¿Qué es el Originalismo?

Lawrance B. Solum
El texto que se transcribe a continuacion es una traducción adaptada de la
declaración del profesor Lawrence B. Solum, Carmack Waterhouse Professor of Law
de Georgetown University Lew Center, ante el Senado de los Estad‹is Unidras de
Améri- ca durante las audiencias para la confirma- ción de Neil McGill Gorsueh como
juez de la Suprema Corte (1). El originalismo es una de las corrientes de
interpretación constitucional más importantes de los Estados Unidos de América y
el profesor Solum uno de cnn principales expositores. Se especializa en derecho
constitucional, procedimiento civil, teoría legal y filosofía del derecho. Entre sus
muchas publicaciones, se destacan “Constitutional Originalism. A debate” y
“Constitutional Theory. Arguments and Perspeetives”, además de casi un centenar
de artículos de doctrina sobre temas de su especialidad. Nuestro país adopt6 los
elementos fundamentales del constitucionalismo estadounidense. Sin embargo, el
debate acerca de los métodos de interpretación de la Constitución se encuentra en
cierto modo adormecido. A diferencia de lo que ‹ocurre en los Estadr›s Unidr›s, en
l‹4s que existe una discusión profunda acerca de cómo debe interpretarse la
Constitu- ción, aquf parece imperar un acuerdo tá- cito que autoriza a los jueces a
prescindir del texto constitucional, para decidir en función de supuestos criterios de
justicia. Es‹›s criterios suelen ser denominados va- lores, principios, mejor luz o
estándares de decencia de una sociedad madura. En vista de esa preocupante
realidad y a los efectos de fomentar el debate y reaccionar frente a ese letargo o
conformidad de la doctrina, es que damos a conocer este texto en castellano. El
mism‹› no c‹sustituye una exposición acabada de la teoría originalista, sino una
breve introducción (2). Se han agregado al- gunas notas a la traducción, con el objeto
de complementar, para el lector argentino, algunos de los datos que contiene el
texto. Esta publicación es consecuencia de la visi- ta del profes‹›r S‹ilum a la
Argentina a fines de abril de 2019, con el auspicio de la Universidad de San Andrés
y de la Universidad Austral. La traducción y publicación se realizan con permiso
expreso de su autor.

Ricardo Ramirez Gama

 i. Introducción

El núcleo del originalismo es una idea muy simple. En casos constitucionales, la

Suprema Corte de los Estados Unidos de- bería considerarse obligada por el signifi-
cado público original del texto constitucional. Esa simple idea puede descomponerse
en las distintas partes que la integran. Los originalistas creen que el significado del
texto constitucional es su significado públi- co: el significado común u ordinario que
las palabras tenían para el público al momento en que cada disposición de la
Constitución fue redactada y ratificada.

El significado público original del texto es el significado que las palabras tenían en
ese momento y no necesariamente el sigriificado que tienen hoy. Por ejemplo, el art.
IV de la Constitución hace referencia a la “violen- cia d‹›méstiea”, frase que en el
sigI‹› XVIII no aludía a abusos dentro de la familia, sino que se refería a disturbios o
insurrecciones dentro de un Estado. Cuarido interpretamos el art. IV tenemos que
entender las palabras como fueron usadas al momento en que la Constitución fue
escrita. La Ilamada “evolu- ción lingüística” no es un método válido de reforma
constitucional.

La Suprema Corte debería considerarse obligada hoy por el texto. El Tribunal no tie-
ne y no debería tener el poder de reformar el texto en casos concretos. Debería
decidir casos cr›nstitucionaIes de una manera que sea consistente con el significado
público original del texto. Los jueces originalistas no creen que tengan el poder de
imponer sus propios valores a la Naci6n, invocando la idea de una “eonstituci‹5n
viviente” (3). Por el contrario, creen que el mecanismo correcto para modificar la
Constitución es su reforma a través del procedimiento pre- visto en el art. V(ú), como
se hizo en veintisiete oportunidades durante la historia de los Estados Unidos de
América.

ii. Mitos acerca del originalismo

La idea básica del originalismo es simple e intuitiva. Tenemos una Constitución

escrita que es la ley suprema de la Nación. ¿Por qué entonces alguien se opondría al
originalismo? Algunas de las razones para oponerse al originalismo se basan en
mitos: deformaciones acerca de la práctica del originalismo por abogados, jueces y
acadêmicos.
A continuación, se analizan los principales mitos respecto del originalismo.

