Revista de Derecho

de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

XXXVII (Valparaíso, Chile, 2º Semestre de 2011)
[pp. 371 - 413]

Autonomía del paciente

y responsabilidad penal médica*1
[“Patient Autonomy and Medical Criminal Liability”]

Laura Mayer Lux**

Resumen Abstract
El trabajo plantea, que dentro de los This article puts forward that, within
principios que rigen el actuar médico, el the principles ruling the medical actions,
principio de autonomía del paciente goza the most legally binding principle is the
de mayor fuerza vinculante. Presupuesto patient’s autonomy principle, which is
del ejercicio de dicha autonomía es la based on the fact that the attending doc-
entrega de información veraz, oportuna, tor delivers truthful, timely, complete and
completa y adecuada de parte del médico thorough information. This autonomy is
tratante. Manifestación de su existencia evidenced by the fact that medical surge-
es la punibilidad de las intervenciones ries that affect the physical integrity or the

* Abreviaturas: BGB. = Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán);

BGHSt. = Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Sentencias del BGH
en materia penal, citadas por volumen y página); RGSt. = Entscheidungen des Reichsge-
richts in Strafsachen (Sentencias del RG en materia penal, citadas por volumen y pági-
na); StGB. = Strafgesetzbuch (Código Penal alemán).
Traducciones del nombre de ciertos órganos alemanes: BGH = Bundesgeri-
chtshof (Tribunal Supremo Federal alemán); Oberlandesgericht (Tribunal Supremo
Regional alemán); RG = Reichsgericht (Tribunal Supremo del Reich).
** Abogada, estudiante de doctorado de la Rheinische Friedrich-Wilhelms-Uni-
versität Bonn, becaria daad-conicyt. Trabajo redactado en el marco del proyecto
de investigación Fondecyt Nº 1090195 “Protección penal de la vida humana: estudio
dogmático y crítico”, dirigido por la profesora M. Magdalena Ossandón Widow, de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Agradezco a la magíster y alumna de
doctorado Inés Fernandes Godinho (Universidad de Coimbra), por sus valiosos co-
mentarios y observaciones.
372 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

médicas que afecten la integridad corporal health or even the patient’s life, without
o la salud o, incluso, la vida del paciente, the patient’s consent, as well as the can-
que no cuenten con el consentimiento cellation of the basis of the regulations
del mismo, así como la cancelación del against euthanasia - concept, classification
fundamento de la antinormatividad de and requirements of which are develo-
la eutanasia, cuyo concepto, clasificación ped - are punishable. This autonomy is
y requisitos se desarrollan. Manifestación also evidenced by the early expression of
adicional de su existencia es la expresión will or living will, legislative proposal of
de voluntades anticipada o testamento which in the Chilean legal system will be
vital, cuya propuesta legislativa en el orde- addressed.
namiento jurídico chileno se aborda.
Keywords
Palabras clave Consent – Medical negligence –
Consentimiento – Negligencia mé- Euthanasia – Requested homicide – Early
dica – Eutanasia - Homicidio a reque- expression of will – Living will.
rimiento - Expresión de voluntades
anticipada - Testamento vital.

[Recibido el 26 de septiembre y aceptado el 15 de diciembre de 2011].

I. Conceptualización de los principios que rigen el actuar

médico y responsabilidad penal que acarrea su infracción1

El actuar médico y, en particular, las intervenciones en la integridad

corporal o en la salud de los pacientes, que incluso puedan implicar un riesgo
para sus vidas, se encuentra regido por una serie de principios. Los princi-
pios reconocidos tradicionalmente por la ética médica, y cuya observancia o
infracción puede tener relevancia para el Derecho penal, son el principio de
autonomía del paciente, el principio de no dañar al paciente y el principio
de bienestar del paciente2.

1
Los casos de responsabilidad penal del médico pueden extenderse a muchos otros
ámbitos diversos de los que aquí pasarán a abordarse. Así, por ejemplo, el Código Penal
chileno contempla figuras que establecen como sujeto activo al médico o a quien ile-
galmente ejerce como tal, como los crímenes y simples delitos contra la salud pública
(artículo 313 a ss. CP).
2
Dichos principios se basan en el trabajo de Beauchamp, Tom L. - Childress,
James F., Principles of Biomedical Ethics (4ª edición, New York, Oxford, Oxford Uni-
versity Press, 1994), pp. 120 ss. Estos autores agregan el principio de justicia (cfr. pp.
326 ss. de la citada obra), cuyo contenido se aleja de las consideraciones que son objeto
del presente análisis.
Autonomía del paciente y responsabilidad penal médica 373

1. El principio de autonomía del paciente.

El principio de autonomía o de respeto de la autonomía del paciente
supone la capacidad de las personas de decidir o, desde la perspectiva del De-
recho penal, de consentir reflexiva e independientemente sobre la aceptación
o rechazo de intervenciones médicas que afecten su integridad corporal o
salud3, sin verse sujetas a controles o influjos externos4 diversos de la voluntad
del paciente mismo. Desde un punto de vista más amplio, el principio de au-
tonomía del paciente implica la facultad de éste de determinarse a sí mismo o
autodeterminarse en el ámbito sanitario. Las decisiones que el paciente tome
en cuanto a la aceptación o rechazo de intervenciones médicas que incidan
en su integridad corporal o salud son personalísimas, sólo le incumben a
él5 y no pueden ser impuestas por terceras personas, ni siquiera en caso de
encontrarse indicadas de acuerdo con la ciencia médica.
El reconocimiento de este principio implica a su vez un reconocimiento
de la relevancia normativa general de la autonomía del individuo y pone
de relieve el valor de su independencia frente a las autoridades públicas
o privadas, incluidos los facultativos6. Su fundamento se encuentra en la
Constitución, principalmente a través de la consagración de la libertad
“en dignidad y derechos” de que es titular la persona (artículo 1 CPol.), del
derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (artículo 19 N° 1 CPol.),
del respeto y protección a la vida privada (artículo 19 N° 4 CPol.), de la
libertad de conciencia (artículo 19 N° 6 CPol.) y del derecho a la libertad
personal (artículo 19 N° 7 CPol.)7. Su fundamento también se encuentra

3
Se hace énfasis en la aceptación o rechazo de intervenciones médicas que afecten
la integridad corporal o la salud del paciente, pues son imaginables intervenciones mé-
dicas que, desde un punto de vista penal, queden fuera de dicho concepto, por ejemplo,
colocar vendajes, medir la presión arterial, etc. Atendida la falta de relevancia penal de
dichas intervenciones para el bien jurídico integridad corporal o salud, su realización
sin el consentimiento del paciente en principio no puede ser castigada a título de lesio-
nes, sin perjuicio de la aplicación de otros tipos penales.
4
Cfr. en ese sentido Quante, Michael - Vieth, Andreas, Welche Prinzipien brau-
cht die Medizinethik? Zum Ansatz von Beauchamp und Childress, en Düwell, Marcus
- Steigleder, Klaus (editores), Bioethik (Frankfurt am Main, Suhrkamp, 2003), p.
137.
5
Cfr. Schneider, Christian, Tun und Unterlassen beim Abbruch lebenserhalten-
der medizinischer Behandlung (Berlin, Duncker & Humblot, 1997), p. 226. Lo sosteni-
do es sin perjuicio de supuestos excepcionales de “tratamientos médicos obligatorios”,
impuestos en interés de otras personas, como las medidas sanitarias para impedir epide-
mias. Cfr. al efecto Hernández, Héctor, Consentimiento informado y responsabilidad
penal médica: una relación ambigua y problemática, en Cuadernos de Análisis Jurídico,
Colección Derecho Privado, VI (Santiago, Universidad Diego Portales, 2010), p. 172.
6
Véase en ese sentido Quante, Michael - Vieth, Andreas, cit. (n. 4), p. 137.
7
Cfr. en esa línea, si bien con ciertos matices a propósito del Derecho español,
374 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

en las normas penales de las cuales puede desprenderse la disponibilidad

jurídica8 de ciertos bienes jurídicos para su titular9, como ocurre con la inte-
gridad corporal10 y la salud o incluso con el bien jurídico vida11. Estos bienes
jurídicos deben ser entendidos en el sentido constitucional del derecho a la
vida y a la integridad física y psíquica, respectivamente. Dichos derechos, en

Arruego Rodríguez, Gonzalo, El rechazo y la interrupción del tratamiento de sopor-

te vital en el derecho español, en InDret 2/2009, p. 4 [visible en internet: [Link]
[Link]/pdf/620_es.pdf]. Cfr. asimismo Noll, Peter, Übergesetzliche Rechtferti-
gungsgründe, im besondern die Einwilligung des Verletzten (Basel, Verlag für Recht und
Gesellschaft AG, 1955), pp. 74 s., quien vincula el efecto excluyente del injusto penal
que tendría el consentimiento con la libertad individual. En sentido análogo Dölling,
Dieter, Fahrlässige Tötung bei Selbstgefährdung des Opfers, en Goltdammer´s Archiv für
Strafrecht (1984), p. 84, p. 91.
8
Aquí no se pone en entredicho la indisponibilidad religiosa o moral de la vida,
pero dicha indisponibilidad religiosa o moral de la vida no permite fundamentar la
norma penal estatal. Cfr. al efecto Schreiber, Hans-Ludwig, Das Recht auf den eige-
nen Tod – zur gesetzlichen Neuregelung der Sterbehilfe, en Neue Zeitschrift für Strafrecht
(1986), p. 340.
9
Puesto que bienes jurídicos como la integridad corporal o la salud son intereses
personalísimos, el titular de los mismos no puede delegar su disponibilidad en un ter-
cero. Cfr. en ese sentido Jakobs, Günther, Tötung auf Verlangen, Euthanasie und
Strafrechtssystem, en Bayerische Akademie der Wissenschaften, Philosophisch-Historische
Klasse, Sitzungsberichte (1998) 2, p. 15.
10
Enfático Weber, Ulrich, § 6 Verletzung des Rechtsguts „körperliche Integrität”,
§§ 223 ff., und Nebenstrafrecht, en Arzt, Gunther - El Mismo - Heinrich, Bernd -
Hilgendorf, Eric, Strafrecht Besonderer Teil (2a edición, Bielefeld, Gieseking, 2009),
número marginal 27. Véase asimismo Lenckner, Theodor y Sternberg-Lieben,
Detlev, Vor §§ 32 ff., en Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, Kommentar (28ª edición,
München, Beck, 2010), número marginal 33. Con todo, en el Derecho penal alemán,
la disponibilidad absoluta de la integridad corporal se encontraría relativizada en virtud
de la existencia del § 228 StGB, según el cual, quien efectúa una lesión corporal con el
consentimiento de la persona lesionada actúa antijurídicamente si, pese al consenti-
miento, el hecho atenta contra las buenas costumbres. Cfr. al efecto Paeffgen, Hans-
Ullrich, § 228, en Kindhäuser, Urs - Neumann, Ulfrid - El Mismo (editores),
Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch (3ª edición, Baden-Baden, Nomos, 2010),
II, número marginal 8. Una norma como la indicada es inconstitucional, tanto por
la vaguedad de la noción de buenas costumbres (cfr. Geppert, Klaus, Rechtfertigende
“Einwilligung” des verletzten Mitfahrers, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswis-
senschaft 83 [1971], p. 954), razón por la cual resulta incompatible con el principio de
legalidad en materia penal, pero también porque pretende la tutela de un interés – las
“buenas costumbres” – de rango inferior al de autonomía.
11
Cfr. De Faria Costa, José, O fim da vida e o direito penal, en El Mismo, Lin-
has de Direito Penal e de Filosofia (Coimbra, Coimbra Editora, 2005), p. 125. Véase
también Jakobs, Günther, cit. (n. 9), p. 15. La disponibilidad que aquí se afirma es
la establecida respecto del propio titular del bien jurídico, no así, respecto de terceros.
Respecto de ellos, la vida del paciente es, efectivamente, indisponible.
Autonomía del paciente y responsabilidad penal médica 375

cuantos tales, se encuentran establecidos en interés de su titular. Ello no es

sino una consecuencia de su consagración normativa como derechos y no
como deberes u obligaciones.
Desde la perspectiva del médico, su intervención en la integridad corporal
o en la salud del paciente sólo será legítima, si cuenta con el consentimiento
del mismo, cuya manifestación a su vez supone que el paciente sea debida-
mente informado sobre los alcances de la intervención médica de que se
trate. Desde un punto de vista penal, estaremos ante una intervención mé-
dica punible en aquellos supuestos en que el médico hubiese intervenido al
paciente sin su consentimiento, no obstante haya sido posible su obtención,
o bien, en aquellos casos en que el médico hubiese intervenido al paciente
estando su consentimiento viciado12.
Desde la perspectiva del paciente, para que él pueda actuar de manera
autónoma en lo que atañe a su integridad corporal o salud o incluso a su vida,
debe tener acceso a información veraz, oportuna, completa y adecuada13 de
parte del médico tratante14. Para que el paciente pueda consentir y asumir las
consecuencias previsibles del tratamiento médico que se le va a aplicar, debe

12
Cfr. Schroth, Ulrich, Ärztliches Handeln und strafrechtlicher Maßstab, en
Roxin, Claus – El Mismo (editores), Handbuch des Medizinstrafrechts (4a edición,
Stuttgart, Boorberg, 2010), p. 23. Véase también para la discusión Cancio Meliá,
Manuel, Autonomie und Einwilligung bei ärztlicher Heilbehandlung, en Heinrich,
Manfred - Jäger, Christian - Achenbach, Hans - Amelung, Knut - Bottke,
Wilfried - Haffke, Bernhard - Schünemann, Bernd - Wolter, Jürgen (editores),
Strafrecht als Scientia Universalis, Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag (Ber-
lin, Walter de Gruyter, 2011), I, pp. 513 ss. De más está decir, que las intervenciones
médicas contra la voluntad del paciente también constituyen lesiones punibles.
13
De ahí que Romeo Casabona, Carlos María, Las transformaciones del Derecho
penal en un mundo en cambio, (Arequipa, Adrus, 2004), II, pp. 5 s. y 21, aluda al “con-
sentimiento informado” del paciente.
14
En particular, a propósito de la entrega de información errónea e incompleta de
parte del médico tratante, la jurisprudencia y doctrina alemanas han planteado como
causal de justificación el denominado “consentimiento hipotético”, el cual excluiría el
castigo penal del médico (por lesiones corporales). Según esta tesis, el médico sólo re-
sultaría castigado en caso de que el paciente, pese a la entrega de información correcta y
completa, de todas formas hubiese rechazado el tratamiento curativo en cuestión. Cfr.
a favor de este planteamiento, por todos, Kuhlen, Lothar, Objektive Zurechnung bei
Rechtfertigungsgründen, en Schünemann, Bernd - Achenbach, Hans - Bottke,
Wilfried - Haffke, Bernhard - Rudolphi, Hans-Joachim (editores), Festschrift für
Claus Roxin zum 70. Geburtstag (Berlin, Walter de Gruyter, 2001), pp. 332 ss. Crítica
de esta teoría, en cambio y con razón, Puppe, Ingeborg, Die strafrechtliche Verantwort-
lichkeit des Arztes bei mangelnder Aufklärung über eine Behandlungsalternative – Zu-
gleich Besprechung von BGH, Urteile vom 3. 3. 1994 und 29. 6. 1995, en Goltdammer´s
Archiv für Strafrecht (2003), pp. 764 ss.
376 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

conocer y comprender los alcances de la intervención en cuestión15, lo cual

implica, entre otras cosas, el deber del médico de brindarle información me-
diante un lenguaje comprensible de acuerdo a sus circunstancias16, así como
de cerciorarse de que dicha información efectivamente fue comprendida por
el paciente. Que un paciente concreto conozca y comprenda los alcances de
la intervención médica de que se trate no depende sólo de su edad17, sino
que más bien de las circunstancias concretas del caso18. El conocimiento y
comprensión de los alcances de la intervención médica supone, entre otras
cuestiones, la entrega de información sobre las competencias profesionales
del médico que realiza la intervención curativa de que se trate19. la terapia a
aplicar, sus posibles riesgos20 para la salud o incluso para la vida del paciente21,
los efectos secundarios para la capacidad de trabajo o para la apariencia física
del paciente22 y, en general, sobre todas aquellas circunstancias que, según
el caso, puedan considerarse objetivamente relevantes para el otorgamiento
del consentimiento de parte del afectado23. El consentimiento del paciente

