Proceso Ordinario Laboral No. 00120200001601 Dte: ROSALBINA VARGAS MEDELLÍN Ddo.

: COLPENSIONES

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 01-2020-016-01

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA
DEMANDANTE: ROSALBINA VARGAS MEDELLÍN
DEMANDADO: COLPENSIONES

MAGISTRADA PONENTE

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, revisa

la Corporación el fallo proferido el 28 de febrero de 2022 por el Juzgado
Primero Laboral del Circuito.

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para

presentar alegaciones, se recepcionaron vía correo electrónico las de la parte
demandante

ANTECEDENTES

La señora ROSALBINA VARGAS por intermedio de apoderado judicial

interpone demanda ordinaria laboral con el fin de que se DECLARE que la
demandada debe reconocer y pagar retroactivo pensional de invalidez a favor
del señor Víctor Hugo Mateus, causado entre el 30 de diciembre de 2011 al
28 de febrero de 2015, que ella en su calidad de pensionada por sobrevivencia
en calidad de cónyuge del causante, tiene derecho al pago de dicho retroactivo
pensional; como consecuencia de tales declaraciones peticiona el pago efectivo
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del retroactivo mencionado, junto con intereses moratorios y en subsidio

indexación.

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que esta Corporación en sentencia

de tutela por ella adelantada contra la demandada, le ordenó resolver el
recurso de apelación interpuesto contra resolución 128002 de 2011, por
medio de la cual negó reconocimiento pensional al señor Víctor Mateus,
ordenándole tener en cuenta como fecha de estructuración de su invalidez,
el día en que cesó su actividad laboral, que el señor Víctor cotizó como
trabajador independiente urbano desde el 1 de agosto de 2008 al 31 de
diciembre de 2011, para un total de 158,73 semanas, que la demandada le
reconoció pensión de invalidez mediante resolución GNR 67933 de marzo de
2015, teniendo como fecha de estructuración de dicha invalidez el día 30 de
diciembre de 2011, reconociendo dicha prestación a partir del 1 de marzo
de 2015, pese a que la fecha de estructuración de invalidez era anterior y no
reconoció el retroactivo causado entre el 1 de enero de 2012 al 28 de febrero
de 2015, que el señor Víctor falleció el 14 de marzo de 2016.

Afirma que la demandada reconoció sustitución pensional en su favor

mediante resolución GNR 166917 del 2016, por lo que indica, tiene derecho
a recibir el retroactivo de pensión de invalidez por ser la cónyuge del
causante y para el efecto, agotó reclamación administrativa.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al contestar la demanda COLPENSIONES se opuso a la prosperidad de las

pretensiones, aceptó los hechos contenidos en numerales 1, 3, 4, 6, 7 y 9 y
negó los demás; propuso como excepciones de fondo las que denominó
prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y buena fe.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento RESOLVIÓ:

PRIMERO: DECLARAR que la demandante y la masa sucesoral del causante Víctor
MATEUS, tiene derecho al pago de retroactivo pensional correspondiente al periodo
causado entre la fecha de estructuración de invalidez, 30 de diciembre de 2011 al 28 de
febrero de2015, en cuantía inicial al SMLV para la fecha, junto con incrementos.
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SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a pagar a la demandante y la masa sucesoral

del causante Víctor Mateus, los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley
100 de 1993, del retroactivo causado entre el 30 de diciembre de 2011 al 28 de febrero de
2015 y hasta que se haga efectivo el pago del mismo. (…)

Fundamentó su decisión el Juez de primer grado señalando que conforme el

caudal probatorio arrimado al plenario, había quedado demostrado el
reconocimiento pensional que hiciera la demandada a favor del señor Víctor
Mateus, previa orden de tutela, así como el vínculo marital que unía a este en
vida con la demandante y que la prestación en mención le fue sustituida a la
demandante en su calidad de cónyuge del causante.

Que a pesar de dicho reconocimiento de pensión de invalidez a favor del

causante y de la demandante como cónyuge de esta, dicho acto administrativo
primigenio no contenía el reconocimiento de retroactivo pensional alguno por
el periodo comprendido entre el 30 de diciembre de 2011, fecha de
estructuración de la PCL hasta el 1 de marzo de 2015, concluyéndose que no
había justificación alguna para la entidad de seguridad social, para no haber
reconocido el retroactivo pensional, habiendo lugar a reconocer el mismo
desde el 30 de diciembre de 2011 al 28 de febrero de 2015, retroactivo que
debía ser pagado a la masa sucesoral del causante en virtud del fallecimiento
de este en el año 2016, conforme lo había señalado la CSJ en sentencia SL082
de 2021.

En cuanto a los intereses moratorios señaló que estaban previstos en el

artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y procedían ante el retardo en el pago de
mesadas pensionales independientemente de la buena o mala fe del deudor,
postura que había sido reiterada por La Sala Laboral de la CSJ, resultando
imperioso concluir que a través de acto administrativo expedido de 2015, se
había reconocido que la fecha de estructuración de la invalidez del señor
Víctor, había tenido lugar el 30 de diciembre de 2011, evidenciándose un
retardo injustificado del reconocimiento pensional que tuviera lugar hasta el
2015, ya que la demandada contaba con 4 meses para resolver sobre
solicitudes de prestaciones económicas, habiendo lugar a condenar al pago de
dichos intereses a partir del 1 de mayo de 2015 y hasta que se hiciera efectivo
el pago del retroactivo bajo estudio, no saliendo avante la condena por
concepto de indexación ante la prosperidad de la condena por concepto de
intereses moratorios.
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Respecto a la prescripción indicó que la naturaleza del derecho pensional

tardíamente reconocido, no se afecta por la prescripción; no obstante, la
titularidad del derecho a favor del causante había surgido en el 2011, por vía
de decisión de tutela, por virtud de la cual la demandada en el 2015 había
procedido a reconocer derecho pensional a favor del señor Víctor y para el año
2016, sustitución de esta prestación a favor de la demandante, que la acción
judicial objeto de pronunciamiento, se había impetrado el 19 de diciembre de
2019, no transcurriendo entre dichas oportunidades el fenómeno prescriptivo.

RECURSO DE APELACIÓN

Señaló la parte demandada que conforme la sentencia T 140 de 2016, donde

se establecía que la pensión de invalidez debía ser pagada desde la fecha de
estructuración de invalidez y las incapacidades pagadas con posterioridad a
dicho estado, se debían descontar del valor del retroactivo, ya que era
incompatible el pago de ambas prestaciones de manera simultánea; y para el
caso del actor, esa entidad había reconocido por vía de orden de tutela pensión
de invalidez a favor del señor Víctor, con fundamento en dictamen proferido
por el ISS, tomándose como última cotización del mismo el 30 de diciembre
de 2011, no siendo procedente el pago de retroactivo solicitado, pues a partir
de la última cotización del causante, se determinó el pago de la pensión de
invalidez.

CONSIDERACIONES

Sea lo primero señalar que no ofreció reparo que la demandada reconoció al

señor Víctor Hugo Mateus, derecho pensional por invalidez a través de
resolución allegada al plenario digital GNR 67933 del 10 de marzo de 2015,
teniendo como fecha de estructuración el 30 de diciembre de 2011, conforme
lo ordenado en fallo de tutela proferido por esta Corporación; no obstante
ello, efectuó dicho reconocimiento pensional a partir del 1 de marzo de 2015.

También quedó fuera de discusión la sustitución de dicha prestación que se

efectuara a la aquí demandante por virtud de acto administrativo GNR
166917 del 8 de junio de 2016, al acreditar su calidad de cónyuge del
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causante, sustitución que operó a partir del 14 de marzo de 2016, fecha de

fallecimiento del señor Víctor Mateus.

Así las cosas, bien sabido es que el reconocimiento pensional por invalidez,
opera por regla general a partir en que se estructura dicho estado, con las
excepciones de estar frente a un padecimiento de índole crónico o
degenerativo (sentencia SL5023 de 2021); presupuesto que no se alegó ni
menos se probó para el caso del causante, señor Víctor Mateus, razón por
la cual y como lo señaló el juzgador de primer grado, era deber de la
demandada haberle reconocido a este la pensión de invalidez desde el 30 de
diciembre de 2011, data que correspondía a la fecha de estructuración de
su invalidez conforme lo señalado en fallo judicial proferido en sede de
tutela, fecha esta que tampoco se discutió en el trámite procesal adelantado.

De lo anterior, resulta claro que para el caso bajo estudio se generó un

retroactivo pensional entre el 30 de diciembre de 2011 al 28 de febrero de
2015, el que ante el fallecimiento del señor Víctor, debe ser pagado a favor
de la aquí demandante, al no haber ofrecido reproche su calidad de
beneficiaria de la prestación pensional de que gozaba este último, ya que
como se anotó, tal condición fue reconocida por la demanda en acto
administrativo GNR 166917.

Al punto, no le asiste razón a la recurrente, pues si bien, la Sala Laboral de

la CSJ ha reiterado que el pago de pensión de invalidez, se torna
incompatible con el pago de incapacidades, para el caso bajo estudio, no se
alegaron ni probaron circunstancias que llevaran a determinar que con
posterioridad al 30 de diciembre de 2011, el señor Víctor Mateus, hubiera
recibido auxilio alguno por incapacidad, que permita concluir que la pensión
de invalidez, debía ser pagada con posterioridad a la data en mención.

Prescripción
Concluyéndose la existencia del derecho de la demandante al pago de
retroactivo pensional de la prestación que le fuera sustituida, se tiene que
frente al fenómeno prescriptivo, el juez de primer grado tuvo como cumplido
el requisito de reclamación administrativa con los actos administrativos que
reconocieron derecho pensional y sustitución de este a la demandante, así
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como con la documental contentiva de acción de tutela instaurada en el año

2012 contra la aquí demandada para el reconocimiento y pago de pensión
de invalidez en favor del señor Víctor.

Así las cosas, revisado en su totalidad el caudal probatorio allegado, se tiene

que con posterioridad al 26 de marzo de 2015, fecha en que el señor Víctor
fue notificado de la resolución GNR 67933, mediante la cual se reconoció
pensión de invalidez a su favor, no obra solicitud elevada a la demandada
solicitando el pago de retroactivo pensional reclamado, circunstancia que se
pone de presente en escrito de demanda, cuando se indica que la
reclamación administrativa se encuentra agotada con solicitud de
cumplimiento de sentencia de tutela ante la demandada y solicitud de
apertura de incidente de desacato elevada ante el Juzgado 35 Penal del
Circuito de esta ciudad, esta última que data del 19 de agosto de 2014.

Es así como de admitirse dicha data como fecha de presentación de

reclamación administrativa, teniendo en cuenta la fecha de radicación de
esta acción judicial, que corresponde al 19 de diciembre de 2019, es claro
que respecto del retroactivo pensional reclamado, operó el fenómeno
prescriptivo, teniendo en cuenta que como se indica, posterior al
reconocimiento pensional de invalidez, no obra solicitud alguna tendiente al
pago de dicho retroactivo.

A igual conclusión se arriba si se tiene en cuenta que a la aquí demandante

se le reconoció derecho a sustitución pensional en acto administrativo GNR
166917 del 8 de junio de 2016, por lo que contaba hasta el 8 de junio de
2019 para interponer la acción judicial objeto de pronunciamiento, lo que
se itera, ocurrió solo hasta el 19 de diciembre de 2019, siendo claro que
contrario a lo señalado por el juzgador de instancia, para el caso bajo
estudio, sí transcurrió el fenómeno prescriptivo, pues se reitera, no obra
solicitud elevada ante la demandada tampoco en dicho interregno para el
pago de retroactivo pensional, con el que se pueda tener por interrumpida
la prescripción bajo estudio.

Por lo anterior y teniendo en cuenta que el derecho pensional se torna

imprescriptible, no ocurriendo lo propio en cuanto a las mesadas que no se
reclamaron en tiempo, es claro que las mesadas pensionales que
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conformaban el retroactivo reclamado, se encuentran afectadas por el

fenómeno prescriptivo, debiéndose revocar en grado de consulta la
decisión de primer grado para en su lugar DECLARAR probada la excepción
de prescripción propuesta por la entidad demandada.

Sin costas en esta instancia, las de primera a cargo de la demandante.

En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR en grado de consulta la sentencia de primer grado,

para en su lugar DECLARAR probada la excepción de prescripción
propuesta por la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE
PENSIONES – COLPENSIONES, absolviéndola de las pretensiones
incoadas en su contra, conforme lo señalado en la parte motiva de este
pronunciamiento.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, las de primera a cargo de la

demandante.

Las partes se notifican por EDICTO de conformidad con los art. 40 y 41 del
C.S.T. y de la S.S.

Los Magistrados,

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO
Proceso Ordinario Laboral No. 00120200001601 Dte: ROSALBINA VARGAS MEDELLÍN Ddo.: COLPENSIONES

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO
Proceso Ordinario Laboral No. 02-2019-00732-01 Dte: ALVARO PENAGOS SIERRA Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 02-2019-00732-01

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA
DEMANDANTE: ALVARO PENAGOS SIERRA
DEMANDADO: COLPENSIONES Y OTROS

RECONÓZCASE PERSONERÍA a la Dra. CLAUDIA LILIANA VELA,

identificada con la cédula de ciudadanía No. 65.701.747 y tarjeta
profesional No. 123.148 del C.S de la J en su calidad de representante legal
de la sociedad CAL& NAF ABOGADOS S.A.S, como apoderada principal de
COLPENSIONES y como su apoderada sustituta se reconoce personería a la
Dra. VIVIANA MORENO ALVARADO, identificada con la cédula de
ciudadanía No. 1.093.767.709y tarjeta profesional No. 269607 del C.S de la
J, para los fines del poder de sustitución conferido.

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por Protección y Colpensiones

y del grado de consulta a favor de Colpensiones, revisa la Corporación el fallo
 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 02-2019-00732-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: ALVARO PENAGOS SIERRA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esta Ciudad, el 16 de

noviembre del 2021.

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para

presentar alegaciones, fueron remitidas las de la parte demandante y
COLPENSIONES.

ANTECEDENTES

El señor ALVARO PENAGOS SIERRA por intermedio de apoderado judicial

interpone demanda ordinaria laboral con el fin de que SE DECLARE la
nulidad o ineficacia del traslado a la AFP PROTECCIÓN. Como
consecuencia, se condene a COLPENSIONES a registrar la afiliación del
actor en el RPMPD; se condene a la AFP PROTECCIÓN a devolver a
COLPENSIONES todos los valores que hubiera recibido con motivo de la
afiliación al actor como cotizaciones, rendimientos, bonos pensionales,
sumas adicionales de la aseguradora, gastos de administración con todos
sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del CC debidamente
indexadas, junto con lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas
del proceso. (fl. 6 a 7 archivo “01. 2019-732 Expediente Físico hasta 03-12-
2020”).

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que nació el día 09 de octubre de

1960; que a la fecha de presentación de la demanda cuenta con 59 años de
edad; que venía cotizando al RPMPD administrado por el ISS de manera

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ininterrumpida desde el 23 de julio de 1981 al 15 de agosto del 2004; que

alcanzó a cotizar un total de 409.57 semanas; que se trasladó del RPMPD al
RAIS en agosto de 2004; que su afiliación la realizó un asesor de ventas de la
AFP PROTECCIÓN; que el fondo privado jamás le brindó una información
clara, completa y comprensible y oportuno acerca de las ventajas y
desventajas que se otorgaban en cada uno de los regímenes pensionales; que
nunca le informó los requisitos para obtener la garantía de la pensión mínima
si no reunía el capital necesario para la pensión de vejez; que solicitó su
traslado al RPMPD sin obtener una respuesta favorable. (fls. 4 a 6 archivo “01.
2019-732 Expediente Físico hasta 03-12-2020”).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al contestar la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones -

COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones de la demanda, respecto de los
hechos aceptó el 1, 2, 3, 4, 24 y 25 y, manifestó no constarle los demás.
Propuso las excepciones de mérito que denominó errónea e indebida
aplicación del artículo 1604 del Código Civil, descapitalización del sistema
pensional, inexistencia del derecho para regresar al RPMPD, prescripción de
la acción laboral, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento
de la nulidad alegada, no procedencia al pago de costas en Instituciones
Administradora de Seguridad Social del Orden Público y la innominada o
genérica. (fls. 2 a 41 archivo “05. Contestación Colpensiones 20-01-2021”).

Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

PROTECCIÓN S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda, respecto de
los hechos aceptó el 1, 2, 5, 6, 7, 20, 21 y 22; manifestó no constarle el 4,
24 y 25 y, negó los demás. Propuso las excepciones de mérito que denominó
inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe,
prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del Sistema
General de Pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la
AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración
cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa,

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inexistencia de la obligación de devolver la prima del seguro previsional

cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa
y porque afecta derechos de terceros de buena fe y la innominada o genérica.
(fls. 2 a 23 archivo “07. Contestación Protección 04-02-2021”)

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO que

realizó el señor ÁLVARO PENAGOS SIERRA, identificado con cédula
de ciudadanía No. 19.446.365 a PROTECCIÓN S.A., el 01 de octubre
de 2004., de conformidad con las razones expuestas en la parte
motiva del presente proveído.

SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A, a devolver dentro de

los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la ejecutoria de esta
providencia a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES
– COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo
de la afiliación de la demandante ÁLVARO PENAGOS SIERRA,
identificado con cédula de ciudadanía No. 19.446.365 como
cotizaciones, bonos pensionales, con todos sus frutos, intereses,
esto es, con los rendimientos causados y gastos de administración,
sin lugar a descuento alguno.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES a aceptar dichos valores, y tener
como válida la afiliación de fecha 23 de julio de 1981, situación que
deberá incluir en las bases de datos y sistemas de información de
historia laboral.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas

por las demandadas.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada PROTECCIÓN

S.A.., dentro de las que deberá incluirse por concepto de agencias

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en derecho la suma equivalente a un (01) salario mínimo legal

mensual vigente

SEXTO: Si no fuere apelado, CONSÚLTESE con el superior.”

.”

Fundamentó su decisión la Juez de primer grado señalando en síntesis que

no basta con la firma del formulario de afiliación, sino que se debía demostrar
que se brindó una información clara y suficiente; que acoge los criterios
expuestos por la CSJ; que el traslado no se convalida con los traslados
horizontales dentro del RAIS; que para que se declare la ineficacia no es
necesario ser beneficiario del régimen de transición; que al declararse la
ineficacia vuelven las cosas al estado anterior por lo que la AFP PROTECCION
debe devolver todas las sumas recibidas incluyendo los gastos de
administración.

RECURSOS DE APELACIÓN

La demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

PROTECCIÓN S.A. interpuso recurso de apelación señalando que la
comisión de administración y seguro previsional están autorizadas por la
Ley, la cual autoriza a PROTECCION a descontar el 3% sobre el 16% de los
aportes realizados por los afiliados. Que ese 3% se utiliza para cubrir los
gastos de administración y las primas de seguros previsionales, lo cual
opera en ambos regímenes; que se aportó el certificado de rendimientos los
cuales se abonaron a la cuenta de ahorro individual del demandante; que al
ordenar devolver tanto rendimientos como gastos de administración se
constituye un enriquecimiento ilícito en favor de Colpensiones, pues está
recibiendo una comisión que ni siquiera es destinada a financiar la pensión
de vejez de la parte demandante; que tiene derecho a conservar los gastos
de administración como una restitución mutua en su favor, lo cual justifica
en el artículo 1746 del CC y la sentencia 31989 del 09 de septiembre del
2008 de la CSJ; que la superintendencia financiera se ha pronunciado frente
a estos casos señalando que sólo se debe devolver las sumas que se

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encuentren en la cuenta de ahorro individual respetando las sumas

descontadas por gastos de administración; que no se probaron perjuicios.
Que frente al descuento del 3% si opera el fenómeno de la prescripción, pues
son sumas que no financian la pensión de vejez.

Finalmente, la Administradora Colombiana de Pensiones

COLPENSIONES. interpuso recurso de apelación argumentando que no se
tuvo en cuenta la prohibición legal descrita en el artículo 2 de la Ley 797 del
2003 la cual modificó el art. 13 de la Ley 100 de 1993 en la cual se
manifiesta que no se puede realizar el traslado cuando le falten menos de
10 años para cumplir la edad para acceder a la pensión. Que con la
prohibición se busca no descapitalizar el sistema. Que lo que dice el actor
es que existió un vicio del consentimiento por parte de su empleador pues
señala que fue obligado. Que lo que se evidencia es que tenía la convicción
del pertenecer al RAIS, pues permaneció afiliado en el transcurso del tiempo
a dicho régimen. Que no se le está dando el valor probatorio suficiente al
formulario de afiliación. Solicita no sea condenada en costas.

CONSIDERACIONES

A efectos de resolver los recursos planteados y el grado jurisdiccional de

consulta a favor de Colpensiones, se tiene que lo pretendido por el señor
Álvaro Penagos Sierra, se circunscribe a la declaratoria de nulidad de la
afiliación que efectuara al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad,
mediante formulario suscrito con la AFP PROTECCIÓN en el año 2004 (fl.
43 6 archivo “01. 2019-732 Expediente Físico hasta 03-12-2020”).

En este orden, si bien se peticionó la nulidad de traslado de régimen, lo

cierto es que se alega tal consecuencia por omisión al deber de información,
caso en el cual lo pretendido se debe estudiar bajo la óptica de la ineficacia
como lo ha reiterado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia con radicado No. 33083 de 2011, reiterada en sentencia radicado
46292 del 18 de octubre de 2017 y recientemente en sentencia 54818 del
14 de noviembre de 2018; M.P. Gerardo Botero Zuluaga; en las que señaló

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que la responsabilidad de las administradoras de pensiones era de carácter

profesional, que la misma debía comprender todas las etapas del proceso,
desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones
para el disfrute pensional y que las administradoras de pensiones tenían el
deber de proporcionar a sus interesados una información completa y
comprensible a la medida de la asimetría que se había de salvar entre un
administrador experto y un afiliado lego en materias de alta complejidad.

Así las cosas, para que en realidad se considere que el traslado de régimen
pensional estuvo precedido de voluntad y deseo de cambio por parte del
afiliado del régimen de prima media con prestación definida, se requiere
entonces que la Administradora del Régimen de Ahorro Individual le
suministre una información completa sobre las condiciones específicas de
su situación pensional, lo que implica no solamente lo favorable, sino todo
aquello que puede perder o serle lesivo de aceptar un traslado.

Es así, que en casos como el que aquí se estudia, la carga de la prueba se

invierte en favor del afiliado; por el tipo de responsabilidad que se le
endilga a estas entidades sobre las que pesa un mayor conocimiento
profesional y técnico en materia pensional respecto de quienes simplemente
buscan es la protección de los riesgos de vejez, invalidez o muerte sin
prestarle mayor atención a conceptos científicos o legales, es por ello
entonces, que las Administradoras son quienes deben demostrar el
suministro completo y veraz de la información al afiliado, para que se
pueda concluir que en realidad la demandante tenía el deseo de aceptar
las condiciones de traslado, evitando así que posteriormente alegue
algún tipo de engaño, siendo claro que el engaño no sólo se produce en lo
que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional que ha de tener
la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma
de decisión que se persigue, conocimiento que no se puede comparar al de
la demandante.

De las pruebas aportadas al expediente y como bien lo señala la parte

demandante, se tiene que ninguna de ellas da cuenta que al señor Álvaro
Penagos Sierra, se le hubiera brindado alguna información o comparativo

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respecto del régimen de prima media, al momento de su traslado en el año

2004; por lo que se debe dar por demostrado que la demandada
PROTECCION S.A., al ser la AFP que promovió el traslado del actor
proveniente del RPM, faltó al deber de información pues debió indicarle en
forma clara todo aquello que resultaba relevante para la toma de decisión,
tanto lo favorable como lo desfavorable y en el presente caso no obra prueba
del cumplimiento del deber de información por parte de la AFP
PROTECCION.

Y es que el deber de información en los términos anteriores, fue reiterado en

reciente pronunciamiento del 8 de mayo de 2019, SL 1689 de 2019, M.P.
Clara Cecilia Dueñas, indicando esa Alta Corporación:

“Sobre el particular, en reciente sentencia CSJ SL1452-2019, esta Sala se ocupó de

analizar: (i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de
pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de
afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la
afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un
derecho causado.

En ese orden, concluyó que:

(i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los
afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar
una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13
literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de
1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones
constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de
derechos laborales y autonomía personal-. Posteriormente, se agregó a dicho
deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal
c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia
de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular
Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera. Obligaciones que deben ser
acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión
consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

(ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de

obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho
procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el

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usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al

régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara,
cierta, comprensible y oportuna. Luego, el simple consentimiento vertido en el
formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de
información.

(iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto

negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba
que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado
debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar
información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno
cumplimiento”. (Negrilla fuera del texto original)

Es así como con sujeción al criterio jurisprudencial en cita, es claro que para
la fecha del traslado del demandante a la administradora del RAIS, le asistía
el deber de brindar al afiliado la información referente a su traslado en los
términos antes señalados, pues como lo ha reiterado en múltiples ocasiones
la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia entre otros en el criterio
antes transcrito, esta obligación, nace con la misma creación de las AFP,
mediante la expedición de la Ley 100 de 1993 y si bien no existía el deber
del buen consejo, se determinó en el trámite procesal que en efecto la
información en los términos señalados no le fue suministrada al actor.

No pudiendo de ninguna manera entenderse ratificada la voluntad del

demandante de pertenecer al RAIS por su permanencia en este, ya que como
se señaló, dicho acto de traslado no tuvo validez en ningún momento.

De igual forma, revisado el expediente se encuentra que la única prueba

aportada como lo indicó la decisión de instancia que da cuenta del acto de
traslado de régimen, promovido por Protección S.A., es el formulario de
afiliación suscrito por el actor en el año de 2004, por lo que es necesario
resaltar que en el ordenamiento jurídico se establece el principio de
trascendencia legal y constitucional, como lo es, el de la primacía de la
realidad sobre lo meramente escritural o formal, que es lo que ocurre en este
caso, en donde no le bastaba a las demandadas con la suscripción del
formulario como señal de aceptación de todas las condiciones, el que si bien
no fue tachado, lo cierto es que del mismo no se deriva el cumplimiento del

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deber de información bajo estudio y el hecho de que sobre este no se hubiera

manifestado reparo alguno, no convalida el traslado de régimen que se dio
sin la información requerida para el efecto.

Asimismo, no se puede derivar confesión alguna del interrogatorio practicado

al demandante, como quiera que reiteró lo expuesto en el libelo inicial,
señalando que lo único que se le informó al momento del traslado fue que el
ISS se iba acabar.

No pudiendo tampoco las demandadas alegar la prohibición establecida en

la ley 797 del 2003, pues como lo dijo la Corte en la sentencia SL 1818-
2021, esto no tiene ninguna incidencia en los casos de ineficacia de traslado,
pues como ya se dijo el acto de traslado no tuvo validez en ningún momento.

Adicionalmente, en estos casos conforme la inversión de la carga de la prueba

es la administradora pensional quien debe probar el suministro de la
información en los términos señalados, y no el demandante como lo refiere
Colpensiones en sus alegatos, por tanto, como la AFP PROTECCION no probó
haber brindado la información requerida el acto de traslado no se puede
reputar una decisión libre y voluntaria.

Es así como en estos casos, no es de resorte del demandante, probar vicio

del consentimiento alguno, como lo pretende COLPENSIONES en su recurso
y en sus alegaciones, por cuanto en la acción judicial objeto de
pronunciamiento, si bien se peticiona la nulidad de traslado, lo cierto es que
como se indicó al inicio de este pronunciamiento, este tipo de acción, por lo
que se pretende, se estudia bajo la óptica de la ineficacia, así lo reiteró la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado No.
68852 del 9 de octubre de 2019, M.P. Clara Cecilia Dueñas, oportunidad en
que indicó:

“En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta
Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación
desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber

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de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las

nulidades o inexistencia.”

Siendo necesario precisar que conforme lo ha reiterado la CSJ no eran los

afiliados quienes debían buscar que se les brindara las asesorías, pues era
obligación de la AFP PRIVADA brindarla al momento del traslado y no con
posterioridad a él y es que la Corte fue clara en la sentencia CSJ SL1452-
2019 al manifestar que ni la ley ni la jurisprudencia tiene establecido que
se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado
o probar algún tipo de perjuicios para que proceda la ineficacia del traslado
a una AFP por incumplimiento del deber de información.

Así las cosas, al no haber prueba de que se le haya puesto de presente al

demandante las ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen
pensional, al momento del traslado al RAIS en el año 2004, resulta forzoso
concluir que al promotor del litigio no le fue brindada de manera completa
toda la información que implicaba su traslado, circunstancia que impone
confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado conforme lo dispuso la
decisión de primer grado.

En cuanto a los gastos de administración, se tiene que tal punto no debe

ser objeto de revocatoria o modificación alguna como lo solicita la AFP
PROTECCIÓN S.A. en su recurso, ya que la línea jurisprudencial aplicable
a estos casos, ha sido enfática en indicar la procedencia del traslado de los
mismos, los que no están sujetos al término prescriptivo, aspecto que fue
reiterado entre otras en sentencias SL 1421 del 10 de abril de 2019, SL 4989
del 14 de noviembre de 2018 y recientemente en la SL 2884 del 23 de junio
de 2021, en la que se señaló:

“También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos
ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el
acto de afiliación jamás hubiera existido. Tal declaratoria implica que los fondos
privados de pensiones deban trasladar a Colpensiones la totalidad del
capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, aportes para el
fondo de garantía de pensión mínima, comisiones y gastos de administración

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debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues desde el

nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD
administrado por Colpensiones.” (Negrilla fuera del texto original)

Al punto, resulta pertinente señalar que el concepto expedido al respecto

por parte de la Superintendencia Financiera no resulta vinculante a estas
decisiones, como quiera que tal índole sólo la poseen los pronunciamientos
emanados por parte de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de
cierre de esta jurisdicción, corporación que conforme el anterior recuento
ha establecido con claridad los efectos de la ineficacia de la afiliación de
régimen pensional que reprochan las AFP en mención, lo cual no constituye
un enriquecimiento sin causa como lo sostiene la AFP PROTECCION S.A.

Siendo necesario precisar, que tampoco le asiste razón a la recurrente

Colpensiones en su argumento esbozado en el recurso y en sus alegaciones,
según el cual de accederse al traslado de régimen peticionado, implica la
descapitalización del RPMPD que administra, para lo cual resulta suficiente
indicar que junto con la ineficacia, se determina la procedencia de trasladar
los aportes efectuados por el demandante, junto con rendimientos y lo
descontado por concepto de gastos de administración, durante su tiempo de
afiliación al RAIS, razón por la cual, no se incurre en descapitalización
alguna, ya que una vez trasladados estos dineros, entran a hacer parte del
fondo común que administra, contribuyendo a financiar la pensiones de los
demás afiliados a dicho régimen.

Por lo anterior al determinarse la procedencia de trasladar los gastos en

mención, se dispondrá confirmar la sentencia recurrida frente a este punto

Tampoco resulta procedente no autorizar el traslado de los rendimientos que

generaron los aportes del demandante durante su afiliación al RAIS, como
quiera que por virtud de los efectos de la ineficacia, se considera que dicho
traslado de régimen no existió y por ende, no resulta de recibo que la AFP se
beneficie de unos dineros que no debió haber recibido.

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Aunado a lo anterior, a juicio de esta Sala, COLPENSIONES puede obtener,

por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que pueda sufrir
en el momento que deba asumir la obligación pensional del demandante en
montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto, originados
en la omisión en la que incurrieron los fondos de pensiones demandados,
como acertadamente lo señaló el fallador de primera instancia.

En cuanto al argumento de Colpensiones respecto a la condena en costas,

se observa que no es procedente absolverla de la misma, como quiera que
fue vencida en juicio en los términos del numeral 1 del artículo 365 del CGP.

Sin costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley:

R E S U E L V E:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia recurrida en el sentido de DECLARAR

que COLPENSIONES puede obtener, por las vías judiciales pertinentes, el
valor de los perjuicios que pueda sufrir en el momento que deba asumir la
obligación pensional del demandante en montos no previstos y sin las reservas
dispuestas para el efecto, originados en la omisión en la que incurrió el fondo
de pensiones demandado.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

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Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41 del
CPTSS.

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO

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 Proceso Ordinario Laboral No. 36-2019-00909-01 01Dte: ADRIANA URRUTIA LÓPEZ Ddo.: COLPENSIONES Y
OTROS

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 36-2019-00909-01

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA
DEMANDANTE: ADRIANA URRUTIA LÓPEZ
DEMANDADO: COLPENSIONES Y OTRO

RECONÓZCASE PERSONERÍA al Dr. MIGUEL ANGEL RAMÍREZ GAITÁN,

identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.421.257 y tarjeta profesional
No. 86.117 del C.S de la J en su calidad de representante legal de la sociedad
WORLD LEGAL CORPORATION S.A.S., como apoderada principal de
COLPENSIONES y como su apoderado sustituto se reconoce personería al
Dr. HERNÁN FELIPE JIMÉNEZ SALGADO, identificado con la cédula de
ciudadanía No. 79.899.841 y tarjeta profesional No. 211.401 del C.S de la
J, para los fines del poder de sustitución conferido.

RECONÓZCASE PERSONERÍA al Dr. DANIEL FELIPE MOYANO ÁVILA,

identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.030.673.731 y tarjeta
profesional No. 279.916 del C.S de la J en su calidad de apoderado sustituto
del demandante, para los fines del poder de sustitución conferido.

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:
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Dte: ADRIANA URRUTIA LÓPEZ
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SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por la AFP PROTECCIÓN y

COLPENSIONES y del grado de consulta a favor de la demandada
Colpensiones, revisa la Corporación el fallo proferido por el Juzgado Treinta y
Seis Laboral del Circuito de esta Ciudad, el 13 de enero de 2022.

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para

presentar alegaciones, fueron remitidas las de COLPENSIONES.

ANTECEDENTES

La señora ADRIANA URRUTIA LÓPEZ por intermedio de apoderado judicial

interpone demanda ordinaria laboral con el fin de que se DECLARE la
ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS administrado por la AFP
PROTECCIÓN. Como consecuencia, se condene a la AFP PROTECCIÓN a
aceptar la ineficacia del traslado al RAIS, a ordenar el retorno de la
demandante al RPMPD y a enviar los saldos o aportes pensionales que se
hayan consignado en la cuenta de ahorro individual de la demandante,
reembolsando los cobros y gastos administrativos descontados de los aportes
pensionales; se CONDENE a COLPENSIONES a aceptar el traslado de la
accionante al RPMPD y a recibir el traslado de aportes pensionales,
rendimientos financieros y cobros de administración, teniendo a la
demandante en el RPMPD como si nunca se hubiese trasladado; junto con lo
que resulte probado extra y ultra petita y las costas del proceso. (fls. 2 a 3
archivo “01. Expediente digitalizado 2019-00909”).

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Dte: ADRIANA URRUTIA LÓPEZ
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HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que prestó sus servicios como

empleada en varias empresas privadas y como independiente desde agosto de
1982 a la fecha de presentación de la demanda; que estuvo vinculada en el
RPMPD y posteriormente se trasladó al RAIS a la AFP PROTECCIÓN en junio
del 2000; que el asesor de la AFP PROTECCIÓN le manifestó que no perdía los
beneficios pensionales del RPMPD; que no le brindaron la información
necesaria al momento del traslado; que solicitó su traslado a COLPENSIONES,
sin obtener una respuesta favorable. (fls. 3 a 5 archivo “01. Expediente
digitalizado 2019-00909”).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al contestar la demanda, la AFP PROTECCION, se opuso a la prosperidad de

las pretensiones, respecto de los hechos aceptó el contenido en los numerales
2, 8 y 16, aceptó parcialmente el 3; dijo no constarle el 1, 14, 15, 22, 27, 31 y
32 y, negó los demás. Propuso las excepciones de mérito que denominó
inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe,
prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del Sistema
General de Pensiones y reconocimiento de restitución mutua en favor de la
AFP: Inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración
cuando se declarará la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de
causa. (Carpeta “04. Contestación Protección S.A. 21.08.2020”).

Por su parte, COLPENSIONES, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,

respecto de los hechos aceptó el 1, 3, 8 y 31; manifestó no constarle el 2, 4, 5,
6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 18 y 19; negó el 32 y, manifestó que los demás no
eran hechos. Propuso las excepciones de mérito que denominó inoponibilidad
de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia
de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de
seguridad social, sugerir un juicio de proporcionalidad y ponderación, el error
de derecho no vicia el consentimiento, inobservancia del principio
constitucional de sostenibilidad financiera del sistema, buena fe, cobro de lo

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no debido, falta de causa para pedir, presunción de legalidad de los actos

jurídicos, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y la genérica.
(Carpeta “06. Contestación Colpensiones 29.09.2020”).

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado efectuado por

la señora ADRIANA URRUTIA LÓPEZ, del régimen de prima media con
prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, que se hizo
efectivo el 1º de agosto del 2000.

SEGUNDO: ORDENAR a la AFP Administradora de Fondo de

Pensiones y Cesantías Protección S.A., a trasladar a la Administradora
Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, los valores de la cuenta de
ahorro individual de la demandante, que incluyan cotizaciones y
rendimientos, sin que le sea posible descontar suma alguna por gastos
de administración o cualquier otra.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones

Colpensiones a recibir e imputar, una vez recibidos los aportes a
la historia laboral de la señora ADRIANA URRUTIA LÓPEZ.

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

QUINTO: CONDENAR en COSTAS a la Administradora Colombiana

de Pensiones Colpensiones y a la Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías Protección S.A. Liquídense con la suma de
un (1) SMLMVa cargo de cada una de ellas como agencias en
derecho.

SEXTO: CONSÚLTESE con el Superior la presente sentencia, en favor

de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –
COLPENSIONES-, conforme lo dispone el artículo 69 del C.P.T. y de la
S.S.” (Carpeta “17. Audiencia 13.01.2021”)

Fundamentó su decisión el Juez de primer grado señalando en síntesis que

acoge el criterio de la CSJ; que las pretensiones deben estudiarse desde la
figura de la ineficacia del traslado; que las sentencias de la CSJ constituyen
doctrina probable; que no encuentra argumentos suficiente para separarse de
las sentencias de la CSJ; que no basta con el formulario de afiliación; que no
es posible aplicar las reglas de la nulidad, por lo que no se le puede exigir

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probar un vicio del consentimiento; que no probó haber brindado la

información necesaria al momento del traslado.

RECURSOS DE APELACIÓN

La AFP PROTECCIÓN recurrió señalando que no se debe ordenar la

devolución de las sumas descontadas a título de gastos de administración,
pues estos descuentos son autorizados por la ley y en retribución se generan
unos rendimientos que dan cuenta de la buena administración que tuvo la
AFP. Que la demandante recibió un acompañamiento por parte de la AFP y
una asesoría. Que si el formulario de afiliación se declara ineficaz no habría
lugar a devolver los rendimientos. Que la AFP actúo de buena fe y que no se
le pueden exigir normas que no estaban vigentes.

Por su parte, COLPENSIONES interpuso recurso de apelación señalando

que si bien la CSJ ha indicado que el deber de información debe acreditarse
en todos los procesos, lo cierto es que ese deber de información ha
evolucionado con el transcurso del tiempo. Que cada caso se debe estudiar
de forma particular. Que la demandante no tenía una expectativa legitima,
ni era beneficiaria del régimen de transición. Que la ineficacia quedó
saneada con el transcurso del tiempo. Que no es posible retrotraer las
actuaciones cuando la demandante no fue presionada. Que se afectado el
principio de sostenibilidad financiera. Que la demandante se encuentra
dentro de la prohibición legal.

CONSIDERACIONES

A efectos de resolver el recurso planteado y el grado jurisdiccional de

consulta a favor de Colpensiones, se tiene que lo pretendido por la señora
Adriana Urrutia López, se circunscribe a la declaratoria de ineficacia de la
afiliación que efectuara al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad,
mediante formulario suscrito con la AFP PROTECCION en el año 2000
(Carpeta “04. Contestación Protección S.A”).

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En este orden, como bien lo indicó la decisión de primer grado la figura de

la ineficacia del traslado de régimen pensional, ha sido objeto de amplio
desarrollo jurisprudencial por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, en sentencia con radicado No. 33083 de 2011, criterio reiterado
en sentencia radicado 46292 del 18 de octubre de 2017 y recientemente en
sentencia 54818 del 14 de noviembre de 2018; M.P. Gerardo Botero
Zuluaga; en las que indicó que la responsabilidad de las administradoras de
pensiones era de carácter profesional, que la misma debía comprender todas
las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la
determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que las
administradoras de pensiones tenían el deber de proporcionar a sus
interesados una información completa y comprensible a la medida de la
asimetría que se había de salvar entre un administrador experto y un
afiliado lego en materias de alta complejidad.

Así las cosas, para que en realidad se considere que el traslado de régimen
pensional estuvo precedido de voluntad y deseo de cambio por parte del
afiliado del régimen de prima media con prestación definida, se requiere
entonces que la Administradora del Régimen de Ahorro Individual le
suministre una información completa sobre las condiciones específicas de
su situación pensional, lo que implica no solamente lo favorable, sino todo
aquello que puede perder o serle lesivo de aceptar un traslado.

Es así, que en casos como el que aquí se estudia, la carga de la prueba se

invierte en favor del afiliado; por el tipo de responsabilidad que se le
endilga a estas entidades sobre las que pesa un mayor conocimiento
profesional y técnico en materia pensional respecto de quienes simplemente
buscan es la protección de los riesgos de vejez, invalidez o muerte sin
prestarle mayor atención a conceptos científicos o legales, es por ello
entonces, que las Administradoras son quienes deben demostrar el
suministro completo y veraz de la información al afiliado, para que se
pueda concluir que en realidad la demandante tenía el deseo de aceptar
las condiciones de traslado, evitando así que posteriormente alegue
algún tipo de engaño, siendo claro que el engaño no sólo se produce en lo
que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional que ha de tener

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la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma

de decisión que se persigue, conocimiento que no se puede comparar al de
la demandante.

De las pruebas aportadas al expediente, se tiene que ninguna de ellas da

cuenta que a la señora Adriana Urrutia López, se le hubiera brindado
alguna información o comparativo respecto del régimen de prima media, al
momento de su traslado en el año 2000; por lo que se debe dar por
demostrado que la demandada Protección S.A., al ser la AFP que promovió el
traslado de la actora proveniente del RPMPD, faltó al deber de información
pues debió indicarle en forma clara todo aquello que resultaba relevante para
la toma de decisión, tanto lo favorable como lo desfavorable, razón por la
cual, en el presente caso no obra prueba del cumplimiento del deber de
información por parte de la AFP Protección.

Y es que el deber de información en los términos anteriores, fue reiterado en

reciente pronunciamiento del 8 de mayo de 2019, SL 1689 de 2019, M.P.
Clara Cecilia Dueñas, en dicha indicó esa Alta Corporación:

“Sobre el particular, en reciente sentencia CSJ SL1452-2019, esta Sala se

ocupó de analizar: (i) la obligación de información que tienen las
administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho
con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la
prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida
cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado.

En ese orden, concluyó que:

(i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a

los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen
adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro
pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97,
numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la
Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al
derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y
autonomía personal-. Posteriormente, se agregó a dicho deber la

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obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c)

de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la
exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de
2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.
Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del
sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro
pensional.

(ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible

deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues
dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un
servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y
consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal
acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es
insuficiente para dar por demostrado el deber de información.

(iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un

supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones
mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la
documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto
es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las
autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. (Negrilla fuera
del texto original)

Es así como con sujeción al criterio jurisprudencial en cita, no es cierto que

para la fecha del traslado de la demandante a la administradora del RAIS, a
la AFP no le asistiera el deber de brindar a la afiliada la información referente
a su traslado en los términos antes señalados, pues como lo ha reiterado en
múltiples ocasiones la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia entre
otros en el criterio antes transcrito, esta obligación, nace con la misma
creación de las AFP, mediante la expedición de la Ley 100 de 1993 y si bien
no existía el deber del buen consejo, se determinó en el trámite procesal que
en efecto la información en los términos señalados no le fue suministrada a
la actora. No pudiendo de ninguna manera entender ratificada la voluntad
de la demandante de pertenecer al RAIS por su permanencia en este como

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Dte: ADRIANA URRUTIA LÓPEZ
Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
Tribunal Superior Bogotá D.C.
Sala Laboral

lo pretende Colpensiones, ya que como se señaló, dicho acto de traslado no

tuvo validez en ningún momento.

De igual forma, revisado el expediente se encuentra que la única prueba

aportada como lo indicó la decisión de instancia que da cuenta del acto de
traslado de régimen, promovido por Protección S.A., es el formulario de
afiliación suscrito por la actora en el año 2000, por lo que es necesario
resaltar que en el ordenamiento jurídico se establece el principio de
trascendencia legal y constitucional, como lo es, el de la primacía de la
realidad sobre lo meramente escritural o formal que es lo que ocurre en este
caso, en donde no le bastaba a las demandadas con la suscripción del
formulario como señal de aceptación de todas las condiciones, el que si bien
no fue tachado, lo cierto es que del mismo no se deriva el cumplimiento del
deber de información bajo estudio y el hecho de que sobre este no se hubiera
manifestado reparo alguno, no convalida el traslado de régimen que se dio
sin la información requerida para el efecto.

Asimismo, no se puede derivar confesión alguna del interrogatorio practicado

a la demandante como quiera que reiteró lo expuesto en el libelo inicial,
señalando que lo único que le informaron es que el ISS se iba a acabar y que
iba a obtener una mesada superior en el fondo privado.

Siendo necesario precisar que conforme lo ha reiterado la CSJ no eran los

afiliados quienes debían buscar que se les brindara las asesorías, ni se
puede pretender decir que el afiliado fue negligente al no buscarlas, pues
era obligación de la AFP PRIVADA brindar la asesoría al momento del
traslado y no con posterioridad a él, no pudiendo sanearse la falta de
información por parte de la AFP PROTECCION con asesorías posteriores al
momento en que se dio el traslado inicial, pues como lo ha reiterado la CSJ
la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear algo que nunca
produjo efectos.

Adicionalmente, en estos casos conforme la inversión de la carga de la

prueba, es la administradora pensional quien debe probar el suministro de
la información en los términos señalados y no la demandante, lo que no

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Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
Tribunal Superior Bogotá D.C.
Sala Laboral

ocurrió en esta oportunidad, por lo que el acto de traslado no se puede

reputar una decisión libre y voluntaria.

Siendo necesario precisar que la Corte fue clara en la sentencia CSJ

SL1452-2019 al manifestar que ni la ley ni la jurisprudencia tiene
establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o
derecho causado, ni ser beneficiario del régimen de transición para que
proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber
de información, contrario a lo que pretende Colpensiones en sus
alegaciones.

No pudiendo tampoco la demandada COLPENSIONES alegar la prohibición

establecida en la ley 797 del 2003, pues como lo dijo la Corte en la sentencia
SL 1818-2021, esto no tiene ninguna incidencia en los casos de ineficacia
de traslado, pues como ya se dijo el acto de traslado no tuvo validez en
ningún momento.

Es así como en estos casos, contrario a lo manifestado por Colpensiones en

su recurso y en sus alegaciones, no es de resorte de la demandante, probar
vicio del consentimiento alguno, por cuanto este tipo de acción, por lo que
se pretende, se estudia bajo la óptica de la ineficacia, así lo reiteró la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado No. 68852
del 9 de octubre de 2019, M.P. Clara Cecilia Dueñas, oportunidad en que
indicó:

“En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta
Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación
desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber
de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las
nulidades o inexistencia.”

Así las cosas, al no haber prueba de que se le haya puesto de presente a la

demandante las ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen
pensional, al momento del traslado al RAIS en el año 2000, resulta forzoso
concluir que a la promotora del litigio no le fue brindada de manera completa

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Dte: ADRIANA URRUTIA LÓPEZ
Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
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Sala Laboral

toda la información que implicaba su traslado, circunstancia que impone

confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado conforme lo dispuso la
decisión de primer grado.

En cuanto a los gastos de administración, se tiene que tal punto no debe

ser objeto de revocatoria o modificación alguna como lo solicita la AFP
Protección S.A. en su recurso, ya que la línea jurisprudencial aplicable a
estos casos, ha sido enfática en indicar la procedencia del traslado de los
mismos, los que no están sujetos al término prescriptivo, aspecto que fue
reiterado entre otras en sentencias SL 1421 del 10 de abril de 2019, SL 4989
del 14 de noviembre de 2018 y recientemente en la SL 2884 del 23 de junio
de 2021, en la que se señaló:

“También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos
ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el
acto de afiliación jamás hubiera existido. Tal declaratoria implica que los fondos
privados de pensiones deban trasladar a Colpensiones la totalidad del
capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, aportes para el
fondo de garantía de pensión mínima, comisiones y gastos de administración
debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues desde el
nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD
administrado por Colpensiones.” (Negrilla fuera del texto original)

Siendo necesario precisar, que tampoco le asiste razón a la recurrente

Colpensiones en su argumento esbozado en el recurso, según el cual de
accederse al traslado de régimen peticionado, implica la descapitalización
del RPMPD que administra, para lo cual resulta suficiente indicar que junto
con la ineficacia, se determina la procedencia de trasladar los aportes
efectuados por la demandante, junto con rendimientos y lo descontado por
concepto de gastos de administración, durante su tiempo de afiliación al
RAIS, razón por la cual, no se incurre en descapitalización alguna, ya que
una vez trasladados estos dineros, entran a hacer parte del fondo común
que administra, contribuyendo a financiar la pensiones de los demás
afiliados a dicho régimen.

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Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
Tribunal Superior Bogotá D.C.
Sala Laboral

Tampoco resulta procedente no autorizar el traslado de los rendimientos que

generaron los aportes de la demandante durante su afiliación al RAIS, como
quiera que por virtud de los efectos de la ineficacia, se considera que dicho
traslado de régimen no existió y por ende, no resulta de recibo que la AFP
se beneficie de unos dineros que no debió haber recibido.

Por lo anterior al determinarse la procedencia de trasladar los gastos en

mención, se dispondrá confirmar la sentencia recurrida frente a este punto.

Aunado a lo anterior, a juicio de esta Sala, COLPENSIONES puede obtener,

por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que pueda sufrir
en el momento que deba asumir la obligación pensional de la demandante
en montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto,
originados en la omisión en la que incurrieron los fondos de pensiones
demandados, por lo que se adicionará la sentencia recurrida en este
aspecto.

Sin costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley:

R E S U E L V E:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia recurrida en el sentido de DECLARAR

que COLPENSIONES puede obtener, por las vías judiciales pertinentes, el
valor de los perjuicios que pueda sufrir en el momento que deba asumir la
obligación pensional de la demandante en montos no previstos y sin las
reservas dispuestas para el efecto, originados en la omisión en la que
incurrieron los fondos de pensiones demandados.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

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Proceso Ordinario Laboral No. 36-2019-00909-01

Dte: ADRIANA URRUTIA LÓPEZ
Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
Tribunal Superior Bogotá D.C.
Sala Laboral

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41 del
CPTSS.

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO

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Proceso Ordinario Laboral No. 36-2019-00439-01 01Dte: MARIBEL GRISALES BLANCO Ddo.: COLPENSIONES Y
OTROS

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 36-2019-00439-01

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA
DEMANDANTE: MARIBEL GRISALES BLANCO
DEMANDADO: COLPENSIONES Y OTRO

RECONÓZCASE PERSONERÍA al Dr. MIGUEL ANGEL RAMÍREZ GAITÁN,

identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.421.257 y tarjeta profesional
No. 86.117 del C.S de la J en su calidad de representante legal de la sociedad
WORLD LEGAL CORPORATION S.A.S., como apoderada principal de
COLPENSIONES y como su apoderado sustituto se reconoce personería al
Dr. HERNÁN FELIPE JIMÉNEZ SALGADO, identificado con la cédula de
ciudadanía No. 79.899.841 y tarjeta profesional No. 211.401 del C.S de la
J, para los fines del poder de sustitución conferido.

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por COLPENSIONES y del

grado de consulta en su favor, revisa la Corporación el fallo proferido por el
Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de esta Ciudad, el 13 de enero de
2022.
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Proceso Ordinario Laboral No. 36-2019-00439-01

Dte: MARIBEL GRISALES BLANCO
Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
Tribunal Superior Bogotá D.C.
Sala Laboral

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para

presentar alegaciones, fueron remitidas las de la parte demandante y
COLPENSIONES.

ANTECEDENTES

La señora MARIBEL GRISALES BLANCO por intermedio de apoderado judicial

interpone demanda ordinaria laboral con el fin de que se DECLARE la nulidad
o ineficacia del traslado a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS por
cuanto no existió una decisión informada verdaderamente autónoma y
consciente al no conocer los riesgos del traslado y las consecuencias negativas
de aquel. Como consecuencia, solicita se condene a COLFONDOS S.A.
PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar todos los aportes existentes en la
cuenta de ahorro individual, bono pensional, junto con sus rendimientos y
demás sumas de dinero a COLPENSIONES; se condene a COLPENSIONES a
aceptar y recibir el traslado de los aportes de la demandante y a activarla en
el RPMPD; se condene a COLPENSIONES a reconocerle pensión de vejez; se
condene a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a asumir los
deteriores sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas en el capital
destinado a la financiación de la pensión por los gastos de administración, los
cuales deberá asumir de su propio patrimonio; junto con lo que resulte
probado extra y ultra petita y las costas del proceso. (fls. 5 a 7 carpeta “01.
Expediente hasta marzo 2020” archivo “01. Expediente Digitalizado 2019-
00439”).

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que nació el 02 de agosto de 1961;

que a la fecha de presentación de la demanda contaba con 57 años de edad;
que cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 14 de octubre
de 1981 hasta septiembre u octubre del 2001 con el ISS hoy Colpensiones;

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Dte: MARIBEL GRISALES BLANCO
Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
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que el 21 de septiembre del 2001 firmó solicitud de vinculación o traslado del

RPMPD al RAIS administrado por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y
CESANTÍAS; que el traslado se hizo efectivo a partir del 01 de noviembre del
2001; que desde que se trasladó al RAIS siempre ha cotizado a COLFONDOS;
que al momento del traslado lo que le informó la asesora es que el ISS se iba
acabar y que su derecho pensional estaba en riesgo y que se podía pensionar
con una pensión más alta; que su traslado es nulo o ineficaz al no haberse
efectuado de manera libre, consciente, espontánea, voluntaria y
suficientemente informada por parte de COLFONDOS; que solicitó el traslado
al RPMPD sin obtener una respuesta favorable. (fls. 7 a 10 carpeta “01.
Expediente hasta marzo 2020” archivo “01. Expediente Digitalizado 2019-
00439”).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al contestar la demanda, COLPENSIONES, se opuso a la prosperidad de las

pretensiones, respecto de los hechos aceptó el contenido en los numerales 1,
2, 3, 4, 5, 6, 7, 40 y 41; negó el 16 y, manifestó no constarle los demás.
Propuso las excepciones de mérito que denominó validez de la afiliación al
régimen de ahorro individual, buena fe de Colpensiones, cobro de lo no debido,
falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, presunción de
legalidad de los actos jurídicos, inobservancia del principio constitucional
desarrollado en el artículo 48 de la Constitución Política adicionado por el Acto
Legislativo 01 de 2005, prescripción y la genérica. (fls. 125 a 146 carpeta “01.
Expediente hasta marzo 2020” archivo “01. Expediente Digitalizado 2019-
00439”).

Por su parte, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, se opuso a la

prosperidad de las pretensiones, respecto de los hechos aceptó el 5, 6, 29, 30,
31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38 y 39; manifestó no constarle el 1, 2, 3, 4, 40, 41
y 42 y, negó los demás. Propuso las excepciones de mérito que denominó
inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva,
buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al
Régimen de Ahorro Individual, ratificación de la afiliación del actor al Fondo

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Dte: MARIBEL GRISALES BLANCO
Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
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de Pensiones Obligatorias Administrado por COLFONDOS S.A., compensación

y pago, inexistencia de perjuicios y la innominada o genérica. (Carpeta “07.
Contestación Demanda Colfondos 17.03.2021”).

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado efectuado

por la señora MARIBEL GRISALES BLANCO, del régimen de prima
media con prestación definida al de ahorro individual con
solidaridad, que se hizo efectivo el 1º de noviembre de 2001,
a través de Colfondos S.A pensiones y cesantías.

SEGUNDO: ORDENAR a Colfondos S.A pensiones y cesantías, a

trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones –
Colpensiones-, los valores de la cuenta de ahorro individual de
la demandante, que incluyan cotizaciones y rendimientos, sin
que le sea posible descontar suma alguna por gastos de
administración o cualquier otra.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de

Pensiones Colpensiones a recibir e imputar, una vez recibidos los
aportes a la historia laboral de la señora MARIBEL GRISALES
BLANCO.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar

a la señora MARIBEL GRISALES BLANCO la pensión de vejez, de
acuerdo con la Ley 797 de 2003, una vez se desafilie del sistema,
procediendo a liquidar su pensión acorde los parámetros que
establecen los artículos 34 y 21 de la ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

QUINTO: CONDENAR en COSTAS a la Colfondos S.A

pensiones y cesantías y la Administradora Colombiana de
Pensiones –Colpensiones. Liquídense como agencias en derecho con
la suma de un (1) SMLMV a cada una de ellas.

SEXTO: CONSÚLTESE con el Superior la presente sentencia, en

favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –
COLPENSIONES-, conforme lo dispone el artículo 69 del C.P.T. y de
la S.S.” (Carpeta “11. Audiencia 13.01.2021”)

Fundamentó su decisión el Juez de primer grado señalando en síntesis que

acoge el criterio de la CSJ; que las pretensiones deben estudiarse desde la
figura de la ineficacia del traslado; que las sentencias de la CSJ constituyen

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doctrina probable; que no encuentra argumentos suficiente para separarse de

las sentencias de la CSJ; que no basta con el formulario de afiliación; que no
es posible aplicar las reglas de la nulidad, por lo que no se le puede exigir
probar un vicio del consentimiento; que no probó haber brindado la
información necesaria al momento del traslado.

RECURSOS DE APELACIÓN

COLPENSIONES interpuso recurso de apelación señalando que no se tuvo

en cuenta al momento de dictar sentencia el principio de la relatividad
jurídica y que Colpensiones es un tercero ligado a los actos jurídicos entre
la demandante y COLFONDOS. Que los actos tienen efectos inter partes por
lo que independientemente de la decisión adoptada por el Juez en razón a
la declaratoria de ineficacia de traslado no puede ser perjudicada con la
misma. Que al condenar a COLPENSIONES se afecta el equilibrio financiero
del Sistema General de Pensiones. Que quien debe reparar el daño es quien
lo produjo.

CONSIDERACIONES

A efectos de resolver el recurso planteado y el grado jurisdiccional de

consulta a favor de Colpensiones, se tiene que lo pretendido por la señora
Maribel Grisales Blanco, se circunscribe a la declaratoria de ineficacia de la
afiliación que efectuara al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad,
mediante formulario suscrito con la AFP COLFONDOS en el año 2001 (fl. 69
carpeta “01. Expediente hasta marzo 2020” archivo “01. Expediente
Digitalizado 2019-00439”).

En este orden, como bien lo indicó la decisión de primer grado la figura de

la ineficacia del traslado de régimen pensional, ha sido objeto de amplio
desarrollo jurisprudencial por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, en sentencia con radicado No. 33083 de 2011, criterio reiterado
en sentencia radicado 46292 del 18 de octubre de 2017 y recientemente en

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Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
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sentencia 54818 del 14 de noviembre de 2018; M.P. Gerardo Botero

Zuluaga; en las que indicó que la responsabilidad de las administradoras de
pensiones era de carácter profesional, que la misma debía comprender todas
las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la
determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que las
administradoras de pensiones tenían el deber de proporcionar a sus
interesados una información completa y comprensible a la medida de la
asimetría que se había de salvar entre un administrador experto y un
afiliado lego en materias de alta complejidad.

Así las cosas, para que en realidad se considere que el traslado de régimen
pensional estuvo precedido de voluntad y deseo de cambio por parte del
afiliado del régimen de prima media con prestación definida, se requiere
entonces que la Administradora del Régimen de Ahorro Individual le
suministre una información completa sobre las condiciones específicas de
su situación pensional, lo que implica no solamente lo favorable, sino todo
aquello que puede perder o serle lesivo de aceptar un traslado.

Es así, que en casos como el que aquí se estudia, la carga de la prueba se

invierte en favor del afiliado; por el tipo de responsabilidad que se le
endilga a estas entidades sobre las que pesa un mayor conocimiento
profesional y técnico en materia pensional respecto de quienes simplemente
buscan es la protección de los riesgos de vejez, invalidez o muerte sin
prestarle mayor atención a conceptos científicos o legales, es por ello
entonces, que las Administradoras son quienes deben demostrar el
suministro completo y veraz de la información al afiliado, para que se
pueda concluir que en realidad la demandante tenía el deseo de aceptar
las condiciones de traslado, evitando así que posteriormente alegue
algún tipo de engaño, siendo claro que el engaño no sólo se produce en lo
que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional que ha de tener
la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma
de decisión que se persigue, conocimiento que no se puede comparar al de
la demandante.

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Dte: MARIBEL GRISALES BLANCO
Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
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De las pruebas aportadas al expediente, se tiene que ninguna de ellas da

cuenta que a la señora Maribel Grisales Blanco, se le hubiera brindado
alguna información o comparativo respecto del régimen de prima media, al
momento de su traslado en el año 2001; por lo que se debe dar por
demostrado que la demandada Colfondos S.A., al ser la AFP que promovió el
traslado de la actora proveniente del RPMPD, faltó al deber de información
pues debió indicarle en forma clara todo aquello que resultaba relevante para
la toma de decisión, tanto lo favorable como lo desfavorable, razón por la
cual, en el presente caso no obra prueba del cumplimiento del deber de
información por parte de la AFP Colfondos.

Y es que el deber de información en los términos anteriores, fue reiterado en

reciente pronunciamiento del 8 de mayo de 2019, SL 1689 de 2019, M.P.
Clara Cecilia Dueñas, en dicha indicó esa Alta Corporación:

“Sobre el particular, en reciente sentencia CSJ SL1452-2019, esta Sala se

ocupó de analizar: (i) la obligación de información que tienen las
administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho
con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la
prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida
cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado.

En ese orden, concluyó que:

(i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a

los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen
adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro
pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97,
numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la
Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al
derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y
autonomía personal-. Posteriormente, se agregó a dicho deber la
obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c)
de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la
exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de
2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.
Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del

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sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro
pensional.

(ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible

deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues
dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un
servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y
consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal
acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es
insuficiente para dar por demostrado el deber de información.

(iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un

supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones
mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la
documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto
es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las
autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. (Negrilla fuera
del texto original)

Es así como con sujeción al criterio jurisprudencial en cita, no es cierto que

para la fecha del traslado de la demandante a la administradora del RAIS, a
la AFP no le asistiera el deber de brindar a la afiliada la información referente
a su traslado en los términos antes señalados, pues como lo ha reiterado en
múltiples ocasiones la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia entre
otros en el criterio antes transcrito, esta obligación, nace con la misma
creación de las AFP, mediante la expedición de la Ley 100 de 1993 y si bien
no existía el deber del buen consejo, se determinó en el trámite procesal que
en efecto la información en los términos señalados no le fue suministrada a
la actora. No pudiendo de ninguna manera entender ratificada la voluntad
de la demandante de pertenecer al RAIS por su permanencia en este, ya que
como se señaló, dicho acto de traslado no tuvo validez en ningún momento.

De igual forma, revisado el expediente se encuentra que la única prueba

aportada como lo indicó la decisión de instancia que da cuenta del acto de
traslado de régimen, promovido por Colfondos S.A., es el formulario de
afiliación suscrito por la actora en el año 2001, por lo que es necesario

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Proceso Ordinario Laboral No. 36-2019-00439-01

Dte: MARIBEL GRISALES BLANCO
Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
Tribunal Superior Bogotá D.C.
Sala Laboral

resaltar que en el ordenamiento jurídico se establece el principio de

trascendencia legal y constitucional, como lo es, el de la primacía de la
realidad sobre lo meramente escritural o formal que es lo que ocurre en este
caso, en donde no le bastaba a las demandadas con la suscripción del
formulario como señal de aceptación de todas las condiciones, el que si bien
no fue tachado, lo cierto es que del mismo no se deriva el cumplimiento del
deber de información bajo estudio y el hecho de que sobre este no se hubiera
manifestado reparo alguno, no convalida el traslado de régimen que se dio
sin la información requerida para el efecto.

Asimismo, no se puede derivar confesión alguna del interrogatorio practicado

a la demandante como quiera que reiteró lo expuesto en el libelo inicial,
señalando que lo único que le informaron es que el ISS se iba a acabar y que
se podía pensionar a cualquier edad.

Siendo necesario precisar que conforme lo ha reiterado la CSJ no eran los

afiliados quienes debían buscar que se les brindara las asesorías, ni se
puede pretender decir que el afiliado fue negligente al no buscarlas, pues
era obligación de la AFP PRIVADA brindar la asesoría al momento del
traslado y no con posterioridad a él, no pudiendo sanearse la falta de
información por parte de la AFP COLFONDOS con asesorías posteriores al
momento en que se dio el traslado inicial, pues como lo ha reiterado la CSJ
la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear algo que nunca
produjo efectos.

Adicionalmente, en estos casos conforme la inversión de la carga de la

prueba, es la administradora pensional quien debe probar el suministro de
la información en los términos señalados y no la demandante, lo que no
ocurrió en esta oportunidad, por lo que el acto de traslado no se puede
reputar una decisión libre y voluntaria.

Así las cosas, al no haber prueba de que se le haya puesto de presente a la

demandante las ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen
pensional, al momento del traslado al RAIS en el año 2001, resulta forzoso
concluir que a la promotora del litigio no le fue brindada de manera completa

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 36-2019-00439-01

Dte: MARIBEL GRISALES BLANCO
Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
Tribunal Superior Bogotá D.C.
Sala Laboral

toda la información que implicaba su traslado, circunstancia que impone

confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado conforme lo dispuso la
decisión de primer grado.

En cuanto a los gastos de administración, se tiene que tal punto no debe

ser objeto de revocatoria o modificación alguna, ya que la línea
jurisprudencial aplicable a estos casos, ha sido enfática en indicar la
procedencia del traslado de los mismos, los que no están sujetos al término
prescriptivo, aspecto que fue reiterado entre otras en sentencias SL 1421 del
10 de abril de 2019, SL 4989 del 14 de noviembre de 2018 y recientemente
en la SL 2884 del 23 de junio de 2021, en la que se señaló:

“También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos
ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el
acto de afiliación jamás hubiera existido. Tal declaratoria implica que los fondos
privados de pensiones deban trasladar a Colpensiones la totalidad del
capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, aportes para el
fondo de garantía de pensión mínima, comisiones y gastos de administración
debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues desde el
nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD
administrado por Colpensiones.” (Negrilla fuera del texto original)

Siendo necesario precisar, que tampoco le asiste razón a la recurrente

Colpensiones en su argumento esbozado en el recurso, según el cual de
accederse al traslado de régimen peticionado, implica la descapitalización
del RPMPD que administra, para lo cual resulta suficiente indicar que junto
con la ineficacia, se determina la procedencia de trasladar los aportes
efectuados por la demandante, junto con rendimientos y lo descontado por
concepto de gastos de administración, durante su tiempo de afiliación al
RAIS, razón por la cual, no se incurre en descapitalización alguna, ya que
una vez trasladados estos dineros, entran a hacer parte del fondo común
que administra, contribuyendo a financiar la pensiones de los demás
afiliados a dicho régimen.

Por lo anterior al determinarse la procedencia de trasladar los gastos en

mención, se dispondrá confirmar la sentencia recurrida frente a este punto.

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Proceso Ordinario Laboral No. 36-2019-00439-01

Dte: MARIBEL GRISALES BLANCO
Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
Tribunal Superior Bogotá D.C.
Sala Laboral

Aunado a lo anterior, a juicio de esta Sala, COLPENSIONES puede obtener,

por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que pueda sufrir
en el momento que deba asumir la obligación pensional de la demandante
en montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto,
originados en la omisión en la que incurrieron los fondos de pensiones
demandados, por lo que se adicionará la sentencia recurrida en este
aspecto.

Pensión de Vejez

Es así como resultando acertada la decisión en cuanto a la ineficacia del

traslado, procede referirse en grado de consulta a favor de la demandada
Colpensiones en cuanto a la pretensión encaminada al reconocimiento
pensional de vejez; al respecto resulta pertinente señalar que no es dable
condenar a esta administradora a reconocer pensión a favor de la aquí
demandante como quiera que únicamente lo puede hacer una vez sean
trasladados por parte de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS los
saldos depositados en la cuenta de ahorro individual junto con rendimientos y
gastos de administración, como consecuencia de la ineficacia que se confirmará
en esta oportunidad, razón por la cual el estudio frente al reconocimiento
pensional en este momento se torna improcedente para Colpensiones y deberá
ser efectuado una vez cuente con los dineros objeto de traslado a dicho fondo,
razón por la cual, se revocará el numeral CUARTO de sentencia recurrida para
en su lugar, ABSOLVER a la Administradora Colombiana de Pensiones –
Colpensiones del reconocimiento pensional allí ordenado.

Sin costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley:

R E S U E L V E:

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Dte: MARIBEL GRISALES BLANCO
Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
Tribunal Superior Bogotá D.C.
Sala Laboral

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia recurrida en el sentido de DECLARAR

que COLPENSIONES puede obtener, por las vías judiciales pertinentes, el
valor de los perjuicios que pueda sufrir en el momento que deba asumir la
obligación pensional de la demandante en montos no previstos y sin las
reservas dispuestas para el efecto, originados en la omisión en la que
incurrieron los fondos de pensiones demandados.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral CUARTO de sentencia recurrida para en

su lugar ABSOLVER a Colpensiones del reconocimiento pensional allí
ordenado.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia.

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41 del
CPTSS.

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO

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 3-2018-494-01 GLORIA CARMENZA BASTOS CHINCHILLA VS NACIÓN MINISTERIO DE
AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y OTRO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

SALA LABORAL

MAGISTRADA PONENTE: MARLENY RUEDA OLARTE

PROCESO ORDINARIO LABORAL DE GLORIA CARMENZA BASTOS

CHINCHILLA VS NACIÓN MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO
RURAL Y FEDEGAN RAD N° 3-2018-494-01.

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente,

DECISIÓN

El Tribunal Superior de Bogotá por conducto de la Sala Laboral, resuelve el recurso

de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada NACIÓN-
MINAGRICULTURA contra el auto proferido por el Juzgado 3 Laboral del Circuito
de Bogotá, el día treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022), por medio del
cual se decidió diferir para la sentencia la excepción de inepta demanda por
indebida acumulación de pretensiones. (Expediente Digital).

ALEGACIONES

Durante el término concedido para alegar de conclusión, fueron allegadas por el

Ministerio demandado.

HECHOS

GLORIA CARMENZA BASTOS CHINCHILLA, presentó demanda en contra de

NACION MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y LA
FEDERACIÓN NACIONAL DE GANADEROS FEDEGAN para que mediante el
trámite de un proceso ordinario laboral se declare la ineficacia del despido y en
consecuencia se ordene el reintegre de la demandante al cargo que venía
desempeñando al momento del mismo, pago de salarios, prestaciones,
compensatorios, aumentos, sanción moratoria, perjuicios morales y materiales,
extra y ultra petita y costas del proceso. (Expediente Digital)

Al contestar la demanda, se propuso la excepción de inepta demanda por indebida

acumulación de pretensiones. (Expediente Digital)
3-2018-494-01 2

Mediante la providencia que hoy estudia la Sala la Juez de Primera Instancia

decidió diferir el estudio de la excepción considerando en síntesis que: “… remitirse
a la doctrina del precedente vertical emanada por la CSJ, la que ha indicado que
con el fin de evitar fallos inhibitorios, le corresponde al Juez escudriñar que es lo
que persigue el trabajador independientemente de la deficiencia que tenga el
escrito de demanda y al momento de proferir sentencia dilucidará cuál es el
verdadero querer del demandante y lo que más le conviene sin que resulte
imposibilitado para llegar a dicha etapa.

Advirtiéndose que las pretensiones elevadas por la demandante en efecto, se

tornan excluyentes; no obstante, con apego a lo señalado por la jurisprudencia,
será en la etapa de sentencia en que se dilucide el querer de la parte demandante.

Inconforme con esta decisión el apoderado de MINAGRICULTURA así: “…Se

comprobó la existencia de pretensiones excluyentes como lo adujo el juez en su
decisión y el TSB, se pronunció en un caso similar el 27 de mayo de 2022, proceso
2018 404, M.P. Diana Camacho Fernández, declarando probada la excepción
previa propuesta de indebida acumulación de pretensiones; para lo cual señaló que
el reintegro y la solicitud de pago de indemnizaciones, eran excluyentes entre sí y
no se habían formulado como principales y subsidiarias, revocando así la decisión
de primera instancia y ordenó el rechazo de la demanda. Siendo claro que, para el
proceso bajo estudio, existía indebida acumulación de pretensiones, que se debía
estudiar en esta etapa y no hasta proferir sentencia…”

CONSIDERACIONES

De acuerdo con lo establecido en el art 66 A del C P del T y de la S S, la sala se

referirá al recurso, advirtiendo desde ya que la decisión del Juez de primera
instancia, será CONFIRMADA. Veamos las razones.

En primer lugar y en cuanto al argumento del precedente horizontal; esta Sala cree
conveniente apartarse de la providencia; por las siguientes razones y no sin antes
advertir lo expresado por la Corte Suprema de Justicia en sentencias como la SL
305-2022 Rad N° 84972 de enero 19 de 2022 MP IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ
en donde se estudia la fuerza vinculante del precedente judicial, pero del cual, dice,
puede el Juez apartarse siempre que cumpla con el deber de transparencia y
argumentación suficiente.

En ese orden esta Sala esta Sala observa que el recurrente olvida no solo el
contenido del artículo, sino además lo dicho por la CSJ que siempre ha sostenido
la tesis de prevalencia del derecho sustancial, sobre las formas y el deber del
Juez de interpretar la demanda, para lograr este postulado, en caso de que
exista confusión en las pretensiones.

En sentencia SL580 de agosto 21 de 2013 Rad N° 43604 la Corte Expresó:

“…El Tribunal estimó conforme con lo dispuesto por los artículos 25 y 25 A

del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que no era posible
3-2018-494-01 3

acumular en una misma demanda pretensiones excluyentes y en tal sentido halló

que “la indemnización por despido sin justa causa y la de reintegro al cargo que
venía desempeñando u otro igual o similar … van en contravía a los preceptos
legales mencionados, porque la primera lleva implícita la finalización de la relación
laboral, mientras que el reintegro al cargo que venía desempeñando implica que la
relación no se termina sino que la misma continua”.

No obstante, para esta Corte, los fallos inhibitorios dejan en suspenso la

materialización del derecho sustancial y constituyen un pronunciamiento formal que
no satisface las aspiraciones de los sujetos procesales, quienes lejos de resolver
su controversia se ven sometidos a su indefinición, lo que sin lugar a dudas
contraría la más vital de las aspiraciones de la justicia, cual es lograr la paz social.

Lo anterior implica que, para evitar cualquier ruptura de tal talante,

corresponde a los juzgadores de instancia, ante lo oscuro o impreciso,
interpretar la demanda a través de los distintos métodos posibles, para
determinar cuál es el verdadero querer de las partes, la auténtica intención de
quien la presentó.

No puede perderse de vista que tal instrumento de acceso a la justicia

tiene una connotación de esencialidad, pues es por su conducto que quienes
comparecen a la jurisdicción exteriorizan su propósito y corresponde al Juez
encontrar si existe razón en lo pedido, una vez se ha surtido todo el debate
para tal efecto y ha escuchado a su contradictor.

Es verdad que tanto en el artículo 25, como en el 25 A del C.P.T. y S.S se

regula lo relativo a la demanda y allí se indica que corresponde referir el cimiento
jurídico, los hechos y omisiones que sirven de fundamento a las pretensiones, que
deben ser “expresad [as] con precisión y claridad. Las varias pretensiones se
formularán por separado”, y en lo relacionado con su acumulación se fijan como
reglas principales que exista competencia del juzgador para resolverlas, que no
sean excluyentes “salvo que se propongan como principales y subsidiarias” y que
puedan tramitarse por el mismo procedimiento; todo ello debe verlo el juez en su
contexto, y no de manera desconectada, a efectos de poder desentrañar, ante
la eventual vaguedad, el querer del demandante, con el fin de evitar una
nulidad o, como en este caso, una decisión meramente formal con grave
detrimento de las partes, como ya se dijo.

De ese modo corresponde al juzgador, a través de la lógica jurídica,

determinar el sentido de las aspiraciones, y advertir, bajo ese norte, que
aunque pueda existir contradicción en lo pedido, alguna de las pretensiones
debe ser la válida, ya sea porque existió mayor énfasis en su argumentación,
o porque la ubicación del texto permite argüir que se planteó como principal,
o subsidiaria, aunque no lo haya puesto en un acápite específico, siendo el
último camino, como ya se ha insistido, el de la inhibición.

Todo lo advertido tiene una mayor significación en los juicios del trabajo, en
tanto deben servir para “lograr la justicia en las relaciones que surgen entre
{empleadores} y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y
equilibrio social” (artículo 1° C.S.T.) y su materia goza de protección preeminente
del Estado al punto que “Los funcionarios públicos están obligados a prestar a los
trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus
derechos, de acuerdo con sus atribuciones” (artículo 9° C.S.T.); ello traduce en que
los jueces están convocados a materializar tales aspiraciones, a través de una
sentencia definitiva….”

Sentencias reiteradas entre otras en las decisiones SL10473 de agosto 6 de 2014

Rad N° 44484 y SL9318 de junio 22 de 2016 Rad N°45931.
3-2018-494-01 4

En ese orden es claro que incluso y aun existiendo una indebida acumulación, tal y
como aseguró el Juez, este debe interpretar la demanda para determinar cuáles
son las principales y cuales las subsidiarias. En el entendimiento de la Sala, la
indebida acumulación de pretensiones, planteada como excepción previa, tiene la
finalidad de ajustar la relación jurídico procesal que se pretende entablar, a las
posibilidades y exigencias formales que se prevén legalmente, de manera que se
pueda arribar a una debida o normal finalización, mediante sentencia que decida
de fondo sobre las pretensiones y no mediante sentencias inhibitorias que resultan
indeseables a los fines del proceso y los de la administración de justicia.

En ese sentido, la indebida acumulación de pretensiones plantea en su esencia la

imposibilidad de que el demandante quebrante principios lógicos en la
formulación de sus pretensiones, de manera que persiga, por ejemplo, la
afirmación de una situación y a la vez su negación, situando al juzgador en la
imposibilidad fáctica, lógica y jurídica de pronunciarse respecto del fondo del
asunto. De tal gravedad debe resultar la acumulación de pretensiones, que sitúe al
juzgador en el debate entre cumplir su deber constitucional de decidir de fondo los
asuntos que son puestos a su consideración y el quebrantar principios bases del
pensamiento racional, como el de no contradicción, identidad y tercero excluido.

En ese sentido se ha sostenido, por ejemplo, que el demandante no puede

pretender la declaración de existencia de una relación laboral y a la vez su
negación por existir un contrato de prestación de servicios. Intrínsecamente la
norma que exige que las pretensiones no se excluyan entre sí, para poder ser
planteadas en la misma demanda, refiere a una controversia de tipo lógico a la que
no debe escapar la administración de justicia, lo que evidentemente y contrario a lo
señalado por el Ministerio demandado en sus alegaciones, en este caso puede
superarse en un análisis en la sentencia como se itera determinó el Juez.

Sin Costas en la instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, por conducto de la Sala

Laboral,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto objeto de la apelación, por las razones expuestas

en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: SIN COSTAS en la instancia.

3-2018-494-01 5

Las partes se notifican por EDICTO de conformidad con los art. 40 y 41 del C.S.T.
y de la S.S.

MARLENY RUEDA OLARTE

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

LORENZO TORRES RUSSY

Proceso Ordinario Laboral No. 20-2020-00127-01 Dte: JESÚS ENRIQUE ARCHILA GUIO Ddo.: COLPENSIONES Y
OTROS

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 20-2020-00127-01

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA
DEMANDANTE: JESÚS ENRIQUE ARCHILA GUIO
DEMANDADO: COLPENSIONES Y OTROS

RECONÓZCASE PERSONERÍA a la Dra. CLAUDIA LILIANA VELA,

identificada con la cédula de ciudadanía No. 65.701.747 y tarjeta
profesional No. 123.148 del C.S de la J en su calidad de representante legal
de la sociedad CAL& NAF ABOGADOS S.A.S, como apoderada principal de
COLPENSIONES y como su apoderada sustituta se reconoce personería a la
Dra. KAREN SILVANA MENDIVELSO CUELLAR, identificada con la cédula
de ciudadanía No. 1.010.201.041 tarjeta profesional No267.784 del C.S de
la J, para los fines del poder de sustitución conferido.

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la

AFP PORVENIR y Colpensiones y del grado de consulta a favor de
 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 20-2020-00127-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: JESÚS ENRIQUE ARCHILA GUIO
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

Colpensiones, revisa la Corporación el fallo proferido por el Juzgado Veinte

Laboral del Circuito de esta Ciudad, el 10 de noviembre del 2021.

