UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

EN EL
CIBt::Kt::SWAr NYSU

DIANA ARACELY RAMIREZ POLANCO

GUATEMALA, AGOSTO DE 2011

 UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURiDICAS Y SOCIALES

PROPUESTADELAONUSOBRELOSDERECHOSHUMANOSENEL

CIBERESPACIO COMO DERECHOS DE CUARTA GENERACI6N Y SU

APLICACI6N EN GUATEMALA

TESIS

Presentada a la Honorable Junta Directiva

dela

Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales

dela

Universidad de San Carlos de Guatemala

Por:

DIANA ARACELY RAMiREZ POLANCO

Previo a conferirsele el Grado Academico de

LlCENCIADA EN CIENCIAS JURiDICAS Y SOCIALES

Ylos titulos profesionales de

ABOGADA Y NOTARIA

Guatemala, agosto de 2011

 HONORABLE JUNTA DIRECTIVA

DE LA

FACULTAD DE CIENCIAS JURiDICAS Y SOCIALES

DE LA

UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECANO: Lic. Bonerge Amilcar Mejia Orellana

VOCAL I: Lic. Cesar Landelino Franco Lopez
VOCAL II: Lic. Mario Ismael Aguilar Elizardi
VOCAL III: Lic. Luis Fernando Lopez Diaz
VOCAL IV: Br. Modesto Jose Eduardo Salazar Dieguez
VOCAL V: Br. Pablo Jose Calderon Galvez
SECRETARIO: Lic. Avidan Ortiz Orellana

TRIBUNAL QUE PRACTIC6 EL EXAMEN

TECNICO PROFESIONAL

Primera Fase

Presidente: Lic. Jaime Amilcar Gonzalez Davila

Vocal: Licda. Waleska Romelia Garcia Contreras
Secretario: Licda. Liliana Irasema Araujo Perez

Segunda Fase

Presidente: Lic. Ronan Arnoldo Roca Menendez

Vocal: Lic. Ernesto Rolando Corzantes Cruz
Secretario: Licda. Eloisa Mazariegos Herrera

RAZ6N: "Onicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y

contenido de la tesis". (Articulo 43 del Normativo para la Elaboracion

de Tesis de Licenciatura en Ciencias Juridicas y Sociales y del Examen

General Publico).
 -,

&tWOIARlOS

Guatemala, 28 de octubre de 2010 :,

I,.
.
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. : ,~i ~ ~~.

.., --')
, ! j ; f; ; "! ( r-'ll
Licenciado Marco Tulio Castillo Lutln
.-,::! !'I
/ ? ::~:), 2010 ., :,
, I

w
I:
Jefe de la Unidad Asesorla de Tesis I,

:)
..
Facultad de Ciencias Jurldicas y Sociales
Universidad de San Carlos de Guatemala

Estimado Licenciado Castillo Lulln,

De manera atenta me dirijo a usted, deseandole exitos en sus labores profesionales.

En cumplimiento de la providencia emanada de la Unidad de Asesorla de Tesis de esa

facultad de fecha 03 de junio de 2010, en la que se me nombra asesora de la
•
estudiante DIANA ARACELY RAMIREZ POLANCO, quien se identifica con carne
numero 199917457, emito el presente DICTAMEN,

"
Asesore la tesis presentada por la estudiante DIANA ARACELY RAMIREZ POLANCO,
~

intitulado "PROPUESTA INTERNACIONAL DE LA ONU SOBRE LA DECLARACION

DE DERECHOS HUMANOS EN EL CIBERESPACIO COMO DERECHOS DE
,
CUARTA GENERACION Y SU APLICACION EN GUATEMALA, ESPECIFICAMENTE
.
EL DERECHO A LA LlBRE EXPRESION Y PENSAMIENTO EN LA INTERNET Y
ENTRE LOS CIBERNAUTAS".

Para el efecto, sostuvimos varias sesiones de trabajo, en las que evaluamos diversos
aspectos formales y tecnicos, cerciorandonos del debido cumplimiento a 10 que
establece el Articulo 32 del Normativo para la elaboraci6n de tesis de Licenciatura en
Ciencias Juridicas y Sociales y del Examen General Publico, entre los que se verific6
contenido cienllfico y tecnico del trabajo, metodo y tecnicas de investigaci6n

ft 12 Ca. 1-25 zona 10, Geminis 10

./ Torre Norte, 16 Nivel,Of.l604
Guatemala 01 01 0, Centro America
[Link]
Tels.: (502) 2335-33871 3477 13593 13474

~OIARlOS

utilizados, habiendo corroborado la utilizaci6n del metodo de anal isis y sintesis, asi
como del deductivo.

Durante el proceso de asesorfa del trabajo de tesis se arrib6 a diversas conclusiones y

recomendaciones y se cit6 la bibliografia consultada, mismas que, a mi criterio son
correctas, por 10 que fueron debidamente aceptadas e incorporadas; asi mismo la
redacci6n.

De esa cuenta, me place comentar que el contenido de la tesis asesorada es

trascendental en el ambito de los derechos humanos y considero contribuira como un
aporte cientifico a la soluci6n de la problematica relativa a los derechos de libre
expresi6n y pensamiento en la Internet y entre los cibernautas, pues toca temas
relacionados con mucho tino.

Cabe mencionar que se realizaron algunas correcciones, con el objeto de mejorar el

informe final y que, derivado de 10 expuesto, considero que el trabajo tesis, objeto de
dictamen, lIena los requisitos que establece el normativo para la elaboraci6n de tesis de
licenciatura en ciencias jurfdicas y sociales y del examen tecnico profesional y general
publico de tesis, estimando que la misma debe ser aprobada, para 10 cual extiendo el
presente DICTAMEN FAVORABLE de asesora, siendo procedente se nombre el
revisor respectivo, su impresi6n yel Examen Publico de Tesis.

Sin otro particular, aprovecho la ocasi6n para reiterarle las muestras de mi mas alta
consideraci6n y estima.