15
Cfr. en esa línea Novoa Monreal, Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno,
Parte General (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005), I, p. 392. Cfr. asimismo,
desde una perspectiva más general, Geppert, Klaus, cit. (n. 10), p. 954.
16
Cfr. en el mismo sentido el artículo 24 del Código de Ética del Colegio Médico de
Chile de 2008.
17
En ese sentido, el artículo 27 del Código de Ética del Colegio Médico de Chile de
2008 establece: “La opinión del menor de edad deberá ser considerada, atendiendo a su
edad y grado de madurez”. Cfr. en la misma línea Neumann, Ulfrid, § 216, en Kind-
häuser, Urs - Neumann, Ulfrid, - Paeffgen, Hans-Ullrich (editores), Nomos-
Kommentar zum Strafgesetzbuch (3ª edición, Baden-Baden, Nomos, 2010), II, número
marginal 14, a propósito del homicidio a requerimiento.
18
Cfr. Lenckner, Theodor, Die Einwilligung Minderjähriger und deren gesetzli-
cher Vertreter, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 72 (1960), p. 458.
19
Cfr. en esa línea el artículo 24 del Código de Ética del Colegio Médico de Chile de 2008.
20
Cfr. en ese sentido los artículos 24 y 25 del Código de Ética del Colegio Médico de
Chile de 2008, que aluden a “riesgo” en términos generales, sin limitarse exclusivamente
a riesgos para la salud del paciente.
21
Cfr. en ese sentido la sentencia del Bundesgerichtshof en Bundesgerichtshof St.
12, p. 379 (p. 383), que alude al deber del médico de informar al paciente sobre la “cifra
de mortalidad” de la intervención médica de que se trate, por ejemplo, en caso de una
cirugía.
22
Cfr. en ese orden de ideas Engisch, Karl, Die rechtliche Bedeutung der ärztlichen
Operation, en Stich, R. - Bauer, K. H. (editores), Fehler und Gefahren bei chirurgis-
chen Operationen (Jena, Veb Gustav Fischer Verlag, 1958), II, p. 1526.
23
Cfr. en esa línea la sentencia del Oberlandesgericht Hamburg de 19 de noviem-
bre de 1974 en Neue Juristische Wochenschrift (1975), p. 603 (p. 604). En el mismo
sentido Engisch, Karl, cit. (n. 22), II, p. 1526. Véase asimismo, desde una perspectiva
más amplia Tenthoff, Christian, Die Strafbarkeit der Tötung auf Verlangen im Lich-
te des Autonomieprinzips (Berlin, Duncker & Humblot, 2008), p. 102.
Autonomía del paciente y responsabilidad penal médica 377

sólo tendrá validez jurídica si es otorgado de manera informada y en forma

libre24, sin mediar vicios como error o coacción25 y siempre que sea prestado
por el paciente o, en su defecto, por su representante legal26, con anteriori-
dad a la realización del acto médico de que se trate27. El consentimiento del
paciente sólo cubrirá aquellas intervenciones médicas respecto de las cuales
pueda sostenerse que existe un consentimiento informado y exento de vicios.
De no ser ese el caso, la intervención médica resultará punible, ya sea en su
totalidad, o bien en el exceso respecto del cual no exista un consentimiento
informado y exento de vicios.

En virtud del principio de autonomía, el paciente puede rechazar some-

terse a una intervención médica aun sin expresión de motivo28. El médico no

24
Cfr. Romeo Casabona, Carlos María, cit. (n. 13), II, p. 21. A su juicio, dichas
características del consentimiento no se rompen por el hecho de que el paciente renun-
cie a la información y preste, pese a ello, su consentimiento. Este supuesto es denomi-
nado el derecho a no saber, por ejemplo, respecto de enfermedades graves e incurables
o infecto-contagiosas. Cfr. para ello la p. 39 de la obra citada. El mismo principio se en-
cuentra establecido en el artículo 24 del Código de Ética del Colegio Médico de Chile
de 2008, según el cual, deberá respetarse la voluntad del paciente de no ser informado.
25
Cfr. Ríos, Jaime, El consentimiento en materia penal, en Política criminal, 1
(2006), A6, p. 12 [visible en internet: [Link]
a_6.pdf]. Véase también Novoa Monreal, Eduardo, cit. (n. 15), I, p. 392, con espe-
cial referencia al vicio de error.
26
Así también el artículo 24 del Código de Ética del Colegio Médico de Chile de
2008, según el cual, deberá ser respetada la voluntad del paciente “de delegar en otra
persona la información”.
27
Cfr. desde una perspectiva más general Garrido Montt, Mario, Derecho Penal,
Parte General (4ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005), II, p. 164; y Ge-
ppert, Klaus, cit. (n. 10), p. 954. Sólo en caso de que la obtención del consentimiento
no sea posible (cfr. en esa línea la sentencia del Bundesgerichtshof en Bundesgerichts-
hof St .16, p. 309 [p. 312]) y que de la falta de intervención médica pueda derivarse
un mal mayor para el paciente (por ejemplo, si peligra su vida, cfr. al efecto Bundes-
gerichtshof St. 12, p. 379 [p. 382]), el médico puede intervenir al paciente en base a
su consentimiento presunto, construcción que Puppe, Ingeborg, La justificación de la
intervención médica curativa, en InDret 1/2007, p. 4 [visible en internet: [Link]
[Link]/pdf/404_es.pdf] califica como un caso especial de estado de necesidad. A
juicio de Romeo Casabona, Carlos María, cit. (n. 13), II, pp. 48 ss., los únicos casos
en los cuales la actuación médica que afecta la integridad corporal o la salud y que no
cuente con el consentimiento del paciente seguirá siendo lícita y, consiguientemente,
no punible, son aquellos en los cuales o bien su otorgamiento es irrelevante por hallarse
en juego intereses colectivos superiores o bien su otorgamiento –por sí o por terceros
autorizados– no es posible y de esperar a obtenerlo se produciría un mal mayor.
28
Cfr. Schneider, Christian, cit. (n. 5), p. 228.
378 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

está facultado a evaluar las razones del paciente que rechaza someterse a una
determinada intervención29, pero está obligado a informarle las consecuencias
médicas que puedan derivarse de su negativa30. A fin de cuentas, el ejercicio
de la autonomía supone estar informado también sobre las posibles conse-
cuencias –eventualmente dañinas– para la integridad corporal o la salud o
incluso para la vida del paciente, que pueda acarrear la negativa a someterse
a una determinada intervención en el ámbito sanitario.
Fuera del atentado contra la ética médica que pueda implicar la contra-
vención del principio de autonomía del paciente31, en caso de que el médico
tratante intervenga a un paciente sin su consentimiento o estando su consen-
timiento viciado, su inobservancia puede acarrear, asimismo, responsabilidad
penal para el facultativo32. No obstante existir coincidencia en cuanto a los
efectos del consentimiento del paciente respecto de una intervención médica
que afecta su integridad corporal o salud, a saber, excluir la sanción penal del
médico tratante, no existe consenso en cuanto al fundamento y a la naturaleza
jurídica del consentimiento en este contexto.33. Para la jurisprudencia penal

29
Cfr. en ese sentido Arruego Rodríguez, Gonzalo, cit. (n. 7), p. 11. Véase
asimismo la sentencia del Bundesgerichtshof en BGHSt., 11, p. 111 (p. 114), según la
cual, nadie puede juzgar bajo qué condiciones una persona razonablemente ha de mos-
trarse dispuesta a sacrificar su integridad corporal a fin de recuperar su salud. En sen-
tido análogo ya se pronunciaba el fallo del Reichsgericht alemán en RGSt., 25, p. 375
(p. 378). Cfr. asimismo Geilen, Gerd, Euthanasie und Selbstbestimmung (Tübingen,
Mohr Siebeck, 1975), p. 8, a juicio del cual, la decisión del paciente respecto del rechazo
de un determinado tratamiento médico ha de ser respetada incluso cuando aparezca
como abiertamente “irracional”. En la misma línea Roxin, Claus, Zur strafrechtlichen
Beurteilung der Sterbehilfe, en El Mismo - Schroth, Ulrich (editores), Handbuch
des Medizinstrafrechts (4a edición, Stuttgart, Boorberg, 2010), pp. 92 s., quien sostiene
que debe respetarse la voluntad del paciente aun cuando ello resulte “irresponsable” a
juicio del médico.
30
Así, el artículo 28 del Código de Ética del Colegio Médico de Chile de 2008.
31
Ello se desprende del artículo 25 del Código de Ética del Colegio Médico de Chile
de 2008, según el cual: “Toda atención médica deberá contar con el consentimiento del
paciente”.
32
Cfr., fundado en la vulneración del derecho constitucional (español) a la integri-
dad física y psíquica (o “moral”), Arruego Rodríguez, Gonzalo, cit. (n. 7), p. 11.
Véase asimismo Arzt, Gunther, § 216 Sterbehilfe, Selbstmord, en El Mismo - We-
ber, Ulrich - Heinrich, Bernd - Hilgendorf, Eric, Strafrecht Besonderer Teil (2a
edición, Bielefeld, Gieseking, 2009), número marginal 7; y Engisch, Karl, Konflikte,
Aporien und Paradoxien bei der rechtlichen Beurteilung der ärztlichen Sterbehilfe, en
Jescheck, Hans-Heinrich - Lüttger, Hans (editores), Festschrift für Eduard Dreher
zum 70. Geburtstag (Berlin, Walter de Gruyter, 1977), p. 322.
33
Para el estado de la discusión en la dogmática chilena cfr. Hernández, Héctor,
cit. (n. 5), pp. 168 ss.
Autonomía del paciente y responsabilidad penal médica 379

alemana34, así como para parte de la doctrina alemana35, toda intervención

médica que afecte la integridad corporal del paciente –independientemente
de su éxito o fracaso, de si es correcta o defectuosa– es una lesión corporal
típica que, sin embargo, puede resultar justificada, en caso de concurrir el
consentimiento del paciente36. A juicio de la doctrina alemana mayoritaria,
en cambio, las intervenciones médicas no constituyen lesiones corporales
típicas37. Esta tesis parte de la base, con más o menos matices, de que las in-
tervenciones médicas no deben ser valoradas en base a la acción objetiva que
realiza el facultativo, sino que de acuerdo con el sentido social que tiene el
tratamiento médico de una persona enferma38, que en ningún caso es el de una
lesión corporal39. En cuanto a los requisitos que debe cumplir la intervención

34
Cfr. fundamentalmente RGSt., 25, p. 375 (p. 378); en el mismo sentido BGHSt.,
11, p. 111 (p. 112) y BGHSt., 43, p. 306 (pp. 308 s.), así como la sentencia del Bundes-
gerichtshof de 29 de junio de 1995 en Neue Zeitschrift für Strafrecht (1996), p. 34 (p.
35), del Oberlandesgericht Hamburg de 19 de noviembre de 1974 en Neue Juristische
Wochenschrift (1975), p. 603 (p. 604) y del Oberlandesgericht Hamm de 18 de diciem-
bre de 1962 en Monatsschrift für Deutsches Recht (1963), p. 520.
35
Cfr. Baumann, Jürgen, Körperverletzung oder Freiheitsdelikt? en Neue Juristis-
che Wochenschrift (1958), p. 2093; Fischer, Thomas, Strafgesetzbuch und Nebenge-
setze (58a edición, München, Beck, 2011), § 223, números marginales 12 s.; Weber,
Ulrich, cit. (n. 10), número marginal 99.
36
Con todo, en general, en caso de que no pueda obtenerse el consentimiento del
paciente, por ejemplo, porque aquél se encuentra inconsciente, y que la intervención
médica que afecte la integridad corporal del mismo sea valorada como necesaria, basta-
ría con un consentimiento presunto. Cfr. en ese sentido Bollacher, Florian y Stoc-
kburger, Jochen, Der ärztliche Heileingriff in der strafrechtlichen Fallbearbeitung,
en Juristische Ausbildung (2006), p. 911. Cfr. asimismo en la jurisprudencia alemana
BGHSt., 35, p. 246 (p. 249). El análisis de la necesidad de la afectación de la integridad
corporal implica una ponderación de intereses. Así, por ejemplo, puede considerarse
como necesaria la amputación de una pierna de una paciente que está inconsciente
como forma de salvarle la vida. Cfr. en ese sentido Ríos, Jaime, cit. (n. 25), p. 14.
37
Cfr. al efecto, solamente, Eser, Albin y Sternberg-Lieben, Detlev, § 223, en
Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, Kommentar (28ª edición, München, Beck, 2010),
número marginal 30.
38
Cfr. en ese sentido Niese, Werner, Ein Beitrag zur Lehre vom ärztlichen Hei-
leingriff, en Bockelmann, Paul - Gallas, Wilhelm (editores), Festschrift für Eber-
hard Schmidt zum 70. Geburtstag (Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1961), pp.
364 s.; Schmidt, Eberhard, Comentario de la sentencia del BGH de 28 de noviembre
de 1957, en Juristische Rundschau (1958), p. 226; Ulsenheimer, Klaus, § 138, en
Laufs, Adolf - Kern, Bernd-Rüdiger (editores), Handbuch des Arztrechts (4ª edición,
München, Beck, 2010), número marginal 5.
39
El texto del § 223 StGB. también se manifestaría en este sentido, pues concibe a
las lesiones corporales, no como una “intervención corporal”, sino que como un “mal-
trato” o “daño” corporal, cuestión que poco tendría que ver con el “sentido” de una
actuación médica curativa.
380 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

médica para que no sea considerada típicamente como lesión corporal, los
seguidores de este planteamiento se encuentran, sin embargo, divididos: para
la teoría del resultado, debe distinguirse entre acciones exitosas y no exitosas.
Si la intervención médica es exitosa, no debe quedar subsumida dentro del
tipo de lesiones corporales, atendido a que no se habría producido una lesión
de la salud del paciente, en todo caso, si se considera la intervención médica
en su conjunto40. Es decir, para determinar si existe o no una lesión corporal
no deben considerarse los actos médicos por separado (como inyecciones,
cortes, amputaciones, etc.), sino que el resultado total sobre la salud, cuyo
bienestar se ha visto, sino aumentado, al menos mantenido. En cambio, si la
intervención médica fracasa, esto es, si implica que el paciente se halle en un
estado de salud peor al que tendría sin la intervención del médico, sí existiría
una lesión corporal típica que, sin embargo, podría quedar justificada en
caso de que concurra el consentimiento del paciente41. Problemático de este
planteamiento es, por una parte, la compleja determinación del concepto
de resultado total o global sobre la salud que pueda tener una intervención
curativa42, por ejemplo, tratándose de pacientes que son intervenidos durante
un largo periodo de tiempo. Problemático de este planteamiento es, por otra
parte, que sólo asigna valor al consentimiento del paciente como causal de
justificación respecto de intervenciones médicas fallidas, no así respecto de
intervenciones médicas exitosas no consentidas, cuestión que contraviene
el principio de autonomía del paciente.
Para la teoría de la intervención médica de acuerdo a la lex artis, toda
intervención médica llevada a cabo de acuerdo con la lex artis médica, inde-
pendientemente de su éxito o fracaso, no es penalmente típica, puesto que
una intervención médica llevada a cabo de manera correcta y tendiendo al

