desde

la ley
 Alma Beltrán y Puga 217

Karen Atala vs. la heteronormatividad: reflexiones más allá

de la discriminación por orientación sexual

Alma Beltrán y Puga

El 17 de septiembre de 2010, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos (cidh) presentó ante la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos (en adelante la Corte) una demanda por el caso Karen Atala e
hijas, en contra del Estado de Chile, en virtud del trato discriminatorio y
la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que sufrió la señora
Atala debido a su orientación sexual en el proceso judicial, que provocaron la
pérdida de la custodia y cuidado de sus dos hijas.1 Asimismo, la Comisión
consideró que el Estado de Chile también incurrió en responsabilidad
internacional por la falta de observancia del interés superior de las niñas,
en virtud de los prejuicios discriminatorios que menoscabaron la protección
especial de las hijas de la señora Atala.
El caso Atala es particularmente relevante ya que es la primera ocasión en
que la Comisión decide un caso sobre discriminación por orientación sexual,
considerando que cualquier diferencia de trato basada en la identidad sexual
de una persona es sospechosa y está en principio prohibida por la Convención
Americana de Derechos Humanos (cadh). El caso se inscribe en el debate
internacional y nacional sobre el respeto a la diversidad cultural y el reco-
nocimiento de los derechos de las personas lesbianas, gays, transexuales,
transgénero, bisexuales y queer (lgtbq), así como de los derechos humanos
vs. la heteronormatividad defendida por los grupos políticos conservadores y
la Iglesia (principalmente la católica). Este debate, que actualmente impera en
los congresos y tribunales de las sociedades democráticas latinoamericanas,

1
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh). Demanda de la Comisión Inter-
americana de Derechos Humanos ante la Corte Intermericana de Derechos contra el Estado de
Chile (en adelante "Demanda de la Comisión"), caso 12.502, Karen Atala e hijas vs. el Estado
de Chile, 17 de septiembre de 2010, párr. 1.
218 desde la ley

implica reconocer que hay personas cuya orientación sexual es diversa a la

heterosexual y que tienen derecho a elegir su identidad sexual y manifestarla,
sin ser sujetos de discriminación, sino más bien por ser sujetos de derechos.
La discriminación es endémica en las sociedades americanas. En Lati-
noamérica, la influencia de la Iglesia católica, los resabios de la coloniza-
ción y de las dictaduras han hecho particularmente difícil el desarrollo de
sociedades igualitarias, plurales e incluyentes.
En Chile, como en Latinoamérica, la discriminación por razones de
raza, etnia, sexo, clase y orientación sexual continúa latente en el derecho,
la cultura y, como se verá, las sentencias judiciales.
Además de visibilizar la discriminación persistente en Chile en contra
de las personas con orientación sexual distinta (a la heterosexual), el caso de
Karen Atala dará oportunidad a la Corte de pronunciarse por primera
vez sobre si este tipo de discriminación es incompatible con la cadh y si
debe ser sometida a un escrutinio estricto por los tribunales internacionales
cuando se hagan este tipo de diferenciaciones en las leyes de un país o en
su aplicación por las autoridades estatales. De igual forma, puede constituir
un precedente regional importante en la jurisprudencia internacional de
derechos humanos respecto del reconocimiento de derechos de las perso-
nas lgtbq a su identidad sexual, como un componente esencial de su vida
privada y sin menoscabo de su vida familiar.
En su informe de fondo sobre el caso,2 la Comisión concluyó que el Es-
tado de Chile es responsable por la violación a los derechos a la igualdad y
no discriminación; privacidad y vida familiar, garantías y protección judicial
de la señora Karen Atala; así como por la falta de protección especial de
las niñas, como lo exige la cadh,3 ratificada por el Estado de Chile. Por lo
tanto, la Comisión recomendó al Estado reparar el daño a la señora Atala y
adoptar las medidas para garantizar que los hechos no se repitan, incluidas
medidas legislativas, políticas públicas y programas para eliminar la dis-
criminación por orientación sexual en el ejercicio del poder público. El caso
se envió posteriormente a la Corte por el incumplimiento del Estado de las
recomendaciones realizadas por la cidh en su informe de fondo.

2
cidh, Informe de Fondo No. 139/09, caso Karen Atala e hijas, 18 de diciembre de 2009, citado
en la Demanda de la cidh ante la Corte.
3
Cfr. artículos 11, 17, 19, 8 y 25 en relación con el 1.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
 Alma Beltrán y Puga 219

Este ensayo narra el recorrido del caso desde que la señora Atala y
sus abogadas (en adelante las peticionarias) presentaron la demanda ante
la Comisión, hasta su envío a la Corte. En primer lugar, se contextualiza
el caso en el debate cultural contemporáneo en Latinoamérica y en Chile
sobre la diversidad sexual y los modelos tradicionales de familia. Después
de abordar los hechos del caso que dieron origen a la demanda, se analizan
los derechos humanos implicados en el caso (principalmente los derechos
a la igualdad y la no discriminación, privacidad y protección judicial)
comprendidos en la cadh, y el incumplimiento del Estado chileno de sus
obligaciones internacionales para respetarlos. Por último, se exploran los
posibles desenlaces del caso: la condena o absolución por la Corte Inter-
americana al Estado de Chile y sus consecuencias en el ámbito interno.
Asimismo, el ensayo examina la relevancia que este caso tiene para los
derechos de las personas que se encuentran más allá de la heteronormatividad,
y sus potenciales contribuciones en el desarrollo de una jurisprudencia de
género en América.

Chile y el debate cultural contemporáneo: ¿familias heterónomas o

familias diversas?
Las olas demócraticas de las últimas décadas (1980-1990) no han significado
sólo dejar atrás las dictaduras, sino también salir del closet de la heteronor-
matividad (Corrales y Pechenery 2012), entendida como la tendencia de las
sociedades a organizar las relaciones sociales y el diseño normativo con base
en un ideal de sexualidad y reproducción heterosexual. En las sociedades
heteronormativas (se identifican típicamente con aquellas que sólo legiti-
man modelos tradicionales de familia), la heterosexualidad se constituye en
la norma bajo la cual se regulan las conductas sexuales, morales y legales
(Vaggione 2008).4
La heteronormatividad sólo reconoce las categorías binarias tradicionales
de sexualidad (masculina/femenina) y la complementariedad natural de los
sexos (hombre + mujer) como núcleos legítimos de familias, dignos de reco-
nocimiento y protección estatal. En este esquema, como lo anota Juan Marco
Vaggionne: "A las personas lgtbq se les ubica en los márgenes de la defini-

4
Explica cómo la concepción tradicional de familia es heteronormativa y cómo las personas
lgbt se ubican al margen de la misma, cuestionando dichas concepciones tradicionales.
220 desde la ley

ción de familia y son 'toleradas' siempre y cuando mantengan sus vínculos

familiares en la invisibiliad e ilegalidad" (Vaggione 2008: 16).
Además de la intolerencia a la diversidad sexual, otro elemento común
de este tipo de sociedades es que la sexualidad está entendida en función de
su vínculo con la reproducción. Las mujeres son definidas en virtud de su
capacidad de reproducción, sujetas al control masculino, y asignándoseles
primordialmente roles asociados a la maternidad y al cuidado de los hijos/
as. Por lo mismo, las parejas del mismo sexo se ven como la "negación de
estas capacidades" (Vaggione 2008: 16).
El derecho, en todas sus ramas (como la civil, constitucional y penal),
ha sido influido por la heteronormatividad y las categorías dicotómicas de
masculino/femenino, lo que ha facilitado la exclusión de la personas con
orientación sexual distinta del ámbito jurídico (Olsen 1990).5 Como lo señala
Nancy Fraser, las sexualidades diversas son menospreciadas por el derecho
(Fraser 1997). La construcción y aplicación de las normas privilegian la he-
terosexualidad y fomentan la homofobia, entendida como "la devaluación
cultural de la homosexualidad" (Fraser 1997: 29).
La heteronormatividad, en el fondo, es un esquema de dominación (mo-
ral, legal, cultural y simbólico), donde las personas y familias que encuadran
en el modelo tradicional heterosexual son privilegiadas y reconocidas por el
derecho y el Estado, y las que no, son excluidas. A la heteronormatividad le
incomoda la diversidad porque cuestiona la heterosexualidad como requi-
sito indispensable para la formación de parejas y la procreación, y por ello
discrimina y margina a las personas con orientación sexual diferente.
En este sentido, pone en situaciones de riesgo a las personas que no
cumplen con modelos tradicionales de familia, promoviendo la discrimi-
nación, la violencia, la exclusión, la migración forzada, la criminalización y,
consecuentemente, la negación de sus derechos humanos, por el hecho de
tener una orientación sexual diferente y manifestarla en público.
Por lo tanto, varias organizaciones y organismos de derechos humanos
han enfatizado que la discriminación por orientación sexual es una violación
a los derechos humanos comprendidos en los tratados internacionales, y
se han emitido declaraciones internacionales que establecen el derecho a