Atentamente, '7

/'

~~~::;;uerra
Asesora de Tesis
12 Ca. 1-25 zona 10, Geminis 10
Colegiado 3987 Torre Norte, 16 Nivel, Of. 1604
Sonia Elizabeth HernAndez Guettl Guatemala 0101 0, Centro America
ABOGADO Y NOTAlUO [Link]
Tels.: (502) 2335-33871 3477 13593 13474
 )

UNIVERSIDAD DE $AN CARLOS

DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS

JURiDICAS Y SOCIALES

EdiJlclo S-7, OI4dad UnJvenllaria

Glllllnrtala, C A..

UNIDAD ASESORiA DE TESIS DE LA FACUL TAD DE CIENCIAS JURiDICAS Y

SOCIALES. Guatemala, dieciseis de noviembre de dos mil diez.

Atentamente, pase al (a la) LICENC'lADO (A) CARLOS LARIOS OCHAITA, para que
proceda a revisar el trabajo de tesis del (de la) estudiante DIANA ARACELY
RAMiREZ POLANCO, Intitulado: "PROPUESTA INTERNACIONAL DE LA ONU
SOBRE LA DECLARACION DE DERECHOS HUMANOS EN EL CIBERESPACIO
COMO DERECHOS DE CUARTA GENERACION Y SU APLICACION EN
GUATEMALA, ESPECtFlCAMENTE EL DERECHO A LA LIBRE EXPRESION Y
PENSAMIENTO EN LA INTERNET Y ENTRE LOS CIBERNAUT AS".

Me permito hacer de su conocimiento que esta facultado (a) para realizar las
modificaciones de forma y fondo que tengan por objeto m~jorar la inYestigacion,
asimismo, del titulo de trabajo de tesis. En el dictamen correspondiente debe hacer
constar el contenido del Articulo 32 del Normatiyo para la Elaboracion de Tesis de
Licenciatura en Ciencias Juridicus y Sociales y del Examen General Publico, el cual
dice: "Tanhl el a,eSllr I:lll1111 el revi;l)r de leS1S. haran I:llllslar en IllS dlclamenes correspt'ndientes. su
llpinllln respccto del I:llnt<.:nido cientiliw y t<x'lllW de la tesis. ta mell'<iologia y' tecnicas de investigacil1n
utilizada-;. la redaCClllQ il)s cuadros estadistiClls si fut'fcn necesarills. la contribucilln ci(''11ti!ica de la
misma. las cl1nc1usH'nc.-;, las rt'Comendacillnes :- la bibliografia uhlizada. si aprueban 0 desaprueban el
trabajo de invcstigacilln ) (ltras consideracioncs que estimen pertincntcs".

.
,tJ' CAlLo,
TULlO CASTILLO LUTIN ~~ C.C. J." ~~
~ (>~ . J- ~
UNIDAD ASESORiA DE TESIS ~ . II' ."
~ ~ UNlOAD DE 'cp ~
... u.. ASESORIA DE . ~
~
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lESIS
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V-frEMAlf>..

cc. Unidad de Tesis

MTCLlsllh.

~ ..
Guatemala, 14 de enero de 2011
Co RPOlARIOS
Licenciado
Marco Tulio Castillo Lutin o)rr -, FACULTAn Dr c c',,',' \,
JURiD:c>i'::, >.( '.::'! .
(ecce -,,-: " ,(

Jefe de la Unidad Asesoria de Tesis

Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales
(I
I·
H ENE. 2011:1 Ii . '. I,

Universidad de San Carlos de Guatemala UN I

Hora
J}rstt;\S i::~;; C":/;;! l)~:'~/ :':;,:',-I(
"11;:-!

Licenciado Castillo Lutin:

De manera atenta y con fundamento en la resoluci6n dictada por la Direcci6n a su

cargo el dieciseis de noviembre de dos mil diez, designimdome revisor del trabajo de
.-
Tesis realizado por la estudiante DIANA ARACELY RAMIREZ POLANCO, titulado
"PROPUESTA INTERNACIONAL DE LA ONU SOBRE LA DECLARACION DE
DERECHOS HUMANOS EN EL CIBERESPACIO COMO DERECHOS DE CUARTA
GENERACION Y SU APLICACI6N EN GUATEMALA, ESPECIFICAMENTE EL
DERECHO A LA LlBRE EXPRESI6N Y PENSAMIENTO EN LA INTERNET Y ENTRE
LOS CIBERNAUTAS". AI respecto:

1. Del titulo de la investigaci6n:: luego del estudio de merito, el asesor recomend6

la modificaci6n del tema de investigaci6n, por 10 que este queda asi:

"PROPUESTA DE LA ONU SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL

CIBERESPACIO COMO DERECHOS DE CUARTA GENERACI6N Y SU

APLICACI6N EN GUATEMALA".

2. En cuanto al contenido cientifico y tecnico: el trabajo se bas6 en recabar

informaci6n cientifica, utilizando los metodos y principios apropiados, los mismos

que consideramos eficaces para descubrir todo 10 relacionado al tema del

presente trabajo, 10 cual contribuye a lograr una mejor comprensi6n sobre esta

disciplina del derecho y su correspondiente aplicaci6n en la practica.

3. Metodologia: Se utiliz61a mas aceptable en este campo de investigaci6n, la cual

es congruente al plan de investigaci6n presentado, como 10 son el analisis, la

sintesis, la inducci6n y la deducci6n.

12 Calle 1-25 zona 10, Geminis 10

lorre Norte, 16 Nivel, Of. 1604
Guatemala 01010, Centro America
[Link]
leis.: (502) 2335-33871 3477 13593 13474
 d- ..........
Co RPOlARIOS

4. Tecnicas: Se aplicaron esencialmente la identificaci6n bibliografia, documental y

legal, las cuales considero id6neas para el desarrollo del tema propuesto, todo
con el prop6sito de facilitar el desarrollo investigativo, haciendo el trabajo de
campo mas practico y efectivo con la aplicaci6n de dichos instrumentos.
5. De la redacci6n utilizada: Se observ6 que en toda la tesis se utilizaron y
emplearon tecnicas de redacci6n, ortografia y gramatica adecuadas para este
tipo de trabajos, asi como fondo y forma segun 10 establecido por la Real
Academia de la Lengua Espanola.
6. Contribuci6n Cientffica: Considero que constituye un valioso auxiliar en materia
de los Derecho de Cuarta Generaci6n, especificamente su aplicaci6n en el
Derecho guatemalteco.
7. De las Conclusiones y Recomendaciones: Comparto los argumentos vertidos
por el autor, puesto que las mismas se encuentran estructuradas de acuerdo al
contenido del plan de investigaci6n y estc'm debidamente fundamentadas, 10 cual
demuestra un trabajo serio, digno de tomarse en cuenta y poner en practica.
8. La bibliograffa consultada. Es la mas recomendable y aceptada para el tema
propuesto, no solo en cuanto a su contenido sino tambien al volumen de obras y
a la legislaci6n aplicable.

Por 10 anteriormente expuesto considero: 1) que el mismo IIena los requisitos

establecidos en el Articulo 32 del Normativo para la Elaboraci6n de Tesis de
Licenciatura en Ciencias Juridicas y Sociales y del Examen General Publico; 2) que el
trabajo es un valioso aporte a la literatura juridica; considerando que los Derechos
Humanos de Cuarta Generaci6n estan en plena formaci6n y aceptaci6n como tales; por
tales razones doy mi DICTAMEN FAVORABLE, aprobando el trabajo de investigaci6n,
a fin de que pueda ser discutido en el Examen General Publico.

12 Calle 1·25 zona 10, Geminis 10

Torre Norte, 16 Nivel, Of. 1604
~A~~ Guatemala 01 01 0, Centro America
[Link]
Tels.: (502) 2335-33871 3477 13593 13474

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.JlHillll.\.., Y SO('L\LES

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('illtlad 1'lIil'l'nila,.ia

GlialI'll/a/a. C. A,

DECANA TO DE LA FACULT AD DE CIENCIAS .TURiDICAS Y SOCIALES.

Guatemala, treinta de mayo del afio dos mil once.

Con vista en los dictamenes que anteceden, se autoriza la Impresi6n del trab~jo de Tesis del
,
(de la) estudiante DIANA ARACELY RAMIREZ POLANCO, Titulado PROPUESTA DE

LA ONU SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL CIBERESPACIO COMO

DERECHOS DE CUARTA GENERACION Y SU APLICACION EN GUATEMALA.

-
~ Articulos 31, 33 Y 34 del Normativo para la elaboraci6n de Tesis de Licenciatura en

Ciencias .Turidicas y Sociales y del Examen General Pllblico.­

l~
o

CM;rt
 DEDICATORIA

A DIOS, JESUS

Y ESPIRITU SANTO:
Por ser fuente de agua viva en mi vida, darme las fuerzas
para seguir adelante, por tener un plan para mi vida y por
hacer realidad sus suef'los en mi.

A MIS PADRES:
Por su apoyo incondicional, por luchar y guiarme para ser
quien soy, por su amor y comprensi6n. Los amo.

A MIS HERMANOS:
Por el amor que me demuestran, su apoyo y paciencia,
los quiero.

A MIS CUI\IADOS:
Por formar parte de mi vida.

A MIS SOBRINOS:
Como ejemplo de que pod ran lograr 10 que se propongan,
con la ayuda de Dios.

A MIS AMIGOS:
Por brindarme su amistad, gracias por su apoyo.

A MARIA LUISA OSOY:

Siempre te recordare amiga.

A: Universidad de San Carlos de Guatemala, en especial a la

facultad de Ciencias Juridicas y Sociales, por todas las
ensef'lanzas y oportunidad de formarme en sus aulas.

A: CORPOLARIOS, por ayudarme a poner en practica 10

aprendido, en especial al Doctor Carlos Larios Ochaita y
Licenciada Elizabeth Hernandez de Larios.

A: Todos los que han creido y creen en mi. Gracias por estar
alii.

I,

 iNDICE

Pig.
Introd ucci6n

CAPiTULO I

1 . Derechos humanos 1

1.1. Generalidades 1

1.2. Antecedentes hist6ricos ...... ...... ...... ...... ...... ........ 4

1.3. Definici6n, fundamentos y caracteristicas de los

derechos humanos ............................................ 19

1.4. Clasificaci6n de los Derechos Humanos.................. 23

1.4.1. Derechos Humanos de primera generaci6n ... 24

1.4.2. Derechos Humanos de segunda generaci6n .. 26

1.4.3. Derechos Humanos de tercera generaci6n .... 29

CAPiTULO II

2 . Derechos humanos en el ciberespacio ...................... .. 33

2.1. EI ciberespacio ................ ...... ...... ...... ...... ....... 33

2.2. Derechos Humanos de cuarta generaci6n ............... 37

2.3. Libertad de expresi6n como derecho de cuarta

generaci6n en el contexte del ciberespacio ........ 38

2.4. Violaci6n a los derechos humanos en el

ciberespacio ................................................. . 40

2.4.1. AI derecho de intimidad en el ciberespacio ... 45

2.4.2. AI derecho de privacidad en el

CI'berespaclo...........................................
. 48

 pag.
2.4.3. AI derecho de libertad de expresi6n en el

ciberespacio ......... ... ............ ........ .......... 51

2.4.4. AI derecho de accesibilidad a la informaci6n .. 52

2.5. Libertad de expresi6n y pensamiento en Internet..... 53

CAPiTULO III

3 . EI derecho informatico .......................................... . 55

3.1. Generalidades .......................................... ,. ... ..... 55

3.2. Noci6n............. ... ... ....................................... ..... 56

3.3. Clasificaci6n ... ... ... ... ... ......... ...... ... ... ... ... ... ... ... .... 58

3.4. Regulaci6n de Internet ......................................... 61

3.5. EI derecho informatico en el derecho comparado........ 61

3.6. EI derecho informatico en la legislaci6n

guatemalteca ................................................... 65

CAPiTULO IV

4. Propuesta de Declaraci6n de Derechos Humanos en el

Ciberespacio ...................................................... . 71

4.1. Necesidad de crear una cuarta generaci6n de

derechos humanos ...... ..... ...... ............ ...... ......... 71

4.2. Propuesta de declaraci6n de derechos humanos

en el ciberespacio ........................................... 75

4.3. Base jurrdica regular los derechos humanos en el

ciberespacio ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 78

4.4. Justificaci6n doctrinaria y legal de la propuesta para

una cuarta generaci6n de derechos humanos .......... 84

4.5. Analisis jurrdico-doctrinario de la propuesta ............ 87

 /~C\:.s JIJRID

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SECRETARIA -. \
c ~ !~I
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~~
pag. c",

4.6. Derechos humanos en la Internet relacionados con

la libertad de expresion y pensamiento dentro del

contexte de la sociedad informatizada .................. 90

4.6.1. Doctrinas y pensamientos relacionados a la

proteccion en los derechos en la Internet ... .... 92

4.6.2. Legislacion internacional relacionada a la

proteccion a los derechos en el ciberespacio 96

CONCLUSIONES ..................................................................... 101

RECOMENDACIONES .............................................................. 103

ANEXOS ............................................................................ 105

ANEXO 1

Algunos paises en donde ya se cuenta con algun tipo de norma en

relacion a proteger los datos personales como fundamento de

privacidad de toda persona, cuidando y protegiendo estos datos en

el uso de la tecnologia ............................................................ 107

ANEXO 2

Propuesta de Declaracion de los Derechos Humanos en el

Ciberespacio, basad a en los principios de la Declaracion de los

Derechos Humanos .............................................................. 111

ANEXO 3

Propuesta de Declaracion de Derechos del Ciberespacio, a nivel

internacional ........................................................................ 117

BIBLIOGRAFiA ........................................................................ 133

 INTRODUCCION

En el presente trabajo de tesis, se desarrollo el tema sobre una propuesta

existente en la ONU sobre los derechos humanos en el ciberespacio como derechos

de cuarta generacion y su aplicacion en Guatemala, emanado de la necesidad e

inquietud de poder contar con un ordenamiento justo, que ayude a impedir el abuso

predominante de los fuertes sobre los debiles y garantizar a las personas sus

derechos inherentes, en el contexte del ciberespacio.

La hipotesis planteada consiste en que tanto ante la comunidad internacional

como guatemalteca, se ha observado que la tecnologia moderna esta estrechamente

enlazada en el proceso de la vida diaria de todos los seres humanos, convirtiendose

en una herramienta comun en la utilizacion de las nuevas tecnologias en el uso y

manejo de informacion a traves de Internet.

EI objetivo general trazado fue: Analizar y desarrollar la aplicacion en el marco

juridico nacional la necesidad de regular una cuarta generacion de derechos humanos.

Como objetivos especificos, se plantea, entre otros: identificar los avances que ha

tenido la legislacion guatemalteca, en cuanto a proteger los derechos humanos de los

cibernautas; analizar su alcance en la proteccion de garantia minima al acceso de la

informacion y su intercambio; indagar si afecta directa 0 indirectamente la falta de

proteccion de los derechos humanos, especificamente la libertad de expresion y

pensamiento entre los ciberciudadanos guatemaltecos.

( i )
 En el capitulo uno, se tocan temas relacionados con las generalidades de los

derechos humanos y los antecedentes historicos del reconocimiento de los mismos a

traves de los tiempos en la sociedad, asi como en Guatemala, realizando una breve

reseria de los derechos humanos de las tres generaciones anteriores; se desarrolla en

el capitulo dos, los derechos humanos en el ciberespacio, definiendolo como la

geografia virtual creada por computadores y redes; menciono las generalidades del

derecho informatico en el capitulo tres, estableciendo que el derecho evoluciona

constantemente, siendo un caso evidente la nueva ciencia de la comunicacion

informatizada y el control del hombre y la maquina lIamada cibernetica; y para la

comprobacion de la hipotesis formulada en el capitulo cuatro, se hace un analisis del

tema: Propuesta de deciaracion de los derechos humanos en el ciberespacio y la

necesidad de crear una cuarta generacion de derechos humanos, relacionados con la

libertad de expresion y pensamiento dentro del contexte de la sociedad informatizada.

Los metodos utilizados fueron: el analitico, investigando como esta formado y

organizado el objeto de la propuesta internacional de los derechos humanos de cuarta

generacion, asi como el metodo sintetico y descriptiv~, para integrar los elementos

importantes y asi someter a estudio el planteamiento actual de una cuarta generacion

de derechos humanos. Las tecnicas empleadas fueron, documental, la cual sirvio

para hacer una recopilacion de los documentos pertinentes, tales como libros, revistas,

leyes, diccionarios. Considero que la investigacion del tema es de importancia a la

poblacion guatemalteca ya que en ella se presenta un tema novedoso que tiende a

profesionalizarnos y darn os a conocer 10 mas reciente en materia legal surgido en la

sociedad informatizada.

( ii)
 CAPiTULO I

1. Derechos humanos

1.1. Generalidades

En general, los Derechos Humanos se originan al obtener la libertad y la

igualdad de cada persona respecto a las demas, como parte de un proceso de

identificaci6n social que hace posible lIegar a ser ciudadano, de acuerdo a los factores

que 10 identifican como miembro de una comunidad en la que participa de forma

activa, otorgandosele para tal fin, esos derechos que Ie posibiliten ejercer esa

soberania. Estos derechos existen en tanto Ie son utiles al ser humano, como la vida

misma y todo aquello que Ie dignifique, p~r tal raz6n los derechos humanos son

aquellos que facultan a la persona en 10 referente a su vida, a su libertad, a la

igualdad, a la participaci6n ciudadana, en el marco de una comunidad de seres libres,

en esa via, estos derechos en sociedad, deben ser protegidos por el ordenamiento

juridico del Estado.

"Los Derechos Humanos comunmente se refieren a las libertades, facultades,

instituciones 0 reivindicaciones relativas a bienes primarios 0 basicos" 1, "que incluyen

a toda persona, por el simple hecho de su condici6n humana, para garantizar una

vida digna. Son independientes de factores particulares como el estatus, sexo, etnia 0

nacionalidad, y no dependen exclusivamente del ordenamiento juridico vigente" 2 Los

derechos humanos se han definido como las condiciones que permiten crear una
1 PAPACCHINI, Angelo. Filosofia y derechos humanos. Colombia. Editorial Universidad del Valle - Programa Editorial. 2003. Pag. 44
2 MORALES GIL DE LA TORRE, Hector. Derechos humanos: dignidad y conflicto. Mexico: Universidad Interamericana. 1996. pag. 19.

 · ..·.\~sc JIll/lOt.

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relacion integrada entre la persona y la sociedad y entre las mismas personas, que~~

permita a los individuos ser personas como tales, identificandose consigo mismos y

con los otros. Habitualmente, se definen como inherentes a la persona, irrevocables,

inalienables, intransmisibles e irrenunciables. Por definicion, el concepto de derechos

humanos es universal e igualitario, e incompatible con los sistemas basados en la

superioridad de una casta, raza, pueblo, grupo 0 clase social determinados.

Conceptualizando la definicion de derechos humanos, se entiende que "son el

conjunto de facultades y atribuciones de la persona humana, que son connaturales a

su ser como persona y anteriores a toda norma creada p~r el Estado 0 cualquier otra

estructura social".3 Los derechos humanos son inherentes a la persona humana y

constituyen elementos esenciales a su existencia como tal, p~r 10 que los Estados y

la comunidad internacional no los otorgan, 10 que hacen es reconocerlos.

Algo importante de senalar es que actualmente ya no se considera que solo el

Estado puede ser violador de los Derechos Humanos, sino que se reconoce como

violador de los derechos inherentes a la persona, a cualquier agente de poder, p~r

ejemplo una organizacion terrorista, una empresa transnacional, organizaciones

dedicadas al crimen organizado como el narcotrafico 0 sencillamente una persona

individual; esto no quiere que el Estado no participe de la violacion a los Derechos

Humanos perpetuados por los agentes de poder, pues esta directamente vinculado en

el cumplimiento de la obligacion de garantizar a las personas la proteccion de esos

derechos.

3 LORENZO, Hugo. I Conferencia Nacional sobre Derechos Humanos. Editorial Rustica. Mexico 2007. Psg. 39.

 Generalmente, las doctrinas juridicas distinguen varias generaciones

derechos humanos, pero todas suelen coincidir al describir la primera generacion, pero

posteriormente se ramifican y adquieren cierta complejidad. Ademas, existen al

menos dos concepciones de esta vision generacional. Para una de elias, son

expresion de una racionalidad que se realiza progresivamente en el tiempo; para

otras, cada generacion de derechos humanos es expresion de una racionalidad

diferente y puede entrar en conflicto con las demas. Por otra parte, existen posiciones

que evitan pronunciarse acerca de categorias de derechos humanos y mas bien

tienden a enfocarlos como un sistema unitario. Cada nueva generacion, que se

clasifica cronologicamente en relacion con las anteriores ha sido objeto de criticas en

su momento. Si ya los derechos de la primera generacion fueron criticados, tambien

sucedio con los derechos de la segunda durante el siglo XX, y asi se van

desarrollando segun el contexte social y juridico que se viva, lIegando incluso a que

existan teorias de cuatro e incluso cinco generaciones de derechos humanos, por

ejemplo la existencia del debate de una cuarta generacion de derechos humanos que

norme las relaciones entre las personas en el ciberespacio, como se desarrollara mas

adelante.

Basicamente se acepta la division de los derechos humanos en tres

generaciones, 10 cual fue propuesto por primera vez por el jurista Karel Vasak en 1979,

asociando cada generacion a los valores proclamados en la revolucion francesa,

siendo los valores de libertad, igualdad y fraternidad.

I
1.2. Antecedentes hist6ricos del reconocimiento de los Derechos Humanos

"Existe un debate sobre el origen cultural del reconocimiento como tal de los

derechos humanos. Generalmente se considera que tienen su raiz en la cultura

occidental moderna, pero existen al menos dos posturas principales mas."4 "Por un

lado, se afirma que las culturas poseen visiones de dignidad que se plasman en forma

de derechos humanos, y hacen referencia a proclamaciones como la Carta de Manden,

de 1222, declaraci6n fundamental del Imperio de Mali. Pero ni en japones ni en

sanscrito clasico, existi6 el termino 0 vocablo derecho sino hasta que se produjeron

contactos con la cultura occidental, ya que estas culturas han puesto tradicionalmente el

vocablo de deberes. Existen tambien quienes consideran que Occidente no ha creado

la idea ni el concepto de derechos humanos, aunque si una manera concreta de

sistematizarlos, una discusi6n progresiva y el proyecto de una filosofia de los derechos

humanos".5

Las teorias que defienden la universalidad de los derechos humanos suelen

contraponer al relativismo cultural, que afirma la validez de todos los sistemas culturales

y la imposibilidad de cualquier valoraci6n absoluta desde un marco externo, que en este

caso serian los derechos humanos universales. "Entre estas dos posturas extremas se

situa una gama de posiciones intermedias. Muchas declaraciones de derechos

humanos emitidas por organizaciones internacionales regionales ponen un acento

mayor 0 menor en el aspecto cultural y dan mas importancia a determinados derechos

de acuerdo con su trayectoria hist6rica. La Organizaci6n para la Unidad Africana

4 SANCHEZ RUBIO, David. Repensar derechos humanos. De la anestesia a la sinestesia. Sevilla, Espana.

Editorial Madrid. 2007. Psg. 102.

5 HOUNTONDJI, Paulin J. EI discurso del amo: observaciones sobre el problema de los derechos humanos en

Africa. Barcelona, Espana. Editorial Serbal/UNESCO 1985. Psg. 357.

proclam6 en 1981 la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos,

recogia principios de la Declaraci6n Universal de 1948 y anadia otros que

tradicionalmente se habian negado en Africa, como el derecho de la libre determinaci6n

o el deber de los Estados de eliminar todas las formas de explotaci6n econ6mica

extranjera. Mas tarde, los Estados africanos que acordaron la Declaraci6n de Tunez, el

6 de noviembre de 1993, afirmaron que no puede prescribirse un modelo determinado a

nivel universal, ya que no pueden desatenderse las realidades hist6ricas y culturales de

cada naci6n y las tradiciones, normas y valores de cada pueblo.,,6 "En una linea similar

se pronuncian la Declaraci6n de Bangkok, emitida por paises asiaticos el 23 de abril de

1993, Y de EI Cairo, firmada por la Organizaci6n de la Conferencia Islamica el 5 de

agosto de 1990". 7

La visi6n occidental de los derechos humanos, centrada en los derechos civiles y

politicos tambiem se opuso a menudo durante la guerra fria en el interior de las

Naciones Unidas, a la del bloque socialista, que privilegiaba los derechos econ6micos,

sociales y culturales y la satisfacci6n de las necesidades humanas basicas.

Aun con 10 dicho, "muchos fil6sofos e historiadores del Derecho consideran que

no se puede hablar de derechos humanos hasta la modernidad en Occidente. Hasta

entonces, las normas de la comunidad, concebidas en relaci6n con el orden c6smico,

no se dejaban espacio para el ser humano como sujeto singular, concibiemdose el

derecho primariamente como el orden objetivo de la sociedad. La sociedad tenia su

centro en grupos como la familia, el linaje 0 las corporaciones profesionales 0 laborales

6 CARRILLO-SALCEDO, Juan Antonio. Dignidad frente a barbarie. La Declaraci6n Universal de Derechos

Humanos, cincuenta anos despues. Madrid, Espana. Editorial Trotta. 1999. pag. 116.

7 CARRILLO-SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit; pag. 119.

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10 que implica que no se concebian facultades propias del ser humane tales ~,
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facultades de exigir 0 reclamar algo. Por el contrario, todo poder atribuido al individuo

derivaba de un doble status: el del sujeto en el sene de la familia y el de esta en la

sociedad. Fuera del status no habia derechos". 8

"Pero la existencia de los derechos subjetivos, tal y como se conocen en la

actualidad, fue objeto de debate durante los siglos XVI, XVII Y XVIII. En general, se

dice que los derechos humanos son producto de la afirmaci6n progresiva de la

individualidad y, de acuerdo con ello, que la idea de derechos del hombre apareci6 por

primera vez durante la lucha burguesa contra el sistema del antiguo regimen".9

Entre los antecedentes mas remotos, se tiene que uno de los documentos mas

antiguos que se han vinculado con los derechos humanos es el Cilindro de Ciro, que

consiste es una pieza cilindrica de arcilla que contiene una declaraci6n en escritura

cuneiforme que es comunmente aceptada como la forma mas antigua de expresi6n

escrita, segun el registro de restos arqlJeol6gicos, una lengua semitica actualmente

extinta, hablada en la antigua Mesopotamia principalmente por asirios y babilonios

durante elll milenio a. C., del rey persa Ciro el Grande (559-529 a. C.). En ella, el nuevo

rey legitimaba su conquista y tomaba medidas politicas para ganarse el favor de sus

nuevos subditos. "EI Cilindro de Ciro contiene una declaraci6n del rey Persa Ciro el

Grande tras su conquista de Babilonia en 539 a. C., este documento fue descubierto en

1879 Y la Organizaci6n de las Naciones Unidas 10 tradujo en 1971 a todos sus idiomas

oficiales. Puede enmarcarse en una tradici6n mesopotamica centrad a en la figura del

8 MOLAS, Pere. La estructura social de la Edad Moderna europea, Manual de Historia Moderna. Editorial Ariel.

Barcelona, Espana, 2003. pag. 72

9 KETCHEKIAN, S. F. Origen y evoluci6n de los derechos del hombre en la Historia de las ideas poHticas.

RICS (5) 1965. pag. 324.

rev justo, cuyo primer ejemplo conocido es el reV Urukagina, de Lagsh,

durante el siglo XXIV a. C., y donde cabe destacar tambien Hammurabi de Babilonia y

su famoso codigo, que data del siglo XVIII a. C. No obstante, el Cilindro de Ciro

presenta caracteristicas novedosas, especialmente en 10 relativo a la religion y que ha

sido valorado positivamente por su sentido humanista e incluso se Ie ha descrito como,

la primera declaracion de derechos humanos,,1Q, varios historiadores consideran que el

termino es ajeno a ese contexte historico.

"En la Grecia antigua en ningun momenta se lIego a construir una nocion de

dignidad humana frente a la comunidad que se pudiera articular en forma de derechos,

sino que se entendio que las personas pertenecian a la sociedad como partes de un

todo y eran los fines de esta los que prevalecian".11 La unica oposicion a la tirania se

sustentaba en la apelacion a la Ley divina como opuesta a la norma, como se muestra

en el mito de Antigona, plasmado por Sofocles, poeta tragico de la Antigua Grecia, en la

obra tragica del mismo nombre. Antigona, hija de Edipo y Yocasta y hermana de

Ismene, Eteocles y Polinices. Acompano a su padre Edipo (rey de Tebas) al exilio y, a

su muerte. "La sociedad griega se dividia en tres grupos principales: los ciudadanos, los

metecos 0 extranjeros y los esclavos. La esclavitud se consideraba natural, 10 que se

refleja en la afirmacion de Aristoteles, para quien es evidente que los unos son

naturalmente libres y los otros naturalmente esclavos; y que para estos ultimos es la

esclavitud tan util como justa. La organizacion politica se estructuraba en polis 0

ciudades-estado: para los griegos, la sociedad era una consecuencia necesaria de la

naturaleza humana. En este contexto, las teorias politicas de Platon y Aristoteles

10KETCHEKIAN, S. F. op Cit. pag. 324.
11 GONZALEZ URIBE, Hector. Fundamentaci6n filos6fica de los derechos humanos. Editorial Universidad
Iberoamericana. 2000. pags. 326 y 327

7
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hicieron hincapie en el concepto de bien comun. Para Platen, agrupados los hombres 'C't.~1 c l-'-,
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en sociedad, esta se configura en la po/is, cuyo bien comun se sobrepone al bien

particular de los individuos que 10 componen. La justicia a su vez, es la salvaguarda del

bien comun, y se expresa a traves de las leyes, que son los instrumentos que permiten

la consecuci6n del bien colectivo e individual. Y no obstante, en su afan por alcanzar

una sociedad perfecta, y brindar grandes postulados, Platen lIeg6 a recomendar que

para tal logro debia darse muerte a los recien nacidos deformes y matar 0 desterrar a

los antisociales". 12

"Arist6teles tambien consideraba que el hombre era un ser social y que no podia

realizarse fuera de la familia y la sociedad, por 10 que tambien subordinaba el bien

individual al bien comun. Ademas, al definir la ciudad como una comunidad de

ciudadanos libres, redujo el bien comun al bien de un grupo social determinado que

excluye a las mujeres, los extranjeros, los obreros y los esclavos. Sobre esta visi6n se

sustenta la idea aristotelica de la justicia que afirma que es tan justa la igualdad entre

iguales como la desigualdad entre desiguales".13

En la decadencia de la cultura griega, se extendieron filosofias que ponian el

acento en la busqueda de la felicidad individual: entre ellos, el epicureismo, sistema

filos6fico que defiende la busqueda de una vida buena y feliz mediante la

administraci6n inteligente de placeres y dolores y el estoicismo. EI estoicismo

consideraba la raz6n humana como parte de un ser divino, concibiendo al hombre como

12 LABARDINI, Rodrigo. Origenes y antecedentes de derechos humanos hasta el siglo XV. Editorial Universidad
Iberoamericana. 1999. pag. 294
13 LABARDINI, Rodrigo. Op. Cit. pag. 296