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para

presentar alegaciones, fueron remitidas las de la parte demandante, la AFP
PORVENIR y COLPENSIONES.

ANTECEDENTES

El señor JESÚS ENRIQUE ARCHILA GURO por intermedio de apoderado

judicial interpone demanda ordinaria laboral con el fin de que SE DECLARE
la nulidad de la vinculación y traslado del RPMPD al RAIS administrado por
la AFP PORVENIR. Como consecuencia, se condene a la AFP PORVENIR a
devolver a COLPENSIONES el valor total de los bonos pensionales,
rendimientos, aumentos, indexación, intereses, aportes cotizados; junto con
lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas del proceso. Como
pretensión subsidiaria solicitó se declare la ineficacia del traslado (fls. 27 a
28 archivo “03 2020-127. ORD.FLS.244-527 SUBSANACION DEMANDA 01-
02-21”).

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que nació el 24 de diciembre de

1961; que se afilió al Seguro Social el 16 de junio de 1983; que posteriormente
se afilió a la AFP PORVENIR el 01 de octubre del 2001; que al momento del
traslado no se le brindó la información necesaria; que cotizó a la AFP
PROVENIR 668 semanas y 292 semanas a COLPENSIONES; que el 24 de
diciembre de 2023 cumple los 62 años de edad; que la AFP PORVENIR nunca
le brindó información con posterioridad al traslado; que se encuentra casado

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 20-2020-00127-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: JESÚS ENRIQUE ARCHILA GUIO
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

y tiene 3 hijas menores de edad. (fls. 6 a 10 archivo “03 2020-127.

ORD.FLS.244-527 SUBSANACION DEMANDA 01-02-21”).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al contestar la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones -

COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones de la demanda, respecto de los
hechos aceptó el 1, 2, 6 y 8 y, manifestó no constarle los demás. Propuso las
excepciones de mérito que denominó errónea e indebida aplicación del artículo
1604 del Código Civil, descapitalización del sistema pensional, inexistencia del
derecho para regresar al RPMPD, prescripción de la acción laboral, caducidad,
inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, no
procedencia al pago de costas en Instituciones Administradora de Seguridad
Social del Orden Público y la innominada o genérica. (fls. 3 a 43 archivo “08.
2020-127 ORD- FLS820-884.Contestación Colpensiones 28-09-2021”).

Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y

Cesantías PORVENIR S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda,
respecto de los hechos manifestó no constarle el 1, 2, 6, 8, 26, 27 y 34 y,
negó los demás. Propuso las excepciones de mérito que denominó
prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y la
genérica. (fls. 3 a 39 archivo “10 2020-127 ORD-FLS.888-1037.
Contestación porvenir 06-10-2021”)

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación o traslado de

Régimen pensional de Prima Media con Prestación definida al de
Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado por el señor JESUS

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 20-2020-00127-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: JESÚS ENRIQUE ARCHILA GUIO
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

ENRIQUE ARCHILA GUIO, el 31 DE AGOSTO DE 2001, al FONDO

PENSIONAL PORVENIR S.A., conforme a lo considerado en la parte
motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR como aseguradora del demandante para

los riesgos de invalidez, vejez y muerte a LA
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la administradora AFP PORVENIR S.A.,

devolver los aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a
pensiones del afiliado señor JESUS ENRIQUE ARCHILA GUIO, junto
con los rendimientos financieros causados, con destino a la
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES
EICE y los bonos pensionales si los hubiese a su respectivo emisor.

CUARTO: CONDENAR en costas a las demandadas COLPENSIONES,

Y AFP PORVENIR S.A., a favor del demandante. Tásense por
secretaría, incluyendo como agencias en derecho el equivalente
TRES (3) SMMLV, pagaderos a cuota parte.

QUINTO: CONSULTAR en caso de no ser apelada la anterior decisión,

con el superior por haber sido adversa a los intereses de
COLPENSIONES, entidad administradora de pensiones de la cual es
garante la Nación.”

Fundamentó su decisión la Juez de primer grado señalando en síntesis que

se apoya en las sentencias de la CSJ; que cuando no hay libertad informada
la consecuencia es la ineficacia del traslado; que debe haber asimetría de la
información; que se probó que el actor firmó el formulario de afiliación, con lo
cual se prueba el consentimiento pero no informado; que no se probó que
brindó la información necesaria al momento del traslado; que en estos casos
no opera el término trienal.

RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación señalando que se debe

ordenar la devolución de las sumas descontadas por gastos de
administración para que sean devueltos al fondo de pensiones públicos. Que
se deben hacer uso de las facultades ultra y extra petita de ser necesario.
Que la devolución de los gastos de administración es una de las
consecuencias de la ineficacia. Que esos dineros son necesarios para que se
pueda hacer correctamente la imputación en la historia laboral del
demandante. Que se debe ordenar devolver el monto total que haya recibido

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 20-2020-00127-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: JESÚS ENRIQUE ARCHILA GUIO
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

la AFP. Que se debe fijar un término perentorio, señalando que el

cumplimiento de la sentencia debe hacerse en un término no superior a 3
meses.

Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones

COLPENSIONES. interpuso recurso de apelación argumentando que no se
probaron los vicios del consentimiento. Que con la declaratoria de ineficacia
se quebranta el principio de sostenibilidad financiera. Que Colpensiones
debe velar por los dineros del erario público, buscando el interés general
sobre el interés particular. Que no se debe declarar la ineficacia, pues la
pensión la entraría a pagar la Nación, pues su ahorro no será suficiente para
financiar la pensión. Solicita se ordene el pago de un cálculo actuarial por
parte del fondo o del actor para no afectar la sostenibilidad financiera
conforme lo refiere la sentencia SU 062 del 2010, para que las personas
puedan acceder al traslado.

Finalmente, la AFP PORVENIR interpuso recurso de apelación

argumentando que no se comparte la decisión de declarar la ineficacia en
sentido estricto, pues se está incumpliendo el principio de la confianza
legitima y el principio de la aplicación restrictiva de las normas
sancionadoras. Señala que para el año 2001 la única obligación que se tenía
a nivel documental era el formulario de afiliación el cual prueba la existencia
y validez de la afiliación. Que no se logra probar un vicio del consentimiento.

CONSIDERACIONES

A efectos de resolver los recursos planteados y el grado jurisdiccional de

consulta a favor de Colpensiones, se tiene que lo pretendido por el señor
Jesús Enrique Archila Guio, se circunscribe a la declaratoria de nulidad de
la afiliación que efectuara al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad,
mediante formulario suscrito con la AFP PORVENIR en el año 2001 (fl. 90
archivo “10 2020-127 ORD-FLS.888-1037. Contestación porvenir 06-10-
2021”).

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 20-2020-00127-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: JESÚS ENRIQUE ARCHILA GUIO
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

En este orden, si bien se peticionó la nulidad de traslado de régimen, lo

cierto es que se alega tal consecuencia por omisión al deber de información,
caso en el cual lo pretendido se debe estudiar bajo la óptica de la ineficacia
como lo ha reiterado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia con radicado No. 33083 de 2011, reiterada en sentencia radicado
46292 del 18 de octubre de 2017 y recientemente en sentencia 54818 del
14 de noviembre de 2018; M.P. Gerardo Botero Zuluaga; en las que señaló
que la responsabilidad de las administradoras de pensiones era de carácter
profesional, que la misma debía comprender todas las etapas del proceso,
desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones
para el disfrute pensional y que las administradoras de pensiones tenían el
deber de proporcionar a sus interesados una información completa y
comprensible a la medida de la asimetría que se había de salvar entre un
administrador experto y un afiliado lego en materias de alta complejidad.

Así las cosas, para que en realidad se considere que el traslado de régimen
pensional estuvo precedido de voluntad y deseo de cambio por parte del
afiliado del régimen de prima media con prestación definida, se requiere
entonces que la Administradora del Régimen de Ahorro Individual le
suministre una información completa sobre las condiciones específicas de
su situación pensional, lo que implica no solamente lo favorable, sino todo
aquello que puede perder o serle lesivo de aceptar un traslado.

Es así, que en casos como el que aquí se estudia, la carga de la prueba se

invierte en favor del afiliado; por el tipo de responsabilidad que se le
endilga a estas entidades sobre las que pesa un mayor conocimiento
profesional y técnico en materia pensional respecto de quienes simplemente
buscan es la protección de los riesgos de vejez, invalidez o muerte sin
prestarle mayor atención a conceptos científicos o legales, es por ello
entonces, que las Administradoras son quienes deben demostrar el
suministro completo y veraz de la información al afiliado, para que se
pueda concluir que en realidad la demandante tenía el deseo de aceptar
las condiciones de traslado, evitando así que posteriormente alegue
algún tipo de engaño, siendo claro que el engaño no sólo se produce en lo
que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional que ha de tener

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la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma

de decisión que se persigue, conocimiento que no se puede comparar al de
la demandante.

De las pruebas aportadas al expediente y como bien lo señala la parte

demandante, se tiene que ninguna de ellas da cuenta que al señor Jesús
Enrique Archila Guio, se le hubiera brindado alguna información o
comparativo respecto del régimen de prima media, al momento de su
traslado en el año 2001; por lo que se debe dar por demostrado que la
demandada PORVENIR S.A., al ser la AFP que promovió el traslado del actor
proveniente del RPM, faltó al deber de información pues debió indicarle en
forma clara todo aquello que resultaba relevante para la toma de decisión,
tanto lo favorable como lo desfavorable y en el presente caso no obra prueba
del cumplimiento del deber de información por parte de la AFP PORVENIR.

Y es que el deber de información en los términos anteriores, fue reiterado en

reciente pronunciamiento del 8 de mayo de 2019, SL 1689 de 2019, M.P.
Clara Cecilia Dueñas, indicando esa Alta Corporación:

“Sobre el particular, en reciente sentencia CSJ SL1452-2019, esta Sala se ocupó de

analizar: (i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de
pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de
afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la
afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un
derecho causado.

En ese orden, concluyó que:

(i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los
afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar
una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13
literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de
1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones
constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de
derechos laborales y autonomía personal-. Posteriormente, se agregó a dicho
deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal
c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia
de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular

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Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera. Obligaciones que deben ser
acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión
consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

(ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de

obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho
procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el
usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al
régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara,
cierta, comprensible y oportuna. Luego, el simple consentimiento vertido en el
formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de
información.

(iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto

negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba
que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado
debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar
información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno
cumplimiento”. (Negrilla fuera del texto original)

Es así como con sujeción al criterio jurisprudencial en cita, es claro que para
la fecha del traslado del demandante a la administradora del RAIS, le asistía
el deber de brindar al afiliado la información referente a su traslado en los
términos antes señalados, pues como lo ha reiterado en múltiples ocasiones
la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia entre otros en el criterio
antes transcrito, esta obligación, nace con la misma creación de las AFP,
mediante la expedición de la Ley 100 de 1993 y si bien no existía el deber
del buen consejo, se determinó en el trámite procesal que en efecto la
información en los términos señalados no le fue suministrada al actor.

No pudiendo de ninguna manera entenderse ratificada la voluntad del

demandante de pertenecer al RAIS por su permanencia en este, ya que como
se señaló, dicho acto de traslado no tuvo validez en ningún momento.

De igual forma, revisado el expediente se encuentra que la única prueba

aportada como lo indicó la decisión de instancia que da cuenta del acto de
traslado de régimen, promovido por Porvenir S.A., es el formulario de
afiliación suscrito por el actor en el año de 2001, por lo que es necesario

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resaltar que en el ordenamiento jurídico se establece el principio de

trascendencia legal y constitucional, como lo es, el de la primacía de la
realidad sobre lo meramente escritural o formal, que es lo que ocurre en este
caso, en donde no le bastaba a las demandadas con la suscripción del
formulario como señal de aceptación de todas las condiciones, el que si bien
no fue tachado, lo cierto es que del mismo no se deriva el cumplimiento del
deber de información bajo estudio y el hecho de que sobre este no se hubiera
manifestado reparo alguno, no convalida el traslado de régimen que se dio
sin la información requerida para el efecto.

Asimismo, no se puede derivar confesión alguna del interrogatorio practicado

al demandante, como quiera que reiteró lo expuesto en el libelo inicial,
señalando que lo único que se le informó al momento del traslado fue que el
ISS se iba acabar.

Adicionalmente, en estos casos conforme la inversión de la carga de la prueba

es la administradora pensional quien debe probar el suministro de la
información en los términos señalados, y no el demandante como lo pretende
Colpensiones en sus alegaciones, por tanto, como la AFP PORVENIR no probó
haber brindado la información requerida el acto de traslado no se puede
reputar una decisión libre y voluntaria.

Es así como en estos casos, no es de resorte del demandante, probar vicio

del consentimiento alguno, como lo pretende COLPENSIONES en su recurso
y en sus alegaciones y la AFP PORVENIR, por cuanto en la acción judicial
objeto de pronunciamiento, si bien se peticiona la nulidad de traslado, lo
cierto es que como se indicó al inicio de este pronunciamiento, este tipo de
acción, por lo que se pretende, se estudia bajo la óptica de la ineficacia, así
lo reiteró la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia
radicado No. 68852 del 9 de octubre de 2019, M.P. Clara Cecilia Dueñas,
oportunidad en que indicó:

“En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta
Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación
desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber

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de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las

nulidades o inexistencia.”

No pudiendo tampoco COLPENSIONES solicitar que para que se acceda al

traslado el fondo de pensiones o el actor deben pagar un cálculo de
rentabilidad conforme lo exige la sentencia SU 062-2010, pues como lo dijo
la Corte en la sentencia SL 1818-2021 esto no tiene ninguna incidencia en
estos casos, toda vez que para estudiar dichos aspectos implicaría
necesariamente la validez del acto de traslado a la AFP PRIVADA y aquí nos
encontramos ante una ineficacia de traslado ante la falta de información.

Así las cosas, al no haber prueba de que se le haya puesto de presente al

demandante las ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen
pensional, al momento del traslado al RAIS en el año 2001, resulta forzoso
concluir que al promotor del litigio no le fue brindada de manera completa
toda la información que implicaba su traslado, circunstancia que impone
confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado conforme lo dispuso la
decisión de primer grado.

Ahora bien, se observa que la decisión de primer grado no dispuso el

traslado de lo descontado por concepto de gastos de administración por
parte de la AFP PORVENIR, los que deben ser objeto de dicho traslado al
estudiarse el presente proceso en grado jurisdiccional de consulta en favor
de Colpensiones y conforme lo peticionado por el demandante en su recurso,
aspecto que de igual forma ha sido dilucidado por la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, entre otras en sentencias entre otras en sentencias SL
1421 del 10 de abril de 2019 y SL 4989 del 14 de noviembre de 2018, M.P.
Gerardo Botero Zuluaga y en una más reciente, SL 2884 del 23 de junio de
2021, M.P. Luis Benedicto Herrera, reiteró:

También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex
tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto
de afiliación jamás hubiera existido. Tal declaratoria implica que los fondos
privados de pensiones deban trasladar a Colpensiones la totalidad del capital
ahorrado junto con los rendimientos financieros, aportes para el fondo de
garantía de pensión mínima, comisiones y gastos de administración
debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento
del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por
Colpensiones.

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Al punto, resulta pertinente señalar que el concepto expedido al respecto

por parte de la Superintendencia Financiera, no resulta vinculante a estas
decisiones, como quiera que tal índole sólo la poseen los pronunciamientos
emanados por parte de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de
cierre de esta jurisdicción, corporación que conforme el anterior recuento
ha establecido con claridad los efectos de la ineficacia de la afiliación de
régimen pensional que reprochan las AFP en mención.

Por lo señalado en precedencia, se adicionará el numeral TERCERO de la

sentencia en el sentido de disponer el traslado de los mismos por la AFP
PORVENIR, por cuanto la de primer grado sólo se refirió a aportes y
rendimientos.

Adicionalmente, debe señalarse que conforme lo ha explicado la CSJ entre

otras en la sentencia SL 2298-2022 los valores de los bonos pensionales que
ya se encuentren dentro de la cuenta de ahorro individual del demandante
deben ser trasladados a COLPENSIONES y no como lo ordena el A quo
devolverse al emisor, por lo que se modificará en este aspecto el numeral
tercero, lo cual se estudia en consulta en favor de Colpensiones.

Siendo necesario precisar, que tampoco le asiste razón a la recurrente

Colpensiones en su argumento esbozado en el recurso, según el cual de
accederse al traslado de régimen peticionado, implica la descapitalización
del RPMPD que administra, para lo cual resulta suficiente indicar que junto
con la ineficacia, se determina la procedencia de trasladar los aportes
efectuados por la demandante, junto con rendimientos y lo descontado por
concepto de gastos de administración, durante su tiempo de afiliación al
RAIS, razón por la cual, no se incurre en descapitalización alguna, ya que
una vez trasladados estos dineros, entran a hacer parte del fondo común
que administra, contribuyendo a financiar la pensiones de los demás
afiliados a dicho régimen.

Aunado a lo anterior, a juicio de esta Sala, COLPENSIONES puede obtener,

por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que pueda sufrir

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en el momento que deba asumir la obligación pensional del demandante en

montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto, originados
en la omisión en la que incurrieron los fondos de pensiones demandados,
como acertadamente lo señaló el fallador de primera instancia.

Finalmente, se le debe indicar al apoderado de la parte demandante que no

es necesario colocar un término para el cumplimiento de la sentencia, como
quiera que esta se debe cumplir una vez quede ejecutoriada.

Sin costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley:

R E S U E L V E:

PRIMERO: ADICIONAR y MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia

recurrida en el sentido de señalar que la AFP PORVENIR debe trasladar
adicionalmente a COLPENSIONES las sumas descontadas por concepto de
gastos de administración y los valores de los bonos pensionales que se
encuentren en la cuenta de ahorro de ahorro individual del actor, conforme
lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia recurrida en el sentido de DECLARAR

que COLPENSIONES puede obtener, por las vías judiciales pertinentes, el
valor de los perjuicios que pueda sufrir en el momento que deba asumir la
obligación pensional del demandante en montos no previstos y sin las reservas
dispuestas para el efecto, originados en la omisión en la que incurrió el fondo
de pensiones demandado.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

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Proceso Ordinario Laboral No. 20-2020-00127-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: JESÚS ENRIQUE ARCHILA GUIO
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia.

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41 del
CPTSS.

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO

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 Proceso Ordinario Laboral No. 20-2020-00173-01 Dte: MARINA LILIANE MALDONADO JARAMILLO Ddo.:
COLPENSIONES Y OTROS

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 20-2020-00173-01

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA
DEMANDANTE: MARINA LILIA NE MALDONADO JARAMILLO
DEMANDADO: COLPENSIONES Y OTROS

RECONÓZCASE PERSONERÍA a la Dra. CLAUDIA LILIANA VELA,

identificada con la cédula de ciudadanía No. 65.701.747 y tarjeta
profesional No. 123.148 del C.S de la J en su calidad de representante legal
de la sociedad CAL& NAF ABOGADOS S.A.S, como apoderada principal de
COLPENSIONES y como su apoderada sustituta se reconoce personería a la
Dra. MAIRA ALEJANDRA PACHON FORERO, identificada con la cédula de
ciudadanía No. 1.070.306.604 y tarjeta profesional No. 296.872 del C.S de
la J, para los fines del poder de sustitución conferido.

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y del grado

de consulta en su favor, revisa la Corporación el fallo proferido por el Juzgado
Veinte Laboral del Circuito de esta Ciudad, el 08 de febrero del 2021.
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Proceso Ordinario Laboral No. 20-2020-00173-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: MARINA LILIANE MALDONADO
Sala Laboral JARAMILLO
Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para

presentar alegaciones, fueron remitidas las de la parte demandante, la AFP
PORVENIR y COLPENSIONES.

ANTECEDENTES

La señora MARINA LILINE MALDONADO JARAMILLO por intermedio de

apoderado judicial interpone demanda ordinaria laboral con el fin de que SE
DECLARE la nulidad de la afiliación y/o ineficacia del traslado del RPMPD
al RAIS en el mes de septiembre de 1997 ante la AFP PORVENIR por existir
engaño y asalto a su buena fe induciéndole al error y viciando su
consentimiento para que se trasladara al RAIS. Como consecuencia, se
condene a la AFP PORVENIR retornar al demandante junto con todos los
valores que hubiere recibido como cotizaciones, bonos pensionales, sumas
adicionales con todos sus frutos e intereses con los rendimientos que se
hubieren causado al RPMPD administrado por Colpensiones; se condene a
COLPENSIONES a recibir a la actora en el RPMPD y mantenerla como
afiliada sin solución de continuidad; junto con lo que resulte probado extra
y ultra petita y las costas del proceso. (fls. 5 a 6 archivo “03 2020-173 FL
85 SUBSANACION DEMANDA 07-10-20”).

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que desde el 28 de marzo de 1990

hasta el 31 de enero de 1996 estuvo afiliada al ISS; que para el 31 de enero
de 1996 contaba con un total de 55 semanas cotizadas en el ISS; que para el
mes de julio de 1994 cuando laboraba como independiente los asesores de la
AFP PORVENIR le presentaron el nuevo régimen pensional, asegurándole que
el ISS se acabaría, por lo que perdería sus cotizaciones y que tendría mayores
rendimientos y podría pensionarse a la edad que quisiera en el nuevo régimen;

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que tiene un total de 1101 semanas cotizadas a octubre de 2019; que solicitó
la nulidad del traslado sin obtener una respuesta favorabe. (fls. 4 a 5 archivo
“03 2020-173 FL 85 SUBSANACION DEMANDA 07-10-20”).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al contestar la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones -

COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones de la demanda, respecto de los
hechos aceptó el 1, 2 y 11 y, manifestó no constarle los demás. Propuso las
excepciones de mérito que denominó errónea e indebida aplicación del artículo
1604 del Código Civil, descapitalización del sistema pensional, inexistencia del
derecho para regresar al RPMPD, prescripción de la acción laboral, caducidad,
inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, no
procedencia al pago de costas en Instituciones Administradora de Seguridad
Social del Orden Público y la innominada o genérica. (fls. 2 a 37 archivo “10
2020-173 FL 212-275 CONTESTACION COLPENSIONES 11-03-21”).

Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y

Cesantías PORVENIR S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda,
respecto de los hechos aceptó el 9 y 12; negó el4, 5, 6, 7 y 13 y, manifestó
no constarle los demás. Propuso las excepciones de mérito que denominó
prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por
ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. (fls. 2 a 21
archivo “06 2020-173 FL 94 a 198 CONTESTACION PORVENIR 16-02-21”)

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento, resolvió:

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“PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación o traslado

de Régimen pensional de Prima Media con Prestación definida
al de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado por la señora
MARINE LILINE MALDONADO JARAMILLO hacia la sociedad
COLPATRIA el día 20 de agosto de 1987 en atención a lo
considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR como aseguradora de la demandante

para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a LA
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-
COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., devolver los aportes
girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones
de la afiliada MARINE LILINE MALDONADO JARAMILLO, junto
con los rendimientos financieros causados, con destino a la
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES
EICE y los bonos pensionales si los hubiese a su respectivo
emisor.

CUARTO: CONDENAR en costas a las demandadas, la

ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS
PORVENIR S.A., y COLPENSIONES EICE., a favor de la señora
MARINE LILINE MALDONADO JARAMILLO. Tásense por secretaría,
incluyendo como agencias en derecho el equivalente TRES
(3)SMMLV, pagaderos a cuota parte.

QUINTO: de ser o no apelada la presente decisión, envíese

ante el superior H. Tribunal de Bogotá Sala Laboral, para que se
surta el grado jurisdiccional de consulta.”

Fundamentó su decisión la Juez de primer grado señalando en síntesis que

se apoya en las sentencias de la CSJ; que cuando no hay libertad informada
la consecuencia es la ineficacia del traslado; que debe haber asimetría de la
información; que se probó que la actora firmó el formulario de afiliación, con
lo cual se prueba el consentimiento pero no informado; que no se probó que
brindó la información necesaria al momento del traslado; que en estos casos
no opera el término trienal.

RECURSOS DE APELACIÓN

La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES interpuso

recurso de apelación solicitando se revoquen las condenas impuestas
teniendo en cuenta lo esbozado en las alegaciones finales y en la
contestación de la demanda. Indicó que Colpensiones nada tiene que ver

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dentro de estos procesos en los cuales se les permite a las personas

trasladarse pese a estar dentro de una prohibición legal. Indica que a las
únicas personas que les consta si se brindó o no la información al momento
del traslado es a los afiliados y al asesor que estuvo al momento del traslado,
pero en la mayoría de procesos no se trae el asesor, lo que hace imposible
verificar esa información. Asegura que la demandante se ha venido
beneficiando del RAIS desde el año 1997, pues cuando se cotiza también se
hace para los riesgos de invalidez y muerte. Solicita se ordene la elaboración
de un calculo de rentabilidad para saber si se alcanza a cubrir la expectativa
pensional. Que se debe tener en cuenta la prohibición para no desfinanciar
el sistema.

CONSIDERACIONES

A efectos de resolver los recursos planteados y el grado jurisdiccional de

consulta a favor de Colpensiones, se tiene que lo pretendido por el señor
Marina Liliane Maldonado Jaramillo, se circunscribe a la declaratoria de
nulidad de la afiliación que efectuara al Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, mediante formulario suscrito con la AFP COLPTRIA hoy
PORVENIR en el año 1997 (fl. 58 archivo “06 2020-173 FL 94 a 198
CONTESTACION PORVENIR 16-02-21”).

En este orden, si bien se peticionó la nulidad de traslado de régimen, lo

cierto es que se alega tal consecuencia por omisión al deber de información,
caso en el cual lo pretendido se debe estudiar bajo la óptica de la ineficacia
como lo ha reiterado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia con radicado No. 33083 de 2011, reiterada en sentencia radicado
46292 del 18 de octubre de 2017 y recientemente en sentencia 54818 del
14 de noviembre de 2018; M.P. Gerardo Botero Zuluaga; en las que señaló
que la responsabilidad de las administradoras de pensiones era de carácter
profesional, que la misma debía comprender todas las etapas del proceso,
desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones
para el disfrute pensional y que las administradoras de pensiones tenían el
deber de proporcionar a sus interesados una información completa y
comprensible a la medida de la asimetría que se había de salvar entre un

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administrador experto y un afiliado lego en materias de alta complejidad.

Así las cosas, para que en realidad se considere que el traslado de régimen
pensional estuvo precedido de voluntad y deseo de cambio por parte del
afiliado del régimen de prima media con prestación definida, se requiere
entonces que la Administradora del Régimen de Ahorro Individual le
suministre una información completa sobre las condiciones específicas de
su situación pensional, lo que implica no solamente lo favorable, sino todo
aquello que puede perder o serle lesivo de aceptar un traslado.

Es así, que en casos como el que aquí se estudia, la carga de la prueba se

invierte en favor del afiliado; por el tipo de responsabilidad que se le
endilga a estas entidades sobre las que pesa un mayor conocimiento
profesional y técnico en materia pensional respecto de quienes simplemente
buscan es la protección de los riesgos de vejez, invalidez o muerte sin
prestarle mayor atención a conceptos científicos o legales, es por ello
entonces, que las Administradoras son quienes deben demostrar el
suministro completo y veraz de la información al afiliado, para que se
pueda concluir que en realidad la demandante tenía el deseo de aceptar
las condiciones de traslado, evitando así que posteriormente alegue
algún tipo de engaño, siendo claro que el engaño no sólo se produce en lo
que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional que ha de tener
la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma
de decisión que se persigue, conocimiento que no se puede comparar al de
la demandante.

De las pruebas aportadas al expediente y como bien lo señala la parte

demandante, se tiene que ninguna de ellas da cuenta que a la señora
Marina Liliane Maldonado Jaramillo, se le hubiera brindado alguna
información o comparativo respecto del régimen de prima media, al
momento de su traslado en el año 1997; por lo que se debe dar por
demostrado que la demandada PORVENIR S.A., al ser la AFP que promovió
el traslado de la actora proveniente del RPM, faltó al deber de información
pues debió indicarle en forma clara todo aquello que resultaba relevante para
la toma de decisión, tanto lo favorable como lo desfavorable y en el presente

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Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: MARINA LILIANE MALDONADO
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Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

caso no obra prueba del cumplimiento del deber de información por parte de
la AFP PORVENIR.

Y es que el deber de información en los términos anteriores, fue reiterado en

reciente pronunciamiento del 8 de mayo de 2019, SL 1689 de 2019, M.P.
Clara Cecilia Dueñas, indicando esa Alta Corporación:

“Sobre el particular, en reciente sentencia CSJ SL1452-2019, esta Sala se ocupó de

analizar: (i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de
pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de
afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la
afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un
derecho causado.

En ese orden, concluyó que:

(i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los
afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar
una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13
literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de
1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones
constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de
derechos laborales y autonomía personal-. Posteriormente, se agregó a dicho
deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal
c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia
de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular
Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera. Obligaciones que deben ser
acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión
consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

(ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de

obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho
procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el
usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al
régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara,
cierta, comprensible y oportuna. Luego, el simple consentimiento vertido en el
formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de
información.

(iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto

negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba

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que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado
debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar
información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno
cumplimiento”. (Negrilla fuera del texto original)

Es así como con sujeción al criterio jurisprudencial en cita, es claro que para
la fecha del traslado de la demandante a la administradora del RAIS, le
asistía el deber de brindar al afiliado la información referente a su traslado
en los términos antes señalados, pues como lo ha reiterado en múltiples
ocasiones la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia entre otros en el
criterio antes transcrito, esta obligación, nace con la misma creación de las
AFP, mediante la expedición de la Ley 100 de 1993 y si bien no existía el
deber del buen consejo, se determinó en el trámite procesal que en efecto la
información en los términos señalados no le fue suministrada a la actora.

No pudiendo de ninguna manera entenderse ratificada la voluntad de la

demandante de pertenecer al RAIS por su permanencia en este, ya que como
se señaló, dicho acto de traslado no tuvo validez en ningún momento.

De igual forma, revisado el expediente se encuentra que la única prueba

aportada como lo indicó la decisión de instancia que da cuenta del acto de
traslado de régimen, promovido por Porvenir S.A., es el formulario de
afiliación suscrito por la actora en el año 1997, por lo que es necesario
resaltar que en el ordenamiento jurídico se establece el principio de
trascendencia legal y constitucional, como lo es, el de la primacía de la
realidad sobre lo meramente escritural o formal, que es lo que ocurre en este
caso, en donde no le bastaba a las demandadas con la suscripción del
formulario como señal de aceptación de todas las condiciones, el que si bien
no fue tachado, lo cierto es que del mismo no se deriva el cumplimiento del
deber de información bajo estudio y el hecho de que sobre este no se hubiera
manifestado reparo alguno, no convalida el traslado de régimen que se dio
sin la información requerida para el efecto.

Asimismo, no se puede derivar confesión alguna del interrogatorio practicado

a la demandante, como quiera que reiteró lo expuesto en el libelo inicial,
señalando que lo único que se le informó al momento del traslado fue que el

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ISS se iba acabar y que al trasladarse podía pensionarse mejor y a cualquier

edad.

Adicionalmente, en estos casos conforme la inversión de la carga de la prueba

es la administradora pensional quien debe probar el suministro de la
información en los términos señalados, y no la demandante como lo pretende
Colpensiones en sus alegatos, por tanto, como la AFP PORVENIR no probó
haber brindado la información requerida el acto de traslado no se puede
reputar una decisión libre y voluntaria.

Es así como en estos casos, no es de resorte de la demandante, probar vicio

del consentimiento alguno como lo pretende Colpensiones en sus alegatos,
por cuanto en la acción judicial objeto de pronunciamiento, si bien se
peticiona la nulidad de traslado, lo cierto es que como se indicó al inicio de
este pronunciamiento, este tipo de acción, por lo que se pretende, se estudia
bajo la óptica de la ineficacia, así lo reiteró la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia en sentencia radicado No. 68852 del 9 de octubre de
2019, M.P. Clara Cecilia Dueñas, oportunidad en que indicó:

“En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta
Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación
desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber
de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las
nulidades o inexistencia.”

No pudiendo tampoco COLPENSIONES solicitar que para que se acceda al

traslado el fondo de pensiones o la actora deben pagar un cálculo de
rentabilidad conforme lo exige la sentencia SU 062-2010 o alegar la
prohibición establecida en la ley 797 del 2003, pues como lo dijo la Corte en
la sentencia SL 1818-2021 esto no tiene ninguna incidencia en estos casos,
toda vez que para estudiar dichos aspectos implicaría necesariamente la
validez del acto de traslado a la AFP PRIVADA y aquí nos encontramos ante
una ineficacia de traslado ante la falta de información.

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Así las cosas, al no haber prueba de que se le haya puesto de presente a la

demandante las ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen
pensional, al momento del traslado al RAIS en el año 1997, resulta forzoso
concluir que a la promotora del litigio no le fue brindada de manera completa
toda la información que implicaba su traslado, circunstancia que impone
confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado conforme lo dispuso la
decisión de primer grado.

Ahora bien, se observa que la decisión de primer grado no dispuso el

traslado de lo descontado por concepto de gastos de administración por
parte de la AFP PORVENIR, los que deben ser objeto de dicho traslado al
estudiarse el presente proceso en grado jurisdiccional de consulta en favor
de Colpensiones y conforme lo peticionado por la demandante en su recurso,
aspecto que de igual forma ha sido dilucidado por la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, entre otras en sentencias entre otras en sentencias SL
1421 del 10 de abril de 2019 y SL 4989 del 14 de noviembre de 2018, M.P.
Gerardo Botero Zuluaga y en una más reciente, SL 2884 del 23 de junio de
2021, M.P. Luis Benedicto Herrera, reiteró:

También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex
tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto
de afiliación jamás hubiera existido. Tal declaratoria implica que los fondos
privados de pensiones deban trasladar a Colpensiones la totalidad del capital
ahorrado junto con los rendimientos financieros, aportes para el fondo de
garantía de pensión mínima, comisiones y gastos de administración
debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento
del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por
Colpensiones.

Al punto, resulta pertinente señalar que el concepto expedido al respecto

por parte de la Superintendencia Financiera, no resulta vinculante a estas
decisiones, como quiera que tal índole sólo la poseen los pronunciamientos
emanados por parte de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de
cierre de esta jurisdicción, corporación que conforme el anterior recuento
ha establecido con claridad los efectos de la ineficacia de la afiliación de
régimen pensional que reprochan las AFP en mención.

Por lo señalado en precedencia, se adicionará el numeral TERCERO de la

sentencia en el sentido de disponer el traslado de los mismos por la AFP

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PORVENIR, por cuanto la de primer grado sólo se refirió a aportes y

rendimientos.

Adicionalmente, debe señalarse que conforme lo ha explicado la CSJ entre

otras en la sentencia SL 2298-2022 los valores de los bonos pensionales que
ya se encuentren dentro de la cuenta de ahorro individual de la demandante
deben ser trasladados a COLPENSIONES y no como lo ordena el A quo
devolverse al emisor, por lo que se modificará en este aspecto el numeral
tercero, lo cual se estudia en consulta en favor de Colpensiones.

Siendo necesario precisar, que tampoco le asiste razón a la recurrente

Colpensiones en su argumento esbozado en el recurso, según el cual de
accederse al traslado de régimen peticionado, implica la descapitalización
del RPMPD que administra, para lo cual resulta suficiente indicar que junto
con la ineficacia, se determina la procedencia de trasladar los aportes
efectuados por la demandante, junto con rendimientos y lo descontado por
concepto de gastos de administración, durante su tiempo de afiliación al
RAIS, razón por la cual, no se incurre en descapitalización alguna, ya que
una vez trasladados estos dineros, entran a hacer parte del fondo común
que administra, contribuyendo a financiar la pensiones de los demás
afiliados a dicho régimen.

Aunado a lo anterior, a juicio de esta Sala, COLPENSIONES puede obtener,

por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que pueda sufrir
en el momento que deba asumir la obligación pensional de la demandante
en montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto,
originados en la omisión en la que incurrieron los fondos de pensiones
demandados, como acertadamente lo señaló el fallador de primera
instancia.

Sin costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley:

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Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

R E S U E L V E:
PRIMERO: ADICIONAR y MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia
recurrida en el sentido de señalar que la AFP PORVENIR debe trasladar
adicionalmente a COLPENSIONES las sumas descontadas por concepto de
gastos de administración y los valores de los bonos pensionales que se
encuentren en la cuenta de ahorro de ahorro individual de la actora, conforme
lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia recurrida en el sentido de DECLARAR

que COLPENSIONES puede obtener, por las vías judiciales pertinentes, el
valor de los perjuicios que pueda sufrir en el momento que deba asumir la
obligación pensional de la demandante en montos no previstos y sin las
reservas dispuestas para el efecto, originados en la omisión en la que incurrió
el fondo de pensiones demandado.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia.

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41 del
CPTSS.

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO

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Proceso Ordinario Laboral No. 22-2019-00592-01 Dte: MARÍA ALDA BARRERA LOMBO Ddo.: COLPENSIONES Y
OTROS

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 22-2019-00592-01

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA
DEMANDANTE: MARÍA ALDA BARRERA LOMBO
DEMANDADO: COLPENSIONES Y OTRO

RECONÓZCASE PERSONERÍA a la Dra. CLAUDIA LILIANA VELA,

identificada con la cédula de ciudadanía No. 65.701.747 y tarjeta
profesional No. 123.148 del C.S de la J en su calidad de representante legal
de la sociedad CAL& NAF ABOGADOS S.A.S, como apoderada principal de
COLPENSIONES y como su apoderada sustituta se reconoce personería al
Dr. NICOLAS RAMÍREZ MUÑOZ, identificado con la cédula de ciudadanía
No. 1.018.463.893 y tarjeta profesional No. 302039 del C.S de la J, para los
fines del poder de sustitución conferido.

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por la AFP PORVENIR y

COLPENSIONES y del grado de consulta en su favor, revisa la Corporación el
fallo proferido por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de esta Ciudad, el
16 de febrero de 2022.
 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 22-2019-00592-01

Dte: MARÍA ALDA BARRERA LOMBO
Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
Tribunal Superior Bogotá D.C.
Sala Laboral

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para

presentar alegaciones, fueron remitidas las de COLPENSIONES y la AFP
PORVENIR.

ANTECEDENTES

La señora MARÍA ALDA BARRERA LOMBO por intermedio de apoderado

judicial interpone demanda ordinaria laboral con el fin de que se DECLARE la
nulidad de la afiliación al RAIS realizada en agosto de 1994. Como
consecuencia, se CONDENE a la AFP OLD MUTUAL y PORVENIR a liberar de
sus bases de datos a la demandante y a devolver a COLPENSIONES todos los
valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora como
cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con
todos su frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es,
con los rendimientos que se hubieren causado; junto con lo que resulte
probado extra y ultra petita y las costas del proceso. (fl. 50 archivo
“001Expediente”).

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que nació el 20 de septiembre de

1960; que empezó su vida laboral el 07 de septiembre de 1983; que en aquella
calenda se afilió al RPMPD administrado por el ISS hoy Colpensiones; que
continuó cotizando para los riesgos de IVM en el RPMPD hasta agosto de 1994
fecha en la cual se trasladó a la AFP PORVENIR; que posteriormente se
trasladó a SKANDIA; que los asesores de las AFP PRIVADAS le ofrecieron a la
demandante el beneficio de pensionarse a más temprana edad y le dijeron que
el ISS iba a ser liquidado y que por ello sus aportes se encontraban en riesgo;

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Proceso Ordinario Laboral No. 22-2019-00592-01

Dte: MARÍA ALDA BARRERA LOMBO
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que los asesores también le manifestaron que el monto de su mesada

pensional sería más alto en el RAIS; que no se le brindó una asesoría completa
al momento del traslado; que presentó solicitud de nulidad de su traslado sin
obtener una respuesta favorable. (fls. 47 a 49 archivo “001Expediente”).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al contestar la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de

Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las
pretensiones, respecto de los hechos aceptó el contenido en los numerales 1y
22; negó parcialmente el 4; negó el 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 y 14; dijo ser
parcialmente cierto el 12 y, manifestó no constarle los demás. Propuso las
excepciones de mérito que denominó prescripción, prescripción de la acción
de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la
obligación y buena fe. (fls. 2 a 30 archivo “002ContestaciónPorvenirS.A.”).

Por su parte, COLPENSIONES, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,

respecto de los hechos aceptó el contenido en los numerales 1, 2, 3, 4 y 20 y,
manifestó no constarle los demás. Propuso las excepciones de mérito que
denominó errónea e indebida aplicación del artículo 1604 del Código Civil,
descapitalización del sistema pensional, inexistencia del derecho para
regresar al RPMPD, prescripción de la acción laboral, caducidad, inexistencia
de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, no procedencia al
pago de costas en Instituciones Administradora de Seguridad Social del Orden
Público y la innominada o genérica. (fls. 2 a 41 archivo
“003ContestacionColpensiones”).

Por su parte, SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, respecto de los
hechos aceptó el 1, 4, 12, 15, 16, 17, 18 y 21; manifestó no constarle el 2, 3,
20 y 22; dijo que el 19 no era un hecho y, negó los demás. Propuso las
excepciones de mérito que denominó prescripción, buena fe, cobro de lo no
debido por inexistencia de la obligación y la genérica. (fls. 3 a 28 archivo
“006ContestacionSkandia”).

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DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado efectuado por la

señora MARÍA ALDA BARRERA LOMBO con C.C. No. 28.656.643, al
régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, acaecido el 12 de julio
de 1994. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos
legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual
con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de
prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ORDENAR a SKANDIA S.A. fondo al que se encuentra

afiliada actualmente la demandante, a trasladar a la
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES,
el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con
sus correspondientes rendimientos, los bonos pensionales. El
porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Así
mismo, se le condenará a la devolución de los gastos de administración
y el valor de las primas del seguro previsional, debidamente indexados
a la fecha de entrega a COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A., a remitir a

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –
COLPENSIONES –, los dineros que recaudó por concepto de gastos
de administración durante el tiempo que perduró la aparente
afiliación a ese fondo debidamente indexadas, conforme quedó
explicado precedentemente.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES recibir los dineros

provenientes de Porvenir S.A y Skandia S.A. efectuar los ajustes en la
historia pensional de la actora, conforme quedó explicado en esta
providencia.

QUINTO: DECLARAR que Colpensiones bien puede obtener por las

vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que se le llegaren
a causar por asumir la obligación pensional de la demandante en
montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto,
originados en la omisión del fondo de pensiones.

SEXTO: DECLARAR NO PROBADA las excepciones propuestas

por las demandadas, de conformidad con la parte motiva de esta
providencia.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a las demandadas PORVENIR

S.A. y SKANDIA S.A Fíjese como agencias en derecho la suma de
$2.000.000a cargo de cada una de ellas y a favor del demandante.

OCTAVO: CONSÚLTESE, la presente decisión en favor de

Colpensiones ante el H. Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, en
los términos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social.” (archivo “014ActaAudiencia”)

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Fundamentó su decisión el Juez de primer grado señalando en síntesis que

conforme lo dijo la CSJ la sanción al traslado desinformado es la ineficacia,
por lo que el presente caso debe estudiarse desde el régimen de la ineficacia.
Que debe existir una libertad de afiliación informada. Que no basta con la
firma del formulario de afiliación. Que no era necesario ser beneficiario del
régimen de transición, ni tener una expectativa legítima. Que en todos los
casos de traslado debe brindarse la información necesaria. Que no se ve
afectada la sostenibilidad financiera. Que las demandadas no probaron haber
brindado la información necesaria al momento del traslado.

RECURSOS DE APELACIÓN

La AFP PORVENIR interpuso recurso de apelación argumentando que para

la fecha en que se dio el traslado la demandante podía escoger entre dos
regímenes. Que si bien existe un precedente jurisprudencial de la CSJ, lo
cierto es que para la fecha en que se efectúo el traslado no existía una norma
que dijera cuál era el tipo de información que se debía brindar. Que no tiene
como acreditar que brindó la información. Que el precedente jurisprudencial
nació 14 años después de haberse realizado el traslado. Que para la época
del traslado no existía una norma que le exigiera dejar un documento
adicional al formulario de afiliación para demostrar la existencia del
traslado. Que esta impedida para probar cual fue la información brindada
en el momento del traslado, pues las asesorías eran de carácter verbal. Que
no podía limitarse la selección de régimen. Que no esta de acuerdo con la
condena a devolver los gastos de administración, pues estos se descuentan
con autorización legal y no de forma caprichosa. Que ese descuento es para
asegurar los riesgos de invalidez y muerte, los cuales no se puede
desconocer que estuvieron cubiertos. Que si estuviera en Colpensiones
también se haría ese descuento. Que no se evidencia la existencia de un
perjuicio. Finalmente indica que se debe revocar la condena en costas.

Por su parte, COLPENSIONES interpuso recurso de apelación señalando

que no se tuvo en cuenta que la demandante se encuentra dentro de la
prohibición legal lo cual debe tenerse en cuenta para no afectar la

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sostenibilidad financiera. Que en cuanto a la línea jurisprudencial de la CSJ

es necesario tener en cuenta que cada caso debe ser estudiado de manera
particular y que en este caso la inconformidad no es la falta de información
sino el monto de la pensión.

CONSIDERACIONES

A efectos de resolver el recurso planteado y el grado jurisdiccional de

consulta a favor de Colpensiones, se tiene que lo pretendido por la señora
María Alda Barrera Lombo, se circunscribe a la declaratoria de ineficacia de
la afiliación que efectuara al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad,
mediante formulario suscrito con la AFP PORVENIR en el año 1994 (fl. 51
archivo “002ContestaciónPorvenirS.A.”) y posteriormente a la AFP SKANDIA
en el año 2000 (fl. 72 archivo “006ContestaciónSkandia”).

En este orden, como bien lo indicó la decisión de primer grado la figura de

la ineficacia del traslado de régimen pensional, ha sido objeto de amplio
desarrollo jurisprudencial por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, en sentencia con radicado No. 33083 de 2011, criterio reiterado
en sentencia radicado 46292 del 18 de octubre de 2017 y recientemente en
sentencia 54818 del 14 de noviembre de 2018; M.P. Gerardo Botero
Zuluaga; en las que indicó que la responsabilidad de las administradoras de
pensiones era de carácter profesional, que la misma debía comprender todas
las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la
determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que las
administradoras de pensiones tenían el deber de proporcionar a sus
interesados una información completa y comprensible a la medida de la
asimetría que se había de salvar entre un administrador experto y un
afiliado lego en materias de alta complejidad.

Así las cosas, para que en realidad se considere que el traslado de régimen
pensional estuvo precedido de voluntad y deseo de cambio por parte del
afiliado del régimen de prima media con prestación definida, se requiere
entonces que la Administradora del Régimen de Ahorro Individual le

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suministre una información completa sobre las condiciones específicas de

su situación pensional, lo que implica no solamente lo favorable, sino todo
aquello que puede perder o serle lesivo de aceptar un traslado.

Es así, que en casos como el que aquí se estudia, la carga de la prueba se

invierte en favor del afiliado; por el tipo de responsabilidad que se le
endilga a estas entidades sobre las que pesa un mayor conocimiento
profesional y técnico en materia pensional respecto de quienes simplemente
buscan es la protección de los riesgos de vejez, invalidez o muerte sin
prestarle mayor atención a conceptos científicos o legales, es por ello
entonces, que las Administradoras son quienes deben demostrar el
suministro completo y veraz de la información al afiliado, para que se
pueda concluir que en realidad la demandante tenía el deseo de aceptar
las condiciones de traslado, evitando así que posteriormente alegue
algún tipo de engaño, siendo claro que el engaño no sólo se produce en lo
que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional que ha de tener
la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma
de decisión que se persigue, conocimiento que no se puede comparar al de
la demandante.

De las pruebas aportadas al expediente, se tiene que ninguna de ellas da

cuenta que a la señora María Alda Barrera Lombo, se le hubiera brindado
alguna información o comparativo respecto del régimen de prima media, al
momento de su traslado en el año 1994; por lo que se debe dar por
demostrado que la demandada Porvenir S.A., al ser la AFP que promovió el
traslado de la actora proveniente del RPMPD, faltó al deber de información
pues debió indicarle en forma clara todo aquello que resultaba relevante para
la toma de decisión, tanto lo favorable como lo desfavorable, razón por la
cual, en el presente caso no obra prueba del cumplimiento del deber de
información por parte de la AFP Porvenir.

Y es que el deber de información en los términos anteriores, fue reiterado en

reciente pronunciamiento del 8 de mayo de 2019, SL 1689 de 2019, M.P.
Clara Cecilia Dueñas, en dicha indicó esa Alta Corporación:

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“Sobre el particular, en reciente sentencia CSJ SL1452-2019, esta Sala se

ocupó de analizar: (i) la obligación de información que tienen las
administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho
con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la
prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida
cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado.

En ese orden, concluyó que:

(i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a

los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen
adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro
pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97,
numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la
Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al
derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y
autonomía personal-. Posteriormente, se agregó a dicho deber la
obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c)
de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la
exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de
2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.
Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del
sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro
pensional.

(ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible

deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues
dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un
servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y
consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal
acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es
insuficiente para dar por demostrado el deber de información.

(iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un

supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones
mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la
documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto

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Proceso Ordinario Laboral No. 22-2019-00592-01

Dte: MARÍA ALDA BARRERA LOMBO
Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
Tribunal Superior Bogotá D.C.
Sala Laboral

es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las

autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. (Negrilla fuera
del texto original)

Es así como con sujeción al criterio jurisprudencial en cita, no es cierto que

para la fecha del traslado de la demandante a la administradora del RAIS, a
la AFP no le asistiera el deber de brindar a la afiliada la información referente
a su traslado en los términos antes señalados, pues como lo ha reiterado en
múltiples ocasiones la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia entre
otros en el criterio antes transcrito, esta obligación, nace con la misma
creación de las AFP, mediante la expedición de la Ley 100 de 1993 y si bien
no existía el deber del buen consejo, se determinó en el trámite procesal que
en efecto la información en los términos señalados no le fue suministrada a
la actora. No pudiendo de ninguna manera entender ratificada la voluntad
de la demandante de pertenecer al RAIS por su permanencia en este, ya que
como se señaló, dicho acto de traslado no tuvo validez en ningún momento.

De igual forma, revisado el expediente se encuentra que la única prueba

aportada como lo indicó la decisión de instancia que da cuenta del acto de
traslado de régimen, promovido por Porvenir S.A., es el formulario de
afiliación suscrito por la actora en el año 1994, por lo que es necesario
resaltar que en el ordenamiento jurídico se establece el principio de
trascendencia legal y constitucional, como lo es, el de la primacía de la
realidad sobre lo meramente escritural o formal que es lo que ocurre en este
caso, en donde no le bastaba a las demandadas con la suscripción del
formulario como señal de aceptación de todas las condiciones, el que si bien
no fue tachado, lo cierto es que del mismo no se deriva el cumplimiento del
deber de información bajo estudio y el hecho de que sobre este no se hubiera
manifestado reparo alguno, no convalida el traslado de régimen que se dio
sin la información requerida para el efecto.

Asimismo, no se puede derivar confesión alguna del interrogatorio practicado

a la demandante como quiera que reiteró lo expuesto en el libelo inicial,
señalando que lo único que le informaron es que el ISS se iba a acabar; que
se podía pensionar con una mesada superior a la que le correspondería en el

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ISS; que se podía pensionar a cualquier edad; que podía retirar los aportes sin
ninguna restricción y que sus aportes eran heredables.

Siendo necesario precisar que conforme lo ha reiterado la CSJ no eran los

afiliados quienes debían buscar que se les brindara las asesorías, ni se
puede pretender decir que el afiliado fue negligente al no buscarlas, pues
era obligación de la AFP PRIVADA brindar la asesoría al momento del
traslado y no con posterioridad a él, no pudiendo sanearse la falta de
información por parte de la AFP PORVENIR con asesorías posteriores al
momento en que se dio el traslado inicial, pues como lo ha reiterado la CSJ
la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear algo que nunca
produjo efectos.

No siendo de recibo tampoco que Colpensiones alegue en su recurso la

prohibición establecida en la ley 797 del 2003, pues como lo ha dicho la
Corte Suprema de Justicia entre otras en la sentencia SL 1818 del 3 de
mayo de 2021 esto no tiene ninguna incidencia en los casos en que se
solicita la ineficacia del traslado, pues para estudiar dichos aspectos
implicaría necesariamente la validez del acto de traslado a la AFP PRIVADA
y aquí nos encontramos ante una ineficacia de traslado ante la falta de
información.

Adicionalmente, en estos casos conforme la inversión de la carga de la

prueba, es la administradora pensional quien debe probar el suministro de
la información en los términos señalados y no la demandante, lo que no
ocurrió en esta oportunidad, por lo que el acto de traslado no se puede
reputar una decisión libre y voluntaria.

Así las cosas, al no haber prueba de que se le haya puesto de presente a la

demandante las ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen
pensional, al momento del traslado al RAIS en el año 1994, resulta forzoso
concluir que a la promotora del litigio no le fue brindada de manera completa
toda la información que implicaba su traslado, circunstancia que impone
confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado conforme lo dispuso la
decisión de primer grado.

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Proceso Ordinario Laboral No. 22-2019-00592-01

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Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
Tribunal Superior Bogotá D.C.
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En cuanto a los gastos de administración, se tiene que tal punto no debe

ser objeto de revocatoria o modificación alguna como lo pretende la AFP
PORVENIR, ya que la línea jurisprudencial aplicable a estos casos, ha sido
enfática en indicar la procedencia del traslado de los mismos, los que no
están sujetos al término prescriptivo, aspecto que fue reiterado entre otras
en sentencias SL 1421 del 10 de abril de 2019, SL 4989 del 14 de noviembre
de 2018 y recientemente en la SL 2884 del 23 de junio de 2021, en la que se
señaló:

“También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos
ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el
acto de afiliación jamás hubiera existido. Tal declaratoria implica que los fondos
privados de pensiones deban trasladar a Colpensiones la totalidad del
capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, aportes para el
fondo de garantía de pensión mínima, comisiones y gastos de administración
debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues desde el
nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD
administrado por Colpensiones.” (Negrilla fuera del texto original)

Siendo necesario precisar, que tampoco le asiste razón a la recurrente

Colpensiones en su argumento esbozado en el recurso, según el cual de
accederse al traslado de régimen peticionado, implica la descapitalización
del RPMPD que administra, para lo cual resulta suficiente indicar que junto
con la ineficacia, se determina la procedencia de trasladar los aportes
efectuados por la demandante, junto con rendimientos y lo descontado por
concepto de gastos de administración, durante su tiempo de afiliación al
RAIS, razón por la cual, no se incurre en descapitalización alguna, ya que
una vez trasladados estos dineros, entran a hacer parte del fondo común
que administra, contribuyendo a financiar la pensiones de los demás
afiliados a dicho régimen.

Por lo anterior al determinarse la procedencia de trasladar los gastos en

mención, se dispondrá confirmar la sentencia recurrida frente a este punto.

Aunado a lo anterior, a juicio de esta Sala, COLPENSIONES puede obtener,

por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que pueda sufrir

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Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
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en el momento que deba asumir la obligación pensional de la demandante

en montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto,
originados en la omisión en la que incurrieron los fondos de pensiones
demandados, por lo que se adicionará la sentencia recurrida en este
aspecto.

En cuanto a la condena en costas, se tiene que dicha decisión no será objeto

de modificación por cuanto la demandada resultó vencida en el trámite
procesal en los términos del numeral 1 del artículo 365 del CGP.

Sin costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley:

R E S U E L V E:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia recurrida en el sentido de DECLARAR

que COLPENSIONES puede obtener, por las vías judiciales pertinentes, el
valor de los perjuicios que pueda sufrir en el momento que deba asumir la
obligación pensional de la demandante en montos no previstos y sin las
reservas dispuestas para el efecto, originados en la omisión en la que
incurrieron los fondos de pensiones demandados.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 22-2019-00592-01

Dte: MARÍA ALDA BARRERA LOMBO
Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
Tribunal Superior Bogotá D.C.
Sala Laboral

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41 del
CPTSS.

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO
ACLARO VOTO. Comparto la decisión que se adopta, sin embargo, me parece
inocua la declaración que hace el Tribunal, pues tal determinación ya fue dictada
en sentencia de primera instancia.

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO

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 Proceso Ordinario Laboral No. 07-2019-514-01 Dte: LUZ IBED CANDIL Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

bREPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA D.C

SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 07 2019 514 01

ASUNTO: APELACION SENTENCIA
DEMANDANTE: LUZ IBED CANDIL
DEMANDADO: COLPENSIONES Y OTROS

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

RECONÓZCASE PERSONERÍA a la Doctora Astrid Cajiao, identificada como

aparece al pie de su firma, en documental contentiva de poder; en calidad de
apoderada de la demandada Colpensiones, en los términos y para los efectos del
poder de sustitución conferido.

En Bogotá D.C., a los Treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas

Colpensiones y Protección, revisa la Corporación la sentencia proferida el 22 de
marzo de 2022, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá.

ALEGACIONES

Durante el término de traslado para presentar alegaciones fueron remitidas vía

correo electrónico las de Colpensiones y la parte demandante, esta última solicita
se confirme la decisión de primer grado.
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Proceso Ordinario Laboral No. 07-2019-514-01 Dte: LUZ IBED CANDIL Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

ANTECEDENTES

La señora LUZ IBED CANDIL, actuando a través de apoderado interpuso

acción ordinaria laboral con el fin de que se DECLARE que Protección S.A.,
incumplió con su deber legal de información, al no brindar una asesoría veraz,
oportuna, pertinente, objetiva y comprensible sobre las características y
consecuencias de su traslado de régimen pensional, por lo que solicita, se
declare nula e ineficaz la afiliación que realizara con dicha AFP y que se
encuentra válidamente afiliada al RPM; como consecuencia de tales
declaraciones peticiona se condene a Protección a registrar en su sistema que
la afiliación en comento es nula e ineficaz, a trasladar a Colpensiones la
totalidad del ahorro por ella efectuado junto con rendimientos y demás a
Colpensiones, a esta última a activar su afiliación y recibir los recursos objeto
de traslado.

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando en síntesis que nació el 18 de abril de

1964, que empezó a aportar para el régimen pensional a través del ISS en 1990,
que se trasladó a la AFP Colmena hoy Protección el 13 de diciembre de 1994,
cuando tenía 30 años cumplidos, que se encuentra afiliada a dicha AFP en la
actualidad, que el traslado en comento tuvo lugar cuando en su sitio de trabajo
cuando se presentaron unos asesores de Colmena AFP, indicándole que el ISS,
se encontraba atravesando por una crisis financiera y de permanecer afiliada en
este, corría el riesgo de perder los aportes por ella efectuados, le señalaron que
de afiliarse a dicha AFP, podría adquirir derecho pensional más joven, sin
explicarle los requisitos para acceder a dicho beneficio; que no se le brindó
información completa y clara sobre los efectos y consecuencias de ese traslado
ni sobre las características de ambos regímenes pensionales, no se le puso de
presente proyección pensional alguna.

Afirma que tampoco se le informó sobre la posibilidad con que contaba de

retornar al RPM antes del cumplimiento de los 47 años, que para octubre de
2018, Protección S.A., le informó que su mesada pensional se estimaba en
$1.140.590, que el IBL sobre el que cotiza es de $5.305.342, correspondiéndole
de seguir afiliada en el RPM una mesada pensional de $3.560.549; razón por la
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Proceso Ordinario Laboral No. 07-2019-514-01 Dte: LUZ IBED CANDIL Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

cual y ante tal diferencia sustancial en el valor de su mesada pensional solicitó

a Protección anular su afiliación y a Colpensiones a reactivar la misma,
solicitudes que le fueron negadas.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La demandada COLPENSIONES, contestó oponiéndose a las pretensiones de la

demanda, en relación con los hechos aceptó los enlistados en los numerales 1,
2, 19, 24, 25 y 29, negó el No. 15 y manifestó no constarle los demás. Propuso
las excepciones que denominó, descapitalización del sistema pensional,
inexistencia del derecho para regresar al RPM, prescripción, caducidad,
inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y no
procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad
social del orden público.

Por su parte, PROTECCIÓN S.A., de igual forma se opuso a la prosperidad de las

pretensiones; aceptó los hechos contenidos en los numerales 1, 3 a 5, 7, 20, 23
y 26; manifestó no constarle los No. 2, 6, 21, 24, 25 y 27 a 29 y negó los demás.
Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y falta de
causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los
recursos públicos del SGP y reconocimiento de restitución mutua en favor de la
AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración
cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgador de primer grado resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por la señora
LUZ IBED CANDIL con la AFP PROTECCIÓN SA el 15 de diciembre de 1994.
SEGUNDO: ORDENAR a PROTECCIÓN SA a trasladar la totalidad de los valores de la
cuenta de ahorro individual de la que es titular la señora LUZ IBED CANDIL dineros que
deben incluir los rendimientos que se hubieren generado hasta que se haga efectivo dicho
traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por
COLPENSIONES.
TERCERO: Igualmente, PROTECCIÓN S.A. deben incluir todos los gastos de
administración y comisiones que se hubiesen descontado de los aportes pensionales de
la demandante, valores que debe ser reintegrados y devueltos a
COLPENSIONES debidamente indexados.
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Proceso Ordinario Laboral No. 07-2019-514-01 Dte: LUZ IBED CANDIL Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como

afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la demandante desde su
afiliación inicial al ISS.
QUINTO: Se declaran no probadas las excepciones presentadas por la
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A.
SEXTO: Se condena en costas a Protección S.A. y a favor del demandante. Las agencias
en derecho se tasan en la suma de 2 SMMLV, al momento del pago. (…)

Fundamentó su decisión el Juez de primer grado señalando en síntesis que

conforme los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al caso, le
correspondía a la AFP del RAIS, brindar al momento de la afiliación una
información clara, cierta y comprensible en cuanto a los efectos del traslado para
lograr la mayor transparencia en las operaciones que realice, obligación que
estaba en su cabeza desde la creación de dichos fondos y ante la omisión de
dicho deber, el traslado de régimen no se podía predicar como libre; ya que el
deber a que se hace alusión conforme los pronunciamientos de la Corte Suprema
de Justicia, tenía varias etapas en el tiempo, la primera, el deber de información
consagrado en el Decreto 663 de 1993 y la Ley 100 de 1993, naciendo la asesoría
del buen consejo en el año 2009 y para el 2014 y 2015 el de doble asesoría.

Que frente a la demandante, a la fecha de su afiliación a la AFP Protección en el

año 1994, se encontraban vigentes la Ley 100 de 1993 y Decreto 663 de 1994,
le correspondía a esta haberle señalado las condiciones de acceso, ventajas,
desventajas del traslado de régimen y consecuencias del mismo, que la
demandante no era beneficiaria del régimen de transición a la fecha de su
traslado, no obstante ello dicho deber se debía proporcionar a todos afiliados
independientemente de dichas circunstancias y como quiera que la afirmación
de no haber recibido la información al momento de su traslado de régimen,
correspondía a una negación indefinida cuya prueba de lo contrario, le
correspondía a la administradora pensional conforme los preceptos del artículo
167 del CGP y 1604 del CC, debiendo aportar prueba de ello dentro del trámite
procesal.

Conforme lo anterior, había quedado probado el traslado de la actora del RPM al

RAIS, el 13 de diciembre de 1994 a través de Colmena S.A., data para la cual,
contaba con 30 años; que la señora Luz, había señalado al momento de absolver
interrogatorio de parte los pormenores de su traslado de régimen en 1994, que
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Proceso Ordinario Laboral No. 07-2019-514-01 Dte: LUZ IBED CANDIL Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

la visitaron 2 asesores de Colmena en su sitio de trabajo, quienes afirmaron que

el ISS se iba a acabar, que no le indicaron que podría retornar al RPM antes de
cumplir los 47 años de edad, no le explicaron sobre el derecho de retracto y dicha
reunión fue de 10 minutos, sin que le diera mayor información; que de dicho
interrogatorio no se desprendía una confesión respecto al recibimiento de la
información referente a su traslado, no obrando ningún medio de convicción
respecto al suministro a la actora por parte de las AFP convocada de la
información en los términos antes señalados, ni se acreditaba la idoneidad de
los asesores de la misma.

Sobre el formulario de vinculación, indicó que no era admisible afirmar que

con la firma se plasmó o convalidó su voluntad de mantenerse en el RAIS, ya
que de este no se derivaba el cumplimiento del deber de información, ni tal
omisión se saneaba por la permanencia de la actora en el RAIS.

De dicho análisis probatorio, se imponía la declaratoria e ineficacia del traslado

de régimen pensional efectuado por la demandante, ya que no se podía tener
por suplido el requisito de información con la simple firma, cuando del
contenido del documento no se desprendía cuál fue la información que se le
brindó a la actora, debiéndose disponer conforme los efectos de la ineficacia el
traslado de aportes con destino al RPM, junto con rendimientos, gastos de
administración y comisiones, estos últimos con cargo a sus propios recursos
y cualquier otro emolumento que se hubiera descontado de los aportes de la
afiliada y Colpensiones debía recibir los mismos, que tales emolumentos,
ostentaban el carácter de imprescriptibles, así como la acción bajo estudio por
envolver derechos pensionales que tenían tal carácter.

Indicó por último que no procedía condenar a Colpensiones en costas al no

haber intervenido en el acto de afiliación cuya ineficacia se declaraba.

RECURSOS DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión, Colpensiones señaló que no había lugar a la

declaratoria de ineficacia de la afiliación de la actora por cuanto esta conllevaba
a consecuencias que afectaban el patrimonio de dicha entidad y si bien era
cierto, existía una línea jurisprudencial al respecto, debía analizarse cada caso
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Proceso Ordinario Laboral No. 07-2019-514-01 Dte: LUZ IBED CANDIL Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

en particular, que la demandante, tampoco podía exonerarse de la

responsabilidad de su situación pensional, siendo negligente sobre el particular,
ya que no había hecho uso de los derechos de retracto y rescisión para dejar sin
efecto su afiliación al RAIS y ellos se encontraban contenidos en el formulario,
que la Corte Constitucional había reiterado la sostenibilidad financiera del
sistema pensional contenido en el artículo 48 de la CP, debiendo primar el
principio de interés general sobre el particular, ya que Colpensiones debería
pagar una pensión a la actora, siendo su aporte individual, el que no era
suficiente para financiar su propia pensión.

Protección S.A., recurrió señalando que no compartía la decisión en cuanto a

la condena de traslado de cuotas de administración y seguro previsional ya que
durante el tiempo de afiliación de la actora al RAIS, se había realizado un
correcto manejo de dichos recursos y el traslado de los mismos generaba un
enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones, su descuento estaba
autorizado por Ley y también se realizaban en el RPM. Que el seguro provisional
se pactaba con un tercero, no se podía desconocer el régimen de los seguros y
se estaría afectado un tercero que era la aseguradora.

CONSIDERACIONES

A efectos de resolver los recursos de apelación interpuestos, se tiene que lo

pretendido por la señora LUZ IBED CANDIL, se circunscribe a la declaratoria
de nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen pensional que efectuara el
13 de diciembre de 1994, a través de formulario de afiliación suscrito con
Colmena hoy Protección S.A., y que fuera allegado junto con escrito de
demanda en expediente digital.

En este orden, la figura de la ineficacia ha sido objeto de amplio desarrollo

jurisprudencial por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
que en sentencia con radicado No. 33083 de 2011, criterio reiterado en
sentencia radicado 46292 del 18 de octubre de 2017 y recientemente en
sentencia 54818 del 14 de noviembre de 2018; M.P. Gerardo Botero Zuluaga;
oportunidades en que indicó que la responsabilidad de las administradoras de
pensiones era de carácter profesional, que la misma debía comprender todas
las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación
 7

Proceso Ordinario Laboral No. 07-2019-514-01 Dte: LUZ IBED CANDIL Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

de las condiciones para el disfrute pensional y que las administradoras de

pensiones tenían el deber de proporcionar a sus interesados una información
completa y comprensible a la medida de la asimetría que se había de salvar
entre un administrador experto y un afiliado lego en materias de alta
complejidad.

Así las cosas, para que en realidad se considere que el traslado de régimen
pensional estuvo precedido de voluntad y deseo de cambio por parte del
afiliado del régimen de prima media con prestación definida, se requiere
entonces que la Administradora del Régimen de Ahorro Individual le
suministre una información completa sobre las condiciones específicas de su
situación pensional, lo que implica no solamente lo favorable, sino todo
aquello que puede perder o serle lesivo de aceptar un traslado; dicha
información como de igual forma lo señaló la Sala Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, en reciente pronunciamiento radicado No. 68852 del 3 de abril de
2019, M.P. Clara Cecilia Dueñas, que tal deber, siempre ha estado en cabeza
de las Administradoras del RAIS, pues les encargó desde su creación legal, la
prestación de un servicio público de carácter esencial, obligación que no
cumplía con el hecho de capturar a ciudadanos mediante habilidades y
destrezas sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en
el futuro.

Es así como para estos casos, contrario a lo manifestado por Colpensiones en

sus alegaciones, la carga de la prueba se invierte en favor del afiliado; esto
es, que por el tipo de responsabilidad que se le endilga a estas entidades sobre
las que pesa un mayor conocimiento profesional y técnico en materia pensional
respecto de quienes simplemente buscan la protección de los riesgos de vejez,
invalidez o muerte sin prestarle mayor atención a conceptos científicas o
legales, es por ello entonces que las Administradoras son quienes deben
demostrar el suministro completo y veraz al afiliado para que se pueda
concluir que fue en realidad deseo del éste aceptar las condiciones de
traslado para evitar precisamente que posteriormente alegue algún tipo
de engaño, el que no sólo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios
que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo
aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; siendo
como se dijo obligación de la demandada haber proporcionado dicha
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Proceso Ordinario Laboral No. 07-2019-514-01 Dte: LUZ IBED CANDIL Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

información debido a su experticia, sin que intervengan aspectos relacionados

con el régimen de transición, o que se tenga un derecho adquirido, para que se
le deba prohijar dicho deber de información.

Teniendo en cuenta lo anterior, y revisado el expediente se encuentra que la

única prueba aportada como lo indicó la decisión de instancia que da cuenta
del acto de traslado de régimen, promovido por Colmena hoy Protección S.A.,
es el formulario de afiliación suscrito por la actora en el año de 1994, por lo
que es necesario resaltar que en el ordenamiento jurídico establece el principio
de trascendencia legal y constitucional como lo es el de la primacía de la
realidad sobre lo meramente escritural o formal que es lo que ocurre en este
caso.

El deber de información en los términos anteriores, fue reiterado en varios

pronunciamientos, como el del 8 de mayo de 2019, SL 1689 de 2019, M.P.
Clara Cecilia Dueñas, en dicha indicó esa Alta Corporación:

“Sobre el particular, en reciente sentencia CSJ SL1452-2019, esta Sala se ocupó

de analizar: (i) la obligación de información que tienen las administradoras de
fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento
del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv)
si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una
expectativa de pensión o un derecho causado.

En ese orden, concluyó que:

(i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los
afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen
adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional
-artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del
Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003
y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la
información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal-.
Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de otorgar asesoría
y buen consejo -artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de
2010- y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014,
artículo 3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la
Superintendencia Financiera. Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin
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Proceso Ordinario Laboral No. 07-2019-514-01 Dte: LUZ IBED CANDIL Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente
libre sobre su futuro pensional.

(ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de

obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho procedimiento
garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende
las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que,
previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y
oportuna. Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es
insuficiente para dar por demostrado el deber de información.

(iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un

supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones
mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la
documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es
la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades
administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. (Negrilla fuera del texto original)

Conforme lo anterior y contrario a lo indicado por Colpensiones en su recurso,

el hecho de que la demandante no hubiera retornado al RAIS en los plazos
legales concedidos para el efecto, no la priva de la posibilidad de acudir a esta
acción judicial alegando la falta al deber de información, siendo también deber
de la administradora del RAIS que promovió su traslado a ese régimen haberle
puesto de presente tales posibilidades, no obstante como se vio, ello no ocurrió.

Es así como en estos casos, contrario a lo manifestado por Colpensiones en

alegaciones, no es de resorte de la demandante, probar vicio del consentimiento
o engaño alguno, por cuanto en la acción judicial objeto de pronunciamiento,
por lo que se pretende, se estudia bajo la óptica de la ineficacia, sin que se
haya alegado vicio alguno del consentimiento, así lo reiteró la Sala Laboral de
la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado No. 68852 del 9 de octubre
de 2019, M.P. Clara Cecilia Dueñas, oportunidad en que indicó:

En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala
precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada
es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen
del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe
abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia.
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Proceso Ordinario Laboral No. 07-2019-514-01 Dte: LUZ IBED CANDIL Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

De igual forma el hecho de accederse al traslado de régimen peticionado, no

conlleva la descapitalización del RPM que administra, suficiente resulta
indicar que junto con este, se determina la procedencia de trasladar los aportes
efectuados por la demandante, con gastos de administración y comisiones,
durante el tiempo en que estuvo afiliada al RAIS, los que una vez recibidos por
esta, entrarán a hacer parte del fondo común propio de dicho régimen y así
contribuirán a financiar las prestaciones de los demás afiliados del RPM.

De igual forma y si bien como lo manifiesta la recurrente Colpensiones, la

demandante también tiene el deber de informarse sobre su situación pensional,
lo cierto es que ante la experticia de la entidad que promovió su traslado al
RAIS, le correspondía en dicho acto brindarle al afiliado toda la información
respecto a las consecuencias de la decisión de cambiar de régimen pensional,
omisión que conlleva a la ineficacia de tal acto, ya que se itera, las reales
implicaciones del acto de traslado sólo las puede conocer el afiliado cuando se
le brinda la adecuada información al respecto, la que está en custodia de las
AFP, pues conforme el papel que desempeñan en el sistema son las encargadas
de promover las afiliaciones y son quienes conocen el manejo y características
del sistema pensional, conocimiento que no poseen los afiliados y que se debe
garantizar con independencia de su formación profesional.

En cuanto a la condena de trasladar al RPM los gastos de administración y

primas de seguro previsional, se tiene que tal punto no debe ser objeto de
revocatoria o modificación alguna como indica la AFP recurrente, ya que la
línea jurisprudencial aplicable a estos casos, ha sido enfática en indicar la
procedencia del traslado de los mismos, aspecto que fue reiterado entre otras
en sentencias entre otras en sentencias SL 1421 del 10 de abril de 2019, SL
4989 del 14 de noviembre de 2018, M.P. Gerardo Botero Zuluaga y en una más
reciente, SL 2884 del 23 de junio de 2021, M.P. Luis Benedicto Herrera:

También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc
(desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de
afiliación jamás hubiera existido. Tal declaratoria implica que los fondos privados de
pensiones deban trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado junto
con los rendimientos financieros, aportes para el fondo de garantía de pensión
mínima, comisiones y gastos de administración debidamente indexados, con cargo
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Proceso Ordinario Laboral No. 07-2019-514-01 Dte: LUZ IBED CANDIL Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han
debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones. (Negrilla fuera del texto original)

Así las cosas, al no haber prueba de que se le haya puesto de presente a la

demandante las ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen
pensional, al momento del traslado al RAIS en el año 1994, resulta forzoso
concluir que no le fue brindada a esta de manera completa toda la información
a este respecto, circunstancia que impone confirmar la declaratoria de
ineficacia del traslado dispuesta en la decisión de primer grado.

Finalmente, se considera que hay lugar a adicionar la sentencia en el sentido

de DECLARAR que COLPENSIONES puede obtener, por las vías judiciales
pertinentes, el valor de los perjuicios que pueda sufrir en el momento que deba
asumir la obligación pensional de la demandante, en montos no previstos y
sin las reservas dispuestas para el efecto, originados en la omisión en la que
incurrió el y/o los fondos de pensiones demandados.

Sin costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y
por autoridad de la ley:

R E S U E L V E:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia en el sentido de AUTORIZAR a

COLPENSIONES para que obtenga por las vías judiciales pertinentes, el valor de
los perjuicios que pueda sufrir en el momento en que asuma la obligación
pensional de la demandante en valores no previstos y sin las reservas dispuestas
para el efecto.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.

Las partes se notifican por EDICTO de conformidad con los art. 40 y 41 del
C.S.T. y de la S.S.
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Proceso Ordinario Laboral No. 07-2019-514-01 Dte: LUZ IBED CANDIL Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

Los Magistrados,

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO
 Proceso Ordinario Laboral No. 26-2019-00520-01 Dte: ROSA MARÍA RIVERA MORA Ddo.: COLPENSIONES Y
OTROS

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 26-2019-00520-01

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA
DEMANDANTE: ROSA MARÍA RIVERA MORA
DEMANDADO: COLPENSIONES Y OTROS

RECONÓZCASE PERSONERÍA a la Dra. ALIDA DEL PILAR MATEUS

CIFUENTES, identificada con la cédula de ciudadanía No. 37.627.008 y
tarjeta profesional No. 221.228 del C.S de la J como apoderada sustituta de
COLPENSIONES, para los fines del poder de sustitución conferido.

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante,

revisa la Corporación el fallo proferido por el Juzgado Veintiséis Laboral del
Circuito de esta Ciudad, el 02 de marzo del 2022.

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para

presentar alegaciones, fueron remitidas las de la parte demandante,
COLPENSIONES y MAPFRE.
 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 26-2019-00520-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: ROSA MARÍA RIVERA MORA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

ANTECEDENTES

La señora ROSA MARÍA RIVERA MORA por intermedio de apoderado judicial

interpone demanda ordinaria laboral con el fin de que SE DECLARE la
ineficacia del traslado que efectúo del RPMPD al RAIS el 01 de octubre de
1999 y se declare afiliada al RPMPD. Como consecuencia, se ordene a la
demandada COLFONDOS S.A. para que proceda a trasladar a
COLPENSIONES la totalidad de lo ahorrado por la demandante en su cuenta
de ahorro individual con todos los valores que hubiere recibido con motivo
de la afiliación tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas
adicionales de la aseguradora, rendimientos financieros y demás a que tenga
derecho; se autorice a COLFONDOS S.A. a descontar de la condena las
mesadas pensionales que hubiese cancelado a la demandante; se ordene a
COLPENSIONES a activarla en el RPMPD a partir del 01 de octubre de 1999;
a recibir todos los valores que le sean trasladados por COLFONDOS S.A y a
reconocer la pensión de vejez a la demandante junto con las costas del
proceso. (fls. 72 a 73 y 86 a 87 archivo “001. EXPEDIENTE DIGITAL 2019-
520”).

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que nació el 27 de diciembre de

1955; que cotizó al ISS a través de varios empleadores desde el 11 de junio de
1979 al 31 de octubre de 1999 logrando cotizar 785.57 semanas; que
posteriormente se trasladó al RAIS a través de la AFP COLMENA el 01 de
octubre de 1999 hasta febrero del 2014; que al momento del traslado no se le
brindó la información suficiente; que posteriormente se trasladó a la AFP
COLFONDOS; que el 08 de octubre del 2014 Colfondos S.A. le notificó el
reconocimiento de su pensión de vejez a partir del mes de octubre del 2014
equivalente a un SMMLV. (fls. 73 a 76 y 88 a 90 archivo “001. EXPEDIENTE
DIGITAL 2019-520”).

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Proceso Ordinario Laboral No. 26-2019-00520-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: ROSA MARÍA RIVERA MORA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al contestar la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones -

COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones de la demanda, respecto de los
hechos aceptó el 1, 2, 3, 10 y 13; negó el 8 y 9 y, manifestó no constarle los
demás. Propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción y
caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido,
buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la
innominada o genérica. (fls. 98 a 106 archivo “001. EXPEDIENTE DIGITAL
2019-520”).

Por su parte, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, se opuso a las

pretensiones de la demanda, respecto de los hechos aceptó el 1, 2, 3, 4, 15,
16 y 17; negó el 14 y 18 y, manifestó no constarle los demás. Propuso las
excepciones de mérito que denominó validez de la afiliación al RAIS con
COLFONDOS, calidad de pensionada de la demandante, buena fe,
prescripción de la acción para demandar la nulidad de la afiliación,
inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, compensación
y la innominada o genérica. (fls. 134 a 142 archivo “001. EXPEDIENTE
DIGITAL 2019-520”)

De otro lado, PROTECCION S.A., se opuso a las pretensiones de la

demanda, respecto de los hechos aceptó el 1; negó el 3, 4, 5 y 6 y, manifestó
no constarle los demás. Propuso las excepciones de mérito que denominó
inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe,
prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del
Sistema General de Pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor
de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de
administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación
por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver la prima del
seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación
por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe; traslado
de aportes a OLD MUTUAL y la innominada o genérica. (fls. 289 a 307
archivo “001. EXPEDIENTE DIGITAL 2019-520”)

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Proceso Ordinario Laboral No. 26-2019-00520-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: ROSA MARÍA RIVERA MORA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

Finalmente, SKANDIA FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., se

opuso a las pretensiones de la demanda, respecto de los hechos manifestó
no constarle ningún hecho. Propuso las excepciones de mérito que denominó
cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación,
Skandia no participó ni intervino en el momento de selección de régimen, la
demandante se encuentra inhabilitado para el traslado de régimen en razón
de la edad y tiempo cotizado, ausencia de configuración de causales de
nulidad, inexistencia de violación al debido proceso para el momento de la
afiliación al RAIS, ausencia de falta al deber de asesoría e información, los
supuestos facticos de este proceso no son iguales o similares ni siquiera
parecidos al contexto de las sentencias invocadas por el demandante,
prescripción, buena fe y la genérica. Llamó en garantía a MAPFRE
COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. (fls. 335 a 351 archivo “001. EXPEDIENTE
DIGITAL 2019-520”)

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento, resolvió:

“PRIMERO: ABSOLVER a las demandas PROTECCION,

COLFONDOS, SKANDIA Y COLPENSIONES de todas y cada una
de las pretensiones incoadas en su contra por la señora Rosa María
Rivera Mora.

