Sistemas Jurídicos

Contemporáneos
Carrera de Derecho en Línea
Unidad de Educación en Línea

Autor: UNEMI
Coautor: Msc. Pablo Ballesteros

Universidad Técnica del Norte

Vicerrectorado Académico
Carrera de Derecho en Línea

PhD. Marcelo Cevallos Vallejos

Rector

PhD. Miguel Naranjo Toro

Vicerrector Académico

MSc. Pablo Ballesteros

Coautor

MSc. Omar Lara

Coordinador Unidad de Educación en Línea

MSc. Cristina Pupiales.

Coordinadora de la Carrera de Derecho en Línea

Derechos de autor
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• Creative Commons Attribution 4.0 International
Contenido

Unidad 1: Nociones Fundamentales.............................................................................................5

Tema 1.1: El Derecho Comparado ............................................................................................5
Subtema 1: Antecedentes del Derecho Comparado ............................................................5
Subtema 2: Definición, objeto y utilidad ..............................................................................6
Subtema 3: Método del Derecho Comparado ......................................................................8
Subtema 4: Diversidad de los Derechos Contemporáneos ...................................................9
Tema 1.2: Sistema Jurídico y Familia Jurídica .........................................................................10
Subtema 1: Definición de Sistema Jurídico ........................................................................10
Subtema 2: Noción de Familia Jurídica. ..............................................................................11
Subtema 3: Elementos y Mapa de las Familias Jurídicas ....................................................11
Unidad 2: Familia Románico Germánica ....................................................................................13
Tema 2.1: La formación Histórica del Sistema ........................................................................13
Subtema 1: El periodo consuetudinario y el periodo legislativo.........................................13
Subtema 2: La codificación y su expansión en Europa .......................................................26
Subtema 3: Las instituciones del Derecho Romano............................................................28
Subtema 4: Ramas del Derecho..........................................................................................29
Tema 2.2: Latinoamérica y Ecuador .......................................................................................34
Subtema 1: Antecedentes históricos en América Latina ....................................................34
Subtema 2: Organización Administrativa en América Latina ..............................................35
Subtema 3: Sistema Político y Jurídico en América Latina ..................................................37
Subtema 4: Sistema Político y Jurídico en Ecuador ............................................................40
Unidad 3: Familia Anglosajona o Common Law .........................................................................43
Tema 3.1: Antecedentes ........................................................................................................43
Subtema 1: Contexto histórico ...........................................................................................43
Subtema 2: Fuentes del derecho inglés ..............................................................................47
Subtema 3: Instituciones del derecho inglés ......................................................................50
Tema 3.2: Reino Unido y Estados Unidos ...............................................................................52
Subtema 1: Antecedentes históricos en el Reino Unido y EEUU. .......................................52
Subtema 2: Organización Administrativa en el Reino Unido y EEUU ..................................54
Subtema 3: Sistema Político en el Reino Unido y EEUU .....................................................56
Subtema 4: Sistema Jurídico en el Reino Unido y EEUU .....................................................58
Unidad 4: Otras Familias ............................................................................................................60
Tema 4.1: Familia Jurídica Socialista ......................................................................................60
Subtema 1: Fundamentos políticos y filosóficos del socialismo .........................................60
Subtema 2: La URSS/La Perestroika/Rusia .........................................................................61
 Subtema 3: China ...............................................................................................................65
Subtema 4: Cuba ................................................................................................................68
Tema 4.2: Familia Jurídica de los sistemas Religiosos, sistemas jurídicos mixtos y la Unión
Europea. .................................................................................................................................70
Subtema 1: Derecho Hebreo. .............................................................................................70
Subtema 2: Derecho musulmán .........................................................................................73
Subtema 3: India ................................................................................................................75
Subtema 4: Unión Europea ................................................................................................77
 Unidad 1: Nociones Fundamentales

Tema 1.1: El Derecho Comparado

Desarrollo de subtemas:

