas credi-
cuotas por alimentos o litis expensas, las que deberán ser ticias por obligaciones incumplidas por el em-
fijadas dentro de los límites que permita la subsistencia
del alimentante. Luego, mediante el decreto 390/1976,
pleado sino que, asimismo, las sentencias o los
el artículo pasó a ser el 147 de la LCT y se actualizó la acuerdos de parte por alimentos arribados en el
remisión del primer párrafo, que correspondía que fuera ámbito de los conflictos de familia han tomado
al art. 120 de la LCT y no ya al art. 130. una importante preponderancia.

97
 DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Existe una tendencia creciente a arribar “...A los efectos de la determinación

acuerdos por alimentos en los que se pacta en de los importes sujetos a embargos sólo
el mismo la traba del embargo del salario del se tendrán en cuenta las remuneracio-
trabajador obligado. nes en dinero por su importe bruto, con
independencia de lo dispuesto en el ar-
En el marco normativo, destacamos que la ley tículo 133 del Régimen de Contrato de
de Contrato de Trabajo, establece en el art. 120 Trabajo...” (art. 2º, decreto 484/87).
LCT que “...el salario mínimo vital es inembar- “...Las indemnizaciones debidas al
gable en la proporción que establezca la regla- trabajador o a sus derechohabientes
mentación, salvo por deudas alimentarias...”. con motivo del contrato de Trabajo o
su extinción serán embargables en las
A su vez, en el ámbito de las deudas alimen- siguientes proporciones: 1. Indemniza-
tarias, el art. 147 LCT aclara que “...las remu- ciones no superiores al doble del salario
neraciones debidas a los trabajadores serán mínimo vital mensual, hasta diez por
inembargables en la proporción resultante de ciento (10%) del importe de aquéllas. 2.
la aplicación del artículo 120, salvo por deudas Indemnizaciones superiores al doble del
alimentarias. En lo que exceda de este monto, salario mínimo vital mensual, hasta el
quedarán afectadas a embargo en la proporción veinte por ciento (20%) del importe de
que fije la reglamentación que dicte el Poder Eje- aquéllas. A los efectos de determinar el
cutivo Nacional, con la salvedad de las cuotas porcentaje de embargabilidad aplicable
por alimentos o litis expensas, las que deberán de acuerdo con lo previsto en el presente
artículo, deberán considerarse conjunta-
ser fijadas dentro de los límites que permita la
mente todos los conceptos derivados de
subsistencia del alimentante...”. la extinción del Contrato de Trabajo...”
(art. 3º, decreto 484/87).
Por su parte estas previsiones son aplicables
en forma extensiva cuando se trate del embargo “... Los límites de embargabilidad esta-
por indemnizaciones u otros beneficios deriva- blecidos en el presente Decreto no serán
dos del contrato de trabajo o su extinción (ver de aplicación en el caso de cuotas por
art. 149 LCT). alimentos o litis expensas, las que debe-
rán ser fijadas de modo que permitan la
En cuanto a la reglamentación de dicho plexo subsistencia del alimentante...” (art. 4º,
normativo, debemos remitirnos al decreto decreto 484/87).
484/87. El mismo establece:
En cuanto a la constitucionalidad decreto
484/87, la jurisprudencia ha destacado que “...
“...Las remuneraciones devengadas
el embargo dispuesto sobre los haberes del de-
por los trabajadores en cada período
mandado, en una cautelar dictada en el marco
mensual, así como cada cuota del sueldo
anual complementario son inembar-
de un juicio ejecutivo, debe ajustarse a la pro-
gables hasta una suma equivalente al porción legal establecida por el decreto 484/87,
importe mensual del salario mínimo art. 1º (Adla, XLVII-B, 1175), el cual determina
vital fijado de conformidad con lo dis- que debe efectivizarse sobre el excedente que
puesto en los artículos 116 y siguientes resulte de computar dos veces el salario mínimo,
del Régimen de Contrato de Trabajo. vital y móvil, pues, el decreto mencionado im-
Las remuneraciones superiores a ese im- porta un adecuado balance entre el derecho de
porte serán embargables en la siguiente subsistencia y el derecho de propiedad....” (12).
proporción: 1. Remuneraciones no supe-
riores al doble del salario mínimo vital La inobservancia por pate del empleador de
mensual, hasta el diez por ciento (10%) los límites de embargabilidad dispuestos por la
del importe que excediere de este último. reglamentación es causa de injuria que justifica
2. Retribuciones superiores al doble del
salario mínimo vital mensual, hasta el  (12) CNCom., sala A, 30/11/2006. “Inversiones Rifer
veinte por ciento (20%)...” (art. 1º, de- S.L. c. Duserre, Luis”. Publicado en: LL Online. Cita
creto 484/87). online: AR/JUR/9264/2006.