SEGUNDO: RELEVARSE el estudio del llamamiento en garantía

propuesto contra MAPHRE SEGUROS DE VIDA, por tanto se absolver
a esta entidad de todas las pretensiones incoadas.

TERCERO: CONDENAR en costas de esta instancia a los parte

demandante; Fijándose como agencias en derecho la suma de
UNMILLON DE PESOS ($1.000.000).”

Fundamentó su decisión la Juez de primer grado señalando en síntesis que la

CSJ estableció que las pretensiones de la demanda deben estudiarse bajo la
figura de la ineficacia del traslado. Que en estos casos se debe demostrar que
la entidad garantizó una decisión libre e informada al momento del traslado.
Señala que la Corte ha indicado que no es posible declarar la ineficacia del

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Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: ROSA MARÍA RIVERA MORA
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traslado de las personas que ya se encuentren pensionadas, pues ya tienen

un hecho jurídico consolidado como es el status de pensionado.

RECURSOS DE APELACIÓN

La demandante interpuso recurso de apelación señalando que difiere de la

decisión adoptada por el fallador de primera instancia pues para el momento
en que se presentó la demanda en junio del 2018 la línea de la Corte era la
que se avizoraba antes de febrero de 2021. Que para ese momento ningún
Despacho Judicial, ni la misma Corte se habían pronunciado sobre la
calidad de pensionadas o no de las personas sino que miraban el daño frente
a la ineficacia del traslado. Que su inconformidad radica en que si bien no
se solicitaron daños y perjuicios estaba el fundamento para que el Juez se
pronunciara al respecto.

CONSIDERACIONES

A efectos de resolver el recurso planteado, se tiene que lo pretendido por la

señora ROSA MARÍA RIVERA MORA, se circunscribe a la declaratoria de
ineficacia de la afiliación que efectuara al Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, mediante formulario suscrito inicialmente con la AFP
COLMENA en el año 1999, como se verifica en el formulario de afiliación (fl.
325 archivo “001. EXPEDIENTE DIGITAL 2019-520”.

En este orden, como bien lo indicó la decisión de primer grado la figura de

la ineficacia del traslado de régimen pensional, ha sido objeto de amplio
desarrollo jurisprudencial por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, en sentencia con radicado No. 33083 de 2011, criterio reiterado
en sentencia radicado 46292 del 18 de octubre de 2017 y recientemente en
sentencia 54818 del 14 de noviembre de 2018; M.P. Gerardo Botero
Zuluaga; en las que indicó que la responsabilidad de las administradoras de
pensiones era de carácter profesional, que la misma debía comprender todas
las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 26-2019-00520-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: ROSA MARÍA RIVERA MORA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que las

administradoras de pensiones tenían el deber de proporcionar a sus
interesados una información completa y comprensible a la medida de la
asimetría que se había de salvar entre un administrador experto y un
afiliado lego en materias de alta complejidad.

Así las cosas, para que en realidad se considere que el traslado de régimen
pensional estuvo precedido de voluntad y deseo de cambio por parte del
afiliado del régimen de prima media con prestación definida, se requiere
entonces que la Administradora del Régimen de Ahorro Individual le
suministre una información completa sobre las condiciones específicas de
su situación pensional, lo que implica no solamente lo favorable, sino todo
aquello que puede perder o serle lesivo de aceptar un traslado.

Es así, que en casos como el que aquí se estudia, la carga de la prueba se

invierte en favor del afiliado; por el tipo de responsabilidad que se le
endilga a estas entidades sobre las que pesa un mayor conocimiento
profesional y técnico en materia pensional respecto de quienes simplemente
buscan es la protección de los riesgos de vejez, invalidez o muerte sin
prestarle mayor atención a conceptos científicos o legales, es por ello
entonces, que las Administradoras son quienes deben demostrar el
suministro completo y veraz de la información al afiliado, para que se
pueda concluir que en realidad el demandante tenía el deseo de aceptar
las condiciones de traslado, evitando así que posteriormente alegue
algún tipo de engaño, siendo claro que el engaño no sólo se produce en lo
que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional que ha de tener
la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma
de decisión que se persigue, conocimiento que no se puede comparar al de
la demandante.

De las pruebas aportadas al expediente, se tiene que contrario a lo afirmado

por el Juez de primer grado y como bien lo indica la parte recurrente,
ninguna de ellas da cuenta respecto que a la señora Rosa María Rivera
Mora, se le hubiera brindado alguna información o comparativo respecto
del régimen de prima media, al momento de su traslado al RAIS en el año

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 26-2019-00520-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: ROSA MARÍA RIVERA MORA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

1999; por lo que se debe dar por demostrado que la AFP COLMENA hoy
PROTECCION S.A., fondo al que se trasladó la demandante, faltó al deber de
información pues debió indicarle en forma clara todo aquello que resulta
relevante para la toma de decisión, tanto lo favorable como o desfavorable,
razón por la cual, en el presente caso no obra prueba del cumplimiento del
deber de información por parte de la AFP Protección.

Asimismo, no se puede derivar confesión alguna del interrogatorio practicado

a la demandante como quiera que reiteró lo expuesto en el libelo inicial.

No obstante lo anterior, en el presente, no fue objeto de reparo que la señora

Rosa María Rivera Mora, ostenta la calidad de pensionada, prestación que
le fuera concedida por parte de la demandada COLFONDOS S.A., tal y como
se menciona desde la demanda y lo acepta la demandante al absolver el
interrogatorio de parte.

Es así como, para el caso de quienes como la actora peticionan la ineficacia

del traslado pensional cuando ya adquirieron el estatus de pensionado en
el RAIS, el criterio jurisprudencial que venía sosteniendo la Sala Laboral de
la Corte Suprema de Justicia, era el señalado en sentencia 31989 del 9 de
septiembre de 2008, reiterado en otras como las SL 17597 de 2017 y SL
4933 de 2019, pronunciamientos según los cuales como señala la
recurrente, procedía la declaratoria de ineficacia de traslado, cuando no se
comprobaba el suministro de la información pertinente en los términos
antes señalados previo al acto del traslado de régimen pensional; no
obstante ello, la Corporación de Cierre de esta jurisdicción se apartó del
anterior criterio en mención en reciente sentencia SL373 del 10 de febrero
de 2021, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, oportunidad en que indicó que
no resultaba procedente la declaratoria de ineficacia de traslado, cuando
quien lo solicitaba, ostentaba la calidad de pensionado, debido a las
múltiples y complejas situaciones que habría que revertir ante los efectos de
dicha ineficacia, en pronunciamiento en mención indicó:

Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que
por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al
mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado

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 República de Colombia

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Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: ROSA MARÍA RIVERA MORA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

(vuelta al statu quo ante)1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una

situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que
no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede
borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a
disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos,
relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros
y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones:

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el

reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos
con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según
sea la modalidad pensional elegida.

Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior,
implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento
de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la
intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la
ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado. Esto a su
vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía
se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono.

Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado

decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los
excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los
cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado. En esta hipótesis, los
recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el
régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses
generales de los colombianos.

La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones

problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No
obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar
el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación
jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir
podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran
número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero
desfavorable en el sistema público de pensiones. (Negrilla fuera del texto original)

Conforme lo señalado en precedencia y atendiendo el carácter vinculante de

la jurisprudencia proferida por el órgano de cierre de esta jurisdicción, se
tiene que si bien la AFP COLMENA hoy AFP PROTECCION, conforme el
caudal probatorio recaudado, no demostró que para la fecha de afiliación de
la actora a esta, en el año 1999, (fl. 325 archivo “001. EXPEDIENTE DIGITAL
2019-520”), había ilustrado a esta sobre las características, condiciones,
acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, ventajas
y desventajas de pertenecer a uno u otro; no es posible acceder a su
pretensión encaminada a la declaratoria de ineficacia del traslado, ya que

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SL1688-2019, SL3464-2019

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 26-2019-00520-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: ROSA MARÍA RIVERA MORA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

como se señaló, no fue objeto de reproche su calidad de pensionada, la que

ostenta desde el año 2014.

Dicho estatus impide, se itera acceder a la pretensión principal con apego a

reciente criterio jurisprudencial en cita, máxime cuando para el caso de la
actora, ostenta la calidad de pensionada desde hace más de 8 años,
circunstancia que determina que retrotraer los efectos de su afiliación al
RAIS como lo pretende, traería consigo una cantidad considerable de
consecuencias que resultan perjudiciales para el sistema pensional, ya que
su afiliación, cumplió con su objetivo principal, como lo es el acceso a una
de las prestaciones propias que concede este, la prestación por vejez, y por
tanto, al accederse a la pretensión de ineficacia del traslado, el sistema
pensional sufriría un detrimento patrimonial.

Por lo anterior, se confirmará la absolución dispuesta en sentencia

recurrida, pero por las razones aquí señaladas. No pudiendo estudiarse como
lo pretende la parte actora indemnización de perjuicios como quiera que esta
Corporación no cuenta con facultades extra y ultra petita.

Sin costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley:

R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia recurrida, por las razones señaladas en

la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 26-2019-00520-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: ROSA MARÍA RIVERA MORA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41 del
CPTSS.

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO

10
 Proceso Ordinario Laboral No. 29-2021-00053-01 Dte: YANETH DE LOS ANGELES DÍAZ ROMERO Ddo.:
COLPENSIONES Y OTROS

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 29-2021-00053-01

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA
DEMANDANTE: YANETH DE LOS ANGELES DÍAZ ROMERO
DEMANDADO: COLPENSIONES Y OTRO

RECONÓZCASE PERSONERÍA a la Dra. ALIDA DEL PILAR MATEUS

CIFUENTES, identificada con la cédula de ciudadanía No. 37.627.008 y
tarjeta profesional No. 221.228 del C.S de la J como apoderada sustituta de
COLPENSIONES, para los fines del poder de sustitución conferido.

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y

COLPENSIONES y del grado de consulta a favor de la demandada
Colpensiones, revisa la Corporación el fallo proferido por el Juzgado 29
Laboral del Circuito de esta Ciudad, el 15 de febrero del 2022.

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para

presentar alegaciones, fueron remitidas las de la parte demandante y
COLPENSIONES.
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Proceso Ordinario Laboral No. 29-2021-00053-01

Dte: YANETH DE LOS ANGELES DÍAZ ROMERO
Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
Tribunal Superior Bogotá D.C.
Sala Laboral

ANTECEDENTES

La señora YANETH DE LOS ANGELES DÍAZ ROMERO por intermedio de

apoderado judicial interpone demanda ordinaria laboral con el fin de que se
DECLARE la ineficacia del traslado por medio del cual se efectúo el cambio de
régimen pensional del RPMPD al RAIS a través de la AFP COLMENA hoy AFP
PROTECCION por omisión en la información que se le debió haber brindado
al momento del traslado. Como consecuencia, se declare para todos los efectos
legales que nunca estuvo afiliada al RAIS y que se encuentra afiliada al
RPMPD; que se ordene a COLPENSIONES que acepte el traslado de régimen;
que se ordene a la AFP PROTECCION que traslade a COLPENSIONES todos
los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación en la cuenta de
ahorro individual como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales
de la aseguradora, gastos de administración con todos sus frutos e intereses
como lo dispone el artículo 1746 del C. C., junto con lo que resulte probado
extra y ultra petita y las costas del proceso. (fl. 2 archivo “001Demanda”).

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que se trasladó del RPMPD al RAIS

administrado por PROTECCION S.A. en mayo de 1995; que recibió en las
instalaciones de su lugar de trabajo la visita del promotor de PROTECCION
S.A. en el que la invitaron a trasladarse del RPMPD al RAIS; que para esa
época PROTECCION S.A. no contaba con personal experto ni profesionales
con conocimiento o formación en pensiones; que el promotor se limitó a
informarle que en el RAIS podría pensionarse a cualquier edad con una
mesada pensional superior en su cuantía a la que le correspondería en el ISS
y que el Seguro Social se iba acabar y que la única forma de recuperar el
dinero que se había cotizado era afiliándose al RAIS; que no se le brindó la
información necesaria y suficiente al momento del traslado; que solicitó ante
las demandadas la ineficacia de su traslado, sin obtener una respuesta
favorable. (fls. 2 a 5 archivo “001Demanda”).

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CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al contestar la demanda, COLPENSIONES, se opuso a la prosperidad de las

pretensiones, respecto de los hechos aceptó el 1, 17, 18 y 20; dijo que el 15
no era un hecho y, manifestó no constarle los demás. Propuso las excepciones
de mérito que denominó prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y
de la obligación por falta de reunir los requisitos legales, imposibilidad jurídica
para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, cobro de lo
no debido, buena fe, imposibilidad de condena en costas y declaratoria de
otras excepciones. (fls. 3 a 14 archivo “008ContestaciónColpensiones”).

Por su parte, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCION S.A., se opuso a la prosperidad de las
pretensiones, respecto de los hechos aceptó el contenido en los numerales 1,
2, 15 y 19; dijo no constarle el 17, 18 y 20 y, negó los demás. Propuso las
excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación y falta de
causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los
Recursos Públicos y del Sistema General de Pensiones, Reconocimiento de
Restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver
la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de
la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el
seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación
por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe y la
innominada o genérica. (fls. 2 a 33 archivo “010ContestacionProtección”).

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado del

régimen pensional que hiciere la señora YANETH DE LOS
ANGELES DIAZ ROMERO identificada con C.C. No. 32.812.089
a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y
CESANTÍAS PROTECCIÓN el 8 de abril de 1995 con fecha de
efectividad 01 de junio de 1995, por los motivos expuestos en esta
providencia. En consecuencia, DECLARAR que para todos los

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efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro

individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el
régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a devolver a
la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-
COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo
de la afiliación de la demandante YANETH DE LOS ANGELES DIAZ
ROMERO por concepto de cotizaciones y rendimientos, para lo cual
se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria
de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES-COLPENSIONES a recibir de la ADMINISTRADORA DE
FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A., todos los
valores que haber recibido con motivo de la afiliación de la actora,
por concepto cotizaciones y rendimientos que se hubieren causado
y actualizar la historia laboral.

CUARTO: SIN CONDENA en costas.

QUINTO: CONSULTAR la presente sentencia en caso de no ser

apelada por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-
COLPENSIONES, en los términos del artículo 69 del CPT y de la SS.”
(archivo “015ActaArt77y80CPTydelaSS”)

Fundamentó su decisión el Juez de primer grado señalando en síntesis que la

ineficacia del traslado se ha venido desarrollando a través de la línea
jurisprudencial de la CSJ; que los fondos tenían la obligación de brindar una
asesoría al momento del traslado; que si bien la jurisprudencia señala que se
invierte la carga de la prueba en favor del afiliado, lo cierto es que es casi
imposible para las AFP probar que brindaron la información; razón por la cual
considera que no se les debe condenar en costas; que para el año 1995 fecha
en que se efectúo el traslado ya existía el deber de información, el cual no se
probó haberse brindado a la demandante; que no ordena la devolución de los
gastos de administración como quiera que es un descuento fijado en la ley.

RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demandante, recurrió señalando que no esta de acuerdo con la no

imposición de costas pues basta con recordar que las costas son la carga
económica que dentro de un proceso debe afrontar quien tuvo una decisión
desfavorable y comprende además las agencias en derecho. Indica que la

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normatividad procesal impone que se condene en costas a la parte vencida en

juicio y no hacerlo contravía los artículos 366 y s.s. del CGP.

Por su parte, Colpensiones impugnó la decisión argumentando que se debe

adicionar la condena impuesta en lo referente a los gastos de administración
en atención a lo dispuesto en las sentencias de la CSJ en las cuales se
estableció que la declaratoria de ineficacia trae como consecuencia que se
deban trasladar el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como
los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades.

CONSIDERACIONES

A efectos de resolver el recurso planteado y el grado jurisdiccional de

consulta a favor de Colpensiones, se tiene que lo pretendido por la señora
Yaneth de los Angeles Díaz Romero, se circunscribe a la declaratoria de
ineficacia de la afiliación que efectuara al Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, mediante formulario suscrito con la AFP COLMENA hoy
PROTECCION en el año 1995. (fl. 17 archivo “001Demanda”)

En este orden, como bien lo indicó la decisión de primer grado la figura de

la ineficacia del traslado de régimen pensional, ha sido objeto de amplio
desarrollo jurisprudencial por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, en sentencia con radicado No. 33083 de 2011, criterio reiterado
en sentencia radicado 46292 del 18 de octubre de 2017 y recientemente en
sentencia 54818 del 14 de noviembre de 2018; M.P. Gerardo Botero
Zuluaga; en las que indicó que la responsabilidad de las administradoras de
pensiones era de carácter profesional, que la misma debía comprender todas
las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la
determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que las
administradoras de pensiones tenían el deber de proporcionar a sus
interesados una información completa y comprensible a la medida de la
asimetría que se había de salvar entre un administrador experto y un
afiliado lego en materias de alta complejidad.

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Así las cosas, para que en realidad se considere que el traslado de régimen
pensional estuvo precedido de voluntad y deseo de cambio por parte del
afiliado del régimen de prima media con prestación definida, se requiere
entonces que la Administradora del Régimen de Ahorro Individual le
suministre una información completa sobre las condiciones específicas de
su situación pensional, lo que implica no solamente lo favorable, sino todo
aquello que puede perder o serle lesivo de aceptar un traslado.

Es así, que en casos como el que aquí se estudia, la carga de la prueba se

invierte en favor del afiliado; por el tipo de responsabilidad que se le
endilga a estas entidades sobre las que pesa un mayor conocimiento
profesional y técnico en materia pensional respecto de quienes simplemente
buscan es la protección de los riesgos de vejez, invalidez o muerte sin
prestarle mayor atención a conceptos científicos o legales, es por ello
entonces, que las Administradoras son quienes deben demostrar el
suministro completo y veraz de la información al afiliado, para que se
pueda concluir que en realidad el demandante tenía el deseo de aceptar
las condiciones de traslado, evitando así que posteriormente alegue
algún tipo de engaño, siendo claro que el engaño no sólo se produce en lo
que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional que ha de tener
la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma
de decisión que se persigue, conocimiento que no se puede comparar al del
demandante.

De las pruebas aportadas al expediente, se tiene que ninguna de ellas da

cuenta que a la señora Yaneth de los Ángeles Díaz Romero, se le hubiera
brindado alguna información o comparativo respecto del régimen de prima
media, al momento de su traslado en el año 1995; por lo que se debe dar
por demostrado que la demandada Protección S.A., al ser la AFP que
promovió el traslado de la actora proveniente del RPMPD, faltó al deber de
información pues debió indicarle en forma clara todo aquello que resultaba
relevante para la toma de decisión, tanto lo favorable como lo desfavorable,
razón por la cual, en el presente caso no obra prueba del cumplimiento del
deber de información por parte de la AFP Protección.

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Y es que el deber de información en los términos anteriores, fue reiterado en

reciente pronunciamiento del 8 de mayo de 2019, SL 1689 de 2019, M.P.
Clara Cecilia Dueñas, en dicha indicó esa Alta Corporación:

“Sobre el particular, en reciente sentencia CSJ SL1452-2019, esta Sala se

ocupó de analizar: (i) la obligación de información que tienen las
administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho
con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la
prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida
cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado.

En ese orden, concluyó que:

(i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a

los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen
adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro
pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97,
numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la
Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al
derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y
autonomía personal-. Posteriormente, se agregó a dicho deber la
obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c)
de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la
exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de
2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.
Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del
sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro
pensional.

(ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible

deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues
dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un
servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y
consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal
acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es
insuficiente para dar por demostrado el deber de información.

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(iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un

supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones
mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la
documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto
es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las
autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. (Negrilla fuera
del texto original)

Es así como con sujeción al criterio jurisprudencial en cita, no es cierto que

para la fecha del traslado de la demandante a la administradora del RAIS, a
la AFP no le asistiera el deber de brindar a la afiliada la información referente
a su traslado en los términos antes señalados, pues como lo ha reiterado en
múltiples ocasiones la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia entre
otros en el criterio antes transcrito, esta obligación, nace con la misma
creación de las AFP, mediante la expedición de la Ley 100 de 1993 y si bien
no existía el deber del buen consejo, se determinó en el trámite procesal que
en efecto la información en los términos señalados no le fue suministrada a
la actora. No pudiendo de ninguna manera entender ratificada la voluntad
de la demandante de pertenecer al RAIS por su permanencia en este, ya que
como se señaló, dicho acto de traslado no tuvo validez en ningún momento.

De igual forma, revisado el expediente se encuentra que la única prueba

aportada como lo indicó la decisión de instancia que da cuenta del acto de
traslado de régimen, promovido por Protección S.A., es el formulario de
afiliación suscrito por la actora en el año 1995, por lo que es necesario
resaltar que en el ordenamiento jurídico se establece el principio de
trascendencia legal y constitucional, como lo es, el de la primacía de la
realidad sobre lo meramente escritural o formal que es lo que ocurre en este
caso, en donde no le bastaba a las demandadas con la suscripción del
formulario como señal de aceptación de todas las condiciones, el que si bien
no fue tachado, lo cierto es que del mismo no se deriva el cumplimiento del
deber de información bajo estudio y el hecho de que sobre este no se hubiera
manifestado reparo alguno, no convalida el traslado de régimen que se dio
sin la información requerida para el efecto.

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Asimismo, no se puede derivar confesión alguna del interrogatorio practicado

a la demandante como quiera que reiteró lo expuesto en el libelo inicial,
señalando que lo único que le informaron es que el ISS se iba a acabar y que
al trasladarse le rescatarían los aportes que hubiese efectuado en dicha
entidad.

Siendo necesario precisar que conforme lo ha reiterado la CSJ no eran los

afiliados quienes debían buscar que se les brindara las asesorías, ni se
puede pretender decir que el afiliado fue negligente al no buscarlas, pues
era obligación de la AFP PRIVADA brindar la asesoría al momento del
traslado y no con posterioridad a él, no pudiendo sanearse la falta de
información por parte de la AFP PROTECCIÓN con asesorías posteriores al
momento en que se dio el traslado inicial, pues como lo ha reiterado la CSJ
la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear algo que nunca
produjo efectos.

Adicionalmente, en estos casos conforme la inversión de la carga de la

prueba, es la administradora pensional quien debe probar el suministro de
la información en los términos señalados y no la demandante, lo que no
ocurrió en esta oportunidad, por lo que el acto de traslado no se puede
reputar una decisión libre y voluntaria.

Es así como en estos casos, no es de resorte de la demandante, probar vicio

del consentimiento alguno, por cuanto este tipo de acción, por lo que se
pretende, se estudia bajo la óptica de la ineficacia, así lo reiteró la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado No. 68852
del 9 de octubre de 2019, M.P. Clara Cecilia Dueñas, oportunidad en que
indicó:

“En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta
Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación
desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber
de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las
nulidades o inexistencia.”

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Así las cosas, al no haber prueba de que se le haya puesto de presente a la

demandante las ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen
pensional, al momento del traslado al RAIS en el año 1995, resulta forzoso
concluir que a la promotora del litigio no le fue brindada de manera completa
toda la información que implicaba su traslado, circunstancia que impone
confirmar la declaratoria de ineficacia de los traslados conforme lo dispuso
la decisión de primer grado.

Ahora bien, se observa que la decisión de primer grado no dispuso el

traslado de lo descontado por concepto de gastos de administración, los que
deben ser objeto de dicho traslado como lo solicita Colpensiones en su
recurso de apelación, aspecto que de igual forma ha sido dilucidado por la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras en sentencias
entre otras en sentencias SL 1421 del 10 de abril de 2019 y SL 4989 del 14
de noviembre de 2018, M.P. Gerardo Botero Zuluaga y en una más reciente,
SL 2884 del 23 de junio de 2021, M.P. Luis Benedicto Herrera, reiteró:

También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex
tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto
de afiliación jamás hubiera existido. Tal declaratoria implica que los fondos
privados de pensiones deban trasladar a Colpensiones la totalidad del capital
ahorrado junto con los rendimientos financieros, aportes para el fondo de
garantía de pensión mínima, comisiones y gastos de administración
debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento
del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por
Colpensiones.

Al punto, resulta pertinente señalar que el concepto expedido al respecto

por parte de la Superintendencia Financiera, no resulta vinculante a estas
decisiones, como quiera que tal índole sólo la poseen los pronunciamientos
emanados por parte de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de
cierre de esta jurisdicción, corporación que conforme el anterior recuento
ha establecido con claridad los efectos de la ineficacia de la afiliación de
régimen pensional.

Por lo señalado en precedencia, se adicionará el numeral SEGUNDO de la

sentencia en el sentido de disponer el traslado de los gastos de
administración por la AFP PROTECCION, por cuanto la de primer grado
sólo se refirió a aportes, rendimientos, y bonos pensionales.

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Sala Laboral

Aunado a lo anterior, a juicio de esta Sala, COLPENSIONES puede obtener,

por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que pueda sufrir
en el momento que deba asumir la obligación pensional del demandante en
montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto, originados
en la omisión en la que incurrieron los fondos de pensiones demandados,
por lo que se adicionará la sentencia recurrida en este aspecto.

En cuanto al argumento de la parte demandante respecto a la condena en

costas, se observa que no es procedente absolver a las demandadas de la
misma, como quiera que fueron vencidas en juicio en los términos del
numeral 1 del artículo 365 del CGP.

Sin costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley:

R E S U E L V E:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral SEGUNDO de la sentencia recurrida en

el sentido de CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN a trasladar a
COLPENSIONES las sumas descontadas por concepto de gastos de
administración, durante la vigencia de la afiliación de la demandante,
conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia recurrida en el sentido de DECLARAR

que COLPENSIONES puede obtener, por las vías judiciales pertinentes, el
valor de los perjuicios que pueda sufrir en el momento que deba asumir la
obligación pensional del demandante en montos no previstos y sin las
reservas dispuestas para el efecto, originados en la omisión en la que
incurrieron los fondos de pensiones demandados.

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 29-2021-00053-01

Dte: YANETH DE LOS ANGELES DÍAZ ROMERO
Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS
Tribunal Superior Bogotá D.C.
Sala Laboral

TERCERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia recurrida para en

su lugar CONDENAR en costas de primera instancia a las demandadas.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia.

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41 del
CPTSS.

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO

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 Proceso Ordinario Laboral No. 26-2018-00412-01 Dte: ENOC DEL CARMEN MARZOLA LUNA
Ddo.: COLPENSIONES

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 26-2018-00412-01

ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA
DEMANDANTE: ENOC DEL CARMEN MARZOLA LUNA
DEMANDADO: COLPENSIONES

RECONÓZCASE PERSONERÍA a la Dra. ALIDA DEL PILAR MATEUS

CIFUENTES, identificada con la cédula de ciudadanía No. 37.627.008 y
tarjeta profesional No. 221.228 del C.S de la J como apoderada sustituta de
COLPENSIONES, para los fines del poder de sustitución conferido.

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor

Miguel Antonio Echeverria Cifuentes (litisconsorte necesario) y del grado
jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, revisa la Corporación
el fallo proferido por el Juzgado Segundo Laboral Transitorio del Circuito de
esta Ciudad, el 23 de agosto de 2021.

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para

presentar alegaciones, fueron remitidas las de la parte demandante y
COLPENSIONES.
 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 26-2018-00412-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: ENOC DEL CARMEN MARZOLA LUNA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES

ANTECEDENTES

La señora ENOC DEL CARMEN MARZOLA LUNA por intermedio de apoderado

judicial interpone demanda ordinaria laboral con el fin de que se DECLARE
que es beneficiaria de la sustitución pensional de sobreviviente causada por
el fallecimiento de su cónyuge CALIXTO ANGEL ECHEVERRIA MARAÑON
(q.e.p.d.). Como consecuencia, solicita se condene a COLPENSIONES al
reconocimiento y pago de la sustitución pensional a partir del 26 de diciembre
del 2017, junto con los aumentos legales y las mesadas adicionales
debidamente indexadas, los intereses moratorios, lo que resulte probado ultra
y extra petita y las costas del proceso. (fls. 3 a 4 archivo “001.2018-412”).

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que el señor CALIXTO ANGEL

ECHEVERRIA MARAÑON falleció el 26 de diciembre de 2017;que mediante la
Resolución N° 9988 del 01 de enero de 1997 el ISS hoy COLPENSIONES le
reconoció una pensión de vejez en cuantía de salario mínimo legal mensual
vigente; que a su vez devengaba una asignación de retiro por parte del
Ministerio de Defensa la cual le fue sustituida a su cónyuge supérstite
mediante Resolución N° 4277 del 2018 expedida por el Ministerio de Defensa;
que el causante se casó con la señora Marzola Luna el 24 de noviembre de
1995; que convivía y dependía económicamente del causante desde que
contrajeron matrimonio; que su convivencia fue de manera permanente e
ininterrumpida hasta la fecha del fallecimiento; que presentó reclamación
administrativa el 29 de mayo del 2018 ante Colpensiones, sin obtener una
respuesta favorable. (fl. 3 archivo “001. 2018-412”).

La parte demandante presentó reforma a la demanda para incluir una

solicitud de prueba testimonial (fl. 189 archivo “001. 2018-412”), la cual fue
admitida mediante auto del 25 de febrero del 2020 (fl. 190 archivo “001. 2018-
412”).

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 28-2018-00412-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: ENOC DEL CARMEN MARZOLA LUNA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al contestar la demanda, COLPENSIONES, se opuso a la prosperidad de las

pretensiones, respecto de los hechos manifestó no constarle el 4 y 5 y,
aceptó los demás. Propuso las excepciones de mérito que denominó
prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de la
obligación, buena fe y declaratoria de otras excepciones. (fls. 74 a 76 archivo
“001. 2018-412”).

CONTESTACIÓN DE MIGUEL ANTONIO ECHEVERRIA CIFUENTES

(Litisconsorte necesario)

Al contestar la demanda, MIGUEL ANGEL ECHEVERRIA CIFUENTES, a

través de su curadora se opuso a la prosperidad de las pretensiones,
respecto de los hechos manifestó no constarle el 5 y, aceptó los demás.
Señaló que es el señor MIGUEL ANGEL ECHEVERRIA CIFUENTES en
calidad de hijo interdicto quien tiene derecho al reconocimiento de la
sustitución pensional por el fallecimiento de su progenitor. No propuso
excepciones. (fls. 106 a 119 archivo “001. 2018-412”).

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR que a la señora ENOC DEL CARMEN

MARZOLA LUNA le asiste el derecho como única beneficiaria, a que
la demandada COLPENSIONES le reconozca y pague la pensión de
sobrevivientes del causante CALIXTO ÁNGEL ECHEVERRIA
MARAÑON.

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar la

pensión de sobrevivientes a la demandante ENOC DEL CARMEN
MARZOLA LUNA del causante CALIXTO ANGEL ECHEVERRIA
MARAÑON, a partir del 26 de diciembre de 2017 con un valor de
mesada inicial de un (1) SMLMV y por trece mesadas al año, suma
que deberá ser reajustada conforme la variación porcentual anual
de IPC, tal como lo dispone el artículo 14 de la ley 100 de 1993.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a la

demandante ENOC DEL CARMEN MARZOLA LUNA la suma de

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cuarenta y dos millones ciento ocho mil seiscientos sesenta y tres

pesos con cincuenta y dos centavos ($42.108.663,52), por concepto
de mesadas pensionales causadas desde el 26 de diciembre de
2017 a agosto de 2021, quedando autorizada la entidad pensional
para descontar de dicha cifra lo correspondiente a los aportes al
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
CUARTO: ABSOLVER EN LO DEMÁS, teniendo en cuenta las
consideraciones de la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas

por la demandada COLPENSIONES denominadas inexistencia de la
obligación, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y
prescripción.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada

COLPENSIONES y tercero interviniente, como se dejó en las
consideraciones de esta sentencia.” (CD fl. 66)

Fundamentó su decisión el Juez de primer grado señalando en síntesis que

se encuentra probado que el señor Calixto falleció el 23 de diciembre de 2017
por lo que la normatividad aplicable es la Ley 797 del 2003; en cuanto a las
pretensiones de Miguel Antonio Echeverria señaló que acreditó que fue
declarado interdicto en el 2016 por un Juzgado de Familia por incapacidad
absoluta y que se nombró como su curadora a su hermana. Señala que no
está probado ni la invalidez, ni su dependencia económica frente al causante,
pues no reposa calificación del estado de invalidez, no siendo suficiente la sola
declaración de interdicción, pues que una persona este en incapacidad no
significa que no pueda trabajar. Tampoco se conoce la fecha de estructuración
de la invalidez. Y señala que la única testigo traída al proceso señaló que el
señor Miguel no dependía económicamente de su progenitor. Respecto a las
pretensiones de la señora Enoc del Carmen Marzola Luna señaló que tiene
derecho a la sustitución pensional, como quiera que demostró la calidad de
cónyuge y la convivencia exigida.

RECURSOS DE APELACIÓN

El señor Miguel Antonio Echeverria interpone recurso de apelación

argumentando que fue declarado interdicto por discapacidad mental absoluta
por el Juzgado Segundo de Oralidad de Cali mediante sentencia 168 del 29 de
agosto del 2006 en el proceso con radicación 2014-00280 y que al ser una
discapacidad absoluta deberá entenderse que esa discapacidad absoluta no

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le permite a una persona tener un trabajo independiente que pueda hacer y

por medio del cual se pueda valer. Señala que no se tuvo en cuenta que la
incapacidad es absoluta.

CONSIDERACIONES

En consonancia con el recurso de apelación formulado por el señor Miguel

Antonio Echeverria, la sala determinará en apelación si hay lugar a
reconocerle la sustitución pensional por el fallecimiento de su progenitor. Y
en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones se estudiará si
a la demandante Enoc del Carmen Marzola Luna le asiste el derecho al
reconocimiento de la sustitución pensional por el fallecimiento de su cónyuge.

Determinado lo anterior, como es bien sabido, la normatividad aplicable a

efectos del reconocimiento pensional de sobreviviente, es la vigente a la
fecha del fallecimiento del causante el cual ocurrió el 26 de diciembre del
2017 (fl. 15 archivo “001. 2018.412”), esto es, la Ley 797 de 2003,
disposición que exige en su artículo 13, un tiempo de convivencia del
cónyuge o compañero permanente de 5 años previo al fallecimiento del
causante y para los hijos inválidos les exige que acrediten la condición de
invalidez y la dependencia económica frente a su progenitor.

• Sustitución pensional Enoc del Carmen Marzola Luna

La señora Enoc del Carmen Marzola Luna solicita la sustitución pensional

en calidad de cónyuge supérstite.

Pues bien, al respecto es preciso indicar que el artículo 13 de la Ley 797 de

2003 establece en su literal a), que son también beneficiarios de la pensión
de sobreviviente:

“[…]

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a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero

permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a
la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de
edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por
muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero
permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo
haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y
haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años
continuos con anterioridad a su muerte…”

La finalidad de la pensión de sobrevivientes es beneficiar a las personas

más cercanas que realmente compartían con el causante su vida, pues esta
pensión sustitutiva busca impedir que quien haya convivido de manera
permanente, responsable y efectiva y haya prestado apoyo a su pareja al
momento de morir, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas
materiales y morales que supone su deceso; de este modo, se trata de
amparar una comunidad de vida estable, permanente y definitiva con
una persona, en la cual la ayuda mutua y la solidaridad como pareja
sean la base de la relación y permitan que se consolide un hogar,
excluyendo así una relación fugaz y pasajera.

En el presente caso, se encuentra probado que la señora Enoc del Carmen

Marzola Luna contrajo matrimonio con el causante el 24 de noviembre de
1995 como da cuenta el registro civil de matrimonio en el cual no se
registran anotaciones. (fl. 17 archivo “001. 2018-412”).

Adicionalmente, logró probar con las declaraciones de los señores Carlos

Andrés Galarza yerno de la demandante quien manifestó conocer a la pareja
desde hace 6 a 7 años; Luz Karine Rodríguez Moncada nuera de la
demandante quien manifestó conocerlos desde hace 19 años; Ginder
Padilla hijo de la demandante quien manifestó conocer al causante desde el
año 1992 cuando comenzó a salir con su progenitora y Gervin Padilla hija
de la demandante, que el señor Calixto Ángel Echeverria y la aquí
demandante Enoc del Carmen Marzola Luna convivieron desde el año 1995
cuando contrajeron matrimonio hasta la fecha del fallecimiento del señor
Calixto y que nunca se separaron.

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Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES

Siendo necesario resaltar que la prueba testimonial apreciada, no solo fue

abundante cuantitativamente, sino que también cualitativamente
contribuyó a formar el convencimiento tanto del fallador de primera
instancia como de esta Sala de Decisión, quien encontró en las
declaraciones que éstas fueron coherentes y unánimes dejando ver la verdad
real de lo ocurrido.

Por lo que acertó la falladora de primera instancia al establecer que la señora

Enoc del Carmen Marzola logró acreditar la convivencia exigida, por lo que
le asiste derecho a la sustitución pensional, tal y como se determinó en
primera instancia.

• Sustitución pensional Miguel Antonio Echeverria Cifuentes

El señor Miguel Antonio Echeverria Cifuentes reclama la sustitución

pensional en calidad de hijo inválido, por lo que debemos remitirnos al literal
C) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la
Ley 797 del 2003 el cual establece que:

“c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años;

los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para
trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del
causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten
debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo
de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los
hijos inválidos si dependían económicamente del
causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras
subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar
cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el
artículo 38 de la Ley 100 de 1993”

Con arreglo a lo anterior, el actor requería acreditar tres requisitos para

acceder a la pensión de sobrevivientes: (i) su calidad de hijo del causante; (ii)
su condición de invalidez de conformidad con el criterio previsto en el artículo

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38 de la Ley 100 de 1993; y (iii) su dependencia económica hacia la causante,

sin que esto implique que la misma deba ser total ni absoluta.

En el presente caso, el señor Miguel Antonio Echeverria Cifuentes probó su

calidad de hijo del causante Calixto Echeverria con el registro de nacimiento
(fl. 120 archivo “001. 2018-412”), lo cual no fue objeto de discusión.

El problema radica en que no demostró su condición de invalidez, pues el

artículo 38 de la Ley 100 de 1993 establece que se considerará inválida la
persona que hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral y una
vez revisadas las pruebas allegadas, tal y como lo entendió la falladora de
primera instancia, de ninguna de ellas se desprende que el señor Miguel
Antonio Echeverria tenga una pérdida de capacidad laboral del 50% o más.
Y es que conforme lo establece el artículo 41 ibidem el estado de invalidez
será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos
siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez
vigente a la fecha de calificación, lo cual no se trajo al proceso.

Es necesario precisar, que si bien es cierto se allegó la sentencia proferida

por el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad N° 168 dentro del radicado
2014-0280 del 29 de agosto del 2016 en la cual se declaró en interdicción
judicial por discapacidad mental absoluta al señor Miguel Antonio
Echeverria Cifuentes (fls. 122 a 137 archivo “001. 2018-412”); lo cierto es,
que en ella no aparece cual es el porcentaje de pérdida de capacidad laboral
del señor Echeverria Cifuentes, lo cual era necesario que se estableciera
para poder determinar si era o no inválido. Tampoco se aportó Dictamen de
Calificación, ni ninguna prueba de la cual se pudiera derivar dicho
porcentaje.

Adicionalmente, tampoco se probó la dependencia económica con su

progenitor conforme lo exige la norma, por el contrario la única testigo traída
al proceso la señora Mery Cifuentes prima del señor Echeverria Cifuentes
fue clara al señalar que el causante no le brindaba ninguna ayuda
económica a su hijo inválido; por tanto, al no probarse ni la condición de
inválido, ni la dependencia económica, es claro, que acertó la falladora de

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primera instancia al señalar que no cumplía con los requisitos para ser
beneficiario de la pensión de sobrevivientes deprecada.

Virtud de lo dicho habrá de confirmarse la decisión proferida en primera

instancia.

Sin costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia recurrida, conforme lo señalado en la

parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41 del
CPTSS.

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO

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 Proceso Ordinario Laboral No. 09202000110-01 Dte: JORGE ISAAC GONZÁLEZ Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 09-2020-110-01

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA
DEMANDANTE: JORGE ISAAC GONZÁLEZ
DEMANDADO: COLPENSIONES Y OTROS

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

RECONÓZCASE PERSONERÍA al Doctor OSCAR WILLIAM MONTES,

identificado como aparece al pie de su firma, en documental contentiva de
poder; en calidad de apoderado de la demandada Colpensiones, en los
términos y para los efectos del poder de sustitución conferido.

RECONÓZCASE PERSONERÍA a la Doctora VALENTINA GÓMEZ

TRUJILLO, identificado como aparece al pie de su firma, en documental
contentiva de poder; en calidad de apoderada de la demandada Porvenir
S.A., en los términos y para los efectos del poder de sustitución conferido.

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar el siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por las entidades

demandadas, revisa la Corporación el fallo proferido por el Juzgado Noveno
Laboral del Circuito de esta Ciudad, el 19 de enero de 2022.

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para

presentar alegaciones, fueron remitidas las Colpensiones, Porvenir y la parte
demandante, esta última solicita se confirme la decisión de primer grado.
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Proceso Ordinario Laboral No. 09202000110-01 Dte: JORGE ISAAC GONZÁLEZ Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

ANTECEDENTES

El señor JORGE ISAAC GONZÁLEZ por intermedio de apoderado judicial

interpone demanda ordinaria laboral con el fin de que se DECLARE la
ineficacia de la afiliación que realizara el 12 de abril de 1995 hacia Porvenir
S.A., por falta de consentimiento informado, al haber mediado indebida,
incompleta y engañosa información suministrada por parte de dicha AFP,
igual declaratoria solicita respecto de la afiliación realizada ante Protección
S.A., por el mismo motivo, que nunca se trasladó al RAIS, siempre ha
pertenecido al RPM, que tiene derecho a percibir una pensión superior a
$11.000.000 en dicho régimen; como consecuencia de tales declaraciones
peticiona se condene a la parte demandada a registrar que nunca efectuó
afiliación al RAIS, por falta de consentimiento informado, que se condene a
Colpensiones a reactivar su afiliación en el RPM, a Protección a devolver a
Colpensiones la totalidad de dinero existente en su CAI, junto con comisiones
y gastos de administración y a Colpensiones a actualizar su historia laboral.

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que nació el 6 de julio de 1959, por

lo que actualmente cuenta con 60 años de edad, que en año 85, se afilió al
sistema previsional del sector público en el que cotizó 453,71 semanas, que
con la creación de las AFP por virtud de la Ley 100 de 1993, se afilió el 12 de
abril de 1995 a Porvenir S.A., quedando afiliado al RAIS, que el asesor de dicha
AFP no cumplió con el deber de información y asesoría al momento de su
traslado, por lo que su decisión de trasladarse, no obedeció a un
consentimiento informado, no le fue entregado el reglamento de la AFP, así
como el plan de pensión, como lo indicaba el Decreto 656 de 1994, no le
informaron respecto de las diferencias entre ambos regímenes pensionales,
que tampoco se le puso de presente el derecho que tenía de retractarse de
dicha decisión, ni la naturaleza propia de capitalización del RAIS, omitiendo
también señalarle las desventajas y/o riesgos de afiliarse a ese régimen.
 República de Colombia 3

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Proceso Ordinario Laboral No. 09202000110-01 Dte: JORGE ISAAC GONZÁLEZ Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

Indica que la AFP en mención, tampoco le puso de presente proyección

pensional comparativa alguna, ni se le dijo nada sobre la posibilidad de
retornar al RPM luego de cumplir 3 años afiliado al RAIS, que el 13 de enero
de 2004, cuando contaba con 44 años se trasladó a la AFP Santander hoy
Protección, AFP que tampoco cumplió con el deber de información y asesoría,
que en el 2019, solicitó ante las demandadas la anulación de su traslado al
RAIS, las que le fueron negadas, argumentando que su afiliación había sido
libre y voluntaria.

Señala que en el 2019, Protección S.A., le entregó proyección pensional

indicándole que a los 62 años, tendría una mesada de $2.745.139, lo que le
genera un detrimento económico incalculable ya que cotiza por un IBL muy
superior.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al contestar la demanda, PORVENIR S.A., se opuso a la prosperidad de las

pretensiones, respecto de los hechos aceptó los contenidos en numeral 5, 37,
41 a 43, negó los No. 7 a 19 y manifestó no constarle los demás. Propuso las
excepciones de mérito que denominó prescripción, cobro de lo no debido por
ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe.

PROTECCIÓN S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones, respecto de

los hechos aceptó los contenidos en numerales 1, 4 a 6, 20, 47, 53 y 54 negó
los No. 21 a 26, 44, 46, 49, 50 y 55 y manifestó no constarle los demás.
Propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación
y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido
de los recursos públicos del sistema general de pensiones, reconocimiento de
restitución mutua en favor de la AFP.

Por su parte, COLPENSIONES, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,

respecto de los hechos aceptó los contenidos en numerales 1, 6, 36, 39, 40,
51 y 52, negó los No. 4, 5, 48, 53 y 54 y manifestó no constarle los demás.
Propuso las excepciones de mérito que denominó falta de legitimación en la
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causa, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en

casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las
entidades de seguridad social, sugerir un juicio de proporcionalidad y
ponderación, error de derecho no vicia el consentimiento, inobservancia del
principio constitucional de sostenibilidad financiera, buena fe, cobro de lo no
debido, falta de causa para pedir, presunción de legalidad de los actos
administrativos, inexistencia del derecho reclamado y prescripción.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento, resolvió:

PRIMERO. DECLARAR la ineficacia del traslado que realizó el demandante, Jorge
Isaac González Sedano, entre el RPM al RAIS administrado por Porvenir, el 12 de abril
de 1995.
SEGUNDO. CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Protección S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones
Colpensiones, los valores generados por concepto de aportes, frutos, rendimientos
financieros, que se encuentren en la cuenta de ahorro individual del señor Jorge Isaac
González Sedano, sin descontar valor alguno por cuotas de administración y
comisiones, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO. CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones
Colpensiones los valores correspondientes a cuotas de administración y comisiones,
que se dedujeron de la cuenta de ahorro individual del demandante Jorge Isaac
González Sedano, durante la vigencia de su afiliación a ese fondo de pensiones, por lo
considerado.
CUARTO. CONDENAR a COLPENSIONES a recibir de Protección y Porvenir, todos los
valores que le fueren trasladados, y abonarlos en el fondo común que administra,
convalidando en la historia laboral del demandante las correspondientes semanas
QUINTO. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas
en sus contestaciones.
SEXTO. COSTAS. Lo serán a cargo de Porvenir S.A. Tásense por Secretaría. Fíjense
como agencias en derecho la suma correspondiente a un (01) SMLMV de conformidad
con lo indicado en la parte motiva. (…)

Fundamentó su decisión la Juez de primer grado señalando que los artículos

13 y 271 de la Ley 100 de 1993, señalaban que la selección de régimen
pensional, era libre y voluntaria y de atentarse contra dicha libertad, la
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afiliación quedaría sin efectos, que la CSJ había señalado que el deber de
información a cargo de las AFP era exigible desde su creación y con el paso
del tiempo, había identificado 3 etapas, de 1993 a 2009, de 2009 a 2014 y de
2014 en adelante, que esa Corporación había reiterado que la afiliación era
libre y voluntaria si el afiliado conocía la incidencia que la decisión de traslado
podría tener en su futuro pensional, sin que se pudiera estimar satisfecho
dicho requisito con una expresión genérica, siendo que desde su creación, las
AFP debían documentar el suministro de la información de manera suficiente
y transparente al afiliado para lograr la mayor transparencia en las
operaciones que realizaran, conforme lo señalado en el Decreto 663 de 1993,
cuyo marco era indicarle las consecuencias de su traslado, la comparación de
ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen, que la Corte
también había reiterado que la carga de la prueba estaba a cargo de la AFP,
cuando el afiliado afirmaba no haber recibido la información suficiente al
efecto, sin importar si el afiliado tenía expectativa pensional alguna o era
beneficiario del régimen de transición, considerándose oportuno el suministro
de la información únicamente en el momento del traslado del RPM al RAIS.

Por lo que para el caso bajo estudio se encontraba probado que el actor había
estado afiliado al RPM, se trasladó el 12 de abril de 1994 a Porvenir S.A., y el
13 de enero de 2004 a Pensiones y Cesantías Santander hoy Protección S.A.,
que el actor en su interrogatorio afirmó que el asesor de Porvenir le había
indicado al momento de la afiliación que se pensionaría con un mayor valor
que en el RPM, a cualquier edad y que sus beneficiarios se favorecerían de su
pensión en caso de fallecimiento, que conforme el caudal probatorio allegado,
no se podía concluir que Porvenir S.A., le hubiera proporcionado al actor la
información en los términos indicados, siendo que la afirmación en tal sentido
se encontraba en el formulario, no era suficiente al efecto.

Que no se podía tener por convalidada la afiliación del actor al RAIS por el
traslado horizontal que realizara este dentro del RAIS, ya que, desde el inicio,
su afiliación a este, se había tornado ineficaz. Por último, indicó que no se
declaraba probada la excepción de prescripción, por cuanto la acción de
ineficacia, tenía una relación intrínseca con derechos pensionales, los que
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tenían el carácter de imprescriptibles, debiéndose declarar la ineficacia del

traslado de régimen pensional, junto con el traslado de aportes,
rendimientos y gastos de administración por parte de las AFP en las que
estuvo afiliado el demandante.

RECURSOS DE APELACIÓN

La demandada Colpensiones recurrió señalando que esa entidad no había

tenido injerencia alguna en la decisión del traslado del actor y la declaratoria
hecha en la sentencia afectaba la sostenibilidad financiera del RPM y de los
afiliados que habían cotizado toda su vida en ese fondo; que si la información
brindada por la AFP, no había sido clara completa y comprensible, era carga
de estas asumir el derecho pensional bajo los mismos beneficios que ofrece el
RPM ante el incumplimiento de dicho deber, que los efectos de la ineficacia,
no podían ser endilgados a Colpensiones ante las omisiones de la AFP.

Solicitó de ser confirmada la sentencia, se dispusiera el traslado de todos

los emolumentos a fin de garantizar las prestaciones propias del RPM.

La demandada Porvenir S.A., recurrió señalando que si bien había un

precedente jurisprudencial en materia de ineficacia de traslado, este mismo
había señalado que se debía estudiar cada caso en particular y para el del
actor, su traslado se había dado conforme las normas vigentes para la fecha
en que se trasladó, cuando únicamente era exigible, una información clara,
completa y suficiente, no siendo obligación documentar el cumplimiento de
dicha obligación al haber sido suministrada de manera verbal y su traslado
había sido libre y voluntario, que había actos de relacionamiento de los que
se concluía la voluntad del actor de permanecer en el RAIS y esa AFP no
vulneró los derechos del actor, sino le garantizó a través de la generación de
rendimientos financieros, el correcto manejo de los recursos para construir
derecho pensional.

Que en cuanto a los conceptos objeto de traslado al RPM, las sumas por
concepto de seguros previsionales y gastos de administración eran
descuentos autorizados por la Ley, en su patrimonio ya no contaba con esas
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Proceso Ordinario Laboral No. 09202000110-01 Dte: JORGE ISAAC GONZÁLEZ Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

primas ya que habían sido trasladadas a una aseguradora y los gastos de

administración habían sido agotados con el tiempo en procura de generar
rendimientos a los aportes del actor y conforme concepto de la
Superintendencia Financiera, debían hacerse restituciones mutuas a favor
de la AFP.

Protección S.A., señaló que no era procedente trasladar los aportes sin
descontar gastos de administración, siendo que si el traslado al RAIS, se
predicaba inexistencia por virtud de la ineficacia, las cosas debían volver al
estadio inicial, por lo que dicha inexistencia también se predicaba de los
rendimientos y gastos de administración y seguro previsional, rubros que
por no haberse causado, no habría lugar a efectuar el traslado de los mismos
al RPM, por lo que el traslado de gastos de administración, no era procedente
ya que tales sumas habían sido descontadas por virtud de la Ley, al ser un
deber impuesto por esta y ello implicaría un enriquecimiento sin causa a
favor de Colpensiones y tales sumas no estaban llamadas a financiar las
prestaciones del demandante, habiendo sido destinadas para los efectos
previstos en la Ley.

CONSIDERACIONES

A efectos de resolver el recurso planteado, se tiene que lo pretendido por el

señor JORGE GONZÁLEZ, se circunscribe a la declaratoria de ineficacia de
la afiliación que efectuara al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad,
mediante formulario suscrito con Porvenir S.A., el 12 de abril de 1995,
quedando igualmente demostrado el traslado horizontal que efectuara
dentro de dicho régimen a Santander AFP hoy Protección S.A., el 13 de enero
de 2004, formularios que obran en plenario digital.

En este orden, la figura de la ineficacia del traslado de régimen pensional,

ha sido objeto de amplio desarrollo jurisprudencial por parte de la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que en sentencia con radicado No.
33083 de 2011, criterio reiterado en sentencia radicado 46292 del 18 de
octubre de 2017 y recientemente en sentencia 54818 del 14 de noviembre
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Proceso Ordinario Laboral No. 09202000110-01 Dte: JORGE ISAAC GONZÁLEZ Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

de 2018; M.P. Gerardo Botero Zuluaga; en las que indicó que la

responsabilidad de las administradoras de pensiones era de carácter
profesional, que la misma debía comprender todas las etapas del proceso,
desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones
para el disfrute pensional y que las administradoras de pensiones tenían el
deber de proporcionar a sus interesados una información completa y
comprensible a la medida de la asimetría que se había de salvar entre un
administrador experto y un afiliado lego en materias de alta complejidad.

Así las cosas, para que en realidad se considere que el traslado de régimen
pensional estuvo precedido de voluntad y deseo de cambio por parte del
afiliado del régimen de prima media con prestación definida, se requiere
entonces que la Administradora del Régimen de Ahorro Individual le
suministre una información completa sobre las condiciones específicas de
su situación pensional, lo que implica no solamente lo favorable, sino todo
aquello que puede perder o serle lesivo de aceptar un traslado.

Es así como en casos, la carga de la prueba se invierte en favor del

afiliado; por el tipo de responsabilidad que se le endilga a estas entidades
sobre las que pesa un mayor conocimiento profesional y técnico en materia
pensional respecto de quienes simplemente buscan es la protección de los
riesgos de vejez, invalidez o muerte sin prestarle mayor atención a conceptos
científicas o legales, es por ello entonces que las Administradoras son
quienes deben demostrar el suministro completo y veraz al afiliado para
que se pueda concluir que fue en realidad deseo del éste aceptar las
condiciones de traslado para evitar precisamente que posteriormente
alegue algún tipo de engaño, el que no sólo se produce en lo que se afirma,
sino en los silencios que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa
en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión
que se persigue, conocimiento que no se puede comparar al del demandante.

De las pruebas aportadas al expediente, se tiene que contrario a lo afirmado

por Provenir S.A., en recurso y alegaciones, ninguna de ellas da cuenta
respecto que al señor Jorge González, se le hubiera brindado alguna
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Proceso Ordinario Laboral No. 09202000110-01 Dte: JORGE ISAAC GONZÁLEZ Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

información o comparativo respecto del régimen de prima media, al

momento de su traslado inicial al RAIS, el que quedó probado, tuvo lugar
en el año 1995; por lo que se debe dar por demostrado que la demandada
Porvenir S.A., AFP a la que se trasladó el demandante proveniente el RPM,
faltó al deber de información pues debió indicarle en forma clara todo aquello
que resulta relevante para la toma de decisión, tanto lo favorable como o
desfavorable.

El deber de información en los términos anteriores, fue reiterado en reciente

pronunciamiento del 8 de mayo de 2019, SL 1689 de 2019, M.P. Clara
Cecilia Dueñas, en dicha indicó esa Alta Corporación:

“Sobre el particular, en reciente sentencia CSJ SL1452-2019, esta Sala se

ocupó de analizar: (i) la obligación de información que tienen las
administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho
con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la
prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida
cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado.

En ese orden, concluyó que:

(i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a

los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen
adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro
pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97,
numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la
Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al
derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y
autonomía personal-. Posteriormente, se agregó a dicho deber la
obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c)
de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la
exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de
2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.
Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del
sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro
pensional.

(ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible

deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues
dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un
servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y
consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal
acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es
insuficiente para dar por demostrado el deber de información.

(iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un

supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones
mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la
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documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto

es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las
autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. (Negrilla fuera
del texto original)

Con sujeción al criterio jurisprudencial en cita, se concluye que contrario a

lo señalado por la recurrente Porvenir S.A., desde su creación las
administradoras están obligadas a brindar dicha información en los
términos antes señalados y soportar la misma, pudiendo determinar las
ventajas y perjuicios de los afiliados que pueda conllevar su traslado de
régimen, atendiendo a sus condiciones pensionales particulares, por ello es
de vital importancia la revisión de cada uno de tales aspectos, en cuanto a
los afiliados individualmente considerados, arribando luego de efectuar
dicho estudio la decisión de primer grado a la conclusión que no se había
cumplido con el deber de información bajo estudio para el caso particular
del demandante, la que comparte esta Sala ante la orfandad probatoria del
cumplimiento del mismo, deber que contrario a lo indicado por esa AFP
también en alegaciones, no surgió con posterioridad a la afiliación del actor
al RAIS.

Conforme lo anterior y si bien como lo manifiesta la recurrente Colpensiones

en alegaciones, el demandante se encuentra inmerso en la prohibición legal
de que trata la Ley 797 de 2003, ello no es óbice para que pueda adelantar
la acción judicial bajo estudio por falta del deber de información, ante su
carácter de imprescriptible.

Respecto al argumento de Colpensiones, esbozado en su recurso como en

alegaciones según el cual, de accederse al traslado de régimen peticionado,
implica la descapitalización del RPM que administra, suficiente resulta
indicar que junto con este, se determina la procedencia de trasladar los
aportes efectuados por el demandante y demás emolumentos señalados en
decisión recurrida, junto con gastos de administración durante su tiempo
de afiliación al RAIS, razón por la cual, no se incurre en descapitalización
alguna, pues se itera, se realiza el traslado de las cotizaciones y demás que
realizó el actor a órdenes de Colpensiones, las que una vez trasladadas,
entrarán a hacer parte del fondo común administrado por esta demandada.
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No siendo de recibo su argumento según el cual la AFP que incurrió en falta

al deber de información, deba reconocer prestaciones pensionales conforme
los preceptos del RPM, ya que dichos regímenes se encuentran claramente
diferenciados por la Ley, no siendo posible imponerles a dichas
administradoras el reconocimiento de prestaciones conforme a un régimen
pensional que no administran.

En cuanto al traslado de recursos ordenado en decisión de primer grado y

que es objeto de reproche por las AFP demandadas, tal decisión no será
objeto de modificación, pues resulta procedente como lo ha reiterado la Sala
Laboral de la CSJ, entre otras en sentencia SL3156 del 29 de junio de 2022,
M.P. Iván Mauricio Lenis; oportunidad en que indicó:

Ahora, dado que la ineficacia implica que para todos los efectos legales la
demandante siempre estuvo afiliada al RPMPD, la Sala también modificará el
numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que Porvenir
S.A., además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual y sus
rendimientos, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente
a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de
invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de
pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
(Negrilla fuera del texto original).

Al respecto, el concepto a que alude Porvenir S.A., en recurso, no resulta

vinculante a esta Corporación, como quiera que tal carácter únicamente lo
ostentan las decisiones proferidas por la Corte Suprema de Justicia como
organismo de cierre de la jurisdicción ordinaria.

Respecto a los actos de relacionamiento a que alude las recurrente Porvenir,

se tiene que contrario a lo manifestado por esta, la Sala Laboral de la CSJ
ha sido enfática en señalar entre otras en la sentencia SL 1688-2019 que
así el afiliado haya realizado traslados horizontales dentro del RAIS o
permanecido con el paso de tiempo en dicho régimen, tales actos no tienen
la virtualidad o aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de
información en que incurrió la AFP inicial al momento del traslado, por lo
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tanto con ellos no se sanea la falta de información, postura que se mantiene

y que fuera reiterada nuevamente en la sentencia SL3199-2021.

Es así como, al no haber prueba de que se le haya puesto de presente al

demandante las ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen
pensional, al momento del traslado al RAIS en el año 1994, resulta forzoso
concluir que no le fue brindada a este de manera completa toda la
información a este respecto, por lo que el traslado antedicho, no se puede
considerar libre y voluntario; razones suficientes para confirmar la
declaratoria de ineficacia de traslado en los términos de la sentencia de
primer grado.

Finalmente, se considera que hay lugar a DECLARAR que COLPENSIONES

puede obtener, por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios
que pueda sufrir en el momento que deba asumir la obligación pensional
del demandante, en montos no previstos y sin las reservas dispuestas para
el efecto, originados en la omisión en la que incurrió el y/o los fondos de
pensiones demandados, aspecto en que se adicionará la sentencia
recurrida.

Sin costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley:

RESUELVE

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia recurrida en el sentido de DECLARAR

que COLPENSIONES puede obtener, por las vías judiciales pertinentes, el
valor de los perjuicios que pueda sufrir en el momento que deba asumir la
obligación pensional del demandante en montos no previstos y sin las reservas
dispuestas para el efecto, originados en la omisión en la que incurrió el y/o
los fondos de pensiones demandados.
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SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia objeto de recurso

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41 del
CPTSS.

Los Magistrados,

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO
 Proceso Ordinario Laboral No. 31-2021-00162-01 Dte ROSMERY CHAPARRO MUÑOZ Ddo.: COLPENSIONES Y
OTROS

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C.
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 31-2021-00162-01

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA
DEMANDANTE: ROSMERY CHAPARRO MUÑOZ
DEMANDADO: COLPENSIONES Y OTROS

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y del grado

de consulta en su favor, revisa la Corporación el fallo proferido por el Juzgado
Primero Laboral del Circuito de esta Ciudad, el 21 de octubre del 2021.

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para

presentar alegaciones, fueron remitidas las de SKANDIA PENSIONES Y
CESANTÍAS S.A.
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Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: ROSMERY CHAPARRO MUÑOZ
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

ANTECEDENTES

La señora ROSMERY CHAPARRO MUÑOZ por intermedio de apoderado

judicial interpone demanda ordinaria laboral con el fin de que SE DECLARE
que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993 por haber cotizado más de 15 años de servicios al 30
de junio de 1995; que es beneficiaria de la sentencia SU 062 de 2010 y en
tal sentido puede retornar al RPMPD en cualquier tiempo y que se debe
ordenar su traslado del RAIS. Como consecuencia solicita se condene a la
AFP SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y
CESANTÍAS S.A. y a COLPENSIONES que acepten que la demandante es
beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993 por haber cotizado más de 15 años de servicios al 30 de junio
de 1995; se condene a la AFP SKANDIA aceptar que es beneficiaria de la
sentencia SU 062 de 2010 y que en tal sentido puede retornar al RPMPD en
cualquier tiempo; que se condene a la AFP SKANDIA a ordenar el retorno de
la demandante al RPMPD reembolsando los saldos o aportes pensionales y
los gastos de administración descontados, junto con los rendimientos; se
condene a COLPENSIONES aceptar el traslado y tener a la demandante
como si nunca se hubiese trasladado; junto con lo que resulte probado extra
y ultra petita y las costas del proceso. (fls. 3 a 5 archivo “001. Escrito de
Demanda”).

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que laboró como empleada de

INTROQUEL LTDA desde el 01 de febrero de 1979 al 10 de septiembre de
1980; que laboró como empleada de la SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y
TRANSPORTE DE BOGOTÁ desde el 19 de noviembre de 1980 al 29 de junio
de 1995; que desde los inicios de su vida laboral realizó sus aportes o
cotizaciones para pensión en el RPMPD; que en vigencia de la Ley 100 de 1993
asumió la determinación de trasladare al fondo SKANDIA PENSIONES Y
CENSANTÍAS; que para el 30 de junio de 1995 contaba con más de 15 años

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de servicios; que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia en el Distrito Capital el

30 de junio de 1995; que al momento de trasladarse de régimen no le
informaron que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el 25 de mayo del 2018 solicitó ante la
AFP SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS la desvinculación de ese fondo y su
traslado al RPMPD; que su petición se presentó por considerar que era
beneficiaria del régimen de transición por tener más de 15 años de servicios
al 30 de junio de 1995; que la AFP SKANDIA accedió a su petición y le señaló
que requería que COLPENSIONES realizará la solicitud de traslado ante ese
fondo; que el 11 de mayo del 2018 se solicitó ante COLPENSIONES el regreso
del RPMPD en atención a lo indicado en la sentencia SU 062 del 2010, la cual
le fue negada; que pese a que solicitó en reiteradas ocasiones a
COLPENSIONES su traslado al RPMPD; éstas le fueron negadas. (fls. 1 a 3
archivo “001. Escrito de Demanda”).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al contestar la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones -

COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones de la demanda, respecto de los
hechos negó el 25, 26 y 27; manifestó no constarle el 7, 9, 23, 28, 29 y 30;
dijo que el 22 y 24 no eran hechos y, aceptó los demás. Propuso las
excepciones de mérito que denominó falta de legitimación en la causa por
pasiva, inexistencia del derecho para regresar al RPMPD, prescripción,
caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad
alegada, no procedencia al pago de costas en Instituciones Administradoras
de Seguridad Social del Orden Público, buena fe y la genérica. (fls. 2 a 18
archivo “005.2021-162 Contestación de la demanda COLPENSIONES” y
archivo “010. Subsanación de la Contestación de la Demanda”).

Por su parte, c, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, 3, 4, 5, 8 y 9,

respecto de los hechos aceptó el 6, 8, 13 y 144; dijo ser parcialmente cierto
el 4 y 9; negó el 10, 28, 29 y 30 y, manifestó no constarle los demás. Propuso
las excepciones de mérito que denominó Skandia no participó ni intervino

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directamente en el momento de traslado de fondo, OLD MUTUAL no participó

ni intervino en el momento de selección de régimen, ausencia de
configuración de causales de nulidad, inexistencia de violación al debido
proceso para el momento de la afiliación al RAIS, ausencia de falta al deber
de asesoría e información, los supuestos fácticos de este proceso no son
iguales o similares ni siquiera parecidos al contexto de las sentencias
invocadas por el demandante; prescripción; buena fe y la genérica. (fls. 2 a
27 archivo “006. 2021-162 Contestación demanda SKANDIA”) Llamó en
garantía a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. (archivo “008.2021-
162 Llamamiento en garantía”)

De otro lado, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS se opuso a las

pretensiones de la demanda, respecto de los hechos negó el 4, 6, 7, 22 y 24
y, manifestó no constarle los demás. Propuso las excepciones de mérito que
denominó inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por
pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la
afiliación al RAIS, ratificación de la afiliación de la actora al Fondo de
Pensiones Obligatorias Administrado por COLFONDOS S.A.; prescripción de
la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación y pago y la
innominada o genérica. (fls. 4 a 18 archivo “014. 2021-162 CONTESTACION
COLFONDOS”)

Finalmente, el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y

PENSIONES FONCEP se opuso a las pretensiones de la demanda, respecto
de los hechos aceptó el 2, 5 y 6; negó el 23; dijo que el 22 y 24 no eran hechos
y, manifestó no constarle los demás. Propuso las excepciones de mérito que
denominó falta de la legitimación en la causa por pasiva de la demandada
Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP,
competencia de lo fondos cajas y entidades territoriales para el
reconocimiento de prestaciones de jubilación – incompetencia de los fondos
o cajas para acceder a lo solicitado por el demandante; improcedencia de la
vinculación como litisconosrte necesario – procedimiento para el cobro y
pago de cuotas partes pensionales y/o del bono pensional para financiar
prestaciones sociales, pago del bono pensional, prescripción de las mesadas
pensionales y la genérica. (fls. 2 a 20 archivo “015. Contestación FONCEP”)

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DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR que la demandante ROSMERY

CHAPARRO MUÑOZ es beneficiaria de regímenes de transición,
establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: DECLARAR que la demandante no perdió el régimen

de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
con el traslado efectuado del régimen de Prima media a régimen
de ahorro individual, ya que se insiste para la fecha de entrada en
vigencia de la ley 100 tenía más de 15 años de servicios cotizados.

TERCERO: CONDENAR a la parte demandada SKANDIA a

trasladar a COLPENSIONES todos los aportes efectuados por la
demandante en el marco de la vinculación que los unió y conforme
fue también COLFONDOS trasladó sus aportes a SKANDIA
entonces, todos los aportes que SKANDIA recibió los deberá
trasladar a COLPENSIONES.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES, a recibir los aportes

traslados por SKANDIA y asimismo a tener como afiliada en el
régimen de prima media con prestación definida a la
demandante ROSMERY CHAPARRO MUÑOZ, haciendo la
salvedad de que es beneficiaria del régimen de transición.

QUINTO: en el eventual caso de que lo cotizado en el régimen de

ahorro individual no sea equivalente a lo que se hubiese cotizado
en el régimen de prima media, la parte demandante deberá
hacer el pago de la diferencia correspondiente para lo cual
COLPENSIONES una vez elaborado el cálculo correspondiente a la
equivalencia deberá otorgarle un término prudencial a la parte
demandante para que cancele dicho monto.

SEXTO: COSTAS a cargo de COLPENSIONES en esta oportunidad

se estiman las costas procesales en medio salario mínimo mensual
legal vigente gente, las cuales deberán ser canceladas a la parte
demandante”

Fundamentó su decisión la Juez de primer grado señalando en síntesis que la

actora estaba afiliada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993
al RPMPD; que con la ley 100 de 1993 se creó un régimen de transición para
quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuvieran 35 años de
edad siendo mujer o 40 años siendo hombre o 15 años de cotización; que la
actora al trasladarse al RAIS perdió el RPMPD; que la Corte Constitucional
indicó que sólo lo perdían las personas que se trasladaban siendo

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beneficiarias de dicho régimen en razón a la edad y que se exceptuaban

quienes tenían 15 años de cotización a la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993; quienes podían regresar al RPMPD en cualquier tiempo. Que a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la demandante acredita haber
cotizado 15 años de servicios. Que como se esta accediendo a un traslado y
no a una ineficacia del traslado la AFP privada sólo deberá devolver los aportes
más los rendimientos. Que Colpensiones deberá revisar si existe alguna
diferencia y otorgarle un tiempo prudencial a la demandante para cubrirla.
Solo se condena en costas a Colpensiones.

RECURSOS DE APELACIÓN

La demandada la Administradora Colombiana de Pensiones

COLPENSIONES. interpuso recurso de apelación argumentando que al
demandante no le asiste el derecho a reintegrarse al RPMPD conforme al
artículo 2° de la ley 797 del 2003 por encontrarse a menos de 10 años de
cumplir la edad para pensionarse y por no observarse vicios del
consentimiento.

CONSIDERACIONES

A efectos de resolver el recurso planteado y el grado jurisdiccional de

consulta a favor de Colpensiones, esta Corporación analizará si a la
demandante le asiste derecho a retornar al RPMPD, como se dispusiera en
primera instancia.

Al respecto, se tiene que como lo señaló el juzgador de instancia, no fue

objeto de reparo que la demandante, en principio era beneficiaria del
régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que
actualmente, se encuentra afiliada al régimen de Ahorro Individual con
solidaridad, por intermedio de SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS
DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A..

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Sobre el primer punto, se observa que la demandante, elevó diferentes

peticiones ante el ISS a efectos de retornar al RPMPD, invocando ser
beneficiaria del régimen de transición; peticiones que no fueron resueltas de
manera favorable a la promotora del litigio.

Conforme lo se señalado, procede abordar el estudio del cumplimiento del

requisito de los tiempos de cotización para recuperar el régimen de
transición, asunto que ha sido ampliamente debatido por la jurisprudencia
de la Máxima Corporación Constitucional, que fijó los criterios para
determinar quiénes perderían dicho régimen por encontrarse en cualquiera
de los dos casos anteriores y quienes lo conservarían, criterio contenido en
sentencias C 789 de 2002, C-1024 de 2004, SU 062 de 2010 y finalmente,
la sentencia SU 130 de 2013, pronunciamientos en que indicó:

“(…) Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como
por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen
pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro
individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia
ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida
de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de
adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse
a los parámetros establecidos en la Ley 100/93.

“(…)“Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la

jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte
Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15)
años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la
cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier
tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen
de prima media con prestación definida, conservando los beneficios
del régimen de transición…”

En igual sentido, se ha pronunciado de manera reiterada la CSJ máximo

órgano de la jurisdicción ordinaria el cual entre otras en la sentencia
SL1309-2021 manifestó que:

“Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a

la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el
criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los
afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de
1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en
cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen
de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del
régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta
Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ

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SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en
la CSJ SL563-2013.

De igual forma, en la sentencia CSJ SL517-2018, se sostuvo:

Sobre la recuperación del régimen de transición, la doctrina jurisprudencial

de esta Corporación ha enseñado que sólo hay lugar a ella por razón del
tiempo de servicios, con quince (15) o más años de servicios cotizados a 1 de
abril de 1994, número mínimo para el que hay que tener en cuenta tiempos
de cotización o de servicios públicos. Así lo asentó en sentencia CSJ SL15489-
2017, del 30 de agosto de 2017, rad.56650, en la que dijo:

El tribunal se equivoca en dicho planteamiento. El artículo 36 de la Ley 100,

como uno de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición,
exige «quince (15) o más años de servicios cotizados». Ese número mínimo bien
puede abarcar tiempos de cotización o servicios públicos, pues lo
determinante es que a 1 de abril de 1994, tengan 15 años de servicio o de
cotización. Y por «régimen anterior al cual se encuentren afiliados«, no puede
entenderse uno preciso o específico hasta el punto de que pueda decirse que
si un trabajador cotizó 15 años antes de la fecha citada como trabajador
particular, la única posibilidad de que pueda pensionarse al amparo del
citado precepto es con ese régimen particular al que venía afiliado; o de otro
lado, si un trabajador laboró como servidor público, lo único a que puede
aspirar es a una pensión del sector público. Inclusive, en este sector, como se
conoce, había diversos regímenes, algunos de ellos especiales, por lo que
tampoco resulta viable pensar que el beneficiario del régimen de transición
solamente podía aspirar a la pensión del régimen anterior al cual estaba
afiliado antes de la Ley 100 de 1993. Muchas han sido las decisiones de esta
Corporación que han reconocido la posibilidad de que trabajadores
beneficiarios del régimen de transición, puedan adquirir una pensión al
amparo del Acuerdo 049 de 1990, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988,
según las condiciones propias de cada caso. Lo que importa, como ya se dijo,
es que para ser beneficiario del citado régimen de transición, en cuanto al
requisito de los 15 años, es que tenga esa densidad de años sin que sea
necesario distinguir entre servicios públicos o privados.

Dicho criterio, también ha sido expuesto en las providencias CSJ SL1342-

2018, CSJ SL15365-2017 y CSJ SL7195-2017, entre otras.

Tal línea de pensamiento, resulta plenamente aplicable al sub examine, dado

que como quedó visto, el accionante en su calidad de afiliado al sistema de
pensiones, en este caso al RAIS, cumple con creces el tiempo de cotizaciones
al que alude la sentencia C-789 de 2002, lo que le da derecho a retornar, se
itera, en cualquier tiempo a Colpensiones y recuperar el régimen de transición,
en tanto que es un hecho indiscutido que cuenta con una densidad de 871,73
semanas al 1 de abril de 1994, lo cual es equivalente a un tiempo superior a
15 años de servicios cotizados, tal y como se desprende de la historia laboral
obrante en el expediente (fs. 13 a 17), y también lo estableció la juez de primer
grado, sin que exista controversia alguna sobre este particular.”

Sobre este punto, se observa que conforme historia laboral expedida por
Colpensiones y la certificación electrónica de tiempos laborados CETIL de la
oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda, la demandante al
30 de junio de 1995 fecha en que entró en vigencia el Sistema General de

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 31-2021-00162-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: ROSMERY CHAPARRO MUÑOZ
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

Pensiones de los Servidores Públicos del Nivel Municipal y Departamental,

había cotizado 15 años, 2 meses y 20 días, lo que determina que en efecto,
con dicha densidad, cumplía el requisito de tiempo de servicios para
retornar al RPMPD hoy administrado por Colpensiones en cualquier tiempo
en los términos del criterio jurisprudencial en cita, recuperando así su calidad
de beneficiaria del régimen de transición, pues en este caso, la actora acredita
ambos requisitos, esto es edad y tiempo de servicios al 30 de junio de 1995,
pues para esa data contaba con 35 años de edad y más de 15 años de
servicios.

Señala la demandada Colpensiones en su recurso que el consentimiento de la

actora no fue viciado al momento de su traslado al RAIS y que se encuentra
dentro de la prohibición establecida en la Ley 797 del 2003 pues la falta menos
de 10 años para alcanzar la edad para pensionarse; al respecto, en la acción
que se estudia, la actora peticiona su retorno al RPMPD, por satisfacer los
requisitos de la sentencia SU – 062 y no invoca que su consentimiento sufrió
vicio alguno al momento de trasladarse al RAIS, por lo que tal argumento, no
es objeto de recibo, ni tampoco le es aplicable la prohibición establecida en la
ley 797 del 2003, como quiera que la jurisprudencia indica que puede
trasladarse en cualquier tiempo por contar con 15 años de servicios a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior habrá de confirmarse la decisión proferida en primera

instancia.

Sin costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley:

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 31-2021-00162-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: ROSMERY CHAPARRO MUÑOZ
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES Y OTROS

R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia recurrida por las razones expuestas en

la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41 del
CPTSS.

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO

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 Proceso Ordinario Laboral No. 28-2019-00712-01 Dte: EDELMIRA Ddo.: COLPENSIONES

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 28-2019-00712-01

ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA
DEMANDANTE: EDELMIRA MORA JOYA
DEMANDADO: COLPENSIONES

RECONÓZCASE PERSONERÍA a la Dra. ALIDA DEL PILAR MATEUS

CIFUENTES, identificada con la cédula de ciudadanía No. 37.627.008 y
tarjeta profesional No. 221.228 del C.S de la J como apoderada sustituta de
COLPENSIONES, para los fines del poder de sustitución conferido.

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por ambas partes y del grado
jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, revisa la Corporación el
fallo proferido por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de esta Ciudad,
el 26 de noviembre del 2021.

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para

presentar alegaciones, fueron remitidas las de ambas partes.

ANTECEDENTES
 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 28-2019-00712-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: EDELMIRA MORA JOYA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES

La señora EDELMIRA MORA JOYA por intermedio de apoderado judicial

interpone demanda ordinaria laboral con el fin de que se DECLARE que el
señor FABIO ELIAS GUERRERO BOHORQUEZ (q.e.p.d.) tiene derecho a
recibir una pensión de invalidez a partir de la fecha en que se acredite la
totalidad de requisitos para el reconocimiento de dicha prestación económica
de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990; que es
beneficiaria de la pensión que dejó causada el señor Guerrero Bohórquez; que
se le indexe la primera mesada pensional de la pensión de invalidez. Como
consecuencia, solicita se condene a COLPENSIONES a reconocer en favor del
causante una pensión de invalidez a partir del 01 de junio del 2015 al 10 de
septiembre del 2017; se le condene a reconocer a la demandante como
beneficiaria del causante de la pensión de sobreviviente a partir del 10 de
septiembre del 2017, junto con los intereses moratorios, la indexación de las
sumas adeudadas, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas del
proceso. (fl. 3).