 miembro de una familia universal mas alia de la polis. Seneca, Marco Aurelio y Ciceron

fueron algunos de los que extendieron la filosofia estoica por el mundo latino.

"La filosofia estoica, difundida en la sociedad grecorromana, era concebible la

idea de cosmopolitismo, a la que el cristianismo dio un sentido mas espiritual para

afirmar la igualdad de los hombres en tanto que ciudadanos del Reino de Dios y su

dignidad; no obstante, para los teologos cristianos medievales la igualdad teologica era

compatible con la desigualdad social: las personas nacian con un estatus social que, de

acuerdo con los designios divin~s, era el mas adecuado para su salvacion". 14

En el pensamiento cristiano antiguo 0 medieval no existio una referencia explicita

a los derechos humanos como tal con ese nombre, pero si un reconocimiento de

exigencias de justicia que descend ian de esta tradicion judia, ya en el Nuevo

Testamento contiene ensenanzas contra la injusticia, el homicidio, el robo, la calumnia 0

el egoismo en el uso de los bienes. "EI cristianismo fue gradualmente derramando su

doctrina en el derecho romano, mejorando la situacion de los esclavos, de los hijos y de

las mujeres, cuyo estatus en la subcultura cristiana era mucho mas alto que en la

grecorromana. En el plano economico, condeno la usura y la explotacion,

estableciendo las bases de la doctrina del justo precio". 15

Ideas desarrolladas por los denominado Padres de la Iglesia, quienes eran un

grupo de pastores y escritores eclesiasticos, obispos en su mayoria, de los primeros

siglos del cristianismo, cuyo conjunto doctrinal es considerado fundamento de la fe y de

la ortodoxia en la Iglesia, proclamando un sentido social y limitado de la propiedad y de

14 DE SEBASTIAN, Luis. De la esclavitud a los derechos humanos. Editorial Ariel. Barcelona, Espana. 2005. pag. 19

15 RODNEY, Stark. The Rise of Christianity: A Sociologist Reconsiders. Princeton University Press. 1996. pag. 95

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t
la ley. Pero fue Tomas de Aquino quien registr6 las bases del orden jlJridieo medieval,

retomando ideas de Arist6teles y Agustin de Hipona, quienes afirmaron que existe,

ademas del derecho positiv~ determinado y establecido por los hombres, un derecho

natural, propio de la criatura racional, que ningun hombre ni ningun gobierno puede

desconocer.

"La doetrina cristiana postulaba la existeneia de dos reinos, el temporal y el

espiritual, distinci6n plenamente impuesta por Nuestro Senor Jesus en cuanto a dar al

Cesar 10 que es del Cesar y aDios 10 que es de Dios; por 10 que el problema de la

eoneiliaci6n de los intereses individuales y los sociales, Tomas de Aquino afirmo que si

existia un conflicto entre 10 social y 10 individual en el sene del mundo material, debia

prevalecer el bien comun. Pero, por el contrario, si el eonflicto afectaba a la esfera

intima del ser humane y a su salvacion, en ese caso prevaleceria el bien del hombre

frente al de la sociedad. En este ambito, de existir un conflicto patente entre el Derecho

positiv~ y el Dereeho natural, se desprende la existencia de un derecho de resistencia

contra el arbitrio de los gobernantes". 16

Con las culminaciones de la Revolucion Estadounidense y la Revolucion

Francesa, es en la Edad Contemporanea, donde inicia el proceso para reconocer 0

crear los derechos humanos, como tales. "Siendo estos dos acontecimientos los que

marcan y dan lugar a la gestaci6n de los derechos humanos, quedando plasmado en

las diversas aetas de las declaraciones de derechos de las colonias estadounidenses,

especialmente en la Declaracion de Derechos de Virginia del ana 1776, considerada la

16 PEREZ LUNO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucion. Editorial Me Graw-Hill
Interamerieana. Edici6n 2005. Mexico 2005. pag.30.

10

 del Hombre y del Ciudadano contenida en el acta francesa de 1789, influenciada por la

anterior. Estas declaraciones, fundamentadas en la conversion del derecho subjetivo en

centro del orden juridico, ya aquel se supedita el Derecho como orden social". 17

Con las declaraciones mencionadas, puntos filosoficos, eticos y politicos, asi

tambien con base en documentos doctrinarios relacionados a los Derechos Humanos,

se ha ido constituyendo un cuerpo juridico-moral que ha ido senalando los limites

respecto a los abusos en contra de la persona humana, precisamente por las multiples

y evidentes violaciones a los derechos humanos ocurridos durante el regimen nacional­

socialista de Adolfo Hitler contra el pueblo judio y bajo la conviccion que un sistema

internacional pod ria evitar estas agresiones futuras en contra de cualquier pueblo, se

crean instrumentos capaces de velar y garantizar la proteccion de los derechos

fundamentales de toda persona, es decir, se tiene en si un origen de instrumentos y

cuerpos legales que garanticen los derechos humanos. Bajo estas premisas, Franklin

Delano Roosevelt fue uno de los primeros en pronunciar y difundir al aire su discurso de

las cuatro libertades en 1941, siendo estas: la libertad de expresion, de religion,

liberacion de necesidades basicas y liberacion del miedo; aunque estas ideas no se

concretaron en la Carta de las Naciones Unidas de 1945, si se incorporaron a normas

generales que fueron base legal para el desarrollo posterior de los derechos humanos

vigentes en la actualidad.

En tal sentido, surge la necesidad de crear un organa mundial que vigilara el

17FERNANDEZ GALIANO, Antonio y De Castro Cid, Benito. Lecciones de Teoria del Derecho y Derecho
Natural. Madrid: Universitas. 1999. Psg. 289

11

I
cumplimiento de las obligaciones de cada nacion; por 10 que a

tiene que "los derechos humanos establecen su regulacion a partir de la II Guerra

Mundial y, tras su conclusion, se elaboraron numerosos documentos destinados a

enumerarlos, propiciar su proteccion, declarar su importancia y la necesidad de

respetarlos. En primer lugar, surge de forma ya escrita la Declaracion Universal de

Derechos Humanos, aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948,

que distingue entre derechos relativos a la existencia misma de la persona y los

relativos a su proteccion y seguridad, a la vida politica, social y juridica de la misma, y

los derechos de contenido economico y social. Tambiem se menciona que las

declaraciones relevantes de: la Declaracion de Derechos del Nino, firmada el 20 de

noviembre de 1959; la Convencion sobre los Derechos Politicos de la Mujer, suscrita

el20 de diciembre de 1959; el Pacto de Derechos Economicos, Sociales y Culturales y

el Pacto de Derechos Civiles y Politicos, estos dos ultimos adoptados por las Naciones

Unidas el 16 de diciembre de 1966. En el ambito europeo, cabe destacar la

Convencion Europea para la Proteccion de los Derechos Humanos y las Libertades

Fundamentales, nacida el 4 de noviembre de 1950, en el seno del Consejo de Europa,

y que cuenta con una Comision y con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con

competencia, lIegado el· caso, para proceder al examen y la resolucion de conflictos

relacionados con la vulneracion de los derechos y libertades contenidos en la

Convencion".18

"La Declaracion Universal de Derechos Humanos, fue una resolucion adoptada

por unanimidad en diciembre de 1948 por la Asamblea General de la Organizacion de

18 Microsoft Corporation. Enciclopedia Microsoft Encarta. [Link] (Fecha de consulta 22 de septiembre 2009)

12

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las Naciones Unidas (ONU). EI objetivo de esta declaracion, compuesta por treinta'~'
articulos, es promover y potenciar el respeto por los derechos humanos y las libertades

fundamentales. Dicha declaracion proclama los derechos personales, civiles, politicos,

economicos, sociales y culturales del hombre, los cuales solo se ven limitados por el

reconocimiento de los derechos y libertades de los demas, asi como por los requisitos

de moralidad, orden publico y bienestar general. Entre los derechos citados por la

Declaracion se encuentran el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad personal; a

no ser victima de una detencion arbitraria; a un proceso judicial justo; a la presuncion de

inocencia hasta que no se demuestre 10 contrario; a la no invasion de la vida privada y

de la correspondencia personal; a la libertad de movimiento y residencia; al asilo

politico; a la nacionalidad; a la propiedad; a la libertad de pensamiento, de conciencia,

de religion, de opinion y de expresion; a asociarse, a formar una asamblea pacifica y a

la participacion en el gobierno; a la seguridad social, al trabajo, al descanso y a un nivel

de vida adecuado para la salud y el bienestar; a la educacion y la participacion en la

vida social de su comunidad. La Declaracion fue concebida como parte primera de un

proyecto de ley internacional sobre los derechos del hombre. La Comision de los

Derechos Humanos de la ONU dirigio sus esfuerzos hacia la incorporacion de los

principios mas fundamentales de la Declaracion en varios acuerdos internacionales".19

La Asamblea General autorizo dos pactos de Derechos Humanos, en el ana de

1955, uno relativo a los derechos civiles y politicos y el otro a los derechos economicos,

sociales y culturales. Los cuales entraron en validez el 16 de enero de 1966, tras una

larga lucha para lograr que fueran ratificados.

19 Ibid.

13

 En el caso de Guatemala, se tiene el importante antecedente del

Bartolome de las Casas en el Siglo XVI, quien mostr6 ser un gran defensor de los

derechos humanos del pueblo indigena, principalmente en su libertad, pues con ello se

pod ria lIegar a su reconocimiento como seres humanos; pues con ello se Ie reconoceria

su libertad en una epoca en donde algunos no querian dicho reconocimiento del

indigena, pues deseaban seguir teniendolo como esclavo. Por 10 que para Fray

Bartolome, era totalmente contrario a su misma naturaleza en su condici6n de ser

humano, difundia y alegaba que estos derechos eran propios de la raza humana y no

se justificaba bajo ningun punto de vista la violaci6n a sus derechos fundamentales, y

que dichos derechos eran tan validos para espanoles como para los indigenas,

mantenia la postura que la esclavitud no tiene su origen en cambios naturales sino

accidentales, p~r 10 que es impuesta, nadie nace esclavo, 10 hacen esclavo. Esto lIeva a

Fray Bartolome de Las Casas a ser opositor a las conquistas crueles y a las

encomiendas indigenas, poniendo todo su esfuerzo entonces en sus Tratados impresos

en el ana de 1552, en donde manifiesta basicamente que desde su origen todas las

criaturas racionales nacen libres, constituyendose como un anti-esclavista en pro de la

libertad de los indigenas en Guatemala. Su premisa mayor indica: "todas las naciones

del mundo son hombres y de cada uno de ellos es una no mas definici6n, todos tienen

entendimiento y voluntad, todos tienen cinco sentidos, todos se huelgan con el bien y

sienten placer con 10 sabroso y alegre, y todos desechan y aborrecen el mal y se alteran

con 10 desabrido y les hace dano". 20, dando a entender que ante los ojos de Dios, todos

los seres humanos somos iguales. En si, Fray Bartolome veia en los hombres

20 Fray Bartolome de Las Casas. Historia de la Destrucci6n de las Indias. Libro II. Sevilla, Espana. Ano 1552.
pag.69

14
 cualquiera que fuera su pais de origen, como miembros de una sola familia, obligados a

tenerse mutuamente amor, a darse auxilio y a gozar de los mismos derechos. Es por

tal labor, que cuando la Convencion Nacional Francesa discutio y aprobo la abolicion de

la esclavitud el 4 de febrero de 1794, el lider frances Danton elogio al Obispo Fray

Bartolome de Las Casas, al sefialar el derecho que tenian todos los hombres del

universo y no solo los franceses 0 los europeos, a ser libres, reconociendo los

postulados y principios que habia desarrollado el Obispo en la defensa de los derechos

humanos de los indigenas.

EI Estado de Guatemala se constituye como garante de los derechos humanos

de sus habitantes y para tal fin, la Constitucion Politica de la Republica sefiala en su

Articulo 2. Deberes del Estado: liEs deber del Estado garantizarle a los habitantes de

la Republica la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral

de la persona."; refiriendose a los deberes del Estado, imponiendo la obligacion de

garantizar no solo la libertad, sino tambien otros valores, como la justicia, el desarrollo

integral de la persona, para 10 cual el Estado de Guatemala esta obligado, adoptar la

medidas que considere convenientes, segun 10 demanden las necesidades y

condiciones del momento. En el Titulo II de la Carta Magna guatemalteca se agrupa

los derechos humanos, distinguiendo bajo el capitulo I, los derechos individuales y el

capitulo II, los derechos sociales, asociando aqui los derechos economicos, sociales y

culturales. Un derecho importante plasmado en el Articulo 3. Derecho a la vida: "EI

Estado garantiza y protege la vida humana desde su concepcion, asi como la

integridad y la seguridad de la persona"; otorgando can esto la primacia de la persona

humana como sujeto y fin del orden social y de ahi que la normativa ordinaria se

15

i
organiza para la proteccion integral de la persona humana. Asimismo,

Libertad e igualdad: "En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en

dignidad y derechos. EI hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen

iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a

servidumbre ni a otra condicion que menoscabe su dignidad. Los seres humanos

deber guardar conducta fraternal entre s\'''; reconociendo la igualdad humana como

derecho humano.

En materia de derechos humanos, Guatemala cuenta con el Decreto 6-78 del

Congreso de la Republica de Guatemala, que ratifica e incluye la Convencion

Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jose de Costa Rica, decreto por

el cual se acepta y ratifica dicha convencion el 25 de mayo de 1978, a excepcion del

Articulo 4, en donde se prohibe la pena de muerte como proteccion directa al derecho

de la vida, situacion que en Guatemala no es asi, pues aun existe como pena maxima

la privacion a la vida en los casos de la comision de delitos regulados en el

ordenamiento penal guatemalteco. EI Decreto 54-86 y 32-87 del Congreso de la

Republica de Guatemala, contienen la Ley de la Comision de los Derechos Humanos

del Congreso de la Republica y del Procurador de los Derechos Humanos, de fecha 11

de noviembre de 1996, que tiene como fin principal la creacion de la comision

parlamentaria dedicada como organa pluralista a la promocion del estudio y

actualizacion de la legislacion sobre derechos humanos en el pais, conociendo las

leyes, convenios, tratados, disposiciones y recomendaciones para su defensa,

divulgacion, promocion y vigencia de la proteccion de los derechos fundamentales

inherentes a la persona, su dignidad, integridad fisica y psiquica yel mejoramiento de

16

la calidad de vida. Es decir, Guatemala cuenta con instrumentos juridicos

proteccion a los Derechos Humanos.

Es importante senalar que Guatemala estuvo enfrentada durante treinta y

cuatro anos en una lucha armada, enfrentamiento que trajo terribles y dolorosas

consecuencias, pero fundamentalmente lIevo a la epoca en que se cometieron

muchas violaciones a los Derechos Humanos, por 10 que en Guatemala, el tema de

Derechos Humanos, abarca necesariamente el contexte de los Acuerdos de Paz, pues

resulta ser un compromiso establecido entre el Gobierno y la Unidad Revolucionaria

Nacional Guatemalteca, otorgando en forma privilegiada el derecho a la paz, como

condicion necesaria para el respeto y garantia de los demas Derechos Humanos.

Aclarando que una paz con sometimiento 0 impotencia, es totalmente rechazada, en

virtud de que en ella se duermen las conciencias y no despiertan ante la necesidad de

la actitud solidaria necesaria en todo Estado. "En tal sentido, el Acuerdo Global sobre

Derechos Humanos firmado el 29 de marzo de 1994, indica claramente que mediante

este, las partes se comprometen a respetar y a promover los Derechos Humanos de

todos los guatemaltecos y guatemaltecas y respetar los Derechos Humanos que es el

requisito minimo".21 Es decir, con este acuerdo se crea la base para el posterior y

definitivo acuerdo de paz entre el gobierno guatemalteco y la insurgencia.

Con esta base, los Acuerdos de Paz orientan en dos grandes vertientes: una en

el esclarecimiento de la violacion de los derechos humanos en el marco del conflicto

armado, asi como el resarcimiento de las victimas por parte del Estado guatemalteco;

21 FERNANDEZ, Eusebio. Teoria de la justicia y derechos humanos. Madrid, Espana. Alia 1991. pag. 113

17
 y dos, que se tenga a los Acuerdos de Paz firmados el 29 de diciembre de 1996 como

eje principal de la vigencia del respeto de los derechos humanos en Guatemala. Es

importante mencionar, que dentro del contexte de los Derechos Humanos de los

Acuerdos de Paz, se hace referencia especifica a los derechos indigenas, al

considerar que se reconocen y respetan la identidad y los derechos politicos,

econ6micos, sociales y culturales de los pueblos mayas, garifuna y xinca, dentro de la

unidad de la naci6n y la indivisibilidad del territorio guatemalteco, reconociendo en el

Siglo XX, que los pueblos indigenas aun seguian siendo sometidos a niveles de

discriminaci6n de hecho, explotaci6n e injusticia por su origen, cultural y de lengua,

padeciendo tratos y condiciones desiguales por su condici6n de indigenas, por 10 que

se logra el acuerdo en reconocer la identidad de estos pueblos a partir de un conjunto

de elementos que los hacen reconocerse como tal, como 10 son la descendencia

directa de los antiguos mayas, los idiomas que provienen de una raiz maya comun,

una cosmovisi6n que se bas a en la relaci6n arm6nica de todos los elementos del

universe y una cultura comun basada en los principios y estructuras del pensamiento

filos6fico maya.

Actualmente los derechos humanos en Guatemala se tornan en cierto balance,

pues en el caso de los derechos individuales (derechos de primera generaci6n) son

los que muestran una mayor presencia en la poblaci6n yen si en la sociedad, pues si

se comparan con el avance de los derechos sociales y econ6micos, aun se

encuentran los mayores problemas y retos derivados del debilitamiento del Estado.

Refiriemdonos a los derechos de tercera generaci6n en nuestro pais, la situaci6n es

mas compleja pues la calidad del medio ambiente es otro de los aspectos que menos

18

I
 se cuida y se atiende, dejando de lado los problemas como: la contaminacion,

deforestacion, la escasez de agua, las minerias, que afectan tanto como la violencia,

por 10 cual a(m no se puede hablar de una total garantia de los derechos humanos en

nuestro pais, pero se debe seguir adelante en el fomento de la cultura de la vida y la

paz.

1.3. Definicion, fundamento y caracteristicas de los derechos humanos

La corriente del iusnaturalismo, da el fundamento inicial de los derechos

humanos ligado a la concepcion individualista de la sociedad y del derecho a quienes

fueron los que concibieron 10 que actualmente se conoce como derechos humanos.

John Locke argumentaba que el verdadero estado del hombre, no es el estado

civil, sino el estado natural, el estado de la naturaleza en donde los hombres son

iguales y libres. La Declaracion Universal de Derechos Humanos en su Articulo 1,

indica que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Este

fundamento de los derechos humanos fue objetado por la Escuela Historica del

Derecho, en donde su precursor Federico Hegel y sus seguidores como Karl Max y

Federico Engels consideran a los derechos humanos como "derechos historicos que

surgen gradualmente de las luchas que el hombre combate para su independencia y

que lIeva intrinsico la transformacion de las condiciones de vida". 22 En la actualidad,

se acepta como fundamento de los derechos humanos, la universalidad de estos,

basados propiamente en los derechos fundamentales del hombre, como 10 son la

22 PEREZ Lufilo, Antonio Enrique. Op. Cit. Psg. 62

,
19

I
dignidad, el valor de la persona humana, la igualdad de derechos entre todos

hombres sin importar su genero.

Se definen los derechos humanos como "aquellos que el hombre posee por el

simple hecho de serlo, son inherentes a la persona y se proclaman sag rados,

inalienables, imprescriptibles, fuera del alcance de cualquier poder politico".23 Unas

veces se considera que los derechos humanos "son plasmaci6n de ideales

iusnaturalistas (de derecho natural). Para algunos, los derechos humanos representan

una constante hist6rica; para otros, son fruto del cristianismo y de la defensa que este

hace de la persona y su dignidad.".24 "En realidad los derechos humanos como tales se

plasman, en declaraciones de derechos, que propician el transito de los derechos

humanos a los derechos fundamentales, dotados de garantias". 25

Los derechos humanos, "se refieren a un conjunto de facultades y atribuciones

de la persona humana, que son connaturales a su ser como persona y anteriores a toda

norma creada por el Estado 0 cualquier otra estructura social,,?6

Es importante senalar que en relaci6n al sujeto de los derechos humanos, puede

indicarse que sera tanto una persona como un grupo de personas a las que va referida

la titularidad, ejercicio y garantias de los derechos humanos.

23 GECTI. Grupo de estudios en Internet, Derechos Humanos, Telecomunicaciones e informatica.

Editorial: Legis, Mexico 2005. Psg. 59
24 PALAZZI, Pablo. EI derecho y la alta tecnologia. Torno II - Ooctrina. Editorial Astrera. Buenos Aires, Argentina. 2006. pag. 26
25 PEREIRA, Alberto y Richter, Marcelo. Derecho Constitucional. Ediciones de Pereira. Guatemala 2004. Psg. 191
26 LORENZO, Hugo. Op. Cit. Psg. 369

20
 "Si se atiende a una doble posicion activa y pasiva, que pueden

sujetos de derecho en relacion a los derechos humanos se habla de un sujeto activo y

un sujeto pasivo de los derechos humanos; constituyendo entonces:

• EI sujeto activo de los derechos humanos es el titular del derecho respecto del

cual se reclama la defensa y garantia. Es el titular del poder.

• EI sujeto pasivo es a quien se reclama el reconocimiento y garantia del concreto

derecho humane de que se trate. Es el titular del deber juridico correlativo al

correspondiente derecho, basicamente es el sujeto obligado a respetar el

derecho en cuestion". 27

Como caracteristicas de los derechos humanos, se mencionan que:

"tradicionalmente se han distinguido como caracteristicas de los derechos humanos la

universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelacion, asi como que son

prioritarios, innegociables, fundamentales, historicos, transnacionales, irreversibles y

progresivos".28

Asi tambien la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la OEA,

determina que entre las principales caracteristicas de los Derechos Humanos se

encuentran que son:

• Inherentes: porque son innatos a todos los seres humanos sin distincion alguna,

pues se asume que se nace con ellos, par 10 que estos derechos no dependen

de un reconocimiento por parte del Estado.

27 [Link] (consultado el25 de mayo de 2010)

28 PEREIRA, Alberto y Richter Macelo. Op. Cit. pags. 198-199

21

• Universales: pues se extienden a todo el genero humane en todo tiempo y lugar;

y no pueden invocarse diferencias culturales, sociales 0 politicas como excusa

para su desconocimiento 0 aplicacion parcial.

• Absolutos: porque su respeto se puede reclamar indistintamente a cualquier

persona 0 autoridad.

• Inalienables: por ser irrenunciables, al pertenecer en forma indisoluble a la

esencia misma del ser humano; no pueden ni deben separarse de la persona y,

en tal virtud, no pueden trasmitirse 0 renunciar a los mismos, bajo ningun titulo.

• Inviolables: porque ninguna persona 0 autoridad puede actuar legitimamente en

contra de elios, salvo las justas limitaciones que puedan imponerse de acuerdo

con las exigencias del bien comun de la sociedad.

• Imprescriptibles: porque no se pierden por el transcurso del tiempo,

independientemente de si se hace uso de ellos 0 no.

• Indisolubles: ya que forman un conjunto inseparable de derechos, que tienen

igual grado de importancia

• Indivisibles: pues no tiene jerarquia entre si, es decir, no se permite poner unos

por encima de otros ni menos sacrificar un tipo de derecho en menoscabo de

otro.

• Irreversibles: se refiere a que todo derecho formalmente reconocido como

inherente a la persona humana queda irrevocablemente integrado a la categoria

de derecho humano, categoria que en el futuro no puede perderse.

• Progresivos: dado el caracter evolutivo de los derechos, en la historia de la

humanidad, es posible que en el futuro se extienda la categoria de derecho

humane a otros derechos que en el pasado no se reconocian como tales 0

22

 humana y, por tanto, inherentes a toda persona.

Las caracteristicas de los Derechos Humanos se aplican a todos los seres

humanos sin importar edad, genera, raza, religion, ideas, nacionalidad. Cada persona

tiene la misma dignidad y nadie puede estar excluido 0 discriminado del disfrute de sus

derechos. Este postulado es referente a una de las principales caracteristicas de los

derechos humanos, la cual constituye la universalidad.

Los derechos humanos es importante resaltar que son de caracter obligatorio,

asi como su observancia, pues imponen a las personas y al Estado respetarlos aunque

no haya una ley que asi 10 indique.

Los Derechos Humanos trascienden las franteras nacionales, pues la comunidad

internacional interviene cuando considera que un Estado esta violando los derechos

humanos de una poblacion. En este sentido, ningun Estado puede argumentar

violacion de su soberania cuando la comunidad internacional interviene para requerir

que una violacion a los derechos humanos sea corregida.

1.4. Clasificaci6n de los Derechos Humanos

Se menciona, que los derechos humanos se agrupan en generaciones, que

actual mente son tres, siendo "Ia primera generacion referente a los derechos

23

individuales civiles y politicos, la segunda generacion enfocada a los derechos

economicos, sociales y culturales, y una tercera generacion relacionada a los derechos

de solidaridad 0 de incidencia colectiva". 29

En la actualidad esta surgiendo una cuarta generacion de derechos humanos. No

obstante, el contenido de la misma no es claro y "auto res como David Vallespin Perez,

Franz Matcher, Antonio Perez Luno, Augusto Mario Morello, Robert B. Gelman y Javier

Bustamante Donas no presentan una propuesta (mica. Toman algunos derechos de la

tercera generacion y los incluyen en la cuarta, como el derecho al medio ambiente 0

aspectos relacionados con la bioetica. Javier Bustamante afirma que la cuarta

generacion viene dada por los derechos humanos en relacion con las nuevas

tecnologias, que consisten en agrupan los elementos y las tecnicas utilizadas en el

tratamiento y la transmision de las informaciones, principal mente de informatica,

Internet y telecomunicaciones". 30

1.4.1. Derechos Humanos de primera generacion

Los derechos de primera generacion 0 derechos civiles y politicos, se refieren a

los primeros derechos que fueron consagrados en los ordenamientos juridicos internos

e internacionales. Estos surgieron como respuesta a los reclamos que motivaron los

principales movimientos revolucionarios de finales del siglo XVIII en occidente.

29PEREIRA, Alberto y Richter Macelo. Op. Cit. pag. 200.

30BUSTAMANTE DONAS, Javier. Hacia la cuarta generaci6n de Derechos Humanos: repensando la condici6n

humana en la sociedad tecnol6gica. Revista Interamericana de Ciencia, Tecnologia, Sociedad e Innovaci6n 1,

2006. (extracto). Editorial: Esparta. Espana. Pag 27.

24
 "Los derechos de primera generaci6n son los derechos civiles y

vinculados con el principio de libertad. Generalmente se les tiene como derechos de

defensa 0 negativos, que exigen de los poderes publicos su inhibici6n y no injerencia en

la esfera privada." 31 Entre sus caracteristicas se tiene que imponen al Estado el deber

de respetarlos siempre y s610 pueden ser limitados en los casos bajo las condiciones

previstas en la Constituci6n 0 Carta Magna del Estado; otra caracteristica de los

derechos humanos de primera generaci6n es que su reclamo corresponde a la propia

persona.

Los derechos de la primera generaci6n distinguen entre derechos y libertades

fundamentales y derechos civiles y politicos. "Los derechos civiles y politicos estan

destinados a la protecci6n del ser humane individualmente, contra cualquier agresi6n de

algun 6rgano publico, imponiendo el deber al Estado de abstenerse de interferir en el

ejercicio y pleno goce de estos derechos por parte del ser humano. Siendo asi, que el

Estado debe limitarse a garantizar el libre goce de estos derechos, organizando la

fuerza publica y creando mecanismos judiciales que los protejan, para que los derechos

civiles y politicos puedan ser reclamados en todo momenta y en cualquier lugar, salvo

en aquellas circunstancias de emergencia que permiten el establecimiento de ciertas

limitaciones de s610 algunas garantias". 32

Los derechos enumerados dentro de la primera generaci6n 0 denominados,

derechos civiles y politicos, son los siguientes:

31 VASAK, Karel. Human Rights: A Thirty-Year Struggle: the Sustained Efforts to give Force of law to the

Universal Declaration of Human Rights. UNESCO. November 1977.

32 Ibid.

25

I
 • Toda persona tiene los derechos y libertades fundamentales sin distinci6n de raza,

sexo, color, idioma, posici6n social 0 econ6mica

• Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad ya la seguridad juridica

• Nadie estara sometido a esclavitud 0 servidumbre

• Nadie sera sometido a torturas ni a penas 0 tratos crueles, inhumanos 0

degradantes, ni se Ie podra ocasionar dano fisico, psiquico 0 moral

• Nadie puede ser molestado arbitrariamente en su vida privada, familiar, domicilio

o correspondencia, ni sufrir ataques a su honra 0 reputaci6n

• T oda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia

• Toda persona tiene derecho a una nacionalidad

• En caso de persecuci6n politica, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a

disfrutar de el, en cualquier pais

• Los hombres y las mujeres tienen derecho a casarse y a decidir el numero de

hijos que desean

• Todo individuo tiene derecho ala libertad de pensamiento y de religi6n

• Todo individuo tiene derecho ala libertad de opini6n y expresi6n de ideas