Subtema 1: Antecedentes del Derecho Comparado

El derecho comparado es tan antiguo como el Derecho mismo. Desde los filósofos de
la antigüedad la comparación de las diversas formas de concebir el Derecho ha sido una
práctica común.
Cuando Aristóteles redactó su Tratado sobre la Política, se basó en el estudio de ciento
cincuenta y tres Constituciones.
Se suele afirmar que Solón procedió a analizar diversas normas jurídicas para elaborar
las leyes de Atenas.
Según la leyenda los Decenviros redactaron las leyes de las Doce Tablas luego de
haber llevado una investigación en las ciudades de la Gran Grecia.
En la Edad Media, el derecho romano y el derecho canónico también fueron objeto de
comparación.
Según David y Espinosi, la comparación de las costumbres contribuyó más adelante
para justificar los trabajos que procuraban identificar un derecho consuetudinario común
en Francia y un Deutsches Privatrecht en Alemania (David y Jauffret-Espinosi, 2010).
Por último, podemos a citar a Montesquieu, quien para elaborar su famosa obra “El
Espíritu de la Leyes” utilizó el método comparatista.
Pese a lo antiguo del empleo del método del Derecho Comparado, el desarrollo de
éste como disciplina jurídica es reciente. Según David y Jauffret-Espinosi, una de las
razones que explica el impulso tardío del derecho comparado como ciencia jurídica, es,
entre otras, que a lo largo de la historia el derecho se esforzó en desarrollar los principios
y soluciones de un “derecho justo”, que fuera conforme a la voluntad de Dios, a la
naturaleza y a la razón humana; y dado que esta noción se encontraba totalmente
disociada de los derechos positivos, no había interés en analizar ni comparar estos
últimos.
Ello explicaría que el primer Congreso Internacional de Derecho Comparado haya
tenido lugar recién en 1900, en Paris.
 Subtema 2: Definición, objeto y utilidad

Definición
Se suele discutir con bastante frecuencia la cuestión de si el derecho comparado es un
método o una disciplina.
Sin embargo, existen autores que consideran que las ideas de método jurídico y
disciplina jurídica no son incompatibles, y que el derecho comparado es ambas cosas.
Como disciplina científica el derecho comparado puede describirse, siguiendo a Fix-
Zamudio, como “una disciplina que analiza el método jurídico comparativo y establece
los lineamientos para su correcta aplicación al enorme campo del derecho”.

Según Vergottini, la esencia de la comparación jurídica, y por ende del derecho

comparado, es la operación intelectual del contraste entre ordenamientos jurídicos,
institutos y normativas de diferentes ordenamientos que, si se lleva a cabo de manera
sistemática y según los cánones del método jurídico, asume las características de las
disciplinas científicas (González, 2010).
Por su parte, Zwiegert y kotz, sobre el significado del derecho comparado señala que
“la expresión implica una actividad intelectual en la que el Derecho es el objeto y la
comparación es el proceso”.
Objeto
El objeto de estudio de la disciplina del derecho comparado es el Derecho. Sin
embargo, es necesario especificar un poco más esta noción. El derecho comparado utiliza
el método comparativo a los ordenamientos jurídicos, institutos y normativas
pertenecientes a distintos ordenamientos jurídicos. Por ello, éstos constituyen el objeto de
esta disciplina.
Utilidad del derecho comparado
La utilidad del derecho comparado resulta relevante, principalmente, en tres ámbitos:
a) El derecho comparado es útil en las investigaciones relacionadas a la
historia, la filosofía y la teoría general del derecho.
b) Es útil para conocer mejor y perfeccionar nuestro derecho nacional.
c) Es útil para entender a los pueblos extranjeros y posibilitar un mejor
régimen de relaciones internacionales.
 a) El derecho comparado es útil en las investigaciones relacionadas a la historia, la
filosofía y la teoría general del derecho.
Por una parte, a partir de Montesquieau, considerado como el ancestro del derecho
comparado, es que se reconoce la importancia de esta disciplina. A partir del siglo XIX
se recurrió al derecho de los pueblos más diversos, así como a las costumbres de las tribus
primitivas para ilustrar los orígenes del derecho.
Según David y Jauffret-Espinosi, Maine en Inglaterra y Kohler en Alemania fueron
los pioneros de la disciplina del derecho comparado en esos países.
Dado dicho impulso, la primera cátedra de legislación comparada fue creada en 1831
en el Collège de France.
El derecho comparado nos ha permitido esclarecer varios aspectos del derecho antiguo,
específicamente, del derecho romano, germánico y feudal.
Por otra parte, el derecho comparado nos ha permitido comprender más ampliamente
la filosofía del derecho. Dado que la filosofía del derecho postula el universalismo, sería
incomprensible desarrollar una filosofía del derecho fundamentado únicamente en un solo
derecho nacional. Al contrario, su carácter universal requiere del método comparatista.