Mito 1: los originalistas actuan como mediums de James Madison(

El originalismo se refiere al texto cons- titucional. Ningún originalista piensa que
debería decidir casos constitucionales actuales preguntando “iqué hsría Jsmes
Madison?”(6). Lo que importa para los ori- ginalistas es lo que dice el texto constitu-
cional. Cuando un juez originalista redac- ta una sentencia que aplica el significado
público original del texto constitucional a una cuestión legal actual, no necesita
saber nada sobre qué pensarían los redactores de la [Link]ón acerca de esa
cuestión.

11.2. Mito 2: los originalistas no pueden aplicar la Constitucion a nuevas

circunstancias
No había Internet cuando se escribió la primera enmienda en 1791(7). Sin embargo,
hoy los estadounidenses pueden expresar- se a través de Internet. La aplicación de
la libertad de expresi‹5n a expresir›nes trans- mitidas a través de Internet es muy
simple. Expresión es siempre expresión, ya sea en persona, amplifieada a través de
parlan- tes o transmitida a través de Internet. La Constitución fue escrita en palabras
que pueden ser aplicadas a nuevas situaciones. No existía el Estado de Nebraska
cuando se ratificó la Constitución, pero no hay ningu- na dificultad en aplicar a
Nebraska la dispocision constitucional que le otorga dos senadores a cada Estado.

11. 3. Mito 3: El originalismo obligaría a invalidar “Brown vs. Board”

En realidad, hay muy buena evidencia histórica de que la segregación racial de- bería
haber sido eliminada de acuerdo con el significado original de la cláusula de pri-
vilegios e inmunidades de la decimocuarta enmienda(9). De hecho, el fallo “Plessy
vs. Ferguson” (101, que consagró la doctrina de “separados pero iguales” fue una
decisión que aplicó la doctrina de la constitución viviente (living constitution), una
de las mu- chas que anularon la garantía —hoy casi ol- vidada— de igualdad de
derechos básicos.

11.4. Mita 4: el originalismo es incampatible con la teoria del precedente

En realidad, es exactamente lo contrario. El significado original del poder judicial de
acuerdo con el art. III de la Constitución de los Estados Unidos, es completamente
consisten- te c‹›n la vieja doutrina del stare decísís(l1j. Los más importantes jueces
originalistas [como Sca1ia(l2) o Gorsuch03)] hum mostrado respe- to por el
precedente en forma continuada. Es cierto que una Suprema Corte origínalista se
apartaría gradualmente de precedentes que son iricompatibles con el texto
constitucional, pero ese tipo de movimientos son siempre paulatinos y otorgan al
proceso democrático una oportunidad de reaccionar.

iii. El originalísmo es parte de la corriente principal de la teoría legal

estadounidense

Cabe preguntarse si el originalisrn‹4 es ajeno a las corrientes principales de la teo-

ría legal estadounidense. La respuesta a esa pregunta es un enfático no. La idea de
que los jueces están obligados por el texto constitucional es parte principal del
pensa- miento legal estadounidense.

Durante la mayor parte de la historia es- tadounidense, el originalismo fue la visión

predominante en la interpretaciún constitucional. Ha habido momentos de nues- tra

historia en los que la fidelidad al texto constitucional fue olvidada. Uno de esos
momentos ocurrió durante el período de la reconstrucción, cuando los defensores
de la doctrina de la constitución viviente (living constitution) de esa époea
socavaron importantes disposiciones de la deci- mocuarta enmienda. Otro desvío
ocurrió durante la llamada Corte Warren tISl, en la que el tribunal frecuentemente
dictõ fallos que decidieron cuestiones constitucionales sin referencia alguna aI texto
constitucio- nal. Perl› durante la mayoría de la hist‹iria de los Estados Unidos de
Arnériea, la Su- prema Corte ha hecho un esfuerzo de bue- na fe por seguir el texto
constitucional.

El originalismo es parte de la corriente principal por otra razón. El originalismo

puede y debería ser apoyado tanto por demócratas como republicanos, por
progresistas y conservadores. Este punto es especialmente importante. Yo no soy ni
conservador ni libertario (I6), pero creo en eI originalismo. Esto es porque estoy
con- vencido de que dar a los jueces el poder de invalidar la Constitución e imponer
su propia visión del derecho constitutional es peligroso para todos. Si usted es
demócrata, debería hacerse la siguiente pregunta: suponiendo que el próximo juez
de la Corte sea nombrado por un presidente republicano y confirmado por un
senado con mayoría republicana, ¿deberia preferir un juez originalista o un juez
conservador que no se sienta obligado por el texto constitucional? La alternativa es
un juez que crea que tiene libertad para hacer caso omiso del texto constitucional
en sombre de sus propias creencias acerca de to que la Constitución debería decir
cuando cambian las circunstancias y los valores.

