Sentencia T-436/16

CONSULTA PREVIA-Procedencia de la acción de tutela, a pesar

de existir mecanismo contemplado en la ley 1437/11

La Sala advierte que la acción de tutela es el mecanismo judicial

adecuado para proteger el derecho a la consulta previa de las
comunidades éticas diferenciadas. De ahí que los medios de control de
nulidad, así como de nulidad y restablecimiento del derecho carecen de
la idoneidad para resolver la situación inconstitucional que produce la
omisión del trámite de concertación de una decisión. Lo anterior, por
cuanto esas herramientas procesales no ofrecen una solución clara,
omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las
comunidades que tienen una especial protección constitucional y
vulnerabilidad. La ausencia de idoneidad denunciada no se elimina con
la flexibilización de la procedencia de las medidas cautelares en el
proceso contencioso, toda vez que si la suspensión provisional del acto
queda en firme de manera expedita, continuará la impotencia de esos
recursos para salvaguardar integralmente los derechos de las
comunidades indígenas o tribales.

DERECHOS DE COMUNIDAD INDIGENA Y PRINCIPIO

DE INMEDIATEZ-Vulneración del derecho a la consulta previa
permanece en el tiempo

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Inaplicación por cuanto

vulneración de derechos de comunidad indígena permanece en el
tiempo

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE

COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-
Protección constitucional

CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué

casos procede por existir una afectación directa de los grupos
étnicos

Una medida debe ser sometida a consulta cuando afecta de manera

directa a una comunidad indígena o tribal. Ello ocurre en el evento en
que el programa, meta o plan: i) interfiere cualquier derecho de la
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colectividad; ii) establece una diferencia del grupo étnicamente diverso

frente a la demás población; iii) desarrolla el Convenio 169, iv) atribuye
una carga o beneficio a la parcialidad; y v) modifica la situación de la
comunidad o su posición jurídica.

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Afectación directa en

los proyectos de construcción de vías y su relación con el concepto
de territorio

El concepto de afectación directa de las comunidades indígenas

sobrepasa la concepción formal de territorio y se articula con una
denotación que incluye los lugares económicos, sociales, rituales y
espirituales que requiere la comunidad para mantener su identidad. En
aplicación de ese criterio, la Corte ha protegido los derechos de las
comunidades indígenas que se ven quebrantados por fuera de la frontera
de su terreno titulado. Los proyectos de infraestructura vial tienen la
posibilidad de afectar de manera directa a las comunidades que se
encuentran en su zona de influencia, de modo que las colectividades
deben ser consultadas sobre esas medidas. La interferencia que padecen
los grupos étnicos diferenciados en sus territorios comprenden las zonas
que se encuentran tituladas, y todas aquellas franjas han sido ocupadas
ancestralmente y que constituyen el ámbito tradicional de sus
actividades sociales, económicas, religiosas y espirituales. En esta
denotación amplia de territorio adquieren importancia los lugares
sagrados que no se encuentran al interior de los resguardos, pues en
ellos la comunidad indígena puede desenvolverse libremente según su
cultura y mantener su identidad.

CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental del cual son titulares

las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales,
palenqueras y gitanas

CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION

INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Consulta previa a pueblos
indígenas

RECONOCIMIENTO DE COMUNIDADES INDIGENAS-

Criterios para identificarlos como población étnica y cultural, según
parámetros establecidos en el Convenio 169 de la OIT
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DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Alcance de la

certificación de la presencia de comunidades indígenas proferida por
el Ministerio del Interior

La Corte Constitucional ha precisado que la obligación de consultar la

ejecución de un proyecto con la comunidad étnicamente diferenciada
surge de la titularidad de los derechos derivados de la identidad étnica
diversa. Esa calidad se origina en factores objetivos así como subjetivos,
y no deriva de registros del Estado. La certificación de la presencia de
colectividades étnicas es una medida que racionaliza la actuación de la
administración y de los particulares, empero carece de la idoneidad
para demostrar la presencia de esos grupos étnicos, al punto que la
realidad prevalecerá cuando a esa constatación formal no obedece a
aquella. En atención a dicho criterio, diferentes Salas de Revisión han
descartado las certificaciones de existencia de comunidades indígenas o
tribales, en el evento en que esa verificación es insuficiente frente a la
presencia de las colectividad o no comprenda las realidades sociales,
económicas, espirituales y rituales que implica una concepción amplia
de territorio.

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración por cuanto

se inició construcción de doble calzada Sincelejo-Toluviejo sin que
se hubiera concertado con la comunidad afectada directamente
porque interfiere con lugar sagrado que hace parte del territorio
ancestral

Se concluye que el proyecto de construcción de la carretera Sincelejo-

Toluviejo afecta de manera directa el territorio ancestral de las
parcialidades de indígenas, toda vez que interfiere el cerro sagrado de
Sierra Flor.

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración por

Ministerio del Interior al negarse a certificar la presencia de las
comunidades accionantes

PROCESO DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y

GRUPOS ETNICOS-Concertación es obligatoria cuando, pese a la
certificación de ausencia de colectividad, se verifica su presencia
por otros medios probatorios
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DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Orden de suspender la

ejecución de las obras de la carretera Sincelejo -Toluviejo en lo que
tenga que ver con el territorio ancestral de las comunidades
afectadas

Referencia: expediente T-5.487.947

Acción de tutela presentada por Félix Paternina

Romero, Luis Rafael Martínez Martínez, Arelis
del Carmen Álvarez Camargo, Jorge Eliécer
López Bettín, José del Tránsito Bettín Ozuna,
Rafael Antonio Álvarez Arroyo y Luis
Francisco Atencia Parra en calidad de
representantes de las parcialidades indígenas
Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo,
Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga –
Palito y Lomas de Palito contra la Autoridad de
Licencias Ambientales (ANLA), el Ministerio
del Interior, la Agencia Nacional de
Infraestructura (ANI) y Autopistas de la Sabana
S.A.S (AS S.A.S).

Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil dieciséis (2016)

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la

Magistrada María Victoria Calle Correa y los Magistrados Luis Ernesto
Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente:

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos por parte del
Tribunal Administrativo de Sucre y de la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el trámite de la
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acción de tutela incoada por Félix Paternina Romero, Luis Rafael

Martínez Martínez, Arelis del Carmen Álvarez Camargo, Jorge Eliécer
López Bettín, José del Tránsito Bettín Ozuna, Rafael Antonio Álvarez
Arroyo y Luis Francisco Atencia Parra en calidad de representantes de
las parcialidades indígenas Maisheshe la Chivera, Flores de Chinchelejo,
Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito
contra la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (en adelante
ANLA), el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de
Infraestructura (en adelante ANI) y Autopistas de la Sabana S.A.S (en
adelante AS S.A.S).

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

1.1. Mediante contrato adicional No. 03 de marzo de 2010, el Inco –

hoy ANI- pactó con la compañía AS S.A.S la ejecución del estudio,
diseño y construcción de diferentes obras de la concesión vial Córdoba-
Sucre. Entre esas construcciones, se encontraron la edificación de la
doble calzada de la carretera Sincelejo – Toluviejo, proyecto que
comprende desde el kilómetro PR 0+000 hasta el PR 18+0335.

1.2. La empresa AS S.A.S solicitó a la ANLA la licencia ambiental

para adelantar la construcción de la segunda calzada de la carretera
referida.

1.3. A través de Auto 2129 de julio de 2013, la ANLA inició el trámite

administrativo de la licencia ambiental. Además, en ese documento se
reconoció que en la zona en que se efectuaría el proyecto de
construcción de la vía solo se encontraban las parcialidades indígenas La
Palmira y La Unión Floresta, comunidades que pertenecen al pueblo
Zenú y habitan entre los municipios de Toluviejo y Sucre.

1.4. En noviembre de 2013, miembros del cabildo indígena Maisheshe

La Chivera informaron a los funcionarios de AS S.A.S, que realizaban el
recorrido topográfico para la ejecución del proyecto, que el trazado de la
segunda calzada de la vía Sincelejo – Toluviejo afectaba el territorio de
la comunidad indígena. Además, advirtieron que entre el kilómetro
3+200 y 9+070 se encontraba dicha parcialidad. Por ende, solicitaron
que el personal social de la compañía acudiera a la zona para la
verificación de su presencia e iniciara el procedimiento de consulta
previa. En la audiencia pública ambiental llevada a cabo en Sincelejo el
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24 de abril de 2014, la comunidad étnicamente diferenciada volvió a

denunciar la ausencia de concertación.

1.5. A través de oficio de radicación No 4120-E2-24740 del 14 de

mayo de 2014, la ANLA informó a la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior que miembros de la comunidad étnica Zenú
habían comunicado que el cerro Sierra de la Flor tenía un significado
espiritual y ritual para su pueblo. Ello ocurrió en audiencia pública
referida en el párrafo anterior.

1.6. Mediante escrito No 4120-E1-26896 del 27 de ese mes y año, la

Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior manifestó que
había proferido el acto administrativo No. OFI11-31993-GCP0201,
resolución que certificó la presencia de las parcialidades indígenas La
Palmira y La Unión La Floresta en el área del proyecto de la doble
calzada Sincelejo – Toluviejo. Además, señaló que se había realizado el
trámite de consulta previa con las citadas comunidades y confirmó que
no existían otros grupos con quienes fuese necesario efectuar un
procedimiento similar. Precisó que el resguardo indígena Chinchelejo no
hace parte de la franja certificada en el acto administrativo 1749 de
2013. Finalmente, reseñó los diferentes mecanismos utilizados para
verificar la existencia de parcialidades étnicas, por ejemplo visita a la
zona y tres polígonos.

1.7. Por medio de las Resoluciones No 0588 y 1283 de 2014, la ANLA

otorgó a la compañía AS S.A.S licencia ambiental para la construcción
de la segunda calzada del corredor vial de Sincelejo – Toluviejo. Los
actores señalaron que esa decisión se adoptó sin consultar con sus
comunidades indígenas.

1.8. A finales de septiembre de 2014, la compañía comenzó con las

labores de construcción del proyecto. Además, inició con la expropiación
de predios requeridos para ese fin por medio de demandas interpuestas
ante la jurisdicción civil.

1.9. El 1º de noviembre de 2014, el capitán del cabildo Maisheshe La

Chivera presentó escrito ante el Ministerio del Interior con el fin de
informar que el proyecto de construcción había iniciado sin la
realización de la consulta previa. A la fecha de la presentación de esta
acción de tutela, la autoridad no había emitido respuesta alguna.

1.10. Los accionantes advirtieron que la construcción de la segunda

calzada Sincelejo – Toluviejo comenzó sin que se hubiese dialogado con
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la comunidad indígena. Esa actuación desconoció su derecho a la

consulta previa y olvidó que esa obra afectaba a sus parcialidades,
porque el trazado vial deterioraba el cerro de Sierra Flor ubicado en el
Departamento de Sucre. Los representantes de los colectivos
étnicamente diferenciados resaltaron que en ese accidente geográfico y
en sus alrededores se halla localizado su cementerio sagrado, el cual
tiene más de 500 años de antigüedad. Además, los indígenas Zenú
consideraron que esa elevación terrestre es un sitio sagrado en donde se
realizan diferentes rituales y plegarias. También subrayaron que en esos
cerros existen franjas de terreno dedicadas a la agricultura, actividades
que son acompañas por el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- y
el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación –
Colciencias-. A su vez, manifestaron que la ANI inició varios procesos
de expropiación entre los kilómetros PR 0+000 y el PR 18+03351+500,
sin concertar el trazado vial con la comunidad. En algunas áreas de esa
zona, la comunidad ejerce posesión sobre ciertos inmuebles objeto de
enajenación forzosa. Finalmente, adujeron que la ejecución del proyecto
de la carretera se encuentra causando grave impacto ambiental, por
ejemplo la destrucción de 150.000 m2 de bosque, la caza indiscriminada
de animales silvestres y el deterioro de fuentes hídricas que abastecen a
la comunidad. Inclusive, advirtieron que se ha efectuado actividad
minera sin el permiso correspondiente.

2. Solicitud de Tutela

El 16 de junio de 2015, los señores Félix Paternina Romero, Luis Rafael

Martínez Martínez, Arelis del Carmen Álvarez Camargo, Jorge Eliécer
López Bettín, José del Tránsito Bettín Ozuna, Rafael Antonio Álvarez
Arroyo y Luis Francisco Atencia Parra en calidad de representantes de
las parcialidades indígenas Maisheshe La Chivera, Flores de
Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y
Lomas de Palito formularon acción de tutela contra la ANLA, el
Ministerio del Interior, la ANI y la A.S S.A.S, porque vulneraron sus
derechos fundamentales del debido proceso y de la consulta previa, al
iniciar la construcción de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo sin que se
hubiese concertado con la comunidad. La demanda se sustentó en los
siguientes argumentos:

2.1. Los accionantes manifestaron que las entidades accionadas no

adelantaron la consulta con sus comunidades ni concertaron la
construcción de la segunda calzada Sincelejo a Toluviejo, omisión que
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quebrantó sus derechos fundamentales y olvidó que dicho proyecto tiene

incidencia negativa en sus parcialidades. Así, indicaron que su pueblo se
ha visto afectado por la edificación de la vía por las siguientes razones: i)
los miembros de la comunidad deben transitar constantemente por los
sitios en que las entidades demandadas se encuentran realizando las
obras; ii) A.S S.A.S ha ejecutado actividades de minería sin el permiso
correspondiente; iii) la administración expropió un predio que brindaba
agua a la comunidad; iv) la construcción referida perturba lugares
sagrados que datan de hace 500 años. Es más, la comunidad tiene
edificaciones en la zona de obra de la carretera en el predio llamado
Bolivia, inmueble que poseen hace tiempo atrás y que tiene riesgo de ser
expropiado. Lo antepuesto sucedió, porque los jueces de expropiación
eliminaron el derecho de dominio del predio Argentina sobrepasando sus
linderos y afectando parte del bien Bolivia; y v) la existencia de
autorización de tala de árboles y la caza indiscriminada de animales. Al
respecto, referenció decisiones de este Tribunal que salvaguardaban el
derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas1.

Además, adujeron que la compañía A.S S.A.S. vulneró el derecho a

consulta previa, debido a que restringe el concepto de afectación a las
personas que se encuentran en los bordes de la vía. Dicha visión es
demasiado estrecha e implica que no se evidencien los efectos negativos
para su comunidad en materias espirituales o religiosas que trae el
proyecto.

2.2. Advirtieron que la ANLA extralimitó sus funciones, al otorgar la

licencia ambiental para ejecutar el proyecto cuestionado, como quiera
que los numerales 3 y 5 del artículo 21 del Plan Ordenamiento Territorial
de Sincelejo, acuerdo 007 de 2007, establecieron que los cerros de la
Sierra Flor son zonas de Área Forestal Protegida según la Ley 388 de
1997. Ese amparo es fruto de la discusión y debate que se ha realizado
entre la administración municipal y las comunidades indígenas con el fin
de la expedición de los acuerdos que reglamenten el uso del suelo.

2.3. Los actores señalaron que la ejecución del proyecto de la doble

calzada causará un perjuicio irremediable al ambiente de la zona, toda
vez que el concesionario ha talado los árboles de manera indiscriminada
1Lo actores citaron la Sentencia T-129 de 2011
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y ha cazado animales silvestres. Inclusive resaltaron que esa situación

torna improcedente la acción popular.

2.4. En atención a los expuesto, solicitaron que se ordenara: i) la

suspensión y nulidad de la Resolución No 0588 de 2014 y 1283 de 2014,
actos administrativos que otorgaron la licencia ambiental para adelantar
la construcción de la doble calzada Sincelejo- Toluviejo; ii) a la
compañía A.S S.A.S que detenga el proyecto vial y la explotación
minera ilegal, así como que implemente medidas de mitigación por sus
acciones; iii) al Juzgado Tercero de Sincelejo que suspenda: a) los
efectos del jurídicos del acta de entrega anticipada de fecha 4 de junio de
2015, la cual se expidió en el proceso de expropiación No 2015-00039-
00; y b) los procesos de expropiación de los predios ubicados entre los
kilómetros PR 0+000 hasta el PR 18+03351+500; y iii) . Lo anterior
hasta que no se concerte el trazado de la vía; y iv) a la ANI, que no
presente demanda de expropiación de los inmuebles localizados entre los
kilómetros PR 0+000 y el PR 18+03351+500 hasta que no se concerte el
trazado de la vía.

3. Otras actuaciones judiciales en las que participaron los actores

3.1. El señor Norbey Moreno Romero, director de las veedurías de

Sincelejo, y otros ciudadanos promovieron acción popular contra la
ANLA, la A.S S.A.S., el Municipio de Sincelejo, la ANI y la
Corporación Autónoma Regional de Sucre – CARSUCRE- para que se
protegieran sus derechos colectivos del debido proceso, de la
participación, del goce de un ambiente sano, de la existencia de
equilibrio ecológico y el manejo así como del aprovechamiento racional
de los recursos naturales para organizar un desarrollo sostenible, la
conservación de las especies animales y vegetales, así como la
protección de áreas de especial importancia ecológica de los suelos y los
bosques de los cerros de la Sierra Flor de Sincelejo-Sucre. Los actores
populares adujeron que la vulneración de sus derechos ocurrió con la
construcción de la segunda calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo.

Indicaron que el proyecto ha causado la devastación de zonas boscosas

que tienen la protección del plan de ordenamiento territorial del
municipio. Además, censuraron que A.S. S.A.S. abriera una cantera,
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lugar donde se extrae material de construcción tipo balasto, el cual se

utiliza para la construcción de la vía. Resaltaron que esa actividad carece
de título minero que la autorice, de modo que es ilegal. Inclusive,
advirtieron que la sociedad accionada ha omitido implementar las
medidas de mitigación de impacto ambiental reconocidas en la
resolución No 0588 del 2014, licencia ambiental otorgada por la ANLA.
Así mismo, denunciaron que la movilización de la maquinaria pesada ha
causado derrumbes y resquebrajamientos de las viviendas de los
habitantes de las veredas “El Cielo” o “Nuevo Panorama”.
Conjuntamente indicaron que las obras impiden que la comunidad se
desplace al aljibe natural ubicado en la finca el Gallinero, sitió en que se
extrae el agua.

En el escrito introductorio de libelo, los miembros del resguardo

indígena de Chinchelejo comunicaron que también eran demandantes en
ese proceso, debido a que sus derechos se ven perturbados con la
destrucción del cerro de Sierra Flor, elevación que tiene un gran
significado ecológico, ambiental y espiritual para esa comunidad. La
parcialidad de Flores de Chinchelejo comunicó a la A.S. S.A.S. la
importancia de ese accidente geográfico para el pueblo Zenú

En auto del 21 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Sucre

admitió la acción popular e inició el proceso No. 2015-00044-00.
Paralelamente, reconoció al reguardo indígena de Chinchelejo de la etnia
Zenú como coadyuvante de la demanda.

El 20 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Sucre negó la

medida cautelar de suspensión de la construcción, petición elevada por
parte de los actores del medio de control de protección de derechos
colectivos. Esa decisión se sustentó en que los censores carecen de
prueba para demostrar el daño denunciado. A su vez, señaló que el acto
administrativo cuestionado había asignado a la sociedad A.S. S.A.S la
obligación de concertar con el Municipio de Sincelejo la intervención en
las áreas protegidas. Frente a la explotación minera, el juez colegiado
estimó que no era claro que se trata de esa actividad. Inclusive, explicó
que la licencia otorgó al concesionario el derecho a hacer cortes y
rellenos, actuación que hasta ese momento ésta había adelantado.
Empero, la autoridad judicial precisó que la acción popular es el medio
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judicial idóneo para proteger los derechos colectivos al ambiente de

cualquiera de las actuaciones de la administración.

3.2. En el Expediente No. 2015-00039-00, se discute la demanda de

expropiación sobre el inmueble Argentina de propiedad del señor Juan
Carlos Payares Quessep. Ese proceso inició bajo dirección del Juzgado
Tercero Civil del Circuito, empero esa autoridad judicial se declaró
impedida para conocer del asunto, de modo que la causa quedo bajo la
tutela del Juzgado Primero Civil del Circuito. En ese trámite, la
apoderada de los actores del proceso objeto de revisión solicitó que no se
ejecutara la dación del predio, dado que los linderos de la finca carecen
de certeza, al punto que se expropiaría una franja de terreno del bien
Bolivia de propiedad del resguardo indígena Flores de Chinchelejo .En
auto del 15 de Septiembre de 2015, la segunda autoridad judicial
suspendió la diligencia de lanzamiento, por cuanto existe duda sobre si el
predio objeto de diligencia es el mismo que se benefició con el amparo
de derechos que había dispuesto la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia en el trámite de tutela que se identifica con el No
59079. El procedimiento reseñado ha sido atacado a través de dos
acciones de tutela, trámites que se esbozarán a continuación.

3.2.1. En el plenario con Radicación n°. 70001-22-14-000-2015-00138-

01, diferentes personas que pertenecen al resguardo indígena de
Chinchelejo y que tienen su asentamiento en el cerro de Sierra Flor
formularon acción de tutela contra el Juzgado Tercero Civil de Sincelejo
y otros, por cuanto expropió una franja del terreno Bolivia de propiedad
de la comunidad, al eliminar el derecho de dominio de un predio
contiguo llamado Argentina. Los actores ese trámite constitucional
censuraron que la autoridad judicial procedió a la entrega anticipada del
inmueble sin tener claro los linderos de éste y afectando una parte de un
bien de su propiedad. Ante esa situación, los petentes de ese proceso de
amparo de derechos solicitaron suspender temporalmente la orden de
entrega anticipada del bien identificado con Matricula Inmobiliaria No.
34056032 fechada para el 30 de junio de 2015. El Tribunal Superior de
Sincelejo2 y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia 3

2Tribunal Superior de Sincelejo, Sala Civil-Familia-Laboral, Sentencia del 15 de Julio de 2015,

Radicación Radicación n° 70001-22-14-000-2015-00138-00.
3 Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 8 de octubre de 2015, STC13836-
2015 Radicación n° 70001-22-14-000-2015-00138-01
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negaron la demanda con fundamento en que los actores carecen de la

legitimidad en la causa por activa para cuestionar las actuaciones de ese
proceso, en la medida en que ese trámite discute la privación del derecho
de dominio que recae sobre el inmueble de propiedad de Juan Carlos
Payares Quessep, bien que no se relaciona con los derechos de los
tutelantes. Mediante Auto del 28 de octubre de 2015, esa decisión hizo
tránsito a cosa juzgada, cuando la Sala Decima de Selección de la Corte
Constitucional excluyó ese caso para revisión.

3.2.2. En el expediente No. 70001-22-14-000-2016-00021-01, el señor

Juan Carlos Payares Quessep interpuso acción de tutela contra las
actuaciones que adelantaron los Jueces Primero y Tercero Civil de
Circuito en el proceso de expropiación No. 2015-00039-00. El actor del
trámite de amparo de derechos censuró que las autoridades judiciales: i)
hubiesen procedido a la entrega anticipada del inmueble sin que quedara
ejecutoriada el auto de admisión de la demanda; y ii) ordenaran la
diligencia de dación del inmueble pese a que el demandante y lo
indígenas intervinientes advirtieron que los linderos del predio Argentina
eran inciertos, de modo que la expropiación incluía una franja del bien
Bolivia, finca que pertenece a la comunidad Flores de Chinchelejo. El
Tribunal Superior de Sincelejo vinculó al proceso a la parcialidad
étnicamente diferenciada referida. Ese Juez Colegiado y la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia negaron la demanda
porque: i) la tutela inobservó el requisito de inmediatez, puesto que
promovió esa acción 11 meses después del auto que procedió a la
entrega anticipada de inmueble objeto de expropiación; ii) el actor no
interpuso los recursos ordinarios contra esa decisión; iii) la sentencia que
decreta la enajenación forzosa del inmueble puede ser apelada; y iv) los
argumentos de la tutela fueron los mismos fundamentos de la petición la
nulidad, incidente que se encuentra en trámite de alzada. En este
momento, la Sala Séptima de Selección de la Corte Constitucional se
halla estudiando si escoge ese proceso para revisión.

4. Intervención de la parte demandada

En auto del 18 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Sucre

admitió la demanda de tutela y notificó el escrito a las entidades
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accionadas, es decir la ANLA, los Ministerios del Interior así como de

Justicia y del del Derecho, la ANI y la A.S S.A.S. Además, señaló que no
vincularía al proceso de la referencia a los juzgados que tienen bajo su
conocimiento el trámite de expropiación, como quiera que las
pretensiones y hechos de la demanda evidencian un presunto
desconocimiento del derecho de la consulta previa, petición que no
puede recaer sobre autoridades judiciales. Lo anterior, en razón de que
las medidas sujetas a concertación son las legislativas o administrativas.

Frente a la medida cautelar de suspensión de licencias ambientales, el

juez colegiado negó esa petición, por cuanto las autoridades accionadas
realizaron el trámite de consulta previa con las comunidades indígenas la
Unión Floresta y la Palmira, parcialidades que se encontraban en la zona
de influencia del proyecto de construcción de la doble calzada de la
carretera Sincelejo-Toluviejo, tal como se advierte en la Resolución No.
0588 de 10 de junio de 2014. Así mismo, la Dirección de Consulta
Previa de Ministerio certificó la ausencia de comunidades indígenas en
dicho terreno.

4.1. Empresa Autopistas de la Sabana –A.S. S.A.S-

Jorge Hernán Garzón Daza, apoderado especial de Autopistas la Sabana

S.A.S., solicitó que la acción de tutela de la referencia sea negada o
declarada improcedente, porque: i) los actores tienen otros medios de
defensa judicial para cuestionar la validez de los actos administrativos.
Así mismo, no demostraron la existencia de un perjuicio irremediable; ii)
incumplieron los requisitos jurisprudenciales para la procedibilidad
tutela contra providencia judicial; iii) carece de inmediatez; y iv) su
representada actuó conforme a derecho. Cada argumento será esbozado a
continuación:

i) La demanda es improcedente, ya que pretende dejar sin efectos

actos administrativos y proteger el derecho al ambiente. Para la
materialización de sus pretensiones, los actores tienen a su disposición
las acciones de la jurisdicción contenciosa, ya sea de nulidad o popular.
A su vez, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que
torne procedente la acción de tutela. Además, los peticionarios tuvieron
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el espacio en el procedimiento administrativo para discutir los actos de

las autoridades.

ii) Los petentes cuestionaron providencias judiciales que se

profirieron en proceso de expropiación sin que se configuraran las
causales de procedibilidad de tutela contra las decisiones de los jueces.
Lo anterior, en razón de que los actores intervinieron en el proceso
ordinario y cuentan con recursos para atacar las determinaciones que se
adopten en dicho trámite.

iii) La acción de tutela carece de inmediatez, porque se presentó dos

años después de la ocurrencia de los hechos, esto es, en mayo de 2013,
fecha en que los actores formularon derecho de petición a las autoridades
demandadas para manifestar los inconvenientes de la obra.

iv) La empresa A.S S.A.S había observado todos los requisitos legales
con el fin de obtener la licencia ambiental requerida para adelantar el
proyecto de construcción.

Además, no desconoció el derecho a la consulta previa, dado que la

empresa es incompetente para decidir si se requiere la concertación con
las comunidades indígenas. Lo anterior, en razón de que el Ministerio del
Interior es la entidad encargada de definir si debe realizarse la consulta.
La obligación de la compañía se reduce a solicitar a la autoridad
administrativa la certificación sobre la presencia de grupos étnicos en el
área de influencia del proyecto.

En el caso concreto, el Grupo de Consulta previa del Ministerio del

Interior expidió un certificado, documento que constató que en área de
influencia de la construcción de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo
solo se encontraban ubicadas las parcialidades indígenas de La Palmira y
Unión de la Floresta. Con dichas comunidades, A.S S.A.S realizó el
trámite de consulta previa. Frente a las colectividades demandantes, el
concesionario aseveró que no requiere realizar el procedimiento de
consulta, en la medida en que: i) los presuntos capitanes de los cabildos
accionantes no demostraron dicha calidad; ii) mediante oficio
20101126662, el INCODER certificó que el área del proyecto no se
cruza con algún territorio indígena. En la resolución No 1283 de 2014, la
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ANLA confirmó ese hecho; y iii) en cumplimiento del acto

administrativo No 0502 de 2014, la compañía celebró audiencia pública
para informar sobre los pormenores de proyecto. Dicha actuación se
realizó por la petición presentada por parte del señor Norbey Moreno
Romero.

El profesional en derecho rechazó las afirmaciones de los actores que

informaron que la compañía se encontraba ejerciendo actos de minería, y
socavando la fauna así como la flora de cerro de Sierra Flor. Subrayó que
las actuaciones de su poderdante se han ceñido a las autorizaciones de la
Resolución No 0588 de 2014. “En los Cerros de Sierra Flor se realizan
actividades propias del proceso constructivo de una vía, al analizar el
contenido del manual de carreteras del Instituto Nacional de Vías
‘INVIAS’. La compañía solo ha reutilizado los materiales provenientes
de otros cortes, actuación que avaló la ANLA en oficio del 22 de octubre
de 2014.

Con base en el artículo 10 de la Ley 388 de 1997, el abogado manifestó

que los planes de ordenamiento territorial son inoponibles a las licencias
ambientales dictadas por la ANLA, porque los actos proferidos por esa
entidad son las normas superiores en materia ambiental. También
recordó que las obras de infraestructura de transporte son actividades de
interés general, calidad que descarta que la reglamentación del suelo por
parte de los municipios impida la ejecución de los proyectos.
Finalmente, adujo que la construcción de la doble calzada ofrecerá
mayor protección a los transeúntes, debido a que se ampliará la berma de
la vía.

4.2. Agencia Nacional de Infraestructura –ANI-

La señora Angélica María Rodríguez Valero, apoderada de la Agencia

Nacional de Infraestructura –ANI-, pidió que la acción de tutela fuese
declarada improcedente, por cuanto no es medio judicial idóneo y eficaz
para cuestionar los actos administrativos proferidos por las autoridad y
proteger los derechos colectivos. Además, manifestó que existe falta de
legitimación por pasiva.
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La profesional en derecho advirtió que la acción de tutela es

improcedente para cuestionar los actos administrativos y proteger los
derechos colectivos de las comunidades, de modo que incumple el
principio de subsidiariedad.

De un lado, indicó que los actores tienen a su disposición el medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la
suspensión y la invalidez de las resoluciones 588 y 1282 de 2014.
Resaltó que esa herramienta judicial es idónea y eficaz para obtener la
supresión de las referidas decisiones de la administración.

De otro lado, aseveró que las acciones popular y de grupo son los medios
judiciales idóneos y eficaces para proteger los derechos colectivos de los
peticionarios. En tales cuerdas procesales se pueden ventilar las
pretensiones de los demandantes y resolverse en el período probatorio
adecuado. Recordó que el Tribunal Administrativo de Sucre se encuentra
estudiando una acción popular sobre los hechos de la actual tutela,
trámite que se identifica con el radicado No. 2015-00044.

Ahora bien, la abogada de la autoridad informó que su poderdante no

tuvo injerencia en la producción de los actos jurídicos cuestionados, de
modo que carece de la competencia para pronunciarse frente a las
licencias ambientales y los procesos de expropiación. Entonces,
consideró que su representada no ostenta la legitimidad por pasiva en la
presente tutela.

4.3. Ministerio del Interior

Álvaro Echeverry Londoño, Director del Grupo de Consulta Previa del

Ministerio del Interior, contestó la demanda y solicitó que ésta fuese
negada. Al respecto, formuló la siguiente argumentación:

4.3.1. De acuerdo con el Decreto 2893 de 2011, esa entidad tiene la

competencia para emitir las certificaciones que advierten la presencia de
comunidades étnicas en las zonas de influencia de los proyectos, obras o
actividades. Para la producción de ese acto administrativo, esa
dependencia realiza un análisis espacial del terreno de intervención con
base en datos de localización de georreferenciación. Además, revisa los
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sistemas de información que poseen la Dirección de Consulta Previa, el

INCODER y el IGAC. En los casos en que se presenten dudas sobre la
presencia de grupos étnicamente diferenciados, el Ministerio programará
y efectuará una visita a la zona para realizar un reconocimiento
etnológico de los grupos sociales y determinar si éstos se hallan en el
área de influencia del proyecto.

En el evento en que se registre la existencia de comunidades, la

Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior proferirá una
resolución que establecerá la obligatoriedad del trámite de consulta
previa. Resaltó que la concertación debe seguir los lineamientos legales,
jurisprudenciales y presidenciales.

4.3.2. Mediante la certificación No. OFI111-31993-GCP-0201 del 16 de

julio de 2011, el Ministerio del Interior constató la presencia de las
parcialidades indígenas La Palmira y La Unión Floresta en la zona de
intervención del proyecto de construcción de la doble calzada de
Sincelejo-Toluviejo. En cumplimiento de ese acto administrativo, se
realizó el trámite de consulta previa con esos colectivos.

En relación con las comunidades étnicas del pueblo Zenú que fungen
como demandantes en el presente proceso -Maisheshe La Chivera, Fores
de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y
Lomas de Palito-, el Ministerio señaló que no se encuentran en el área de
la obra, al punto que la afectación derivada de la ejecución de la
edificación de vía es inexistente. Ese hecho se demuestra con la distancia
que existe entre tales parcialidades y el terreno de construcción, a saber:
i) Maisheshe La Chiviera 2.5 Km; ii) Flores de Chinchelejo 3 Km; iii)
Tatachio Mirabel 7.8 Km; iv) Mateo Pérez 11.5 Km; v) Sabanalarga y
Palito 18 km; y vi) Lomas de Palito 20 Km.

Entonces, el proyecto cuestionado no genera un menoscabo cultural o a

la integridad del territorio de las parcialidades demandadas, de acuerdo a
los parámetros fijados por parte de la Corte Constitucional en la
Sentencia C-039 de 1997, decisión que se pronunció sobre las
afectaciones directas que sufren los pueblos tribales.

4.4. Ministerio de Justicia y del Derecho

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Carolina Murillo Carvajal, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del

Ministerio de Justicia y del Derecho, solicitó que esa entidad fuese
desvinculada del proceso de tutela de la referencia, en la medida en que
las pretensiones de los actores son ajenas a sus competencias, al punto
que carece de legitimidad por pasiva. Es más, precisó que esa autoridad
de nivel central no tiene potestades en torno al trámite de consulta
previa, de modo que es inexistente su responsabilidad sobre los hechos
de la tutela.

4.5. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-

Yolanda María Leguizamón Malagón, apoderada de la Autoridad

Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, solicitó que la acción de
tutela de la referencia sea negada o declarada improcedente, porque: i)
no se cumple la legitimidad por pasiva; ii) existen otros mecanismos de
defensa judicial que tiene el fin de proteger los derechos de los petentes;
iii) los demandantes inobservaron la carga probatoria para demostrar sus
pretensiones así como afirmaciones; y iv) el otorgamiento de licencia
ambiental no produce solidaridad entre la ANLA y el beneficiario de la
misma. Sobre el particular señaló:

4.5.1. La ANLA no es la entidad responsable de los hechos u omisiones

que motivaron la presente acción de tutela, de modo que carece de lógica
que resista las pretensiones de la demanda. Recordó que la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior es la autoridad encargada de
realizar la concertación con las comunidades étnicamente diferenciadas.
Además, indicó que ese mismo órgano tiene la competencia para
certificar la presencia de los pueblos indígenas, documento requerido a
los concesionarios antes de que se expida la licencia ambiental.

4.5.2. La demanda es improcedente, como quiera que pretende dejar sin

efectos actos administrativos y proteger el derecho al ambiente. Para la
materialización de sus pretensiones, los actores tienen a su disposición
los medios de control de la jurisdicción contenciosa, ya sea de nulidad o
popular. Inclusive, los tutelantes pueden solicitar las medidas cautelares
respectivas para suspender los actos administrativos o adoptar
correcciones necesarias con el fin de salvaguardar sus derechos
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colectivos. A su vez, no se demostró la existencia de un perjuicio

irremediable que torne procedente la acción de tutela.

4.5.3. La apoderada de la entidad adujo que los petentes desean que sus
derechos sean amparados con fundamento en simples afirmaciones,
puesto que no aportaron prueba alguna que justificara sus pretensiones.
Es más, el expediente carece de los medios de convicción necesarios
para que el juez de tutela encuentre demostrada la vulneración de
derechos que alegan los actores.

4.5.4. El otorgamiento de la licencia no atribuye a la ANLA la

responsabilidad solidaria de la indebida ejecución del permiso por parte
del beneficiario del acto administrativo. En el caso concreto, la entidad
no es asociada ni coadministradora de A.S. S.A.S. Tampoco participa en
sus diversas determinaciones.

5. Sentencia de tutela de primera instancia

En Sentencia del 30 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de

Sucre amparó el derecho de la consulta previa de las parcialidades
indígenas Flores de Chinchelejo y Maisheshe La Chiviera. Así, ordenó
que se adelantara la concertación en un tiempo máximo de 30 días
contados a partir de la notificación de esa providencia. Empero, no
suspendió las labores de construcción, toda vez que las comunidades
protegidas se hallan ubicadas en un sitio alejado de la obra, al punto que
se puede efectuar el dialogo de manera tranquila.

Para sustentar su decisión, el juez de primera instancia aclaró que se

concentraría en estudiar la presunta vulneración del derecho de la
consulta previa, debido a que los demás hechos son objeto de análisis
por parte de otras autoridades jurisdiccionales. Por ejemplo, los derechos
colectivos fueron judicializados en un proceso de acción popular y los
actos expropiatorios son estudiados en el trámite de enajenación forzosa
del derecho de dominio.

Acto seguido, referenció la jurisprudencia de esta Corte sobre los

parámetros que se deben tener en cuenta para identificar si un proyecto
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afecta a diversas comunidades4. Entre ellos, advirtió que se deberá

concertar con la comunidad cuando las medidas que resulten nocivas
impliquen una intromisión intolerable de las dinámicas sociales,
culturales y económicas de los grupos sociales étnicamente
diferenciados. Inclusive, esa afectación no se elimina con la ausencia
física y permanente de la comunidad de las zonas de los proyectos,
puesto que la perturbación puede ocurrir sobre franjas que se usan
esporádicamente a prácticas culturales, casos en que deberá realizarse el
trámite de consulta previa.

En el caso concreto, la autoridad judicial concluyó que los medios de

control de la jurisdicción contenciosa carecen de idoneidad para proteger
el derecho fundamental de consulta previa, puesto que no se encuentran
diseñados con el fin de salvaguardar esas garantías. Aclaró que los
actores cuestionaron la ausencia de concertación y no el procedimiento
administrativo que terminó con la expedición de las licencias
ambientales.