HECHOS

Fundamentaron sus pretensiones señalando que el causante nació el 15 de

marzo de 1952; que realizó aportes a COLPENSIONES desde el día 24 de
marzo de 1970 hasta el 31 de enero del 2011 de manera ininterrumpida
acreditando un total de 680.71 semanas; que al 31 de marzo de 1994 había
cotizado 565.01 semanas; que en la historia laboral del causante no se reflejan
las cotizaciones por parte de sus empleadores OCHOA JAIME, CAMACHO
MONTAÑO CARLOS, PINSKI Y ASOCIADOS S.A. y GEOTECNICAS
PRETIZQUI LTDA; que COLPENSIONES emitió dictamen de calificación de
pérdida de la capacidad laboral del causante determinando un porcentaje de
PCL del 45.73% de origen común y con fecha de estructuración del 01 de junio
de 2015; que posteriormente fue calificado por COLPENSIONES con una PCL
del 47.23% de origen común y con fecha de estructuración del 17 de diciembre
del 2014; que es calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez
de Bogotá con una PCL de 54.03% de origen común y con fecha de
estructuración del 01 de junio del 2015; que solicitó ante COLPENSIONES el
reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, la cual le fue negada

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 28-2019-00712-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: EDELMIRA MORA JOYA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES

mediante la Resolución GNR 39362 del 03 de febrero del 2017; que el

causante presentó una acción constitucional la cual en segunda instancia le
amparó sus derechos fundamentales y le ordenó a COLPENSIONES estudiar
nuevamente la solicitud de reconocimiento pensional atendiendo los
principios de la condición más beneficiosa; que contrajo matrimonio con el
causante el 01 de diciembre de 1973, con quien convivió de manera
ininterrumpida hasta la fecha del fallecimiento; que ocurrieron épocas en las
que se separaban por lapso de meses teniendo en cuenta que el causante era
de mal genio y en ocasiones se ponía insoportable; que en diciembre del año
2015 tuvo un fuerte altercado con el causante razón por la cual se separó
durante más o menos 6 meses; que en el año 2016 evidenció los quebrantos
de salud del causante por la que se devolvió a su casa con él; que solicitó ante
Colpensiones el reconocimiento de la pensión de sobreviviente sin obtener una
respuesta favorable. (fls. 3 reverso a 5).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al contestar la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones

Colpensiones, aceptó la primera pretensión y se opuso a las demás, respecto
de los hechos aceptó parcialmente el 20; manifestó no constarle el 2, 3, 4, 5,
24, 25, 26, 31, 32, 33 y 34; y negó los demás Propuso las excepciones de
mérito que denominó prescripción y presunción de legalidad de los actos
administrativos. (fls. 71 a 74).

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR que la pensión de invalidez que le fue reconocida al señor
FABIO ELIAS GUERRERO BOHORQUEZ (q.e.p.d.) mediante la Resolución SUB
214136 del 2 de octubre del 2017, debió cancelarse a partir del 1° de junio del año
2015, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que el retroactivo pensional generado entre el 1° de junio del

año 2015 y el 10 de septiembre del año 2017 con ocasión a la pensión de invalidez
del que era beneficiario el señor FABIO ELIAS GUERRERO BOHORQUEZ deberá
cancelarse a la masa sucesoral de éste.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora EDELMIRA MORA JOYA

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 28-2019-00712-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: EDELMIRA MORA JOYA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES

la sustitución pensional, en su calidad de cónyuge supérstite del señor FABIO ELIAS

GUERRERO BOHORQUEZ (q.e.p.d.), a partir del 10 de septiembre del 2017, en
cuantía del salario mínimo legal vigente para cada anualidad, por 13 mesadas al
año, con los reajustes legales e incrementos anuales y junto con el retroactivo
pensional, el cual deberá ser indexado al momento en que se efectúe el pago, de
conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: AUTORIZAR la demandada para que descuente del retroactivo generado

en favor de la señora EDELMIRA MORA JOYA el porcentaje que en derecho
corresponde los aportes pertinentes con destino al Sistema de Seguridad Social en
Salud.

QUINTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su

contra por la señora EDELMIRA MORA JOYA” (CD fl. 66)

Fundamentó su decisión la Juez de primer grado señalando en síntesis que

respecto de la pensión de vejez tal y como lo reconoció Colpensiones a raíz del
fallo de tutela el causante cumplió los requisitos para acceder a ella en virtud
del principio de la condición más beneficiosa. Que el error de Colpensiones
estuvo en reconocerla a corte de nómina cuando debió reconocerla desde el
01 de junio del 2015 data en la que se estructuró su estado de invalidez. Que
la pensión se debe reconocer en cuantía de SMMLV como quiera que el
causante siempre cotizó sobre el salario mínimo. Que el retroactivo deberá
reconocerse con cargo a la masa sucesoral a quienes acrediten ser sus
herederos. Que no proceden los intereses moratorios como quiera que la
pensión fue reconocida en virtud del principio de la condición más beneficiosa.
Que al ser beneficiario de una pensión de invalidez dejó causado el derecho a
la pensión de sobreviviente de sus beneficiarios. Que al haber fallecido el 10
de septiembre del 2017 la normatividad aplicable es la Ley 797 del 2003. Que
la demandante acreditó el vínculo matrimonial desde el año 1973; que
procrearon 2 hijos hoy mayores de edad; y la convivencia en los 5 años
anteriores al fallecimiento.

RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demandante interpone recurso de apelación solicitando se condene

a los intereses moratorios tanto de la pensión de invalidez como de la de
sobreviviente reconocida. Indica que la jurisprudencia ha sido clara al señalar
que si bien se le reconoció la pensión de invalidez en virtud del principio de la
condición más beneficiosa, lo cierto es que Colpensiones contaba con las
herramientas para reconocerla correctamente. Que debido a la negligencia de

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 28-2019-00712-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: EDELMIRA MORA JOYA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES

Colpensiones el causante no alcanzó a disfrutar de su pensión. Que

Colpensiones incurrió en mora. Que pese a que ya había reconocido la pensión
de invalidez no reconoció la pensión de sobreviviente. Que Colpensiones
incurrió en mora al reconocerle l pensión de sobreviviente.

Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones

interpuso recurso de apelación argumentando que es de gran relevancia en
este proceso que los desacuerdos y disgustos transitorios de una pareja o la
no cohabitación suponen una ruptura de la convivencia en los 5 anteriores
al fallecimiento. Que se vio afectada la convivencia mínima al momento del
fallecimiento del causante.

CONSIDERACIONES

Los problemas jurídicos que centran la atención de la Sala consisten en

establecer (i) si el causante Fabio Elías Guerrero Bohórquez tenía derecho a
que se le reconociera su pensión de invalidez desde el 01 de junio del 2015;
(ii) si se debe condenar al pago de intereses moratorios por la tardanza en el
reconocimiento de las mesadas causadas entre el 01 de junio del 2015 al 10
de septiembre del 2017; (iii) si la señora Edelmira Mora Joya cumple con los
requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente deprecada en calidad de
cónyuge supérstite y, en caso afirmativo; (iv) si se debe condenar al pago de
intereses moratorios por la demora en el reconocimiento de la pensión de
sobreviviente deprecada.

En este asunto, no existió discusión respecto que Colpensiones en

cumplimiento a una orden de tutela reconoció al señor Fabio Elías Guerrero
Bohórquez (q.e.p.d.) mediante la Resolución SUB 214136 del 02 de octubre
del 2017 una pensión mensual vitalicia de invalidez a partir del 01 de
octubre del 2017 en cuantía de un SMMLV, el cual para el año 2017
ascendía a la suma de $737.717. Pensión que le fue reconocida dando
aplicación al principio de la condición más beneficiosa y usando el Acuerdo
049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. (Ver Expediente
administrativo CD fol. 77)

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Proceso Ordinario Laboral No. 28-2019-00712-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: EDELMIRA MORA JOYA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES

Tampoco se controvierte que mediante Dictamen de Pérdida de Capacidad

Laboral N° 19192548-3254 del 18 de diciembre del 2015 el señor Fabio Elías
Guerrero Bohórquez (q.e.p.d.) se le determinó una PCL del 54.03% con fecha
de estructuración del 01 de junio del 2015. (Ver Expediente administrativo
CD fol. 77)

De igual manera, quedó probado que el señor Fabio Elías Guerrero

Bohórquez (q.e.p.d.) falleció el 10 de septiembre del 2017, conforme se
verifica a folio 36 y que en vida, se unió en vínculo de matrimonio con la
aquí demandante el 01 de diciembre de 1973 (fl. 58), sin que obre prueba
de que dicho vínculo marital se haya disuelto previo al deceso del señor
Fabio Elías.

Retroactivo pensión de invalidez post mortem

En el presente caso, la discusión se centra en determinar la fecha a partir

de la cual se le debía reconocer al señor Fabio Elías la pensión de invalidez
que le fue reconocida por Colpensiones mediante la Resolución SUB 214136
del 2017, a partir del 01 de octubre del 2017.

Tal y como lo indica el artículo 10 del Acuerdo 049 de 1990 (normatividad

que le fue aplicada por Colpensiones en virtud del fallo de tutela, lo cual no
se controvierte en este proceso) la pensión de invalidez por riesgo común se
reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse en forma
periódica y mensual desde la fecha en que se estructure tal estado. Criterio
acogido por la CSJ órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria quien de
manera reitera ha explicado entre otras en la sentencia SL 3447-2022 que
la pensión de invalidez debe pagarse en forma retroactiva desde la fecha de
estructuración indicando que “La norma no expresa, ni sugiere una condición
diferente al estado de invalidez, para proceder al reconocimiento pensional desde su
consolidación.”

Por lo anterior, es claro que acertó la falladora de primera instancia cuando

condenó a Colpensiones a reconocer y pagar el retroactivo pensional
generado entre el 01 de junio del 2015 (fecha en que se estructuró la

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Proceso Ordinario Laboral No. 28-2019-00712-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: EDELMIRA MORA JOYA
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invalidez del causante) y el 10 de septiembre del 2017, lo cual deberá

cancelarse a la masa sucesoral.

Intereses Moratorios pensión de invalidez

Sobre este punto y como quiera que la prestación se reconoce en aplicación

del principio de condición más beneficiosa ha señalado la jurisprudencia
que los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no
resultan procedentes en aplicación de dicho principio y así lo reiteró la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras en sentencia SL4905-
2021 señalando que en los casos de aplicación del principio de la condición
más beneficiosa no proceden los intereses moratorios dado que la pensión
se otorga con fundamento en un cambio de jurisprudencial.

Por lo señalado en precedencia, acertó la falladora de primera instancia

cuando negó el reconocimiento de los intereses moratorios sobre las
mesadas adeudadas de la pensión de invalidez del señor Fabio Elías.

Prescripción

Este punto se estudia en consulta en favor de Colpensiones, encontrando

acertada la Sala la decisión del A quo de declarar no probada la excepción
de prescripción pues entre la fecha en que se le reconoció la pensión de
invalidez al señor Fabio Elías -02 de octubre del 2017- y la radicación de la
demanda – 08 de octubre del 2019- no alcanzó a transcurrir el término
trienal establecido en el artículo 141 del C. P. del T. y de la S.S.

En consecuencia, se confirmará lo relativo al retroactivo de la pensión de

invalidez del señor Fabio Elías y la negativa de reconocer intereses
moratorios.

Pensión de sobreviviente cónyuge supérstite

Pues bien, tal como lo tiene sentado la Corte Suprema de Justicia entre
otras en la sentencia SL 2057-2022, la normatividad aplicable a efectos de

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Proceso Ordinario Laboral No. 28-2019-00712-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: EDELMIRA MORA JOYA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES

reconocimiento pensional de sobreviviente, es la vigente a la fecha del

fallecimiento del causante, que para el caso bajo estudio corresponde a la
Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 del 2003.

La señora Edelmira Mora Joya solicita la sustitución pensional en calidad

de cónyuge supérstite.

Pues bien, al respecto es preciso indicar que el artículo 13 de la Ley 797 de

2003 establece en su literal a), que son también beneficiarios de la pensión
de sobreviviente:

“[…]

a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero

permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a
la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de
edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por
muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero
permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo
haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y
haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años
continuos con anterioridad a su muerte…”

La finalidad de la pensión de sobrevivientes es beneficiar a las personas

más cercanas que realmente compartían con el causante su vida, pues esta
pensión sustitutiva busca impedir que quien haya convivido de manera
permanente, responsable y efectiva y haya prestado apoyo a su pareja al
momento de morir, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas
materiales y morales que supone su deceso; de este modo, se trata de
amparar una comunidad de vida estable, permanente y definitiva con
una persona, en la cual la ayuda mutua y la solidaridad como pareja
sean la base de la relación y permitan que se consolide un hogar,
excluyendo así una relación fugaz y pasajera.

En el presente caso, se encuentra probado que la señora Edelmira Mora

Joya contrajo matrimonio con el causante el 01 de diciembre de 1973 como
da cuenta el acta de matrimonio (fl. 58).

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 28-2019-00712-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: EDELMIRA MORA JOYA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES

En cuanto a la convivencia que se debía probar en los 5 años anteriores al

fallecimiento del señor Fabio Elías, esto es, entre el 10 de septiembre del
2012 al 10 de septiembre del 2017, encuentra la Sala, una vez revisadas las
pruebas recaudadas, que le asiste razón al apoderado de Colpensiones al
señalar que en esos 5 años la convivencia de la pareja no fue continua, pues
nótese que es la misma demandante quien en los hechos de la demanda
refiere que la convivencia fue de “manera interrumpida”, señalando que
“ocurrieron épocas en que se separaba del causante por el lapso de meses”.
Indicando que “en diciembre del año 2015 tuvo un fuerte altercado con su
esposo, razón por la cual se trasladó de domicilio a 15 minutos del domicilio
anterior en donde vivían con su esposo FABIO ELIAS GERRERO (sic)
BOHÓRQUEZ, separación que duró más o menos 6 meses” y que en el año
2016 fue que se devolvió para su casa por los quebrantos de salud del
causante.

Lo anterior, se corrobora con las declaraciones de los señores Elmer

Euclides Mora Mogollón sobrino de la demandante y Euclides Mora Joya
hermano de la demandante quienes manifestaron que tuvieron
conocimiento de una separación corta entre la pareja sin especificar en que
año se había dado esa separación, indicando que se volvieron a unir cuando
el causante enfermó. Indicando los testigos que visitaban a la pareja muy
poco e incluso el señor Euclides Mora señaló que al separarse el causante
vivía en la casa de una de sus hermanas cerca a la demandante; por lo que
es claro conforme lo indica el apoderado de Colpensiones que la pareja no
mantuvo una convivencia estable en los 5 años anteriores al fallecimiento y
como lo dice la misma demandante volvieron a convivir en el año 2016 y
como quiera que el señor Fabio Elías falleció en el 2017 es claro que no logró
probar la convivencia en los 5 años anteriores al fallecimiento.
En consecuencia, no queda otro camino que revocar los numerales tercero
y cuarto de la sentencia apelada para en su lugar absolver a Colpensiones
de estas pretensiones.

Teniendo en cuenta las resultas de este punto de apelación se releva la Sala

de estudiar la apelación presentado por la parte demandante en el que solicita

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 28-2019-00712-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: EDELMIRA MORA JOYA
Sala Laboral Ddo.: COLPENSIONES

se condene al pago de intereses moratorios por la mora en el reconocimiento

de la pensión de sobreviviente que había sido reconocida en primera instancia.

Sin costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero y cuarto de la sentencia recurrida,

por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41 del
CPTSS.

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO
ACLARO VOTO. En mi criterio la mal llamada "condición más beneficiosa", no aplica para
pensiones de invalidez. Las normas que deben aplicar son las vigentes en la fecha que se
estructura el estado y no otras.

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO
Salvo voto

SALVO VOTO porque no hay presupuesto para aplicar la condicion 10 mas

beneficiosa y aplicar plus ultractividad al reconocimiento aplicando una

legislacion anterior contenida en el acuerdo 049 de 1990
 Proceso Ordinario Laboral No. 011201900822-01 Dte: FLOR MARÍA SÁNCHEZ Ddo.: SUBRED INTEGRADA DE
SERVICIOS DE SALUD SUR ESE

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C

SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 11-2019-822-01

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA
DEMANDANTE: FLOR MARÍA SÁNCHEZ
DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR
ESE

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante,

revisa la Corporación el fallo de fecha 24 de noviembre de 2021 proferido por
el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C.

ALEGATOS

Dentro del término concedido para presentar alegaciones, fueron remitidas las
de la parte demandante y demandada, esta última solicita se confirme la
decisión de primer grado.

ANTECEDENTES

La señora FLOR MARÍA SÁNCHEZ por intermedio de apoderado judicial,

solicita que se DECLARE la existencia de un único contrato de trabajo a
término indefinido entre ella y la demandada desde el 15 de abril de 2005 al
21 de agosto de 2016, que ostentaba la categoría de trabajadora oficial, que
laboraba en turnos rotativos de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., y
 Proceso Ordinario Laboral No. 011201900822-01 Dte: FLOR MARÍA SÁNCHEZ Ddo.: SUBRED INTEGRADA DE
SERVICIOS DE SALUD SUR ESE

sábados medio día, que el hospital de Usme I Nivel ESE hoy Subred
Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., es responsable en el pago de las
condenas impuestas; como consecuencia de tales declaraciones peticiona se
declare que la demandada debe pagar a su favor diferencias salariales
existentes entre los trabajadores de planta y las pagadas a ella, conforme la
denominación funcional de operario de servicios generales desde el 15 de
abril de 2015 al 21 de agosto de 2016, trabajo suplementario, cesantías
durante el tiempo laborado con la asignación salarial correspondiente al
cargo de operario de servicios generales del Hospital de Usme I Nivel, interés
a la cesantía, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad,
prima semestral, compensación en dinero de vacaciones, afiliación al
sistema de seguridad social, devolución de retención en la fuente, auxilio de
transporte, auxilio de alimentación, indemnización del artículo 1 Decreto
797 de 1949, indemnización artículo 99 Ley 50 de 1990, sanción moratoria
por falta de pago de interés a la cesantía.

Peticiona se declare que durante el tiempo laborado para la demandada

estuvo vinculada bajo la modalidad de contratos sucesivos denominados de
arrendamiento de servicios de carácter privado y de prestación de servicios,
se declare que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. (fl. 10 a
13)

Fundamentó sus pretensiones afirmando que laboró de manera constante e

ininterrumpida para el Hospital de Usme I Nivel ESE hoy Subred integrada de
servicios de Salud Sur, desde el 15 de abril de 2005 al 21 de agosto de 2016,
que prestó sus servicios como operario de servicios generales en las
instalaciones de dicho Hospital, habiendo sido vinculada a través de contratos
de arrendamiento de servicios y prestación de servicios, devengando como
salario la suma de $940.000, el que le era consignado de manera mensual en
su cuenta de Davivienda, que cumplía un horario de lunes a viernes de 7:00
a.m., a 5:00 p.m., y sábados medio día, que sus jefes inmediatos eran Adriana
Ramos, Sandra Sánchez y Raifer Hosme.

Que en vigencia de dichos contratos, se le exigía afiliarse como trabajadora

independiente al sistema integral de seguridad social, adquirir una póliza de
responsabilidad civil, que el Hospital le descontaba mensualmente retención
en la fuente, que durante la vigencia de su vinculación, no le fueron pagadas
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prestaciones sociales, vacaciones, que suscribió dichos contratos para

conservar su trabajo, que recibía felicitaciones así como llamados de atención,
como consecuencia de la prestación de su labor, que no podía delegar sus
funciones, que tenía compañeros de trabajo que cumplían sus mismas
funciones y se encontraban vinculados directamente con el Hospital de Usme,
recibiendo salario más alto, así como prestaciones legales y extralegales.

Afirma por último que el día 20 de agosto de 2019, presentó reclamación

administrativa ante la demandada para el pago de obligaciones laborales, la
que fue respondida mediante acto administrativo OJU-E-4572-2019 de
septiembre de 2019 de forma negativa. (fl. 6 a 10)

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E., se opuso a

la prosperidad de las pretensiones, aceptó los hechos contenidos en
numerales 30, 31 y 33 y manifestó negar los demás. Propuso las excepciones
de fondo que denominó ausencia de subordinación continuada e
ininterrumpida, la pretendida subordinación que alega el demandante no es
continua e ininterrumpida, supervisión del contrato y coordinación de las
partes, las pretensiones del demandante exceden los reconocimientos que
según los precedentes judiciales vigentes, deben reconocerse al contratista
que acredite la existencia de existencia laboral, pagos efectuados en calidad
de contratista. (fl. 106)

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante y la demandada existieron 4 contratos

laborales, en calidad de trabajadora oficial de la demandante en los siguientes términos:
el primero de ellos, comprendido entre el 15 de abril de 2005 al 31 de marzo de 2006, el
segundo contrato del 1 de marzo de 2007 al 31 de octubre del mismo año, el tercero entre
el 1 de abril de 2010 al 31 de octubre del mismo año y el último entre el 1 de septiembre
de 2012 al 30 de junio de 2016.
SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su
contra por parte de la demandante.
TERCERO: DECLARAR probados los hechos sustento de la excepción de prescripción.
(…) (fl. 182)

Como fundamento de su decisión, señaló el Juez: Es así que la Subred integrada de

Servicios de Salud Sur ESE, fue creada de conformidad con lo previsto en el acuerdo 641
del año 2016 expedido por el Consejo de Bogotá creada como una entidad pública
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descentralizada con categoría especial del orden Distrital, con autonomía administrativa,
personería jurídica y patrimonio propio, suscita la Secretaria de Salud de Bogotá,
conforme a su vez al numeral quinto del artículo 195 de la ley 100 de 1993; se tiene
entonces que las personas vinculadas a esa entidad tendrían el carácter de empleados
públicos y trabajadores oficiales siguiendo las reglas del capítulo cuarto de la ley 10 de
1990; de tal suerte por regla general son empleados públicos salvo quienes desempeñen
cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de
servicios generales en las mismas instituciones, los que para los efectos serán entonces
trabajadores oficiales en tal sentido entonces valga la pena precisar que las funciones
desempeñadas por la aquí demandante Flor María Sánchez Rodríguez; aseo general en
paredes en zona de hospitalización, en la zona de urgencias, en la zona de la morgue, la
farmacia, en la zona de estadística en la caja y de conformidad con las demás funciones
indicadas en el manual específico de funciones y competencias laborales del hospital
Meissen Segundo Nivel folio 94, 95 eran las propias de los auxiliares de servicios
generales o los operarios generales de servicios generales cuyo cargo de conformidad con
los hechos sustento la demanda de documentación obrante en el plenario, se evidencia
que eran desarrollados por la aquí demandante es por lo tanto que este despacho judicial
encuentra que las mismas se alejan de manera latente de las labores administrativas o
cargo directivo al interior de la sociedad; por el contrario las mismas se enmarcan dentro
de los servicios generales pues tuvieron como objeto a juicio del despacho unas tareas de
simple ejecución encaminadas a satisfacer las necesidades de la entidad demandada,
tales como el apoyo de las actividades de mantenimiento de la planta física hospitalaria
y de servicios generales en la institución por lo tanto, se estaría respecto de un trabajador
oficial y no un empleado público de donde se ratifica la competencia jurisdiccional por
parte de este despacho judicial.

Habiendo superado entonces lo anterior tanto la reclamación administrativa como la

naturaleza jurídica de la entidad demandada y la naturaleza de los servicios prestados
por la aquí demandante Sánchez Rodríguez, procede entonces el despacho a adentrarse
en el punto neurálgico a resolver a través de esta sentencia que no es el otro, si estamos
respecto o no en una relación laboral iniciando el pronunciamiento respecto a los contratos
de servicios y prestación de servicios; al respecto es preciso notar que si bien en el escrito
de contestación de la demanda la accionada indicó que lo que se suscribieron fueron
contratos de prestación de servicios; precisado lo anterior, el despacho en aras de
establecer con plena certeza la naturaleza de la vinculación de la demandante con la
convocada a juicio, encuentra que en efecto las pruebas obrantes en el acervo probatorio
se tiene que entre la ciudadana Flor María Sánchez Rodríguez y la empresa Social del
Estado Hospital de Usme 2 segundo nivel hoy Subred ESE Sur, se suscribieron diferentes
contratos de prestación de servicios pues de ello da de cuenta la documental arrimada
por la parte demandante tales como las órdenes de suministro que dan cuenta entre los
folios 59 y hasta el folio 72 de órdenes de suministro de servicios, primero numerado como
el número 244, suscrito el 1 de marzo del año 2017 y otrosí número 2 del 1 septiembre
del año 2013 a folio 72, asimismo del acervo probatorio en el plenario y que es analizado
en aras dilucidar el objeto de Litis, se tiene la documental allegada por la parte
demandada mediante medios Magnéticos folio 150 y 151 tales como órdenes de
prestación de servicios, cuentas de cobro, formatos de contratos de prestación de
servicios y certificaciones, de esta manera que para este despacho no exista discusión
respecto a la circunstancia, en primera medida de la prestación personal del servicio de
la demandante primero a favor de la ESE Hospital Usme I Nivel, en virtud de ciertos
contratos de prestación de servicios por lo tanto, debemos remitirnos nuevamente a la
premisa normativa la cual no es otra que el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de
1933, norma conforme a la cual, el contrato de prestación de servicio se circunscribe a la
actividad humana que la persona natural se obliga a ejecutar en favor del ente público
pues no puede realizarse bajo la continuada dependencia subordinación de este último
toda vez que la administración no está negado autorizar para celebrar un contrato de
prestación de servicios que en su formación o ejecución exhiba las notas de un contrato
de trabajo, habida cuenta que de crearse un acto semejante por su mutación, en ese
sentido se ingresa en el campo de un típico contrato administrativo y la legalidad de la
correspondiente actuación o para la práctica administrativa sin perjuicio los derechos y
garantías del trabajo que aún bajo este supuesto hayan podido realizarse, del contrato
realidad entonces es el querer de la demandante desde el libelo introductorio Flor María
Sánchez Rodríguez se declare que la relación jurídica que la ato con la Subred Integrada
de Servicios de Salud sur Empresa Social del Estado estuvo regida por un contrato de
trabajo vigente entre el 15 de abril del año 2005 y el 21 de agosto del año 2016.

A fin de definir tal cuestión resulta forzoso remitirnos a la premisa normativa que regula
los contratos de trabajo y elementos del mismo respecto del trabajador oficial como lo son
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el artículo 1 de la ley 6 de 1945 y su decreto reglamentario reto 2127 de 1945 en donde

dispone la definición de contrato de trabajo, los elementos constitutivos del mismo que
son muy similares a los del artículo 23 del CST; la actividad personal, la dependencia y
un salario como retribución, de la norma en cita entonces es fácil colegir que los
trabajadores oficiales se encuentran amparados a sí mismo por el contrato realidad, por
el principio de carácter constitucional señalado en el artículo 53 de nuestra Carta superior,
lo que necesariamente conduce a la necesidad de verificar si en la vinculación de
prestación de servicios de la actora se presentaron o no los elementos constitutivos del
contrato de trabajo y que se encuentran determinados en la norma previamente señalada,
máxime para determinar si fuera a su favor la presunción legal pero fue mediante un
contrato de trabajo pues la labor en su favor se genera dicha presunción de la labor que
desarrolló, en definitiva se encuentra ligada al sostenimiento y mantenimiento de la
infraestructura física de la entidad al ejecutar labores relacionadas directamente con el
aseo y mantenimiento de las instalaciones hospitalarias, situaciones esta que en
definitiva permiten inferir al naturaleza propia del cargo.

Habiendo entonces establecido lo anterior y conforme el caudal probatorio obrante en el

plenario se permite este despacho indicar de manera anticipada que dentro del caso a
tomar la accionada no cumplió de manera fehaciente la carga probatoria que le asistía en
tanto no logró desvirtuar los elementos integrantes constitutivos del contrato de trabajo,
así como tampoco logró desvirtuar que los contratos de prestación de servicios se
desarrollaran bajo esta naturaleza contractual y conforme lo establece la ley, por lo
anterior es preciso poner de presente la prueba declaratoria traída a juicio la cual se
refiere al testimonio brindado por la ciudadana Sandra Patricia Pico Piñeros en la cual
declaró al despacho que conoció a la demandante desde el año 2009, que laboraban para
el Hospital de Usme hasta agosto del año 2016, que desempeñaron funciones propias
como fueron las de limpieza y desinfección de todas las áreas del hospital asimismo que
el horario laboral era impuesto por los supervisores del Hospital de Usme y era
comprendido entre las 7:00 A.M a las 5 pm de lunes a sábado, que cuando el servicio se
prestaba para un cambio laboral cambiaba de 7am a las 7 pm de domingo a domingo,
también señaló al despacho que por lo general cada mes eran trasladadas o de quedar
en el mismo lugar que se le avisaba antes de forma escrita o verbal por intermedio de su
coordinadora, quedando consignada en una minuta de trabajo, señaló también que los
pagos se generaban por medio de Davivienda cada mes, sin embargo el costo de los
uniformes dependía de cada una de las trabajadoras, que dicho carnet fue entregado por
esta entidad; a partir de dicha declaración entonces encuentra el despacho que en efecto
cuenta con total credibilidad y coherencia toda vez que es una testigo presencial y da
cuenta de los hechos de las pretensiones de la demanda, así mismo se cuenta con los
diversos contratos de prestación de servicios, cuentas de cobro, certificaciones expedidas
por la pasiva de donde se logra precisar el tiempo durante el cual el aquí demandante
Sánchez Rodríguez prestó sus servicios bajo tal denominación los cuales dan cuentan a
su vez de las labores ejecutadas como fue la de auxiliar de servicios generales los cuales
se precisan a los siguientes medios magnéticos, pruebas contenidas en folio 150, 151
orden de suministros ya señalados los contratos de prestación de servicios, el manual
especifico de funciones y competencias laborales folios 94 a 95, certificación expedida por
el director operativo de la dirección de gestión de talento humano de la Subred de Servicios
de Salud folio 16, entonces de toda esta documental tanto testimonial como documental
se logra concluir que en definitiva la promotora de la acción Flor María Sánchez, estuvo
sujeta a la prestación personal de su servicio como contratista al cumplimiento de órdenes
de la accionada pues no existió prueba alguna que desvirtuara de manera clara e idónea
que dicha labor no fuera desarrollada de manera subordinada, por el contrario por la
naturaleza propia de las labores desempeñadas y teniendo en cuenta la naturaleza de la
entidad para este despacho resulta claro que sus labores no fueron desarrolladas con
total independencia así como la existencia de la obligatoriedad de la portación de un
uniforme y un carnet tal como se logró extraer de la prueba declarativa, estas últimas que
en momento alguno pueden confundirse con meras instrucciones por la sencilla razón de
la independencia inherente a los contratos de prestación de servicios lo cual se han en la
habitualidad de las funciones propias del cargo por aquí de la demandante
desempeñadas como lo son; auxiliar de servicios generales u operaria de servicios
generales, adicionalmente es del caso recalcar que en definitiva la contratación del
demandante no tuvo por objeto cubrir necesidades temporales de hospital ya que aun
cuando los contratos de prestación de servicio fueron celebrados a un plazo determinado,
lo cierto es que surge que esta labor fue habitual si bien es cierto tuvo temporal estas
interrupciones fueron mínimas entre contrato y contrato.

Así las cosas como quiera que se controvierte en este proceso no es la forma de vinculación
de la demandante lo que evidentemente lo fue mediante contratos de prestación de
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servicios habrá de declararse que durante el desarrollo de estos se encuentra el elemento

de subordinación hacen que en realidad se pueda estar respecto a un contrato de trabajo
de la aquí demandante Flor María Sánchez dependiente con la demandada en calidad de
trabajadora oficial en consecuencia entonces procede el despacho a estudiar las
pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

De la existencia de un único contrato de trabajo comprendido entre el 15 de abril del año

2005 hasta el 21 de agosto de 2016, al respecto resulta necesario realizar un análisis
exhaustivo de los elementos temporales del contrato de trabajo toda vez que la parte
actora desde el libelo introductorio aduce la existencia de una única relación laboral entre
el 15 de abril del año 2005 y hasta el 21 de agosto de 2016, no obstante la accionada
como pilar de defensa en su escrito de contestación señaló que si bien existieron varios
contratos de prestación de servicios los mismos no se desarrollaron de una manera
ininterrumpida así como tampoco que el último de ellos feneció el 21 de agosto; pues
señalo que el último contrato de prestación de servicios data del 30 de junio de 2016 es
así que para efectos de discernir correspondiente es menester por parte del despacho
realizar un análisis integral de las pruebas traídas a juicio por la promotora de la acción
como por la accionada, es así que se cuentan con las documentales allegadas por la
demandante sonde se tiene que allego un total de 8 documentos que dan cuenta de los
contratos suscritos con la demandada en los siguientes términos;

Se hace necesario señalar los mismos, orden de suministro # 244 suscrito el 1 de marzo
de 2007, folio 59 a 60, orden de prestación de servicios # 2061 suscrita el 30 de agosto
del año 2007, folio 61 a 62, orden de prestación de servicios 2437 suscrita el 5 de marzo
del año 2007 folio 63 a 64, formato de contrato de prestación de servicios # 1401 del año
2010 folio 65 a 66, formato de orden de prestación de servicios # 82 del 1 de febrero de
2012 folio 67 a 69, contrato de prestación de servicios # 3480 del 1 de septiembre del
2012 folio 70, contrato de prestación de servicio # 332 del 2 de enero del año 2013 folio
71, es así que de ellos precisa el despacho lo siguiente: en primer lugar que dicha
documental no permite establecer ni el extremo inicial ni el final deprecado por la actora
desde el libelo introductorio y en segunda medida se observa que dichos contratos de
trabajo de prestación de servicios no permiten establecer de manera clara la no
interrupción entre uno y otro; situación frente a la cual llama poderosamente la atención
de este despacho en tanto vale la pena resaltar lo que corresponde a la parte actora
cumplir con la carga de la prueba con efectos de sacar avante de lo pretendido de
conformidad con el precedente jurisprudencial emitido por el órgano de cierre de esta
jurisdicción con el precedente normativo de orden procesal señalado en el Art 167 del
CGP, no obstante lo anterior procederá el despacho a remitirse a las pruebas allegadas
por la accionada que dan cuenta de la existencia de los contratos de servicio, cuentas de
cobro, certificaciones y además de documentales que dan cuenta de la suscripción de
dichos contratos de trabajo, esto, a efectos de cotejar los interregnos en los cuales estuvo
vinculada la aquí demandante Sánchez Rodríguez para lo cual se tomó lo visible a folios
150 y 151 que permiten inferir las siguientes suscripciones de contrato; Así pues
encuentra el despacho que dicha documental se arriba la conclusión que existieron un
total de 48 contratos de prestación de servicios de los cuales se aclara los interregnos
continuados e interrumpidos en los siguientes términos: del 15 de abril del año 2005 al
31 de marzo de 2006, del 1 marzo del año 2007 al 31 de octubre del 2007, del 1 de abril
del año 2010 al 31 de octubre del año 2010, del 1 de septiembre 2012 y hasta el 30 de
junio 2016.

Así pues una vez revisada de manera detallada ya por parte de este despacho se concluye
sin lugar a mayores elucubraciones que las diferencias temporales y de conformidad con
la documental obrante en el plenario allegada la parte demandante tanto por la parte
demandada y de la testimonial que hay lugar a declarar la existencia de cuatro contratos
de trabajo, adicionalmente resulta menester aclarar que si bien es cierto con el escrito de
la demanda a la actora indicó que la finalización del contrato fue tan solo hasta el 21 de
agosto del año 2016, no es menos cierto que dentro del plenario no obre prueba alguna
que permita inferir dicha situación, toda vez que lo único que se encontró fueron unas
cuentas de cobro del último contrato y una certificación que permite concluir que la
relación feneció el 30 de junio del año 2016 documentales vistas estás dentro del medio
magnético visible a folio 150.

Así las cosas se concluye que en efecto están ante la existencia de 4 contratos de trabajo
cuyos extremos temporales fueron los siguientes; el primero de ellos, del 15 de abril del
año 2005 al 31 de marzo del año 2006, un segundo contrato comprendido desde el 1 de
marzo del año 2007 hasta el 31 de octubre de esa misma anualidad, un tercer contrato
del 1 de abril del año 2010 al 31 de octubre de esa misma calenda y un último contrato
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desde el 1 de septiembre del 2012 al 30 de junio de 2016, habiendo entonces establecido

lo anterior, los 4 contratos de trabajo pues es necesario en primera medida y previo a
adentrarnos a estudiar el reconocimiento y cada uno de los derechos que se desprenden
de la declaración de estos contratos referirse a la excepción de prescripción.

Es así que se deberá ser declarada la existencia en los contratos de trabajo conforme a
las consideraciones antes planteadas, en cuanto a la prescripción se tiene que esta fue
propuesta por el carácter de previa como se dijo en precedencia, no obstante el estudio
quedó dirimido al momento de emitir la sentencia, precisado lo anterior puntualiza
entonces el despacho que dentro del caso que nos ocupa quedo plenamente demostrado
que la finalización del último contrato de conformidad con la documental señalada se dio
el 30 de junio del año 2016 a su vez se tiene que la reclamación administrativa visible a
folio 41 a 47 tan solo fue presentada el 20 de agosto del año 2019 cuando la parte actora
lo radicó dicho documento, cuenta con recibido por parte de la accionada la misma data;
así pues realizado un análisis respectivo se evidenció que en efecto operó el fenómeno
jurídico la prescripción, como quiera que la reclamación administrativa no fue presentada
entre los 3 años siguientes a la finalización de la última relación laboral sino por fuera de
dicho término trienal, término trienal dispuesto en el artículo 488 del CST como el artículo
151 del CPTSS, así como respecto las demás relaciones laborales fueron en precedencia
de ahí que para este despacho no exista duda tal situación esto aunado al hecho que la
demanda fue presentada hasta el 10 de diciembre del año 2019.

Así las cosas encuentra este despacho probado los hechos sustentó la excepción de
prescripción sustentado por la llamada a juicio, lo cual trae como consecuencia que no
hay lugar a fulminar condena alguna respecto de los derechos y emolumentos de orden
laboral deprecados por la actora al encontrarse prescritos en atención al haberse probado
el sustento de la excepción de prescripción, de la afiliación patronal de la obligación a
efectuar el pago de las cotizaciones durante todo el tiempo laborado a favor de la
demandante al sistema de Seguridad Social en salud, pensiones ,riesgos laborales y caja
de compensación laboral, esta pretensión de la misma manera no tiene visos de
prosperidad como quiera que tanto la afiliación del sistema general de Seguridad Social
y los aportes fueron generados en ocasión a la misma se causaron y sufragaron por la
aquí demandante cumpliendo con la finalidad para cada riesgo, por lo que no se encuentra
por la razón de ser de realizar una nueva afiliación al sistema lo que independientemente
haya sido realizada por el trabajador dichas cotizaciones gozan de total validez; ahora
bien esto lo que tiene que ver con pensión, frente a la afiliación a riesgos laborales, salud
y caja compensación las cotizaciones se efectuaban con ocasión al servicio prestado para
cubrir las contingencias que se presentaban durante la ejecución del contrato es decir
verbigracia para cubrir un eventual riesgo o un siniestro, riesgo que se daba con ocasión
a un siniestro ya fuera por enfermedad o accidente de trabajo bien sea de origen común
o de origen laboral o el disfrute de un beneficio familiar que pueda suceder durante la
prestación del servicio y a futuro, de ahí que no sea viable acceder a los términos
solicitados caso distinto hubiera sido si en el nivelo introductorio se hubiera peticionado
la devolución de los aportes que sufragó sobre todo al sistema general de seguridad social
en pensiones, lo que la parte demandante no llevó a cabo.

RECURSO DE APELACIÓN

Señaló la parte demandante:

En esta oportunidad debo interponer apelación a la decisión de manera parcial, la parte
actora está conforme indudablemente en que el despacho determinó que la demandante
seria o es catalogada como trabajadora oficial situación está qué estoy totalmente de
acuerdo y le pido tribunal la mantenga.

Conforme al principio de consonancia que rige en materia laboral debo manifestarle al

Tribunal Superior que desate el recurso de apelación el cual sustentó de la siguiente
manera; la demandante probó que existió un único vínculo de carácter laboral que tiene
su inicio como se indica en la demanda el 15 de abril del año 2005 y feneció el 21 de
agosto del año 2016 esos son los extremos de la relación laboral que debe el tribunal
declarar y por qué razón, no solamente las pruebas de carácter documental así lo
acreditan un único vínculo laboral sino que además hay indicios, pruebas de carácter
testimonial y todas aquellas que se presentaron no solamente por la parte demandante
sino por la parte demandada que dan cuenta de ello, como punto principal de mi apelación
debo manifestar señor juez con el debido respeto y honorables magistrados que
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precisamente en la parte considerativa de la sentencia usted manifestó que los

trabajadores oficiales tienen o hay una similitud con relación al contrato de trabajo con el
CST que se aplica a los trabajadores particulares, al haberse declarado a la demandante
como trabajadora oficial por haber ejecutado funciones de aseo que pertenecen a el área
de servicios generales le da entonces o el deber era del señor juez aplicarle la legislación
que para tal efecto tienen esta clase de servidores públicos y aquí es donde se conduele
el recurrente porque en los alegatos de conclusión yo lo dije claramente se lo expliqué,
traje a colación sentencias del máximo órgano de cierre de la justicia ordinaria qué deben
aplicarse y deben aplicarse porque como lo digo es el máximo tribunal y que da las pautas
la doctrina y la jurisprudencia que los jueces de la República deben tener muy en cuenta
y aquí el aquo no lo hizo, no sé si por rebeldía o porque se le pasó o tuvo un lapsus calami,
no entiendo y no lo entiendo porque al ser catalogado trabajador oficial la demandante se
le deben aplicar las normas para esta clase de servidores públicos, entonces traigo a
colación señor juez que se lo dije en los alegatos de conclusión y lo repito de manera
respetuosa que la sentencia emanada el día 20 de mayo del 2015 Magistrada ponente
Elsi Pilar Cuéllar Calderón para un caso similar indicó lo siguiente; en esa sentencia trajo
a colación la decisión con el radicado SL 9641 del año 2014 donde en esa decisión se
recordó que la prescripción de los trabajadores oficiales debe iniciarse a contabilizarse
una vez cumplidos los 90 días con que cuenta la administración para resolver sobre las
reclamaciones, es decir mi representada tenía o tiene porque así la ley lo determina 90
días para qué pueda la administración poder pagar las prestaciones sociales que se
reclaman, dicha decisión indica: “según lo planteado en el cargo corresponde a la Corte
Suprema de Justicia determinar el día inicial, días a quo para comenzar a contabilizar el
término de prescripción de las acciones de los trabajadores oficiales cuando la relación
laboral ha fenecido, el parágrafo segundo del artículo 1 del decreto 797 de 1949 en la
parte pertinente estatuye: Los contratos de trabajo entre el Estado y sus servidores en los
casos en que existan tales relaciones jurídicas conforme el artículo 4 de este decreto solo
se consideran suspendidas hasta por un término de 90 días a partir de la fecha en que
se haga efectivo el retiro del trabajador o entidad respectiva deberá efectuar la liquidación
y el pago de los correspondientes salarios, prestaciones e indemnizaciones que se
adeudan a dicho trabajador. Si transcurrido término de 90 días señalado en el inciso
primero de este parágrafo no se hubiera puesto a órdenes del trabajador oficial los
salarios, prestaciones e indemnizaciones que se aluden o no se hubiera efectuado el
depósito ante o autoridad competente los contratos de trabajo recobran toda su vigencia
en los términos de la ley; nótese que el precepto de precedencia consagra un período de
gracia al 90 días en favor del deudor, administración pública ella cuenta una vez
terminado el vínculo jurídico laboral con el trabajo de oficial para liquidar y pagar las
acreencias laborales de este es decir en palabras del artículo 1551 del Código Civil dicho
plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación pero antes de avanzar
con el análisis propuesto dice la Corte aquí y ahora bien vale la pena rememorar las
enseñanzas expuestas por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo SCJ SL 3169 del
año 2014 radicado 44069, en torno a que los plazos de los términos prescriptivos
empiezan a correr como lo dice expresa, explícita la ley desde cuándo las obligaciones se
hacen exigibles, por ejemplo artículo 41 del decreto 3135 del código 168, 102 decreto
reglamentario 1848 de 1969, 488 del CST y el 151 del CPTSS y la exigencia de las
obligaciones se predica desde cuando estando sometidas a plazo o condición termina que
o se cumple esta, es decir desde cuando sean puras y simples continúa la Corte diciendo
lo siguiente; Así pues y a no dudarlo también resulta provechoso traer a colación el
principio consagrado en el artículo 1553 del Código Civil según él cual quién tiene plazo
nada debe, es decir que durante los 90 días de gracia que la ley le otorga la
administración pública para cumplir con sus obligaciones laborales plazo que valga decir
constituye un hecho futuro determinado y cierto, constituye un hecho futuro determinado
y cierto la cancelación de éstas no puede exigirse y por tanto el acreedor no puede echar
mano de su derecho de crédito, esto es se suspende su ejercicio salvo claro está en los
casos en los que se presente la doctrina a denominado decadencia del beneficio, entonces
como ya se dijo venció el plazo de 90 días, la obligación se hace exigible precisamente
porque es verificado que está muta su naturaleza una obligación pura y simple y a partir
de allí el trabajador ya puede hacer uso del derecho de acción consagrado en la
Constitución y la ley puesto que el empleador oficial a partir de ese momento constituyó
en mora. Como síntesis se tiene que el hito temporal que debe ser considerado para que
se inicie el conteo de la prescripción sólo se presenta transcurridos los 90 días siguientes
a la terminación del contrato de trabajo, a partir del día 91 no antes, puestas así las cosas
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en la anterior dimensión emerge que la sala sentenciadora incurrió en él dislate que la

impugnadora le achaca, en cuanto consideró que el término de prescripción de las
acciones laborales de los trabajadores oficiales empieza a contabilizarse a partir de la
Data en la que la relación laboral se extingue toda vez que deberá partir del día 91 de la
finalización del contrato de trabajo”.

Entonces honorable magistrados, señor Juez es claro que la demandante pudo con este
recurso de apelación derruir el argumento principal que negó las pretensiones de la
demanda y que mi representada en gracia de discusión claro está que haya laborado
como lo determinó el juez, el a quo que es de primera instancia que laboro hasta el 30 de
junio del año 2016, la reclamación presentó el 20 de agosto del año 2009 es decir que tan
solo transcurrieron de los 90 días dados por la ley solamente transcurrieron, curso de
cómo lo digo para que este tribunal se sirva revocar la decisión y en esa medida conceda
las pretensiones de la demanda, entonces se tiene señor juez, honorables magistrados
que la reclamación administrativa, el agotamiento se dio el 20 de agosto del año 2019 y
sí cómo lo indica la propia entidad laboró hasta el 30 de junio los 90 días, el 1 de octubre
se vencería los 90 días es decir que si lo presentó en septiembre del 2019 estaba en todo
su derecho de reclamar las prestaciones sociales porque no estaban prescritas, por último
con relación a la decisión sobre el despacho pues pido obviamente que se revoque la
condena en costas, segundo lugar pido al tribunal que en gracia a discusión no se tome
el extremo temporal de financiación de la relación laboral el 21 de agosto de 2016,
entonces de manera subsidiaria pido que lo tomé al 30 de junio del año 2016 que en
ultimas tampoco estaría prescrito en los derechos de mi representada. Pido que se revoque
la decisión porque no existe la prescripción, en segundo lugar, las diferencias salariales
se le paguen a mi representada porque hay prueba de que el mismo cargo que ostentó mi
representada le era cancelado para el año 2016 la suma de 1.188.203 pesos eso le
pagaban a una operadora de servicios generales, es decir que deben liquidar las
condenas con ese valor, es decir la propia entidad aporta una certificación que aporta la
parte demandante, prueba documental que no ha sido tachada de falsa, diferencias
salariales; se le paguen todas las prestaciones sociales que devengan los trabajadores
oficiales, la convención colectiva de trabajo aportada al proceso se le debe reconocer,
igualmente prima de antigüedad, en la certificación laboral se le pagan a esa clase de
servidores públicos, prima semestral, prima de vacaciones, compensación de dinero en
las vacaciones, beneficio por servicios prestados y las que indique, prima de navidad se
le debe conceder a mi representada, subsidio de trasporte, subsidio de alimentación,
todos los beneficios convencionales y se condene en costas a la parte demandada.

Con relación a la seguridad social integral, son derechos que son imprescriptibles, si el
tribunal determina que existieron dos o más contratos de trabajo debe cancelarse a mi
representada las diferencias, el cálculo actuarial y consignarle al fondo de pensión lo
correspondiente, en cuanto a salud la demandante pago el 100% de dichas cotizaciones
y estimo que se le debe devolver lo pagado de más porque al declararse trabajadora oficial
ella no tenía la obligación de pagar el 100%, aquí quedo al descubierto que existió una
relación de índole laboral y así lo determino el juez y por ello es beneficiaria de todos los
beneficios de carácter legal.

CONSIDERACIONES

De acuerdo con lo establecido en el art 66 A del C P del T y de la S.S., la

Sala resolverá los puntos planteados por la parte demandante que se aviene
a la declaratoria de existencia de un único contrato laboral y el término
prescriptivo, así como lo referente a aportes con destino al sistema de
seguridad social en salud y pensión.

Sea lo primero señalar que no ofreció reparo la determinada calidad de

trabajadora oficial de la demandante durante la prestación personal del
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SERVICIOS DE SALUD SUR ESE

servicio a favor de la demandada que también quedó suficientemente

probada.

Determinado lo anterior y respecto al primer punto de reproche, se tiene que

revisado el caudal probatorio allegado por las partes, contentivo de contratos
y órdenes de suministro de servicios, así como las prórrogas a estos,
suscritos entre las partes, se tiene que como bien lo adujo el juez de primer
grado, estos ascienden a un total de 48 documentales que permiten concluir
que contrario a lo manifestado por el recurrente, no existió una única
relación laboral, ya que se evidencia que dicha relación laboral no sufrió
solución de continuidad, pues la documental en comento permite arribar a
igual conclusión que la decisión de primer grado, esto es, la existencia de
continuidad en 4 interregnos temporales que corresponden el primero entre
el 15 de abril de 2005 al 31 de marzo de 2006, el segundo del 1 marzo del
año 2007 al 31 de octubre del 2007, el tercero del 1 de abril del año 2010 al
31 de octubre del año 2010, y el último entre el 1 de septiembre 2012 y
hasta el 30 de junio 2016.

Así las cosas, es claro que no es posible declarar la existencia de una única
relación laboral como se depreca, ya que no se demostró prestación del
servicio por parte de la demandante para los años 2008, 2009 y 2011. Lo
propio ocurre con el extremo final de la última relación laboral declarada,
ya que nada lleva a concluir que estuvo vigente hasta agosto de 2016 como
lo señala la parte demandante, contrario sensu, se probó que el contrato
245 de 2016, tuvo 2 prórrogas, la primera, hasta el 15 de junio de 2016 y la
segunda hasta el 30 de junio de 2016, como también obra cuenta de cobro
por los servicios prestados hasta dicha data y ningún otro medio probatorio
hay que permita concluir que la prestación del servicio de la demandante se
prorrogó con posterioridad a dicha data.

Prescripción
En cuanto al fenómeno prescriptivo, contrario a lo señalado por el
recurrente, actualmente la Sala Laboral de la CSJ, ha señalado que el
término prescriptivo para el cómputo del término bajo estudio frente a los
trabajadores oficiales, es el previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de
1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 que indica como tal, un término de 3
años a partir de que la obligación se haga exigible y la exigibilidad de la
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misma, contrario a lo señalado por el recurrente también en alegaciones, es

la fecha de finalización de la relación laboral, cómputo que ha sido
realizado de dicha forma por la Corporación de cierre en mención, entre
otras, en reciente sentencia SL1174 de 2022, de tal manera, al respecto no
hay lugar a variar la decisión, pues contabilizado el fenómeno bajo estudio
en la forma indicada, se arriba a igual conclusión que la decisión de primer
grado.

Pago aportes pensionales y en salud

Como bien indica el recurrente, el pago de aportes pensionales se torna
imprescriptible, no obstante, en el presente desde el escrito de demanda se
puso de presente que el pago de tales aportes fue realizado por la aquí
demandante como requerimiento para la celebración de los contratos de
prestación de servicios, aunado a ello, con la historia laboral expedida por
Porvenir y que allegara la misma parte actora a folios 73 y s.s., se determina
que en efecto durante la vigencia de lo contratos, se realizaron los aportes
con destino al sistema pensional.

De lo anterior se concluye que en el presente habría lugar a una eventual

devolución de lo pagado por este concepto, no obstante, tales sumas que se
itera no constituyen en sí los aportes pensionales, pues estos ya fueron
sufragados, sí se encuentran sujetos al término prescriptivo y lo propio
ocurre con los aportes destinados al sistema de seguridad social en salud,
por lo que tal argumento, no sale avante, debiéndose confirmar la decisión
de primer grado.

Sin costas en esta instancia.

En mérito a lo expuesto EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ D. C., SALA LABORAL, Administrando Justicia en nombre de
la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia recurrida conforme la parte motiva

del presente proveído.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

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SERVICIOS DE SALUD SUR ESE

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41

del CPTSS.

Los Magistrados,

MARLENY RUEDA OLARTE

Magistrada

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO. Aunque en el pasado he dicho que las controversias sobre la
existencia de un contrato de trabajo, se deben desatar en la jurisdiccion de lo contencioso
administrativo, en este caso y según lo informa el proyecto que suscribo, tal materia no fue
objeto de controversia.

LORENZO TORRES RUSSY

Magistrado
Salvo voto

SALVAMENTO DE VOTO :En razon a que la demandante celebro sucesivos

contratos de prestacion de servicios y la demandada es un establecimiento
publico razon por la cual tanto por el factor sujetivo como el funcional le dan la
competencia a la jurisdiccion contenciosa de conformidad con lo establecido en
lpor la corte constitucional en los autos A389-2021 yA794-2021 y los autos
AL4122-2022 y AL5049-2022 de la Corte suprema de justicia
 Proceso Ejecutivo Laboral No. 34-2019-00331-01 de BOLIVAR ANDRÉS BERNAL TORO CONTRA BANCO ITAU
CORPBANCA COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO EJECUTIVO No. 34-2019-00331-01

ASUNTO: APELACIÓN AUTO EJECUTIVO
DEMANDANTE: BOLÍVAR ANDRÉS BERNAL TORO
DEMANDADO: BANCO ITAU CORPBANCA COLOMBIA

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión y los alegatos presentados por la parte
demandada, se procede a dictar la siguiente providencia:

ANTECEDENTES

El señor BOLÍVAR ANDRÉS BERNAL TORO instauró proceso especial de fuero

sindical – Acción de Reintegro en contra del BANCO ITAU CORPBANCA
COLOMBIA S.A. (fls. 69 y s.s. archivo “01.1 11001310503420190033100 (fls.
1 a 238)”) en el cual el Juzgado de Primera Instancia en audiencia del 02 de
mayo del 2018 absolvió a la demandada de todas y cada una de las
pretensiones de la demanda (fls. 269 y s.s. archivo “01.1
11001310503420190033100 (fls. 1 a 238)”)); decisión que fue revocada por
esta Corporación el 16 de mayo del 2018 y, en su lugar, se CONDENÓ a la
demandada BANCO ITAU CORPBANCA COLOMBIA S.A. a reintegrar al
demandante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual jerarquía;
condenó a la demandada a pagar los salarios dejados de percibir, las
prestaciones compatibles con el reintegro, incluidos los aportes a seguridad
social desde el despido y hasta que se dé el reintegro a título de indemnización
y declarando para todos los efectos que no existió solución de continuidad y
finalmente, autorizó el descuento de lo pagado por indemnización por despido
 República de Colombia

Proceso Ejecutivo Laboral No. 34-2019-00331-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: BOLÍVAR ANDRÉS BERNAL TORO
Sala Laboral Ddo.:BANCO ITAU CORPBANCA COLOMBIA

sin justa causa. (fls. 279 y s.s. archivo “01.1 11001310503420190033100 (fls.
1 a 238)”)

A continuación del proceso especial de fuero sindical, el accionante solicitó se

iniciará la ejecución de la sentencia, por lo que mediante auto del 19 de junio
del 2019 el A quo libró mandamiento de pago y ordenó al BANCO ITAU
CORPBANCA COLOMBIA a pagar las siguientes sumas de dinero:

a) Por concepto de salarios, prestaciones compatibles y aportes a

seguridad social causadas desde la fecha del despido y hasta cuando se
haga el reintegro efectivo.

b) Por las costas y agencias en derecho de la primera instancia la suma de

$2’343.726.

c) Por las costas de la presente ejecución. (fls. 313 y s.s. archivo “01.1
11001310503420190033100 (fls. 1 a 238)”)

En memorial del 28 de junio del 2019 el apoderado de la ejecutada presentó

excepciones contra el mandamiento de pago. Señaló que presentaba las
excepciones de pago total, cobro de lo no debido y buena fe de la demandada.
Indicó que para dar cumplimiento a la decisión judicial reintegró al trabajador
el día 01 de marzo del 2019; canceló la suma de $186’515.526 descontando
la suma autorizada por el Despacho de $79’871.986 y la retención en la fuente
por valor de $15’996.531 y, que adicionalmente canceló la suma de
$2’363.126 por concepto de costas y agencias en derecho. (fls. 315 y s.s. (fls.
313 y s.s. archivo “01.1 11001310503420190033100 (fls. 1 a 238)”)

En auto del 14 de noviembre del 2020 se corrió traslado de las excepciones

propuestas. (fl. 323 archivo “01.1 11001310503420190033100 (fls. 1 a 238)”)

En memorial del 31 de enero del 2020 la apoderada del ejecutante descorrió

el traslado de las excepciones señalando que conforme la sentencia que sirve
de base para la ejecución la empresa no estaba autorizada para descontar
ninguna suma de dinero por concepto de retención en la fuente y que la

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Proceso Ejecutivo Laboral No. 34-2019-00331-01

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ejecutada le cobró dos veces la retención en la fuente y a una tasa que no

correspondía pues se debió aplicar el 12.57% no el 20%. Que no se debía
aplicar la retención en la fuente porque ésta ya se había aplicado en el
momento en que había sido despedido. Señala que al momento en que fue
radicada la solicitud de ejecución no había dado cumplimiento a la orden de
reintegro y pago que le habían sido impuestas al banco ejecutado, lo que
genera una condena en costas en contra del ejecutado. Afirmó que hacían
falta por liquidar las vacaciones. (fls. 324 y s.s. archivo “01.1
11001310503420190033100 (fls. 1 a 238)”)

AUTO APELADO

El A quo en Audiencia Pública Especial de que trata el artículo 443 del C.G.
del P. celebrada el 15 de junio de 2022 resolvió las excepciones al
mandamiento de pago formuladas por la ejecutada, de la siguiente forma:

“PRIMERO: Declarar parcialmente probada la excepción de pago de la

obligación propuestas por el ejecutado BANCO ITAU CORPBANCA
COLOMBIA S.A., en atención a las razones que motivan la presente
providencia.

SEGUNDO: Consecuentemente, ordenar seguir adelante la ejecución

conforme se dispusiera en el auto de mandamiento de pago de fecha 19 de
junio de 2019, liquidando por concepto de pago pendiente de la obligación
impuesta en la sentencia del 16 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la suma de $36.596.046.

TERCERO: Llevar adelante la liquidación del crédito, en la forma prevista

en el artículo 446 del Código General del Proceso.

CUARTO: Condenar en costas a la parte ejecutada BANCO ITAU

CORPBANCA COLOMBIA S.A. Tásense por secretaría incluyendo la suma
equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de
la ejecutante.

QUINTO: Conminar al ejecutado BANCO ITAU CORPBANCA COLOMBIA

S.A a la regularización de la relación laboral en los términos que fue

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impuesto en la condena derivada del reintegro laboral del demandante

programando los periodos pendientes de vacaciones para el disfrute
efectivo de las mismas y adecuando el cumplimiento de las funciones
efectivas del demandante señor Bolívar Andrés Bernal Toro.”

Fundamentó su decisión señalando que el problema jurídico consistía en

establecer ¿si las obligaciones de hacer y de dinero contenidas en el
mandamiento de pago fueron reconocidas y pagadas en su totalidad? Indica
que lo que se adeuda al actor se debe reconocer a título de indemnización,
pues la condena en la que se impuso el reintegro señaló que se condenaba a
título de indemnización al pago de salarios, prestaciones sociales y aportes a
seguridad social entre la fecha en que se dio el despido y la fecha en que se
dio el reintegro., por lo que no es de recibo que le sea aplicada una tasa
inferior; razón por la cual debe entenderse que el impuesto a la renta se debe
aplicar sobre el 20%. Frente a la obligación de hacer señala que se ha
verificado parcialmente en el entendido que al demandante le ha sido
notificada el acta de reintegro laboral y a partir de esa fecha le fueron pagados
sus salarios y prestaciones sociales que se causan con el desarrollo de su
relación laboral. Afirma que no se ha verificado de manera perfecta el reintegro
laboral puesto que a la fecha no ejerce función alguna a través del banco; que
no se le han facilitado ni los equipos, ni las unidades tecnológicas para que
desarrollen sus funciones en situaciones normales; que sólo desde marzo del
2020 le asignaron funciones. Indica que habrá de conminarse al banco para
que una vez superada la emergencia sanitaria derivada de la pandemia del
COVID 19 se haga una valoración de la condición clínica del ejecutante de lo
contraría deberá brindarle las condiciones para que pueda trabajar desde su
casa. En cuanto a la retención en la fuente señala que se hizo una doble
retención en la fuente, pues se realizó en la liquidación definitiva de
prestaciones sociales al darle por terminado el contrato y también ahora que
pago las sumas ordenadas por vía judicial. Señala que en cuanto a las
vacaciones se allegaron varios comprobantes de pago quedando pendiente de
pago únicamente las vacaciones correspondientes a los años 2021 y 2022.
Que el Despacho encontró inconsistencias en la liquidación. Que al tener en
cuenta los salarios más el factor prestacional menos los aportes a seguridad
social entre el Despido y cuando operó su reintegro laboral la liquidación

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asciende a la suma de $228’442.606. Que se debe descontar la suma pagada

a título de indemnización por despido sin justa causa. Que se descontó la
retención en la fuente cuando ya se había realizado un descuento por ese
concepto por la suma de $8’386.559. que sobre el valor obtenido se aplicó
nuevamente la retención en la fuente del 20% según lo contemplado en el
artículo 401 del E.T. Que al hacer la liquidación se evidencia que existe un
saldo de $36’596.046 por lo que se declara probada parcialmente la excepción
de pago.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la anterior decisión el apoderado del banco ejecutado

interpuso recurso de apelación argumentando que si nos remitimos al
mandamiento de pago es claro que el Despacho se equivoca en su valoración;
que se equivoca frente a las retenciones en la fuente porque este es un tema
tributario y que el Banco no podía dejar de practicar las retenciones, pues de
no hacerlo tendría que asumirlas frente a la DIAN. Indica que la retención en
la fuente en el año 2017 se hizo sobre el valor de la indemnización y se hizo
sobre el 20% en los términos del artículo 401-3 E.T. Señala que este artículo
establece que las indemnizaciones derivadas de una relación laboral o
reglamentaria estarán sometidas a una retención del impuesto sobre la renta
del 20% con ingresos superiores a 204UVT. Que sobre los demás conceptos
se aplicó un 12.52%. Que la retención en la fuente sobre los pagos del
reintegro como lo estableció el Despacho se realizaron sobre el artículo 401
regla 2 del E.T. aplicando un 20%. Que no se tuvo en cuenta que se debía
descontar la cuota sindical, pues el ejecutante seguía vinculado a la
organización sindical. Que con destino aportes a pensión se le descontó el
porcentaje correspondiente con destino al fondo de solidaridad pensional de
los salarios entre el 19 de octubre del 2017 al 28 de febrero del 2019 lo cual
arrojó la suma de $186’515.526 menos el valor de indemnización de
$79’871.986 lo cual arroja una diferencia de $106’643.540. que sobre la
diferencia ($106’643.540) se tenía que aplicar una retención en la fuente lo
cual no significa que se aplique doble sino que el concepto inicial que se pagó
a título de indemnización no abarca el total de la suma sobre el cual se debía

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aplicar la retención en la fuente sobre el valor que se iba a pagar. Afirma que
el Despacho omite tomar en cuenta estas 2 situaciones jurídicas y a través de
una providencia judicial espera que la empresa reconozca esa diferencia la
cual finalmente tiene que ser asumida ante la DIAN. Que por estos motivos no
se presenta el saldo al que hace alusión el Despacho. Que se debe tener en
cuenta que para el año 2017 tenía un salario de $11’519.998 que corresponde
a un salario integral. Que el Despacho toma la base del salario integral y le
suma un 30% de carga prestacional que naturalmente le genera una
diferencia. Que si se suma todo lo que se le pagó al actor se evidencia que se
pagó la totalidad de la obligación. Respecto al señalamiento del Juez en el que
indica que se conmine al Banco a regularizar la relación laboral tenemos que
el Despacho está generando una orden indeterminada en el tiempo que
desconoce el artículo 402 y 406 del CST. Que el demandante inició un proceso
sindical acción de reintegro donde su problema jurídico era determinar ¿si
tenía fuero sindical al momento de la terminación del contrato y sí procedía el
reintegro? Que el Tribunal consideró que si tenía fuero sindical y ordenó el
reintegro y a título de indemnización el pago de salarios y prestaciones sociales
pero ello no implica que a través de un proceso ejecutivo se pueda entrar a
validar las circunstancias posteriores que se den luego de cumplirse la orden
de reintegro, lo cual quiere decir que si el demandante considera que con
posterioridad al reintegro lo están persiguiendo, lo tenían apartado o lo están
discriminando hay una acción especial para eso, pero no puede discutirse en
este proceso. Respecto de las vacaciones se debe resaltar que el mandamiento
de pago ordenó pagar los salarios, las prestaciones compatibles con el
reintegro y los aportes a seguridad social. Que las vacaciones no hacen parte
del salario tampoco son una prestación social ni aportes a seguridad social,
además que son incompatibles con el reintegro. Que hay otros mecanismos
para cobrar las vacaciones las cuales no hicieron parte de la sentencia ni del
Mandamiento de pago. Que el Despacho se está extralimitando. Solicita se
declare probada la excepción de pago y no se le condene en costas.

CONSIDERACIONES

El problema jurídico que convoca la atención de la Sala consiste en

determinar ¿si acertó la falladora de primera instancia al declarar probada

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parcialmente la excepción de pago o si debe declararse probada la excepción

de pago total de la obligación como lo solicita el banco ejecutado?

Para resolver el problema jurídico debemos recordar que en materia

laboral conforme lo dispone el artículo 100 del C. P. del T y de la S.S. será
exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en
una relación de trabajo que conste en acto o documento que provenga del
deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral
en firme.

Siendo necesario precisar, que al encontrarnos dentro de un proceso

ejecutivo ya no se va a debatir a quien le asiste el derecho o a que tiene
derecho, pues en este proceso, sólo se persigue la efectividad del derecho
reconocido o declarado en favor de una de las partes; convirtiéndose así
la sentencia proferida dentro del proceso especial de fuero sindical en el
título ejecutivo que sirve de base de la presente ejecución.

Ahora, con base en la sentencia proferida dentro del proceso especial de

fuero sindical y teniendo en cuenta que el señor Bolívar Andrés Bernal
Toro solicitó el cumplimiento de la sentencia, el A quo procedió a librar
mandamiento de pago por los siguientes conceptos:

“PRIMERO: LIBRAR MANDAMIENTO DE PAGO Y ORDENAR al BANCO ITAU

CORPBANCA COLOMBIA S.A. pagar las siguientes sumas de dinero:

a) Por concepto de salarios, prestaciones compatibles y aportes a seguridad

social, las cifras causadas desde la fecha del despido y, hasta cuando se
haga el reintegro efectivo.

b) Por las costas y agencias en derecho de la primera instancia, la suma de

$2’343.726.

c) Por las costas de la presente ejecución, que en el momento procesal

oportuno se fijarán.”

Revisado el mandamiento de pago es claro que únicamente se libró por

los salarios, prestaciones y aportes dejados de cancelar desde el retiro
hasta la fecha del reintegro y por las costas del proceso ordinario y las
que se lleguen a causar dentro del proceso ejecutivo.

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En el mandamiento de pago nada se dijo sobre el reintegro ordenado

dentro del proceso especial de fuero sindical, lo cual no mereció ningún
reparo de la parte ejecutante. Siendo necesario recordar a los apoderados
que el mandamiento de pago delimita cuales son las obligaciones que se
pretenden cobrar por la vía ejecutiva, por lo que no puede discutirse
dentro de las diferentes etapas que componen el proceso ejecutivo el
cumplimiento o no de obligaciones que no fueron plasmadas en el
mandamiento de pago.

Por tanto, como efectivamente lo señala el apoderado de la ejecutada la

falladora de primera instancia se extralimitó al conminar al banco
ejecutado a la “regularización de la relación laboral en los términos que
fue impuesta en la condena derivada del reintegro laboral del
demandante programando los períodos pendientes de vacaciones para el
disfrute efectivo de las mismas y adecuando el cumplimiento de las
funciones efectivas del demandante”; como quiera que, primero, esto no
se plasmó en el mandamiento de pago, luego le estaría violando el debido
proceso al ejecutado y, segundo, esto ni siquiera se plasmó en la
sentencia que sirve de base de la presente ejecución, pues allí
únicamente se ordenó el reintegro al mismo cargo o a uno de igual
categoría; por lo que se evidencia que olvidó la falladora de primera
instancia que nos encontramos en un proceso ejecutivo, en el cual
simplemente se debe buscar la efectividad de la sentencia que se
encuentra en firme y que se debe seguir acorde a lo plasmado en el
mandamiento de pago. Por tal razón se revocará el numeral quinto del
auto apelado. Máxime porque se evidencia a folio 317 del archivo “01.1
11001310503420190033100 (fls. 1 a 238)” acta de reintegró en la que
consta que el 01 de marzo de 2019 el ejecutante fue reintegrado al cargo
de Gerente en la Gerencia de Experiencia y Calidad con una asignación
mensual de $12’142.078 (salario integral) con la cual se dio cumplimiento
a la orden de reintegro.

Respecto a lo concerniente a las sumas descontadas del pago realizado

por el banco ejecutado a título de retención en la fuente, lo primero que
debe indicarse, es que no está en discusión que efectivamente se debe

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realizar dicho descuento del 20% conforme el E.T., pues ninguna de las
partes mostró su inconformidad al respecto. La inconformidad radica en
que la Juez señaló que el banco ejecutado había realizado un doble
descuento por este concepto, con lo cual no está de acuerdo el ejecutado.

Al revisar la liquidación efectuada por el Banco Ejecutado visible a folio

319 del archivo “01.1 11001310503420190033100 (fls. 1 a 238)” se
evidencia lo siguiente:

1. El banco ejecutado calculó conforme lo ordenado en la sentencia

que sirve de base de la ejecución los salarios desde la fecha del
despido (11 de octubre del 2017) a la fecha del reintegro (01 de
marzo del 2019) lo cual arrojó la suma de $186’515.526, para lo
cual tomó como salario para octubre de 2017 la suma de
$11’519.998 para el año 2017 y 2018 y la suma de $12’142.078
para el año 2019 y efectúo los descuentos de aportes a pensión y
la cuota sindical. Al realizar las operaciones aritméticas se
encuentra que el calculo elaborado por el Banco ejecutado es
correcto, por lo que se adeudaba al actor la suma de
$186’515.526.

2. El error de la falladora de primera instancia radicó en que como se

trataba de un salario integral en los términos del artículo 132 del
CST decidió al valor acordado por las partes como salario integral
sumarle un 30% adicional como factor prestacional, y de allí se
genera la diferencia que afirma se adeuda por parte del banco
ejecutado.

3. A la suma de $186’515.526 la sentencia que sirve de base de la

presente ejecución autorizó descontar la suma pagada a titulo de
indemnización convencional, por lo que se le debe descontar la
suma de $79’871.986 que fue la suma reconocida a título de
indemnización lo cual arroja la suma de $106’643.540, como
acertadamente lo encontró el banco ejecutado.

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 República de Colombia

Proceso Ejecutivo Laboral No. 34-2019-00331-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: BOLÍVAR ANDRÉS BERNAL TORO
Sala Laboral Ddo.:BANCO ITAU CORPBANCA COLOMBIA

Ahora teniendo en cuenta que sobre la suma de $79’871.986 ya se había

descontado la retención en la fuente del 20%, en la suma de $8’386.559,
es claro, tal y como lo hizo el banco ejecutado que no se podía calcular la
retención en la fuente sobre la suma liquidada de $186’515.526, sino
únicamente sobre la suma que faltaba por pagar de $106’643.540. Es
más al revisar la liquidación se evidencia que por retención en la fuente
ni siquiera se descontó el 20% sino únicamente el 15%. Por tanto, es
claro que no se hizo un doble descuento por retención en la fuente. Por
lo que acertó el banco ejecutado cuando canceló al actor la suma de
$90’647.009 suma obtenida al descontar la retención en la fuente sobre
los $106’643.540. Por lo que no existe ninguna diferencia pendiente de
pago.

Finalmente, respecto de las vacaciones la falladora de primera instancia

refirió que se allegaron los comprobantes de pago en los cuales se evidencia
que únicamente se adeudan las vacaciones del año 2021 y 2022; años
posteriores al reintegro y sobre los cuales no se impartió condena en la
sentencia que sirve de base de la presente ejecución, ni se encuentran
contenidos en el mandamiento de pago, por lo que contrario a lo señalado
por la falladora de primera instancia no se pueden cobrar en este proceso.

En esos términos encuentra la Sala que equivocó la falladora de primera

instancia al DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCION DE
PAGO, pues se evidencia que el banco ejecutado dio cumplimiento a la
sentencia que sirve de base de la presente ejecución por lo que habrá de
revocarse el auto apelado para en su lugar declarar probada la excepción de
pago y dar por terminado el presente proceso.

Dadas las resultas del proceso sin costas en ambas instancias.

En mérito de lo expuesto esta Sala de Decisión,

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 República de Colombia

Proceso Ejecutivo Laboral No. 34-2019-00331-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: BOLÍVAR ANDRÉS BERNAL TORO
Sala Laboral Ddo.:BANCO ITAU CORPBANCA COLOMBIA

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto recurrido para en su lugar DECLARAR

PROBADA LA EXCEPCION DE PAGO TOTAL DE LA OBLIGACIÓN, conforme
lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ORDENAR la terminación del proceso por pago total de la

obligación, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

TERCERO: SIN COSTAS en ambas instancias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO

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 Proceso Ordinario Laboral No. 012201900206-01 Dte: JAVIER GREGORIO PRADA Ddo.: SALUD TOTAL EPS Y
OTROS

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C

SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 12-2019-206-01

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA
DEMANDANTE: JAVIER GREGORIO PRADA
DEMANDADO: SALUD TOTAL EPS Y OTROS

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá D.C., a los Treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil
veintidós (2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los
términos acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer recurso de apelación interpuesto por las partes, revisa la

Corporación el fallo de fecha 24 de agosto de 2021 proferido por el Juzgado
Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C.

ALEGACIONES

Durante el término de traslado para presentar alegaciones fueron remitidas

vía correo electrónico las de la parte demandante y la demandada GOLD RH
S.A.S.

ANTECEDENTES

El señor JAVIER GREGORIO PRADA por intermedio de apoderado judicial,

solicita que se DECLARE que entre él y la demandada Salud Total EPS existió
un contrato de trabajo a término indefinido desde el 7 de septiembre de
2011 al 26 de febrero de 2017, que las Cooperativas TALENTUM CTA y
GOLD RH S.A.S., actuaron como simples intermediarios de conformidad
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OTROS

con lo previsto en el artículo 35 del CST, que se declare que los dineros
pagados a él por esta última durante la relación laboral por concepto de
medios de transporte, auxilio no salarial para reconocimiento de equipos
productivos, realmente eran comisiones que retribuían su labor como
asesor profesional a favor de Salud Total EPS, que durante el tiempo en que
estuvo vinculado a esta última, no se le pagaron primas, vacaciones,
cesantía, interés a la cesantía, aportes a pensión y salud sobre el salario
realmente devengado, incluyendo como factor salarial los pagos por
concepto de medios de transporte y auxilio no salarial para el
reconocimiento de equipos productivos, pues tales emolumentos deben ser
tenidos en cuenta para la liquidación y pago de indemnizaciones, primas,
vacaciones, cesantías, interés sobre cesantía y aportes a salud y pensión,
que su último salario devengado, ascendió a $1.893.906 que corresponde
al salario básico y promedio de comisiones pagadas en los últimos 12
meses.

Como consecuencia de tales declaraciones solicita se condene a Salud Total

EPS y solidariamente a Gold RH S.A.S., a pagar a su favor reliquidación de
cesantía, interés a la cesantía, vacaciones, prima, aportes a pensión y salud
durante la vigencia de la relación laboral y sobre la base salarial realmente
percibida por el de $1.893.906, pago de sanción prevista en el artículo 99
de la Ley 50 de 1990, sanción por no pago de interés a la cesantía,
indemnización moratoria del artículo 65 del CST, diferencia en el pago de
aportes destinados al sistema de seguridad social, indexación e intereses
moratorios; de manera subsidiaria peticiona las declaraciones y condenas
antedichas, teniendo como empleador principal a GOLD RH S.A.S. y como
solidariamente responsable a Salud Total EPS. (Fls. 2 a 4)

Fundamentó sus pretensiones afirmando que el 8 de marzo de 2004, los

accionistas mayoritarios miembros de la junta directiva de Salud Total EPS,
crearon la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum, que el 7 de
septiembre de 2011, fue vinculado a dicha cooperativa a través de
compromiso contractual asociativo para desempeñarse en el cargo de
asesor novato, para el proceso comercial de Salud Total EPS, que como
remuneración por dicha labor, percibía una compensación ordinaria,
extraordinaria, auxilio de medios de transporte y auxilio de campeones
 Proceso Ordinario Laboral No. 012201900206-01 Dte: JAVIER GREGORIO PRADA Ddo.: SALUD TOTAL EPS Y
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Talentum, que suscribió otrosí al convenio asociativo para medios de

transporte.

Señala que ingresó a laborar para Salud Total EPS a través de GOLD RH
S.A.S., mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de
enero de 2014 al 26 de febrero de 2017 en el cargo de asesor junior, contrato
que estuvo vigente hasta el 13 de enero de 2014, por presunta terminación
por mutuo acuerdo, lo que no obedeció a la realidad, sino que tuvo lugar
por virtud del proceso de formalización laboral al que se comprometieron
las demandadas ante el Ministerio de Trabajo, que la compensación por su
labor pactada con dicha cooperativa, era la equivalente a 1 SMLV y una
suma variable por concepto de medios de transporte para un total de
$2.000.000, que en el compromiso contractual suscrito por él con Talentum
CTA, igualmente se pactó el pago de medios de un incentivo denominado
medios de transporte, que no estaba destinada a cubrir dicho servicio, sino
que era una retribución a su servicio, pues tal rubro era liquidado conforme
al número de afiliaciones por él promovidas.

Indica que las labores por él prestadas, fueron realizadas con herramientas,
estrategias, acuerdos y metas comerciales establecidas por Salud Total EPS,
que desde que ingresó a laboral con Talentum CTA, siempre prestó sus
servicios para la EPS mencionada de lunes a viernes en un horario de 7:00
a.m. a 6:00 p.m., que no existe independencia administrativa ni financiera
de Talentum con Salud Total EPS, debido a la similitud de directivos de
estas demandadas y ante la suscripción de acuerdo de formalización laboral
ante el Ministerio de Trabajo el 9 de mayo de 2014 y como consecuencia de
este, la Cooperativa GOLD RH S.A.S., lo desvinculó laboralmente, siendo
vinculado a partir del 1 de enero de 2014 a través de contrato a término
indefinido por Talentum CTA.

Que el 1 de noviembre de 2016, suscribió otrosí al contrato de trabajo con

GOLD RH S.A.S., para regular su remuneración, que las funciones para las
cuales fue contratado por esta, fueron las mismas que desarrollaba en
beneficio de la EPS demandada cuando estuvo vinculado con Talentum
CTA, que la cláusula tercera de dicho contrato, reguló el pago de medios de
transporte, los que únicamente se pagarían una vez por afiliación de cada
cotizante, sin embargo, se indicó que estos no constituían salario, que su
 Proceso Ordinario Laboral No. 012201900206-01 Dte: JAVIER GREGORIO PRADA Ddo.: SALUD TOTAL EPS Y
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contrato con GOLD RH S.A.S., estuvo vigente hasta el 26 de febrero de 2017

y esta no le pago durante la relación laboral primas, vacaciones, intereses
sobre cesantías, aportes a pensión y salud sobre lo realmente devengado.
(fls. 5 a 13).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Una vez notificada en legal forma la demandada Salud Total EPS se opuso a
las pretensiones, aceptó los hechos contenidos en numerales 25, 38 y 50,
negó los hechos contenidos en No. 12, 14 15, 22 a 24, 36, 37, 39, 40, 49 y
59 y manifestó no constarle los demás. Propuso las excepciones que
denominó inexistencia de la relación laboral, inexistencia de solidaridad,
buena fe, mala fe del demandante, cobro de lo no debido – inexistencia de
la obligación, compensación y prescripción. (fl. 391)

La demandada GOLD RH S.A.S., de igual forma se opuso a la prosperidad de

las pretensiones, en cuanto a los hechos, negó los contenidos en No. 7, 25,
27, 28 a 32, 34, 35, 37, 39 a 49 y manifestó no constarle los demás. Propuso
las excepciones que denominó inexistencia de las obligaciones, mala fe del
actor, falta de causa y título para pedir, pago, prescripción, compensación,
enriquecimiento sin justa causa, abuso del derecho, buena fe. (fl. 489)

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento resolvió en sentencia del 24 de agosto de 2021:

PRIMERO: DECLARAR que la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum, ejerció

actividades de intermediación laboral entre el demandante y Salud Total EPS.
SEGUNDO: Declarar que entre Salud Total EPS y el demandante, existió un contrato de
trabajo entre el 7 de septiembre de 2011 al 30 de junio de 2013.
TERCERO: DECLARAR que entre el actor y la demandada GOLD RH S.A.S., existió un
contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de enero de 2014 al 26 de febrero de
2017.
CUARTO: DECLARAR que los auxilios entregados por GOLD RH S.A.S., denominados
medios de transporte y reconocimiento de equipos productivos constituyen salario.
QUINTO: CONDENAR solidariamente a GOLD RH SA.S. y a SALUD TOTAL EPS S.A., a
pagar al demandante las siguientes sumas:
a) $982.476 por prima de servicios
b) $2.278.609 por cesantías
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c) $275.512 por intereses a la cesantía

d) $1.086.894 por vacaciones
e) Al pago de reliquidación de los aportes pensionales y aportes en salud causados
desde el 1 de enero de 2014 al 26 de febrero de 2017, teniendo como salario para el año
2014, la suma de $1.223.850, 2015 $17.757.521, 2016 $1.881.960, para el 2017
$1.088.958, valores que deben pagarse a Porvenir S.A. y Salud Total EPS debidamente
indexados.
f) Al pago de intereses moratorios a partir del 27 de febrero de 2017 a la tasa máxima
de interés de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera
y hasta cuando el pago de la reliquidación de prestaciones sociales se efectúe.
g) A la indexación de la suma reconocida por concepto de vacaciones desde el 7 de
febrero de 2017 y hasta la fecha de su pago. (fl.633).
SEXTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de la
reliquidación de la prima de servicios causada entre el 1 de enero de 2014 al 31 de
diciembre de 2015 y absolvió de las demás pretensiones de demanda. (…)

Como fundamento de su decisión, señaló el Juez:

Para resolver esta controversia tenemos que los artículos 22, 23 y 24 del CST define en
el contrato de trabajo sus elementos esenciales entre ellos la actividad personal del
trabajador, la continuada subordinación o dependencia y un salario como retribución,
el artículo 24 habla de la presunción de que toda relación de trabajo está regida por un
contrato de trabajo, los tres elementos mencionados deben concordar para que pueda
decirse que en efecto estamos ante la presencia de una relación contractual, laboral
principalmente el elemento subordinación ya que el mismo es el que le da el carácter de
relación laboral pues de no existir este se puede hablar de la existencia de otro tipo de
contrato.

