CARTAGENA DE INDIAS 12 DE OCTUBRE DE 2022.

Señor(a)
JUEZ DIECISIETE PENAL MUNICIPAL DE CARTAGENA CON FUNCIONES DE CONTROL
DE GARANTÍAS.

Asunto: INCIDENTE DE DESACATO ACCIÓN DE TUTELA

Fecha de fallo de Día :30 Mes: 09 Año:22

tutela:

No. De Radicado: 13001408801720220022400

Accionante: EMIRO J. CONEO GONZALEZ

Accionado SANITAS EPS

Respetado Señor Juez,

EMIRO J. CONEO GONZÀLEZ, mayor de edad, vecino (a) de esta ciudad,

identificado (a) con la C.C. No. [Link] de Cartagena, con número
telefónico 3205703516 Y correo electrónico:
emisoft85@[Link] en nombre propio, cómo lo realice en la
Acción Constitucional Tutela, en ejercicio de la acción constitucional
de la referencia contenida en el Art. 86 de la Carta Magna, acudo
de manera respetuosa ante su DESPACHO para promover INCIDENTE DE
DESACATO contra SANITAS EPS de conformidad con lo estipulado en el
art. 52 del Decreto Reglamentario 259; de acuerdo con los siguientes:

HECHOS

1. Promoví Acción de Tutela, la cual por reparto quedo ante su

Despacho, por la flagrante violación a los Derechos de MINIMO
VITAL Y DEBIDO PROCESO, los cuales se estaban vulnerando.

2. Mediante SENTENCIA DE TUTELA con radicado N.º

13001408801720220022400 relacionada anteriormente su Despacho
concedió TUTELAR el derecho al mínimo vital.

3. Sin embargo, la entidad SANITAS EPS, no está cumpliendo con lo

ordenado por usted señor juez, como lo describo a continuación:

PRIMERO: TUTELESE el derecho al MINIMO VITAL del señor EMIRO JOSE

CONEO GONZALEZ, quien actúa a nombre propio, contra el
representante legal de SANITAS EPS o quien haga sus veces; de
 conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.

SEGUNDO: ORDENESE al representante legal de SANITAS EPS, o quien

haga sus veces, a que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
a partir de la notificación de la presente providencia, proceda
si aún no lo ha hecho, al pago proporcional de la LICENCIA DE
PATERNIDAD del señor EMIRO JOSE CONEO GONZALEZ, tal como se indicó
en la parte motiva. Una vez realizado, debe enviar al Despacho
constancia de cumplimiento.

A Pesar que su señoría ordenó a la entidad SANITAS EPS el pago

proporcional de la licencia de paternidad al suscrito, otorgándole
el termino de (48) horas a partir de la notificación del fallo de
tutela del pasado fecha 30 de septiembre, la entidad no ha procedido
a dar cumplimiento del mismo.

De acuerdo con lo anteriormente descrito, ruego a usted señor

Juez.
PRETENSIONES

Ordenar a la entidad SANITAS EPS que, en el término OPORTUNO, cumpla

con el fallo proferido desde su despacho, en los siguientes puntos:

1. Que el representante legal de SANITAS EPS o quien haga sus veces

proceda a dar cumplimiento a lo ordenado en numeral 2º del fallo de
tutela del pasado 30 de septiembre en el sentido que, realice si aún
no lo ha hecho, el pago proporcional de la LICENCIA DE PATERNIDAD
del señor EMIRO JOSE CONEO GONZALEZ, tal como se indicó en la parte
motiva. Una vez realizado, debe enviar al Despacho constancia de
cumplimiento.

Adicionalmente y dado que, a la fecha de presentación de este

incidente, no existe cumplimiento y por este solo hecho, y en atención
a lo dispuesto en el artículo 52 y 53 del decreto 2591/91 y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia T-459 de
junio de 2003 solicito: Respetuosamente que probada la comisión del
Desacato, se profieran las sanciones privativas de libertad y
pecuniarias.

Así mismo, la Corte Constitucional mediante la sentencia T-459 de 2003

se pronunció con relación al incumplimiento tardío de una sentencia
de tutela, en los siguientes términos.

“Teniendo en cuenta que este incidente tiene como objeto no sólo

lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales
 afectados, sino el de verificar si la persona o autoridad a la cual
se le dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del
caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia
del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la
imposición de la sanción. Así las cosas, si durante el trámite del
incidente y antes de que se decida en forma definitiva, el obligado
cumple con lo ordenado por el juez constitucional, no por ello se
excluye la posibilidad de aplicar la sanción por desacato.

Esta se impone como consecuencia directa del incumplimiento a una

orden de un juez, lo cual es independiente al hecho de que con
posterioridad se verifique la observancia de la orden y se restablezca
el derecho vulnerado”.

