Tema 2: Jurisdicción, acción y proceso.

1. DIVERSAS ACEPCIONES DE LA JURISDICCIÓN.

El estudio de la misma va a girar en torno a los tres conceptos básicos que ya hemos
mencionado, la jurisdicción, la acción y el proceso.

La jurisdicción surge con el nacimiento del Estado y la prohibición de la autotutela con la

misión de impartirla mediante un tercero imparcial. Esto nos lleva a que la jurisdicción va
a estar en íntima conexión con el tipo de Estado ante el que nos encontremos. No es lo
mismo la jurisdicción en un Estado totalitario que en uno democrático. Por tanto,
consideramos que cualquier definición que adoptemos tendrá que partir de dos puntos
de vista diferentes: la jurisdicción como función asumida por el Estado -junto a la función
legislativa y ejecutiva- y la jurisdicción como conjunto de órganos, lo que nos obliga a
abordar su estudio desde diversas perspectivas.

2. PERSPECTIVAS DE LA JURISDICCIÓN.

Es natural que la jurisdicción, en sus líneas fundamentales, sea estudiada desde una
perspectiva constitucional, pero no es esta la única perspectiva de la jurisdicción, porque
esta potestad del Estado esta ejercida por órganos determinados y estos, a su vez, están
integrados por personas; el régimen jurídico de las personas que ejercen la función
jurisdiccional será objeto de estudio de la jurisdicción desde una perspectiva
administrativa. Además, como la potestad que ha de ser desarrollada por esos órganos o
personas desemboca en la actividad jurisdiccional, la jurisdicción también ha de
contemplarse desde una perspectiva procesal.

A. Perspectiva constitucional.

Nuestra Constitución dedica su Título VI al Poder Judicial. Esta regulación, junto con la
dicción del Art. 1.2, supone reconocer que la jurisdicción constituye uno de los tres
poderes del Estado emanados de la soberanía nacional que reside en el pueblo español
distinto e independiente del poder Legislativo y Ejecutivo.

Cualquier determinación de lo que es la jurisdicción debe abordarse desde la perspectiva,

circunscribiéndose también a aspectos políticos.

El art. 117 introduce un concepto nuevo al predicar la potestad jurisdiccional de los jueces
y magistrados que la ejercitan juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. La potestad
constituye la forma de ejercer y manifestar la soberanía del Estado en el ámbito judicial,
es decir, la potestad es la forma de ejercer el poder judicial.

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Esta potestad se desarrolla bajo unas notas o principios jurídicos políticos que son:

• Independencia.
• Unidad jurisdiccional (art. 117.5 CE y 31 LOPJ)
• Exclusividad jurisdiccional (art. 117.3 CE y 2.o1 LOPJ)
• Principio/derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24 y 117.6
CE).

a. La independencia

Podemos hablar de dos tipos de independencia: la independencia interna que sería

regulada por el precepto constitucional, por el artículo 117.1 , frente a la independencia
externa, entendida como la independencia del Poder Judicial frente a otros poderes del
Estado.

La base fundamental de la tripartición del Estado en tres poderes escriba en la

independencia de cada uno de ellos.

Precisamente la existencia del Consejo General del Poder Judicial como órgano
encargado del autogobierno de la magistratura es la muestra más palpable de la
necesaria independencia del Poder Judicial, restando de esta manera al Poder Ejecutivo,
a través de su control administrativo, posibilidades de interferir en el funcionamiento de
los juzgados y tribunales.

Esta independencia externa en ningún caso viene a sustituir a la independencia interna.

b. Unidad jurisdiccional.

El artículo 117.5 CE establece que: “El principio de unidad jurisdiccional es la base de la

organización y del funcionamiento de los tribunales. La Ley regulará el ejercicio de la
jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de
sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución”.

1. Organización de tribunales.

Esto no supone que la jurisdicción se divida entre todos los órganos jurisdiccionales, sino
que estos la poseen en bloque. No se tiene parte de la jurisdicción; se tiene potestad o
no se tiene.
El principio de unidad jurisdiccional no impide que se puedan establecer tribunales
especiales, entendiendo por tales aquellos cuyo ámbito de competencias va a estar
circunscrito a determinadas materias o personas y no regulados en la LOPJ.

Son tribunales especiales reconocidos por la Constitución los siguientes:

• El Tribunal Constitucional. Con base en el sistema de jurisdicción concentrada. Se

le encomienda la función de controlar la constitucionalidad de las leyes y la tutela
de los derechos fundamentales, además de otras.

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 • Los tribunales militares. Del tenor del artículo 117.5 CE se deriva que el ámbito
de competencia de estos tribunales debe limitarse al estrictamente castrense y a
los supuestos de estado de sitio.
• El Tribunal del Jurado. Este órgano será competente en determinadas materias
penales y está incardinado en la organización judicial ordinaria, pero el estatuto
del juez profesional y del lego que lo integra presenta muchas diferencias.
• Los tribunales supranacionales.
• Los tribunales consuetudinarios. La LOPJ, reconoce como únicos tribunales de tal
naturaleza el Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia y el Consejo de
Hombres Buenos de Murcia.
• El Tribunal de Cuentas. Por un lado, es un órgano técnico de control de las cuentas
y de la gestión económica del Estado y del sector público. Por otro lado, ejerce
potestad jurisdiccional limitada al ámbito que se denomina de enjuiciamiento
contable.