• Toda persona tiene derecho a la libertad de reuni6n y de asociaci6n pacifica

1.4.2. Derechos Humanos de segunda generacion

"Los derechos humanos de segunda generaci6n se refieren a los derechos

econ6micos, sociales y culturales, que estan vinculados con el principio de igualdad,

exigiendo para su realizaci6n efectiva de la intervenci6n de los poderes publicos, a

26

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traves de prestaciones y servicios publicos". 33 Existe cierta contradiccion entre los~

derechos contra el Estado (primera generacion) y los derechos sobre el Estado

(segunda generacion). Los defensores de los derechos civiles y politicos califican

frecuentemente a los derechos economicos, sociales y culturales como falsos derechos,

ya que el Estado no puede satisfacerlos mas que imponiendo a otros su realizacion, 10

que para estos supondria una violacion de derechos de primera generacion.

En si, los derechos de segunda generacion 10 constituyen los derechos de tipo

colectivo, los derechos sociales, culturales, y economicos. Surgen como resultado de la

Revolucion Industrial en el viejo continente y en Mexico la Constitucion de 1917 incluyo

los Derechos Sociales por primera vez en el mundo, los cuales constituyen una

obligacion de hacer del Estado y son de satisfaccion progresiva a las posibilidades

economicas del mismo.

Si se habla de las caracteristicas que abarcan esta generacion de derechos

humanos se tiene una amplia esfera de responsabilidad del Estado, imponen un deber

directo y positiv~ hacia el Estado para lograr la satisfaccion de necesidades de la

poblacion, constituyendo su reclamo en mediato e indirecto condicionado a las

posibilidades economicas del pais.

"Los derechos de segunda generacion 0 derechos economicos, sociales y

culturales tienen como objetivo fundamental garantizar el bienestar economico, el

acceso al trabajo, la educacion, la cultura, tratando con ello de asegurar el desarrollo

33 PEREZ LUi\lO. Antonio-Enrique. La Tercera Generaci6n de Oerechos Humanos. Editorial Me Graw-Hill

Interamerieana. Ediei6n 2007. Mexico 2007. pag. 28

27

I
de los seres humanos y de los pueblos. Historicamente logra su reconocimiento

posteriormente al reconocimiento de los derechos civiles y politicos, por tal razon es

que adoptan la categoria de derechos de la segunda generacion". 34

La razon de ser de los derechos economicos, sociales y culturales se basa en el

hecho de que el pleno respeto a la dignidad del ser humano, a su libertad y a la

vigencia de la democracia, sera posible si se dan las condiciones necesarias para ello,

como 10 son las condiciones economicas, sociales y culturales que garanticen el

desarrollo las personas y de la sociedad. Por eso, la vigencia de estos derechos se

encuentra condicionada a las posibilidades reales de cada pais, de alii que la capacidad

para lograr la realizacion de los mismos varian de pais a pais.

Con esto, se indica que los derechos economicos, sociales y culturales, pueden

exigirse al Estado en la medida de los recursos que efectivamente este tenga, pero algo

importante es mencionar que esta condicion no implica que el Estado pueda utilizarla

como excusa para el cumplimiento de sus obligaciones, mas si posee los recursos y no

los dispone en la utilizacion del cumplimiento de estos derechos.

Los derechos de segunda generacion 0 derechos economicos, sociales y

culturales los constituyen:

34 PEREZ LUNO, Antonio-Enrique. Op. Cit. pag. 28

28
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• Toda persona tiene derecho a la seguridad social y a obtener la satisfacci6n de

los derechos econ6micos, sociales y culturales.

• Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias.

• Toda persona tiene derecho a formar sindicatos para la defensa de sus intereses.

• Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que Ie asegure a ella ya

su familia, la salud, alimentaci6n, vestido, vivienda, asistencia medica y los

servicios sociales necesarios.

• Toda persona tiene derecho a la salud fisica y mental.

• Durante la maternidad y la infancia toda persona tiene derecho a cuidados y

asistencia especiales.

• Toda persona tiene derecho ala educaci6n en sus diversas modalidades.

• La educaci6n primaria y secundaria es obligatoria y gratuita.

1.4.3. Derechos Humanos de tercera generacion

"La tercera generaci6n de derechos humanos, surge en la doctrina de la decada

de los ochenta y se vincula con la solidaridad; unifica su incidencia en la vida de todos,

a escala universal, por 10 que precisan para su realizaci6n una serie de esfuerzos y

cooperaciones en un nivel globalizado. Normalmente se incluyen en esta generaci6n,

derechos heterogeneos como el derecho a la paz, a la calidad de vida y tambien se

incluyen derechos ante la manipulaci6n genetica". 35

35 PEREZ LUNO, Antonio-Enrique. Op. Cit. Psg. 62

29

I
los pueblos 0 de solidaridad, por 10 tanto tienen su origen en el tiempo como respuesta

a la necesidad de cooperacion entre las naciones, asi como de los distintos grupos que

la integran.

Sus caracteristicas son pertenecientes a grupos imprecisos de personas que

tienen un interes colectivo comun, que requieren para su cumplimiento de prestaciones

positivas; y que su titular es el Estado, pero tam bien pueden ser reclamados ante el

propio Estado.

Los derechos de tercera generacion son conocidos tam bien como los derechos

de solidaridad 0 de los Pueblos y contemplan cuestiones de caracter supranacional

como el derecho un medio ambiente sano. Y aunque el contenido de estos derechos

aun no esta totalmente determinado, los derechos de los pueblos se encuentran en

proceso de definicion y estan consagrados en diversas disposiciones de algunas

convenciones internacionales, entre los que se incluyen derechos como:

• a la autodeterminacion

• a la independencia economica y politica

• a la identidad nacional y cultural

• a la paz

• a la coexistencia pacifica

• a el entendimiento y confianza

• la cooperacion internacional y regional

• la justicia internacional

30
 •
• el medio ambiente

• el patrimonio comun de la humanidad

• el desarrollo que permita una vida digna

31

I
 CAPiTULO II

2. Derechos humanos en el ciberespacio

2.1. EI ciberespacio

EI diccionario de tecnologia de la informacion describe el ciberespacio, como lila

geografia virtual creada por computadoras y redes". 36 "Atendiendo a su contenido el

ciberespacio como el ambito de comunicaciones constituido por una red informatica". 37

"Internet es actualmente la red 0 estructura social mas democratica y

participativa que las nuevas tecnologias de la comunicaci6n hayan traido a la

sociedad; desde que fue aprobada la Declaraci6n Universal de los Derechos

Humanos; actualmente no es el mundo ffsico como tal el unico escenario belico 0 de

violaci6n a los derechos humanos, pues no solo ahi se libran las guerras actualmente,

pues ya ni el concepto de invasi6n ni el de esclavitud siguen presentandose de igual

manera que como se concibe en su inicio, ya que no es necesario invadir un pais, ni

tampoco poner grilletes para esclavizar a los habitantes de un Estado, pues una

manera 0 forma que actualmente se utiliza a traves de las tecnologias y mayormente

las utilizadas en el ciberespacio, es que se puede propiciar el cambio de opini6n y

deseo en las personas logrando con ello convertirlos en potenciales consumidores a

los ciudadanos, convirtiendose en una forma de colonizar las conciencias a traves de

36 BRUNNER, J.J.: Cibercultura: la Aldea Global dividida en Internet: [Link]

(consultado el 21 mayo de 2010)

37 Diccionario EI Mundo en Internet: [Link] Ciberespacio

&diccionario1 (consultado 16 mayo 2010)

33
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valores implicitos, claramente los nuevos colonizadores no obligan a los habitantes del', Q, ~. ~
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Estado conquistado al pago de tributos elevados, sino que invaden los mercados y

logran con ello sus objetivos. Es decir, actualmente los mecanismos de dominaci6n y

de limitaci6n de los derechos humanos en este nuevo espacio de informaci6n

conocido como ciberespacio se relaciona mas con la Iimitaci6n del acceso a las

condiciones necesarias (como tecnicas 0 culturales, e incluso econ6micas) que

permitan el desarrollo de formas mas avanzadas de participaci6n publica y de

intercambio de libre expresi6n de ideas y creencias. Las fronteras fisicas constituyen

una eliminaci6n per indicarlo asi, de un problema para las invasi6n 0 dominaci6n de

algun Estado, pues estas dejan de ser barreras cuando los flujos transfronterizos de

informaci6n, atraviesan a traves de cables, satelites y computadoras, y logran penetrar

en el sentir y pensar de las personas comunicando sus ideas 0 expresiones que

conlleven fines no apegados a su buena realizaci6n en la condici6n de su dignidad

humana. En este contexte tecnico y politico a la vez, que viene a ser una nueva esfera

de comunicaci6n y realidad, se libra actualmente una batalla fundamental en el

entorno de uno de los derechos humanos mas importantes, como 10 es la expresi6n en

total libertad, resultando importante el replantearse la condici6n de los derechos

humanos contenidos en la Declaraci6n suscrita en esta materia en el ana 1948 en

relaci6n al ciberespacio y de los ataques que sufren y que pueden sufrir las personas

a traves de las tecnologias de la informaci6n, pues queda muy vulnerable la condici6n

de derechos humanos de las personas derivado de la naturaleza abierta de Internet, y

se sabe que todo 10 que intente restringir el acceso a dicha red 0 restringir 10 que se

habla por telefono, por ejemplo, suponen ambas una clara limitaci6n a los derechos de

34

privacidad, intimidad y libertad de expresi6n" 38.

Con el surgimiento de Internet se crean nuevas necesidades en materia legal,

las grandes desigualdades en el acceso a la informaci6n y el manejo de las

tecnologias 10 confirman, por 10 que ahora ya no solo se cuenta con la doctrina de tres

generaciones de derechos humanos que evolucionaron a la par de los avances y

logros de los hombres, sino que ya existe la tendencia de legislar en relaci6n a una

cuarta generaci6n de derechos humanos enfocada a velar por el acceso y manejo

adecuado de la tecnologia e informaci6n y no por ser Guatemala un pais en via de

desarrollo, se debe mantener al margen de 10 que acontece a nivel internacional,

existiendo en Guatemala avances en materia econ6mica a traves de la firma de los

diversos Tratados de Libre Comercio, como tam bien la connotaci6n especial que

obtuvo por la finalizaci6n de treinta y cuatro alios de guerra y la firma de los Acuerdos

de Paz Firme y Duradera y de los hechos importantes de la historia reciente de

nuestro pais, que nos muestran ante la comunidad internacional como una nueva

imagen.

Llama la atenci6n al momento de tratar el tema de los derechos humanos en el

ciberespacio, "Ia aparente inmaterialidad de los ataques, pues en el mundo real por

llamario de alguna manera concreta y tangible, los ataques a los derechos humanos

en forma de acciones politicas tienen una traducci6n casi inmediata en terminos de

hambre, discriminaci6n, migraci6n de los pueblos, recorte de libertades civiles, entre

38 BUSTAMENTE DONAS, Javier. Derechos humanos en el ciberespacio. Madrid: Tecnos, 1999 Psg. 29.

28 Diccionario EI Mundo en Internet: [Link] Ciberespacio

&diccionario1 (consultado 16 mayo 2010)

35

otros; caso contrario sucede en el espacio virtual, pues dichas acciones adquiere~q"'ma'a c "
~

cierto tinte de invisibilidad frente a toda vision publica, pues la polucion del aire 0 del

agua, deben ser medidas en forma objetiva a traves de los mecanismos y aparatos

disefiados para tal efecto, los datos obtenidos pueden constituirse en infraestructuras

de politicas de regeneracion; pero no resulta sencillo medir el grado de contaminacion

en una informacion y su mal uso que con ella se Ie de; es decir, con este ejemplo,

indico que no es facil poder evaluar y medir el impacto discriminatorio que puede tener

una politica educativa que tenga como efecto la creacion de distintos niveles de

capacidad de acceso y uso de los medios informaticos con los avances tecnologicos

por parte de estudiantes de diferentes clases 0 grupos sociales". 39

Un problema marcado en cuanto a los derechos humanos en el ciberespacio,

son los Estados en donde las libertades fundamentales se encuentran limitadas, que

controlan el libre flujo de informacion a traves de las personas en el espacio virtual;

situacion que aprovechan para impregnarle al espacio virtual un caracter de tipo

perverso que vend ria a perjudicar mas que a beneficiar a sus habitantes, aduciendo

que son esferas que unicamente dan la oportunidad de inculcar valores decadentes y

amenazadores, que van a transgredir las costumbres y tradiciones nacionales, pero en

realidad 10 que se concibe y se aprecia es que como el ciberespacio aparece como un

foro publico donde los ciudadanos tienen una mayor capacidad de organizacion y

pueden quedar en total entredicho los aspectos monopolizado y controlado el acceso

a medios e intentando mantener su influencia social, incluyendo campafias de

sensibilizacion.

39 BUSTAMENTE DONAS, Javier. Op. Cit. Psg. 5.

36

2.2. Derechos humanos de cuarta generacion

AI pensar en la condici6n humana y para que sea reconocida y respetada, abre

la oportunidad de un discurso etico sobre los derechos humanos en una era en la que la

tecnologia brota como condici6n esencial de posibilidad y como caracteristica definidora

de nuestra sociedad. "Una consideraci6n filos6fica de los valores de raz6n, dignidad,

libertad, igualdad, solidaridad y paz, que expresan dicha condici6n, debe realizarse a

traves de un discurso que considere los derechos humanos como exigencias morales

de realizaci6n tanto en el nivel personal como en el comunitario. Introducir la tecnologia

en este contexte significa atender a la necesidad de traducir dicho discurso en terminos

que puedan tam bien a abarcar a la ciencia y a la tecnologia como elementos que

modifican el concepto de espacio 0 ambito en el que se manifiestan, profundizan, y

desarrollan los derechos humanos. Este nuevo ambito esta abriendo nuevas

perspectivas para entender, de una forma sustancialmente mas amplia, la declaraci6n

universal de los derechos humanos de 1948. Toda una serie de problemas eticos y

juridicos que tienen que ver con dichos derechos, y que estan pidiendo urgente

respuesta, estan a la espera de ser reformulados" 40. Dicha reformulaci6n, nos

encamina hacia una cuarta generacion de los derechos humanos.

No podemos obviar que la tecnologia da poder a las voluntades de las personas

que la promueven. 5i analizamos la historia de la tecnologia, probablemente veamos

c6mo su evoluci6n ha jugado a favor de los poderes constituidos. 5e podria decir que la

tecnologia ha side siempre, al igual que la guerra, una prolongaci6n de la politica por

40GONZALEZ, Graciano. Derechos humanos: La condici6n humana en la sociedad tecnol6gica. Editorial

Tecnos. Madrid, Espana. 2007. pag. 67

37

otros medios. Ahora con la democratizacion de la tecnologia informatica y el constante

descenso del coste de acceso la misma han permitido que la tecnologia se encuentre

por una vez mas cerca del individuo.

2.3. Libertad de expresion como derecho de cuarta generacion, en el contexto

del ciberespacio

AI desarrollar este tema podemos establecer que "uno de los aspectos relevantes

de la tecnologia informatica relacionada a los derechos humanos hace referencia a la

libertad de expresion. Este no seria solo uno de los derechos humanos fundamentales,

sino tambien una condicion de posibilidad para la defensa y el desarrollo de los demas

derechos. En la sociedad de la informacion, se convierte en el recurso estrategico y la

falta de libertad de expresion hace que la vida humana pierda una de sus

caracteristicas mas sustantivas. Tambien surgen otras libertades esencialmente

relacionadas con la anterior, como 10 son la libertad de pensamiento en todas sus

manifestaciones y la total libertad de buscar y recibir informacion. Este derecho

aparece reconocido en la Declaracion Universal de los Derechos Humanos de 1948,

donde adquiere y se Ie otorga un tratamiento fundamental al reconocimiento de la

libertad de pensamiento, de conciencia y de religion (art. 18), la libertad de investigar,

de recibir informacion (art. 19), la libertad de opinion y de difundirla sin limitacion de

fronteras, por cualquier medio de expresion (art.19)" 41, pero es objeto de estudio para

integrar este postulado en el contexte del ciberespacio.

41 BUSTAMENTE DONAS, Javier. Op. Cit. pag. 6

38

 Con el hecho de que Internet se ha convertido en una infraestructura tecnica

orientada a proporcionar una cobertura de comunicaci6n econ6mica y globalizada,

"hace que la libertad de expresi6n y el resto de las libertades asociadas a ella no s610

deban aplicarse en toda su extensi6n a las actividades personales que se lIevan a cabo

en la red. Te6ricamente cualquiera puede exponer sus opiniones a traves de estos

medios. En la practica, s610 los grandes grupos de la comunicaci6n y aquellos que

componen los variados mecanismos del poder social tienen la posibilidad real de hacer

oir su voz. Por el contrario, en Internet muy pocos medios son suficientes para

comunicar una informaci6n mensaje, para hacerla lIegar a todos los rincones del globo.

Cualquiera puede crear sus paginas en el espacio virtual (Web), difundir sus ideas a

traves de ella, participar activamente en foros de discusi6n, enviar y recibir mensajes de

correo electr6nico a un numero extraordinariamente alto de usuarios con un coste

practicamente nulo. En la red, cualquier ciudadano se convierte en emisor y receptor a

un tiempo, la interactividad y la participaci6n se revelan como las reglas basicas de

estas relaciones. Internet conlleva cambios y consecuencias para las personas, la

sociedad civil y los gobiernos; ya que surgen comunidades de intercambio que se basan

en fen6menos socio-politicos-tecnoI6gicos que transforman conceptos y realidades

como negocio y de intercambio de bienes, complicando el sistema tradicional del

mercado y de los productores y consumidores". 42 Estas nuevas caracteristicas crean la

necesidad del desarrollo de una etica en linea, en el contexte del ciberespacio.

En el ciberespacio por una parte, todo 10 que es digital puede existir, la propia

naturaleza de la digitalizaci6n, centraliza todo tipo de datos e informaci6n, ya sea

42 BUSTAMENTE DONAS, Javier. Op. Cit. pag. 8

39
las tecnologias de la informaci6n y la comunicaci6n, hacen que su uso se extienda cada

vez mas y sea mas dificil restringir su uso a sectores habitualmente desfavorecidos de

la sociedad.

Por otra parte, el espacio virtual tiene un diseno y una estructura que responden

a una voluntad conscientemente orientada a la promoci6n del uso de libre expresi6n,

voluntad que ha caracterizado la acci6n de muchas personas que han intervenido en su

desarrollo y en la progresiva expansi6n de sus aplicaciones.

2.4. Violaciones a los derechos humanos en el ciberespacio

Es importante indicar que limitando el acceso y libre uso de la tecnologia, son

factores que propician a la violaci6n de la libertad de opini6n y expresi6n. liEn realidad

estos ataques 0 violaciones se dan desde antes que se formara el ciberespacio; ya se

tenia por decir, el caso de la antigua Uni6n Sovietica en donde era preceptivo enviar al

ministerio correspondiente una prueba de impresi6n de las maquinas de escribir e

impresoras que se utilizaran en el pais; asi el Estado podia identificar facilmente el

origen de un texto subversivo mecanografiado, 0 el de un texto fotocopiado;

constituyendo esta huella digital de las maquinas prueba controladora para la

realizaci6n de un tipo fichero que incluia la n6mina de presos politicos. La prohibici6n

de antenas parab61icas para la recepci6n de emisiones extranjeras de televisi6n via

satelite en algunos paises islamicos integristas tambien son otra clara muestra del

miedo a que la tecnologia sea vehiculo de transmisi6n de ideas que pueden hacer

tambalear las conciencias, que pueden poner en cuesti6n el credo y las opiniones

40

oficiales. En tal sentido, en los ultimos arios se ve el interes de regular la libertad de

expresion p~r parte de los gobiernos y ahora en especial a regularlo 0 limitarlo en el

ciberespacio. En regimenes dictatoriales 0 en los que los derechos civiles no estan

plenamente reconocidos se intenta frecuentemente censurar el acceso al ciberespacio

con pretextos mal empleados como la defensa de los valores culturales autoctonos

frente a modelos de vida extranjeros" 43.

En muchos casos, el envio de correo electronico al extranjero 0 la consulta de

paginas Web no autorizadas trae consigo fuertes penas 0 carcel. China es uno de

estos casos, violadores del derecho fundamental de libre expresion y resulta ejemplar

mencionarlo, pues perjudica a un significativo porcentaje de la poblacion mundial. "Las

acciones del gobierno de la nacion contra los movimientos en pro de la defensa de los

derechos humanos y las libertades civiles, materializadas en la matanza de Tiananmen

contra la protesta de estudiantes desarmados, dieron la vuelta al mundo por su crueldad

e implacabilidad. Actualmente, la represion se lIeva a cabo a traves de las regulaciones

que limitan la libertad de expresion y de acceso a la informacion. Una de estas medidas

es la implantacion de cortafuegos, que constituyen barreras informaticas que impiden la

consulta y la visualizacion de cualquier tipo de paginas Web de dominios extranjeros no

autorizados p~r el Estado, ya que antes de entrar por primera vez en Internet todo

ciudadano chino esta obligado a rellenar un exhaustivo formulario, de tal manera que se

garantiza la plena identificacion del usuario en el ciberespacio, el control gubernamental

de cualquier tipo de acceso 0 intercambio de informacion; y ademas para evitar que

dicho control no quede insuficiente se norma que se hace responsables a los

43 BUSTAMANTE DONAS, Javier. La sociedad de la informaci6n. Editorial GAIA, Madrid 1993. Pag. 28.

41

traves de los mismos, y estan obligados a colaborar con las autoridades en la denuncia

y persecuci6n de dichas actividades subversivas (muchas veces exageradas y que son

tomadas por simples comentarios opositores al regimen de gobierno)". 44

Ante todas luces de violaci6n a los derechos humanos, aqui se parte de un

principio de presunci6n de culpabilidad del usuario habitual del Internet (internauta),

considerandole un enemigo potencial del Estado, se institucionaliza una nueva forma de

censura aun mas sofisticada que aquellas que tradicionalmente han caracterizado a los

regimenes dictatoriales. "Estos extremos quedaron plasmados en una de las sentencias

que han levantado mas controversia en la comunidad internacional, que es el caso del

hacker Hao Jingwen (persona que disfruta de un conocimiento profundo del

funcionamiento interne de un sistema, en particular de computadoras y redes

informaticas) que fue condenado a muerte por la corte suprema china por desviar

87.000 d61ares del banco estatal Industrial and Commercial Bank of China. Otros

hackers han sufrido igualmente graves condenas por actividades de caracter delictivo 0

politico realizadas a traves de Internet, como pasar direcciones de correo electr6nico de

asociaciones en defensa de los derechos civiles a sitios Internet extranjeros, muchas de

las cuales entran dentro de la consideraci6n de delitos contra la seguridad del

estado".45

Con estas consideraciones, surgen tres preguntas fundamentales: "el espacio

virtual 0 ciberespacio, constituye la opci6n de estrechar 0 ensanchar la brecha de

44 BUSTAMANTE DONAS, Javier. Op. Cit. pag. 28.

45 Ibid.

42

conocimiento entre los paises; la cibercultura, como tal da lugar a nuevas formas de

integracion global y a un uso mas simetrico de la informacion disponible a escala

mundial; y son potenciadores ambos de la desigualdades sociales a escala mundial 0

por el contrario constituyen factores que coadyuvan al cumplimiento efectivo de los

derechos fundamentales. Y una posible respuesta pod ria darse en 10 puntualizado en

el Informe de Naciones Unidas sobre el desarrollo del ana 2000 y en Informe de Kofi

Annan a la Asamblea del Milenio de las Naciones Unidas del mismo ano, en el que el

Secretario General de las Naciones Unidas recoge el dato de que en los ultimos diez

anos la red Internet, el contexte del ciberespacio ha supuesto un incremento de la

desigualdad en todo el mundo y subraya la importancia vital de resolver la disparidad

digital en el mundo; concluyendo que la globalizacion y su principal instrumento, Internet,

han supuesto hasta el momenta una clara tendencia hacia la quiebra general del

sistema de derechos humanos".46

Se puede enfocar que los puntos en donde radican las violaciones a los

derechos humanos en el ciberespacio, pueden ser basados en la siguiente razon: La

gran diferencia de penetracion del ciberespacio en el mundo, afecta solo a una tercera

parte planeta que viene a corresponder al espacio de los paises desarrollados y se

muestra una real preocupacion ya por el hecho de que la mayor parte de los paises no

estan conectados a Internet, el retraso en la incorporacion al ciberespacio supone para

los paises subdesarrollados un factor de empobrecimiento y desigualdad.

46 LORENZO, Hugo. Op. Cit. pag. 98

43
 EI impacto de la informatica sobre las libertades en las sociedades avanzadas ha

sido tambiem negativo, en cuanto que ha abierto la puerta a nuevas formas de

violaciones de los bienes de la personalidad 0 bienes juridicos fundamentales que

constituyen el objeto de los derechos, como a bienes patrimoniales, lIevando tambien a

que el ciberespacio es propicio escenario para ser la via poderosa para perpetrar

atentados criminales.

Aunque es claro que el ciberespacio, puede constituir un ambito propicio a la

violacion de los derechos humanos existen elementos en el mismo que indican que

puede invertirse la tendencia y constituirse en todo 10 contrario. Esos elementos

seiialados por Hugo Lorenzo, se pueden sintetizar asi:

• La misma estructura abierta de Internet y del ciberespacio es la que puede

propiciar que se transformen en autopistas de libertad, en virtud de que no

existen fronteras, distancias ni autoridad centralizada, y eso fue precisamente 10

que se pretendio con su creacion, pues esas caracteristicas son idoneas para la

difusion y garantfa de los derechos. Pero a pesar que el ciberespacio no

pertenece a nadie, la comunidad internacional organizada pretende un

ordenamiento juridico para normar las relaciones entre las personas y los

Estados.

• Existen actualmente acciones en Internet creadas por diversos movimientos

sociales, con el objeto de coadyuvar a la formacion de una cibercultura de los

derechos humanos surgiendo movimientos proactivos que actuan en defensa de

44

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los derechos humanos, los cuales promueven un grado de participacion mucho

mas igualitario que si se tratara en la forma tradicional no informatizada.

2.4.1. AI derecho de intimidad en el ciberespacio

Desde sus inicios la humanidad ha vivido en sociedad con la finalidad de

satisfacer sus necesidades. Las relaciones que han surgido de esta

vida en sociedad han sido reguladas por la sociedad misma, con el objeto

de proporcionarle estabilidad y armonia.

Asi han surgido normas y leyes que deben ser respetadas y cumplidas por los

individuos que se desenvuelven en ella. La explicacion al afan de la sociedad,

(representada por el Estado), de regular todas las actividades del ser humane tendria

su base en el pensamiento de Nicolas Maquiavelo que en su obra EI Principe expresa:

"los hombres son siempre malos de no ser que la necesidad los tome buenos".

EI termino de intimidad, se refiere a un derecho constitucionalmente reconocido

y protegido, objeto de tutela en diversas ramas del ordenamiento juridico de los distintos

parses. Segun el Diccionario de la Academia de la Lengua Espanola, "es la zona

espiritual y reservada de un grupo de personas" 47 esta definicion coincide con la

lIamada "doctrina de la autodeterminacion informativa", creada por el Tribunal

Constitucional Aleman en un fallo del 15 de diciembre de 1983, donde se instituye que

47 Diccionario de la Lengua espanola, Madrid, Real Academia Espanola en Internet:

[Link] (fecha de consulta 23 de febrero 2011)

45

es titular de los datos personales la propia persona y debe ser requerido

consentimiento por parte de terceros que deseen almacenarlos, cederlos 0 publicarlos;

el Diccionario Juridico de Ossorio y Gallardo, define "al derecho a la intimidad como el

derecho que tienen las personas a que su vida intima sea respetada, que nadie se

entrometa en la existencia ajena" .48

EI derecho a la intimidad proveniente de la nocion que tiene por objeto dotar a las

personas de cobertura juridica frente al peligro que supone la divulgacion de sus datos

personales.

EI avance de este derecho no es reciente, ya que se puede hacer referencia al

ario 1890 donde una publicacion en el diario Harvard Law Review redactado por

abogados egresados de la Universidad de Harvard de los Estados Unidos de America,

salvaguardaba la propiedad de cada individuo sobre la propia privacidad, como el

derecho de estar solo; pero en el Siglo XX, el derecho a la intimidad adquiere un

predominio especial ya que actualmente cubre un cumulo de relaciones que el individuo

mantiene sobre otros y que deben ser preservados como de su reserva personal. EI

derecho a la intimidad es el derecho de toda persona a que se Ie respete en su vida

privada y familiar y a evitar injerencias arbitrarias en la zona espiritual intima y

reservada de una persona.

48 OSSORIO, Manuel. Diccionario de las Ciencias Politicas y Sociales. Editorial Heliasta. Buenos Aires,
Argentina.1981.

46

 EI nuevo derecho a la intimidad posee una faz preventiva y una faz reparadora:

preventiva por la facultad de conocer los datos personales que constan en registros

automatizados, de exigir la rectificacion, actualizacion y cancelacion de la informacion y

reparadora por la posibilidad de resarcimiento de danos y perjuicios por parte de quien

10 padece.

La intimidad se un derecho personalisimo, que debe ser tutelado cuando, por la