FUNDAMENTOS LEGALES

Fundamento esta acción en el artículo 86 de la Constitución Política

y sus Decretos reglamentarios 2591 de 1991 y 306 de 1992. Y Artículos
61, 135, 137,139
ANEXOS

1. Copia de sentencia de tutela No.13001408801720220022400

2. Copia de documentos de identidad.
[Link] de los documentos que apoyen sus pretensiones

NOTIFICACIONES

A continuación, relaciono los datos respectivos para las debidas

notificaciones:

ACCIONANTE

Dirección física: Sector Nueva Cartagena Pozón mz. 12 lote 3

Dirección electrónica: emisoft85@[Link]
Teléfono fijo y celular:3205703516

ACCIONADO:
Dirección Calle 100 # 11B-67 Barrio: Glorieta 100 con 15
Correo electrónico: notificajudiciales@[Link]
notificaciones@[Link]

Agradezco su atención Señor Juez.

Atentamente,
EMIRO J. CONEO GONZALEZ
Nombre y firma accionante
C.C. No. [Link] Cartagena
 REPÚBLICA DE COLOMBIA
DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR

JUZGADO DIECISIETE PENAL MUNICIPAL DE CARTAGENA CON

FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS
__________________________________________________________________
Cartagena de Indias D. T. y C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

ACCIÓN DE TUTELA
RAD: 13001408801720220022400
ACCIONANTE: EMIRO JOSE CONEO GONZALEZ
ACCIONADO: SANITAS EPS

El Juzgado Diecisiete Penal Municipal de Cartagena con Funciones de Control de

Garantías, decide en primera instancia la Acción de Tutela impetrada por el señor
EMIRO JOSE CONEO GONZALEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No.
[Link] de Cartagena, actuando a nombre propio, contra SANITAS EPS, por
considerar que se le ha vulnerado sus derechos constitucionales al MÍNIMO VITAL,
SEGURIDAD SOCIAL, DEBIDO PROCESO.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA SOLICITUD DE AMPARO

El accionante solicita se protejan su derecho fundamental al MINIMO VITAL,

SEGURIDAD SOCIAL y DEBIDO PROCESO, vulnerado por la entidad accionada y,
en consecuencia se ordene a la EPS SANITAS:
1. El reconocimiento y pago de la licencia de paternidad con fundamento en el
artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1 de
la Ley 1822 de 2017 y la Ley 2114 de 2021.

1.2. FUNDAMENTOS FACTICOS EXPUESTOS

Manifiesta el accionante que trabajo como empleado de la rama judicial desde el 03

de septiembre de 2021 hasta el 31 de marzo de 2022, periodo durante el cual su
compañera permanente quedó embarazada, dando a luz a su hija el día 20 de junio
de 2022.

Señala que solicitó a través de quien fuera su empleador reclamación a fin de obtener
el pago de la licencia de paternidad pero la EPS SANITAS notifica al Empleador la

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negación del pago de la misma aduciendo el no cumplimiento de semanas mínimas
de cotización por mora.

1.3. SUJETOS DE LA ACCIÓN

ACCIONANTE
EMIRO JOSE CONEO GONZALEZ, quien actúa a nombre propio, y recibe
notificaciones en el correo: emisoft85@[Link]

ACCIONADA:
SANITAS EPS, quien recibe notificaciones en el correo:
notificajudiciales@[Link]; notificaciones@[Link]

VINCULADA:
DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL CARTAGENA DE LA
RAMA JUDICIAL quien recibe notificaciones en el correo:
hsierrap@[Link]; dirseccgena@[Link];
lhong@[Link]

1.4. ACTUACIÓN PROCESAL

Este Despacho Judicial, una vez constató que el escrito de tutela reunía los requisitos
legales, procedió a admitir la misma y a vincular mediante auto calendado 19 de
septiembre de 2022, en consecuencia, se ordenó notificar de inmediato a las partes,
allegándole copia del respectivo traslado, a fin de que dentro de las cuarenta y ocho
horas (48) siguientes a la fecha de notificación, rindiera un informe detallado en
relación con los supuestos fácticos consignados en la respectiva demanda
constitucional y rindiera sus descargos acerca de los hechos narrados por el
accionante, así como para que aporte y pida las pruebas que pretenda hacer valer.

1.5. INFORME ACCIONADA SANITAS EPS

CARMEN LUCIA YEPES DÍAZ, en su calidad de Directora de oficina de la EPS

Sanitas S.A.S., rinde informe de tutela manifestando que el afiliado EMIRO JOSE
CONEO GONZALEZ se encuentra activo en el régimen subsidiado desde el 20 de
noviembre del 2018 hasta el 31/07/2022, como se evidencia en la página
Administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud –
ADRES y se resalta que la expedición de incapacidades tiene dos objetivos:

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justificación del ausentismo laboral por parte del trabajador ante su empleador y el
reconocimiento económico de un subsidio sobre un salario que no es percibido,
supuestos que no aplican en este caso debido a la condición de beneficiario que
presenta.

Señala que la EPS SANITAS ha procedido acorde con la norma legal vigente, pues
la licencia de paternidad objeto de la tutela no se autorizó toda vez que para la fecha
inicio de la licencia el afiliado está en condición de beneficiario por emergencia.