El hecho de que el Estado se divida en Comunidades Autónomas no impide la existencia

de la unidad jurisdiccional pues la jurisdicción seguirá siendo única para todo el Estado.
El reconocimiento de las autonomías, de sus propios órganos legislativos y ejecutivos no
conlleva el traspaso de competencias jurisdiccionales a las mismas. No obstante, el
Tribunal Constitucional pronto empezó a manifestarse a favor de una interpretación
tendente a reconocerles competencias a las Comunidades Autónomas. Para hacer esto,
recurrió a distinguir entre Administración de Justicia y administración de la
Administración de Justicia. Sobre esta base, se consideran materias exclusivas del Estado:
la función jurisdiccional estrictamente considerada y la organización de los elementos
intrínsecamente unidos; mientras que lo referente a los elementos que le sirven de
soporte personal y material, pero que no son esenciales en la función jurisdiccional, la
llamada “administración de la Administración de Justicia”, si pueden ser competencia de
las Comunidades Autónomas.

Por otro lado, la existencia de los Tribunales Superiores de Justicia como órganos que
culminan la organización judicial en el ámbito territorial de aquella no supone atribución
alguna a dichos entes territoriales, sino una adscripción territorial concreta a dichos
órganos.

2. Funcionamiento de los tribunales.

Comportando una doble exigencia de carácter legal y funcional: legal, en cuanto al

legislador, a la hora de regular los distintos procesos, habrá de respetar las garantías
esenciales contenidas en la Constitución; funcional, por cuanto los jueces y magistrados
tendrán que aplicar dichas garantías en cada concreto proceso jurisdiccional.

c. Exclusividad jurisdiccional.

Se encuentra reconocido en el Art. 117.3 CE al establecer que “el ejercicio de la potestad

jurisdiccional en todo tipo de proceso, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado
corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes,
según las normas de procedimiento que las mismas establezcan”.

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A esta manifestación de la exclusividad se le ha denominado exclusividad en sentido
positivo para distinguirlo de la previsión contenida en el Art. 117.4 CE, en la que se
establece que “los juzgados y tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en
el apartado anterior y las que expresamente le sean atribuidas por la ley en garantía de
cualquier derecho”.

Es imposible atribuir la potestad jurisdiccional a otros poderes del Estado, y que, además,
los jueces y tribunales no pueden realizar más funciones que las propiamente
jurisdiccionales.

No obstante, el artículo 117.4 CE matiza aquella afirmación, en cuanto que reconoce que
los juzgados y tribunales podrán ejercer las funciones que les sean atribuidas por las leyes
en garantía de cualquier derecho. Con base a esta excepción, no es contraria al principio
de exclusividad la atribución a los jueces del control de las actuaciones administrativas
que afecten a los derechos fundamentales, ni encargarles el conocimiento de los actos
de jurisdicción voluntaria, ni el Registro Civil, tal y como dispone el artículo 2.2 LOPJ.

d. Juez ordinario predeterminado por la ley.

El principio del juez legal se encuentra reconocido en el artículo 24 CE, donde se establece
«que todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley». En íntima
conexión con el artículo 117.3 CE, en cuanto reconoce la exclusividad jurisdiccional y con
el artículo 117.6 CE, que prohíbe los tribunales de excepción.

Dicho principio se proyecta en dos planos, por un lado va a incidir en la organización que
de los tribunales haga el legislador y por otro conduce al reconocimiento de un derecho
fundamental de toda persona, que le asegura que sus asuntos van a ser conocidos por
un juez determinado por unas normas de organización y competencia ajustadas a los
postulados constitucionales.

Para la efectividad de este principio se requiere el cumplimiento de una serie de

requisitos:

1. Predeterminación legal del órgano jurisdiccional. Este requisito supone que tanto la
creación como la constitución de los tribunales solo pueden realizarse a través de
una ley que, además, tiene que tener el carácter de orgánica. Prohíbe los tribunales
de excepción, entendiendo por tales aquellos que son creados infringiendo las
reglas legales de asignación de atribuciones y competencias.

2. Predeterminación legal de la competencia. Es la exigencia de que exista una

atribución legal de competencias con carácter previo al hecho que motiva la
actuación o proceso judicial. Las normas atributivas de la competencia a los órganos
jurisdiccionales han de ser generales y abstractas.

Dicha matización surge como consecuencia de justificar que el derecho al juez legal
predeterminado por la ley no se corresponde con el juez natural (entendiendo por
éste a aquel que presenta más puntos de conexión con el objeto del asunto y que
resulta más accesible para la parte)

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 - Predeterminación del juez-persona que debe conocer del asunto. El TC
considera que la fijación de la persona -juez o magistrado- que debe conocer
de un asunto forma parte del principio/derecho al juez legal predeterminado
por la ley. Las normas de reparto, aunque no necesitan ser aprobadas por ley
formal, si deben ser objetivas y estar prefijadas.

B. Perspectiva administrativa: el Gobierno del Poder Judicial (menos

importante).

La jurisdicción es desempeñada por personas que se integran en órganos públicos del

Estado y que están sujetas a un régimen jurídico determinado. Ésta constituye la segunda
faceta desde la que se puede abordar el estudio de la jurisdicción y que,
tradicionalmente, ha dado lugar a la polémica de si su estudio correspondía al Derecho
Procesal o formaba parte del Derecho Administrativo.

En un esfuerzo por distinguir qué es lo que nos interesa y qué es lo que tenemos que
dejar al Derecho Administrativo ha surgido la distinción entre:

• «Administración de Justicia». Distintos órganos jurisdiccionales y su actividad.

• «Administración Judicial». Conjunto de medios personales y materiales que,
aunque puestos al servicio de la función jurisdiccional, no llevan a cabo labor
enjuiciadora alguna.