Además, el derecho comparado permite un mejor estudio de la teoría general del

derecho. Solo es posible acceder a una visión clara del origen histórico de nuestras
clasificaciones, del carácter relativo de nuestros conceptos y de la adaptación política o
social de nuestras instituciones, a través de un estudio comparativo, es decir, un estudio
que abarque a otras concepciones del derecho fuera de nuestro derecho nacional. El
derecho comparado permite identificar los sesgos al momento de razonar y aplicar el
derecho. Por ejemplo, mientras en un país determinado, la codificación y la ley son
presentadas como el modo más conveniente de expresar las reglas de derecho en un
Estado democrático, se relega a la jurisprudencia y a la doctrina como instrumentos para
aplicar la ley y comentarla, el derecho comparado nos muestra que en otras latitudes se
piensa todo lo contrario, y se rechaza la idea de que la codificación y la ley son las
herramientas más seguras para expresar las reglas de derecho, dándole más relevancia a
la jurisprudencia.
b) El derecho comparado es útil para conocer mejor y perfeccionar nuestro derecho
nacional.
Partiendo de los legisladores, el mejoramiento del derecho nacional requiere del
método comparativo. La elaboración de leyes nacionales que mejor se adapten a los
cambios sociales requiere que el legislador mire hacia su propio derecho anterior, así
como al derecho de otros países. Pero el derecho comparado no solo ayuda a que la
legislación nacional se adapte a los nuevos cambios, sino que también podría ayudar a
provocar cambios sociales. Por otro lado, dado que la ciencia del derecho tiende a ser
universal, tanto la jurisprudencia como doctrina de un país puede transformarse, para
mejorar, a través del estudio de la jurisprudencia y la doctrina producida en toras latitudes.
C) Es útil para entender a los pueblos extranjeros y posibilitar un mejor régimen de
relaciones internacionales.
A través del derecho comparado es posible comprender mejor a forma en que los
diversos países conciben el derecho y conciben la “justicia”. Una resolución pacífica de
las controversias que se suscitan entre los distintos países solo es posible si se conoce la
forma de razonar, y la forma de concebir el derecho de cada Estado.
Por ejemplo, en Inglaterra, en el siglo XVI, el rey Enrique VIII, dispuso que sus
diplomáticos encargados de las relaciones con los países de la Europa continental que
tenían una tradición jurídica romanista, se formasen en dicha tradición, por lo cual, creó
la cátedra de derecho romano.
Siguiendo a David y Jauffret-Espinosi, el derecho comparado es primordial al
momento de entablar vínculos de cooperaciones entre diversos países. Por ello, los
Tratados y Convenios Internacionales deben contemplar todas las formas de concebir el
derecho de los países que suscriben dichos instrumentos. Así, por ejemplo, una de las
fuentes del derecho internacional público prevista por el Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia la constituyen los “principios generales del derecho, comunes a todas las
naciones civilizadas”.

Subtema 3: Método del Derecho Comparado

Por otro lado, como se insinuó inicialmente, el derecho comparado también es

concebido como un método.
Como método de investigación jurídica el derecho comparado permite detectar
conexiones causales, relaciones subyacentes, similitudes o diferencias, entre las
tradiciones o familias jurídicas.
Si bien el derecho comparado tiene como parte medular la contrastación entre
ordenamientos jurídicos, institutos y normativas pertenecientes a distintos ordenamientos
jurídicos, este ejercicio de contrastación debe realizarse de una manera sistemática
siguiendo un orden.
 Un estudio comparativo integral debería abordar, cuando sea posible, la comparación
tomando en cuenta la historia, la dogmática, la perspectiva funcional (en su vertiente
jurisprudencial o de análisis económico del derecho), sociológica, y la cultura.
Según Mauro Cappelletti, citado por González (2010), las fases del análisis
comparativo son las siguientes:

• La primera fase del derecho comparado consiste en ubicar un punto

de partida común (tertium comparationis), es decir, un problema o una
necesidad social real que comparten dos o más países a los cuales se quiere
aplicar el análisis comparativo.
• La segunda fase, consiste en identificar las normas, instituciones
o procesos jurídicos con los que los países examinados han intentado resolver
el problema o la necesidad.
• La tercera fase, consiste en encontrar razones que puedan explicar
las analogías, pero sobre todo, las diferencias en las soluciones adoptadas a un
mismo problema por los países examinados.
• La cuarta fase, consiste en la investigación de las grandes
tendencias evolutivas.
• La quinta fase, consiste en evaluar las soluciones adoptadas, en
cuanto a su eficacia o ineficacia, en la resolución del problema o la necesidad.
• La sexta y última fase, consiste en formular la predicción de
desarrollos futuros.

Subtema 4: Diversidad de los Derechos Contemporáneos

El gran número de derechos que existen en la actualidad, todos diversos en apariencia,

podrían agruparse en unos pocos grupos si se atienden a las características que comparten.
Siguiendo a David y Jauffret-Espinosi, aun cuando el mundo contemporáneo cuenta
con múltiples sistemas de derechos, es posible clasificarlos en un número limitado de
familias. Según este autor, el derecho no es solo un conjunto de leyes o de normas. El
contenido de lo que es el derecho es más complejo. Si bien las reglas de derecho pueden
cambiar rápidamente por obra del legislador, existen otros elementos que no se pueden
alterar con la misma facilidad, pues están íntimamente vinculados a nuestra civilización
y a nuestros modos de pensar. Por ello, el legislador no tiene ningún poder sobre ellos. Es
precisamente sobre estos elementos en donde se fundamenta el sentimiento que tenemos
de la continuidad histórica de nuestro sistema de derecho, y son también esos elementos
los que permiten considerar al derecho como ciencia (David y Jauffret-Espinosi, 2010).
En consecuencia, si atendemos a aquellos elementos fundamentales que permiten
desentrañar las reglas, interpretarlas y precisar su valor, podemos agrupar todos los
ordenamientos jurídicos actuales en unas cuantas “familias jurídicas”.
Siguiendo la clasificación de David y Jauffret-Espinosi, podemos agrupar en el mundo
occidental contemporáneo, dos grupos de derechos principales: la familia romano-
germánica y la familia del common law. También se suele distinguir como una familia
jurídica distinta de las anteriores al derecho ruso. Además, se suelen identificar derechos
mixtos, es decir, aquellos derechos en los que coexisten elementos de la familia romano-
germánica y de la familia del common law. Entre los derechos mixtos se pueden
mencionar, entre otros, los derechos de Escocia, Israel, la Unión Sudafricana, la provincia
del Québec, en Canadá y Filipinas.
Por otra parte, se suelen identificar otras familias jurídicas a los derechos no
occidentales, que no contienen elementos de la familia romano-germánica, ni de la familia
del common law. Estos derechos son el derecho del mundo islámico, el derecho de la
India, el derecho en el Lejano Oriente y el derecho de África.

Tema 1.2: Sistema Jurídico y Familia Jurídica

Subtema 1: Definición de Sistema Jurídico

Según Zárate y otros, se puede definir a un sistema jurídico como “aquel conjunto
articulado y coherente de instituciones, métodos, procedimientos y reglas legales que
constituyen el derecho positivo en un lugar y tiempo determinados. Cada Estado soberano
cuenta con un sistema jurídico propio” (Zarate et al, 1997).
Por su parte, Merryman define a un sistema jurídico como un ; diferenciándola, de esa
manera, de una tradición jurídica que, a su vez, se puede definir como aquel conjunto de
actitudes profundamente arraigadas y condicionadas históricamente acerca de la
naturaleza de la ley, acerca de la función del derecho en la sociedad y en la forma de
gobierno, acerca de la organización y operación apropiadas de un sistema jurídico y
acerca del modo en que el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y
enseñarse (Merryman, 1976).
Por otra parte, para Castán Tobeñas , citado por González (2010), los sistemas
jurídicos son un conjunto de normas e instituciones que integran un derecho positivo, es
decir, el conjunto de reglas e instituciones de derecho positivo por las que se rige una
determinada colectividad o que rigen en un determinado ámbito geográfico.