No obstante en la aplicación del artículo 24 se presume la presencia del elemento de

subordinación quedando entonces la obligación de la parte demandada de destruir
dicha presunción a través de los diferentes medios de prueba, es decir aquí en este caso
se aplica la presunción legal establecida en dicha norma, es deber del juez con
fundamento en el principio constitucional de la primacía y la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales examinar el
conjunto de los hechos por los entes medios probatorios para verificar que ello es así y
que en consecuencia queda desvirtuada la presunción conforme lo señaló la honorable
Corte Constitucional en sentencia C 665 del 12 de diciembre de 1998 y entonces ya
teniendo aquí las normas aplicables al caso para efectos de determinar si efectivamente
existió el contrato de trabajo, procede el despacho analizar la situación acaecida con el
señor Javier Gregorio Prada y en el transcurso de la sentencia se irá haciendo mención
de las diferentes pruebas aportadas en el expediente así como las pruebas recaudadas
testimoniales como los interrogatorios de parte y de acuerdo con esa valoración de la
documental aportada para dar respuesta a cada uno de los planteamientos jurídicos
tenemos lo siguiente;

Conforme con el certificado de existencia y representación legal de Salud Total EPS uno
de los objetos sociales de dicha empresa es promover la afiliación de los habitantes de
Colombia al SGSS garantizando la libre escogencia del afiliado, artículo 18 del decreto
1485 del 13 de julio de 1994 citado por el EPS Salud Total al momento de contestar la
demanda, autorizó a la EPS utilizar para la promoción de salud a vendedores, personas
naturales con o sin relación laboral a instituciones financieras, intermediarios de
seguros u otras entidades señalando claramente de que todas las actuaciones en el
ejercicio de su actividad obligan a la EPS respecto de la cual se hubieren desarrollado
y comprometen por ende su responsabilidad, el día 30 de julio del año 2008 la CTA
Talentum presentó a Salud Total EPS oferta mercantil de prestación de servicios para
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el manejo y administración total de los procesos y/o subprocesos operativos,

comerciales y jurídicos y en el proceso comercial se destaca lo referente a la afiliación
en el sistema general de Seguridad Social en salud según consta en folios 426 a 440
con ocasión de dicha oferta tenemos que salud total EPS SGCA suscribió contrato de
comodato con la CTA Talentum para la administración de los procesos en los que se
destacan los relacionados con la afiliación en folios 441 a 444, contrato que se terminó
el 30 de diciembre del año 2013 según consta folios 446 a 449, que el señor Javier
Gregorio Prada fue vinculado como trabajador asociado a la CTA Talentum desde el 7
de septiembre del 2011 para desarrollar el proceso de eventos como asesor de ventas
en la unidad estratégica de negocios Talentum según costa folio 207 a 219 y que a
partir del 1 de enero del año 2014 Salud Total suscribe un modo comodato con el mismo
fin, es decir con el mismo fin para el cual había hecho la suscripción del contrato con
Talentum, pero ahora con la empresa GOLD RH SAS según consta a folios 452 a 463
de acuerdo con esa valoración probatoria y revisando cada uno de los elementos,
documentales aportados frente a la normativa aplicable, para el despacho es claro que
Salud Total en virtud de las facultades otorgadas en el artículo 18 del Decreto 1485 de
1994 podía contratar con un tercero la promoción de la afiliación de los usuarios al
sistema general de Seguridad Social en salud pero siempre y cuando esos terceros
estuvieran habilitados para cumplir esa gestión y precisamente llama la atención que
se haya contratado con una CTA esa función puesto que recordemos que tales
cooperativas tienen un campo de acción reducido y sobre el particular tenemos el
decreto 4588 del 2006 por medio de la cual se reglamentó la organización y
funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado, se
determinó su naturaleza y su objetivo social a su vez el artículo 7 de la Ley 1233 de
2008 que le prohíbe a este tipo de cooperativas actuar como intermediario o empresa de
servicios temporales allí también se dispuso que cuando se compruebe prácticas de
intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales
el tercero contratante y las cooperativas o las pre cooperativas de trabajo serán
solidariamente responsables de las obligaciones que se causen a favor del trabajador
asociado y adicionalmente el artículo 63 de la ley 1429 del año 2010 que señala que el
personal requerido en toda institución y/o empresa pública o privada para el desarrollo
de las actividades nacionales permanentes no podrá estar vinculado a través de CTA
que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que
afecte los derechos constitucionales legales y prestacionales consagrados en normas
legales vigentes.

Aplicando esa última normatividad tenemos que es evidente que salud total EPS si bien
podía delegar en un tercero la función de afiliación en el sistema general de Seguridad
Social en salud que hace parte de su objeto social es decir es una actividad permanente,
objeto social de Salud Total en un tercero también lo es que no podía delegarlo en una
CTA pues es una función corresponde al giro ordinario y permanente de sus negocios y
dichas cooperativas por expresa disposición legal no se encuentran autorizadas para el
desarrollo de tales actividades nacionales permanentes bien sea de empresas públicas
o privadas como el caso de salud Total, sobre este aspecto basta consultar la sentencia
con radicado 38671 del 17 de abril del 2012 de la Sala de Casación Laboral de la CSJ
por tal razón para el despacho es claro que las cooperativas que desarrollen labores en
esas condiciones realizan actividades de intermediación laboral con la finalidad de
favorecer a los empresarios evadiendo las cargas laborales y desconociendo así los
derechos mínimos establecidos a favor de los trabajadores.

Frente al caso de autos tenemos que la CTA Talentum no fue convocada al presente
litigio a ejercer su derecho en defensa y contradicción; no obstante no se demandó en
su inicio ni existió pronunciamiento alguno de las partes por lo que el despacho una vez
verificado en el registro único empresarial de esa cooperativa pudo constatar que la
misma se encuentra con matrícula cancelada desde el 24 de febrero del año 2016 no
siendo entonces posible su vinculación al no tener personería jurídica activa. A pesar
de lo anterior hay pruebas suficientes para determinar que dicha cooperativa adelantó
actividades de intermediación laboral a favor de salud total.

1. porque vínculo como trabajador asociado al señor Javier Gregorio Prada a partir del
7 de septiembre del año 2011.
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2. la vinculación se dio para que el demandante realizara actividades propias y

permanentes a cargo de salud total desconociendo el objeto social del cooperativismo y
contrariando los señalado en el artículo 63 de la ley 1429 del 2010.

3. si bien salud total podría delegar eso de un tercero, lo cierto es que las cooperativas
de trabajo no pueden realizar ese tipo de actividades atendiendo lo señalado en la
referida norma, luego entonces tenemos que el señor Javier Gregorio Prada suscribió
vinculación como trabajador asociado y se cuenta acreditada pues la prestación de
servicio en esa entidad esto con ocasión de la declaración que rindió la señora Aidi
Ruedas Ariza quien manifestó haber sido trabajadora de la CTA Talentum como director
administrativo y financiera desde el 2 de marzo de 2019 hasta el 30 de septiembre del
año 2014 y comentó las particularidades propias de la vinculación del demandante
sobre quien manifestó que estuvo vinculado hasta el 30 de diciembre del 2013,
adicionalmente se prueba la prestación de servicio con la manifestación realizada por
el testigo por Javier Velásquez, por tal razón al existir actividades de intermediación
laboral por parte de la cooperativa al estar acreditada la prestación personal de
servicios del demandante, la remuneración recibida que está contenida en la
vinculación a esa cooperativa y al no destruirse la presunción de subordinación es de
ultimar que su empleador para esa vinculación con la cooperativa de trabajo pues lo era
Salud Total EPS, en esa medida para el despacho es evidente que se dan las
condiciones para declarar la existencia del contrato de trabajo con salud total EPS y el
demandante entre el 7 de septiembre del 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013 y así
se dispondrá en la parte resolutiva y frente a las pretensiones por ese período al revisar
el plenario se tiene que la parte actora no logró demostrar la suma devengada en ese
lapso de tiempo en el convenio de asociación se señala que iba a recibir la suma
mensual como compensación por valor de $535.600 es decir no hay prueba de los
conceptos recibidos mes a mes tampoco se acredita los valores recibidos por los
conceptos de medios de transporte y equipos productivos que permitieran analizar la
reliquidación de prestaciones solicitadas, repito por el período de 7 de septiembre de
2011 hasta el 31 diciembre de 2013, si bien a folios 220 a 232, aparecen reflejados la
forma en que se pagaban y se causaban dichos conceptos durante el vínculo cooperativo
el señor Javier Gregorio Prada tenía la carga de la prueba demostrar que los mismos
fueron efectivamente devengados y los montos cancelados mes a mes desde septiembre
de 2011 a diciembre 2013 para efectos de determinar si constituyeran un salario y
proceder a la reliquidación solicitada.

Ahora se entiende que se solicita la reliquidación porque no se desconoce los pagos

realizados por la cooperativa Talentum al demandante situación que se corrobora con
el interrogatorio rendido por el señor Javier Gregorio Prada quien al contestar una
pregunta que el despacho le realizó el día 18 de agosto el manifestó que había recibido
todos los pagos correspondientes a su vínculo cooperativo en esa medida entonces al
no estar demostrado aquí que efectivamente para ese periodo el demandante devengó
conceptos de medios de transporte y equipos productivos tampoco aparece acreditado
los valores recibidos por tales conceptos pues no es posible determinar si efectivamente
era o no salario y realizar los cálculos respectivos.

En esa medida se absolverá a Salud Total de la reliquidación de cesantías, intereses a

la cesantías, vacaciones, primas, aportes a pensión y salud de la sanción moratoria del
artículo 99, sanción por no pago de intereses a las cesantías, indemnización moratoria
del artículo 65 y reliquidación de aportes de pensión y salud por el período comprendido
entre septiembre de 2011 a diciembre de 2013; ahora conforme las pruebas aportadas
también se tiene que con ocasión del contrato de comodato celebrado entre Salud Total
y Talentum se llevó a cabo un acuerdo de formalización laboral ante el Ministerio de
trabajo por medio de la cual se vincula de forma permanente por medio de la suscripción
de contratos de trabajo a término indefinido un total de 1727 trabajadores que
prestaban su servicio a través de la CTA Talentum buscando y de acuerdo con la
reacción que aparece allí en ese acuerdo de formalización mejorar las formas de
vinculación del personal y se acordó formalizar 591 trabajadores a través de la empresa
Gol RH SAS, 1092 trabajadores a través de Medical Talento Humano S.A.S y 44
trabajadores a través de salud total EPS, documentos que reposan en el expediente a
folios 531 a 542.
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OTROS

Frente a la demandada GOLD RH S.A.S tenemos lo siguiente; que con ocasión al

acuerdo de formalización laboral adelantado ante el Ministerio de trabajo el señor Javier
Gregorio Prada se vinculó por medio de contrato a término indefinido a través de la
sociedad Gold RH S.A.S a partir del 1 de enero del año 2014 devengando inicialmente
la suma de $646.500 pesos, se acredita con copia del contrato de trabajo durante folios
545 y siguiente del expediente, a partir del 1 de junio del 2014 se incrementó su salario
la suma de $752.555 pesos folio 533, a partir del 1 de noviembre de 2016 su salario
ascendió a la suma de $810.050 pesos, según otrosí al contrato de trabajo visto a folios
534 a 538 en donde además se pactó las diferentes modalidades compensatorias que
durante el vínculo contractual o con ocasión de ese contrato fue vinculado el
demandante para realizar la labor de asesor junior en virtud del contrato de mandato
suscrito entre la empresa y salud total EPS SA es decir para gestión entre otros aspectos
de las afiliaciones al plan obligatorio de salud de los usuarios del sistema general de
Seguridad Social en salud, que dicho contrato estuvo vigente hasta el 26 de febrero del
año 2017 teniendo como salario para esa fecha la suma de $810.050 pesos, según
consta en la liquidación definitiva obrante a folio 559 del expediente.

Conforme a dichas pruebas y atendiendo las facultades que la demandada Salud Total
EPS tenía conforme las previsiones contenidas en el artículo 18 del decreto 1485 del 13
de julio de 1994 es criterio del despacho que dicha EPS si podía delegar esa función a
Gold RH S.A.S verificando en todo caso que se cumplieran los derechos mínimos de los
trabajadores en virtud del acuerdo de formalización laboral, si bien en los alegatos de
conclusión el apoderado de la parte actora dice que no es cierto que se cumplan
requisitos para que Gold RH S.A.S lleve a cabo esa función misional de salud Total, el
despacho considera que conforme a la redacción que está contenida en esa norma sí es
posible que esa entidad pueda prestar los servicios del objeto social de Salud total EPS,
Esto de acuerdo con la redacción del inciso 1 del artículo 18 donde habla que además
de vendedores personas naturales conocidos relación a instituciones financieras
intermediarias u otras entidades en ese término de otras entidades a criterio del
despacho puede realizar la actividad Gold RH atendiendo que los incisos siguientes en
ningún momento le impiden continuar y realizar esa función de la promoción de la
afiliación para Salud Total, verificando de toda forma Salud Total en los términos del
decreto antes mencionado pues que se cumplieran los derechos mínimos de los
trabajadores en virtud del acuerdo de formalización laboral.

Ahora no se observa que la vinculación que tuvo el demandante con Gold RH S.A.S le
haya generado alguna afectación pues se le garantizó los derechos mínimos del
trabajador, se le garantizó la permanencia en el empleo y se hicieron todos los pagos
mes a mes de acuerdo con las condiciones contractuales y según confesión que hizo el
señor Javier en el interrogatorio de parte; ahora en la demanda se solicita se declare la
existencia de un sólo contrato de trabajo con Salud Total desde el 7 de diciembre de
2011 hasta el 26 de febrero 2017 aspecto que a criterio de este espacio no existió porque
primero la vinculación del 7 de diciembre del 2011 al 30 de diciembre del 2013 o 31
diciembre 2013 lo fue con Salud Total, de acuerdo con el análisis que se hizo de las
facultades que tenía la cooperativa de trabajo de asumir la función permanente de
afiliación de salud total y segundo; porque dicha entidad estaba plenamente facultada
para alegar la función de promoción de las afiliaciones al plan obligatorio de salud a
través de un tercero como lo fue Gol RH S.A.S, si bien el actor prestó los mismos servicios
de venta a favor de Salud Total; las condiciones en que desarrollo tanto a nivel
cooperativo con la empresa Gol RH S.AS, fueron completamente diferentes no solamente
por la forma de vinculación sino por las garantías prestacionales, ahora la parte
demandante no demostró cuáles fueron las diferencias o desventajas que se causaron
por no pertenecer directamente a salud total S.A, si eran mayores salarios, si existían
beneficios adicionales o acuerdos convencionales favorables, si las condiciones
remuneratorias y prestacionales eran infinitamente superiores que lo ponían en
desventaja por tener una vinculación laboral con Gol RH S.AS, o que dicha vinculación
se hizo con ocasión de perjudicar al trabajador y en el interrogatorio el demandante
cuando el despacho le indagó sobre el particular si bien menciona que sí, que él
consideraba que en Salud Total ganaban más, pues al ser una afirmación indefinida de
eso tiene que estar plenamente probado el proceso para efectos de determinar si
efectivamente hubo por ejemplo una vulneración al derecho de igualdad.
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OTROS

Ahora no se demostró que Gol RH S.A.S haya actuado como simple intermediario en los
términos del artículo 35 del CST, pues ninguno de los testigos especialmente John Javier
Velázquez y Sandra Yolanda Gámez señalaron con contundencia la forma en que se
haya dado la prestación de servicios del señor Javier Prada, sobre este aspecto
únicamente realizaron manifestaciones indefinidas por lo que deviene que la vinculación
que tuvo esta empresa no fue como contratista independiente en los términos del artículo
34 del CST, es decir actuó en el desarrollo del contrato de comodato con capacidad
directiva técnica y para el caso el demandante se encontraba bajo su subordinación,
recordemos que si bien pueden haber casos o varios casos similares al debatido en el
presente proceso, recordemos que el análisis que hace a las pruebas de cada uno de
ellos es diferente de acuerdo con el material probatorio que aporten las Partes. En este
caso para el despacho y de acuerdo con los documentos aportados y las pruebas
recaudadas pues Gol RH S.AS actuó como contratista independiente teniendo como es
subordinado al demandante y frente a los interrogatorios tanto del representante legal
de salud total como el representante legal de Gol RH S.A.S manifestaron que la relación
se llevó a cabo en cumplimiento del contrato de comodato y con ese fin se entregó el uso
de un medio lucrativo para que Gol RH adelantará su labor; es decir sobre esa particular
tampoco hay evidencia que efectivamente salud total interfiriera en la labor que ha
realizado el demandante pues no hay ninguna prueba que determine que efectivamente
era Salud Total quien le daba la orden del demandante y por el contrario entonces
entiende que fue Gol RH en cumplimiento del contrato de trabajo a término indefinido
que realizó este tipo de manifestaciones con el señor Javier Gregorio Prada, en esa
medida se declara la asistencia de contrato de trabajo a término indefinido entre el
demandante y la empresa Gol RH S.AS entre el 1 de enero de 2014 hasta el 26 de
febrero del año 2017, ahora no quiere decir ello que salud total EPS no tenga ninguna
responsabilidad puesto que hacerla beneficiara cualquier incumplimiento en el pago de
salarios y prestaciones sociales de los trabajadores contratados en virtud del contrato
de comodato pues también es de su responsabilidad de forma solidaria no solo porque
así lo establece el parágrafo del artículo 18 del decreto 1485 de 1994 norma compilada
en el decreto 780 del 6 de mayo de 2016, sino por ser una de las consecuencias
previstas por el artículo 34 del CST.

Procede el despacho de verificar las pretensiones subsidiarias formuladas en la

demanda donde se solicita se tenga como verdadero salario lo recibido por el trabajador
por concepto de auxilio no salarial para medios de transporte y auxilio no salarial por
reconocimiento de equipos productivos y consecuencia de ello dice la demanda se
reliquide las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicio, aporte
a salud y pensión y frente a ese punto observa el despacho que el contrato suscrito por
el demandante con Gol RH S.A.S, en la cláusula segunda y tercera especialmente en
esta última se establece el reconocimiento y la forma de causación de lo que
denominaron medios de transporte donde si bien se pactó su carácter no salarial pues
se debe analizar el mismo en los términos del artículo 127 y 128 del CST, frente al
denominado reconocimiento de equipos productivos la propia representante legal de la
demandada RH aceptó en el interrogatorio que efectivamente existe esta prestación
como premio para que aquellos grupos de trabajo que excedan el presupuesto de las
metas fijadas y frente al tema si es salarial o no salarial en la Sala de Casación Laboral
de la CSJ en sentencia 39475 del 13 de junio del año 2012 señaló que la ley no autoriza
a las partes para que dispongan que aquello que por esencia de salario deje de serlo
posición reiterada en la sentencia SL 1798 del año 2018 donde además se señaló que
en aplicación del artículo 53 constitucional y el convenio 95 de la OIT aprobado en
Colombia en la ley 54 de 1962 que más allá del rótulo que se le dé el salario todo lo que
retribuye al servicio y que la vía del artículo 128 del CST no se puede utilizar para
desnaturalizar un carácter salarial de ciertos pagos que realmente tienen una condición
retributiva, por tal razón se desprende que los auxilios denominados como medios de
transporte y el reconocimiento de equipos productivos entregaban al trabajador no para
desempeñar la calidad de sus funciones sino como retribución a las ventas realizadas
y el cumplimiento de metas es decir a criterio de este despacho se entregaban era para
retribuir el servicio del señor Javier Gregorio Prada, considera entonces el despacho que
tales conceptos se encuadran en los elementos integrantes del salario según lo señalado
en el artículo 127 del CST, resultando ineficaz las cláusulas que los pactaron como no
salarial, esto porque está acreditado plenamente que el demandante realizaba la labor
y que en función de esa labor por el cumplimiento de metas le entregaban estos
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beneficios atendiendo su desempeño en la labor que realizaba para Gol RH, por tal
motivo es fácil concluir que esos conceptos denominados medios de transporte y
reconocimiento y equipos productivos debe tenerse como base salarial para efectos de
la determinación de las demás prestaciones devengadas por el trabajador durante la
vigencia del contrato de trabajo y en ese sentido entonces se procede a verificar las
sumas devengadas por el demandante para realizar los cálculos respectivos conforme
los comprobantes aportados por Gol RH y en dicha documental que reposa en el
expediente en la contestación efectivamente consta que en la mayoría de los meses el
señor Javier Gregorio Prada devengó dichos conceptos una vez verificada cada uno de
esos conceptos después de realizar las sumatorias de cada uno de los meses y sacando
los cálculos anuales devengados por el trabajador de acuerdo o incluyendo estas sumas
el despacho tiene las siguientes cantidades o valores como salario promedio devengado
por el demandante durante el año 2014 al año 2017, esto como le indiqué se obtuvo de
la sumatoria mes a mes de los valores recibidos por el demandante por concepto de
equipos productivos y medios de transporte pues que sumados con los conceptos
salariales ya determinados durante la vigencia del contrato laboral se obtiene unos
promedios.

Tenemos igualmente y dado que se efectuaron aportes pensionales y a salud por valores
inferiores a los realmente devengados por el demandante se ordenará a la demandada
Gol RH y de forma solidaria salud total EPS a pagar las respectivas diferencias ante el
fondo de pensiones Porvenir y a la EPS salud total donde se encontraba afiliado al
demandante durante la vigencia del contrato de trabajo según comprobantes de pagos
de aportes que se encuentran a folios 596 y siguientes como lo indique tiene que hacerse
la reliquidación de los aportes atendiendo los salarios establecidos por el despacho del
año 2014 al año 2017, igualmente el demandante está reclamando sanción por la no
consignación de cesantías fondo y dichas sanciones está contenida en el artículo 99 de
la ley 50, en este caso no se discute que el empleador no haya consignado las cesantías
al respectivo, en la fecha indicada lo que se controvierte es que la consignación no se
hizo sobre el valor total de lo realmente devengado es decir que al reclamarse es una
reliquidación a criterio del despacho no se puede aplicar la sanción mencionada toda
vez que ella castiga es al empresario renuente en la consignación de dicha prestación
contrario a lo debatido en este proceso porque en su momento recordemos que Gol RH
S.A.S realizó la consignación de cesantías de acuerdo con lo contenido en la demanda
razón suficiente entonces para absolver a la demandada de esta pretensión.

Sanción por no pago de intereses a las cesantías; frente a esta sanción también
se absolverá porque sí bien no fueron pagados completamente dicho concepto se pagó
en su oportunidad no resultando viable la sanción establecida en la ley 52 de 1975
reglamentada por el decreto 117 del 76 hoy artículo 2. 2.1. 3.8 del decreto 1072 del año
2015 decreto único reglamentario del sector trabajo es decir que esa sanción
únicamente aplica para cuando no se pagan intereses de las cesantías, no cuando
existe re liquidación, en este caso hubo pagos de intereses a las cesantías eso estaba
plenamente probado en los comprobantes que aportó Gol RH y en esa medida pues
entonces no es viable porque el re liquidación conlleva es otras implicaciones, pero frente
a estas sanciones procedentes.

Indemnización del artículo 65; sobre este aspecto entonces el tema no es de

aplicación automática que la buena o mala fe del empleador no está ni se refleja en el
mayor menor valor de lo que se debe si no en la conducta que asume el empleador, por
eso se ha considerado que para la red de aplicación de la sanción moratoria deben los
operadores judiciales valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no
satisface a la extinción del vínculo laboral y las obligaciones a su cargo valoración que
debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se
examina, esto es una redacción que está contenida en la sentencia 24397 del 13 de
abril del año 2005 reiterada a su vez en la 39475 del año 2012 y SL 1798 del año 2018.

En el caso tenemos como actos que Gol RH menciona que actuó con la convicción de que
las sumas pactadas como no salariales se encontraban amparadas por imperio de la
ley y si se revisa nuevamente los salarios establecidos en la presente sentencia tenemos
que casi el 40% de lo realmente devengado no se le tuvo en cuenta como factor salarial
al demandante, para el año 2015 se obtiene un salario devengado de un salario
promedio de $1.757.521 el porcentaje supera al 100% del salario devengado y para el
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año 2016 ocurre lo mismo entonces tenemos que aquí que el factor salarial en promedio
pues era superior al 50% de lo realmente devengado por el trabajador y sobre ese
aspecto pues el despacho no puede aceptar como actos de buena fe que se haya pactado
como no salarial sumas que superan incluso en determinado año más del 100% de
salario básico del demandante lo que permite concluir que fueron denominados así para
desconocer la real situación salarial del demandante y no pagar las prestaciones de los
montos respectivos conforme lo establecen las normas laborales; por tal razón a juicio
del despacho la conducta asumida por la demandada Gol RH S.A.S., no resulta válida
para efectos de exonerarse de la indemnización consagrada en el artículo 65 del código
sustantivo del trabajo la cual para el presente caso resulta viable, sin embargo y no se
puede pasar por alto que conforme al artículo 65 del CST, cuando no se haya entablado
demanda ante los estrados judiciales dentro de los 24 meses siguientes al vencimiento
del contrato de trabajo el trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria
equivalente a un día de salario por cada día de mora, la solución de los análisis y
prestaciones sociales sino a los intereses moratorios a partir de la terminación del
contrato de trabajo a la tasa máxima de créditos certificada por la Superfinanciera así
no tiene establecido de acuerdo con la interpretación que se le ha hecho esa norma la
Sala de Casación Laboral de la CSJ del 3 de mayo 2011 radicado 38 177 reiterada por
la misma sala de casación sentencia del 25 de julio de 2012 46385 y en la sentencia
SL 3274 del año 2018, en este caso tenemos que el contrato de trabajo se terminó el 26
de febrero del año 2017 y la demanda fue radicada el 21 de marzo del 2019 folio 354
por lo que al excederse los 24 meses que señala la norma pues no hay lugar al
reconocimiento de la indemnización de un día de salario por cada día retardo sino al
reconocimiento de intereses moratorios a la tasa máxima del crédito de libre asignación
certificados por la superintendencia financiera desde el 27 de febrero del 2017 que es
la fecha siguiente a la terminación del contrato y hasta cuando el pago de la re
liquidación de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios se verifique
condena que así se registrará en la parte resolutiva de esta providencia.

Indexación: para efectos de contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo que sufre la
moneda por efecto de la inflación las sumas que deberá pagar la demandada al actor
por concepto de liquidación de vacaciones deben ser indexadas desde el momento en
que se hicieron exigibles esto es desde el 27 de febrero del año 2017 hasta la fecha en
que se acredite el pago tasada de acuerdo al IPC certificado por el Dane que por ser un
hecho notorio no requiere prueba igualmente la demandada deberán ingresar el pago
de los aportes pensionales y salud desde el día siguiente al mes en que se causó dicho
aporte hasta la fecha del pago efectivo, pago que como lo indique no es para el
demandante sino para el fondo de pensiones y para la EPS donde se encontraba
afiliado el señor Javier Ruiz.

En el tema de la prescripción está contenido en el artículo 488 del CST y artículo 151
del CPTSS en ese sentido se tiene que la terminación del contrato de trabajo se efectuó
el 26 de febrero del año 2017 a partir de esa fecha el demandante tenía 3 años para
demandar o en su defecto para presentar las correspondientes reclamaciones ante las
demandadas como quiera que se presentó la demanda el 21 de marzo de 2019 esto es
dentro del término de 3 años conservado en la norma es por lo que se concluye que la
acción no está cobijada con el manto de la prescripción, sin embargo al ser algunas de
las pretensiones de carácter periódico definidas aquellas como el patrono o aquellas
que el patrono está obligado a pagar mientras esté vigente el contrato de trabajo en
forma continua y repetida resultan en este caso prescritas aquellas no reclamadas en
los 3 años de la prescripción ordinaria es decir aquellas cuya causación se efectuó 3
años antes de la presentación de la demanda esto es antes del 26 de marzo del año
2016, al revisar las prestaciones a reconocer considera el despacho que solo la prima
de servicios se encuentra afectada con el fenómeno de prescripción conforme a lo
siguiente; frente a la prescripción del auxilio de cesantías la sala laboral de la
honorable corte en sentencia del año 2010 ha señalado que el término de prescripción
debe contabilizarse desde el momento de la terminación del contrato de trabajo que es
cuando verdaderamente se causa o se hace exigible tal prestación eso está en la
sentencia con radicado 34393, en este caso la reliquidación de cesantía se hizo exigible
a partir del 27 de febrero del 2017 y es a partir de esa fecha que debe contarse el
término prescriptivo, término que no se cumplió como quiera que vuelve y se repite la
demanda se presentó en los 3 años siguientes a la terminación del contrato la misma
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suerte entonces ocurre con los intereses a la cesantías dado que al ser un derecho
accesorio corre la misma suerte del derecho principal y en lo que tiene que ver con las
vacaciones se desprende del artículo 189 que estas solo podrán ser compensadas en
dinero cuando el trabajador quede retirado definitivamente del servicio sin hacer o sin
haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta ese entonces.

Luego en ese entendido el derecho a obtener la compensación de las vacaciones se hace

exigible una vez finalizado el contrato razón por la cual pues tampoco se encuentra
cobijado con el fenómeno de la prescripción. La indemnización moratoria concedida por
el despacho se hizo exigible también al mismo momento de la terminación del contrato,
motivo por el cual no está afectada por el fenómeno prescriptivo, menos aún la
reliquidación de aportes dado que también se hizo dentro de los 3 años siguientes, no
siendo viable aplicar ningún termino prescriptivo pero frente a la prima de servicios si
esta no se reclama a los tres años de su causación resultan afectados con el fenómeno
de prescripción, por tal razón fácil es concluir que la excepción de prescripción debe
prosperar de forma parcial sobre esta prestación por aquellos valores causados antes
del 21 de marzo de 2016 advirtiendo que la prima de servicios del primer periodo de
2016 se causó en junio del mismo año por lo que esta no está prescrita, en consecuencia
la reliquidación sobre la prima de servicios causada desde enero 2014 hasta diciembre
de 2015 se encuentra prescrita.

RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demandante recurrió señalando:

Teniendo en cuenta lo planteado por el despacho en sentencia me permito manifestar
que a pesar de que con comparto el criterio frente a la interpretación de los aspectos de
intermediación laboral indebida presentados por la demandada Salud Total frente a los
servicios personales presentados por el demandante a través de la CTA, sin embargo
no comparto y me aparto de las cifras y conceptos evaluados en sentencia partiendo del
principio que si bien es cierto inicialmente como lo concreta el despacho dentro de su
análisis jurídico probatorio la demandada Salud total tenía una intermediación indebida
frente al proceso al cual estaba vinculado el demandante a través de la CTA Talentum,
lo cierto es que en virtud de ello con fundamento en el principio de y la consideración
que se plantea frente al contrato evidentemente la vinculación del demandante a la
continuación frente a la relación realizada por Gol RH indica exactamente las mismas
circunstancias y en virtud como lo ha dicho el despacho la demandada Salud Total ha
presentado la vinculación del demandante a través de Gol RH directamente por un
compromiso adquirido ante el ministerio de trabajo frente a una formalización laboral
que si bien es cierto el despacho considera que debidamente se le protegieron el derecho
fundamentales del demandante lo cierto y concreto es que no es así la debida
tercerización laboral que si bien es cierto como lo dice debidamente la realizo la
demandada salud total frente a una cooperativa de trabajo no propia es que frente a Gol
RH se presentaba igualmente estos aspectos y es que el despacho para establecer la
legalidad de la vinculación se basa específicamente en lo expuesto en el decreto 1485
del 94 concretamente en el artículo 18 donde el despacho analiza sesgadamente frente
a la interpretación del Art que está dada o atribuida a la facultad a Salud Total para
poder tercerizar este proceso, lo cierto es que la norma en concreto no ha sido analizado
a profundidad, entonces si podemos ver concretamente dentro de ese artículo 18 está
estableciendo que las pes podrán promover la afiliación por conducto de instituciones
financieras e intermediarios de seguros, no cualquier tercero sometidos incluso y
debidamente a la supervisión permanente de la Superintendencia Bancaria, aquí
finalmente el despacho no anuncio, ni puso de presente que evidentemente para la
legalidad como tercero podría o tenia esta calidad de Gol RH de la supervisión de la
Superintendencia Bancaria para poder desarrollar estas labores, entonces este requisito
que lo pasa por alto el despacho sin embargo pues considera evidentemente la
tercerización de Gol, igualmente pasa por alto la interpretación del parágrafo del mismo
artículo que significa ello que en el convenio y que en la forma expresa debe estar
autorizado esta entidad por las entidades de salud correspondientes, circunstancia que
no tiene ninguna alusión Gol RH, aquí el despacho eludió la responsabilidad de Salud
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Total diciendo que las actividades desarrolladas por Gol RH eran totalmente
independientes y que no le asistía ninguna responsabilidad solidaria, aquí el mismo
artículo dice que no puede desentenderse de las actividades comprometen su
responsabilidad, omite el despacho igualmente analizar el aspecto contractual con el
cual se desarrollan estas actividades de gestión para Salud Total por el demandante a
través de Gol RH mediante el contrato de mandato que como lo decía dentro de los
alegatos de conclusión está establecido en el Art 21 del código civil, entonces aquí no es
posible considerar frente a estos aspectos incluso de negociación incluso en la
responsabilidad que asume la misma ley 100 del mismo decreto que analiza el despacho
1485 que las obligaciones directas de las EPS son entre ellas, la prestación obligatoria
de salud y las afiliaciones no podemos despreciar esta obligación que tienen las
entidades de seguridad social máxime cuando están regidas por una normatividad
específica, entonces este contrato de mandato significa que sea una tercerización valida,
el mismo contrato marco por el cual se desarrollan estas actividades a través de Gol es
que están estableciendo directamente que la tercerización que se hace a través de Gol
es en representación de Salud Total, no a título propio en nombre y representación de
Salud Total circunstancia que es totalmente suficiente para considerar; máxime que ha
sido presentado ante el Ministerio de formalizar a sus trabajadores una vinculación
directa como lo plantea el despacho y rompe el vínculo contractual entre la antigüedad
de la cooperativa y que a distancia el despacho dice que esta nueva vinculación no
trasgrede ningún derecho protegido laboral del demandante cuando evidentemente le
están quitando toda la antigüedad y toda la trazabilidad que el demandante venía
desarrollando frente a sus labores para Salud Total y evidentemente el juez se está
estableciendo un contrato y por el otro lado una obligación solidaria porque le estaba
prestando los servicios, esto no comporta una razonabilidad frente al desarrollo real y
cómo sucedieron las cosas totalmente para establecer que realmente existía un
verdadero contrato y que debe ser estructurado de esa manera.

Por consiguiente el despacho considera desfavorablemente las pretensiones invocadas

frente al pago de las cesantías y la consignación de la cesantía ante el fondo respectivo
a distancia de la cooperativa diciendo que no se demostró debidamente por la parte
actora los valores recibidos sin embargo debemos recordar que las cargas probatorias
asumidas por la parte que represento son establecer evidencia de un contrato o la
prestación de un servicio y que por consiguiente cumplida mi carga procesal debe ser
por estancia de las demandadas o la demostración que los pagos fueron realizados, en
este caso las cesantías no fueron consignadas porque a estancia de las cooperativas de
trabajo asociado no realizaban estos pagos, este aspecto que resaltaba el despacho
para poder vincular a la demandada o a la presunta cooperativa Talentum que debería
hacer parte de este proceso, que debemos analizar porque no hace parte de este proceso
y es que precisamente corrieron a liquidar la cooperativa para quebrantar los derechos
del demandante y no tenemos como probar los valores de salario y de reconocimiento
por parte de esta cooperativa de trabajo asociado pero esto no puede ser premiado por
la justicia frente a la omisión de deber que si bien establecen un contrato realidad con
Salud Total pues si bien establece las cargas probatorias como el mismo demandado
Salud Total trae como testigo al proceso, el trabajador que desempeñaba los servicios
de Talentum pero no trae la documentación que si deberían ser óbice para el
reconocimiento, me carga el despacho esa ausencia probatoria de mis cargas
probatorias como no es cierto y el deber probatorio o la responsabilidad era asumirla por
parte de Salud Total, por esa circunstancia no existe un pago o una consignación de las
cesantías, se deben realizar la condena frente al pago de las cesantías y el juzgado lo
ha desglosado correctamente por ende que a la terminación de la vinculación deberían
haberse despachado favorablemente esas cesantías, igualmente la consignación de las
no cesantías frente a la cooperativa de trabajo pues no han sido reconocidas desde ese
aspecto

Frente a los aspectos despachados frente a Gol RH hace una liquidación pues por la
eventualidad de la virtualidad no se demuestran dentro del análisis jurídico de donde
salen las sumas de reliquidación y que dice que solo existía una diferencia entre el
salario pagado de 778.000 a un salario real promedio de 1.000.000 de pesos, estos
aspectos no son ciertos y no entiendo y solicitaría por virtud del recurso de apelación a
que el honorable tribunal establezca y re liquide directamente cual es la base salarial
deprecada del demandante teniendo en cuenta que como lo planteamos en la demanda
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mes a mes y año a año frente a los rubros reconocidos y recibidos por el demandante
los promedios son muy superiores partiendo de que los promedios salariales partíamos
de una base de 700.000 mil pesos y los promedios que devengada desalarisadamente
superaban hasta el doble por consiguiente las sumas que finalmente el despacho data
como salarios base para poder re liquidar las prestaciones sociales como prima de
servicios, cesantías, intereses de cesantías y vacaciones pues no comportan la legalidad
ni me causan la matemática suficiente para poder desentrañar que estos valores eran
objeto de reliquidación y el despacho establece como una suma pagadera sin embargo
pues tenemos que recordar que son varias anualidades y que se debió establecer por
el despacho de manera individual cuanto era el valor a resolver de manera
individualizada por cada uno de los años de la demandada frente a cada uno de los
derechos de reliquidación considerando obviamente que me acojo a la interpretación
debida frente a la ilegalidad de la desalarizacion de los conceptos laborales sin embargo
no asumo y presento apelación frente a las cifras.

Frente a la no consignación de las cesantías, en lo que respecta a Gol RH parto de una

existencia única de contrato relacionado pues finalmente no comparto la interpretación
del despacho frente a que la obligación de la consignación de las cesantías se cumplió
por parte de la demandada al pagar unas cifras parciales de cesantía y que con ello a
cumplió el mandato del artículo 99 de la ley 50 del 90 y contradice el despacho la
terminación anterior planteando con que comparto a la fe de la demandada al intentar
superar su responsabilidad del pago completo tanto al considerar el despacho que es
válidamente porque pagó parcialmente la consignación ante la cesantía, entonces no es
óbice de mala fe por incumplimiento, este aspecto no es dable la interpretación
deprecada por el despacho, tampoco es considerada por la CSJ frente que como yo
consigno una parte entonces estoy considerando cumplir con la norma y como me falto
un pedazo no importa pero finalmente yo cumplí con el mandato, me aparto de esa
interpretación para que el tribunal superior disponga lo pertinente.

En cuanto a la sanción moratoria del artículo 65, el despacho interpreta que en virtud
de que pasaron 24 meses con posterioridad a la desvinculación del demandante para
la presentación de la demanda según el criterio el despacho sostiene que la
jurisprudencia dada por la corte establecen que no se deben liquidar las sanción
moratoria frente a un día de salario y que debe ser solamente liquidado frente a aspectos
de salarios moratorios, esta es una interpretación no tuve el direccionamiento para leer
las jurisprudencias que hace alusión el despacho pero que considero no son
debidamente interpretadas, la CSJ ha considerado esta interpretación y que el artículo
65 establece es que los intereses moratorios y lo dice en la parte del mismo, a partir de
la iniciación hasta cuando el pago se verifique son los intereses, en ninguna parte ha
dicho que si yo me paso de los 2 años la interpretación debe ser que no le reconozco el
día de salario, la interpretación debida frente al artículo 65, es día de salario por cada
día que deje de pagar y que como presentó la demanda a partir del mes 25 se liquidaran
intereses moratorios, eso es lo que dice la literatura del artículo y que por virtud si se
presenta dentro de los 2 años la interpretación correcta es que el día de salario corre y
no tranca el mes 24 sino que continúan hasta el pago, entonces solicito al honorable
superior se disponga re liquidar o interpretar debidamente la aplicación del artículo 65,
solicito que se re liquiden las bases salariales para el pago de los aportes a pensión y
evidentemente teniendo en cuenta la variación del resultado de las resulta del presente
proceso, las costas procesales tienen que ser re liquidadas y tasadas de manera
diferente conforme a los criterios que se tengan en la aplicación de las sanciones, en
esos términos dejo planteada la apelación.

Salud Total EPS indicó en su recurso:

No compartimos las consideraciones efectuadas que llevó a su señoría a la conclusión
indicada en cuanto a la existencia de un contrato de trabajo entre el 7 de septiembre de
2011 hasta el año 2013 de diciembre, consideramos que el análisis no es correcto frente
a la normatividad y a la tercerización de intermediación laboral, el despacho no encontró
desvirtuada la presunción del artículo 24 del CST en cuanto el objeto contractual que
tuvo mi representada con la cooperativa de trabajo Talentum, es una actividad para el
despacho que corresponde que dichas actividades no podían ser delegadas a un tercero
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o cooperativa de trabajo asociado del decreto 4588 del 2006, así como el artículo 63 de
la ley 1429 de 2010 consideramos que tal análisis no es correcto y no corresponde al
análisis que se ha hecho sobre este articulado, inicialmente quiero hacer énfasis es que
las cooperativas de trabajo en este caso si estaba totalmente por mi representada que
la función de comercialización del plan obligatorio de salud pudiera estar en cabeza de
un tercero y en ningún momento podía limitarse hacia un tercero o no, las actividades
en su artículo 6 las cooperativas de trabajo asociado tienen completamente autorizado
las condiciones para contratar con terceros y cuál es la única condición que establece
este decreto 4588, la condición es que se le delegue la totalidad de un proceso y los
procesos que se piensen delegar, acá su señoría lo que se puede evidenciar que se da a
través del objeto comercial y mi representada y la cooperativa es que se entregó la
totalidad de un proceso comercial y esta incluía unos subprocesos, entonces el único
requisito que se establece para poder contratar con terceros es que se dé la posibilidad
de la totalidad de un proceso y subproceso, luego establece que el artículo 63 de la ley
1429 de 2010 está prohibido que las CTA desarrollen actividades de índole permanente
o de las empresas que pretendan tercerizar esta situación, esa interpretación es
equivoca y no está acorde a la legislación nacional y al imperio de la ley que se debe
estar sometido porque tal como lo indica el artículo 63 de esta normatividad se señala
que ninguna empresa pública o privada puede contratar actividades misionales a través
de CTA que hagan intermediación laboral ósea la prohibición es incurrir en una
intermediación laboral a partir de este artículo, se expidió un decreto que es el 2025 del
2011 el cual en el ejercicio de la nulidad simple a través del consejo d estado se decretó
la nulidad del mismo y para ello el consejo de estado ha señalado en sentencia de
radicado 2011-390 declaró la nulidad de este decreto 2025 y señaló que las
cooperativas están autorizadas por ley para realizar actividades misionales o no
misionales y la única prohibición que tienen estas cooperativas es que no se utilicen
como actividades de intermediación laboral, no es la naturaleza de la contratación la
que establece la intermediación laboral sino la actividad que desarrollan sus
trabajadores asociados, fue delegada la actividad de subordinación a través de la
empresa contratista, situación que consideramos que a través de todo el material
probatorio que se practicó en el presente proceso es absolutamente claro que la CTA
desarrolló esta actividad como una tercera con total autogestión y autonomía como lo
indica este decreto 4588 luego la actividad misional situación que entre cosas no
aceptamos que sea una actividad misional porque claramente el artículo 177 de la ley
100 establece cuales son las actividades misionales de las EPS y así que no es una
actividad misional todas las actividades de comercio, permitió esta delegación a través
de un tercero; en gracia a discusión si esto fuera una actividad realmente misional pues
la misma tampoco está prohibida, porque la única prohibición a través de esto de la ley
79 del decreto 4588 y a través de estos decretos 2025 que finalmente fueron nulos por
el consejo de estado en su momento quedó absolutamente claro que es la intermediación
laboral la que está prohibida y aquí quedo demostrado que el demandante desarrolló su
actividad a través de sus propios asociados tal como lo confesó a través del
interrogatorio de parte y como los mismos testigos lo dijeron pues claramente la
estructura de la CTA, se estableció para el desarrollo de ellos mismos, situación por la
cual solicito respetuosamente al tribunal se tenga en cuenta estas circunstancias y se
valore estas pruebas especialmente la testimonial y el interrogatorio de parte en el cual
claramente se estableció que los jefes inmediatos del demandante con nombres propios
fueron nombrados acá como Andrés Peña, los gerentes de cuenta quienes coordinaban
toda la actividad y tenían toda la potestad disciplinaria tanto en salud total como la
cooperativa, Gol RH, luego no hay atisbo que Salud Total hubiera desarrollado esa
actividad subordinante a través de un tercero cuando quedó demostrado acá esas
circunstancias, solicitamos se revoque el numeral 1 y 2 de la parte resolutiva de la
sentencia en cuanto que claramente lo que existió fue una relación de otra índole con la
cooperativa de trabajo y para ello le solicito al tribunal tenga en cuenta que las
consideración del a quo en este caso no son acertadas en cuanto no existe una
prohibición que sea una situación de un giro permanente de una actividad esto teniendo
en cuenta las actividades del artículo 177.

Ahora bien en lo que respecta al numeral 5 pues también solicitamos se revoque este
numeral en cuento se condena de manera solidaria frente a los rubros que se han
demostrado por Gol RH como empresa contratista, el artículo 34 del CST establece la
solidaridad cuando la empresa contratista o cuando esta desempeña actividades que
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OTROS

no son extrañas al giro de las actividades de la empresa beneficiaria o empresa

contratante, en este caso debe tenerse en cuenta su señoría que las actividades de salud
total Eps son las de establecer la garantía del cumplimiento y la prestación del POS esto
teniendo en cuenta el objeto contractual que se tenis con Gol RH S.A.S, el objeto misional
es claramente el desarrollo de una actividad comercial en la cual mi representada no
tiene experiencia ni tiene una capacidad para desarrollar por tal razón el decreto 1485
lo permite a través de un tercero realizar las mismas, teniendo en cuenta que las
actividades de Salud Total no están encaminadas a lo que refiere a mercados ni
actividades de comercialización, razón por la cual da la posibilidad que se establezca a
través de un tercero, en ese orden consideramos que no se cumplen con los requisitos
de la normatividad, artículo 34 del CST en cuanto a las actividades si bien tenemos la
posibilidad de promover los beneficios de salud las actividades comerciales que es el
objeto contractual como tal que se tiene con Gol RH no son las propias de la actividad
misional de mi representada ,en ese sentido no puede darse la aplicación de dicha figura
laboral.

La demandada RH Gol S.A.S, señaló:

Mi recurso está relacionado con los numerales 4 considera que los medios de trasporte
y los equipos productivo son salario, también estamos en desacuerdo con el numeral 5
que habla de la reliquidación de las condenas por prima de servicios, cesantías, interés
a la cesantía, vacaciones, intereses moratorios, indexación por vacaciones, también
apelamos el numeral 6 relacionado con una parte de la excepción de prescripción y
finalmente el numeral 8 de la condena en costas.

Por efectos de tiempo y para ser concreto acudo al tribunal solicitando que revoquen
estos numerales con los siguientes aspectos; recordar que la posibilidad legal que tenía
mi representada el demandante de establecer que algunos pagos fueran considerados
no salariales y en este caso encontramos los medios de trasporte y los productivos,
cuáles fueron los fundamentos utilizados por mi representada y por el demandante para
establecer que esos pagos eran no salariales.

En primer lugar, lo señalado en el artículo 128 del CST que establece que el trabajador
y el empleador pueden fijar que pagos no sean constitutivos de salario tal cual como
quedó acreditado en este proceso con la suscripción del contrato de trabajo firmado entre
mi representada y el demandante, en segundo lugar tenemos el artículo 17 de la ley 344
de 1996 que establece sobre los pagos no salariales no hay que hacer pagos a
prestaciones sociales ni tampoco a la seguridad social, en tercer lugar un aspecto muy
importante aquí es el precedente judicial vigente para la fecha de los hechos que es la
sentencia con radicación 32657 del 27 de mayo del año 2009 donde en un caso similar
estableció que los medios de trasporte deberían considerarse como pagos no
constitutivos de salario, no olvidar también que este artículo 128 fue revisado por la
Corte Constitucional en la sentencia C 591 de 1995 que estableció que esa norma si era
totalmente válida y de acuerdo con nuestra CP, entonces ese es un primer aspecto por
el cual mi representada con fundamento en esta norma jurídica y en esta jurisprudencia
señalo y acordó con el demandante que esos pagos denominados medios de trasporte y
productivos no fueran salario, hay un segundo punto señalar y es que inclusive para
tener en cuenta al momento de re señalar aspectos relacionados con la mala fe de mi
representada como fue manifestado en este despacho al momento de condenar por
intereses moratorios se dijo que si comparábamos las sumas las cuales se consideraban
salario y las que fueron entregadas como no salariales pues obviamente observaba una
mala fe de mi representada pero eso es ajeno y contrario a la realidad procesal por los
siguientes factores;

1. El auxilio que daba Gol RH a mi demandante no era por afiliación era para cumplir con
todas esas actividades y como lo dijo el en los testigos, ellos debían acudir a las
empresas, diferentes instituciones y al acudir allá pues mi representada les facilitaba
los medios para ir a esos sitios, que está claro que el contrato de trabajo es un fiel reflejo
de lo que paso.
2. En ninguna parte hay una comunicación o carta del demandante donde hubiera estado
en desacuerdo con los pagos no posible salario lo cual muestra la buena fe de mi
representada.
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3. Estos contratos de trabajo que fueron firmados por Gol RH S.A.S y por el demandante y
que fueron contratos que no solamente si pasaron por el filtro del trabajador y la
empresa, sino que también fueron revisados al interior del Ministerio del Trabajo al
momento de revisar los acuerdos de formalización, inclusive si miramos las pruebas en
un acta de seguimiento del 18 de noviembre de 2016 que reposa en este expediente el
consejo del trabajo certificó que a los trabajadores que habían sido vinculados a Gol RH
no se le habían desconocido y desmejorado sus condiciones laborales esto quiere decir
que mi representada con el convencimiento que tenía es evidente que estaba apegada a
la norma vigente para el momento lo cual no se puede hablar de mala fe de mi
representada.
4. Lo relacionado con la prescripción es importante tener varios aspectos que inclusive el
despacho judicial lo dijo en el recorrido, aquí se está hablando de reliquidación de
derechos laborales y de seguridad social, cuando hablamos de reliquidación deben
valorar lo que dicen las normas o la jurisprudencia, debemos contar los tres años
momento en el cual la prescripción se ha hecho exigible por ejemplo si hablamos de una
prima de servicio en el año 2014 pues evidentemente que para julio de 2014 contamos
los tres años y así sucesivamente.

CONSIDERACIONES

A efectos de resolver el recurso de apelación planteado, se tiene que no hay

discusión en cuanto a la prestación del servicio del actor a órdenes de la
Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum y la sociedad GOLD RH S.A.S.,
la que quedó probada con documentales visibles a folio 207 del plenario,
esta contentiva del compromiso contractual asociativo suscrito entre la
primera Cooperativa en mención y el actor a partir del 7 de septiembre de
2011, no ofreciendo reparo que dicha prestación del servicio por parte del
actor para GOLD RH S.A.S., lo fue a través de contrato a término indefinido,
que tuvo lugar entre el 1 de enero de 2014 al 26 de febrero de 2017, como
lo certifica la demandada en mención a folio 236 del plenario.

Al respecto y si bien la ponente venía señalando en casos en que había

similitud de convocadas bajo la figura de convenio de asociación, que no se
configuraba la existencia de un contrato respecto de la entidad de salud a
la cual el trabajador prestó el servicio, lo cierto es que esta postura se ha
mantenido en cuanto a los trabajadores que se desempeñan como médicos,
profesión de carácter liberal, diferente a lo que sucede para el caso del
demandante, quien gestionaba las afiliaciones de la demandada Salud Total
EPS, labor directamente ligada con el objeto social de esta última.

Conforme lo señalado en precedencia y acogiendo los postulados de la Sala

Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 1430 de 2018,
oportunidad en que estudio un caso de similares contornos al objeto de
pronunciamiento, concluyendo la existencia de una verdadera relación
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laboral respecto de la EPS para la cual se prestó el servicio, en dicha ocasión

manifestó:

1.- Está acreditado que Harold Ever Arango en vigencia del contrato de trabajo
suscrito el 16 de junio de 1998 (f.° 26 a 32), desempeñó «las funciones de ASESOR
DE VENTAS de los servicios que SALUD TOTAL ofrece al público, en la ciudad de
PEREIRA» y, entre otras, en la cláusula segunda se obligó a brindar información veraz
y completa a los «posibles beneficiarios y a los beneficiarios efectivos del Plan
Obligatorio de Salud», «comprometerse con el estricto cumplimiento de la metas de
afiliaciones que se establezcan obteniendo los resultados esperados y manteniendo
el número neto de usuarios presupuestado para su zona» y «propender por el
desarrollo y mantenimiento de los nuevos mercados».

Igualmente, se evidencia que en vigencia del convenio asociativo que inició a partir
del 13 de junio de 2003, día siguiente en que supuestamente terminó el vínculo
subordinado, el actor continuó en el desempeño de la misma actividad. En efecto,
conforme a la «OFERTA MERCANTIL» (f.° 273 a 278) presentada por Colaboramos
CTA y aceptada por la EPS el 29 de mayo del mismo año (f.° 279), se convino como
objeto contractual «prestar a SALUD TOTAL EPS los servicios relacionados a
continuación: INTERMEDIACIÓN PARA COLOCACIÓN DE PLANES DE SALUD EN EL
SISTEMA GENERAL DE SGURIDAD SOCIAL en las siguientes ciudades; Bogotá, Cali,
Medellín, Barranquilla, Pereira…».

A su turno, en el «ACUERDO COOPERATIVO DE TRABAJO ASOCIADO» (f.° 58 y 59)

se estipuló en cláusula cuarta que el trabajador asociado se comprometía a «vincular
su trabajo personal para la producción de bienes, ejecución de obras o prestación de
servicios, en la forma autogestionaria que organice COLABORAMOS en su unidad
estratégica de negocios de SALUD TOTAL E.P.S.»; hecho que se ratifica con las
certificaciones de folios 61 a 63, que informan que el señor Arango prestó sus
servicios en la unidad estratégica de Colaboramos CTA en la EPS como «ASESOR EN
SALUD» y «GERENTE DE CUENTA», en tanto que «hace parte del personal que la
Cooperativa tomó y que venía laborando en salud Total EPS desde el 16 de junio de
1998», cuya labor ejecutó hasta el 1.° de mayo de 2006.

Idénticas labores desplegó el accionante cuando inició el 2 de mayo de 2006 con

Talentum CTA, como se desprende del «COMPROMISO CONTRACTUAL ASOCIATIVO»
que en su cláusula quinta estableció como funciones, brindar información veraz y
completa a los «posibles beneficiarios y a los beneficiarios efectivos del Plan
Obligatorio de Salud (P.O.S) sobre las coberturas y servicios», «comprometerse con el
estricto cumplimiento de la metas de afiliaciones que se establezcan» para su zona y
«propender por el desarrollo y mantenimiento de los nuevos mercados», (f.° 95 a 100).

Lo precedente también se infiere del contrato de prestación de servicios celebrado con

la EPS (f.° 521 a 528), el contrato civil de comodato (f.° 529 a 543), la oferta mercantil
de «prestación de servicios para el manejo y administración total de los procesos y/o
subprocesos asistencial, operativo, comercial y jurídico» (f.° 544 a 612) y las
certificaciones de folios 101 a 104 en las que se dejó constancia que el actor
desarrolló las labores de «GERENTE DE CUENTA» en «SALUD TOTAL PEREIRA» y
«viene laborando con la EPS Salud Total desde el 16 de junio de 1998 con la CTA
Colaboramos, retomado por la CTA Talentum», cargo que vale la pena anotar hace
parte de la fuerza comercial según oferta mercantil, cuya actividad se extendió hasta
el 30 de abril de 2010 por renuncia del trabajador (f.° 705).

De conformidad con las pruebas hasta aquí relacionadas, se concluye que la

actividad de mercadeo y captación de clientes o posibles beneficiarios del plan
obligatorio de salud ofrecido por la EPS como actividad principal de su objeto social
es, en esencia, la misma actividad que ejercía el trabajador desde el junio de 1998.
Lo que significa, que el actor al pasar de una vinculación laboral directa con la entidad
promotora de salud a un proceso que aparentemente fue tercerizado, mantuvo las
mismas funciones de manera habitual, subordinada y sin solución de continuidad.

En otros términos, existe plena coincidencia entre las funciones que desplegó el actor
en Salud Total EPS y las que luego desarrolló en las cooperativas de trabajo asociado
Colaboramos y Talentum, las cuales, vale subrayar, son del giro permanente de las
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empresas promotoras de salud, ya que guardan relación con una de sus tareas
ordinarias: la promoción de la afiliación a través de su fuerza comercial, actividad
que por su naturaleza cae dentro del espectro de dirección, administración y control
de la EPS.

En adición a lo expuesto, la Sala encuentra que las actividades ejecutadas por el

demandante lo fueron de manera subordinada, habida cuenta que el trabajador
estaba sometido a un estricto horario de trabajo en las instalaciones de la EPS, como
se colige del compromiso contractual asociativo suscrito entre el demandante y
Talentum CTA, en el que se estipuló que el trabajador asociado prestaría los servicios
«en el horario de 7:30 AM a 6:00 PM» en la unidad «Estratégica de Negocios de
TALENTUM en SALUD TOTAL E.P.S» (f.° 95); igualmente, en la oferta mercantil
presentada por Colaboramos CTA y aceptada por Salud Total EPS, se plasmó como
objeto contractual la organización de los «asociados en los diferentes horarios» para
la prestación de los servicios (f°. 273 a 278).

En este mismo documento Salud Total S.A. se comprometió al suministro de dotación

por intermedio de la cooperativa al establecer, que «COLABORAMOS suministrará al
asociado las dotaciones necesarias para el desarrollo del trabajo y su valor será
incluido en las facturaciones siguientes de los servicios objeto del contrato»; a la par,
en la oferta mercantil presentada por Talentum CTA a la EPS se acordó que esta
última asumía «los gastos que demanden la movilización de los trabajadores y/o
asociado» e inclusive Salud Total se reservó el poder de pedir «sustitución del (los)
trabajador (es) asociado(s) que no cumplan con los estándares de servicio, de
atención y de idoneidad exigidos» (f.° 544 a 611).

Cabe destacar que las cooperativas no se servían de sus propios medios

operacionales para llevar a cabo la labor, pues utilizaban los elementos de trabajo y
acondicionamientos físicos de la EPS, tal y como se extrae de los contratos civiles de
comodato celebrados con las cooperativas que señalan: «EL COMODANTE entrega a
EL COMODATARIO y éste (sic) recibe de aquel, a título de comodato o préstamo de
uso los bienes muebles que se relacionan en el inventario anexo a este contrato» (f.°
280, 281 y 529 a 540).

Luego Salud Total EPS disponía de la fuerza de trabajo de sus asociados al tener la
facultad de remplazarlos e imponerles el cumplimiento de un horario de trabajo a
través de lo que se denominó «Unidad Estratégica de Negocios», lo cual no era más
que un rótulo construido para designar a esa EPS, quien suministraba el valor de la
dotación de sus asociados y era dueña de los medios de producción.

Por consiguiente, al amparo del principio de la primacía de la realidad sobre las

formas (at. 53 C.P.), se tiene que las mencionadas cooperativas actuaron como
simples intermediarias, como quiera que quien organizaba, controlaba y se
beneficiaba de los servicios prestados por el demandante era Salud Total EPS,
empresa que se comportó como un verdadero empleador al ejercer el poder
subordinante, lo cual hace que el nexo resulte de estirpe laboral desde el 16 de junio
de 1998.

Para el caso del señor Javier Prada, se tiene que conforme convenio
asociativo suscrito con Talentum CTA y visible a folio 207 del plenario, le
fue encargado: brindar información veraz y completa a los posibles
beneficiarios y a los beneficiarios efectivos del Plan Obligatorio de Salud»,
sobre las coberturas y servicios, comprometerse con el estricto
cumplimiento de la metas de afiliaciones que se establezcan obteniendo
los resultados esperados y manteniendo el número neto de usuarios
presupuestado para su zona, propender por el desarrollo y mantenimiento
de los nuevos mercados (…)
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OTROS

De igual forma y en lo que respecta a su vinculación con GOLD RH S.A.S.,

a folio 240 de documental contentiva de contrato de trabajo suscrito entre
este y la demandada para la prestación del servicio a favor de la
demandada Salud Total EPS, en la cláusula SEXTA del mismo se detallan
las funciones en el marco de dicho contrato encomendadas al actor, entre
las que se encuentran: brindar información veraz y completa a los posibles
beneficiarios y a los beneficiarios efectivos de los Planes y programas que
se ofrecen, cumplir con las metas de afiliación que se establezcan
obteniendo los resultados esperados y manteniendo el número neto de
usuarios presupuestado para su zona, propender por el desarrollo y
mantenimiento de los nuevos mercados .

De lo anterior, se logra determinar con claridad que contrario a lo señalado

por Salud Total EPS en su recurso, esta y las Cooperativas en mención, sí
incurrieron en intermediación laboral, ya que se probó que el actor ejecutó
una labor propia del objeto social de la Eps en mención, como lo es la
promoción y manejo de las afiliaciones de esta, siendo los afiliados al
Régimen Contributivo en Salud, la razón de ser de las Entidades Promotoras
de Salud como lo es la demandada Salud Total.

No obstante ello, se evidencia que como lo pone de presente la decisión de

primer grado y la parte demandante en su recurso, al trámite procesal no
se convocó a la CTA Talentum, por cuanto como bien lo concluyó el juzgador
de primer grado, dicha Cooperativa se encuentra con matrícula cancelada
y su proceso de liquidación culminó desde el año 2015, por lo que no le era
dable a este declarar la existencia de intermediación laboral de respecto de
esta cuando no participó en el debate procesal, al no ser posible garantizar
su comparecencia, así las cosas, se dispondrá REVOCAR el numeral
PRIMERO de sentencia recurrida.

Ahora, en cuanto al argumento del recurrente respecto de la absolución de

Salud Total EPS, de la reliquidación prestacional pretendida, teniendo en
cuenta para el efecto los rubros que devengó por concepto de medios de
transporte y equipos productivos, se tiene que tal aspecto, no será objeto
de modificación por cuanto en efecto, para la data en que el actor estuvo
vinculado con Talentum CTA, esto es, entre el 7 de septiembre de 2011 al
30 de diciembre de 2013, no se demostraron las sumas que devengó por
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tales conceptos teniendo este la carga de probar tal afirmación conforme lo

señalado en el artículo 167 del CGP, la que no le correspondía a esa
Cooperativa, cuando se itera, no fue siquiera llamada al trámite procesal
porque desde el inicio del proceso, la parte interesada, esto es la
demandante, no la convocó ni realizó manifestación alguna al respecto, de
igual forma se itera, se encuentra liquidada y menos se puede predicar tal
carga probatoria respecto de Salud Total, al ser una entidad distinta a la
mencionada, máxime cuando el actor manifestó en su interrogatorio que
durante el interregno temporal en mención, fue Talentum la que pagó las
sumas derivadas del convenio asociativo, así como la liquidación final de
este.

Es así como con apego al criterio jurisprudencial en cita y como se estudió

en apartes anteriores, le asiste razón al recurrente demandante en cuanto
a que las demandadas GOLD RH S.A.S., y Salud Total EPS incurrieron en
intermediación laboral sin estar autorizadas legalmente para ello, pues
contrario a lo señalado por la EPS en mención en su recurso, resulta
suficientemente claro que las actividades realizadas por el actor en el marco
del contrato de trabajo suscrito con GOLD RH S.A.S., como la promoción
de las afiliaciones de esta, eran propias del objeto social de esa EPS, razón
por la cual, se dispondrá modificar el numeral SEGUNDO de sentencia
recurrida, en el sentido de indicar que la relación laboral allí declarada
respecto del demandante y Salud Total EPS, tuvo lugar entre el 7 de
septiembre de 2011 al 26 de febrero de 2017, lo que impone igualmente
revocar TERCERO de dicha decisión en cuanto a la declaratoria de contrato
de entre el actor y GOLD RH S.A.S. entre el 1 de enero de 2014 al 26 de
febrero de 2017.

Sentando lo anterior y respecto de la declaratoria como factor salarial de los

denominados medios de transporte y reconocimiento de equipos productivos
reconocidos por la demandada GOLD RH S.A.S., se tiene en cuanto al
primer rubro, se encuentra descrito en la cláusula TERCERA de contrato
de trabajo que suscribiera el actor con dicha sociedad en mención y de su
sola lectura se establece que contrario a lo indicado por esta demandada en
su recurso, sí retribuye el servicio y por ende, tal texto de la cláusula en
mención, visible a folio 239 del plenario, se torna ineficaz; lo anterior por
cuanto el pago del mismo, tiene como consecuencia la gestión de afiliación
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efectiva que realice y actividades conexas; resultando claro que tal pago sí
retribuía directamente el servicio para el cual fue contratado el actor, que
se itera, fue la promoción de afiliaciones a la Eps Salud Total, el carácter
salarial de dicho rubro, fue objeto de estudio por la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia en precitada sentencia SL1430 de 2018, en los
siguientes términos:

En ese orden, no queda duda que los «incentivos de transporte» sí remuneran el servicio
para el que se contrató al demandante, pues están directamente relacionados con la
cantidad de afiliaciones efectivas a posibles beneficiarios del plan obligatorio de salud
ofrecido por la EPS como actividad principal de su objeto social.

En cuanto al rubro de reconocimiento de equipos productivos, se tiene que

no obra en el plenario documental que dé cuenta del fundamento para la
concesión de tal concepto; no obstante ello y revisados los comprobantes de
nómina aportados de folios 271 a 307 y 560 a 595, que fueran tenidos en
cuenta para el cálculo la reliquidación objeto de condena, se observa que al
actor sólo se le pagó de forma habitual el denominado pago auxilio para
medios de transporte y el de equipos productivos bajo estudio, únicamente lo
recibió en abril y mayo del año 2014, de lo que se concluye con claridad que
este no fue recibido de forma habitual y por ende, no es posible considerarlo
factor salarial en los términos del artículo 128 del CST., debiéndose modificar
el numeral CUARTO de sentencia recurrida en el sentido de indicar que
únicamente el factor denominado medios de transporte, constituye factor
salarial.

Conforme lo señalado en precedencia y si bien la parte demandante señala

en su recurso que no se indicó por el juzgador de primer grado la forma de
liquidar los rubros objeto de condena, lo cierto es que en su decisión este
señaló con claridad la forma de obtener el promedio salarial anual del actor;
no obstante ello y ante la conclusión a que se arribó de que el rubro equipos
productivos, no constituía factor salarial, se impone la reliquidación de las
sumas bajo estudio, para lo cual se indica que conforme liquidación descrita
a continuación, el promedio salarial de 2014, no presenta mayor variación a
pesar de que fue en esta anualidad que se recibió por parte del actor el rubro
mencionado y no se tuvo en cuenta para el cálculo del promedio a que se
alude:
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PROMEDIO VALOR DIFERENCIA VALORES DIFERENCIA INTERÉS DIFERENCIA DIFERENCIA

PRIMA CESANTÍAS PAGADO VACACIONES PAGADO
AÑO SALARIAL PAGADO PRIMA PAG CESANTÍAS CESANTÍA INT. CESAN VACACIONES
2014 1223646 1223646 824555 399091 146837,52 98947 47890,52 611823
2015 1757521 PRESCRITO 1757521 852894 904627 210902,52 102347 108555,52 878760,5
2016 1881960 1881960 879967 1001993 1881960 887750 994210 225835,2 106530 119305,2 940980
2017 1511356 235099,822 188916 46183,8222 235099,822 188916 46183,8222 4388,53001 3526 863 117549,9111 997935
$ 1.048.177 $ 2.344.112 $ 276.614 $ 1.551.179

Así las cosas y al evidenciarse una diferencia entre los valores liquidados en
primer grado como diferencias y la liquidación anterior, se modificarán los
literales a. al e., del numeral QUINTO de sentencia recurrida, para en su lugar
ordenar el pago a favor del actor de las siguientes sumas:

a. $1.048.476 por prima de servicios

b. $2.344.112 por cesantías
c. $276.614 por interés a la cesantía
d. $1.551.179 por vacaciones
e. Al pago de reliquidación de aportes pensionales y aportes en salud
desde el 1 de enero de 2014 al 26 de febrero de 2017, teniendo como
salarios para el año 2014, la suma de $1.223.646 y para el 2017
$1.511.356; los demás no serán objeto de modificación por encontrarse
ajustados a derecho.

Indemnización moratoria artículo 65 CST

Indica la sociedad GOLD RH S.A.S., que no incurrió en conductas
constitutivas de mala fe; no obstante como se vio en el presente no se observa
que su actuar se ubicó en el campo de la buena fe para ser eximida de la
condena bajo estudio, ya que incurrió en actos de intermediación laboral sin
estar autorizada para el efecto, demostrándose que en efecto el actor ejecutó
labores propias del objeto social de la demandada Salud Total y por ende tal
actuar debe ser sancionado con la indemnización bajo estudio.

Ahora bien, en cuanto a la interpretación de dicha disposición legal, se tiene

que no le asiste razón a la parte demandante, por cuanto en efecto la
jurisprudencia de la Sala Laboral de la CSJ entre otras en reciente sentencia
SL 1639 del 11 de mayo de 2022, ha indicado que si la acción judicial es
radicada luego de transcurridos 24 meses contados a partir de la fecha de
terminación de la vinculación laboral, sólo procede la condena por concepto
de intereses moratorios, así indicó en dicho pronunciamiento:
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El criterio mayoritario de la Sala respecto del alcance e interpretación de esta

disposición, es que para que proceda dicha indemnización, se debe instaurar la
demanda dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo;
si ello no ocurre, el trabajador solo tendrá derecho a los intereses moratorios
que dicha preceptiva prevé, a partir del mes 25. Así se dijo en sentencia CSJ SL,
6 May 2010, Rad. 36577, reiterada en la CSJ SL10632-2014, y más recientemente
en providencia CSJ SL1005-2021, donde se señaló:

Cuando no se haya entablado demanda ante los estrados judiciales, dentro de los
veinticuatro (24) meses siguientes al fenecimiento del contrato de trabajo, el
trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día
de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales,
dentro de ese lapso, sino a los intereses moratorios, a partir de la terminación
del contrato de trabajo, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada
por la Superintendencia Financiera.

De tal suerte que la presentación oportuna (entiéndase dentro de los veinticuatro

meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo) de la reclamación judicial
da al trabajador el derecho a acceder a la indemnización moratoria de un día de
salario por cada día de mora hasta por veinticuatro (24) meses, calculados desde la
ruptura del nudo de trabajo; y, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25),
contado desde esa misma ocasión, hace radicar en su cabeza el derecho a los
intereses moratorios, en los términos precisados por el legislador.

Pero la reclamación inoportuna (fuera del término ya señalado) comporta para el

trabajador la pérdida del derecho a la indemnización moratoria. Sólo le asiste el
derecho a los intereses moratorios, contabilizados desde la fecha de la extinción de
vínculo jurídico. (Subrayas fuera del texto). (Negrilla fuera del texto original).

Por lo señalado en precedencia, la condena bajo estudio, no será objeto de

modificación, al no haberse efectuado una interpretación inadecuada del
precepto legal que regula dicha indemnización.

Indemnización moratoria artículo 99 Ley 50 de 1990

A este respecto, como bien aduce la parte demandante y contrario a lo
indicado por el juez de primer grado, la indemnización bajo estudio, procede
ante la omisión en la obligación de consignación de cesantías de manera
completa, como ante su pago deficitario, cuestión que fue reiterada por la Sala
Laboral de la CSJ entre otras en sentencia SL 417 de 2021, M.P. Iván Lenis,
oportunidad en que indicó:

En otros términos, la indemnización por no consignación de cesantías tiene su

fundamento en el incumplimiento del empleador de no pagar tal derecho laboral en
el término legal y solo puede generarse durante la vigencia del contrato de trabajo y
cesa en el momento en que este termina. Desde este momento, la legislación permite
que se genere la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del Código
Sustantivo del Trabajo cuando el empleador mantiene deudas por salarios y
prestaciones con el trabajador, como lo es el auxilio a la cesantía, y siempre que aquel
no haya tenido un actuar revestido de buena fe. Sobre el particular, en la sentencia
CSJ SL4260-2020, en la que se reiteró la decisión CSJ SL3614-2020, la Sala asentó:

B.- La sanción del numeral 3, del artículo 99 de la ley 50 de 1990, tiene un

límite temporal.
 Proceso Ordinario Laboral No. 012201900206-01 Dte: JAVIER GREGORIO PRADA Ddo.: SALUD TOTAL EPS Y
OTROS

Arguye la censura que erró el Tribunal al sostener que la fecha límite para la
contabilización de la sanción moratoria de que trata el numeral 3, del artículo 99 de
la Ley 50 de 1990, es el extremo final del vínculo, fijado en este caso por la primera
instancia el 20 de noviembre de 2006, porque dicha punición corre hasta tanto se
haga el pago efectivo, en tanto la norma, en su criterio, «no establece ningún límite
temporal».

Tal razonamiento no se aviene a la intelección real del precepto, pues, en verdad, no

hay fundamento para considerar que el mencionado término se extiende más allá de
la culminación del nexo laboral, como lo entendió correctamente el Tribunal y lo había
señalado el juez de primer grado. Así quedó establecido, entre otros, en fallo CSJ
SL3614-2020, 09 sep. 2020, rad. 84011:

“2.- De la sanción moratoria por no consignación de cesantías

“Según el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el empleador que incumpla
el plazo señalado para la consignación de cesantías «deberá pagar un día de salario
por cada día de retardo».

“Asimismo, en sentencia CSJ SL403-2013 esta Corporación señaló que la

sanción moratoria se causa tanto por la falta de consignación del valor
pleno del auxilio de cesantía, como por su aporte deficitario o parcial. Por lo
tanto, al demostrarse que en los años 2007, 2008 y 2009 el empleador pagó al fondo
de cesantías un valor inferior al debido, resulta procedente la imposición de la
sanción en cita. (Negrilla fuera del texto original)

Conforme lo señalado, habrá de condenarse a Salud Total EPS, a efectuar el

pago de la indemnización bajo estudio a favor del actor, la que no se encuentra
afectada por el fenómeno prescriptivo teniendo en cuenta que la finalización
del vínculo laboral tuvo lugar el 26 de febrero de 2017 y la acción objeto de
pronunciamiento, se presentó el 21 de marzo de 2019, así las cosas y
calculada la indemnización bajo estudio a partir del 15 de febrero de 2015,
data para la cual nacía la obligación de consignar las cesantías causadas en
el año 2014 y hasta el 26 de febrero de 2017, esta asciende a $36.464.056,
suma en se itera, se condenará a la demandada.

Respecto del término prescriptivo, se tiene que contrario a lo indicado por la

demandada GOLD RH S.A.S., la contabilización de este que se efectuara en
decisión de primer grado, se realizó en debida forma como se anotó en aparte
anterior.

Responsabilidad Gold RH S.A.S.

Habiendo quedado demostrado la verdadera relación laboral del actor
respecto de Salud Total EPS, a pesar de haber suscrito contrato laboral con
la sociedad mencionada, texto del cual se desprende que en virtud de un
contrato de mandato suscrito entre estas demandadas fue que el actor prestó
los servicios para la EPS en mención, siendo claro que como se ha señalado
a lo largo de este pronunciamiento, la sociedad Gold RH S.A.S., incurrió en
 Proceso Ordinario Laboral No. 012201900206-01 Dte: JAVIER GREGORIO PRADA Ddo.: SALUD TOTAL EPS Y
OTROS

actos de intermediación, razón por la cual, con fundamento en lo previsto en

el artículo 35 del CST, es responsable de manera solidaria en el pago de los
emolumentos a favor del demandante y en tal aspecto, se adicionará la
sentencia.

Por último y en cuanto a la cuantía de condena en costas que reprocha la

parte demandante, se tiene que esta no es la etapa procesal respectiva, para
cuestionar dicha decisión en los términos del artículo 365 del CGP.

Sin costas en esta instancia.

En mérito a lo expuesto EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ D. C., SALA LABORAL, administrando Justicia en nombre de
la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR el numeral PRIMERO de sentencia recurrida

conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de sentencia apelada en el

sentido de indicar que la relación laboral allí declarada, tuvo lugar entre el
7 de septiembre de 2011 al 26 de febrero de 2017.

TERCERO: REVOCAR el numeral TERCERO de sentencia objeto de

pronunciamiento.

CUARTO: MODIFICAR el numeral CUARTO de sentencia recurrida en el

sentido de indicar que únicamente el factor denominado medios de transporte,
constituye factor salarial.

QUINTO: MODIFICAR los literales a. al e., del numeral QUINTO de sentencia

recurrida, para en su lugar ordenar el pago a favor del actor de las siguientes
sumas:
a. $1.048.476 por prima de servicios
b. $2.344.112 por cesantías
c. $276.614 por interés a la cesantía
 Proceso Ordinario Laboral No. 012201900206-01 Dte: JAVIER GREGORIO PRADA Ddo.: SALUD TOTAL EPS Y
OTROS

d. $1.551.179 por vacaciones

e. Al pago de reliquidación de aportes pensionales y aportes en salud
desde el 1 de enero de 2014 al 26 de febrero de 2017, teniendo como
salarios para el año 2014, la suma de $1.223.646 y para el 2017
$1.511.356.

SEXTO: ADICIONAR la sentencia en el sentido de CONDENAR a Salud

Total EPS al pago a favor del demandante de la suma de $36.464.056, por
concepto de indemnización moratoria por no consignación de cesantías.

SÉPTIMO: ADICIONAR la sentencia recurrida en el sentido de indicar que la

demandada GOLD RH S.A.S., es solidariamente responsable de garantizar el
pago de las sumas objeto de condena.

OCTAVO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

NOVENO: SIN COSTAS en esta instancia.

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41

del CPTSS.

Los Magistrados,

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO
 12-2021-02-01 LUIS EDUARDO PRADA ALDANA VS AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO
AVIANCA SA

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA D.C

SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 12-2021-02-01

ASUNTO: APELACION AUTO
DEMANDANTE: LUIS EDUARDO PRADA ALDANA
DEMANDADO: AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO
AVIANCA SA

En Bogotá D.C., a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos acordados en
la Sala de Decisión, procede a dictar la siguiente providencia

DECISION

El Tribunal Superior de Bogotá por conducto de la Sala Laboral, resuelve el recurso

de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada AVIANCA SA,
contra la decisión proferido por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá, el día
siete (7) de septiembre de dos mil veintidós (2022), en cuya virtud se decidió diferir el
estudio de la excepción de cosa juzgada a la sentencia que ponga fin a la instancia.

El señor LUIS EDUARDO PRADA ALDANA, actuando a través de apoderado,

instauró demanda ordinaria laboral en contra de AEROVIAS DEL CONTINENTE
AMERICANO SA para que se declare que el actor fue despedido sin justa causa
estando vigente el conflicto colectivo promovido con ocasión del pliego de peticiones
presentado por ACDAC, razón por la cual solicita reintegro, salarios y prestaciones
desde el despido y hasta el reintegro, perjuicios morales, extra y ultra petita.
(Expediente Digital).

