LA DIFICULTAD CONTRAMAYORITARIA
A propósito del caso Dobbs en Estados Unidos
por Diego Botana
-I- Un poco de historia
Recientemente, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos dictó una decisión
que modificó estructuralmente fallos anteriores vinculados al aborto. En el caso Dobbs v.
Jackson Women´s Health Organization, resolvió anular dos casos de enorme trascendencia:
Roe v. Wade (1973), y Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey (1992).
En ambos, por variadas razones, la Corte Suprema había reconocido el derecho constitucional
de la mujer tomar la decisión de practicar un aborto, en forma previa a que el feto se tornara
viable. El tribunal había determinado esta “viabilidad” en 24 semanas.
Para arribar a esa conclusión, tanto en Roe como en Casey, la Corte interpretó que tal
derecho surgía de una interpretación armónica de la palabra libertad que surge de la
Enmienda XIV, así como de otras enmiendas del texto constitucional. Según la mayoría de
7 miembros en 1973, tal decisión era una consecuencia lógica de otras que se venían
tomando, vinculadas a reafirmar un derecho robusto a la privacidad, donde ni los estados ni
el gobierno federal debían “meterse” en determinadas áreas de autonomía de la persona.
El caso Griswold v. Connecticut (1965), donde se declaró la inconstitucionalidad de
un texto legal del Estado de Connecticut que penaba a quienes utilizaran y/o vendieran
productos medicinales vinculados con la anticoncepción, es un ejemplo de este camino. En
ese texto legal declarado inconstitucional, el Estado -a través de la legislatura- determinaba
la manera en que la ciudadanía debía ejercer su derecho a formar una familia. La Corte
construyó el “derecho a la privacidad” a partir de varias enmiendas constitucionales,
limitando por tanto a los estados a invadir “el sagrado ámbito de la habitación conyugal” para
intentar imponer la ley.
Muchos fallos de la Corte Suprema, a partir de entonces, fueron limitando la
capacidad de los Estados para intentar regular la vida privada o los planes de vida de las
personas. El matrimonio interracial, o más en nuestros días la posibilidad de celebrar uniones
entre personas del mismo sexo, se inscriben en esta doctrina constitucional. Es bueno
recordar que en el sistema federal de los Estados Unidos, los estados conservan el poder de
dictar sus normas en materia penal. Así, lo que en una jurisdicción es delito, puede no serlo
en otra. Nuestro federalismo no siguió ese camino, delegando en el Congreso Federal el
dictado de un Código Penal aplicable a todo el territorio.
Claramente, los fallos vinculados al aborto reseñados en los párrafos anteriores fueron
los que mayor controversia causaron desde su dictado. La sociedad de los Estados Unidos
nunca pudo salir de la extrema polarización entre quienes defendían un derecho intenso de
las mujeres al aborto (pro-choice), de quienes consideran que, desde el momento mismo de
la concepción, hay una “persona no nacida” con todos los derechos fundamentales (pro-life).
-II- La (in)determinación de los derechos constitucionales
Entre las muchas dificultades que plantea el debate sobre el aborto, está la de la
indeterminación de los derechos constitucionales vinculados a esta materia. La Corte, en los
fallos de 1973 y 1992, construyó un derecho fundamental de la mujer a la autonomía y
privacidad, que incluía la de decidir sobre su embarazo antes de las 24 semanas de gestación.
Este derecho fundamental, como dijimos, surgía -según sus miembros- de la palabra
“libertad” de la Enmienda XIV, dictada en 1868 luego de la cruenta guerra civil entre el norte
y el sur con motivo de la abolición de la esclavitud.
Muchísimo debate se generó en torno a esas decisiones. Quienes se oponían, acusaban
a los magistrados de la Corte de tomar un rol legislativo que el texto constitucional no les
otorgaba, ya que la construcción que realizaron se excedía largamente de lo que los redactores
de la enmienda XIV habían pensado para la palabra “libertad”. Quienes estaban y están a
favor de esos fallos, argumentan -muy simplificadamente- que la palabra “libertad” debe ser
leída e interpretada de conformidad con la moral y los signos de los tiempos del momento en
que se interpreta los textos constitucionales.
Se trata entonces de dos visiones constitucionales: la de quienes se constriñen al texto
constitucional en su texto y significado al momento de su dictado (originalistas), y de quienes
lo completan con las visiones morales de la sociedad en su conjunto al momento de la
interpretación (constitución viviente).
Por otra parte, hay dos categorías que vamos a considerar más políticas, que son la
clásica división entre conservadores y progresistas. A grandes rasgos, podemos ubicar a la
mayoría del partido Demócrata entre los progresistas, y la mayoría de los conservadores en
el Republicano, con las necesarias excepciones y matices que tiene toda categorización.