Indica que la acción de tutela debe declararse IMPROCEDENTE, teniendo en cuenta

que la parte accionante cuenta con otros mecanismos o recursos de defensa judicial
para lograr el pago de las incapacidades, como lo es, el procedimiento ordinario por
vía de la jurisdicción laboral, de conformidad con el CAPÍTULO XIV.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO. I. ÚNICA INSTANCIA, Artículo 70 y siguientes del
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Lo anterior implica, que el
legislador estableció que la entidad competente para resolver conflictos como el
descrito en el presente trámite constitucional, es la justicia ordinaria.

1.6. INFORME VINCULADA DIRECCIÓN SECCIONAL DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL CARTAGENA DE LA RAMA JUDICIAL

LEUNG FAK HON GONZALEZ, en calidad de Abogado de la Rama Judicial-

Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Cartagena, rinde informe
manifestando que el señor EMIRO CONEO laboró en la entidad hasta el día 31 de
marzo de la presente anualidad, tal como se evidencia del certificado laboral que se
adjunta, así mismo se informa que durante su vinculación laboral con la entidad, se
le efectuaron los pagos por concepto de seguridad social, tal como se desprende del
certificado arrojado por aportes en línea. (Se anexa lo enunciado.) Se advierte
igualmente que mediante correo de fecha 8 de julio, se le informo a la EPS que el
señor EMIRO CONEO ya no se encontraba vinculado a la entidad, anexándose el
certificado correspondiente. Por lo que solicita se declare la improcedencia de la
acción de tutela incoada por la parte accionante.

1.7. PRUEBAS

En el expediente de tutela, reposan las siguientes piezas probatorias:

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  Aportadas por la accionante:
- Copia de historia clínica
- Copia del registro civil de nacimiento de la menor CELESTE CONEO NIETO.
- Copia de la cedula de ciudadanía
- Copia de la cedula de la compañera permanente
- Respuesta por parte de la EPS Sanitas (Negación de la licencia de paternidad)
- Certificación de los aportes al sistema de seguridad social.

 Aportadas por la accionada SANITAS EPS:

- Certificado de incapacidad o licencia
- Soporte ADRES beneficiario
- Certificado de existencia y representación legal de EPS Sanitas expedido por
la Cámara de Comercio.

 Aportadas por la vinculada DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN

JUDICIAL CARTAGENA DE LA RAMA JUDICIAL:
- Correos electrónicos
- Nombramiento y posesión del Dr. HERNAN DARIO SIERRA PORTO.
- Poder
- Certificado de aportes a seguridad social en salud
- Certificado laboral del señor EMIRO JOSE CONEO GONZALEZ.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Se trata de establecer inicialmente la procedencia de esta acción constitucional, para

luego determinar si SANITAS EPS, ha vulnerado los derechos fundamentales al
MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, DEBIDO PROCESO invocados por el
accionante en el presente asunto, al no reconocer la licencia de paternidad al
accionante.

3. CONSIDERACIONES

3.1. COMPETENCIA

Este despacho es competente para decidir la presente acción de tutela, por

disposición expresa del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y numeral 1 del artículo
1 del Decreto 1382 de 2000, ya que los hechos y/o efectos señalados como causante

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de violación o amenaza acontecieron dentro de la jurisdicción que le asiste a este
despacho.

3.2. ACCION DE TUTELA

Para el Constituyente de nuestra Carta Política de 1991, fue una gran preocupación
la protección de los derechos fundamentales, y para garantizar el cumplimiento de
los mismos estableció la Acción de Tutela, consagrada en el Título II, Capítulo 4, De
la Protección y Aplicación de los Derechos, reglamentándola posteriormente el
Legislador con los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, como mecanismo procesal,
específico y directo para que mediante una acción preferente y sumaria, en un
término de diez días se resuelva sobre la presunta violación de estos derechos.

Así pues, la acción de tutela se constituye como un instrumento constitucional que

faculta a cualquier persona, en cualquier momento o lugar, para acudir ante un Juez
de la República en la búsqueda de un pronunciamiento que proteja un derecho
constitucional fundamental, que por cualquier razón o circunstancia haya sido
vulnerado o amenazado por la acción de las autoridades públicas o particulares. En
esta última hipótesis en los casos que determine la ley. Siempre opera en ausencia
de otro medio judicial de defensa o excepcionalmente como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.

3.3. LEGITIMACION ACTIVA

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un

mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la
protección inmediata de sus derechos fundamentales.

En consonancia con la norma superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991,
establece lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos

no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

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 También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”

En esta oportunidad, la acción de tutela fue presentada por el señor EMIRO JOSE
CONEO GONZALEZ, quien actúa a nombre propio, razón por la cual el accionante
se encuentra legitimado en la causa por activa.

3.4. LEGITIMACION PASIVA

SANITAS EPS, está legitimada en la causa como parte pasiva, en la medida en que
se le atribuye la presunta vulneración de los derechos fundamentales cuyo amparo
se demanda.