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 Emiliano A. Gabet y Alejandro Gabet

el distracto decidido por el trabajador. Así se ha decreto 484/87 indica que debe “... garantizar la
resuelto que “... el decreto 484/87, en consonan- subsistencia del alimentante...”.
cia con el art. 147 de la LCT, dispone límites de
embargabilidad a las remuneraciones deven- No debemos olvidar, tal como indica Etala,
gadas por los trabajadores como así también al que “... el convenio nro. 95 de la OIT, sobre la
sueldo anual complementario. La empleadora protección del salario, 1949, ratificado por la
no observó adecuadamente estas limitaciones República Argentina por decreto-ley 11.594/56,
al retener la totalidad de los haberes adeudados que tiene jerarquía superior a las leyes (art. 75,
pese a que el oficio judicial pertinente limitaba inc. 22 CN) determina que ‘el salario no podrá
el embargo ‘en la proporción de ley’ (fs. 151), lo embargarse o cederse sino en la forma y dentro
que configura una injuria de entidad suficiente de los límites fijados por la legislación nacional’
como para justificar el despido indirecto deci- (art. 10, párrafo 1) agregando que ‘el salario de-
dido por la actora...” (13). berá estar protegido contra su embargo o cesión
en la proporción que se considere necesaria
Destacamos asimismo la ley 25.963 la cual para garantizar el mantenimiento del trabaja-
establece “... la inembargabilidad de todas las dor y de su familia’ (art. 10, párrafo 2)...” (14).
sumas de dinero que se perciban en concepto
de pagos de prestaciones de carácter asistencial, Para dar cierre al presente apartado,
tales como subsidios, ayudas, contribuciones o nos parece relevante citar a López, Cen-
contraprestaciones no remunerativas por la par- teno y Fernández Madrid que, al tratar la
ticipación en planes, programas, proyectos so- embargabilidad de la remuneración destacan
ciales, de empleo, capacitación, entrenamiento que la LCT tiene por finalidad “...asegurar al
laboral, programas de becas y pasantías, cual- trabajador la posibilidad de mantener un nivel
quiera sea su modalidad, permanente o tran- razonable de consumos, lo que está ligado con
sitoria, nacionales, provinciales o municipales. la libre disposición de su dinero...” (15).
Quedan exceptuadas las deudas de alimentos y
litis expensas...”. Ello, según indica el art. 2º de la VI. Traba del embargo del sueldo en el mar-
citada norma, se aplicará “...hasta el monto de co del DNU 27/2018
un salario mínimo, vital y móvil. Las sumas que En cuanto a la forma de proceder del emplea-
excedan de dicho salario serán embargables en dor, salvo por pequeñas cuestiones semánticas,
la siguiente proporción: a) Sumas no superiores la redacción del párrafo tercero es similar a la
al doble del salario mínimo, vital y móvil men- que fuera introducida por la ley 27.320.
sual: hasta el 10% que exceda de este último; b)
Sumas superiores al doble del salario mínimo, Por lo tanto, a los fines de hacer operativa las
vital y móvil y mensual: hasta el 20% del importe previsiones contenidas en el art. 147 LCT, en
que exceda de este último...”. forma previa a la traba de cualquier embargo
preventivo o ejecutivo que afecte el salario de
Cabe concluir que, mediante el conjunto de los trabajadores, se debe procurar el mismo
normas citadas, se busca armonizar dos valores ante el empleador para que éste efectúe las re-
fundamentales: el familiar y la intangibilidad tenciones que por derecho correspondan.
del salario mínimo que debe percibir el traba-
jador. Es importante que una vez trabado el em-
bargo, dentro de las 48 horas, el empleador
Respecto a este último tema, es habitual escu- ponga en conocimiento del trabajador la
char la afirmación de que los créditos alimenta- medida ordenada, debiendo entregar copia de
rios son los únicos que no tienen tope en cuanto la resolución judicial que lo ordena.
al porcentaje a embargar, que se puede embar-
gar el ciento por ciento. Ello no es así atento
que, como hemos previamente citado, el propio  (14) Etala, Carlos Alberto, Contrato de trabajo, 6ª ed.,
Astrea, Buenos Aires, 2010, t. I, p. 433.
 (15) López, Justo – Centeno, Norberto O. – Fernández
 (13) CNTrab, sala V, 18/4/2008. “Barbeito, Patricia Madrid, Juan Carlos, Ley de Contrato de Trabajo comen-
c. Ultimate System SA”. Publicado en: LL Online. Cita tada, 1ª ed., Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1978,
online: AR/JUR/2812/2008. t. II, p. 570.