Adicionalmente, el a-quo sintetizó que los cabildos Flores de

Chinchelejo y Maisheshe La Chiviera han sido perturbados por la
ejecución del proyecto de construcción de la doble calzada de Sincelejo-
Toluviejo, debido a su cercanía geográfica del área de la obra. En
contraste, la afectación de las comunidades Tatachio Mirabel, Mateo
Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito es inexistente, dado que se
encuentran a 7.8, 11.5, 18 y 20 Km de distancia de la franja de
intervención.

6. Impugnaciones.

Los actores, la empresa A.S S.A.S y el Ministerio impugnaron la

decisión de primera instancia con fundamento en los argumentos que se
presentarán a continuación.

6.1. Demandantes

4Sentencias T-001 de 2012, T-693 y T-698 de 2011.

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Jardin Díaz Payares, en calidad de abogada de los cabildos accionantes,

impugnó la decisión de primera instancia5, debido a que se encuentra en
desacuerdo con las órdenes proferidas para garantizar el derecho de
consulta previa.

La profesional en derecho censuró que el Tribunal Administrativo de

Sucre no hubiese suspendido las obras de la construcción de la segunda
calzada de la carreta Sincelejo – Toluviejo. Esa omisión significó que el
juez de instancia renunciara a proferir órdenes precisas que protejan los
derechos vulnerados.

A su vez, consideró que la autoridad jurisdiccional referida extralimitó

sus funciones, al ordenar que el trámite de consulta previa sea realizado
en un término de 30 días hábiles, porque el Convenio 169 de la OIT,
leyes nacionales o la directiva No 10 de 2013 y el Decreto 2613 de ese
año jamás establecieron un tiempo límite para la concertación.
Subrayaron que el Tribunal fijó un plazo de dialogo de manera
caprichosa que favorece “al principal accionado que es Autopistas la
Sabana, que incluso se está enriqueciendo ilícitamente con las
extracciones ilegales de material, ejerciendo abiertamente la minería
ilegal en los suelos de protección de los cerros de la sierra flor de
Sincelejo”6.

Por lo anterior, la abogada concluyó que el a-quo debió anular todas las
actuaciones que se adelantaron en el trámite de licencia ambiental o
decretar la inaplicabilidad de los actos administrativos que concedieron
la autorización a la sociedad A.S S.A.S para ejecutar la construcción del
segundo carril de la vía Sincelejo – Toluviejo.

En escrito adicional del 22 de septiembre de 2015, la apoderada de los

tutelantes cuestionó las actuaciones judiciales adelantadas por parte del
Juzgado Primero Civil del Circuito en el proceso de expropiación del
predio Argentina, por cuanto esa enajenación forzosa recae sobre un
inmueble de la comunidad indígena Flores de Chinchelejo denominado

5Cabe precisar que los accionantes formularon solicitud de aclaración contra el fallo de primera
instancia, empero, en auto del 13 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Sucre consideró que
esa petición tenía la finalidad de cuestionar esa sentencia y sus alcances. Entonces, el a-quo otorgó el
tratamiento de recurso de alzada a dicho escrito.
6Folio 652 cuaderno 3.
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Bolivia. Ese trámite pasó a dicho despacho, debido a la declaratoria de

impedimento del Juez Tercero Civil del Circuito de Sincelejo. Aunque,
en auto del 15 de Septiembre de ese año, tal autoridad judicial suspendió
la diligencia de lanzamiento.

6.2. Empresa Autopistas de la Sabana S.A.S.

El señor Jorge Hernán Garzón Daza, apoderado judicial de la compañía

A.S. S.A.S, impugnó la providencia que había protegido el derecho a la
consulta previa de las comunidades indígenas Maishesehe de La
Chiviera y Flores de Chinchelejo.

Inicialmente, reiteró que la acción de tutela incumplió el requisito de

inmediatez, porque los actores formularon la demanda 24 meses después
de los hechos que dieron origen a la vulneración de sus derechos. El 21
de mayo de 2014, los peticionarios enviaron una petición a la ANLA,
ANI y Ministerio de Transporte para advertir sobre los inconvenientes
del trazado de la vía. El abogado censuró que el a-quo hubiese concluido
que la afectación de los derechos de los petentes era actual, dado que
esperaron 2 dos años para promover la acción, pese a que supuestamente
estaban padeciendo los efectos de la obra. Recordó que su poderdante
había realizado publicaciones sobre la socialización del proyecto vial en
diferentes periódicos locales. Lo propio sucedió con la audiencia pública
efectuada en febrero de 2014. En diversas resoluciones, la ANLA
corroboró la amplia participación ciudadana en las discusiones del
proyecto. Al respecto citó la Sentencia T-154 de 2009, providencia que
declaró improcedente una demanda de tutela, al contar la inmediatez a
partir de la firmeza de la licencia ambiental.

Más adelante, el profesional en derecho cuestionó la decisión de

instancia, por cuanto careció del sustento probatorio para amparar los
derechos de los actores. Censuró que el juez colegiado hubiese basado su
determinación en un análisis somero de los medios de convicción que se
encontraban en el expediente.

El profesional en derecho cuestionó que el Tribunal Administrativo de

Sucre concluyera que las parcialidades de Maisheshe La Chiviera y
Flores de Chinchelejo han padecido efectos negativos con la
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construcción del proyecto vial Sincelejo-Toluviejo, porque la autoridad

jurisdiccional no tuvo en cuenta que la entidad encargada de decidir si se
realiza la consulta previa, el grupo del Ministerio del Interior, había
señalado que tales comunidades se hallaban fuera del rango de influencia
de la obra. Sobre el particular referenció la comunicación No OFI13-
000037458-DCP-2500 de diciembre de 2013 proferida por el Ministerio
del Interior y enviada a la ANLA, escrito en que se explicó que no había
necesidad de efectuar concertación con la comunidad de Chinchelejo y
del cabildo de Umaken.

En relación con los cerros de Sierra Flor, indicó que esos montes fueron
intervenidos con la construcción de la primera calzada de la vía y no con
la segunda. Ante esa situación, es incomprensible que los actores
omitieran alegar vulneración de sus derechos en aquella oportunidad.
También advirtió que esas colinas carecen de la calidad de zonas
protegidas ambiental o culturalmente.

Finalmente, el abogado adujo que los peticionarios no demostraron su

calidad de indígenas. En contraste, su representada comprobó que en la
zona de intervención del proyecto es inexistente la presencia de
resguardos indígenas o de territorios titulados.

6.3. Ministerio del Interior

Álvaro Echeverry Londoño, Director del Grupo de Consulta Previa del

Ministerio del Interior, promovió recurso de alzada contra la sentencia
proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre.

Ese disenso se sustentó en que los actores no han padecido efecto

negativo alguno con la construcción de la doble calzada Sincelejo
Toluviejo. Mediante el acto administrativo OFI11-31993-GCP-0201 de
julio de 2011, la Dirección de Consulta Previa precisó que las únicas
comunidades tribales afectadas con el proyecto serían La Palmira y La
Unión La Floresta, de modo que solo con éstas debía adelantarse el
trámite de consulta previa, tal como sucedió. Entonces, estimó que era
improcedente la concertación con las parcialidades de Maisheshe La
Chiviera y Flores de Chinchelejo, toda vez que no se encuentran
asentadas en el área de intervención. Inclusive, la distancia de esas
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comunidades de la obra constata la inexistente afectación, trayectos de

2.5 y 3 Km respectivamente.

Además, advirtió que la Dirección de Asuntos Indígenas no tiene registro

de reconocimiento como parcialidad o resguardo de la comunidad Flores
de Chinchelejo.

7. Sentencia de tutela de segunda instancia

El 10 de diciembre de 2015, la Sección Cuarta de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó la
providencia de primera instancia, decisión que amparó el derecho
fundamental de la consulta previa de las comunidades Maisheshe La
Chivera y Flores de Chinchelejo.

De manera previa, el ad-quem precisó que no estudiaría los argumentos

relacionados con: i) las actuaciones cuestionadas en el proceso de
expropiación No 2015-00039-00 que dirige el Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Sincelejo; y ii) las presuntas afectaciones de los derechos
colectivos al ambiente producto de la ejecución del proyecto vial. Lo
anterior, en razón de que los Tribunales Superior de Sincelejo y
Administrativo de Sucre se encuentran estudiando dichas situaciones en
los trámites de tutela No 2015-00118-00 y popular No. 2015-00044-00.

También, advirtió que no se pronunciaría sobre la negativa de amparo de

las comunidades indígenas Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanarla –
Palito y Lomas de Palito, que decidió el juez de primera instancia, dado
que en el recurso de apelación jamás se cuestionó dicha determinación.

En el análisis formal, ese juez colegiado concluyó que la demanda de

tutela cumplió con el principio de inmediatez, porque se presentó en un
tiempo razonable a la vulneración de los hechos, esto es, a los 8 meses
después de que se emitiera el último acto administrativo que otorgó la
licencia ambiental. Esa plazo es un interregno prudencial para que una
comunidad éticamente diferenciada ejerza su derecho de acción con el
fin de salvaguardad sus derechos fundamentales.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó que la acción de tutela

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había cumplido con la legitimidad por activa, en la medida en que los

señores Felix Valois Paternina Romero y Luis Rafael Martínez Martínez
acreditaron en el proceso que eran los capitanes de los cabildos
indígenas Maisheshe La Chiviera y Flores de Chinchelejo
respectivamente.

En el asunto fondo, el juez colegiado estimó que el Ministerio del

Interior vulneró el derecho a la consulta previa, porque certificó que “en
el área de influencia del proyecto vial mencionado solo se encontraban
las parcialidades Palmira y Unión Floresta”.

Resaltó que las siguientes pruebas descartaban el concepto de la

autoridad sobre la ausencia de comunidades en la zona de obra: i) oficio
del 21 de mayo de 2013, documento en que el señor Luis Rafael
Martínez Martínez, capitán del cabildo Flores de Chinchelejo, advirtió a
la ANLA, a la ANI y al Ministerio de Transporte que su comunidad
practicaba ritos ancestrales en los cerros de la Sierra Flor, de modo que
la construcción de la doble calzada del municipio de Sincelejo a
Toluviejo traerá inconvenientes a colectividad; ii) petición de la ANLA
en la que solicita al Ministerio del Interior que certifique de nuevo la
presencia de comunidades indígenas en la zona de intervención del
proyecto. La autoridad ratificó que las parcialidades Palmira y Unión
Floresta eran las únicas que se hallaban en el lugar; iii) manifestación del
señor Martínez Martínez sobre la preocupación que tiene la comunidad
de que la construcción de la carretera podía afectar sus rituales que se
realizan en el cerro de la Sierra Flor. Esa declaración se elevó en la
audiencia pública del proyecto, reunión convocada por la ANLA; iv)
concepto proferido por el antropólogo Luis Cadena Tejada, texto que
advierte la importancia espiritual que tienen los cerros de la Sierra Flor
para las parcialidades de Maisheshe La Chiviera y Flores de
Chinchelejo; y v) los documentos que evidencian la existencia de un
proyecto productivo de siembra de plantas aromáticas que se está
llevando a cabo en el pluricitado monte.

Adicionalmente, en la sentencia de segunda instancia se reprochó la

visión restringida de territorio de las comunidades étnicas que tienen las
entidades demandas, concepción que se reduce a reducir esa categoría a
la superficie que certifica el INCODER. La censura se sustentó en que
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esa postura desconoce los lineamientos constitucionales de

reconocimiento y protección de la diversidad étnicas, postulados que
salvaguardan los sitios en donde las comunidades desarrollan actividades
religiosas, cultura y económicas.

En relación con los argumentos de la apelación, el Tribunal Contencioso

consideró que no era necesario dejar sin efecto las licencias ambientales,
dado que la vulneración del derecho a la consulta previa de las
comunidades indígenas se subsanaría con la concertación sobre la
planeación de las etapas restantes del proyecto. Así mismo, estimó que
era improcedente suspender las obras, en la medida en que la cercanía de
los resguardos amparados y la construcción puede favorecer el dialogo.
Y advirtió que el plazo de 30 días para que se efectúe la consulta es un
tiempo razonable con el fin de que realice ese trámite, interregno que
opera como garantía de las comunidades.

8. Solicitud de aclaración y respuesta por parte del Consejo de

Estado

8.1. El 12 de febrero de 2016, la apoderada de los actores solicitó que

se aclarara y adicionara al fallo de instancia los siguientes asuntos:

i) la sentencia proferida por el a-quo omitió pronunciarse sobre la

coadyuvancia que formuló la defensoría del pueblo en el trámite de
tutela. También, pasó por alto que ese Ministerio Público impugnó la
providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre.

ii) La Sección Cuarta del Consejo de Estado no se pronunció sobre el

amparo de derechos de las comunidades indígenas de Tatachio Mirabel,
Mateo Pérez, Sabanalarga Palito y Lomas de Sincelejo, parcialidades
que también son víctimas de la vulneración del derecho de la consulta
previa.

iii) En la providencia cuestionada, el juez guardó silencio sobre la

protección de los derechos colectivos al ambiente, de modo que soslayó
las pretensiones primera y quinta de la demanda de tutela. Resaltó que
las licencias ambientales del proyecto de la construcción de la doble
calzada Sincelejo- Toluviejo autorizan a A.S. S.A.S para talar árboles,
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remover capa vegetal y extraer material de construcción. Para la

abogada, esas actividades desconocen el Plan de Ordenamiento
Territorial del Municipio de Sincelejo. Ese escenario implica la
vulneración del principio de autonomía territorial reconocida por la
Corte Constitucional7 y el Consejo de Estado8, tribunales que han
reconocido la competencia de las entidades territoriales para
implementar políticas dirigidas a la protección, manejo, uso y gestión de
sus recursos naturales.

Así mismo, la profesional en derecho indicó que es arbitrario exonerar a

la ANLA de la conculcación del derecho a la consulta previa, dado que su
conducta se ajustó a la Constitución, al pedir al Ministerio la certificación
de la presencia de comunidad étnicas. De ahí que, la ANLA tenía la
obligación de realizar dicha constatación de manera directa.

iv) La apoderada de las comunidades indígenas aseveró que el

tribunal de alzada no se pronunció frente a los procesos de expropiación
que fueron cuestionados en la demanda de tutela. La Sección Cuarta
soslayó estudiar la afectación de los derechos de las parcialidades
indígenas, “toda vez que son falsas las medidas referidas al predio que
se pretende expropiar denominado Argentina, extendiéndose la
expropiación hasta el predio denominado Bolivia que es un predio
colectivo del Cabildo Indígena Florez de Chinchelejo; el cual dentro de
la vía ordinaria los indígenas se constituyeron en tercero dentro de
expropiación citado”9.

v) El juez de instancia no adoptó las medidas necesarias para

proteger de manera efectiva el derecho a la consulta previa de las
comunidades indígenas accionadas, como quiera que nada dijo sobre la
suspensión de las obras o la posibilidad de que las parcialidades
intervengan en la construcción del trazado vial.

8.2. En auto del 2 de marzo de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de

Estado denegó las solicitudes de aclaración y de adición de su sentencia,
dado que no se configuraron los requisitos fijados en el artículo 287 del

7Sentencia C-123 de 2014

8Sección Primera, auto del 25 de junio de 2015.
9Folio 264 Cuaderno 4
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Código General del Proceso. En esa ocasión, ese Juez dividió de la

siguiente manera la argumentación:

i) En providencia que resolvió el recurso de alzada, la Sala analizó

los argumentos expuestos por el Defensor del Pueblo de la regional de
Sucre. Además, valoró las pruebas reseñadas por ese Ministerio Publico,
por ejemplo los certificados del SENA sobre la existencia del proyecto
productivo de plantas aromáticas que adelanta la comunidad. A su vez,
utilizó esos medios de convicción para desvirtuar la certificación del
Ministerio del Interior y concluir que el territorio de las comunidades
Flores Chinchelejo y Maisheshe se extiende hasta el cerro de Sierra Flor.

ii) En la Sentencia, esa Sección desechó los argumentos sobre la

omisión del pronunciamiento de: i) la protección de los derechos de las
comunidades indígenas de Tatachio Mirebel, Mateo Pérez, Sabanarla –
Palito y Lomas de Palito; y ii) la suspensión de las licencias ambientales,
los procesos de expropiación así como la ejecución de las obras. Todos
esos aspectos fueron resueltos en el fallo. La Sala cuestionó que la
abogada mostró su inconformidad con la providencia de apelación,
ámbito que no tiene relación con una adición o aclaración.

9. Coadyuvancia de la acción de tutela en las instancias revisadas

por parte de la Defensoría del Pueblo –seccional Sucre-

Franklin de la Vega González, Defensor del Pueblo Regional Sucre,

coadyuvó la demanda de tutela, de modo que consideró que el derecho
de la consulta previa de las comunidades indígenas de Sincelejo debe ser
protegido. Lo anterior, en razón de que las autoridades accionadas
omitieron concertar con esas parcialidades la planeación, el diseño y el
desarrollo del proyecto de construcción de la doble calzada de Sincelejo-
Toluviejo. En el presente caso, los actores son sujetos de especial
protección constitucional y es necesario que se suspendan las obras para
analizar a profundidad la situación de las familias que habitan en esos
territorios ancestrales. Al respecto, citó in-extenso la jurisprudencia de la
Corte sobre el derecho a la consulta previa y la obligatoriedad de ese
trámite10

10 Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008.

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10.Intervención de la Cámara Colombia de la Infraestructura

Juan Martin Caicedo Ferrer, Presidente Ejecutivo de la Cámara

Colombiana de Infraestructura, solicitó que la Corte Constitucional se
pronunciara sobre los alcances de este caso y precisara los efectos de las
decisiones judiciales que suspenden las obras y proyectos que se
sustentan en una licencia ambiental, determinaciones judiciales que se
justifican en la necesidad de realizar el trámite consulta previa, porque el
Ministerio del Interior incurrió en errores al certificar la presencia de
comunidades étnicas diferenciadas en las zonas de influencia de esos
programas.

En el caso concreto, estimó que la demanda de tutela carece de

inmediatez, en la medida en que los actores acudieron a esa acción dos
años después de los actos administrativos que avalaron, sin presentar
alguna razón que justificara su tardanza. En Sentencia T-154 de 2009, la
Corte Constitucional consideró que no era razonable ni oportuno
interponer una acción de amparo derechos para proteger el derecho a la
consulta previa, en el evento en que el megaproyecto inició su ejecución.

Resaltó que el presente asunto reviste una gran importancia, por cuanto
no existe ley estatutaria que regule el trámite de consulta previa. Lo que
sucede es que ese procedimiento de concertación tiene su marco jurídico
en la jurisprudencia. Entonces, la causa sub-examine es la oportunidad
que se precise el alcance del derecho de consulta previa que poseen las
comunidades éticamente diferenciadas.

Adicionalmente, el interviniente aseveró que los proyectos de

infraestructura pretenden subsanar el vacío de los ingresos de la
economía que ha dejado la baja del petróleo. Para ello, se implementaron
los programas de Concesiones de Cuarta Generación y de Vías para la
Equidad, planes que tienen una inversión aproximada de cincuenta
billones de pesos. Advirtió que la suspensión de los proyectos de
infraestructura producto de la protección de los derechos de las
comunidades étnicas diferenciadas representa un riesgo para el futuro
económico del país.

Aclaró que el derecho a la consulta previa no implica que la comunidad

tenga un poder de veto sobre la realización del proyecto de
infraestructura, tal como señaló la Corte Constitucional en la Sentencia
T-485 de 2015. Es más, la concertación no significa que debe llegarse a
un acuerdo entre las parte en dialogo.
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El gobierno Colombiano creó un mecanismo de eficiencia para

identificar cuando hay presencia de una comunidad en el área de
influencia de un proyecto, herramienta que implementa la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio a través de la certificación. Sin embargo,
la confianza de los contratistas se ve defraudada cuando los fallos de
tutela ordenan realizar la consulta, pese a que el Ministerio emitió una
constatación de que no es necesario ese trámite. Esa situación implica la
configuración de una falla del servicio imputable a la administración,
pues certificó de manera inadecuada la presencia de una comunidad y
causó un daño a los derechos adquiridos de los concesionarios. El
interviniente enfatizó que no existe claridad sobre la responsabilidad del
Estado en esos eventos. Aunado a lo anterior, la indefinición temporal de
la concertación impacta la ejecución del contrato y su equilibrio
económico. Todos esos elementos no son ajenos a los fallos de tutela y la
Corte debe precisarlos.

Conjuntamente, adujo que es necesario que esta Corporación analice los

efectos negativos que trae la suspensión de las obras y de las licencias
ambientales que autorizan los proyectos. La interrupción de las
actividades: “(i) vulnera la seguridad jurídica y el principio de confianza
legítima, (ii) desestima la situación jurídica creada con la expedición de
la licencia ambiental, la cual se materializa en la autorización para
ejecutar el proyecto de infraestructura específico y, (iii) trae consigo
unas consecuencia de orden contractual, como el incumplimiento en los
plazos de entrega o atraso en las sobras y la obligación de que el
concesionario asuma injustamente durante el término en el que las
obras permanezcan suspendidas unos costos”. Resaltó que su petición
pretende que se atribuyan las obligaciones a la parte que causó el
perjuicio y no desconocer los derechos de las comunidades étnicas.

En tal virtud, pidió que no se suspendan las obras de la construcción de

la doble calzada de Sincelejo-Toluviejo, ni las licencias ambientales de
dicho proyecto. En caso de que no se conceda lo anterior, deprecó que la
Corte precise que los efectos negativos de la interrupción deben ser
soportados por las entidades Estatales y no por el contratista.

11.Pruebas relevantes del expediente

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 Fotocopia del acta de posesión No 4404 del señor Felix Paternina

Romero, identificado con la cédula de ciudadanía No 92497819 de
Sincelejo, documento que muestra que ese ciudadano se posesionó ante
el Alcalde de Sincelejo como capitán del cabildo indígena Maisheshe del
corregimiento de la Chivera, al ser elegido por la asamblea general de su
comunidad. (Folio 24 Cuaderno 1)

 Copia de la resolución 0032 del 29 de abril 2011 proferida por el

Ministerio del Interior y de Justicia, acto administrativo que reconoció
como parcialidad indígena a la comunidad Maisheshe La Chivera del
pueblo Zenú, parcialidad ubicada en los corregimientos La Chivera y
Las Majaguas en jurisdicción del área rural del municipio de Sincelejo
en el Departamento de Sucre (Folios 25 - 27 Cuaderno 1).

 Fotocopia del acta de posesión No 4313 del señor Luis Rafael

Martínez Martínez, identificado con la cédula de ciudadanía No 3915074
de Morroa, documento que muestra que ese ciudadano se posesionó ante
el Alcalde de Sincelejo como capitán del cabildo indígena Flores de
Chinchelejo de la vereda de Buenos Aires, al ser elegido por la asamblea
general de su comunidad (Folio 29 Cuaderno 1).

 Reproducción del acta de posesión No 4413 de la señora Arelis del

Carmen Álvarez Camargo, identificada con la cédula de ciudadanía No
64575853 de Sincelejo, documento que muestra que esa ciudadana se
posesionó ante el Alcalde de Sincelejo como capitán del cabildo indígena
Cabildo Tatachio de la vereda Mirabel, al ser elegida por la asamblea
general de su comunidad (Folio 32 Cuaderno 1).

 Copia de la resolución 0033 del 29 de abril 2011 proferida por el

Ministerio del Interior y de Justicia, acto administrativo que reconoció
como parcialidad indígena a la colectividad Tatacho Mirabel del pueblo
Zenú, comunidad localizada en área rural del municipio de Sincelejo en
el Departamento de Sucre (Folios 33 - 35 Cuaderno 1).

 Fotocopia del acta de posesión del 15 de julio de 2014 del señor

Jorge Eliecer Lopez Bettin, identificado con la cédula de ciudadanía No
3936112 de Sampués, documento que muestra que ese ciudadano se
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posesionó ante el Alcalde de Sampués como capitán del cabildo indígena

Mateo Pérez, comunidad ubicada como unidades familiares en
jurisdicción del área rural del corregimiento de Mateo Pérez en el
Municipio de Sampués del Departamento de Sucre (Folio 37 Cuaderno
1).

 Copia de la resolución 0088 del 26 de junio 2014 proferida por el

Ministerio del Interior y de Justicia, acto administrativo que reconoció
como parcialidad indígena a la colectividad Mateo Pérez del pueblo
Zenú, comunidad localizada como unidades familiares en jurisdicción
del área rural del corregimiento de Mateo Pérez en el Municipio de
Sampués del Departamento de Sucre (Folios 38 - 41 Cuaderno 1).

 Fotocopia del acta de posesión del 1º de julio de 2014 del señor

José del Transito Bettin Ozuna, identificado con la cédula de ciudadanía
No 3937170 de Sampués, documento que muestra que ese ciudadano se
posesionó ante el Alcalde de Sampués como capitán del cabildo indígena
Sabanalarga - Palito, comunidad ubicada como unidades familiares en
jurisdicción del área rural de los corregimientos de Palito y Sabanalarga
en el Municipio de Sampués del Departamento de Sucre (Folio 44
Cuaderno 1).

 Copia de la resolución 0082 del 17 de junio 2014 proferida por el

Ministerio del Interior y de Justicia, acto administrativo que reconoció
como parcialidad indígena a la comunidad Sabanalarga Palito,
comunidad localizada como unidades familiares en jurisdicción del área
rural de los corregimientos de Palito y Sabanalarga en el Municipio de
Sampués del Departamento de Sucre (Folios 45 - 49 Cuaderno 1).

 Fotocopia del acta de posesión del 17 de abril de 2015 del señor

Luis Francisco Atencio Parra, identificado con la cédula de ciudadanía
No 18856028 de San Benito, documento que muestra que ese ciudadano
se posesionó ante el Alcalde de San Benito Abad como capitán del
cabildo indígena Lomas de Palito, Al ser elegido en asamblea general del
8 de marzo de 2015 (Folio 57 Cuaderno 1).

 Copia de la resolución 0036 del 28 de junio 2014 proferida por el

Ministerio del Interior y de Justicia, acto administrativo que reconoció
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como parcialidad indígena a la colectividad de Lomas de Palito,

comunidad ubicada como unidades familiares en la vereda Lomas de
Palito en jurisdicción del área rural del Municipio de San Benito Abad
del Departamento de Sucre (Folios 58 - 63 Cuaderno 1).

 Reproducción del negocio jurídico adicional No 3 al contrato de

concesión No 002 de 2007, proyecto de concesión vial Córdoba Sucre,
suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones –INCO- y el
representante legal de la empresa A.S. S.A. Ese documento amplió el
objeto del contrato de concesión referido que se concretaba en la
elaboración de estudios, diseños definitivos, gestión predial, gestión
ambiental, gestión social, financiación, construcción, mejoramiento,
rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial Córdoba –
Sucre. Entre las obras adicionales se encuentra el estudio, diseño y
construcción de la segunda calzada entre la ciudad de Sincelejo en el PR
0+0000 de la Ruta 25SC01 de la red vial Nacional y el municipio de
Toluviejo en el PR18+0335 de la misma carretera, extensión que
corresponde a un total de 19.25 Kilómetros (Folios 64-73 y 182-191
Cuaderno 1).

 Copia del Auto No 2129 del 12 de julio de 2013 proferido por la

Autoridad de Licencias Ambientales –ANLA-, acto jurídico que inició el
trámite administrativo de licencia ambiental que había solicitado el
representante legal de la empresa Autopistas de la Sabana S.A. para la
construcción de la segunda calzada Sincelejo – Toluviejo, proyecto en el
marco de concesión vial Córdoba-Sucre. En los considerandos de esa
decisión, se reseñó que, mediante radicado No 4120-E1-21809, la
compañía A.S S.AS. había allegado los siguientes documentos: i)
certificado del Ministerio del Interior y de Justicia No OFI11-31993-
GCP-0201 del 26 de julio de 2011, el cual constató que las comunidades
La Palmira y la Unión Floresta son las únicas parcialidades indígenas
presentes en la zona de influencia del proyecto de obra; ii) copia del
oficio 20101126662 suscrita por la Subgerente de Promoción,
Seguimiento y Asuntos Étnicos del Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural –INCODER-, escrito que precisó que en las coordenadas de
ejecución del proyecto de la doble calzada de Sincelejo – Toluviejo no se
cruza o traslapa con territorio legalmente titulado a resguardos indígenas
comunidades afrodescendientes; iii) copia de la radicación del oficio
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presentando ante el Coordinador del Grupo de Arqueología Historia

ICANH el 24 de diciembre de 2010 sobre el proyecto de arqueología
preventiva titulado “prospección arqueológica segunda calzada
Sincelejo-Toluviejo” en el Departamento de Sucre. Además, en el
artículo 2 de dicha resolución, la ANLA advirtió a la empresa A.S.
S.A.S. que debe avisar al Ministerio del Interior si encuentra otras
comunidades indígenas en el área de influencia de la construcción para
que se realice el trámite de consulta previa (Folios 74-77 Cuaderno 1).

 Copia del derecho de petición formulado por el señor Felix Valois

Paternina Romero ante el Ministerio del Interior el 1º diciembre de 2014.
En esa solicitud, el capitán del cabildo indígena de Maisheshe La
Chivera informó a esa autoridad de nivel central que la sociedad A.S.
S.A.S. había iniciado las obras de la segunda calzada Sincelejo-
Toluviejo, sin que hubiese realizado el trámite de consulta previa (Folio
78 Cuaderno 1).

 Copia del derecho de petición interpuesto el 21 de mayo de 2013

por parte de los señores Luis Rafael Martínez Martínez y José Luis
Mercado Narvaez, capitanes de los cabildos indígenas de Flores de
Chinchelejo y Umaken, ante el Ministerio de Transporte. En esa
postulación, los representantes de las comunidades manifestaron su
preocupación sobre la construcción de la doble calzada Sincelejo-
Toluviejo, porque esas labores podrían afectar los cerros de Sierra Flor,
accidentes geográficos que tienen un significado espiritual y ritual para
el pueblo Zenú. Explicaron que ese lugar tuvo el nombre de la esposa del
cacique Chinchelejo, hecho que ocurrió cuando esa comunidad se asentó
en lo que hoy es Sincelejo en el año 1212. Los montes referidos son el
sitio de culto del águila roja, ave que nunca muere. Advirtieron que la
destrucción de los cerros de Sierra Flor traería grandes catástrofes a
Sincelejo, dado que su protección natural dejaría de existir. Tales
perturbaciones se producirían sin que se hubiese efectuado el trámite de
consulta previa. (Folios 79 – 81 Cuaderno 1).

 Copia de la diligencia de entrega anticipada del bien inmueble

que se adelantara en el Expediente No. 2015-00039-00 y que dirigió el
Juzgado Tercero Civil Oral del Circuito de Sincelejo, el 4 de junio de
2015. En esa audiencia, la apoderada de los actores solicitó que no se
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ejecute la dación del predio, dado que los linderos de la finca carecen de
certeza, al punto que se expropiaría una franja de terreno del bien
Bolivia de propiedad del resguardo. Además, advirtió que el trazado vial
quebranta el derecho a la consulta previa, porque no se concertó con la
comunidad. Por otra parte, el perito presente en la diligencia certificó
que el inmueble de entrega no está sobre el predio colindante de los
intervinientes, de acuerdo a las coordenadas que aparecen en la fecha
predial de la ANI y el plano del Geo-portal de IGAC. No obstante, la
poderdante de los petentes cuestionó ese concepto con fundamento en
que el catastro no prueba el derecho de dominio ni discute la posesión de
otras personas. A su vez, censuró que el auxiliar de la justicia no hubiese
realizado visita al lugar, en consecuencia solicitó la actualización de los
linderos del bien. La autoridad judicial encontró varias familias
indígenas, de modo que otorgó 20 días para que salieran del predio.
(Folios 82 – 92 Cuaderno 1 y disco compacto que se encuentra en el
folio 208 del Cuaderno1)

 Concepto antropológico sobre el uso y manejo sociocultural de los

cerros de la Sierra Flor de Sincelejo y el impacto de la construcción de la
doble calzada de Sincelejo – Toluviejo elaborado por el Antropólogo y
Consultor Luis Cadena Tejada, quien pertenece a C&C-Asesores y
Consultores. De su visita a los montes, el profesional en ciencias sociales
reseñó que ese sitio tiene una gran importancia para la integridad y
autonomía del pueblo Zenú, dado que soportan el modelo de
pensamiento tradicional que poseen los descendientes de esa
colectividad, el cual se encuentra estrechamente ligado a su cosmovisión
representado en la Sierra Flor. Además, ese accidente geográfico es un
lugar utilizado para realizar rituales sagrados que tienen la finalidad de
curar la tierra. Para los cabildos demandantes, el territorio es un aspecto
vital que desarrolla su cosmogonía, “toda vez que los sitios de índole
sagrada pertenecientes a los otros cabildos se integran como red
espiritual y simbólica en los Cerros de la Sierra Flor”. Así mismo, los
montes referidos cuentan con varias plantas necesarias para el desarrollo
de la medicina tradicional, conocimiento fundamental para la
preservación de la autodeterminación indígena y la riqueza inmaterial de
la cultura Zenú. En ese estado de cosas, se conceptuó que se debe surtir
el trámite de consulta previa con las parcialidades de Maisheshe La
Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez,
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Sabanarla Palito y Lomas de Palito, debido a que la zona de influencia

del proyecto perturba a tales comunidades. (Folios 93 - 95 Cuaderno 1)

 Copia del Acuerdo No 007 del 29 de Julio 2000, Plan de

Ordenamiento Territorial del Municipio de Sincelejo, proferido por el
Consejo Municipal de esa ciudad. En ese acto administrativo, se
evidencia que la serranía la Flor se incluyó como área de cerros y bosque
de protección, de acuerdo establece el artículo 21. (Folios 96 - 99
Cuaderno 1)

 Copia de la Resolución No 0532 del 3 Julio de 2014 proferida por

la Corporación Autónoma Regional de Sucre, acto administrativo que
concertó y aprobó el proyecto del plan de ordenamiento territorial de
segunda generación del Municipio de Sincelejo. Se constata que esa
decisión avaló que en los corregimientos de la ciudad exista protección
sobre áreas de especial interés ambiental y paisajístico, verbigracia la
formación Sierra Flor (Folios 100 – 103 Cuaderno 1).

 Copia de la respuesta de la queja presentada por el señor Norbey

Moreno Romero por minería ilegal, proferida por la Agencia Nacional de
Minería el 6 de enero de 2015. En ese documento se reseñó que el
quejoso había solicitado el cierre inmediato de la cantera ubicada en las
coordenadas Este: 853.931 Norte: 1.524.317 y Altura: 185 m.s.n.m en
jurisdicción del Municipio de Sincelejo. La entidad señaló que el sitio
denunciado se encuentra sobre el título minero JHT-15451, empero ese
contrato no se puede explotar, toda vez que carece de licencia ambiental.
Además, señaló que es inexistente una solicitud de legalización sobre ese
título. También precisó que la ANLA es la entidad competente para
determinar si la compañía A.S. S.A.S. tiene una autorización que incluye
zonas de relleno y de corte. En caso de respuesta sea afirmativa, se debe
establecer si se están sobrepasando los límites de ese permiso. Resaltó
que las explotaciones mineras sin título son ilegales, de modo que deben
ser cerradas. (Folios 104 – 107 Cuaderno 1)

 Copia del oficio con radicación No 20159020005501 proferido

por la Agencia Nacional de Minería, documento que indica los hallazgos
que se encontraron en la visita de seguimiento y control que existe sobre
los títulos localizados entre la vía de Sincelejo y Toluviejo. Al respecto,
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la entidad manifestó que había evidencia que en la zona la compañía

A.S. S.A.S. ha extraído gran material para la construcción de la carretera
del proyecto, pero se desconoce el sitio de extracción inicial. Insistió que
esa empresa carece de autorización para sacar los productos de
construcción del título minero estudiado y utilizarlos en la obra, o
comercializar esos insumos. En caso de que se esté realizando tales
actos, la sociedad estaría incurriendo en actividades ilegales. (Folios 108
– 109 Cuaderno 1).

 Copia en medio magnético de la Resolución No 0588 del 10 de

junio de 2014 proferida por parte de la Autoridad de Licencias
Ambientales –ANLA-. En ese acto administrativo se otorgó la licencia
ambiental para la construcción de la doble calzada de la carretera de
Sincelejo-Toluviejo en los kilómetros PR 1+500 al PR 17+000.

En los considerandos, se reseñó que: i) la empresa A.S. S.A.S allegó al

procedimiento administrativo los preacuerdos pactados con las
comunidades indígenas la Palmira y la Unión Floresta; ii) la ANLA
solicitó al Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior que
certificara la presencia de comunidades indígenas en la zona de
influencia del proyecto; iii) mediante oficio No 4120-E2-24740, la
ANLA informó al Ministerio del Interior que en audiencia pública
ambiental del 24 de abril de 2014, miembros del grupo étnico Zenú
habían comunicado que en el cerro de la Sierra Flor se encontraba un
sitio espiritual y ritual, lugar en que se van a desarrollar labores de
edificación; iv) a través de oficio No 4120-E1-26896, el Grupo de
Consulta Previa del Ministerio del Interior respondió la postulación
señalada en el numeral anterior. En ese documento se explicó que el
acto administrativo No OFI11-3993-GCP0201 del 26 de julio de 2011
había certificado que en la zona de intervención del proyecto se registró
exclusivamente la presencia de las comunidades indígenas de La Palmira
y la Unión Floresta. De ahí que concluyó que el resguardo indígena de
Chinchelejo no hace parte del área de certificación; v) la audiencia
pública ambiental que se ordenó en auto del 24 de febrero de 2014 y se
desarrolló el 24 de abril de esa anualidad. En esa reunión, el señor Luis
Rafael Martínez, primera autoridad del resguardo de Chinchelejo, y otros
“manifestaron pertenecer al pueblo zenú y en tal sentido ser sujetos de
Consulta Previa, dada la intervención del proyecto sobre parte del
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sector denominado Sierra Flor, el cual según ellos es sitio espiritual y

ritual de su pueblo; manifestaron además que el proyecto causaría
impactos sobre la salud”11; y vi) los acuerdos que se pactaron con las
comunidades indígenas de la Unión Floresta y la Palmira, por ejemplo
compensación forestal, inventario de plantas medicinales traslado de las
mismas, así como la compra de agua a un tercero para la obra y etc.