Se advierte que la entidad accionada es la Entidad Promotora de Salud a la cual se

encuentra afiliado el accionante y que presta un servicio público, circunstancia que
conlleva que sea procedente interponer tutela contra ella en aras de lograr el amparo
al derecho conculcado, conforme lo planteado en el precedente constitucional
Sentencia T-487 de 2017 que reza:

“(…) La procedencia de la acción de tutela en contra de particulares fue

dispuesta en el inciso final del artículo 86 de la Constitución, de acuerdo con
el cual “La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede
contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya
conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

Así también, dentro de la presente actuación se vinculó a la DIRECCIÓN

SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL CARTAGENA DE LA RAMA
JUDICIAL, como quiera que fue el empleador que realizó las cotizaciones al sistema
general de seguridad social en salud, para poder acceder a la pretensión solicitada.

3.5. CARÁCTER SUBSIDIARIO Y RESIDUAL DE LA TUTELA

La acción de tutela fue consagrada como un mecanismo judicial subsidiario y

residual, que procede “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial”. El carácter subsidiario hace parte de la naturaleza de la tutela, pues la
misma “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos
fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado

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Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su
protección”1.

No obstante, la Corte Constitucional sostiene que el amparo es procedente así

existan medios ordinarios de defensa judicial que se encuentren disponibles, cuando
(i) los mecanismos ordinarios no tienen la virtualidad de conjurar el perjuicio
irremediable en el caso del accionante, para lo cual el amparo procederá de manera
transitoria y (ii) los medios de defensa judicial que existen son ineficaces, es decir,
que no tienen la capacidad de proteger de forma efectiva e integral los derechos de
la persona2, para lo cual procederá el amparo de manera definitiva. El juez
constitucional deberá analizar las circunstancias específicas del caso objeto de
análisis para determinar si los medios o recursos de defensa judicial existentes son
idóneos para solucionar la situación del accionante.

Respecto al caso estudiado, para este este requisito se encuentra cumplido, esto en
el entendido que no se cuenta con un medio más idóneo y eficaz para la resolución
de la disyuntiva traída a nuestro conocimiento, lo anterior por cuanto, a juicio del
Despacho tanto el recurso jurisdiccional a cargo de la Superintendencia de Salud,
como el recurso judicial propio de la jurisdicción ordinaria, carecen de idoneidad y
eficacia para exigir la protección de las garantías constitucionales supuestamente
vulneradas.

Del material probatorio del Proceso se tiene prueba que el accionante se encuentra
actualmente en el régimen subsidiado desde el mes de mayo de 2022 (estado de
emergencia), con lo cual se presume que no se encuentra recibiendo un salario
actualmente. Además, en el desarrollo del principio del interés superior del menor
de edad, consagrado en el artículo 44 Superior y en la Convención Internacional de
los Derechos del Niño, con lo cual la licencia de paternidad se erige como una forma
de satisfacer el derecho al cuidado que tienen todos los niños y niñas.

3.6. INMEDIATEZ

La inmediatez como requisito de procedencia de la tutela ha sido decantada por la

Jurisprudencia Nacional, y para resolver el caso que hoy nos atañe destacamos a

1
Sentencia T-723 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Reiterada en Sentencia T-063 de 2013, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
2
Sentencia T-087 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

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partes referentes a este tema que fueron tratados en la Sentencia T-583 de 2017
así:

“…15. El principio de inmediatez previsto en el referido artículo 86 Superior,

es un límite temporal para la procedencia de la acción de tutela. De acuerdo
con este mandato, la interposición del amparo debe hacerse dentro de un
plazo razonable, oportuno y justo[52], toda vez que su razón de ser es la
protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales[53].

En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha establecido que para

verificar el cumplimiento del requisito de inmediatez, el juez debe constatar si
el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la presentación
de la acción de tutela es razonable.

Particularmente, en las acciones de tutela encaminadas a obtener la

protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las
mujeres en estado de gestación, la jurisprudencia ha valorado,
alternativamente, dos aspectos para establecer el cumplimiento de la
exigencia de inmediatez: (i) el lapso entre el despido y la interposición de la
acción de tutela debe ser razonable y (ii) el momento en que se presenta el
amparo debe ser oportuno en relación con el embarazo y los meses
posteriores al parto.”

Considera en este caso, la solicitud de amparo cumple el requisito de inmediatez

debido a que la acción de tutela se interpuso dentro de un plazo razonable. En
particular se advierte que la solicitud de reconocimiento se realizó ante la EPS el 08
de Julio de 2022 (dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento del menor
tal como lo exige la Ley), entre la fecha de la negación del pago de la licencia y la
fecha de interposición del amparo han transcurrido aproximadamente dos meses.

3.7. LICENCIA DE PATERNIDAD

La licencia de paternidad se encuentra actualmente regulada por el artículo 236 del

Código Sustantivo del Trabajo, el cual fue modificado por la Ley 2114 de 2021 “por
medio de la cual se amplía la licencia de paternidad, se crea la licencia parental
compartida, la licencia parental flexible de tiempo parcial, se modifica el artículo 236
y se adiciona el artículo 241A del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras
disposiciones”, y dispone en el parágrafo segundo lo siguiente:

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 ARTICULO 236. LICENCIA EN LA EPOCA DEL PARTO E INCENTIVOS
PARA LA ADECUADA ATENCION Y CUIDADO. DEL RECIEN NACIDO.

PARAGRAFO 2°. El padre tendrá derecho a dos (2) semanas de licencia

remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge
o de la compañera permanente, así como para el padre adoptante.