Los conservadores, en general, tienden a echar mano a interpretaciones originalistas,
en tanto que los progresistas hacen lo propio con la idea de constitución viviente. Por
supuesto que a poco que uno revisa fallos de la Corte de los Estados Unidos, puede observar
que no todo es tan categórico como lo estoy planteando, y ha habido casos en que jueces
supuestamente progresistas utilizaron argumentos originalistas, y viceversa. Quizá el
recordado Juez Antonin Scalia haya sido el mejor exponente de la interpretación originalista,
en tanto que los Jueces Breyer y Ginzburg hayan sido los principales en materia de
constitución viviente, en los últimos años.
Es en este cuadrilátero donde se disputó y disputa la determinación, o no, de este
derecho robusto a la autonomía de las mujeres, que le darían como consecuencia un derecho
a abortar en las primeras semanas de embarazo. Es cierto que los textos constitucionales de
1789 y 1868 no podría haber previsto los desafíos que el Siglo XX puso a los derechos
constitucionales, sobre todo en materia de moral sexual, salud reproductiva e igualdad de
género. Como bien destaca el voto de la minoría en Dobbs, la mujer en 1868 carecía de todo
derecho, más allá de sus deberes para con su marido y eventual descendencia. Los
originalistas, ante esas “nuevas circunstancias”, difieren el debate y su resultado al proceso
político. En otros términos, que sea “el pueblo”, a través de sus representantes, quien defina
el otorgamiento de nuevos derechos a los ciudadanos. La Enmienda XIX, ratificada en 1920,
que prohibió tanto en el gobierno federal como en los estados, la discriminación en el voto
por razón del sexo, es un buen ejemplo: el proceso político constitucionalizó de manera
expresa el derecho a votar de las mujeres, lo que elimina todo tipo de interpretación en la
materia. En el otro rincón, quienes se inscriben en la teoría interpretativa opuesta, argumentan
que la mayoría puede oprimir a minorías con diferentes visiones morales, y que el texto
constitucional, entonces, quedaría en letra muerta.
El debate es profundo, con aristas que van mucho más allá del aborto.
-III- Que resuelve Dobbs.
En este contexto, la Corte se dividió en una mayoría de seis jueces, de los cuales el
Juez Alito lideró la opinión con la adhesión de la jueza Barrett y el juez Gorsuch, en tanto
que los jueces Kavanaugh y Thomas emitieron votos concurrentes con la mayoría, y el Juez
Roberts intentó una diagonal entre ambas posturas, que si bien llegó a la misma conclusión
que la mayoría, sus argumentos fueron distintos. La minoría se integró con los jueces Breyer
(ya retirado), y las juezas Sotomayor y Kagan.
El fallo, como adelanté al inicio, anula los precedentes Roe y Casey, y “devuelve” a
los Estados la potestad de legislar en materia de aborto, prácticamente sin ningún control
constitucional. Deja perfectamente aclarado que el derecho robusto a la autonomía construido
por los precedentes derogados no es un derecho fundamental, y consecuentemente los estados
pueden legislarlo de manera razonable. Esta supuesta razonabilidad incluiría, según puede
inferirse del voto mayoritario, la prohibición total, siempre que se encuentre razonablemente
justificado. Argumenta que, en esta materia, los estados, como depositarios de la voluntad
popular, tienen una “fuerte presunción de constitucionalidad”, ya que no estarían regulando
un “derecho fundamental”. En otras palabras, como la Constitución nada dice al respecto, los
Estados podrán prohibirlo o habilitarlo, con la mayor flexibilidad que la razonabilidad otorga.
Para llegar a esa conclusión, la mayoría echa mano a diversos argumentos, entre los
que se destaca la manera en que se entendió, durante la mayor parte del Siglo XX, el concepto
de libertad. De la revisión de las leyes de nación, según la Corte, nunca surgió como un
derivado de la palabra “libertad” que se escribió en la Enmienda XIV, un derecho a la
autonomía que implique el aborto. Justifican su hallazgo en la circunstancia que, de la
revisión de los textos legales vigentes, el aborto “siempre” habría estado prohibido. Es así
que son los estados los encargados de hacerlo, no pudiendo la Corte entrar en esos ámbitos,
sin riesgo de convertirse en legisladora.
El voto de la minoría, en tanto, hace una encendida defensa de los derechos de la
mujer, y preserva la idea del precedente como herramienta de aplicación de la regla del
derecho. Ratifica que la idea de autonomía robusta, que incluye el aborto, puede derivarse de
la Enmienda XIV, ya que el concepto de “libertad” la tiene que necesariamente incluir, a
riesgo de quedar enormemente limitada en caso que no lo haga. En tal sentido, terminan
lamentando profundamente que “millones de mujeres hayan perdido una protección
constitucional fundamental”.