En la parte resolutiva, se fijaron programas de control y manejo de los

riesgos e impactos ambientales. Además, se implementó un modelo de
seguimiento para los acuerdos que se pactaron con las comunidades
indígenas de la Unión Floresta y la Palmira. (Disco compacto que se
encuentra en el folio 132 y 208 del Cuaderno No 1)

 Copia en medio magnético de la Resolución 1283 del 27 de

octubre de 2014 proferida por parte de la Autoridad de Licencias
Ambientales –ANLA-. Ese acto administrativo otorgó la licencia
ambiental para la construcción de la doble calzada de la carretera de
Sincelejo-Toluviejo en los kilómetros K0+000 al K1 17+500. En los
considerandos, se precisó que: i) el cerro de Sierra Flor, ubicado
aproximadamente desde el PR1+350, es un área de intervención con
restricciones. Así, en esa zona se deberán implementar medidas de
preventivas o correctivas del manejo especial para afectar únicamente la
cobertura vegetal autorizada en ese acto juídico; ii) existen una medidas
para revertir los efectos negativos de la obra, los cuales se fijaron en el
plan de manejo ambiental. (Disco compacto que se encuentra en el
folios 132 y 208 del Cuaderno No 1)

 Copia de la Resolución 1016 del 4 de septiembre de 2014

proferida por parte de la Autoridad de Licencias Ambientales –ANLA.
Ese acto administrativo resolvió el recurso de reposición interpuesto
contra la Resolución 0588 del 10 de junio de 2014, que otorgó la licencia
ambiental a la sociedad S.A.S S.A. para que adelantara la construcción
de la segunda calzada del tramo Sincelejo-Toluviejo PR 1+500 al PR17
+ 000. El Señor Norbey Monero, Presidente de la Veeduría de Sincelejo,
repuso el referido acto, por cuanto la autorización de la obra traía daños
ambientales en la zona de intervención del proyecto, el trazado de la vía
por el casco urbano de Sincelejo podría traer peligros y se desconoce que
11Resolución 0588 del 10 de junio de 2014, Hoja No 37
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varios terrenos de intervención se encuentran protegidos por el plan de

ordenamiento territorial del municipio. La autoridad confirmó la
decisión que había otorgado al concesionario la licencia ambiental para
adelantar la intervención del proyecto de construcción. (Disco compacto
que se encuentra en el folio 208 del Cuaderno 1)

 Copia del Auto 0502 del 25 de febrero de 2014 emitido por la

Autoridad de Licencias Ambientales –ANLA-, acto administrativo que
ordenó la celebración de una audiencia ambiental para el proyecto de
construcción de la doble calzada del municipio de Sincelejo a Toluviejo.
Se constata que la entidad adoptó esa decisión como consecuencia de
una petición que había presentado el señor Norbey Moreno Romero,
Presidente de la Veeduría Ciudadana de Sincelejo. Además, se evidencia
la empresa A.S. S.A.S había realizado el trámite de consulta previa con
las comunidades de la Unión Floresta y la Palmira, al momento de la
expedición de dicho acto jurídico. (Disco compacto que se encuentra en
el folio 208 del Cuaderno 1)

 Copia del acta de la audiencia púbica ambiental sobre la

socialización del proyecto de la doble calzada de la carretera Sincelejo-
Toluviejo, reunión que se realizó en el teatro de Sincelejo el 4 de abril
2014. En esa diligencia, se informó sobre el alcance de la participación
en las audiencias, los impactos ambientales de la obra y su manejo.
Además, contó con la presencia de miembros de la comunidad,
instituciones de la zona y la empresa A.S. S.A.S. Entre los asistentes, se
hallaron a personas que hacen parte de las parcialidades indígenas de la
Unión Floresta y la Palmira. (Disco compacto que se encuentra en el
folio 208 del Cuaderno 1)

 Copia del acta de la audiencia púbica ambiental sobre la

socialización del proyecto de la doble calzada de la carretera Sincelejo-
Toluviejo, reunión que se realizó en el teatro de Sincelejo el 24 de abril
2014. En esa diligencia, se recibieron documentos y opiniones de la
comunidad. Además, contó con la presencia de miembros de la sociedad,
instituciones de la zona y la empresa A.S. S.A.S. Entre los asistentes, se
hallaron a personas que hacen parte de los cabildos indígenas de
Chinchelejo y de Flores de Chinchelejo. (Disco compacto que se
encuentra en el folio 208 del Cuaderno 1)
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 Copia de la certificación No OFI11-31993-GCP-0201 del 16 de

julio de 2011 proferida por la Coordinadora del Grupo de Consulta
Previa del Ministerio del Interior, Paola Beltrán Valencia. En ese oficio
se constató que las comunidades indígenas de la Palmira y la Unión
Floresta son las únicas parcialidades étnicamente diferenciadas que se
encontraron en el área de influencia del proyecto de construcción de la
doble calzada Sincelejo – Toluviejo. (Folios 62-63 y 139 Cuaderno 2)

 Copia de respuesta No OFI13-000037458-DCP-2500 del Director

de Consulta Previa del Ministerio del interior, emitida el 5 de diciembre
de 2013, al oficio radicado con el EXTMI13-0038308 del 8 de octubre
de ese año presentado por la ANLA. La entidad solicitante pidió volver a
certificar la presencia de comunidades étnicas para el proyecto de
construcción de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo, Departamento de
Sucre, Concesión Vial Córdiba – Sucre, con el fin de verificar la
presencia de la parcialidad indígena Chinchelejo y el Cabildo Umaken
en la zona de influencia de la obra. Después de revisar las bases de datos
de las comunidades étnicas disponibles en la dirección de consulta
previa, el Ministerio del Interior indicó que no se halló la existencia de
dichas comunidades referidas en el área de intervención de la
construcción. Además, mediante oficio OFI13-000020816 del 16 de julio
de 2013, la Dirección de Consulta Previa respondió ese cuestionamiento,
al registrar que las comunidades de Chinchelejo no tenían presencia en la
franja del proyecto vial. También, señaló que, a través de oficio OFI13-
000021136, se pronunció sobre el reconocimiento de las colectividades
referidas y aseveró que en aquella ocasión había manifestado que: “una
vez consultadas nuestras bases de datos institucionales, no encontramos
como registrados el denominado resguardo de Chinchelejo ni la
denominada comunidad de Umaken en el departamento de Sucre”. En
conclusión, el ente del nivel nacional y sector central de la
administración estimó que “es pertinente indicar que la certificación
contenida en el OFI11-31993-GCP-0201 del 3 de agosto de 2011, está
vigente y no procede por tal motivo razón jurídica para revocarla”.
(Disco compacto que se encuentra en el folio 208 del Cuaderno 1)

 Copia del informe presentado el 28 de mayo de 2015 por el

Consorcio el Pino, interventor del contrato de concesión No 002 de
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2007, sobre la afectación de los cerros de Sierra Flor que alegó la

comunidad indígena de Chinchelejo derivado de la construcción de la
doble calzada de la vía Sincelejo-Toluviejo. En ese documento, el
interventor informó que las parcialidades de la zona habían llevado a
cabo diversas acciones para manifestar su inconformidad con la obra,
actos que constituían vías de hecho. Además, advirtió que en el inmueble
identificado con la ficha Predial No. CCS-ST-051 no se evidenciaba
construcción alguna, empero hace poco se había iniciado la edificación
de unos “caney” o “cambuches”, según se demuestra con las fotografías
del 30 de marzo de 2015. Frente a las condiciones ambientales y étnicas,
el Consorcio el Pino recordó que la licencia ambiental No 0558 de 2014
había precisado que en los cerros de Sierra Flor no se encuentran
reconocidos resguardos indígenas. En relación con los criterios técnicos,
adujo que se requerían cortes más amplios en la vía para que los
vehículos tuvieran una adecuada circulación. “Es importante tener muy
en cuenta que en la construcción de carreteras, es práctica común
utilizar materiales aptos, provenientes de las excavaciones o cortes del
terreno, en la conformación de los rellenos o terraplenes, optimizando el
uso de los materiales, con lo cual se evita la mayor disposición de
materiales en las zonas de depósitos y botaderos”. Entonces, las
actividades del Concesionario tendientes al corte y remoción de
materiales para la construcción del proyecto vial no es una explotación
que requiera un título minero. (Folios 15-21 Cuaderno 2)

 Certificado emitido el 25 de julio de 2015 por parte de la sociedad

Naturus Fragrances y Flavors S.A., documento que constató que las
parcialidades de Flores de Chinchelejo, Umaken, Maisheshe La Chivera
y Chayewaspa participaron en el proyecto “construcción y puesta en
marcha de una planta piloto para la obtención y refinación de aceites
esenciales de alta calidad primera fase”. También, se verificó que ese
programa se había realizado en el marco de la convocatoria 523 de
Colciencias sobre investigación de las plantas aromáticas y medicinales
empleadas por la cultura ancestral. Adicionalmente, confirmó que esas
comunidades hacen parte de la segunda fase del proyecto, etapa que
comenzó el 14 de abril de 2015. En dicho estadio, las colectividades
indígenas “están realizando la siembra y cultivo de las plantas
aromáticas y recibiendo capacitación y entrenamiento en el
procesamiento para la industria de aceites esenciales desde el marco
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científico y tecnológico, propuesto por el comité técnico del proyecto”.

En ese escrito, el representante de la compañía indicó que los cultivos se
encuentran en el predio ubicado en la parte alta del cerro de Sierra la
Flor en el margen izquierdo de la vía de Sincelejo – Toluviejo.
Finalmente, aseveró que ese programa beneficia 20 familias indígena y
se sustentó en el contrato de financiamiento de recuperación contingente
No. FP44842-426-2014 celebrado entre la Fiduprevisora S.A. actuando
como vocera y administradora del Fondo Nacional de Financiamiento
para la ciencia, la tecnología y la innovación, Fondo Francisco José de
Caldas, Corporación Incubadora de empresas de Sucre INCUBAR Sucre
y Miguel Antonio Leyva Ricardo. (Folios 93-95 Cuaderno 2)

 Copia del oficio de presentación del programa de investigación y

transferencias de tecnologías para el incremento de valor de las plantas
aromáticas y medicinales en el caribe Colombiano, proferido por la
Gobernación de Sucre y dirigido a Colciencias. En esa comunicación, la
entidad territorial informó que el programa asciende a un valor de $
8.780.044.170 pesos colombianos moneda corriente, y en consecuencia
solicitó $ 7.282.907.127 pesos colombianos moneda corriente
provenientes de los cupos asignados en el fondo del sistema general de
regalías. Precisó que los participantes del programa son los siguientes: i)
Universidades de Sucre y de Córdoba; ii) Natarus Fragrances & Flavors
S.A.S.; iii) Asociación Promotora para el Desarrollo Social, Económico,
y Ambiental de la Costa Caribe – Asoproagros-; iv) Servicio Nacional de
Aprendizaje Regional Sucre; v) Gobernación de Sucre; vi) Centro de
Investigación en Biomoléculas CIBIMOL-CENIVAM-UIS; vii) cabildos
indígenas de Challawaspa, de Flores de Chinchelejo, de Javazues, de
Memechischis, de Piedra Padilla, de Humaken. (Folio 96 – 97 Cuaderno
2).

 Copia de escrito presentado en trámite la acción de tutela que

formuló el señor Juan Carlos Payares Quessep contra el Juzgado Tercero
Civil Oral del Circuito, en razón de la presunta vulneración del derecho
al debido proceso que ocurrió en el trámite de expropiación del predio
que fue objeto de entrega anticipada en la diligencia del 23 de abril de
2015. En ese documento, el actor de ese procedimiento informó que el
juez del despacho cuestionado se reunió con los abogados de la ANI, de
A.S. S.A.S. y otros funcionarios, así como con el perito en un exclusivo
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restaurante de la ciudad de Sincelejo. (Folio 98-100 Cuaderno 2)

 Copia de la certificación No 926 del 25 de julio de 2013 proferida

por el Ministerio del Interior, oficio que certificó la presencia de la
comunidad indígena Maisheshe La Chivera en el trazado del gasoducto
la Creciente – Tolú, según estipuló su artículo 1º. (Folio 175 – 192
Cuaderno 2 y 1- 6 Cuaderno 3)

 Copia de la demanda de acción popular promovida por parte del

director de veedurías de Sincelejo, Norbey Moreno Romero, y otros
contra la ANLA, la A.S S.A.S., el Municipio de Sincelejo, la ANI y la
Corporación Autónoma Regional de Sucre – CARSUCRE- para que se
protejan sus derechos colectivos del debido proceso, de la participación,
del goce de un ambiente sano, de la existencia de equilibrio ecológico y
el manejo así como del aprovechamiento racional de los recursos
naturales para organizar un desarrollo sostenible, la conservación de las
especies animales y vegetales, así como la protección de áreas de
especial importancia ecológica de los suelos y los bosques de los cerros
de la Sierra Flor de Sincelejo-Sucre. Los actores populares adujeron que
la vulneración de sus derechos ocurrió por la intervención de la empresa
A.S S.A.S., al construir la segunda calzada de la carretera Sincelejo-
Toluviejo. El proyecto ha causado la devastación de zonas boscosas que
tienen la protección del plan de ordenamiento territorial del municipio.
Además, censuraron que A.S. S.A.S. abriera una cantera, lugar donde se
extrae material de construcción tipo balasto, el cual se utiliza para la
construcción de la vía. Resaltaron que esa actividad carece de título
minero que la autorice, de modo que es ilegal. Inclusive, advirtieron que
la sociedad accionada ha omitido implementar las medidas de mitigación
de impacto ambiental reconocidas en la resolución No 0588 del 2014,
licencia ambiental otorgada por la ANLA. Así mismo, denunciaron que
la movilización de la maquinaria pesada ha causado derrumbes y
resquebrajamientos de las viviendas de los habitantes de las veredas “El
Cielo” o “Nuevo Panorama”. Conjuntamente indicaron que las obras
impiden que la comunidad se desplace al aljibe natural ubicado en la
finca el Gallinero, sitió en que se extrae el agua. En el escrito
introductorio de libelo, los miembros del resguardo indígena de
Chinchelejo comunicaron que también eran demandantes en ese proceso,
debido a que sus derechos se ven perturbados con la destrucción del
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cerro de Sierra Flor, elevación que tiene un gran significado ecológico,

ambiental y espiritual para esa comunidad. La parcialidad de Flores de
Chinchelejo comunicó a la A.S. S.A.S. la importancia de ese accidente
geográfico para el pueblo Zenú. (Folios 25 – 30 Cuaderno 4)

 Copia del auto de admisión de la demanda de acción popular

presentada por el director de la veeduría de Sincelejo, Norbey Moreno
Romero, y otros contra la ANLA, la A.S S.A.S., el Municipio de
Sincelejo, la ANI y la Corporación Autónoma Regional de Sucre –
CARSUCRE-, por la vulneración del daño al ambiente producto de la
construcción de la doble calzada Sincelejo – Toluviejo. El Tribunal
Administrativo de Sucre emitió ese proveído el 21 de abril de 2015. En
ese proceso, el reguardo indígena de Chinchelejo de la etnia Zenú fue
reconocido como coadyuvante de la demanda. (Folios 1-15 Cuaderno 4)

 Copia del auto de estudio de medidas cautelares del proceso de

acción popular iniciado por el director de la veeduría de Sincelejo,
Norbey Moreno Romero, y otros contra la ANLA, la A.S S.A.S., el
Municipio de Sincelejo, la ANI y la Corporación Autónoma Regional de
Sucre – CARSUCRE-. Los actores de ese proceso colectivo
fundamentaron su petitorio en que se requieren medidas urgentes para
evitar que la construcción de la segunda calzada de la carretera
Sincelejo-Toluviejo causara daño irreparable al ecosistema de cerro de
Sierra la Flor, y en consecuencia pidieron que se ordenara la suspensión
de la tala de árboles, la caza de animales, la extracción y explotación
minera. Además, manifestaron que esa superficie se encuentra protegida
en el acuerdo 007 de 2000, Plan de Ordenamiento Territorial de
Sincelejo. También censuraron que la empresa A.S. S.A.S. no ha
implementado las acciones de mitigación de impacto ecológico que
establecieron la Resolución 0588 de 2014, la licencia ambiental del
proyecto. El 20 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Sucre
negó la protección precautelar solicitada, porque carece de prueba el
daño denunciado. A su vez, señaló que el acto administrativo
cuestionado fijó a la sociedad A.S. S.A.S la obligación de concertar con
el Municipio de Sincelejo la intervención en las áreas protegidas. Frente
a la explotación minera, el juez colegiado estimó que no era claro que se
trata de esa actividad. Inclusive, aclaró que la licencia otorgó al
concesionario el derecho a hacer cortes y rellenos, actuación que hasta
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ese momento ésta había adelantado. Empero, la autoridad judicial

precisó que la acción popular es el medio judicial idóneo para proteger
los derechos colectivos al ambiente de cualquiera de las actuaciones de
la administración. (Folios 16 – 24 Cuaderno 4)

 Copia del informe de verificación de existencia o no de

comunidades indígenas y/o negras en los proyectos de la empresa
autopistas de la Sabana en los Departamentos de Sucre y Córdoba,
proferido por el Ministerio del Interior el 18 de agosto de 2010. Entre el
11 de julio de 2011 y el 15 de ese mes y año, el funcionario Gustavo
Martínez realizó una visita de verificación que buscaba establecer la
presencia de comunidades étnicamente diferenciadas en los Municipios
de Sincelejo, Sampues y Toluviejo en el Departamento de Sucre, y la
entidad territorial de Sahagun en el Departamento de Córdoba. Para el
caso que ocupa la Sala, el desplazamiento tenía la finalidad de efectuar
un estudio para el proyecto de construcción de la doble calzada de
Sincelejo – Toluviejo. La actividad registrada pretendió identificar la
afectación directa e indirecta que pueden sufrir las comunidades
indígenas derivada de los programas de intervención de infraestructura.
Para ello, analizó los siguientes parámetros: i) consideraciones de las
autoridades locales en la reivindicación de los derechos de las
comunidades tribales; ii) el reconocimiento de la Dirección de Asuntos
Indígenas de las comunidades en el área de intervención de las obras y
objeto de verificación; iii) caracterización de las colectividades
encontradas y su relación con sus asentamientos, así como con el gran
resguardo de San Andrés de Sotavento; y iv) la incidencia de los
proyectos frente a las comunidades.

A partir de la base de datos del DANE, de las Autoridades Tradicionales,

de la Asociación de Cabildos y Dirección de Asunto Indígenas Minorías
y Room del Ministerio, la autoridad verificadora referenció que en el
área de construcción de la doble calada Sincelejo-Toluviejo se
encontraban las comunidades de La Palmira y La Unión Floresta. A su
vez, después de revisar el sistema de información del INCODER, señaló
que no se hallaron tierras tituladas en los corregimientos de la Gallera y
el Choco en el Municipio Sincelejo Sucre. Lo propio sucedió en la
ciudad de Toluviejo localizada en esa misma entidad territorial de nivel
intermedio.
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El funcionario informó que se había reunido con varios miembros de las

administraciones locales, quienes suministraron los datos que se
enuncian a continuación: i) en Sincelejo, el señor Rafael Paternina,
Coordinador del Plan de Ordenamiento Territorial, comunicó que varias
comunidades indígenas se encontraban en la zona de intervención; y ii)
en Toluviejo, el Secretario de Desarrollo Comunitario, el señor Rudencio
Blanco, indicó que existen 14 colectivos indígenas en el Municipio,
grupos que poseen reconocimiento del Ministerio del Interior. Entre esas
parcialidades, se hallan la Palmira y la Unión Floresta.

Así mismo, precisó que el proyecto de construcción analizado carece de

antecedentes de certificación de presencia de comunidades. En el espacio
de esa obra, el servidor aclaró que la construcción de la doble calzada
Sincelejo-Toluviejo tiene influencia directa en las comunidades
indígenas la Unión Floresta y la Palmira, parcialidades que cuentan con
la idea de conformar el resguardo “Yuma de las Piedras”.

Entre los efectos negativos del proyecto, el servidor público halló

diversos riesgos, por ejemplo la posible contaminación de aguas
residuales y/o subterráneas por derrames accidentales de combustibles,
grasas, aceites materiales peligrosos, o por disposición inadecuada de
residuos sólidos y líquidos de las instalaciones de las obras. En algunos
sectores existirá el peligro de que se afecte la fauna y la flora, dado que
la construcción requiere remover la vegetación. (Folios 110 – 125 y 136
– 151 Cuaderno 4)

 Copia de la solicitud de nulidad del Despacho Comisorio No 16

del día 4 de septiembre de 2015 presentada por la abogada de los actores
en el proceso de expropiación con radicado No 2015-00099-00. En dicho
memorial, la profesional en derecho pidió la nulidad de esa diligencia,
por cuanto se han vulnerado los derechos fundamentales de la
comunidad indígena en ese trámite de enajenación forzosa, por ejemplo
el debido proceso y la consulta previa. La conculcación de sus garantías
ha consistido en que se ha privado del derecho de dominio a sus
poderdantes sobre un inmueble, al expropiar otro terreno. Informó que el
Juzgado estaría avalando la omisión en la concertación del trazado del
proyecto en que incurrieron la ANLA, la ANI y la empresa A.S. S.A.S.
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(Folios 197 -200 Cuaderno 4)

 Copia del auto del 15 de septiembre de 2015 proferido por parte

del Juzgado Primero Civil del Circuito en el proceso de expropiación
No. 2015-00099-00. Esa autoridad judicial suspendió la ejecución del
despacho comisorio, por cuanto existe duda sobre si el predio objeto de
diligencia es el mismo que se benefició con el amparo de derechos que
había dispuesto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia en el trámite de tutela que se identifica con el No 59079. (Folios
203 – 207 Cuaderno 2)

 Copia del acta de visita efectuada a la parte alta del cerro de Sierra
Flor por parte del interventor del proyecto de la doble calzada Sincelejo-
Toluviejo el 24 de noviembre de 2015. El señor Juan Carlos Payares
Quessep manifestó que los predios identificados con las cédulas
catastrales No 001-0002-0003-0660, No 001-0002-0003-0661 y 001-
0002-0003-0663 se han visto afectadas por la maquinaria pesada del
concesionario, de modo que han destruido diferentes árboles y causado
inestabilidad del suelo. El capitán del cabildo Flores de Chinchelejo,
Luis Martínez Martínez, indicó que la compañía A.S. S.A.S. había
causado grave daño al cerro sagrado de Sierra Flor. (Folio 252 Cuaderno
4)

 Copia del acta de reunión de la etapa de apertura del

procedimiento de consulta previa en el marco del proyecto de
construcción de la segunda calzada Sincelejo-Toluviejo. El 1º de
diciembre de 2015, se adelantó dicha sesión en cumplimiento de la
sentencia de primera instancia proferida por parte del Tribunal
Administrativo de Sucre, decisión que la Sala revisa en esta oportunidad.
La concertación se realizó entre el cabildo de Flores de Chinchelejo con
empleados de A.S. S.A.S., contratistas de la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior, el personero municipal y un delegado
suyo, así como un representante de la Gobernación de Sucre. La reunión
comenzó con una evocación histórica del pueblo Zenú. Acto seguido, los
representantes del Ministerio explicaron el marco jurídico de la consulta
previa. Después, los trabajadores del concesionario presentaron el
proyecto vial, es decir, esbozaron que su longitud sería de 18 kilómetros
y se dividiría en tres tramos, entre otras especificaciones. En ese
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momento, la comunidad cuestionó los trabajos sobre el cerro de Sierra

Flor, pregunta que el concesionario respondió de la siguiente manera:
“la vía se contempla desde La Llanera hacia Sierra-flor inicia en el
Kilómetro K1 + 300. Explica que el separador en el sector de Sierra –
flor donde se proyecta un retorno tiene un ancho de aproximadamente
49 mts desde el eje proyectado hasta el borde de la vía existente. Se
explica que este ancho no es constante en el tramo de la sierra flor por
que (sic) hay sectores donde es menor”. A continuación, los miembros
de la comunidad indígena adujeron que el consentimiento de la
parcialidad no está siendo libre, previo e informado. Inclusive, señalaron
que la permanencia de la obra impide una concertación libre, pues no
pueden decidir sobre el trazado de la vía. Recordaron que la ejecución
del proyecto se encuentra causando daños en el accidente geográfico
citado con la explotación de una cantera ilegal y con cortes antitécnicos
en el monte. A su vez, la empresa A.S. S.A.S ha afectado el proyecto
productivo que tiene la comunidad sobre plantas aromáticas. Del
documento se extrae que no hubo concertación sobre el taller de
identificación de impactos y formulación de medidas de manejo,
propuesta de acuerdos y protocolización de los mismos. (Folios 253 –
261 Cuaderno 4)

 Copia de la resolución 0051 del 5 de febrero de 2016 proferida por

la Corporación Autónoma Regional Sucre. En ese acto administrativo, la
autoridad conoció de las denuncias formuladas por el capitán del cabildo
de Flores de Chinchelejo, Luis Rafael Martínez Martínez, sobre la
extracción de materiales pétreos que la compañía A.S. S.A.S. ha
realizado en el cerro de Sierra Flor. El referido ente autónomo
constitucional ordenó al alcalde de Sincelejo que decretara la suspensión
de las actividades de extracción de materiales pétreos que ha ejecutado el
concesionario. A su vez, impuso esa prohibición a la empresa A.S. S.A.S.
(Folio 280 -284 Cuaderno 4)

 Copia del acta de reunión de la etapa de apertura del

procedimiento de consulta previa en el marco del proyecto de
construcción de la segunda calzada Sincelejo-Toluviejo. El 21 de julio de
2016, se adelantó dicha sesión en cumplimiento de la sentencia proferida
por parte del Tribunal Administrativo de Sucre, decisión que la Sala
revisa en esta oportunidad. La concertación se realizó entre el cabildo de
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Flores de Chinchelejo con empleados de A.S. S.A.S. y del interventor el

consorcio El Pino, así como delegados de la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior, de la ANLA, de la ANI, de la
defensoría del Púeblo y de la Gobernación de Sucre. La reunión
comenzó con una evocación ancestral de la comunidad indígena. Luego,
los niños del cabildo realizaron una muestra cultural del tejido del
trenzado de caña flecha que se utiliza para la elaboración del sombrero
vueltiao y el capitán explica como esa actividad cultural ha pasado de
generación en generación. Acto seguido, la consultora explica el
proyecto, por ejemplo muestra el trazado. Después, los indígenas
formularon varias preguntas y el ingeniero residente respondió cada una
de ellas de la siguiente manera:

i) ¿Por qué la segunda calzada se hizo tan alejada de la primera?

¿Cuál es la razón que la carretera se hubiese hecho tan cerca del cerro de
Sierra Flor? RTA: El ingeniero indicó que “No se podía calcar la vía
nueva como la existente, debido a que la existente no cumple con la
normatividad vigente. La Ley 105 de 1993 establece medidas, franjas de
retiros, bermas y otra normatividad como el manual del diseño del
INVIAS, establece lineamientos relacionados con pendientes, radios de
giros y demás aspectos técnicos que deben cumplirse en la construcción
de la nueva via”.

ii) ¿Cuántos metros cúbicos se han sacado de Sierra Flor? RTA:

aseveró que han excavado 460.000 metro cúbicos de ese monte y en el
ZODME se han dispuesto 100.000 metros cúbicos de la capacidad total
que es de 513 mil, el resto de los 360.000 metros se han reutilizado como
relleno para la construcción del terraplén de las vías y la estabilización
del alud.

Al final de la reunión, un representante de la comunidad censuró que se

expropio más terreno del predio que era objeto de enajenación forzosa, al
punto que se afectó parte de un predio de su propiedad. Además,
denunció varios daños que sufrieron por la incursión de la maquinaria
pesada del concesionario y del ESMAD. También, adujo que la
concertación no se está dando en igualdad de condiciones, en la medida
en que A.S S.A.S continua destruyendo el cerro de Sierra Flor.
Finalmente, solicitan que la compañía demandada se retractara de las
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afirmaciones infundadas y falsas que realizaron el gerente de la sociedad

y el Vicepresidente de la República, German Vargas Lleras, quienes
manifestaron en diversos medios de comunicación que la comunidad ha
pedido un dinero cercano a los dos mil millones de pesos. (Folio 78–89
Cuaderno Principal)

 Fotos de la comunidad que constatan: i) el cambio en la

vegetación y el paisaje que sufrió el cerro de Sierra Flor con la ejecución
del proyecto de construcción de la doble calzada Sincelejo Toluviejo
(Folios 15 y 18 Cuaderno 1); ii) la realización de rituales y pagamentos
por parte del resguardo indígena Chinchelejo en el cerro de Sierra Flor
(Folios 19-20 Cuaderno 1); iii) la entrega a la parcialidad indígena de
Flores de Chinchelejo semillas de maracuyá y fertilizantes por parte del
SENA en el predio denominado Bolivia en el cerro de Sierra Flor. Tales
suministros se produjeron en torno al proyecto “procesamiento y
comercialización de productos derivados de frutas y hortalizas”.
Además, diferentes fotografías que demuestran la existencia de ese
programa producto, pues los miembros de la comunidad han recibido
capacitaciones (Folio 12 Cuaderno principal); y iv) enfrentamientos
entre los indígenas del cabildo Flores de Chinchelejo con el ESMAD
(Folio 13 Cuaderno principal).

 Recortes de prensa, los cuales muestran que: i) el 14 de junio de

2015, el diario El Meridiano reseñó los rituales que se efectuaron en
Sierra Flor por parte del resguardo indígena de Chinchelejo (Folio 21
Cuaderno 1); y ii) el 26 de mayo de 2016, el periódico El Heraldo
precisó que se presentaron disturbios en el cerro de Sierra Flor cuando se
procedió a un desalojo (Folio 168 Cuaderno principal)

12.Actividad surtida en el proceso de revisión.

12.1. Mediante auto del 14 de junio de 2016, el Magistrado

Sustanciador ofició al Instituto Colombiano de Antropología e Historia –
ICANH- para que emitiera concepto sobre el significado espiritual y
ritual que tienen los cerros de Sierra Flor –Departamento de Sucre- para
el pueblo Zenú, y en especial para las parcialidades indígenas de
Maisheshe La Chiviera, Flores de Chinchelejo, Tatachio Maribel, Mateo
Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito. A su vez, solicitó al
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Ministerio del Interior que informara los trámites que se han adelantado
en el procedimiento de consulta previa con los cabildos menores
indígenas que fungen como demandantes, de acuerdo con las órdenes
que adoptaron el Tribunal Administrativo de Sucre y la Sección Cuarta
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el
proceso de la referencia.

12.2. A través de oficio No 2936, el Instituto Colombiano de

Antropología e Historia –ICANH- explicó que los elementos sagrados en
las comunidades amerindias no son sitios cerrados o limitados
territorialmente. En realidad, son redes flexibles, móviles y adaptables
que se nutren de las relaciones sociales. En la cultura Zenú, los cerros
son marcas de significación social, religiosa y política. En el caso de
Sierra Flor, el ICANH esbozó que esos montes hacen parte de un sistema
espiritual que une el inframundo y el mundo de los vivos. Ese modelo
comprende un caimán de oro que se encuentra debajo de la iglesia de
San Andrés de Sotavento, así como lagunas, pozos arroyos y ojos de
agua viva en los montes. Ese mundo subterráneo puede proporcionar
líquido en verano o en invierno y se encuentra unido a nuestro orbe por
caminos de agua que surgen de los cerros como Sierra Flor. En ese
inframundo se encuentran espíritus, encantos y seres del mundo de
abajo. Por su función, los cerros se convierten en sitios para realizar
rituales de pagamento, ofrendas y oficios de milagros, dado que son
lugares donde las “deidades pueden ser manipuladas con el objetivo de
curar a enfermos, conseguir trabajo amor, detener huracanes y provocar
lluvias”. Es más, en esos montes se encuentran los santos vivos, los
espíritus vigilantes, además reinan los encantos y crecen las plantas más
poderosas. “Los cerros fungen de lugares de peregrinación en épocas
especiales del año, como la semana santa”. La siguiente grafica resume
la cosmovisión descrita:
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También, indicó que “las parcialidades indígenas que aparecen en el

oficio remitido por ustedes, consideran que ‘Sierra Flor’, ubicado a la
margen derecha de la salida a Toluviejo en jurisdicción del municipio de
Sincelejo, es un cerro sagrado”. A su vez, en dicho accidente geográfico
existen vestigios de un cementerio indígena y de un antiguo camino
prehispánico que venía desde la costa, trayecto que se conocía con el
nombre de Sillete de los Indios. Conjuntamente, el Instituto advirtió que
la zona tiene una gran importancia arqueológica, de modo que había
solicitado a la empresa A.S. S.A.S. que hiciera un monitorio detallado en
los frentes de obra, cuando fuese a ejecutar el plan de manejo
arqueológico. Sin embargo, en visita de abril de 2016, la entidad
corroboró que tales solicitudes no estaban siendo atendidas.

La autoridad concluyó que “por el papel que tienen los cerros en la

cosmología y en la medicina tradicional de los Zenues, por la
importancia que tienen como referente de identidad y área de protección
ambiental dentro de una zona de alto potencial arqueológico, conviene
adelantar un proceso de consulta con las comunidades y revertir la
situación de posible daño cultural”.

12.3. Por medio de oficio OPTB-661/2016 del 20 de junio de 2016,

Álvaro Echeverry Londoño, Director de Consulta Previa del Ministerio
del Interior, indicó que se iniciaron los diálogos con las comunidades
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amparadas por parte de los jueces de instancia. Así, explicó cada etapa
de concertación con la respetiva parcialidad. Para mayor precisión de la
reseña de ese medio de convicción, la Sala presentará el procedimiento
de consulta previa según la comunidad y se detendrá en cada acta para
advertir elementos relevantes de esas sesiones.

12.3.1. Comunidad indígena Maisheshe La Chiviera: Mediante

oficio No OFI15-000036378-DCP-2500 del 29 de septiembre de 2015,
se convocó a la reunión de pre-consulta y apertura para el día 17 octubre
de ese año. En dicha sesión, las comunidades solicitaron al Ministerio
del Interior que ofreciera una capacitación en consulta previa. El 30 de
octubre y 14 de noviembre de 2015, se llevó acabo la formación sobre el
trámite de concertación. A través de oficio No OFI15-00041687, se
invitó a la apertura de dicho proceso para el 21 de noviembre de 2015,
empero no se desarrolló el dialogo, por cuanto los actores adujeron que
era inexistente la logística necesaria para la asistencia de la comunidad.

En el oficio No OFI15-000043859-DCP-2500 del 24 de noviembre de

2015, se citó a una nueva reunión de apertura para el día 28 de ese mes y
año. En esa sesión, se precisó que no se pactaría sobre la ruta
metodológica hasta que se resolvieran las siguientes tres peticiones de la
comunidad: i) la capacitación del Ministerio del Interior sobre la
Directiva 10 de 2013; ii) el pago de los asesores del cabildo por parte de
la empresa A.S. S.A.S; y iii) el establecimiento de la fecha de los pre-
talleres y los recorridos en la zona de afectación.

Por medio de oficio No OFI16-00001844-DCP-2500, se comunicó a la

parcialidad indígena para que acudiera a la reunión de análisis e
identificación de impactos y formulación de medidas de manejo el 18 de
febrero de 2016. En dicha sesión, se resaltó que no existía acuerdo sobre
los honorarios de los asesores de la parcialidad. Y se concertó la ruta
metodológica para continuar con la etapa de análisis e identificación de
impactos y formulación de medidas de manejo. En oficio No OFI16-
000006196-DCP-2500 del 1º de marzo de 2016, se procedió a citar a
reunión para ese estadio el día 8 de abril del año en curso.

A través de oficio No. OFI16-00012897-DCP-250 del 19 de abril de

2016, se convocó a reuniones de análisis e identificación y concertación
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de medidas de manejo para los días 5 y 6 de mayo de esa anualidad. La

idea era realizar un recorrido en la zona de afectación del proyecto por
parte de los extremos en consulta, caminata que ocurrió la primera
jornada señalada. En la fecha 6, se socializaron los riesgos y se llegaron
a acuerdos importantes entre la empresa y la parcialidad indígena.

El día 19 de mayo de 2016, previo a la constitución de la matriz de

impactos y medidas de manejo, se adelantó la reunión de formulación de
acuerdos. En esa sesión, la parcialidad manifestó compartir los impactos
y medidas de mitigación de daños. Así, se pactó que la colectividad
recibiría una suma de $ 83.000.000 como medida de compensación
económica con el fin de los actores compraran un terreno para la
comunidad y llevaran a cabo las capacitaciones de fortalecimiento
cultural. En efecto, la comunidad comprendió que había sido consultada
sobre la ejecución del proyecto de la segunda calzada Sincelejo-
Toluviejo. Finalmente, se protocolizaron las medidas objeto de consenso.

A continuación, la Sala reseñará las actas que justifican el iter de dialogo

expuesto en precedencia.

 Copia del acta de reunión de la etapa de pre-consulta y apertura

del procedimiento de consulta previa en el marco del proyecto de
construcción de la segunda calzada Sincelejo-Toluviejo. El 25
septiembre de 2015, se adelantó dicha sesión en cumplimiento de la
sentencia de primera instancia proferida por parte del Tribunal
Administrativo de Sucre, decisión que la Sala revisa en esta oportunidad.
La concertación se realizó entre el cabildo de Maisheshe La Chiviera con
empleados de A.S. S.A.S., contratistas de la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior, de la Corporación Autónoma Regional
de Sucre CARSUCRE y la supervisora social de la ANI. El representante
de la parcialidad manifiestó que la mayoría de la comunidad no pudo
asistir. Ante esa situación, se prescindió de la explicación del marco
jurídico de la consulta previa, de la presentación el proyecto vial, de la
definición y concertación de la metodología a desarrollar en los diálogos.
(Disco compacto que se encuentra en los folio 57 del Cuaderno
principal)

 Copia del acta de reunión de la etapa de pre-consulta y apertura

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del procedimiento de consulta previa en el marco del proyecto de

construcción de la segunda calzada Sincelejo-Toluviejo. El 17 octubre de
2015, se adelantó dicha sesión en cumplimiento de la sentencia de
primera instancia proferida por parte del Tribunal Administrativo de
Sucre, decisión que la Sala revisa en esta oportunidad. La concertación
se realizó entre el cabildo de Maisheshe La Chiviera con empleados de
A.S. S.A.S., la profesional social de AMBIOTEC LTDA, ingeniero del
consorcio el Pino, contratistas de la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, y delegado de la ANLA. La reunión comenzó
con una evocación histórica del pueblo Zenú. Acto seguido, los
representantes del Ministerio explicaron el marco jurídico de la consulta
previa. La comunidad cuestionó las razones por la que la concertación se
ha efectuado después de que había iniciado el proyecto. La autoridad
respondió que ese dialogo ocurre en cumplimiento de un fallo judicial.