5
Olsen proporciona una explicación de cómo el derecho se ha estructurado con base en di-
cotomías que asumen la inferioridad femenina y la superioridad masculina, adoptándose el
modelo heteronormativo.
 Alma Beltrán y Puga 221

manifestar/expresar la orientación sexual como un derecho humano, entre

el ámbito de derechos sexuales protegidos (International Council on Human
Rights Policy 2009: 8-11).6 La Organización de Estados Americanos (oea) ha
emitido recientemente dos resoluciones manifestando la preocupación "por
los actos de violencia y las violaciones de derechos humanos relacionadas,
cometidos contra individuos a causa de su orientación sexual e identidad
de género".7 Asimismo, la violencia y discriminación contra las personas
lgtbq han sido denunciadas tanto por los movimientos feministas como
por los movimientos por la diversidad sexual (Vaggione 2008).
A nivel nacional, las transiciones democráticas han abierto nuevos espa-
cios para el diálogo sobre la diversidad cultural y la identidad sexual, cues-
tionando los cánones de la heteronormatividad de los antiguos regímenes
autoritarios. En años recientes, gracias al fuerte impulso de los movimientos
sociales que abogan por al diversidad sexual, varios países de la región han
emitido legislación y políticas públicas que reconocen los derechos de las
personas lgtbq a la no discriminación, a contraer matrimonio y a acceder
a pensiones, herencias y beneficios de salud. Entre ellos están Uruguay,
Argentina, México y Colombia. En los dos últimos casos, los tribunales
constitucionales han avalado el matrimonio o las familias formadas por
parejas del mismo sexo.8
Sin embargo, los progresos en la región hacia el reconocimiento de la
diversidad sexual no han sido uniformes, y aún persisten la homofobia

6
Entre las declaraciones e iniciativas internacionales contemporáneas con impacto global
destacan: los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación del derecho internacional de los de-
rechos humanos en relación a la identidad sexual y de género ("Principios de Yogyakarta"),
la Declaración de la International Planned Parenthood Federation (Declaración de ippf), la
Campaña para crear una convención sobre derechos sexuales y reproductivos en América
Latina y la Iniciativa de derechos sexuales del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidas. Estas iniciativas, si bien denotan la cada vez más estrecha relación de la sexualidad y
los derechos humanos, tienen una aproximación diferente al tema central de la identidad
sexual y el género. Para una revisión crítica de estas iniciativas, cfr. International Council
on Human Rights Policy.
7
oea, Resoluciones ag/res. 2435 (xxxviii-o/08) y ag/res. 2504 (xxxix-o/09) sobre derechos
humanos, orientación sexual e identidad de género, aprobadas el 3 de junio de 2008 y 4 de
junio de 2009, respectivamente.
8
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Acción de Inconstitucionalidad 2/2010, México, 16
de agosto de 2010; Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-029, 28 de enero de 2009,
juez Rodrigo Escobar Gil.
222 desde la ley

y la discriminación hacia las personas lgtbq, como lo demuestran las

encuestas del Barómetro de las Américas9 y los altos índices de violencia
contra las minorías sexuales documentados en varios países por la Comi-
sión Interamericana.10
En Latinoamérica, la heteronormatividad ha sido el modelo clásico de
familia adoptado por la ley. Varias legislaciones civiles de la región esta-
blecen que el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer con fines
de procreación y ayuda mutua.11 Asimismo, la mayoría de los países del
Caribe sancionan las relaciones homosexuales consensuadas entre adultos
o penalizan la sodomía; Costa Rica y Nicaragua prohíben la "sodomía es-
candalosa" (Ottonson 2006). También en Chile, hasta el año 1999, la sodomía
era penalizada.12
La heteronormatividad ha sido defendida históricamente en Latino-
américa por la Iglesia católica y los grupos conservadores. La Iglesia se ha

9
Los resultados de la encuestas de opinión pública del Barómetro de las Américas indican,
por ejemplo, que en la mayoría de los países de América Latina, excepto México, Brasil y
Uruguay, 60% de la población no está de acuerdo en que las personas homosexuales sean
candidatos/as en elecciones políticas. Cfr. encuesta realizada por la Universidad de Nashville,
Tennesse en toda América (2006-2007), citada en The Politics of Sexuality, p. 11.
10
En los últimos años, las audiencias concedidas por la cidh para escuchar la situación de
sobre discriminación y violencia contra las personas y minorías sexuales en Latinoamérica han
proliferado. Cfr. cidh, audiencias sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de
género en Haití, 141º periodo de sesiones, 25 de marzo de 2011; Discriminación contra la po-
blación transexual, transgénero y travesti en Brasil; Los crímenes de odio contra miembros de
la comunidad lgbtq e impunidad en Centroamérica; Medidas punitivas y discriminación en
razón de la identidad sexual en países del Caribe, 140º periodo de sesiones, 25 y 26 de octubre
de 2010; Situación de las personas lesbianas, gays, bisexuales y transgénero en Colombia y
Ausencia de regulación de uniones civiles homosexuales, 137º periodo de sesiones, 5 y 6 de
noviembre de 2009. Audios en: http//www.cidh.oas.org/prensa/publichearings/Advanced.
aspx?Lang=ES
11
Cfr. Códigos Civiles de Guatemala (artículo 11.a); Honduras (artículo 45, respecto de la unión
civil de hecho) y Nicaragua (artículo 94).
12
El 4 de enero de 2011, el Tribunal Constitucional de Chile rechazó la declaración de incons-
titucionalidad del artículo 365 del Código Penal que sanciona las relaciones homosexuales
sin consentimiento entre personas menores de 18 años. Sin embargo, este fallo histórico, que
consideró constitucional la legislación actual sobre la sodomía, ha sido considerado como dis-
criminatorio por el movimiento por la diversidad sexual en Chile, ya que validó la edad de
aprobación de las relaciones homosexuales entre hombres de 18 años, mientras que, para las
mujeres homosexuales y parejas heterosexuales, la edad permitida es de 14 años. Cfr. movilh,
comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre Sodomía, en: http://www.movilh.
cl/index.php?option=com_content&task=view&id=492&Itemid=12#estudios. La sentencia
del Tribunal Constitucional puede consultarse en la misma página.
 Alma Beltrán y Puga 223

opuesto con frecuencia al ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos

en la región (es decir, a la distribución de métodos de planificación fami-
liar, la educación sexual de las personas adolescentes, la despenalización
del aborto y la regulación de la reproducción asistida [Lemaitre 2009]). En
virtud de su concepción heterónoma de familia, la Iglesia también ha sido
una de las principales opositoras de la legalización de los matrimonios
entre las parejas del mismo sexo en Argentina, México y Colombia, argu-
mentando que "la homosexualidad viola la ley moral natural, el designio
de Dios, daña a la sociedad y perjudica la institución del matrimonio"
(Lemaitre 2009: 287).
En Chile, la Iglesia se ha opuesto a la distribución de la píldora anticon-
ceptiva de emergencia y la despenalización del aborto, inclusive cuando el
embarazo es producto de una violación o por razones de salud de las mu-
jeres. Asimismo, en el 2004, cuando se reformó el artículo 102 del Código
Civil de Chile que definía el matrimonio "como un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda
la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y de auxiliarse mutuamente", la
Iglesia rechazó las reformas civiles que permitieron el divorcio con argu-
mentos religiosos que negaban el pluralismo de modelos de familia.
No obstante el fuerte peso que todavía tiene la Iglesia católica en Chile
en el debate cultural y jurídico en materia de sexualidad y reproducción, en
los últimos años ha habido importantes reformas legislativas en el derecho
familiar en el país que denotan un avance hacia la igualdad y la democra-
tización de las relaciones familiares. Como lo apunta Lidia Casas (2009), si
bien las reformas recientes a la ley de filiación, violencia familiar y adopción
han significado mayor igualdad en las responsabilidades entre hombres y
mujeres, el orden legal chileno ha legitimado un modelo heterosexual de
familia. En este sentido, "esa familia parecía representar sólo aquellas uniones
que se dan en torno al matrimonio, las otras uniones eran irregulares. Para
algunos reconocer a todos los hijos con iguales derechos que los 'legítimos',
se traduciría en una desprotección o menoscabo a la familia-matrimonio, la
familia legítima" (Casas 2009: 104-105).
En Chile, como en otros países de Latinoamérica, el derecho también
se ha visto influenciado por la heteronormatividad, y continúan las resis-
tencias jurídicas y culturales para imaginar modelos diversos de familias.
En los libros de derecho constitucional, se define la familia como "el tipo
de sociedad más primigenia y connantural al hombre", siendo el "conjunto de
personas que viven bajo un mismo techo, sometidas a la dirección y con
224 desde la ley