Al contestar la demanda la empresa propuso como previa la excepción de cosa

juzgada.

La Juez 12 laboral del Circuito, en la decisión que hoy revisa la Sala decidió
diferir su estudio para la sentencia afirmando, en síntesis: “…si bien la
excepción se sustenta en una sentencia de la corte como lo que se debate es la
existencia de un conflicto colectivo, se considera que dicha excepción se debe
decidir como de fondo….”
12-2021-02-01 2

Inconforme con esta decisión el apoderado de la demandada interpone

recurso. “…Diferir la decisión es negarla como previa y eso va a tener un impacto
en lo sucesivo sobre todo en la fijación del litigio y pruebas y bajo el entendido que
fue negada como previa y como fue propuesta en la demanda y en las pretensiones
se involucran hechos que ya fueron debatidos y decididos por la corte frente a la
ilegalidad del cese de actividades del cese del 2017, esos hechos fueron objeto de
un pronunciamiento en la decisión SL 20094 del 2017 en el que se declaró que el
cese en el que participó el actor fue ilegal y en ello se sustentan sus pretensiones, lo
que se deduce de las pretensiones y hechos que enumera y esto tiene impacto
directo y por consiguiente tiene impacto reitera en la fijación del litigio y de las
pruebas. Agrega que esta excepción fue resuelta así por el tribunal en otro proceso
similar, siendo ponente el magistrado Dr carvajalino, decisión de agosto de 2022,
precedente “vertical” que se invoca…”

ALEGACIONES
Durante el término concedido para alegar de conclusión, fueron allegadas por ambas
partes.

CONSIDERACIONES

La Sala resolverá el recurso de acuerdo con lo establecido en el artículo 66 A del C P

del T y de la SS, haciendo desde ya dos precisiones importantes, la primera de ellas
es que sí es procedente el recurso pues diferir el estudio de la excepción de cosa
juzgada como excepción de fondo es decidir, sobre ella justamente afirmando que no
es posible resolverla como tal. Nótese que esta excepción mixta es de fondo pues
ataca el derecho, pero en ocasiones, dice la norma podrá el Juez resolverla como
previa o dilatoria. Esas ocasiones deben ser analizadas para determinar el momento
de su decisión, la audiencia del art 77 del C P del T y de la S S o la sentencia. Diferir
la decisión es decidir que en este caso la excepción, no es previa y esa decisión sin
duda es apelable, pues entraña un análisis del Juez para ejercer esta facultad que no
es otra cosa, dado que de ese análisis surgirá si lo alegado constituye justamente el
fondo del asunto lo que impide desde luego resolverlo como algo que solo ataca las
formas del proceso.

La segunda precisión es que existe un principio de transparencia y lealtad procesal

que debe guiar todo proceso y en ese orden la Sala encuentra que no es posible
contestar dos veces la demanda, utilizando para ello la subsanación que se hace de
la misma, luego que el juez exige el cumplimiento de requisitos formales, para como
en este caso variar aspectos que no pueden serlo, como las excepciones y la forma
en que se proponen. En ese sentido al revisar el escrito de contestación inicial de
contestación encuentra la Sala que la excepción fue propuesta como de fondo y
luego ante la subsanación se propone como previa, variando su naturaleza, lo que
sin duda es un acto procesal no adecuado a un correcto desarrollo del juicio; y lo que
bastaría para confirmar la decisión.
12-2021-02-01 3

No obstante, y ante la decisión de la Juez de tenerla propuesta como previa y

resolver que será decidida como de fondo se estudiará el recurso propuesto,
advirtiendo desde ya que la decisión será CONFIRMADA. Veamos las razones.

En cuanto al precedente horizontal, no vertical; esta Sala cree conveniente apartarse

de la providencia; por las siguientes razones y no sin antes advertir lo expresado por
la Corte Suprema de Justicia en sentencias como la SL 305-2022 Rad N° 84972 de
enero 19 de 2022 MP IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ en donde se estudia la
fuerza vinculante del precedente judicial, pero del cual, dice, puede el Juez apartarse
siempre que cumpla con el deber de transparencia y argumentación suficiente.

En primer lugar solo puede el Juez resolver como previa la excepción de cosa
juzgada que sin duda ataca el derecho si encuentra que evidentemente se dan los
requisitos de tal figura, sin que exista duda o controversia sobre lo pedido en el
proceso inicial, lo que no se da en este caso, pues salta a la vista que se trata de
definir dos aspectos jurídicos, esto es la existencia de un conflicto colectivo para
invocar la protección de el derivada, (Fuero circunstancial que da lugar al reintegro);
y la ilegalidad de una de las etapas del conflicto, esto es la huelga; que fue lo
que definió la corte. En ese sentido deberá el Juez estudiar el asunto para definir si
las dos cosas se involucran, si son lo mismo si generan la misma consecuencia;
asunto que sin duda constituye el fondo del asunto; siendo esta la principal razón
para apartarse de la decisión de otra Sala de este Tribunal.

Ahora bien, no sobra agregar e insistir en que la figura de la cosa juzgada como
medio exceptivo previo, tiene como finalidad precaver desgastes innecesarios de la
administración de justicia, al atender conflictos que ya han sido solucionados por
una autoridad judicial. En ese sentido y al tener como consecuencia la terminación
instantánea de los procesos, su establecimiento o verificación por los jueces de
instancia debe ser rígido, en aras de no vulnerarse derechos de especial
protección como los son los de los trabajadores. Es por lo anterior que se debe
verificar la existencia de los requisitos indispensables para la configuración de la
cosa juzgada, esto es, la identidad jurídica respecto del objeto causa y partes
intervinientes, entre los dos procesos; requisitos que, insiste la Sala, deben ser
objeto de una verificación estricta, so pena de quebrantarse los derechos de los
trabajadores.

Efectivamente es en el artículo 303 del CGP es el que consagra cuando una

sentencia tiene efectos de cosa juzgada; esto es: i) cuando el nuevo proceso verse
sobre el mismo objeto, ii) cuando se funde en la misma causa que el anterior y iii)
cuando en ambos procesos haya identidad jurídica de partes, estando el primero de
los requisitos en este caso sin duda alguna cuestionado, lo que impone que en este
12-2021-02-01 4

caso, la excepción por atacar el derecho deba resolverse en la sentencia; razones

que llevan a la Sala a CONFIRMAR el auto apelado, sin más consideraciones por
innecesarias.

Costas a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto por el Tribunal Superior de Bogotá, por conducto de la Sala

Laboral,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado, por lo expuesto en la parte motiva de esta

providencia
.
SEGUNDO: COSTAS. A cargo del recurrente.

LAS PARTES SE NOTIFICARÁN POR EDICTO SEGÚN LO ESTABLECIDO EN

LOS ARTÍCULOS 40 Y 41 DEL C P DEL T DE LA S.S.

MARLENY RUEDA OLARTE

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

LORENZO TORRES RUSSY

AUTO
Inclúyase en la liquidación de costas una suma equivalente a dos salarios mínimos
legales mensuales vigentes, de acuerdo con lo establecido en los artículos 365 y 366
del CGP.

MARLENY RUEDA OLARTE

Proceso Ordinario Laboral No. 37-2019-00654-01 Dte: GIOVANNY ROMERO GIRALDO Ddo.: EL ARROZAL Y CIA
S.C.A.

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 37-2019-00654-01

ASUNTO: APELACION DE SENTENCIA
DEMANDANTE: GIOVANNY ROMERO GIRALDO
DEMANDADO: EL ARROZAL Y CIA S.C.A.

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, revisa la

Corporación el fallo proferido por el Juzgado 37 Laboral del Circuito de esta
Ciudad, el 28 de septiembre de 2021.

ANTECEDENTES

GIOVANNY ROMERO GIRALDO, actuando mediante apoderado judicial,

instauró demanda ordinaria laboral con el fin de que se declare la existencia
de un contrato laboral a término indefinido con el empleador EL ARROZAL
Y CIA S.C.A. entre el 07 de enero de 1995 y el 22 de mayo del 2019. En
consecuencia, solicita el pago de cesantías e intereses con el verdadero
salario, al pago de aportes, indemnización moratoria, indemnización por
despido atendiendo el último salario, pago de primas con el verdadero
salario, vacaciones. (fls. 3 al 13).
 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 37-2019-00654-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: GIOVANNY ROMERO GIRALDO
Sala Laboral Ddo.: EL ARROZAL Y CIA S.C.A.

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que que el demandante prestó sus

servicios a la demandada desde el 7 de enero de 1995, mediante contrato
verbal de trabajo a término indefinido desempeñándose en las actividades de
los establecimientos de comercio la líder supermercados de propiedad de la
demandada, la relación terminó el 22 de mayo de 2019, el último cargo
desempeñado fue el de subgerente, funciones que desempeñó desde 2017, el
demandante fue socio gestor pero además trabajador de la demandada, desde
2008 la demandada cancelaba anualmente liquidación incumpliendo con la
ley, no pagó aportes desde 1995 a 2007 y nunca se hicieron las cotizaciones
de manera oportuna, la demandada nunca canceló con el verdadero salario,
el último salario fue de $20.000.000., el contrato terminó sin justa causa, se
hizo un pago el día 31 de mayo de 2019 en el juzgado 26 laboral de esta
ciudad, el cual ante las imprecisiones generó orden de no pago, por lo que a
la fecha de la presentación de la demanda no se ha realizado. (fls. 3 al 13)

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La demandada, contestó la demanda oponiéndose a la totalidad de las

pretensiones, afirmando que no existió contrato de trabajo desde 1995 como
se afirma en la demanda y que solo se suscribió en 2007. En cuanto a los
hechos fueron negados en su mayoría excepto el 6,15 y 18. Propuso las
excepciones de inexistencia del vínculo o contrato con fecha anterior al 1 de
julio de 2007, inexistencia de la obligación, carencia del derecho, buena fe,
genérica, prescripción. (fls. 83 al 100).

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato laboral a término

indefinido entre el señor GIOVANNY ROMERO GIRALDO en calidad de
trabajador y la empresa EL ARROZAL Y CIA SCA, durante el periodo
comprendido entre el 01 de julio de 2002 hasta el 22 de mayo de 2019, en
el cargo de Supervisor, de conformidad con la parte motiva de la presente
providencia.

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 37-2019-00654-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: GIOVANNY ROMERO GIRALDO
Sala Laboral Ddo.: EL ARROZAL Y CIA S.C.A.

SEGUNDO: CONDENAR a la empresa EL ARROZAL Y CIA SCA a reconocer

y pagar los siguientes conceptos, de conformidad con lo señalado en la
parte motiva de la providencia, discriminados de la siguiente manera:

a. La suma de $30.064.586,11 por concepto de cesantías.

b. La suma de $14.891.666,33 por concepto de prima de servicios.
c. La suma de $3.000.000 por concepto de compensación de
vacaciones,
d. La suma de $116.388.888,67 por concepto de reliquidación de
indemnización por despido sin justa causa.
e. A pagar la suma de $120.000.000 por concepto de indemnización
por no consignación al fondo de cesantías.
f. A pagar al demandante la diferencia de los aportes con destino
al sistema general en pensión causados entre el 01 de junio de 2018
hasta el 30 de noviembre de 2018IBC que deberá ajustarse en
$15.000.000, obligación de hacer para lo cual se le concede a la
demandada un término de 15 días hábiles para que solicite el
cálculo actuarial y una vez se obtenga se le otorga un plazo igual
para que realice el pago efectivo de la obligación.”

TERCERO: ABSOLVER a la demandada empresa EL ARROZAL Y CIA S.C.A.

de las demás pretensiones invocadas por el señor GIOVANNY ROMERO
GIRALDO.

CUARTO: COSTAS a cargo de la parte demandada y serán tasada por

Secretaría. Fíjese como agencias en derecho la suma de un smmlv.”

Fundamenta su decisión el Juez de primer grado señalando que no se

discutió que entre las partes existió un contrato verbal desde el 01 de julio
del 2007 al 22 de mayo del 2019; el cual terminó de manera unilateral por
parte del empleador y cuyo último salario devengado fue de $20’000.000.
Indica que para probar la prestación del servicio entre el 07 de enero de
1995 y el 30 de junio de 2007 se revisaron todas las pruebas allegadas, sin
embargo, sólo se lograr probar la prestación del servicio desde el 01 de junio
del 2002 con la historia laboral expedida por Colpensiones y la declaración
de la señora María Emma Segura Espitia, Fredy Alexander Ávila y Leidy
Villarraga Rubiano. Indicó que la representante legal de la demandada
aceptó la prestación del servicio del demandante desde que era menor de
edad. Señala que al probarse la prestación del servicio se activó la
presunción establecida en el artículo 24 CST de existencia de un contrato
de trabajo, siendo la demandada quien debía desvirtuarla. Indica que para
la época en que era menor de edad lo que se evidencia es que su relación

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 37-2019-00654-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: GIOVANNY ROMERO GIRALDO
Sala Laboral Ddo.: EL ARROZAL Y CIA S.C.A.

era una relación filial con su padre y no laboral. Afirma que a partir del 01
de julio del 2002 fecha en que adquirió la mayoría de edad y la cual coincide
con el inició de pago de aportes a pensión permite concluir que desde esa
fecha inició la relación laboral en virtud de la primacía de la realidad. En
consecuencia, declara la existencia del contrato de trabajo entre el 01 de
julio del 2002 al 22 de mayo del 2019 desempeñando el cargo de supervisor.
Frente al salario señaló que según desprendibles de 2007 a 2014 el salario
del demandante fue de $1.000.000, desde el 1 de marzo de 2009 se pagaba
junto al salario un beneficio de $500.000, hasta el 15 de marzo de 2014,
luego a partir de esa fecha se devengó un salario de $3000.000, desde junio
de 2018 y hasta 2019 comenzó a devengar $15.000.000 (fls 374 a 391), de
marzo a mayo de 2019, devengó un salario de $20.000.000, en cuanto a los
beneficios adicionales no se les puede asignar el carácter de salario, según
lo previsto en la ley máxime cuando ni siquiera se discutió la naturaleza de
esos emolumentos ni en la demanda ni en el juicio. Indica que, aunque en
algunos desprendibles se habla de salario integral, no hay prueba de algún
acuerdo sobre esta modalidad, más cuando la demandada liquidó conceptos
como primas, cesantías, luego no se puede otorgar efectos de salario
integral, pues no hay certeza que así se hubiese pactado, en cuanto a los
periodos en qué no se logra determinar el salario, se debe tomar el mínimo
legal. En esos términos estableció los salarios esto es de 2002 a 2007, el
mínimo legal de 2007 a 2014 $1000.000, de marzo de 2014 hasta 2018,
$3000.000, de 2010 a febrero de 2019 $15.000.000 y de marzo a mayo de
2019 $20.000.000. Luego de ello estudio las pretensiones, previo estudiar
la excepción de prescripción declarándola probada parcialmente probada
para los derechos causados con anterioridad al 22 de mayo de 2016,
aclarando que esto no cobija el auxilio de cesantías, advirtiendo que esta
pagado el auxilio de cesantías del año 2019, así como la prima y
compensación de vacaciones. Analizó la conducta de la sanción moratoria
del art 65 del CST y concluyó que la demandada no actuó de mala fe, que
consignó y que la demora no fue atribuible al empleador. En cuanto a la
sanción por no consignación de cesantías la encontró causada porque no se
realizó, no se acreditó en el día 15 de febrero de cada anualidad y hasta la
fecha de terminación del contrato porque desde allí hubo un actuar probo.

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 República de Colombia

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Condenó también a reliquidar los aportes de acuerdo con los salarios y como
una obligación de hacer.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandante recurrió señalando que, no está de acuerdo con la

apreciación de las pruebas testimoniales en relación con la demostración de
la relación laboral entre el año 1995 hasta julio del 2002. Que el Juez
consideró que ese período se trataba de un período de aprendizaje cuando los
testimonios de Freddy y Emma demuestran que, aunque el trabajador estaba
en una etapa de formación, esa etapa está reconocida en el CST. Que sólo fue
menor de edad hasta el año 1998. Que los testimonios refieren que en esos 7
años hubo prestación personal del servicio el cual era remunerado. Que el
Juez deduce que como el señor Giovanny no tenía la capacidad de dar órdenes
entonces no era trabajador. Que desde el año 1995 está probada la prestación
personal del servicio para la empresa demandada. Que con los testimonios se
prueban los elementos del contrato desde el año 1995. Indica además que
existió una indebida escisión del Juez para estudiar la buena o mala fe de la
empresa demandada, pues respecto de la indemnización moratoria habla de
que no existió una mala fe pero si condena a la sanción por no consignación
de las cesantías.

La parte demandada interpone recurso de apelación argumentando que

primero, no está de acuerdo con la fecha de inicio de la relación laboral
establecida por el fallador de primera instancia, pues para la fecha en que
el demandante solicita se tenga como extremo inicial de la relación laboral
la empresa demandada ni siquiera existía, con lo cual pone en duda la
credibilidad de lo dicho por el actor. Indica que al declarar el Despacho que
la relación laboral inició en el año 2002 se aparta bastantes años de la
pretensión inicial (enero de 1995). Señala que si el demandante solicitó el
contrato desde enero de 1995 el Juez no podía con sus atribuciones
jurídicas tomar una fecha diferente a la dada por el demandante (1995) y
por la demandada (2007) y decir que la relación laboral inicio en el 2002.
Que no está de acuerdo con que determine el inicio de la relación laboral

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con las cotizaciones a seguridad social por parte de la demandada cuando

estos aportes no tienen mérito para constituir una relación laboral. Que no
está de acuerdo con la diferencia que hace señalando que cuando es menor
de edad no hay contrato de trabajo y cuando es mayor si, pues esto no tiene
ninguna incidencia. Que lo que se debe revisar es la estructuración de los
elementos que atribuyen la existencia del contrato de trabajo. Que por virtud
jurisprudencial se ha tenido que todo desempeño es una relación de trabajo
por presunción. Que el artículo 24 del CST establece que para que exista
contrato deben existir 3 elementos fundamentales: 1) la remuneración que
no está demostrada en ningún ámbito porque no se demostró la existencia
del pago; 2) la subordinación, la cual no fue demostrada por la parte
demandante y 3) que si bien el actor desarrolló actividades personales no
significa que las labores desarrolladas antes del 2007 hayan sido
subordinadas, pues dichas labores fueron por ser el hijo del dueño. Que
conforme lo relatan los testigos no se sabía cuál era el jefe directo, ni cuáles
eran sus funciones, por lo que no existía el elemento subordinante. Indica
que era necesario establecer el cargo y las funciones para determinar que lo
que hacía era por ser trabajador o por ser el hijo del dueño. Que no se
encuentra la continuidad entre 1995 y 2007. Que todos los hijos del dueño
fungían como supervisores. Que el mismo demandante también es
representante legal de la empresa demandada; que es dueño tiene voz y voto;
que quien vino como representante legal de la empresa demandada es su
hermana. Que la parte demandante debía probar la subordinación y señala
que cómo es posible que pidan contrato desde enero de 1995 cuando para
esa fecha la empresa no existía.

En segundo lugar, señala que dentro de las condenas se establece el pago

de las cesantías desde el año 2002 al 2018; que si bien la prescripción se
toma desde la terminación del contrato por ser el momento en que se
consolida el derecho, se debe tener en cuenta que por virtud de lo dispuesto
en la Ley 50 de 1990 las cesantías se pagan de manera anualizadas y deben
ser consignadas antes del 15 de febrero de cada año. Que el demandante no
desconoce el pago de las cesantías, lo que solicita es una reliquidación. Que
el Despacho no podía decir que no encuentra el pago y condenar hasta el
2018, pues ese no era el debate probatorio y no se adjuntaron los

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comprobantes porque no estaba alegando una falta de pago. Que lo que se

demanda es la reliquidación, lo cual no tiene como consecuencia la sanción
por no consignación de cesantías. Que tenemos que partir de lo que se pide
en la demanda. Que si el Juez iba aplicar sus facultades extra y ultra petita
debía indicarlo pero que no podía condenar al pago de las cesantías a partir
del 2007, pues no fue un tema debatido.

Finalmente, afirma que frente a la indemnización moratoria del artículo 65

del CST como la sanción por no consignación de cesantías del artículo 99
de la Ley 50 de 1990 la CSJ ha dicho que se debe tener en cuenta la buena
o mala fe de la demandada, por lo que no es lógico que exista buena fe para
exonerar de la indemnización moratoria y mala fe para condenar a la
sanción por no consignación de las cesantías. Indica que la empresa
demandada siempre obró de buena fe. Que el demandante es miembro
directivo de la empresa tiene voz y voto respecto de las determinaciones que
se adoptan. Que el dice que era el subgerente de la compañía. Que no se
puede aceptar nuestro propio dolo. Que no puede venir a decir que su propia
empresa le debe porque no se quiso pagar. Que es socio comanditario que
tiene tanto poder que podía haber acudido como representante legal. Que
no puede pretender que por su propia incapacidad se le pague una sanción.
Solicita se revoque las cesantías y las primas de vacaciones. Que el
demandante no está planteando la no consignación de las cesantías, lo cual
si hizo la demandada. Que lo que se demanda es una reliquidación de las
cesantías. Que se debe analizar la mala fe de la demandada pues la
representante legal dice que ella y sus hermanos por ser los hijos del dueño
de la empresa trabajaran o no se les pagaba la seguridad social.

CONSIDERACIONES

De acuerdo con lo establecido en el art 66A del C. P. del T. y de la S. S. la

Sala resolverá los recursos planteados, precisando que solo puede esta
corporación resolver los puntos sustentados en forma oral en la audiencia
de juzgamiento dado que ningún otro argumento puede presentarse en las
alegaciones de instancia, pues éstas solo pueden dar apoyo a la

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sustentación.

En ese orden las inconformidades que procede a resolver la Sala son: (i)
determinar el extremo inicial de la relación laboral que unió a las partes

Extremo inicial de la relación laboral

Respecto al extremo inicial ninguna de las partes esta de acuerdo con que
la relación laboral que unía al señor Giovanny Romero Giraldo con la
empresa demandada haya iniciado el 01 de julio del 2002 como lo indicó
el fallador de primera instancia, pues la parte actora insiste en que inició el
07 de enero del 1995 y la empresa demandada refiere que comenzó el 01 de
julio del 2007 como lo señaló al contestar la demanda.

Para resolver el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala se debe

comenzar recordando que el artículo 22 del CST establece que contrato de
trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un
servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continua
dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración.
Señalando que quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo
recibe y remunera patrono, y la remuneración cualquiera que sea su forma
salario.

Por su parte, el artículo 23 del CST, indica que para que haya contrato de
trabajo se requiere que concurran tres elementos esenciales: (i) la actividad
personal del trabajador, es decir, que sea realizada por sí mismo; (ii) la
continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e
imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de
duración del contrato; y (iii) un salario como retribución del servicio.

Señala además que una vez reunidos los tres elementos se entiende que
existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le
dé, ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

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Adicionalmente, el artículo 24 del C. S. del T. modificado por el artículo 2º

de la ley 50 de 1990 establece que “Se presume que toda relación de trabajo
personal está regida por un contrato de trabajo”

Sentada la anterior normatividad, encuentra la Sala que la CSJ de manera

reiterada ha indicado entre múltiples sentencias en la SL 1826-2021 que
acreditada la prestación personal del servicio se presume la existencia de la
subordinación laboral, por lo tanto, corresponde al empleador desvirtuarla
demostrando que el trabajo se realizó de manera autónoma e independiente.

Sobre los extremos de la relación laboral la CSJ, entre otras, en la sentencia

SL2536-2018, indicó que si bien los extremos laborales no se encuentran
explícitamente enunciados en el artículo 23 del CST, como elemento
constitutivo de la relación de trabajo, su determinación es inherente a la
misma vigencia de la prestación del servicio, pues solo a través de su
conocimiento es posible establecer el interregno por el que se prolongó la
relación laboral y el quantum de las obligaciones correlativas que le incumben
al empleador, por el mismo periodo. Por tanto, su carga probatoria le
concierne al trabajador, en virtud del principio general de que quien pretende
un derecho debe acreditar los hechos en que se funda, según el artículo 167
del CGP, aplicable a los juicios del trabajo por remisión analógica del artículo
del 145 del CPT y de la S.S.

Siendo necesario precisar, que contrario a lo señalado por el apoderado de

la parte demandada, la CSJ ha enseñado entre otras en la sentencia SL
4515-2020 que en los casos en que no se logren probar los extremos de la
relación laboral pretendidos en la demanda, sino que se demuestre un
tiempo inferior al pretendido debe dictarse una condena minus petita o infra
petita, donde se acepten parcialmente las pretensiones por lo probado.

Aclarando la CSJ entre otras en la sentencia SL 905-2013 la cual reiteró la

sentencia bajo el radicado 22580 del 22 de marzo del 2006 que en los casos,
en que no se conocen con exactitud los extremos temporales, se podrían dar
por establecidos en forma aproximada, cuando se tenga seguridad sobre la
prestación de un servicio en un determinado período, para así poder calcular

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los derechos laborales o sociales que le correspondan al trabajador

demandante. Señalando además que, si se trata de la fecha de ingreso,
teniendo únicamente como información el año, se podría dar por probado
como data de iniciación de laborales el último día del último mes del año,
pues se tendría la convicción que por lo menos ese día lo trabajó. Empero
frente al extremo final, siguiendo las mismas directrices, sería el primer día
del primer mes, pues por lo menos un día de esa anualidad pudo haberlo
laborado.

Descendiendo al caso bajo examen, lo primero que debe señalarse, es que

no puede entenderse como extremo inicial el 07 de enero de 1995 como lo
pretende la parte actora, pues nótese que la empresa EL ARROZAL Y CIA
S.C.A. sólo fue constituida hasta el 05 de diciembre de 1995 conforme
aparece en el certificado de la cámara de comercio, luego para la fecha en la
que pretende la parte actora se declare el extremo inicial la empresa ni
siquiera existía.

Ahora, al revisar las pruebas recaudadas, desde ya avizora la Sala que se

confirmará el extremo inicial señalado por el fallador de primera instancia,
pues si bien la Corte ya ha indicado que los aportes a pensión no son
suficientes para declarar la existencia de un contrato de trabajo, lo cierto
es, que sí son un indicio, el cual junto con las demás pruebas recaudadas
permiten entender que la relación laboral que unió a las partes inicio el 01
de julio del 2002.

Es necesario señalar que no puede tomarse como extremo inicial el año 1995
como quiera que los testimonios de la señora María Emma Segura Espitia,
Leyla Villarraga Rubio y Freddy Alexander Ávila Segura resultan
contradictorios y por tanto, no generan credibilidad a la Sala.

Nótese que la señora Leyla Villarraga Rubio si bien señala que conoce al
actor desde el año 1997 cuando comenzó a laborar en la empresa
demandada y señala que el actor era el Jefe o supervisor; indica que es el
único supervisor que conoce; sin embargo, más adelante señala que
Jonathan hermano del demandante también era supervisor; que ejercían las

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mismas funciones y que se turnaban señalando que la mayoría de las veces

veía a Giovanny y no a Jonathan. Luego cambia nuevamente su dicho y dice
que no eran los únicos supervisores sino que otros hijos del dueño de la
empresa también ejercían esa función. Incluso llega a señalar que no sabe
que hace el supervisor después de decir que tenía conocimiento de que el
actor ejercía ese cargo.

Por su parte, la señora María Emma Segura Espitia si bien refiere que
conoce al actor desde el año 1995; que ella tenía el cargo de administradora
o jefe de personal; que tenía a cargo al actor; que era ella quien le impartía
las órdenes; que al actor le entregaron una camioneta y que él iba a los
puntos de venta haciendo supervisión; que era un empleado más; cuando
se le pregunta más adelante nuevamente cómo enviaban al actor sólo si era
menor de edad; cambia su respuesta señalando que el actor no iba solo que
iba con ella y al preguntársele cuáles eran las funciones de la testigo señala
que era recoger el dinero, la cual supuestamente era una de las funciones
que desempeñaba el actor. Además, se contradice con lo dicho por el señor
Freddy Alexander Ávila Segura quien manifestó ser hijo de la señora María
Emma y quien señaló que el era quien acompañaba al actor a recoger el
dinero y desarrollar sus funciones en los puntos de venta.

Por tanto, al ser las respuestas de los testigos contradictorias, no se puede

tener la Sala certeza de su dicho, pues la señora Leyla manifiesta que el
actor siempre iba solo; la señora María Emma indica que era ella la que lo
acompañaba y el señor Freddy Ávila refiere que era él quien lo acompañaba.
Llama también la atención de la Sala que el señor Freddy si bien refiere que
tenía el mismo cargo del actor no sabe cuál era el cargo que desempeñaban,
ni tampoco cuál era la remuneración del actor. También se contradice
porque indica que el actor no conducía el vehículo solo iba como
acompañante pese a que el actor en su interrogatorio dijo que si conducía y
que tenía pase desde los 15 años; pero más adelante el testigo dice que
conducían los dos y que se turnaban quien conducía, luego de que ya había
indicado que el señor Giovanny solo iba como su acompañante.

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Por tanto, al ser las declaraciones contradictorias no puede darse por

probado la prestación del servicio por parte del actor desde el año 1995.
Máxime porque no se probó si el actor para esa época asistía a la empresa
por ser el hijo del dueño únicamente, pues ninguno de los testigos dan
cuenta de que recibiera alguna remuneración por un servicio prestado;
elemento que como bien lo indica el apoderado de la parte demandada es
un elemento constitutivo del contrato de trabajo. Y es que el apoderado de
la parte demandante le pregunta de forma genérica a los testigos sobre la
remuneración de los empleados de la empresa y no específicamente sobre el
señor Giovanny quien es el que nos interesa en el presente proceso.

Ahora los aportes a pensión realizados por la demandada como empleadora

y el testimonio de la señora Martha Cecilia Rodríguez Zamora permiten
entender que la relación laboral inicio en el año 2002 como lo refiere el
fallador de primera instancia, por lo que habrá de confirmarse este punto
de apelación.

Excepción de prescripción

El art. 151 del CPT y de la SS establece que las acciones laborales

prescribirán en 3 años, que se contarán desde que la respectiva obligación
se haya hecho exigible y señala que el simple reclamo escrito del trabajador
recibido por el empleador sobre un derecho o prestación debidamente
determinado interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.

El fallador de primera instancia consideró que con excepción de las

cesantías, las acreencias laborales causadas con anterioridad al 22 de mayo
del 2016 se encontraban prescritas, lo cual no mereció reparo de ninguna
de las partes.

La inconformidad de la parte demandada radica únicamente en la forma

como se contabilizó la prescripción para las cesantías; sin embargo,
considera la Sala que no le asiste razón como quiera para las cesantías,
como lo dijo el fallador de primera instancia, el término se cuenta desde la
finalización del contrato por ser la fecha en que se hacen exigibles (Criterio

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expuesto por la CSJ entre otras en la sentencia SL 472-2020), por lo que se

debe declarar no probada la excepción de prescripción frente a dicha
acreencia. Por tal motivo se confirma este punto de apelación.

Auxilio de Cesantías

Señala el apoderado de la parte demandada que su inconformidad frente a

este punto radica en que no está de acuerdo en que se condene al pago de
las cesantías hasta el año 2018, pues el demandante no desconoce el pago
lo que pide es una reliquidación y que el demandante no está planteando la
no consignación de las cesantías.

Al revisar la demanda se evidencia que no le asiste razón al apoderado de la

parte demandada como quiera que el actor en la pretensión N° 7 solicita el
pago de las cesantías en el fondo del año 1995 al 2007 y en la pretensión N°
8 solicita el pago de las cesantías en el fondo del 2008 al 2018; por lo que
es claro, que está reclamando las cesantías hasta el año 2018 como
acertadamente lo entendió el fallador de primera instancia y no una
reliquidación, correspondiendo a la parte demandada probar que
efectivamente había cumplido con su obligación de consignar anualmente
las cesantías al actor en el fondo elegido por éste, lo cual no hizo siendo su
carga probatoria, por lo que si se debe impartir condena por este concepto.

Advirtiendo la Sala que al no encontrarse prueba de la consignación de las

cesantías acertó el fallador de primera al impartir condena por este
concepto, pues la ley exige que el valor de las cesantías sea consignado e
indica que los pagos directos tienen como sanción la pérdida de la suma
entregada, lo cual es cierto no solo porque así lo consagra la Ley (art. 254
CST), sino además porque ha sido un tema bastante aclarado por la
jurisprudencia.

En consecuencia, se confirma la condena impuesta por concepto de

cesantías.

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Indemnización moratoria y sanción por no consignación de cesantías

Procede analizar la Sala si hay lugar a confirmar la condena por concepto

de sanción por no consignación de las cesantías y a condenar por la
indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST. Sobre el
particular y como bien lo indicó el juzgador de instancia, la Sala Laboral de
la Corte Suprema de Justicia ha reiterado, entre otras en sentencia SL 3858
de 2020 que para la imposición de estas condenas se debe analizar el actuar
de la demandada, pues de acreditarse que omitió caprichosamente el pago
de las acreencias laborales causadas a favor del trabajador, se abre paso su
imposición, de lo contrario si demuestra que su actuar obedeció a razones
atendibles, se exonera de la misma.

Efectivamente le asiste razón a los apoderados que no resulta lógico que

para condenar al pago de la sanción por no consignación de las cesantías se
hable de que existió mala fe y para absolver de la indemnización moratoria
se indica que el actuar de la demandada fue de buena fe, lo cual resulta a
todas luces contradictorio.

Pues bien, al revisar el expediente se encuentra que la parte demandada

pagó al actor todas las acreencias laborales durante el tiempo que consideró
existió una relación laboral con él y de la forma que creyó correcta; teniendo
la convicción de que antes del año 2007 la relación del actor con la empresa
era únicamente como el hijo del dueño y no a través de un contrato laboral.
Además, hay que tener en cuenta que el actor también es socio y
representante legal de la empresa demandada luego podía advertir que la
vinculación que existía no era la correcta y sólo hasta ahora lo hizo. Por
tanto, no puede entenderse que el actuar de la demandada estuvo exento de
buena fe, por lo que habrá de revocarse la condena impuesta por concepto
de sanción por no consignación de las cesantías y se confirmará la
absolución frente a la indemnización moratoria.

Sin costas en esta instancia.

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Proceso Ordinario Laboral No. 37-2019-00654-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: GIOVANNY ROMERO GIRALDO
Sala Laboral Ddo.: EL ARROZAL Y CIA S.C.A.

En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el literal e) del numeral segundo de la sentencia

recurrida para en su lugar ABSOLVER a la demandada del pago de la
sanción por no consignación de las cesantías, por lo expuesto en la parte
motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41 del
CPTSS.

Los Magistrados,

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO

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 Proceso Ordinario Laboral No. 35-2019-00849-01- Dte: SANDRA MARINA CALDERON GARCÍA Ddo.: ASEPSIS
PRODUCTS DE COLOMBIA S.A.S. -PROASESPSIS S.A.S.

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 35-2019-00849-01

ASUNTO: APELACION DE SENTENCIA
DEMANDANTE: SANDRA MARINA CALDERÓN GARCÍA
DEMANDADO: ASEPSIS PRODUCTS DE COLOMBIA S.A.S. -
PROASESPSIS S.A.S.

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, revisa la

Corporación el fallo proferido por el Juzgado 35 Laboral del Circuito de esta
Ciudad, el 06 de diciembre de 2021.

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para

presentar alegaciones, fueron remitidas las de ambas partes.
 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 35-2019-00849-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: SANDRA MARINA CALDERÓN GARCÍA
Sala Laboral Ddo.: ASEPSIS PRODUCTS DE COLOMBIA
S.A.S. – PROASESPSIS S.A.S.

ANTECEDENTES

La señora SANDRA MARINA CALDERÓN GARCÍA por intermedio de

apoderado judicial interpone demanda ordinaria laboral en contra de ASEPSIS
PRODUCTS DE COLOMBIA S.A.S. PROASESPSIS S.A.S. con el fin de que se
DECLARE que existió una relación laboral a término indefinido entre las
partes entre el 17 de abril del 2006 al 30 de mayo del 2012; que el 01 de
febrero del 2013 firmaron otro contrato a término indefinido para desempeñar
el cargo de ejecutiva de ventas y en el que se pactó que su salario constituiría
un porcentaje de acuerdo con las comisiones y al recaudo de cartera, más la
suma de $60.000 mensuales por mantenimiento del vehículo automotor que
ella utilizaba en sus labores; que de manera unilateral por decisión del
empleador se realizó otro sí al contrato en el mes de junio del 2018 en el cual
se le asignó un salario fijo por un valor de CINCO MILLONES DE PESOS
($5’000.000) y sin que se le liquidaran las acreencias laborales de dicho
contrato; que se declare que la terminación del contrato se produjo de manera
injusta e ilegal el 16 de septiembre del 2019 cuando el empleador decidió darle
por terminado su contrato de trabajo sabiendo que se encontraba bajo la
protección de la estabilidad laboral reforzada por el padecimiento patológico
que tenía bajo tratamiento; que se declare que el despido fue nulo e ineficaz
por la vulneración de sus derechos fundamentales, al no adelantarse la
autorización ante el Ministerio de Trabajo.

Como consecuencia, solicita se condene a la demandada a realizar el reintegro

de la demandante al mismo puesto de trabajo con todas las garantías y
derechos que allí tenía; que se le condene a pagar todos los salarios y demás
prestaciones y/o acreencias laborales que se causaron desde la fecha del
despido injusto y hasta la fecha en que sea reintegrado; que se condene al
pago de la indemnización por despido sin justa causa; junto con la indexación
de las sumas adeudadas, lo que resulte probado extra y ultra petita y las
costas del proceso.

Como pretensiones subsidiarias solicitó que se le condene a pagar los salarios

y demás prestaciones y/o acreencias laborales causadas entre el 09 de
septiembre del 2019 (fecha en que injustamente se le sancionó por 5 días

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Proceso Ordinario Laboral No. 35-2019-00849-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: SANDRA MARINA CALDERÓN GARCÍA
Sala Laboral Ddo.: ASEPSIS PRODUCTS DE COLOMBIA
S.A.S. – PROASESPSIS S.A.S.

encontrándose en incapacidad médica) y hasta el 16 de septiembre del 2019

fecha en que regresó a trabajar; que se le condene a pagar la indemnización
de 180 días de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; la indemnización
por despido sin justa causa; lo que resulte probado extra y ultra petita y las
costas del proceso. (fls. 362 a 364 archivo “01-2019-00849-00”).

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que el 17 de abril del 2006 celebró

un contrato de trabajo a término indefinido con la empresa ASEPSIS
PRODUCTS DE COLOMBIA S.A.S. -PROASESPSIS S.A.S. hasta el 30 de mayo
del 2012; que el 01 de febrero del 2013 firmó otro contrato de trabajo con la
empresa demandada en el que se pactó que su salario constituiría un
porcentaje de acuerdo con las comisiones y al recaudo de cartera; más la suma
de $60.000 mensuales por mantenimiento del vehículo automotor que ella
utilizaba en sus labores; salario variable que siempre tuvo un promedio de
$8’000.000; que su empleador le hizo firmar en junio del 2018 un otro sí al
contrato so pena de perder su trabajo, el cual consistía en que su salario lo
constituiría la suma de $5’000.000 mensuales con lo cual se desmejoraba
ostensiblemente su salario y las demás condiciones que ya tenía; que el 16 de
septiembre del 2019 le dio por terminado su contrato de manera unilateral y
sin justa causa sabiendo que se encontraba bajo la protección de la
estabilidad laboral reforzada por el padecimiento patológico que tenía bajo
tratamiento médico; que fue contratada como ejecutiva de ventas; que la
asignación laboral que habían pactado en el contrato inicial era variable de
acuerdo con el valor de las comisiones y recaudos de cartera que hiciera y que
era en promedio la suma de $8’000.0000; que dentro de la relación laboral
presentó patologías que originaron una serie de consultas médicas,
tratamientos médicos, restricciones y recomendaciones al empleador con el
fin de preservar y conservar su integridad física y su salud; patologías que
medicamente se describen como: Lumbalgía (Parestesias permanentes),
discopatía lumbar L3, L4 y L5 con hernias discales I5 y S1, bronquitis aguda,
gastritis crónica, amigdalitomía, lipectomía, vicosafenectomía, dolor puntos
gatillo paravertebrales, estrés facetario (bloqueo) y colon irritable; que un año
antes sufrió de una serie de actos constitutivos de acoso laboral tendientes

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Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: SANDRA MARINA CALDERÓN GARCÍA
Sala Laboral Ddo.: ASEPSIS PRODUCTS DE COLOMBIA
S.A.S. – PROASESPSIS S.A.S.

hacerla aburrir e incomodar en su trabajo, con la persecución, maltrato

verbal, hostigamiento, amenazas continúas de despido, manifestaciones
desobligantes delante de sus compañeros, entre otras conductas lesivas a sus
derechos; que estas conductas le han generado una serie de daños y perjuicios
morales injustos de riesgo psicosocial; que tuvo que buscar ayuda del Comité
de Convivencia de la empresa en donde no le dieron solución al problema; que
tuvo que acudir al Ministerio del Trabajo sin obtener ninguna solución; que
su patología le fue informada a su empleador para que tomaran los correctivos
y recomendaciones legales y necesarias para proteger su integridad; quien
hizo caso omiso y continúo con las conductas constitutivas de acoso laboral;
que se encuentra amparada por la estabilidad laboral reforzada; que el 16 de
septiembre del 2019 le notificaron la terminación de su contrato de trabajo, lo
cual se dio de manera injusta, pues el proceso disciplinario en el que se basa
la decisión fue abiertamente vulneratorio y contrario a las normas procesales,
del debido proceso y del derecho de defensa; que fue objeto de una sanción
injusta de 05 días el 09 de septiembre del 2019 cuando se encontraba en
incapacidad médica y hasta el 16 de septiembre del 2019 fecha en la que
regresó a trabajar y donde fue recibida con la carta de despido definitivo; que
los días que fue suspendida no le cancelaron su salario; que tuvo que
interponer una acción de tutela la cual se encuentra en revisión ante la Corte
Constitucional. (fls.359 a 362 archivo “01-2019-00849-00”).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al contestar la demanda, ASEPSIS PRODUCTS DE COLOMBIA S.A.S.

PROASESPSIS S.A.S., aceptó la existencia de la relación laboral y los
extremos de la misma y se opuso a la prosperidad de las demás pretensiones,
respecto de los hechos aceptó el contenido en los numerales 1, 2b, 4 y 19a;
manifestó no constarle el 2a, 2c, 8 y 19b; dijo ser parcialmente cierto el 6, 7,
10b, 14a y 15; y negó los demás. Propuso las excepciones de mérito que
denominó improcedencia de la acción de reintegro; despido realizado con
justa causa comprobada por parte del empleador; pago total de las
obligaciones surgidas en relación con el contrato suscrito con la

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S.A.S. – PROASESPSIS S.A.S.

demandante; prescripción y la innominada. (archivo 06- CONTESTACIÓN

DE DEMANDA SANDRA CALDERON).

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante Sandra Marina Calderón

García y la demandada ASEPSIS PRODUCTS DE COLOMBIA S.A.S
Proasepsis S.A.S existió una relación laboral entre el 17 de abril de 2006 al
30 de mayo de 2012, regida por contrato de trabajo a término indefinido.

SEGUNDO: DECLARAR que entre la demandante Sandra Marina Calderón

García y la demandada ASEPSIS PRODUCTS DE COLOMBIA S.A.S
Proasepsis S.A.S existió una relación laboral entre 01 de febrer0 de 2013
hasta el 16 de septiembre de 2019, regida por contrato de trabajo a término
indefinido.

TERCERO. DECLARAR que el último salario de la demandante Sandra

Marina Calderón García fue de cinco millones de pesos $5.000.000.

CUARTO: DECLARAR que la relación laboral entre 01 de febrer0 de 2013

hasta el 16 de septiembre de 2019 terminó sin justa causa.

QUINTO: CONDENAR a la demandada ASEPSIS PRODUCTS DE COLOMBIA

S.A.S Proasepsis S.A.S a pagar a la demandante Sandra Marina Calderón
García la suma de dieciocho millones trescientos treinta y tres mil trescientos
treinta y tres pesos $18.333.333 como indemnización por despido sin justa
causa.

SEXTO: Se condena en costas a la demandada en cuantía de $1.000.000..”

(archivo “32- 2019-849 ACTA ART. 80 AUDIENCIA VIRTUAL)

Fundamentó su decisión el Juez de primer grado señalando que:

En cuanto a la existencia de la relación laboral y sus extremos, no se controvierte en este
proceso los extremos del 17 de abril 2006 al 30 de mayo 2012 y el inicio de una nueva
relación laboral a partir del 1 de febrero de 2013; así las cosas procede declarar que entre la
demandante Sandra María Calderón García y Proasepsis SAS, existió una relación entre el
17 abril 2006 al 30 de mayo 2012; la demandada aceptó que entre las partes existió una
relación laboral inicial entre el 1 de febrero 2013 como quiera que no acepta la fecha de
terminación de la relación laboral ni su causal, es por lo que el despacho pasa a determinar
las situaciones haciendo uso de las pruebas que se han recogido durante el trámite de este
proceso, respecto de los extremos temporales debemos indicar que en el folio 19 del
expediente digital hay una certificación del director financiero y contable de Proasepsis sas
en donde se informa lo siguiente de manera textual “la señora Sandra María Calderón García
laboró en esta compañía con un contrato de trabajo a término indefinido del 1 de febrero de
2013 hasta el 16 de septiembre 2019 desempeñando el cargo de ejecutiva de ventas y
devengado un sueldo mensual de 5 millones de pesos”, respecto de este documento, la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 36748 23 de septiembre de 2019 ha
precisado que el Juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se
expresa en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el
contrato de trabajo ya sea como en este caso sobre el tiempo de servicios y el salario o sobre
otro tema pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la

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existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial, por

esa razón la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su
cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda de manera que para
destruir el hecho admitido documentalmente el juez debería acentuar el rigor de su juicio
valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier
testigo sobre las constancias falsas de tiempo de servicios y salarios o sobre cualquier otro
tema de la relación laboral, con fundamento en ello, se declarará entonces que entre las
partes, existió un vínculo laboral del 1 de febrero de 2013 hasta el 16 de septiembre de 2019;
como lo reconoce el propio demandado.

La demandante pretende que se establezca que su salario mensual era de 8 millones de

pesos, sin embargo en el expediente no aparece ningún documento que dé cuenta de ello;
contrario censu aparece certificado laboral en donde el demandado expone que el salario
mensual de la demandante ascendía a 5 millones de pesos; así las cosas se declarará que
el último salario del actora, fue la suma de 5 millones de pesos.

Pasamos a estudiar el tema de la estabilidad laboral reforzada y las causales de terminación;

la demandante señala que se terminó su contrato de manera unilateral y sin mediar una
justa causa, además no se obtuvo el permiso del Ministerio de Trabajo por ser beneficiaria
de estabilidad laboral reforzada. Que la demandada pretendía que se realizara un número
de ventas fijadas por el director del departamento comercial y que en el literal g) cláusula
octava del contrato de trabajo se indicaba “el incumplimiento de las metas mínimas
establecidas para cada trabajador del área de ventas en el presupuesto anual de ventas
durante un período superior a 3 meses consecutivos será determinante como deficiente
rendimiento en el trabajo”, que se inició el proceso disciplinario el día 22 de febrero del año
2019 porque desde el año anterior no se había logrado la meta, siquiera la cuota mínima de
ventas fijada por el departamento comercial y que escuchada en diligencia de descargos, la
demandante señaló tener problemas con inventarios y que se le suprimieron varios clientes;
de acuerdo con las pruebas que se arrimaron al expediente se encontró que en el folio 4 del
documento 1 del expediente digital está la copia del acta de reunión celebrada el 30 de
octubre de 2018 con tema retroalimentación y plan de mejora en donde se destacó el
desempeño y buen trabajo del aquí demandante y generó un plan de mejora en donde se
indicó planeación de actividades con clientes, velar por el beneficio de la empresa, evaluar
apoyos equilibrados a clientes filtrando con jefes directos y recordar el conducto regular
apoyándose con directores comerciales, en el folio número 14 del expediente digital está la
comunicación del 4 de abril del 2019 dirigida a la demandante; allí se le indicó que se
adelantó el proceso disciplinario y se completó, iniciado el 22 de febrero de 2019 por
presuntas infracciones en su contrato de trabajo, reglamento disciplinario y manual de
funciones de la empresa, por bajas ventas en su cargo y omisión de funciones como
promoción, consecución de nuevos clientes y seguimiento a clientes con que se cuentan y se
decidió sancionar con la siguiente medida una amonestación y requerimiento para mejorar
en su plan de ventas, 2 ultimátum para que cumpla presupuesto de ventas para los meses
de abril, mayo y junio de 2019 otorgándole un plazo hasta el 30 de junio de 2019, conminarla
de manera verbal para que cumpla las directrices enmarcadas por sus superiores
jerárquicos, sentenciar que si para el 30 de junio 2019 no se notaba una mejoría en las
labores para las cuales se encontraba contratada, se tomaría la decisión de la terminación
del contrato; en el folio 8 del expediente digital nuevamente estamos en la comunicación del
16 de septiembre de 2019 a la demandante, allí el director de talento humano le informa que
se realizó el seguimiento al proceso disciplinario que se inició el 22 de febrero de 2019 y
revisado sus estados de venta hasta el 30 de junio del mismo año se advirtió que no se
cumplieron las metas de venta y que en consecuencia, conforme al artículo 62 del CST, en
concordancia con el literal g de la cláusula octava del contrato de trabajo se dio por terminado
el vínculo laboral con justa causa imputable a la trabajadora.

En relación con la queja por acoso laboral ante el Ministerio de trabajo la empresa señaló lo
siguiente “en el caso concreto se tiene más que claro que la queja presentada por la
trabajadora ante el Ministerio de trabajo no es otra que un acto preventivo ante la inminente
circunstancia evidente de su bajo rendimiento en las funciones para las que se contrató, queja
que de todas maneras es posterior a la apertura de la investigación disciplinaria que nos
ocupa” en copia del examen de egreso que aparece en el folio 13 nuevamente el documento 1
del expediente digital aparecen las siguientes observaciones: seguir manejo médico de su
EPS por sus patologías de base, continuar con manejo o tratamiento médico terapias físicas
y recomendaciones pautadas, control con optometría ocupacional una vez al año, uso de

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corrección óptica formulada para visión próxima uso de corrección óptica formulada para
visión prolongada, mantener ergonomía de columna, pausas activas con énfasis en la
columna.

Sobre la protección por estabilidad laboral reforzada los testimonios que se aportaron por la
demandante fueron consecuentes en señalar que Sandra Marina Calderón tuvo ausencias a
su trabajo por dolores lumbares que manifestó constantemente presentaba, incapacidades y
asistía a terapias físicas; en los folios 140 a 151 nuevamente el expediente digital 1 aparece
la siguiente comunicación “renuncia motivada suscrita por la empleadora en donde expone
que presenta diversas incapacidades y patologías de origen laboral y solicita el reintegro y
pago de salarios, dicha comunicación se encuentra fechada el 10 de septiembre 2019, es
decir 6 días antes de la terminación del contrato de trabajo por parte del empleadora, sin que
se cuente con fecha de recibido por algún representante de la empleadora; en el folio 297 del
documento 1 del expediente digital hay una copia de la historia clínica de la demandante allí
encontramos que el 25 de septiembre de 2019 se les pidió un control en 3 meses con clínica
del dolor y se le formula inyecciones de anestesia y en noviembre de 2019 se repite la fórmula
médica, en el folio 300 está la copia de una incapacidad del 10 al 12 de septiembre 2019, en
el folio 306 copia de una incapacidad del 16 al 18 de julio de 2019 por 3 días, además de un
orden de control con medicina física y rehabilitación que se debía adelantar luego de cuatro
meses, en el folio 343 está la comunicación del 28 de julio 2011 donde compensar EPS le
comunica a la señora Calderón que la Junta médica laboral determinó que en su caso; su
enfermedad a la fecha consistía en otras degeneraciones especificadas de disco
intervertebral lumbar de origen común.

De conformidad con la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia

debemos reseñar lo siguiente dice la corte, es viable declarar la ineficacia del despido del
trabajador cuya incapacidad supera los 180 días cuando el empleador ha tenido pleno
conocimiento del estado de salud ya que la ruptura del vínculo laboral sucede durante la
incapacidad y además de ello no se realiza gestión alguna ante la entidad prestadora de
salud ni se intenta la reubicación pues en esas circunstancias el empleado se encuentra en
estado de debilidad manifiesta lo que conlleva a que el ordinal 15 del literal a del artículo 62
del CST analice a la luz del artículo 26 de la ley 361 del año 97 y sea necesario el permiso
de la autoridad administrativa respectiva esta es la sentencia SL 173 del 28 de enero de
2020.

La jurisprudencia de la de la Corte Suprema en Sala Laboral ha señalado asimismo que la

estabilidad laboral reforzada no se otorga con el sólo quebrantamiento de la salud o por
encontrarse el trabajador en incapacidad médica pues debe acreditar al menos la limitación
física, psíquica o sensorial correspondiente o una pérdida de capacidad laboral con carácter
de moderada, esto es, igual o superior al 15%; la estabilidad laboral reforzada de personas
en condiciones de discapacidad opera bajo los siguientes presupuestos: 1. que el trabajador
padezca un estado de discapacidad en grado moderado severo o profundo
independientemente de su origen, 2. que el empleador tenga conocimiento de dicho estado de
discapacidad, 3. que el patrono no solicite la correspondiente autorización del Ministerio de
trabajo, sentencia SL 275 del 27 de 2020.

Conforme a las pruebas allegadas arrimadas al expediente, no se encuentra que la

demandante estuviese calificada con una pérdida de capacidad laboral, tampoco que al
momento de la terminación del vínculo tuviera alguna incapacidad médica porque de los
testimonios de sus ex compañeros de trabajo se puede concluir que eran evidentes las
molestias físicas de la señora Calderón García, sin embargo ni la demandante ni menos la
demandada aportaron documentos que dieran cuenta de recomendaciones médico laborales,
incapacidades por más de 180 días al momento de la terminación del vínculo o alguna
documental que diera cuenta de una causal objetiva que infiriera una inexorable estabilidad
laboral reforzada por salud; así las cosas al momento de la terminación del contrato de
trabajo no era necesario solicitar el permiso al Ministerio de Trabajo por lo que no es posible
acceder a la pretensión principal de reintegro.

La demandante solicita de manera subsidiaria la declaratoria de la terminación del contrato

sin justa causa por el empleador pasamos a su análisis, la demandada sobre este punto ha
argumentado que la actora no cumplió con la meta de ventas por un periodo superior a un
trimestre, que le hicieron llamados de atención, que se escuchó a la demandante en diligencia
de descargos por lo que se atendió el debido proceso en la actuación administrativa, el

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despacho no tiene objeción a este procedimiento administrativo, sin embargo, no podemos

desconocer los testimonios de Juan Lamprea, Nancy Osorio y Gloria Ciniegas quienes al
unisonó fueron consecuentes al indicar que la demandante era una de las mejores
vendedoras de esa compañía, que sin razón justificada le suprimieron el manejo de clientes
potenciales que significaban un alto porcentaje de ventas para la empresa y adicionalmente
algunas de las empresas que la demandante manejaba fueron cerradas; que algunos
productos no tenían registro Invima, por lo que no podían ser vendidos y que la demandante
se encargaba específicamente de promover y vender una línea de productos para entidades
de salud y que por el giro de las actividades de los clientes que manejaba la demandante,
era inoficioso vender otros productos que fabricaba la empresa como por ejemplo productos
de hogar, de otra parte los testigos afirmaron que estuvieron presentes en la reunión en la
que la exgerente de la compañía tenía constantemente tratos desobligantes con la
demandante, este aspecto incluso fue tocado por la testigo Alexandra Cárdenas quien señaló
que el exgerente de la compañía evitaba tener contacto con la demandante que era una
persona marginada y que se notaba la tensión entre ellos.

En el expediente obran varias quejas por acoso laboral en las cuales la demandante detallaba
malos tratos hacia su persona por el exgerente de la empresa pero no se evidencia ningún
tipo de actuación por parte de Proasepsis SAS, tampoco se explicó la razón por la cual le
fueron retiradas cuentas a la demandante que significaban según los testigos gran parte de
las ventas que hacía la demandante para la empresa, si bien la actora no cumplió con las
metas interpuestas, también es claro que no se demostró que haya sido por negligencia per
se porque de lo que señalan los testigos se puede extraer que aunque muchos de los
comerciales no cumplieron con las metas en periodos superiores a 3 meses tampoco se les
terminó su contrato de trabajo; si bien el juez laboral en esta situación no puede entrar a
hacer valoraciones sobre la gravedad de las conductas que se le indican a la demandante
también es cierto que no se encuentra demostrada la proporcionalidad de la sanción impuesta
a la señora Calderón respecto de la conducta desplegada por la empresa con los demás
ejecutivos de venta que tampoco cumplieron con sus metas trimestrales máxime y cuando en
el proceso se ha ventilado una constante situación de acoso laboral por parte del exgerente
de la compañía si bien, estamos frente a un proceso ordinario laboral y no a un proceso
especial de acoso laboral es claro que las circunstancias que dieron origen al incumplimiento
de las funciones de la demandante no se han ligado a ella de manera directa, sino a las
circunstancias laborales es decir los tratos desobligantes del exgerente, al cambio de políticas
de uso de las muestras, la reducción injustificada de las cuentas, la falta de registro Invima
de algunos productos comercializables y a la liquidación de las empresas que eran sus
principales compradoras, si bien la empresa demandada tiene la posibilidad de prescindir
de los servicios de sus colaboradores en cualquier momento, no es menos cierto que debe
hacerlo con el correspondiente pago de la indemnización por despido injusto lo que en efecto
no ocurrió; así las cosas se condenará a la demandada al pago de la indemnización del
artículo 64 del CST que señala que en caso de terminación unilateral del trabajo sin justa
causa comprobada por parte del empleador, este da lugar a la terminación por parte del
trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero debe al
segundo una indemnización en los términos que se indican y en los contratos a término
indefinido en el literal a) señala que para trabajadores que deben un salario inferior 10
salarios mínimos mensuales legales, le corresponden 30 días de salario por el primer año y
20 por cada año adicional o proporcional como la demandante trabajó del 1 de febrero 2013
al 16 de septiembre 2019 como se indicó en la primera parte de esta sentencia con un salario
reconocido también por la empresa de 5 millones de pesos, es por lo que se le aplicará el
numeral segundo de la norma transcrita y en consecuencia Proasepsis productos Colombia
SAS le deberá pagar a la demandante la suma de 18´333.000 pesos.

La demandada propone la excepción de prescripción; al respecto como quiera que desde la

terminación del contrato que ocurrió el 16 de septiembre de 2019 y la presentación de la
demanda ocurrió el 16 de diciembre del mismo año, no transcurrieron claramente los 3 años
no se declara probada.

RECURSO DE APELACIÓN

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El demandante recurrió señalando que “señoría efectivamente voy apelar en

razón a que la carga dinámica de la prueba es para el más fuerte y en este caso el
más fuerte es el empleador ya que tiene una empresa grande, una persona
reconocida y fue la que debió haber hecho el tema de la pérdida de capacidad laboral
de mi poderdante; segundo tengo una jurisprudencia de la Corte Constitucional
donde nos habla de la estabilidad reforzada para el tema respecto al reintegro y todo
lo que estamos pidiendo en la indemnización que dice claramente que la estabilidad
reforzada de la Corte Constitucional no nos nombra el tema de los 180 días,
simplemente menciona estos puntos: el derecho a conservar el empleo, a no ser
despedido en razón de la situación de vulnerabilidad, a permanecer en el empleo
hasta que se requiera siempre que no se configure con causal objetiva de despido, a
que la autoridad laboral competente autorice el despido con la previa verificación de
la estructuración de la causal objetiva no relacionada con la situación de
vulnerabilidad del trabajador se use para dar determinado control laboral so pena
que el despido se declare ineficaz. La corte lo que está diciendo es que se necesita el
permiso de la autoridad competente y yo puedo ya enrostrar esta jurisprudencia en
la segunda instancia cuando, sentencia T 320 del 2016, no quiere decir que no está
enferma cuando la despidieron es un problema lumbar, es un problema complicado
para la persona para mi poderdante; es más en este momento para la segunda
instancia podemos aportar los tratamientos que se está haciendo y todo el dinero
que ha gastado y el degenere que por decirlo de alguna manera que ha presentado
en la columna esta enfermedad. En cuanto a los salarios y los demás disciplinarios
debieron haber aportado sellos de los de los demás trabajadores para poder decir
que mi poderdante como tal era la única que estaba incumpliendo, ellos eran la parte
fuerte, ellos debieron aportar todo eso, juntas de calificación, pérdida de capacidad
laboral ante las ARL o la entidad correspondiente, ellos debieron aportar eso
entonces vuelvo y reiteró es que la Corte Constitucional no está mencionando los 180
días y la Corte Constitucional en este momento sigue siendo superior en cuanto a
sus conceptos a cualquier otra jurisdicción, su señoría con el respeto que usted se
merece y los presentes que están en este momento en esta audiencia y en uso de
sus facultades extra ultra petita si se puede ya que los los despachos en este
momento a la hora de fijar rubros adeudados a la demandante; como tal la
liquidación ya está allegada en el expediente para que lo tengan en cuenta”.

Por su parte, la empresa demandada recurrió indicando que “También

quiero manifestar mi reparo respecto de los numerales cuarto, quinto y sexto de la
decisión que usted ha adoptado dentro del presente asunto como quiera que
insistimos en que la terminación del contrato de trabajo de la Sra. Sandra Marina

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Calderón García realmente se realizó midiendo todos los parámetros y protocolos del
debido proceso, el derecho de defensa; de tal suerte que consideramos que se efectuó
a todas luces un despido con justa causa comprobada, sin que se deba tener en
cuenta factores como los mencionados en las consideraciones respecto que si era una
buena o no era buena trabajadora como quiera que se trata de dichos netamente
subjetivos que manejaba una línea hospitalaria y que por eso no le era dable vender
otro tipo de productos, cuando la realidad es que en el mundo comercial, las personas
que se dedican a este trasegar deben procurar en lo que sea posible la
comercialización de la totalidad de los productos y quedó demostrado dentro del
proceso que no existía ninguna limitación sobre el asunto, que de todas maneras se
presentaban tratos discriminatorios por parte del señor representante legal; si bien
se mencionó algo respecto del asunto por los testigos, no quedaron claras tampoco
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo y que de todas maneras
se encuentra certeramente probado que las quejas fueron posteriores a la iniciación
del proceso disciplinario que culminara con la terminación del contrato de trabajo;
porque no sé cómo otros dependientes de la compañía si presuntamente todos habían
incumplido, insisto lo alegado en conclusión dentro de esta misma diligencia de la
facultad disciplinaria ciertamente es una facultad, es una posibilidad que puede
ejercer o no puede ejercer el empleador, de tal suerte que en el caso de la señora
Sandra Marina Calderón y vale la pena anotarlo en este en este momento es que fue
la persona que menos cumplió con ese presupuesto y por eso se dio inició solamente
en su contra el proceso disciplinario, de lo cual, debemos mencionar que se dieron
garantías muchísimo más que explícitas para que pudiera mejorar realmente su
actividad, hecho que no cumplió bajo parámetros realmente inexcusables, respecto a
que no había mercancía o problemas con alguna entidad regulatoria, cuando la
compañía tiene muchísimos artículos que puede comercializar y esto quedó probado,
que no existía ninguna restricción sobre el asunto, la excusa que ella mantenía era
la línea hospitalaria, realmente no es de buen recibo de nuestra cuenta, quitarle un
cliente a una persona comercial, no implica que no pueda conseguir nuevos, de tal
suerte que no consideramos realmente como contundentes estos parámetros para
mencionar que el contrato se terminó sin justa causa y que por ello deba ser
condenada a la parte demandada.”

CONSIDERACIONES

La Sala resolverá el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de

las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 66 A del C.P.T. y de

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la S.S, teniendo en cuenta la inconformidad, que, en síntesis, obedece a: la

solicitud para que el Tribunal acceda a la pretensión principal de ineficacia
de la terminación del contrato de trabajo y consecuencial reintegro del actor
y pago de la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997,
al advertir diferentes situaciones médicas de la actora y segundo, si es
procedente condenar a la indemnización por despido sin justa causa como
lo hizo el fallador de primera instancia.
De la estabilidad laboral reforzada

Sea lo primero advertir que, el punto de apelación de la parte demandante

corresponde al principal problema jurídico propuesto en primera instancia,
esto es, si para el momento de la desvinculación laboral del día 16 de
septiembre del 2019 la demandante era beneficiaria de la garantía de
estabilidad laboral en el marco de protección de la Ley 361 de 1997 debido
a su estado de salud.

El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, modificado por el Decreto 019 de 2012

indica que “En ningún caso la limitación de una persona podrá ser motivo para
obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente
demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato
terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización del
Ministerio de Trabajo...”

La anterior Ley fue expedida con el fin de garantizar una protección integral
y readaptación social del limitado físicamente en un grado de moderado,
severo o profundo, lo cual se deduce del artículo 1º y 5º de la norma en
mención, esto es, que no hacen parte de esa población protegida los demás
limitados que no padecen ese grado de minusvalía y se estableció en el
artículo 26 la prohibición para los empleadores de obstaculizar una
vinculación laboral por motivo de la limitación física de una persona, a
menos, que esta se demuestre como incompatible o insuperable para el
ejercicio del cargo, lo cual persiste independientemente de las discusiones
sobre derogaciones y vigencia.

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Sobre el tema la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras

en las sentencia 35606 de 2009, 36115 de 2010, 41845 de 2012, 42451 de
2016 y en la más reciente 46842 del 22 de febrero de 2017, señaló que
dicha estabilidad no se otorga con el sólo quebrantamiento de la salud
o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, pues debe
acreditarse la limitación física, psíquica o sensorial, correspondiente a
una pérdida de capacidad laboral, para lo cual enseñó una serie de
requisitos que se exigen para que un trabajador acceda a la protección
contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 como son: “(i) Que
el peticionario pueda considerarse una persona en situación de
discapacidad, o en estado de debilidad manifiesta; (ii) Que el empleador
tenga conocimiento de tal situación; y (iii) Que el despido se lleve a
cabo sin permiso del Ministerio de la Protección Social.

Es claro entonces, que para que opere la protección al momento del despido
debe existir o bien discapacidad o bien un estado de debilidad manifiesta
que también y según lo ampliamente analizado tanto por la Corte
Suprema como por la Corte Constitucional da lugar a la protección
contenida en la Ley 361 de 1997, pues si ella existe el despido o
terminación se presume discriminatorio, debiendo la demandada
probar que no lo fue, que obedeció a una razón objetiva y no a tal
condición.

Ahora, no desconoce la Sala que la Corte Constitucional se ha referido a una

especial protección para aquellas personas que por su condición económica,
física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (art
13 CP), pero también resulta claro que ello no aplicaría en este caso, toda
vez que no toda persona con una incapacidad médica, o en tratamiento
se encuentra en dichas condiciones, por algo las incapacidades son
limitadas en el tiempo, pues en este, se espera la recuperación ya que
de no obtenerla se transformará su condición en ese caso sí, a una
persona con limitación permanente, minusválida o discapacitada a la
cual el Estado debe proteger especialmente; pero menos aún, se itera
cuando la incapacidad otorgada en el mes de julio de 2019 fue por 3

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días, finalizando la última incapacidad el día 18 de julio de 2019. (Ver

fl. 306)

Obsérvese entonces que el 16 de septiembre de 2019 cuando terminó el

contrato la demandante no se encontraba incapacitada, no tenía
recomendaciones médicas y no tenía calificada su pérdida de capacidad
laboral.

Al revisar las pruebas allegadas por la parte demandante no se evidencia tal

y como lo señaló la falladora de primera instancia que la actora hubiese sido
calificada, lo cual contrario a lo dicho por la apoderada de la parte
demandante si era su carga probatoria.

Conviene y no sobra agregar que en reciente sentencia SL572 de 2021 Rad

86728, M P LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ; la C S J insiste, en que
exigir la calificación de la pérdida de capacidad laboral no es un
capricho, porque la protección derivada de la ley 361 de 1997, requiere
de una situación de discapacidad; al tiempo afirma, “que ello implica
soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para
establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó el
despido”. Incluso agrega la Corte que, para conocer ese nivel de
disminución en la capacidad laboral por razones de salud, no basta una
historia clínica, sino que es necesario establecer la limitación para
laborar y ello solo se logra con una evaluación de carácter técnico, donde se
valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y
ocupacional.

La Sala revisó el expediente e insiste en que aunque encontró 5

incapacidades durante la relación laboral; éstas no superan los 5 días,
siendo la última otorgada para julio del 2019 por 3 días finalizando el 18 de
julio de 2019 y situaciones de salud que de ninguna de ellas es suficiente
para establecer ese estado real de salud, que le impidiera a la demandante
desarrollar su labor, al punto de poder presumir que la terminación del
contrato obedeció a un acto discriminatorio por esa causa; y por tanto en
este caso no existe la presunción, de terminación discriminatoria por

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S.A.S. – PROASESPSIS S.A.S.

lo que se aplican plenamente las sentencias de la Corte Suprema al

respecto que como ya vimos explican detalladamente el tema y en el
que se insiste se sigue sosteniendo que esta protección opera solo para
ciertos estados de salud que, por su grado de intensidad, hacen que el
despido o terminación se presuma realizado por esa condición y no por
otras, o lo que es lo mismo se presuma discriminatorio.

Finalmente, al no existir estabilidad laboral reforzada, tampoco hay lugar al

pago de la indemnización prevista en la ley 361 de 1997.

Por lo expuesto se CONFIRMARÁ este punto de apelación.

Indemnización por despido sin justa causa

Como bien señalará el Juez corresponde al demandante probar el despido y

a la demandada la justa causa invocada, lo cual una vez valoradas las
pruebas y en criterio del Juez no pudo ser logrado por la accionada;
conclusión que desde ya la Sala encuentra acertada.

En el presente caso, la parte actora cumplió con su carga probatoria pues

allegó la carta con la cual se le dio por terminado su contrato de trabajo a
partir del 16 de septiembre del 2019 por deficiente rendimiento en el trabajo
en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio
en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del
requerimiento de su empleador (Numeral 9° artículo 62 del CST)

Causal que ha sido ampliamente estudiada por la CSJ señalando

recientemente en la sentencia SL 3022-2022 las condiciones que deben
tenerse en cuenta para dar por terminado un contrato de trabajo bajo la
causal de bajo rendimiento en el trabajo señalando lo siguiente:

“De ese modo, la Sala concluye que no erró el Tribunal en la anterior

conclusión, por cuanto de las aludidas cartas, no se deduce que al
tiempo de realizar llamados de atención a la demandante por las
metas incumplidas, le hubiere presentado propuestas, alternativas o

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 35-2019-00849-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: SANDRA MARINA CALDERÓN GARCÍA
Sala Laboral Ddo.: ASEPSIS PRODUCTS DE COLOMBIA
S.A.S. – PROASESPSIS S.A.S.

mecanismos, tendientes a superar su bajo rendimiento laboral.

Tampoco demostró la enjuiciada, que le hubiere hecho los

requerimientos con el otorgamiento de un plazo razonable como lo
dispone el numeral 9 del artículo 62, en los casos de deficiencias en la
labor, o que implementó un plan de mejoramiento que le permitiera a
la actora lograr mayor rendimiento, argumentos que no fueron objeto
de ataque y ni siquiera la citada norma incluida en la proposición
jurídica de los cargos formulados.

Se insiste, la causal de despido consagrada en el numeral 9, del

artículo 62 del CST modificado por el 7 del Decreto 2351 de 1965, se
refiere específicamente al deficiente rendimiento en el trabajo en
relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio
en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a
pesar del requerimiento del empleador y su aplicación no es
automática, pues el empleador debe cumplir también con unas
condiciones, como se desprende de la norma, en el sentido de realizar
el requerimiento, proponer plan de mejoramiento, comparar las
actividades en relación con otros trabajadores que cumplan similares
funciones y establecer si el trabajador continúa con bajo o deficiente
rendimiento a efectos de tomar medidas objetivas.

En línea de lo expuesto, se trae a colación, el pronunciamiento de esta

Sala, CSJ SL, 30 ago. 2011, rad. 40283:

De otra parte, como quiera que la carta de despido (fls. 20 a 22) indica
también, que la determinación se basó en el “bajo rendimiento en las
ventas” y en el “deficiente desempeño profesional” conforme al
resultado de las “evaluaciones del desempeño”, al ubicarse la Corte en
los postulados legales del numeral 9º, literal a) del artículo 7º del
Decreto 2351 de 1965, causal en la que podría encuadrar la justa
causa de la terminación de contrato de trabajo, no puede arribar a tal
conclusión, en razón a que no obra en el expediente prueba alguna que
evidencie que la empresa cumplió con el trámite establecido en el
artículo 2º del Decreto 1373 de 1966, a través del cual se reglamentó
el procedimiento que ha de adelantare en caso de deficiente

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Proceso Ordinario Laboral No. 35-2019-00849-01

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rendimiento del trabajador y que permita aplicar el numeral 9º antes

citado.

Conforme lo anterior, es claro que no puede entenderse que el despido de

la demandante lo fue con justa causa como lo pretende su apoderado; como
quiera que no se evidencia cuales fueron las propuestas, alternativas o
mecanismos presentados por la empresa a su trabajadora tendientes a
superar su bajo rendimiento laboral, por el contrario lo que relatan los
testigos es que a la demandante le quitaron varios de sus clientes y como
se observa también en las documentales allegadas por la demandante
existían problemas por parte de la compañía con la entrega de la mercancía,
la calidad de los productos y con las entidades de vigilancia como el INVIMA,
lo cual es claro que en nada ayudaba a la trabajadora con el cumplimiento
de sus metas.

Adicionalmente si bien se evidencia a folio 4 acta de reunión del 30 de

octubre del 2018 en la que se coloca como tema “RETROALIMENTACION Y
PLAN DE MEJORA” no aparece que la demandante haya sido citada a esa
reunión.

Tampoco se evidencia de las documentales allegadas que se haya realizado

el trámite establecido en el artículo 2° del Decreto 1373 de 1966 y es como
lo indica la Corte la causal invocada por la empresa demandada no es de
aplicación automática, pues el empleador debe cumplir también con unas
condiciones en el sentido no sólo de proponer un plan de mejoramiento,
sino además comparar las actividades en relación con otros trabajadores,
es decir, que contrario a lo que indica el apoderado de la parte demandada
en su recurso, sí era necesario revisar la situación de otros trabajadores
que cumplan funciones similares y conforme se evidencia en las tablas que
aparecen en la carta de terminación del contrato de trabajo de 10
trabajadores solo 2 cumplieron las metas, los 8 restantes estuvieron por
debajo de las metas estipuladas, además se evidencia que no es cierto que
la demandante sea quien haya tenido el rendimiento más bajo, pues varios
trabajadores estuvieron por debajo de ella. Por tanto, es claro que no se
cumplen los presupuestos para dar por probada la causal invocada.

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 República de Colombia

Proceso Ordinario Laboral No. 35-2019-00849-01

Tribunal Superior Bogotá D.C. Dte.: SANDRA MARINA CALDERÓN GARCÍA
Sala Laboral Ddo.: ASEPSIS PRODUCTS DE COLOMBIA
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Virtud de lo dicho no queda otro camino que confirmar el fallo proferido en

primera instancia.

Sin costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, conforme a lo expuesto en

la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41 del
CPTSS.

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO

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 Proceso Ordinario Laboral No. 18201900874-01 Dte: NÉSTOR ABDÓN MESA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 18-2019-874-01

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA
DEMANDANTE: NÉSTOR ABDÓN MESA
DEMANDADO: COLPENSIONES Y OTRO

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

RECONÓZCASE PERSONERÍA al Doctor Mauricio Capera Bermúdez,

identificado como aparece al pie de su firma, en documental contentiva de
poder; en calidad de apoderado de la demandada Colpensiones, en los
términos y para los efectos del poder de sustitución conferido.

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por las demandadas, revisa

la Corporación el fallo proferido por el Juzgado Dieciocho Laboral del
Circuito de esta Ciudad, el 21 de febrero de 2021.

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para

presentar alegaciones, fueron remitidas las de las entidades de seguridad
social demandadas Colpensiones y Porvenir S.A.

ANTECEDENTES

El señor NÉSTOR ABDÓN MESA por intermedio de apoderado judicial

interpone demanda ordinaria laboral con el fin de que se DECLARE la
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Tribunal Superior Bogotá

Proceso Ordinario Laboral No. 18201900874-01 Dte: NÉSTOR ABDÓN MESA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

nulidad del traslado que efectuara al RAIS en enero de 1995 por intermedio
de Colfondos S.A. y el posterior realizado a Porvenir S.A., en 1998, ante la
omisión de dichos fondos de proporcionarle información con prudencia,
pericia, de manera clara, completa, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y
cierta respecto de las implicaciones que tenía el cambio de régimen
pensional y las prestaciones que obtendría en el RAIS, riesgos y desventajas
de pertenecer a esta; como consecuencia de tal declaración, peticiona se
condene a Colfondos y Porvenir S.A., a restituir a Colpensiones los valores
obtenidos en virtud de su vinculación a dichos fondos, a Colpensiones a
recibir los mismos y contabilizarlos en su historia laboral; de manera
subsidiaria solicita se declare la ineficacia del traslado antedicho con los
mismos efectos.

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que se afilió al ISS desde 1980 y

hasta agosto de 1991, que el 8 de abril de 1992 ingresó a laborar a la Rama
Judicial y estando afiliado al RPM, se trasladó en 1995 a Colfondos S.A.,
posteriormente en el año 1988 a Porvenir S.A., que al momento del traslado
contaba con 37 años de edad y no fue asesorado por dichas AFP de manera
clara, completa, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta respecto de
las implicaciones que tenía el cambio de régimen pensional, que fue
engañado ya que le indicaron que en el RAIS tendría una mesada superior
a la que le reconocería el RPM, no lo asesoraron respecto del régimen que
más le convenía, no le indicaron cuánto debía ser el capital requerido en su
CAI para acceder a derecho pensional, ni respecto de la destinación de su
aporte en ese régimen.

Afirma que no le pusieron de presente proyecciones futuras de su pensión,

las condiciones para pensionarse anticipadamente, que el 27 de junio de
2019, solicitó ante Porvenir S.A., traslado de régimen al RPM, sin obtener
respuesta alguna, lo propio ocurrió respecto de las demás demandadas.
 República de Colombia 3

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Proceso Ordinario Laboral No. 18201900874-01 Dte: NÉSTOR ABDÓN MESA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al contestar la demanda, COLPENSIONES, se opuso a la prosperidad de las

pretensiones, respecto de los hechos aceptó los contenidos en numerales 1,
20 y 24; negó el No. 21 y 18 y manifestó no constarle los demás. Propuso las
excepciones de mérito que denominó inexistencia del derecho para regresar
al RPM, error de derecho no vicia el consentimiento, cobro de lo no debido,
buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las
obligaciones pretendidas.

Respecto de las demandadas Porvenir y Colfondos S.A., se tuvo por no

contestada la acción.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de NÉSTOR ABDÓN MESA
HERRERA identificado con C.C. 19.266.144, al régimen de ahorro individual con
solidaridad administrado por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS suscrita el
19 de diciembre de 1994 con efectividad a partir del 1 de enero de 1995 y la posterior
vinculación con COLPATRIA hoy FONDO DE PENSIONES Y CESANTÌAS PORVENIR S.A.,
a través de solicitud del 9 de marzo de 1998 con efectividad a partir del 1 de mayo de
ese mismo año, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del
presente fallo.
SEGUNDO: DECLARAR que para todos los efectos legales el señor NÉSTOR ABDÓN
MESA HERRERA identificado con C.C. 19.266.144, nunca se trasladó al régimen de
ahorro individual con solidaridad y en consecuencia siempre permaneció en el régimen
de prima media con prestación definida.
TERCERO: ORDENAR a la FONDO DE PENSIONES Y CESANTÌAS PORVENIR S.A. y
COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a la ADMINISTRADORA
COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido
con motivo de la afiliación de NÉSTOR ABDÓN MESA HERRERA identificado con C.C.
19.266.144, cotizaciones, bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses como los
dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado,
es decir lo que tenga el demandante en la actualidad en su cuenta de ahorro individual
o al momento en que se realice el traslado de los aportes, sin efectuar deducción alguna;
así como las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de
vejez, por concepto de gastos administración en que hubiere incurrido, desde el momento
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Proceso Ordinario Laboral No. 18201900874-01 Dte: NÉSTOR ABDÓN MESA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

en que se surtió la afiliación a dicho fondo, hasta que se realice el traslado de los aportes
aquí dispuesto.
CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -
COLPENSIONES reactivar la afiliación del señor NÉSTOR ABDÓN MESA HERRERA
identificado con C.C. 19.266.144, y corregir su historia laboral una vez reciba estos
dineros del FONDO DE PENSIONES Y CESANTÌAS PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A.
PENSIONES Y CESANTÍAS.