Más adelante, los trabajadores del concesionario presentaron el proyecto

vial. Sin embargo, la comunidad formuló varias preguntas sobre la obra,
de modo que advirtió que requería información. Además, solicitó una
capacitación en relación con las reglas jurisprudenciales de la consulta
previa. En las conclusiones, se entendió completa la etapa de la pre-
consulta y se pactó la metodología que se seguiría en la concertación
(Disco compacto que se encuentra en los folio 57 del Cuaderno
principal)

 Copia del acta de reunión de la etapa de pre-consulta y apertura

del procedimiento de consulta previa en el marco del proyecto de
construcción de la segunda calzada Sincelejo-Toluviejo. El 25
noviembre de 2015, se adelantó dicha sesión en cumplimiento de la
sentencia de primera instancia proferida por parte del Tribunal
Administrativo de Sucre, decisión que la Sala revisa en esta oportunidad.
Esa reunión se realizó entre el cabildo de Maisheshe La Chiviera con
empleados de A.S. S.A.S., la profesional social de AMBIOTEC LTDA,
el profesional social con el consorcio el Pino y los contratistas de la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Los
representantes del Ministerio explicaron el marco jurídico de la consulta
previa. Más adelante, los trabajadores del concesionario presentaron el
proyecto vial, sus características y el proceso de licenciamiento
ambiental así como el plan de manejo. Acto seguido, la comunidad
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señaló que la empresa ha incumplido en el suministro de agua. También

reiteró la petición sobre i) capacitación del Ministerio del Interior sobre
la Directiva 10 de 2013; ii) el pago de los asesores del cabildo pro par de
la empresa A.S. S.A.S; y iii) el establecimiento de la fecha de los pre-
talleres y los recorridos en la zona de afectación. Adicionalmente, se
propuso la ruta metodológica que se debe seguir en la concertación. En
las conclusiones, se estimó que se abría el proceso de consulta previa y
la comunidad presentaba una propuesta de la contratación de los asesores
de la parcialidad. (Disco compacto que se encuentra en los folio 57 del
Cuaderno principal)

 Copia del acta de reunión de la etapa de análisis e identificación

de impactos y de concertación de medidas en el procedimiento de
consulta previa en el marco del proyecto de construcción de la segunda
calzada Sincelejo-Toluviejo. El 18 febrero de 2016, se adelantó dicha
sesión en cumplimiento de la sentencia de primera instancia proferida
por parte del Tribunal Administrativo de Sucre, decisión que la Sala
revisa en esta oportunidad. Esa reunión se realizó entre el cabildo de
Maisheshe La Chiviera con empleados de A.S. S.A.S., la profesional
social de AMBIOTEC LTDA, el profesional social con el consorcio el
Pino, los contratistas de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior, el coordinador del plan de ordenamiento de la alcaldía de
Sincelejo, los delegados de la oficina de control y vigilancia de la
CARSUCRE, de la Defensoría del pueblo –Sucre- y de la ANLA. Los
representantes del Ministerio esbozaron que el acuerdo de los asesores
de la comunidad era inexistente, pacto sin el cual no podía acordarse la
ruta metodológica. Ante esa situación, la autoridad fijó una fecha
mensual para llegar a un consenso. Sin embargo, se concertó una ruta
metodológica y la entrega a la colectividad indígena de unos
documentos. (Disco compacto que se encuentra en los folio 57 del
Cuaderno principal)

 Copia del acta de reunión de la etapa de análisis e identificación

de impactos y de concertación de medidas en el procedimiento de
consulta previa en el marco del proyecto de construcción de la segunda
calzada Sincelejo-Toluviejo. El 8 de abril de 2016, se adelantó dicha
sesión en cumplimiento de la sentencia de primera instancia proferida
por parte del Tribunal Administrativo de Sucre, decisión que la Sala
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revisa en esta oportunidad. Esa reunión se realizó entre el cabildo de

Maisheshe La Chiviera con empleados de A.S. S.A.S., la profesional
social de AMBIOTEC LTDA, el profesional social con el consorcio el
Pino, los contratistas de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior, el coordinador del plan de ordenamiento de la alcaldía de
Sincelejo, los delegados de Asuntos Étnicos de la Gobernación de Sucre,
de la ANLA y de la ANI. La comunidad adujo que un primer riesgo
correspondía con la afectación material de las casas y precisó que ese
recorrido no se hizo antes, dado que el Ministerio del Interior había
certificado la inexistencia de comunidades indígenas en la zona de
influencia del proyecto. Para la identificación de riesgos e impactos, se
acordó un recorrido de campo y una socialización por medio de talleres,
actuaciones que se llevarían a cabo el 5 y 6 de mayo del año en curso
(Disco compacto que se encuentra en los folio 57 del Cuaderno
principal)

 Copia del acta de reunión de la etapa de análisis e identificación

de impactos y de concertación de medidas en el procedimiento de
consulta previa en el marco del proyecto de construcción de la segunda
calzada Sincelejo-Toluviejo. El 5 y 6 de mayo de 2016, se adelantó dicha
sesión en cumplimiento de la sentencia de primera instancia proferida
por parte del Tribunal Administrativo de Sucre, decisión que la Sala
revisa en esta oportunidad. Esa reunión se realizó entre el cabildo de
Maisheshe La Chiviera con empleados de A.S. S.A.S., la profesional
social de AMBIOTEC LTDA, el profesional social con el consorcio el
Pino, y los delegados de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior, de la ANLA y del personero de Sincelejo. En la primera
jornada, se efectuó el recorrido al proyecto, es decir, desde el Mirador de
Los Alpes (PR1+300) hasta la Palmira (KM 10 o PR10+0). En la
segunda fecha, la reunión inició con una evocación ancestral. Luego, se
realizó un pre-taller que contextualizaría a la comunidad sobre proyecto
con el objeto de que pudiera identificar los impactos y establecer las
medidas de manejo. La parcialidad se dividió en tres grupos para trabajar
tres componentes, a saber: i) Bióticos; ii) Abióticos así como físicos; y
iii) sociocultural. La identificación y socialización de impactos y
medidas de manejo contó con la participación de delegados de la
comunidad. Entre las consecuencias negativas se encuentran las
afectaciones a pozos y jagüey, la emisión de polvo, la contaminación
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auditiva, la tala de árboles, la desaparición de plantas medicinales, el

deterioro de viviendas, a la movilidad de peatones, el deterioro de
patrimonio inmaterial etc. (Disco compacto que se encuentra en los folio
57 del Cuaderno principal)

 Copia del acta de reunión de la etapa de formulación y

protocolización de acuerdos en el procedimiento de consulta previa, en
el marco del proyecto de construcción de la segunda calzada Sincelejo-
Toluviejo. El 19 de mayo de 2016, se adelantó dicha sesión en
cumplimiento de la sentencia de primera instancia proferida por parte del
Tribunal Administrativo de Sucre, decisión que la Sala revisa en esta
oportunidad. Esa reunión se realizó entre el cabildo de Maisheshe La
Chiviera con empleados de A.S. S.A.S., la profesional social de
AMBIOTEC LTDA, el coordinadora social del consorcio el Pino, el
profesional especializado y Técnico administrativo de la CARSUCRE, la
Defensoría del Pueblo y los delegados de la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior, así como de la ANLA. La comunidad
realizó una evocación ancestral. Más adelante, se complementó la matriz
de impacto y se concertaron las medidas de manejo. En este punto, se
precisó que ese consenso correspondió con prevenir, corregir, mitigar y
compensar tales consecuencias. La colectividad indígena compartió
dicha relación de afectaciones y remedios. A su vez, aceptó como
compensación económica la suma de $ 83.000.000 con el fin de que
comprara un terreno que sea destinado a programas de fortalecimiento
cultural de la parcialidad. Las partes se comprometieron a observar las
estipulaciones concretadas. También se conformó el comité de
seguimiento, órgano compuesto por miembros del cabildo, de la
empresa, del Ministerio del Interior y del Ministerio Público. Además, se
precisó que la comunidad deberá informar a la empresa en caso de que
ocurran nuevos impactos en la ejecución de la obra. (Disco compacto
que se encuentra en los folio 57 del Cuaderno principal)

12.3.2. Comunidad Flores de Chinchelejo: El 30 de septiembre

de 2015, el Ministerio consideró que la etapa de pre-consulta se había
cumplido. Empero, no se procedió a la apertura, debido a que la
comunidad indígena solicitó una capacitación de consulta previa,
petición que se materializó. Mediante oficio OFI15-000043497-DCP-
2500 del 20 de noviembre de 2015, se citó a la reunión de apertura el 1º
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de diciembre de ese año. En la última fecha, la parcialidad solicitó la

suspensión de las obras, la respuesta sobre la apropiación presupuestal
para pagar los honorarios de los asesores de la colectividad, la entrega
del plan de manejo ambiental, los estudios de la explotación y extracción
de materiales pétreos de la zona de Sierra Flor, copia de la licencia
arqueológica. Además, indicó que existe riesgo que se desplome la torre
de energía eléctrica que se encuentra en la parte alta de ese cerro
sagrado.

Mediante oficio OFI16-000001843 del 26 de enero de 2016, el

Ministerio convocó a la reunión de apertura de la consulta previa.
Empero, la empresa A.S S.A.S informó que se presentó controversia con
la comunidad en relación con el sitio destinado para los diálogos. En
escrito No. OFI16-000003436 del 10 de febrero de 2016, la autoridad
invitó a las partes que se reunieran en el auditorio Regional Golfo de
Morrosquillo –COMFASUCRE-. La parcialidad no asistió al evento y
jamás precisó sus razones. Sin embargo, manifestó que la entidad había
cambiado el sitio de la concertación, modificación que desconocía su
territorio indígena y el lugar en que debe efectuarse el consenso, el
predio Bolivia.

A través de oficio No. OFI16-00006195, la autoridad nuevamente

procedió a convocar a las partes para que se adelantara la reunión de
consulta previa en la etapa de apertura el 19 de marzo de 2016. La
comunidad no acudió a la concertación, toda vez que solo dialogarían en
el inmueble Bolivia. Por medio de documento No OFI16-000020749, el
Ministerio citó a la conversación referida el 21 de junio de la presente
anualidad.

La Sala procederá a reseñar las actas que sustentan la información

esbozada por el Ministerio del Interior. Aunque, no repetirá las
constancias aportadas por la comunidad, que refieren a los mismos
registros de las reuniones que aportó la autoridad, dado que esas
relatorías se explicaron en el acápite de pruebas.

 Copia del acta de 30 de septiembre de 2015, en la que consta la

reunión de consulta previa, etapa de pre consulta, entre la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, la comunidad indígena
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“Flores Chinchelejo” y los delegados de “Autopistas de la Sabana”, que

tuvo como objetivo garantizar el cumplimiento de la Sentencia de tutela
197 de 2015 del Tribunal Administrativo de Sucre. El Ministerio del
Interior efectuó la presentación del marco jurídico de la consulta previa.
De dicha reunión se concluyó que la comunidad indígena no se siente
conforme con las exposiciones del Ministerio del Interior, por lo cual
manifestaron que continúa la situación de la vulneración del derecho a la
consulta previa. Resaltó que la autoridad había omitido explicar de
manera omnicomprensiva las garantías de la comunidad en la
concertación y en la titulación de tierras. También, advirtieron que
continuaban en situación de vulnerabilidad, dado que las obras no fueron
suspendidas. Por último, se estimó que se surtió la etapa de pre-consulta.
(Disco compacto que se encuentra en los folio 57 del Cuaderno
principal)

 Copia del acta de 20 de febrero de 2016, escrito que consta la

reunión de consulta previa, etapa de apertura, entre la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, la ANLA, representantes de
“Autopistas de la Sabana S.A.S”, Ambiotec, Oficina de Asuntos étnicos
de la Gobernación de Sucre, Oficina de Gestión Ambiental CarSucre, y
la ANI. La sesión tuvo lugar en el Auditorio Regional Golfo de
Morrosquillo –COMFASUCRE- y tenía la finalidad de continuar con la
etapa de apertura de la concertación en el marco del proyecto
“Construcción de la Segunda Calzada Sincelejo Toluviejo” en
cumplimiento de lo ordenado en el fallo de Tutela No. 2015-0197 del
Tribunal Administrativo de Sucre. No obstante, debido a que la
comunidad no asistió, el encuentro fue cancelado. (Disco compacto que
se encuentra en los folio 57 del Cuaderno principal)

 Copia del acta de 19 de marzo de 2016, en la que consta la

reunión de consulta previa, etapa de apertura, entre la Comunidad
Indígena Flores de Chinchelejo y los representantes de “Autopistas de la
Sabana S.A.S.”, Ambiotec, Interventoría el Pino, la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, la Oficina de Asuntos Étnicos
de la Gobernación de Sucre, Carsucre, y Personería Municipal de
Sincelejo. El encuentro no pudo desarrollarse, en atención a que la
comunidad indígena exige que las reuniones se lleven a cabo en el predio
“Bolivia”. Por el contrario, la empresa contratista encargada de la obra
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consideró que el predio es objeto de litigio con un tercero, por lo cual, no

existe acuerdo sobre el lugar. “Por lo anterior, la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior respetuosamente invita a la empresa a
dialogar, a tener acercamiento con la comunidad y a participar
activamente el proceso”. (Disco compacto que se encuentra en los folio
57 del Cuaderno principal)

 Copia del acta de 27 de abril de 2016, documento que consta de

reunión de consulta previa, etapa de apertura, entre la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior, la ANLA y los representantes
de “Autopistas de la Sabana S.A.S”, Ambiotec, Oficina de Asuntos
étnicos de la Gobernación de Sucre, Oficina de Gestión Ambiental
CarSucre, y la ANI. Esa reunión tenía la finalidad de continuar la etapa
de apertura del proceso de consulta previa en el marco del proyecto
“Construcción de la Segunda Calzada Sincelejo Toluviejo” en
cumplimiento de lo ordenado en el fallo de Tutela No. 2015-0197 del
Tribunal Administrativo de Sucre. No obstante, la comunidad no asistió,
porque han solicitado de manera reiterada que los diálogos se presenten
en su territorio ancestral, es decir, el predio Bolivia. Por su parte, la
empresa A.S. S.A.S. aseveró que el espacio propicio para que se
efectuara las conversaciones es el auditorio de la ciudad de Sincelejo. El
interventor señaló que no es procedente discutir en el cerro de Sierra
Flor, en la medida en que la comunidad se asentó en ese lugar en marzo
de 2015. El Ministerio del Interior reseñó las tres invitaciones a la
parcialidad indígena para iniciar la etapa de concertación. Subrayó que
ha citado a las partes a lugares neutrales con el fin de que discutan y
conversen. (Disco compacto que se encuentra en los folio 57 del
Cuaderno principal)

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia
 
1. La Corte Constitucional es competente para pronunciarse en sede
de revisión en relación con el presente fallo de tutela, de conformidad
con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política
Colombiana, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
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Presentación del caso, formulación de los problemas jurídicos y

metodología de la decisión:

2. El 16 de junio de 2015, los señores Félix Paternina Romero, Luis

Rafael Martínez Martínez, Arelis del Carmen Álvarez Camargo, Jorge
Eliécer López Bettín, José del Tránsito Bettín Ozuna, Rafael Antonio
Álvarez Arroyo y Luis Francisco Atencia Parra en calidad de
representantes de las parcialidades indígenas Maisheshe La Chivera,
Flores de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga –
Palito y Lomas de Palito formularon acción de tutela contra la ANLA, el
Ministerio del Interior, la ANI y la A.S S.A.S, porque vulneraron sus
derechos fundamentales del debido proceso y de la consulta previa, al
iniciar la construcción de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo sin que se
hubiese concertado con la comunidad.

De manera secundaria, los petentes señalaron que la ejecución del

proyecto causará un perjuicio irremediable al ambiente de la zona, toda
vez que el concesionario ha talado árboles de manera indiscriminada y
ha cazado animales silvestres. A lo largo de este proceso, cuestionaron la
actuación de los Jueces Primero y Tercero Civil del Circuito de Sincelejo
–Sucre-, autoridades jurisdiccionales que conocieron de los procesos de
expropiación que fueron iniciados por la sociedad A.S. S.A.S. y la ANI
para la edificación de la carretera. Lo anterior, en razón de que los jueces
eliminaron el derecho de dominio del predio Argentina sobrepasando sus
linderos y afectando una franja del bien Bolivia

2.1. La sociedad A.S. S.A.S, la ANI, la ANLA y el Ministerio del

Interior resistieron las pretensiones de los solicitantes con los
argumentos que se enuncian a continuación: i) la acción de tutela
incumplió el requisito de inmediatez, porque los actores formularon la
demanda 24 meses después de los hechos que dieron origen a la
vulneración de sus derechos, esto es, la primera petición que elevaron los
petentes sobre las consecuencias negativas de la construcción de la doble
calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo y de la expedición de los
actos administrativos que otorgaron la licencia ambiental al proyecto
referido; ii) la demanda es improcedente, ya que pretende dejar sin
efectos actos administrativos y proteger el derecho al ambiente. Para la
materialización de sus pretensiones, los actores tienen a su disposición
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las acciones de la jurisdicción contenciosa, ya sea de nulidad o popular;

iii) no vulneraron el derecho fundamental de la consulta previa, dado que
carecía de necesidad de que se concertara con las colectividades
demandantes. Ello, porque el Grupo de Consulta Previa del Ministerio
del Interior señaló que esas comunidades no se encuentran en el área de
la obra. Es más, ese órgano certificó que los grupos étnicos La Palmira y
la Unión Floresta eran las únicas parcialidades presentes en la zona de
influencia de la edificación.

2.2. El Tribunal Administrativo de Sucre amparó el derecho de la

consulta previa de las parcialidades indígenas Flores de Chinchelejo y
Maisheshe La Chiviera, debido a que han sido perturbadas por la
ejecución del proyecto de construcción de la doble calzada Sincelejo-
Toluviejo derivado de su cercanía con la obra. Así, ordenó que se
adelantara la concertación en un tiempo máximo de 30 días contados a
partir de la notificación de la providencia de instancia. Empero, no
suspendió las labores de construcción, toda vez que las comunidades
protegidas se hallan ubicadas en un sitio alejado de la obra, al punto que
se puede efectuar el dialogo de manera tranquila.

Apelada la decisión, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado confirmó la providencia de
primera instancia con fundamento en que las comunidades de Maisheshe
La Chiviera y Flores de Chinchelejo se encontraban en la zona de
intervención de la construcción y estaban siendo afectadas por el mismo.

Los jueces de instancia no estudiaron la presunta conculcación del

derecho al ambiente, porque las acusaciones fueron tangenciales y esos
hechos fueron judicializados en un trámite de acción de acción popular.
Lo propio sucedió con la censura que realizaron los petentes contra un
proceso de expropiación, en la medida en que no se identificó la
providencia que había vulnerado sus derechos fundamentales y esos
actos están siendo analizados por un juez de tutela en otra acción de
amparo de derechos.

3. Conforme a los hechos y planteamientos expuestos en los

antecedentes, la Sala Octava de Revisión debe resolver los siguientes
asuntos de forma y de fondo.
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3.1. Inicialmente, se debe establecer la procedibilidad del amparo. Para

ello, esta Corporación debe determinar si: i) la acción de tutela es
procedente para solicitar la protección del derecho a la consulta previa
derivado de la ausencia de concertación en un proyecto de
infraestructura que ya comenzó y que se encuentra en marcha, pretensión
que además implica el cuestionamiento de las licencias ambientales que
autorizaron esa edificación –Resoluciones No 0588 y 1283 de 2014-,
actos administrativos que tienen medios ordinarios de control para su
ataque (subsidiariedad); y (ii) se encuentra satisfecho el requisito de la
inmediatez, cuando la respectiva acción se propone 2 años después de
que los actores evidenciaron la vulneración de sus derechos
fundamentes, u 8 meses con posterioridad de la expedición del último
acto administrativo que otorgó la licencia ambiental de la construcción
de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo (inmediatez).

3.2. Más adelante, en caso de que las respuestas a las anteriores

incógnitas sean afirmativas, la Corte deberá emprender el examen de
fondo del caso. Así, debe definir si:

(i) ¿El Ministerio del Interior quebrantó el derecho a la consulta

previa de las parcialidades indígenas de Maisheshe La Chivera, Flores de
Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y
Lomas de Palito al certificar que no había presencia de comunidades
tribales en el área de influencia de la construcción de la segunda calzada
de la carretera de Sincelejo-Toluviejo, porque no tuvo en cuenta
parámetros que evaluaran el impacto espiritual y ritual del proyecto en
los cerros de Sierra Flor, una visión amplia del territorio de las
comunidades étnicas diferenciadas y los diversos informes de otras
autoridades sobre las denuncias de la comunidad en relación con los
efectos negativos que causaría la obra?

(ii) ¿La ANLA vulneró el derecho de la consulta previa de las

comunidades indígenas Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo,
Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito,
toda vez que, mediante las resoluciones No 0588 y 1283 de 2014,
autorizó la edificación de la segunda calzada de la vía referida sin que
hubiese concertado con esas parcialidades, omisión que se fundamentó
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en que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior había

certificado la ausencia de esas colectividades en zona de influencia de la
obra, pese a que varias comunidades manifestaron que serían perturbadas
con la construcción?

(iii) ¿La empresa A.S S.A.S. conculcó el derecho de la consulta previa

de las colectividades indígenas demandantes, en la medida en que inició
obras de construcción de la segunda calzada de Sincelejo-Toluviejo sin
haber agotado la concertación con esas parciales bajo el argumento de
que el Ministerio del Interior certificó la inexistencia de comunidades
étnicas diferenciadas en el área de intervención del proyecto, actuación
que soslayó las aseveraciones de la comunidad sobre las afectaciones
que causaría el proyecto?

3.3. En esta oportunidad, la Sala aclara que no estudiará el problema

jurídico que supone el desconocimiento del derecho al ambiente, debido
a que los argumentos y referencias fácticas son secundarias en la
demanda de tutela y en los múltiples escritos que la apoderada de los
actores radicó en el curso del presente proceso. Esta Corporación resalta
que esa pretensión tiene un medio de control específico, el cual
corresponde a la acción popular y cuenta con una finalidad diferente de
la protección de derechos fundamentales como es la consulta previa.

Además, en el trámite No. 2015-00044-00, el Tribunal Administrativo de

Sucre se encuentra estudiando una demanda de acción popular
promovida por la vulneración del derecho del ambiente, como resultado
de la intervención de la empresa A.S S.A.S. en el cerro de Sierra Flor, al
construir la segunda calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo. Los
ciudadanos cuestionaron que el proyecto ha causado la devastación de
zonas boscosas que tienen la protección del plan de ordenamiento
territorial del municipio. Además, censuraron que A.S. S.A.S. abriera
una cantera de donde extrae el material de construcción tipo balasto, el
cual se utiliza para la construcción de la vía. Resaltaron que esa
actividad carece de título minero que la autorice, de modo que es ilegal.
Inclusive, advirtieron que la sociedad accionada ha omitido implementar
las medidas de mitigación de impacto ambiental reconocidas en la
resolución No 0588 del 2014, licencia ambiental otorgada por la ANLA.
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En ese proceso, el reguardo indígena de Chinchelejo de la etnia Zenú fue

reconocido como coadyuvante de la demanda12. Entonces, una autoridad
judicial se halla analizando la pretensiones de los actores entorno al
desconocimiento del derecho al ambiente y sería inadecuado que esta
Corporación usurpe esa funciones, máxime cuando dicha conculcación
no es el centro de la demanda de tutela.

3.4. De igual forma, la Sala Octava de Revisión no evaluará el proceso

de expropiación Expediente No. 2015-00039-00, trámite que ha estado
bajo la dirección de los Jueces Primero y Tercero Civiles del Circuito de
Sincelejo, porque su censura ha sido tangencial en la presente acción de
tutela, al punto que los actores no identificaron la providencia que
vulneró sus derechos fundamentales, ni esbozaron las razones que
justifican esa pretensión. Sin esos elementos, la Sala no puede iniciar un
estudio de esas actuaciones jurisdiccionales.

Así mismo, en trámites de tutela, varias autoridades judiciales han

estudiado las actuaciones que los Juzgados Primero y Tercero Civiles del
Circuito de Sincelejo han realizado en el proceso de expropiación No.
2015-00039-00, escenario que refuerza la exclusión de ese asunto en la
actual providencia de revisión.

En el plenario con Radicación n°. 70001-22-14-000-2015-00138-01,

diferentes personas que pertenecen al resguardo indígena de Chinchelejo
y que tiene su asentamiento en el cerro de Sierra Flor formularon acción
de tutela contra el Juzgado Tercero Civil de Sincelejo y otros, por cuanto
expropió una franja del terreno Bolivia de propiedad de la comunidad, al
eliminar el derecho de dominio de un predio contiguo llamado Argentina.
Los actores censuraron que la autoridad judicial procedió a la entrega
anticipada del inmueble sin tener claro los linderos de éste y afectando
una parte de un bien de su propiedad. Ante esa situación, los petentes de
ese proceso solicitaron suspender temporalmente la orden de entrega
anticipada del bien identificado con Matricula Inmobiliaria No.
34056032 fechada para el 30 de junio de 2015. El Tribunal Superior de
Sincelejo13 y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia 14

12Folios 1-15 Cuaderno 4

13Tribunal Superior de Sincelejo, Sala Civil-Familia-Laboral, Sentencia del 15 de Julio de 2015,
Radicación Radicación n° 70001-22-14-000-2015-00138-00.
14 Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 8 de octubre de 2015,
STC13836-2015 Radicación n° 70001-22-14-000-2015-00138-01
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negaron la demanda con fundamento en que los actores carecen de la

legitimidad en la causa por activa para cuestionar las actuaciones de ese
proceso, en la medida en que ese trámite discute la privación del derecho
de dominio que recae sobre el inmueble de propiedad de Juan Carlos
Payares Quessep, bien que no se relaciona con los derechos de los
tutelantes. Mediante Auto del 28 de octubre de 2015, esa decisión hizo
tránsito a cosa juzgada, cuando la Sala Decima de Selección de la Corte
Constitucional excluyó ese caso para revisión.

En el expediente No. 70001-22-14-000-2016-00021-01, el señor Juan

Carlos Payares Quessep interpuso acción de tutela contra las actuaciones
que adelantaron los Jueces Primero y Tercero Civil de Circuito en el
proceso de expropiación No. 2015-00039-00. El actor censuró que las
autoridades judiciales: i) hubiese procedido a la entrega anticipada del
inmueble sin que quedara ejecutoriada el auto de admisión de la
demanda; y ii) ordenaran la diligencia de dación del inmueble pese a que
el demandante y lo indígenas intervinientes advirtieron que los linderos
del predio Argentina eran inciertos, de modo que la expropiación incluía
una franja del bien Bolivia, finca que pertenece a la comunidad Flores de
Chinchelejo. El Tribunal Superior de Sincelejo vinculó al proceso a la
parcialidad étnicamente diferenciada referida. Ese Juez Colegiado y la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia negaron la
demanda porque: i) la tutela inobservó el requisito de inmediatez, puesto
que promovió esa acción 11 meses después del auto que procedió a la
entrega anticipada de inmueble objeto de expropiación; ii) el actor no
interpuso los recursos ordinarios contra esa decisión; iii) la sentencia que
decreta la enajenación forzosa del inmueble puede ser apelada; y iv) los
argumentos de la tutela fueron los mismos fundamentos de la petición de
la nulidad, incidente que se encuentra en trámite de alzada.

En este momento, la Sala Séptima de Selección de la Corte

Constitucional se halla estudiando si escoge ese proceso para revisión.
Entonces, un juez constitucional ha analizado los actos cuestionados por
parte de los demandantes. Nótese que los peticionarios no fueron claros
en identificar los hechos que vulneraron sus derechos fundamentales.
Además, en demandas de amparo más recientes15, los petentes
censuraron situaciones posteriores al supuesto fáctico analizado en esta

15El proceso de tutela No. No. 70001-22-14-000-2016-00021-01 se admitió el 22 de febrero de 2016,

de modo que cuestionó hechos posteriores a la tutela que se revisa.
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ocasión y que dieron a conocer en sede de revisión, por ejemplo las

actuaciones realizadas por el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Sincelejo. Esos escenarios están siendo estudiados en un proceso que no
ha hecho a tránsito a cosa juzgada.

4. Para abordar los problemas descritos, la Sala comenzará por

reiterar la jurisprudencia en materia de procedibilidad de la acción de
tutela para proteger el derecho de consulta previa. Más adelante, señalará
el marco jurídico sobre la concertación de los pueblos tribales. Al
respecto, esta Corporación se detendrá en el concepto de afectación y su
relación con el territorio indígena en la protección especial de éste
cuando se trata de áreas sagradas así como de importancia cultural para
las comunidades, franjas que se hallan fuera de los resguardos titulados.
A continuación, hará referencia al alcance de la certificación de la
presencia de comunidades étnicas diferenciadas en zonas de intervención
de los proyectos de infraestructura, documentos que emite la Dirección
de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Finalmente, llevará a cabo
el análisis del caso concreto.

Procedibilidad de la acción de tutela para proteger el derecho de

consulta previa

5. La Corte Constitucional ha manifestado de manera uniforme y

reiterada16 que la acción de tutela tiene la finalidad de proteger los
derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública o por un particular en
determinados casos. Sin embargo, ese medio de control constitucional es
una herramienta residual que se debe proponer en un tiempo razonable a
la ocurrencia de los hechos que se constituyen como vulneradores de las
normas superiores. Para realizar esa valoración, el ordenamiento jurídico
ha creado los principios de subsidiariedad e inmediatez, mandatos que
tienen reglas específicas cuando se trata de analizar su cumplimiento en
las demandas de tutela formuladas por parte de comunidades étnicas
diferenciadas para proteger su derecho a la consulta previa.

Subsidiariedad

16 Sentencias T-1029 de 2012, T-553 de 2012, T-179 de 2003, T-620 de 2002, T-999 de 2001 y T-037
de 1997.
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5.1. Como regla general, el Decreto 2591 de 1991 y la Corte

Constitucional han indicado que la acción de tutela es procedente,
siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
Lo anterior, en razón de que el amparo no puede desplazar ni sustituir los
mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico 17. La
citada norma tiene dos excepciones, que comparten como supuesto
fáctico la existencia del medio judicial ordinario, a saber 18: i) insaurar la
acción de tutela de forma transitoria para evitar la configuración de un
perjuicio irremediable; y ii) promover el amparo como mecanismo
principal, situación que ocurre en el evento en que las acciones
ordinarias carecen de idoneidad o de eficacia para defender los derechos
fundamentales del accionante19.

5.1.1. De un lado, la jurisprudencia ha señalado que el perjuicio

irremediable se presenta:

“cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental

es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera
grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas
impostergables que lo neutralicen”20. Sobre el particular, la
Corte ha precisado que una lesión es irremediables siempre que
existan los elementos que se enuncian a continuación: “(i)
inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir; (ii) grave, por
dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico
de la persona en un grado relevante; (iii) que requiera medidas
urgentes para conjurarlo; y (iv) que la acción de tutela sea
impostergable a fin de garantizar el adecuado restablecimiento
del orden social justo en toda su integridad”.21
17 Sentencias T-162 de 2010, T-034 de 2010 y T-099 de 2008.
18Sentencias T-623 de 2011, T-498 de 2011, T-162 de 2010, T-034 de 2010, T-180 de 2009, T-989 de
2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002, T-626 de 2000 y T-315 de 2000.
19 Sentencia T-235 de 2010.
20 Sentencia T-634 de 2006.
21 Sentencia T-111 de 2013. Sobre las características del perjuicio irremediable, observa la sentencia
T-225 de 1993. Allí sostuvo la Corte que: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales
para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A) El
perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se
diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su
presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo
probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente
puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. (…) B) Las
medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como
calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la
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5.1.2. De otro lado, el juez constitucional debe analizar la eficacia e

idoneidad de las acciones judiciales ordinarias que tiene el interesado
para solicitar la protección de sus derechos fundamentales. Dicha
evaluación se efectuará a la luz de las circunstancias particulares en que
se encuentre el solicitante22 y definir si el amparo desplaza los medios de
defensa existentes en las jurisdicciones ordinaria y especializada.

Al estudiar la idoneidad de la acción común, el juez deberá evaluar la

aptitud del medio judicial ordinario para proteger el derecho del
demandante o satisfacer la pretensión de éste 23. Ese análisis requiere
observar las características procesales del mecanismo, el derecho en
discusión y el estado en que se encuentra el solicitante 24. Los parámetros
referidos indican que se debe definir si la acción ordinaria ofrece una
solución “clara, definitiva y precisa”25 al debate constitucional planteado
y una protección de los derechos invocados26. En otras palabras “el otro
medio de defensa judicial existente, debe, en términos cualitativos,
ofrecer la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a
través del mecanismo excepcional de la tutela”27.

En la eficacia del medido judicial, el funcionario jurisdiccional debe

analizar si éste suministra una protección rápida y oportuna al derecho
amenazado o vulnerado28. Para evaluar esa cualidad de la acción
ordinaria, la Corte ha estimado conducente tomar en consideración entre
otros aspectos“(a) el objeto del proceso judicial que se considera que
desplaza a la acción de tutela”; “(b) el resultado previsible de acudir al
otro medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y
inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (…) C) No basta cualquier
perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia
que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a
uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. (…) D)
La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser
adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la
acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de
la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…)”
22 Sentencia T-721 de 2012 y T- 142 de 2013.
23Sentencia T-717 de 2013
24Sentencia T-888 de 2012.
25 Sentencia T-803 de 2002.
26Sentencia T-717 de 2013
27 Sentencia T-384 de 1998, citada por la sentencia T-206 de 2004.
28Sentencias T-106 de 1993; T-480 de 1993; T-847 de 2003,T-888 de 2012 y T-717 de 2013.
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oportuna de los derechos fundamentales;29” y (c) el estado del interesado

y las circunstancia en que se encuentra.

5.1.3. En relación con la subsidiariedad de la acción de tutela para

proteger el derecho de la consulta previa de las comunidades indígenas,
esta Corporación ha precisado que las acciones contenciosas carecen de
idoneidad para salvaguardar ese principio constitucional, en el evento en
que las autoridades avalan actuaciones ausentes de concertación y que
afectan a esas colectividades. Esa conclusión no varió con la entrada en
vigencia de la Ley 1437 de 201130.

El Decreto 01 de 1984, antiguo Código Contencioso Administrativo,

consignaba las acciones de nulidad simple así como de nulidad y
restablecimiento del derecho, medios de control que existían para
cuestionar las decisiones que adoptara la administración. El ciudadano
podía cuestionar los actos administrativos cuando31: (i) desconocían las
normas en que debía fundarse; (ii) eran emitidos por un órgano que
carecía de competencia; (iii) eran proferidos de manera irregular; (iv)
violaban el derecho de audiencia y defensa del ciudadano; (v) incurrían
en falsa motivación; o (vi) su expedición configuraba una desviación de
las atribuciones propias de la autoridad que lo emitía. Las causales de
nulidad reseñadas eran taxativas.

Nótese que nada se señalaba ante el desconocimiento de la consulta

previa, omisión apenas obvia, dado que ese estatuto era una norma
proferida antes de la Constitución de 1991 y de la elaboración del
convenio 169 de la OIT.

En vigor del anterior estatuto adjetivo contencioso, las diferentes Salas

de la Corte Constitucional advertían que la acción de tutela era el único
medio judicial que tenían las comunidades étnicas diferenciadas para
solicitar la protección de su derecho a la consulta previa, en el evento en
que la administración autorizaba un proyecto que implicara la afectación

29Sentencias T-822 de 2002. y T-888 de 2012

30Sentencias T-766 de 2015 y T-197 de 2016
31 El artículo 83 de ese código advertía que : “toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los
actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido
expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento
del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones
propias del funcionario o corporación que los profirió”.
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de esas colectividades. Dicha consideración se fundamentaba en que las

herramientas procesales de la nulidad, así como nulidad y
restablecimiento carecían de la idoneidad requerida para resolver esas
situaciones inconstitucionales. En Sentencia SU-383 de 2003, se precisó
que:

“no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción

de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante
los jueces la protección inmediata de su derecho a ser
consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la
diferencia, por consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las
ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos
del artículo 86 de la Carta”

La Constitución de 1991 significó un giro importante en el sistema

jurídico colombiano, toda vez que se concibió una Carta política
participativa, pluralista, personalista, fundada en la dignidad humana. Al
mismo tiempo, se le pensó como una norma jurídica aplicable por los
funcionarios de la administración y jueces, de modo que para su eficacia
no fuese necesaria la mediación de la ley.

Como consecuencia de lo antepuesto, muchas de las codificaciones

nacionales pre-constitucionales no eran coherentes con la norma
suprema de 1991 en su ideología y estructura. Así, se produjeron
cambios institucionales dentro de la administración resultado de la
constitucionalización de principios finalistas y organizacionales de la
función administrativa.

En ese escenario, el legislador expidió un nuevo código contencioso, la

Ley 1437 de 2011, con el objetivo de desarrollar los contenidos
constitucionales en el procedimiento que se surte ante la administración
y en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción contencioso
administrativa. En Sentencia C-951 de 2014, la Sala Plena indicó que “la
Ley 1437 de 2011 comporte un punto de inflexión en las categorías
jurídicas frente a la tradicional concepción basada en el poder público
del derecho administrativo, al equiparar al administrado con la
administración, ubicándolos en un plano de estricta igualdad
administrativa y procesal”.
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Para nuestro caso, el artículo 46 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es un ejemplo de la
adaptación normativa de los mandatos superiores, disposición que añadió
otra causal de nulidad de los actos administrativos. Esa hipótesis
corresponde a que una decisión de las autoridades será inválida siempre
que se adopte desconociendo la consulta previa con las comunidades
afectadas.

A pesar de la existencia de la nueva regulación, las diferentes Salas de

Revisión de la Corte Constitucional continúan considerando que las
herramientas procesales ordinarias que cuestionan la legalidad de los
actos administrativos son inidóneas para proteger el derecho de la
consulta previa de las comunidades indígenas. Lo anterior, en razón de
que los medios de control reconocidos en la Ley 1437 de 2011 revisan la
validez de una decisión de la administración, ámbito que carece de la
aptitud para evaluar la omisión del trámite de consulta previa. A su vez,
la concertación es un derecho fundamental en cabeza de comunidades
históricamente marginadas en la sociedad. En Sentencia T-576 de 2014,
se precisaron los argumentos expuestos de la siguiente manera:

“Los medios de defensa ante la jurisdicción contenciosa no son

idóneos. Esto debido a que solo pueden resolver aspectos
relativos a la legalidad de la decisión administrativa, más no
está en capacidad de resolver temas relacionados con la omisión
del procedimiento de consulta previa. En ese sentido, la Corte
ha puesto de presente en casos similares al que ahora ocupa a la
Sala que ante controversias relativas al amparo del derecho a la
consulta previa en las que se plantee la necesidad de que los
accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el
juez constitucional deba considerar i) el carácter de derecho
fundamental que se le reconoce a la consulta previa, ii) que es él
el funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa
categoría de derechos y que iii) las condiciones especiales de
vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades indígenas
y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario
idóneo para evitar la lesión de sus derechos.”

Esta Corporación ha indicado que las vías procesales ordinarias ofrecen

una protección insuficiente del derecho cuestionado en relación con la
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acción de tutela, puesto que estudiar la legalidad de un acto

administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que
serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su
función protectora de los derechos fundamentales 32. Entonces, la acción
ordinaria no brinda una solución clara, definitiva y precisa al debate que
se cierne sobre una omisión del trámite de consulta previa de una
comunidad éticamente diferenciada.