Hay una razón adicional por la que el originalismo forma parte de la corriente
principal. La Suprema Corte nunca ha sos- tenido que tiene el poder de ignorar el
significado original del texto constitutional. Hay casos en los que la Suprema Corte
se ha apartado del texto, pero en esos casos el tribunal trata de disfrazar la
verdadera naturaleza de su decisión, mediante una leetura inverosfmil del texto o
bien sim- plemente ignora el texto por completo, normalmente citando un
precedente. De heeho, si un candidato a juez de la Corte declarara que considers que
tiene el poder de invalidar eI sigriificado origirial del texto constitucional, muy
probablemente no ob- tendría la ratifieaeirán del Senado›.

iv. Los argumentos en favor del originalismo

Como se indicó anteriormente, el ori- ginalismo es la idea simple e intuitiva de que

los jueces están obligados por el texto constitucional. Los jueces juran desempe- ñar
sus funciones de acuerdo con la Cons- titución de los Estados Unidos de América.
Hay buenas razones para sostener que el juramento representa la obligación de fide-
lidad a la Constitución. La primera y más importante es la noción de estado de dere-
cho. John Adams es famoso per insistir en el principio del gobierno de leyes y no de
hombres (17). El compromiso con el signifi- cado original del texto constitucional es
la mejor msnera de ssegurar que el enorme poder confiado a nuestra Suprema
Corte—el poder de tener la última palabra en casos constitucionales y declarar la
incons- titucionalidad de leyes aprobadas por el Congreso— implies la vigencia del
derecho constitutional y no el gobierno de los horn- bres y mujeres que son
designados jueces de la Suprema Gorte.

¿Cuál es la alternativa? Los defensores de la constitución viviente creen que la Su-

prema Corte tiene el poder de modificar la Constitución a través de un ucase judi-
cial(18). Si el texto constitucional no cons- tituye un límite, entonces eabe
preguntarse qué limitación tiene ese poder. Podrfa decir- se que son los
precedentes, pero la Suprema Corte tiene el poder de apartarse de sus an- teriores
decisiones. La Supreme Corte tiene un criterio ineonsistente euando se trata de
precedentes. Cuando la mayorla de la Corte cree que una decisión anterior es
errónea, los jueces consideran que tienen el poder de apartarse de esa doctrine y
que el stare decisis no les impide hacerlo. De hecho, en años recientes los crlticos de
la Suprema Corte han observado una tendencia a In que llaman "apartamiento
oculto” (l9). Incluso, cuando la Corte finge adherir a1 preeedente, puede apartarse
en la práctica de esa deci- sión anterior, particularizándola de una ma- nera que la
prive de toda fuerza real como precedente. Si los jueces de la Suprema Corte no
estäri limitados pear eI texto consti- tucional ni por el precedente, no se entiende
cómo se logra el gobierno de la ley.

Uno de los más destacados defensores de la doctrina de la constitución viviente es

el profesor David Strauss de la Univer- sidad de Chicago. El pr‹4fesor Strauss es eI
principal proponente de to que se denomi- na “constitucionalismo del common fate”,
la visión de que el derecho constitucional debería ser hecho por los jueces. Quiero
destacar su llamativa franqueza. El pro- fesor Strauss está dispuesto a deeir cosas
que nadie que aspire a un puesto judicial puede expresar en público. Una de las ven-
tajas de ser profesor y no juez es que uno puede ser muy franco. Algunas reformas
constitucionales se han hecho para dejar sin efeeto doetrinas de la Suprema Corte.
Los dos ejemplos más famosos son la un- décima enmienda, que limita la faeultad de
demandar a un Estado, y la decimosexta enmienda, que dejó sin efecto la doctrina
de la Suprema Corte que invalidaba el im- puesto a las ganancias federal. El profesor
Strauss eree que esas reformas podrían ser ignoradas por la Suprema Gorte a travès
del procedimiento del common low, si bien entiende que la Corte debería esperar
al- gunos afios antes de dar un paso tan radi- cal. No es casualidad que el profesor
Strauss haya escrito un libro titulado The dining Canstitutian.