El CGPJ, introducido por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico por la

Constitución de 1978, es el órgano encargado de velar por la independencia judicial para
evitar injerencias y abusos que el Poder Ejecutivo podría ejercer, además, de ser el
responsable ante la sociedad de la calidad de la justicia. Este órgano está constituido por
el presidente del Tribunal Supremo y por 20 miembros, doce de los cuales se eligen entre
jueces y magistrados de todas las categorías judiciales, cuatro a propuesta del Congreso
y cuatro a propuesta del Senado.

Tras diversas modificaciones, la nueva dicción de los artículos 566 ss. Establece que los
veinte vocales del CGPJ serán elegidos por las Cortes Generales. Cada una de las cámaras
elegirá a diez vocales, por mayoría de tres quintos. De estos diez miembros, 4 serán
elegidos por juristas de reconocida competencia con más de 15 años de ejercicio de su
profesión, y los otros seis serán elegidos entre los jueces y magistrados que presenten su
candidatura.

Las funciones a través de las cuales el CGPJ ejerce dicho gobierno de los tribunales están
enumeradas en el artículo 107 LOPJ: propuesta de miembros del Tribunal Constitucional;
inspección de los tribunales; selección, formación y perfeccionamiento; provisión de
destinos; ascensos, situaciones administrativas y régimen disciplinario de jueces y
magistrados; nombramiento de magistrados del TS, presidentes y magistrados...

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 C. La perspectiva procesal

La función jurisdiccional.

La tercera faceta desde la que podemos abordar el estudio de la jurisdicción es desde un

punto de vista procesal. De todas las teorías que se han formulado para explicar la función
jurisdiccional, las más significativas han sido dos:

1. Teorías sociológicas: En donde la jurisdicción tiene como finalidad la resolución

coactiva del conflicto social, sin embargo, esta idea ha sido totalmente superada
en la medida en que no siempre la función jurisdiccional se dedica a la resolución
de conflictos. Los casos de una tutela meramente declarativa o los supuestos en
que la resolución del conflicto por vías no jurisdiccionales.

2. Teorías jurídicas: Pueden agruparse en dos subcategorías. La primera de ellas es

la concepción jurídico-subjetivas que entienden la función jurisdiccional como la
actividad del Estado con la que se provee la tutela del derecho subjetivo
amenazado o violado. Esta concepción no resultaría aplicable en el proceso penal,
en donde no existen derechos subjetivos particulares que tutelar.

Para las teorías jurídico-objetivas, la función jurisdiccional se desvincula de la idea

de conflicto, y se define sobre la base de la tutela y actuación del derecho
objetivo.

La primera objeción se basa en que el fundamento de la función jurisdiccional no puede

ser, sólo y exclusivamente, la aplicación de la ley sin más, sino además, la consecución de
la paz y de la justicia. También se entiende que junto a la labor de tutela y aplicación del
derecho objetivo al caso concreto, hay que sumarle la integración del derecho objetivo.

Todas estas subfunciones o concreciones de la función jurisdiccional darían sentido a la

actividad genérica del juzgar y hacer ejecutar lo juzgado proclamado en el art. 117.3 CE.
Destacamos:

La tutela declarativa se manifiesta cuando el órgano jurisdiccional concreta el contenido

del derecho objetivo al supuesto de hecho a través de una declaración de voluntad que
se manifiesta en una resolución fundada. Es en esta tutela cuando el órgano jurisdiccional
además de tutelar el derecho objetivo, lo integra.

La tutela ejecutiva se caracteriza por operar una transformación de la realidad exterior

mediante los actos que sean necesarios para conseguir un resultado perfecto o
imperfectamente equivalente al que se obtendría, si el ejecutado (Responsable) obrara
voluntariamente en cumplimiento del imperativo a él dirigido, o para restablecer el
desequilibrio patrimonial alterado. Si la tutela declarativa se manifiesta a través de una
declaración de voluntad, la tutela ejecutiva se traduce en una manifestación de voluntad.

Podríamos hablar de un tercer tipo de tutela, la tutela cautelar manifestada a través de

las medidas cautelares o de aseguramiento del proceso de ejecución del fallo. Esta no se

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recoge a nivel constitucional en el art. 117 pero sí en el art. 5 LEC como una clase de
tutela jurisdiccional.

Por todo esto y para diferenciarla de la función administrativa llegamos a dar una
definición de la función jurisdiccional, teniendo en cuenta las características que dichos
sujetos poseen, como aquella que se destina a tutelar e integrar el derecho objetivo,
individualizando el derecho en el caso concreto, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
desarrollándose por órganos independientes, responsables, imparciales y objetivamente
desinteresados, estando dotadas sus resoluciones de carácter irrevocable.

A. Independencia.

La independencia de los jueces y magistrados, proclamada en los artículos 117.1 CE y 1o

LOPJ, constituye el principio fundamental de los órganos jurisdiccionales, como garantía
de que sus fallos van a pronunciarse con absoluta libertad sin más sometimiento que a la
ley.

Sin embargo, para el reconocimiento de la independencia de los órganos jurisdiccionales

se precisan garantías que aseguren que la actuación de los jueces realmente será
independiente. Esto se evidencia en la LOPJ art. 13, que obliga a todos a respetar la
independencia de los jueces y magistrados. El art 14 habilita a los jueces y magistrados
para poner en conocimiento del CGPJ la perturbación de su independencia, así como al
Ministerio Fiscal para promover las acciones pertinentes en defensa de la independencia
judicial. Estas garantías de la independencia se clasifican en:

1. Garantías frente a otros poderes del Estado: Se refleja en tres tipos, en primer lugar
se intenta evitar que el Poder Ejecutivo pueda manipular tanto la constitución de los
tribunales como la distribución de los asuntos entre los diferentes órganos. Por ello
se hace una reserva de LO a favor del Estado. En segundo lugar, los jueces y
magistrados se someten solo y exclusivamente al imperio de la ley, desempeñando
sus funciones de forma exclusiva. En tercer lugar, reconocimiento de la inamovilidad
de jueces y magistrados en particular. Esta constituye la máxima garantía de la
independencia judicial con respecto al Estado, sólo podrán ser removidos si
concurren algunas de las causas previstas en la LOPJ.