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 DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Por lo tanto, no cabe duda alguna que es el b) Cheque a la orden del trabajador para ser
empleador el designado como agente de reten- cobrado personalmente por éste o quien él in-
ción, debiendo por lo tanto extremar el cuidado dique.
de proceder tal como le es ordenado en el oficio
que le informa la traba del embargo. c) Acreditación en cuenta abierta a su nom-
bre en entidad bancaria o en institución de aho-
Ante cualquier discordancia debe requerir al rro oficial.
juzgado o tribunal aclare los extremos del em-
bargo notificado. Cualquier incumplimiento no Ahora bien, mediante la resolución 360/2001
justificado puede acarrear consecuencias de ín- del ex Ministerio de Trabajo, Empleo y Forma-
dole penal atento que lo que se está evadiendo ción de Recursos Humanos de la Nación se ge-
es el acatamiento de una orden judicial. neralizó el pago de todas las remuneraciones en
dinero mediante la “cuenta sueldo”.
VII. Embargo del saldo de la cuenta sueldo
Por su parte, la resolución 653/2010 del Mi-
VII.i. Cuestión preliminar. La cuenta sueldo nisterio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
no solo ratifica la vigencia de la citada resolu-
Previo al ingreso al análisis dentro de que lí- ción  (17) en sus considerandos, sino que esta-
mites se puede llevar adelante el embargo de la bleció:
cuenta sueldo, debemos previamente fijar de-
terminadas cuestiones que resultan relevantes a) La cuenta sueldo prevista en el art. 124 del
para su análisis. Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por
ley 20.774 (t.o. 1976) y sus modificatorias, texto
En principio, cuales son los medio de pago según ley 26.590, no puede tener límites de ex-
habilitados por la LCT a efectos de abonar las tracciones ni costo alguno para el trabajador,
remuneraciones. En tal sentido, el art. 124 LCT hasta el importe correspondiente a las retribu-
 (16) indica como tales:

a) Efectivo.  (17) En los considerandos de la resolución 653/2010

se indica “...Que por Resolución del ex Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social 644 de fecha 30 de septiembre
de 1997 se estableció la obligatoriedad de las empresas
 (16) Texto según art. 1º de la ley 26.590 BO 5/5/2010. con más de cien [100] trabajadores, de abonar las remu-
En tal sentido, la redacción es la siguiente “...Art. 124.— neraciones a través de su acreditación en cuenta abierta
Medios de pago. Control. Ineficacia de los pagos. Las a nombre de cada trabajador, en entidades bancarias
remuneraciones en dinero debidas al trabajador deberán que posean cajeros automáticos en el radio de influencia
pagarse, bajo pena de nulidad, en efectivo, cheque a la allí previsto.
orden del trabajador para ser cobrado personalmente ”Que por Resolución del ex Ministerio de Trabajo y
por éste o quien él indique o mediante la acreditación Seguridad Social 790 de fecha 8 de noviembre de 1999,
en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en se amplió la citada obligación para las empresas de más
institución de ahorro oficial. de veinticinco [25] dependientes.
”Dicha cuenta, especial tendrá el nombre de cuenta ”Que por Resolución del ex Ministerio de Trabajo,
sueldo y bajo ningún concepto podrá tener límites de Empleo y Formación de Recursos Humanos 360 de fecha
extracciones, ni costo alguno para el trabajador, en 11 de julio de 2001, se extendió a todos los empleadores
cuanto a su constitución, mantenimiento o extracción la obligación de abonar las remuneraciones en dinero
de fondos en todo el sistema bancario, cualquiera fuera de su personal permanente y contratado bajo cualquiera
la modalidad extractiva empleada. de las modalidades previstas en la legislación vigente,
”La autoridad de aplicación podrá disponer que en en cuentas abiertas a nombre de cada trabajador, indi-
determinadas actividades, empresas, explotaciones o cándose que las condiciones de funcionamiento de tales
establecimientos o en determinadas zonas o épocas, el cuentas y su operatividad serán las fijadas por el Banco
pago de las remuneraciones en dinero debidas al traba- Central de la República Argentina, debiendo asegurar
jador se haga exclusivamente mediante alguna o algunas el beneficio de la gratuidad del servicio para el trabaja-
de las formas previstas y con el control y supervisión de dor y la no imposición de límites en los montos de las
funcionarios o agentes dependientes de dicha autoridad. extracciones...”. No obstante, el último párrafo del art.
El pago que se formalizare sin dicha supervisión podrá 124 de la LCT (texto vigente según ley 26.590) establece:
ser declarado nulo. “...En todos los casos el trabajador podrá exigir que su
”En todos los casos el trabajador podrá exigir que su remuneración le sea abonada en efectivo...” tal como se
remuneración le sea abonada en efectivo...”. destacara en la cita previa.