accion de terceros, se produce una intromision indebida en el ambito personal 0 familiar

del sujeto que conlleva la revelacion de asuntos privados, el empleo de su imagen 0 de

su nombre, 0 la perturbacion de sus afectos 0 asuntos mas particulares e intimos

relativos a su sexualidad 0 salud, con 0 sin divulgacion en los medios de comunicacion.

Doctrinariamente, constituyen aspectos del ambito privado, los siguientes: asuntos

circunscritos a las relaciones familia res de la persona, sus costumbres y practicas

sexuales, su salud, su domicilio, sus comunicaciones personales, los espacios limitados

y legales para la utilizacion de datos a nivel informatico, las creencias religiosas, los

secretos profesionales, es decir todo comportamiento del sujeto que no es conocido por

los extranos y que de ser conocido originaria criticas 0 desmejoraria la apreciacion que

estos tienen de aquel.

En el Siglo XXI comienza la existencia de una sociedad multinacional, que se

relacionan en el espacio virtual y tanto hombres como mujeres, deben tener el derecho

a la intimidad garantizado para que no sean menoscabados 0 violados sus derechos

humanos, es decir, 10 que se pretende es que las nuevas normas jurfdicas pacten con

las relaciones propias que son derivadas del uso e interaccion en el espacio virtual.

47

2.4.2. AI derecho de privacidad en el ciberespacio

Todos los individuos de manera voluntaria proporcionan sus datos personales a

distintas instituciones de caracter publico 0 privado, por diversos motivos. Si se utiliza

apropiadamente dichos datos, esto permite que se convierta en informacion util para la

consecucion de determinados objetivos. Por el contrario si estos datos se utilizan de

manera erronea, pueden convertirse en una amenaza contra la dignidad de los

hombres, debido al uso arbitrario y malicioso de la misma.

Por 10 vulnerable de seiialar en el ciberespacio los datos personales de las

personas, estos deben ser protegidos legalmente contra el acceso de quienes no esiEm

autorizados. Esta necesaria proteccion es un limite al manejo de la informatica ante el

temor de que pueda atentar contra la privacidad de los ciudadanos y que pueda

restringir el ejercicio de sus derechos humanos.

Una base de datos, esta compuesta por todo tipo de informacion aportados por

las personas para determinados fines. Pero tambien existe una gran variedad de

medios a traves de los cuales se puede acceder y recopilar la informacion de las

personas sin su consentimiento expreso, tal como sucede en algunos sitios de Internet

que cruzan datos de las personas que las visitan y conforman un perfil del interesado.

La cuestion es aun mas grave si se toma en cuenta que esas bases de datos pueden

ser atacadas por personas aficionadas 0 profesionales a la computacion que obtienen

accesos no autorizados, 0 sea, de manera ilegal, a los sistemas de computacion,

robando 0 destruyendo datos, y que buscan informacion para si 0 para terceros, para su

48

venta, personas que se conocen con el nombre de hackers. Las bases de

privadas contienen los datos que tienen regulados situaciones 0 circunstancias en que

la persona se ve obligada a darlos 0 ponerlos en conocimiento de un tercero, debiendo

impedir su difusion y respetar la voluntad de secreto sobre ellos.

Estos derechos de privacidad e intimidad, son protegidos esencialmente por el

Habeas Data, que consiste en: "una accion constitucional 0 legal que tiene cualquier

persona que figura en un registro 0 banco de datos, de acceder a tal registro para

conocer que informacion existe sobre su persona, y de solicitar la correccion de esa

informacion si Ie causara algun perjuicio" 49, considerado hoy como uno de los mas

importantes derechos fundamentales, tiende a la proteccion de la informacion y las

comunicaciones, especificamente a la proteccion de los datos personales, en especial a

las ideas politicas, creencias religiosas, salud fisica 0 mental, comportamiento sexual de

los individuos y la autodeterminacion informatica.

EI derecho a la intimidad dentro del ciberespacio, debe de radicar en el poder

decidir accionar contra quienes han lIevado a cabo hechos ilegitimos que afecten

directamente la vida privada y familiar 0 que den como consecuencias accesos

indebidos por medio de investigaciones ilicitas a nuestros datos privados y reservados.

Es decir, debe existir mecanismos que provean a las personas la seguridad de sentir

que su espacio intimo se encuentra resguardado y protegido frente a 10 que pueda

accionarse en el mundo informatico, especificamente en la red de Internet, aunque algo

49MATTHIAS CAT6N. Habeas Data en Dieter Nohlen. Diccionario de Ciencia Politica, Ciudad de Mexico. 2006.
[Link]

49
dificil de lograr pues cada dia se conocen de nuevos medios tecnologicos que permiten

la clara intromision a la vida privada de los ciudadanos.

En un plano nacional, en la Constitucion de la Republica de Guatemala, en el

Articulo 23 referente a la inviolabilidad de la vivienda garantiza que: " ... Nadie podra

penetrar en morada ajena sin permiso de quien la habita, salvo por orden escrita de

juez competente y en la que se indique el motivo de la diligencia y nunca antes de las

seis de la manana y despues de las dieciocho horas. Tal diligencia se realizara siempre

en presencia del interesado, 0 de su mandatario". Menciono este articulo pues en el

esta inmersa la proteccion al derecho de intimidad de las personas, que incluye la

dignidad de las personas y guarda estrecha relacion con el derecho a la seguridad, se

destaca que para accesar a ese espacio privado como ella vivienda, debe existir el

permiso de quien la habita 0 en su defecto una orden judicial. Este derecho a la

intimidad de los guatemaltecos, quedo claramente establecido cuando "Ia Corte de

Constitucionalidad estima que la vivienda se va a referir directamente a la esfera

privada de accion de las personas, que incluyen sus actividades profesionales,

negocios 0 empresas, entendiendo entonces que para ingresar al espacio privado de

las personas sera siempre necesaria la autorizacion del morador".50

Lo anterior en materia de derecho de intimidad a nivel general. Ahora, si se

enfoca a nivel particular, encontramos que en el Articulo 24 de la Constitucion de la

Republica de Guatemala, los guatemaltecos gozamos del derecho a la inviolabilidad de

correspondencia, documentos y libros. Dicho articulo, senala literalmente que: "La

correspondencia de toda persona, sus documentos y libros son inviolables. Solo

50 Constitucion Politica de la Republica de Guatemala y su interpretacion por la Corte de Constitucionalidad.

50

podran revisarse 0 incautarse, en virtud de resolucion firme dictada por juez competente

y con las formalidades legales. Se garantiza el secreto de la correspondencia y a las

comunicaciones telefonicas, radiofonicas, cablegraficas y otros productos de la

tecnologia moderna". Con esto, se ve que en Guatemala, el fundamento legal de

caracter constitucional existe en cuanto al poder incluir en la legislacion ordinaria,

normas que tiendan a garantizar la privacidad e intimidad de los ciudadanos, al utilizar

estos, las ultimas tecnologias a su alcance.

2.4.3. AI derecho de libertad de expresion en el ciberespacio

La libertad de expresion "guarda estrecha relacion con la libertad de ensenanza

(derecho a ensenar y a aprender sin imposiciones estatales), la libertad de catedra

(derecho del maestro 0 profesor a exponer los conocimientos sin interferencias

estatales ni sujecion a doctrinas mas 0 menos oficiales) y la libertad de informacion

(derecho a recibir y difundir informacion libremente y por cualquier medio, sin censura

previa ni instrucciones)."S1 Derechos importantes y esenciales a tomar en cuenta al

momenta de regular a favor de la proteccion de los derechos humanos en el espacio

virtual.

2.4.4. AI derecho de accesibilidad a la informacion

AI hablar de las autopistas de la informacion, concepto utilizado sobre todo en el

51 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

[Link] (tech a de consulta doce de septiembre 2009).

51

mundo de la administraci6n publica y de la politica; "hace referencia a la disponibilidad y

utilizaci6n de servicios modernos de informaci6n a traves de diferentes cauces de

transporte de alta capacidad. La palabra autopista evoca la idea de una infraestructura

nacional comun capaz de suministrar gran cantidad de informaci6n a alta velocidad al

publico en general,,52. "Esta palabra de autopistas de la informaci6n la puso de moda el

ex vicepresidente de Estados Unidos Albert Gore con la intenci6n de realzar la

importancia de dicha infraestructura. EI concepto de la autopista de la informaci6n sigue

siendo de caracter abstracto y en parte ha sido sustituido por los de Infraestructura de

Informaci6n Nacional 0 Global, que se centran menos en la idea de un unico medio de

propiedad estatal para el transporte de la informaci6n. En la practica, Internet constituye

el principal ejemplo contemporaneo de todos estos enfoques. Sin embargo, muchos

sectores de la industria de las telecomunicaciones apuntan al mundo de los servicios,

como la televisi6n interactiva, fomentando el enfoque de la autopista de la

informaci6n."S3

2.5. Libertad de expresi6n y de pensamiento en Internet

Como he mencionado, el ciberespacio se presenta como un mosaico

multifacetico en el que, entre otros, se pueden encontrar paginas que difunden los mas

diversos pensamientos, pero tambien es un nuevo mercado con una potencialidad

mucho mayor que los actuales mercados, en donde la posibilidad de hacer dinero se

abre inmensamente, que conduce a la capacidad de suscitar explosiones de codicia en

52 GECTI. op. Cit. pag. 102

53 GECTI. Op. Cit. pag. 108

52

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ciertos sectores 0 de ambiciones que lIeven 0 traigan aparejados violaciones directas o' '"

indirectas a los derechos humanos de las personas.

Para mantener tranquilos a quienes podrian resistirse a la represi6n de los

pensamientos alternativos y a quienes podrian poner en evidencia la monstruosa

manipulaci6n de los mercados mundiales, se utilizan muchos mecanismos, pero todos

encaminados y orientados a algun tipo de violaci6n de los derechos humanos, es ahi,

donde el derecho fundamental de libertad de expresi6n y de pensamiento en el

ciberespacio es posible pero siempre y cuando sea sobre la base de los derechos

consagrados y adquiridos en todos los principios inspiradores de los derechos humanos.

53

 ,
tr9
 CAPiTULO III

3. EI derecho informatico

3.1. Generalidades

EI derecho evoluciona constantemente, conforme la civilizaci6n avanza, el

Derecho tambien. "La nueva ciencia de la comunicaci6n informatizada y el control del

hombre, la maquina lIamada cibernetica, paralelo al aparecimiento de dicha disciplina

surge la inquietud racional del hombre de obtener mayor informaci6n para una

adecuada toma de decisiones, impulsado a desarrollar nuevas tecnicas y proponer

nuevos postulados que tiendan a satisfacer su demanda de informaci6n. En la

actualidad se vive en una revoluci6n tecnol6gica, dando con ello una verdadera

revoluci6n informatica, que tiende a liberar de las cargas intelectuales a las personas,

asi como se dio la revoluci6n industrial que liber6 de los trabajos y rutinas de orden

fisico; convirtiendose las computadoras en herramientas comunes en la sociedad

actual, involucrando cada vez mas de algun modo a las personas, por 10 que se dice

que se ha dado la informatizaci6n de la sociedad, la cual va en un ascenso cada vez

mayor y que no se conoce hasta que niveles se puede lIegar".54 As! han surgido

nuevas ramas del derecho, entre elias el Derecho Informatico como una nueva rama

del estudio juridico que, p~r el dinamismo del mismo, se encuentra en constante

desarrollo teniendo pocos antecedentes.

54 TELLEZ VALDEZ, Julio. Derecho informatico. Editorial: McGraw-HiIIlnteramericana. Edici6n 2003. Mexico 2003. Pag. 22

55
padre de la cibernetica, consagro la importancia del derecho y de las comunicaciones

expresando la influencia que ejerce la informatica en uno de los fenomenos sociales

mas significativos como 10 es el juridico; es en el tiempo de Norbert Wiener que un

juez norteamericano de nombre Lee Loevinger publico una nota de 38 hojas en donde

destaca que el proximo paso adelante en el largo camino del progreso del hombre,

debe ser el de la transicion de la Teoria General del Derecho hacia la Jurimetria, que

es la investigacion cientifica acerca de los problemas juridicos, en otras palabras,

indicaba el jurista que al utilizar el termino de jurimetria se refiere a la utilizacion de las

computadoras en el derecho, surgiendo asf las primeras investigaciones y

aplicaciones de las nuevas tecnologias en el Derecho". 55 Como dato adicional y

puntal, el primer libro publicado con el titulo Derecho de la Informacion fue en 1951, el

cual fue editado por la UNESCO, demostrando 10 reciente de esta nueva rama del

Derecho.

3.2. Noci6n

EI Derecho Informatico es una rama de las ciencias jurfdicas que contempla a la

informacion como instrumento (informatica juridica) y como objeto de estudio (derecho

de la informacion).

Se define al derecho informatico, como "aquel\a ciencia que estudia el

tratamiento automatizado de la informacion desde una perspectiva juridica, capaz de

55 TELLEZ VALDEZ, Julio. Op. Cit. Psg. 20

56
 ordenar la actividad, situaciones y relaciones juridico-informaticas emergentes,

servicio del derecho ala informaci6n".56

Por su parte, Daniel Ricardo Altmark, indica "que el derecho informatico, es un

conjunto de normas, principios e instituciones que regulan las relaciones juridicas

emergentes de la actividad informatica". 57

EI derecho informatico, es considerado como una ciencia y rama aut6noma del

derecho, que abarca el estudio de las normas, jurisprudencias y doctrinas relativas al

control y regulaci6n de la informatica en dos aspectos: a) regulaci6n del medio

informatico en su expansi6n y desarrollo; y, b) aplicaci6n id6nea de los instrumentos

informaticos.

Se Ie considera aut6nomo, aunque no es en si una rama tipica, pero si

constituye conocimientos y estudios especificos que se encuentran relacionados al

derecho y a la informatica, aunque no es tan desarrollado como otras ramas del

derecho, si se puede hablar de conocimientos especificos que caracterizan a una

rama del derecho como aut6noma, como 10 es la existencia de un campo normativo,

docente, institucional y cientifico. Generalmente, el nacimiento de una rama juridica

surge a consecuencia de cambios sociales reflejados en las soluciones normativas al

transcurrir los anos, pero en el caso del Derecho informatico, no hubo ese transcurrir

del tiempo en los cambios sociales, sino el cambio fue brusco y en muy poco tiempo

56 DESANTES GUANTER, Jose Maria. Fundamentos del Derecho de la Informacion. Editorial Tecnos. Madrid,

Espana 1977. pag. 524.

57 ALTMARK, Daniel Ricardo. Informatica y derecho. Aportes de Doctrina Internacional, tomo VII. Editorial Lexis

Nexis. 2001. pag. 166

57

I
 como consecuencia del impacto de la informatica en la sociedad,

sociedades informatizadas.

Entre las instituciones propias del derecho informatico, se pueden mencionar

los contratos informaticos, documentos electronicos, comercio electronico, delitos

informaticos, firmas digitales, habeas data, libertad informatica, entre otras.

3.3. Clasificaci6n

"AI derecho informatico se Ie puede clasificar de acuerdo a como se contempla la

informatica, es decir, como instrumento y como objeto de estudio, dando como

resultado la siguiente clasificacion: informatica juridica y derecho de la informacion: a)

La informatica juridica: Se refiere en general al conjunto de tecnicas destinadas al

tratamiento logico y automatico de la informacion para una mejor toma de decisiones.

La palabra informatica es un neologismo derivado de los vocablos informacion y

automatizacion palabra propuesta en el aiio 1962 por Phillipe Dreyfus. La informatica

delimita las relaciones entre los medios (equipos) los datos y la informacion necesaria

en la toma de decisiones desde el punto de vista de un sistema integrado. Es decir, la

informatica juridica es la tecnica interdisciplinaria que tiene por objeto el estudio e

investigacion de los conocimientos de la informatica general, aplicables a la

recuperacion de informacion juridica, asi como la elaboracion y aprovechamiento de

los instrumentos de anal isis y tratamiento de informacion juridica necesarios para

lograr dicha recuperacion; y, b) Derecho de la informacion: EI Derecho de la

informacion tiene sus origenes en el siglo XVI, epoca en la que en Europa surgen

58
j'

I
 normas sobre la censura y la instauracion obligatoria del de imprenta, y con el pasar

de los siglos estas normas fueron evolucionando en diversos cuerpos legales, y es

hasta el ana de 1948 en la Declaracion Universal de Derechos Humanos donde se

logro unificar y codificar las concepciones, acepciones y disposiciones relacionadas al

derecho de la informacion". 58

"Con la aparicion de los nuevos medios de comunicacion, como la imprenta, el

telegrafo, etc., en estrecha relacion con la instauracion del Estado de Derecho, se hizo

necesario que las autoridades entraran a regular todo el ambito informativ~, en donde

no proliferaran los abusos, por 10 que fue surgiendo una legislacion en distintos paises

siempre en concordancia a sus tradiciones y ordenamiento juridico. Luego de

aproximadamente diez anos de estar en el comercio, las computadoras a finales de

los anos setenta, se inicia el surgimiento de las primeras inquietudes relacionadas a

las posibles repercusiones negativas del usa de las computadoras y sus datos, es

decir, al fenomeno informatico, por 10 que se comenzo a pensar en que las nuevas

relaciones surgidas como producto del desarrollo de la sociedad requerian un

tratamiento especial. Se menciona como uno de los primeros esfuerzos serios por

sistematizar el estudio del Derecho de la Informacion, el realizado por Jose Maria

Desantes Guanter en Madrid, Espana, quien fue el que publico la obra "Derecho de la

Informacion" en el ana de 1994".59

"En terminos generales el Derecho de la Informacion es el conjunto de leyes,

58 TELLEZ VALDEZ, Julio. Op. Cit. pag. 26.

59 DESANTES GUANTER, Jose Maria. Op. Cit. pag. 13.

59

I
 normas y principios aplicables a hechos y actos derivados de la informatica".60

"Asi tambiem se Ie considera al Derecho de la Informacion como aquella ciencia

juridica universal y general que acotando los fenomenos informativos les confiere una

especifica perspectiva juridica capaz de ordenar la actividad informativa, las

situaciones y relaciones juridico-informativas y sus diversos elementos, al servicio del

derecho de la informacion". 61

Es de suma importancia que se encuadre al derecho informatico dentro del

campo del Derecho de la Informacion, para asi poder comprenderlo mejor yen toda su

profundidad y contexto, ya que es asi como se puede estudiar y comprender los

principios e instituciones del derecho de la informacion que dan vida a la ciencia del

Derecho Informatico.

Como fuentes del derecho informatico se menciona la propia legislacion, que

como se sabe es muy poca e incipiente en el tema, aunque cabe indicar que existen

otras areas que guardan un nexo estrecho con el fenomeno informatico, como 10 son

los ordenamientos constitucionales, civiles, penales, fiscales, etc. Otra fuente seria la

jurisprudencia, ya que en las doctrinas y literaturas sobre el particular existen en la

actualidad teorias y articulos, que han nacido por los problemas juridicos en materia

informatica. Tambiem se Ie considera como otras fuentes la ciencias y tecnicas como

la filosofia, sociologia, economia, comunicacion y de sobremanera la informatica.

60 TELLEZ VALDEZ, Julio. Op. Cit. pag. 34.

61 DESANTES GUANTER, Jose Maria. Op. Cit. pag.16.

60

3.4. Regulacion de Internet

Una legislaci6n informatica constituye: "un conjunto de reglas juridicas de

caracter preventivo y correctiv~ derivadas del uso (principalmente inadecuado) de la

informatica. Por 10 que se trata de obtener una reglamentacion en puntos especificos,

tomando en cuenta que es necesario crear un cuerpo de nuevas reglas

integrandolas a ordenamientos que ya existen, 0 dando lugar a nuevas leyes de

caracter especifico." 62 . Por 10 que la base para cualquier creaci6n legislaci6n

enmarcada a regular las relaciones en Internet deben incluir los siguientes puntos:

"regular los bienes informacionales, proteger los datos personales; controlar el flujo de

datos transfronterizos, proteger los programas de computaci6n (software), delimitar y

tipificar los delitos informaticos, encuadrar los contratos informaticos, incluir como

prueba los soportes informatizados" 63.

3.5. EI derecho informatico en el derecho comparado

Desde 1968 la Asamblea de los Derechos Humanos con respaldo de la

Organizaci6n de Naciones Unidas -ONU-, muestra su preocupaci6n por la manera en

que la ciencia y la tecnologia pueden alterar los derechos del individuo, por 10 que se

ha comenzado aver la necesidad de un ordenamiento juridico que pueda afrontar en

todas sus dimensiones los posibles problemas que se presenten. "Derivado del

innegable caracter econ6mico de los problemas que la informatica puede causar, pues

62 TELLEZ VALDEZ, Julio. Op. Cit. pag.113.

63 TELLEZ VALDEZ, Julio. Op. Cit. pag.116.

61
en paises desarroliados, de corte socialistas y en paises en vias de desarrollo

dependera su regimen economico para asi tener la respuesta a los problemas

suscitados en relacion al uso de la tecnologia, y asi sera el resultado que de como

garantia el Derecho" 64.

"En paises como Portugal, Espana, Austria, Suiza, Alemania y Holanda en

relacion al problema de la proteccion de datos personales tiene un alcance ya a nivel

constitucional, siendo Portugal el primer pais en considerar en 1976 como problema

real la proteccion de los datos personales a nivel internacional. Espana, en su

constitucion de 1978 y sus posteriores reformas de 1982 y 1992 dispone las

limitaciones de que sera objeto la informatica en funcion del honor y la intimidad

personal y familiar de los ciudadanos. Holanda se pronuncio en 1985 por primera vez

para proteger la distribucion de datos personales." 65

En otro sentido, existen paises que cuentan con una ley de caracter general en

relacion a la proteccion de datos, conteniendo ya disposiciones alusivas al problema

como por ejemplo Estados Unidos de Norteamerica, con su Ley de Privacidad

promulgada en 1974, que esta orientada a dar una proteccion a la vida privada, siendo

los tribunales federales los encargados del cumplimiento de esta ley. En Francia,

existe la ley relativa a la informatica, archivos y libertades de 1978, contando con la

Comision Nacional de Informatica y Libertades como organa especial y autonomo con

funciones de control.

64 DESANTES GUANTER, Jose Marfa. Op. Cit. pag.18.

65 Ibid.

62

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En relacion a los paises socialistas "en donde la informatizacion avanza a un

ritmo menor de los paises capitalistas, el caracter centralizado de las estructuras

politicas y administrativas, aunado al desarrollo informatico, el problema de la

proteccion de datos personales y a las amenazas sobre el abuso de los derechos son

muy evidentes a los ciudadanos, que no disponen de un medio eficaz que los proteja

del manejo inadecuado de la informacion de su persona, casi siempre con

implicaciones de caracter comercial. En Hungria, en su codigo civil indica

claramente que la informatica no debe amenazar en ningun momento los derechos del

individuo". 66

En paises en vias de desarrollo, si bien es cierto que aun el grado de

informatizacion no alcanza a ser mayor, cada dia avanza y cada dia va mas rapido, en

paises como la India, Brasil y Argentina se observa que se ha lIegado a un desarrollo

informatico avanzado, que preocupa la proteccion de los datos personales, pero p~r

politica se ha impedido la aprobacion de cuerpos legales que den esa proteccion

juridica. EI mayor problema, suele ser que aun no se tiene claro el concepto de que

regular y como regular el uso correcto de las tecnologias sin vulnerar los derechos

minimos de cada persona.

En la Declaracion Universal de Derechos Humanos aprobada y proclamada p~r

la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, en su

Preambulo segundo se establece: " .... Considerando: que el desconocimiento y el

menosprecio de los Derechos Humanos han originado actos de barbarie ultrajantes

66 DESANTES GUANTER, Jose Maria. Op. Cit. pag.1B.

63
para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiracion mas

elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos,

liberados del tenemos y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la

libertad de creencia... ". Asi tambien, existe la necesidad de contar con un

ordenamiento juridico que norme el bien informacional, por 10 que en su Articulo 19 de

esta declaracion universal, indica: "Todo individuo tiene derecho a la libertad de

opinion y de expresion, este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus

opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas sin

limitacion de fronteras, por cualquier medio de comunicacion. "

Los Estados Americanos a traves de la Convencion Americana sobre los

Derechos Humanos de vigen cia a partir del 18 de julio de 1978, en el Articulo 13 se

establecio: "Libertad de pensamiento y expresion. 1. toda persona tiene derecho a la

libertad de pensamiento y de expresion. Este derecho comprende la libertad de

buscar, recibir y difundir informacion e ideas de toda indole, sin consideracion de

fronteras, ya sea oralmente, por escrito 0 en forma impresa 0 artistica, 0 por cualquier

otro procedimiento de su eleccion ... "

Existe la tendencia de normar en relacion a proteger los datos person ales como

fundamento de privacidad de toda persona, cuidando y protegiendo estos datos en el

uso de la tecnologia, por 10 que en el ANEXO 1, menciono, algunos de los paises en

donde ya se cuenta con algun tipo de norma.

A nivel internacional existe el Convenio de Estrasburgo de fecha 28 de enero de

64

 1981 Y fue denominado convenci6n para la protecci6n de las personas respecto al

tratamiento automatizado de caracter personal, comunmente lIamado Convenio 108

de Estrasburgo y que enfoca y regula directamente el bien informacional y 10

relacionado a los datos personales, este convenio fue suscrito por Austria, Alemania,

Belgica, Dinamarca, Espana; Francia, Grecia, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo,

Portugal, Reino Unido, Suecia y Turquia, y abierto a la firma de todos los paises

interesados. Este convenio incluye objetivos, definiciones, ambitos de aplicaci6n,

obligaciones de las partes, derechos, excepciones, sanciones, autoridades, consignas

generales y especificas no solo a nivel de protecci6n de datos personales, sino

tambien a nivel de todos los flujos de datos que atraviesan las fronteras a traves de la

Internet, es decir, a traves del ciberespacio." 67

3.6. EI derecho informatico en la legislacion guatemalteca

Guatemala ha tenido el interes de velar por el cumplimiento de la protecci6n de

los derechos humanos de sus ciudadanos, por 10 que a nivel constitucional garantiza

el derecho a la libertad de emisi6n del pensamiento en la Constituci6n Politica de la

Republica en su Articulo 35, establece: "Libertad de emisi6n del pensamiento. Es libre

la emisi6n del pensamiento por cualquiera medios de difusi6n, sin censura ni licencia

previa. Este derecho constitucional no podra ser restringido por ley 0 disposici6n

gubernamental alguna. Quien en uso de esta libertad faltare al respeto a la vida

privada 0 a la moral, sera responsable conforme a la ley. Quienes se creyeren

ofendidos tienen derecho a la publicaci6n de sus defensas, aclaraciones y

67 Enciclopedia gratuita en Internet. Wikipedia. [Link] (fecha consulta 30 septiembre 2009)

65

I
rectificaciones. No constituyen delito 0 falta las publicaciones que contengan

denuncias, crfticas 0 imputaciones contra funcionarios 0 empleados publicos por actos

efectuados en el ejercio de sus cargos. Los funcionarios y empleados publicos podran

exigir que un tribunal de honor, integrado en la forma que de determine la ley, declare

que la publicacion que los afecta se basa en hechos inexactos 0 que los cargos que se

les hacen son infundados. EI fallo que reivindique al ofendido, debera publicarse en el

mismo medio de comunicacion social donde aparecio la imputacion. La actividad de

los medios de comunicacion social es de interes publico y estos en ningun caso

pod ran ser expropiados. Por faltas 0 delitos en la emision del pensamiento n pod ran

ser clausurados, embargados, intervenidos, confiscados 0 decomisados, ni

interrumpidos en su funcionamiento las empresas, los talleres, equipo, maquinaria y

enseres de los medios de comunicacion social. Es libre el acceso a las fuentes de

informacion y ninguna autoridad podra limitar este derecho. La autorizacion, limitacion

o cancelacion de las concesiones otorgadas por el Estado a personas, no puede

utilizarse como elementos de presion 0 coaccion para limitar e ejercicio de la libre

emision del pensamiento ... "

Ademas existe la Ley de Emision del Pensamiento, de range constitucional que

garantiza que todo ciudadano puede manifestar sus opiniones, pensamientos y

expresiones. Esta ley consta de 80 artfculos y entr~ en vigencia el 5 de mayo de 1966

durante el gobierno de Enrique Peralta Azurdia. En ella se establece que es

totalmente libre la emision de pensamiento en cualquier forma y no podra exigirse

fianza 0 caucion para el ejercicio de este derecho ni sujetarse a previa censura. Asi

tambien se considera la fijacion de pensamiento por medio de la imprenta, la litografia,

66

la fotografia, el mime6grafo, fon6grafo y cualquier procedimiento mecanico empleado

actualmente 0 que pueden emplearse en el futuro para su reproducci6n.

A nivel ordinario se encuentra la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos,

tiene como objetivo el garantizar y proteger los derechos de los autores de obras

literarias y artisticas, yen las comunicaciones al publico, obras en colaboraci6n, obra

de arte aplicado, la transmisi6n y retrasmisi6n a traves de senales de cable y de

satelite. Esto se trae a colaci6n p~r la importancia de dicha normativa. En el articulo

cuatro, establece que: "Cable distribuci6n: La operaci6n por la cual las senales