los recursos del jefe de la casa. Al hablar de familia es fácil imaginar a un

hombre y una mujer unidos por sentimientos mutuos. Probablemente de
esta unión nacerán los hijos" (Vivanco 2002: 78).
El caso de Karen Atala se inserta en el debate cultural de heteronorma-
tividad vs. la diversidad contemporánea, pues justo cuestiona si el único
modelo legítimo de familia que debe reconocer el sistema jurídico, y el
chileno en particular, es el de la familia heterosexual. ¿Es legítimo que a
una mujer que ha reconocido en público su homosexualidad se le niegue la
custodia de sus tres hijas? ¿Bajo qué parámetros las autoridades judiciales
de un país pueden decidir si una persona está mejor capacitada que otra
para ser padre o madre? ¿Es válido que los jueces consideren que la orien-
tación sexual de un padre o una madre es un elemento fundamental en las
decisiones de custodia, adopción y tutela de su progenie? ¿Cómo operan
los prejuicios y los estereotipos sobre la identidad sexual en la aplicación
de la ley? ¿Qué modelo de familia privilegian?

Los hechos del caso

La señora Atala, abogada y jueza chilena, contrajo matrimonio con el señor
López en 1993 y tuvo dos hijas producto de esa unión. En el 2002 se divor-
ciaron, y la custodia de las niñas, por mutuo acuerdo de ambos, quedó a
cargo de la señora Atala, con visitas semanales de las niñas a la casa del
señor López. Después del divorcio, la señora Atala inició una relación con
una persona de su mismo sexo, quien se mudó a vivir con ella y sus hijas. En
el 2003, el señor López interpuso una demanda de tuición ante el Juzgado
de Menores de Villarica, Chile, por considerar que la señora Atala no se
encontraba capacitada para cuidar de sus hijas dada su "nueva opción de
vida sexual y convivencia lésbica con otra mujer",13 la cual, en su opinión,
constituía un serio peligro emocional y físico para las niñas, como el riesgo
de contraer enfermedades de transmisión sexual. La señora Atala argumentó
que los alegatos hechos sobre su identidad sexual "nada tienen que ver con
mi rol y función de madre",14 que debían quedar fuera de la litis del juicio.
El Código Civil de Chile, en el caso de separación de los padres, otorga
a la madre cuidado personal de los/as hijos/as, y sólo en caso de que se

13
cidh, Demanda de Tuición interpuesta por Ricardo Jaime López Allende ante el juzgado de
letras de menores de Villarica, citada en Demanda de la Comisión, párr. 41.
14
Ibid, párr. 42.
 Alma Beltrán y Puga 225

deban proteger sus (por malos tratos, descuido u otra causas calificadas) el
juez deberá entregar su cuidado al padre.15 Sin embargo, el juez titular de
letras de menores de Villarica concedió la tuición provisional de las niñas al
padre. No obstante el reconocimiento expreso de dicho juez de que no ha-
bían elementos para sustentar causas calificadas para inhabilitar a la señora
Atala de la tuición de sus hijas, consideró que: "el actor presenta argumentos
más favorables en pro del interés superior de las niñas, argumentos que
en el contexto de una sociedad heterosexuada, y tradicional, cobran gran
importancia".16 El juicio de tuición recibió gran cobertura en periódicos de
circulación nacional como El Mercurio y La Nación (Valenzuela 2004).
El 13 de mayo de 2003, Karen Atala solicitó la inhibición de dicho juez
para seguir conociendo del caso, con el argumento de que su resolución
estaba fundada en prejuicios discriminatorios y en un modelo de sociedad
que no valora el pluralismo y la diversidad. En virtud de la inhabilitación
del juez, la jueza subrogante del juzgado de letras menores de Villarica dictó
sentencia en el caso, estableciendo que "la orientación sexual de la madre
no constituye un impedimento para desarrollar una maternidad responsa-
ble",17 pues no se acreditaron hechos que perjudicaran el bienestar de las
niñas, ni pruebas de malos tratos u otras causas de inhabilidad justificadas.
Consecuentemente, el tribunal ordenó la entrega de las niñas a la señora
Atala el 18 de diciembre de 2003.
El 11 de noviembre de 2003, el señor López apeló la sentencia y argu-
mentó que el cumplimiento de la misma implicaría "un cambio radical y
violento del statu quo actual de las menores".18 La Corte de Apelaciones de
Temuco confirmó la sentencia apelada, avalando las consideraciones de la
jueza de primera instancia. Por lo tanto, el señor López interpuso un recurso

15
Cfr. artículo 225 del Código Civil de Chile que dispone: "Si los padres viven separados, a la
madre le toca el cuidado personal de los hijos […]. En todo caso, cuando el interés del hijo lo
haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar
su cuidado personal al otro de los padres […]".
16
Resolución de la demanda de tuición provisoria por Luis Humberto Toledo Obando, juez
titular del juzgado de letras de menores de Villarica, 2 de mayo de 2003, citado en cidh, De-
manda de la Comisión, párr. 48.
17
Sentencia dictada por Viviana Cárdenas Beltrán, jueza subrogante, juzgado de letras de
Villarica, 29 de octubre de 2003, citada en cidh, Informe de Admisibilidad 42/08, caso 12.502,
23 de julio de 2008, párr. 17.
18
El señor López interpuso tanto un recurso de apelación como una orden provisional de no
innovar con estos argumentos; cidh, Informe de Admisibilidad 42/08, párr. 18.
226 desde la ley

de queja ante la Corte Suprema de Justicia, argumentando que los jueces

habían incurrido en un grave error al otorgar la tuición a la madre, ya que
su decisión "de hacer pública su orientación sexual provocaba daños en el
desarrollo integral y psíquico, y en el ambiente social de las niñas".19 Solicitó
asimismo que se le concediera el cuidado provisional de sus hijas.
La Corte Suprema de Justicia falló la sentencia definitiva del caso el
31 de mayo de 2004. En un voto dividido de tres contra dos, concedió la
tuición definitiva al padre. La sentencia concluyó:
Que en el juicio de tuición de las menores López Atala se hizo valer la opinión de di-
ferentes psicólogos y asistentes sociales acerca de que la condición homosexual de la
madre no vulneraría los derechos de sus hijas, ni la privaría de ejercer sus derechos
de madre, pues se trata de una persona normal desde el punto de vista psicólogico y
psiquiátrico. En cambio, se ha prescindido de la prueba testimonial, producida tanto
en el expediente de tuición definitivo como del cuaderno de tuición provisorio, que
se ha tenido a la vista, respecto del deterioro experimentado por el entorno social,
familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores, desde que la
madre empezó a convivir en el hogar con su pareja homosexual y las niñas podrían ser
objeto de discriminación social derivada de este hecho, pues las visitas de sus amigas
al hogar común han disminuido. […] Que, aparte de los efectos que esa convivencia
puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico de las hijas, atendida sus edades,
la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en
el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género
fémenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores
respecto del cual deben ser protegidas.20

La Corte estimó que las niñas se encontraban en una "situación de

riesgo" que las ponía en un estado de vulnerabilidad en su medio social,
expondiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación, y afectando
su desarrollo personal. En consencuencia, la Corte Suprema concluyó que
los jueces inferiores incurrieron en una falta grave al no apreciar "el derecho
preferente de las menores a vivir y desarrollarse en el seno de una familia
estructurada normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo
tradicional que les es propio".21
La señora Karen Atala y sus abogados presentaron el 24 de noviembre
de 2004 una petición ante la Comisión Interamericana alegando en particu-

