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SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA
DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS
Consultas Vinculantes
Documento seleccionado
Nº de V0092-23
consulta
Órgano SG de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos
Fecha salida 25/01/2023
Normativa RITPAJD RD 828/1995 art. 25. TRLITPAJD RDLeg 1/1993 arts. 7, 8, 10, 11 y 15
Descripción El consultante, divorciado desde hace tres años, y su exmujer quieren firmar la liquidación de la
de hechos sociedad de gananciales ante notario. De dicha liquidación, su exmujer se adjudicaría la vivienda
familiar y el ajuar y, el consultante se adjudicaría un local. De la citada liquidación, la exmujer
tendría un exceso de adjudicación de 200.000 euros, que de acuerdo con lo pactado entre ambos
querrían hacer constar que ella reconoce adeudar al consultante esa cantidad y que se
compromete a pagársela en 15 años consecutivos. Para garantizarse el cobro de esa deuda
reconocida, el consultante y su exmujer plantean la posibilidad de constituir, en la misma escritura
de liquidación de la sociedad de gananciales, una cláusula donde se diga que se constituye una
hipoteca sobre la vivienda que ella se adjudica, de manera que el consultante pueda garantizarse el
cobro de lo que su exmujer reconocerá que le adeuda en caso de impago.
Cuestión Tributación por la constitución de esa hipoteca y, en su caso, si esa operación estaría exenta.
planteada
Contestación En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro directivo informa lo
completa siguiente:
El artículo 7.1.B) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de
septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) –en adelante, TRLITPAJD–, incluye dentro del hecho
imponible, en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, "la constitución de derechos
reales" al disponer que:
“Artículo 7.
1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:
(…)
B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y
concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a
utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos.
Se liquidará como constitución de derechos la ampliación posterior de su contenido que implique
para su titular un incremento patrimonial, el cual servirá de base para la exigencia del tributo.
(…)”.
En relación al sujeto pasivo, la letra c) del artículo 8 del TRLITPAJD establece que:
“Artículo 8.
Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las
estipulaciones establecidas por las partes en contrario:
(…)
c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto.
(…)”.
En el caso de derechos reales, la base imponible se valorará, de acuerdo con las letras c) y d) del
apartado 5 del artículo 10 del TRLITPAJD, de la siguiente manera:
“Artículo 10.
(…)
5. En particular, serán de aplicación las normas contenidas en los apartados siguientes:
(…)
c) Las hipotecas, prendas y anticresis se valorarán en el importe de la obligación o capital
garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por
incumplimiento u otro concepto análogo. Si no constare expresamente el importe de la cantidad
garantizada, se tomará por base el capital y tres años de intereses.
d) Los derechos reales no incluidos en apartados anteriores se imputarán por el capital, precio o
valor que las partes hubiesen pactado al constituirlos, si fuere igual o mayor que el que resulte de la
capitalización al interés básico del Banco de España de la renta o pensión anual, o éste si aquél
fuere menor.
(…)”.
En cuanto al tipo de gravamen aplicable, de acuerdo con lo dispuesto en la letra b) del apartado 1
del artículo 11 del TRLITPAJD:
“Artículo 11.
1. La cuota tributaria se obtendrá aplicando sobre la base liquidable los siguientes tipos, sin
perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente:
(…)
b) El 1 por 100, si se trata de la constitución de derechos reales de garantía, pensiones, fianzas o
préstamos, incluso los representados por obligaciones, así como la cesión de créditos de cualquier
naturaleza.
(…)”.
Por último, cabría mencionar el apartado 1 del artículo 15 del TRLITPAJD, que determina, con
relación a la tributación de la hipoteca constituida en garantía de un préstamo, lo siguiente:
“Artículo 15.
1. La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de
un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.
(…)”.
Este precepto ha sido desarrollado por el apartado 1 del artículo 25 del Reglamento del Impuesto
sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto
828/1995, de 29 de mayo (BOE de 22 de junio de 1995) –en adelante, RITPAJD–, en los siguientes
términos:
“Artículo 25. Tributación del préstamo con garantía.
1. La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de
un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo, cuando la constitución de la
garantía sea simultánea con la concesión del préstamo o en el otorgamiento de éste estuviese
prevista la posterior constitución de la garantía.
(…)”.
De acuerdo con dichos preceptos, si la operación consistiera en la constitución de hipoteca en
garantía de un préstamo, no se liquidaría la constitución del derecho real de hipoteca, sino que el
sujeto pasivo tributaría exclusivamente por el concepto de préstamo. Si bien, el artículo 45.I.B.15
del TRLITPAJD declara exentos del impuesto "Los depósitos en efectivo y los préstamos,
cualquiera que sea la forma en que se instrumenten...". Por tanto, se trataría de una operación
sujeta a transmisiones patrimoniales onerosas, pero exenta.
No obstante, conforme a la información facilitada por el consultante, la operación consiste en se
trata de la constitución de un derecho real de hipoteca en garantía de una deuda, es decir, el
derecho real que se constituye no es en garantía de un préstamo, por lo que la operación estará
sujeta a transmisiones patrimoniales onerosas al tipo impositivo del 1 por ciento, no siéndole de
aplicación exención alguna. El sujeto pasivo será aquel a cuyo favor se realice la constitución del
derecho real, esto es, el consultante.
CONCLUSIÓN:
Primera: Considerando, conforme a la información facilitada por el consultante, que la operación
consiste en la constitución de un derecho real de hipoteca en garantía de una deuda, es decir, que
el derecho real que se constituye no es en garantía de un préstamo, dicha operación tributará como
transmisión patrimonial onerosa al tipo impositivo del 1 por ciento. El sujeto pasivo será aquel a
cuyo favor se realice la constitución del derecho real, esto es, el consultante.
Segunda: La operación no estará exenta conforme al artículo 45.I.B.15 del TRLITPAJD, puesto que
dicha exención solo se aplicaría si el derecho real de hipoteca se constituyese en garantía de un
préstamo, de forma simultánea a su concesión o si en su otorgamiento estuviese prevista la
posterior constitución de la garantía.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del
artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