portadoras de signos, sonidos, imagenes 0 imagenes y sonidos, producidos

electr6nicamente 0 p~r otra forma, son transmitidas a distancia p~r hilo, cable, fibra

6ptica u otro dispositiv~ conductor, conocido 0 p~r conocerse, a los fines de su

recepci6n p~r el publico". Asi tambien protege las comunicaciones al publico,

estableciendo en el mismo articulo 10 siguiente: "Comunicaci6n al Publico: Todo acto

p~r el que una 0 mas personas, reunidas 0 no en un mismo lugar, al mismo 0 en

distinto tiempo, incluso en el momento que cada una de elias elija, pueden tener

acceso a una obra sin previa distribuci6n de ejemplares a cada una de elias, por

cualquier medio 0 procedimiento analogo 0 digital, conocido 0 por conocerse, que

sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos 0 las imagenes". Tambien se

regula la protecci6n a los autores de programas operativ~s 0 de aplicaci6n para

computadoras, otorgandoles las mismas protecciones legales que a las obras

literarias.

Recientemente y en aras de poder incluir a nuestro pais en la modernidad de

67

las telecomunicaciones y de los avances informaticos, se

reconocimiento de las comunicaciones y firmas electr6nicas, contenida dentro del

Decreto numero 47-2008 del Congreso de la Republica, estableciendo 10 basico y

elemental en relaci6n a la regulaci6n del comercio electr6nico que se realice en

Guatemala. En general, el comercio electr6nico se: "entiende como la habilidad de

realizar transacciones entre dos 0 mas partes, involucrando el intercambio de bienes 0

servicios, mediante la utilizaci6n de herramientas y tecnica electr6nicas, incluyendo

cualquier forma de transacci6n de negocios en las cuales las partes interactuan a

traves de medios electr6nicos en lugar de hacerlo en forma fisica". 68

EI comercio electr6nico involucra "el contacto con los clientes, el intercambio de

informaci6n, vender, realizar soporte pre y post venta, efectuar pagos electr6nicos y

distribuci6n de productos son algunas de las formas de negociar electr6nicamente.

Dicho tipo de comercio ya es un hecho que cada dia se emplea en mayo porcentaje

en nuestro pais, p~r 10 que incluso ya existe la legislaci6n mencionada que 10 regula.

A la vez, esta normativa regula 10 relacionado a la firma electr6nica que su fin

primordial es el mismo que el de la firma 016grafa, es decir, prestar conformidad,

seguridad y responsabilizarse con el documento firmado. La firma electr6nica no es

mas que un bloque de caracteres que acompalia a un documento 0 fichero

acreditando quien es su autor (autenticaci6n) y que no ha existido ninguna

manipulaci6n posterior de los datos (integridad). Para firmar un documento digital, su

autor utiliza su propia clave secreta (sistema criptografico asimetrico), a la que s610 el

68 DEL PIAZZO, Carlos. De la finna manuscrita a la finna electr6nica: un caso de impacto de la Tecnologia
sobre el Derecho. Editorial Revista de Antiguos Alumnos deII.E.E.M. Montevideo, Uruguay. 2001. Psg. 67

68
tiene acceso, 10 que impide que pueda despues negar su autoria (no revocaci6n 0 no

repudio). De esta forma, el autor queda vinculado al documento de la firma. La validez

de dicha firma podra ser comprobada por cualquier persona que disponga de la clave

publica del autor. ,,69

69 DEL PIAzza, Carlos. Op. Cit. pag. 67

69

 1
;

OL
 CAPiTULO IV

4. Propuesta de declaraci6n de los derechos humanos en el espacio virtual

(ciberespacio)

4.1. Necesidad de crear una cuarta generaci6n de derechos humanos

"EI desarrollo social y moral del ser humane no ha sido nunca ajeno al desarrollo

de las realidades tecnicas cientificas y dichas realidades se constituyen en condicion de

posibilidad para el cambio social, la emergencia de nuevos valores, la aparicion de

nuevos paradigmas eticos y, en definitiva, el advenimiento de nuevas farmas de

organizacion social. Es por esa razon que resulta necesario enfocarse sobre el sentido

de la relacion entre los desarrollos tecnicos y el entorno humano". 70

Es por ello que es necesario considerar dos programas de accion distintos pero

unidos. EI primero, de caracter teorico, estudia la forma en que la tecnologia esta

creando la identidad y la conciencia humana. Los nuevos medios tecnicos e

informaticos extienden el ambito de la expresion y la comunicacion a otros espacios

hasta ahara vedados a los individuos. EI segundo objetivo es de caracter politico y

previene la necesidad de elaborar politicas coherentes que reconozcan las nuevas

necesidades humanas y asi aprovechar dichos medios y los nuevos derechos que son

inherentes al hecho mismo del vivir en una sociedad tecnologica.

70 BUSTAMANTE DONAS, Javier. Op. Cit. pag. 27

71

I
 "AI analizar este nuevo marco social es importante resumir la evolucion de los

derechos humanos y asi comprender mejor el por que es necesario este avance en una

cuarta generacion de derechos humanos; asi los derechos civiles y politicos de primera

generacion, son los que inciden sobre la expresion de libertad de los individuos,

proceden de la tradicion constitucionalista liberal, estos derechos estan recogidos en la

Declaracion Universal de los Derechos Humanos de 1948 y los Pactos Internacionales

de 1966, a saber, el de los Derechos Civiles y Politicos, y el de los Derechos

Economicos, Sociales y Culturales. EI derecho a la dignidad de la persona, y a su

autonomia y libertad frente al Estado, su integridad fisica, las garantias procesales, son

derechos que tienen como soporte la filosofia de la ilustracion y las teorias del contrato

social. Fue el constitucionalismo y el liberalismo progresista los que impulsaron la

inclusion de dichos derechos en las constituciones de los estados nacionales europeos

durante siglo XIX, favoreciendo asi la universalizacion de los derechos civiles y politicos

basicos. Se limita asi el poder del estado frente los individuos, estableciendo un

equilibrio entre institucion y ciudadano". 71

Los derechos de primera generacion defend ian a los ciudadanos frente al poder

del estado, exigiendo la intervencion del estado y garantizar asi un acceso equitativo a

los derechos anteriormente citados, es decir, para compensar las desigualdades

naturales creadas por las ventajas y desventajas de clases, etnia y religion que

caracterizan las diferencias sociales de los individuos desde su propio nacimiento. Se

incorporan a partir de una tradicion de pensamiento humanista y socialista los derechos

71 BUSTAMANTE DONAS, Javier. Op. Cit. pag. 27

72

I
 de segunda generaci6n que son de naturaleza econ6mica y social, incidiendo sobre la

expresi6n de igualdad de los individuos.

Los denominados derechos de la solidaridad constituyen una tercera generaci6n

que se concretiza en la segunda mitad del siglo XX; siendo su motor impulsor la acci6n

de determinados colectivos que reclaman legitimos derechos. "Estos derechos han ido

cobrando un papel cada vez mas importante, gracias a ellos se ha desarrollado un

concepto de dialogo que incluye el respeto y la conservaci6n de la diversidad cultural, la

protecci6n del medio ambiente, la conservaci6n del patrimonio cultural de la humanidad,

etc.; constituyendo un contexte en donde la necesidad de que surjan nuevas

necesidades humanas y donde estas exigencias obligan a desarrollar nuevos derechos

que garanticen el acceso universal a formas mas avanzadas de ciudadania de libertad

y de calidad de vida. La globalizaci6n econ6mica, asi como la ideol6gica y simb6lica, la

transici6n de la sociedad de informaci6n a la sociedad del conocimiento, la integraci6n

del mundo a traves de la extensi6n universal de los medios de comunicaci6n de masas,

asi como los fen6menos de multiculturalismo provocado por los flujos migratorios, son

claros sintomas de que algo sustancial esta cambiando. Comienzan a reivindicarse con

fuerza los derechos a la paz y a una justicia internacional, a poder intervenir desde

instituciones de caracter supranacional en los conflictos armados locales, imponiendo a

la paz desde una fuerza legitima. La persecuci6n sin fronteras de los dictadores, la

limitaci6n del derecho a la inmunidad diplomatica para determinados delitos, y el

derecho a crear un tribunal internacional que actue de oficio en los casos de genocidio y

crimenes contra la humanidad. EI derecho a escoger modelos de desarrollo sostenible

que garanticen la via diversidad y que permitan preservar el medio ambiente natural, asi

73

I
 como el patrimonio cultural de la humanidad. EI derecho a un entorno multicultural que

supere el concepto de tolerancia, haciendo de la diferencia una ventaja y no un

inconveniente". 72

Con estas condiciones, se permite que se cristalicen nuevos derechos que

aspiran a concretarse en Declaraciones como las anteriores de los derechos civiles y

politicos y de los derechos econ6micos, sociales y culturales. "Se reivindica el derecho

a la paz y a la intervenci6n desde un poder legitimo internacional en los conflictos

armados; el derecho a crear un Tribunal Internacional que actue en los casos de

genocidio y crimenes contra la humanidad; el derecho a un desarrollo sostenible que

permita preservar el medio ambiente natural y el patrimonio cultural de la humanidad; el

derecho a un mundo multicultural en el que se respeten las minorias etnicas,

lingOisticas y religiosas; el derecho a la libre circulaci6n de las personas, no s610 de

capitales y bienes, que permita condiciones de vida dignas a los trabajadores

inmigrantes. Este conjunto de derechos va tomando forma en las ultimas decadas, y

abre el camino para un gran reto anadido en este nuevo siglo, las nuevas formas que

cobran los derechos de primera, segunda y tercera generaci6n en el entorno del

ciberespacio, es decir, la cuarta generaci6n de los derechos humanos". 73

72 BUSTAMANTE DONAS, Javier. Op. Cit. Psg. 29

73 Ibid.

74

I
4.2. Propuesta de declaraci6n de los derechos humanos en el espacio virtual

(ciberespacio)

En 1997 Robert Gelman redacto una propuesta de Declaracion de los Derechos

Humanos en el espacio virtual (ciberespacio), basada en los principios que inspiran la

Declaracion Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948; Y

dicho documento debe entenderse como una serie de propuestas que intentan ser un

punto de partida para un debate sobre la defensa y promocion de los derechos

humanos en el entorno virtual que han creado las redes tematicas, adem as de ser la

expresion de un espiritu de compromiso voluntario que pueden tomar tanto individuos

como organizaciones con respecto a sus acciones politicas en la sociedad de la

informacion. EI objetivo que se persigue con esta propuesta es hacer de este entorno

virtual un espacio en el que se promuevan 10 mas noble del pensamiento y de los

ideales humanos, asi como un nuevo tipo de concepto de ciudadania que ayude a

promover una etica solidaria.

Se hace referencia a nuevas versiones 0 modalidades de derechos

tradicionalmente aceptados, que cobran en el nuevo lugar, amplificando tanto los riegos

para su defensa como las nuevas posibilidades de promocion y desarrollo. Tambien se

mencionan nuevos derechos basados en las nuevas vias para la libertad de expresion y

de asociacion, todo en el contexte del espacio virtual (ciberespacio), que van surgiendo

paralelos a las nuevas tecnologias. "En su filosofia se advierte tambien la cautela frente

ados posiciones antagonicas, como 10 seria, por una parte, la de aquellos que confian

en el caracter salvador de la tecnologia y en el caracter determinista del cambio social,

ignorando que la tecnologia encubre en las formas que adopta, los intereses, visiones

75

 del mundo y expectativas de los grupos sociales que las promueven. Por otra parte, la

actitud de aquellos que no encuentran en el cambio tecnol6gico motivos de esperanza,

ni detectan que una parte importante del futuro de la humanidad se juega en el terreno

del desarrollo, implantaci6n y extensi6n a todas las personas de tecnologias pr6ximas a

las necesidades humanas y respetuosas con su dignidad" 74.

"Es basicamente dentro del preambulo de esta declaraci6n en donde sobresalen

puntos que justifican dicha iniciativa; en un primer lugar, las autopistas de la informaci6n

representan un camino abierto para la potencial mejora de la condici6n humana, para la

libertad, la [Link], la igualdad y la paz mundial, acercando a las personas mas alia de

las fronteras y creando un entorno en el que la diferencia no es vista como un elemento

amenazador. La transici6n de una sociedad basada en la propiedad y la fuerza de los

bienes de consumo a otra basada en la informaci6n crea nuevas estructuras de poder.

Sin embargo, tambien tiene el potencial de discriminar a quienes no tienen acceso a los

medio telematicos, y tambien a aquellos que poseen no poseen el conocimiento para

hacer uso de los mismos. Tambien se denuncian los intentos lIevados a cabo por

diversos gobiernos de afirmar su autoridad y valores en este espacio no regulado y no

localizado, sometiendolo a sus reglas, leyes y valores especificos. En la mayoria de los

casos esto se ha hecho sin tomar en consideraci6n los contextos culturales, las

creencias religiosas 0 las circunstancias econ6micas de los habitantes. Se reconoce

que todas las personas tienen derechos inalienables relativos a la libertad de expresi6n,

y que en una sociedad global, los derechos humanos se deben extender para incluir el

acceso a la educaci6n y el derecho a estar conectados libre y universalmente a las

74 BUSTAMANTE DONAS, Javier. Op. Cit. Psg. 28

76

I
redes telematicas. Por ultimo, se seriala que es vital promover la difusion de informacion,

como un recurso que, al compartirse, se multiplica, en lugar de dividirse entre sus

poseedores, que no se degrada con el usc, no se consume, sino que adquiere una

mayor calidad cuando se difunde y se com parte , y cuyo valor no se relaciona

directamente con su escasez". 75

"En definitiva, esta Declaracion de los derechos humanos en el ciberespacio es

un buen ejemplo de aplicacion sectorial de los derechos de cuarta generacion, y

aparece como una propuesta de norma comun reguladora con el fin de que cada

institucion que regule 0 actue en el entorno del sector de la informacion y el

conocimiento, se esfuerce por promover el respeto por estos derechos y libertades, y se

asegure a traves de normas dirigidas tanto al ciberespacio como al mundo fisico, su

reconocimiento y observancia universal, es decir, para todos proveedores de servicios,

usuarios individuales, organizaciones privadas e instituciones publicas". 76

Dicha propuesta de Declaracion de los Derechos Humanos en el Ciberespacio,

basad a en los principios de la Declaracion de los Derechos Humanos, se concreta en 10

establecido en el ANEXO 2, de esta tesis.

Los puntos mas estructurales en cuanto al ordenamiento de la libertad en el

espacio virtual han sido tratados y discutidos, hasta el momento, casi con exclusividad

por pensadores norteamericanos como John Perry Barlow, Robert Gelman yen cierto

modo Lawrence Lessig; John Barlow quien ha proclamado una Declaracion de

Independencia del Ciberespacio (Davos, 8 de febrero de 1996), con enfasis en la

75 BUSTAMANTE DONAS, Javier. Op. Cit. Psg. 28.

76 Ibid.

77

 una declaracion concreta, coincidiendo con el 50° aniversario de la Declaracion

Universal de los Derechos Humanos (10 de diciembre de 1948) y con el merito de quien

abre una nueva brecha para el progreso social.

A nivel latinoamericano se cuenta con una propuesta expresa en Colombia

Constitucion politica para el Ciberespacio, en Bogota (Colombia) el 18 de octubre de

2006, en el marco de la 1a Convencion Internacional de Derecho Informatico. Ahora, en

el 60° aniversario de la Declaracion Universal de los Derechos Humanos, y con una

vocacion decididamente innovadora, ve la luz publica la Declaracion de Derechos del

Ciberespacio, cuyo borrador original ha side debatido con especialistas de Europa y

America, y la misma ha obtenido las oportunas adiciones y correcciones al borrador

originario, p~r 10 que ya se hace mas publica la propuesta de Declaracion de Derechos

del Ciberespacio, a nivel internacional, la cual presento en el ANEXO 3.

4.3. Base juridica para regular los derechos humanos en el espacio virtual

(ciberespacio)

"Uno de los casos que demuestran p~r que surge la necesidad de organizarse y

pensar en proteger los derechos humanos en el ciberespacio, es el siguiente: en Hong

Kong, el dia 26 de noviembre de 2003, se da a conocer la noticia que en Vietnam, al

menos 10 personas han sido detenidas y algunas de elias condenadas a largas penas

de prision p~r usar Internet para criticar al gobierno 0 compartir informacion con grupos

vietnamitas en el extranjero; p~r 10 que Amnistia Internacional critica al gobierno

vietnamita p~r utilizar la seguridad nacional como pretexto para reprimir la libertad de

78
t"

I
 expresion y otros derechos humanos en el ciberespacio; manifestando que en Vietnam,

pulsar el boton de enviar puede tener consecuencias duras, como arios de prision y el

sometimiento a vigilancia las 24 horas del dia de familia res y amigos, y Amnistia

Internacional considera presos de conciencia a todas las personas detenidas solo por la

expresion pacifica de sus opiniones y pide su libertad inmediata e incondicional. EI

caso especifico es: los hermanos Nguyen Vu Viet, Nguyen Truc Cuong (varones) y

Nguyen Thi Hoa (mujer), detenidos en noviembre de 2003 por haber facilitado

informacion p~r Internet y p~r telefono a grupos vietnamitas en el extranjero sobre la

libertad de religion en Vietnam, y la situacion de su tio, el padre Thadeus Nguyen Van

Ly, veterano critico de la politica religiosa del gobierno y preso de conciencia. La

respuesta vengativa de las autoridades las actividades de estos tres jovenes, que

incluye la denegacion de sus derechos a la libertad de expresion y a la intimidad

mediante una vigilancia ferrea y la supervision de los mensajes p~r Internet y de las

conversaciones por telefono celular, constituye una violacion grave de los derechos

humanos consagrados en la propia constitucion de Vietnam, subrayo Amnistia

Internacional, asimismo, esta organizacion lanza las interrogantes a la comunidad

internacional de p~r que las autoridades vietnamitas estan tan amenazadas p~r la

libertad de informacion y el intercambio de ideas que permite Internet, como pueden

interpretarse el intercambio de informacion que ya es de dominio publico y las criticas al

gobierno como espionaje y desembocar en largas penas de prision; haciendo cada vez

mas pesada la navegaci6n en el ciberespacio pues violan directamente los derechos de

libertad de expresion y de intimidad inclusive de la privacidad de las personas y son

perseguidas por sus opiniones, como otro caso ocurrido en diciembre de 2002, el

ciberdisidente y empresario Nguyen Khac Toan fue acusado formalmente de espionaje

79

I
 y condenado a 12 arios de prisi6n por facilitar informaci6n por correo electr6nico a

grupos en el extranjero sobre manifestaciones recientes, y por ayudar a los agricultores

en la redacci6n de peticiones y a protestar ante las autoridades por la corrupci6n y la

confiscaci6n de tierras. Por 10 que se ve claramente que el gobierno vietnam ita no

parece dispuesto a reconocer que Internet s610 puede ser una herramienta para el

desarrollo y la prosperidad si se respeta plenamente el derecho a la libertad de

expresi6n ya la informaci6n tanto en la ley como en la practica". 77

A raiz de casos como estos, la comunidad internacional y Amnistia Internacional

se preocuparon por los derechos humanos en el espacio virtual de los ciudadanos de

Vietnam, especificamente y en general de todos los ciudadanos que estan en uso

directo del espacio virtual, en concreto por los derechos fundamentales a la libertad de

expresi6n, de informaci6n y de reuni6n pacifica, asi como el derecho a la intimidad.

Internet proporciona a las personas que critican al gobierno mas oportunidades para

expresar pacificamente sus opiniones. Sin embargo, la relativa facilidad con que estas

voces disidentes pueden rastrearse en el ciberespacio, combinada con la ausencia de

protecci6n a la intimidad, ha aumentado el riesgo de que estas personas sean

detenidas y enjuiciadas.

AI tiempo que reconoce la legitima responsabilidad del gobierno de proteger a

sus ciudadanos, Amnistia Internacional considera que no se puede utilizar la seguridad

nacional como pretexto para reprimir las criticas, la libertad de expresi6n y los derechos

humanos en general en el ciberespacio.

77Amnistfa Internacional. Informe Republica Socialista de Viet Nam: Libertad de expresi6n en el ciberespacio.
pag.32

80

I
 "Amnistia Internacional resume la historia del caso de Internet en Vietnam y el

desarrollo paralelo de los mecanismos de control sobre sus usuarios; hace referencia a

las normas internacionales sobre imparcialidad procesal y a las protecciones a la

libertad de expresion y derechos conexos que las autoridades vietnamitas estan

obligadas a cumplir y respetar en virtud del derecho internacional. Asi tambien ve las

normas internacionales de derechos humanos en relacion con los derechos

relacionados con Internet y hace referencia a principios internacionales emergentes

relativos especificamente a los derechos humanos en el espacio virtual". 78.

Es posible afirmar que en poco mas de una decada la revolucion digital e Internet

han tomado por sorpresa la economia, la sociedad, la politica mundial y el derecho,

convirtiendose en el fenomeno tecnologico de mas rapida expansion desde la aparicion

del televisor; creando nuevas necesidades y perjudicando en muchas ocasiones la

proteccion juridica de la mayo ria de los derechos existentes.

Esta situacion ocurre porque los derechos avanzan con la rapidez con que la

nueva era de la informacion se desarrolla y evoluciona. Por ejemplo desde el punto de

vista de los derechos de autor y los derechos conexos, la aparicion de Internet, el

abaratamiento de la tecnologia y las telecomunicaciones, ha viabilizado el surgimiento

de una revolucionaria forma de comercializacion de los productos tanto fisicos como

digitales nunca antes vista por el ser humano. AI mismo tiempo esta revolucion digital

viene acompafiada de problemas para los titulares de los derechos de autor y los

derechos conexos, que ya se ve la forma de protegerlos.

78 Amnistia Internacional. Op. Cit. Psg. 34

81

I
 Por 10 que, en el mundo los derechos de propiedad intelectual juegan

importante labor para el desarrollo economico, cientifico, social y politico de un pueblo y

es por ello que surge la necesidad de establecer normas claras y concretas,

mecanismos tecnologicos que colaboren a regular y controlar la comercializacion de

dichos bienes de tal forma que permitan una comercializacion sin trabas que logre que

tanto el titular de los bienes como los consumidores obtengan los grandes beneficios

del comercio sin intermediarios.

Actualmente a nivel internacional existen graves problemas que perjudican la

comercializacion de obras protegidas en el espacio virtual y que no solo corresponde a

los problemas que presentan los derechos de autor y los derechos conexos por si

mismos, adhiriendose tambien las dificultades que surgen del medio en que se

comercializan este tipo de productos en el espacio virtual.

A raiz de que "Internet se ha convertido en el medio de comunicacion y de

comercio a escala mundial y que diariamente un mayor numero de personas 10 utilizan

como medio predilecto para comunicarse y hacer negocios, con ello Internet se ha

vuelto multijurisdiccional, pues en cada relacion juridica que se realiza en el

ciberespacio, pueden participar una multiplicidad de sistemas juridicos que se

circunscribe a los limites fronterizos de un pais determinado, creando conflictos entre

varios Estados en cuanto a la jurisdiccion y el derecho aplicable que deben de ser

resueltos por el Derechos Internacional Privado".79

79 LORENZETTI, Ricardo L. COMERCIO ELECTR6NICO. Buenos Aires, Argentina, Editorial: Abeledo Perrot. pag. 177.

82

I
 Y el comercio electronico, que no es mas "que las negociaciones comerciales a

traves del ciberespacio, enmarca otro tipo de problemas juridicos que no solo abarcan

el campo de la propiedad intelectual, sino que incluyen otros ambitos como el fraude y

los comportamientos delictivos de toda indole, la proteccion del consumidor, la

fiscalidad y la regulacion del contenido en linea relativo a las obscenidades y al derecho

pena".80

Otro punto importante de mencionar para entender como surge la base juridica

de las regulaciones para proteger los derechos en el espacio virtual, es el problema

derivado del hecho de que eventualmente alguna persona va a encontrar el medio

tecnologico, para burlar el bloqueo electronico, la aplicacion de este metodo se

convertiria en una medida que no viene a solucionar el problema de manera definitiva,

en vista de que tarde 0 temprano alguien va ha encontrar la forma de burlar el bloqueo y

va a continuar en la violacion de los derechos, por eso es necesaria la regulacion

juridica correcta sobre la base elemental de la proteccion de los derechos humanos.

En sintesis, a raiz de los problemas que ya surgen en relacion a los derechos

humanos en el espacio virtual, requieren de la creacion de nuevas normas juridicas

capaces de evolucionar y adaptarse al desarrollo tecnologico, y que de ahi nazca su

base juridica, enfocandose a la vez en que el derecho debe de aprovechar los medios

tecnologicos para ofrecer una proteccion integral a los derechos (de autor, derechos

conexos y derechos del consumidor, derechos de expresion, derecho a la privacidad e

80Revista de Derecho Informatico. Los derechos de autor y derechos conexos en el ciberespacio. [Link]­
[Link]/[Link]?x=1079 ( fecha de consulta 22 de agosto de 2009)

83
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intimidad) y Guatemala no esta apartada de la constante evoluci6n que se da a nivel

internacional, p~r esa raz6n se hace necesario nuestro pais forme parte con el fin de

encontrar soluciones conjuntas, reales y duraderas que permitan una protecci6n

adecuada de los derechos de autor y de los derechos conexos en Internet, y que estas

nuevas normas puedan cambiar y evolucionar para adaptarse a la realidad virtual que el

ciberespacio plantea.

4.4. Justificacion doctrinaria y legal de la propuesta para una cuarta

generacion de derechos humanos

La naturaleza de los derechos humanos, especificamente en el espacio virtual

permite ocupar un papel central en debates y estudios, como problemas fundamentales

que deben ser planteados en los diferentes foros.

EI objetivo perseguido entonces no puede ser otro que hacer tan s610 algunas

reflexiones sobre las dimensiones etico-juridicas de los derechos humanos dentro del

ciberespacio centrandose especificamente en la doble perspectiva de negaci6n y

afirmaci6n de los derechos; incluso planteando en este ultimo sentido la cuesti6n de las

posibilidades del ciberespacio como medio e instrumento a traves del cual se pueda

lIegar a la formaci6n de una cibercultura de los derechos humanos.

Para ello se fija en primer lugar, el significado del termino ciberespacio, en

segundo lugar su funci6n destructora respecto del sistema de derechos humanos, y en

tercer lugar su potencial como garante de los derechos y sus caracteristicas basicas

84

I
 como nueva cultura del ciberespacio de los derechos humanos.

Generalmente surgen puntos relativos a que si el espacio virtual 0 ciberespacio,

tiende a estrechar 0 ensanchar la brecha de conocimiento entre los paises; si la

cibercultura, da lugar a nuevas formas de integracion global y a un uso mas simetrico

de la informacion disponible a escala mundial; y si son contribuye el ciberespacio a la

desigualdades social a escala mundial 0 por el contrario constituye un factor que ayude

al cumplimiento efectivo de los derechos fundamentales.

Actualmente los movimientos sociales de defensa de los derechos humanos se

mueven en Internet dentro del espacio virtual 0 ciberespacio en torno a la defensa de

los valores que constituyen su fundamento y su fuente de legitimidad. "La lIamada a la

necesidad de vigencia social de esos valores que esta presente constantemente en el

ciberespacio es un elemento de primer orden de cohesion en la accion de garantia de

los derechos humanos, por 10 que el ciberespacio esta comenzando a ser un nuevo

ambito de garantia en la medida en que las diversas organizaciones sociales

(principalmente organizaciones no gubernamentales) 10 utilizan con la finalidad de

rellenar el vacio de organizaciones institucionalmente integradas y de caracter estatal,

permanente, estructurado, vertical y formal. Por 10 que las nuevas formas de accion de

defensa se mueven, por el contrario, con un aire de espontaneidad, flexibilidad y

horizontalidad que les da potencialmente una mayor capacidad de reaccion frente a las

violaciones de los derechos humanos. Internet permite reunir fuerzas diversas y

dispersas y servir de instrumento esencial de enlace y coordinacion de las diversas

tendencias y organizaciones de defensa de los derechos humanos, otorgando en si un

85
r

I "­
sentido de unidad".81

Convertir la red del espacio virtual en un instrumento de garantia de los derechos

humanos es de alguna manera predisponer a la continuidad y a la superacion de las

declaraciones que se califican de tradicionales, como las que han venido siendo

formuladas hasta la reciente aparicion de la nueva forma de organizacion social

denominada sociedad red 0 sociedad informatizada. De tal cuenta, ya estan presentes

en la comunidad internacional, propuestas importantes que tienden a la proteccion de

los derechos humanos en el ciberespacio como:

a) "La propuesta de Declaraci6n de los Derechos Humanos en el

Ciberespacio formulada por Fronteras Electronicas en Internet en el ana 1997. Esa

propuesta se basa en los principios de la Declaracion Universal de Derechos Humanos

de 1948. EI objetivo de la misma no es otro que servir de documento de discusion y de

compromiso voluntario en la red global de comunicaciones". 82

b) "La Declaraci6n de Itacuru y8, por su parte, establece, entre otras cosas, que el

principal desafio contemporaneo en la sociedad de la informacion no es otro que el

acceso democratico ala sociedad del conocimiento". 83

c) "La Declaraci6n de Independencia del Ciberespacio de John Perry Barlow, de