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 Emiliano A. Gabet y Alejandro Gabet

ciones en dinero que se acrediten a su favor. Di- actualmente dicha manda mediante la comuni-
cha disposición se aplicará a todo concepto de cación “A” 5990 y modificatorias (18).
naturaleza laboral que se abone a través de la
mencionada cuenta, incluyendo las asignacio- En tal sentido, ordena la citada Comuni-
nes familiares transferidas por la Administra- cación que las entidades habilitadas que po-
ción Nacional de la Seguridad Social (ANSES) sean cajeros automáticos deberán abrir las
y las prestaciones dinerarias por incapacidad cuentas sueldo a solicitud de los empleadores
derivadas de la ley 24.557 y sus modificatorias. alcanzados por la obligación de abonar las
remuneraciones a su personal mediante la
b) La cuenta sueldo puede utilizarse, asi- acreditación en cuenta conforme establece el
mismo, para operar a través de tarjeta de débito, art. 124 de la LCT.
realizar consulta de saldos y efectuar el pago de
impuestos y servicios por cajero automático Dichas cuentas se utilizarán para:
o mediante el sistema de débito automático
a) Abonar las remuneraciones que corres-
u otros canales electrónicos. Puede admitir,
pondan a trabajadores públicos y privados no
también, la acreditación de montos correspon-
alcanzados por dicho régimen legal, conforme
dientes a reintegros fiscales, promocionales o
a lo previsto por el art. 1º de la ley 26.704, tales
comerciales y por prestaciones de salud. Estas
como aquellos comprendidos en el Régimen
operaciones no deberán generar para el traba-
Especial de Contrato de Trabajo para el Perso-
jador costo alguno.
nal de Casas Particulares —ley 26.844— y en el
Régimen de Trabajo Agrario —ley 26.727—.
c) El trabajador puede designar a su cónyuge
o conviviente o a un familiar directo como co- b) El pago de haberes o prestaciones de la
titular de la cuenta sueldo, a fin de realizar los seguridad social que integran el Sistema Inte-
movimientos de fondos admitidos y demás grado Previsional Argentino (SIPA) y de aque-
operaciones que autorice el titular. llas comprendidas en el Sistema de Pensiones
No Contributivas, según lo dispuesto por el
d) La incorporación a la cuenta sueldo de art. 2º de la ley 26.704.
servicios bancarios adicionales, no derivados
de su naturaleza laboral ni comprendidos en c) El pago de remuneraciones, haberes o
la presente resolución, sólo se producirá pre- prestaciones de la seguridad social de jurisdic-
vio requerimiento fehaciente del trabajador a ciones provinciales y la Ciudad Autónoma de
la entidad bancaria o financiera, quedando di- Buenos Aires que adhieran a los términos de la
chos servicios sujetos a las condiciones que se ley 26.704.
acuerden al efecto.
Por su parte, la cuenta sueldo debe estar no-
e) A los fines del control y supervisión del minada en pesos y a nombre de cada trabajador
pago de las remuneraciones a través de la mo- dependiente de los empleadores comprendi-
dalidad objeto de la presente resolución, la Se- dos, de acuerdo con la información que estos
cretaria de Trabajo queda facultada para acor- suministren y que contendrá, como mínimo,
dar con las autoridades competentes del Banco apellido(s) y nombre(s), código único de iden-
Central de la República Argentina el tipo de tificación laboral (CUIL) y domicilio de cada
información que deberá suministrarse en rela- trabajador.
ción al funcionamiento de las cuentas sueldo.
Cuando la apertura es requerida directa-
Finalmente, dicha resolución aclara que las mente por el trabajador, este último debe pre-
condiciones de funcionamiento de las cuentas sentar la información antes detallada y el co-
sueldo serán fijadas por el Banco Central de la rrespondiente certificado de trabajo, recibo de
República Argentina (BCRA), en base a los cri- sueldo o información de la Administración Fe-
terios expuestos y sin perjuicio de las restric-
ciones que deban aplicarse a tal modalidad por
razones de seguridad bancaria o necesidades  (18) Ver texto consolidado de la normativa en http://
operativas del sistema. El BCRA cumplimenta www.bcra.gob.ar/Pdfs/Texord/t-depaho.pdf