Finalmente, es necesario mencionar que la utilización del término “sistema jurídico”

no es aceptada por todos los comparativistas. Entre estos podemos citar a los
comparativistas René David y John Henry Merryman.

Subtema 2: Noción de Familia Jurídica.

Si un sistema jurídico se define como un conjunto articulado y coherente de

instituciones, métodos, procedimientos y reglas legales que constituyen el derecho
positivo en un Estado determinado, una familia jurídica se define como un conjunto de
estos sistemas.
La agrupación de los diversos sistemas jurídicos en un grupo reducido de familias
jurídicas requiere, entre otras cosas, dejar de lado aquellas pequeñas particularidades que
las diferencian, para poner de relieve aquellas cuestiones fundamentales que comparten.
Por ello, siguiendo a González, podemos definir a una familia jurídica como aquel
conjunto de sistemas jurídicos que tienen elementos institucionales, conceptos
filosóficos, jerarquía de fuentes, y demás elementos coincidentes y análogos entre sí
(González, 2010).

Subtema 3: Elementos y Mapa de las Familias Jurídicas

Siguiendo Arminjon, Nolde y Wolff, los elementos básicos y definitorios para que un
grupo de sistemas jurídicos pueda ser considerado una familia jurídica son la existencia
de una legislación que sirve de vínculo a la colectividad que rige; y la existencia de una
cierta autonomía, cuando menos legislativa.
Los intentos por agrupar todos los sistemas jurídicos en unas cuantas familias jurídicas
ha sido una tarea difícil. Sin embargo, lo relevante es identificar cuáles son las
características fundamentales que comparten ciertos grupos de sistemas jurídicos que los
convierten en familia. Según, René David, los derechos se oponen unos a otros porque
traducen concepciones distintas de la justicia, concepciones distintas de la filosofía o
simplemente, porque tienen estructuras políticas, económicas o sociales diferentes
(González, 2010).
 En consecuencia, al momento de clasificar los diversos sistemas jurídicos en familias
jurídicas, es necesario enfocarnos en la filosofía y la concepción de la justicia que estos
sistemas jurídicos comparten.
Por lo tanto, siguiendo a González, los elementos comunes que caracterizan a un
determinado sistema jurídico, para encuadrarlo dentro de una familia jurídica son los
siguientes:
- una historia, una tradición en común; en cuanto a la formación y
características que debe tener la norma jurídica, evolución histórica de las normas;
- una filosofía, una concepción de los valores comunes; y
- un orden de prelación de las fuentes del derecho, también común.
Teniendo en cuenta los fundamentos expuestos, los grandes comparatistas estiman
oportuno clasificar los sistemas jurídicos en las siguientes familias jurídicas: familia
jurídica romano-germánico; familia jurídica del Common Law, familia jurídica socialista;
familia jurídica religiosa y sistemas híbridos.

Según René David, lo esencial para diferenciar una familia jurídica de otra, es tomar
como base las fuentes de creación del derecho en cada uno de los grupos.
En la familia romano-germánica, las fuentes de creación de derecho son: la ley, la
costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, y finalmente, los principios generales del
derecho.
En la familia denominada del Common Law, las fuentes de creación jurídica son: la
jurisprudencia, la ley, la costumbre y la razón.
En la familia jurídica compuesta por los derechos socialistas, las fuentes jurídicas son:
la ley, la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina.

Y por último, en la familia de derechos religiosos y tradicionales, la fuente

fundamental para crear derecho es únicamente su concepción religiosa a través de sus
libros sagrados.
 Unidad 2: Familia Románico Germánica

Tema 2.1: La formación Histórica del Sistema

Subtema 1: El periodo consuetudinario y el periodo legislativo

La característica histórica principal de la familia jurídica romano germánica es que su

origen es el Derecho Romano, es decir, el ordenamiento jurídico que rigió a los
ciudadanos de la antigua Roma desde su fundación en el año 753 antes de Cristo, según
la tradición. Sin embargo, como hemos dicho, el Derecho Romano es el principal origen
de esta familia jurídica, pero el único. Otra herencia que intervino en la formación de esta
familia es el de las normas de los pueblos germanos que invadieron el imperio romano de
occidente. De ahí proviene la denominación familia romano-germánica.