1996, establece en uno de sus considerandos que Internet y las redes relacionadas con

81 Brunner, J.J.: Cibercultura: La Aldea Global dividida en Internet: [Link] (tech a de

consulta 21 de mayo de 2010)

82 [Link] de consulta 28 de agosto de 2009)

83 Declaraci6n de Itacuru~ en Internet: [Link] (tech a de consulta 28 de agosto de 2009)

86

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ella representan un camino abierto para la potencial mejora de la condicion humana,~
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para la libertad, la justicia, la igualdad y la paz mundiales.,,84

d) "La Declaraci6n de Florian6polis se recoge la aspiracion compartida de los

paises de America Latina y el Caribe de lIegar integrados como miembros plenos de la

sociedad de la informacion con eficiencia, equidad y sustentabilidad, en el marco de la

economia global basada en el conocimiento" 85.

Sin dejar claro la Declaracion que fuera propuesta en el marco del aniversario de

los 50 alios de promulgada la Declaracion Universal de los Derechos Humanos.

Punto importante para incluir una cuarta generacion de derechos humanos, el

cual seria basico y puntual, es la innegable problematica juridica existen en relacion a la

proteccion concreta y real de los derechos humanos de los usuarios del espacio virtual

que para el alio 2007 se calculaba internacionalmente que ya alcanzaba la cifra de dos

mil millones como minimo.

4.5. Analisis juridico - doctrinario de la propuesta

Como se sabe Internet es global por si sola, a diferencia de otros medios de

comunicacion de masas, no necesita transformaciones estructurales para ampliar su

campo de accion; superando por tal razon las barreras impuestas par las fronteras

84 Barlow, J. P,,(1996): Declaraci6n de Independencia del Ciberespacio en Internet:

[Link] de consulta 28 de agosto de 2009)

85 Cuadernos Electr6nicos de Filosofia del Derecho. Numero 5-2002. [Link]/CEFD/5/[Link](fecha de consulta 28 de agosto

de 2009)

87

I
nacionales, contribuyendo a tener una naturaleza de caracter totalmente abierta; y los

intentos de reducir el libre flujo de informaci6n a traves de las redes tematicas se

traducen automaticamente en intentos por limitar el alcance de los derechos de cuarta

generaci6n. Por 10 que, la defensa del derecho de libertad de expresi6n en Internet

cobra un papel fundamental en una sociedad que tiene en el conocimiento la base de

su riqueza. EI problema se plantea como, si se puede promocionar los derechos de

cuarta generaci6n, en un mundo donde el poder aparece cada vez mas concentrado y

mas apartado de las instancias politicas tradicionales.

"Una situaci6n esencial para incluir los derechos de cuarta generaci6n, es poder

introducir puntos relacionados a aspectos eticos en la sociedad y adecuar una

racionalidad tecnol6gica, paradigma de la sociedad del conocimiento, que lIeve a

preguntarse en vez de por que una cuarta generaci6n mejor un para que una cuarta

generaci6n, y que el criterio fundamental de validez sea su utilidad, su eficacia, la

contribuci6n a una eficiencia que se extiende a todas las facetas de la actividad humana.

Asi con esa estrategia la promoci6n y defensa de los derechos humanos de cuarta

generaci6n, las sociedades y Estados pueden aceptar sin problemas valores que

contribuirian directamente a la eficacia y su propio equilibrio interno; destacando la

dimensi6n de la eficacia operativa como instrumento de metodologia etica. Es decir, se

trataria de presentar a la libertad de acci6n y expresi6n que caracteriza a Internet como

un elemento que contribuye esencialmente a la eficacia y al equilibrio de una sociedad

88

tecnologica. Con esta estrategia, los Estados no verian aspectos desconocidos y seria

facil su aplicacion de un mundo real a un mundo virtual".86

"Esta estrategia es conocida internacionalmente como el Caballo de Troya al

reves, pues la introduccion de una cuarta generacion de valores se lIeva a cabo porque

el sistema 10 percibe como un bien, como un elemento que aumentara su funcionalidad,

yes al reves porque su finalidad no es destructiva sino constructiva".87

EI problema de los derechos humanos en nuestro tiempo no es la de su

fundamentacion, sino la de su proteccion, no se debe tomar como un problema

filosofico, mas bien politico, pues la tecnologia, a pesar de presentarse como una

instancia neutral, conlleva a distintas formas de poder y autoridad, y es importante

senalar que 10 esencial es identificar cual es la forma mas segura de garantizar su uso,

y se Ie tenga como un aspecto de democratizacion y promocion de estos derechos,

para impedir que las declaraciones solemnes se queden en un simple documento en el

aire.

Hablar de derechos humanos "supone hablar de calidad de vida y de acceso a

mejores condiciones para disenar y realizar la vida humana, reconociendo a traves de

ellos algo mucho mas digno que la simple existencia biologica y hablar de calidad de

vida y no mencionar a la tecnologia es como hablar del mar sin mencionar el agua. Si la

informacion es poder, la tecnologia puede ser una poderosisima infraestructura de

88 BUSTAMANTE DONAS, Javier. Op. Cit. Psg. 30.

87 Ibid.

89
 liberacion para el hombre. Liberacion no de las insuficiencias de su naturaleza, sino de

sus propias diferencias". 88

Basicamente los derechos humanos de cuarta generacion vend ria a permitir que

los seres humanos esten unidos a pesar de todo 10 que nos diferencia de los otros, nos

encontramos en un principio de unidad pero con diferencias, en donde la tecnologia sea

un conjunto de instrumentos que permitan interrelacionarse a los seres humanos y

coadyuvar en las diferencias propias de cada quien y que permitan la unidad de todos,

pero en armonia y con una regulacion juridica que proteja los derechos humanos

elementales.

4.6. Derechos humanos en la Internet relacionados con la libertad de

expresi6n y pensamiento dentro del contexto de la sociedad informatizada

"Uno de los aspectos mas relevantes de la tecnologia informatica en relacion a

los derechos humanos hace referencia a la libertad de expresion. En este contexto no

seria solo uno de los derechos humanos fundamentales, sino tambien una condicion de

posibilidad para la defensa y el desarrollo de los demas derechos. En un nuevo orden

en el que la informacion se convierte en el recurso estrategico por excelencia, la falta de

libertad de expresion hace que la vida humana pierda una de sus caracteristicas mas

sustantivas. Tambien surgen otras libertades esencialmente relacionadas con la anterior,

como la libertad de pensamiento y la libertad de buscar y recibir informacion. Como ya

mencione, esto ya aparece reconocido en la Declaracion Universal de los Derechos

88 Ibid.

90

I
Humanos de 1948, donde cobra un papel fundamental el reconocimiento de la libertad

de pensamiento, de conciencia y de religion (Art.18), la libertad de investigar y de recibir

informacion (Art. 19) Y la libertad de opinion y de difundirla sin limitacion de fronteras,

par cualquier medio de expresion (Art. 19)".89

Adicional se entiende que la vida privada no se limita a la intimidad, sino que

este concepto ha sido sustituido por uno mas general como es el de privacidad; e

Internet es una amenaza en la difusion de elementos relativos a la persona, por 10 que

hay que ver dos puntos diferentes, por un lado la proteccion de la vida privada y par

otro el interes de la sociedad en general, en que circule cierta informacion.

"Internet es el espacio virtual que se configure como un medio de comunicacion

polifacetico, debido a la existencia de multiples medios para distribuir informacion. Ellos

son: el correo electronico, los boletines, los foros de discusion y tambien la informacion

presente en las paginas.

Para enfrentar este desafio debemos tener en cuenta los siguientes elementos:

a) la infraestructura de Internet esta basada en datos personales (IP),

b) un segundo elemento se refiere a los instrumentos tecnicos utilizados, los

software de navegacion, por ejemplo, que envian mas informacion de la requerida para

realizar una conexion,

89 Ibid.

91
 c) y en tercer lugar la cantidad de datos que nos solicitan para realizar

actividades comerciales en linea" 90.

En tal relacion, existe una total dependencia entre la utilizacion de Internet y el

dar datos personales. Y esta relacion esta signada por la desigualdad entre el

proveedor y el usuario, situacion que deja otro elemento relevante es la desinformacion

del usuario, que la mayoria de las veces no sabe que sus datos se han recopilado y que

no se sabe a ciencia cierta como pueden ser utilizados posteriormente.

4.6.1. Doctrinas y pensamientos relacionados a la proteccion de los derechos en

la Internet

La doctrina internacional en general, ve que debe regularse el ejercicio de la

libertad de expresion en el espacio virtual, tomando como base que su uso no es

privado como una lIamada telefonica.

"La Doctrina Espanola ha entendido que deben existir limitaciones minimas para

la libertad de expresion a traves de Internet, igual que para cualquier otra comunicacion.

La jurisprudencia europea distingue entre bases de datos de acceso restringido de las

abiertas al publico en general, y asimila a estas ultimas a la prensa, por 10 cual seria

aplicable la ley de Prensa (Decreto-Iey 15.672 de 9 de noviembre de 1984) en 10

referente al procedimiento para corregir 0 cancelar datos que resulten ser atentados

directos a la libertad informatica. La doctrina internacional contempla el punto a una

proteccion de los menores en Internet, pues la libertad de expresion y del libre flujo de

la informacion en el ciberespacio lIeva a que los ninos y jovenes puedan acceder a

90 BUSTAMANTE DONAS, Javier. Op. Cit. pag. 90

92

I
 (;"01' __ . r ....; /
informaci6n que es perjudicial para su formaci6n y su desarrollo sicol6gico y emocional. "~

Ya en Estados Unidos de Norteamerica ha existido un intento de regulaci6n y de

limitaci6n de la libertad de expresi6n en Internet. Pero la Uni6n Europea se ha

propuesto metodos combinados como son el uso de filtros, las lineas de denuncia,

estableciendo 10 que denominan un Plan de Acci6n para el uso segura de Internet. Por

tal raz6n y derivado de esos estudios doctrinarios, es que en el ana de 1996 se dict6 la

Ley de Decencia de las Telecomunicaciones, que declaraba ilegal el uso de

ordenadores y lineas telef6nicas para transmitir material indecente y establecia penas

de prisi6n y multas cuando el discurso pudiera ser visto por menores. Esta ley fue

impugnada el mismo dia de su promulgaci6n y limitaba el derecho a la libertad de

expresi6n, amparado en la Primera Enmienda a la Constituci6n estadounidense" 91.

EI punto es que si Internet se compara a la prensa escrita, la libertad de

expresi6n es mas libre porque no puede limitarse un discurso indecente. Pero si la

equipara a la radiodifusi6n, entonces se puede legitimar un tipo de limitaci6n a

la libertad de expresi6n, que prohiba todo tipo de discurso con tinte indecente u

obscen~.

"Pero por 10 general, se esta entendiendo que la Internet se asimila mas a la

prensa escrita que a la radiodifusi6n, pues la radiodifusi6n lIega al usuario de diferentes

formas, mientras que en la red la informaci6n debe ser buscada. Ademas, tiene en

cuenta que existen modos de controlar la informaci6n nociva, como son por ejemplo los

programas filtros que controlan el ingreso directo por decisi6n propia a ciertos sitios en

91Revista de Derecho Informatico. Los derechos de autor y derechos conexos en el ciberespacio. [Link]­

redLorg/rdmin/revista/arUrevart [Link]?id=12&Pid=49 (fecha de consulta 22 de a90sto de 2009)

93

el ciberespacio. Tambien la doctrina se inclina a que Internet da la misma posibilidad a

los ciudadanos en su caracter individual de ejercer el derecho a la libertad de expresion

que a las grandes empresas de comunicacion y por 10 tanto se convierte en un

medio democratizador de la informacion. Se tiene como pensamientos juridicos

lIegados a traves de la doctrina encargada del estudio de estas nuevas formas de

relacionarse los ciudadanos, que basicamente, toda norma que tienda a proteger los

derechos humanos deben regularse puntos como:

a) Regular que toda escuela, instituto 0 biblioteca que reciba 0 se financie con

fondos publicos debe utilizar programas-filtros, que protejan a los menores y juventud

de contenidos sexuales explicitos, aunque muchos sectores comerciales se oponen a

este tipo de regulaciones, por el beneficio economico que dejarian de percibir.

b) Leyes directas de proteccion de los menores conectados a Internet, que

basicamente permita a los titulares de paginas web distribuir pornografia asegurandose

que el usuario es un adulto y no un menor de edad, este tipo de regulacion ya existe en

Estados Unidos de Norteamerica, pero la misma fue declarada inconstitucional en el

ano 1999, pero fue apelada y se ha generado una constante batalla legal.

c) Fomentar la autorregulacion del sector y los mecanismos de supervision de los

contenidos (por ejemplo, los relativos a contenidos tales como la pornografia infantil 0

aquellos que inciten al odio p~r motivos de raza, sexo, religi6n, nacionalidad u origen

etnico),

d) Alentar al sector a ofrecer medios de filtro y sistemas de clasificacion que

permitan a padres y profesores seleccionar los contenidos apropiados para la

94

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educaci6n de los menores a su cargo, y a los adultos decidir a que contenidos licitos

desean tener acceso, y que tengan en cuenta la diversidad cultural y lingOistica,

e) Mejorar entre los usuarios el conocimiento de los servicios ofrecidos por el

sector, especial mente entre padres, educadores y menores, para que puedan entender

y aprovechar mejor las oportunidades que ofrece Internet,

f) Llevar a cabo medidas de apoyo como la evaluaci6n de las implicaciones

juridicas,

A nivel internacional la libertad de expresi6n se compone de dos derechos

fundamentales: la libertad de opini6n y la libertad de informaci6n, entendiendose como

libertad de opini6n y de conciencia a la implicaci6n del derecho a no ser molestado ni

discriminado por las ideas 0 creencias personales; y por libertad informatica aparece

como un nuevo derecho de autotutela de la propia identidad informatica: 0 sea el

derecho de controlar (conocer, corregir, quitar 0 agregar) los datos personales inscriptos

en un programa electr6nico.

EI derecho a la autodeterminaci6n informativa es una construcci6n de la doctrina

y jurisprudencia germanas que es equivalente a la libertad informatica. EI libre

desarrollo de la personalidad (reconocido en Alemania) se desglosa en dos libertades

basicas:

a) La libertad general de la acci6n: libertad para decidir la realizaci6n u omisi6n

de determinados actos y la consiguiente facultad para comportarse 0 actuar de acuerdo

con esa decisi6n

95

I
 b) La autodeterminaci6n informativa: libertad para determinar quien, que, y con

que ocasi6n pueden conocer informaciones que conciernen a cada sujeto.

Referente al Habeas Data se puede asemejar con habeas corpus pues existe

una coincidencia en cuanto a la naturaleza juridica, ya que no se trata de derechos

fundamentales, sino de instrumentos 0 garantias procesales de defensa de los

derechos a la libertad personal (habeas corpus) y de la libertad informatica (habeas

data)" 92.

La libertad de expresi6n se compone de 3 elementos basicos: libertad ideol6gica,

libertad y derecho a recibir informaci6n veraz y la libertad de expresar la propia opini6n;

y la libertad de informaci6n se ve desde dos puntos de vista: activa: derecho de dar

informaci6n y pasiva: derecho a recibir informaci6n.

4.6.2. Legislacion internacional relacionada a la proteccion de los derechos en el

espacio virtual (ciberespacio)

En la Uni6n Europa, en aras de querer dar soluci6n a los problemas que

presentan las nuevas relaciones de los ciudadanos a traves del ciberespacio, se han

promulgado los instrumentos juridicos siguientes:

- "En 1996 el Libro Verde sobre la Protecci6n de los Menores y de la Dignidad

Humana en los Nuevos Servicios Audiovisuales y de Informaci6n. Distingue el

92Revista de Derecho Informatico. Los derechos de autor y derechos conexos en el ciberespacio. [Link]­
redLorg/rdmin/revista/artlrevart [Link]?id=12&Pid=49 (fecha de consulta 22 de agosto de 2009)

96
contenido ilicito, que es aquel constitutivo de delito, que estara

interna en cada pais, del contenido nocivo 0 danino, que es aquel que 10 es para

algunas personas, pero es legal, por ejemplo la pornografia.

- Plan de Acci6n para el uso seguro de Internet, el cual se instrumenta a traves

del fomento de un uso responsable, esto es a traves del etiquetado, clasificaci6n y filtros;

el impulso de la autorregulaci6n, con el establecimiento de c6digos de conducta p~r

parte de los proveedores de Internet y por ultimo la sensibilizaci6n a padres y

profesores respecto a estos temas.

- Directiva 95/46/CE sobre la Protecci6n de personas fisicas, tratamiento de

datos personales y su libre circulaci6n.

- Directiva 97/66/CE sobre el Tratamiento de datos personales y protecci6n de la

intimidad en el sector telecomunicaciones (envio de datos a terceros paises). En

Estados Unidos de Norteamerica se ha buscado la protecci6n a traves de la

autorregulaci6n. Lo que ha ocasionado problemas con los paises europeos porque no

10 consideran un pais seguro para el envio de datos. Esto a lIevado a que existan

propuestas basad as en los principios de puerto seguro, por 10 que se tienen que en

relaci6n a las personas ha dictado una Recomendaci6n 1/1999, en la cual se establece

que el navegador debe ria informar al usuario que informaci6n pretende transferir y con

que objeto, cuando existen hipervinculos, el navegador debe ria indicar el sitio en su

totalidad y los archivos temporales deberian informar cuando se esta enviando y que

informaci6n pretende almacenar, con que objetivo y el periodo de validez.

97

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En Argentina se cuenta con la Ley Argentina de Habeas Data, destacando a nivel

latinoamericano, ley promulgada en noviembre del 2000, y que basicamente regula que

tanto los registros manuales como los automatizados quedan incluidos en la norma.

Esto ultimo incluye bases de datos usadas on line (en linea) para recopilar datos

personales que incluyan cookies (por la referencia a datos determinables), numeros de

identificadores, formularios web, correos electronicos, bancos de datos que proveen

informes a traves de Internet, y cualquier otra forma de recopilacion de datos en forma

automatizada" 93 .

"En general se puede indicar que La Union Europea, por ejemplo, no ha

establecido ninguna ley especial sobre Internet, salvo una relacionada con el comercio

electronico. EI primer pais de la Union Europea en elaborar un proyecto de ley que

regule expresamente el tema de los contenidos en Internet fue Alemania. Por su parte,

otros paises desarrollados como Canada y Estados Unidos han creado desde hace

varios alios politicas legales en cuanto a la regulacion de los contratos de

compraventa a traves de Internet". 94

"Francia, trabaja en un anteproyecto de ley acerca de la sociedad de la

informacion, tambien paises latinoamericanos, como Argentina, trabajan para concebir

un marco que norme y regule en relacion con la conectividad y el acceso a Internet. En

este sentido, Argentina ha empezado a desarrollar legislaciones relacionadas con los

proveedores de acceso a Internet 0 la libertad de expresion a traves de la red. Otros

93Impactos Sociales y Juridicos de Internet. [Link]/numero1/[Link] (fecha de consulta 28 de

agosto de 2009)
94RISoLiA, Marco Aurelio. Soberania y crisis del contrato en nuestra legislaci6n civil. Buenos Aires:
Editorial Valerio Abeledo, 1946. pag. 95.

98

 frente al tratamiento computacional (Ley 19.628, de agosto de 1999) y de espionaje

informatico (previsto en la Ley chilena 19.223)" 95.

95 [Link] (fecha de consulta 29 de agosto de 2009)

99

I
oo~
,
 CONCLUSIONES

1. EI ciberespacio puede servir de instrumento poderoso de garantia de los derechos

humanos. Su estructura es esencialmente democratica y abierta, propiciando una

utilizacion mas igualitaria y solidaria, lIevando a un sistema de derechos humanos en

el marco de los procesos globalizados y como elemento coadyuvante de caracter

decisivo para la formacion de una sociedad civil global cada vez mas estructurada y

consolidada.

2. Siendo Guatemala un pais en desarrollo, en donde inversionistas extranjeros y la

comunidad internacional ven al pais como una oportunidad para sus operaciones

economicas, se deja al mismo sin la posibilidad de un avance en materia juridica en

relacion a una efectiva proteccion de datos y de derechos minimos al interactuar a

traves de las nuevas tecnologias.

3. Si se tiene el conocimiento actualizado en materia de derechos humanos,

especificamente a los derechos en el ciberespacio, los ciudadanos guatemaltecos

sabran de la existencia de los deberes y derechos con que cuentan para hacer de la

vida en Internet algo mas humano y regularizado por el Estado, a traves de normas

que se adapten a la nueva realidad impuesta por las relaciones humanas que se

dan en la sociedad de la informacion logrando armonia y control entre este nuevo

tipo de relaciones.

101

I.

I
vanguardia en material legal de los avances que obtendriamos al aceptar y ratificar

en definitiva la Declaraci6n de Derechos Humanos en el ciberespacio como

derechos de cuarta generaci6n.

102
 RECOMENDACIONES

1. Establecer la base que permita fundamentar la necesidad y la oportunidad de la

extension de los derechos humanos de cuarta generacion sin distinciones entre

pueblos e individuos, como condicion esencial para el avance de las nuevas formas

de sociedad, de tipo informatizadas.

2. AI hablar de derechos humanos en el ciberespacio, se debe tomar en cuenta la

dignidad, libertad, igualdad, solidaridad y paz que expresen debidamente ese

respeto y proteccion, considerandolos como exigencias morales de realizacion tanto

en el nivel personal como en el comunitario, significando que la introduccion de la

tecnologia en el contexto del derecho implica abarcar la ciencia y la tecnologia.

3. Los derechos humanos en el ciberespacio adquieren importancia con la Declaracion

Universal de los Derechos Humanos de 1948, que lIega a la expectativa de una

cuarta generacion de derechos humanos, para proteger a los ciudadanos que

utilizan el ciberespacio en sus relaciones, velando que estos no sean violentados,

creando una propuesta internacional en la ONU referente a Declaracion de derechos

humanos en el ciberespacio como derechos de cuarta generacion, que basa sus

postulados en la proteccion de los derechos integrales de las personas,

especificamente en los derechos a la libre expresion y pensamiento.

4. Se debe implementar juridicamente en el pais, la propuesta de una cuarta

generacion de derechos humanos, para garantizar a los guatemaltecos su

103
interacci6n en el ciberespacio con reglas y normas claras que regulen sus acciones

en la sociedad de la informaci6n digital y proporcionarian una inclusi6n a la

universalizaci6n del acceso a las tecnologias, la libre distribuci6n de la informaci6n,

logrando con ello la protecci6n del derecho humano de libertad de expresi6n y de

pensamiento, dentro de la nueva forma de sociedad existente, como 10 es la

sociedad informatizada 0 sociedad de la informaci6n.

104
 ,

90~

SOX3N'I

 ,
!

90~
 ANEXO 1

Algunos paises en donde ya se cuenta con algun tipo de norma en relaci6n a

proteger los datos personales como fundamento de privacidad de toda persona,

cuidando y protegiendo estos datos en el uso de la tecnologia

~ En Argentina: Ley 23.326 de Protecci6n de Datos Personales (Habeas Data, que

tiene su fundamento en el Articulo 43 de la Constituci6n) Incluye sanciones

administrativas y penales de caracter pecuniario y se privaci6n de libertad.

)0. En Bolivia: en el Articulo 20 Constitucional, relacionado a la privacidad de las

comunicaciones y el Articulo 363 Constitucional referente a la protecci6n de

datos. Contempla sanciones pecuniarias y privativas de la libertad bajo la ley

penal.

~ Brasil: Articulo 5° Constitucional y la Ley 9.507 la cual regula el derecho de

acceso a informaciones y procedimiento de Habeas Data.

~ Colombia: dentro de las modificaciones constitucionales del alio 1991, en el

Articulo 15 constitucional. Y dentro de la Ley 527 de 1999 referente a la

teletransmisi6n de datos.

~ Chile: Ley de protecci6n sobre la vida privada, Ley 19.496 y 19.628. Contempla

indemnizaciones por dalios patrimonial y moral. Ya existen precedentes de

acciones judiciales.

~ Ecuador: Ley de Protecci6n a la privacidad y protecci6n de Datos en protecci6n

al consumidor y al usuario. Arts. 23.8, 23.13, 23.24 Y94 Constitucional. Ley de

Control Constitucional Art. 34. Ley Telecom, Arts. 14 y 39. C6digo Penal en sus

107

 Arts. 58 Y 64 incluye sanciones por la violacion a la intimidad.

trabajan iniciativas de reformas a la Ley de comercio electr6nico, firmas

electronicas y mensajes de datos.

" Guyana: Ley de Proteccion de datos de Administracion Publica. Ley de

Telecomunicaciones, Articulos 33, 34 y 35 relacionados al uso indebido de los

sitios de comunicaci6n.

, Guyana Francesa: La legislacion aplicable es la vigente en Francia.

" Islas Malvinas e Isla Georgia del Sur: se aplica la legislacion de Reino Unido .

., Paraguay: Arts. 33, 36 Y 135 Constitucion, relacionados ala proteccion de datos.

); Peru: Arts. 2, 162 Y 200-3 Constituci6n.

~ Uruguay: Ley de Proteccion de Datos 17.838 del 24 de septiembre de 2004.

~ Venezuela: Ley de Proteccion al consumidor y al usuario Arts. 37 y 38 Privacidad

y selecci6n de informacion. Decreto sobre mensajes de datos y firmas

electronicas Art. 5 sometimiento de mensajes a privacidad de comunicaciones y

acceso a la informacion personal. Ley Especial sobre Delitos Informaticos Arts.

6, 7, 9, 11, 12, 14, 20, 21, 22 Acceso Indebido, dano a sistemas, Espionaje

informatico, falsificaci6n documentos, Fraude, Violacion privacidad de

comunicaciones, datos 0 informaci6n personal. Se incluyen sanciones por

delitos informaticos de prision y multas.

~ Alaska: Alaska Statutes Comercio Secci6n 45.50.479 Limitacion en correo

electronico, julio 2003. Regula en relacion a la prohibicion de envio, etiquetado, y

protege el contenido del mensaje comercial.

~ Canada: Competition Act Personal Information Protecction and Electronic

Documents Act, Criminal Code of Canada, regula la proteccion de la informacion

108

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personal. Se requiere previa autorizaci6n del individuo para recolectar, usar 0

difundir su informaci6n personal. Deber de proteger la informaci6n personal de

acuerdo a su grado de sensibilidad derecho de los usuarios a conocer la

informaci6n que se tiene de ellos y solicitar su correcci6n.

" Estados Unidos de Norte America: Can Spam Act, norma directamente por envio

spam masivos. En este pais, se han organizado y se ha creado CAUCE que es

un grupo de usuarios de Internet que estan ya muy molestos por el spam y han

formado una coalici6n para promover legislaci6n antispam. Logrando ya un buen

trabajo con enmiendas a leyes americanas cuyo origen estaba en miembros de

CAUCE. Los fundadores de CAUCE son desde hace mucho tiempo, -­

ciudadanos de internet reales -- que comprenden el poder de este medio y los

peligros del abuso masivo e incontrolado de la Internet.

~ Mexico: Ley Federal de Protecci6n al Consumidor. Sanciones no determinadas.

Actualmente existen Iniciativa de Ley que regula el correo electr6nico. Iniciativa

de Ley que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley Federal de

protecci6n al consumidor, C6digo Penal Federal y Ley Federal de

Telecomunicaciones. Iniciativa de Ley de protecci6n de datos personales.

Iniciativas en discusi6n para delitos ciberneticos

109

I
,
,

 ANEXO 2

Propuesta de Declaraci6n de los Derechos Humanos en el Ciberespacio,

basad a en los principios de la Declaraci6n de los Derechos Humanos, se concreta en

10 siguiente:

PREAMBULO

Considerando que el reconocimiento de que Internet y las redes relacionadas

con ella representan un camino abierto para la potencial mejora de la condici6n humana,

para la libertad, la justicia, la igualdad y la paz mundiales.

Considerando que la transici6n de una sociedad basada en la propiedad a otra

basad a en la informaci6n crea una nueva estructura de poder que tambien tiene el

potencial de oprimir y explotar a quienes carecen de las habilidades 0 del acceso a las

herramientas de informaci6n y comunicaci6n,

Considerando que algunos gobiernos geograficos y otras organizaciones no

gubernamentales han intentado afirmar su autoridad y valores en este espacio no

regulado y no localizado, sometiendolo a sus reglas, leyes y valores especificos, en

muchos casos, sin tomar en consideraci6n los contextos culturales, las creencias

religiosas 0 las circunstancias econ6micas de sus habitantes,

Considerando que esta reconocido que todas las personas tienen ciertos

derechos inalienables debido a su pertenencia a la humanidad, como los recogidos en

la Declaraci6n Universal de los Derechos Humanos (Asamblea General de las Naciones

111

I
 Unidas de 1948), especialmente cuando se refiere al advenimiento de un mundo en el

que los seres humanos disfrutan3n de libertad de expresion y creencias y donde la

libertad frente al miedo y la necesidad ha sido proclamada como la mas fuerte

aspiracion de las personas ordinarias,

Considerando que es esencial, en una sociedad de la informacion globalmente

interconectada, que los derechos humanos se extiendan para incluir el acceso a la

educacion y la conectividad, y que estos deben ser tambien protegidos por el imperio de

la ley,

Considerando que es vital promover la difusion de informacion, como un recurso

que, al compartirse, se multiplica, en lugar de dividirse entre sus poseedores,

Considerando que las gentes de las diferentes comunidades del ciberespacio

afirman en este su fe en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y

el valor de la persona humana y en los derechos iguales de hombres y mujeres, y que

han determinado promover el progreso social y una mejor calidad de vida en mayor

libertad,

Considerando que una comprension comun de estos derechos y libertades es de

la maxima importancia para la plena realizacion de esta promesa,