Inclusive, ha precisado que el nuevo régimen de medidas cautelares

regulado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo no desplaza a la acción de tutela, porque “la
tutela y la medida de suspensión provisional protegen derechos de
distinta naturaleza. Así, mientras la primera persigue la salvaguarda de
derechos constitucionales fundamentales, la segunda busca impedir la
ejecución de actos administrativos que violan el ordenamiento jurídico y
que, por ello, perjudican a alguna persona”33.

No se desconoce que el legislador flexibilizó la procedencia de las

medidas precautelativas en los procesos contenciosos, empero esa
ampliación es insuficiente para proteger los derechos de una comunidad
que se encuentra afectada por la decisión inconsulta de la administración,
pues se deben adoptar remedios judiciales adicionales a la suspensión de
un acto administrativo.

Por consiguiente, la Sala Octava de Recisión reitera que:

“la consagración expresa por parte de la ley 1437 de 2011 de

una causal de nulidad autónoma por desconocimiento al
derecho a la consulta previa, no puede ser entendida como un
impedimento para la prosperidad de la tutela en un caso
concreto. En igual medida, la flexibilización de los requisitos
para acceder al decreto de medidas cautelares bajo el Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, tampoco puede entenderse como un limitante
que impida el conocimiento del amparo”34.

32Sentencia T-485 de 2015

33Sentencia T-576 de 2014
34Sentencia T-196 de 2016
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En aplicación de ese criterio jurisprudencial, la Corte ha manifestado que

la acción de tutela que pretende proteger el derecho a la consulta previa
de colectividades étnicamente diferenciadas, demanda que implica el
cuestionamiento de actos administrativos, es procedente, dado que los
medios de control ordinarios que se ejercen ante la jurisdicción
contenciosa carecen de idoneidad para proteger ese derecho. Lo anterior,
en razón de que la concertación con dichas comunidad incluye la
preservación de su supervivencia y sus visiones del mundo. Además, el
acceso a los mecanismos ordinarios es restringido para los sujetos que
cuentan con vulnerabilidad y especial protección constitucional. Y la
consulta previa cumple con el rol primordial de involucrar a las
comunidades en decisiones que tienen la virtualidad de afectar su
identidad.

Por ejemplo, en providencia T-385A de 2014, la Sala Cuarta de Revisión

estudió la demanda promovida por las autoridades tradicionales de las
comunidades indígenas del municipio de Taraira, Vaupés, contra la
Resolución No 2079 del 27 de octubre de 2009 proferida por el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, debido a que
ese acto administrativo creó el Parque Nacional Natural Yaigojé
Apaporis sin su consentimiento y en tierras de la colectividad. En esa
oportunidad, determinó que la acción de tutela era procedente para
cuestionar decisiones de la administración, dado que es el recurso
judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales que tienen la
categoría de sujetos de especial protección35. Es más, resaltó que la
existencia de los medios de control de la jurisdicción contenciosa para
cuestionar licencias ambientales o actos administrativos no excluye la
procedencia de la acción de tutela. En ese contexto, señaló que:

“Es así como, dado el vínculo inescindible de los derechos

fundamentales de las comunidades indígenas con su
supervivencia y, ante la constatación de que el acceso a los
mecanismos judiciales ordinarios suele ser más restringido
para los sujetos en condiciones de vulnerabilidad; la Corte
Constitucional reivindicó la acción de tutela como el

35 En esa ocasión, la Corte precisó que “esta Corporación, les ha otorgado la categoría de sujetos de
especial protección constitucional en razón de la existencia de una cultura mayoritaria que amenaza
la preservación de las costumbres ancestrales de los pueblos indígenas, su percepción sobre el
desarrollo y la economía, su particular forma de ver la vida y de relacionarse con su entorno y el
grave impacto que ha tenido el conflicto armado sobre sus territorios”.
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mecanismo judicial idóneo para proteger los derechos

fundamentales de dichas comunidades”.

Más adelante, en Sentencia T-766 de 2015, se concluyó que la acción de

tutela era procedente para discutir los actos administrativos que ponen en
riesgo la supervivencia de una comunidad étnicamente diferenciada. Ello
ocurre cuando una licencia ambiental autoriza un proyecto sin la debida
concertación. En ese caso, la Sala Cuarta de Revisión consideró que era
adecuado analizar de fondo si el Ministerio de Minas y Energía así como
la Agencia Nacional de Minería quebrantaron el derecho a la consulta
previa y al territorio de varias comunidades afrodescendientes del
departamento del Choco, al expedir las Resoluciones N.°180241 y 0045
de 2012, actos administrativos que declararon y delimitaron Áreas
Estratégicas Mineras sobre su territorio36. Es más, estudió ese asunto sin
importar que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de
Estado había suspendido tales decisiones de la administración. La Corte
fundamentó su determinación en que las medidas cautelares proferidas
en el proceso contencioso pueden ser revocadas en cualquier estadio del
mismo. También, señaló que la protección de los derechos conculcados o
amenazados debe quedar en firme a la mayor brevedad, condición que
cumple de manera más célere un amparo dictado en un proceso de tutela.

De manera reciente, en el Fallo T-197 de 2016, esta Corporación señaló

que los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho eran inidóneos para proteger el derecho de la consulta previa de
las comunidades éticamente diferenciales, puesto que no son adecuados
para garantizar la pervivencia física y la protección de la costumbres así
como tradiciones de los pueblos indígenas. Lo anterior, toda vez que se
concretan en revisar la legalidad de los actos administrativos y no están
en capacidad de atender temas relacionados con la omisión de la
concertación con las comunidades. Inclusive, advirtieron que la ausencia
de idoneidad de los mecanismos ordinarios se mantiene con
independencia de que el legislador hubiese flexibilizado la procedencia
de las medidas cautelares en el proceso contencioso. Máxime si se tiene
en cuenta que es un remedio judicial diseñado para fines diferentes de la
protección de derechos fundamentales y que las comunidades indígenas
36En esa decisión se protegieron los derechos a la consulta previa y al territorio, con efectos inter
comunis, de todas las comunidades indígenas y afrodescendientes que resultaron afectadas
directamente con la expedición de las Resoluciones N.°180241, 0045 de 2012 y la Resolución N.°429
de 2013.
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y tribales se hallan en condiciones de vulnerabilidad y pobreza. Esa regla

se aplicó en un asunto en que miembros del Consejo Comunitario de
Ma-Majari del Níspero, del Consejo Comunitario de Flamenco y del
Consejo de Pasacaballo cuestionaron la construcción y operación del
Gasoducto Loop-San Mateo- Mammal, así como la Resolución No 0805
de 2015, acto administrativo que otorgó licencia ambiental al proyecto,
en la medida en que tales actuaciones no fueron consultadas con la
comunidad.

Las consideraciones expuestas no son desvirtuadas por la posición

adoptada en la Sentencia T-288ª de 2016. En esa decisión, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional manifestó que el medio
de control de nulidad y restablecimiento del derecho es un mecanismo
idóneo para cuestionar los actos administrativos que desatienden la
consulta previa. Así, la acción de tutela solo procedería para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable de los derechos de la
colectividad diversa en materia étnica. Dicha postura se justificó en que
el artículo 46 del CPACA estableció como causal de nulidad de los actos
jurídicos la ausencia de concertación.

“Al respecto, esta Corporación considera que dicho

instrumento judicial es idóneo, porque el medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho fue instituido por el
Legislador para que toda persona que se crea lesionada en un
derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, pueda
pedir que: (i) se declare la nulidad del acto administrativo
particular, expreso o presunto, (ii) se le restablezca su derecho,
y (iii) se reparen los daños causados37. En ese sentido, es
pertinente reiterar que la prerrogativa a la consulta previa es
un derecho subjetivo protegido por la Constitución y por
el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT)”

La Sala Octava de Revisión estima que la postura defendida por la

providencia reseñada desatiende que el análisis del juez contencioso se
circunscribe a un juicio de legalidad, mas que a un análisis de protección
de derechos fundamentales. Esa situación advierte que los medios de
control ordinarios carecen de aptitud para estudiar una compleja
37Ley 1437 de 2011
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discusión del trámite de la concertación con una colectividad

étnicamente diferenciada. Esa ausencia de idoneidad se hace evidente
cuando existe dificultad para establecer si una comunidad es titular del
derecho a la consulta previa, por cuanto se encuentra en proceso de
reconfiguración o reconstrucción de identidad. El juez administrativo y
el mecanismo procesal de nulidad así como restablecimiento del derecho
no se encuentran diseñados para debatir tales asuntos, de modo que el
grupo social solo tiene la acción de tutela para proteger sus garantías.

Cabe precisar que el vínculo entre los derechos fundamentales de las

comunidades étnicamente diferenciadas y su supervivencia torna a la
acción de tutela en el mecanismo adecuado para salvaguardar esas
garantías, máxime cuando los titulares han sido parte de un grupo
discriminado históricamente. En ese escenario, la autoridad judicial de
amparo de derechos fundamentales se convierte en el órgano mejor
dotado para resolver las situaciones que implican una discusión sobre
comunidades étnicas diversas y entender la relación principio – hecho
que comprenden esos asuntos en que colisionan el interés general y el
minoritario38.

La nulidad de un acto administrativo y los mecanismos de reparación

producto del restablecimiento del derecho en muchos casos son
insuficientes para proteger y restaurar la vulneración de la consulta
previa, y garantizar la supervivencia de las colectividades étnicas
diversas. Un ejemplo de ello, ocurre en la imposibilidad que tienen los
remedios judiciales ordinarios para restaurar las posibles afectaciones
culturales o espirituales que padezca una comunidad producto de la
ejecución de un proyecto. Inclusive, las medidas de resarcimiento son
ciegas ante la protección o recuperación de las costumbres o tradiciones
de los pueblos indígenas pérdidas por la ejecución de algunas medidas.

Aunado a los argumentos esbozados, la postura de la Sentencia T-288ª de

2016 es una posición aislada en la jurisprudencia de la Corte, al punto
que no da cuenta ni explica de manera completa y omnicomprensiva el
balance constitucional actual en la materia. En efecto, esa decisión no es
precedente vinculante en el presente caso, pues es una postura insular, la
cual omitió justificar su apartamiento de las reglas de derecho judicial
explicadas en precedencia.
38Sentencias T-406 y T-428 de 1992
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5.1.4. Ahora bien, la idoneidad de la acción de tutela no se reduce con el

hecho de que el proyecto de construcción o de explotación de recursos
mineros hubiese comenzado su elaboración o ejecución. Lo anterior, en
razón de que el paso del tiempo carece de potencialidad de tornar
adecuada una herramienta procesal que no tiene la aptitud para
salvaguardar de manera suficiente los derechos de un sector
históricamente discriminado de la sociedad colombiana. Nótese que la
procedibilidad de la demanda de amparo de garantías fundamentales se
concreta en que los medios de control de nulidad así como de nulidad y
restablecimiento del derecho no ofrecen una respuesta clara, definitiva
además de precisa al debate constitucional que implica la omisión en el
trámite de concertación la comunidad.

Precisiones en ese sentido pueden encontrarse en jurisprudencia

temprana de la Corte. Por ejemplo, la providencia T-652 de 1998 estudió
el caso de la demanda promovida por la comunidad Embera-Katío del
Alto Sinú. En esa oportunidad, dicha colectividad denunciaba que las
autoridades y el concesionario habían pretermitido el trámite de consulta
previa en la expedición de la licencia ambiental que autorizó la
construcción de la hidroeléctrica Urrá (1) en el río Sinú. La Sala Quinta
de Revisión se pronunció sobre el fondo del asunto, pese a que la obra ya
se había ejecutado. Ante esa situación, resolvió ordenar la indemnización
de la comunidad, la unificación del resguardo, la concertación del
régimen especial en salud de los afectados, la supervivencia de la
comunidad y el etnodesarrollo de los afectados, entre otras medidas.
Nótese que ni siquiera la imposibilidad de restaurar el estado de cosas a
la situación anterior de la intervención del proyecto conlleva a la
improcedencia de la tutela.

Años después, la Corte retomó el análisis del estudio de la consulta

previa en ese ámbito de procedibilidad, al revisar un asunto de esa
naturaleza que dio origen al fallo T-129 de 2011. Esta Corporación
protegió el derecho a la consulta previa de las comunidades Embera
Katío de los resguardos Chidima-Tolo y Pescadito por la construcción de
una carretera en el municipio de Acandí, Chocó, y por las actividades de
prospección y de exploración legal e ilegal que se estaban llevando a
cabo en sus territorios. La Corte entró a analizar el caso de fondo con
independencia de que el proyecto ya hubiese iniciado y ordenó
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suspender la construcción del corredor vial en zonas de titularidad de la

comunidad.

En la Sentencia T-800 de 2014, la Sala Cuarta de Revisión protegió el

derecho a la consulta previa de una comunidad raizal, porque el
Ministerio de Industria, Comercio y Turismo no realizó la concertación
con esa colectividad para el desarrollo del proyecto Spa-Providencia.
Censuró que la autoridad hubiese iniciado la intervención del territorio
habitado por la agrupación raizal sin haber dialogado con ésta. También
reprochó que no se hubiesen consultado las medidas administrativas
como convenios interadministrativos o decretos de asignación de fondos
del programa. Para ese juez colegiado no fue un impedimento adoptar
esa decisión el hecho de que las construcciones del proyecto hubiesen
comenzado. De ahí que precisó que era necesario que se profiriera una
pronta decisión, pues el Spa ya estaba en edificación39.

Otra muestra de esa línea jurisprudencial es la providencia T-660 de

2015. En ese caso, esta Corporación analizó la vulneración de los
derechos fundamentales a la consulta previa, a la integridad territorial, a
la autonomía, al medio ambiente sano y a la diversidad étnica de varios
Consejos Comunitarios de población Negra y Afrodescendientes
ubicados en los departamento del Cesar y Magdalena, como quiera que
se edificó una línea férrea en cercanía de sus lugares de residencia, para
el transporte de carbón, e inició la construcción de una segunda vía sin
que se hubiera llevado a cabo la consulta previa por parte de los
accionados. Al momento de la presentación de la tutela, los actores de
ese proceso aseveraron que existía la primera línea férrea y se estaba
construyendo la segunda. La Sala Séptima de Revisión estimó que la
acción de tutela era procedente, pues las edificaciones presentes no
eliminaban la posibilidad de que éstas fuesen cuestionadas por medio de
acción de amparo de derechos. Inclusive, indicó que era urgente la
intervención del juez de tutela, por cuanto la construcción de la segunda
línea férrea podría empeorar la conculcación de la garantía de la
concertación de los peticionarios. Empero, el Tribunal Constitucional
desechó la conculcación del derecho a la consulta previa, puesto que el

39 En esa ocasión se precisó que “realizar la consulta previa con posterioridad al inicio del proyecto
o a la adopción de la medida administrativa, no sanea el vicio que generó no realizarla previamente,
pero permite que la comunidad afectada intervenga en el proceso restante a la finalización del
proyecto, obra o actividad y tenga conocimiento de qué es lo que se va a desarrollar en su territorio
para solicitar la mitigación o compensación de impactos culturales que puedan generarse”
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transporte de carbón no perturbaba los valores culturales, sociales y

económicos de la parcialidad, es decir, era inexistente una afectación de
la comunidad étnica diferenciada. A pesar de lo anterior, amparó el
derecho a la participación en megaproyectos de las colectividades
accionantes y de otros grupos sociales que sufrían las consecuencias
negativas del polvillo del mineral transportado en trenes de carga.

Finalmente, en la referida Sentencia T-197 de 2016, la Corte consideró

que era irrelevante la formulación de tutela con posterioridad al inicio
del proyecto, de modo que estudió de fondo el desconocimiento del
derecho de la consulta previa. Cabe resaltar que el proyecto ausente de
concertación correspondía con un gasoducto, el cual ya había sido
construido y se encontraba en operación. En esa ocasión, se advirtió que:

“Es necesario reconocer que hay situaciones en las cuales la

consulta no se lleva a cabo de manera previa. En tales casos,
puede ocurrir que el proyecto, obra o actividad, ya haya
causado daños e impactos. Lo dicho anteriormente respecto del
carácter eminentemente preventivo de la consulta previa no
significa que no se deba realizar la consulta una vez ha sido
ejecutado el proyecto respectivo. Las consultas en tales casos
deben ir encaminadas, principalmente, a corregir los impactos
debidamente identificados, que hayan sido causados a los
derechos colectivos de la comunidad. Sin embargo, dichas
consultas no pueden desnaturalizarse convirtiéndose
únicamente en mecanismos de compensación e indemnización
de los daños causados a los miembros de la comunidad
individualmente considerados. Esto debilitaría la autoridad de
las instituciones y las formas organizativas propias de dichas
comunidades”.

5.1.5. En suma, la Sala Octava de Revisión advierte que la acción de

tutela es el mecanismo judicial adecuado para proteger el derecho a la
consulta previa de las comunidades éticas diferenciadas. De ahí que los
medios de control de nulidad, así como de nulidad y restablecimiento del
derecho carecen de la idoneidad para resolver la situación
inconstitucional que produce la omisión del trámite de concertación de
una decisión. Lo anterior, por cuanto esas herramientas procesales no
ofrecen una solución clara, omnicomprensiva y definitiva a la
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vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial

protección constitucional y vulnerabilidad. La ausencia de idoneidad
denunciada no se elimina con la flexibilización de la procedencia de las
medidas cautelares en el proceso contencioso, toda vez que si la
suspensión provisional del acto queda en firme de manera expedita,
continuará la impotencia de esos recursos para salvaguardar
integralmente los derechos de las comunidades indígenas o tribales.

A su vez, la iniciación de un proyecto que afecta a las colectividades

diversas culturalmente no torna improcedente la acción de tutela, puesto
que ese hecho evidencia que es necesario estudiar el caso para impedir
que continúe la vulneración de derechos de las comunidades. En esos
eventos, no se sanea el vicio de la ausencia de concertación, empero
permite que la colectividad perturbada intervenga en las etapas restantes
del proyecto y se entere de las acciones que van a afectar su territorio
con el fin de pedir la mitificación de los perjuicios o la compensación de
los mismos. Aunque, ello no significa que la consulta previa se convierta
solamente en una vía de resarcimiento, dado que esa concepción
desnaturalizaría esa concertación y debilitaría la autoridad de las
instituciones ancestrales así como sus formas organizativas. Inclusive, la
acción de tutela es procedente cuando es imposible volver al estado de
cosas anterior a la intervención del proyecto u obra.

Inmediatez

5.2. El principio de inmediatez exige que la acción de tutela sea

promovida dentro del plazo razonable al hecho que generó la presunta
vulneración de los derechos fundamentales de las personas40. De acuerdo
con la jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez surge de
la naturaleza de la acción de tutela, pues la finalidad última del amparo es
proteger de forma inmediata los derechos constitucionales.

5.2.1. Para verificar el cumplimiento de este principio, el juez debe

confrontar el tiempo trascurrido entre la posible afectación o amenaza del
derecho con la fecha de la presentación de la demanda, con el objeto de
establecer si esa interposición es razonable41. En caso de que se llegue a
una conclusión contraria, se debe evaluar si existe una justificación para
la demora del interesado en interponer la acción de tutela. En esa labor, el
juez de tutela debe evaluar el cumplimiento de este requisito en relación
40Sentencia T-069 de 2015
41Sentencia T-841 de 2014
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con las circunstancias que rodean el caso concreto, entre las cuales se
encuentran42: i) la pertenencia del actor a un grupo vulnerable; ii) las
situaciones personales o coyunturales que le hayan impedido acudir de
forma inmediata ante la jurisdicción constitucional; iii) el aislamiento
geográfico; iv) la vulnerabilidad económica, además de la persistencia o
agravación de la situación del actor; v) la eventual vulneración de
derechos de terceros; vi) la ausencia absoluta de diligencia por parte del
afectado; y vii) la posibilidad de que el amparo represente una seria
afectación a la seguridad jurídica43.

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha manifestado que los

siguientes factores justifican el transcurso de un lapso prolongado entre
el momento de la vulneración del derecho y la fecha de interposición de
la acción:

“(i) que se demuestre que la vulneración es permanente en el

tiempo en el entendido de que si bien el hecho que la originó es
muy antiguo, la situación desfavorable del actor derivada del
irrespeto a sus derechos continúa y es actual; y (ii) que la
especial situación del actor convierta en desproporcionado el
hecho de adjudicarle la carga de ejercer los medios ordinarios
de defensa judicial”44.

5.2.2. En materia de los derechos de las comunidades étnicas

diferenciadas, la Corte Constitucional ha considerado que se respeta el
principio de inmediatez como requisito de procedibilidad cuando la
omisión de la consulta previa, la vulneración o amenaza sobre otra
garantía de esa colectividad se mantiene en el tiempo y el peticionario ha
sido diligente para buscar la protección del derecho. Así mismo, se
entiende que la conculcación de garantías es actual cuando se agrava con
el paso de los años y recae sobre derechos imprescriptibles.

En el caso sometido a estudio, resulta relevante la Sentencia T-235 de

42Sentencia T-069 de 2015

43 Sentencia T-079 de 2010 y T-447 de 2013
44 Ver Sentencias T-1110 de 2005, T-158 de 2006, T- 429 de 2011, T-998 de 2012, SU-158 de 2013, T-
521 de 2013, T-447 de 2013, y T-841 de 2014. Allí la Sala Plena y las diferentes Salas de Revisión han
hecho alusión a estas situaciones excepcionales al abordar la procedibilidad de acciones de tutela
mediante las cuales se pretendía obtener acceso a una defensa técnica, a un recalculo del monto base
de la pensión, a la indemnización por daños y perjuicios, a la sustitución pensional, a la pensión de
sobreviviente, a la pensión de invalidez, reintegro derivado de estabilidad laboral reforzada y pago de
acreencias laborales a trabajadores sindicalizados respectivamente.
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201145, proveído en que la Sala Novena de Revisión analizó la demanda

formulada por la gobernadora del resguardo indígena ubicado en el
cañón del río Pepitas contra el Municipio de la Dagua y las autoridades
encargadas de atender los desastres naturales, debido a que tuvieron una
actitud omisiva en la ola invernal del año 2008. Con independencia de
que la acción de tutela se interpuso 2 años después de los hechos que se
consideraron como inconstitucionales, esta Corporación concluyó que la
vulneración continuaba en el tiempo, dado que la comunidad tenía
amenazado su derecho fundamental de la vivienda, en la medida en que
cada vez que crecía el río pepitas se inundaban los caminos del territorio
del grupo indígena y se afectaban sus viviendas. Además, la comunidad
elevó varios derechos de petición ante la administración local, sin que se
hubiese emitido respuesta alguna. En efecto, se entendió cumplido el
requisito de inmediatez.

De igual forma, en la Sentencia T-657 de 2013, la Corte determinó que la

comunidad negra de Mulaló presentó la demanda en un plazo razonable
desde que inició el proyecto de construcción de la carretera Malaló-
Loboguerrero 4 años atrás, como quiera que la vulneración persistió en
el tiempo y los actores acudieron a las autoridades para reclamar la
protección de sus derechos. De un lado, señaló que no se adelantó la
consulta previa con la comunidad, omisión que había desatendido que el
Ministerio del Interior y de Justicia certificó su presencia en zona de
influencia de la obra. De otro lado, reseñó que los petentes interpusieron
múltiples derechos de petición para que se efectuar la concertación con
la comunidad.

En la Sentencia T-969 de 2014, la Sala Sexta de Revisión evaluó la

demanda de tutela formulada 10 años después de ocurrida la consulta
con las demás comunidades ubicadas en el área de influencia de un
proyecto de disposición de aguas residuales en Cartagena. Las personas
jurídicas cuestionadas solicitaron al Ministerio del Interior que
constatara la presencia de grupos diversos culturales, parcialidades con

45 La Sentencia T-009 de 2013 aplicó la regla jurisprudencial reseñada. Ello ocurrió en el

cuestionamiento de un proceso de titulación de tierras que comenzó en el año de 1998, trámite que se
censuró por medio de tutela en mayo de 2012. Sobre el particular, la Sala Séptima de Revisión estimó
que se había observado el requisito de inmediatez, porque “durante este tiempo, la comunidad
demostró haber presentado derechos de petición con el objeto de conocer el estado del proceso, sin
obtener una solución adecuada. Tal situación, conduce a considerar que el hecho que originó la
vulneración y amenaza de los derechos fundamentales del pueblo indígena, permanece en la
actualidad y continúa generando perjuicios a la identidad cultural”.
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quienes se concertó. Después de la modificación del trazado del

proyecto, el trayecto terrestre pasaba por el territorio los Consejos
Comunitarios de Tierra Baja y Puerto Rey, autoridades ancestrales que
no fueron consultadas.

En la inmediatez, precisó que no era aplicable el precedente fijado en la

Sentencia C-253 de 2013, fallo que había declarado exequible una ley
pese a la ausencia de concertación con la comunidad étnica diferenciada.
Ello, por cuanto: i) en la decisión de constitucionalidad se cuestionaba la
ausencia de consulta en una medida legislativa, mientras en el asunto del
control concreto se debatía la falta de concertación en una obra, en la
cual la afectación de la comunidad puede ser irreversible; y ii) la
decisión de declarar constitucional una disposición correspondió a que
las reglas jurisprudenciales de consulta previa fueron desarrolladas con
posterioridad al trámite de la Ley 70 de 1993 y el Decreto 2374 de 1993,
fundamentos que no tienen que ver con la interposición de la demanda
con posterioridad de los hechos que quebrantaron normas superiores.

Adicionalmente, el plazo razonable de presentación de la acción de la

tutela solo puede ser exigible en el año 2008, anualidad en que las
comunidades demandantes se enteraron de la construcción del proyecto,
cuando las edificaciones iniciaron en su territorio. No puede censurarse
que la colectividad omitiera utilizar la acción de tutela dos años, porque
para ello se requiere conciencia de derechos e identidades de su grupo.
Dicho reconocimiento ha ocurrido de manera lenta en las comunidades
afrodescendientes del caribe colombiano como son los actores.

Un año más tarde, la Sala Primera de Revisión precisó que la

verificación de la observancia del principio de inmediatez debe partir de
un análisis flexible, cuando los actores son comunidades étnicas
diversas. Tal regla se esbozó en la Sentencia T-661 de 2015, providencia
en que se debía determinar si el Incora, hoy en día Incoder, desconoció
los derechos fundamentales al territorio colectivo, la consulta previa y el
debido proceso del clan epinayú de la etnia wayúu, al adjudicar los
predios aralia, patka, patka 1, putsimalu y putsimalu 1 de forma
individual, a miembros de los clanes epiayú y pushaina, cuando, de
acuerdo con la narración de la tutela, el predio hace parte del territorio
ancestral del clan epiayú. Entre el acto de reconocimiento y la demanda
de amparo transcurrieron más de 10 años. La Corte encontró cumplido el
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principio de inmediatez, toda vez que la vulneración de derechos persiste

y los peticionarios fueron diligentes en la protección de sus garantías. Lo
primero, porque la disposición sobre las tierras tituladas de los indígenas
produce violación permanente, al ser terrenos imprescriptibles e
inalienables. Lo segundo, en razón de que los demandantes de ese
proceso persiguieron la protección de sus derechos en distintos trámites
y procedimientos, de naturaleza policiva, constitucional y contencioso-
administrativa.

En un pronunciamiento reciente, la Corte Constitucional consideró que

una tutela presentada 50 años con posterioridad de la instalación de una
base militar y de varias antenas de comunicación, datos y electricidad en
un predio ancestral de la comunidad Arhuaca de la Sierra Nevada de
Santa Marta, ubicado en el cerro El Alguacil, había cumplido con el
principio de inmediatez46. Los actores cuestionaron que las edificaciones
castrenses, así como de telecomunicaciones y energía se construyeron
sin concertación con la comunidad. Inclusive, resaltaron que las
instalaciones militares impiden el acceso a zonas de pagamentos. En
Sentencia T-005 de 2016, se advirtió que la situación de vulneración de
derechos fundamentales es actual con independencia de que la
adjudicación del predio a las fuerzas armadas hubiese ocurrido en los
años 60. De hecho, indicó que la conculcación se ha agravado con el
paso del tiempo.

Esa posición se sustentó en la siguiente cronología de sucesos: i) los

Arhuacos han habitado desde tiempos inmemorables la Sierra Nevada de
Santa Marta; ii) en el siglo XX, esa colectividad fue despojada de su
territorio ancestral, y anulados como personas así como grupo étnico; iii)
en 1964, el Municipio de Valledupar entregó al Ministerio de Guerra la
titularidad del predio El Alguacil, inmueble ancestral de la comunidad;
iv) ese autoridad construyó una edificación; v) en 1982, iniciaron la
edificación de las antenas de comunicación y energía; v) la construcción
paulatina del Batallón de Artillería Núm. 2 La Popa al igual que el
encerramiento del cerro; y vi) la imposición de trámites para obtener
permiso para realizar ceremonias de pagamento, al punto que los
indígenas Arhuacos no pueden ingresar a su territorio de forma libre. La
Sala subrayó que los hechos que motivaron la acción de tutela iniciaron
en el pasado, pero solo en el presente revistieron tal gravedad que los
46Sentencia T-005 de 2016
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Arhuacos tuvieron que acudir a este mecanismo judicial. Paralelamente,

la colectividad realizó diferentes actos para proteger su derecho al
territorio y a la consulta previa, por ejemplo adelantó movilizaciones
sociales para acceder al cerro, presentó peticiones al Gobierno Nacional
y a diferentes organismos internacionales.

De la línea jurisprudencia descrita, esta Corporación subraya que el paso

del tiempo por largo que sea no elimina la razonabilidad de la
presentación de una acción tutela en relación con los derechos de las
comunidades étnicamente diferenciadas, por ejemplo la consulta previa o
la propiedad sobre sus territorios ancestrales. Esa conclusión se sustenta
en que se comprende cumplido el principio de inmediatez cuando: i) la
vulneración o amenaza de los derechos se mantiene o agrava en el
tiempo, o recae sobre derechos imprescriptibles; y ii) las colectividades
indígenas o tribales fueron diligentes para solicitar la protección de sus
derechos, verbigracia formularon derechos de petición, acciones
judiciales o manifestaron ante las autoridades que los proyectos o
medidas los afectaba, al punto que es necesario concertar con ellos.

Con base en las consideraciones previas, la Sala Octava de Revisión

estima que la determinación adoptada en la Sentencia T-154 de 2009,
providencia referenciada por la Cámara de infraestructura para sustentar
la declaratoria de improcedencia de la presente acción de tutela, es una
decisión insular que no constituye precedente para descartar las reglas
descritas en el párrafo anterior. Además, es una posición
desproporcionada que desconoce la persistencia de la vulneración de los
derechos de las comunidades indígenas y la diligencia de las mismas
para obtener la salvaguarda de sus garantías.

En la providencia de 2009, la Sala Séptima de la Corte revisó el caso de

la acción de tutela interpuesta por los Gobernadores de los resguardos
indígenas Kogui, Kankuano, Arhuaco y Wiwa de la Sierra Nevada de
Santa Marta en contra de los Ministerios del Interior y de Justicia, del
Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural (Iconder) y la Corporación Autónoma
Regional de la Guajira (Corpoguajira), porque se omitió el proceso de
consulta previa al momento de la expedición de la licencia ambiental
para la construcción de la presa del cercado y el distrito de riego del río
Ranchería. En esa ocasión, se denegó el amparo solicitado, porque la
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acción inobservó el requisito de inmediatez, al ser interpuesta dos años

después de la firmeza de la licencia ambiental que omitió la consulta.
Censuró que las colectividades accionantes no acudieran a la
concertación, mientras algunas parcialidades de la etnia Arhuaco sí lo
hicieron.

Esta Corporación considera que esa posición rígida de la valoración del

cumplimiento del principio de inmediatez es una determinación aislada
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional que no constituye
precedente ni elimina la posición decantada por parte de las diferentes
Salas de Revisión de la Corte.

Además, la postura insular de la Sala Séptima de Revisión del año 2009

es desproporcionada frente a las comunidades indígenas o tribales,
puesto que desconoce que son colectividades que han sido objeto de una
discriminación histórica en Colombia, y se encuentran en situación de
vulnerabilidad así como de extrema pobreza. A su vez, desatiente que el
estudio del principio de inmediatez se flexibiliza frente a los sujetos de
especial protección constitucional. La posición de la Sala Séptima de
Revisión le hace un flaco favor al respeto y materialización del derecho
de la igualdad, y al cumplimiento del Convenio 169 de la OIT, norma
que hace parte del bloque de constitucionalidad.

Nótese que la visión rígida de ese requisito de procedibilidad soslaya la

vulneración persistente que se produce por el desconocimiento del
derecho de la consulta previa. También obvia que el quebrando de esa
garantía se puede agravar por el simple paso del tiempo, situación que
puede implicar afectar la supervivencia de la comunidad indígena. El
Salvamento de Voto de la Sentencia T- 154 de 2009 47 evidenció las
falencias señaladas en el estudio del caso concreto, al llamar la atención
sobre la omisión de la mayoría de atender las circunstancias específicas
de ese asunto. El Magistrado disidente adujo que:

“el proceso de comunicación de la consulta previa no se surtió

conforme a todas las costumbres tradicionales de los grupos
indígenas involucrados, lo cual impidió el acceso a la
información sobre el proyecto por parte de la comunidad Wiwa.
Por consiguiente, se impidió la expresión del consentimiento
47Mp. Humberto Sierra Porto
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informado de la comunidad Wiwa de la Sierra Nevada de Santa

Marta que resultó afectada por el proyecto y por tal motivo
debió ser convocada a la consulta, situación ésta que no
impidió la expedición de la Licencia Ambiental N° 3158, lo cual
de manera evidente vulnera el derecho a la consulta previa de
la referida comunidad”.

De la misma forma, la evaluación poco flexible no tendría en cuenta la

diligencia que tuvo la comunidad para proteger sus derechos
fundamentales por medios diversos a la acción de tutela. Entonces, el
análisis no puede ser simple y pasar por alto parámetros que imponen el
derecho de la igualdad y las circunstancias del caso, tal como lo ha
hecho a jurisprudencia reiterada de la Corte.

5.2.3. En suma, la Sala Octava de Revisión estima que el paso del

tiempo por largo que sea no elimina la razonabilidad de la presentación
de una acción tutela en relación con los derechos de las comunidades
étnicamente diferenciadas, por ejemplo la consulta previa o la propiedad
sobre sus territorios ancestrales. Esa conclusión se sustenta en que se
comprende cumplido el principio de inmediatez cuando: i) la
vulneración o amenaza de los derechos se mantiene o se agrava con el
transcurso del tiempo, o recae sobre derechos imprescriptibles; y ii) las
colectividades indígenas o tribales fueron diligentes para solicitar la
protección de sus derechos, verbigracia formularon derechos de petición,
acciones judiciales o manifestaron ante las autoridades que los proyectos
o medidas los afectaba, al punto que es necesario consultar con ellos.

El derecho fundamental de la consulta previa y ámbitos de

protección. Reiteración jurisprudencial48

6. Esta Corporación ha manifestado que la consulta previa de las

comunidades étnicamente diferenciadas es un derecho fundamental y
desarrolla elementos esenciales del Estado Social de Derecho. Debido a
que el Convenio 169 de la OIT establece criterios generales de
concertación, la Corte ha concretado tales parámetros, de acuerdo a las
circunstancias fácticas que ha revisado. Por ejemplo ha precisado el
ámbito de aplicación de la consulta previa a partir del concepto de

48En este aparte, se reiteraran las reglas jurisprudenciales expuestas en las sentencias T-197 de 2016,
T-226 de 2016, T-661 de 2015, T-550 de 2015 y T-376 de 2012.
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afectación. En este punto y en virtud de los supuestos fácticos de la

causa estudiada en esta oportunidad, se tornan relevantes los impactos
negativos que sufren las colectividades indígenas o tribales derivado de
la construcción de vías o carreteras. A su vez, es importante relacionar
esa acepción de interferencia con la denotación del territorio y definir si
aquella solo se presentan en el espacio titulado de la comunidad. Así
mismo, este Tribunal ha precisado las reglas que se refieren a la
titularidad de la consulta previa y a los estadios de ese trámite dialógico.

6.1. En el balance constitucional actual, la Corte ha indicado de

manera constante y uniforme que la consulta previa es un derecho de
rango fundamental49. Ello se sustenta en que esa garantía materializa los
principios de participación de los grupos vulnerables. Inclusive, ese
mandato de optimización adquiere una obligación reforzada en esos
sujetos de especial protección constitucional, por ejemplo participación
en los asuntos públicos (Art. 40 C.P). Así mismo, el precepto 7º de la
Carta Política reconoce la diversidad cultural. El artículo 330 Superior
establece al Estado el deber de consultar a las comunidades indígenas
antes de la explotación de recursos naturales en sus territorios. Tales
normas advierten que la concertación implica la protección de las formas
de vida y saberes de las comunidades tribales o indígenas50.

En la reciente Sentencia T-226 de 2016, la Sala Novena de Revisión

indicó que “la idea de que ese valor se salvaguarda permitiendo que las
comunidades étnicamente diferenciadas decidan autónomamente sobre
sus propios asuntos explica la importancia del papel que cumple la
consulta previa dentro del marco jurídico que rige las relaciones entre
esos colectivos y el Estado”.

De igual forma, la concertación desarrolla los compromisos que ha

adquirido el Estado frente a los pueblos diversos culturalmente en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El Convenio 169 de la
OIT de 1989, compendio que hace parte del bloque de constitucionalidad
en estricto sentido, define los lineamientos de la consulta previa, a saber:
i) los grupos indígenas o tribales deben ser consultados por las medidas
administrativas o legislativas que los afecta de manera directa (Art. 6º,

49Sentencia T-661 de 2015.

50Sentencia T-226 de 2016
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Inciso 1º, Literal a); ii) define los medios para garantizar la
participación; iii) formula los criterios centrales de la concertación, por
ejemplo los principios de buena fe, la flexibilidad en su realización y la
búsqueda del consentimiento de los pueblos perturbados (art. 6 literal
2º); iv) protección de los valores sociales, culturales y religiosos de las
colectividades tribales (Art. 5); v) la garantía de la participación en los
planes de desarrollo nacionales y locales (Art. 7); vi) la obligación de
consultar a las comunidades antes de emprender los proyectos de
exploración y explotación de recursos existentes en sus tierras. Al igual
que el derecho a participar de los réditos de esas actividades (Art. 15); y
vii) el deber de obtener el consentimiento de la colectividad, cuando ésta
va ser trasladada.

Tales parámetros deben materializarse con un procedimiento que respete

las directrices del Convenio. La concertación debe efectuarse con las
instituciones representativas de la comunidad y con trámites que
promuevan el dialogo entre las partes.