40
Cfr. en esa línea Bockelmann, Paul, Strafrecht des Arztes (Stuttgart, Georg
Thieme Verlag, 1968), p. 67; Hardwig, Werner, Betrachtungen zur Frage des Heile-
ingriffes, en Goltdammer´s Archiv für Strafrecht (1965), pp. 162 ss.; Maurach, Rein-
hardt, Schroeder, Friedrich-Christian y Maiwald, Manfred, Strafrecht Besonderer
Teil, Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte (10a edición, Heidelberg, C.
F. Müller, 2009), I, § 8, número marginal 24.
41
Esta formulación del consentimiento como causal de justificación es apoyada por
la doctrina alemana mayoritaria. Según dicha posición, la lesión de un bien jurídico
se encuentra en principio prohibida y sólo excepcionalmente autorizada en virtud del
consentimiento del ofendido. Cfr. en ese sentido, por ejemplo, Amelung, Knut - Ey-
mann, Frieder, Die Einwilligung des Verletzten im Strafrecht, en Juristische Schulung
(2001), pp. 938 s.; Mitsch, Wolfgang, § 17 Rechtfertigungsgründe, en Baumann, Jür-
gen - Weber, Ulrich - El Mismo, Strafrecht Allgemeiner Teil (11ª edición, Bielefeld,
Gieseking, 2003), números marginales 93 ss.; Frister, Helmut, Strafrecht Allgemeiner
Teil (4ª edición, München, Beck, 2009), 13/3.
42
Cfr. en esa línea Schneider, Christian, cit. (n. 5), pp. 233 s.
Autonomía del paciente y responsabilidad penal médica 381

restablecimiento del bienestar corporal del paciente constituye, precisamente,

lo opuesto de una lesión corporal en el sentido de una lesión de la salud43.
Problemático de este planteamiento es que la ausencia de consentimiento
respecto de intervenciones médicas llevadas a cabo de acuerdo con la lex
artis médica sólo adquiere relevancia penal en la medida en que exista un
tipo delictivo concreto que sancione penalmente las denominadas inter-
venciones médicas arbitrarias, como ocurre en el Derecho penal austríaco44
y en el Derecho penal portugués45. Aquí radica la gran objeción que puede
formulársele a dicha variante de la doctrina alemana: en los ordenamientos
jurídicos en que no exista un tipo que castigue las intervenciones médicas de
acuerdo con las prescripciones (técnicas) del arte médico pero que no cuen-
ten con el consentimiento del paciente, deberá concluirse necesariamente la
impunidad del médico, cuestión que resulta incompatible con el principio
de autonomía del paciente46.
Otra forma de enfrentar la punibilidad de las intervenciones médicas que
incidan sobre la integridad corporal o la salud del paciente, pasa por concebir
al consentimiento como razón de cancelación de la norma prohibitiva de le-
siones47. Dicha tesis, cuyos alcances no se limitan al ámbito de las actuaciones

43
Véase en ese orden de ideas Engisch, Karl, Ärztlicher Eingriff zu Heilzwecken
und Einwilligung, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 58 (1939), p. 5;
y Niese, Werner, cit. (n. 38), pp. 364 s. Véase asimismo: Politoff, Sergio - Griso-
lía, Francisco - Bustos, Juan, Derecho penal, Parte especial, Delitos contra el individuo
en sus condiciones físicas (Santiago, Editorial Jurídica Congreso, 2006), p. 273.
44
Cfr. al efecto el § 110 del Código Penal Austríaco.
45
Véase el artículo 150 en relación con el artículo 156 del Código Penal portu-
gués.
46
También crítico de la doctrina chilena Hernández, Héctor, cit. (n. 5), pp. 171
s.: “[L]a pretensión de legitimidad general de las intervenciones médicas por el sim-
ple hecho de estar desde un punto de vista técnico indicadas y de ser ejecutadas de
modo técnicamente correcto, en un contexto en que lo técnico y lo correcto se define
en términos que son patrimonio privativo de los facultativos, sólo puede entenderse
desde una visión paternalista y hasta autoritaria del estatus y de la función social de la
profesión médica, que no se limita a reconocerle a quienes la profesan una innegable su-
perioridad de conocimiento en lo pertinente, sino que además les concede un derecho
de decisión sobre el cuerpo y la salud del paciente”.
47
Para más detalles sobre dicho planteamiento, así como para las críticas de la or-
denación sistemática del consentimiento como criterio de atipicidad o como causal
de justificación cfr. Kindhäuser, Urs, Reflexiones de teoría de las normas acerca del
consentimiento en el Derecho penal, en El Mismo, Teoría de las normas y sistemática del
delito (Lima, Ara Editores, 2008), pp. 32 ss. y pp. 13 ss. respectivamente. Cabe hacer
presente que las consecuencias que dicho autor extrae a propósito de la aplicación de
la tesis indicada a los supuestos de provocación de la muerte de una persona por mano
ajena son diversas de las que aquí se plantean a propósito de la eutanasia activa directa
(cfr. punto I. 3.). Respecto del consentimiento como causal de cancelación del funda-
382 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

médicas, supondría en dicho contexto, que las intervenciones médicas que

afecten la integridad corporal o la salud (inyecciones, cortes, amputaciones,
etc.) realizadas sin el consentimiento del paciente, independientemente de su
éxito o fracaso global o de su adecuación o no a la lex artis médica, constitu-
yen lesiones punibles contra su integridad corporal o salud. Sin embargo, el
fundamento de dicha prohibición quedaría cancelado en caso de concurrir el
consentimiento del paciente. De esta forma, el médico siempre se movería en
el terreno de lo lícito, pues la prohibición respectiva de lesionar sólo valdría
bajo el supuesto de que la intervención corporal respectiva fuese llevada a
cabo sin el consentimiento del paciente48.
Los problemas que presenta la ordenación sistemática del consentimiento
del paciente en relación con las intervenciones médicas que inciden en su in-
tegridad corporal o salud, también se plantean a propósito del ordenamiento
jurídico chileno. En él, no obstante que algunos autores señalen que toda
intervención realizada de acuerdo con las prescripciones (técnicas) del arte
médico, haya o no consentimiento de parte del paciente, excluye el castigo
penal a título de lesiones49, lo cierto es que sobre la base de las normas de
nuestro Código Penal, atendida su amplitud50, puede sostenerse precisamente
lo contrario. Es decir, que las intervenciones médicas que afecten la integri-
dad corporal o la salud del paciente llevadas a cabo sin su consentimiento e
independientemente de su éxito o fracaso global o de su conformidad o no
a las prescripciones (técnicas) del arte médico, constituyen lesiones contra
su integridad corporal o salud. Que el médico haya pretendido sanar o
aliviar al paciente que no ha prestado su consentimiento o ha prestado un
consentimiento viciado, no altera la valoración de su actuación como lesión
corporal51. Mientras el ordenamiento jurídico chileno carezca de una norma

mento de de la prohibición, ya Dölling, Dieter, cit. (n. 7), p. 84, anteriormente había
sugerido una tesis en el sentido de la cancelación de la norma prohibitiva respectiva
gracias al consentimiento, al afirmar, que el consentimiento de la víctima “cancela” la
prohibición de actuar en un caso concreto. Su planteamiento, sin embargo, carece de
mayor profundización y sistematización, limitándose a lo indicado.
48
Así Kindhäuser, Urs, cit. (n. 47), pp. 33 s.
49
Así Politoff, Sergio - Grisolía, Francisco - Bustos, Juan, cit. (n. 43), p. 273.
A juicio de estos autores, la norma especial del artículo 491 del Código Penal chile-
no alude a la provocación de un mal a las personas por negligencia culpable, esto es, a
un desempeño técnico inadecuado del facultativo. Sin embargo, el hecho de que dicha
norma no resulte aplicable a los casos de intervenciones médicas (técnicamente) ade-
cuadas sin el consentimiento del paciente, no implica que otras normas protectoras de
la integridad corporal o de la salud no puedan ser aplicadas al médico tratante.
50
Por ejemplo, en virtud de la amplitud del artículo 399 CP. (lesiones menos gra-
ves), es posible llegar a dicha conclusión.
51
En contra, sin embargo, Künsemüller, Carlos, Responsabilidad penal del acto
Autonomía del paciente y responsabilidad penal médica 383

que castigue penalmente las denominadas intervenciones médicas arbitra-

rias, debe dársele a los tipos penales que castigan las lesiones corporales la
interpretación más acorde con el respeto de la autonomía del paciente en lo
que dice relación con su incolumidad o intangibilidad corporal52. A la luz
de dicho principio, las intervenciones médicas no consentidas que afecten
la integridad corporal del paciente, independientemente de su adecuación
a la lex artis médica, tendrán que considerarse como lesiones corporales
punibles, precisamente, porque tienen incidencia en la integridad corporal
o en la salud y normalmente conllevan un riesgo de empeoramiento de la
salud e incluso un peligro para la vida del afectado.

2. El principio de no dañar al paciente

El principio de no dañar al paciente supone una prohibición de irrogarle
menoscabos, tanto físicos como psíquicos al paciente53. Desde un punto de
vista penal, quedan comprendidas dentro del término “menoscabo”, tanto
las conductas que lesionen, como las que pongan en peligro la integridad
corporal o la salud o incluso la vida del paciente. Su fundamento es constitu-
cional y puede basarse principalmente en la dignidad de la persona (artículo
1 CPol.) y en el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (artículo 19
número 1 CPol.), garantías que son tuteladas desde un punto de vista penal,
principalmente a través de los tipos de homicidio y de lesiones corporales,
tanto dolosos como culposos. El médico tratante que vulnera el principio
de no dañar al paciente puede incurrir en los tipos comunes indicados, así
como en el impreciso cuasidelito del artículo 491 CP., que castiga, entre
otros, al médico “que causare mal a las personas por negligencia culpable en el
desempeño de su profesión”.
Desde un punto de vista penal, los casos en los cuales el médico infringe
su deber de no dañar al paciente en lo que dice relación con su integridad
corporal o salud o incluso con su vida, pueden dividirse en dos tipos de su-
puestos: primero, en aquellos casos en los cuales el médico tratante realiza
una intervención médica dolosa que lesiona o pone en peligro la integridad

médico, en Revista Chilena de Derecho, 13 (1986) 2, p. 263 [visible en internet: http://

[Link]/servlet/articulo?codigo=2649574], según el cual, “la intervención
médica, llevada a cabo conforme a las reglas del arte y con finalidad curativa, no llena
ningún tipo delictivo, aun en caso de resultado funesto, ya que es una acción que no ha
perseguido lesionar o matar al enfermo”.
52
En la misma línea Geilen, Gerd, cit. (n. 29), p. 9, quien ha catalogado la equi-
paración de las intervenciones médicas con las lesiones corporales como una solución
extrema y en cierta forma “el mal menor”, pero la construcción más acorde con la au-
tonomía del paciente.
53
Cfr. Quante, Michael - Vieth, Andreas, cit. (n. 4), p. 138.
384 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

corporal o la salud o incluso la vida del paciente. Las intervenciones médicas

dolosas pueden ser de diversa índole, por ejemplo, intervenciones médicas
dolosas que no cuenten con el consentimiento del paciente en orden a cance-
lar el fundamento de la norma prohibitiva de lesiones corporales. Asimismo,
puede existir una intervención médica dolosa en aquellos casos en los cuales
el médico tratante lleve a cabo –dolosamente– una intervención médica no
indicada según la ciencia médica para el caso concreto de que se trate. En
tal supuesto, para excluir el castigo penal del médico será necesario que el
paciente, con anterioridad a la intervención médica de que se trate, hubiese
sido informado de la no indicación de la misma y, pese a ello, la hubiese
consentido54. De acuerdo con lo indicado precedentemente, la calificación
del actuar del médico como lesiones dolosas no depende de que el facultati-
vo haya actuado o no con una finalidad curativa. Por el contrario y a fin de
interpretar dicho tipo penal en conformidad con el principio de autonomía
del paciente, la punibilidad del actuar (doloso) del médico dependerá de la
concurrencia del consentimiento informado y no viciado del paciente inter-
venido55. Finalmente, el médico puede infringir (dolosamente) su deber de
no dañar al paciente, por ejemplo, en caso de omitir suministrar al enfermo
los medios paliativos que resulten procedentes de acuerdo con la ciencia
médica, omisión que también sería punible a título de lesiones56.