2. Garantías frente a los superiores jerárquicos: El juez no tiene superiores. Podemos

afirmar que la función jurisdiccional es ajerárquica ya que los jueces y magistrados no
pueden corregir la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico hecha por
sus inferiores salvo por la vía de los recursos.

3. Garantías frente a la sociedad: Lo que ha hecho el texto orgánico y que, de alguna

manera, podemos considerar como garantías frente a la sociedad es establecer un
sistema específico que regula el régimen relativo a la adquisición y pérdida de la
condición de juez y magistrado, las incompatibilidades y las prohibiciones judiciales.

B. Responsabilidad.

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La contrapartida de la independencia es la responsabilidad de jueces y magistrados,
ambas características son complementarias. Los tipos de responsabilidad regulados en la
LOPJ se pueden clasificar en dos grupos:

1. Responsabilidad disciplinaria gubernativa: Se deriva de la responsabilidad del juez

como funcionario y tendrá lugar como consecuencia del incumplimiento genérico
de los deberes del juez, sin que esté referido a un proceso concreto.

2. Responsabilidad jurisdiccional disciplinaria: Se refiere a las faltas cometidas en un

proceso concreto y determinado y atiende al incumplimiento de las normas
procesales. Dentro de esta podemos distinguir las siguientes responsabilidades:

- Civil, no hay una responsabilidad civil directa desde 2015.

- Penal, delitos cometidos por el juez o magistrado. Ej. Prevaricación.
- Disciplinaria.

C. Imparcialidad.

La imparcialidad es una condición esencial que debe concurrir en el juez-persona. Esto

supone que el juez, no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se le plantea
en consideración de que el juez sirva a los intereses de alguna de las posiciones
procesales, de manera que ninguna circunstancia pueda influir en su decisión.

Los sistemas previstos en nuestro ordenamiento para garantizar la imparcialidad del juez
son dos, la abstención, que es el mecanismo del que dispone el juez para apartarse del
conocimiento de un asunto cuando considere que en él concurren algunas circunstancias
prevista en el artículo 219 LOPJ y que hacen pensar que su imparcialidad puede verse
afectada. Por lo contrario, la recusación, que es el mecanismo puesto a disposición de las
partes del proceso para denunciar la concurrencia de una de las causas de recusación en
el juzgador que está conociendo de su litigio.

D. Desinterés objetivo / Alienità.

El desinterés objetivo de la función jurisdiccional (No del juez en concreto) es la nota más
característica que permite una mejor diferenciación de esta función frente a la actividad
desarrollada por la Administración. Esto es que la Administración es juez y parte, es decir,
juzga de su propia actividad, en cambio, la jurisdicción juzga de la actividad ajena y de
una voluntad de ley que concierne a otros.

E. Irrevocabilidad de las resoluciones jurisdiccionales.

El carácter irrevocable de las resoluciones dictadas por la función jurisdiccional también

sirve de elemento diferenciador frente a la administración. En efecto, la actuación
administrativa carece de la eficacia de producir cosa juzgada, por lo que el acto jurídico
que se emite puede ser revisado mediante el ejercicio de la potestad jurisdiccional, salvo
pocos casos.

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Por otro lado, el que nuestra legislación procesal recoja supuestos en los que las
resoluciones no adquieran la fuerza de cosa juzgada, por ejemplo los procesos sumarios,
no obsta a la calificación de la irrevocabilidad como parte integrante del concepto de la
función jurisdiccional. Esto se explica con base en el hecho de que, en ocasiones, existe
una especial premura en obtener una concreta tutela por los intereses que se están
ventilando. Estos procesos son acortados, por ello se compensa permitiendo que
cualquiera de los sujetos procesales pueda volver a plantear la acción a tramitar por un
procedimiento ordinario que sí produciría el efecto de cosa juzgada.

Los conflictos de <<Jurisdicción>> entre la Jurisdicción y la Administración.

No siempre los ámbitos de actuación del Ejecutivo y Legislativo están claros, por ello para
resolver los problemas que se puedan generar, tanto la LOPJ como la Ley Orgánica de
Conflictos Jurisdiccionales crean un procedimiento denominado Conflictos de
Jurisdicción. Cabe decir que es una denominación incorrecta ya que la Administración no
es jurisdicción y cabría hablar más correctamente de Conflictos de Atribución.

Asimismo la Ley de Conflictos Jurisdiccionales, bajo su incorrecta, denominación hace

referencia a dos realidades distintas.

1. Conflictos entre Administración y jurisdicción.

Según la LOPJ el órgano que resolverá las controversias, tanto negativas como positivas,
será el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción formado por:

- Presidente del Tribunal Supremo, con voto de calidad.

- Dos magistrados de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal
Supremo,designado por el pleno del CGPJ.
- Tres consejeros permanentes de Estado.

El conflicto podrá ser planteado por cualquier juzgado o tribunal, aunque los jueces de
Paz lo deben tramitar a través del Juzgado de primera instancia, o por los órganos de la
Administración designados en el art. 3 de la Ley de Conflictos Jurisdiccionales.
No se puede plantear acerca del habeas corpus, asuntos resueltos por sentencia o auto
firme, que se haya agotado por vía administrativa.