A la familia jurídica romano germánica se la suele denominar civil law en

contraposición al common law. También se la suele denominar sistema jurídico europeo
continental, en contraposición al sistema europeo insular (de Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte). Otras denominaciones utilizadas para referirse a la familia
jurídica del presente estudio son romano-canónico; también se denomina grupo francés,
denominación utilizada por René David; sistema romanístico, empleada,
fundamentalmente, por los italianos; romano-cristiano, por los orígenes romanos y la
inspiración cristiana que caracteriza a este grupo de derechos; y sistema neorrománico.

El periodo consuetudinario

Este periodo se inicia en el siglo V d.C., cuando se suscitaron las invasiones al imperio
romano de occidente, por parte de diversos pueblos, especialmente de origen germánico.

Luego de estas invasiones los pueblos romanizados por una parte y los bárbaros por
otra siguieron aplicando sus propias leyes.

Con el pasar del tiempo, la forma de vida se unificó y los diversos grupos étnicos se
mezclaron. Luego, con la aparición del feudalismo unas costumbres territoriales
prevalecieron sobre las demás y se terminó por eliminar el principio primitivo de
personalidad de las leyes.

Según René David, es posible remitirse a algunos documentos para conocer el estado
del derecho romano o de los derechos de los bárbaros. Las compilaciones de Justiniano
(Código, Digesto e Institutas publicados de 529 a 534 DC y complementados por una
serie de Novelas) en Oriente y en cierta medida en Italia, la Lex Romana Wisigothorum
o Brevario de Alarico (promulgada en el año 506 DC) en Francia y la península ibérica,
representaban en teoría el derecho romano.

A partir del siglo VI d.C., se redactaron leyes bárbaras para la mayoría de los pueblos
germánicos y este proceso continuó hasta el siglo XII, especialmente en la legislación de
diversos pueblos nórdicos o eslavos.

Sin embargo, estos documentos no dan cuenta muy exacta del derecho que realmente
se aplicaba en Europa en el siglo XII. Las “leyes bárbaras” no regulaban más que ciertos
ámbitos del orden social, con frecuencia residual.

Por otra parte, aún en la edición simplificada por Alarico, las compilaciones se
transformaron rápidamente en textos legales demasiado eruditos y complicados. De
hecho, el derecho erudito que se identifica en esas compilaciones fue modificado y
reemplazado, en realidad, por un derecho vulgar, un derecho más simplificado aplicado
por los jueces. Nadie tuvo la inquietud de redactar por escrito las reglas de ese derecho
cuyo alcance se circunscribió al ámbito local (René David).

Los intentos de los soberanos por construir un conjunto único de reglas aplicables a
los súbditos fueron destruidos por las constantes invasiones. Por ejemplo, el Edicto de
Teodorico (500) en Italia, y el Fuero Juzgo (654/694) en España, fueron aniquiladas por
las invasiones de los Lombardos en Italia (565) y de los árabes en España (711),
respectivamente. Fuera de estos intentos, los soberanos limitaron su intervención a
aspectos que concernían generalmente más al derecho público que al derecho privado (los
capitulares francos constituyen un excelente ejemplo).

Las reglas del derecho existentes eran inaplicadas en la práctica. En su lugar, las
contiendas se resolvían por los usos y costumbres de los pueblos. Costumbres como los
juicios de Dios, el juramento de las partes o de sacerdotes juramentados (compurgación)
o la prueba de las ordalías, eran utilizadas para dirimir los conflictos. Y, por otro lado,
las autoridades destinadas a pronunciar el derecho no disponían de la fuerza necesaria
para hacer realidad sus fallos.

En el alto medievo, si bien si existían instituciones hechas para decir el derecho (los
rachimbourgs francos, los laghman escandinavos, los lögsögumador islandeses, los
brehons irlandeses y los withan anglosajones), la sociedad volvió a un estado más
primitivo, y el reino del derecho había terminado.

Entre particulares como entre grupos sociales las controversias se resolvían mediante
la ley del más fuerte o mediante la autoridad arbitraria de un jefe. La institución que
gozaba de mayor estima era el arbitraje, que más que darle a cada uno lo que le
corresponde, servía para mantener la solidaridad del grupo y garantizar la coexistencia
pacífica entre grupos rivales. La idea misma de una sociedad que garantizara los
“derechos” de cada uno era por lo demás repudiada. Un refrán que circulaba entre los
pueblos germanos en el siglo XVI sentenciaba: Juristen, böse christen (Los juristas son
malos cristianos). Este adagio, que era válido en principio a los romanistas, resultaba
igualmente válido para todos los demás juristas: El derecho mismo era algo malo.