54
Cfr. Schroth, Ulrich, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes bei Be-
handlungsfehlern, en Roxin, Claus - El Mismo (editores), Handbuch des Medizins-
trafrechts (4a edición, Stuttgart, Boorberg, 2010), p. 128.
55
En contra, sin embrago, Künsemüller, Carlos, cit. (n. 51), p. 263. Cfr. asimis-
mo: Vargas Pinto, Tatiana, La imprudencia médica. Algunos problemas de imputa-
ción de lo injusto penal, en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Sección:
Estudios, 17 (2010) 2, pp. 99-132 [visible en internet: [Link]
php?pid=S0718-97532010000200005&script=sci_arttext], quien, en el resumen de
dicho artículo (p. 99), sostiene que la finalidad curativa explica que las conductas do-
losas llevadas a cabo por el médico sean excepcionales y que la responsabilidad penal
médica se centre en el examen de la imprudencia.
56
Cfr., respecto del Derecho alemán, Chatzikostas, Konstantinos, Die Dis-
ponibilität des Rechtsgutes Leben in ihrer Bedeutung für die Probleme von Suizid und
Euthanasie (Frankfurt am Main, Peter Lang, 2001), p. 25. Cfr. asismismo, Politoff
L. - Sergio, Matus A. - Jean Pierre - Ramírez G., María Cecilia, Lecciones de Derecho
Penal Chileno, Parte Especial (2a edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005),
p. 117, que si bien no se plantean el caso aquí propuesto, sí sostienen expresamente: “Al
no limitar la ley los modos de comisión de esta figura [de lesiones] (como sí lo hace en
los supuestos agravados), ha dejado abierta la posibilidad de castigar a título de lesiones
menos graves la comisión por omisión de cualquier clase de lesión –con independencia
de la gravedad del resultado–, siempre que se cumplan los requisitos de esta clase de
delitos, básicamente: asunción efectiva de la posición de garante y equivalencia de la
comisión con la omisión” (cursiva en el original).
Autonomía del paciente y responsabilidad penal médica 385

Segundo, el médico infringe su deber de no dañar al paciente en lo que dice

relación con su integridad corporal o salud o incluso con su vida, en aquellos
casos en los cuales, con independencia de la concurrencia del consentimiento
del paciente, el facultativo lleva a cabo una intervención sanitaria que no
se adecua a las prescripciones técnicas de la ciencia médica. Dichos casos
acarrearán, en principio, la responsabilidad penal del médico por lesiones
culposas u homicidio culposo o, en otras palabras, por “negligencia médica”
con resultado de lesiones o de muerte del paciente.
Dentro de los posibles defectos que pueden presentarse en una interven-
ción médica negligente, pueden distinguirse, entre otros, los defectos en la
intervención médica propiamente tal y los defectos en la organización médica.
Los defectos en la intervención médica pueden presentarse en los diversos
ámbitos en los cuales se desarrollan las actuaciones sanitarias que inciden en
la integridad corporal o en la salud o incluso en la vida de los pacientes. Así,
por ejemplo, pueden presentarse defectos en la examinación, la anamnesis,
el diagnóstico, la medicación, la elección de las intervenciones médicas con-
cretas que se llevarán a cabo o en la ejecución de dichas intervenciones57. Un
tratamiento médico es defectuoso o negligente cuando aquél, objetivamente,
no se encuentra indicado u objetivamente no es realizado de acuerdo con la
ciencia médica, considerando las circunstancias del caso concreto al momento
del tratamiento respectivo58. Para determinar la infracción del deber de no
evitación del resultado lesivo sobre la integridad corporal o la salud o incluso
sobre la vida del paciente, en este contexto, la jurisprudencia y doctrina ale-
manas recurren al estándar de un médico especialista con experiencia. Según
este criterio, se exige, de acuerdo con una valoración ex ante, que el médico
tratante actúe con los conocimientos y aptitudes exigibles a un médico espe-
cialista promedio, esto es, aquellos que satisfagan las exigencias de la praxis
y la experiencia médicas según los conocimientos científicos existentes al
momento de llevarse a cabo la intervención médica respectiva59.

57
Cfr. Schroth, Ulrich, cit. (n. 54), p. 129.
58
Cfr. en ese sentido Ulsenheimer, Klaus, § 140, en Laufs, Adolf - Kern,
Bernd-Rüdiger (editores), Handbuch des Arztrechts (4ª edición, München, Beck,
2010), número marginal 17.
59
Véase en ese sentido la sentencia del Bundesgerichtshof en NJW (2000), p.
2754 (p. 2758). Cfr. asimismo Frister, Helmut, Lindemann, Michael - Peters,
Alexander, Arztstrafrecht (München, Beck, 2011), número marginal 82; Quaas, Mi-
chael - Zuck, Rüdiger, Medizinrecht (2ª edición, München, Beck, 2008), § 72: “Be-
handlungsvertrag und Strafrecht”, número marginal 6; Sternberg-Lieben, Detlev,
Rationierung in der Medizin und strafrechtliche Haftung des Arztes, en Geisler, Clau-
dius - Kraatz, Erik - Kretschmer, Joachim - Schneider, Hartmut - Sowada,
Christoph (editores), Festschrift für Klaus Geppert zum 70. Geburtstag (Berlin, Walter
de Gruyter, 2011), pp. 726 ss.
386 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

El estándar de un médico especialista con experiencia es complementado

con el denominado principio de confianza60. De acuerdo con dicho principio,
en la medida en que no puedan advertirse defectos evidentes en el actuar de
los demás facultativos que intervienen en el equipo de trabajo médico, cada
facultativo tiene derecho a confiar en que sus demás colegas desarrollarán su
trabajo cumpliendo con su deber de diligencia61. En cambio, si es que otro
médico o el personal del centro asistencial incurre en un actuar negligente
evidente, puede fundamentarse una responsabilidad conjunta del médico que
lo advierta, en caso de que él no evite o, en su caso, ponga atajo, a la amenaza
de riesgo sobre la integridad corporal o la salud o incluso sobre la vida del
paciente62. En un caso como el descrito, ya no hay espacio para la invocación
del principio de confianza por parte del médico que advierte la negligencia
evidente de sus colegas o del personal del centro asistencial e incumple su
deber de evitar o poner atajo al peligro sobre la integridad corporal o la salud
o incluso sobre la vida del paciente63.
Los defectos en la organización médica parten de la base de la reparti-
ción del trabajo y, consecuentemente, de los ámbitos de competencia en los
centros asistenciales como presupuesto de la atención sanitaria simultánea
de un gran número de pacientes. En virtud de dicha organización del tra-
bajo médico, es posible distinguir ámbitos profesionales de competencia,
por ejemplo, del cirujano, del anestesista, etc., respecto de los cuales, puede
fundamentarse la responsabilidad penal de un determinado facultativo64.
Dichos ámbitos de competencia se basan principalmente en la formación

60
Sobre el principio de confianza como fundamento de la delimitación de los ám-
bitos de responsabilidad en los delitos imprudentes cfr. Sternberg-Lieben, Detlev,
§ 15, en Schönke - Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar (28ª edición, München,
Beck, 2010), números marginales 148 y 151; y Vogel, Joachim, § 15, en Laufhütte,
Heinrich Wilhelm - Rissing-van Saan, Ruth - Tiedemann, Klaus (editores), Stra-
fgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Großkommentar (12a edición, Berlin, De Gruyter
Recht, 2007), número marginal 232, ambos con especial referencia a la aplicación del
principio de confianza a los supuestos de división del trabajo en el ámbito sanitario.
Cfr. asimismo Vargas Pinto, Tatiana, cit. (n. 55), pp. 118 ss. y, desde una perspec-
tiva más general, Stratenwerth, Günter y Kuhlen, Lothar, Strafrecht Allgemeiner
Teil I, Die Straftat (5ª edición, Köln, Carl Heymanns Verlag, 2004), § 15, Das fahrläs-
sige Handlungsdelikt, números marginales 66 ss.
61
Cfr. en ese sentido Ulsenheimer, Klaus, cit. (n. 58), número marginal 20.
62
Cfr. en esa línea Ulsenheimer, Klaus, cit. (n. 58), número marginal 20.
63
Cfr. en ese sentido Puppe, Ingeborg, División del trabajo y de la responsabili-
dad en la actuación médica, en InDret 4/2006, p. 2 [visible en internet: [Link]
[Link]/pdf/382_es.pdf], según la cual, “[s]i varios intervinientes han contribuido
por igual a un daño mediante infracciones del deber de cuidado, ninguno de ellos puede
exonerarse de responsabilidad alegando que ha confiado en el cuidado de los demás”.
64
Cfr. en ese sentido Ulsenheimer, Klaus, cit. (n. 58), número marginal 19.
Autonomía del paciente y responsabilidad penal médica 387

profesional, pero también pueden fundamentarse en la asignación de fun-

ciones específicas, según las directrices organizativas del centro asistencial
de que se trate65. Por otra parte, la división del trabajo puede suponer tanto
una relación de igualdad, como por ejemplo, entre diversos cirujanos, o
bien, una relación de subordinación, por ejemplo, de un médico respecto de
otro, de un enfermero respecto de un médico, etc.66. En ese marco, pueden
producirse defectos organizativos, por ejemplo, cuando ningún profesional
de la salud siente que una determinada tarea forma parte de su ámbito de
competencias o bien, cuando se producen fallas en la comunicación entre
un facultativo y otro, por ejemplo, malos entendidos durante la ejecución de
una determinada intervención médica67. En la división del trabajo médico
también rige el principio de confianza, en el sentido de que cada facultativo
puede confiar en que los demás cumplirán sus tareas68 dentro de su propio
ámbito de competencias y, de esta forma, ver limitada su responsabilidad
penal sólo a dicho ámbito.

2. El principio de bienestar del paciente y el denominado “derecho a una

muerte digna”. Bases para la cancelación del fundamento de la antinormati-
vidad de la eutanasia
El principio de bienestar del paciente supone el deber del médico en orden
a contribuir a que el enfermo “esté bien”, realizando para ello actuaciones po-
sitivas que favorezcan el bienestar del paciente en el marco de un determinado
tratamiento médico69. La promoción del bienestar del paciente es amplia y se
extiende a diversos deberes que pesan sobre el facultativo, como por ejemplo,
el deber de darle un trato digno y con respeto a su privacidad, hablarle en un
lenguaje comprensible y escucharlo, aconsejarlo en el ámbito de la salud desde
un punto de vista amplio, darle una atención médica oportuna y de calidad,
etc. El fundamento de este principio, al igual que el principio de no dañar al
paciente, se basa en la dignidad de la persona (artículo 1 CPol.) y en el derecho
a la vida y a la integridad física y psíquica (artículo 19 N° 1 CPol.). Sin embargo,
a diferencia del principio de no dañar, que impone una prohibición de irrogar
menoscabos al paciente, el principio de bienestar impone fundamentalmente
un mandato de promover el bienestar del enfermo.
En la estructura normativa del principio de bienestar del paciente, en el
sentido de un mandato de bienestar del enfermo establecido respecto del
médico, se encuentra también la clave sobre la responsabilidad que acarrea su

65
Cfr. en esa línea Ulsenheimer, Klaus, cit. (n. 58), número marginal 19.
66
Cfr. Puppe, Ingeborg, cit. (n. 63), p. 3.
67
Véase en ese sentido Schroth, Ulrich, cit. (n. 54), p. 134.
68
Cfr. Puppe, Ingeborg, cit. (n. 63), p. 2.
69
Véase Beauchamp, Tom L. - Childress, James F., cit. (n. 2), p. 259.
388 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

infracción. Es decir, su inobservancia puede acarrear responsabilidad penal para

el médico, por ejemplo, por las lesiones o el homicidio por omisión causado al
paciente, en caso de que no le hubiese dado una atención sanitaria oportuna,
pese a serle exigible. En un caso como el descrito, el médico habría infringido
tanto el mandato de bienestar como la prohibición de no dañar al paciente.
Si bien en el ámbito médico son aplicables las consideraciones generales
sobre las fuentes tradicionales de la posición de garante, la posición de garante
del médico también puede fundamentarse en su asunción fáctica de la función
de protección que tiene respecto del paciente, no siendo necesaria la existencia
de un contrato de prestación de servicios médicos válido entre facultativo
y enfermo70. Asimismo, un supuesto que frecuentemente se presentará en
el ámbito médico será el de la injerencia, por ejemplo, en el caso de que el
médico mediante un tratamiento sanitario defectuoso o mediante la entrega
ilícita de narcóticos creara el riesgo de que se produjese la muerte del paciente
y no tomara medidas de rescate tendientes a evitar dicho resultado71.
El principio de bienestar del paciente encuentra una de sus manifestacio-
nes más complejas en el denominado “derecho a una muerte digna”72. Este
derecho plantea, entre otras cosas y de acuerdo con el artículo 23 del Código
de Ética del Colegio Médico de Chile de 2008, el deber del médico de aliviar
el sufrimiento y el dolor del paciente “aunque con ello haya riesgo de abreviar
la vida”. El derecho a una muerte digna adquiere especial importancia en el
contexto de las cada vez más crecientes posibilidades de la ciencia médica en
orden a mantener o alargar la vida del paciente73. El respeto por el derecho
a una muerte digna supone, entre otras cosas y de acuerdo con el artículo
23 del Código de Ética del Colegio Médico de Chile de 2008, la omisión de
tratamientos que sólo procuren una prolongación precaria y penosa de la
vida del paciente.
El derecho a una muerte digna no se agota en el supuesto descrito. Por el

70
Cfr. Ulsenheimer, Klaus, cit. (n. 58), número marginal 14; y Frister, Helmut
- Lindemann, Michael - Peters, Alexander, cit. (n. 59), número marginal 156. En
sentido análogo Knauer, Christoph - Brose, Johannes, § 211 y 212, en Spickhoff,
Andreas (editor), Medizinrecht (München, Beck, 2011), número marginal 7.
71
Cfr. Ulsenheimer, Klaus, cit. (n. 58), número marginal 15, con referencias
ulteriores sobre otras fuentes de la posición de garante del médico, como por ejem-
plo, las órdenes jerárquicas o la participación en una estructura organizada con reparto
de responsabilidades, como podría ser el caso de un centro asistencial. Cfr. asimismo
Frister, Helmut - Lindemann, Michael - Peters, Alexander, cit. (n. 59), número
marginal 159.
72
Cfr. la consagración de dicho derecho en el artículo 23 del Código de Ética del
Colegio Médico de Chile de 2008.
73
Cfr. en ese sentido Schreiber, Hans-Ludwig, Das ungelöste Problem der Sterbe-
hilfe, en Neue Zeitschrift für Strafrecht (2006), p. 474.
Autonomía del paciente y responsabilidad penal médica 389

contrario, plantea otros casos que sí pueden originar responsabilidad penal

para el médico tratante –o al menos respecto de los cuales pudiese resultar
discutible que sus actuaciones u omisiones quedasen impunes–, incluso en
presencia del consentimiento del paciente. Con ello se alude a los casos de
eutanasia pasiva y activa directa, que pasan a examinarse.
a) Concepto, clasificación y requisitos de la eutanasia. El
término “eutanasia” proviene del griego eu-, que significa bien, y tanatos, que
significa muerte74. Para el tratamiento penal de la eutanasia tradicionalmente
se ha distinguido entre los siguientes supuestos, a saber, la eutanasia pasiva o
renuncia a medidas de mantenimiento de la vida; la eutanasia activa indirecta
o aplicación de medios paliativos del dolor que mediatamente aceleran la
muerte del paciente; y la eutanasia activa directa o ejecución de actuaciones
que tienden de forma inmediata a provocar la muerte del paciente, a fin
de que éste pueda verse liberado de los sufrimientos, fundamentalmente,
físicos que padece75.