19
cidh, Informe de Admisibilidad 42/08, párr. 19.
20
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, 31 de mayo de 2004, citada en cidh,
Informe de Admisibilidad 42/08, párrs. 20-21.
21
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, 31 de mayo de 2004, citada en cidh,
Demanda de la Comisión, párr. 63.
 Alma Beltrán y Puga 227

lar que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, que revocó la custodia

de sus tres hijas, violaba sus derechos humanos a la igualdad y privacidad
por fundarse en prejuicios discriminatorios basados en su orientación
sexual.22

Apelando a la justicia internacional

Karen Atala no es la primera mujer chilena que toca las puertas de la Comi-
sión Interamericana alegando discriminación e invasión de la privacidad
por el Estado. La Comisión admitió en 2003 el caso de Sonia Arce Esparza,
quien argumentó que la legislación civil de Chile era discriminatoria porque
le negaba la posibilidad de administrar los bienes de la sociedad conyugal
sin el consentimiento de su marido.23 La Comisión declaró admisible el
caso por posibles violaciones a los derechos a la igualdad, vida familiar
y garantías judiciales protegidos en la Convención Americana, y reiteró
que "la existencia de una legislación que incluya distinciones basadas en
la condición personal puede de por sí caracterizar una posible violación"24
de dicha Convención.
Posteriormente, la Comisión recibió el caso de una mujer lesbiana,
denominada "x" (se guardó la identidad de la víctima a su solicitud), por
abuso policial e injerencias arbitrarias en la acusación e investigación pe-
nal en virtud de su relación homosexual con la señora y.25 Ambos casos se
resolvieron por acuerdos de solución amistosa,26 por lo que la Comisión no
emitió un informe de fondo. En el caso de "x", el Estado emitió disculpas
formales a la peticionaria "por los hechos denunciados y las consecuencias
que estos tuvieron en su vida e intimidad personal y familiar", y se com-

22
La petición ante la cidh alega de igual forma la violación a los derechos de Karen Atala a la
integridad personal, honra y dignidad, privacidad, vida familiar y garantías judiciales, protegidos
en la Convención Americana, así como la violación a los derechos de los niñas protegidos en la
Convención de Naciones Unidas sobre Derechos de los Niños. cidh, Informe de Admisibilidad
42/08.
23
cidh, Informe No. 59/03, Sonia Arce Esparza (Chile), 10 de octubre de 2003.
24
Ibid. párr. 33.
25
cidh, Informe 81/09, Solución Amistosa x (Chile), 16 de agosto de 2009.
26
La solución amistosa es una de las posibles alternativas de resolución de casos ante la Co-
misión Interamericana. Las peticionarias y el Estado realizan una negociación y firman un
acuerdo amistoso con el Estado ante la Comisión, quien sigue el cumplimiento del mismo. Cfr.
artículos 48.f, 49 y 50 de la Convención Americana donde se establece esta figura.
228 desde la ley

prometió a adoptar medidas administrativas concretas para garantizar que

dichos hechos no se volvieran a repetir.27
El caso de Karen Atala toca de nuevo, de forma contundente, dos temas
trascendentales para los derechos de las mujeres y de las personas con orien-
tación sexual diferente: la no discriminación y el derecho a la privacidad. En
su petición a la Comisión,28 Karen Atala argumentó que el fallo de la Suprema
Corte de Justicia fue discriminatorio por haberse fundado exclusivamente
en su orientación sexual, basándose en prejuicios y estereotipos estigmati-
zantes de la homosexualidad y no en otros elementos de inhabilidad legal
para revocar la tuición de sus hijas. Asimismo, alegó que el Estado invadió
su vida privada y familiar de forma injustificada, ya que la Corte Suprema
optó por la medida más restrictiva (la total separación de las niñas de su
madre), en lugar de adoptar otras medidas proporcionales y razonables, sin
tomar tampoco en cuenta el interés superior de sus hijas, en contravención
de los parámetros internacionales.
Por su parte, el Estado argumentó que la Comisión no tenía competencia
para revisar el caso por ser una cuarta instancia, y que la sentencia de la Corte
Suprema cumplió con las normas internacionales, ya que se basó en la pro-
tección del interés superior de las niñas, pues, de acuerdo con las pruebas del
juicio, "el comportamiento de la madre que optó por iniciar una convivencia
con una pareja de su mismo sexo con quien pretendía criar a sus hijas, se estimó
inconveniente para la formación y riesgoso para el desarrollo de los menores
en el actual contexto de la sociedad chilena".29 El Estado adujo además que, en
estos casos, los derechos de las niñas prevalecen sobre los de la madre, por
lo que no hubo una denegación de justicia para la señora Atala.
A diferencia de los casos de Sonia Arce y x, que se resolvieron por
la vía de la solución amistosa, la Comisión realizó un análisis de fondo
en el caso de Karen Atala, examinando si el proceso de custodia por las
autoridades judiciales se llevó a cabo de conformidad con los estándares
internacionales en derechos humanos, respetándose los principios de
igualdad y no discriminación, privacidad, vida familiar, debido proceso
y protección especial de las niñas establecidos en los artículos 8.1, 11.2,
17, 19, 24 y 25, en conexión con el 1.1 y 2 de la cadh.

27
cidh, Solución Amistosa x, párr. 21.
28
cidh, Informe de Admisibilidad 42/08, párrs. 26-28.
29
Ibid., párr. 35.
 Alma Beltrán y Puga 229

La relevancia del caso también subyace en que la Comisión consideró

que en los procesos de custodia, si bien es razonable que las autoridades
judiciales analicen diversos factores relativos a la capacidad de la madre
o del padre de ejercer la custodia de sus hijas para proteger el interés superior
de las niñas —como, por ejemplo, la vida privada, sexual y afectiva de las
personas involucradas—, debe hacerse de conformidad con los parámetros
internacionales. En este escenario, la orientación sexual del padre o madre
no puede ser un factor decisivo para determinar la custodia de sus hijos/as.
En el caso concreto, la Comisión enfatizó que "la orientación sexual de una
persona, no es un criterio relevante para determinar la capacidad de ejercer
la custodia de sus hijos, ni ella constituye un riesgo para los mismos".30
En su informe de fondo, la Comisión "concluyó que el Estado de Chile
violó el derecho de Karen Atala a vivir libre de discriminación consagrado
en el artículo 24 de la Convención Americana, en relación con los artículos
8(1), 11(2), 17 (1), 19, 24 y 25, en conexión con el 1(1) Convención America-
na",31 por las razones que se analizarán a continuación.

La discriminación por orientación sexual como categoría

sospechosa
Históricamente, al igual que las mujeres y las personas afrodescendientes,
las personas con orientación sexual diferente han sido discriminadas y objeto
de persecución, utilizándose diversas razones morales, sociales, religiosas
y científicas, entre otras, para justificar la exclusión social y la falta de
igualdad de trato. Las teorías jurídicas contemporáneas de la igualdad, en
especial las que se han ocupado de analizar los dilemas sobre la identidad
y la diferencia sexual, debaten hoy día cuáles serían las mejores formas de
abordar la discriminación que ocurre "más allá de las formas deliberadas
de exclusión" (Goldberg 2012).32 En este sentido, los grupos históricamente
marginados enfrentan una discriminación estructural o sistémica, muy
arraigada en patrones, estereotipos y prejuicios en el contexto social que
habitan (vid. Cook y Cusack 2012). Por lo regular, los sistemas de justicia

30
cidh, Demanda de la Comisión, párr. 114.
31
Ibid., párr. 23.
32
Goldberg explica cómo la metodología de la comparación utlizada por el Poder Judicial en
Estados Unidos no es un buen parámetro para abordar la amplia gama de discriminaciones
estructurales, sistémicas y por identidad en el ámbito laboral, especialmente las que se dan
por razón de orientación sexual y sexo.
230 desde la ley

nacionales toleran (y refrendan) esta discriminación, por lo que los grupos

marginados, como las minorías sexuales, enfrentan la discriminación no
sólo en sus efectos sociales, sino también estatales.
Ante esta problemática, la jurisprudencia del sistema interamericano se
ha ocupado cada vez más de atender las demandas de igualdad realizadas
por grupos y minorías marginadas, afectadas por patrones institucionales
de discriminación y violencia (Abramovich 2009: 7-37). La Corte Inter-
americana ha establecido como incompatible a la igualdad "toda situación
que por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo
con priveligio; o que a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con
hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos".33 Así,
el principio de igualdad y no discriminación constituye un eje fundamental
de los instrumentos y del sistema interamericano.
La cadh establece tanto el derecho de igualdad ante la ley de todas las
personas (artículo 24), como la obligación de los Estados de no discriminar
en el ejercicio y aplicación de los derechos humanos (artículo 1.1). Particu-
larmente, el artículo 1.1 de la Convención establece que se debe garantizar
que las personas no sean discriminadas "por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen na-
cional o social, posición económica o cualquier otra condición social".
En su jurisprudencia, la Corte Interamericana, con base en las categorías34
establecidas por el artículo 1.1, define la discriminación como:
[…] toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se base en diversos motivos,
como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición
social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales de todas las personas.35