Fundamentó su decisión la Juez de primer grado señalando en síntesis que

se encontraba fuera de discusión la fecha de nacimiento del actor, que cotizó
53 semanas al ISS entre el 1980 a 1991 al ISS, al sector público 200
semanas, 161 a Colfondos y las demás a Porvenir S.A., que se trasladó a
Colfondos en 1994 y posteriormente a Colpatria hoy Porvenir S.A. el 9 de
marzo de 1998; que en cuanto al tema de ineficacia de traslado pensional,
se consagraba el derecho a la seguridad social como fundamental en la Ley
100 de 1993, normatividad que consagraba que la elección del régimen
pensional era una decisión libre y voluntaria y acarreaba sanciones a quien
atentara con dicha libertad, que el Decreto 663 de 1993, consagraba la
transparencia de las AFP en sus operaciones para que los afiliados tomaran
decisiones informadas en cuanto a estos temas, de igual manera, que dichas
decisiones fueran libres y espontáneas.

Que igualmente al respecto la Sala Laboral de la CSJ en sentencia 31989 de

2008, había indicado los términos en que las AFP debían cumplir con el
deber de obligación y buen consejo frente al afiliado que manifestara su
voluntad de trasladarse de régimen, criterio que venía siendo ratificado
hasta la actualidad y en el que se establecía de manera clara los términos
de dicho deber y ante la falta de ese, el acto de traslado se tornaba ineficaz,
que tal libertad informada, se debía garantizar con independencia de si el
afiliado era o no beneficiario del régimen de transición y la carga de probar
el cumplimiento de tal deber, se encontraba a cargo de las AFP.

Que examinado el caudal probatorio, sólo se contaba con los formularios de

afiliación del actor a Colfondos y posteriormente a Colpatria S.A., hoy
Porvenir, que si bien señalaban que la decisión allí consignada, había sido
libre y voluntaria, no se demostraba que le hubiera sido suministrada al
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Proceso Ordinario Laboral No. 18201900874-01 Dte: NÉSTOR ABDÓN MESA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

actor una información clara, completa, veraz y suficiente respecto de las

implicaciones de la decisión de traslado de régimen pensional, no se
demostró haberle indicado las características de cada uno de los regímenes
pensionales, los parámetros para acceder a derecho pensional en el RAIS, ni
las características de este y el señor Néstor había señalado en interrogatorio
de parte que el formulario le fue puesto de presente por Colfondos S.A., en
su lugar de trabajo y ya estaba en su mayoría diligenciado, que él lo suscribió
sin leer; de lo que se concluía que se había ido en contravía del artículo 98
de la Ley 100 de 1993 y que para dicha decisión no había mediado el deber
de información, resultando ineficaz dicha afiliación. Que a igual conclusión
se arribaba en cuanto al traslado que efectuara el actor a Porvenir S.A.

Indicó que las AFP demandadas, debían retornar a Colpensiones todos los
valores depositados en la CAI del actor como consecuencia de la afiliación
del actor, sin efectuar descuento alguno por concepto de gastos de
administración, como de igual forma lo había señalado la CSJ. Señaló por
último que esta acción tenía relación intrínseca con el derecho pensional, no
siendo por ello de carácter prescriptible.

RECURSOS DE APELACIÓN

La demandada Colfondos S.A., indicó que frente al numeral Tercero, no se

había tenido en cuenta que desde que el actor se trasladó a Porvenir, se
realizó el envío de sus aportes a esta última, no pudiendo devolver recursos
que ya no existen, pues ya los devolvió; en cuanto a la condena por concepto
de asunción de diferencias, en la CAI se generaban unos rendimientos y la
Corte Constitucional, había indicado que el interesado era el que debía
asumir tal diferencia en caso de que se presentara. En cuanto a los gastos
de administración afirmó que era una comisión de consagración legal y si la
consecuencia de la ineficacia era que las cosas volvieran a su estado
anterior, dicha comisión no se debió haber cobrado, por lo que tampoco
debieron haber existido rendimientos, por lo que la condena en mermas de
capital y la devolución de tales gastos le generaba un perjuicio a dicha AFP.
 República de Colombia 6

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Proceso Ordinario Laboral No. 18201900874-01 Dte: NÉSTOR ABDÓN MESA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

Porvenir S.A., indicó en su recurso que esa AFP y Colfondos habían

cumplido con las obligaciones que le imponía la Ley para la fecha de
traslado, año 1995, data para la cual, no había una norma que les impusiera
custodiar la información que se daba a los afiliados, obligación que había
surgido hasta el año 2010 con el Decreto 2241 de dicho año, posición que
había sido reiterada en varios conceptos por la Superintendencia Financiera;
no siendo posible imponerles obligaciones que no estaban consagrados para
la fecha en que se trasladó el actor, aunado a ello y en cuanto los gastos de
administración, los mismos se habían efectuado en cumplimiento de un
deber legal y se le han dado la destinación para la cual están previstos.

Por su parte, Colpensiones indicó que el salvamento a la sentencia SL1452

de 2019, la CSJ había indicado que se debía estudiar la particularidad de
cada caso y el demandante era una persona capaz, consciente y con unas
cualidades académicas que le permitían tomar un decisión libre y voluntaria,
que la conveniencia de pertenecer a un régimen u otro como lo indicaba la
Corte Constitucional era clara solo en los eventos en que el afiliado tuviera
una expectativa pensional o perteneciera al régimen de transición y el
Decreto 692 de 1994, establecía que la escogencia del régimen pensional
implicaba la aceptación de las condiciones de este y el actor había realizado
un traslado horizontal lo que denotaba que buscaba una mejor pensión y no
su voluntad de cambio de régimen.

Que respecto de ponerle de presente proyección pensional al actor, estas no

eran pruebas útiles para demostrar un vicio en el consentimiento y esta no
esta obligación había surgido a partir de 2015, que la carga de la prueba no
podía ser aplicada de manera genérica, pues el artículo 167 del CGP,
indicaba que quien afirmaba un hecho, debía probarlo, en este caso el actor
y esa carga exigía una voluntad de las partes.

Señaló por último que no podía considerarse que el afiliado siempre era la
parte débil, pues ellos también tenían el deber de informarse y el
demandante había permanecido por más de 20 años afiliado al RAIS y la
ignorancia de la Ley no era excusa menos cuando la Ley 100 de 1993, era
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Tribunal Superior Bogotá

Proceso Ordinario Laboral No. 18201900874-01 Dte: NÉSTOR ABDÓN MESA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

de conocimiento público, que el traslado ordenado generaba una

problemática respecto de la sostenibilidad del sistema pensional, afectando
las prestaciones de los afiliados que sí habían permanecido en este.

CONSIDERACIONES

A efectos de resolver los recursos planteados, se tiene que lo pretendido

por el señor NÉSTOR MESA, se circunscribe a la declaratoria de nulidad
de la afiliación que efectuara al Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, mediante formulario suscrito con Colfondos S.A., el 19 de
diciembre de 1994, como se verifica de copia de dicha documental allegada
por la AFP en mención, no ofreciendo reparo su posterior traslado
horizontal dentro del RAIS a Porvenir S.A.

En este orden, si bien se peticionó la nulidad de traslado de régimen, lo

cierto es que se alega tal consecuencia por omisión al deber de
información, caso en el cual lo pretendido se debe estudiar bajo la óptica
de la ineficacia como pretensión subsidiaria y así lo ha reiterado la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, indicado respecto de dicha figura
en sentencia con radicado No. 33083 de 2011, criterio reiterado en
sentencia radicado 46292 del 18 de octubre de 2017 y recientemente en
sentencia 54818 del 14 de noviembre de 2018; M.P. Gerardo Botero
Zuluaga; en las que señaló que la responsabilidad de las administradoras
de pensiones era de carácter profesional, que la misma debía comprender
todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la
determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que las
administradoras de pensiones tenían el deber de proporcionar a sus
interesados una información completa y comprensible a la medida de la
asimetría que se había de salvar entre un administrador experto y un
afiliado lego en materias de alta complejidad.

Así las cosas, para que en realidad se considere que el traslado de régimen
pensional estuvo precedido de voluntad y deseo de cambio por parte del
afiliado del régimen de prima media con prestación definida, se requiere
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Tribunal Superior Bogotá

Proceso Ordinario Laboral No. 18201900874-01 Dte: NÉSTOR ABDÓN MESA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

entonces que la Administradora del Régimen de Ahorro Individual le

suministre una información completa sobre las condiciones específicas de
su situación pensional, lo que implica no solamente lo favorable, sino todo
aquello que puede perder o serle lesivo de aceptar un traslado.

Es así como en casos como en el presente y contrario a lo manifestado por

Colpensiones en su recurso, la carga de la prueba se invierte en favor
del afiliado; por el tipo de responsabilidad que se le endilga a estas
entidades sobre las que pesa un mayor conocimiento profesional y técnico
en materia pensional respecto de quienes simplemente buscan la
protección de los riesgos de vejez, invalidez o muerte sin prestarle mayor
atención a conceptos científicas o legales, es por ello entonces que las
Administradoras son quienes deben demostrar el suministro completo
y veraz al afiliado para que se pueda concluir que fue en realidad
deseo del éste aceptar las condiciones de traslado para evitar
precisamente que posteriormente alegue algún tipo de engaño, el que
no sólo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el
profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que
resulte relevante para la toma de decisión que se persigue, conocimiento
que no se puede comparar al de la demandante.

De las pruebas aportadas al expediente, se tiene que contario a lo

señalado por Porvenir S.A. en alegaciones, ninguna de ellas da cuenta
respecto que al señor Néstor, se le hubiera brindado alguna información
o comparativo respecto del régimen de prima media, al momento de su
traslado en el año 1994; por lo que se debe dar por demostrado que la
demandada Colfondos S.A., a la que se trasladó el demandante proveniente
del RPM, faltó al deber de información pues debió indicarle en forma clara
todo aquello que resulta relevante para la toma de decisión, tanto lo
favorable como o desfavorable.

El deber de información en los términos anteriores, fue reiterado en reciente

pronunciamiento del 8 de mayo de 2019, SL 1689 de 2019, M.P. Clara
Cecilia Dueñas, en dicha indicó esa Alta Corporación:
 República de Colombia 9

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“Sobre el particular, en reciente sentencia CSJ SL1452-2019, esta Sala se

ocupó de analizar: (i) la obligación de información que tienen las
administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende
satisfecho con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la
carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo
tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un
derecho causado.

En ese orden, concluyó que:

(i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a

los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos
pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su
futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de
1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el
artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones
constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo
de derechos laborales y autonomía personal-. Posteriormente, se agregó
a dicho deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -
artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y,
finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo
3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la
Superintendencia Financiera. Obligaciones que deben ser acatadas en un todo,
a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y
realmente libre sobre su futuro pensional.

(ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible

deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017),
pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento
o un servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y
consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a
tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y
oportuna. Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de
afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de
información.
 República de Colombia 10

Tribunal Superior Bogotá

Proceso Ordinario Laboral No. 18201900874-01 Dte: NÉSTOR ABDÓN MESA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

(iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a

un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de
pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por
cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos,
y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar
ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”.
(Negrilla fuera del texto original)

Es así como con sujeción al criterio jurisprudencial en cita, no resulta de

recibo la afirmación de las recurrentes Colpensiones y Porvenir S.A.,
según la cual, para la fecha de traslado del demandante a las
administradoras del RAIS, no le asistía el deber de brindar al afiliado la
información referente a su traslado en los términos antes señalados, pues
como lo ha reiterado en múltiples ocasiones la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia entre otros en criterio antes transcrito, esta
obligación, nace con la misma creación de las AFP, mediante la
expedición de la Ley 100 de 1993, y si bien no existía el deber del buen
consejo, se determinó en el trámite procesal que en efecto la información
en los términos señalados no le fue suministrada al demandante, pues
como se dijo, nada lleva a tal conclusión.

Sobre este punto procede señalar a la AFP Porvenir S.A., que los conceptos
emitidos al respecto por parte de la Superintendencia Financiera, no son de
obligatoria observancia por parte de esta jurisdicción, pues tal carácter lo
poseen las decisiones del órgano de cierre de la jurisdicción en las que se
apoya esta Sala.

De otra parte, contrario a lo señalado por Colpensiones en recurso, no

resulta procedente exigirle al demandante probar vicio en el consentimiento
alguno, pues como se indicó al inicio de este pronunciamiento, lo pretendido
no se estudia bajo la óptica de la nulidad y así lo reiteró la Corporación en
mención en sentencia radicado No. 68852 del 9 de octubre de 2019, M.P.
Clara Cecilia Dueñas, oportunidad en que indicó:
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Tribunal Superior Bogotá

Proceso Ordinario Laboral No. 18201900874-01 Dte: NÉSTOR ABDÓN MESA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala
precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación
desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber
de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las
nulidades o inexistencia.

Ahora bien, tampoco le asiste razón a Colpensiones respecto del argumento

según el cual, la ineficacia del traslado de régimen únicamente opera para
los beneficiarios del régimen de transición o quienes tenían beneficio
pensional consolidado, ya que el deber de información a que se alude debe
ser suministrado a todos los afiliados, como en efecto lo ha reiterado la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otros en pronunciamiento
de fecha 8 de mayo de 2019, SL 1689 de 2019, M.P. Clara Cecilia Dueñas:

“(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una

expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado
a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin
importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional,
o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información
se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Ahora, en cuanto a la descapitalización alegada por Colpensiones,

suficiente resulta indicar que se determina la procedencia de trasladar los
aportes efectuados por el demandante durante su tiempo de afiliación al
RAIS, razón por la cual, no se incurre en descapitalización alguna, pues
se itera, se realiza el traslado de las cotizaciones del actor a órdenes de
Colpensiones, junto con gastos de administración.

De otra parte y si bien como lo manifiesta la recurrente Colpensiones en

su recurso, el demandante también tiene el deber de informarse sobre su
situación pensional, lo cierto es que ante la experticia de la entidad que
promovió su traslado al RAIS, le correspondía en el acto del traslado
brindarle al afiliado toda la información respecto a las consecuencias de la
decisión de cambiar de régimen pensional, omisión que conlleva a la
ineficacia de tal acto, ya que se itera, las reales implicaciones del acto de
traslado sólo las puede conocer el afiliado cuando se le brinda la adecuada
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información al respecto, la que está en custodia de las AFP, pues conforme

el papel que desempeñan en el sistema son las encargadas de promover las
afiliaciones y son quienes conocen el manejo y características del sistema
pensional, conocimiento que no poseen los afiliados.

Por otra parte y en cuanto al argumento de Porvenir y Colfondos S.A.,

referente al traslado de los gastos de administración, se tiene que los
mismos son susceptibles de dicho traslado como lo indicara la juzgadora
de primer grado como lo ha reiterado la Sala Laboral de la Corte Suprema
de Justicia entre otras en sentencias SL 1421 del 10 de abril de 2019 y SL
4989 del 14 de noviembre de 2018, M.P. Gerardo Botero Zuluaga, y en una
más reciente, SL 2884 del 23 de junio de 2021, M.P. Luis Benedicto
Herrera, señaló:

También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos
ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si
el acto de afiliación jamás hubiera existido. Tal declaratoria implica que los
fondos privados de pensiones deban trasladar a Colpensiones la totalidad
del capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, aportes para el
fondo de garantía de pensión mínima, comisiones y gastos de
administración debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues
desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD
administrado por Colpensiones. (Negrilla fuera del texto original)

Es así como, al no haber prueba de que se le haya puesto de presente al

demandante las ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen
pensional, al momento del traslado al RAIS en el año 1994, resulta
forzoso concluir que no le fue brindada a este de manera completa toda la
información a este respecto, debiéndose confirmar la declaratoria de
ineficacia.

Ahora bien y como lo pone de presente Colfondos S.A., en su recurso, no

es dable condenarlo nuevamente al traslado de aportes que ya realizó,
pues tal cuestión no ofreció reproche, debiendo trasladar a Colpensiones
únicamente lo descontado por gastos de administración, de igual manera
no debe asumir la merma en el capital de una prestación que aún no se
ha estudiado para en su caso particular, razón por la cual, se modificará
el numeral TERCERO de sentencia recurrida en el sentido de señalar que
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Proceso Ordinario Laboral No. 18201900874-01 Dte: NÉSTOR ABDÓN MESA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

Colfondos S.A., únicamente debe efectuar el traslado de los gastos de

administración durante el tiempo de afiliación del actor a esta y no la
disminución en el capital de pensión.

Por último, a juicio de esta Sala, COLPENSIONES puede obtener, por las
vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que pueda sufrir en el
momento que deba asumir la obligación pensional del demandante en
montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto, originados
en la omisión en la que incurrió el y/o los fondos de pensiones
demandados, por lo que se adicionará la sentencia recurrida en este
aspecto.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley:

R E S U E L V E:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de sentencia recurrida en

el sentido de señalar que Colfondos S.A., únicamente debe efectuar el
traslado de los gastos de administración durante el tiempo de afiliación del
actor a esta y no la disminución en el capital de pensión.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia recurrida en el sentido de DECLARAR

que COLPENSIONES puede obtener, por las vías judiciales pertinentes, el
valor de los perjuicios que pueda sufrir en el momento que deba asumir la
obligación pensional del demandante en montos no previstos y sin las
reservas dispuestas para el efecto, originados en la omisión en la que
incurrió el y/o los fondos de pensiones demandados.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia.

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Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41

del CPTSS.

Los Magistrados,

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO
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Proceso Ordinario Laboral No. 22-2017-296-01 Dte: JOSÉ GREGORIO SÁNCHEZ Ddo.: TRANSMILENIO S.A. Y
OTRO

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 22-2017-296-01

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA
DEMANDANTE: JOSÉ GREGORIO SÁNCHEZ
DEMANDADO: TRANSMILENIO S.A. Y OTRO

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por las partes, revisa la

Corporación el fallo proferido por el Juzgado 22 Laboral del Circuito de esta
Ciudad, el 18 de junio de 2021.

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior, fueron remitidas dentro

de este, alegaciones por la parte demandante y demandada Transmilenio S.A.

ANTECEDENTES

El señor JOSÉ GREGORIO SÁNCHEZ actuando por intermedio de apoderado

judicial interpone demanda ordinaria laboral en contra de TRANSMILENIO
S.A., y COOBUS S.A.S. solicitando se declare que entre estas y él existió un
contrato de trabajo que finalizó por causa imputable al empleador, como
consecuencia de tal declaración, peticiona se condene a estas al pago de
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salarios adeudados entre junio de 2014 al 2 de enero de 2015, pago de aportes

en salud y pensión adeudados, así como de ARL, Caja de Compensación,
cesantías desde el 17 de octubre de 2013 al 2 de enero de 2015, prima de
servicios por el mismo periodo, vacaciones e indemnización moratoria prevista
en el artículo 65 del CST, junto con indexación.

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que la sociedad Operador de Bus

Solidario de Propietarios Transportadores Coobus S.A.S., y Transmilenio S.A.,
suscribieron un contrato de concesión No. 005 de 2010, para la prestación del
servicio público de pasajeros bajo el esquema SITP, que dichas sociedades
ejercían actos de subordinación frente a él y fue con Coobus S.A.S., con la que
celebró contrato de trabajo a término indefinido que tuvo lugar desde el 17 de
octubre de 2013, que desempeñaba el cargo de auxiliar de lavado y devengaba
como salario la suma de $992.251, el que era variable debido al trabajo en
tiempo suplementario, que para abril de 2014 esa última sociedad dejó de
funcionar intempestivamente.

Que elevó ante Transmilenio S.A., reclamación administrativa en marzo de

2017, sociedad que le indicó que no tenía nada que ver con los empleados de
Coobus S.A., sin embargo en comunicación del 12 de julio de 2016 informa la
decisión de desvincular a la totalidad de conductores de Coobus, siendo
terminado su contrato de trabajo en cumplimiento de lo ordenado por la
sentencia por la Superintendencia de Sociedades en auto No. 400-012524,
que se le adeudan salarios entre el 1 de junio de 2014, cesantías desde el 17
de octubre de 2013 al 2 de enero de 2015, vacaciones, primas y aportes al
sistema de seguridad social integral por el mismo periodo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El demandado COOBUS S.A.S., en liquidación, se opuso a la prosperidad de

las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó los contenidos en No. 1, 2, 5,
6, 11, 12 y 19 parcialmente los 3, 4, 10 y negó los demás.
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TRANSMILENIO S.A. contestó la acción judicial, oponiéndose a la prosperidad

de las pretensiones, en cuanto a los hechos; aceptó los No. 1, 4, 5, 6
parcialmente el 2, 10, 11, negó los No. 3 y 13 y manifestó no constarle ninguno
de ellos. Propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la
relación laboral entre José Gregorio Sánchez y Transmilenio S.A., falta de
legitimación en la causa por pasiva de Transmilenio S.A., inexistencia de
solidaridad, inexistencia de las obligaciones pretendidas, indebida integración
del contradictorio, prescripción y buena fe. (fl.67)

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento:
PRIMERO: DECLARAR que entre al OPERADOR SOLIDARIO DE PROPIETARIOS
TRANSPORTADORES COOBUS S.A.S EN LIQUIDACIÓN y el señor JOSÉ GREGORIO
SÁNCHEZ RODRÍGUEZ identificado con cedula de ciudadanía número 79.827.979,
existió un contrato de trabajo entre el 13 de octubre de 2013 al 19 de agosto de 2016.
SEGUNDO: CONDENAR al OPERADOR SOLIDARIO DE PROPIETARIOS
TRANSPORTADORES COOBUS S.A.S EN LIQUIDACIÓN a pagar a favor del señor JOSÉ
GREGORIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ los siguientes rubros: SALARIOS $15.700.350
PRESTACIONES SOCIALES Y VACACIONES $ 2.369.880
TERCERO: CONDENAR al OPERADOR SOLIDARIO DE PROPIETARIOS
TRANSPORTADORES COOBUS S.A.S EN LIQUIDACIÓN a pagar a favor del señor JOSÉ
GREGORIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ por concepto de indemnización por despido sin justa
causa prevista en el Art. 64 del C.S.T, la suma de $227.600,
CUARTO: CONDENAR al OPERADOR SOLIDARIO DE PROPIETARIOS
TRANSPORTADORES COOBUS S.A.S EN LIQUIDACIÓN a pagar a favor del señor JOSÉ
GREGORIO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ el pago de los aportes en Seguridad Social en
Pensiones en el periodo comprendido entre el 17 de octubre de 2013 al 19 de agosto de
2016, con base en el salario devengado, para lo cual el demandante aportará al Fondo
de Pensiones de su preferencia, copia de éste fallo a fin de que esa entidad elabore el
correspondiente cálculo de la sumas debidas.
QUINTO: CONDENAR SOLIDARIAMENTE a la demandada EMPRESA DE
TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., a pagar al demandante las
condenas señaladas en el numeral primero de la sentencia, conforme a lo expuesto.
SEXTO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de inexistencia de la
obligación propuesta por TRANSMILENIO S.A, conforme la parte motiva de este fallo. (…)

Fundamentó su decisión la Juez de primer grado, señalando que había sido

aceptado por Coobus la contratación laboral del demandante, que
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Transmilenio S.A., era una sociedad de carácter público, sometida al régimen

de las empresas comerciales e industriales del Estado, de lo que se concluía
que sus trabajadores tenían la calidad de trabajadores oficiales, que también
había sido aceptado por las partes la licitación elevada por Transmilenio S.A.,
siendo adjudicataria para la zona 3 Fontibón la sociedad Coobus,
advirtiéndose de la calidad de la sociedad Transmilenio, no era posible
declarar como empleador a esta, ya que elevó dicha licitación conforme a las
facultades a ella conferidas por Ley, igualmente el demandante no había
demostrado que se encontrara en la planta de Transmilenio S.A. y la
prestación de su servicio obedeció a la suscripción de la licitación y menos se
había demostrado que esa sociedad había ejercido actos subordinantes
respecto del actor, e indicó en interrogatorio que de quien recibía órdenes e
instrucciones era de Coobus S.A.S.

En cuanto a la relación laboral con esta última señaló que esa sociedad
aceptó la contratación del actor el 17 de octubre de 2013 a través de contrato
a término indefinido para ejercer el cargo de auxiliar de lavado, con un
salario mínimo legal vigente; teniéndose que quien había fungido siempre
como empleador del actor, era Coobus S.A.S., y en cuanto al extremo final
de la relación laboral se tenía que el demandante manifestaba que esta
correspondía al 19 de agosto de 2016, la demandada en mención indicó que
desde julio de 2014 había cesado sus funciones por virtud de la intervención
a que fuera sometida por parte de la Superintendencia de Puertos y
Transporte; así, pese a dicha manifestación, ello no se acreditaba en el
plenario, evidenciándose que mediante auto de 19 de agosto de 2016, la
Superintendencia de Sociedades había decretado la apertura del proceso de
liquidación judicial de la Sociedad Coobus y el anexo 1 folio 55, se
relacionaba al actor señalándose como fecha de terminación de su contrato
el 19 de agosto de 2016, por lo que dicha data se tendría como de
terminación del vínculo laboral.

Respecto del salario, si bien en el contrato suscrito, se había pactado el

mínimo legal, de los comprobantes de nómina se podía establecer que el
demandante había percibido un salario superior al mínimo; teniéndose
como promedio salarial para el año 2013 la suma de $730.056, para el 2014
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$705.396 y para las anualidades de 2015 y 2016, el mínimo legal vigente;

así en cuanto a la pretensión de los salarios adeudados señaló que al no
aparecer prueba del pago de salarios entre junio de 2014 al 19 de agosto de
2016m, habría lugar a condenar a Coobus al pago de los mismos en cuantía
de $15.700.350, en cuanto a las cesantías e intereses de estas reclamados,
señaló que por el primer concepto durante toda la vigencia de la relación
laboral, se condenaría al pago de la suma de $2.148.350 y los intereses de
estas ascendían a $220.946, por prima de servicios, el actor había confesado
que se la había pagado la prima correspondiente al año 2013, debiéndose
condenar por los demás años, para un total de $2.982.130, respecto de las
vacaciones, condenó en la suma de $972.121.

Que en cuanto al proceso concursal, había un acta mediante la cual se

habían reconocido a algunos trabajadores sumas por concepto de
prestaciones sociales, igualmente se había adjudicado un bien mueble, en
cuantía de $5.000.000, al actor; no obstante, el representante legal de
Coobus había manifestado que sobre dicho bien pesaban varios embargos,
razón por la cual este no había ingresado al patrimonio del actor, no
pudiéndose descontar su valor; sin embargo, se evidenciaba que se le había
efectuado un pago aceptado por el demandante en la suma de $2.953.666,
adeudándose a este entonces un total de $3.369.880.

Respecto de los aportes al sistema de seguridad social, era contundente que

no se habían realizado los mismos, por lo que había lugar a condenar al
pago de cálculo actuarial a Coobus durante la vigencia de la relación laboral,
esto era, entre el 17 de octubre de 2013 al 19 de agosto de 2016, de
conformidad con la liquidación que al efecto realice a la entidad pensional
que escogiera el demandante, teniendo como base los salariaos anuales
señalados por el despacho. En cuanto a los aportes de salud y ARL, la CSJ
había indicado que no era procedente su condena ya que estos se
encaminaban al cubrimiento de contingencias durante la relación laboral y
esta ya había fenecido.

En cuanto a la indemnización por despido injusto, al trabajador solo le

bastaba demostrar lo injusto del despido y al empleador que para este había
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mediado justa causa, que se había determinado que la relación laboral había
culminado con la apertura del trámite de liquidación de la empresa y la CSJ
había reiterado que dicha circunstancia correspondía a un despido injusto
y tal situación había sido aceptada por Coobus S.A., quien en acta de
liquidación se advertía que había realizado un pago por concepto de dicha
indemnización en cuantía de $1.312.183 y atendiendo a los extremos
temporales declarados, había laborado 1026 días y dicha indemnización
entonces ascendía a $1.539.783, menos el valor reconocido por la
demandada, se encontraba pendiente de pago la suma de $227.600.

En cuanto a la indemnización del artículo 65 del CST, indicó que la CSJ

había reiterado que debía efectuarse para imponer su condena el actuar del
empleador; así las cosas, señaló que si bien era cierto la demandada
adeudaba salarios y prestaciones sociales, no podía desconocerse que se
encontraba en estado de liquidación desde el año 2016 y pese a los retrasos
en el pago de los emolumentos adeudados, no resultaba viable condenarla
al pago de dicha indemnización más allá del 19 de agosto de 2016, ya que a
partir de allí quedaba imposibilitada de efectuar pagos de cualquier índole,
por lo que al coincidir la fecha de inicio del proceso de liquidación con la de
terminación del vínculo laboral, no había lugar a condenar por este concepto
y se ordenaría el pago de las sumas objeto de condena indexadas.

En cuanto a la solidaridad con Transmilenio S.A., señaló que el contrato de

concesión suscrito entre esta y Coobus que tenía por objeto el transporte
púbico de pasajeros, por lo que tal objeto se enmarcaba en el de
Transmilenio S.A., a quien legalmente le había sido conferida tal función, la
prestación del servicio público de transporte, siendo esta última la directa
beneficiaria de los servicios para los cuales se contrató el actor, por lo que
era solidariamente responsable en el pago de las sumas objeto de condena.

RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demandante recurrió señalando que el artículo 65 del CST, indicaba

que había lugar a la condena por concepto de dicha indemnización por la
omisión en el pago de salarios y prestaciones y el estado de liquidación de la
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sociedad no era óbice para ellos, ya que los trabajadores no estaban obligados
a asumir las pérdidas de la sociedad y no era culpa del actor el mal manejo
administrativo de la sociedad empleadora.

Coobus S.A.S., recurrió señalando que la Juez había que los pagos efectuados
al actor, no habían ingresado a su patrimonio, no obstante el artículo 58 de
la Ley 1116, señalaba con claridad que con la adjudicación, los acreedores
obtenían el dominio de los bienes y se extinguían las obligaciones hasta la
concurrencia del valor de los mismos, por lo que únicamente con la
providencia de la adjudicación se debía tener la obligación por extinguida.

En cuanto a la indemnización moratoria, a partir del momento en que

ingresaba la sociedad en insolvencia, se imposibilitada efectuar pagos de
cualquier índole por lo que ello se encontraba ajustado conforme lo indicó la
decisión de primer grado y no había lugar por ello a la indexación reconocida
al estar sometida a una graduación de créditos.

Transmilenio S.A., recurrió señalando que en cuanto al extremo final de la

relación laboral señalado, había un documento de reclamación presentado por
el mismo actor ante esa sociedad en el que señaló que había presentado carta
de renuncia a Coobus el 6 de junio de 2014 y en gracia de discusión de no
tener en cuenta dicha prueba, se tuviera en cuenta el documento de
reclamación dentro del proceso concursal, cuya fecha no era la señalada como
extremo final y las afirmaciones del apoderado actor constituían confesión,
por lo que de no tenerse en cuenta las datas en mención, se debía tener en
cuenta lo indicado por este.

En cuanto al descuento del pago de bien dado en dación de pago al actor, al

momento en que se hiciera efectivo el levantamiento de los embargos a dicho
bien, existiría un enriquecimiento sin causa a favor del actor en razón a que
iba a tener a su favor una doble condena, la esta sentencia la de la dación en
pago, debiendo ser esta compensada.

Respecto de la condena de pago de aportes, el mismo actor había indicado que

desde junio 2014, la sociedad había dejado de funcionar, se había aportado la
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resolución de terminación anticipada del contrato de concesión, indicándose

la fecha de terminación de actividades y se debía entonces estudiar la fecha
inicial en la que empezaba a operar la condena. En cuanto a la solidaridad, se
hacía un estudio escueto del contrato de concesión, ya que a Transmilenio
S.A., le correspondía organizar y planear el servicio de transporte público, más
no prestarlo, el cargo desempeñado por el actor, tampoco hacía parte de la
planta de personal de esa sociedad, por lo que no lo habría podido contratar
por prohibición legal, no tenía ningún espacio para lavado de vehículos, pues
no ejercía dicha laboral.

Indicó que no se había efectuado el estudio de la excepción de prescripción

propuesta y evaluar la responsabilidad conforme a las reclamaciones elevadas
y la fecha allí indicada como de terminación del vínculo laboral.

CONSIDERACIONES

La Sala resolverá el recurso de acuerdo con lo establecido en el artículo 66

A del C P del T y de la S S, abordando por cuestión metodológica en primer
lugar el argumento respecto del extremo final de la relación laboral, para
luego analizar la procedencia de la indemnización del artículo 65, la dación
en pago alegada y finalmente la existencia de la solidaridad declarada como
punto de reproche, de lo cual dependerá el estudio de la prescripción.

Respecto del primer punto y no habiendo reproche en cuanto a la existencia

de la relación laboral del actor con Coobus S.A.S, la que igualmente se
encuentra suficientemente probada en el plenario digital; se tiene en cuanto
al extremo final de la relación laboral; que la recurrente Transmilenio S.A.,
señala que en reclamación ante esa sociedad que elevara el actor, este relató
que renunció a su cargo el 6 de junio de 2014; no obstante ello, de dicha
reclamación aportada por la parte demandante, pues la recurrente en
mención no allegó la misma, se logra determinar que el señor José Gregorio
relata la iniciación de su relación laboral con Coobus, el cargo y salario por
él devengado en virtud de la misma e indica que en abril de 2014, esa
sociedad dejó de funcionar sin que se le hubieran pagado salarios y
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prestaciones desde dicha data y hasta la fecha en que eleva tal reclamación;
razón por la cual de tal documental, no se arriba a la conclusión de la
recurrente en el sentido de que el actor indicó que renunció a su cargo en
2014, ya que anuncia tal anualidad para referir el cese de operaciones de la
sociedad Coobus S.A.S., sin que haya lugar a modificar dicha data que en
efecto corresponde al 19 de agosto de 2016 como se detalla con calidad de
documental expedida por Coobus S.A.S., contentiva de relación de
terminación de contrato con ocasión a la apertura de liquidación, que obra en
expediente digital y da cuenta que dicha lista se encuentra detallado el actor,
señalándose como fecha de terminación de su vinculación, el 19 de agosto
de 2016.

Indemnización moratoria
Sobre este punto y determinado como quedo que el extremo final de la
relación laboral del actor con Coobus S.A.S., corresponde a la data en que
esta última sociedad fue admitida en proceso de liquidación por parte de la
Superintendencia de Sociedades por auto 400-012524, se tiene que le asiste
razón la decisión de primer grado respecto de la improcedencia de condenar
a esta indemnización ya que tal cuestión ha sido puesta de presente por la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras en sentencia
SL2805 de 2020, oportunidad en que señaló:

Pese a lo anterior, se limitará el reconocimiento de la indemnización sólo hasta el 17

de octubre de 2012, fecha en que la Superintendencia de Sociedades admitió el
trámite de reorganización empresarial y nombró promotor, debido a que,
desde entonces, dicho agente estatal desplazó al empleador y entró a dirigir
los destinos económicos de la sociedad intervenida, sin que pudiera a su
arbitrio, cancelar las acreencias del accionante, utilizando los recursos
destinados a conservar el equilibrio de la compañía y la igualdad entre los acreedores,
conforme a los fines propios de la reactivación empresarial (CSJ SL16280-2014).
(Negrilla fuera del texto original)

Así las cosas, contrario a lo indicado por la parte demandante también en

alegaciones, no hay lugar a condenar a la indemnización bajo estudio
conforme lo señalado en precedencia, máxime cuando en este caso, no se
está ante un trámite de reorganización, sino de liquidación, razón de más
para concluir la imposibilidad de la sociedad para efectuar pagos luego de
admitirse en tal proceso data que se itera, corresponde a la finalización de
la relación laboral, no habiendo lugar a variar la decisión en este aspecto.
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Ante lo anterior, de igual manera se encuentra ajustada la decisión en

cuanto ordenó la indexación de las sumas objeto de condena, ya que
contrario a lo indicado por Coobus S.A.S., con esta se pretende cubrir la
pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

Ahora bien, en cuanto al bien dado en dación en pago al actor, cuestión que
no ofreció reproche, para esta Sala al igual que lo señalado en la decisión de
primer grado, no hay a compensar el valor de dicho bien, pues tampoco
ofreció reproche que sobre el mismo pesan embargos y dichas medidas
como es bien sabido, determinan la imposibilidad de que el bien pueda
circular en el comercio; de tal manera, al actor no es posible utilizarlo y
menos enajenarlo para con ello concluir que se cubrió un parte de la
obligación; así las cosas, no hay lugar a tener como pago este bien, pues
como bien adujo la juez de primer grado, no ha ingresado al patrimonio del
actor ante la imposibilidad de ello por virtud de las medidas que pesan sobre
él y si con posterioridad se levantan las restricciones sobre él, en caso de
que ya se hubiese pagado las sumas objeto de condena, la sociedad en
trámite de liquidación puede disponer de este, para cubrir otra de sus
acreencias y así no se incurre en un doble pago como lo indica Transmilenio
S.A.

En cuanto a la declaratoria de responsabilidad solidaria que recurre

Transmilenio S.A., esta Sala encuentra que le asiste razón en su argumento
reiterado en alegaciones, como quiera que el artículo 34 CST indica que la
solidaridad allí prevista, no procede cuando se trata de labores extrañas a
las ejecutadas por el beneficiario de la labor; resultando que se dan dichos
presupuestos en esta oportunidad como quiera que bien quedó determinado
en la decisión de primer grado que Transmilenio S.A., tiene como objeto legal
la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público urbano
de pasajeros de Bogotá, conforme lo señalado en el Acuerdo 4 de 1999,
evidenciándose que el cargo ejecutado por el actor y que no ofreció reproche,
fue el de auxiliar de lavado, labor que no es conexa y resulta extraña al
objeto para el cual fue creado Transmilenio S.A., así las cosas, se dispondrá
revocar el numeral QUINTO de sentencia recurrida, para en su lugar
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Proceso Ordinario Laboral No. 22-2017-296-01 Dte: JOSÉ GREGORIO SÁNCHEZ Ddo.: TRANSMILENIO S.A. Y
OTRO

ABSOLVER a esta demandada de las pretensiones incoadas en su contra,

confirmando en lo demás la decisión recurrida.

Por último ante la absolución antes dispuesta, no hay lugar a abordar el

estudio del argumento tendiente a la excepción de prescripción, pues no fue
objeto de reproche por la sociedad Coobus S.A.S.

Sin costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley:

R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR el numeral QUINTO de sentencia recurrida, para en su

lugar ABSOLVER a Transmilenio S.A., de las pretensiones incoadas en su
contra; conforme lo señalado en la parte pertinente de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada, conforme lo señalado en la

parte motiva de esta providencia.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.

Las partes se notifican por EDICTO de conformidad con los art. 40 y 41 del
C.S.T. y de la S.S.

Los Magistrados,

MARLENY RUEDA OLARTE

Magistrada
 República de Colombia

Tribunal Superior Bogotá

Proceso Ordinario Laboral No. 22-2017-296-01 Dte: JOSÉ GREGORIO SÁNCHEZ Ddo.: TRANSMILENIO S.A. Y
OTRO

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

Magistrado

LORENZO TORRES RUSSY

Magistrado
 República de Colombia

Tribunal Superior Bogotá

Proceso Ordinario Laboral No. 23-2021-157-01 Dte: MARCOS ANTONIO BARBOZA Ddo.: OUTSOURCING A SU
SERVICIO LTDA Y OTRO

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 23-2021-157-01

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA
DEMANDANTE: MARCOS ANTONIO BARBOZA
DEMANDADO: OUTSOURCING A SU SERVICIO LTDA. Y OTRO

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los Treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada,

revisa la Corporación el fallo proferido por el Juzgado 16 Laboral del Circuito
de esta Ciudad, el 21 de octubre de 2019.

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para

presentar alegaciones, se recepcionaron vía correo electrónico las de la
demandada Comunican S.A.

ANTECEDENTES

El señor MARCOS ANTONIO BARBOZA por intermedio de apoderado judicial

interpone demanda ordinaria laboral, con el fin de que se DECLARE que
entre él y la sociedad Outsourcing a su servicio Ltda., existió un contrato
por obra o labor sin solución de continuidad desde el 19 de noviembre de
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Proceso Ordinario Laboral No. 23-2021-157-01 Dte: MARCOS ANTONIO BARBOZA Ddo.: OUTSOURCING A SU
SERVICIO LTDA Y OTRO

2015 al 5 de abril de 2018, que se declare la nulidad del acto de terminación

unilateral del contrato de trabajo, por cuanto el empleador omitió solicitar
autorización ante el Ministerio de Trabajo, por lo que la terminación
unilateral de su contrato, no produjo ningún efecto y se declare
solidariamente responsable del reconocimiento y pago de todas las sumas
adeudadas a Comunican S.A., al ser la beneficiaria final de las laborales por
él ejecutadas; como consecuencia de tales declaraciones peticiona se
condene a la demandada principal a reintegrarlo al cargo que venía
desempeñando o a otro de igual o superior categoría y salario, como quiera
que su despido se realizó estando amparado de estabilidad laboral reforzada,
condenando a esta y solidariamente a Comunican S.A., a reconocer y pagar
los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos con incidencia
salarial dejados de percibir desde la fecha de su despido y hasta que sea
reintegrado.

Que se condene a las demandadas al pago de sanción de que trata el artículo

26 de la Ley 361 de 1997 y en subsidio peticiona se condene al pago de
indemnización por despido sin justa causa.

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que inició relación laboral a través

de contrato de trabajo por obra o labor con la sociedad Outsourcing a su
Servicio Ltda., el 19 de noviembre de 2015, la que tuvo lugar hasta el 5 de
abril de 2018, en virtud de la cual, se desempeñó como supervisor,
desarrollando las labores propias de dicho cargo y las que tenían como
destinataria a la sociedad Comunican S.A. – El Espectador, sociedad que le
impartía las órdenes y supervisaba el cumplimiento de dichas funciones,
aunado a ello en las instalaciones de esta última, fue donde prestó el
servicio.

Que el 17 de febrero de 2017, desarrollando las labores propias de su cargo,

sufrió un accidente de trabajo, siendo diagnosticado con trauma en el
hombro y codo derecho, que como consecuencia de ello, le fueron prescritas
varias incapacidades, determinándose el 13 de septiembre de 2017 que debe
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Proceso Ordinario Laboral No. 23-2021-157-01 Dte: MARCOS ANTONIO BARBOZA Ddo.: OUTSOURCING A SU
SERVICIO LTDA Y OTRO

ser sometido a una cirugía para tratar las lesiones articulares ocasionadas
por el AT, el 7 de noviembre de dicha anualidad, se le realiza la cirugía,
prescribiéndosele una incapacidad de 30 días, que como consecuencia de la
poca evolución en la sintomatología y secuelas del accidente, el médico
tratante le prescribe 2 periodos más de incapacidad, las que se extienden
hasta el 5 de febrero de 2018, que al finalizar los 3 meses de incapacidad,
se dispuso a retornar a sus labores bajo el sometimiento de
recomendaciones médico – laborales; no obstante ello, el 20 de febrero de
2018 luego de 17 días de haber reingresado a sus laborales, la demandada
Outsourcing a su Servicio Ltda., le indica que empezará a disfrutar de 30
días de vacaciones a partir del 22 de febrero de 2018, regresando
nuevamente el 2 de abril de 2018, luego de cumplido dicho periodo de
vacaciones a laborar.

Indica que el 6 de abril de 2018, esa sociedad le comunica la terminación

del contrato por obra o labor con él suscrito aduciendo que la obra para la
que fue contratado, había finalizado, que dicha terminación no obedeció a
una justa causa, no se pidió autorización al Ministerio de Trabajo por su
condición de trabajador con discapacidad declarada, que al ser calificadas
sus patologías, se determinó por parte de las Juntas Nacional y Regional que
tenía una PCL de 13.81%.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La sociedad OUTSOURCING A SU SERVICIO LTDA., contestó, la acción,

oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, en cuanto a los hechos;
aceptó los contenidos en numerales No. 1 a 4, 7 a 12 y 15 a 18 referentes a
la existencia de la relación laboral a través de contrato por obra o labor, sus
extremos temporales, las patologías del actor y la forma de terminación del
contrato, manifestó no constarle los No. 6 y 14 y negó los demás. Propuso
las excepciones de mérito que denominó inexistencia de las obligaciones
reclamadas, cobro de lo no debido y prescripción.

La sociedad COMUNICAN S.A., de igual forma, se opuso a la prosperidad de

las pretensiones, en cuanto a los hechos; aceptó el No. 18 y manifestó no
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constarle los demás. Propuso las excepciones de mérito que denominó

inexistencia absoluta de relación contractual con el demandante y legalidad
de la relación comercial entre Outsourcing a su Servicio y Comunican S.A.,
inexistencia de solidaridad por autonomía técnica, administrativa y
financiera de Outsourcing a Su Servicio Ltda., inexistencia absoluta de
trabajo en misión, inexistencia de obligaciones laborales a cargo de
Comunican S.A., falta de legitimación para ser demandada, inoponibilidad
de los hechos y argumentos expuestos en la demanda, cumplimiento legal e
las obligaciones derivadas del contrato comercial suscrito con Outsourcing
a Su Servicio Ltda., actuación de buena fe de Comunican S.A. y prescripción.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante Marcos Antonio Barboza Sanguino y

la demandada Outsourcing a su Servicio Ltda., existió contrato de trabajo por obra
labor el cual estuvo vigente entre el 19 de Noviembre del 2015 al 5 de abril del 2018,
último salario $941.027 pesos.
SEGUNDO: CONDENAR a las demandas Outsourcing a su Servicio Ltda., y
solidariamente a Comunican SA a apagar al señor Marco Antonio Barbosa Sanguino
por concepto de indemnización por despido sin justa causa, la suma de $14.460.448.
TERCERO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas (…)

Fundamentó su decisión la Juez de primer grado señalando:

Respecto al contrato de trabajo, no se discute que entre la parte demandante y la

demandada Outsourcing a su servicio, existió contrato de trabajo por obra o labor, el
cual estuvo vigente entre el 19 de noviembre del 2015 al 5 de abril de 2018. Pues así
se admite de la misma contestación de la demanda realizada por Outsourcing a su
servicio y además se corrobora con el mismo contrato de trabajo, la comunicación de
terminación del contrato y la liquidación final de prestaciones. Determinado de esta
forma, el contrato de trabajo existente entre las partes y su vigencia, procedemos a
estudiar las demás pretensiones de la demanda. Estabilidad laboral reforzada, aduce
el demandante se encuentra bajo estabilidad laboral debido a su estado de debilidad
manifiesta por sus condiciones de salud, pues al momento de la terminación de la
relación laboral, que fue el 5 de abril de 2018, presentaba reducción de su capacidad
operativa motriz y psicosocial derivada del accidente laboral que se presentó como
trabajador de la demandada. Por su parte, la demanda outsourcing a su servicio en
su defensa señaló que, para el momento de la terminación del contrato, el demandante
no tenía ninguna de esa situación de debilidad manifiesta. En cuanto a la terminación
del contrato de trabajo que existió entre las partes o frente a ello, no existe controversia,
pues desde la contestación de la demanda se admite que fue despedido de manera
unilateral, pero señala que existe una justa causa para ello en relación a la terminación
de la obra o labor contratada; con base en ello, fundamenta su pretensión la parte
actora en que al momento del despido se encontraba en situación de protección
especial, pues, venía presentando afecciones de salud.
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De ahí que es importante tener en cuenta lo que al respecto ha dicho la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación laboral, que refiere que con antelación al momento mismo
del despido, el empleador debe contar con conocimiento pleno de la existencia de las
condiciones de funcionalidad diversa del trabajador que le merecen protección
especial. La parte demandante amparada por esta protección del artículo 26 de la de
361 del 97 y se trasladaría a la carga de la prueba al empleador para demostrar que
hubo causa objetiva en la desvinculación o más bien existe y que debió existir
autorización previa del Ministerio del Trabajo cuando la limitación del trabajador
resulta incompatible con la labor que debe desempeñar en ausencia de las
posibilidades de reubicación. Así las cosas, en primera medida se deben determinar si
el demandante se encuentra dentro de las personas protegidas por el artículo 26 de la
ley 361 del 97, conforme los presupuestos esbozados por la Corte Constitucional en la
sentencia C 531 del año 2000. Así las cosas, el artículo 26 establece que en ningún
caso la limitación de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación
laboral a menos que dicha limitación sea claramente demostrada, como incompatible
e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona con
dicha limitación, podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su
limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del trabajo. La sentencia C 531
del año 2000 establece la ineficacia del despido si se presenta en estas circunstancias,
ahora bien, debe señalarse que la ley 361 del 97 no tiene por objeto la protección de
un trabajador que aduzca cualquier clase de limitación, por cuanto su cobertura supone
la acreditación de tal condición física a través de medios de certificación previstos en
la ley para tal fin.

Es por ello que, a través de su artículo 5, dicha ley consagra unas exigencias formales
para consolidar esa limitación; frente a lo anterior, igualmente, debe recordarse que la
jurisprudencia sobre la protección laboral reforzada para personas en situación de
debilidad manifiesta indica que no necesariamente deben estar calificados para ser
beneficiarios de esa protección especial que se deriva del artículo 26 de la ley 361 del
97, sino que debe demostrarse, una disminución evidente en el estado de salud del
empleado que afecte sus funciones laborales y, por tanto, queda restringida la facultad
del empleador para terminar su contrato en aquellos casos en que el trabajador sufre
una limitación en el sentido que tiene que ser autorizado por el Ministerio del Trabajo.

En ese sentido, la Corte Constitucional profirió la sentencia SU 049 del año 2017,
donde señaló que el derecho a la estabilidad laboral reforzada también es predicable
frente a quienes han sido desvinculados, sin autorización de la oficina del trabajo, aún
cuando no presenten una limitación de pérdida de capacidad moderada, severa,
profunda, ni cuenten con certificación que acredite el porcentaje de PCL, si su salud es
una limitación que impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en
condiciones regulares. La Corte Suprema de Justicia también ha proferido sentencias
en este sentido. Sentencias SL 572 del 24 de febrero de 2021, señaló en lo pertinente
lo siguiente “se destaca el carácter relevante que tiene la calificación técnica
descriptiva del nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de
sus labores. Sin embargo, en virtud del principio de libertad probatoria y formación de
convencimiento en el evento en que no existe una calificación y por lo tanto, se
desconozca el grado de limitación que pone al trabajador en una situación de
discapacidad esta limitación se puede inferir del estado de salud siempre que sea
notorio, evidente, perceptible, precedido de eventos que constaten la necesidad de
protección como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra
en tratamiento médico especializado, tiene restricciones cuenta con un concepto
desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que muestre su estado
grave de salud o severa lesión que limite la realización de su trabajo” siguiendo el
criterio jurisprudencial anteriormente señalado se tiene que con anterioridad a la
terminación del vínculo laboral del demandante que lo fue el 5 de abril del 2018, el
empleador conocía en relación con el estado de salud del demandante, que el 17 de
febrero del 2017, no había sufrido accidente de trabajo y tuvo una afectación o trauma
de hombro y codo derecho, también conocía que el demandante presentó
incapacidades por 3 meses, la cual finalizó el 5 de febrero de 2018 y para este
momento el demandante regresó a sus labores bajo recomendaciones médico laborales
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y restricciones médicas, ello conforme a lo expuesto en la contestación de la demanda

presentada por outsourcing a su servicio Ltda.

Al respecto, del interrogatorio de parte de la representante de Outsourcing, manifiesta

que efectivamente, al momento de la terminación del contrato de trabajo, el señor
demandante no estaba incapacitado, no tenía restricciones médicas vigentes y venía
ejecutando su labor administrativa de manera normal. Interrogatorio de parte del
demandante; también manifestó a las preguntas del despacho que él, efectivamente
en algunos momentos tenía que salir a la calle a hacer la supervisión de repartición,
pero que la mayoría de su trabajo era en la oficina y que efectivamente, al final de la
relación también la ejecutaba de forma normal. Ahora bien, de la historia clínica, que
son las documentales aportadas en la demanda nos permite establecer que, en efecto,
el demandante, el 17 de febrero del 2017 acudió al servicio de urgencias con ocasión
a la caída que había sufrido, se le diagnosticó contusión de hombro y de brazo y
contusión de codo, por lo que se ordenó a tomar medicamentos, se concedió
incapacidad por el término de 2 días y que debía realizarse control por ARL, igualmente
evidencia que el 13 de septiembre de 2017 el demandante consulta a la ARL Colpatria
en la cual se consideró que era candidato a una cirugía artroscópica del hombro con el
fin de tratar las lesiones articulares ocasionadas con el accidente de trabajo y derivado
de ello, se le dieron 30 días de incapacidad a partir del 7 de noviembre del 2017 por
el diagnóstico de reparación del supraespinoso y que debía asistir a consulta el 24 de
noviembre solicitando autorización anexa Colpatria; también se advierte que el
demandante acudió a diversas consultas, una de ellas el 7 de diciembre del 2017, en
la cual se otorgó incapacidad durante 30 días a partir del 7 de diciembre y se ordenó
cita de control el 27 de diciembre para evolución. Otra consulta fue el 6 de enero de
2018, en la cual se ordenó terapia física y rehabilitación de hombro derecho y se dio
otra incapacidad durante 30 días a partir del 6 de enero, y se citó el 24 de enero del
2018 para la valoración y evolución en la consulta del 24 de enero del 2018, se dio
nueva orden de terapia y rehabilitación de hombro derecho y se ordenó iniciar labores
a partir del 5 de febrero con recomendaciones de no levantar el brazo hasta 90 grados,
no subir a andamios o escaleras, no taladrar o repercutir y cargar hasta 6 kg, se ordenó
remitir a medicina laboral y se ordenó cita de control el 21 de febrero. Además, el 5 de
febrero del 2018, acudió a evaluación de condición y actualización de recomendaciones
laborales, en la cual se dispuso, como plan de manejo, que continuaba con terapias
físicas, dado que faltaban 20 sesiones se generó reintegro a trabajar con
recomendaciones laborales por dos meses y seguir control de otro ARL. El día 21 de
febrero de 2018, el demandante, nuevamente va a consulta en la cual se dispuso que
debía seguir con la terapia física y rehabilitación de hombro derecho, podía seguir
laborando con restricciones dadas y acudir a control el 15 de marzo y con posterioridad
a la terminación del contrato, esto es, 6 de abril de 2018, el demandante acude a
consulta en la cual se le ordenó que debía seguir con terapia física y rehabilitación de
hombro y podía laborar con restricciones.

Así las cosas, si bien se acredita que el demandante en febrero del 2017 sufrió
accidente de trabajo al caer de su moto, ello generó una incapacidad inicial por el
término de 2 días y el mes de noviembre de 2017 se realizó cirugía, de la cual derivó
la incapacidad que terminó en 3 meses; además, desde enero del 2018 se encontraba
en terapias físicas. El despacho considera que no se demuestra por parte del señor
demandante que al momento de la terminación del contrato se presentarán dolencias
fuertes que impidieran el desempeño normal de su cargo, para el cual había sido
contratado y que correspondía al de supervisor, eso se quedó en simples afirmaciones
del demandante, su interrogatorio de parte por sí solo no causa la certeza pertinente
al despacho y del interrogatorio de parte de la demandada, no se establece ninguna
confesión en ese sentido. Además, no hay evidencia de que se haya generado
incapacidades que le impidieran laborar en esos últimos días antes de su
desvinculación dado que la última incapacidad se concedió, finalizando los dos meses
antes de la terminación del contrato de trabajo. Adicionalmente, las calificaciones de
pérdida de capacidad laboral del demandante, realizadas ante la Junta regional de
calificación y Junta nacional se efectuaron con posterioridad a la terminación de
contrato, respectivamente el 16 de julio del 2018, 23 de enero de 2019, y las mismas
determinaron que el demandante presentaba una pérdida de capacidad laboral de
13,83% con fecha de estructuración 8 de mayo de 2018, lo cual también es por fuera
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de su vínculo laboral, que corresponde al cumplimiento de 6 meses de reparación del

supraespinoso derecho, lo cual también se origina, reiteramos, con posterioridad a la
terminación del contrato de trabajo. Por lo anterior, teniendo en cuenta que la
afectación a la salud del trabajador no era grave para el momento del despido, se
concluye que no podría considerarse beneficiario de esta estabilidad laboral reforzada
que pregona, ya que la misma no se configuró, pues no se allegó prueba fehaciente que
permitirá considerar probado el fundamento de las solicitudes principal para la
reinstalación o reintegro a su puesto de trabajo, como lo era su deber, conforme a la
carga de la prueba, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso.
En ese sentido, era el demandante quien tenía que acreditar en el proceso su grave
estado de salud para el momento de su desvinculación, que no le permitiera
compararse con sus pares. De acuerdo a los anteriores razonamientos, el despacho
absolverá de esta pretensión.

La siguiente pretensión tiene que ver con la subsidiaria, que la indemnización por
despido sin justa causa, para la prosperidad de esta pretensión es necesario que el
trabajador acredite derecho del despido y la demandada debe demostrar la justa
causa para tal decisión y sino, será responsable de la indemnización del artículo 64
del CST; en cuanto a la terminación del vínculo laboral conforme a la comunicación,
que remitió outsourcing a su servicio al demandante, fue el 6 de abril de 2018; resulta
claro que ese día se terminó el contrato aduciendo que la obra labor para la cual fue
contratado finalizó de acuerdo a ello, se procede a verificar y, en efecto, este hecho
tuvo lugar al revisar el contrato de trabajo suscrito ante el demandante y la sociedad
outsourcing a su servicio se evidencia que el mismo corresponde un contrato de obra o
labor en el que se estableció que el empleador contrata los servicios personales del
trabajador para soportar, apoyar y desempeñar en forma exclusiva las funciones
inherentes al cargo de supervisor, que la duración del contrato sería por el tiempo
requerido para la realización de la obra, labor para la cual el trabajador estaba siendo
contratado y que la labor contratada era la prestación del servicio indicado en el
encabezado del contrato, esto es supervisor, el cual duraría el tiempo estrictamente
necesario solicitado por el empleador o por el cliente, por lo que el contrato terminaría
cuando el cliente comunicará al empleador que había dejado de requerir los servicios.
En ese sentido, aunque el contrato de trabajo del demandante no se indica, el cliente
a outsourcing a su servicio para el cual el demandante ejecutaría el cargo de
supervisor. Lo cierto es que en la demanda outsourcing a su servicio admiten el hecho
número 3 referente a las labores que desarrolló el demandante, que tenía como
destinatario y beneficiario la sociedad, Comunican SA que esta labor se desarrolló bajo
órdenes y supervisión de Comunican. Ahora bien, no existe prueba alguna en el
proceso que permita determinar que la labor contratada entre estas dos entidades
finalizó el 5 de abril de 2018, como se señala en la comunicación de terminación del
contrato del demandante; por el contrario, con la contestación de la demanda
presentada por Comunican, aportó una carta unilateral del contrato de distribución de
terminación de este contrato de fecha 4 de julio de 2019 dirigida a Outsourcing a su
servicio, a través de la cual se informó de que de conformidad con la cláusula novena
del contrato de distribución suscrito entre las partes el 21 de enero de 2015, cuyo
objeto era la prestación del servicio de entrega de material, se decidía dar por
terminado de forma unilateral a partir del 16 de junio del 2019.

Conforme a lo anterior, no podría considerarse que existía una justa causa para la
terminación del contrato de trabajo del demandante, dado que la labor contratada no
había finalizado en el mes de abril de 2018 y por ello resulta procedente la
indemnización por despido sin justa causa establecida en el artículo 64 del CST. Para
este caso corresponde a los salarios establecidos entre el lapso determinado por la
duración de la obra labor contratada, lo cual sería entre el 6 de abril de 2018, día
siguiente de la finalización de su contrato, hasta el 16 de julio del 2019, fecha en la
que finalizó el contrato de distribución entre las demandadas. Teniendo en cuenta que
la liquidación final del contrato se indica que el último sueldo básico fue de $941.027,
la indemnización por despido sin justa causa asciende a la suma de $14.460.448,
dinero que debe cancelarse debidamente indexado desde la fecha de su causación a
la fecha de su pago por parte de su empleador Outsourcing a su servicio limitada.
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Respecto de la solidaridad en el presente asunto, se demanda en forma solidaria,

Comunican SA dado que, se aduce que la beneficiaria de la labor que el demandante
realizaba en virtud de su contrato de trabajo con Outsourcing a su servicio SA que era
la beneficiaria; conforme a lo anterior, debe hacerse mención de lo normado en el
artículo 34 del CST. En cuyo texto se consagra la solidaridad cuando se presenta
alguno de los supuestos allí contemplados de conformidad, reiteramos, artículo 34,
siendo una de ellas, el beneficiario del trabajo o dueño de la obra con el contratista
independiente que lo adelanta o ejecuta por el valor de los salarios, prestaciones,
indemnizaciones a que tenga derecho este último, siempre que no se trate de labores
extrañas a las actividades normales de la empresa o negocio del beneficiario del
trabajo de la labor, es decir, que dicha norma establece en qué casos o circunstancias
opera la solidaridad de las empresas para con los trabajadores vinculados con el
contratista. Ahora bien, conforme al certificado de existencia y representación legal, es
donde vamos a observar el objeto social de la empresa, Comunican SA, en dicho objeto
que corresponde, entre otros dice, explotación industrial y comercial en todas sus
formas del negocio de artes gráficas, así como la redacción, edición, publicación,
administración, distribución, se reitera, se señala esto por el despacho, distribución y
venta del periódico el espectador y toda clase de periódicos, revistas, libros y folletos,
creación, producción, edición, distribución y comercialización de contenidos,
informativos, noticiosos, culturales o de entretenimiento por cualquier medio conocido
o por cualquier bien, sea impreso o acetato, video, medio magnético, digital o virtual.

Así las cosas, se acreditan el plenario, claramente que conforme al objeto social se
comunican SA y la actividad que ejerció el demandante, se dan los presupuestos que
prevé el artículo 34 del CST, para que se predique la solidaridad del beneficiario o
dueño de la obra respecto del contratista independiente, tales como la existencia del
contrato de trabajo entre el demandante y la sociedad demandada Outsourcing a su
servicio, la presencia de contrato entre este último y la sociedad beneficiaria del
trabajo, que sería Comunica SA, y además la labor que desarrollaba el demandante
quien ejecutó actividades propias del contrato de distribución entre las demandas, el
cual tenía por objeto el servicio de entrega de material a nivel nacional, y siendo que
este servicio no era extraño a las actividades normales de Comunican, está en su objeto
social diferente, que no lo hiciera, pero está en su objeto social, por el contrario, obedece
o atiende a la función principal de esta empresa bajo estos términos, es claro que queda
demostrada la solidaridad entre la demandada, Comunican SA y se infiere que las
actividades desarrolladas por el demandante guardan directa relación con el objeto
social del contratante, por ende se deberá condenar solidariamente a Comunican SA
al pago de la indemnización que acabamos de ordenar.

En relación con la excepción de prescripción propuesta por Outsourcing a su servicio,

debe tenerse en cuenta que la indemnización por despido sin justa causa se genera a
partir de la terminación del contrato esto es 5 de abril del 2018, la demanda se impetra
el 18 de marzo del 2021, por lo que no transcurrió el trienio establecido en la norma
para declarar probada la excepción.

RECURSOS DE APELACIÓN
Parte demandante:
Quiero interponer recurso de apelación frente al numeral 3 de la sentencia que usted
acaba de proferir este discenso radica básicamente en el sentido de que no es tan
acertado que el señor Marco Antonio Barbosa demandante para la presente causa no
estuviera en un estado de debilidad manifiesta, ni que presentara afectaciones que
limitarán o representaran una desmejora en su desarrollo y su actividad motora para
el cumplimiento de las funciones para la cual había sido contratado, tan es así que el
demandante para la época de los hechos de la terminación del contrato tuvo y acumuló
sendas y prolongadas incapacidades otorgadas por una entidad tratante, una entidad
médica que determinaba que necesitaba un tiempo de recuperación pertinente y más
allá de eso, también manifestó que necesitaba unas terapias, unos elementos de
recuperación para poder tener una nivelación óptima de su desarrollo de capacidades.
También da cuenta que esa discapacidad con la que tuvo que seguir ejecutando las
labores para la que fue contratado le impidieron desarrollar su calidad de supervisor
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que fue el objeto contractual de su contrato de trabajo y lo ubicaron por parte de la

empleadora Outsourcing a su Servicio en actividades administrativas, que hacían caso
a esas limitaciones, restricciones médico-laborales que determinó la misma ARL; por
ello, se debe evidenciar que efectivamente, sí mi poderdante tenía unas condiciones
que lo ponían en desmejora o lo tenían en un nivel diferente dentro de ese ecosistema
de desarrollo de actividades en sus pares productivos.

En ese punto, nuevamente es válido recordar que los dictamines proferidos por los
científicos no son una prueba solemne para decretar la discapacidad, sino que hacen
parte de uno de los elementos para poder asignar o acreditar requisitos para la fijación
de unas prestaciones asistenciales y económicas de tal suerte que difiero nuevamente
su señoría lo digo con todo respeto de la decisión que acaba de tomar y precisamente
el numeral tercero de no conceder la declaratoria de que mi poderdante era beneficiario
de la estabilidad laboral reforzada, pues como ya se indicó en el plenario las pruebas
aportadas, sí presentaba una desmejora en su capacidad productiva y el desarrollo
de actividades se vio en permeado por esta situación. En ese sentido, solicitó que
superior jerárquico del presente despacho, es decir, valide, verifique, habilite y de
interpretación nueva a los elementos probatorios que se allegan al plenario para que
de esta forma revoque el numeral tercero de la presente sentencia y acceda a las
pretensiones que se han alegado.

Demandada Outsorcing a su Servicio Ltda.

En lo referente a la condena del artículo 64 por la indemnización por despido sin justa
causa. Considero que no se debe proceder con esta condena, toda vez que la
terminación del contrato de trabajo se hizo con justa causa, con base en la
documental aportada en el proceso en la cual se establece que la terminación del
contrato de trabajo se dio por terminación de la obra labor, para la cual él fue
contratado. Con base en la carta de terminación del 5 de abril del 2018, la cual se
relaciona con el contrato de trabajo por obra labor, donde se establece que el contrato
por obra labor estaba ceñido a la ejecución del contrato desarrollado con la empresa
Comunican S.A., entonces desde ese punto de vista, ¿la terminación se surtió por
cuanto dice contrato o ¿esa obra terminó con la empresa Comunican? Ahora bien,
también discurro respecto del hecho de que el contrato hubiese terminado en el año
2019. Por cuanto este contrato con Comunican S.A., se dio por finalizado por la obra
en el momento en el que terminó la obra o labor para la cual fue contratado el
trabajador, es decir en el año 2018 y no en el año 2019, por esa razón considero con
todo respeto que la indemnización por despido sin justa causa no debe tener éxito y
por ello solicito de manera respetuosa que el de Tribunal analice los documentales
aportados al expediente para que absuelva a la empresa a Outsourcing a su Servicio
de esta condena.

Demandada Comunican S.A.

Reiteramos nuevamente lo que corresponde a la solidaridad, Comunican contrató un
tercero para ejecutar un servicio, dicho tercero en este caso que es Outsourcing a su
Servicio Ltda., realizó ese servicio contratado a cambio de un precio con sus propios
medios, con libertad y autonomía, técnica y directiva. Es de anotar que la distribución
en derecho comercial implica la compra de productos para su posterior venta y en
este caso son productos editoriales. Es importante tener en cuenta que el contrato de
distribución es un contrato innominado, por tal razón la entrega de productos es una
labor propia del contrato de transporte, actividad que no realiza, comunican SA y que
por ende contrata la prestación de este servicio con un tercero para este caso, la
demanda, que es Outsourcing, reiteramos que no incidimos ni tenemos injerencia en
la contratación y en las determinaciones que tome el tercero para efectos de las
terminaciones de contratos de sus trabajadores.

CONSIDERACIONES
La Sala resolverá el recurso de acuerdo con lo establecido en el artículo 66
A del C P del T y de la S S, teniendo como puntos de inconformidad, se al
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momento de la terminación de la relación laboral del actor, gozaba de

estabilidad laboral reforzada, la procedencia de la condena por concepto
de indemnización por despido injusto y la declaración de solidaridad
respecto de la sociedad Comunican S.A.

Sea lo primero señalar que no fue objeto de reparo la relación laboral

sostenida por el demandante y la demandada Outsourcing a su Servicio
Ltda., entre el 19 de noviembre de 2015 al 5 de abril de 2018, en virtud
del cual este prestó sus servicios a favor de Comunican S.A., pues así lo
aceptan las demandadas en mención, esta última indicando que ello se
debió a un contrato de índole comercial y tampoco se discutió el accidente
laboral que sufrió el actor el 17 de febrero de 2017.

En cuanto al primer punto, esto es, la estabilidad laboral reforzada alegada

en su recurso por la parte demandante al momento de terminación del
vínculo laboral, se tiene que contrario a lo indicado por este y como bien
lo señaló la juzgadora de instancia y así lo ha reiterado la Sala Laboral de
la Corte Suprema de Justicia, el padecimiento de cualquier enfermedad,
no activa la garantía prevista en la Ley 361 de 1997 y así lo reiteró esta
Corporación en reciente sentencia SL572 del 24 de febrero de 2021, M.P.
Luis Benedicto Herrera; indicando que la garantía de estabilidad laboral
reforzada por condiciones de salud, se activa siempre y cuando al
momento del despido, el trabajador cuenta con la calificación formal de
la PCL que le ocasiona su patología, al respecto señaló:

En efecto, debe recordarse que la Sala de tiempo atrás ha adoctrinado que los
destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos
trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o
superior al 15% de su pérdida de la capacidad laboral, como lo dedujo el Tribunal,
independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales como que
obtenga un reconocimiento y una identificación previa.

En este sentido la Corte, recientemente, en sentencia CSJ SL058-2021, lo reiteró:

En concordancia con lo anterior, la Sala ha precisado que no es necesario que el

trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de
discapacidad o que se le identifique de esa manera mediante un carnet como el que
regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una
situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el
empleador, para de esa forma activarse las garantías que resguardan su estabilidad
laboral. En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, Rad. 41845, dijo la Corte:
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(…)
Sobre el particular, la Sala destaca que lo relativo a la protección de estabilidad
laboral reforzada por razones de salud se regula por el artículo 26 de la Ley 361 de
1997, en armonía con los grados y porcentajes de discapacidad previstos en el
artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001.

Ahora, la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación ha

adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral
reforzada en comento no es suficiente que al momento del despido el
trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o
se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse
que al menos tuviera una limitación física, psíquica o sensorial con el
carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de
capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207,
reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-
2017, SL11411-2017 y SL4609-2020).

Ahora bien, exigir la calificación de la pérdida de la capacidad laboral para el

momento de la terminación de la relación laboral no es un capricho, esto obedece a
que la protección por estabilidad laboral reforzada por razones de salud, estatuida
por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, requiere que el trabajador se encuentre en
situación de discapacidad, al tiempo que ello implica soportar un nivel de limitación
en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto
discriminatorio que originó el despido.

Es por ello que para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral, por
razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las
patologías y secuelas que padece un trabajador, porque la situación de discapacidad
en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados
en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para
desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino
a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el estado real del
trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional. (Negrilla fuera del texto
original)

Conforme criterio jurisprudencial en cita, se observa que en el presente si

bien fue allegada calificación de PCL expedida por la autoridad competente
para el efecto, último dictamen que data del 23 de enero de 2019,
expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, mediante el
cual se califica la patología del actor, se tiene que dicha documental da
cuenta que la estructuración de la misma, data del 4 de mayo de 2018,
lo que de entrada permite determinar que la estructuración de su patología
se dio con posterioridad a la fecha en que finalizó el vínculo laboral del
actor, que como se señaló, tuvo lugar el 3 de abril de 2018, no
cumpliéndose así con los presupuestos señalados en criterio
jurisprudencial en cita para considerar al actor beneficiario de la
estabilidad laboral alegada, pues en gracia de discusión si tal calificación
hubiera tenido lugar en vigencia de la relación laboral, la PCL allí señalada
fue del 13.83%, esto es, no alcanza el 15% indicado por el organismo de
cierre de la Jurisdicción ordinaria para el efecto pretendido, sobre este
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particular, indicó el pronunciamiento en cita que sino se cuenta con tal

calificación, la patología debe ser de tal magnitud que impida al trabajador
desarrollar su labor; presupuesto que tampoco concurre en el presente,
pues el mismo actor indica en escrito de demanda que se encontraba en
ejecución de sus labores cuando recibió la comunicación mediante la cual
le informaron sobre la terminación de su vínculo laboral, lo que determina
que su patología, no era incapacitante, razón por la cual, en este aspecto,
la decisión no será objeto de modificación.

Indemnización por despido sin justa causa

Sobre el particular, no ofreció reproche que el actor prestó sus servicios a
favor de comunican S.A., y que la modalidad de su contrato, fue por obra
o labor contratada como da cuenta la documental contentiva de este que
fuera allegado por la parte demandante; a este respecto, señala la
recurrente Outsourcing a su Servicio Ltda., que la terminación de la obra
o labor para la que fuera contratado, había finalizado para el 2018, data
en la cual, se le comunicó la terminación de su vinculación.

Es así como contrario a lo señalado por la sociedad en mención, en el

presente la finalización de la obra o labor, no tuvo lugar en el año 2018,
ya que de dicha afirmación no obra prueba, aunado a ello, Comunican
S.A., junto con escrito de contestación aportó comunicación remitida a
Outsourcing a su Servicio Ltda., del 4 de junio de 2019, en la que le indica
que su voluntad de finalizar el contrato de distribución suscrito entre las
sociedades demandas a partir del 16 de julio de 2019, por lo que la
finalización de la obra que motivó la contratación del actor, no tuvo lugar
en el 2018 como lo indica la recurrente Outsourcing a su Servicio Ltda.;
sobre el particular, la Sala Laboral de la CSJ, ha reiterado que la
finalización de la obra debe encontrarse demostrada para concluir que no
hay lugar a indemnización alguna y así lo reiteró en sentencia SL1052 del
2 de marzo de 2022, M.P. Iván Mauricio Lenis:

Conforme lo precedente, a juicio de la Sala, si bien la empresa invocó en la

terminación del contrato de trabajo lo pactado por las partes en la cláusula primera
de dicho convenio debido a la finalización de la labor contratada, lo que podría
sugerir, en principio, que el Colegiado de instancia se equivocó en la apreciación de
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la carta que envió la accionada al trabajador, lo cierto es que no se acreditó en el

proceso tal circunstancia, esto es, que operó la condición resolutoria porque
el contratante Diseral hubiese manifestado una de las tres condiciones
establecidas en aquella disposición contractual o hubiese manifestado algo
respecto al trabajador o el servicio.

De modo que la conclusión del Tribunal en ese sentido no fue errada,

pues determinó que la empresa no justificó o concretó la razón de la
terminación de la labor contratada o, en otros términos, el por qué había
operado la condición resolutoria.

Así, el solo haber manifestado el cumplimiento de la condición

resolutoria sin acreditar las razones de ello, en este caso resulta ineficaz,
pues la terminación del vínculo laboral dependió entonces de la
discrecionalidad del empleador, lo que tornó el despido sin justa causa.

En efecto, de acuerdo con el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo las
partes están habilitadas para suscribir un contrato de trabajo por «el tiempo que dure
la realización de una obra o labor determinada». De ahí que su duración queda sujeta
a la consecución de un resultado determinado, «impidiéndose de esa manera
perpetuarse en el tiempo, caso en el cual sería de carácter indefinido» (CSJ SL2176-
2017); sin embargo, en ningún caso, el término de este tipo de acuerdos puede
depender llanamente de la voluntad o capricho del empleador, sino que deberá
tenerse en cuenta la esencia misma del servicio prestado, porque de lo contrario, su
finalización se tornaría sin justa causa. (Negrilla fuera del texto original)

Conforme lo señalado en precedencia, es claro que no le bastaba a la

demandada Outsourcing a su Servicio Ltda., señalar que la terminación
de la obra o labor había culminado en el 2018, sin allegar prueba de su
afirmación, máxime cuando con la documental allegada por la
demandada Comunican S.A., que no fue objeto de tacha se concluye
con claridad que dicha obra o labor finalizó el 16 de julio de 2019,
adeudándose por ende, la indemnización por despido reclamada, al no
haber mediado justa causa para el efecto.

Solidaridad en el pago de la indemnización

Sobre el particular, señala la recurrente Comunican que la labor que
contrató con la también demandada Outsourcing a su Servicio Ltda., es
extraña a su objeto social; no obstante, es claro que dicho convenio
comercial se enmarcó en la entrega de material y revisado el objeto social
de esta recurrente, se ciñe entre otros a la distribución y venta
periódico el espectador y toda clase de periódicos, libros, revistas y
folletos, de tal manera, la entrega de material contratado se circunscribe
claramente al objeto comercial de la sociedad Comunican en cuanto a
la distribución de material periodístico, razón por la cual, como lo señaló
la decisión de primer grado, esta demandada es responsable de manera
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Proceso Ordinario Laboral No. 23-2021-157-01 Dte: MARCOS ANTONIO BARBOZA Ddo.: OUTSOURCING A SU
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solidaria en el pago de la indemnización objeto de condena.

Sin costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley:

R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, conforme lo señalado en la
parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

Las partes se notifican por EDICTO de conformidad con los art. 40 y 41

del C.S.T. y de la S.S.

Los Magistrados,

MARLENY RUEDA OLARTE

Magistrada

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

Magistrado

LORENZO TORRES RUSSY

Magistrado

ACLARACION DE VOTO

La indemnizacion deberia corresponder

A la de. Contrato a termino inde nidoa la de contrato a termino inde nido
fi
fi
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REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 26-2019-551-01

ASUNTO: CONSULTA DE SENTENCIA
DEMANDANTE: LILIA CLEOTILDE RUBIO
DEMANDADO: COLPENSIONES Y OTRO

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los Treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del grado jurisdiccional de consulta a favor de la parte demandante,

revisa la Corporación el fallo proferido el 1 de febrero de 2022, por el Juzgado
Veintiséis Laboral del Circuito de esta Ciudad.

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para presentar

alegaciones, se recepcionaron vía correo electrónico las de la parte demandante
y demandada Cooperativa Continental de Transportes Ltda., esta última solicita
se confirme la decisión de primer grado.

ANTECEDENTES

La señora LILIA CLEOTILDE RUBIO, por intermedio de apoderado judicial

interpone demanda ordinaria laboral a fin de que se DECLARE que entre ella y
el señor Manuel Rodríguez existió una sociedad conyugal vigente desde el 12 de
agosto de 1994, que en su calidad de cónyuge del causante convivió con él desde
dicha data y hasta la fecha de su deceso; como consecuencia de tales
declaraciones peticiona se condene a la demandada Colpensiones a pagar a su
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favor pensión de sobreviviente a partir del 29 de noviembre de 2007, junto con

intereses moratorios e indexación.

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que contrajo matrimonio con el

causante el 12 de agosto de 1994, que de dicha unión procrearon 3 hijos, todos
en la actualidad mayores de edad, que el causante falleció el 29 de noviembre de
2007, cuando se disponía a sacar del parqueadero el bus que manejaba adscrito
a la sociedad Cooperativa Continental de Transportes, que siempre laboró en el
cargo de conductor a favor de las sociedades Ucolbus, la mencionada, Emvipp
EU, Asociación de Transportes G y G y Prosperar, que la Cooperativa Continental
imponía a sus trabajadores cotizar al sistema pensional a través de terceras
empresas como la Asociación de Transportes G y G Asociados en liquidación,
que el causante cotizó hasta la fecha de su deceso y aproximadamente contaba
con más de 1000 semanas cotizadas, pero las sociedades para las que laboró,
no efectuaron el pago de aportes pensionales a su favor y por ello fueron
requeridas y otras no existen en la actualidad o se encuentran el liquidación.

Indica que presentó solicitud de reconocimiento pensional ante Colpensiones, el

que el fue negado en resolución GNR 227024 del 3 de septiembre de 2013, por
no cumplir con el requisito de cotizaciones previsto en la Ley 797 de 2003, que
volvió a elevar dicha petición en 2013, con el mismo resultado negativo, que la
entidad de seguridad social, no dio aplicación a la normatividad más favorable,
esto es el Acuerdo 049 de 1990, que exige para reconocimiento pensional, haber
acumulado 300 semanas de cotización en los 6 años anteriores a la fecha de
fallecimiento.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La demandada Colpensiones contestó oponiéndose se opuso a las pretensiones,

respecto de los hechos, 1 a 3, 9, 11 y 12 y manifestó no constarle los demás,
propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción, no configuración
del derecho al pago de intereses moratorios, presunción de legalidad de los actos
administrativos, cobro de lo no debido y buena fe.
 Proceso Ordinario Laboral No. 26-2019-551-01 Dte: LILIA CLEOTILDE RUBIO Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

La Cooperativa Continental de Transportes, se opuso a las pretensiones dirigidas

en su contra, aceptó los hechos contenidos en numerales, manifestó no constarle
los No. 9 a 15 y negó los demás. Propuso como excepciones las que denominó
inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa, pago, falta de
fundamento para provocar la vinculación de mi defendida en el proceso, buena
fe.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento resolvió ABSOLVER a las demandadas de todas las

pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la demandante.

Fundamentó su decisión la Juez de primer grado señalando en síntesis que

había quedado demostrado las solicitudes de la actora elevadas ante la
demandada Colpensiones tendientes al reconocimiento pensional y la negativa
por parte de esta última, que en cuanto a la calidad de afiliado del causante al
ISS, esta se encontraba probada, desde julio de 1991 hasta mayo de 2005, para
un total de 614 semanas y que su fallecimiento tuvo lugar en el año 2007, por
lo que la normatividad aplicable para resolver o pretendido, era la Ley 797 de
2003.