Los conflictos pueden ser positivos o negativos aunque habrá diferencias de tramitación
en función de si lo planea un juzgado o tribunal o un órgano de la Administración.

• En caso positivo el órgano jurisdiccional, de oficio o a instancia de parte, puede

plantear un conflicto positivo, previo informe al Ministerio Fiscal, realizando un
requerimiento de inhibición, que, recibido por la Administración, hace que esta
deba suspender el procedimiento, dando vista a los que aparecen como
interesados en el procedimiento administrativo. Una vez oídos los interesados,
puede declinar el conocimiento o mantener su jurisdicción, en este caso elevara
las actuaciones al Tribunal de Conflictos de Jurisdicción previa la celebración de

9
 una vista con el Ministerio Fiscal y la Administración, dictará sentencia i en 10
días.
• La Administración, de oficio o a instancia de parte, previa audiencia a los
interesados puede requerir de inhibición al órgano jurisdiccional, que en el
momento en el que lo reciba suspenderá el procedimiento, salvo proceso penal
o de derechos fundamentales. El tribunal convocará a una vista al Ministerio Fiscal
y a las partes y podrá declinar el conocimiento del asunto (Donde cabe recurso
de apelación) o mantener su jurisdicción, en cuyo caso elevará las actuaciones al
Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, tramitándose a partir de este momento
como hemos indicado anteriormente.

En el caso de que ambos órganos se declaran incompetentes para conocer el

asunto, se podrá plantear dicho conflicto negativo de jurisdicción a través de la
presentación de un escrito ante el órgano jurisdiccional que se ha declarado
incompetente, el cual elevará las actuaciones al Tribunal de Conflictos de
Jurisdicción, que, previa celebración de una vista con el Ministerio Fiscal y la
Administración, dictará sentencia.

2. Conflictos que se generan entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción militar.

La LOPJ establece que este tipo de conflictos será resuelto por la Sala de Conflictos de
Jurisdicción, que estará formada por:

A. Presidente del Tribunal Supremo.

B. Dos magistrados de la Sala Quinta del Tribunal Supremo (Sala Militar).
C. Dos magistrados del Tribunal Supremo del orden jurisdiccional en conflicto.

Al igual que en el caso anterior los conflictos podrán ser tanto positivos como negativos.

• La jurisdicción ordinaria, de oficio o a instancia de parte, previo informe del

Ministerio Fiscal, puede requerir de inhibición al tribunal militar, que suspenderá
el procedimiento y convocará a una vista a las partes y al Fiscal Jurídico Militar,
celebrada la cual dictará un auto del que no cabe recurso que podrá tener un
doble contenido, bien declinar su jurisdicción remitiendo las actuaciones al
tribunal de la jurisdicción ordinaria, bien mantener la jurisdicción, generándose
un conflicto positivo de jurisdicción, debiendo elevar las actuaciones a la Sala de
Conflictos Jurisdiccionales, la cual, previa convocatoria a los fiscales a una vista,
dictará sentencia estableciendo que órgano de los dos órdenes jurisdiccionales es
competente.

El órgano de la jurisdicción militar podrá plantear, de oficio y aquí no cabe la

instancia de parte, y previa audiencia del Fiscal Jurídico Militar, un requerimiento
de inhibición al órgano de la jurisdicción voluntaria que estuviese reconociendo,
el cual procederá a suspender el procedimiento y a convocar una vista a las partes
y al Ministerio Fiscal y, una vez celebrada esta, dictará auto en el que o bien
declina su jurisdicción, remitiendo las actuaciones al tribunal militar requirente o
bien mantiene su jurisdicción, planteándose el conflicto positivo de jurisdicción.

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 En este caso, la tramitación será igual a la que hemos establecido en el supuesto
anterior.

• En el conflicto negativo, la parte deberá agotar la vía jurisdiccional a la que se

haya dirigido inicialmente. Una vez agotada ésta, se dirigirá a los tribunales del
otro orden jurisdiccional y si este también se considera incompetente, se genera
el conflicto negativo de jurisdicción elevando escrito a la Sala de Conflictos de
Jurisdicción.

2. LA ACCIÓN.

La acción es el segundo pilar sobre el que se asienta nuestra disciplina. La acción procesal
constituye uno de los temas que más polémica ha despertado y destacamos al respecto
dos teorías principales, que pretenden estudiar cuales son los derechos de los justiciables
ante la Administración de Justicia como consecuencia de la prohibición de la autotutela.

1. Teoría en concreto de la acción, que ha intentado explicar las relaciones entre el

derecho material y el proceso, es decir, cómo se produce el tránsito desde los
derechos sustantivos al proceso "e incluso la mutación jurídica que el proceso
representa para los derechos subjetivos privados y para el propio derecho
objetivo material privado".

2. Teoría abstracta, que intenta explicar por qué se inicia la actividad de los órganos
jurisdiccionales y se llega hasta el fin del proceso.

Ambas pretenden estudiar cuáles son los derechos de los justiciables ante la
Administración de Justicia como consecuencia de la prohibición de la autotutela.
Podríamos así señalar tres:

- Derecho de acceso a los tribunales.

- Derecho al proceso.
- Derecho una tutela jurídica concreta.

a. El derecho de acceso a los tribunales y el derecho al proceso.

El derecho de acceso a los tribunales se define como aquel de carácter abstracto

conforme al cual toda persona, por el mero hecho de serlo, cuando cumple determinados
presupuestos regulados por el legislador, puede dirigirse a los órganos jurisdiccionales
solicitando la tutela de sus intereses y derechos. Queda satisfecho con la mera actuación
de los órganos jurisdiccionales. Los rasgos configuradores son los siguientes:

1. Es un derecho de carácter natural.

2. Es un derecho fundamental
3. Es un derecho de naturaleza pública.
4. Es un derecho abstracto.
5. No es un derecho subjetivo.