A continuación, la Sala se referirá a cada uno de esos aspectos. Para ello,

seguirá la metodología explicativa que adoptó la Corte en las Sentencias
T-226 de 2016, T-197 de 2016 y T-661 de 2015, de modo que tendrá
como parámetros prescriptivos el Convenio 169 de la OIT y las reglas de
decisión de la jurisprudencia constitucional, al igual que los criterios de
interpretación fijados en la doctrina autorizada sobre la materia. Como
resultado de las particularidades del caso, la Sala se detendrá en la
afectación que padecen las colectividades producto de la construcción de
las vías y la relación de esa interferencia con el concepto de territorio.

El ámbito de aplicación de la consulta previa.

6.2. El Convenio 169 de la OIT consagra la obligación que existe de

que los pueblos indígenas y tribales sean consultados “cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente”. Así mismo, establece unas hipótesis de medidas que
deben ser sometidas a consulta, estas son51: i) las acciones que involucran
la prospección o explotación de los recursos existentes en las tierras de
los pueblos indígenas o tribales52; ii) las actividades que implican el
traslado o reubicación de las colectividades de las tierras que ocupan

51Sentencia T-226 de 2016

52 Convenio 169, Artículo 15
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ancestralmente53; iii) las regulaciones que se relacionan con la capacidad

que tienen esos grupos para enajenar sus tierras o de transmitir sus
derechos sobre éstas fuera de su comunidad 54; iv) las reglamentaciones
que se refieren a la organización y el funcionamiento de programas
especiales de formación profesional55; v) la determinación de las
condiciones mínimas para crear instituciones de educación así como
autogobierno56 y vi) los programas que poseen la finalidad de desarrollar
la enseñanza y la conservación de su lengua57 .

Sin embargo, las hipótesis señaladas no son una lista taxativa de causales
que indica cuando debe consultarse con los grupos tribales o indígenas.
En realidad, existe la obligación de que se someta a dialogo cualquier
medida susceptible de afectar directamente a la comunidad. En Sentencia
SU-383 de 2003, la Sala Plena estimó que la aspersión de químicos para
la erradicación de cultivos ilícitos debía ser sometida a consulta previa
por las comunidades en donde se realizaba la fumigación. Ello, dado que
existía una afectación directa a sus grupos. Nótese que esa actividad no
se encontraba en las medidas descritas en el Convenio 169 de la OIT.

Las acciones que no se incluyen en dicha enumeración se someterán al

criterio de la afectación directa. En esas situaciones, el juez debe evaluar
las circunstancias del caso e identificar el grado de interferencia que
produce la medida, de acuerdo los criterios fijados por el Convenio 169 y
el precedente constitucional58. En palabras de la Corte:

“El ámbito de aplicación de las consultas debe determinarse

frente a cada caso particular, considerando la manera en que
la decisión de que se trate pueda constituirse en una hipótesis
de afectación de los intereses de esas colectividades. Así lo
confirma el artículo 7° del Convenio, que les impuso a los
Estados signatarios el deber de asegurar que los pueblos
interesados participen en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo que sean
“susceptibles de afectarles directamente”59.

53 Convenio 169, Artículo 16.

54 Convenio 169, Artículo 17.
55 Convenio 169. Artículo 22.
56 Convenio 169, Artículo 27.
57 Convenio 169. Artículo 28. 
58Sentencia T-226 de 2016
59 Sentencia T-576 de 2014.
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De manera retrospectiva, la Sala Novena de Revisión explicó las etapas

jurisprudenciales que ha tenido la Corte sobre el concepto de afectación
directa

“La primera valoró la exigibilidad de la consulta, solamente,

frente a medidas que implicaban una afectación de los
territorios ancestrales de las comunidades indígenas,
considerando que el artículo 330 de la Carta alude a la
necesidad de propiciar la participación de los representantes de
esas comunidades en las decisiones relativas a la explotación de
recursos naturales en sus territorios60. En una segunda etapa, la
Corte admitió que la ejecución de obras de infraestructura, la
entrega de concesiones mineras, la construcción de puertos y
cualquier otro proyecto de desarrollo que afectara directamente
a una comunidad étnica debía ser objeto de consulta previa61,
aun si no implicaba la explotación de recursos naturales en sus
territorios”62.

En la referida Sentencia SU-383 de 2003 63, la Sala Plena advirtió que la

restricción que establece el artículo 330 de la Constitución respecto de la
obligatoriedad de la consulta en la extracción de recursos naturales en
territorios indígenas no descarta que “el derecho de estos pueblos a ser
consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como
comunidades reconocibles”.

Más adelante, la Sentencia T-661 de 2015 64, la Sala Primera de Revisión

recogió los criterios que se han utilizado para identificar cuándo se
presenta una afectación directa de una comunidad. Ello sucedió en el
60 Tal fue el enfoque de las sentencias T-380 de 1993, T-405 de 1993 y SU-039 de 1997 Las
providencias protegieron los derechos fundamentales que les fueron vulnerados a la comunidad
indígena Embera Katío de Chajeradó, a las comunidades indígenas del medio Amazonas y a la
comunidad indígena U’wa por cuenta de la ejecución de un proyecto de explotación maderera, de la
instalación de una base militar y de las actividades de exploración petrolera que se estaban llevando a
cabo en terrenos que se ubicaban en sus resguardos. Las tres resaltaron la importante relación de las
comunidades indígenas con los territorios que habitan y las implicaciones que conlleva para su
supervivencia la contaminación de esos ecosistemas.
61 La Sentencia T-652 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) protegió el derecho del pueblo Embera
Katío del alto Sinú, a ser consultado sobre la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I en una
zona cercana a sus territorios tradicionales. El fallo determinó que el hecho de no haber sometido a
consulta el otorgamiento de la licencia ambiental para la construcción de la represa había generado daños
irreversibles a la comunidad indígena accionante, representados en los cambios culturales, sociales y
económicos a los que se verían expuestos por cuenta de la imposibilidad de examinar y pronunciarse
oportunamente sobre los impactos del proyecto.
62Sentencia T-226 de 2016
63 M.P. Álvaro Tafur.
64 M.P. María Victoria Calle.
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examen de una disputa que se presentó entre tres clanes del pueblo
Wayúu por la titularidad de unas tierras ubicadas en el Departamento de
la Guajira.

A partir de los criterios previstos en los fallos de tutela y de unificación

de esta Corporación, de sus sentencias de constitucionalidad y de los
pronunciamientos del Relator de la Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indígenas, la Corte reseñó tres estándares para determinar
la afectación directa, a saber: i) en sede de control concreto, las Salas de
Revisión y la Sala Plena han precisado que la afectación directa hace
referencia a la interferencia de una medida (política, plan o proyecto)
específica que recae sobre cualquier derecho de los pueblos tribales o
indígenas; ii) en sede control abstracto, la Corte ha indicado que en una
demanda de inconstitucionalidad contra una ley se puede identificar una
afectación directa, al verificar que: a) la regulación desarrolle el
Convenio 169 de la OIT; y b) la norma imponga una carga o un beneficio
a la comunidad, al punto que modifique su situación jurídica; y iii) de
acuerdo con el Relator de sobre los derechos de los indígenas, la
afectación directa “consiste en una incidencia diferencial de la medida
frente a los pueblos indígenas y en comparación con el resto de la
población”

En concreción de los criterios descritos, la Sala Novena de Revisión

adujo que “La afectación directa se presentaría cuando la incidencia que
la medida tiene sobre estas comunidades es distinta de la que genera
frente al resto de la población, cuando se orienta a desarrollar el
Convenio 169 y cuando le atribuye cargas o le impone beneficios a una
comunidad de una manera que supone la modificación de su situación o
de su posición jurídica”65.

Reiterando lo antepuesto, la Sala Octava de Revisión advierte que una

medida debe ser sometida a consulta cuando afecta de manera directa a
una comunidad indígena o tribal. Ello ocurre en el evento en que el
programa, meta o plan: i) interfiere cualquier derecho de la colectividad;
ii) establece una diferencia del grupo étnicamente diverso frente a la
demás población; iii) desarrolla el Convenio 169, iv) atribuye una carga o
beneficio a la parcialidad; y v) modifica la situación de la comunidad o
su posición jurídica.

La afectación directa en los proyectos de construcción de vías y su

relación con el concepto de territorio

65Sentencia T-226 de 2016

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6.2.1. La jurisprudencia de la Corte ha precisado que los proyectos de

construcción de vías producen afectación directa en las comunidades
indígenas o tribales cuando tales programas intervienen los territorios
titulados de esas comunidades, zonas que incluyen las áreas necesarias
para su desarrollo espiritual, ritual, económico y social. En esos eventos,
las autoridades y los contratistas tienen la obligación de consultar con
esos grupos étnicos diferenciados.

6.2.2. En esta oportunidad, la Sala reiterará el precedente fijado en las

Sentencias T- 428 de 1992, T-745 de 2010, T-129 de 2011, T-993 de 2012
y T-657 de 2013, decisiones en que la Corte se pronunció acerca de la
construcción de carreteras en el territorio de comunidades indígenas.

En su jurisprudencia temprana, en el fallo T-428 de 1992, la Corte

protegió el derecho de la consulta previa del resguardo indígena de
Cristianía, localizado en el Municipio de El Jardín en el Departamento de
Antioquia, porque no se concertó con esa comunidad, al ampliar,
rectificar y pavimentar la carretera que de Remolinos conducía a Jardín
que continua en la Troncal del café, vía contratada por el Ministerio de
Obras Públicas y ejecutado por el consorcio de ingenieros. Esta
Corporación ordenó “que se mantenga la suspensión de las labores de
ampliación de la carretera Andes-Jardín en el tramo que corresponde a
la zona afectada, (Km 5+150 a Km 6+200) hasta tanto se hayan hecho
los estudios de impacto ambiental y tomado todas las precauciones
necesarias para no ocasionar perjuicios adicionales a la comunidad
(…)”.66

Años más tarde, la Sala Octava de Revisión retomó el estudio de la

necesidad de la consulta previa ante la ejecución de los proyectos de
edificación vías. En la providencia T-745 de 2010, se examinó la
demanda de tutela promovida por una comunidad afrodescendientes,
debido a que no se concertó la construcción y mejoramiento de una obra
vial en los corregimientos de Pasacaballos y Barú. En ese caso, se

66 El Magistrado José Gregorio Hernández Galindo presentó aclaración de voto a la sentencia

referida, ya que a su juicio: “la Corte no está llamada en principio a fallar el caso concreto sobre el
cual recayeron ya las sentencias de los jueces de instancia, sino a revisar dichas sentencias dentro de
la perspectiva de la Constitución. Cosa distinta es que, con motivo de esa revisión, la Corte encuentre
que la interpretación o aplicación de las normas constitucionales ha sido errónea y deba por eso
revocar total o parcialmente las providencias que examina, pues entonces sí está obligada a resolver
el caso específico a la luz de los principios que considera válidos, sustituyendo así la decisión
revocada; al hacerlo, debe partir de los supuestos fácticos que el expediente le ofrece, salvo casos
excepcionalísimos”.
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concluyó que se había conculcado el derecho a la consulta previa, porque

las obras iniciaron y se otorgó la licencia ambiental sin que se hubiese
concertado con las comunidades negras. Ese trámite era obligatorio, en la
medida en que, los actores se encontraban en el área de influencia del
proyecto. En consecuencia, la Sala ordenó “suspender las actividades
iniciadas en desarrollo del proyecto ‘para la construcción y
mejoramiento de la vía transversal de Barú’ hasta tanto se lleve a cabo
la consulta a las comunidades afrocolombianas asentadas en su zona de
influencia”.

En la providencia T-129 de 2011, la Sala Quinta de Revisión se concentró

en analizar la acción de tutela interpuesta contra un proyecto de
construcción de la carretera Acandí – Unguía, porque esa obra no se
consultó con los resguardos afectados que pertenecían a la etnia Embera
Katío. La Sala sintetizó que ese proyecto debía ser dialogado con la
comunidad, dado que la vía implicaría la afectación de éstas. Lo anterior,
en razón de que la carretera atravesaría los resguardos e implicaría el
traslado de sus habitantes. En consecuencia, ordenó al Ministerio del
Interior que iniciara el proceso de consulta previa, “haciéndola extensiva
a todas las partes involucradas en el proceso de planeación y ejecución
de la carretera, teniendo en cuenta la búsqueda del consentimiento
previo, libre e informado de la comunidad y ponderando las alternativas
reales de modificar el trazado de la vía a las opciones descritas en el
informe de la Defensoría del Pueblo que reposan en el proyecto Redes
Territoriales de Apoyo a la Gestión Defensorial Descentralizada -
Seccional Urabá”. Además, ordenó suspender la construcción de la vía
en el sector que se solapa con el territorio de las colectividades actoras.

En la Sentencia T-993 de 2012, la Sala Primera de Revisión se ocupó de

una acción de tutela acerca de la construcción de una carretera que estaba
siendo erigida sin haber concertado con la comunidad indígena, bajo el
argumento que no existían esos grupos en la zona de influencia de la
obra, de acuerdo con la certificación del Ministerio del Interior. El
Cabildo la Luisa solicitaba que fuese realizada la consulta previa, dado
que el proyecto afectaría a la colectividad. La Sala constató que la
comunidad se encontraba en el área de influencia del proyecto, de modo
que era necesario consultar. Además, advirtió que la obra tenía la licencia
ambiental del proyecto. Ante ese escenario, la Sala ordenó la suspensión
de las obras, mientras se adelantaba el proceso de consulta previa.
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Empero, no procedió a revocar la licencia ambiental, en razón del

impacto económico desproporcionado que traería esa determinación.

Otro ejemplo de la referida línea corresponde con la ya reseñada

providencia T-657 de 2013. En esa causa, la Sala resolvió que se había
vulnerado el derecho de la consulta previa de las comunidades negras de
Mulaló, porque no se concertó el trazado de la carretera de Mulaló-
Loboguerrero, pese a que esa vía afectaría a la comunidad. Inclusive,
precisó que las entidades accionadas debían dialogar con el grupo étnico
con independencia que el INCODER hubiese certificado que en zona de
la construcción no se encontraban titulados resguardos indígenas ni
territorios colectivos de las comunidades negras. Dicha postura se
sustentó en que “el hecho de que los integrantes del Consejo
Comunitario de Mulaló no se encuentren asentados en un territorio
colectivo, no justifica que no se realice el derecho a la consulta previa,
porque del Convenio 169 se desprende que se deben consulta aquellas
medidas que afecten directamente. En el presente caso, está clara la
afectación porque el trazado de la carretera. Mulaló-Loboguerrero se
encuentra en el ámbito territorial del Consejo Comunitario de la
Comunidad Negra de Mulaló, ubicado en el corregimiento de Mulaló del
municipio de Yumbo”. En efecto, ordenó que se realizara la consulta
previa con la colectividad. Descartó la suspensión de la obra, como
quiera que la edificación no había comenzado.

6.2.3. Como se mostró en el último precedente, el concepto de afectación

que se presenta en la construcción de carreteras no se sujeta a un
concepto de territorio restringido y material. De hecho, la acepción de
interferencia sobrepasa el derecho de propiedad y se incrusta en
dinámicas sociales, económicas, espirituales así como rituales de las
comunidades étnicas diferenciadas.

Entonces, no es necesario que existan territorios colectivos afectados por

parte de una obra de infraestructura, para que surja el deber de consultar.
Lo anterior, por cuanto el artículo 6o del Convenio 169 de la OIT
estableció que los Estados tiene la obligación de “consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través
de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
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En una interpretación sistemática del Convenio, se puede concluir que

éste consignó un concepto amplio de territorio que no se circunscribe a
las zonas tituladas. El artículo 13.2 de ese documento estipuló que “la
utilización del término ‘tierras’ en los artículos 15 y 16 deberá incluir el
concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las
regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra
manera”. A su vez, el Convenio reiteró esa denotación extendida de
territorio, al explicar la importancia de que los pueblos indígenas y
tribales poseen “prioridades de desarrollo en la medida que éste afecte
(…) a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera”.

En aplicación de ese criterio, en Sentencia T-197 de 2016, la Corte

precisó que:

“En virtud de su naturaleza cultural, el territorio no se define

exclusivamente en términos geográficos. Si bien su
demarcación juega un papel vital para su adecuada protección
jurídica y administrativa, no debe perderse de vista que este
tiene un efecto expansivo, que comprende lugares de
significación religiosa o cultural, aunque estén por fuera de sus
límites físicos”

La regla reseñada tiene la pretensión de que se identifiquen las

afectaciones que provienen de elementos espirituales o culturales,
aspectos que son difíciles de cuantificar y comprender. Entonces:

“una persona “occidentalizada” al adentrase en un territorio

étnico y divisar un árbol, puede llegar a considerarlo como una
fuente de madera o materia prima para la construcción,
mientras un pueblo diferenciado puede mirar el mismo árbol
como una deidad o un complejo elemento ecosistémico que no
puede ser alterado o destruido. De ahí, la importancia de
ampliar el concepto de territorio de las comunidades étnicas a
nivel jurídico”.

En la Sentencia T-693 de 2011, la Corte defendió un concepto de

territorio que se compone de: i) las áreas tituladas, habitadas y
exploradas por una comunidad; ii) zonas que desarrollan el ámbito
tradicional de las actividades culturales y económicas del colectivo; iii)
franjas que facilitan el fortalecimiento de la relación espiritual y material
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de esos pueblos con la tierra y contribuyan con la preservación de sus

costumbres. Es más, debe ponerse de relieve la relación espiritual que se
presenta del hombre con la tierra, puesto que esas colectividades poseen
el derecho a que se protejan sus sitios sagrados con independencia de
que se encuentren fuera de sus resguardos. Al respecto y en atención a la
doctrina, se reconoció que:

“Según la cosmovisión indígena, algunos seres animados

encarnan una multitud de fuerzas benéficas o maléficas; todas
ellas imponen pautas de comportamiento que deben ser
rígidamente respetadas. Para muchos pueblos, especies
determinadas de árboles eran veneradas y protegidas, y veíanse
en el pasado grandes bosques intocados de ellas; se conoce por
las crónicas de la conquista que, por ejemplo, en la sabana de
Bogotá los muiscas mantenían unos bosques de altísimas
palmas de ramos y palmas de cera a las cuales veneraban,
hasta el obispo Cristóbal de Torres mandó talar y destruir el
bosque entero para extirpar la idolatría”67.

Además, no puede perderse de vista que los pueblos indígenas poseen

una visión especial del mundo natural, al punto que sus sitios sagrados
pueden ser accidentes geográficos o elementos del ambiente. Tales ritos
superan la lógica escritural y se inscriben en nexos en que se desarrolla
la vida cotidiana de la comunidad, de modo que el territorio se une como
un aspecto de supervivencia de identidad68. La sentencia T-576 de 2014
explicó esta situación en los siguientes términos:

“el deber de celebrar consultas se activa siempre que una

decisión del Estado pueda afectar a los pueblos interesados en
modos no percibidos por otros individuos de la sociedad, lo
cual puede ocurrir cuando la respectiva decisión se relaciona
67 Universidad de Caldas. Revista Luna Azul. Gustavo Adolfo Agredo Cardona “El TERRITORIO Y
SU SIGNIFICADO PARA LOS PUEBLOS INDÍGENAS”. 2006-11-23.
68En el mismo sentido, la Sentencia T-849 de 2014 manifestó que “Por ello, aunque el concepto de
territorio para las comunidades indígenas escapa a la visión moderna relativa a la titularización de
una determinada porción de terreno, es importante recordar que vivimos en una sociedad que tiene el
propósito común de bienestar general. Si bien, la definición de territorio para las comunidades
indígenas haga referencia, mayormente, al ámbito tradicional de sus actividades culturales, religiosas
y económicas, el gobierno colombiano consideró oportuno delimitar de manera geográfica una zona
de indiscutible influencia de aquellas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, la cual fue geo-
referenciada, en un primer momento, en la Resolución 02 del 4 de enero de 1973 proferida por el
entonces Ministerio de Gobierno y con posterioridad en la Resolución número 837 de 1995 emitida
por el Ministerio del Interior”.
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con los intereses o las condiciones específicas de estas

comunidades diversas (…) reconociendo además que el impacto
que se genera para los pueblos indígenas o tribales es distinto
del que produce respecto del resto de la sociedad”.

Como se indicó en la Sentencia T-009 de 2013, en aras de garantizar la

protección a los derechos de las comunidades indígenas, especialmente
los culturales relacionados con la práctica de rituales, y reconociendo el
carácter espiritual que ellos tienen en su cosmovisión la tierra y los
recursos naturales que provienen o se encuentran en ella, es necesario
que el concepto de territorio indígena tenga una connotación jurídica en
donde se reconozcan las definiciones antes expresadas y no sea
exclusivamente una acepción geográfica. En ese sentido, el Tribunal
Constitucional se pronunció en la citada providencia de este año:

“Dada la relación de las comunidades con el hábitat, su

concepto de territorio es dinámico, pues para ellas comprende,
como indica la doctrina, “todo espacio que es actualmente
imprescindible para que un pueblo indígena acceda a los
recursos naturales que hacen posible su reproducción material
y espiritual (…) || De ahí, la importancia de ampliar el
concepto de territorio de las comunidades étnicas a nivel
jurídico, para que comprenda no sólo las áreas tituladas,
habitadas y explotadas por una comunidad –por ejemplo bajo
la figura del resguardo-, sino también aquellas que constituyen
el ámbito tradicional de sus actividades culturales y
económicas, de manera que se facilite el fortalecimiento de la
relación espiritual y material de estos pueblos con la tierra y se
contribuya a la preservación de las costumbres pasadas y su
transmisión a las generaciones futuras”69.

En consecuencia, el concepto de afectación directa de las comunidades

indígenas sobrepasa la concepción formal de territorio y se articula con
una denotación que incluye los lugares económicos, sociales, rituales y
espirituales que requiere la comunidad para mantener su identidad. En
aplicación de ese criterio, la Corte ha protegido los derechos de las
comunidades indígenas que se ven quebrantados por fuera de la frontera
de su terreno titulado.
69 Sentencia T-009 de 2013.
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En la fallo T-547 de 2010, la Corte ordenó suspender la construcción de

un puerto que se venían adelantando en una zona sagrada de las
comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, porque la
intervención no había sido consultada y se estaba lesionando el derecho a
la integridad cultural de las comunidades.

En la Sentencia T-693 de 2011, la Sala Séptima de Revisión se ocupó de

una demanda formulada por la comunidad indígena Achagua del
Resguardo Turpial-La Victoria, debido a que se había construido de
manera inconsulta un oleoducto que interfería su territorio. El Ministerio
del Interior señaló que no era necesario concertar con la parcialidad
indígena, porque su ubicación carecía de correspondencia con la zona de
influencia del proyecto. De hecho, las compañías aseveraron que el
grupo diverso étnicamente se hallaba localizado fuera del área de
intervención. Ante esa situación, la Sala se planteó analizar si era
necesaria la consulta previa, pese a que el tubo del oleoducto no cruza el
resguardo, pero al parecer atraviesa un área dedicada a prácticas
tradicionales y religiosas de la comunidad y que, por esta razón, es
reclamada como parte de su territorio ancestral. En el caso concreto, se
concluyó que las entidades demandadas vulneraron el derecho a la
consulta previa de los actores, por cuanto afectaron su territorio, zona
que no estaba dentro del resguardo, empero era utilizada para realizar
rituales. Ello ocurrió, en la medida en que la construcción del oleoducto
implicó intervenir varios cauces de río, afluentes que son sitios de
pagamentos y de los cuales se extraía agua para que la comunidad
hiciera rituales. En esa ocasión, la Corte subrayó que las comunidades
étnicas diferenciadas tienen el “derecho a la protección de las áreas
sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso si están
ubicadas fuera de los resguardos”

Otro ejemplo corresponde con la Sentencia T-698 de 2011. En esa

ocasión, la Sala Novena de Revisión estudió si Alcaldía de Riosucio,
Caldas, y Comcel vulneraron los derechos fundamentales de los
habitantes del resguardo de Cañamomo-Lomaprieta, la primera por
conceder una licencia para la construcción de una estación de telefonía
móvil, sin verificar que la colectividades fueran consultadas al respecto;
y la segunda por omitir dicho proceso de concertación antes de construir
la estación en un predio que los accionantes han reconocido como parte
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de su territorio ancestral, a pesar de que está registrado a nombre de un

particular. La Corte amparó el derecho de la concertación de la
comunidad y ordenó la suspensión de las obras para que existiera
consulta. Para sustentar su determinación, precisó que:

“La jurisprudencia constitucional que impide ligar el concepto

de territorio de una comunidad étnica a su ubicación geográfica
o a su reconocimiento por parte del Estado revela que ese no es
el punto. Sencillamente, porque la consulta previa es exigible
cuando una medida legislativa o administrativa afecta territorios
habitados por minorías étnicas, independientemente de que su
relación con dichos territorios no esté amparada por un título de
propiedad ajustado a los estándares de la legislación civil. El
criterio de que deben consultarse las medidas susceptibles de
provocar efectos apreciables en áreas que hacen parte del
hábitat natural de las comunidades indígenas, aunque no hayan
sido delimitadas formalmente como territorios ancestrales ni
asignadas como propiedad colectiva, avala esa conclusión de
modo suficiente”.

Finalmente, en la Sentencia T-849 de 2014, la Sala Octava de Revisión

aplicó de manera clara el precedente que concibe el territorio indígena
como un espacio donde confluyen ámbitos sociales, económicos y
rituales, al punto que las zonas ancestrales se extienden a los sitios
sagrados de la comunidad. En esa oportunidad, se estudió la demanda de
tutela formulada por la comunidad indígena Arhuaca contra la
Corporación Autónoma del Cesar, porque autorizó el inicio de procesos
de explotación de recursos naturales no renovables al interior del área
denominada la línea negra, sin realizar el proceso de consulta previa. La
Corte tuteló los derechos vulnerados de los actores y consideró que todo
proyecto de explotación dentro de esa zona de terreno debía ser
concertado. Esa posición se fundamentó en que toda el área de la línea
negra es un lugar sagrado para dicha comunidad que debe ser protegido.

6.2.4. En conclusión, los proyectos de infraestructura vial tienen la

posibilidad de afectar de manera directa a las comunidades que se
encuentran en su zona de influencia, de modo que las colectividades
deben ser consultadas sobre esas medidas. La interferencia que padecen
los grupos étnicos diferenciados en sus territorios comprenden las zonas
que se encuentran tituladas, y todas aquellas franjas que han sido
ocupadas ancestralmente y que constituyen el ámbito tradicional de sus
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actividades sociales, económicas, religiosas y espirituales. En esta

denotación amplia de territorio adquieren importancia los lugares
sagrados que no se encuentran al interior de los resguardos, pues en ellos
la comunidad indígena puede desenvolverse libremente según su cultura
y mantener su identidad.

Los titulares de la consulta previa

6.3. Los titulares de la consulta previa es un aspecto que responde la

pregunta de ¿a quién debe consultarse? La resolución de ese
cuestionamiento se encuentra en el artículo 1º del Convenio 169 de la
OIT. Esa disposición advierte que deben ser concertados los pueblos
indígenas y tribales que cumplen con el factor subjetivo y objetivo.

El primer parámetro hace referencia a la conciencia étnica y puede

explicarse de la siguiente manera:

"es la percepción que tienen los miembros de su especificidad,

es decir, de su propia individualidad a la vez que de su
diferenciación de otros grupos humanos, y el deseo consciente,
en mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir, de seguir
siendo lo que son y han sido hasta el presente70”.

El segundo criterio se relaciona con los elementos materiales que

identifican al grupo y se conocen como cultura. Este último concepto ha
sido definido por la Corte como:

“conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos

colectivos de un grupo humano. En este conjunto se entienden
agrupadas, entonces, características como la lengua, las
instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos
históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la
mentalidad o psicología colectiva que surge como consecuencia
de los rasgos compartidos”71.

Sin embargo, no es una la labor fácil identificar si una comunidad es

titular del derecho a la consulta previa, puesto que el juez se enfrenta a
múltiples desafíos. En esos eventos, la Corte ha manifestado que el
funcionario jurisdiccional debe seguir los derroteros del Convenio 169,
por ejemplo

70 Sentencia T-349 de 1996.

71 Sentencia T-349 de 1996.
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“valorar si la comunidad que se identifica como titular del

derecho a la consulta tiene rasgos culturales y sociales
compartidos u otra característica que la distinga de la sociedad
mayoritaria. También, si tiene conciencia sobre su pertenencia
a un grupo humano étnicamente diverso. En esos términos está
planteada la declaración de cobertura del Convenio. El
instrumento internacional se aplica a los pueblos indígenas y
tribales que reúnan unos elementos objetivos de identificación y
el elemento subjetivo de auto reconocimiento72”73.

La caracterización de una colectividad como titular de los derechos de las

comunidades étnicas diferenciadas requiere una reivindicación que se
vincule a una historia compartida, vivencia que evidencie rasgos
comunes como la lengua, la fisiología o las tradiciones compartidas74

Así mismo, las diferentes Salas de esta Corporación han precisado que
los aspectos raciales, espaciales o formales son importantes, empero no
son los factores determinantes para que una comunidad sea titular de
derechos étnicos. Por ejemplo, los censos, las certificaciones de Estado o
la titulación son insuficientes para demostrar esa calidad75.

Por el contrario, la ausencia de los mismos no puede ser el único sustento

para lograr un reconocimiento de derechos, porque los interesados
pueden demostrar su condición de comunidad étnica diferencia por
medio de estudios etnológicos y otras pruebas pertinentes.

72 Convenio 169, artículo 1º: “La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse
un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente
Convenio”.
73 En su artículo 1º, el Convenio establece que se aplica a a) los pueblos tribales en países
independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de
la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o
tradiciones o por una legislación especial y a b) los pueblos en países independientes, considerados
indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región
geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento
de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus
propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
74Sentencias T-197 de 2016 y T-576 de 2015
75 En su artículo 1º, el Convenio establece que se aplica a a) los pueblos tribales en países
independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de
la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o
tradiciones o por una legislación especial y a b) los pueblos en países independientes, considerados
indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región
geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento
de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus
propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
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Así, en la Sentencia C-864 de 2008, la Corte señaló que la colectividad

que observe los elementos objetivo y subjetivo del Convenio 169 de la
OIT puede ser considerada como comunidad negra, aunque no se
encuentre ubicada en las zonas rurales ribereñas del Pacífico colombiano.
Con base en esa regla, la Corte concluyó que las comunidades negras de
la Cuenca del Pacífico son similares a otras colectividades del país y a los
grupos raizales del Archipiélago de San Andrés y Providencia. Su paridad
consiste en que son sujetos de especial protección constitucional, que
tienen derecho a contar con servicios de salud adecuados, organizados y
prestados a nivel comunitario bajo su propia responsabilidad y control,
según lo previsto en el instrumento internacional.

No obstante, la jurisprudencia constitucional ha propuesto unos criterios

para solucionar el dilema de la identidad en casos difíciles. En tales
supuestos, esa disputa surge porque el asunto de titularidad de derechos
no se ha podido definirse por vía de la aplicación de los criterios
objetivos de identificación contemplados en el Convenio 169 de la OIT.
Ello se presenta por dos motivos “o porque la comunidad accionante está
inmersa en un proceso de configuración o reconfiguración de su
identidad, o porque los elementos distintivos a los que asocia su carácter
diferenciado han sido disputados por otras comunidades o por el
Estado76. En esas causas, el juez debe estudiar las razones que sustenta la
auto-identificación de la comunidad e indagar por su trayectoria social y
la forma en que se demuestra la construcción identitaria que proteja la
Constitución. No puede soslayarse que en esas situaciones de frontera
étnica, se debe evaluar las circunstancias de la causa y otorgar una mayor
prevalencia al criterio subjetivo de auto-reconocimiento77

Criterios de aplicación de las consultas

76 La Sentencia T-792 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas) propone algunos criterios para determinar
la viabilidad de atribuir derechos asociados a la identidad étnica diferenciada cuando existan dudas
razonables al respecto, porque la comunidad que proclama esa diversidad no reúne criterios objetivos
de reconocimiento o los reúne, pero su manifestación al respecto es controvertida. En los términos del
fallo, el amparo de la diversidad étnica y cultural, en estos casos, procede cuando: i) los miembros de
la comunidad tienen conciencia de su identidad diversa y pueden dar razones que sustentan esta auto
identificación; ii) la comunidad está adelantando un proceso de reconstrucción étnica, que aspira a
recuperar o reapropiarse de los elementos que conforman los criterios objetivos de identificación de las
comunidades indígenas o tribales; iii) el proceso se realiza de buena fe, y sin la intención de apropiarse
indebidamente de los recursos del Estado o de abusar de los derechos de los pueblos indígenas y
tribales y iv)  la protección de otros principios constitucionales involucrados o la aplicación de las
reglas del derecho de la sociedad mayoritaria, no reviste una mayor importancia que la protección del
proceso de reconstrucción étnica en el caso concreto. Sobre el mismo tema, puede revisarse la
Sentencia T-294 de 2014
77 Sentencia T-197 de 2016
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6.4. Existen varios criterios generales que se aplican a la consulta con

el fin de que se cumplan el Convenio 16º de la OIT. Tales pautas son las
siguientes78.

El primero de los parámetros significa que el procedimiento del dialogo

sea adelantado con anterioridad de la ejecución o adopción de la medida
administrativa o legislativa que genere la afectación directa. De aquí que
se encuentra vedado para el Estado y los particulares buscar el
consentimiento de la comunidad mientras la medida se encuentra
materializándose o ya ocurrió. El carácter previo de la consulta garantiza
la incidencia material de los acuerdos alcanzados en ese espacio79.

Sin embargo, existen situaciones en que la concertación no se realiza de

manera previa y las actuaciones han causado impacto en la colectividad.
En dichos eventos, puede llevarse a cabo la consulta previa con los
tramos restantes del proyecto que no han sido ejecutados, o para pactar
las medidas de mitigación de los daños y los perjuicios 80. Ello no
significa que la consulta se convierta en un mero mecanismo de
compensación de lesiones.

El segundo criterio hace relación a que la consulta previa debe realizarse

de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias. “Esto impone
desarrollarla en un clima de confianza mutua, que respete las tradiciones
culturales y sociales de los pueblos interesados, que propicie
negociaciones genuinas y constructivas y que asegure el cumplimiento de

78Sentencia T-661 de 2015, tales criterios se plantearon en la siguiente cita: i) el objetivo de la

consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades
indígenas sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes,
programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes,
condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la
eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una
participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea
activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a
la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de
vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas;
(iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo
tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la
OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las
necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes
79 En los términos de la Sentencia C-175 de 2009, el carácter previo de la consulta materializa el
principio de buena fe, en tanto garantiza que los acuerdos alcanzados en el marco de los espacios
participativos tengan una incidencia real en la ejecución de la medida que se sometió a consulta. La
Sentencia T-979 de 2014, por su parte, relaciona la exigencia de que la consulta sea previa con el
principio de prevención de las afectaciones. Según el fallo, los acuerdos deben dirigirse a prevenir, en
la mayor medida posible, los impactos no deseados por las comunidades.
80Sentencias T-197 de 2016, T-969 de 2014 y T-652 de 1998
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los acuerdos pactados81. En los términos de la Sentencia T-769 de 2009 82

la consulta resulta satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional
cuando propicia “espacios de participación que sean oportunos en
cuanto permitan una intervención útil y con voceros suficientemente
representativos, en función del tipo de medida a adoptar.”

El tercer requisito establece la necesidad de que las partes dialoguen con

el fin de llegar a un acuerdo. La consulta no debe entenderse como un
escenario de lucha entre las autoridades del Estado y las tradicionales. En
realidad es un trámite de participación activa de las comunidades en las
decisiones que las afecta83. La idea es obtener el consentimiento de la
comunidad. Además, se ha expuesto que esa aquiescencia es necesaria
cuando se va intervenir el territorio de la colectividad84.

En cuarto lugar, la consulta previa obliga a que la concertación se

adelante a través de procedimientos apropiados. Ello se logra, siempre
que las comunidades interesadas pueden participar de forma activa así
como efectiva, y cuando el proceso se orienta a obtener su
consentimiento85 “No existe, un procedimiento único para que las
consultas se lleven a cabo. La idea es que se determine, en cada caso,
qué tipo de escenario sería el más propicio para abordar el tema, para
confrontar las posiciones de los participantes y para plantear las
observaciones pertinentes, en unas condiciones que, se repite, favorezcan
el consenso”86.

La jurisprudencia constitucional ha insistido en que tales aspectos deben

discutirse en el escenario del trámite de pre-consulta 87. Las
conversaciones deben iniciar con el pacto sobre la socialización del

81Sentencia T-226 de 2016

82 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
83Sentencia C-457 de 2010
84Sentencia T-661 de 2015
85 “Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos
interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de
vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas”. Sentencia T-661
de 2015
86Sentencia T-197 de 2016
87 El proceso pre consultivo se orienta, específicamente, a definir los parámetros bajo los cuales
deberá llevarse a cabo el proceso de consulta previa. La Corte ha establecido que, en atención a la
diversidad de este tipo de procesos y a la flexibilidad que frente a su desarrollo concede el Convenio
169, no tienen que responder a un modelo único. Lo relevante, por el contrario, es que el trámite
garantice los usos y costumbres de la comunidad consultada, respetando sus métodos o procedimientos
de toma de decisiones. Sobre este punto pueden revisarse, entre muchas otras, las sentencias T-737 de
2005 (M.P. Álvaro Tafur), C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge
Iván Palacio).
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proyecto y la concertación en relación con la metodología que se

seguirá88. Así

“Circunscribir el trámite del proceso a (sic) al agotamiento de

etapas o exigencias predeterminadas desnaturalizaría el
carácter flexible que el instrumento internacional imprimió a la
consulta y generaría una restricción injustificada del derecho
de los pueblos indígenas y tribales a participar efectivamente
en las decisiones que los afectan89. La cantidad de reuniones
que habrán de realizarse, el momento en el que deberán
llevarse a cabo, su periodicidad y los demás aspectos que
puedan incidir en el trámite consultivo deben determinarse,
como se ha dicho, atendiendo al contexto específico de la
comunidad concernida y a los impactos y el alcance de la
medida objeto de consulta. Tales condiciones, que por regla
general se pactan en la pre consulta, pueden en todo caso
modificarse, en la medida en que contribuyan a facilitar el
diálogo intercultural al que aspira el Convenio 169”90.