Finalmente, el juez Roberts intenta una diagonal entre ambas posturas, queriendo
mantener la idea de un derecho robusto a la autonomía, pero que puede ser regulado por los
Estados. Lo que estaba en juego en Dobbs era una ley del estado de Mississipi, que establecía
como línea de “viabilidad” las 15 semanas (nuestra ley de interrupción voluntaria del
embarazo fija la línea en 14 semanas). En otros términos, disponía que las mujeres
conservaban su derecho robusto a la autonomía en su embarazo durante los primeros tres
meses. Roberts intenta sostener que las 15 semanas es una “regulación razonable” del
derecho a la autonomía, y que la Corte no debía ir más allá del caso planteado. El compromiso
de Roberts parecía atractivo: darles mayor flexibilidad a los estados en la regulación, siempre
que no lo prohíban totalmente.
Ambos rincones del cuadrilátero no estuvieron de acuerdo. La mayoría, porque
determinó que la autonomía robusta de las mujeres (incluido el aborto a requerimiento antes
de la línea de “viabilidad”) no estaba escrita en la Constitución ni podía derivarse de la
palabra “libertad”; y la minoría por las razones opuestas.
-IV- Que nos deja Dobbs
Si intentamos bajar el volumen de la extrema polarización que se vive en los Estados
Unidos con este tema, es interesante analizar que nos deja este fallo, no sólo en el país del
norte, sino también en nuestro debate constitucional.
En primer lugar, es enormemente destacable la riqueza del debate entre las posiciones
en pugna. Si bien resulta tentador etiquetar de conservadora a la mayoría, y de progresista a
la minoría, me interesa detenerme en la “dificultad contramayoritaria” que se plantea en esta
decisión. En definitiva, la minoría intenta una interpretación amplia de la palabra “libertad”,
para darle un contenido de autonomía cuyo origen lo podemos encontrar en las ideas más
liberales de la Ilustración, donde el Estado es el que fija las condiciones para que las personas
lleven adelante sus planes de vida de acuerdo con sus convicciones más profundas, con la
menor injerencia de los poderes estatales. Nuevamente, los derechos y preferencias sexuales,
ideas morales, familiares y de educación de los hijos son lo que se intenta proteger. El texto
constitucional, entonces, es la que fijaría estos límites a la injerencia estatal, y debe
interpretarse de acuerdo con los signos de los tiempos.
La mayoría obtura este camino de manera vigorosa. Ciertas cuestiones moralmente
complejas, como el aborto, no están dentro de la idea de autonomía implícita en la palabra
libertad, y son las legislaturas las que tienen que modelar sus límites, prácticamente sin
mayores fronteras.
En esta coyuntura, me pregunto cuál sería la postura que mejor se adecua al sistema
republicano y democrático que rige tanto en los Estados Unidos como en Argentina. Mientras
pienso estas cuestiones, resuenan los temores de James Madison que expone en El
Federalista, sobre los peligros de otorgarle todo el poder a las mayorías. Madison pensaba,
claramente, en las legislaturas estatales colonizadas por deudores prestos a auto otorgarse
moratorias irrestrictas y no pagar las deudas generadas por la guerra de independencia y el
Ejercito Continental. Se necesita, decía Madison, controlar las pasiones de las mayorías y
limitar su accionar.
El texto constitucional, entonces, es un mecanismo de enorme complejidad que lo que
intenta es fijar procedimientos robustos para arbitrar nuestros desacuerdos morales y dejar
en manos de terceros imparciales la solución de nuestros conflictos. Estado, soberanía
popular, representación y limitación del poder son los ingredientes que coadyuvan a este
objetivo.
¿Es la Corte Suprema quien debe expandir derechos, a costa de forzar
interpretaciones? Mi respuesta es en principio negativa. El proceso político de determinación
de derechos debe darse en los ámbitos que la república democrática diseñó a tal fin, que
claramente no son los jueces. El caso Roe, en 1973, fue duramente criticado porque de algún
modo cerró el debate político, al constitucionalizar una cuestión que no resultaba del todo
clara. Como refiere el juez White, minoría en ese entonces, la mayoría interrumpió un
proceso político que hubiera tomado su tiempo, pero quizá se consolidaba de manera distinta
a lo que ocurrió desde ese año, consolidando un derecho a la autonomía robusto, con ciertos
compromisos que resguarden los derechos de todos. Se trata, claro está, de contrafácticos. Lo
que sí pudo verse es la extrema polarización que ocasionó la decisión, incluyendo la guerra
por la designación de miembros de la Corte en los Estados Unidos.
¿Avanzará la Corte sobre otros derechos otrora considerados fundamentales, como
por ejemplo el matrimonio igualitario, el uso de anticonceptivos, o la división entre Iglesia y
Estado? El tiempo lo dirá. Lo que está claro es que la ciudadanía tiene en sus manos los
resortes del proceso político en democracia, que podría consolidar aquellos derechos
fundamentales que hoy están puestos en duda. Esa consolidación no necesariamente tiene
que significar divisones polarizantes entre restricciones o autorizaciones sin límites. Por el
contrario, la virtud de la “soberanía del pueblo” significará compromisos, negociación y
escucha de quien piensa distinto, para consolidar un estado de derecho donde se privilegien
la autonomía, la libertad y los intereses de todos.