33
Corte i.d.h., Propuesta de Modificación de la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con
al Naturalización. Opinión Consultiva oc-4/84, (1984), párr. 55.
34
Cabe anotar que la Corte Interamericana no se ha pronunciado en ningún momento respecto
de que estas categorías sean sospechosas.
35
Corte i.d.h., Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consul-
tiva oc-18, 17 de septiembre de 2003, serie A, núm. 18, párr. 92. La definición de la Corte está
basada en la definición de discriminación de la Convención Internacional sobre todas las
Formas de Discriminación Racial y la Convención sobre todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, así como en las interpretaciones del Comité de Derechos Humanos del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
 Alma Beltrán y Puga 231

Sin embargo, la Corte ha considerado que no todas las diferencias de

trato están vedadas. Si se realizan sin contar con bases objetivas y razonables,
es decir, bajo parámetros arbitrarios, entonces constituyen discriminación.36
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se ha pronunciado
en el mismo sentido.37
Partiendo de estos principios, la Comisión estableció en el caso de
Karen Atala que la orientación sexual se encuentra comprendida dentro
de las cláusulas prohibidas de discriminación del artículo 1.1 de la cadh,
incluida dentro de la frase "otra condición social".38 Resulta relevante que,
a pesar de no estar expresamente mencionada en los tratados internacionales
de derechos humanos, la Comisión haya considerado que la orientación
sexual es una categoría sospechosa prohibida por la Convención:
En ese sentido, toda diferencia de trato basada en la orientación sexual de una persona
es sospechosa, se presume incompatible con la Convención Americana y el Estado
respectivo se encuentra en la obligación de probar que la misma supera el examen o el
test estricto establecido anteriormente.39

La doctrina de las categorías sospechosas sostiene que hay clasifica-

ciones en la ley que ponen en desventaja a los grupos que históricamente
han sufrido discriminación, exclusión social y política; por lo tanto, los
tribunales deben examinarlas bajo un escrutinio estricto (Bichler 2008). Se
aplica un escrutinio estricto porque se presume que las diferenciaciones
legales están creadas con base en intenciones o prejuicios discriminatorios
que soslayan los intereses de ciertas minorías. Las categorías consideradas
sospechosas por antonomasia son la raza y el sexo. Como lo apunta John
Hart Ely, el próposito de esta doctrina es identificar los casos en los que
el proceso demócratico ha fracasado al tratar de proteger los derechos e
intereses de las minorías desaventajadas sometiéndolas al maltrato de la
mayoría (Hart 1980: 152-153).
Bajo esta lupa, el principio de no discriminación significa entonces que el
"gobierno no debe clasificar a las personas de forma abierta o subterfugia con

36
Corte. i.d.h, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, párr. 84.
37
Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18, "No discri-
minación", 37º periodo de sesiones, 1989, párr. 13.
38
cidh, Demanda de la Comisión, párr. 91.
39
Ibid. 95.
232 desde la ley

base en alguna categoría prohibida" (Balkin y Siegel 2009: 2).40 Para hacerlo,
se aplica un test cualitivo, y se exige que el Estado dé argumentos, objetivos
y razonables, si realiza diferencias de trato por los motivos presuntamente
sospechosos. En otras palabras, el Estado tiene la carga de la prueba.
En este sentido, la Comisión estableció que los Estados deben dar "razones
de mucho peso"41 cuando realicen diferencias de trato basadas en la orientación
sexual de las personas, y demostrar que no hubo intención de discriminar.
Por lo tanto, no es suficiente que un Estado argumente la existencia de un
fin legítimo, sino que: a) el objetivo que se persigue sea importante o cumpla
una necesidad social imperiosa; b) la medida sea idónea o exista una relación
de causalidad con el objetivo perseguido, siendo estrictamente necesaria, y
c) sea proporcional, realizándose un balance de intereses.42
Bajo estos parámetros, la Comisión determinó que la sentencia de la Su-
prema Corte de Justicia de Chile que le negó la custodia de sus hijas a Karen
Atala estuvo basada en su orientación sexual y no en criterios objetivos sobre
su desempeño como madre, por lo que no cumplió con los requistios del test
impuesto por las normas internacionales. Al respecto señaló que:
[…] el lenguaje discriminatorio utilizado por las autoridades judiciales es una evidencia
clara de que el tratamiento otorgado a la señora Karen Atala estuvo sustentado en una
expresión de su orientación sexual, aspecto que como fue explicado en las secciones
anteriores constituye una categoría sospechosa lo cual es incompatible con la Convención
Americana y debe ser sometida a un escrutinio estricto.43

Los estereotipos y prejuicios sobre la identidad sexual de las personas

homosexuales constituyen un fuente primigenia de la discriminación de la
que son objeto. Por ello, entre las razones para aplicar un escrutinio estricto

40
La teoría de las clasificaciones sospechosas (o anticlasificación) fue desarrollada por la
Suprema Corte de Estados Unidos en los años cincuenta con base en el texto de la Enmienda
Constitutional 14 (claúsula de igualdad), en virtud de la segregación racial que experimentaba
el país. Casos emblemáticos de la Suprema Corte de Justicia de los años cincuenta y sesenta
contienen lenguaje que condena las clasificaciones raciales. Cfr. Suprema Corte de Justicia de
Estados Unidos, Brown vs. Board of Education, 347 u.s., 483 (1954), que consideró inconstitu-
cional la segregación racial en las escuelas, argumentando que la separación de los niños por
su raza era injustificada y generaba sentimientos de inferioridad en los niños de color; Loving
vs. Virginia, 388 u.s., (1967), sostiene que la prohibición estatal de matrimonios interraciales
demostraba que las clasifaciones raciales eran medidas para mantener la supremacía blanca.
41
cidh, Demanda de la Comisión, párr. 88.
42
Ibid. párr. 89.
43
Ibid, párr. 100.
 Alma Beltrán y Puga 233

en estos casos, se han argumentado el proceso histórico, que ha construido

socialmente la identidad homosexual basada en estereotipos que devalúan
su sexualidad considerándola desviada o pervertida; y la inevitable influencia
de dichos estereotipos en las leyes y en la represión social que mantiene a
muchas personas homosexuales en el closet y las convierte en una minoría
insular (vid. Bichler 2008).
Por lo tanto, es sin duda importante que se analice el lenguaje de las sen-
tencias judiciales que contenga estereotipos discriminatorios y se impongan
criterios rigurosos para los Estados tanto, en la creación como en la aplicación
de leyes que hagan diferencias de trato basadas en la identidad sexual.
Al imponer el test de escrutinio estricto a la actuación del Estado, la
Comisión observó que la decisión de la Corte Suprema de Chile tomó en el
caso no fue idónea puesto que:
a) No se presentó información alguna que demostrara que la orien-
tación sexual de Karen Atala y su manifestación en su proyecto de vida
constituyera un riesgo para sus hijas, ya que existió prueba de que las
niñas querían continuar viviendo con su madre y el ambiente familiar era
adecuado para ellas.
b) Las actuaciones y decisiones de las autoridades juidiciales se basaron
en prejuicios y estereotipos equivocados sobre las características de un grupo
social determinado (léase las personas homosexuales).
c) En la pretensión del Estado de proteger el interés superior de las niñas,
no existió una relación lógica de causalidad o medio justificado entre dicha
finalidad y el retiro de la custodia.
Las consideraciones de la Comisión respecto de la aplicación del escrutinio
estricto en el caso de Karen Atala se encuentran en sintonía con los desarrollos
jurisprudenciales nacionales e internacionales, que sujetan toda diferenciación
con base en la orientación sexual a un test riguroso. En los últimos años, las
Cortes Constitucionales de Colombia, Sudáfrica y recientemente México han
considerado que la orientación sexual es una categoría sospechosa, al aplicar
un escrutinio estricto y analizar leyes que diferencian parejas heterosexua-
les de homosexuales, o que niegan los derechos de estas últimas.44 Las