Lo eierto es que, si el texto constitucional no limita a la Suprema Corte, entonces los

jueces son eI equivalente a una superlegisIa- tura o una convencion constituente
perpetua. Un comité de nueve jueces no votados popularmente tiene el poder de
reescribir nuestra Constitución como lo crea conveniente.

Hay una segunda razón para preferir el originalismo por sobre la constitución vi-
viente. La razón encuentra su fundamento en la idea de legitimidad democrática.
Cada una de las disposiciones de la Cons- titución de los Estados Unidos de Arnérica
ha sido ratificada por un proceso de mayo- rías agravadas. La Constitución original
fue ratificada por representantes del pue- blo reunidos en una convención. Las
refor- mas deben ser propuestas por dos tercios del Senado y de la Cámara de
Represen- tantes y ratificadas por tres quintos de las legislaturas de los Estados. Este
proceso de mayorfas agravadas otorga legitimidad democrática a las disposiciones
de la Coris- titución. Es importante reconocer que este proceso no fue perfecto. A
finales del siglo XVIII, las mujeres, los eselavos y algunos otros no tenfan derecho a1
voto. Pero la 1e- gitimidad democrática de la Constitución debe comparsrse con sus
alternatives. La Suprema Corte está eompuesta por nueve personas. No son elegidas
popularmente y son designadas en forma vitalicia. En teo- ría, pueden ser acusadas
por la Cámara de Representantes en juieio político y juzga- das por el Senado, pero
es difíeil imaginar que un juez de la Suprema Corte pueda ser rernovido a través de
este procedimiento›, porque su jurisprudencia basada en la doc- Irina de la
constitución viviente, sea eon- traria a la opinión popular.

Si debemos elegir entre el originalismo y un texto que fue ratificado por los repre-
sentantes del pueblo, por una parte, y una constitución viviente que es ratificada por
eI voto mayoritario de un comité de nueve personas, por la otra, no hay duda de cuál
de ellas sería més democrática.

v. Objeciones al originalismo

El tópico final es sobre las objeciones a1 originalismo. Muchas de estas objeciones

están basadas en los mitos sobre el origi- nalismo a los que hice referencia anterior-
mente. Estas son las restantes objeciones.

v.1. La Mano Muerta

Se argumenta que eI originalismo impli- ea regirse por una mano muerta. Es ver-
dad que muchss de las disposiciones de la Constitución fueron redactadas y rati-
ficadas hace mucho tiempo. Tenemos una Con,stituei‹)n que ha sobrevivido aI paso
del tiempo. Sin embargo, esto no es razón para rechazar su autoridad. Algunos de
mis co- legas creen que la Constitución está pasada de moda y es obsoleta, pero yo
creo que se equivocan por dos razones fundamentales. Primero, la Constitución no
es un código. La Constitución estableciö la estructura básiea del gobierno: el Senado,
la Cámara de Representantes, el Presidente y el Po- der Judicial. Estableció los
procedimientos para legislar y designer jueces y funeio- narios ejecutivos. Hay
desafíos, pero la estructura fundamental de gobierno ha funcionado bien durante
generauones. La Constitución también consagra libertades fundamentales tales
como la libertad de expresión y el debido proceso legal. Los originalistas están
comprometidos con la noeiún de que eI signifieado de estas liber- tades no cambia,
pero eso no significa que su aplieación deba permanecer congelada en el tiempo. Lo
que los originalistas sostie- nen es que debe respetarse el texto y nada podría ser
menos respetuoso que negarse a aplicar el texto a nuevas circunstancias.

En segundo lugar, la Constituui6n puede ser reformada y lo ha sido veintisiete veces.

Nuestra Constitución cambia adecuada- mente a través del procedimiento de refor-
ma, cuando hay consenso en el pueblo que el cambio es neeesario y deseable. La
Cons- titución de 1789 fue mejorada con la apro- baei‹5n de la deelaraciún de
dereehos (ZZ). La infamia de la esclavitud fue subsanada mediante la decimotercera
enmienda. La decimocuarta enmienda dispuso un esta- tuto de libertad e igualdad,
no solo para exesclavos, sino para todos los estadouni- denses. El derecho a voto fue
extendido a las mujeres a travès de la decimonovena enmienda y a todos los
ciudadanos mayo- res de 18 afios por la vigesimosexta enmien- da. La reforms
constitucional no es fácil, ya que requiere el eonsenso de la msyoría de los
estadounidenses, pero no es imposible.