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Este derecho fue definido como acción procesal por un sector doctrinal que partía de
considerar a la acción con un derecho ínsito en la personalidad. No obstante, se puede
considerar esta posibilidad como una mera facultad y no como un verdadero derecho
subjetivo.

El reconocimiento de este derecho supone que el particular tiene, concurriendo unos

determinados presupuestos, derecho no ya a una mera actividad procesal, sino al inicio
y desarrollo de un proceso que finalice con una sentencia de fondo sea cual sea el
contenido de ésta. Este derecho se ha visto constitucionalizado en el artículo 24 CE
(Derecho a la tutela judicial efectiva).

En efecto, el derecho de acceso a los tribunales y el acceso al proceso no son lo mismo.

Sin embargo, el derecho de acceso es la base del derecho al proceso y únicamente podrá
ejercitarse cuando se cumplan los presupuestos, requisitos y condiciones que exigen las
normas de procedimiento que garantizan el proceso.

b. El derecho a una tutela jurisdiccional concreta: la acción civil.

La acción Civil.

El derecho a la tutela jurídica concreta supone que el particular tiene derecho a activar
la actuación de la jurisdicción, que esta dicte sentencia, que se pronuncie sobre el fondo
del asunto y que se otorgue en esa sentencia la tutela jurídica que está solicitando.

Este derecho constituye el contenido del derecho de acción para los seguidores de la
teoría concreta. En este sentido, la acción sería un derecho subjetivo público dirigido
frente al Estado para obtener una tutela con un determinado contenido concreto.

Ahora bien, el derecho de acción está indisolublemente unido al proceso. Esto se debe a
que, si bien cabe el reconocimiento de derechos subjetivos privados fuera del proceso,
el derecho de acción no puede ser reconocido fuera del mismo.
Para que se tenga derecho a una sentencia favorable es precisa la concurrencia de cuatro
condicionantes:

1. Que la acción esté reconocida de manera general por el ordenamiento jurídico;

2. Que la acción esté reconocida de forma especial
3. Que exista una norma que reconozca la legitimación activa al actor y la
legitimación pasiva al demandado;
4. Que exista un interés legítimo en obtener la tutela jurídica.

Acción Civil y derecho al proceso.

El derecho al proceso se diferencia de la acción en que, este, es un derecho anterior al

mismo, que tiene como base un derecho subjetivo o un interés legítimo. Por tanto la
acción no incluye al derecho al proceso una vez que este se inicia. Ahora bien la acción
solo puede ejercitarse y satisfacerse a través del proceso, y en tanto que el ejercicio del
derecho al proceso exige ineludiblemente la afirmación concreta de una acción.

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 Acción Civil y derecho subjetivo material.

La acción es un derecho que se ejerce frente al Estado para que satisfaga frente al
demandado el interés de tutela jurídica en la forma establecida por el ordenamiento
procesal y se plantea frente al adversario para que tolere el acto de tutela. Esta
diferenciación se hace evidente en los siguientes supuestos reconocidos en nuestro
ordenamiento jurídico:

1. La existencia de acciones que no se corresponden con ningún derecho subjetivo

privado.
2. La existencia de derechos subjetivos privados a los que no se encuentra ligada la
acción.
3. La existencia de derechos subjetivos privados que puede dar lugar a varias
acciones.

Por otro lado, la acción del derecho subjetivo privado se distinguen por su naturaleza
jurídica, en cuanto a los requisitos y presupuestos y, en su contenido. Así pues, frente a
los derechos subjetivos privados, la acción es un derecho subjetivo público que se tiene
frente al Estado

Acción y pretensión.

Una de las críticas que se ha formulado contra esta teoría es que la acción no conseguía
explicar el modo en que se iniciaba el proceso. En este sentido, Gómez Orbaneja
establecía que el objeto del proceso civil no es la acción en cuanto existente, si no en
cuanto afirmada. Por tanto, lo que marcaría el inicio del proceso es la afirmación de la
acción, denominada pretensión. Esta pretensión es necesaria para ejercer el derecho al
proceso. Por tanto, ambos derechos se ejercitan en el mismo: la demanda.

Así pues, la pretensión puede ser entendida como acto en sí de solicitar y, a la vez, como
el objeto de ese acto. Corresponde a Guasp el mérito de haber aislado dicho concepto,
autor para el cual el tradicional binomio acción-demanda se resuelve más certeramente
en un trinomio: acción-pretensión-demanda; concedido por el Estado el poder de acudir
a los tribunales, el particular puede reclamar cualquier bien de la vida frente a otro sujeto
distinto, de un órgano estatal (pretensión procesal), iniciando para ello el
correspondiente proceso (demanda).

En el acto de la pretensión se concretará la afirmación de la acción, esto es, el derecho a

obtener la tutela jurisdiccional que se pretende porque se tiene derecho a ella y el
ejercicio del derecho a una sentencia sobre el fondo.

c. La Acción penal.

Llegados a este punto es preciso preguntarnos si el concepto de acción es aplicable al

proceso penal. Podemos afirmar a priori, que la respuesta ha de ser negativa y esto se
debe a que en el proceso no existe un derecho de los particulares a castigar al delincuente
(el y ius puniendi pertenece exclusivamente al Estado). Por tanto, lo que los ciudadanos

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tienen es un interés jurídico protegido dirigido a lograr la condena de aquellos que hayan
delinquido.

El derecho de acción penal que la Ley de Enjuiciamiento Criminal predica tanto de todos
los ciudadanos como del Ministerio Fiscal no es igual al derecho en que consiste la acción
civil, ni idéntico entre sí.