El único soporte valido para el otorgamiento de la licencia remunerada de

paternidad es el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el
Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar
dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS y será

reconocida proporcionalmente a las semanas cotizadas por el padre durante
el periodo de gestación…”

3.8 EL CASO CONCRETO

En el caso sub-examine el accionante, solicita el amparo de tutela por la presunta

vulneración de sus derechos AL MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, DEBIDO
PROCESO por las actuaciones desplegadas por SANITAS EPS.

Conforme a lo establecido en la normatividad vigente, esto es, la Ley 2114 de 2021,

la cual modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, se tiene derecho
a la licencia remunerada de paternidad cumpliendo los siguientes requisitos:
- Hijos nacidos del cónyuge o compañera permanente, así como para el padre
adoptante.
- Se prueba con el Registro Civil de Nacimiento.
- Deberá presentarse el Registro Civil de Nacimiento a la EPS a más tardar
dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento del menor.
- Estará a cargo de la EPS y será reconocida proporcionalmente a las semanas
cotizadas por el padre durante el periodo de gestación.

Dentro del expediente del presente trámite este Despacho advierte lo siguiente:

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 - El accionante manifiesta dentro de los hechos de la presente acción que la
señora ELIZABETH NIETO HERRERA, madre de la menor, es su compañera
permanente.
- Aporta Registro Civil de Nacimiento de la menor CELESTE CONEO NIETO,
en donde consta que es su hija.
- Demuestra que radicó solicitud de reconocimiento ante la EPS del pago de la
Licencia de Paternidad dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de
nacimiento de la menor, pues la solicitud de reconocimiento se realizó ante la
EPS el 08 de Julio de 2022 y su hija nació el 20 de Junio de 2022.
- Se tiene certificado laboral, donde consta que el señor EMIRO JOSE CONEO
GONZALEZ trabajó en la RAMA JUDICIAL DE PODER PUBLICO en el cargo
de ESCRIBIENTE DEL CIRCUITO desde el 03 de septiembre de 2021 hasta
el 31 de marzo de 2022.
- Se cuenta con Certificado de los aportes realizados por el empleador al
sistema de seguridad social en salud a SANITAS EPS observándose pagos
correspondientes a los periodos comprendidos desde octubre de 2021 hasta
abril de 2022.
- Se tiene historia Clínica en la que consta que la menor CELESTE CONEO
NIETO, hija del accionante, nació con un tiempo a término de 40 semanas.
- Se concluye que el accionante cotizó a través de su empleador desde el mes
de octubre de 2021 hasta el mes de abril de 2022 correspondiente
aproximadamente a 30 semanas de las 40 semanas del periodo de gestación.
- El período durante el cual el actor realizó sus aportes, fue hasta un mes y
medio antes de que naciera su hija.

Conforme a lo consagrado en la normatividad vigente, y a lo probado dentro del

expediente, este Despacho concluye que el accionante tiene derecho al
reconocimiento y pago de la licencia de paternidad proporcionalmente a las semanas
cotizadas durante el periodo de gestación del accionante, por lo cual no es del recibo
lo manifestado por la accionada, en cuanto a la negación del reconocimiento de la
licencia de paternidad por no ser actualmente cotizante dentro del Sistema de
Seguridad Social en Salud.

Se resalta, que en principio, conforme a lo establecido en el artículo 121 del Decreto

Ley 019 de 2012, el empleador es el primer responsable en el pago de la respectiva
prestación económica y este debe solicitar el desembolso de dicho pago a la EPS,
considera el Despacho que no es posible extender ningún tipo de responsabilidad a

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posibles empleadores con los cuales no existe un vínculo contractual vigente, como
lo es RAMA JUDICIAL DE PODER PUBLICO.

En este orden de ideas, este Despacho al encontrar vulneración al derecho

fundamental al MINIMO VITAL del señor EMIRO JOSE CONEO GONZALEZ,
procederá a su protección y en consecuencia lo tutelará, ordenando al representante
legal de SANITAS EPS, o quien haga sus veces, a que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda si aún
no lo ha hecho, al pago proporcional de la LICENCIA DE PATERNIDAD del señor
EMIRO JOSE CONEO GONZALEZ, dejándolo así plasmado en la parte resolutiva
de la presente providencia.

4 DECISIÓN

En mérito de lo antes expuesto, el JUZGADO DIECISIETE PENAL MUNICIPAL

CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS DE CARTAGENA,
administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la
ley,

RESUELVE:

PRIMERO: TUTELESE el derecho al MINIMO VITAL del señor EMIRO JOSE

CONEO GONZALEZ, quien actúa a nombre propio, contra el representante legal de
SANITAS EPS o quien haga sus veces; de conformidad con las razones expuestas
en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENESE al representante legal de SANITAS EPS, o quien haga sus

veces, a que en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación
de la presente providencia, proceda si aún no lo ha hecho, al pago proporcional de
la LICENCIA DE PATERNIDAD del señor EMIRO JOSE CONEO GONZALEZ, tal
como se indicó en la parte motiva. Una vez realizado, debe enviar al Despacho
constancia de cumplimiento.