En este sentido, es importante recordar que la doctriria de la constitución viviente

socava el proceso de reforma constitucional. En la actualidad, si un movimiento
social pretende una reforma constitucional, tiene dos alterna- tivas. El camino duro
es reunir sus fuerzas en pos de una reforma constitucional. El camino fácil es
conseguir cinco votos en la Suprema Corte. Es poco sorprendente que muehos e1i-
jan el camino fácil antes que el camino duro. Pero en este caso, el camino duro es
tambièn el mejor camino. El eambio de la Constitución a travë.s del prracedimiento
de reforma permi- te al pueblo superar la mano muerta del pasa- do dentro del
estado de derecho.

V.2. Historia desde un despacho legal

Otra de las objeciones al originalismo se basa en la idea de que la Suprema Cr›rte es
simplemente incapas de descubrir eI signifi- cado público original del texto
constitucional e, ineluso si en teoría fuera eapaz de haeer esa tarea, en la práctica
fracasaría, porque las preferencias ideológicas de los jueces su- perarían la
búsqueda de la verdad histórica.

El primer aspecto de esta objeción es simplemente falso. El texto constitutional es

viejo, pero no es la Piedra Roseta. Abo- gados, jueces y doctrinarios pueden trabajar
en conjunto para desenterrar la eviden- cia acerca del significado original en casos
diffciles. Y hay muehos caso.s fáeile.s en Io,s cuales el significado original es muy
claro para cualquier lector de buena fe que con- sulte los registros histórieos.

El segundo aspecto de la objeción se refiere a la vîrtud y la integridad de los jueces.

Es cierto que ni el originalismo ni ninguna otra teorfa constitutional pueden
funcionar si los jueces están corrompidos por la ideología. Para que el originalismo
funcione en la préetiea, el presidente debe designar y el Senado debe ratifiear jueee.s
que sean fntegros. Deben estar dispuestos a subordinar sus propias preferencias
polI- ticas e ideológicas a1 texto de la ley. Deben dejar de lado sus preconceptos y
deseos y dedicarse a la búsqueda de la verdad, con el afán de obtener resultados
como jueces, c‹›n los que necesariamente estarían de acuerdo si eIIos fueran
legisladores.

V.3. Tomando partido

Recientemente se ha objetado que, si los jueces se comprometen con el significado

publico original del texto constitucional, la podrían decidir en contra de personas o
grupos que requieren especial protección.

Una versión de esta objeción se basa en la idea de que los jueces deberían favorecer
a la persona débil o común, frente a las grandes corporaciones o el Estado. La idea
esencial es que los jueces deben tomar partido y favorecer a ciertos grupos por sobre
otros.

Entiendo esta objeción y simpatizo con el grupo de estadounidenses que luchan con-
tra la pobreza, la discriminación y la opre- sión. Estoy a favor de leyes que combaten,
la injusticia y el prejuicio. Pero no puedo aceptar la idea de que la Suprema Corte
tome partido, si eso significa que el Tribunal debe ignorar el texto constitucional
para favorecer a un grupo por encima de otro. Tomar partido es un arma de doble
filo. No hay garantía de que una Suprema Corte que posea el formidable poder de ig-
norar el texto constitucional, favorezca al lado correcto. Más aún, tomar partido es
peligroso, porque amenaza el estado de derecho de manera muy esencial.

Si hay una lección de la historia del pro-ceso de nominación y ratificación de

juecesen las últimas décadas, es que hay un serio peligro de politización de la
selección de jueces. Ha habido una politización vertiginosa, un proceso de
intensificación de represalias, que amenaza la integridad y objetividad esencial de
la gran obligación constitucional del Senado de ratificar los nombramientos. No
puedo decir cómo pue- de detenerse la politización del tribunal, pero la idea de que
debemos seleccionar a los jueces teniendo en cuenta qué partido habrá de tomar,
solamente agrava el problema. Una vez que se empieza a seleccionar jueces de la
Suprema Corte, basándose explícitamente en la ideología, será cadavez más difícil
designar personas íntegras que respeten el estado de derecho.

Esto me lleva de regreso al originalismo. Toda la idea del originalismo es excluir a la

política y a la ideología de la aplicación del derecho. Todos, de cualquier partido e
ideología, deberíamos estar de acuerdo en que los jueces de la Suprema Corte
deberían ser designados por su compromiso con el estado de derecho.