Por último, la consulta debe adelantarse con los representantes legítimos

del pueblo o la comunidad interesada. El Estado debe emprender las
conversaciones con las organizaciones e instituciones que posean la
facultad para tomar una decisión a nombre de la comunidad 91. “De ahí el
compromiso que vincula a los gobiernos signatarios con la identificación
y verificación de la representatividad de las organizaciones e
instituciones con las que pretenden llevar a cabo cada proceso” 92. Sin
embargo, la comunidad mantiene la posibilidad para elegir sus
representantes y diseñar los órganos de autogobierno. En caso de que las
88Sentencias T-129 de 2011 y C-461 de 2008
89 Las consultas no pueden ser utilizadas para imponer una decisión ni para eludir el cumplimiento de
una obligación. Su papel consiste en crear las condiciones para que los pueblos indígenas y tribales
expongan su punto de vista sobre las medidas de que se trate, en ejercicio de sus derechos
fundamentales a la participación, a la integridad cultural y la autonomía (Cfr. Sentencia SU 383 de
2003. M.P. Álvaro Tafur) y en asegurar que el punto de vista expresado en ese escenario sea
efectivamente valorado. La participación efectiva de las comunidades étnicamente diferenciadas en las
decisiones que las afectan se materializa, entonces, cuando los acuerdos alcanzados tienen una
incidencia real en la adopción o en la implementación de la medida objeto de consulta.
90 La Sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio) llamó la atención sobre la imposibilidad de
fijar un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento.
Dicho término, dice el fallo, debe adoptarse bajo una estrategia de enfoque diferencial, en atención a
las particularidades del grupo étnico consultado y de sus costumbres. La sentencia advierte, además,
que es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta mediante un proceso
pre consultivo y post consultivo. La participación, precisa la providencia, “ha de entenderse no sólo a
la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo”.
91Sentencia T.769 de 2009
92Sentencia T-226 de 2016
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comunidades no cuentan con instituciones que los representen, el Estado

debe apoyar su formación y proveer recursos para tal efecto93.

El alcance de la certificación de la presencia de comunidades

indígenas proferida por parte del Ministerio del Interior

7. En el precedente, la Corte Constitucional ha precisado que la

obligación de consultar la ejecución de un proyecto con la comunidad
étnicamente diferenciada surge de la titularidad de los derechos
derivados de la identidad étnica diversa. Esa calidad se origina en
factores objetivos así como subjetivos, y no deriva de registros del
Estado. La certificación de la presencia de colectividades étnicas es una
medida que racionaliza la actuación de la administración y de los
particulares, empero carece de la idoneidad para demostrar la presencia
de esos grupos étnicos, al punto que la realidad prevalecerá cuando a esa
constatación formal no obedece a aquella. En atención a dicho criterio,
diferentes Salas de Revisión han descartado las certificaciones de
existencia de comunidades indígenas o tribales, en el evento en que esa
verificación es insuficiente frente a la presencia de las colectividad o no
comprenda las realidades sociales, económicas, espirituales y rituales
que implica una concepción amplia de territorio.

7.1. La regla jurisprudencial descrita se sustenta en un concepto amplio

de territorio, denotación que se explicó anteriormente. Además, el
artículo 13 del Decreto 1320 de 199894 reguló una hipótesis de deber de
consultar. Tal situación implica descartar la certificación proferida por el
ministerio, decisión en que se indicó que no había presencia de
comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto. Así, esa
disposición reconoció que:

“la consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o

actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o
reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad
colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará
consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se
pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma

93Sentencia T-550 de 2015

94 “Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras
para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”.
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regular y permanente por dichas comunidades indígenas o

negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente
artículo”.

7.2. A continuación, se reseñarán varios pronunciamientos en los

cuales la Corte ha descartado la certificación que ha emitido el
Ministerio del Interior, constatación que advierte la inexistencia de
comunidades étnicas y tribales en zona de influencia de un proyecto,
porque desatienden la realidad o tiene parámetros insuficientes que
impiden comprender un concepto amplio de territorio, acepción que
incluye afectaciones a elementos culturales, rituales, sociales y
económicos que carecen de titulación.

En la Sentencia hito SU-383 de 2003, la Sala Plena construyó la regla

jurisprudencial que advierte que la ausencia de titulación de los terrenos
de las comunidades indígenas o tribales es una razón insuficiente para
justificar la omisión en el trámite de consulta previa. De ahí que, siempre
deberá concertarse con la colectividad una medida que la afecte con
independencia de un registro o constatación formal. En ese caso, la Corte
evaluó la demanda formulada contra las fumigaciones de cultivos ilícitos
en territorio de los indígenas de la Amazonía colombiana. Así, ordenó al
Gobierno efectuar una concertación con el objeto de delimitar el ámbito
territorial, diálogo que a su vez comprendería la consulta previa de la
fumigación de cultivos de uso ilícito que afectaba a comunidades
indígenas del Amazonas, ya reconocidas y especificadas.

La garantía del derecho a la participación en la delimitación territorial de

la consulta se estableció, como quiera que: i) la concepción territorial de
los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la visión espacial; ii)
la delimitación de las tierras comunales de los grupos étnicos no puede
desconocer los intereses espirituales, como tampoco los patrones
culturales sobre el derecho a la tierra, usos así como conductas
ancestrales; y iii) “se realizará el examen periódico de los límites de las
entidades territoriales y se publicará el mapa oficial de la república”.

Tres años más adelante, la Corte aplicó ese precedente de concepto

amplio de territorio y de descarte de elementos formales ante la real
presencia de grupos étnicos diferenciados en zonas de interferencia de
proyectos. Ello ocurrió en el fallo T-880 de 2006, proveído que se
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originó en la tutela promovida por las autoridades indígenas del pueblo

Motilón Bari, dado que estaba siendo afectado por un proyecto de
exploración petrolera en su territorio. En esa ocasión, la Dirección de
Etnias del Ministerio del Interior había expedido inicialmente
certificaciones en las que afirmaba la existencia de comunidades
indígenas, pero con posterioridad había proferido una nueva verificación,
documento que negaba su presencia en la zona. La segunda constatación
se sustentó en un sobrevuelo del área en que los funcionarios de la
entidad no avizoraron “ningún poblado ni caserío”.

La Corte consideró que se había vulnerado el derecho de la consulta

previa. Además, indicó que se había quebrantado “la confianza legítima
que las autoridades tradicionales indígenas depositan en las
autoridades públicas, sumado al desconocimiento del deber de ceñirse a
los postulados de la buena fe, de respetar los derechos ajenos, de no
abusar de las prerrogativas, de defender y difundir los derechos
humanos, de propender por el logro y el mantenimiento de la paz y de
proteger los recursos culturales y naturales del país”. Entre otras
determinaciones adoptadas, ordenó suspender las actividades de
exploración, hasta tanto la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior
efectuara una consulta con las autoridades del Pueblo Indígena Motilón
Barí, para efectos de establecer su presencia en la zona y concertar la
influencia del Pozo Alamo 1 en la integridad cultural, social y económica
de dicho pueblo.

En la providencia T-547 de 201095, la Corte ordenó suspender la

construcción de un puerto que se venía adelantando en el cerro sagrado
Jukulwa de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta, porque la intervención no había sido consultada y se estaba
lesionando el derecho a la integridad cultural de las comunidades. La
solicitud de amparo constitucional se interpuso, debido a que, con base
en reiteradas certificaciones de la Dirección de Etnias del Ministerio del
Interior y de Justicia, que niegan la presencia de comunidades indígenas
en la zona de influencia del Proyecto de Puerto Multipropósito de Brisa,
el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial concedió la
referida licencia ambiental. La Corte descartó la certificación y advirtió
que existía una afectación directa a los miembros de la comunidad

95 La Corte estudió un caso similar en la Sentencia T-745 de 2010. En ese caso, la Corte amparó el
derecho a la consulta previa de una comunidad afrodescendiente, pese a que el Ministerio del Interior
había certificado su ausencia en la zona del proyecto.
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indígena, al intervenirse un área sagrada que se encontraba fuera de la

línea negra.

A su vez, en la ya referida providencia T-693 de 2011, la Sala Séptima de

Revisión analizó la ausencia de concertación con algunas colectividades
afectadas por un proyecto de construcción de un oleoducto. En esa
causa, el Ministerio del Interior certificó que no se presentaban
comunidades en la zona de influencia, decisión que sirvió de fundamento
para negar la petición de inicio de consulta previa. La Corte propuso
como problema jurídico si esa ausencia de constatación quebrantaba de
los derechos de los actores. Al respecto, censuró que las autoridades
dieran validez a la certificación y obviaran las demás pruebas que
evidenciaban la presencia de la comunidad actora. Es más, subrayó que
la omisión en el diálogo no se puede justificar con el acto administrativo
de verificación de presencia de grupos indígenas o tribales. En relación
con el Ministerio, la Corte llamó la atención a esa autoridad, dado que no
realizó la visita de campo, de modo que inobservó sus obligaciones
Constitucionales y legales. También advirtió que en caso de efectuarse la
diligencia al lugar, la constatación de la presencia de las comunidades
debe incluir una evaluación sobre el desarrollo actual y regular de las
prácticas tradicionales de supervivencia, rituales o simbólicas y no se
agota en un contraste físico o geográfico.

En Sentencia T-693 de 201296, la Corte estudió una acción de tutela por

violación del debido proceso interpuesta por una compañía beneficiaria
de una concesión, porque la autoridad ambiental solicitó que pidiera un
nuevo certificado de presencia de comunidades étnicas diversas. Luego
de la celebración del contrato para la construcción de una carretera se le
exigió al constructor nuevas certificaciones de presencia de grupos
étnicos, aunque en el 2007 y en el 2008 se había certificado que no había
presencia de éstos en el área de influencia del proyecto. La autoridad
ambiental solicitó las constancias, debido a que con posterioridad al
2009, varios consejos comunitarios reclamaron su derecho a la consulta
previa por encontrarse en el área de influencia del proyecto. Al resolver
este asunto, la Sala encontró que no se había vulnerado el derecho al
debido proceso de la sociedad actora (quien habría de construir la
96En Sentencia T-993 de 2012, se aplicó el precedente reseñado y se descartó el certificado de
ausencia de constatación del Ministerio. Los supuesto facticos corresponden con la ausencia de
consulta previa en la construcción de una carretera en el Guamo, departamento del Tolima, como se
reseñó en esta providencia en el acápite anterior.
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carretera), porque el Ministerio del Interior al certificar que existían

comunidades afrodescendientes en la zona de influencia de proyecto
cumplió con las obligaciones previstas en el Decreto 1320 de 1998 “Por
el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y
negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su
territorio”. Se ordenó entonces al Ministerio del Interior que se realizara
una consulta previa con las comunidades ubicadas en el área de
influencia del proyecto.

Más adelante, en Sentencia T-172 de 2013, esta Corporación tuteló el

derecho a la consulta del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra
de la Unidad Comunera de Gobierno de Barú, porque el Ministerio del
Interior desconoció la presencia de comunidades indígenas en el área de
influencia del proyecto. Esa autoridad había expedido un informe de
verificación de presencia de comunidades negras en la isla de Barú, acto
administrativo que excluyó a la colectividad demandante, a pesar de que
el informe de visita que soportaba dicha certificación se constataba su
existencia por parte del funcionario que acudió a la zona. Como
consecuencia de esa omisión, la entidad responsable de la construcción
del muelle multipropósito “Puerto Bahía” no incluyó a la colectividad
actora en trámite de consulta que se adelantó con los representantes de
otras organizaciones negras de la isla. En ese escenario, la Corte otorgó
el amparo solicitado y ordenó integrar a la comunidad demandante al
proceso de consulta que estaba en curso.

En la Sentencia T-294 de 2014, la Corte estudió la demanda de tutela

interpuesta por la comunidad indígena de Venado, etnia Zenú, debido a
que se estaba construyendo, de manera inconsulta, un relleno sanitario
que afectaba a la parcialidad. En esa oportunidad, el contratista y el
Ministerio del Interior negaron el reconocimiento del pueblo diverso.
Inclusive, la autoridad pública certificó la inexistencia de la colectividad.
Ante esa situación, la Sala Primera de Revisión concluyó que las
entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la
consulta previa así como al reconocimiento y subsistencia actores, en la
medida en que se negaron a reconocer y certificar su presencia en la
zona, así como a efectuar la consulta previa al otorgamiento de la
licencia ambiental y el inicio de la construcción del relleno sanitario de
Cantagallo.
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De un lado, reprochó a la empresa de servicios públicos que no hubiese

implementado un procedimiento efectivo para verificar la presencia de
comunidades indígenas en el área de intervención del proyecto. De otro
lado, censuró al Ministerio del Interior que hubiese certificado la
inexistencia de esas colectividades, decisión que olvidó las
manifestaciones del Cabildo Mayor del Resguardo de San Andrés de
Sotavento que indicaban que en zona del proyecto se encontraban
comunidades indígenas afectadas. Ante ese escenario, la entidad debía
realizar una visita al lugar e implementar un mecanismo intersubjetivo
de diálogo con las autoridades tradicionales. Tales decisiones, se
sustentaron en la siguiente regla jurisprudencial:

“No cabe desconocer la existencia de comunidades étnicas en

la zona de influencia de un proyecto, con el único argumento de
que su presencia no ha sido certificada por la entidad
respectiva. En consecuencia, cuando se haya certificado la no
presencia de comunidades étnicas en la zona de influencia de
un proyecto pero, no obstante, otros mecanismos de prueba
permiten constatar su existencia, el responsable del proyecto
deberá tenerlas en cuenta en los respectivos estudios y dar
aviso al Ministerio del Interior, para efectos de garantizar su
derecho a la consulta previa”.

7.3. En tal virtud, la obligatoriedad del trámite de la consulta previa

con comunidades indígenas o tribales afectadas por los proyectos de
infraestructura no se reduce con la certificación proferida por parte del
Ministerio del Interior que advierta la inexistencia de esos grupos en la
zona de intervención. Dicha constatación es una medida que racionaliza
la actuación de la administración y de los particulares, empero carece de
la plena idoneidad para demostrar la presencia de esos grupos étnicos, al
punto que la realidad prevalecerá cuando esa constatación formal no
obedece a aquella. Así, la concertación es obligatoria cuando, pese a la
certificación de ausencia de colectividad, se verifica su presencia por
otros medios probatorios.

Además, las certificaciones de inexistencia de comunidades son

insuficientes para eludir la consulta previa con esos grupos, en el evento
en que se elaboraron sin acudir al sitio de influencia del proyecto.
Sucede lo mismo, siempre que esos actos administrativos se construyan
con base en una visita al área del programa que no tenga: i) los
parámetros que permitan un diálogo intercultural e intersubjetivo con los
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interesados; y ii) una comprensión de la afectación de territorio que

incluya el desarrollo actual y regular de las prácticas tradicionales de
supervivencia del grupo, así como una visión cultural, ritual o simbólica
de éste, que no se agota en un contraste físico o geográfico del terreno
del resguardo.

IV. CASO CONCRETO

 
8. En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, se estudia la
demanda de tutela formulada por varios capitanes de diversas
parcialidades que pertenecen al pueblo indígena Zenú, dado que, según
ellos, la ANLA, el Ministerio del Interior, la ANI y la A.S S.A.S
vulneraron sus derechos fundamentales del debido proceso y de la
consulta previa, al iniciar la construcción de la doble calzada Sincelejo-
Toluviejo sin que se hubiese concertado con la comunidad.

8.1. La sociedad A.S. S.A.S, la ANI, la ANLA y el Ministerio del

Interior resistieron las pretensiones de los solicitantes con los
argumentos que se enuncian a continuación: i) la acción de tutela
incumplió el requisito de inmediatez, porque los actores formularon la
demanda 24 meses después de los hechos que dieron origen a la
vulneración de sus derechos, esto es, la primera petición que elevaron los
petentes sobre las consecuencias negativas de la construcción de la doble
calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo y de la expedición de los
actos administrativos que otorgaron la licencia ambiental al proyecto
referido; ii) la demanda es improcedente, ya que pretende dejar sin
efectos actos administrativos y proteger el derecho al ambiente. Para la
materialización de sus pretensiones, los actores tienen a su disposición
las acciones de la jurisdicción contenciosa, ya sea de nulidad o popular;
iii) no vulneraron el derecho fundamental de la consulta previa, dado que
carecía de necesidad de que se concertara con las colectividades
demandantes. Ello, porque el Grupo de Consulta Previa del Ministerio
del Interior señaló que esas comunidades no se encuentran en el área de
la obra. Es más, ese órgano certificó que los grupos étnicos La Palmira y
la Unión Floresta eran las únicas parcialidades presentes en la zona de
influencia de la edificación.

8.2. El Tribunal Administrativo de Sucre amparó el derecho de la

consulta previa de las parcialidades indígenas Flores de Chinchelejo y
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Maisheshe La Chiviera, debido a que han sido perturbadas por la

ejecución del proyecto de construcción de la doble calzada Sincelejo-
Toluviejo derivado de su cercanía con la obra. Así, ordenó que se
adelantara la concertación en un tiempo máximo de 30 días contados a
partir de la notificación de la providencia de instancia. Empero, no
suspendió las labores de construcción, toda vez que las comunidades
protegidas se hallan ubicadas en un sitio alejado de la obra, al punto que
se puede efectuar el dialogo de manera tranquila.

Apelada la decisión, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado confirmó la providencia de
primera instancia con fundamento en que las comunidades de Maisheshe
La Chiviera y Flores de Chinchelejo se encontraban en la zona de
intervención de la construcción y estaban siendo afectadas por el mismo.

9. Conforme a los hechos y planteamientos expuestos en los

antecedentes, la Sala Octava de Revisión debe resolver los siguientes
asuntos de forma y de fondo.

9.1. Inicialmente, se debe establecer la procedibilidad del amparo. Para

ello, esta Corporación debe determinar si: i) la acción de tutela es
procedente para solicitar la protección del derecho a la consulta previa
derivado de la ausencia de concertación en un proyecto de
infraestructura que ya comenzó y que se encuentra en marcha, pretensión
que además implica el cuestionamiento de las licencias ambientales que
autorizaron esa edificación –Resoluciones No 0588 y 1283 de 2014-; y
(ii) se encuentra satisfecho el requisito de la inmediatez, cuando la
respectiva acción se propone 2 años después de que los actores
evidenciaron la vulneración de sus derechos fundamentes, o 8 meses con
posterioridad de la expedición del último acto administrativo que otorgó
la licencia ambiental de la construcción de la doble calzada Sincelejo-
Toluviejo.

9.2. Más adelante, en caso de que las respuestas a las anteriores

incógnitas sean afirmativas, la Corte deberá emprender el examen de
fondo del caso. Así, debe definir si:

(i) ¿El Ministerio del Interior quebrantó el derecho a la consulta

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previa de las parcialidades indígenas de Maisheshe La Chivera, Flores de

Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y
Lomas de Palito al certificar que no había presencia de comunidades
tribales en el área de influencia de la construcción de la segunda calzada
de la carretera de Sincelejo-Toluviejo, porque no tuvo en cuenta
parámetros que evaluaran el impacto espiritual y ritual del proyecto en
los cerros de Sierra Flor, una visión amplia del territorio de las
comunidades étnicas diferenciadas y los diversos informes de otras
autoridades sobre las denuncias de la comunidad en relación con los
efectos negativos que causaría la obra?

(ii) ¿La ANLA vulneró el derecho de la consulta previa de las

comunidades indígenas Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo,
Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito,
toda vez que, mediante las resoluciones No 0588 y 1283 de 2014,
autorizó la edificación de la segunda calzada de la vía referida sin que
hubiese concertado con esas parcialidades, omisión que se fundamentó
en que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior había
certificado la ausencia de esas colectividades en zona de influencia de la
obra, pese a que varias comunidades manifestaron que serían perturbadas
con la construcción?

(iii) ¿La empresa A.S S.A.S. conculcó el derecho de la consulta previa

de las colectividades indígenas demandantes, en la medida en que inició
obras de construcción de la segunda calzada de Sincelejo-Toluviejo sin
haber agotado la concertación con esas parciales bajo el argumento de
que el Ministerio del Interior certificó la inexistencia de comunidades
étnicas diferenciadas en el área de intervención del proyecto, actuación
que soslayó las aseveraciones de la comunidad sobre las afectaciones
que causaría el proyecto?

La Sala entrará a resolver los problemas jurídicos en el orden que fueron

formulados. Ello implica que realizará el análisis de forma. En caso de
que ese escrutinio sea superado, continuará con el estudio de fondo.

Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción

de tutela.
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Subsidiariedad

10. Las entidades accionadas señalaron que la demanda es

improcedente, ya que los peticionarios pretenden dejar sin efectos actos
administrativos. Para la materialización de sus pretensiones, los actores
tienen a su disposición el medio de control de nulidad o nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa. La Cámara
de Comercio de la Infraestructura agregó que no se puede cuestionar
mediante tutela un proyecto que ya había comenzado.

10.1. La Sala Octava de Revisión recuerda que la acción de tutela es el

mecanismo judicial adecuado para proteger el derecho a la consulta
previa de las comunidades étnicas diferenciadas. De ahí que los medios
de control de nulidad, así como de nulidad y restablecimiento del
derecho carecen de la idoneidad para resolver la situación
inconstitucional que produce la omisión del trámite de concertación de
una decisión. Lo anterior, por cuanto esas herramientas procesales no
ofrecen una solución clara, omnicomprensiva y definitiva a la
vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial
protección constitucional y vulnerabilidad. La ausencia de idoneidad
denunciada no se elimina con la flexibilización de la procedencia de las
medidas cautelares en el proceso contencioso, toda vez que si la
suspensión provisional del acto queda en firme de manera expedita,
continuará la impotencia de esos recursos para salvaguardar
integralmente los derechos de las comunidades indígenas o tribales.
(Supra 5.1.5)

A su vez, la iniciación de un proyecto que afecta a las colectividades

diversas culturalmente no torna improcedente la acción de tutela, puesto
que ese hecho evidencia que es necesario estudiar el caso para impedir
que continúe la vulneración de derechos de las comunidades. En esos
eventos, no se sanea el vicio de la ausencia de concertación, empero
permite que la colectividad perturbada intervenga en las etapas restantes
del proyecto y se entere de las acciones que van a afectar su territorio
con el fin de pedir la mitificación de los perjuicios o la compensación de
los mismos. Aunque, ello no significa que la consulta previa se convierta
solamente en una vía de resarcimiento, dado que esa concepción
desnaturalizaría esa concertación y debilitaría la autoridad de las
instituciones ancestrales así como sus formas organizativas. Inclusive, la
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acción de tutela es procedente cuando es imposible volver al estado de

cosas anterior a la intervención del proyecto u obra.

10.2. En el caso concreto, la Sala considera que los medios de control de

nulidad así como de nulidad y restablecimiento del derecho son
herramientas procesales inidóneas para proteger el derecho de la consulta
previa de las parcialidades actoras, quienes pertenecen a la etnia Zenú.
Los capitanes de las comunidades formularon argumentos plausibles que
podrían evidenciar una omisión en el trámite de consulta previa,
procedimiento obligatorio si se tiene en cuenta la denunciada afectación
que trae la construcción de la carretera Sincelejo-Toluviejo.

La posibilidad de cuestionar las licencias ambientales que avalaron la

construcción de la doble calzada referida por medio de mecanismos
ordinarios no ofrece una protección clara, omnicomprensiva y definitiva
a la ausencia de concertación con la comunidad Zenú. La flexibilización
de la procedibilidad de la medida cautelar de suspensión provisional
sobre las Resoluciones No 0588 y 1283 de 2014, proferidas por la
ANLA, no elimina el hecho de que quitarle los efectos a las licencias
ambientales jamás restaurará la ausencia de diálogo y reemplazará la
participación que pueden tener los grupos demandantes con la
concertación. Además, la medida precautelativa no tiene la finalidad de
salvaguardar la supervivencia de los sujetos étnicos diferenciados.

A su vez, la iniciación del proyecto de construcción de la segunda

calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo no torna improcedente la
presente acción de tutela, porque las obras han cambiado la situación
ambiental del cerro de la Sierra Flor, al punto que es urgente que el juez
constitucional analice la presunta conculcación del derecho a la consulta
previa. Esa aseveración se demuestra con el material fotográfico
aportado por los actores, el cual evidencia el cambio en la vegetación y
en el paisaje que sufrió el cerro de Sierra Flor con la ejecución del
proyecto de construcción de la doble calzada Sincelejo Toluviejo (Folios
15 y 18 Cuaderno 1). Así mismo, en caso de que se conceda el amparo,
las parcialidades demandantes podrán intervenir en las etapas restantes
de la obra con el fin de mitigar los impactos de la intervención y
deliberar con las partes de modo que se preserve su identidad cultural.

Inmediatez
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11. La sociedad A.S. S.A.S, la ANI, la ANLA y el Ministerio del

Interior manifestaron que la acción de tutela incumplió el requisito de
inmediatez, porque los actores formularon la demanda 24 meses después
de los hechos que dieron origen a la vulneración de sus derechos, esto es,
la primera petición que elevaron los petentes sobre las consecuencias
negativas de la construcción de la doble calzada de la carretera
Sincelejo-Toluviejo y de la expedición de los actos administrativos que
otorgaron la licencia ambiental al proyecto referido.

11.1. En esta providencia, la Sala Octava de Revisión estimó que el paso

del tiempo por largo que sea no elimina la razonabilidad de la
presentación de una acción de tutela en relación con los derechos de las
comunidades étnicamente diferenciadas, por ejemplo la consulta previa o
la propiedad sobre sus territorios ancestrales. Esa conclusión se sustenta
en que se entiende cumplido el principio de inmediatez cuando: i) la
vulneración o amenaza de los derechos se mantiene o se agrava con el
transcurso del tiempo, o recae sobre derechos imprescriptibles; y ii) las
colectividades indígenas o tribales fueron diligentes para solicitar la
protección de sus derechos, verbigracia formularon derechos de petición,
acciones judiciales o manifestaron ante las autoridades que los proyectos
o medidas los afectaba, al punto que es necesario consultar con ellos.

11.2. En el caso sub-examine, la Corte concluye que la demanda de

tutela formulada por los señores Félix Paternina Romero, Luis Rafael
Martínez Martínez, Arelis del Carmen Álvarez Camargo, Jorge Eliécer
López Bettín, José del Tránsito Bettín Ozuna, Rafael Antonio Álvarez
Arroyo y Luis Francisco Atencia Parra en calidad de representantes de
las parcialidades indígenas Maisheshe La Chivera, Flores de
Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y
Lomas de Palito.A.S observó el requisito de inmediatez, dado que se
promovió en un plazo razonable a la ocurrencia de los hechos. Es más,
dicha conculcación es actual y persiste. Además, los peticionarios fueron
diligentes para solicitar la protección de los derechos de esas
colectividades.

La Sala estima que la posible infracción de los derechos de la comunidad

persiste en el tiempo, puesto que las obras continúan su construcción sin
ser consultadas. Además, la tensión social que existe entre la
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colectividad y los demandados ha aumentado, derivado de la defensa que

han ejercido los indígenas Zenú en la zona. Cabe resaltar que los actores
son sujetos de especial protección constitucional, de modo que el análisis
de inmediatez debe ser flexibilizado. Tampoco se puede perder de vista
que el reconocimiento de las comunidades actoras como parcialidades
indígenas ocurrió a partir del año 2011. Ese hecho evidencia que hace
poco la colectividad ha asumido una identificación étnica, y en
consecuencia sería desproporcionado sancionar la demanda de tutela con
una improcedibilidad y obviar la construcción identitaria naciente de esa
colectividad constituiría reforzar la discriminación histórica que han
padecido. (Supra 5.2.3.)

De la misma forma, se considera que los capitanes de las parcialidades

demandantes han sido diligentes para que sea salvaguardado su derecho,
entre ellos la consulta previa. Por ejemplo, se tienen las siguientes
actuaciones:

i) derecho de petición formulado por el señor Felix Valois Paternina

Romero ante el Ministerio del Interior el 1º diciembre de 2014. En esa
solicitud, el capitán del cabildo indígena de Maisheshe La Chivera
informó a esa autoridad de nivel central que la sociedad A.S. S.A.S.
había iniciado las obras de la segunda calzada Sincelejo-Toluviejo, sin
que hubiese realizado el trámite de consulta previa (Folio 78 Cuaderno
1).

ii) derecho de petición interpuesto el 21 de mayo de 2013 por parte

de los señores Luis Rafael Martínez Martínez y José Luis Mercado
Narvaez, capitanes de los cabildos indígenas de Flores de Chinchelejo y
Umaken, ante el Ministerio de Transporte. En esa postulación, los
representantes de las comunidades manifestaron su preocupación sobre
la construcción de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo, porque esas
labores podrían afectar los cerros de Sierra Flor, accidentes geográficos
que tienen un significado espiritual y ritual para el pueblo Zenú.
Explicaron que ese lugar tuvo el nombre de la esposa del cacique
Chinchelejo, hecho que ocurrió cuando esa comunidad se asentó en lo
que hoy es Sincelejo en el año 1212. Los montes referidos son el sitio de
culto del águila roja, ave que nunca muere. Advirtieron que la
destrucción de los cerros de Sierra Flor traería grandes catástrofes a
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Sincelejo, dado que su protección natural dejaría de existir. Tales

perturbaciones se producirían sin que se hubiese efectuado el trámite de
consulta previa. (Folios 79 – 81 Cuaderno 1).

iii) acta de la audiencia púbica ambiental sobre la socialización del

proyecto de la doble calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo, reunión
que se realizó en el teatro de Sincelejo el 24 de abril 2014. En esa
diligencia, miembros del grupo étnico Zenú habían comunicado que en
el cerro de la Sierra Flor se encontraba un sitio espiritual y ritual, lugar
en que se van a desarrollar labores de edificación, de modo que es
necesario que se adelante el trámite de la concertación.

iv) Copia de la participación como coadyuvantes de los demandantes

en el proceso de acción popular No. 2015-00044-00 que cursa en el
Tribunal Administrativo de Sucre. Esta autoridad jurisdiccional se
encuentra estudiando una demanda promovida por la vulneración del
derecho del ambiente, como resultado de la intervención de la empresa
A.S S.A.S. en el cerro de Sierra Flor, al construir la segunda calzada de
la carretera Sincelejo-Toluviejo. De igual forma, por medio de acción de
tutela que originaron los procesos n°. 70001-22-14-000-2015-00138-01
y 70001-22-14-000-2016-00021-01, los petentes cuestionaron la
expropiación de un predio que presuntamente era de su propiedad e iba a
ser enajenado de manera forzosa para la construcción de la carretera
Sincelejo-Toluviejo.

Conclusión del análisis formal.

11.3. La Sala Octava de Revisión sintetiza que la demanda de tutela

formulada por los señores Félix Paternina Romero, Luis Rafael Martínez
Martínez, Arelis del Carmen Álvarez Camargo, Jorge Eliécer López
Bettín, José del Tránsito Bettín Ozuna, Rafael Antonio Álvarez Arroyo y
Luis Francisco Atencia Parra en calidad de representantes de las
parcialidades indígenas Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo,
Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de
Palito.A.S es procedente, en la medida en que observó los principios de
subsidiariedad e inmediatez.

Lo primero, por cuanto la acción de tutela es el mecanismo judicial

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idóneo para proteger el derecho a la consulta previa de las comunidades

étnicas diferenciadas. A su vez, el inició de la construcción de la doble
calzada de la vía Sincelejo-Toluviejo no impide que la Corte estudie de
fondo la presente acción de tutela, porque se requiere con urgencia que el
juez constitucional analice si se está afectando de manera directa a la
comunidad. Y en caso de que se conceda el amparo de derechos, las
parcialidades demandantes pueden intervenir en la edificación restante
de la carretera para reducir los impactos que hubiese sufrido el cerro de
Sierra Flor.

Lo segundo, toda vez que la omisión del trámite de concertación

evidenciaría una vulneración actual del derecho a la consulta previa, en
caso de que la medida afecte a las comunidades del pueblo Zenú.
Además, los capitanes de las parcialidades peticionarias han sido
diligentes para salvaguardar los derechos de la colectividad, tal como se
demuestra con las siguientes actividades: i) la formulación de varios
derechos de petición a las entidades demandadas para que se efectuara el
diálogo respectivo; ii) la manifestación en audiencias públicas del
proyecto vial que la realización de éste afectaría a su comunidad y los
sitios sagrados; y iii) la interposición de acciones constitucionales para
cuestionar las actuaciones del concesionario y las expropiaciones de
bienes habitados por parte de las comunidades.

Análisis de fondo

12. Conforme a lo verificado en el expediente, la Sala advierte que

para resolver los problemas jurídicos planteados comenzará con definir
si existía la necesidad de efectuar la consulta previa con las comunidades
peticionarias. Acto seguido, se evaluará la conductas de las entidades
encartadas.

El proyecto de construcción de la doble calzada de Sincelejo-

Toluviejo debía ser consultado con las parcialidades actoras, ya que
las afecta espiritualmente de manera directa

12.1. De acuerdo con la parte motiva de la presente providencia, la

concertación con las comunidades indígenas o tribales es una obligación
cuando éstas son titulares de derechos étnicos y padecen una afectación
directa a sus derechos fundamentales (Supra 6). Ello ocurre en el evento
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en que el programa, meta o plan: i) interfiere cualquier derecho de la

colectividad; ii) establece una diferencia del grupo étnicamente diverso
frente a la demás población; iii) desarrolla el Convenio 169, iv) atribuye
una carga o beneficio a la parcialidad; y v) modifica la situación de la
comunidad o su posición jurídica.

El concepto de afectación directa de las comunidades indígenas

sobrepasa la concepción formal de territorio y se articula con una
denotación que incluye los lugares económicos, sociales, rituales y
espirituales que requiere la comunidad para mantener su identidad. En
aplicación de ese criterio, la Corte ha protegido los derechos de las
comunidades indígenas que se ven quebrantados por fuera de la frontera
de su terreno titulado.

Los proyectos de infraestructura vial tienen la posibilidad de afectar de

manera directa a las comunidades que se encuentran en su zona de
influencia, de modo que las colectividades deben ser consultadas sobre
esas medidas. La interferencia que padecen los grupos étnicos
diferenciados en sus territorios comprenden las zonas que se encuentran
tituladas, y todas aquellas que franjas han sido ocupadas ancestralmente y
que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales,
económicas, religiosas y espirituales. En esta denotación amplia de
territorio adquieren importancia los lugares sagrados que no se
encuentran al interior de los resguardos, pues en ellos la comunidad
indígena puede desenvolverse libremente según su cultura y mantener su
identidad.

12.1.1. En el caso concreto, no existe duda de que las parcialidades

indígenas Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio
Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito. son
titulares de derechos étnicos, puesto que esa calidad ha sido reconocida
por parte de diversas resoluciones del Ministerio del Interior. Además,
ningún sujeto procesal ha cuestionado esa posición.

Conjuntamente, los capitanes de cada parcialidad han actuado dentro del

proceso con la autorización de sus comunidades, en la medida en que
fueron electos por sus colectividades, según se ejemplifica en las actas
de posesión aportadas al plenario.

12.1.2. Para la Corte, la construcción de la doble calzada de

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Sincelejo-Toluviejo requería ser consultada con las parcialidades

indígenas Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio
Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito, toda vez
que ese proyecto genera una afectación directa a esas comunidades. Lo
anterior, en razón de que la edificación vial perturba un lugar sagrado de
dichas colectividades, es decir, el cerro de Sierra Flor. La interferencia
ocurre con independencia de que ese accidente geográfico se halle por
fuera del territorio titulado.

La edificación de la vía de Sincelejo-Toluviejo constituye un programa

que interfiere el derecho al territorio ancestral que tiene el pueblo Zenú,
denotación que comprende la protección de sus sitios sagrados y rituales
como es Sierra Flor. A su vez, dicha medida significó el cambio de la
situación de la comunidad, ya que no puede acceder con facilidad al
cerro para realizar sus pagamentos y rituales.

A través de oficio No 2936, el Instituto Colombiano de Antropología e

Historia –ICANH- explicó que los elementos sagrados en las
comunidades amerindias no son sitios cerrados o limitados
territorialmente. En realidad, son redes flexibles, móviles y adaptables
que se nutren de las relaciones sociales. En la cultura Zenú, los cerros
son marcas de significación social, religiosa y política. En el caso de
Sierra Flor, el ICANH esbozó que esos montes hacen parte de un sistema
espiritual que une el inframundo y el mundo de los vivos.

También, indicó que “las parcialidades indígenas que aparecen en el

oficio remitido por ustedes, consideran que ‘Sierra Flor’, ubicado a la
margen derecha de la salida a Toluviejo en jurisdicción del municipio de
Sincelejo, es un cerro sagrado”. A su vez, en dicho accidente geográfico
existen vestigios de un cementerio indígena y de un antiguo camino
prehispánico que venía desde la costa, trayecto que se conocía con el
nombre de Sillete de los Indios.

La autoridad concluyó que “por el papel que tienen los cerros en la

cosmología y en la medicina tradicional de los Zenues, por la
importancia que tienen como referente de identidad y área de protección
ambiental dentro de una zona de alto potencial arqueológico, conviene
adelantar un proceso de consulta con las comunidades y revertir la
situación de posible daño cultural”.
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Además, ese significado se demuestra con fotos que constatan que el

resguardo indígena Chinchelejo ha realizado rituales y pagamentos en la
Sierra Flor (Folios 19-20 Cuaderno 1). Lo propio ocurre con los recortes
de prensa. El 14 de junio de 2015, el diario El Meridiano reseñó los
rituales que se efectuaron en Sierra Flor por parte del resguardo indígena
de Chinchelejo (Folio 21 Cuaderno 1)

Para la Sala existe certeza de que el cerro de Sierra Flor es un lugar

sagrado del pueblo Zenú, sitio que preserva la identidad cultural de esa
etnia. La perturbación de ese accidente geográfico implica afectar de
manera directa el territorio de las comunidades accionantes con
independencia de la distancia que se encuentren de la obra o del monte.
Al mismo, tiempo es irrelevante para el concepto de interferencia que
ese lugar no halle titulado a la colectividad, puesto que es un territorio
ancestral de las parcialidades indígenas Maisheshe La Chivera, Flores de
Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y
Lomas de Palito.

Nótese que no son de recibo los argumentos formulados por parte de los
jueces de instancia que circunscribieron la afectación directa de las
comunidades demandantes a la cercanía de la obra. Lo antepuesto, en
razón de que el territorio ancestral de las parcialidades actoras se
extiende hasta el cerro de Sierra Flor derivado de su significado
espiritual y ritual.

En igual sentido, la Sala señala que las autoridades judiciales que

emitieron los fallos de instancia fueron poco sensibles a la concepción
diversa religiosa y espiritual de los pueblos amerindios, pues olvidaron
que éstas tienen un nexo especial con la tierra y que su lugar sagrado no
es un sitio cerrado, sino un sistema interconectado como explicó el
ICANH. Inclusive la visión de los jueces otorgó un trato discriminatorio
en relación con la cultura mayoría, dado que soslayó que las afectaciones
religiosas no dependen de un espacio. Por ejemplo, cualquier católico
colombiano se sentiría afectado en caso de que se destruyera la Basílica
de San Pedro en Roma con independencia que se encuentre a miles de
kilómetros. Entonces, no podría restringir el amparo del derecho a la
consulta previa con fundamento en la distancia de la zona de influencia
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del proyecto, ya que la perturbación recae sobre un lugar sagrado que

hace parte del territorio ancestral de pueblo Zenú y que permite el
desarrollo cultural de esas colectividades.