El renacimiento del ideal de derecho. - La creación de la familia romano-germánico

está vinculada con el renacimiento que ocurrió en los siglos XII y XIII en el Occidente
europeo. Con el renacimiento de las ciudades y del comercio, la sociedad llegó a pensar
que únicamente el derecho podía garantizar el orden y la seguridad que permiten el
progreso.

En consecuencia, la idea de una sociedad fundada en la caridad cristiana perdió fuerza,

y la misma Iglesia distinguió entre la sociedad religiosa de fieles y la sociedad laica.
Además, se empezaba a desarrollar un derecho privado canónico.

Según René David, religión y moral dejaron de confundirse con el orden civil y el
derecho. Al derecho se le reconoció una función propia, así como una autonomía que en
lo sucesivo serían las características de la civilización occidental.

Por otra parte, el postulado de que la sociedad debía ser regulada por el derecho,
aunque no era nuevo, pues si estuvo presente entre los romanos, significo una verdadera
revolución del pensamiento en el siglo XII. Filósofos y juristas apoyaron la idea de que
las relaciones sociales deben estar regidas por el derecho, y que este derecho esté fundado
en la justicia y la razón, y no en consideraciones sobrenaturales.

Esta revolución del pensamiento sustentado en el postulado de que la sociedad debía

ser regulada por el derecho, no estaba ligada ni dependía de algún poder político
especifico, a diferencia el derecho inglés, el common law, que sí estuvo vinculado al
progreso del poder real y a la existencia de los tribunales reales centralizados.
 Las universidades fueron el medio más idóneo para la divulgación de estas nuevas
ideas que favorecían el renacimiento del derecho. La primera y también la más ilustre fue
la Universidad de Bolonia en Italia.

Sin embargo, las universidades estaban muy distantes de ser escuelas prácticas de
derecho. El profesor universitario se dedicaba a enseñar un método apropiado para extraer
las reglas de derecho de fondo más justas; es decir, las que resultaran más conformes a la
moral y más favorables al buen funcionamiento de la sociedad.

En las universidades, el derecho se concebía como un modelo de organización social.

Su centro de gravedad no eran los juicios ni la ejecución de las sentencias, sino la
vinculación del derecho con la filosofía, la teología y la religión. En esta etapa el Derecho
debía servir para indicar a los jueces cómo, según la “prudencia”, debían resolverse las
controversias. El derecho prescribía las reglas que los justos tenían que observar en su
comportamiento social. Al igual que la moral, al derecho se le conceptuaba como un
Sollen (lo que hay que hacer) y no cómo un Sein (lo que se hace en la práctica) (René
David).

Como en la mayoría de las naciones el derecho positivo era caótico y estaba muy
fragmentado, las universidades se enfocaron en estudiar y desarrollar el derecho más de
allá del ámbito meramente local. Precisamente ese caos y fragmentación del derecho
motivó a que en países como Italia y Francia se le denominara como “bárbaro”.

Por ello, las universidades se enfocaron en estudiar y desarrollar el Derecho más allá
del ámbito local. En consecuencia, ninguna universidad europea sustentaría sus
programas de estudio en el derecho consuetudinario local.

A medida que aumentaba el desprecio por las costumbres locales, crecía la admiración
de los profesores y los estudiantes por el estudio del derecho romano. Este Derecho se
ofrecía como un derecho sencillo de estudiar, sobre todo porque de manera general estaba
redactado en latín. Por ejemplo, el contenido todas las compilaciones de Justiniano
estaban redactadas en latín. El derecho romano era el derecho que había pertenecido a
una civilización brillante, que se extendió desde el Mediterráneo hasta el mar del Norte,
desde Bizancio hasta Bretaña, y que evocaba en el espíritu de sus contemporáneos, con
nostalgia, la unidad perdida de la cristiandad.
 Una de las críticas esgrimidas en contra del derecho romano, era que provenía de un
mundo pagano, pues provenía de una civilización que no conoció a Cristo, y estaba
vinculado a una filosofía diferente al Evangelio, así como diferente de los padres de la
Iglesia y del cristianismo.