74
En el Derecho penal alemán, sin embargo, razones históricas han llevado a aban-
donar el término eutanasia y a reemplazarlo por el de Sterbehilfe o “ayuda a morir”. Cfr.
al efecto solamente Chatzikostas, Konstantinos, cit. (n. 56), pp. 24 s., quien destaca
el carácter más preciso del concepto “Euthanasie” frente al de “Sterbehilfe“.
75
Para los conceptos de eutanasia pasiva, eutanasia activa indirecta y eutanasia acti-
va directa cfr. en la doctrina portuguesa Figueiredo Dias, J., A “ajuda à morte”: uma
consideração jurídico-penal, en Revista de Legislação e de Jurisprudência, 137 (Março-
Abril 2008), N° 3949, pp. 207 ss., quien, sin embargo, no habla de eutanasia, sino que de
ayuda a la muerte, cuestión que fuera del ámbito alemán (cfr. la nota a pie de página an-
terior) puede resultar compleja a la hora de delimitar la eutanasia del auxilio al suicidio.
Cfr. asimismo, en la doctrina chilena Zúñiga Fajuri, Alejandra, Derechos del paciente
y eutanasia en Chile, en Revista de Derecho (Valdivia). [online. dic. De 2008, vol.21, no.2,
p.111-130 [visible en internet: [Link]
arttext&pid=S0718-09502008000200005&lng=es&nrm=iso&tlng=es], con refe-
rencia, entre otras cosas, a la eutanasia activa y pasiva, directa e indirecta. Véase tam-
bién, distinguiendo entre eutanasia activa, indirecta y pasiva Verrel, Torsten, Richter
über Leben und Tod?, en Juristische Rundschau (1999), p. 6. Cfr. para una perspectiva
más filosófica del concepto de eutanasia Tugendhat, Ernst, Aufsätze (Frankfurt am
Main, Suhrkamp, 2001), p. 48. Críticos de la distinción entre eutanasia activa y pasiva
y directa e indirecta, por ejemplo: Merkel, Reinhard, Früheuthanasie (Baden-Baden,
Nomos, 2001), pp. 174 ss.; y Neumann, Ulfrid, Vor § 211, en Kindhäuser, Urs -
Neumann, Ulfrid - Paeffgen, Hans-Ullrich (editores), Nomos-Kommentar zum
Strafgesetzbuch (3ª edición, Baden-Baden, Nomos, 2010), II, números marginales 94
ss. Crítico asimismo de la clasificación tradicional de la eutanasia Fischer, Thomas,
Direkte Sterbehilfe. Anmerkung zur Privatisierung des Lebensschutzes, en Heinrich,
Manfred - Jäger, Christian - Achenbach, Hans - Amelung, Knut - Bottke, Wil-
fried - Haffke, Bernhard - Schünemann, Bernd - Wolter, Jürgen (editores), Stra-
frecht als Scientia Universalis, Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag (Berlin,
Walter de Gruyter, 2011), I, pp. 571 s.
390 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

La eutanasia activa indirecta en principio no es punible76, pues si bien

acelera la muerte del paciente, éste efecto debe considerarse como el menor
de dos males. Es decir, el médico, con el consentimiento del paciente, debe
decidir entre no administrar medios paliativos del dolor, cuestión que no
acorta la vida del paciente pero le garantiza determinados padecimientos o
administrárselos y, de esta forma intentar, que el menor tiempo de vida que le
quede, pueda vivirlo con padecimientos, también menores. Ese es el sentido
del inciso segundo del artículo 23 del Código de Ética del Colegio Médico de
Chile de 2008, que impone al médico, en el marco del principio de bienestar
del enfermo, el deber de “procurar siempre aliviar el sufrimiento y el dolor del
paciente” aun si ello implica un riesgo de abreviarle la vida.
El caso de la eutanasia pasiva es algo más complejo. Si bien ella puede ser
entendida como una manifestación del principio de bienestar del paciente,
desde el punto de vista del alivio de los padecimientos físicos o psíquicos que
él sufre, su impunidad tiene como presupuesto indispensable el ejercicio de
la autonomía del mismo. Como la eutanasia pasiva supone una renuncia a
medidas sanitarias de mantenimiento de la vida del paciente, aquélla puede
suponer tanto una omisión, desde un principio, de medios de mantenimiento
de la vida del enfermo o bien una suspensión de medios de mantenimiento de
la vida del paciente que ya han comenzado a ser aplicados, pero que a partir
de un determinado momento comienzan a ser omitidos, lo cual incluye la
alimentación mediante sondas77. En ambos casos, supuesta la concurrencia
del consentimiento del paciente, debe descartarse la responsabilidad penal
para el médico que cumple la voluntad del paciente en orden a rechazar
medidas tendientes a mantener su vida. Tratándose del rechazo desde un

76
En la misma línea Schreiber, Hans-Ludwig, cit. (n. 8), p. 340.
77
Cfr. en ese sentido Knauer, Christoph y Brose, Johannes, § 216, en Spic-
khoff, Andreas (editor), Medizinrecht (München, Beck, 2011), número marginal 15.
En un comentado fallo de 25 de junio de 2010 el Bundesgerichtshof incluyó expresa-
mente dentro del concepto de eutanasia no punible tanto la omisión, como la limitación
y aún la interrupción de un tratamiento médico bajo la concurrencia de determinados
presupuestos (cfr. BGHSt., 55, p. 191 [número marginal 33]), nivelando de esta forma
la distinción entre acción y omisión en este contexto. Crítico de tal nivelación en dicho
fallo Joerden, Jan C., Die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Sterbehil-
fe und der Knobe-Effekt, en Heinrich, Manfred - Jäger, Christian - Achenbach,
Hans - Amelung, Knut - Bottke, Wilfried - Haffke, Bernhard - Schünemann,
Bernd - Wolter, Jürgen (editores), Strafrecht als Scientia Universalis, Festschrift für
Claus Roxin zum 80. Geburtstag (Berlin, Walter de Gruyter, 2011), I, pp. 597 s. De
acuerdo con el Bundesgerichtshof en este punto, en cambio, Eidam, Lutz, Wider die
Bevormundung eines selbstbestimmten Sterbens. Zugleich Besprechung von BGH, Urteil
vom 25. 6. 2010, en Goltdammer´s Archiv für Strafrecht (2011), pp. 239 s. Cfr. también
a propósito del análisis de este fallo Verrel, Torsten, Ein Grundsatzurteil? Jedenfalls
bitter nötig!, en Neue Zeitschrift für Strafrecht (2010), pp. 672 s.
Autonomía del paciente y responsabilidad penal médica 391

principio a medios de mantenimiento de la vida del paciente, el fundamento

de la irresponsabilidad penal del médico se encuentra en el carácter vinculante
de la autonomía del paciente en lo que diga relación con la afectación de su
incolumidad o intangibilidad corporal78. Tratándose del rechazo a medidas
tendientes a mantener la vida del paciente manifestado una vez que éstas han
comenzado a ejecutarse (o suspensión de medidas tendientes al manteni-
miento de la vida)79, el fundamento de la irresponsabilidad penal del médico
también debe encontrarse en la autonomía del paciente80, concretamente, en
la revocabilidad del consentimiento relativo a la afectación de la incolumidad
o intangibilidad corporal81. En ambos supuestos, esto es, tanto en el caso de
rechazo inicial como sobreviniente de la aplicación de medidas tendientes a
mantener la vida del enfermo, la autonomía del paciente juega un doble rol:
su observancia fundamenta la irresponsabilidad penal del médico respecto
de la muerte del paciente y su inobservancia fundamenta la responsabilidad
penal del médico por el atentado contra la integridad corporal o la salud o
contra la vida del enfermo82.
Tradicionalmente en los supuestos de eutanasia, tanto pasiva como activa
directa, el paciente no sólo consiente en que un tercero provoque su muerte,
sino que además lo solicita o requiere. Esto es, los casos de eutanasia pasiva y
activa directa implican una actuación (solicitud o requerimiento), que supone
el consentimiento de quien la realiza, extendiéndose más allá de él83.
Para que el requerimiento del paciente de que no se aplique o se suspenda

78
Cfr. Bascuñán, Antonio, La píldora del día después ante la jurisprudencia, en
Estudios Públicos, 95 (invierno 2004), p. 83 [visible en internet: [Link]
[Link]/dms/lang_1/doc_3389.html], quien alude al principio de revocabilidad del
consentimiento relativo a la afectación de la incolumidad corporal, principio que ló-
gicamente supone el estadio previo a la revocabilidad o decisión autónoma sobre la
afectación de la incolumidad corporal. Cfr. asimismo el artículo 25 del Código de Ética
del Colegio Médico de Chile de 2008.
79
En Chile, aborda este tema con referencias a la jurisprudencia española, Zúñiga
Fajuri, Alejandra, cit. (n. 75).
80
De la misma forma como se indicó en el punto I. 1., el paciente no está obligado a
señalar los motivos de rechazo del tratamiento ya iniciado ni el médico está facultado a
evaluar si dicho rechazo es o no racional (cfr. en ese sentido Schreiber, Hans-Ludwig,
cit. [n. 8], p. 341), sin perjuicio del deber del médico de informar al paciente sobre las
posibles consecuencias de dicho rechazo.
81
Cfr. Bascuñán, Antonio, cit. (n. 78), p. 83.
82
Cfr. en esa línea Arzt, Gunther, cit. (n. 32), número marginal 7 y Engisch,
Karl, cit. (n. 32), p. 322.
83
De ahí que Noll, Peter, cit. (n. 7), p. 76, sostenga que entre consentimiento y
requerimiento existe una diferencia gradual. Cfr. en la misma línea Eser, Albin, § 216,
en Schönke - Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar (28ª edición, München, Beck,
2010), número marginal 5.
392 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

la aplicación del tratamiento en cuestión y, de esta forma, se provoque su

muerte (eutanasia pasiva), suponga la irresponsabilidad penal del médico,
es necesario que se cumplan los siguientes requisitos84:
a) En primer lugar, es necesario un requerimiento expreso o directo del
paciente, el cual puede ser oral o escrito o incluso por medio de gestos85, en el
que manifiesta su voluntad en orden a renunciar a medidas de mantenimiento
de su vida. Consiguientemente, se excluyen como casos de requerimiento
expreso las solicitudes concluyentes, cuyo sentido debe deducirse a partir
de determinadas circunstancias86. Para que el requerimiento del paciente
sea expreso, debe ser una solicitud unívoca, clara y precisa, que no de lugar a
malos entendidos o a interpretaciones divergentes87. Asimismo, y vinculado
al carácter expreso que debe tener la solicitud, debe establecerse la voluntad
efectiva y no meramente presunta del paciente en orden a renunciar a me-
didas de mantenimiento de su vida. A diferencia de lo que ocurre respecto
de las lesiones corporales, donde sí es razonable construir el consentimiento
presunto del paciente en orden a someterse a un determinado tratamiento,
particularmente en aquellos casos en que la omisión de un tratamiento mé-
dico pudiese implicar un grave daño para la integridad corporal o la salud
del mismo o incluso su muerte88, respecto de la decisión de morir se hace
necesaria una certeza mucho mayor. La razón de ello radica en los efectos
irreversibles que acarrea la ejecución de la voluntad del paciente en orden a
renunciar a medidas de mantenimiento de su vida89. Dicha irreversibilidad,

84
Los siguientes requisitos coinciden con la norma alemana de homicidio a re-
querimiento, su vigencia es, sin embargo, aplicable a los casos de eutanasia que aquí
se analizan, pues apuntan a determinar la voluntad efectiva del paciente en orden a la
provocación de su muerte.
85
Cfr. en esa línea Jähnke, Burkhard, § 216, en El Mismo - Laufhütte, Hein-
rich Wilhelm - Odersky, Walter (editores), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar,
Großkommentar (11a edición, Berlin, De Gruyter, 2005), V, número marginal 6.
86
Cfr. en ese sentido Jähnke, Burkhard, cit. (n. 85), V, número marginal 6.
87
Cfr. en esa línea Neumann, Ulfrid, cit. (n. 17), II, número marginal 13; Ren-
gier, Rudolf, Strafrecht Besonderer Teil II, Delikte gegen die Person und die Allge-
meinheit (12a edición, München, Beck, 2011), § 6: “Tötung auf Verlangen”, número
marginal 6; Schneider, Hartmut, § 216, en Joecks, Wolfgang - Miebach, Klaus
(editores), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch (München, Beck, 2003), III,
número marginal 18.
88
Cfr. al efecto Puppe, Ingeborg, cit. (n. 27), p. 4. Véase asimismo Horn, Eckhard
y Wolters, Gereon, § 223, en Rudolphi, Hans-Joachim - Horn, Eckhard - Gün-
ther, Hans-Ludwig - Samson, Erich (editores), Systematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch (7a edición, München, Luchterhand, estado agosto de 2003), II, nú-
mero marginal 36.
89
Cfr. Chatzikostas, Konstantinos, cit. (n. 56), p. 174; y Hoerster, Norbert,
Rechtsethische Überlegungen zur Freigabe der Sterbehilfe, en Neue Juristische Wochens-
Autonomía del paciente y responsabilidad penal médica 393

unida al deber de bienestar del paciente que pesa sobre el médico, obligará a
éste último a establecer la voluntad efectiva del enfermo o a llevar a cabo las
actuaciones que resulten aplicables de acuerdo con la lex artis si el estableci-
miento de la voluntad efectiva del enfermo resulta imposible.
b) En segundo lugar, el requerimiento del paciente en orden a que se
lleve a cabo la eutanasia debe ser serio. El requerimiento es serio cuando
está conscientemente dirigido a la muerte sobre la base de una decisión
previamente meditada90 libre y responsable91 del paciente. Para determinar
la seriedad del requerimiento, carece de relevancia el estadio de avance de
la enfermedad, así como el tipo de enfermedad de que se trate92. Para que el
paciente esté en condiciones de realizar un requerimiento serio en orden a
renunciar a medidas de mantenimiento de su vida, esto es, un requerimiento
que suponga una conciencia de las consecuencias irreversibles que conllevaría
la ejecución de su voluntad por parte del médico tratante, es necesario que éste
le otorgue información veraz, oportuna, completa y adecuada93 respecto de su
diagnóstico y del tratamiento a que puede ser sometido, de sus posibilidades
de mejora y pronóstico de vida y, en general, de todas aquellas circunstancias
que, según el caso, puedan considerarse objetivamente relevantes para la
realización del requerimiento por parte del enfermo.
c) Finalmente, para que el requerimiento expreso y serio del paciente tenga
validez jurídica debe estar exento de vicios, como error o coacción94.
Atendidas las consecuencias que acarrea la eutanasia, será necesaria la
verificación de la concurrencia de los requisitos indicados, no sólo por el
médico tratante, sino que por otros facultativos95. Más allá de las formalidades
concretas que se exijan para la procedencia no punible de la eutanasia, resulta

chrift (1986), p. 1789.