Ahora bien, las parcialidades indígenas Flores de Chinchelejo y

Maisheshe la Chivera sufren una afectación adicional, que corresponde a
la dificultad que tiene para desarrollar su proyecto productivo de plantas
aromáticas. La medida de la carretera cambió su situación en relación
con ese programa.

Como prueba del proyecto, la Sala reseña el documento del 25 de julio

de 2015. Esa certificación fue expedida por parte la empresa Naturus
Fragrances y Flavors S.A., documento que constató que las parcialidades
de Flores de Chinchelejo, Umaken, Maisheshe La Chivera y
Chayewaspa participaron en el proyecto “construcción y puesta en
marcha de una planta piloto para la obtención y refinación de aceites
esenciales de alta calidad primera fase”. También, se verificó que ese
programa se había realizado en el marco de la convocatoria 523 de
Colciencias sobre investigación de las plantas aromáticas y medicinales
empleadas por la cultura ancestral en ejecución de los recursos del
sistema general de regalías.

Adicionalmente, confirmó que esas comunidades hacen parte de la

segunda fase del proyecto, etapa que comenzó el 14 de abril de 2015. En
dicho estadio, las colectividades indígenas “están realizando la siembra
y cultivo de las plantas aromáticas y recibiendo capacitación y
entrenamiento en el procesamiento para la industria de aceites
esenciales desde el marco científico y tecnológico, propuesto por el
comité técnico del proyecto”. En ese escrito, el representante de la
compañía indicó que los cultivos se encuentran en el predio ubicado en
la parte alta del cerro de Sierra la Flor en el margen izquierdo de la vía
de Sincelejo – Toluviejo. (Folios 93-95 Cuaderno 2).

Así mismo, el programa se evidencia con la entrega a la parcialidad

indígena de Flores de Chinchelejo de semillas de maracuyá y
fertilizantes por parte del SENA en el predio denominado Bolivia en el
cerro de Sierra Flor. Tales suministros se produjeron en torno al proyecto
“procesamiento y comercialización de productos derivados de frutas y
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hortalizas”. Además, diferentes fotografías que demuestran la existencia

de ese programa producto, pues los miembros de la comunidad han
recibido capacitaciones (Folio 12 Cuaderno principal)

Los actores advirtieron que ese proyecto se ve amenazado por la

construcción de la carretera, pues se encuentra en la zona de obra e
impide la ejecución del programa. Ese hecho cambia la situación de la
comunidad en su sistema productivo, y en consecuencia esa comunidad
debe ser consultada.

12.1.3. En suma, se concluye que el proyecto de construcción de la

carretera Sincelejo-Toluviejo afecta de manera directa el territorio
ancestral de las parcialidades de indígenas Maisheshe La Chivera, Flores
de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y
Lomas de Palito.A.S, toda vez que interfiere el cerro sagrado de Sierra
Flor.

El Ministerio del Interior vulneró el derecho a la consulta previa al

negarse a certificar la presencia de las comunidades accionantes

12.2. La Sala advierte que el Ministerio del Interior vulneró el derecho a

la consulta previa de las parcialidades indígenas de Maisheshe La
Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez,
Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito, porque certificó que no había
presencia de comunidades tribales en el área de influencia de la
construcción de la segunda calzada de la carretera de Sincelejo-
Toluviejo, concepto que no tuvo en cuenta parámetros que evaluaran el
impacto espiritual y ritual del proyecto en los cerros de Sierra Flor y una
visión amplia del territorio de las comunidades étnicas diferenciadas. A
su vez, la autoridad señalada infringió los mismos derechos, al omitir los
diversos informes de otras autoridades sobre las denuncias de la
comunidad en relación con los efectos negativos que causaría la obra en
el cerro de Sierra Flor.

12.2.1. En la parte motiva de esta decisión, la Sala precisó que la

obligatoriedad del trámite de la consulta previa con comunidades
indígenas o tribales afectadas por los proyectos de infraestructura no se
reduce con la certificación proferida por parte del Ministerio del Interior
que advierta la inexistencia de esos grupos en la zona de intervención
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(Supra 7). Dicha constatación es una medida que racionaliza la actuación

de la administración y de los particulares, empero carece de la plena
idoneidad para demostrar la presencia de esos grupos étnicos, al punto
que la realidad prevalecerá cuando esa constatación formal no obedece a
aquella. Así, la concertación es obligatoria cuando, pese a la certificación
de ausencia de colectividad, se verifica su presencia por otros medios
probatorios.

Además, las certificaciones de inexistencia de comunidades son

insuficientes para eludir la consulta previa con esos grupos, en el evento
en que se elaboraron sin acudir al sitio de influencia del proyecto.
Sucede lo mismo, siempre que esos actos administrativos se construyen
con base en una visita al área del programa que no tenga: i) los
parámetros que permitan un diálogo intercultural e intersubjetivo con los
interesados; y ii) una comprensión de la afectación de territorio que
incluya el desarrollo actual y regular de las prácticas tradicionales de
supervivencia del grupo, así como una visión cultural, ritual o simbólica
de éste, que no se agota en un contraste físico o geográfico del terreno
del resguardo.

12.2.2. En la certificación No OFI11-31993-GCP-0201 del 16 de

julio de 2011, la Coordinadora del Grupo de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, Paola Beltrán Valencia, constató que las
comunidades indígenas de la Palmira y la Unión Floresta son las únicas
parcialidades étnicamente diferenciadas que se encontraron en el área de
influencia del proyecto de construcción de la doble calzada Sincelejo –
Toluviejo. (Folios 62-63 y 139 Cuaderno 2)

Esa decisión se sustentó en el informe de verificación de existencia o no

de comunidades indígenas y/o negras en los proyectos de la empresa
autopistas de la Sabana en los Departamentos de Sucre y Córdoba,
proferido por el Ministerio del Interior el 18 de agosto de 2010. Entre el
11 de julio de 2011 y el 15 de ese mes y año, el funcionario Gustavo
Martínez realizó una visita de verificación que buscaba establecer la
presencia de comunidades étnicamente diferenciadas en los Municipios
de Sincelejo, Sampues y Toluviejo en el Departamento de Sucre, y la
entidad territorial de Sahagun en el Departamento de Córdoba. Para el
caso que ocupa la Sala, el desplazamiento tenía la finalidad de efectuar
un estudio para el proyecto de construcción de la doble calzada de
Sincelejo – Toluviejo. La actividad registrada pretendió identificar la
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afectación directa e indirecta que pueden sufrir las comunidades

indígenas derivada de los programas de intervención de infraestructura.
Para ello, analizó los siguientes parámetros: i) consideraciones de las
autoridades locales en la reivindicación de los derechos de las
comunidades tribales; ii) el reconocimiento de la Dirección de Asuntos
Indígenas de las comunidades en el área de intervención de las obras y
objeto de verificación; iii) caracterización de las colectividades
encontradas y su relación con sus asentamientos, así como con el gran
resguardo de San Andrés de Sotavento; y iv) la incidencia de los
proyectos frente a las comunidades.

A partir de la base de datos del DANE, de las Autoridades Tradicionales,

de la Asociación de Cabildos y Dirección de Asunto Indígenas Minorías
y Room del Ministerio, la autoridad verificadora referenció que en el
área de construcción de la doble calada Sincelejo-Toluviejo se
encontraban las comunidades de La Palmira y La Unión Floresta. A su
vez, después de revisar el sistema de información del INCODER, señaló
que no se hallaron tierras tituladas en los corregimientos de la Gallera y
el Choco en el Municipio Sincelejo, Sucre. Lo propio sucedió en la
ciudad de Toluviejo localizada en esa misma entidad territorial de nivel
intermedio.

El funcionario informó que se había reunido con varios miembros de las

administraciones locales, quienes suministraron los datos que se
enuncian a continuación: i) en Sincelejo, el señor Rafael Paternina,
Coordinador del Plan de Ordenamiento Territorial, comunicó que varias
comunidades indígenas se encontraban en la zona de intervención; y ii)
en Toluviejo, el Secretario de Desarrollo Comunitario, el señor Rudencio
Blanco, indicó que existen 14 colectivos indígenas en el Municipio,
grupos que poseen reconocimiento del Ministerio del Interior. Entre esas
parcialidades, se hallan la Palmira y la Unión Floresta.

Así mismo, precisó que el proyecto de construcción analizado carece de

antecedentes de certificación de presencia de comunidades. En el
espacio de esa obra, el servidor aclaró que la construcción de la doble
calzada Sincelejo-Toluviejo tiene influencia directa en las comunidades
indígenas la Unión Floresta y la Palmira, parcialidades que cuentan con
la idea de conformar el resguardo “Yuma de las Piedras”.(Folios 110 –
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125 y 136 – 151 Cuaderno 4)

De la reseña expuesta, la Sala concluye que la certificación de la no

presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia de la
construcción de la doble calzada del municipio Sincelejo a Toluviejo se
sustentó en un informe que careció de un dialogo intercultural e
intersubjetivo con las comunidades. Lo anterior, en razón de que el
funcionario que visitó la zona se entrevistó con autoridades locales,
empero no buscó entablar una deliberación con las comunidades actoras.
Es más, en el acta de la visita se demuestra que se hizo caso omiso a la
advertencia del Coordinador del Plan de Ordenamiento Territorial de
Sincelejo, quién comunicó que varias colectividades indígenas se
encontraban en la zona de intervención. Tampoco existe registro de que
el funcionario del Ministerio del Interior hubiese conversado con las
autoridades del Resguardo de San Andrés de Sotavento con el fin de
indagar sobre las parcialidades de la zona.

Adicionalmente, los parámetros utilizados para verificar la presencia de

comunidades se restringieron a criterios geográficos de terreno y no
incluyeron una visión amplia del territorio de las comunidades indígenas,
acepción que tuviese en cuenta las prácticas tradicionales de la
colectividad. Por ejemplo, el funcionario verificó las bases de datos del
INCODER sobre titulación de zonas a grupos étnicos o la información
del DANE. La Corte llama la atención en que la autoridad no tiene
criterios para identificar los lugares sagrados de las comunidades tribales
o indígenas, sitios fundamentales para la supervivencia de las
identidades aborígenes, los cuales además hacen parte de su territorio
ancestral.

Cabe resaltar que, el Ministerio del Interior había reconocido la calidad

de parcialidades indígenas a las comunidades de Maisheshe de la
Chiviera y Tatachio Mirabel en abril de 2011. Entonces, la autoridad
conocía de la existencia de grupos étnicos diversos que tenían prácticas
culturales, rituales y espirituales en las inmediaciones de la carreta
Sincelejo -Toluviejo.

12.2.3. Aunado a lo anterior, el Ministerio del Interior vulneró el

derecho a la consulta previa y a la participación de las comunidades
censoras que pertenecen a la etnia Zenú, toda vez que omitió realizar una
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nueva visita a la zona del proyecto de la doble calzada de la vía

Sincelejo-Toluviejo, después de que la ANLA solicitó la certificación la
presencia de la parcialidad indígena Chinchelejo y el Cabildo Umaken.

En No OFI13-000037458-DCP-2500 del 5 de diciembre de 2013, el

Director de Consulta Previa del Ministerio del interior respondió el
oficio radicado con el EXTMI13-0038308 del 8 de octubre de ese año
por la ANLA. La entidad solicitante pidió volver a certificar la presencia
de comunidades étnicas para el proyecto de construcción de la doble
calzada Sincelejo-Toluviejo, Departamento de Sucre, Concesión Vial
Córdiba – Sucre, con el fin de verificar la presencia de la parcialidad
indígena Chinchelejo y el Cabildo Umaken en la zona de influencia de la
obra. Después de revisar las bases de datos de las comunidades étnicas
disponibles en la dirección de consulta previa, el Ministerio del Interior
indicó que no se halló la existencia de dichas comunidades referidas en
el área de intervención de la construcción. Además, mediante oficio
OFI13-000020816 del 16 de julio de 2013, la Dirección de Consulta
Previa había respondido ese cuestionamiento, al registrar que las
comunidades de Chinchelejo no tenían presencia en la franja del
proyecto vial. También, señaló que, a través de oficio OFI13-000021136,
se había pronunciado sobre el reconocimiento de las colectividades
referidas y aseveró que en aquella ocasión había manifestado que: “una
vez consultadas nuestras bases de datos institucionales, no encontramos
como registrados el denominado resguardo de Chinchelejo ni la
denominada comunidad de Umaken en el departamento de Sucre”. En
conclusión, el ente del nivel nacional y sector central de la
administración estimó que “es pertinente indicar que la certificación
contenida en el OFI11-31993-GCP-0201 del 3 de agosto de 2011, está
vigente y no procede por tal motivo razón jurídica para revocarla”.
(Disco compacto que se encuentra en el folio 208 del Cuaderno 1 y
subrayado fuera de texto)

La respuesta citada evidenció que el Ministerio omitió una obligación

constitucional y legal, la cual se identifica con el deber de volver a
visitar el área de influencia del proyecto y entablar un diálogo con las
comunidades étnicamente diversas. Si la entidad hubiese observado esa
prescripción, no habría vulnerado el derecho de la consulta previa de las
parcialidades accionantes.
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Inclusive, el Ministerio del Interior desconoció el artículo 13 del Decreto

1320 de 1998, disposición establece que “igualmente, se realizará
consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda
desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y
permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de
conformidad con lo establecido en el siguiente artículo”

La ANLA vulneró los derechos de la consulta previa de las

comunidades demandantes

12.3. La Sala Octava de Revisión manifiesta que la ANLA quebrantó los

derechos de las parcialidades parcialidades indígenas de Maisheshe La
Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio Mirabel, Mateo Pérez,
Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito, al emitir las resoluciones No
0588 y 1283 de 2014, licencias ambientales que autorizaron la
construcción de la doble calzada Sincelejo-Toluviejo, porque no
atendieron las informaciones de esas comunidades sobre la afectación
que trae la obra y la necesidad de realizar el trámite de consulta previa.
Ello sucedió, porque la autoridad otorgó plena conducencia al certificado
que emite el Ministerio del Interior.

En la Resolución No 0588 del 10 de junio de 2014, la Autoridad de

Licencias Ambientales –ANLA- otorgó la licencia ambiental para la
construcción de la doble calzada de la carretera de Sincelejo-Toluviejo
en los kilómetros PR 1+500 al PR 17+000. En los considerandos de ese
acto administrativo, se reseñó que: i) la ANLA solicitó al Grupo de
Consulta Previa del Ministerio del Interior que certificara la presencia de
comunidades indígenas en la zona de influencia del proyecto; iii)
mediante oficio No 4120-E2-24740, la ANLA informó al Ministerio del
Interior que en audiencia pública ambiental del 24 de abril de 2014,
miembros del grupo étnico Zenú habían comunicado que en el cerro de
la Sierra Flor se encontraba un sitio espiritual y ritual, lugar en que se
van a desarrollar labores de edificación; iv) a través de oficio No 4120-
E1-26896, el Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior
respondió la postulación señalada en el numeral anterior. En ese
documento se explicó que el acto administrativo No OFI11-3993-
GCP0201 del 26 de julio de 2011 había certificado que en la zona de
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intervención del proyecto se registró exclusivamente la presencia de las

comunidades indígenas de La Palmira y la Unión Floresta. De ahí que
concluyó que el resguardo indígena de Chinchelejo no hace parte del
área de certificación; y v) la audiencia pública ambiental que se ordenó
en auto del 24 de febrero de 2014 y se desarrolló el 24 de abril de esa
anualidad. En esa reunión, el señor Luis Rafael Martínez, primera
autoridad del resguardo de Chinchelejo, y otros “manifestaron
pertenecer al pueblo zenú y en tal sentido ser sujetos de Consulta
Previa, dada la intervención del proyecto sobre parte del sector
denominado Sierra Flor, el cual según ellos es sitio espiritual y ritual de
su pueblo; manifestaron además que el proyecto causaría impactos
sobre la salud”97;

De los antecedentes de las licencias ambientales, la Corte señala que la

ANLA tenía claro toda la discusión constitucional del caso. Así sabía de
la presencia de parcialidades indígenas en el área de influencia del
proyecto, al punto que pidió que el Ministerio del Interior certificara su
existencia. A su vez, conocía de las alegaciones de los peticionarios en
torno a la afectación espiritual que traería el proyecto a su comunidad.
Inclusive, conoció las denunciadas de que el cerro de Sierra Flor era un
lugar sagrado para el pueblo Zenú. Todos esos hechos eran prueba de
que las comunidades que intervinieron en el licenciamiento podrían
perturbarse con el proyecto, de modo que no debían emitirse las
resoluciones reseñadas. No obstante, la ANLA otorgó mayor credibilidad
a los errados pronunciamientos del Ministerio del Interior y desechó las
demás pruebas.

Ante la vulneración de los derechos fundamentales de las comunidades

indígenas accionantes derivada de la expedición de las licencias
ambientales, la Sala encuentra que los actos administrativos que
autorizaron la ejecución de la vía de Sincelejo-Toluviejo son
inconstitucionales, puesto que no fueron objeto de consulta previa. No
obstante, ese vicio debe ser subsanado, de modo que esas licencias deben
estar acorde con la Carta Política. Para ello, esta Corporación ordenará
modificar las resoluciones No. 0588 y 1283 de 2014 conforme con los
acuerdos protocolizados en los procedimientos de consulta previa
realizados con las parcialidades peticionarias. De un lado, esta
97Resolución 0588 del 10 de junio de 2014, Hoja No 37
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determinación materializa las garantías de los actores y armoniza los

preceptos normativos en conflicto. De otro lado, la decisión respeta la
competencia del juez contencioso para definir sobre la validez de los
actos administrativos y de la ANLA para adoptar decisiones técnicas en
materia ambiental.

Autopistas la Sabana desconoció el derecho a la consulta previa de

las parcialidades accionantes

12.4. La Corte Constitucional considera que la empresa A.S. S.A.S.

vulneró el derecho a la consulta previa de las parcialidades demandantes,
en razón de que no implementó un procedimiento efectivo para verificar
la presencia de comunidades indígenas en el área de intervención del
proyecto e inició la obra pese a las advertencias de la comunidad
indígena del Zenú-. Así mismo, omitió dar aviso a las dependencias
competentes del Ministerio del Interior para que llevaran a cabo los
estudios etnológicos correspondientes y, sobre esta base, dieran inicio al
proceso de consulta previa con la comunidad indígena Zenú.

En lugar de ello, la compañía A.S. S.A.S se ha rehusado a reconocer la

existencia de las pacialidades de flores de Chinchelejo y Maisheshe La
chiviera como una comunidad étnica y culturalmente diversa, pese a que
éstos informaron a los funcionarios de la sociedad, que realizaban el
recorrido topográfico para la ejecución del proyecto, que el trazado de la
segunda calzada de la vía Sincelejo – Toluviejo afectaba el territorio de
la comunidad indígena. Esa determinación se ha creado por creencia
ciega en el oficio de certificación emitido por parte del Ministerio del
Interior

Órdenes a impartir en la presente decisión

13. La Sala Octava de Revisión confirmará parcialmente los fallos

emitidos por parte del Tribunal Administrativo de Sucre y de la Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado en relación con el amparó el derecho de la consulta previa de las
parcialidades indígenas Maisheshe la Chivera y Flores de Chinchelejo.
Paralelamente, revocará la decisión de negar la protección de ese
derecho a las parcialidades Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga
– Palito y Lomas de Palito.
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Así mismo, modificará el plazo de 30 días de periodo máximo que fijó el

Tribunal Administrativo para celebrar la consulta previa, porque el
Convenio 169 y la jurisprudencia de la Corte no han dispuesto un tiempo
límite para la concertación. Además, una decisión en ese sentido
atentaría contra el criterio flexible que rige el trámite de la consulta
previa.

13.1. En relación con las colectividades amparadas por los fallos de

instancia, la Sala debe proferir algunas órdenes específicas de acuerdo al
estado del trámite de la consulta previa en que se encuentran. De ahí que,
se ordenará que se continúe el procedimiento de concertación con la
comunidad Flores de Chinchelejo, dialogo que se halla en curso y no ha
concluido, según las pruebas del plenario.

En el caso de la parcialidad Maiseheshe La Chiviera, la Sala recuerda

que el proceso consultivo concluyó el 19 de mayo del año en curso, al
protocolizarse los pactos entre la colectividad y la empresa. Empero, ese
escenario no significa que se configure un hecho superado frente al
derecho de la consulta previa, porque el alcance y la protección de éste
abarca el cumplimiento al igual que el seguimiento de los acuerdos. De
la misma forma, existe la posibilidad de que la comunidad sufra nuevos
efectos negativos producto de la ejecución de la construcción de la doble
calzada Sincelejo-Toluviejo. En ese evento, la colectividad étnica deberá
informar esa situación a la empresa e iniciar la concertación. Por lo
anterior, esta Corte considera adecuado mantener el amparo del derecho
de la consulta previa de dicho grupo y ordenar que se materialicen las
estipulaciones pactadas, así como que se verifique su cumplimiento.

A su vez, se dispondrá que se inicié el procedimiento de consulta previa

con las parcialidades de Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga –
Palito y Lomas de Palito.

13.2. De acuerdo con el precedente fijado en las Sentencias T- 428 de

1992, T-745 de 2010, T-129 de 2011, T-993 de 2012 y T-657 de 2013, se
suspenderán las obras de la construcción de la segunda calzada de la vía
Sincelejo-Toluviejo en el tramo que corresponde al cerro de la Sierra
Flor. Esa medida se adopta con el fin de que se presente una
concertación guiada por el principio de buena fe y se obtenga el
consentimiento libre e informado de la comunidad. Tales condiciones se
alcanzaran, siempre que las parcialidades puedan entablar un diálogo
abierto y fluido con la compañía A.S., lo que sucede con una
comunicación ausente de presiones derivadas de la ejecución de la obra.
Además, la suspensión del proyecto vial es indispensable para detener el
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deterioro cultural y espiritual que están sufriendo los grupos

demandantes.

En el balance constitucional reseñado, la Corte ha ponderado el principio

de interés general y el de protección de la diversidad, integridad y
autonomía de los grupos étnicamente no dominantes. En aplicación de
esa metodología, las diferentes salas de revisión se han inclinado por el
segundo mandato de optimización, porque éste se encuentra vinculado a
la protección de derechos fundamentales de las comunidades indígenas o
afrodescendientes, de allí que han procedido a la suspensión del proyecto
de construcción mientras se realiza la concertación. El resultado de esa
operación analítica se ha justificado en las siguientes razones:

“La norma que establece la prioridad del interés general no

puede ser interpretada de tal manera que ella justifique la
violación de los derechos fundamentales de unos pocos  en
beneficio del interés de todos. Aquí, en esta imposibilidad,
radica justamente uno de los grandes avances de la democracia
y de la filosofía política occidental en contra del absolutismo y
del utilitarismo. La persona es un fin en sí mismo; el progreso
social no puede construirse sobre la base del perjuicio
individual así se trate de una minoría o incluso de una persona.
La protección de los derechos fundamentales no está sometida
al vaivén del interés general; ella es una norma que encierra un
valor absoluto, que no puede ser negociado o subestimado”98.
 
13.3. Adicionalmente, la Sala ordenará a la ANLA que modifique las
resoluciones No. 0588 y 1283 de 2014, actos administrativos que
autorizaron la construcción de la segunda calzada Sincelejo-Toluviejo.
El cambio consiste en que se incluya en las licencias ambientales los
acuerdos que resulten de la consulta previa celebrada con las
parcialidades indígenas demandantes y se deroguen las normas
contrarias a esas estipulaciones. Nótese que esa adecuación normativa de
las licencias ambientales es necesaria, porque, en la actualidad, esos
actos son incompatibles frente a la Carta Política, dado que vulneraron
los derechos de las comunidades étnicamente diferenciadas, al ser
expedidas sin agotar el procedimiento de la consulta previa.

13.4. Por último, ordenará al Ministerio del Interior que incluya

parámetros de enfoque diferencial en materia cultural en sus protocolos
de verificación de la presencia de comunidades indígenas o tribales,
98Sentencia T-428 de 1992.
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pautas que den cuenta del concepto amplio de territorio de las

colectividades indígenas y su relación con las prácticas espirituales y
rituales. También, advertirá a esa entidad que debe abstenerse de
soslayar las solicitudes de certificaciones de la presencia de
comunidades indígenas o tribales en la zona de influencia de un proyecto
formuladas por los particulares o por otras autoridades, bajo el sustento
de que en el pasado verificó la ausencia de colectividades en ese mismo
programa.

Síntesis de la decisión

14. La Sala estudió la demanda de tutela formulada por varios

capitanes de diversas parcialidades que pertenecen al pueblo indígena
Zenú, dado que la ANLA, el Ministerio del Interior, la ANI y la A.S
S.A.S vulneraron sus derechos fundamentales del debido proceso y de la
consulta previa, al iniciar la construcción de la doble calzada Sincelejo-
Toluviejo sin que se hubiese concertado con la comunidad.

14.1. La sociedad A.S. S.A.S, la ANI, la ANLA y el Ministerio del

Interior resistieron las pretensiones de los solicitantes con los
argumentos que se enuncian a continuación: i) la demanda es
improcedente, ya que pretende dejar sin efectos actos administrativos; ii)
la acción de tutela incumplió el requisito de inmediatez, porque los
actores formularon la demanda 24 meses después de los hechos que
dieron origen a la vulneración de sus derechos, esto es, la primera
petición que elevaron los petentes sobre las consecuencias negativas de
la construcción de la doble calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo y
de la expedición de los actos administrativos que otorgaron la licencia
ambiental al proyecto referido; y iii) no vulneraron el derecho
fundamental de la consulta previa, dado que carecía de necesidad de que
se concertara con las colectividades demandantes. Ello, porque el Grupo
de Consulta Previa del Ministerio del Interior señaló que esas
comunidades no se encuentran en el área de la obra. Es más, ese órgano
certificó que los grupos étnicos La Palmira y la Unión Floresta eran las
únicas parcialidades presentes en la zona de influencia de la edificación.

14.2. Ante esa situación fáctica y en el escrutinio de forma, la Corte

precisó que la acción de tutela es el mecanismo judicial adecuado para
proteger el derecho a la consulta previa de las comunidades éticas
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diferenciadas. De ahí que los medios de control de nulidad, así como de

nulidad y restablecimiento del derecho carecen de la idoneidad para
resolver la situación inconstitucional que produce la omisión del trámite
de concertación de una decisión. Lo anterior, por cuanto esas
herramientas procesales no ofrecen una solución clara, omnicomprensiva
y definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen
una especial protección constitucional y vulnerabilidad. La ausencia de
idoneidad denunciada no se elimina con la flexibilización de la
procedencia de las medidas cautelares en el proceso contencioso, toda
vez que si la suspensión provisional del acto queda en firme de manera
expedita, continuara la impotencia de esos recursos para salvaguardar
integralmente los derechos de las comunidades indígenas o tribales.

A su vez, adujo que la iniciación de un proyecto que afecta a las

colectividades diversas culturalmente no torna improcedente la acción de
tutela, puesto que ese hecho evidencia que es necesario estudiar el caso
para impedir que continúe la vulneración de derechos de las
comunidades. En esos eventos, no se sanea el vicio de la ausencia de
concertación, empero permite que la colectividad perturbada intervenga
en las etapas restantes del proyecto y se entere de las acciones que van a
afectar su territorio con el fin de pedir la mitificación de los perjuicios o
la compensación de los mismos. Aunque, ello no significa que la
consulta previa se convierta solamente en una vía de resarcimiento, dado
que esa concepción desnaturalizaría esa concertación y debilitaría la
autoridad de las instituciones ancestrales así como sus formas
organizativas. Inclusive, la acción de tutela es procedente cuando es
imposible volver al estado de cosas anterior a la intervención del
proyecto u obra.

Ahora bien, indicó que el paso del tiempo por largo que sea no elimina la
razonabilidad de la presentación de una acción tutela en relación con los
derechos de las comunidades étnicamente diferenciadas, por ejemplo la
consulta previa o la propiedad sobre sus territorios ancestrales. Esa
conclusión se sustenta en que se entiende cumplido el principio de
inmediatez cuando: i) la vulneración o amenaza de los derechos se
mantiene o se agrava con el transcurso del tiempo, o recae sobre
derechos imprescriptibles; y ii) las colectividades indígenas o tribales
fueron diligentes para solicitar la protección de sus derechos, verbigracia
formularon derechos de petición, acciones judiciales o manifestaron ante
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las autoridades que los proyectos o medidas los afectaba, al punto que es
necesario consultar con ellos.

En el caso concreto, se sintetizó que la demanda de tutela formulada por

los señores Félix Paternina Romero, Luis Rafael Martínez Martínez,
Arelis del Carmen Álvarez Camargo, Jorge Eliécer López Bettín, José
del Tránsito Bettín Ozuna, Rafael Antonio Álvarez Arroyo y Luis
Francisco Atencia Parra en calidad de representantes de las parcialidades
indígenas Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio
Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito.A.S es
procedente, en la medida en que observó los principios de subsidiariedad
e inmediatez.

Lo primero, por cuanto la acción de tutela es el mecanismo judicial

idóneo para proteger el derecho a la consulta previa de las comunidades
étnicas diferenciadas. A su vez, el inició de la construcción de la doble
calzada de la vía Sincelejo-Toluviejo no impide que la Corte estudie de
fondo la presente acción de tutela, porque se requiere con urgencia que el
juez constitucional analice si se está afectando de manera directa a la
comunidad. Y en caso de que se conceda el amparo de derechos, las
parcialidades demandantes pueden intervenir en la edificación restante
de la carretera para reducir los impactos que hubiese sufrido el cerro de
Sierra Flor.

Lo segundo, toda vez que la omisión del trámite de concertación

evidenciaría una vulneración actual del derecho a la consulta previa, en
caso de que la medida afecte a las comunidades del pueblo Zenú.
Además, los capitanes de las parcialidades peticionarias han sido
diligentes para salvaguardar los derechos de la colectividad, tal como se
demuestra con las siguientes actividades: i) la formulación de varios
derechos de petición a las entidades demandadas para que se efectuara el
diálogo respectivo; ii) la manifestación en audiencias públicas del
proyecto vial que la realización de éste afectaría a su comunidad y los
sitios sagrados; y iii) la interposición de acciones constitucionales para
cuestionar las actuaciones del concesionario y las expropiaciones de
bienes habitados por parte de las comunidades.

14.3. Frente al análisis fondo, esta Corporación señaló que la

concertación con las comunidades indígenas o tribales es una obligación
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cuando éstas son titulares de derechos étnicos y padecen una afectación

directa. Ello ocurre en el evento en que el programa, meta o plan: i)
interfiere cualquier derecho de la colectividad; ii) establece una
diferencia del grupo étnicamente diverso frente a la demás población; iii)
desarrolla el Convenio 169, iv) atribuye una carga o beneficio a la
parcialidad; y v) modifica la situación de la comunidad o su posición
jurídica.

El concepto de afectación directa de las comunidades indígenas

sobrepasa la concepción formal de territorio y se articula con una
denotación que incluye los lugares económicos, sociales, rituales y
espirituales que requiere la comunidad para mantener su identidad. En
aplicación de ese criterio, la Corte ha protegido los derechos de las
comunidades indígenas que se ven quebrantados por fuera de la frontera
de su terreno titulado.

Los proyectos de infraestructura vial tienen la posibilidad de afectar de

manera directa a las comunidades que se encuentran en su zona de
influencia, de modo que las colectividades deben ser consultadas sobre
esas medidas. La interferencia que padecen los grupos étnicos
diferenciados en sus territorios comprenden las zonas que se encuentran
tituladas, y todas aquellas franjas han sido ocupadas ancestralmente y que
constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas,
religiosas y espirituales. En esta denotación amplia de territorio
adquieren importancia los lugares sagrados que no se encuentran al
interior de los resguardos, pues en ellos la comunidad indígena puede
desenvolverse libremente según su cultura y mantener su identidad.

En el asunto estudiado, la Sala estimó que la construcción de la doble

calzada de Sincelejo-Toluviejo requería ser consultada con las
parcialidades indígenas Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo,
Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de
Palito.A.S, toda vez que ese proyecto genera una afectación directa a
esas comunidades. Lo anterior, en razón de que la edificación vial
perturba un lugar sagrado de dichas colectividades, es decir, el cerro de
Sierra flor. La interferencia ocurre con independencia de que ese
accidente geográfico se halle por fuera del territorio titulado.

14.4. Conjuntamente, la Sala precisó que la obligatoriedad del trámite

de la consulta previa con comunidades indígenas o tribales afectadas por
los proyectos de infraestructura no se reduce con la certificación
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proferida por parte del Ministerio del Interior que advierta la inexistencia
de esos grupos en la zona de intervención. Dicha constatación es una
medida que racionaliza la actuación de la administración y de los
particulares, empero carece de la plena idoneidad para demostrar la
presencia de esos grupos étnicos, al punto que la realidad prevalecerá
cuando esa constatación formal no obedece a aquella. Así, la
concertación es obligatoria cuando, pese a la certificación de ausencia de
colectividad, se verifica su presencia por otros medios probatorios.

Las certificaciones de inexistencia de comunidades son insuficientes

para eludir la consulta previa con esos grupos, en el evento en que se
elaboraron sin acudir al sitio de influencia del proyecto. Sucede lo
mismo, siempre que esos actos administrativos se construyen con base
en una visita al área del programa que no tenga: i) los parámetros que
permitan un diálogo intercultural e intersubjetivo con los interesados; y
ii) una comprensión de la afectación de territorio que incluya el
desarrollo actual y regular de las prácticas tradicionales de supervivencia
del grupo, así como una visión cultural, ritual o simbólica de éste, que no
se agota en un contraste físico o geográfico del terreno del resguardo.

En el asunto sometido a revisión, se concluyó que el Ministerio del

Interior había vulnerado el derecho a la consulta previa de las
parcialidades indígenas de Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo,
Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito,
porque certificó que no había presencia de comunidades tribales en el
área de influencia de la construcción de la segunda calzada de la
carretera de Sincelejo-Toluviejo, concepto que no tuvo en cuenta
parámetros que evaluaran el impacto espiritual y ritual del proyecto en
los cerros de Sierra Flor y una visión amplia del territorio de las
comunidades étnicas diferenciadas. A su vez, la autoridad señalada
infringió los mismos derechos, al omitir los diversos informes de otras
autoridades sobre las denuncias de la comunidad en relación con los
efectos negativos que causaría la obra en el cerro de Sierra Flor.

Por su parte, se señaló que la ANLA había quebrantado los derechos de

las parcialidades referidas, al emitir las resoluciones No 0588 y 1283 de
2014, licencias ambientales que autorizaron la construcción de la doble
calzada Sincelejo-Toluviejo, porque no atendieron las informaciones de
esas comunidades sobre la afectación que trae la obra y la necesidad de
realizar el trámite de consulta previa. Ello sucedió, en la medida en que
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la autoridad otorgó plena conducencia al certificado que emite el

Ministerio del Interior.

Al final, la Corte Constitucional consideró que la empresa A.S. S.A.S.

había infringido el derecho a la consulta previa de las parcialidades
demandantes, en razón de que no implementó un procedimiento efectivo
para verificar la presencia de comunidad indígenas en el área de
intervención del proyecto e inició la obra pese a las advertencias de la
comunidad indígena del Zenú-. Así mismo, omitió dar aviso a las
dependencias competentes del Ministerio del Interior para que llevaran a
cabo los estudios etnológicos correspondientes y, sobre esta base, dieran
inicio al proceso de consulta previa con la comunidad indígena Zenú.

V. DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Octava de

Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- CONFIRMAR PARCIALMENTE los fallos emitidos por

parte del Tribunal Administrativo de Sucre y del Consejo de Estado,
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en tanto
tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de las parcialidades
indígenas Maisheshe la Chivera y Flores de Chinchelejo.

Segundo.- REVOCAR los fallos emitidos por parte del Tribunal

Administrativo de Sucre y del Consejo de Estado, Sección Cuarta de la
Sala de lo Contencioso Administrativo, en cuanto negaron la protección
del derecho de la consulta previa de las parcialidades indígenas Tatachio
Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito, y
restringieron el tiempo de concertación a treinta (30) días. En su lugar,
CONCEDER el amparo de la consulta previa a las cuatro (4)
parcialidades indígenas señaladas.

Tercero.- ORDENAR al Ministerio del Interior que, en el término de

cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, inicie los trámites respectivos de la consulta previa con las
parcialidades indígenas de Tatachio Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga –
Palito y Lomas de Palito. La consulta previa y la búsqueda del
consentimiento informado deberá observarse bajo los criterios y garantías
descritas en esta providencia. Entre tanto, SUSPENDER la ejecución de
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las obras de la carretera denominada Sincelejo-Toluviejo, en el sector del

cerro de Sierra Flor, ubicado entre el PR1+350 y PR1-500, en lo que
tenga que ver con el territorio ancestral de las comunidades referidas.

Cuarto.- ORDENAR al Ministerio del Interior que, en el término de

cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, realice el seguimiento de los acuerdos pactados y
protocolizados en la consulta previa efectuada con el cabildo Maisheshe
la Chiviera por la construcción de la doble calzada de Sincelejo-
Toluviejo, estipulaciones que se fijaron en el acta del 19 de mayo de
2016. También se ordena a la referida entidad que suministre su apoyo y
asistencia en caso de que la comunidad informe de un nuevo efecto
negativo de la ejecución de la obra.

Quinto.- ORDENAR a la Agencia Nacional de Licencias Ambiente –

ANLA- que, en el término de diez (10) días siguientes a la
protocolización de los acuerdos derivados del trámite de la consulta
previa con las parcialidades accionantes, modifique las resoluciones No.
0588 y 1283 de 2014, actos administrativos que autorizaron la
construcción de la segunda calzada Sincelejo-Toluviejo. La adecuación
de tales licencias ambientales debe realizarse conforme a los acuerdos
que resulten de la consulta previa celebrada con las parcialidades
indígenas de Maisheshe La Chiviera, Flores de Chinchelejo, Tatachio
Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito.

Sexto.- ORDENAR al Ministerio del Interior que, en el término de dos

(2) meses contados a partir de la notificación de esta providencia,
incluya parámetros de enfoque diferencial en materia cultural en sus
protocolos de verificación de la presencia de comunidades indígenas o
tribales, pautas que den cuenta del concepto amplio de territorio de las
colectividades indígenas y su relación con prácticas espirituales y
rituales.

Séptimo.- ADVERTIR al Ministerio del Interior que debe abstenerse de

soslayar las solicitudes de certificaciones de la presencia de comunidades
indígenas o tribales en la zona de influencia de un proyecto formuladas
por los particulares o por otras autoridades, bajo el sustento de que en el
pasado verificó la ausencia de colectividades en ese mismo programa.

Octavo.- SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría

General de la Nación apoyar, acompañar y vigilar el pleno cumplimiento
de lo determinado en el presente fallo, con el fin de garantizar la
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efectividad de los derechos aquí protegidos.

Noveno.- LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del

Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y

cúmplase,

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General