44
Corte Constitucional de Colombia, Suprema Corte de Justicia de México y Corte Constitu-
cional de Sudáfrica, caso cct 11/98, The National Coalition for Gay and Lesbian Equality and
Another vs. Minister of Justice and Others (1998).
234 desde la ley

cortes estatales estadounidenses en años recientes también han aplicado un

examen estricto a diferenciaciones por orientación sexual.45
Aunque la orientación sexual no ha sido considerada expresamente como
categoría sospechosa, la evolución de la jurisprudencia internacional de de-
rechos humanos también ilustra un consenso en la aplicación del escrutinio
estricto a los Estados cuando la distinción se basa en la orientación sexual.
En sus últimas observaciones, el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales reconoció que la orientación sexual es una prohibición de discri-
minación ímplicita en la categoría de "cualquier otra condición social" del
Pacto.46 De igual forma, en el análisis de casos de denegación de pensiones a
personas homosexuales, el Comité de Derechos Humanos ha entendido que
la prohibición de discriminación protegida en los tratados internacionales
de derechos humanos incluye la orientación sexual.47
Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos, en un caso de
custodia de un padre homosexual, consideró que el trato diferenciado que
sufrió el peticionario por razón de su orientación sexual es un concepto cu-
bierto por la prohibición de discriminar del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, en la frase "cualquier otro motivo".48 Asimismo, concluyó que la
negación de la custodia al padre fue discriminatoria por haberse realizado
con base en su orientación sexual y no guardaba relación con la protección
de los menores. Citando este caso, la Comisión resaltó que, a pesar del fin
legítimo del Estado para proteger el interés superior de las niñas, "el actuar
de las autoridades judiciales en el presente caso no fue idóneo para lograr el
fin perseguido, sino que pudo causar efectos nocivos en las niñas".49

45
La Corte Suprema de Iowa, Katherine Varnum y otros vs. Thomas Brien, 763 n.w. 2d 862
(2009) y Suprema Corte de Connecticut, Elizabeth Keerigan vs. Commissioner of Public Health
et al., 289 Conn. 135 (2008).
46
Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general
20, La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (2009).
47
Comité de Derechos Humanos, caso Edward Young vs. Australia, comunicación núm.
941/2000, un Doc. ccpr/c/78/D/941/2000, 18 de septiembre de 2003, el cual considera
que el Estado violó el artículo 26 del Pacto por negar la pension con base en el sexo o la
orientación sexual; caso x vs. Colombia, Comunicación núm. 1361/2005, un Doc. ccpr/
c/89/D/13261/2005, 14 de mayo de 2007, al considerar que la prohibición del artículo 26 del
Pacto también comprende la discriminación basada en la orientación sexual.
48
Corte Europea de Derechos Humanos, caso Salgueiro de Silva Mouta vs. Portugal, Aplicación
núm. 33290/96, 21 de diciembre de 1999, párr. 28.
49
cidh, Demanda de la Comisión, párr. 107.
 Alma Beltrán y Puga 235

Cabe destacar que, a través de conceptualizar la discriminación por

orientación sexual como una categoría sospechosa, la Comisión ha estableci-
do criterios más rigurosos de los que la Corte Interamericana contempla en
su jurisprudencia, y ha establecido requisitos específicos en términos de la
legitimidad, proporcionalidad y objetividad de las justificaciones estatales.
Una de las desventajas de conceptualizar así este tipo de discriminación
es que exige a las víctimas probar que pertenecen a grupos históricamen-
te desaventajados, y podría suponer una mayor carga de prueba en la
argumentación de sus peticiones y casos ante el sistema interamericano.
En casos donde encuentran violaciones al principio de no discriminación,
la Corte Interamericana y la Corte Europea de Derechos Humanos por lo
regular aplican un test de escrutinio riguroso —equiparable al escrutinio
estricto de las clasificaciones sospechosas—, pero sin establecer que son
categorías de esta naturaleza.
Sin embargo, la Comisión presenta fuertes argumentos a la Corte para
que declare al Estado responsable de la violación del principio de igualdad
y no discriminación establecido en los artículos 24 y 1.1 de la cadh, en per-
juicio de la señora Atala y sus hijas. Sin embargo, pareciera que el análisis
que realiza la Comisión de estas violaciones está centrado más que nada
en la prohibición de no discriminar del artículo 1.1 (conocida como claú-
sula subordinada de igualdad), y no en las violaciones al artículo 24 (claúsula
autónoma). La Comisión distingue entre ambas cláusulas, aludiendo que la
primera está relacionada con la prohibición de diferencia de trato arbitraria y
la segunda con la obligación de crear condiciones de igualdad real entre los
grupos históricamente excluidos.50 No obstante, no se establece con claridad
cuáles fueron las violaciones del Estado en el segundo caso.

El derecho a la privacidad y la identidad sexual

El derecho a la vida privada es un derecho fundamental que tiene que ver con
tres aspectos esenciales de la persona: sus decisiones íntimas, el desarrollo
de su personalidad y su identidad, y su esfera de relaciones en su familia y
su casa. Es una zona donde nadie puede entrometerse, una zona de activi-
dad personal (Hanna 2009).51 Por tanto, los instrumentos internacionales de

50
Ibid., párr. 80.
51
Cabe señalar que la relación entre el derecho a la privicidad y la esfera de intervención
estatal ha sido tensa. Por la dicotomía de lo público/privado que se ha asumido en casos de
236 desde la ley

derechos humanos protegen esa zona.52 En este sentido, la jurisprudencia

internacional ha señalado que la noción de privacidad incluye aspectos de
la identidad física y social de la persona, como por ejemplo su orientación y
vida sexuales, así como el derecho a manifestar libremente su identidad.53
Uno de los aspectos más destacables de las consideraciones de la Comi-
sión en el caso Karen Atala es que establece la orientación como un elemento
esencial del derecho a la vida privada:
[…] la orientación sexual es un componente fundamental de la vida privada de un in-
dividuo, debiendo estar libre de injerencias arbitrarias y abusivas estatales, a menos de
que los Estados justifiquen su intervención con razones de peso y convincentes.54

Asimismo, la Comisión resalta el nexo que existe entre la orientación

sexual y el desarrollo de la identidad y proyecto de vida de una persona.
Por lo tanto, desctaca que el objetivo principal del artículo 11.2 de la
cadh es "proteger a las personas de la acción aribitraria de las autoriddes
del Estado que intefieran en su vida privada",55 garantizando esferas de
intimidad que nadie puede invadir, como la capacidad para desarrollar la
propia personalidad y determinar su propia identidad, lo cual incluye sus
decisiones sobre su vida sexual, y relaciones personales y familiares.
Esta interpretación de la Comisión se encuentra en sintonía con la
jurisprudencia de la Corte Europea que, en cuanto a las interferencias con
base a la orientación sexual, ha requerido que los Estados presenten razones
convincentes y de mucho peso para intervenir en este ámbito.56 A la luz de
estas consideraciones, la Comisión concluyó que la interferencia del Estado

violencia doméstica por el derecho, la concepción de la privicidad como una zona vetada
de injerencia estatal ha traído consecuencias desfavorables para los derechos de las mujeres
afectadas por la violencia.
52
cidh, Informe núm. 38/96, caso x y y (Argentina), 1996, párr. 91, donde establece que la
Convención Americana protege a la persona y garantiza zonas de privacidad exentas de
injerencia estatal.
53
Corte Europea de Derechos Humanos, caso de Pretty vs. Reino Unido, aplicación núm.
13710/88, 29 de abril de 2002, y Comité de Derechos Humanos, caso de A.R. Coeriel y M.A.R.
Aurik vs. The Netherlands, Communicación núm. 453/1991, 31 de octubre de 1994.
54
cidh, Demanda de la Comisión, párr. 111.
55
Ibid, párr. 110.
56
Entre estas razones se encuentran el interés público, fines legítimos y necesarios en las socie-
dades demócraticas. Corte Europea de Derechos Humanos, caso de Campbell y Fell vs. Reino
Unido, resolución de 29 de abril de 2002; caso Kamer vs. Austria, aplicación núm. 40016/98,
24 de julio de 2003; E.B. vs. Francia, apliación núm. 43546/02, 22 de enero de 2008.
 Alma Beltrán y Puga 237

en la vida privada de Karen Atala fue arbitraria porque se basó "en prejuicios
discriminatorios por su orientación sexual, y no en una evaluación objetiva
de la capacidad de ambos padres de ejercer la tuición de sus hijas".57 Y, por
tanto, el Estado vulneró el derecho a la privacidad de Karen Atala, estable-
cido en el artículo 11.2 en relación con el 1.1 de la cadh.