El Ministerio Fiscal no deja de ser un órgano del Estado, obligado ejercitar la acción penal
en las causas por delitos públicos. De esta manera, el Estado (ministerio fiscal) afirma
ante el Estado (juez) la existencia de un derecho (ius puniendi) Del que el propio Estado
es el único y exclusivo titular. De toda la anterior se concluye que lo que se denominación
penal pública es algo radicalmente diferente a la acción civil.

El interés que ostenta el ofendido es previo a la comisión del hecho delictivo que
desencadena el proceso penal. Por lo tanto, la función del derecho penal es la protección
de bienes jurídicos a través de la prevención general

De todo ello deducimos que algunas de las diferencias entre el ius ut procedatur (derecho
al proceso) y el derecho al proceso establecido para el ámbito civil son:

1. Mientras que en el proceso civil el demandado es aquel que consta en la

demanda, en el proceso penal no tiene por qué ser procesado aquel a quien se
incumple en la querella.
2. Si bien, en el ámbito civil, el proceso se inicia con la afirmación de la acción en la
demanda, quedando el demandado sujeto desde ese momento al proceso, en el
ámbito penal la presentación de una denuncia o de una querella no genera una
obligación en los órganos jurisdiccionales de resolver sobre el fondo. Por otro
lado, el inicio del proceso penal es independiente del ejercicio de la acción penal
3. En el proceso civil el objeto queda determinado por la pretensión, mientras que
en el proceso penal la acusación esgrimida a través del ejercicio de la acción penal
no identifica el objeto del proceso; el contenido de la acusación vincula al tribunal
sentenciador únicamente respecto del hecho que se reputa delictivo (límite
objetivo) y respecto del sujeto que resulta imputado (límites subjetivos), pero la
pretensión sólo es necesaria para hacer efectivo el ius puniendi.

Por lo que respecta el procedimiento ante el tribunal de jurado, el magistrado-

presidente, a la hora de dictar sentencia queda sujeto al veredicto del jurado, incluida la
declaración de culpabilidad o inculpabilidad.

d. El Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución:

contenido esencial y régimen de protección (no viene en la guía) .

El Tribunal Constitucional en la sentencia 31 de marzo de 1981 vino a establecer que el

derecho a la tutela efectiva no comprende el derecho a obtener una sentencia conforme
a las pretensiones que se formulen, sino el derecho a que se dicte una sentencia fundada
en Derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello.

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Así el contenido mínimo del derecho a la tutela judicial efectiva estaría comprendido por
los siguientes aspectos:

1. Este derecho no reconoce solo la posibilidad de acceso a los tribunales, sino

también el derecho a obtener una tutela jurídica sin que se pueda producir
indefensión.

2. Esta tutela jurídica que se puede utilizar en los tribunales, comprende:

- El deber del Estado de poner en marcha la actividad jurisdiccional cuando el
particular lo solicite.
- La realización de un proceso con todas las garantías propias del mismo, sin
que pueda producirse la indefensión.
- Que dicho proceso acabe con una sentencia sobre el fondo fundada en
derecho.
- Que tras el proceso declarativo, si la parte condenada no cumple
voluntariamente, se proceda a la ejecución forzosa de la resolución para
reponer a la parte vencedora en la situación que le corresponderá si el
ejecutado hubiese cumplido voluntariamente.

3. El derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho incondicionado, sino que

está sometido a determinados presupuestos (por ejemplo, que se haya acudido
ante órgano competente y por el procedimiento adecuado).

3. EL PROCESO.

El proceso puede ser considerado como la serie o sucesión de actos que sirven como
cauce para el ejercicio de la función jurisdiccional.

Se califica como instrumento de la jurisdicción pero no hay que desmerecer su

importancia, pues el proceso como cauce de la función jurisdiccional es al mismo tiempo
una garantía. La forma en que se ha de desarrollar ese devenir de actos, incorpora al
mismo tiempo una reglamentación que debe venir inspirada en su propia finalidad,
impartir justicia.

Por ello, solamente será válido aquel método que reglamente las posibilidades de
conductas de las partes procesales en términos que salvaguarden sus derechos de
defensa y la igualdad.

A. La naturaleza jurídica del proceso.

Una vez tomado el proceso como la serie o sucesión de actos que conforman el método
apropiado para impartir justicia, y que debe respetar en todo caso los principios de
igualdad, audiencia y dualidad de posiciones, el siguiente paso que se plantea la doctrina
es qué concepto jurídico básico o institución jurídica ya existente conviene al proceso.

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Hay que matizar que las diversas teorías que se han ido elaborando a lo largo del tiempo,
sobre este tema, se han centrado en el análisis del proceso civil.

B. Teorías acerca del proceso (por encima).

1. El proceso como contrato de litiscontestatio.

Esta naturaleza se fundamenta en que los primeros estadios del proceso romano, al no
estar la jurisdicción investida de imperium estatal, la eficacia de la misma solo podía
desplegarse sobre la base de la voluntad de ambos contendientes, que acuerdan
someterse a la decisión del juez. Por ello, si la sentencia vincula a las partes lo hace en
función de la voluntad de estas de acatar la decisión del juez.

2. El proceso como relación jurídica.

Nace la teoría de la relación jurídica aplicada al campo procesal, cuyo autor fue Von
Büllow.

Siguiendo el camino marcado, algunos autores delimitaron los sujetos de dicha relación
procesal. Para Kholer el proceso tendría un carácter lineal, es decir, sólo existen derechos
y deberes entre las partes procesales. Para Hellwing las relaciones se trazan
fundamentalmente entre las partes y el juez, eliminando las relaciones de las partes entre
sí.