101
 DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

deral de Ingresos Públicos (AFIP) que permita del equipo) ni de cantidad de extracciones, ni
acreditar la relación laboral. distinción alguna entre clientes y no clientes.

El trabajador que se encuentre alcanzado por b) Por ventanilla en el Banco.

el art. 124 del Régimen de Contrato de Trabajo
puede designar a su cónyuge o conviviente o a c) Por compras y/o retiros de efectivo en co-
un familiar directo como cotitular de la cuenta, mercios adheridos, efectuados con la tarjeta de
a fin de realizar los movimientos de fondos que débito.
se encuentren admitidos y demás operaciones
que autorice el titular. d) Pago de impuestos, servicios y otros con-
ceptos por canales electrónicos (cajero auto-
En los casos en que un beneficiario perciba mático, banca por Internet —home banking—,
más de un haber o prestación de la seguridad etc.) o mediante el sistema de débito automá-
social en una misma entidad financiera paga- tico, sin límite de adhesiones.
dora, ésta debe proceder a la apertura de una
sola cuenta para la acreditación de todos los e) Transferencias efectuadas a través de me-
beneficios. dios electrónicos —ej.: cajero automático o
banca por Internet (home banking)—. Los mo-
Una vez acreditados los fondos en la cuenta vimientos —cualquiera sea su naturaleza— en
sueldo o de la seguridad social, los trabajadores, estas cuentas no podrán generar saldo deudor.
beneficiarios, apoderados y/o representantes
legales pueden optar por transferir sus haberes Es obligación de la entidad bancaria proveer
a otras cuentas (corrientes o de ahorro) que ex- —sin cargo— de una tarjeta magnética que les
presamente indiquen y que hayan abierto por permita operar con los cajeros automáticos y
decisión propia, cualquiera sea la entidad, las realizar las demás operaciones al titular de la
que se regirán por las normas establecidas para cuenta sueldo y al cotitular.
las mencionadas cuentas.
Se debe emitir, sin cargo, un resumen semes-
Asimismo, se admite la acreditación de las tral con el detalle de los movimientos registra-
remuneraciones normales y habituales y otros dos en la cuenta, que se enviará al domicilio del
conceptos derivados de la relación laboral, in- titular salvo opción en contrario que este último
cluyendo los importes correspondientes a las formule expresamente.
asignaciones familiares, las prestaciones de la
seguridad social y las prestaciones dinerarias Estas son las cuestiones que consideramos
por incapacidad derivadas de la ley 24.557 (Ley más relevantes destacar de las condiciones de
de Riesgos del Trabajo). funcionamientos de las cuentas sueldo.
Por su parte, se admite la acreditación de im-
VII.ii. Inembargabilidad de la cuenta sueldo. La
portes correspondientes a reintegros fiscales,
ley 27.320
promocionales, comerciales o provenientes de
prestaciones de salud, como así también de La ley 27.320 había establecido la imposibili-
préstamos personales pagaderos mediante re- dad de trabar embargos de ningún tipo sobre la
tención de haberes o débito en la cuenta. cuenta sueldo.
Las extracciones de fondos en el país, a op-
ción del trabajador, beneficiario, apoderado y/o En los fundamentos del