Más allá de la heteronormatividad judicial

El caso de Karen Atala demuestra cómo la heteronormatividad permea el
razonamiento judicial, fortaleciendo el modelo de familia clásico hetero-
sexual en las decisiones de los tribunales. El argumento de la defensa de los
menores o de la familia es usualmente utilizado por los jueces en perjuicio
de las personas con orientación sexual diversa, con lo cual, "las decisiones
judiciales contribuyen en muy buen grado a institucionalizar el sistema
cultural que construye y naturaliza la heterosexualidad como posibilidad
única" (Vaggione 2008: 22).
Sin embargo, la Comisión dejó claro que si bien los Estados tienen una
obligación de protección especial hacia los niños y niñas de acuerdo con
el principio de interés superior del/la niño/a establecido en el artículo
19 de la cadh, estos también deben garantizar los derechos de los cón-
yuges de forma no discriminatoria en la crianza de sus hijos después de la
disolución del vínculo matrimonial, como se establece en el artículo 17.4
del mismo instrumento. Mediante el análisis conjunto de estos derechos
—que resulta novedoso—, la Comisión concluyó que los Estados tienen
una obligación de balancear adecuadamente las responsabilidades y los
derechos respectivos (de los cónyuges). Esta obligación fue incumplida
por el Estado de Chile al fundar su decisión en prejuicios y estereotipos
de las personas homosexuales.58 Asimismo, la Comisión reiteró que:
[…] la sentencia de tuición de la Corte Suprema de Justicia de Chile no persiguió ni
resultó en proteger el interés superior de M.V. y R, al separarlas de forma arbitraria,
permamente e irreparable de su madre, sin existir evidencia cierta de daños en su
bienestar. El fallo asimismo, estigmatizó a las niñas por tener una madre homosexual y
vivir en una familia no aceptada en el entorno social chileno, cobijando y legitimando
los prejuicios y estereotipos presentados en la demanda de tuición de su padre hacia
las parejas homosexuales, y los niños que se crían con dichas parejas.

57
Demanda de la Comisión, párr. 115.
58
Ibid., párr. 128.
238 desde la ley

Respecto a los derechos de las niñas, cabe destacar la obligación de

los Estados de garantizar que los niños y las niñas sean debidamente es-
cuchados por las autoridades judiciales en casos de custodia. De acuerdo
con el Comité de los Derechos del Niño, fundándose en el artículo 12 de la
Convención de los Derechos del Niño, los Estados deben garantizar que los
niños expresen sus opiniones y que sean escuchados en juicio, presumiendo
su capacidad para manifestar su opinión.59 De igual forma, los niños y las
niñas deben poder expresar sus opiniones libres de violencia y de presión
por parte de las autoridades.
En este sentido, el Estado de Chile no garantizó los derechos de las
hijas de la señora Atala, ya que no fueron debidamente escuchadas en el
proceso seguido ante la Suprema Corte de Justicia, puesto que los jueces
basaron su decisión en prejuicios discriminatorios sobre la orientación
sexual de la madre, y pasaron por alto la opinión y voluntad de las niñas
que sí habían manifestado en el juicio de tuición querer permanecer con
su madre. Por lo tanto, la Comisión consideró "particularmente grave"60
y contrario a los intereses de la niñas el que la Suprema Corte de Justicia
no haya tomado en cuenta sus preferencias y necesidades.
En suma, los estándares internacionales dictan que las autoridades
judiciales deben escuchar las opiniones de los niños y niñas en juicios de
custodia, y no fundar sus decisiones en ciertos modelos de familia o prejui-
cios discriminatorios sobre la identidad sexual de los cónyuges. Asimismo,
los estándares internacionales dictan que si bien el interés superior de los
niños es un fin legítimo que deben proteger las autoridades judiciales en
casos de custodia, tiene que ser valorado y balanceado con los derechos de
ambos cónyuges de forma imparcial.
La imparcialidad judicial es un elemento fundamental para asegurar
la efectividad de los procesos judiciales. El derecho a ser oído por auto-
ridades judiciales imparciales y a contar con los recursos efectivos ante
tribunales competentes son las principales garantías del debido proceso,
como se establece en los artículos 8.1 y 25.1 de la cadh y ha refrendado
la jurisprudencia de la Corte Interamericana.61

59
Comité sobre Derechos del Niño, Observación General 12, "El derecho del niño a ser escu-
chado", 20 de julio de 2009, párrs. 28 y 32.
60
cidh, Demanda de la Comisión, párr. 132.
61
Corte i.d.h, Garantías judiciales en estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención
Americana de Derechos Humanos), Opinión Consultiva oc-9/87 de 6 de octubre de 1987,
 Alma Beltrán y Puga 239

El caso de Karen Atala ejemplifica el nexo que existe entre la garantía

de imparcialidad que debe primar en todos los procesos judiciales (artículo
8.1) y la garantía de igualdad ante la ley (artículo 24) que exige que la tutela
judicial efectiva deba ser otorgada de manera no discriminatoria. En este
sentido, los jueces de un país deben aplicar la ley con base en criterios obje-
tivos,62 y no en prejuicios o estereotipos discriminatorios sobre la orientación
sexual o el sexo de las personas.
La utilización de prejuicios discriminatorios por parte de las autori-
dades judiciales representa un fuerte obstáculo en el acceso a la justicia y
vulnera las garantías de debido proceso y protección judicial consagradas
en la cadh, como lo consideró la Comisión en el caso de Karen Atala.63 Como
la Comisión ha observado en casos previos de violencia contra las mujeres, la
apropiación de prejuicios discriminatorios por parte del Poder Judicial
fomenta la cultura de la discriminación y la impunidad en la sociedad.64
Asimismo, la Corte Interamericana ha determinado que las condiciones
de subordinación se agravan cuando los estereotipos discriminatorios se
reflejan, implícita o explícitamente, en las políticas y prácticas estatales, en
particular en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades judiciales.65
Por lo tanto, ha encontrado violaciones a las obligaciones de garantizar la
igualdad y el acceso a la justicia de las mujeres cuando las actitudes judi-
ciales están basadas en estereotipos de género discriminatorios.66
En consecuencia, la jurisprudencia del sistema interamericano es cada
vez más enfática en la obligación de los Estados de erradicar estereotipos

Serie A. No. 9, y caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela, ("Corte Primera de los Contensioso
Administrativo"). Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 agosto
de 2008, serie c, núm. 182.
62
Corte i.d.h, caso Apitz Barbera y otros, párr. 56, que establece que la imparcialidad de la
autoridad judicial supone que se aproxime a los hechos "de la causa careciendo, de manera
subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que
permitan desterrar toda duda de que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto
de la ausencia de imparcialidad".
63
Demanda de la Comisión, párr. 149.
64
cidh, "Acceso a la Justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas", oea/Ser.
L/V.II, doc. 68, 2007, documenta cómo la falta de investigación e ineficiencia de los sistemas
de justicia para procesar y sancionar los casos de violencia contra las mujeres se ve afectada
por patrones socioculturales discriminatorios.
65
Corte i.d.h, caso Gónzalez y otras vs. México, ("Campo Algodonero"), sentencia de 16 de
noviembre de 2009. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 401.
66
Ibid, párr. 402.
240 desde la ley

discriminatorios basados en la identidad sexual o el género en las esferas

de los poderes públicos, particularmente de las instancias de justicia. Los
jueces tienen un papel fundamental en el reconocimiento de la discrimina-
ción, violencia y marginación que han vivido las personas con orientación
sexual diferente. Las resoluciones que dictan pueden legitimar distintos
modelos de familia y manifestaciones de la sexualidad de las sociedades
democráticas actuales. En este sentido, el caso Atala representa una muy
valiosa oportunidad para la Corte Interamericana de establecer criterios
internacionales que ayuden a superar la heteronormatividad judicial que
impera en la actualidad en los tribunales de familia latinoamericanos.