TERCERO: NOTIFIQUESE a las partes el presente fallo conforme a lo dispuesto en

el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto 306 de 1.992.

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CUARTO: REMÍTASE por secretaría el expediente virtual a la Honorable Corte
Constitucional para su eventual revisión, en caso de no impugnarse el presente fallo,
de conformidad a lo ordenado por los artículos 86 de la C.N. y 31 del Decreto 2591
de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MAGDALENA OTERO DAVILA

JUEZ DIECISIETE PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE
GARANTIAS DE CARTAGENA3

3
Fallo de acción de tutela radicado 13001408801720220022400

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 JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO
Centro, Antigua Plazoleta de Telecom, Edificio Almirante, Oficina 403
Cartagena – Bolívar
Tel.: 6647994
J03pctocgena@[Link]

Cartagena de Indias D.T. y c., nueve (09) de Noviembre de Dos mil Veintidós
(2022)

TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA

Rad. No.: 13001408801720220022401
Accionante: EMIRO JOSE CONEO
Accionado: SANITAS EPS

1.- OBJETO A DECIDIR

Procede el despacho, dentro del término legal a desatar la impugnación

propuesta por CARMEN LUCIA YEPES DÍAZ actuando en representación de
SANITAS EPS., contra el fallo de tutela de fecha 30 de septiembre de 2022,
por medio del cual el JUZGADO DIECISIETE PENAL MUNICIPAL DE
CARTAGENA CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS, resolvió
tutelar el derecho al mínimo vital.

2. HECHOS.

El juez de primera instancia los resumió de la siguiente manera:

“Manifiesta el accionante que trabajo como empleado de la rama judicial

desde el 03 de septiembre de 2021 hasta el 31 de marzo de 2022, periodo
durante el cual su compañera permanente quedó embarazada, dando a luz a
su hija el día 20 de junio de 2022.

Señala que solicitó a través de quien fuera su empleador reclamación a fin

de obtener el pago de la licencia de paternidad pero la EPS SANITAS notifica al
Empleador la negación del pago de la misma aduciendo el no cumplimiento de
semanas mínimas de cotización por mora.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

La presente acción de tutela que correspondió por reparto en primera

instancia al JUZGADO DIECISIETE PENAL MUNICIPAL DE CARTAGENA CON

Centro, Antigua Plazoleta de Telecom, Edificio Almirante, Oficina 403

Cartagena – Bolívar
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FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS, el cual admitió la misma a través

de providencia de fecha 19 de septiembre del 2022.

Luego el día 30 de Septiembre del 2022, se profirió sentencia de primera

instancia a través de la cual juez de primera instancia concedió la presente
acción de tutela, no obstante, el accionado se mostró inconforme con la
decisión por lo que, impugnó la misma, por lo que el Juzgado de primera
instancia, remitió expediente a la Oficina Judicial para reparto,
correspondiendo el mismo a este Despacho, aprehendiéndose el conocimiento
el 13 de octubre de 2022.

4. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

4.1. SANITAS EPS

la EPS SANITAS al descorrer el traslado de la presente acción de tutela

indico que el señor EMIRO JOSE CONEO GONZALEZ se encuentra activo en el régimen
subsidiado desde el 20 de noviembre del 2018 hasta el 31 de julio del 2022, como se evidencia
en la página ADRES.

Agrega que EPS SANITAS ha procedido acorde con la norma legal vigente,
pues la licencia de paternidad objeto de la tutela no se autorizó toda vez que
para la fecha inicio de la licencia el afiliado está en condición de beneficiario
por emergencia, por lo que solicita que se declare la improcedencia de la
presente acción de tutela.

4.2. DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

CARTAGENA DE LA RAMA JUDICIAL

A través de apoderado judicial manifestó que el señor EMIRO CONEO

laboró en la entidad hasta el día 31 de marzo de la presente anualidad, tal
como se evidencia del certificado laboral y durante su vinculación laboral con
la entidad, se le efectuaron los pagos por concepto de seguridad social, tal
como se desprende del certificado arrojado por aportes en línea. Se advierte
igualmente que mediante correo de fecha 8 de julio, se le informo a la EPS que
el señor EMIRO CONEO ya no se encontraba vinculado a la entidad,
anexándose el certificado correspondiente.”

5.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez primera instancia decidió conceder la presente acción de tutela

al considerar que existió vulneración al derecho al mínimo vital por parte de
la entidad accionada, en razón a que según lo consagrado en la normatividad
vigente, y a lo probado dentro del expediente el accionante tiene derecho al
reconocimiento y pago de la licencia de paternidad proporcionalmente a las

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semanas cotizadas durante el periodo de gestación del accionante,por lo cual

no es del recibo lo manifestado por la accionada, en cuanto a la negación del
reconocimiento de la licencia de paternidad por no ser actualmente cotizante
dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud.