90
Cfr. Neumann, Ulfrid, cit. (n. 17), II, número marginal 14.
91
Cfr. en ese sentido Schneider, Hartmut, cit. (n. 87), III, número marginal 19.
Véase asimismo Tenthoff, Christian, cit. (n. 23), p. 123.
92
Cfr. en ese sentido Knauer, Christoph y Brose, Johannes, cit. (n. 77), número
marginal 13.
93
Cfr. arriba, a propósito de los requisitos del consentimiento, el punto I. 1.
94
Cfr. arriba, a propósito de la validez del consentimiento, el punto I. 1.
95
Esta exigencia se aleja de los requisitos del homicidio a requerimiento alemán
(§ 216 StGB.), que se conforma con que el mismo sea expreso y serio, precisamente
porque tratándose de la eutanasia, tanto activa como pasiva, no nos encontramos ante
un “homicidio a requerimiento”, sino que ante la provocación de la muerte del pa-
ciente por parte de un facultativo, que ejecuta la voluntad del primero. En el ámbito
médico, salimos del contexto privado en donde fundamentalmente tendría aplicación
una norma como la del homicidio a pedido, para entrar a un contexto sanitario donde
rigen los principios de autonomía del paciente, de no dañar al paciente y de bienestar
del paciente.
394 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

razonable, no con un propósito paternalista, sino que por el contrario, de

establecimiento de la voluntad real del enfermo, que su requerimiento sea
verificado, tanto por el médico tratante como por otros facultativos96.
El caso de la eutanasia activa directa es, en general, el que más dificulta-
des provoca desde un punto de vista penal. Pues más allá de que se estime
que el paciente en la eutanasia pasiva también efectúa un requerimiento en
orden a renunciar a medidas de mantenimiento de su vida, en virtud del
principio de autonomía del paciente en lo que dice relación con la afectación
de su incolumidad o intangibilidad corporal, él puede, legítimamente y sin
consecuencias penales para el médico tratante, solicitar que se omitan en lo
sucesivo todos los tratamientos médicos que se le aplican, aun cuando ello
provoque su muerte. En la eutanasia activa directa, en cambio, el médico
debe llevar a cabo actuaciones positivas que tiendan inmediatamente a la
muerte del paciente, esto es, que estén destinadas concretamente a que el
enfermo muera. De ahí que sea necesario, fuera de los requisitos indicados
a propósito de la eutanasia pasiva, la concurrencia de otros presupuestos:
primero, que el paciente tenga una enfermedad grave97, que conlleve el pa-
decimiento de graves dolores98 o sufrimientos de carácter físico o psíquico
en forma prolongada. En cambio, no es indispensable que se trate de una
enfermedad en estado terminal o cercano a la muerte99. Consiguientemente,

96
La regulación holandesa de la eutanasia, en cambio, exige solamente que el médico
en cuestión hubiese consultado al menos con otro médico independiente que también
haya visto al paciente y haya emitido un dictamen sobre la concurrencia de los demás
requisitos de la eutanasia no punible. Para mayores referencias sobre dicha normativa
cfr. Janssen, André, Die Regelung der aktiven Sterbehilfe in den Niederlanden. Ein
Novum, en Zeitschrift für Rechtspolitik (2001), pp. 179 ss.
97
Cfr. Kutzer, Klaus, Vorausverfügter Verzicht auf lebenserhaltende Maßnahmen
und das Verbot der Tötung auf Verlangen, en Bernsmann, Klaus - Fischer, Thomas
(editores), Festschrift für Ruth Rissing-Van Saan zum 65. Geburtstag (Berlin, Walter de
Gruyter, 2011), p. 339; y Tenthoff, Christian, cit. (n. 23), p. 211, a propósito de la
definición de la eutanasia activa directa.
98
Véase Chatzikostas, Konstantinos, cit. (n. 56), pp. 27 s.
99
Cfr. en ese sentido Birnbacher, Dieter, Tun und Unterlassen (Stuttgart, Re-
clam, 1995), pp. 338 s., quien establece una vinculación entre la eutanasia y la finalidad
de aminorar el dolor, pero no entre la eutanasia y el hecho de encontrarse en un proceso
de muerte o de padecer una enfermedad terminal. Asimismo Knauer, Christoph y
Brose, Johannes, cit. (n. 77), número marginal 15. Hoerster, Norbert, cit. (n. 89),
p. 1790, p. 1792, en cambio, vincula expresamente el concepto de eutanasia (activa
directa) con el carácter incurable de la enfermedad que padece el paciente. En la misma
línea Engländer, Armin, Von der passiven Sterbehilfe zum Behandlungsabbruch. Zur
Revision der Sterbehilfedogmatik durch den 2. Strafsenat des BGH, en Juristen Zeitung
(2011), p. 513. En los términos de Roxin, Claus, cit. (n. 29), p. 83, el supuesto aquí
planteado correspondería a la eutanasia en sentido amplio, en oposición a la eutanasia
Autonomía del paciente y responsabilidad penal médica 395

el padecimiento de graves y prolongados dolores o sufrimientos físicos o

psíquicos en el marco de una enfermedad, también grave, pero con esperanza
de mejora, no excluye per se la procedencia no punible de la eutanasia activa
directa. Segundo, es necesario que el paciente se encuentre imposibilitado
físicamente de provocar su propia muerte, pues sólo respecto de dicho pa-
ciente se plantea un impedimento, si se quiere, práctico, del ejercicio de la
autonomía, que legitima la actuación no punible del médico.
Como se dijo respecto de la eutanasia pasiva, si bien la eutanasia activa
directa puede ser entendida como una manifestación del principio de bienes-
tar del paciente desde el punto de vista del alivio de los padecimientos físicos
o psíquicos que él sufre, su procedencia no punible tiene como presupuesto
indispensable el ejercicio de la autonomía del paciente. De lo contrario, ya
no estaríamos ante un supuesto de eutanasia, sino que de homicidio, en su
caso calificado.
En el plano de la antinormatividad, resulta correcto distinguir entre la
provocación activa y la provocación pasiva de la muerte del paciente. En
cambio, desde el punto de vista de la contrariedad al deber, dicha distinción
carece de importancia: en ambos casos no se ha evitado y ello, contrariando
el deber que pesa sobre quien actúa u omite, que se produzca el resultado
“muerte del paciente”. Es decir, desde el punto de vista de la contrariedad
al deber, no existe diferencia entre el médico que realiza una determinada
actuación con el resultado de muerte del paciente y el médico que omite
la aplicación de un determinado tratamiento con el resultado de muerte
del paciente100. Sobre esa base, y supuesta la concurrencia de los requisitos
indicados, también a propósito de la eutanasia activa directa es posible fun-
damentar la exclusión de la responsabilidad penal del médico que ejecuta la
voluntad del paciente en orden a realizar actuaciones positivas tendientes a
provocarle la muerte.
Lo aquí planteado no supone en ningún caso una suerte de defensa a todo
evento del ejercicio del interés del paciente de decidir libre y autónomamente
poner fin a su vida. Atendidas las consecuencias irreversibles que implica el
ejercicio de dicho interés, a saber, la muerte de su titular, así como de los abu-

en sentido estricto, que supone la provocación consentida de la muerte del paciente

cuando el proceso de muerte ya ha comenzado. Cfr. en el mismo sentido Figueiredo
Dias, J., cit. (n. 75), p. 203.
100
Con todo, la distinción en el plano de la antinormatividad en el Derecho penal
alemán sigue siendo relevante, fundamentalmente por la exigencia de una posición de
garante y por la posibilidad de rebajar la pena tratándose de la eutanasia pasiva, en vir-
tud de lo dispuesto por el § 13 inciso 2° StGB. Lo que aquí se quiere poner de relieve, es
que en atención al resultado típico y, desde el punto de vista de los deberes del médico,
la eutanasia activa directa no es más grave que la eutanasia pasiva.
396 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

sos que puede conllevar dicho ejercicio101, resulta indispensable que respecto
de la eutanasia activa directa concurran todos y cada uno de los requisitos
indicados con anterioridad. Si ese es el caso, debe respetarse la autonomía
del paciente y tenerse, en virtud de ella, por cancelado el fundamento de la
antinormatividad del actuar del médico.
b) Armonización entre la cancelación del fundamento de
la antinormatividad de la eutanasia y otras figuras de la parte
especial 102 u otros intereses penalmente relevantes. El consenti-
miento del paciente constituye un presupuesto indispensable para tener por
cancelado el fundamento de la antinormatividad de la eutanasia. Dicho de
otro modo, la eutanasia pasiva o activa directa llevada a cabo sin o contra
el consentimiento efectivo del paciente, manifestado en su requerimiento
expreso y serio, no puede seguir siendo catalogada de eutanasia y debe
ser castigada a título de homicidio, en su caso calificado. En tal supuesto,
mantiene plena vigencia la norma prohibitiva de matar, cuyo fundamento
no ha resultado cancelado en virtud del requerimiento del paciente. De lo
anterior se deduce, que el término “eutanasia” en el sentido aquí empleado
siempre supone, entre otras cosas, el consentimiento del paciente, a diferencia
del homicidio, que supone la provocación activa o pasiva de la muerte del
enfermo sin o contra su voluntad103. De lo anterior se desprende, asimismo,
que tanto la “eutanasia” practicada respecto de recién nacidos con graves
malformaciones físicas (eutanasia precoz o “Früheuthanasie”), así como
de pacientes que se encuentran en estado de coma o inconsciencia104, son

101
En particular, suele argumentarse que permitir la eutanasia podría llevar a que
pacientes terminales, cuyo tratamiento provoca grandes gastos, sean presionados a re-
querir que se ponga término a sus vidas (cfr. crítico de dicho planteamiento Jakobs,
Günther, cit. [n. 9], p. 20). Cfr. asimismo mayores referencias al respecto en Schrei-
ber, Hans-Ludwig, cit. (n. 8), p. 340, con especial alusión a los enfermos ancianos que,
al sentirse como una carga para su entorno, pueden requerir que se ponga término a su
vida. En base a lo planteado en el punto I. 1, el consentimiento manifestado en casos
como los descritos no sería libre y, por lo tanto, carecería de efectos jurídicos en orden
a eliminar la punibilidad del médico tratante.
102
Para mayores referencias sobre la armonización entre la cancelación del funda-
mento de la antinormatividad de la eutanasia y el homicidio o el homicidio a requeri-
miento cfr. el punto III.
103
En ese sentido, el denominado programa de eutanasia del régimen nacionalso-
cialista alemán suponía la comisión de homicidios o “aniquilamientos de vidas que no
valían la pena ser vividas” y nada tiene que ver con la eutanasia, si se quiere, consentida,
cuya punibibilidad aquí se discute. Cfr. en esa línea Figueiredo Dias, J., cit. (n. 75),
p. 204.
104
Cfr. en ese sentido Merkel, Reinhard, Teilnahme am Suizid, Tötung auf Ver-
langen, Euthanasie, en Hegselmann, Rainer - Merkel, Reinhard (editores), Zur
Debatte über Euthanasie (2ª edición, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1992), p. 97. El
Autonomía del paciente y responsabilidad penal médica 397

conductas punibles a título de homicidio, en su caso calificado. Ello, sin

perjuicio del deber de bienestar del paciente que pesa sobre el médico105. El
castigo penal de la eutanasia precoz o de la eutanasia respecto de pacientes
en estado de coma o inconsciencia se desprende del propio concepto de
eutanasia no punible aquí empleado: Si la noción de eutanasia no punible
supone el consentimiento de la persona cuya muerte se provoca, en estricto
rigor no es posible hablar de eutanasia si dicho consentimiento no puede
manifestarse por parte del afectado.
Podría considerarse que la solución aquí planteada en orden a cancelar
el fundamento de la antinormatividad del resultado “muerte del paciente”,
siempre que concurran los requisitos indicados en el número precedente,
no encaja en la sistemática actual de los delitos contra la vida consagrados
en el Código Penal. En particular, no encaja con la regulación del auxilio
al suicidio del artículo 393 CP., figura que presenta cierta cercanía con
el supuesto de hecho de la eutanasia. Sin embargo, la solución de dicho
problema, esto es, la armonización de la cancelación del fundamento de la
antinormatividad de la eutanasia en virtud del consentimiento del paciente
con la punibilidad del auxilio al suicidio pasa por establecer, precisamente,
que se trata de supuestos distintos. Los casos respecto de los cuales aquí se ha
planteado la impunidad de la muerte del paciente provocada por el médico
(eutanasia), se restringen a aquellos supuestos en los cuales el paciente, en
ejercicio de su autonomía, decide renunciar a medidas que le mantienen la
vida –ya sea antes de que éstas se apliquen o una vez que han comenzado
a aplicarse– o solicita la aplicación de medidas tendientes directamente a
provocar su muerte. En ambos casos es necesario un requerimiento expreso
y serio del paciente. Particularmente respecto del supuesto de la eutanasia
activa directa, es necesario que el paciente se encuentre padeciendo graves
sufrimientos físicos o psíquicos en forma prolongada, en el marco de una

caso de los pacientes inconscientes que han llegado a ese estado producto de una huel-
ga de hambre es particularmente complejo, pues si bien cuando alguien comienza una
huelga de hambre se plantea la posibilidad de la muerte, su voluntad en orden a depo-
nerla puede cambiar una vez enfrentado, efectivamente, a la posibilidad cierta de morir.
Existiendo dudas sobre la voluntad efectiva del paciente inconsciente, el médico tiene
el deber de alimentarlo en base al principio de bienestar del enfermo. Cfr. mayores refe-
rencias sobre este supuesto en Muñoz Conde, Francisco, Einige Fragen des ärztlichen
Heileingriffs im spanischen Strafrecht, en Roxin, Claus - Schroth, Ulrich (editores),
Handbuch des Medizinstrafrechts (4a edición, Stuttgart, Boorberg, 2010), pp. 885 s.
105
En virtud del principio de bienestar, el médico debe evitar o suprimir los menos-
cabos que afecten al paciente, en particular, aliviar el dolor que implica el mal que lo
aqueja. Dicho principio no impone al médico un deber de mantener la vida del pacien-
te (cfr. en esa misma línea Merkel, Reinhard, cit. [n. 75], p. 639), sino que de realizar
aquellas actuaciones que favorezcan el bienestar del enfermo.
398 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

enfermedad grave y que no esté en condiciones de acabar con su vida por sus
propios medios. En tal caso, la actuación del médico constituirá una mera
superación de dicho déficit contingente que, de esta forma, realizará, si se
quiere, físicamente, la voluntad del paciente. Finalmente, será necesaria la
verificación de la concurrencia de los requisitos indicados, por parte de otros
facultativos. La sola lectura de las exigencias aquí planteadas respecto de la
eutanasia deja en claro el diverso sentido que ella tiene respecto del auxilio
al suicidio. Éste, si bien la mayoría de las veces supone la concurrencia de
padecimientos al menos psíquicos en la persona que decide quitarse la vida
y que es auxiliada por un tercero, constituye una conducta que no requiere
la presencia ni mucho menos la verificación de los requisitos planteados a
propósito de la eutanasia.
Quienes plantean que, pese a la concurrencia de los requisitos de la
eutanasia indicados precedentemente, el actuar del médico sigue siendo
punible, ya sea mediante la figura de homicidio a requerimiento o, a falta de
esta, de homicidio, en su caso calificado, sostienen que la decisión autónoma
del paciente colisionaría con otros intereses, en principio, de mayor valor y,
consiguientemente, preponderantes. Una primera posible colisión de inte-
reses es la que puede darse entre los intereses del paciente y los intereses de
terceros, incluida la sociedad en su conjunto. Se ha sostenido que tratándose
del bien jurídico vida “[...] puede ir en interés de la generalidad declarar
irrestrictamente vinculante el estándar generalizado del tabú de matar a
otro”106. De esta forma, se fundamentaría el castigo, en su caso atenuado, de
la provocación de la muerte en un interés colectivo, a saber, el interés de la
sociedad en la continuidad de la vida107. Dicho interés sería, en principio,
más importante que el interés del paciente de no continuar con su vida como
manifestación de su autonomía. Un planteamiento como el indicado resulta
erróneo si se considera el hecho de que en nuestro ordenamiento jurídico
–como en el alemán– matar a otro no es un tabú, sino que se encuentra
expresamente autorizado en determinados supuestos, como el de la legítima
defensa108. Consiguientemente, no existe en nuestro ordenamiento jurídico
una prohibición irrestricta de matar a otro. A ello se agrega el hecho de que
resulta inaceptable utilizar al paciente como medio –afectando de esta for-