Posibles desenlaces
Si la Corte absuelve al Estado de Chile en el presente caso, habrá dejado pasar
una oportunidad significativa para examinar las prácticas de los Estados
relacionadas con la identidad sexual de las personas y su compatibilidad
con la cadh. Sin embargo, las probabilidades de que esto ocurra son muy
bajas, tomando en cuenta las tendencias jurisprudenciales, los hechos del
caso y el carácter emblemático del mismo.
Por otro lado, si la Corte Interamericana, al igual que la Comisión, con-
cluye que el Estado de Chile ha violado sus obligaciones internacionales
en materia de derechos humanos en el caso examinado, el Estado tendría
la obligación de reparar dichos hechos ilícitos. De acuerdo con los princi-
pios de derecho internacional,67 esta obligación supone que el Estado debe
adoptar las medidas de reparación necesarias tanto para remediar los daños
a la señora Atala y sus hijas, como para evitar la repetición de violaciones
futuras en casos similares ("garantías de no repetición").
El artículo 63 de la cadh faculta a la Corte Interamericana para exigir
que se reparen las consecuencias de la violación de derechos humanos y
se otorgue una justa indemnización a las víctimas. La Corte ha entendido
que la obligación de reparación de los Estados debe estar orientada a la
restitución plena de los derechos humanos, es decir, al restablecimiento

67
Naciones Unidas, Informe definitivo presentado por Theo Van Boven, Relator Especial
para la Restitución, Compensación y Rehabilitación de las Víctimas de Graves Violaciones a
los Derechos Humanos y al Derecho Humanitario, un. Doc. e/cn.4/Sub 2/1990/10, 26 de
julio de 1990.
 Alma Beltrán y Puga 241

de la situación anterior.68 De no ser posible, los Estados tienen el deber de

implementar medidas adecuadas y efectivas para resarcir los daños produ-
cidos por dichas violaciones.
Si la Corte Interamericana determina que el Estado es responsable, es
posible que ordene la implementación de medidas integrales para la repa-
ración del daño, entre las cuales se encuentran: medidas ecónomicas com-
pensatorias para reparar los daños materiales e inmateriales a las víctimas;
el reconocimiento público de su responsabilidad internacional; investigación
y sanción a la actuación de las autoridades estatales que discriminaron e
interfirieron arbitrariamente en la vida de Karen Atala y no protegieron de-
bidamente a sus hijas; así como la adopción de legislación, políticas públicas
y programas para garantizar que estos hechos no vuelvan a ocurrir.69
Cabe destacar que las sentencias de la Corte Interamericana son vincula-
torias para los Estados, definitivas e inapelables.70 Aunque el cumplimiento
de las decisiones de los órganos del sistema interamericano no se puede
exigir mediante medidas coactivas por la Corte en el ámbito doméstico, la
Corte dispone de un procedimiento de seguimiento de casos, cuando un
Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos.71 Asimismo, la Corte en su
jurisprudencia ha señalado que las resoluciones deben acatarse de forma
inmediata e integral.72
Quizá dos de las principales problemáticas para implementar la senten-
cia de la Corte en el caso Atala serán el amplio margen de discrecionalidad
que, en la práctica, tienen los Estados para dar cumplimiento a las sentencias
internacionales de derechos humanos y la falta de un procedimiento interno
establecido en la legislación de Chile para la ejecución de las mismas (San-
telices y Feddersen 2010).73 Por lo tanto, la Corte Interamericana tendrá que

68
Corte. i.d.h. Caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo, sentencia de 29 de julio de
1988, serie c, núm. 4.
69
La Comisión ha solicitado a la Corte que ordene al Estado la implementación de las medi-
das necesarias para reparar de forma integral el daño. cidh, Demanda de la Comisión, párrs.
162-168.
70
Cfr. artículo 67 de la Convención Americana.
71
Ibíd., artículo 65.
72
Corte I.D.H., caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sen-
tencia de 17 de noviembre de 1999, serie c, núm. 5, párr. 4.g; Corte i.d.h. Caso Penal Miguel
Castro Castro. Sentencia de 25 de noviembre de 2006, serie c, núm. 160, párr. 414.
73
Donde analiza cómo la falta de este procedimiento ha traido demoras y falta de certeza en
el cumplimiento de sentencias de la Corte Interamericana en el país.
242 desde la ley

dar lineamientos específicos para la implementación del fallo y establecer

plazos para el cumplimiento del mismo, como lo ha hecho en sus últimas
sentencias sobre casos de violencia contra las mujeres en México.74
En virtud de que la Corte Interamericana tiene una amplia facultad
para determinar medidas de reparación, una de las implicaciones más im-
portantes de la sentencia en el caso Atala es que puede ordernar al Estado
la adopción de legislación, políticas públicas y programas para prohibir y
erradicar la discriminación con base en la orientación sexual en las esferas
del poder público, incluidos los órganos de justicia, como se lo ha solicitado
la Comisión.
Además de la relevancia del fallo para la reparación adecuada por
discriminación que sufrió Karen Atala por su orientación sexual durante el
juicio de tuición, la implementación de estas medidas por parte del Estado
serán cruciales para promover la eliminación de prejuicios históricos que
han marginado a las personas con orientación sexual diferente, excluyendo
modelos de familia encabezados por madres o padres homosexuales. Este
sería uno de los desenlaces más favorables del caso.

Conclusiones
Con la recepción del caso de Karen Atala, la Corte Interamericana tiene en
sus manos la posibilidad de fijar estándares internacionales a los Estados
en un tema de fundamental importancia en el continente americano: la
discriminación por orientación sexual. La Corte puede pronunciarse sobre
la incompatibilidad de la diferencias de trato y prácticas de los Estados
basadas en la orientación sexual respecto de la cadh. Siguiendo las tenden-
cias de la jurisprudencia internacional y del derecho comparado, la Corte
puede determinar que la orientación sexual no es un criterio relevante en
la creación y aplicación de las leyes por parte de los poderes públicos de
un Estado, y ponderar si es un criterio "sospechoso" de albergar discrimi-
nación contra un grupo de personas históricamente marginadas por su
(homo)sexualidad, con las ventajas y desventajas que conceptualizar así
esta forma de discriminación conlleva. Asimismo, la Corte puede establecer
los límites de la intervención estatal en la vida privada de las personas,
considerando que la identidad sexual y sus manifestaciones representan

74
Corte i.d.h., caso González y otras ("Campo Algodonero"), reparaciones, nota 73.
 Alma Beltrán y Puga 243

una esfera íntima protegida de las injerencias arbitrarias por la cadh.

En virtud de la oportunidad invaluable que la Corte tiene con este caso
para pronunciarse sobre el contenido y alcance de los derechos a la igual-
dad y no discriminación comprendidos en la Convención Americana, sería
lamentable que la resolución se basará en el interés superior de la infancia
y los derechos de las hijas de la señora Atala, sin discutir a profundidad los
vínculos entre los derechos humanos a la no discriminación, la identidad
sexual y la vida privada en el ámbito familiar y los procesos judiciales.
Más allá de establecer si las diferencias de trato basadas en la orientación
sexual por parte de los Estados son prácticas presumiblemente discrimina-
torias e invasivas de la privacidad de las personas (e incompatibles con las
normas internacionales de derechos humanos), la Corte Interamericana
con este pronunciamiento estará fijando un criterio internacional sobre si
el modelo clásico de familia heterosexual que las autoridades judiciales
de los Estados suelen legitimar con su fallos debe prevalecer sobre los
principios de pluralismo y tolerancia de la democracia. En otras palabras,
¿deben ser las madres homosexuales, como Karen Atala, aceptadas por
las sociedades democráticas y plurales del siglo xxi? ¿O los jueces, que
consideran que la identidad homosexual de una persona es un criterio
suficiente para negar custodias, deben actuar conforme a los parámetros
internacionales de igualdad e impartición de justicia?
El debate sobre la diversidad sexual y su regulación por el Estado es
cultural y jurídico, nacional e internacional. Este caso sin duda ha visibi-
lizado, y seguirá visibilizando, la discriminación que viven las personas
homosexuales en Chile, una realidad muy cercana a la de muchas perso-
nas con sexualidades diversas en toda América Latina. Si la Corte declara
al Estado de Chile responsable de violaciones a los derechos humanos de
Karen Atala y sus hijas, además de reparar el daño particular, tendrá la
oportunidad de implementar legislación y políticas públicas encaminadas a
erradicar la discriminación por orientación sexual en el país. Por supuesto,
esto presentará grandes desafíos para el Estado y para la sociedad chilena.
El primero será pensar más allá de la heteronormatividad instalada en los
clósets culturales y jurídicos del país.
244 desde la ley

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