6.- DE LA IMPUGNACIÓN

La accionada impugna la sentencia de primera instancia alegando que la

licencia de paternidad del accionante iba desde 20/06/2022 al 03/07/2022
pero éste cotizó al sistema hasta abril del 2022, posterior a esta fecha se
encuentra en el RÉGIMEN SUBSIDIADO, por lo tanto no cumple con los
requisitos de Ley para acceder al pago de la licencia
.
Por lo anterior, solicita REVOCAR la decisión del Juez de primera
instancia, al tiempo que solicita que se vincule a las misma
ADMINISTRADORA ADRES como LITIS CONSORCIO NECESARIO para que
compense y retorne a la EPS Sanitas el valor pagado al señor por concepto de
la Licencia de Paternidad.

También solicita que se especifique cual es el IBC con el que debe hacer
la liquidación de la Licencia de Paternidad, toda vez que como ya lo
informamos, para el mes de junio ya no hay aportes al SGSSS y es el mes de
inicio de la licencia, pues éste se encuentra

7.- CONSIDERACIONES

La Acción de Tutela se encuentra reglamentada en el artículo 86 de la

Constitución Nacional, mediante ella, toda persona puede reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí mismo o por quien actúe en su nombre, la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. Cuando quiera que estos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de la autoridad. Solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.

7.1. COMPETENCIA

Este Despacho es competente para decidir la presente impugnación del

fallo de tutela proferido por el JUZGADO DIECISIETE PENAL MUNICIPAL DE
CARTAGENA CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS, de
conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, artículos 5 y 37 y
el Decreto No 1382 del 2000.

8.- PROBLEMA JURÍDICO

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Corresponde al Despacho determinar si en el presente caso si existe

vulneración al derecho al mínimo vital como expreso el a quo por si por el
contrario esta debe declararse improcedente.

“8.1. ACCION DE TUTELA PARA OBTENER RECONOCIMIENTO Y

PAGO DE LICENCIA DE PATERNIDAD-Procedencia excepcional cuando
afecta derechos fundamentales

La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que los mecanismos

que brinda la jurisdicción ordinaria laboral pueden resultar ineficaces para
proteger los derechos de los niños y niñas, los cuales se ven afectados por la
denegación del acceso al derecho a la licencia de paternidad. En consecuencia
la Corte ha aceptado que en situaciones fácticas como la presente, la acción de
tutela se convierte en el mecanismo idóneo para la protección de los derechos
fundamentales alegados

LICENCIA DE PATERNIDAD Y SU RELACION CON EL PRINCIPIO

DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR DE EDAD

La licencia de paternidad desarrolla el principio del interés superior del

menor de edad, consagrado en el artículo 44 Superior y en la Convención
Internacional de los Derechos del Niño. Además, se erige como una forma de
satisfacer el derecho al cuidado que tienen todos los niños y niñas, pues
reconoce que la presencia activa, participativa y permanente del padre es
fundamental en el desarrollo del hijo . Por último, configura un derecho subjetivo
del padre, como una expresión del derecho a fundar una familia y un
mecanismo que permite el cumplimiento de los deberes que se desprenden de
la responsabilidad parental y contribuye a la erradicación de estereotipos de
género negativos, como que las mujeres son las únicas cuidadoras de los niños
en la familia.

38. Como se dijo con antelación, la Ley 755 de 2002 “Por la cual se
modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo - Ley
María”, reconoció por primera vez la licencia de paternidad como derecho
laboral de los padres trabajadores. Dicha norma establecía en su artículo 1º,
dos requisitos para que procediera el reconocimiento y pago de la licencia de
paternidad, a saber: (i) que el padre presentara el Registro Civil de Nacimiento
del recién nacido ante la EPS, a más tardar dentro de los 30 días siguientes a
la fecha de nacimiento; y (ii) que el padre hubiere cotizado efectivamente
durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia de
paternidad.

No obstante, la Sentencia C-663 de 2009[66] declaró inexequible la

expresión “cien (100)”, contenida en el inciso 5° del artículo 1° de la ley en
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comento, al afirmar que si bien era constitucionalmente válido que el

Legislador estipulara un requisito de cotización para acceder a la licencia de
paternidad, aquel no podía fijarse en cien (100) semanas, pues ello tornaba la
disposición estudiada innecesaria y desproporcionada y, en tal virtud,
inconstitucional.

La Sentencia sostuvo que el “sacrificio del derecho fundamental al cuidado

y al amor de los niños y niñas hijos(as) de padres que no alcanzan a acumular
las cien (100) semanas de cotización, y el sacrificio del derecho subjetivo de
los mismos padres a dicha licencia de paternidad, no parece compensado con
un beneficio financiero que aparezca evidentemente necesario y de mayor
relevancia social que la protección efectiva de los recién nacidos, de los padres
y sus familias, lograda a través de la atención que puedan darles aquellos a
sus hijos(as) en sus primeros días de vida”.

En efecto, el fallo observó que, para garantizar la estabilidad financiera

del SGSSS, el Legislador no estimó que fuera necesario exigir a los
trabajadores que se ven afectados por enfermedades generales o profesionales
ningún número de semanas de cotización previo al reconocimiento de la
incapacidad respectiva. De la misma forma, encontró que a las madres que
dan a luz, como requisito para acceder a la licencia remunerada de
maternidad se les exige cotizar tan sólo durante el período de su embarazo.
En consecuencia, advirtió que no resultaba proporcionado ni indispensable
que para obtener el reconocimiento de la licencia de paternidad se exigiera el
cumplimiento de un periodo de 100 semanas continuas de cotización, previas
al nacimiento.