Sobre esta teoría pesan demasiadas consideraciones iusprivatistas como para que
puedan explicarse las relaciones de poder del juez sobre las partes.

3. El proceso como situación jurídica.

Fue Goldschmidt quien, publicada su obra “El proceso como situación jurídica”,
presentaba su propia concepción acerca de la naturaleza jurídica del proceso.

Para el citado autor no cabe hablar de relación jurídica procesal, pues en el proceso no
existen derecho ni obligaciones, más bien existen expectativas, como posibilidades de
efectos favorables, y cargas o imperativos del propio interés. Por ello, las partes en el
proceso no actúan compelidas por una obligación sino por su propio interés, de manera
que las actuaciones que les brindan les abren más amplias posibilidades de ganar que su
inactividad.

4. El proceso como institución jurídica.

Para Guasp, entendiendo por institución no solo el resultado de una combinación de

actos tendentes a un fin, sino a un complejo de actividades relacionadas entre sí por el
vínculo de una idea común objetiva a la que figuran adheridas, independientemente de
la finalidad concreta de las diversas voluntades particulares de los sujetos de los que
procede dicha actividad, el proceso encaja perfectamente en esta categoría. Sin
embargo, no aporta ningún resultado satisfactorio.

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 5. El proceso como concepto jurídico autónomo.

Las últimas tendencias apuntan hacia unos derroteros absolutamente distintos. En los
últimos tiempos, el proceso no puede enmarcarse en ninguna otra figura, se trata de una
figura con perfiles y características propios de tal forma que podemos considerarla como
un concepto jurídico autónomo. En pocas palabras, el proceso es el proceso.

C. El binomio proceso-jurisdicción.

El proceso es, pues, el instrumento al servicio de la función jurisdiccional, es el medio

exclusivo a través del cual se determina el derecho al caso concreto. Jurisdicción y
proceso son necesariamente correlativos; así, sin proceso no hay auténtica actividad
jurisdiccional.

El proceso jurisdiccional ha de ser creado por y para el ejercicio de la actividad

jurisdiccional. Es, un instrumento de tipo técnico creado por y para una finalidad muy
concreta, aplicar el derecho al caso concreto.

D. El binomio proceso-procedimiento.

Ha sido utilizado como sinónimos, pero desde la perspectiva procesal obedecen a dos
realidades diversas: proceso y procedimiento.

Es a la magistral construcción de Fenech a la que debemos una gráfica explicación de la

diferenciación entre ambos.

Para el citado autor el proceso se considera como una serie o sucesión de actos, o como
un acto de desarrollo temporal, mientras que el término procedimiento se utiliza para
hacer referencia al método o canon de una secuencia de actos que se desarrollan en esa
dimensión temporal. Así, el proceso jurisdiccional sólo puede caminar en su avance por
una vía constituida por un procedimiento.

E. El binomio proceso-juicio.

El juicio expresa la función jurisdiccional en su conjunto, pues hace referencia tanto al

quehacer jurisdiccional –juzgar-, al instrumento al servicio de aquél –proceso-, como al
método que regula dicho instrumento

Aunque la palabra proviene del latín, iudicium, como acción de juzgar, y por ello se le ha
relacionado siempre con la finalidad última del proceso, la sentencia de fondo, tal
consideración es excesivamente estrecha, pues nos lleva a la conclusión engañosa de que
el juez solo juzga al final del proceso, para dictar sentencia. Se enjuicia para admitir o no
una demanda, para decidir si las partes tienen o no capacidad de obrar, si se admite o no
una prueba, si una pregunta es impertinente, etc.

A este respecto, cabe realizar una serie de reflexiones acerca de la reforma de la

legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, donde se amplían
considerablemente las llamadas “competencias” de los secretarios judiciales.

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Pues bien, partiendo de esta supuesta finalidad facilitadora del ejercicio de la función
jurisdiccional, se le atribuyen al secretario judicial auténticas funciones enjuiciadoras.

Estas atribuciones constituyen auténticas delegaciones en funciones jurisdiccionales de

juzgar, pues qué duda cabe de que en todos los casos señalados, se trata de actos en los
que hay que realizar un enjuiciamiento procesal, para la aplicación de las normas de
enjuiciamiento, lo que siempre, había sido calificado como función de jueces y
magistrados que deben ejercer con exclusividad según el artículo 117 CE.

F. Tipología del proceso: proceso de declaración, proceso de ejecución.

Por un lado, los jueces “juzgan”, cuando declaran el derecho al caso concreto, declaran
el deber ser del caso concreto planteado entre ellos, esta actividad sería la que se
despliega a través del llamado proceso declaración; y, por otro, una vez declarado o
indubitado el derecho en cuestión, si no se cumple voluntariamente por la persona
obligada a ello, existe la vertiente ejecutiva de la jurisdicción, que en este caso tiende a
materializar lo ya determinado, haciendo pasar el mero mandato contenido en una
resolución judicial al terreno de la realidad.

Por ello los procesos de declaración y de ejecución conforman métodos diferentes,

regidos por actividades de distinta naturaleza.

En los procesos de declaración lo importante es la aportación de datos al juez (fase de

alegaciones), para después convencer al juez de la veracidad de cada uno de ellos
(prueba) y así conformar el material suficiente para que el juzgador decida (fase de
conclusión).

En los procesos de ejecución lo importante es la actividad que el juez despliega hacia el

exterior en función de la obligación contenida en la resolución, y así, se estructuran en
presentación de los documentos con fuerza ejecutiva que el juez sólo valora formalmente
para posteriormente pasar a la actividad de transformación de la realidad.

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