Ahora, por consiguiente, nosotros, ciudadanos del ciberespacio, proclamamos

Esta Declaracion de los Derechos Humanos en el ciberespacio como una norma

comun reguladora con el fin de que cada persona y cada organizacion de la

infraestructura de la informacion, teniendo esta Declaracion en mente, se esfuercen en:

enseiiar y educar para promover el respeto por estos derechos y libertades y asegurar,

112

i
mediante medidas progresivas, en linea y en el mundo fisico, su reconocimiento y

observancia universales y efectivos entre proveedores de servicios, usuarios

individuales y organizativos, y las instituciones humanas en su conjunto.

Articulo 1: Las ideas y opiniones de todos los seres humanos merecen una

oportunidad igual para poder expresarse, considerarse y compartirse con otras, segun

la voluntad del emisor y del receptor, directa 0 indirectamente.

Articulo 2: Toda persona tiene todos los derechos y libertades expuestas en

esta Declaracion, sin distinciones de ningun tipo, tales como la raza, el color, el sexo, la

lengua, la religion, las opiniones politicas 0 de otro tipo, el origen nacional 0 social, el

estatus economico, de nacimiento 0 de cualquier otra clase. Ademas, no se realizara

ninguna distincion sobre la base de jurisdicciones politicas 0 fisicas, ni por el metodo de

acceso a la red.

Articulo 3: Toda persona tiene derecho a la privacidad, anonimidad

y seguridad en las transacciones en linea.

Articulo 4: No se obligara a la revelacion de informacion personal por parte de

los proveedores de servicios ni de los sitios, y cuando sea requerida, debera realizarse

con el consentimiento informado de la persona afectada.

Articulo 5: Nadie debe ser sometido, sin acuerdo previo, a envios masivos de

correo electronico no solicitado, de archivos vinculados u otras correspondencias

invasivas.

Articulo 6: Aunque todas las personas tienen un derecho igual a acceder a la

informacion 0 a formar parte de las comunidades en la Red, la participacion continuada

113
en esas comunidades debe estar supeditada a las normas de conducta desarrolladas y

expresadas en el sene de dichas comunidades.

Articulo 7: Las leyes existentes, como las que protegen a los menores y a los

consumidores, se aplican en el ciberespacio al igual que en el mundo fisico, aunque la

persecucion de las violaciones a la ley puede depender de acuerdos entre jurisdicciones

geograficas. Estos acuerdos deben respetar los derechos fundamentales de las

personas, independientemente del sistema legal bajo el que vivan.

Articulo 8: Toda persona tiene derecho a una compensacion legal efectiva por

las violaciones cometidas contra sus derechos, libertades, 0 por la apropiacion indebida

y fraudulenta de fondos 0 informacion.

Articulo 9: Nadie debe ser sometido a vigilancia arbitraria de sus opiniones 0

actividades en linea.

Articulo 10: Toda persona tiene derecho a ser oida, en forma equitativa yabierta,

por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacion de sus derechos y

obligaciones, y de cualquier acusacion que se formule contra ella.

Articulo 11: Toda persona tiene derecho a un nivel basico de acceso a la

informacion, a traves de instituciones publicas y proveedores de servicios.

Articulo 12: Toda persona, dondequiera que este, tiene derecho a elegir una

tecnologia de privacidad que proteja sus comunicaciones y transacciones, y no debe

ser sometida a investigacion debido a la naturaleza de dicha tecnologia.

Articulo 13: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento,

conciencia y expresion; este derecho incluye la libertad de cambiar sus creencias y la

114

libertad de manifestar, de forma individual 0 en una comunidad en linea, sus creencias

o religi6n en la enserianza, la practica, el culto y la observancia. Nadie debe ser

sometido a hostigamiento 0 persecuci6n por la expresi6n de sus ideas.

Articulo 14: Toda persona tiene derecho de elegir el proveedor de servicios que

prefiera y de cambiar de proveedor cuando 10 crea conveniente. Quien no pueda pagar

el servicio tiene derecho de elegir servicios publicos y gratuitos, independientemente de

su localidad.

Articulo 15: Nadie debe ser privado arbitrariamente de su acceso 0 cuenta de

correo electr6nico, ni ser sometido a condiciones de usa 0 cambios en el servicio no

razonables.

Articulo 16: Toda persona tiene libertad para elegir con quien desea asociarse

en linea. Nadie debe ser forzado a pertenecer a una comunidad 0 visitar sitios que no

son de su elecci6n.

Articulo 17: Toda informaci6n personal de una persona 0 informaci6n sobre sus

actividades en linea es propiedad privada valiosa y esta bajo el control de la persona

que la genera. Toda persona tiene derecho de determinar el valor de esa propiedad por

si misma y elegir desvelarla 0 intercambiarla cuando 10 crea conveniente.

Articulo 18: Toda persona tiene derecho para formar comunidades de interes,

afinidad y funci6n.

Articulo 19: Toda persona tiene derecho a la educaci6n en las nuevas

tecnologias. Las instituciones publicas deben ofrecer cursos sobre aplicaciones basicas,

as! como comunicaciones en linea para todos. Debe darse especial consideraci6n a las

115
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personas pobres, ancianas y necesitadas. La educacion debe estar orientada

la capacitacion del individuo, al fortalecimiento de su autoestima y a la promocion de

su independencia.

Articulo 20: Los padres tienen el derecho y la responsabilidad de orientar la

experiencia en linea de sus hijos sobre la base de sus propios valores. Ninguna agencia

o institucion tiene derecho a supervisar las decisiones paternas en esta materia.

Articulo 21: Toda persona tiene derecho a distribuir en linea sus trabajos

literarios, artisticos 0 cientificos, con la expectativa razonable de proteccion de sus

derechos de propiedad intelectual.

Articulo 22: Toda persona tiene derecho a un orden social en el ciberespacio

por el que los derechos y libertades expuestas en esta Declaracion puedan ser

plenamente realizados.

Articulo 23: Toda persona es responsable de sus acciones y expresiones, yes

sujeto del credito 0 condena que de aquellas se deriven.

Articulo 24: Nada de 10 expresado en esta Declaracion puede ser interpretado

de forma que se otorgue autoridad a cualquier Estado, grupo 0 persona para imponer 0

interferir con estos principios. Ninguna entidad tiene derecho a ejecutar cualquier tipo de

acto que persiga la destruccion de cualquiera de los derechos y libertades expuestos en

esta Declaracion.

116

I
 ANEX03

Propuesta de Declaraci6n de Derechos del Ciberespacio, a nivel internacional

PREAMBULO

Nosotros, habitantes de este metaespacio que es el ciberespacio, en el que no

puede existir soberania territorial alguna, proclamamos la necesidad de establecer un

orden de convivencia justo, que impida el tan infrahumano e inmoral, como constante

predominio de los fuertes sobre los debiles. Conscientes de que nos hallamos

sometidos a restricciones interesadas del libre flujo de la informacion, que a los mas

desfavorecidos les supone, incluso, la negacion de su condicion de ciberciudadanos,

con el consiguiente atentado a la dignidad de las personas que mas requieren de su

proteccion y defensa.

Conscientes de que la red, al igual que la entera sociedad globalizada, esta

sujeta a los designios no de los pueblos, sino del poder de una plutocracia global,

apoyada por las burocracias de los Estados, de determinadas Organizaciones

Internacionales y, sobre todo, de las grandes potencias.

Conscientes de que esta situacion genera oligopolios y hasta monopolios de

informacion, que es el mayor bien economico y uno de los grandes bienes morales, al

ser la base del conocimiento y uno de los mayores fundamentos de la cultura.

117

I
 Conscientes de que los oligopolios de la informacion, en red con las burocracias

de Estados y grandes potencias, asi como de algunas Organizaciones Internacionales,

en lugar de proteger el libre flujo de informacion y la difusion del conocimiento y la

cultura, los restringen y en vez de respetar la intimidad de las personas y el secreto de

sus comunicaciones, ejercen una labor sistematica de espionaje y control difuso de los

individuos, con el almacenamiento indiscriminado de datos que permiten obtener

perfiles person ales.

Conscientes de la necesidad de transparencia, sobre todo de los detentadores

del poder politico y de las grandes corporaciones, que saben todo acerca de los

ciudadanos del mundo, sin que estos tengan apenas informacion sobre los poderosos.

Conscientes de que la dinamica del poder en el ciberespacio 10 que pone

realmente en peligro es la dignidad humana, la inviolabilidad de la persona, algo que es

mas que un derecho, al tratarse del fundamento mismo de los derechos individuales.

Conscientes de que los mayores atentados se ciernen sobre los mas debiles y no

solo los pobres y aquel\os a los que de forma inhumana se les niega el acceso a la

cultura, sino sobre los nifios, que sufren una violencia y explotacion que repugna la

conciencia moral de la humanidad.

Conscientes de que frente a la tirania de la plutocracia que nos gobierna y de los

demagogos, sus interesados complices, hay que proclamar y preservar el derecho

natural de los seres humanos a la libertad ya la igualdad, tambien en el ciberespacio, y

118
 en consecuencia poner remedio a las lacras mencionadas y preservar tambien

libertad de trabajo y de comercio en el ciberespacio impone gestionar los riesgos que Ie

acechan y que vienen dados, fundamentalmente, por la inestabilidad derivada de la

velocidad en el cambio. Es imperativo asumir que no nos hallamos s610 ni basicamente

ante un problema tecnico, sino que se trata de una cuesti6n con una trascendental

dimensi6n social y organizativa, 10 que impone la necesidad de superar el estado de

preocupaci6n por el de ocupaci6n.

Conscientes asimismo de que la libertad, como decia su ap6stol John Locke,

pasa por la intervenci6n minima del poder, 10 que supone la necesidad de dejar amplios

espacios abiertos a la autorregulaci6n; pero siempre dentro de un marco legal que sea

de veras orden de libertad.

Conscientes de que el fundamental derecho ciudadano a la participaci6n en los

asuntos publicos, que casi siempre se reconoce de modo meramente nominal, tiene

enormes posibilidades de realizaci6n en el ciberespacio, 10 que hace indispensable

garantizar su efectividad, como un derecho nuclear que es, dentro de los derechos

politicos de tercera generaci6n.

Conscientes de la necesidad de establecer mecanismos de garantia de los

derechos declarados, se promueve la constituci6n de un Ombudsman del Ciberespacio

y de un Tribunal de los Derechos del Ciberespacio, que podran crear y poner en

funcionamiento aquellos organismos publicos que sean pioneros en la incorporaci6n de

esta Declaraci6n al ambito de la normatividad juridica. Las personas privadas

f
119

I
 colaborarfm a la consecuci6n de tales objetivos con los medios que tengan a

disposici6n, senaladamente a traves de instrumentos de autorregulaci6n.

Conscientes de la necesidad de construir la democracia en el ciberespacio

metaespacial, una democracia consiguientemente aterritorial, basad a en un principio de

ciberciudadania universal y con soberania para la ordenaci6n, en una Telecivitas, de

todas aquellas materias que sean caracteristicamente ciberespaciales.

Conscientes de que antes de que surja un poder constituyente de los

ciberciudadanos, que es 10 deseable, es indispensable proclamar la moral constituyente

de los Derechos Humanos, tambien en el ciberespacio y trabajar para que los seres

humanos y los Estados, a ser posible en el marco de Naciones Unidas, den un giro a la

situaci6n que se vive en el mundo de hoy y realicen los mas bellos ideales de la

humanidad.

Por todo ello, nosotros, ciberciudadanos y ciberciudadanas, promulgamos la

siguiente,

DECLARACION DE DERECHOS DEL CIBERESPACIO

Articulo 1.- La libertad de informacion solo se aplica a la informacion.

1. La informaci6n en sentido propio es necesariamente formativa y en

consecuencia implica transmisi6n de conocimientos 0 repercute en la elevaci6n de la

dignidad moral del ser humano, p~r 10 que la autentica libertad de informaci6n s610 se

I 120

I
 refiere a aquella informacion que de forma razonable es susceptible de

conocimiento 0 enaltecer la dignidad de la persona humana.

2. Los Derechos Humanos en el ciberespacio afectan a la informacion en sentido

propio y no deben ser confundidos con los intereses de la industria del entretenimiento,

cuya proteccion juridica ha de basarse en otros principios.

Articulo 2.- Libre e igual acceso a la informacion.

La dignidad esencial e inviolable de la persona humana requiere

inexcusablemente, en el ciberespacio, dellibre acceso a la informacion en condiciones

de igualdad juridica, tanto formal como material. Se reconoce el derecho de toda

persona humana al libre acceso a la informacion y a las redes por las que circula.

Articulo 3.- Eliminacion de la brecha digital.

1. La informacion que fluye p~r el ciberespacio, constituye un bien material y

moral que es Patrimonio de la Humanidad, como tambiem 10 es el ciberespacio. EI

acceso a dicha informacion y al propio ciberespacio, es un derecho universal que debe

ser facilitado a todas las personas.

2. La brecha digital, en todo caso y sobre todo entre los que mas tienen y los que

menos tienen, impide el libre e igual acceso a la informacion. Es un imperativo moral

para todos los seres humanos y un imperativo juridico para los Estados y demas entes

publicos, tanto a nivel territorial como extraterritorial, hacer todo 10 posible para reducir y

121

I
eliminar la brecha digital, implementando los recursos economicos, educativos y de

cualquier otro tipo, que pudieran ser necesarios.

Articulo 4.- Accesibilidad de la informacion.

La brecha digital no se produce solo entre ricos y pobres, sino tambien a partir de

cualesquiera criterios que delimiten la diferencia entre aquellos que tienen acceso a la

informacion y aquellos que no 10 tienen, como jovenes y mayores, hombres y mujeres, 0

personas en plenitud de condiciones fisicas y mentales y personas con discapacidades,

por 10 que la accesibilidad de la informacion es un requisito esencial para la eliminacion

de la brecha digital.

Articulo 5.- Igualdad de oportunidades en la produccion y difusion de informacion.

1. Todas las personas tienen derecho ala libertad de expresion y de informacion,

que no pueden existir cuando tales libertades se hallan sujetas al oligopolio de los

duerios de los medios, sean estos publicos 0 privados. No puede existir sociedad de la

informacion sin que todos los seres humanos puedan no solo expresarse, sino tambien

tener igualdad de oportunidades para que sus ideas Ileguen a los demas miembros de

la colectividad.

2. La igualdad de oportunidades en la produccion y difusion de informacion

debera garantizarse con caracter general y se considerara de importancia estrategica

en el ciberespacio. Los entes publicos estaran particularmente obligados a establecer

plataformas digitales abiertas a la participacion ciudadana y a la disidencia. Identicos

criterios se aplicaran a los medios de comunicacion de titularidad publica.

122

 Articulo 6.- Equilibrio entre propiedad intelectual y libre flujo de la informaci6n.

1. Los derechos patrimoniales y morales de los autores deben ser respetados,

tambilm en el ciberespacio; pero siempre de forma balanceada con el libre flujo de la

informacion caracteristico del ciberespacio y el derecho de acceso a la cultura.

2. Se garantiza el derecho de todos los ciberciudadanos a la copia privada,

siempre que no sea objeto de utilizacion colectiva 0, directa 0 indirectamente, se

obtenga lucro de ella. Nadie tiene derecho a recibir compensacion alguna de un

particular por el legitimo ejercicio del derecho a la copia privada; sin perjuicio de los

beneficios fiscales 0 de las subvenciones que, en su caso, los entes publicos puedan

destinar a los autores y sus organizaciones, con cargo a sus presupuestos.

Articulo 7.- Prohibici6n de monopolios y oligopolios de informaci6n.

1. Se promovera la libre concurrencia en el ciberespacio. Se considerara

prioritaria la eliminacion de los monopolios y oligopolios, publicos 0 privados, que

puedan afectar a los derechos de los ciberciudadanos.

2. Se presume que las posiciones de dominio, independientemente de como

hayan sido adquiridas, afectan negativamente al libre flujo de informacion y son

contrarias a la ley.

3. Se declara expresamente la incompatibilidad entre la produccion de software

de base y software de aplicacion. Todos los entes publicos promoveran los estandares

abiertos y el software libre.

123

I
 Articulo 8.- Derecho a la inviolabilidad de la informacion.

1. La informaci6n es la savia del ciberespacio, por 10 que siempre sera objeto de

un uso responsable y respetuoso con los demas, tanto por los que la producen, como

por los que la utilizan.

2. La ley no amparara el abuso de derecho ni el ejercicio antisocial del mismo, ni

el que puedan ejercer los usuarios de la informaci6n, sobre todo para obtener un lucro

indebido, ni el de los titulares de los derechos de propiedad intelectual 0 industrial,

cuando obstaculicen mas alia de intereses legitimos el libre flujo de la misma por el

ciberespacio.

Articulo 9. Derecho al Habeas Data.

1. Todo orden politico legitimo en la sociedad de la informaci6n, ha de garantizar

el Habeas Data; es decir, el control por parte de los ciberciudadanos sobre sus datos

personales.

2. Para la efectividad del derecho al Habeas Data son ineludibles dos requisitos:

la existencia de una ley formal que contemple esta cuesti6n como objeto directo, mas

alia de la posible presencia de leyes sectoriales y la existencia de unos 6rganos de

control especificos, con potestades de intervenci6n inmediata, que deberan tener

garantias de independencia e imparcialidad equivalentes a las del Poder Judicial.

124

I
 Articulo 10.- Contenido del Habeas Data.

1. Los derechos basicos del afectado, en materia de protecci6n de datos

personales, son los derechos de acceso a los propios datos, rectificaci6n, cancelaci6n 0

bloqueo y oposici6n. Estos derechos presuponen un amplio derecho de informaci6n del

afectado sobre sus propios datos, que asimismo se reconoce y ampara.

2. Los datos personales no se podran obtener ni ceder a terceros sin el previo,

informado y expreso consentimiento del afectado. La ley podra establecer, en terminos

razonables, aquellos supuestos en que se puedan recabar datos personales sin

necesidad del consentimiento del afectado.

3. Los datos personales mas directamente relacionados con la libertad y no

discriminaci6n de los seres humanos, tend ran la consideraci6n de datos sensibles, cuyo

tratamiento, salvo excepciones proporcionadas lIevadas a cabo por la ley, estara

prohibido.

Articulo 11.-Derechos que limitan el Habeas Data.

1. EI Habeas Data, al igual que cualquier otro derecho, no es absoluto; por 10 que

estara limitado por otros derechos y libertades dignos de protecci6n, como la libertad de

informaci6n, la libertad de empresa y el bien comun.

2. Singularmente se limitara el Habeas Data en virtud del derecho a la

transparencia, sobre todo de los entes publicos, sin la que tampoco puede existir un

orden politico legitimo. A la transparencia se Ie aplicaran los dos requisitos senalados

en el articulo 9.2

125

I
 Articulo 12.-Derecho al secreto de las comunicaciones.

"

1. EI libre flujo de la informacion en el ciberespacio exige garantizar el secreto de

las comunicaciones, que solo podra ser restringido por orden de un juez 0 Tribunal, con

garantias de independencia e imparcialidad, en el marco de 10 dispuesto en la ley para

la prevencion 0 represion de delitos, que puedan ser reconocidos como tales en el

concierto de las naciones democraticas y respetuosas con los Derechos Humanos.

2. Cualquier accion de una persona publica 0 privada, tendente a restringir

gravemente y de forma arbitraria 0 indiscriminada, el secreto de las comunicaciones,

debera estar tipificada como delito penal.

3. Ningun Estado ni ente publico podra establecer medidas sistematicas de

espionaje en las redes de telecomunicaciones, bajo ningun concepto, ni tampoco

menoscabar arbitrariamente el libre flujo de la informacion en su territorio, el de terceros

paises y menos todavia en el ciberespacio metaespacial. Estas prohibiciones, en 10 que

les sea aplicable, vincularan tambien a las personas privadas.

Articulo 13. Prohibici6n de los monopolios de poder en Internet.

1. La concentracion de poder siempre es negativa para los Derechos

Fundamentales. Tambien la concentracion de poder en las redes globales de

telecomunicaciones y singularmente en Internet, sobre todo cuando no existe un control

democratico riguroso.

2. La supuesta desregulacion de Internet en ningun caso podra someter la red, u

otras redes globales cualesquiera, al poder de un solo Estado, a cuya legislacion y

jurisdiccion se sometan sus principales organismos reguladores, ni siquiera si este

Estado es una democracia, porque 10 que afecta a toda la poblacion del mundo no

126

I
 puede estar sujeto de forma legitima a controles democraticos de s610 una parte de

dicha poblaci6n.

Articulo 14. Protecci6n de menores.

1. Se garantiza la protecci6n de los menores de 18 alios, frente a los contenidos

violentos y sexualmente explicitos en la red. Cuando directa 0 indirectamente se

promueva la explotaci6n sexual de menores, se considerara esta conducta como delito

de lesa humanidad, que debe estar sujeto a principios de universalidad de jurisdicci6n.

2. Los padres podran controlar los contenidos a los que acceden sus hijos

menores en la red, siempre de forma respetuosa con la educaci6n de los hijos en los

valores democraticos y de autonomia personal.

3. En ningun caso los principios de protecci6n de menores seran pretexto para

restringir la libertad de informaci6n, 0 para imponer sistemas de valores concretos a

aquellos que no los comparten.

Articulo 15. Dignidad de la persona.

1. La dignidad del ser humano, en su significado mas profundo de inviolabilidad

de la persona, es un metaderecho, presente en buena parte de los Derechos

Fundamentales, incluidos algunos de los aqui enunciados y como tal metaderecho debe

ser protegido incluso frente al consentimiento del propio afectado.

2. Se prohibe que cualquier decisi6n que afecte a una persona humana se

adopte exclusivamente por medio de sistemas automatizados, sin intervenci6n de otra

persona humana con potestad decisoria para cada caso concreto.

127

I
 3. Nadie, salvo el propio titular, puede almacenar y disponer de esta huella de la

personalidad, que es la firma electr6nica de la persona humana. Se admitira un

almacenamiento particionado, con garantias de seguridad suficientes, a fin de que

ninguna persona 0 entidad pueda apoderarse de la firma electr6nica de una persona

humana.

Articulo 16. Libertad de trabajo y comercio en el ciberespacio.

1. Todo ser humano tiene derecho a trabajar libremente en la red y todas las

personas pueden comerciar libremente en la red, sin que estos derechos puedan ser

obstaculizados p~r ninguna jurisdicci6n territorial.

2. La libertad de comercio en el ciberespacio debe ser respetuosa con los

derechos de los consumidores, a quienes se reconoce con caracter general el derecho

a no ser molestados, ni subrepticiamente controlados. Se prohiben las lIamadas

perturbadoras, el spamming, la introducci6n de cookies 0 de programas espia y otras

actividades analogas, salvo que medie consentimiento del afectado, en los terminos del

articulo 10.

Articulo 17. Protecci6n del patrimonio cultural en el ciberespacio.

1. La gran variedad de formas en que se manifiesta la informaci6n en el

ciberespacio, cual expresi6n creativa, ideas y conocimientos codificados para ser

procesados p~r ordenadores, que coexisten y se integran sin restricciones de tiempo ni

de espacio, requiere que se preste especial atenci6n a su conservaci6n y preservaci6n

permanentes, sobre la base de los principios de acceso universal y uso adecuado, que

son inherentes al Patrimonio Digital

128

I
 2. 5e protegera la diversidad cultural en el ciberespacio, en sus mas diversas

manifestaciones, incluida la linguistica, sin que ello sea en ningun caso pretexto para

que los particularismos de cualquier tipo, prevalezcan sobre el universalismo inherente

a la naturaleza humana.

3. La proteccion de datos personales y especialmente el derecho de cancelacion,

deberan ser balanceados con la conservacion de la propia informacion, como

Patrimonio Historico de la Humanidad, admitiemdose a estos efectos el bloqueo

temporal de los datos, con las garantias efectivas de seguridad que normativamente se

establezcan.

Articulo 18. Derecho ciudadano a la relaci6n telematica con los poderes publicos.

1. 5e reconoce el derecho a la participacion ciudadana en los asuntos publicos

por medios telematicos y el deber de los organismos publicos de implantar plataformas

digitales para hacerla efectiva. Los ciberciudadanos tend ran el derecho de relacionarse

telepaticamente con todos los poderes publicos; pero solo se les podra imponer este

deber en el marco de la ley, atendiendo a criterios de proporcionalidad.

2. Las organizaciones publicas deberan adaptarse a la cibersociedad, siendo

este un criterio general de interpretacion de su ordenamiento juridico. Los ciudadanos

tienen derecho a que las leyes, la jurisprudencia y la informacion socialmente relevante

de las instancias publicas se publiquen en la red de forma gratuita y accesible.

3. Ninguna organizacion publica podra pedir a un ciudadano documentos que

esten en poder de dicha organizacion, 0 de otra que deba estar coordinada con ella y

129

I
debera, como regia general, recabar esta informacion directamente y sin coste para el

ciudadano.

4. Los paises en vias de desarrollo, apelando directamente a esta circunstancia,

pod ran demorar en el tiempo el reconocimiento efectivo de los derechos establecidos

en el presente articulo. Los paises desarrollados deberan apoyar el desarrollo de la

sociedad de la informacion en los paises en vias de desarrollo respetuosos con los

Derechos Humanos.

Articulo 19. Derecho ala autorregulaci6n en un marco de heterorregulaci6n.

1. La autorregulacion fuera de un marco legal democratico, no es sino una forma

subrepticia de imposicion de la ley de los fuertes. En consecuencia se promovera la

autorregulacion, dentro de un marco normativo que comporte el minima sacrificio para

la libertad.

2. La velocidad del cambio social inherente a la cibersociedad, requiere fomentar

la autorregulacion y la promocion de las actividades comunitarias en la red, con el

reconocimiento del renacer de la costumbre, en el moderno sentido de costumbre

instantanea.

3. Se impulsaran los sistemas de mediacion, conciliacion, arbitraje y, en general,

de solucion de controversias en linea, garantizando en todo caso los derechos

ciudadanos. Los sistemas publicos de solucion de conflictos seran subsidiarios, salvo

en cuestiones de estricto orden publico.

130

 1. Se constituira un Ombudsman y un Tribunal para la defensa efectiva, incluso

frente a las jurisdicciones estatales, de los Derechos Humanos contenidos en la

presente Declaracion, preferiblemente en el marco de Naciones Unidas y, en su caso,

de la Telecivitas a que se refiere el punto 3 de este articulo. Estaran legitimados para

acudir a estos organos cualesquiera ciberciudadanos que sean titulares de un derecho

o interes legitimo afectado.

2. Los organismos publicos y singularmente los Estados y las Organizaciones

Internacionales promoveran iniciativas tendentes a la difusion, efectividad, garantia

juridica y exigibilidad p~r los ciberciudadanos, de los Derechos Humanos contenidos en

la presente Declaracion, especialmente a traves de la incorporacion de la misma al

Derecho Internacional 0 a su Derecho interno, la aprobacion de un Estatuto para el

Ombudsman y Tribunal a que se refiere el apartado anterior y la constitucion efectiva y

dotacion de medios a tales organos de tutela de los Derechos del Ciberespacio. Las

personas privadas lIevaran a cabo los anteriores objetivos con los medios que tengan a

su disposici6n, senaladamente a traves de mecanismos de autorregulacion.

3. Los Derechos Humanos solo se pueden garantizar adecuada y plenamente en

este metaespacio que es el ciberespacio, en el marco de una forma politica democratica

caracteristicamente ciberespacial, por 10 que es indispensable avanzar en esta nueva

forma politica 0 Telecivitas que, en el marco de una Constitucion politica del

ciberespacio, debe estar dotada de poderes y competencias suficientes para la

ordenacion de todas aquellas materias que, como las aqui enunciadas, son

caracteristicas del ciberespacio.

131

I
 Articulo 21. Clausula de extension y de progreso.

1. Todos los Derechos Fundamentales contenidos en esta Declaraci6n son

caracteristicos del ciberespacio; pero su vigencia se extendera a cualesquiera

actividades que se desarrollen en la sociedad de la informaci6n, aun cuando sea fuera

del ciberespacio y tend ran equivalencia funcional inversa; es decir, desde el

ciberespacio al mundo material.

2. La velocidad del cambio social y tecnol6gico en la cibersociedad impone que

estos derechos se interpreten de forma acorde con dicha realidad social y los principios

que los informan se extiendan a las nuevas actividades que, con toda seguridad, seran

caracteristicas de la cibersociedad en los pr6ximos alios.

Articulo 22. Clausula de cierre en evitacion de la paradoja de la libertad.

1. No podran existir mas limitaciones a los derechos enunciados en la presente

Declaraci6n, que aquellas que esten directamente establecidas en una ley formal,

siempre que se trate de medidas necesarias en una sociedad democratica y atiendan a

criterios de proporcionalidad de medios a fines, debidamente justificados.

2. Nada en esta Declaraci6n podra interpretarse en el sentido de que confiere

derecho alguno a los Estados, otros entes publicos, a grupos 0 a personas, para

emprender y desarrollar actividades 0 realizar actos tendentes a la supresi6n de

cualquiera de los derechos y libertades y singularmente al libre flujo de la informaci6n

en el ciberespacio, en los terminos en que han sido formulados en la presente

Declaraci6n de Derechos del Ciberespacio.

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