106
Kindhäuser, Urs, cit. (n. 47), p. 35. Cfr. asimismo sobre este supuesto “tabú”
en la dogmática alemana: Herzberg, Rolf Dietrich, Der Fall Hackethal: Strafbare
Tötung auf Verlangen? en Neue Juristische Wochenschrift (1986), p. 1644; y Geppert,
Klaus, cit. (n. 10), pp. 953 s.; y en la doctrina suiza: Noll, Peter, cit. (n. 7), p. 76.
107
Cfr. Weigend, Thomas, Über die Begründung der Straflosigkeit bei Einwilligung
des Betroffenen, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 98 (1986), p. 66.
108
Cfr. Bascuñán, Antonio, cit. (n. 78), p. 67 y Hoerster, Norbert, cit. (n. 89),
p. 1791.
Autonomía del paciente y responsabilidad penal médica 399

ma su autonomía y dignidad– para alcanzar un fin de carácter colectivo y

difuso como es el interés de la sociedad en la continuidad de la vida. Para ello
tendría que afirmarse una superioridad del interés difuso de la colectividad
en la continuidad de la vida de uno de sus integrantes respecto del interés
concreto de ese integrante de decidir libre y autónomamente poner fin a
su vida, lo cual resulta insostenible desde el punto de vista de la normativa
chilena vigente.
El castigo penal del auxilio al suicidio en el ordenamiento jurídico chileno
no puede ser interpretado como una confirmación del tabú de no matar a
otro, cuya vigencia ya fue desvirtuada, sino que más bien como una norma
que pretende reforzar el respeto del consentimiento efectivo del paciente en
cuestión, en el siguiente sentido: El contexto médico respecto del cual es posi-
ble hablar de una eutanasia activa directa no punible, supone la concurrencia
de una serie de requisitos, a saber, el padecimiento de graves sufrimientos
físicos o psíquicos prolongados, en el marco de una enfermedad grave, por
parte de un paciente que no puede quitarse la vida por sus propios medios y
que, a fin de verse liberado de los padecimientos que sufre, requiere expresa
y seriamente la provocación de su muerte y ve realizada, si se quiere, física-
mente, su decisión autónoma de acabar con su vida gracias a la actuación
de un médico. El respeto del consentimiento informado y no viciado del
paciente sólo puede resultar suficientemente asegurado con la constatación
por parte de otros facultativos independientes, de la concurrencia de los
requisitos indicados. Dicha constatación resulta imposible, tratándose de la
figura de auxilio al suicidio, cuyo castigo penal implica, entre otras cosas, y
desde un punto de vista negativo, la ausencia de uno o más de los requisitos
de la eutanasia109.
Quienes conciben a la prohibición generalizada de no matar a otro como
un tabú, plantean que el ordenamiento jurídico no prohíbe quitarse la vida
a quien está harto de vivir, sino que sólo prohíbe que dicho resultado sea
causado por terceros110. Como ya se estableció, el ordenamiento jurídico
chileno no contempla una prohibición absoluta de matar a otros, sino que
por el contrario, lo autoriza expresamente en casos como el de la legítima
defensa. En cuanto al hecho de que no se prohíbe quitarse la vida a quien está
harto de vivir, ello es efectivo desde un punto de vista teórico. Sin embargo,
desde el punto de vista del ejercicio práctico de la autonomía, lo cierto es que
muchos pacientes se encuentran imposibilitados, ya sea total o parcialmente,

109
De ello se desprende, que si un médico interviene en la provocación de la muer-
te de un paciente que, por ejemplo, se lo ha requerido expresa y seriamente, pero no
concurren los demás requisitos de la eutanasia no punible, dicha conducta podría ser
punible como auxilio al suicidio o como homicidio, en su caso calificado.
110
Véase Kindhäuser, Urs, cit. (n. 47), p. 35.
400 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

desde un punto de vista físico, de terminar con sus vidas, caso en el cual se
estaría impidiendo el ejercicio de la autonomía del paciente en base, entre
otras cosas, a un interés difuso de la sociedad en la continuidad de la vida111.
Incluso si la prohibición de matar a otro basada en el interés colectivo difuso
de la sociedad en la continuidad de la vida efectivamente existiera, ella tendría
que verse desplazada por las normas constitucionales sobre las que se basa la
autonomía del paciente112. En la medida en que el tercero (médico) (sólo)
permita el ejercicio de la autonomía del paciente asegurada en la Constitución
y que, de no mediar su intervención, dicho ejercicio fuese imposible, el actuar
de ese tercero, supuesta la concurrencia de los requisitos de la eutanasia, no
puede ser catalogado como delictivo. La intervención del tercero no debe ser
entendida como una lesión (del bien jurídico) de “otro”113, sino que como
la (única) forma físicamente posible de que ese “otro” ejerza la autonomía
que le reconoce la Constitución Política.
Una segunda posible colisión de intereses, es la que puede darse entre
diversos intereses del propio paciente. En ese sentido, podría creerse, que
existe una suerte de superioridad del derecho a la vida del paciente respecto
de la autonomía de ese mismo paciente. Dicha idea podría encontrar su
fundamento en el hecho de que la autonomía del paciente presupone la vida
y no a la inversa. Es decir, puesto que sólo gracias a la existencia de la vida
es que los restantes derechos fundamentales son siquiera imaginables, es
que el derecho a la vida gozaría de una suerte de rango superior respecto de
cualquier otro interés. Un planteamiento como el indicado es, sin embargo,
erróneo. En primer lugar, pues parte de un concepto meramente biológico de
la vida114 y, de lo que aquí se trata, es de un concepto jurídico de vida. Efecti-

111
Si el paciente no se encuentra imposibilitado, ya sea total o parcialmente, desde
un punto de vista físico de terminar con su vida, y decide suicidarse, el médico no puede
interponerse en el ejercicio de su autonomía. En un caso como el descrito, no puede
imputársele al médico la muerte por omisión del paciente, pues no puede establecerse
un deber de garante del médico respecto de un bien jurídico del cual el paciente, en
ejercicio de su autonomía, está legítimamente disponiendo. Al mismo resultado llegan
Dölling, Dieter, Zur Strafbarkeit der Mitwirkung am Suizid, en Bloy, René - Böse,
Martin - Hillenkamp, Thomas - Momsen, Carsten - Rackow, Peter (editores),
Gerechte Strafe und legitimes Strafrecht, Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Ge-
burtstag (Berlin, Duncker & Humblot, 2010), p. 130; y Roxin, Claus, cit. (n. 29), pp.
93 s.
112
Cfr. arriba el punto I. 1.
113
Como destaca Schneider, Christian, cit. (n. 5), p. 226, el Derecho penal prote-
ge frente a atentados que terceras personas pueden llevar a cabo contra nuestros bienes
jurídicos, pero no a los ciudadanos respecto de sí mismos.
114
Arruego Rodríguez, Gonzalo, cit. (n. 7), p. 5, también se muestra crítico
respecto de la conceptualización del Tribunal Constitucional español de la vida huma-
na como una realidad meramente biológica.
Autonomía del paciente y responsabilidad penal médica 401

vamente, la vida biológica es un presupuesto, si se quiere, “físico” del ejercicio

de la autonomía del paciente, pero lo que aquí nos interesa es comparar la
fuerza vinculante de dos garantías normativas – vida y autonomía – y no la
comparación entre una realidad biológica y una eminentemente jurídica.
Por otra parte, la Constitución Política asegura el derecho a la vida pero en
ningún caso impone un deber o una obligación de vivir115. Ello además sería
absurdo, pues supondría la consagración de un derecho contra su propio
titular o, dicho de otra forma, una tutela penal del paciente “respecto de sí
mismo”116. Fuera de las garantías constitucionales del respeto y protección
a la vida privada del artículo 19 N° 4 CPol., de la libertad de conciencia
del artículo 19 N° 6 y del derecho a la libertad personal del artículo 19 N°
7 CPol., el derecho a la vida debe interpretarse a la luz de lo establecido en
el artículo 1 de la Constitución, que dispone expresamente: “Las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Puesto que tanto la noción
de libertad como la de igualdad se encuentran vinculadas a los conceptos
de dignidad y de derechos, es posible establecer, a propósito del derecho a
la vida, así como de cualquier otro derecho subjetivo constitucional, que
él debe ser interpretado como un derecho que se ejerce en libertad, esto es,
autónomamente por parte de su titular. El derecho a la vida como realidad
normativa y no meramente biológica debe ser entendido, consiguientemente,
como un derecho constitucional a la vida autónoma117.

II. Ámbito de aplicación y colisión de los principios

que rigen el actuar médico

De la conceptualización de los principios que rigen el actuar médico se

desprende, que tanto el principio de autonomía del paciente como el princi-
pio de no dañar al paciente, son principios que rigen respecto de los médicos
y del resto de los particulares. El principio de bienestar del paciente, en cam-
bio, es un principio que vincula fundamentalmente al médico y, de forma
mediata al Estado, principalmente a través del derecho a la protección de la
salud (artículo 19 N° 9 CPol.) y del derecho a vivir en un medio ambiente

115
Cfr. Jakobs, Günther, cit. (n. 9), p. 13. En la misma línea Schreiber, Hans-
Ludwig, cit. (n. 8), p. 341.
116
Cfr. en esa línea Tenthoff, Christian, cit. (n. 23), p. 86. Véase también Müs-
sig, Bernd, Mord und Totschlag (Köln, Carl Heymanns, 2005), p. 353.
117
Si el bien jurídico vida tuviese preeminencia respecto de la autonomía, entonces
el ordenamiento jurídico tendría que contemplar normas destinadas a proteger la vida
incluso a costa de la autonomía, por ejemplo, obligando a ceder un órgano o sangre a
un tercero para salvarle la vida (cfr. Bascuñán, Antonio, cit. [n. 78], p. 83). Que ello
no ocurra confirma la tesis aquí planteada.
402 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

libre de contaminación (artículo 19 N° 8 CPol.). Por cierto, puesto que todos

estos principios pueden fundamentarse en último término en la dignidad de
la persona (artículo 1 CPol.) y en el derecho a la vida y a la integridad física
y psíquica (artículo 19 N° 1 CPol.), el Estado debe velar por su respeto y
sancionar su vulneración, incluso por la vía penal.
Los principios de autonomía del paciente, de no dañar al paciente y de
bienestar del paciente pueden entrar en colisión, desde el punto de vista de
la afectación de la integridad corporal o la salud del paciente, por ejemplo,
cuando el médico tratante informa al paciente las implicancias de un determi-
nado diagnóstico y le plantea las posibles terapias a seguir (manifestación del
principio de bienestar del paciente y de no dañarlo)118 y el paciente rechaza
someterse a las terapias propuestas (manifestación del principio de autono-
mía del paciente). Asimismo, los principios de autonomía del paciente, de
no dañar al paciente y de bienestar del paciente pueden entrar en colisión,
desde el punto de vista de la afectación de la vida del paciente, cuando el
paciente renuncia a medidas tendientes al mantenimiento de su vida (eu-
tanasia pasiva) o bien, cuando el paciente que padece graves sufrimientos
físicos o psíquicos prolongados en el marco de una enfermedad grave y que
se encuentra impedido de quitarse la vida por sus propios medios, requiere
al médico la provocación de la eutanasia activa directa. La solución de dicho
conflicto de intereses supone determinar qué interés goza de mayor valor.
En base a lo expuesto en los números precedentes, debe primar el principio
de autonomía del paciente sobre los demás principios que rigen el actuar
médico o, dicho de otro modo, debe primar la autonomía del paciente sobre
otros derechos de los cuales él es titular, incluido el derecho a la vida. La
superioridad de la autonomía del paciente sobre otros derechos de los cuales
él es titular puede fundamentarse, entre otros, en los siguientes argumentos:
Primero, en que nadie puede ser sometido a una intervención médica con-
tra su voluntad119. Segundo, en el hecho de que el suicidio es una conducta
impune para el sujeto que, autónomamente, decide terminar con su vida120.

118
Entre los principios de bienestar del paciente y de no dañarlo también pueden
surgir conflictos. Cuando el daño o la lesión de la integridad corporal o la salud del
paciente sea inevitable, el médico tendrá que elegir, con el consentimiento del paciente,
entre el menor de dos males (por ejemplo, entre someterlo o no a una determinada
intervención). Cfr. al efecto Quante, Michael - Vieth, Andreas, cit. (n. 4), p. 138.
119
Cfr. Stratenwerth, Günter, Sterbehilfe, en Schweizerische Zeitschrift für
Strafrecht, Revue Pènale Suisse 95 (1978), p. 69, a juicio del cual, aun en estado de ne-
cesidad, el respeto por la decisión responsable del afectado tiene, inequívocamente,
preeminencia. Cfr. mayores referencias sobre el principio de autonomía del paciente
en lo que dice relación con la afectación de su incolumidad o intangibilidad corporal
en el punto I. 1.
120
Podrá argumentarse contra ello, que incluso de estar penalmente prohibida di-
Autonomía del paciente y responsabilidad penal médica 403

Tercero, en que el carácter vinculante de la autonomía del paciente solo

puede verse relativizado en el caso en que la conducta que él requiera, esto
es, la eutanasia activa directa, en los términos anteriormente expuestos, se
encuentre expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico121. Cuarto,
en que el derecho constitucional a la vida protegido en el artículo 19 N° 1
inciso 1° CPol. expresa en primer lugar y fundamentalmente el interés de su
titular en la supervivencia y debe ser interpretado a la luz de otras normas
constitucionales sobre las que se sustenta la autonomía del paciente.
Por otra parte, si bien puede sostenerse que la muerte del paciente infringe
el principio de bienestar del enfermo, pues dicho resultado, en cuanto tal,
jamás constituirá algo bueno para el mismo, el principio de bienestar sí se
ve satisfecho a través del alivio del dolor. Dicho de otro modo, puesto que
el principio de bienestar supone el deber del médico de contribuir a que el
enfermo “esté bien”, dicho deber sí se verá satisfecho en caso de que el médico
libere al paciente que lo ha solicitado expresa y seriamente y que se encuentra
físicamente impedido de acabar con su vida por sus propios medios, de los
graves padecimientos físicos o psíquicos prolongados que sufre, aun si dicho
resultado sólo puede alcanzarse con la muerte del mismo.