En consecuencia, la sentencia condicionó la exequibilidad de la

expresión acusada en el entendido de que "se requerirá que el padre haya
estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento
de la licencia remunerada de paternidad". Lo precedente, de manera que se
mantuviera dentro del ordenamiento el requisito de un mínimo de
cotizaciones, pero ajustándolo a parámetros de razonabilidad que no
significaran un sacrificio desproporcionado de derechos fundamentales.

Se considera que la licencia de paternidad al gozar de un mismo hecho

generador que la licencia de maternidad, su liquidación participa de las mismas
condiciones señaladas para aquélla. En observancia de lo expuesto y siguiendo
los lineamientos sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, respecto
del requisito de cotización ininterrumpida por todo el periodo de gestación, esta
Sala ordenará el reconocimiento del pago completo de la licencia de paternidad
al actor, pues la interrupción en el pago de los aportes no superó las diez (10)
semanas (…)”[69].

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CASO CONCRETO

Haciendo un análisis acerca del caso puesto a nuestro conocimiento, se

observa que el accionado inconforme con la decisión del a quo manifiesta que
esta debe declararse improcedente, razón por la cual entra este despacho a
revisar si es correcto esto o si por el contrario esta entidad ha vulnerado el
derecho al mínimo vital del actor.

Se tiene que al accionante le faltó cotizar 10 semanas para completar el

periodo de gestación correspondiente a las 40 semanas de gestación que
alega SANITAS EPS que se requieren para el pago de la licencia de paternidad.

No obstante, se encuentra probado que el accionante realizó sus

cotizaciones en salud hasta un mes y medio antes de que naciera su hija,
pues tal y como se puede observar, efectuó el pago de los aportes
correspondientes a los meses de octubre 2021 hasta abril de 2022 de manera
ininterrumpida.

La exigencia de Sanitas EPS de condicionar el pago de la licencia de

paternidad a la correlación total entre el periodo de gestación y las
cotizaciones viola el derecho del tutelante a la seguridad social y al mínimo
vital. Lo precedente, pues el periodo mínimo de cotización exigido en este caso
para el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad solicitada no se
ajusta a las normas vigentes ni a parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad que garanticen la protección de los derechos fundamentales
del accionante que también inciden en el ejercicio de derechos de los
miembros de su núcleo familiar, especialmente su hijo menor de edad.

En efecto, se probó que la subsistencia del accionante y su núcleo

familiar se ve seriamente afectada por la falta de pago de los dineros
correspondientes a la licencia de paternidad, pues dicho tiempo fue
efectivamente tomado por el accionante para cuidar a su hijo recién nacido,
por lo que no recibió el pago de su salario y adicionalmente su pareja no tiene
trabajo estable, por lo que no fue beneficiaria de licencia de maternidad. Por
otro lado, lo anterior no se corresponde con el hecho probado, de que bajo el
análisis de la Superintendencia de Salud, los aportes al SGSSS realizados por
el accionante cubrieron efectivamente la posibilidad financiera de realizar el
pago de la prestación solicitada de manera sostenible.

Se cumplió el periodo mínimo de cotización para acceder al pago de la

licencia de paternidad que en este caso debe entenderse de por lo menos dos
semanas, pues dicha interpretación jurídica del parágrafo 2° del artículo 1°

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de la Ley 1822 de 2017 resulta la más favorable al trabajador y, a su vez,

protege efectivamente el interés superior de los niños y, finalmente, se ajusta
a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad que garantizan la
protección de los derechos fundamentales del accionante sin poner en riesgo
el equilibrio económico del SGSSS.

Por lo anterior, este Despacho, Confirmara la decisión impugnada.

Por otro lado, atendiendo a la solicitud de la entidad accionada que se le

precise el IBC con el cual se le debe liquidar la licencia de paternidad del
accionante, se debe indicar que el articulo 236 del C.S.T., modificado por la
ley 2114 del 2021, establece que la licencia de maternidad, aplicable a la
licencia de paternidad debe ser liquidada con salario que devengue al
momento de iniciar su licencia, como es obvio que al momento del nacimiento
de la menor Celeste Coneo Nieto, el EMIRO CONEO no estaba devengado
salario alguno, la misma deberá ser cotizada con el ultimo salario devengado,
siembre que el mismo no haya sido fijo, de lo contrario se dará lugar al
numeral 2 del articulo mencionando, teniendo siempre como termino limite,
la finalización de cotización del accionante.

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia,

JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA,
administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

10.- RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela adiado el 30 de septiembre de

2022, por el JUZGADO DIECISIETE PENAL MUNICIPAL DE CARTAGENA
CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS, de acuerdo con las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Comunicar a los interesados la presente decisión en la forma

prevista en el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remítase la actuación a la Honorable Corte Constitucional,

para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JEINNY YANETH CUELLO MURILLO

Juez

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