Que dicha normatividad consagraba para efectos de reconocimiento pensional

de sobreviviente, que tendrían derecho a esta, los miembros del grupo familiar
del causante, que hubiere cotizado 50 semanas anteriores a su fallecimiento,
que conforme el expediente administrativo e historia laboral allegada, daba
cuenta que había cotizado un total de 614 semanas, sin que ninguna de ellas
hubiera tenido lugar dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento, y la parte
demandante quien tenía la carga de la prueba, no había logrado acreditar que el
causante hubiera laborado con la Cooperativa vinculada y que esta no efectuó
las cotizaciones al sistema pensional, pues si bien el testigo había señalado que
el demandante laboraba manejando un bus, no indicó en qué fechas había
prestado tales servicios, apareciendo únicamente una certificación que acredita
que el causante sí había laborado para dicha sociedad en los años 1991 y 1994
y no antes de su fallecimiento, siendo claro que no se cumplía con el requisito
de cotización previsto en la norma aplicable.

Que como quiera que la demandante solicitaba reconocimiento pensional en los

términos del Acuerdo 049 de 1990, no existía régimen de transición para la
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pensión de sobreviviente, sino la figura de condición más beneficiosa, el que

operaba remitiéndose a la norma inmediatamente anterior a la vigente a la fecha
del fallecimiento, no pudiéndose realizar una búsqueda histórica de
normatividad para conceder la prestación reclamada, por lo que en caso del
actor, no era dable aplicar dicho principio, ya que el causante no había dejado
causado el derecho al no haber cotizado las semanas exigidas en la Ley 797 de
2003, ni las previstas para el efecto en la Ley 100 de 1993, ya que tampoco había
cotizado las 26 semanas exigidas en esta.

En cuanto a la aplicación del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, señaló que el

causante al no tener derecho a la pensión de sobreviviente por virtud del régimen
de transición ni en aplicación del principio de la condición más beneficiosa,
debiéndose absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas en su
contra.

CONSIDERACIONES

A efectos de surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de la parte

demandante, se determinará si hay lugar a condenarla al reconocimiento y pago
de pensión de sobreviviente deprecado favor de la reclamante.

No fue objeto de reparo la fecha de defunción del señor Manuel Antonio

Rodríguez, que como quedó determinado en instancia, corresponde al 29 de
noviembre de 2007, como tampoco el vínculo marital de la demandante con
este, que tuvo lugar a través de matrimonio católico celebrado el 12 de agosto
de 1994, hechos que se corroboran con las documentales aportadas a folio
digital.

Como es bien sabido, la normatividad aplicable a efectos de reconocimiento

pensional de sobreviviente, es la vigente a la fecha de fallecimiento del
causante, esto es la Ley 797 de 2003, normatividad que indica que son
beneficiarios de dicha prestación, los miembros del grupo familiar del afiliado
al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta
semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al
fallecimiento; ello por cuanto quedó acreditado que el actor no se encontraba
pensionado previo a su fallecimiento.
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La finalidad de la pensión de sobrevivientes es beneficiar a las personas más

cercanas que realmente compartían con el causante su vida, pues esta pensión
sustitutiva busca impedir que quien haya convivido de manera permanente,
responsable y efectiva y haya prestado apoyo a su pareja al momento de morir,
se vea abocado a soportar aisladamente las cargas materiales y morales que
supone su deceso; de este modo, se trata de amparar una comunidad de vida
estable, permanente y definitiva con una persona, en la cual la ayuda
mutua y la solidaridad como pareja sean la base de la relación y permitan
que se consolide un hogar, excluyendo así una relación fugaz y pasajera.

Ahora y en cuanto al requisito de cotización antes señalado, se tiene que como

bien lo indicó la decisión de primer grado, conforme historia laboral expedida
por la demandada Colpensiones, la última cotización efectuada por el señor
Manuel, data del año 2005, determinándose de dicha documental con claridad
que el actor dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento, no cotizó las 50
semanas bajo estudio, sin que sea posible adicionar semanas a las que
aparecen efectivamente cotizadas durante el periodo bajo estudio, pues como
bien se adujo en la decisión a que se alude, sólo se demostró una vinculación
laboral del causante con la Cooperativa demandada entre los años 1991 y 1994
y ninguna otra durante los 3 años anteriores a la fecha de su deceso, ni menos
omisión de cotizaciones en dicho periodo.

Es así como contrario a lo indicado por la parte demandante en sus

alegaciones, para las pensiones de sobreviviente, no se previó régimen de
transición alguno, sino el principio de la condición más beneficiosa, el que
conforme la línea jurisprudencial establecida al respecto por la CSJ, reiterado
en reciente sentencia SL 3481 del 24 de agosto de 2022, permite la aplicación
únicamente de normatividad inmediatamente anterior a la aplicable
conforme a la fecha de fallecimiento del causante, así lo reiteró esa
Corporación en pronunciamiento en cita:

Así, por ejemplo, la Sala recuerda las sentencias CSJ SL2843-2021 y CSJ SL2056-2022,
en las cuales se reiteró que son características de la condición más beneficiosa las
siguientes: i) Es una excepción al principio de la retrospectividad, ii) opera en la sucesión
o tránsito legislativo, iii) procede cuando se predica la aplicación de la
normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del fallecimiento
del afiliado, iv) entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición,
porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el
cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o
parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva, v) actúa, no para proteger
a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede
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modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas que, si bien no tienen un

derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida
cuenta de que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber
cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley
derogada; y vi) respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Descendiendo al sub examine, la controversia jurídica que cierne el análisis de la Sala

estriba en determinar si es procedente el reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes en favor de los beneficiarios en aplicación del Acuerdo 049 de 1990,
teniendo en cuenta, para ello, que el causante falleció el 08 de junio de 2006, es decir, en
vigencia de la Ley 797 de 2003, cotizó un total de 549,85 semanas, ninguna de ellas
sufragadas en los tres años anteriores a su fallecimiento, a pesar de que al 1.° de abril
de 1994 sí contaba con más de las 300 semanas que preveían en su oportunidad los
artículos 6.°, 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Tal requisito ha sido ampliamente explicado por la Corte, inicialmente en la sentencia

CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, en la cual se estableció la posibilidad de aplicación del
principio de la condición más beneficiosa para las pensiones de invalidez y sobrevivientes
en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y las Leyes 860 y 797 de 2003, siempre
y cuando el afiliado hubiera cotizado el mínimo de semanas exigidas en la normativa
anterior.

En ese orden, resulta pertinente memorar lo dicho en la sentencia CSJ SL468-2022,

reiterada en CSJ SL2056-2022:

Al respecto del debate suscitado, resulta pertinente rememorar el pronunciamiento de la

Sala en sentencias CSJ SL1938-2020, SL5070-2020, CSJ SL4987-2019, y la CSJ
SL8305-2017.

En la primera providencia en cita se precisó, que:

Este principio tiene gran importancia a efectos de definir la norma aplicable en caso de
un cambio normativo y, en materia de seguridad social, consiste en la preservación de las
condiciones o los requisitos establecidos en la disposición anterior para acceder a una
prestación, cuando aquella ha sido sustituida por otra.

Tal principio en nuestro ordenamiento jurídico ha sido objeto de desarrollo

jurisprudencial con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, a partir
de la interpretación de algunas normas del Código Sustantivo del Trabajo, como el artículo
13 –mínimo de derechos y garantías-; no obstante, dicho estatuto constitucional lo
consagró en el artículo 53.

En efecto, el citado precepto establece que «la ley, los contratos, los acuerdos y convenios
del trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores», esto es, que las situaciones individuales y concretas previamente
reconocidas deben conservarse ante una sucesión normativa; en otros términos, la nueva
norma debe respetar las reglas que el régimen previo estableció.

A diferencia de los derechos adquiridos (artículo 58 ibidem), el principio de la condición

más beneficiosa no procura por la protección de situaciones jurídicas consolidadas, en
tanto que su campo de acción es mucho más amplio y cobija incluso a situaciones en
proceso de consolidación, pues conserva los efectos de un estatuto normativo, que si bien
fue objeto de derogatoria parcial o total, eventualmente es aplicable ultraactivamente.

(…)

Pero la aplicación del principio en referencia tiene, además, las siguientes

características: (i) no es absoluta ni atemporal; (ii) procede en caso de un cambio
normativo, y (iii) permite la aplicación de la disposición inmediatamente anterior a la
vigente al momento del fallecimiento, si el afiliado aportó la densidad de semanas
requeridas para el reconocimiento del derecho pensional.

La característica relativa a que no es absoluto e ilimitado en el tiempo, significa que no

puede ser usado para garantizar la perpetuidad de un régimen o de una regulación que
en un tiempo pretérito estuvo vigente y le era aplicable a un sujeto o a un grupo, dado
 Proceso Ordinario Laboral No. 26-2019-551-01 Dte: LILIA CLEOTILDE RUBIO Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

que, bien comprendido, su ámbito de actuación se orienta a conservar un régimen

normativo anterior cuando quiera que el trabajador haya cumplido una condición
relevante del mismo que, si bien no es definitiva para adquirir el derecho, juega un rol
fundamental en su consolidación.

En este sentido, la condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple
expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el
ordenamiento jurídico, en la medida en que no desconoce y ampara la consolidación de
una exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho, en tanto no
se ha cumplido otra condición ulterior, sí genera la confianza fundada en torno a que el
régimen que estaba en curso y en el que cumplió algunos presupuestos será respetado.

Sin embargo, su aplicación no puede ser irrestricta al punto de petrificar la legislación e

impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general, de las cuales
dependa la realización y efectividad de los derechos de la comunidad o, la supervivencia
de instituciones y prestaciones fundamentales para la sociedad; es decir, su aplicación
debe ser razonable y proporcional a fin de no lesionar o comprometer otros derechos de
interés público y social.

(…)

En conclusión, si la finalidad del principio de la condición más beneficiosa es

proteger expectativas legítimas que pueden ser modificadas por el legislador con
apego a los parámetros constitucionales, no tiene sentido que su aplicación
permita acudir a cualquier normativa anterior o, en otros términos, resulte
indefinida en todos los tránsitos legislativos que puedan generarse en la
configuración del sistema pensional, de por sí, de larga duración. (Negrilla fuera
del texto original)

Conforme criterio jurisprudencial antes transcrito, es claro como se indicó que

el causante, tampoco acreditó haber cotizado 26 semanas dentro del año
anterior a su fallecimiento, siendo estas las exigidas por la Ley 100 de 1993,
normatividad inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003, como quiera
que se itera, la última cotización efectuada por este, data del año 2005; siendo
improcedente como lo pretendió el demandante y lo reitera en sus alegaciones
aplicar el Acuerdo 049 de 1990 para el reconocimiento pensional deprecado al
no ser esta la norma inmediatamente anterior a la aplicable conforme la fecha
de fallecimiento de este último, circunstancia que impone confirmar la
decisión de primer grado.

Sin costas en el grado jurisdiccional.

En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia consultada, conforme lo expuesto en la

parte motiva del presente pronunciamiento.
 Proceso Ordinario Laboral No. 26-2019-551-01 Dte: LILIA CLEOTILDE RUBIO Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

SEGUNDO: Sin costas en el grado jurisdiccional

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41 del
CPTSS.

Los Magistrados,

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO
SALVO VOTO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

SALVAMENTO VOTO. En mi criterio el derecho reclamado se regula por el Decreto 758 de 1990 que aprobó el acuerdo 049 del mismo año y se cumplieron
los requisitos dispuestos en esa normatividad. Si bien es cierto que la muerte del causante ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993, también lo es que para la
fecha en que dicha norma se expidió, se habian cumplido los requisitos dispuestos en el Acuerdo 049 para causar la prestación reclamada. Segun lo dispone
claramente el artículo 25 del Decreto 758 de 1990, y por tratarse de un seguro para el cual venía cotizando el afiliado, el derecho de su núcleo familiar a una
pensión de sobreviviente nacía o se causaba cuando -COMILLAS DE LO DICHO EN LA NORMA-"el asegurado haya reunido el número y densidad de
cotizaciones que se exigen para tener derecho a la pensión de invalidez por riesgo común". Esta densidad la definía el artículo 6 del mismo decreto, en el cual
se exigen 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la invalidez (muerte), o 300 semanas en cualquier época anterior a dicho estado. Sobre la materia,
el literal del artículo 26 del citado decreto es particularmente claro al advertir que: "la pensión se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en el
presente reglamento y se reconoce y paga a partir de la fecha de fallecimiento del asegurado o pensionado", con lo cual se está haciendo una correcta
distinción entre el momento en que se causa la prestación - por un lado- y el mometno en que procede el reconocimiento de la primera mesada-por otro-, asunto
de capital importancia en tantode su comprensión dependerá la escogencia adecuada de la norma que regula el derecho de cada afiliado.
Proceso Ordinario Laboral No. 26202000036-01 Dte: MARÍA DEL PILAR TAVERA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 26-2020-036-01

ASUNTO: CONSULTA DE SENTENCIA
DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR TAVERA
DEMANDADO: COLPENSIONES Y OTRO

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

RECONÓZCASE PERSONERÍA a la Doctora ALIDA DEL PILAR MATEUS,

identificada como aparece al pie de su firma, en documental contentiva de
poder; en calidad de apoderada de la demandada Colpensiones, en los
términos y para los efectos del poder de sustitución conferido.

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

Al conocer del recurso del grado jurisdiccional de consulta a favor de la

demandada Colpensiones, revisa la Corporación el fallo proferido por el
Juzgado veintiséis Laboral del Circuito de esta Ciudad, el 26 de enero de 2022.

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para

presentar alegaciones, fueron remitidas las de Colpensiones y la parte
demandante, esta última solicita se confirme la decisión de primer grado.

ANTECEDENTES

La señora MARÍA DEL PILAR TAVERA por intermedio de apoderado judicial

interpone demanda ordinaria laboral con el fin de que se DECLARE la nulidad
 República de Colombia 2

Tribunal Superior Bogotá

Proceso Ordinario Laboral No. 26202000036-01 Dte: MARÍA DEL PILAR TAVERA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

del traslado que realizara al RAIS por intermedio de Colfondos el 31 de octubre

de 1994, por omisión de esta última en el deber de información, como
consecuencia de tal declaración peticiona se ordene a esa AFP a restituir a
Colpensiones los valores recibidos en virtud de su vinculación como
cotizaciones, bonos pensionales junto con rendimientos, ordenándole a
Colpensiones recibirla como afiliada, aceptar los aportes objeto de traslado,
teniéndolos en cuenta para efectos pensionales; subsidiariamente solicita se
declare la ineficacia de dicho traslado con las mismas consecuencias.

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que nació el 21 de septiembre de

1961, que se encontraba afiliada al ISS desde 1979 y estando afiliada en este,
sin ser advertida de las consecuencias económicas, el 31 de octubre de 1994,
se trasladó a la AFP Colfondos, no siendo en ese momento asesorada de
manera transparente, completa, clara, veraz, adecuada, oportuna, suficiente
y cierta respecto a las diferencias entre uno u otro régimen pensional, como
tampoco le informaron sobre los riesgos, desventajas o inconvenientes de
pertenecer al RAIS, en su caso particular, que esa AFP tampoco le informó
cuánto debía ser el capital acumulado en su CAI para adquirir derecho
pensional, la destinación de su aporte en ese régimen, la posibilidad de
negociar su bono pensional, ni sobre el derecho de retracto.

Afirma que tampoco se le indicó cómo podría obtener pensión de manera

anticipada y ante tal omisión solicitó en el 2015, a Colpensiones traslado a
dicho régimen, solicitud que fue negada, por lo que continúa afiliada a la AFP
Colfondos.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Al contestar la demanda, COLFONDOS S.A., se opuso a la prosperidad de las

pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó los contenidos en No. 1 y 17,
manifestó no constarle los No. 2, 15 y 16, negó los demás. Propuso como
excepciones las de inexistencia de obligación, falta de legitimación en la causa
 República de Colombia 3

Tribunal Superior Bogotá

Proceso Ordinario Laboral No. 26202000036-01 Dte: MARÍA DEL PILAR TAVERA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la

afiliación al RAIS, ratificación de la afiliación de la actora a Colfondos,
prescripción, compensación y pago.

Por su parte COLPENSIONES, también se opuso a la prosperidad de las

pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó los contenidos en numerales 1 a
3 y 15 a 17 y manifestó no constarle los demás. Propuso como excepciones
las de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y presunción de legalidad
de los actos administrativos.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado de régimen efectuado por la demandante al
RAIS en el año de 1994.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada COLFONDOS S.A., a trasladar a Colpensiones
la totalidad de los aportes realizados por la demandante, junto con rendimientos sin
descontar suma alguna por concepto de gastos de administración.
TERCERO: CONDENAR a Colpensiones a aceptar dicho traslado y contabilizar los
aportes para efectos pensionales. (…)

Fundamentó su decisión la Juez de primer grado señalando que en cuanto a

la ineficacia del traslado de régimen pensional la Corte Suprema de Justicia,
había reiterado que en virtud de lo previsto en los artículos 13 y 271 de la Ley
100 de 1993, en este tipo de casos se debía analizar si el acto jurídico que
generó el traslado era libre voluntario, para lo cual, la administradora que
promovió el mismo debía demostrar que le había indicado al afiliado tanto las
ventajas como las desventajas del mismo, esto es, que le garantizó una
libertad informada para que la decisión del afiliado, se considerara autónoma
y consciente, la que no tenía tal connotación si el afiliado no conocía las
incidencias de dicha decisión y su voluntad informada no se suplía con la
simple firma del formulario, que igualmente la Corte había reiterado que dicho
deber de las administradoras, se había creado con la promulgación de la Ley
100 de 1993, ya que con el tiempo este deber superaba el de la simple
información pasando al del buen consejo, que los fondos de las AFP eran
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Tribunal Superior Bogotá

Proceso Ordinario Laboral No. 26202000036-01 Dte: MARÍA DEL PILAR TAVERA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

patrimonios autónomos y de propiedad de los afiliados, razón por la cual, se

les debía aplicar las normas de los encargos fiduciarios tales como los
artículos 1232 y 1243 del C co., de igual forma, conforme las disposiciones
del Decreto 656 de 1994, todo fondo tenía la obligación de realizar un
reglamento que contenga los derechos y obligaciones de los afiliados y debía
serle puesto de presente a cada uno de ellos.

Que conforme a los pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema

de Justicia, había que analizar el momento histórico en que se promovió la
afiliación para determinar qué obligación le asistía a la AFP respecto de sus
afiliados, debiendo probar estas últimas el suministro de información
referente al traslado del afiliado requerido para la época, sin que la sola firma
del formulario, acreditara tal circunstancia y se debía suministrar con
independencia de si el afiliado era o no beneficiario del régimen de transición
o tenía una expectativa pensional.

Descendiendo al caso bajo estudio, había quedado probado que la

demandante suscribió formulario de afiliación ante Colfondos S.A., en el año
1994, que dicha documental no daba cuenta del cumplimiento del deber de
información, sino de la sola suscripción del mismo; y del interrogatorio de
parte que había rendido esta, había sido clara en manifestar que no se le había
brindado las características del RAIS, las diferencias con el RPM y las variables
a tener en cuenta para liquidar su pensión en ambos regímenes, encontrando
el despacho que para 1994 a la actora no se había informado de manera clara,
suficiente y completa respecto de las características propias de cada uno de
los regímenes, sus beneficios e inconvenientes ni la forma de acceder a los
beneficios contendidos en cada uno de ellos, pues el formulario en mención,
no suplía tal obligación.

Señaló entonces que había lugar a declarar la ineficacia de dicho traslado

ordenando a Colfondos S.A., a efectuar la remisión de los fondos depositados
en la CAI de la actora hacia Colpensiones, junto con rendimientos y sin lugar
a descontar ninguna suma por concepto de gastos de administración.
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Tribunal Superior Bogotá

Proceso Ordinario Laboral No. 26202000036-01 Dte: MARÍA DEL PILAR TAVERA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

Declaró no probada la excepción de prescripción como quiera que la acción

adelantada tenía ineludible relación con la construcción del derecho pensional
y este era imprescriptible.

CONSIDERACIONES

A efectos de resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de

Colpensiones, se tiene que lo pretendido por la señora MARÍA DEL PILAR
TAVERA, se circunscribe a la declaratoria de nulidad y/o ineficacia de la
afiliación que efectuara al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad,
mediante formulario suscrito con Colfondos S.A., el 31 de octubre de 1994,
como se verifica de copia de dicha documental, allegada por la parte
demandante y visible en expediente digital.

Sobre el particular, habiendo sido declarada la ineficacia del acto de

traslado, dicha figura ha sido objeto de amplio desarrollo jurisprudencial
por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que en
sentencia con radicado No. 33083 de 2011, criterio reiterado en sentencia
radicado 46292 del 18 de octubre de 2017 y recientemente en sentencia
54818 del 14 de noviembre de 2018; M.P. Gerardo Botero Zuluaga; en las
que indicó que la responsabilidad de las administradoras de pensiones era
de carácter profesional, que la misma debía comprender todas las etapas del
proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las
condiciones para el disfrute pensional y que las administradoras de
pensiones tenían el deber de proporcionar a sus interesados una
información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se
había de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego en
materias de alta complejidad.

Así las cosas, para que en realidad se considere que el traslado de régimen
pensional estuvo precedido de voluntad y deseo de cambio por parte del
afiliado del régimen de prima media con prestación definida, se requiere
entonces que la Administradora del Régimen de Ahorro Individual le
suministre una información completa sobre las condiciones específicas de
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Tribunal Superior Bogotá

Proceso Ordinario Laboral No. 26202000036-01 Dte: MARÍA DEL PILAR TAVERA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

su situación pensional, lo que implica no solamente lo favorable, sino todo

aquello que puede perder o serle lesivo de aceptar un traslado.

Es así como en casos y contrario a lo señalado en sus alegaciones por

Colpensiones, la carga de la prueba se invierte en favor del afiliado; por
el tipo de responsabilidad que se le endilga a estas entidades sobre las que
pesa un mayor conocimiento profesional y técnico en materia pensional
respecto de quienes simplemente buscan es la protección de los riesgos de
vejez, invalidez o muerte sin prestarle mayor atención a conceptos científicas
o legales, es por ello entonces que las Administradoras son quienes deben
demostrar el suministro completo y veraz al afiliado para que se pueda
concluir que fue en realidad deseo del éste aceptar las condiciones de
traslado para evitar precisamente que posteriormente alegue algún tipo
de engaño, el que no sólo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios
que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo
aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue,
conocimiento que no se puede comparar al de la demandante.

De las pruebas aportadas al expediente, se tiene que contrario a lo afirmado

por Colpensiones en sus alegaciones, ninguna de ellas da cuenta respecto
que a la señora María Tavera, se le hubiera brindado la información en los
términos antes señalados, siendo claro en esta oportunidad que no se le
pusieron de presente todas las consecuencias del traslado a la demandante,
lo que lleva a concluir que Colfondos S.A., fondo al que se trasladó la actora
proveniente del RPM, faltó al deber de información pues debió indicarle en
forma clara todo aquello que resulta relevante para la toma de decisión, tanto
lo favorable como o desfavorable; de lo que se concluye que dicho traslado no
fue libre y voluntario.

El deber de información en los términos anteriores, fue reiterado en reciente

pronunciamiento del 8 de mayo de 2019, SL 1689 de 2019, M.P. Clara
Cecilia Dueñas, en dicha indicó esa Alta Corporación:

“Sobre el particular, en reciente sentencia CSJ SL1452-2019, esta Sala se

ocupó de analizar: (i) la obligación de información que tienen las
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Tribunal Superior Bogotá

Proceso Ordinario Laboral No. 26202000036-01 Dte: MARÍA DEL PILAR TAVERA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho

con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la
prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida
cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado.

En ese orden, concluyó que:

(i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a

los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen
adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro
pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97,
numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la
Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al
derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y
autonomía personal-. Posteriormente, se agregó a dicho deber la
obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c)
de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la
exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de
2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.
Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del
sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro
pensional.

(ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible

deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues
dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un
servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y
consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal
acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es
insuficiente para dar por demostrado el deber de información.

(iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un

supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones
mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la
documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto
es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las
autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. (Negrilla fuera
del texto original)

Ahora bien, en cuanto al argumento de Colpensiones esbozado en sus

alegaciones, según el cual, de accederse al traslado de régimen peticionado,
implica la descapitalización del RPM que administra, suficiente resulta
indicar que junto con este, se determina la procedencia de trasladar los
aportes efectuados por la demandante durante su tiempo de afiliación al
RAIS junto con rendimientos y gastos de administración, los que entrarán a
hacer parte del fondo común que administra razón por la cual, no se incurre
en descapitalización alguna.
 República de Colombia 8

Tribunal Superior Bogotá

Proceso Ordinario Laboral No. 26202000036-01 Dte: MARÍA DEL PILAR TAVERA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

Es así como, al no haber prueba de que se le haya puesto de presente a la

demandante las ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen
pensional, al momento del traslado al RAIS en el año 1994, resulta forzoso
concluir que no le fue brindada a este de manera completa toda la
información al respecto; circunstancia que impone confirmar la decisión bajo
estudio.

Finalmente, se considera que hay lugar a DECLARAR que Colpensiones

puede obtener, por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios
que pueda sufrir en el momento que deba asumir la obligación pensional de
la demandante, en montos no previstos y sin las reservas dispuestas para
el efecto, originados en la omisión en la que incurrió el y/o los fondos de
pensiones demandados, aspecto en el que se adicionará la sentencia.

Sin costas en el grado jurisdiccional.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley:

R E S U E L V E:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia consultada en el sentido de DECLARAR

que COLPENSIONES puede obtener, por las vías judiciales pertinentes, el
valor de los perjuicios que pueda sufrir en el momento que deba asumir la
obligación pensional de la demandante en montos no previstos y sin las
reservas dispuestas para el efecto, originados en la omisión en la que incurrió
el y/o los fondos de pensiones demandados.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia consultada.

TERCERO: Sin costas en el grado jurisdiccional.

 República de Colombia 9

Tribunal Superior Bogotá

Proceso Ordinario Laboral No. 26202000036-01 Dte: MARÍA DEL PILAR TAVERA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41 del
CPTSS.

Los Magistrados,

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO
26-2020-391-01 ALEXANDRA BARBOSA ROA VS CREATIVE COLORS SA

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA D.C

SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 26-2020-391-01

ASUNTO: APELACION SENTENCIA
DEMANDANTE: ALEXANDRA BARBOSA ROA
DEMANDADO: CREATIVE COLORS SA

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En la ciudad de Bogotá, D.C., a los treinta (30) días del mes de noviembre de
dos mil veintidós (2022), Previa deliberación de los Magistrados y conforme a los
términos acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente,

SENTENCIA

ALEGACIONES

Durante el término de traslado para presentar alegaciones fueron remitidas las de

ambas partes, la demandada, solicita se confirme la decisión de primer grado.

PRETENSIONES

ALEXANDRA BARBOSA ROA, mediante apoderado, instauró demanda contra de

CREATIVE COLORS SA para que, mediante el trámite de un proceso ordinario
laboral, se le condene a al pago de la indemnización de despido sin justa causa, por
el término de cuatro (4) años y 8 días, es decir, un total de 1.448 días, del 3 de julio
del 2014 hasta el día 11 de julio de 2018, al pago de indemnización moratoria desde
el día 11 de julio de 2018, fecha del despido hasta que se haga efectivo el pago de la
indemnización por despido sin justa causa, al pago de los posibles saldos de la
liquidación laboral de periodo 3 de julio de 2014 al 11 de julio de 2018, al pago de los
perjuicios causados por despido ilegal, al pago de las indemnizaciones moratorias y
las que la ley determine, por los saldos de las prestaciones mal liquidados por el
empleador, ultra y extra petita, indexación y costas. (Expediente Digitalizado).
 26-2020-391-01

En síntesis, como fundamento de las pretensiones afirma que el día 3 de julio de

2014, entre las partes se celebró un contrato individual de trabajo a término fijo y otro
sí modifico a indefinido desde la fecha de inicio de la relación laboral, para
desempeñar el cargo de AUXILIAR DE PRODUCCION teniendo como domicilio
contractual la ciudad de Bogotá D.C., y como salario mensual a la firma del contrato
se pactó la suma de SEICIENTOS DIECISEIS MIL PESOS M/CTE ($616.000.00)
más el subsidio de transporte, que el 11 de julio del año 2018, se decidió dar por
terminado unilateral e injustificadamente el contrato individual de trabajo, que el
último salario devengado mensual en junio del 2018, fue de $1.014.806, incluyendo
auxilio de alimentación sueldo básico, auxilio de transporte, recargo nocturno, que la
labor fue ejecutada de manera personal, atendiendo las instrucciones del empleador
y cumpliendo con el horario de trabajo señalado por éste, bajo todas las
circunstancias de tiempo, modo y lugar conforme la subordinación correspondiente,
que el día 29 de junio del 2018, la señora MILENA ROJAS VILLALOBOS en su
condición de Analista de Recursos Humanos de la Empresa CREATIVE COLORS
S.A, decide iniciar apertura de proceso Disciplinario a la demandante, que fue citada
a diligencia de descargos el día 3 de julio de 2018 a las 9am en las oficinas de
Recursos Humanos, que el día 11 de julio del 2018, el señor EDUARDO CHAVES
CORTES en su condición de Gerente General de la Empresa CREATIVE COLORS
S.A, firma la carta de Terminación unilateral del contrato de trabajo por justa causa,
que La relación contractual se mantuvo por el término de siete (4) años, y 8 días, es
decir, un total de 1.448 días, del 3 de julio del 2014 hasta el día 11 de julio de 2018,
fecha en la que entidad demandada dio terminación injustificada al contrato de
trabajo. En los demás hechos describe salarios, prestaciones devengadas y aspectos
del reglamento interno de trabajo. (Expediente Digitalizado).

La demanda fue contestada mediante apoderado, quien se opuso a las pretensiones,

asegurando que el contrato terminó con justa causa por grave incumplimiento de sus
obligaciones, agregando que a la finalización del contrato pagó todo lo adeudado,
mediante depósito judicial, ya que la demandante se negó a recibir. Negó los hechos
y propuso las excepciones de ineptitud de demanda por indebida acumulación de
pretensiones, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y
buena fe (Expediente Digitalizado).

Tramitada la primera instancia, la Juez 26 Laboral del Circuito de Bogotá profirió

sentencia, el diez (10) de febrero de dos mil veintidós, (2022), por la que resolvió
ABSOLVER a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la
demanda y condenar en costas a la parte actora.

Para llegar a esa conclusión afirmó en síntesis la Juez “..Así las cosas del análisis
jurisprudencial a la conclusión que llega el despacho y conforme las pruebas traídas
 26-2020-391-01

a simple vista se evidencia que no existe acuerdo de estipulación de un trámite

disciplinario para la terminación de contrato, salvo que se incumplen las obligaciones
constitutivas como justa causa de conformidad dispuesto en el artículo 62 y 63 del
CST, lo anterior conforme a la estipulación consignada de la cláusula séptima del
contrato de trabajo a folio 14, por tanto el análisis se centrará únicamente si se dio la
causal reprochada en la carta de terminación comunicada el 11 de julio del 2018;
bajo este contexto, al demandante le corresponde acreditar el hecho del despido, el
empleador le incumbe comprobar que la terminación fue con justa causa, escenario
que opera en dos momentos; el primero consiste en comprobar los hechos invocados
en la carta de despido, segundo en la demostración de los hechos se enmarcan
dentro de una justa causa conforme la ley, convención, contrato o reglamento interno
de trabajo, dado que en este asunto se acreditó el hecho del despido con las
manifestaciones realizadas en el escrito de la defensa y la carta de terminación de
vínculo visible a folio 21 se procederá a analizar la comunicación para determinar si
la empresa demandada cumplió con la carga de prueba que le correspondía; es así
que la carta de despido de la empleada indicó lo siguiente “terminación unilateral del
contrato de trabajo: la presente tiene como objeto comunicarle que luego de los
hechos que a continuación se indican y por los cuáles fue citada a la diligencia de
cargos el día 3 de julio 2018, garantizando así su derecho de defensa, la empresa ha
concluido que su conducta constituye justa causa para dar por terminado su contrato
de trabajo a partir del momento de la entrega de la presente comunicación para el
efecto le manifestamos que los hecho que fundamentan nuestra decisión
corresponde a que la compañía tuvo conocimiento del día 26 de junio 2018 mediante
inspección a la planta que usted ingreso alimentos, chocolatina, a la planta de
producción, conducta prohibida en la compañía y que es contraria al procedimiento
de ingreso de personal a la planta de producción así como las políticas de higiene y
buenas prácticas de manufactura establecidas por la organización; así las cosas lo
expuesto queda demostrado en la diligencia de descargos en la cual usted sostuvo
cometió una falta asimismo cuando se le preguntó si era consciente de que ingresar
alimentos a la planta puede ocasionar contaminación de productos ante lo cual usted
manifestó que fue consciente, finalmente cuando se le preguntó si era consciente de
que con la conducta descrita usted había cometido una falta grave usted respondió
“sí soy consciente” respuestas que evidencian que incumplió con las obligaciones
que tenía a su cargo pues es de conocimiento que su conducta está estrictamente
prohibida por la organización pues con las mismas se pone en riesgo la inocuidad de
los productos”. Así mismo en la carta indican los fundamentos de derecho en los
cuáles se funda la decisión; ahora mirando el caso, claramente existe una prohibición
expresa del incumplimiento de ello y una consecuencia jurídica que lo es la
terminación de contrato de trabajo conforme lo estable el artículo 62, numeral sexto
en lo que establece “cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones
especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del CST
o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos
arbitrales, contratos individuales o reglamentos” así que lo suscrito en el contrato
desde 3 julio 2014 y en el cual señala textualmente como falta grave el
incumplimiento de las prácticas y normas de higiene en lo cual se indicó lo siguiente
“fuera las previstas del artículo 58 y 60 del CST, son conductas que las partes
califican como graves y que por ende constituyen justa causa de despido, en los
previstos en el numeral sexto de la última disposición cita las siguientes; no seguir
los procedimientos de trabajo rigurosamente causando daños a los materiales,
productos, máquinas y herramientas de trabajo, el desarrollo incorrecto por las
funciones descritas en el manual de funciones, el incumplimiento de normas internas
de la empresa en lo que concierne a las normas de comportamiento, vestuario,
higiene, buenas prácticas de manufactura y de propiciar actos de indisciplina en el
interior de la empresa”.

A su vez, del manual de funciones aportados con la contestación de la demanda

como responsabilidad de un auxiliar de producción consagra lo siguiente: “cumplir
con todas las normas establecidas por la empresa para garantizar la calidad de los
productos (bpm, normas de higiene)” asimismo el documento denominado BPM
normas de higiene se señala en su numeral 6.1 el procedimiento para el ingreso a la
planta del personal “se debe cumplir con lo establecido para el personal de planta
 26-2020-391-01

según turnos no establecidos, esto quiere decir que todo el personal debe estar
ingresando a la compañía por lo menos 15 minutos antes de la hora de ingreso a
laborar con el fin de que se alcance el siguiente procedimiento 6.1.2 el personal en el
momento de ingresar debe acercarse a la cafetería y dejar dentro del sitio acordado
cualquier tipo de alimentos y bebidas que traigan para ser consumidos en el refrigerio
y hora de almuerzo, está prohibido dejar cualquier tipo de alimento dentro de los
lockers y/o entrar comidas o bebidas a la planta de producción” es así que frente a
las cargas procesales, se encuentra acreditado tanto por la parte actora del primer
supuesto que es el hecho del despido así como desde ya, hay que advertirse que
también cumplió con el presupuesto del empleador de la demostración de los hechos
que se enmarcan con justa causa conforme a la ley convención contrato reglamento
circunstancias que se corroboraron con la misma declaración de la demandante en el
interrogatorio de parte, al aceptar haber cometido la conducta tipificada como falta
grave así como del contenido de la prueba testimonial conforme a lo dispuesto en el
artículo 61, por tanto, se constituye una causal legalmente al incumplir las normas de
higiene impartidas de forma específica por el empleador debiendo declararse que el
despido es legal y por tanto deberá absolverse a la demandada de las peticiones
incoadas teniendo en cuenta como ya se dijo que acreditó que efectivamente la
demandante ingresó el 26 de junio de 2018 una chocolatina a un área a la cual
estaba prohibido en forma total el ingreso de cualquier tipo de alimento y como
quiera que la demandante aceptó dicha circunstancia tanto en la diligencia de
descargos, lo cual fue ratificado y comprobado en los testimonios recaudados en la
audiencia anterior el despacho considera que la parte de demandada logró de forma
clara y precisa acreditar las justas causas invocadas y los hechos en que se fundó
dicha comunicación, razón por la cual como ya se indicó se absuelve a la
demandada de dichas pretensiones. En cuanto al segundo problema jurídico, esto es
si la demandada adeuda suma por algún concepto de reliquidación de prestaciones
sociales, el despacho advierte que los valores reconocidos no son la liquidación final
sino en todos aquellos reportados en el detalle general de pagos aportados con la
contestación de la demanda, no existe emolumentos adicionales a reconocer a cargo
de la demandada, debiéndose igualmente absolver de este impedimento, lo anterior
teniendo en cuenta que la demandada incluyó dentro del pago de las prestaciones
sociales todo lo que constituía salario y en cuanto al auxilio de alimentación de
conformidad con las pruebas documentales se trata de un emolumento pagado en el
cual se pactó la cláusula de desalarización, por lo que este concepto no está incluido
en el pago de las prestaciones sociales lo cual se acredita con las documentales
aportadas por la demanda, en consecuencia tampoco se impondrá condena alguna
por este concepto y por tanto no será necesario analizar la indemnización moratoria
del artículo 65 del CST….

Inconforme con esta decisión el apoderado de la parte actora interpuso recurso

así. “…Como usted lo estableció en su parte motiva que para el despido con justa
causa no es necesario iniciar algún proceso disciplinario y como se puede observar
dentro del mismo proceso, la parte demandada sí inició ese proceso disciplinario y
usó como prueba que la demandante adujo, que supuestamente había cometido
algunas faltas y por eso solicitamos que se revoque su decisión ya que hay una
contradicción de que si no era necesario la apertura, por qué lo realizó la parte
demandada? no es más claro que no quererle pagar la indemnización por despido
sin justa causa; como se puede evidenciar en la carta de despido, se estableció
muy claramente, la parte demandada, no podrá aducir algo diferente como lo
estableció tanto en la contestación como los alegatos aduciendo unos temas
de reglamento interno de trabajo y otros de supuestamente las faltas cometidas
por la demandante; es más se limita a lo que usted estableció también a las
buenas prácticas de manufactura establecidas por la organización, nosotros lo
reiteramos en los alegatos de conclusión que la parte demandada tendría que iniciar
primero que todo sin mi mandante haber incumplido ninguno de los deberes en la
inspección de las buenas prácticas y registrarlas que desafortunadamente en el
sentido de fallo no se tuvo en cuenta el formato FC159, que era el que siempre se
debía llenar en el caso de que el personal incumpliera algún tema en relación con las
buenas prácticas; adicionalmente se le debe llamar la atención por primera vez de
 26-2020-391-01

manera verbal y si había una recurrencia, se debía enviar un correo a Recursos

Humanos solicitando la realización de las medidas disciplinarias pertinentes y como
se pudo evidenciar dentro del proceso en ninguna parte aparece estos puntos
esenciales, elementos probatorios para la situación, en primera instancia del proceso
disciplinario y segundo en la supuesta justa causa que aduce la parte demandada y
adicionalmente como usted lo estableció, tenía que en la carta establecerse
claramente en qué parte del reglamento interno o supuestamente las buenas
prácticas, en qué articulo o qué parte se incumple en las obligaciones como
trabajador y por eso que consideramos que la interpretación que hace el juez de
primera instancia no se adecúa a la realidad en el presente proceso, ya que la parte
demandada en ningún momento probó o estableció de manera puntual la justa causa
dentro del reglamento interno o el contrato de trabajo….”

CONSIDERACIONES

De conformidad con lo establecido en el art 66 A del C P del T y de la S S, esta Sala

resolverá el recurso, siendo básico entonces definir si existió o no justa causa pues
de eso dependen las pretensiones y a eso se dirigen los argumentos del recurrente.

De la justa causa

Lo primero que advierte la Sala es que la parte actora cumplió con su carga
probatoria, aportando la carta de despido, la cual aparece en el expediente
digitalizado y en la cual se describen los hechos (Esto es haber ingresado una
chocolatina a la planta de producción estando expresamente prohibido); agregando
que ello constituía una falta grave, por lo que se tomaba la decisión con base el
artículo 62 literal a) numeral 6 del CST en concordancia con el artículo 58 numeral 1
del mismo ordenamiento.

En ese orden lo primero que precisa la Sala es que se equivoca el recurrente cuando
afirma también en sus alegaciones que, la carta carece de claridad, porque no se
refirió al reglamento interno o al contrato de trabajo, ya que de vieja data se ha
establecido que el empleador puede o bien solamente narrar los hechos motivantes
del despido o solo citar la causal, siendo las dos formas igual de eficaces; o como en
este caso; en el que se narraron los hechos y se citó una causal, esto es la contenida
en el literal a) numeral 6 del artículo 62 del C S T.

Ahora, para determinar si en verdad existió una grave violación de las obligaciones o
una falta grave como asegura la demandada, es necesario en primer lugar
determinar si existe o no la prohibición expresa a la que se refiere en la
comunicación o la falta grave por la que indagó en los descargos y que citó en la
comunicación de despido.
 26-2020-391-01

No obstante, antes de analizar ese tema, vale aclarar que el dar oportunidad al
trabajador de defenderse de las acusaciones, que dan lugar a la terminación del
contrato, no puede considerarse como una manera de evadir el pago de la
indemnización como asegura el recurrente, apoyado en que no es necesario hacerlo,
pues muy al contrario esta conducta empresarial se ajusta a lo que se ha sostenido
por la Corte Constitucional, como lo más apegado a la Ley y a la Constitución.

Y es que si bien es cierto de vieja data la jurisprudencia ha considerado que la

terminación unilateral del contrato con justa causa por parte de empleador no es una
sanción, luego no es que deba seguirse un procedimiento previo como si lo fuera,
pues ello no tiene sustento legal alguno, a menos claro, que este establecido en
pacto convención reglamento etc; también lo es que la Corte Constitucional en
sentencia C-299 de 1998, señaló que el trabajador, puede ejercer su derecho a la
defensa frente al empleador antes de que le terminen el contrato y en
consecuencia el empleador está obligado a darle oportunidad de defenderse de
las imputaciones que se hacen en su contra, lo que reiteró para todas las
causales en sentencia T-546 de 2000, sin que desde luego se trate de un proceso
solemne riguroso, sino de la oportunidad que se otorgue al trabajador de
explicar la conducta que se le atribuye, en diligencia, que puede ser de manera
verbal, sin formalidades, sin que sea exactamente denominada de descargos y
sin que se constituya en proceso disciplinario previo, lo que en este caso
ocurrió.

Este entendimiento del artículo 62 del CST, sin que signifique que el despido es una
sanción fue definido también en sentencia SU 449-2020, en donde se expresó:

“(…)

1. Sobre las garantías con que cuenta el trabajador cuando se ejerce la facultad
de terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa por parte del
empleador. En vista de los pronunciamientos que en varios sentidos ha formulado
este tribunal (en especial, frente al alcance del derecho de defensa) y dada la línea
reiterada que en la materia existe en la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, se considera necesario definir una regla de interpretación
del artículo 62 del CST hacia el futuro, tanto por razones de seguridad jurídica
para los empleadores y los trabajadores, como por aspectos de certeza y
coherencia en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando el empleador
haga uso de la facultad unilateral de terminación del contrato de trabajo con justa
causa, deberá cumplir con las siguientes garantías obligatorias, cuya exigibilidad se
impone, y así se resaltará en la parte resolutiva de esta sentencia, por resultar la
única interpretación conforme con la Constitución Política, a saber:

GARANTÍAS OBLIGATORIAS
Debe existir una relación temporal de cercanía o
PRIMERO inmediatez, o un término prudencial entre la ocurrencia o
-Inmediatez- conocimiento de los hechos y la decisión de dar por
 26-2020-391-01

GARANTÍAS OBLIGATORIAS
terminado el contrato. De lo contrario, se entenderá que el
motivo fue exculpado, y no se podrá alegar para
fundamentar la resolución del vínculo.
La decisión sobre la terminación unilateral del contrato de
SEGUNDO trabajo solo se puede sustentar en una de las justas
-Causales causas, expresa y taxativamente, previstas en la ley.
taxativas-

Se impone comunicar al trabajador las razones y los

TERCERO motivos concretos, claros y específicos que justifican la
-Comunicación decisión de terminar el contrato. Lo anterior, siguiendo lo
de motivos dispuesto en los artículos 62 (parágrafo) y 66 del CST.
concretos, claros
y específicos que
justifican la
decisión de
terminar el
contrato-

Como se anotó con anterioridad, se exige observar los

CUARTO
procesos previamente establecidos en la convención o
-Existencia y
pacto colectivo, en el reglamento interno, en un laudo
aplicación de
arbitral o en el contrato individual de trabajo, siempre que
procedimientos
en ellos se establezca algún trámite o procedimiento
específicos de
específico para dar fin al vínculo contractual. Esta
terminación del
exigencia se extiende a los casos en que el ordenamiento
vínculo
jurídico imponga la obligación de agotar un procedimiento
contractual-
determinado.
Se impone acreditar el cumplimiento de las exigencias
QUINTO propias y específicas de cada causal de terminación,
-Exigencias de conforme se explicó en el numeral 109 de esta providencia.
cada una de las Entre ellas, cabe destacar de manera particular, la prevista
causales y en el inciso final del literal a), del artículo 62, del CST,
preaviso conforme al cual: “En los casos de los numerales 9 a 15 de
respecto de este artículo, para la terminación del contrato, el empleador
algunas de ellas- deberá dar aviso con anticipación no menor de quince (15)
días”.
A partir de esta sentencia, y como resultado de la
unificación jurisprudencial, se debe garantizar al
trabajador el respeto debido como sujeto de la relación
laboral, esto es, el derecho a ser escuchado y a no ser
menospreciado por el empleador, antes de que éste
ejerza su potestad unilateral de terminación. En
consecuencia, no se menoscaba la dignidad humana
SEXTO
del trabajador, al permitirle ser escuchado frente a los
-Respeto debido
supuestos concretos y específicos que permitirían la
en la relación
configuración de la causal invocada. Este derecho,
laboral-
cuyo fundamento es la dignidad humana y la igualdad
de trato y respeto, se erige como una garantía que
integra el derecho del empleado a ser tratado con
respeto y en condiciones dignas y justas, en el marco
de su relación laboral; y de ninguna manera, puede ser
entendido como un escenario de agotamiento del
debido proceso.
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En consecuencia y como señala la Corte esta es una garantía no solo para el

trabajador, pues deben ser escuchadas sus explicaciones, sino que también lo es
para el empleador que otorga y respeta ese derecho.

Ahora que en la diligencia el trabajador confiese, como sucedió en este caso, la

comisión de hechos que puedan dar lugar a la configuración de una justa causa, en
nada se opone a la ley o vulnera la garantía o puede considerarse un medio ilegal
como se sostiene en el recurso.

Precisado lo anterior, la Sala estudiará si la conducta aceptada en diligencia de

descargos constituye una justa causa por grave violación de las obligaciones o
falta grave calificada como tal, causal que se adujó en la comunicación de
despido. Se itera la demandante, aceptó haber ingresado un alimento (chocolatina)
a la planta, aceptando además que estaba prohibido y contemplado en el manual de
buenas prácticas.

Lo primero que observa la Sala es que una de las obligaciones especiales del
trabajador de acuerdo con lo establecido en el reglamento interno de trabajo
conocer y cumplir los requisitos de la normativa de Buenas Prácticas de
Manufactura Cosmética. (numeral 38 art 43).

Ahora en el parágrafo del artículo en mención, se señala que la violación de

cualquiera de estas obligaciones se califica como falta grave.

De otra parte, el numeral 49 del artículo 45 sobre prohibiciones a los trabajadores

señala como una de ellas; consumir o almacenar alimentos en áreas de
producción entre ellas las plantas de producción; toda vez que pueden poner
en peligro la inocuidad de los productos. También en el parágrafo de este
artículo se dispone que incurrir en cualquiera de estas prohibiciones es falta
grave

En ese orden resulta claro que la demandante no solo cometió la falta, así lo admitió,
sino que también dijo conocer los manuales de buenas prácticas, saber que no está
permitido hacerlo porque atenta contra la inocuidad de los productos y en ese orden
aceptó la falta, que como ya se dijo es grave y da lugar a la terminación del contrato,
pues no es cierto que se debiese hacer un llamado verbal o una graduación como si
se tratase de una sanción, que no; o como si estuviese así establecido en norma
interna alguna.

Tampoco se itera y como se aclaró desde el inicio de esta providencia, debía la

demandada citar el reglamento, el manual de buenas prácticas y otras normas en la
 26-2020-391-01

comunicación de despido, pues no solo narró los hechos, sino que se refirió a la
causal de manera específica, siendo revisado el reglamento por la Sala solo para
determinar que la falta si estaba catalogada como grave, que si existía la prohibición
daño lugar sin duda a la causal invocada.

Por lo expuesto se impone CONFIRMAR la sentencia apelada.

Sin costas en la alzada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala

Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada

SEGUNDO; Sin Costas en esta instancia.

Las partes se notificarán por EDICTO, según lo establecido en los artículos 40 y 41

del C P del T y de la SS.

MARLENY RUEDA OLARTE

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

LORENZO TORRES RUSSY

 37-2019-499-01 CARLOS ELBERT CAMACHO MONTAÑO VS FUNDACIÓN UNIVERSITARIA 1
PARA EL DESARROLLO HUMANO UNINPAHU

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA D.C

SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 37-2019-499-01

ASUNTO: APELACION SENTENCIA
DEMANDANTE: CARLOS ELBERT CAMACHO MONTAÑO
DEMANDADO: FUNDACIÓN UNIVERSITARIA PARA EL
DESARROLLO HUMANO UNINPAHU

En la ciudad de Bogotá, D.C., a los treinta (30) días el mes de noviembre de dos mil
veintidós (2022), Previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente,

SENTENCIA

El Señor CARLOS ELBERT CAMACHO MONTAÑO, actuando mediante

apoderado judicial, instauró demanda contra FUNDACIÓN UNIVERSITARIA PARA
EL DESARROLLO HUMANO UNIIPAHU, a fin de que previos los trámites de un
proceso ordinario laboral de primera instancia, se declare la existencia de un
contrato de prestación de servicios, el cual fue cumplido totalmente por el
demandante, que se declare que de los honorarios pactados la demandada adeuda
la suma de $ 461.418.915, dado que solo le fue abonado la suma de $328.200.000,
al pago de intereses moratorios, costas. (Fls. 3 al 10).

ALEGACIONES

Dentro del término concedido para el efecto, se recibieron alegaciones de ambas

partes.
ANTECEDENTES

Como fundamentos fácticos de las pretensiones afirma en síntesis que el

demandante en su calidad de ingeniero civil suscribió con la demandada un contrato
de prestación de servicios profesionales para la elaboración del plan de
regularización y manejo que INPAHU presentó ante el departamento
administrativo de planeación distrital DAPD hoy SECRETARIA DE
PLANEACIÓN DISTRITAL, que los honorarios pactados fueron el 3% del costo
directo de las obras generadas en el diseño arquitectónico aprobado en el plan de
regularización y manejo, que el pago se pactó en abonos parciales mensuales, que
el plazo inicialmente fue de un año y que luego se extendió mediante otro sí hasta
2009, que en ese año suscribieron otro contrato que se extendió a 2014, que en
 37-2019-499-01 CARLOS ELBERT CAMACHO MONTAÑO VS FUNDACIÓN UNIVERSITARIA 2
PARA EL DESARROLLO HUMANO UNINPAHU

2016, mediante contrato se amplía la vigencia, hasta 2017, que se hicieron pagos
parciales, en ese lapso de 2004 a 2017, que se cumplió a cabalidad con el objeto del
contrato e incluso se excedió pues se gestionó y obtuvo la resolución que aprobó el
proyecto, que el valor del costo directo fue la suma de $26.320.630.500, en
consecuencia los honorarios pactados ascendían a $789.618.915, luego al descontar
los abonos se adeuda lo descrito en las pretensiones esto es la suma de
$461.418.915. (Fls 1 al 10).

La demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones por

considerarlas infundadas. Aseguró que entre las partes se celebraron 4 contratos de
prestación de servicios profesionales autónomos e independientes entre sí y no uno
solo, que el demandante no cumplió con las obligaciones adquiridas, que el proyecto
que presentó es inviable e inejecutable desde el punto de vista técnico y financiero,
que no es cierto que se pactó el 3% del costo total, que eso fue eliminado del
contrato, pactándose solamente la suma de $ 20.000.000, lo cual fue pagado, que
aun aceptando la existencia de la cláusula primigenia eliminada el 3% solo se
causaría con el cumplimiento de las condiciones en ella descritas, las cuales no se
cumplieron, que no es cierto que este acreditado el costo directo y que no se ha
generado obra alguna. En cuanto a los hechos fueron negados en su mayoría
excepto el 1. Propuso las excepciones de indebida representación del demandante,
inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, incumplimiento de demandante,
enriquecimiento sin justa causa falta de causa para despedir, pago inexistencia de la
obligación por estar sujeta a condición, compensación, buena fe, mala fe del
demandante, prescripción. (fls 106 al 160).

La demandada presentó demanda de reconvención solicitando se declare la

existencia de cuatro contratos, incumplidos por lo que lo pagado es un
enriquecimiento sin justa causa, por lo que debe pagar las sumas recibidas por
honorarios. En los hechos básicamente se asegura que a pesar del incumplimiento
del objeto del contrato la demandante si cumplió con el pago. (fls 633 al 658).

La demanda fue contestada oponiéndose a las pretensiones asegurando que sí se

cumplió con lo pactado. Negó en su mayoría los hechos, excepto 6,7,11,12 ,16,
17,22,28 parcialmente. Propuso las excepciones de inexistencia de causal de
incumplimiento, la causal de enriquecimiento sin causa es ficticia, tampoco existe
causal de responsabilidad en la supuesta imposibilidad de ejecutar el contrato y en
general “excepción a todas las pretensiones. (Fls. 768 al 793).

Tramitada la primera instancia, el Juez 37 Laboral del Circuito Bogotá, profirió

sentencia, calendada el día trece (13) de agosto de 2021, por medio de la cual se
declaró la existencia entre las partes de cuatro contratos de prestación de servicios
 37-2019-499-01 CARLOS ELBERT CAMACHO MONTAÑO VS FUNDACIÓN UNIVERSITARIA 3
PARA EL DESARROLLO HUMANO UNINPAHU

para que el demandante desarrollara el plan de manejo y regularización de

UNIINPAHU, declaró probada la excepción de pago, propuesta por la demandada y
la absolvió de las pretensiones incoadas por el demandante, de igual forma absolvió
a este de las pretensiones de la demanda de reconvención. No condenó en costas.

Como fundamento de su decisión señaló que del acervo probatorio allegado y lo

manifestado por las partes, estos coincidían en aceptar la existencia de 4 contratos
de prestación de servicios No. 015 de 2004, 082 de 2009, 015 de 2014 y 117 de
2016, los que con el transcurso del tiempo, fueron modificados por otrosí allegado
también al plenario, que los objetos principales de estos, radicaron en la elaboración
del PRM de la demandada para ser presentado ante la hoy Secretaría de Planeación
Distrital, en el marco de los cuales, el actor se comprometió a realizar las funciones
inherentes a su profesión como ingeniero civil, cuyas obligaciones se encuentran
descritas en dichos contratos; de lo que se desprendía que según el objeto
contractual pactado, los mismos tenían plena validez, sin que se pudiera admitir la
tesis del actor, según la cual, existió un único contrato, pues los objetos contractuales
de los mismos, permiten evidenciar el cumplimiento de etapas que con el paso del
tiempo pudiera dar lugar a precisiones contractuales, que la celebración de dichos
contratos, no implicaban per se la no solución de continuidad, pues entre la
terminación del contrato No. 015 de 2014 y el de 2016, habían transcurrido 1 año, 6
meses y 4 días, interregno que permitía concluir la solución de continuidad, no
pudiéndose declarar la ejecución de un solo contrato, lo que había sido ratificado en
interrogatorio de parte absuelto por el actor, quien indicó que había laborado más de
7 veces en el proyecto presentado ante la Secretaría de Planeación, habiendo lugar
a declarar la existencia de 4 contratos.

Señaló en cuanto los extremos temporales de cada uno de ellos, que ellos se
determinaban con los otrosí y en cuanto a los honorarios, se había pactado que
ascendían al 3% del costo directo de las obras que generara el diseño arquitectónico
aprobado en el PRM, asimismo, el reconocimiento de $1.800.000 mensuales por
mes vencidos, el que se fijó en $2.300.000 para los años 2008 y 2009, teniendo
como extremo del segundo contrato el 16 de febrero de 2009 al 1 de enero de 2014,
en el que también se había pactado por concepto de honorarios el mismo 3% y la
suma mensual de $2.300.000, frente al tercero contrato, los extremos correspondían
al 1 de enero de 2014 al 30 de junio del mismo año, el que se había prorrogado
mediante otrosí hasta diciembre de dicha anualidad, pactándose igualmente el pago
de honorarios del 3% y reconocimiento mensual de $3.000.000 y el contrato 117 de
2016, sus extremos correspondían de julio de 2016 a 31 de mayo de 2017, en este,
contrario a los contratos antes suscritos, en cuanto a los honorarios, no se fijó un
porcentaje por el valor de los costos directos, sino que la forma de pago se
 37-2019-499-01 CARLOS ELBERT CAMACHO MONTAÑO VS FUNDACIÓN UNIVERSITARIA 4
PARA EL DESARROLLO HUMANO UNINPAHU

estableció por valor de $20.000.000, pagadero en 5 millones mensuales y los últimos

5, contrarecibo de la resolución de adopción del PRM.

Frente al reconocimiento y pago de honorarios, del interrogatorio de parte vertido por

el actor, este indicó que se le había reconocido el pago de los honorarios pactados,
manifestación que se corroboraba con los más de 60 cheques aportados al plenario
que daban cuenta del giro de dineros por concepto de honorarios a la cuenta
bancaria del actor, por la ejecución del contrato 15 de 2004, por $98.974.583,
cheques en las mismas condiciones por la ejecución del contrato del 2009, 12
cheques por la ejecución del contrato 15 de 2014 y finalmente, 10 cheques por la
ejecución del contrato 117 de 2017, en la suma de $157.096.064; advirtiéndose que
del contenido de dichos contratos, estos se sujetaban a la voluntad de las partes, lo
que imponía la absolución de la demandada ya que si bien el demandante afirmó que
la intención contractual siempre fue una, lo cierto es que su afirmación era contraria a
los términos contractuales que se había comprometido a honrar, que se verificaba la
labor prestada por el actor con el dicho del testigo, quien fue muy claro en señalar
que desconocía los aspectos relacionados con la contratación del actor y los
términos acordados, por lo que si bien se demostrada la prestación del servicio, no
así la forma de solución de pago pretendida en la demanda y de la afirmación del
demandante según la cual los contratos fueron suscritos para justificar partidas
presupuestales, no había prueba, no pudiéndose desvirtuar la presunción de
legalidad de los contratos que él mismo suscribió.

Frente a la demanda en reconvención indicó que conforme a las declaraciones de los

testigos, quienes manifestaron haber conocido la labor prestada por el actor y que se
corroboraba con la radicación del plan fue radicado el 31 de agosto de 2016 por la
representante legal de la demandada, lo que permitía colegir que había
correspondido a la vigencia del contrato 117 de 2016, el que no podía ser presentado
por persona distinta diferente a los propietarios de los predios y que culminó con la
expedición de la resolución, concluyéndose que sí se había cumplido las
obligaciones pactadas por parte del actor, no habiendo lugar a acoger tampoco las
pretensiones planteadas en demanda de reconvención.

RECURSOS DE APELACIÓN

Parte demandante
Afirmó que de las pruebas presentadas se demuestra la existencia de unos contratos
y ejecución de una obra de los cuales nace el derecho al pago de los honorarios que
fueron pactados; no obstante, independientemente de la existencia de varios
contratos, prima el hecho conforme el artículo 1618 del CC, que la intención de las
 37-2019-499-01 CARLOS ELBERT CAMACHO MONTAÑO VS FUNDACIÓN UNIVERSITARIA 5
PARA EL DESARROLLO HUMANO UNINPAHU

partes contratantes, debe estarse más a dicha intención que al literal de las palabras,
las pruebas no fueron debidamente valoradas.

Parte demandada
Solicita se revoque el numeral CUARTO en la que se resolvió absolver al
demandado en reconvención, que si bien se había determinado la existencia de 4
contratos de manera acertada, se debía analizar si cada uno de ellos habían sido
cumplidos de manera individual por parte del demandante, ya que en vigencia del
primer contrato, el del 2004, no se había cumplido con el objeto del mismo, ya que no
fue elaborado ni aprobado el plan de manejo de Uninpahu, por ello las sumas
pagadas por ese contrato no habían tenido causa alguna, lo propio ocurrió con el
segundo contrato, pues si bien esa entidad le pagó los honorarios de este y del
siguiente contrato, su objeto no se cumplió, no se aprobó en vigencia de estos el plan
de manejo, siendo evidente que se había configurado en cabeza del demandante un
enriquecimiento sin justa causa, ello con fundamento también en que en dichos
contratos de manera clara en su cláusula cuarta se indicó que tales sumas por
concepto de honorarios, se cancelaría a título de abono de cara a lo que se esperaba
se cumpliera, esto es, la expedición de las licencias por las obras que iban a ser
ejecutadas y obras no hubo, por ello, tales abonos no se habían causado.

CONSIDERACIONES

Sea lo primero señalar que no existió reparo respecto a la existencia de 4 contratos

de prestación de servicios suscritos entre las partes y que quedaron claramente
detallados en decisión de primer grado, aunado a que fueron allegados al plenario y
si bien, la parte demandante solicitó la declaratoria de un único contrato, lo cierto es
que en su recurso no manifestó inconformidad frente a la existencia de se itera, 4
contratos conforme fue declarado en decisión de primer grado.

Descendiendo al estudio del recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante, se tiene que señala que las pruebas no fueron debidamente valoradas,
no obstante, no indica cuál medio probatorio no se valoró en debida forma; aunado a
ello, del análisis del caudal de dicha índole claramente se puede establecer aparte de
cómo se señaló, la existencia de 4 contratos individuales, el pago de lo pactado en
ellos a favor del demandante, pues suficiente fue la documental allegada al efecto
que demuestra dichos pagos a más de la confesión en tal sentido por parte del actor
en interrogatorio de parte.

Ahora en cuanto al recurso interpuesto por la parte demandada y conforme el

contenido de los contratos suscritos, se tiene que la Fundación contratante, tenía
claro con la sola suscripción de un contrato como fue el inicial que data del 2004, no
era suficiente para lograr su objeto que se ciñó a la elaboración y aprobación del
 37-2019-499-01 CARLOS ELBERT CAMACHO MONTAÑO VS FUNDACIÓN UNIVERSITARIA 6
PARA EL DESARROLLO HUMANO UNINPAHU

Plan de Regulación y manejo; ello se deduce de la suscripción de los otrosí a dicho

contrato, mediante los cuales se prorrogó su vigencia y la suscripción de los otros 3
contratos que perseguían el mismo objeto; razón por la cual, el no cumplimiento de
su objeto en la vigencia del primer contrato suscrito, no denota el incumplimiento de
las obligaciones del contratista, esto es, el aquí demandante, pues fue una cuestión
que en vigencia de los mismos, nunca se puso de presente por la parte demandada,
aunado a ello, finalmente se alcanzó el objeto planteado que fue la adopción del plan
de regulación y manejo de la UNINPAHU, adoptada a través de resolución No. 1186
del 14 de agosto de 2018 expedida por la Secretaría de Planeación, visible a folio 52
del plenario y cuyo contenido da cuenta con claridad que quien presentó dicho plan
fue el señor Carlos Elbert Camacho por virtud de poder que le fuera concedido por la
aquí demandada.

Así las cosas, contrario a lo señalado por la parte demandada en su recurso y

alegaciones, en el presente no se evidencia incumplimiento de lo pactado por parte
del actor, contrario sensu, las testimoniales vertidas también dieron cuenta de la
prestación de su servicio a favor de la demandada y finalmente, fue adoptado el plan
de regulación y manejo de la demandada, razones suficientes para confirmar la
decisión de primer grado.

Sin costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C.,

Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la ley:

RESUELVE

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia apelada, de acuerdo con lo expuesto en esta

audiencia.

SEGUNDO. COSTAS. No se causan en la alzada.

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41 del
CPTSS.

Los Magistrados,

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA
 37-2019-499-01 CARLOS ELBERT CAMACHO MONTAÑO VS FUNDACIÓN UNIVERSITARIA 7
PARA EL DESARROLLO HUMANO UNINPAHU

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO
ACLARACION DE VOTO

Considero que las materias de la demanda de reconvencion no son de

comoetencia de la jurisdiccion laboral
 Proceso Ordinario Laboral No. 37201900846-01 Dte: NOBARDO PEÑA PINEDA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C
SALA LABORAL

PROCESO ORDINARIO No. 37-2019-846-01

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA
DEMANDANTE: NOBARDO PEÑA PINEDA
DEMANDADO: COLPENSIONES Y OTRO

MAGISTRADA PONENTE
MARLENY RUEDA OLARTE

En Bogotá a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintidós
(2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos
acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar el siguiente:

AUTO
ACÉPTESE el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante en los términos del artículo 316 del CGP.

SENTENCIA

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandada

Colpensiones, revisa la Corporación el fallo proferido por el Juzgado Treinta y
Siete Laboral del Circuito de esta Ciudad, el 11 de febrero de 2022.

ALEGACIONES

Durante el término concedido en providencia anterior a las partes para

presentar alegaciones, fueron remitidas las de Colpensiones.

ANTECEDENTES

El señor NOBARDO PEÑA PINEDA por intermedio de apoderado judicial

interpone demanda ordinaria laboral con el fin de que se DECLARE la nulidad
del traslado que realizara al RAIS por intermedio de Colfondos S.A., ante el
incumplimiento de los deberes legales de información y asesoría, los que
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Proceso Ordinario Laboral No. 37201900846-01 Dte: NOBARDO PEÑA PINEDA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

generaron un error de hecho que vició su consentimiento, que se encuentra

válidamente afiliado al RPM administrado por Colpensiones; como
consecuencia de tales declaraciones, peticiona se condene a Colfondos S.A., a
registrar en su sistema de información que su afiliación a esa AFP estuvo
viciada de nulidad, a trasladar la totalidad de recursos depositados en su CAI,
junto con rendimientos y sumas adicionales, que se condene a Colpensiones
a activar su afiliación ante dicha administradora y a reconocerle pensión de
vejez, conforme las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, junto
con retroactivo; subsidiariamente peticiona se declare la ineficacia del traslado
al RAIS, con las mismas consecuencias señaladas.

HECHOS

Fundamentó sus pretensiones señalando que nació el 21 de agosto de 1957,

que empezó a cotizar al RPM a través de Cajanal EICE desde agosto de 1986
a septiembre de 1994, acreditando 418 semanas de cotización, que Colfondos
lo persuadió en agosto de ese año para que se vinculara a esa AFP, sin
informarle al momento de su afiliación de las implicaciones de dicho traslado,
que no se le señaló las características propias de ese régimen, no se le
indicaron las ventajas o desventajas de la decisión de cambio de régimen y no
se le ilustró sobre escenarios comparativos en su caso particular en uno u
otro régimen.

Afirma que ha cotizado para pensión a dicho régimen desde su afiliación en

1994 y hasta la fecha, que en mayo de 2019 a través de cálculo actuarial, tuvo
conocimiento de que en el RAIS, a los 62 años, le correspondería una mesada
pensional de $1.991.512, mientras que en el RPM, sería de $4.210.479, que
nunca se le advirtió sobre la disminución sustancial en su mesada pensional
y en el 2019, solicitó a Colfondos anular su afiliación, a Colpensiones reactivar
la misma, solicitud esta última que le fue negada.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Al contestar la demanda, COLFONDOS S.A., no se opuso a la prosperidad de
las pretensiones, respecto de los hechos aceptó los contenidos en numeral 1
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Proceso Ordinario Laboral No. 37201900846-01 Dte: NOBARDO PEÑA PINEDA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

y 15, y manifestó no constarle los No. 2, 3, 16 y 17 y negó los demás. Propuso

las excepciones de mérito que denominó buena fe y compensación y pago.

Por su parte, COLPENSIONES, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,

respecto de los hechos aceptó los contenidos en numerales 1, 2, 16 y 17 y
manifestó no constarle los demás. Propuso las excepciones de mérito que
denominó error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento,
prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo
no debido y buena fe.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado de conocimiento, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO DE TRASLADO entre
regímenes pensionales que efectuó el demandante del Régimen de Prima Media con
Prestación Definida administrado en su momento por CAJANAL al Régimen del Ahorro
Individual con Solidaridad administrado por la COLFONDOS S.A. que tuvo como fecha
de suscripción el día 25 de agosto 1994. En consecuencia, DECLARO válida la
afiliación del demandante al régimen de prima media con prestación definida
administrado por COLPENSIONES, de conformidad con los argumentos expuestos en
la parte motiva de la decisión.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada COLFONDOS S.A., a transferir a la
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- , todos los
valores contenidos en su cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos
financieros, así como gastos de administración, de conformidad con los argumentos
expuestos en la parte motiva de la decisión.
TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas. (…)

Fundamentó su decisión el Juez de primer grado señalando que conforme

criterio jurisprudencial al respecto esbozado por la Corte Suprema de justicia
entre otras en sentencia SL 1688 y 1689 de 2019, se resaltaban 4 aspectos en
cuanto al traslado de régimen pensional, el primero, que desde la Ley 100 de
1993, se encontraba el deber de información, el que también se consagraba
en el Decreto 663 de 1993, el segundo, que el formulario de afiliación no era
prueba suficiente del suministro de dicho deber de información, el tercero,
que la carga de la prueba en cuanto a ese deber recaía en las AFP y por último,
que tales derroteros tenían carácter de universalidad, esto es, aplicaban para
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Proceso Ordinario Laboral No. 37201900846-01 Dte: NOBARDO PEÑA PINEDA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

todos los afiliados con independencia de si eran o no beneficiarios del régimen

de transición.

Que no se había probado que el demandante fuera beneficiario del régimen de

transición pues no cumplía con los requisitos previstos para el efecto, que en
cuanto al acto del traslado que tuviera lugar en agosto de 1994 de Cajanal al
RAIS administrado por Colfondos, en interrogatorio de parte, el demandante
había indicado que se le había realizado una entrevista individual que había
durado alrededor de media hora, que sus aportes generaría rendimientos, que
se pensionaría en mejores condiciones, ello por virtud de los problemas que
afrontaba Cajanal, de lo que se determinaba que no se configuraba confesión
respecto del deber de información, pues en cuanto a su traslado, era escasa
la información suministrada, ya que el de manera espontánea informó
características propias del RAIS, lo que determinada un conocimiento de
manera general, no obstante se advertía una total ausencia de las
características y beneficios del régimen público, pues no indicó que siquiera
se le hubieran tenido en cuenta para promover su traslado las semanas
cotizadas a Cajanal, advirtiéndose la inexistencia de un estudio particular de
la situación pensional particular del demandante.

Y en el plenario no había ningún otro medio de prueba en cuanto al deber de

información, así ante la inexistencia de prueba que denotara la existencia del
deber de información, se debía declarar ineficaz el traslado efectuado por el
demandante, debiendo Colfondos S.A., devolver a Colpensiones el valor de los
aportes junto con rendimientos y devolución de los valores por concepto de
gastos de administración.

Indicó respecto de la pensión de vejez deprecada que actualmente se

encontraba vinculado con la DIAN, lo que determinaba que tenía la calidad de
empleado público, sin que se probara su ejercicio en algún cargo en el marco
de un trabajador oficial, careciendo de competencia para pronunciarse sobre
dicha pretensión.
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Por último indicó que no se declaraba probada la excepción de prescripción,

por cuanto la acción de ineficacia, tenía una relación intrínseca con
derechos pensionales, los que tenían el carácter de imprescriptibles.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandada Colpensiones recurrió señalando que de conformidad con el

caudal probatorio, en especial el interrogatorio de parte absuelto por el
demandante, se podía concluir que este tenía conocimiento de las
características propias del RAIS y si bien no recordaba respecto de las
semanas cotizadas por él a Cajanal, ello sí se debió de tener en cuenta en el
acto de traslado, pues una cosa era la falta de recordación de la información
y otra que no se le hubiese suministrado la misma. En cuanto a dicho deber
señaló que las entidades no desconocían su existencia, sin embargo dicho
deber se intensificaba con la Ley 1328 de 2009, no siendo dable requerir la
misma información para el año 1994 y darle el mismo alcance que la Ley y la
jurisprudencia le han dado con el paso del tiempo, por ello tal exigencia
atentaba contra el principio de seguridad jurídica.

Que era evidente que la suscripción del formulario de afiliación por parte del
actor, se había realizado a consideración de acuerdo a los requisitos legales
y de la información suministrada a este por la AFP Colfondos, no existiendo
causal de nulidad que invalidara el acto de afiliación. Que la inconformidad
del demandante en permanecer en el RAIS, giraba en torno a la cuantía de
su mesada pensional, la que no obedecía a la arbitrariedad de las
administradoras de pensionales y no daba lugar a la ineficacia declarada,
que se debía tener en cuenta el principio constitucional de sostenibilidad
financiera, siendo que el traslado ordenando afectaba dicha sostenibilidad
respecto de Colpensiones, ya que el actor no había construido un derecho
pensional en el RPM y llevaba más de 20 años cotizando al RAIS, teniendo
el suficiente tiempo para manifestar su inconformidad de pertenecer a dicho
régimen y no lo hizo.
CONSIDERACIONES

A efectos de resolver el recurso planteado, se tiene que lo pretendido por el

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señor NOBARDO PEÑA PINEDA, se circunscribe a la declaratoria de nulidad

y en subsidio ineficacia de la afiliación que efectuara al Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad, mediante formulario suscrito con Colfondos
S.A., el 25 de agosto de 1994 y que fuera allegado por la demandante y esa
AFP al plenario digital.

En este orden, la figura de la ineficacia del traslado, ha sido objeto de amplio

desarrollo jurisprudencial por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, que en sentencia con radicado No. 33083 de 2011, criterio
reiterado en sentencia radicado 46292 del 18 de octubre de 2017 y
recientemente en sentencia 54818 del 14 de noviembre de 2018; M.P.
Gerardo Botero Zuluaga; en las que indicó que la responsabilidad de las
administradoras de pensiones era de carácter profesional, que la misma
debía comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la
afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute
pensional y que las administradoras de pensiones tenían el deber de
proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a
la medida de la asimetría que se había de salvar entre un administrador
experto y un afiliado lego en materias de alta complejidad.

Así las cosas, para que en realidad se considere que el traslado de régimen
pensional estuvo precedido de voluntad y deseo de cambio por parte del
afiliado del régimen de prima media con prestación definida, se requiere
entonces que la Administradora del Régimen de Ahorro Individual le
suministre una información completa sobre las condiciones específicas de
su situación pensional, lo que implica no solamente lo favorable, sino todo
aquello que puede perder o serle lesivo de aceptar un traslado.

Es así como en casos, la carga de la prueba se invierte en favor del

afiliado; por el tipo de responsabilidad que se le endilga a estas entidades
sobre las que pesa un mayor conocimiento profesional y técnico en materia
pensional respecto de quienes simplemente buscan es la protección de los
riesgos de vejez, invalidez o muerte sin prestarle mayor atención a conceptos
científicas o legales, es por ello entonces que las Administradoras son
 República de Colombia 7

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quienes deben demostrar el suministro completo y veraz al afiliado para

que se pueda concluir que fue en realidad deseo del éste aceptar las
condiciones de traslado para evitar precisamente que posteriormente
alegue algún tipo de engaño, el que no sólo se produce en lo que se afirma,
sino en los silencios que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa
en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión
que se persigue, conocimiento que no se puede comparar al del demandante.

De las pruebas aportadas al expediente, se tiene que contrario a lo afirmado

por Colpensiones en recurso y alegaciones, ninguna de ellas da cuenta
respecto que al señor Nobardo Peña, se le hubiera brindado alguna
información o comparativo respecto del régimen de prima media, al
momento de su traslado inicial al RAIS, el que quedó probado, tuvo lugar
en el año 1994; por lo que se debe dar por demostrado que la demandada
Colfondos S.A., AFP a la que se trasladó el demandante, faltó al deber de
información pues debió indicarle en forma clara todo aquello que resulta
relevante para la toma de decisión, tanto lo favorable como o desfavorable.

El deber de información en los términos anteriores, fue reiterado en reciente

pronunciamiento del 8 de mayo de 2019, SL 1689 de 2019, M.P. Clara
Cecilia Dueñas, en dicha indicó esa Alta Corporación:

“Sobre el particular, en reciente sentencia CSJ SL1452-2019, esta Sala se

ocupó de analizar: (i) la obligación de información que tienen las
administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho
con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la
prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida
cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado.

En ese orden, concluyó que:

(i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a

los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen
adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro
pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97,
numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la
Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al
derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y
autonomía personal-. Posteriormente, se agregó a dicho deber la
obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c)
de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la
exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de
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2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del
sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro
pensional.

(ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible

deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues
dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un
servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y
consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal
acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es
insuficiente para dar por demostrado el deber de información.

(iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un

supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones
mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la
documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto
es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las
autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. (Negrilla fuera
del texto original)

Con sujeción al criterio jurisprudencial en cita, se concluye que contrario a

lo señalado por la recurrente, desde su creación las administradoras están
obligadas a brindar dicha información en los términos antes señalados y
soportar la misma, pudiendo determinar las ventajas y perjuicios de los
afiliados que pueda conllevar su traslado de régimen, atendiendo a sus
condiciones pensionales particulares, por ello es de vital importancia la
revisión de cada uno de tales aspectos, en cuanto a los afiliados
individualmente considerados, arribando luego de efectuar dicho estudio la
decisión de primer grado a la conclusión que no se había cumplido con el
deber de información bajo estudio para el caso particular del demandante,
la que comparte esta Sala ante la orfandad probatoria del cumplimiento del
mismo, deber que contrario a lo indicado por Colpensiones, no surgió con
posterioridad a la afiliación del actor al RAIS.

Conforme lo anterior y si bien como lo manifiesta la recurrente Colpensiones,

el demandante se encuentra inmerso en la prohibición legal de que trata la
Ley 797 de 2003, ello no es óbice para que pueda adelantar la acción judicial
bajo estudio por falta del deber de información, ante su carácter de
imprescriptible.
 República de Colombia 9

Tribunal Superior Bogotá

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Respecto al argumento de Colpensiones, esbozado en su recurso como en

alegaciones según el cual, de accederse al traslado de régimen peticionado,
implica la descapitalización del RPM que administra, suficiente resulta
indicar que junto con este, se determina la procedencia de trasladar los
aportes efectuados por el demandante y demás emolumentos señalados en
decisión recurrida, junto con gastos de administración durante su tiempo
de afiliación al RAIS, razón por la cual, no se incurre en descapitalización
alguna, pues se itera, se realiza el traslado de las cotizaciones y demás que
realizó el actor a órdenes de Colpensiones, las que una vez trasladadas,
entrarán a hacer parte del fondo común administrado por esta demandada.

Es así como, al no haber prueba de que se le haya puesto de presente al

demandante las ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen
pensional, al momento del traslado al RAIS en el año 1994, resulta forzoso
concluir que no le fue brindada a este de manera completa toda la
información a este respecto, por lo que el traslado antedicho, no se puede
considerar libre y voluntario; razones suficientes para confirmar la
declaratoria de ineficacia de traslado en los términos de la sentencia de
primer grado.

Finalmente, se considera que hay lugar a DECLARAR que COLPENSIONES

puede obtener, por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios
que pueda sufrir en el momento que deba asumir la obligación pensional
del demandante, en montos no previstos y sin las reservas dispuestas para
el efecto, originados en la omisión en la que incurrió el y/o los fondos de
pensiones demandados, aspecto en que se adicionará la sentencia
recurrida.

Sin costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley:
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Tribunal Superior Bogotá

Proceso Ordinario Laboral No. 37201900846-01 Dte: NOBARDO PEÑA PINEDA Ddo.: COLPENSIONES Y OTRO

RESUELVE

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia recurrida en el sentido de DECLARAR

que COLPENSIONES puede obtener, por las vías judiciales pertinentes, el
valor de los perjuicios que pueda sufrir en el momento que deba asumir la
obligación pensional del demandante en montos no previstos y sin las reservas
dispuestas para el efecto, originados en la omisión en la que incurrió el y/o
los fondos de pensiones demandados.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia objeto de recurso

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41 del
CPTSS.

Los Magistrados,

MARLENY RUEDA OLARTE

MAGISTRADA

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

MAGISTRADO

LORENZO TORRES RUSSY

MAGISTRADO