III. La punibilidad del homicidio a requerimiento

En Alemania, el “homicidio a requerimiento” u “homicidio a pedido”

se encuentra regulado en el § 216 StGB., norma que castiga con una pena
considerablemente menor a la del homicidio a quien provoca la muerte de
otro que lo ha solicitado expresa y seriamente122. Con esta norma, el Derecho

cha conducta, la pena jamás podría ser aplicada en caso de que el acto fuese consuma-
do. Sin embargo, lo que debe interesarnos no es el caso en el cual la pena no se aplica,
porque el sujeto ha dejado de existir, sino que aquellos en los cuales, por ejemplo, su
conducta resulta frustrada: dicho supuesto también resulta impune, porque las con-
ductas suicidas no se encuentran prohibidas para el sujeto que, autónomamente, decide
terminar con su vida.
121
Cfr. dicha argumentación en Vossenkuhl, Wilhelm, Ethische Grundlagen
ärtzlichen Handelns. Prinzipienkonflikte und deren Lösungen, en Roxin, Claus -
Schroth, Ulrich (editores), Handbuch des Medizinstrafrechts (4ª edición, Stuttgart,
Boorberg, 2010), p. 6, si bien excluyendo el carácter vinculante del consentimiento
precisamente en virtud de la existencia de la prohibición expresa del homicidio a reque-
rimiento del § 216 StGB.
122
Si bien la norma alemana no excluye expresamente de la punibilidad a los supues-
tos de eutanasia pasiva o activa directa, la doctrina alemana se plantea si cabe efectuar
excepciones a la norma del § 216 StGB. basada, por ejemplo, en el principio de ultima
ratio o –en la línea de lo aquí sostenido– en la autonomía del paciente para decidir
libremente sobre la continuidad de su vida (cfr. dichas consideraciones en Schneider,
Christian, cit. [n. 5], pp. 225 s., si bien para fundamentar la exclusión de la punibi-
404 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

penal alemán establece una excepción al principio volenti non fit iniuria,
según el cual, quien lesiona un bien jurídico individual con el consentimien-
to previo de su titular, no realiza injusto penal alguno123. El artículo 83 del
Anteproyecto de Código Penal chileno de 2005, elaborado por la Comisión
Foro Penal, propone, por su parte, la sanción, también con una pena menor
a la del homicidio, al que “por motivos piadosos mate a otro que lo ha solicitado
expresa e inequívocamente”. Es decir, se trata de una figura mucho más espe-
cífica que la alemana, en la cual no se castiga de manera atenuada cualquier
homicidio a requerimiento, sino que sólo aquél basado en motivos piadosos.
De esta forma, la propuesta chilena nos plantea concretamente la posibilidad
de castigar atenuadamente con respecto al homicidio al médico que, frente a
la solicitud expresa e inequívoca del paciente, provoca pasiva o activamente
su muerte, esto es, plantea la posibilidad de castigar atenuadamente con
respecto al homicidio a la eutanasia.
En base a lo expuesto precedentemente, la conducta del médico que pro-
voca pasiva o activamente la eutanasia del paciente, no es subsumible en una
norma como la indicada, porque la provocación de la muerte en el sentido de
la eutanasia no es un “homicidio” (a requerimiento) en el sentido de “matar
a otro” contra su voluntad, esto es, en el sentido de disponer de la vida del
paciente por parte de un tercero124. Por el contrario, de lo que aquí se trata,
es de la disposición de la vida del paciente por parte de él mismo, sólo que
posibilitada, si se quiere, físicamente, por el médico tratante. Puesto que es
el paciente quien, en ejercicio de su autonomía, decide acabar con su vida,
resultaría absurdo catalogar de víctima a quien decidió libremente poner fin a
su existencia. Consiguientemente, de acogerse la norma de homicidio a reque-

lidad de los casos de suspensión de una intervención médica que provoca la muerte
del paciente). Cfr. asimismo Kubiciel, Michael, Tötung auf Verlangen und assistierter
Suizid als selbstbestimmtes Sterben? en Juristen Zeitung (2009), p. 605, quien sostiene,
por su parte, que el § 216 del Código penal alemán protege el derecho a la vida frente
al fundado peligro (abstracto) de ser víctima de un plan de muerte que no ha sido lo
suficientemente reflexionado ni se encuentra suficientemente maduro. En el mismo
sentido así como crítico de dicha disposición: Jakobs, Günther, Zum Unrecht der
Selbsttötung und der Tötung auf Verlangen, en Haft, Fritjof - Hassemer, Winfried
- Neumann, Ulfrid - Schild, Wolfgang - Schroth, Ulrich (editores), Strafgerechti-
gkeit. Festschtrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag (Heidelberg, C. F. Müller,
1993), pp. 467 s.; asimismo von Hirsch, Andrew - Neumann, Ulfrid, Indirekter«
Paternalismus im Strafrecht am Beispiel der Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB), en
Goltdammer´s Archiv für Strafrecht (2007), pp. 686 ss., con especial referencia al es-
tándar de vida y a la calidad de vida como intereses que, en caso de verse gravemente
afectados, debiesen prevalecer sobre la criminalización del homicidio a requerimiento.
123
Véase en ese sentido Neumann, Ulfrid, cit. (n. 17), II, número marginal 1.
124
Así, sin embargo, Jähnke, Burkhard, cit. (n. 85), V, número marginal 1.
Autonomía del paciente y responsabilidad penal médica 405

rimiento por motivos piadosos, tendría que dársele la siguiente interpretación,

a fin de conformarse con las normas constitucionales sobre las cuales se basa la
autonomía del paciente125: Que se trata de una norma que pretende garantizar
la efectividad del consentimiento manifestado por el paciente, cuestión que en
principio sólo sería posible en caso de que nos encontremos ante una relación
médico paciente –y no ante una relación entre particulares, como la que sí
podría quedar abarcada por la norma propuesta– y que el paciente requiera
de manera expresa y seria su muerte, lo cual a su vez tendría que ser certifica-
do por diversos facultativos del centro asistencial en cuestión y siempre que
concurran los demás requisitos de la eutanasia (activa directa). Si concurren
los presupuestos indicados, la conducta del médico no podría ser subsumida
en el tipo propuesto de “homicidio” a requerimiento, precisamente porque
no estaríamos ante un caso de “homicidio”, sino que de eutanasia126.

IV. La expresión de voluntades anticipada

o testamento vital

En el ordenamiento jurídico alemán, una manifestación del principio de

autonomía del paciente127 está constituida por la expresión de voluntades
anticipada o testamento vital (“Patientenverfügung”)128. Se trata de una
institución regulada en el § 1901a del BGB, que permite al paciente mayor
de edad y capaz de prestar su consentimiento, establecer por escrito su
aceptación o rechazo de medidas curativas o intervenciones médicas para el
caso de que pierda dicha capacidad de consentir, por ejemplo, a causa de una
enfermedad, de un accidente o debido a su edad129. La “Patientenverfügung”
alemana debe ser una declaración determinada, que contenga una descripción
concreta de los supuestos médico-terapéuticos en los cuales ella debe regir130.
En caso de que el paciente no haya realizado una “Patientenverfügung” o
que ella haya sido prevista para un caso diverso del que actualmente afecta
al paciente, corresponderá al médico establecer el consentimiento presunto
del enfermo en orden a aceptar o a rechazar la aplicación del tratamiento

125
Cfr. dichas normas en el punto I,1.
126
Cfr. para dicho concepto el punto I, 3, a).
127
Véase en ese sentido Schreiber, Hans-Ludwig, cit. (n. 73), p. 477.
128
Cfr. al efecto Kutzer, Klaus, cit. (n. 97), pp. 345 ss.; y Quaas, Michael - Zuck,
Rüdiger, cit. (n. 59), § 68: Einzelfelder der Biomedizin, números marginales 160 ss.
Véase también Eidam, Lutz, cit. (n. 77), pp. 235 s.
129
Cfr. Reus, Katharina, Die neue gesetzliche Regelung der Patientenverfügung und
die Strafbarkeit des Arztes, en Juristenzeitung (2010), p. 80.
130
Cfr. Knauer, Christoph / Brose, Johannes, cit. (n. 77), número marginal 19.
406 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

de que se trate (cfr. § 1901a inciso 2° BGB.)131. Nuevamente se parte de la

base de que el paciente ha perdido su capacidad, ya sea física o psíquica, de
prestar su consentimiento. En cambio, si el paciente estuviera en condiciones
de manifestar válidamente su consentimiento en orden a aceptar o a recha-
zar la aplicación de un determinado tratamiento médico, correspondería
al facultativo preguntarle directamente si es que consiente o no. En ese
sentido, si bien la “Patientenverfügung” es útil, tratándose de pacientes que
no pueden manifestar su consentimiento, ella quedará desplazada frente a
la manifestación actual del consentimiento por parte del enfermo132, que
goza de supremacía y puede, en cualquier momento y sin formalidad, revocar
la “Patientenverfügung” realizada con anterioridad (cfr. § 1901a inciso 2°
BGB.). Ello no es sino una manifestación del respeto de la autonomía del
paciente, que puede cambiar de opinión en cuanto a la aceptación o al recha-
zo de la aplicación de un determinado tratamiento médico. Por lo demás,
no hay que olvidar que una manifestación del consentimiento como la que
supone la “Patientenverfügung” es, en cierto sentido, teórica y abstracta, pues
implica que el paciente se sitúe en un supuesto de enfermedad que aún no
existe. Debido a ello es que se permite, sin excepciones, que el paciente, una
vez enfrentado a la enfermedad en cuestión, actualice su voluntad en cuanto
a aceptar o a rechazar un determinado tratamiento médico.
En Chile, el proyecto de ley que regula los derechos y deberes de las per-
sonas en relación con actuaciones vinculadas a su atención de salud, propone
la consagración legal de la expresión de voluntades anticipada o testamento
vital. En el artículo 18 de dicho proyecto se contempla la posibilidad de que
el paciente en cuestión manifieste de forma anticipada, por escrito y ante
un ministro de fe o bien al momento de ser internado, ante el Director del
establecimiento asistencial o en quien éste haya delegado dicha función y el
profesional de la salud responsable de su ingreso, su voluntad en cuanto a
someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención
de salud. Asimismo, se establece que se trata de un acto esencialmente revo-
cable, pudiendo manifestarse en cualquier momento una revocación verbal,
sin perjuicio de que deba dejarse testimonio de ella por escrito, a fin de que
sea oponible. Por otra parte, el proyecto señala: “Para que dicha manifestación
de voluntad produzca efecto, la persona debe cumplir con dos condiciones. Por
una parte, debe tener un estado de salud terminal. Por la otra, debe encontrarse
con incapacidad de manifestar su voluntad, no siendo posible obtenerla de su

131
Dicho inciso establece, además, que el consentimiento presunto del paciente
deberá determinarse en base a elementos concretos, como manifestaciones escritas u
orales, que el paciente hubiese realizado con anterioridad, sus convicciones éticas o re-
ligiosas, así como otras valoraciones personales del enfermo.
132
Cfr. en esa línea Schreiber, Hans-Ludwig, cit. (n. 73), p. 477.
Autonomía del paciente y responsabilidad penal médica 407

representante legal, por no existir o por no ser habido”. Con ello, el proyecto
de ley chileno se aleja de la norma alemana sobre la “Patientenverfügung”
que, acertadamente, no exige que el paciente se encuentre en estado de salud
terminal. Pues si de lo que se trata es de respetar la autonomía del paciente en
lo que dice relación con su incolumidad o intangibilidad corporal, no resulta
acertado establecer limitaciones en cuanto a la naturaleza de la enfermedad o
a su estado de avance133. Por otra parte, también resulta criticable la formula-
ción establecida al principio del proyecto, en orden a que el paciente puede
manifestar su voluntad de someterse, pero no de rechazar desde un principio
el procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud134. Pues,
si bien la voluntad del paciente en orden a someterse a un procedimiento o
tratamiento vinculado a su atención de salud es revocable, puede que dicha
revocación no sea posible con posterioridad, por ejemplo, si el paciente se
encuentra inconsciente. Es más, probablemente lo más común será que el
paciente desee manifestar anticipadamente su voluntad en orden a que un
determinado tratamiento médico no le sea aplicado, por ejemplo, por ser
demasiado invasivo, doloroso, contrario a sus convicciones religiosas o éticas,
etc. Finalmente, la formulación del proyecto de ley chileno resulta demasiado
amplia, pues señala que el paciente puede manifestar su voluntad en cuanto
a someterse a “cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención
de salud”. A propósito del testamento vital efectuado al momento de ser in-
ternado en el centro asistencial, si bien no es necesario que la manifestación
del paciente se extienda expresamente a todas las posibles intervenciones
médicas que pudiesen afectar su integridad corporal o salud, él debe ser in-
formado de las intervenciones programadas al momento en que manifiesta su
consentimiento, debiendo el médico señalarle todas aquellas circunstancias
que, según el caso, puedan considerarse relevantes para el otorgamiento del
consentimiento por parte del enfermo135. Por otra parte, el consentimiento
que el paciente otorga dice relación específicamente con la afectación de su
integridad corporal o salud, y no con “cualquier procedimiento o tratamiento
vinculado a su atención de salud”.
Si bien la expresión de voluntades anticipada o testamento vital en nin-
gún caso constituye una solución a la punibilidad del médico que provoca
activa y directamente la eutanasia del enfermo, ella sí puede constituir una

133
En ese sentido, la norma no abarcaría el caso de un paciente que se encuentra en
estado de inconsciencia y sin riesgo vital producto de un accidente, que previamente
hubiese manifestado su voluntad de rechazo de un determinado tratamiento médico.
134
Ello además concordaría con lo establecido en el artículo 28 del Código de Ética
del Colegio Médico de Chile de 2008, que sí establece el derecho del paciente a rechazar
total o parcialmente una prueba diagnóstica o un tratamiento.
135
Cfr. el punto I,1.
408 Revista de Derecho XXXVII (2º Semestre de 2011) Laura Mayer Lux

causal de exclusión de la punibilidad respecto de la eutanasia pasiva136. Para

provocar dicho efecto, sin embargo, resulta necesaria una regulación que exija
una manifestación de voluntad determinada, que contenga una descripción
concreta de los supuestos médico terapéuticos en los cuales ella debe regir, en
el sentido de la Patientenverfügung alemana. Dicha exigencia no obedece a
razones paternalistas, sino que por el contrario, a la idea de que el actuar del
médico debe ceñirse, en primer lugar y frente a cualquier otra consideración,
a la voluntad real del paciente en lo que diga relación con la afectación de su
integridad corporal o salud o incluso de su vida.

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