A principios del siglo XIII, Tomás de Aquino se apartó de esa crítica. Su obra, que
renovó la filosofía de Aristóteles, resaltó que la filosofía precristiana fundamentada en la
razón estaba en una gran medida conforme a la ley divina. Con Tomás de Aquino se
levantó el último obstáculo para el renacimiento de los estudios del derecho romano. A
partir de Tomás de Aquino, en todas las universidades de Europa la base de la enseñanza
del derecho se fundaría en el derecho romano y en el derecho canónico (René David).

La preeminencia de la enseñanza del derecho romano por sobre la enseñanza de los

derechos nacionales se extendería hasta el siglo XIX.

Una de las consecuencias de la enseñanza del derecho romano en las universidades, es

la aparición de varias escuelas, caracterizadas por tener fines y métodos propios.

Una de las primeras escuelas fue la de los glosadores, cuyo propósito primordial fue
reencontrar y explicar el sentido originario de las leyes romanas. El movimiento comienza
con Irnerius, un monje que enseñaba artes liberales, el cual se dedicó a hacer comentarios
y anotaciones marginales, las denominadas glosas, a la obra jurídica de Justiniano, al
Corpus Iuris Civilis (González, 2010).

Según refiere Román Iglesias, la más importante obra de los glosadores fue la llamada
Glosa Grande o Glosa de Acursio, compuesta por este jurista aproximadamente en el año
1260.

En el siglo XIV, con la escuela de los postglosadores, se manifestó una nueva

tendencia y un trabajo radicalmente distinto se llevó a cabo: el sistema de derecho romano
fue debidamente expurgado, se le sometió a distorsiones y fue objeto de desarrollos
enteramente novedosos (derecho mercantil y derecho internacional privado); al mismo
tiempo que se sistematizó su presentación, de una manera que se contrasta
profundamente con el caos del Digesto y con el espíritu casuístico y empírico de los
jurisconsultos de Roma. Los juristas ya no se interesaron más por encontrar las soluciones
romanas, se concentraron más bien, empleando los textos del derecho romano, a
introducir y a justificar reglas adaptadas a la sociedad de su tiempo (René David). Uno
de los portaestandartes de la escuela de postglosadores o comentaristas fue Bartolo de
Sassoferrato.

A esta escuela se le debe la elaboración del Ius Commune. Tenemos que añadir que la
recepción del Ius Commune varió según las diversas circunstancias de la Europa
continental, como ejemplo tenemos que en Alemania la recepción del Ius Commune tuvo
un matiz especial ya que se convirtió en derecho alemán y llegó a ser: “el primer país en
tener una ciencia jurídica propia, llamada Usus Modernus Pandectarum” (González,
2010).

El jus commune, dentro del sistema romano germánico, es el producto de la ciencia

jurídica europea cuyo propósito era ofrecer a los juristas un marco de referencia, un
vocabulario y unos métodos, para la construcción de soluciones más justas a las
controversias.

La escuela del derecho natural. A partir de los posglosadores, el derecho que se

impartía en las universidades se alejaba más del derecho de Justiniano, para convertirse
en un derecho sistemático, fundado en la razón y con vocación de ser aplicado de manera
universal.

Durante los siglos XII y XIII, dentro de las universidades se impuso una nueva escuela,
denominada la escuela del derecho natural.

La Escuela del derecho natural que llegó a dominar el escenario en los siglos XII y
XIII, se distancio en muchos aspectos de la escuela de los posglosadores, principalmente
porque abandonó el método escolástico e impulsó en un alto grado la sistematización del
derecho concibiéndolo de manera axiomática, eminentemente lógica, a imagen y
semejanza de las ciencias.

Se alejó de la idea del orden natural de origen divino, y pretendió construir todo el
orden social sobre la consideración del hombre, y exaltó los “derechos naturales” del
individuo, provenientes de la personalidad misma de cada sujeto. A partir de este
momento, la idea del derecho subjetivo va a dominar el pensamiento jurídico René David.

La escuela del derecho natural dejó de concebir al derecho, cómo un derecho natural,
para considerarlo como una obra de la razón René David.

Esta escuela renovó completamente la ciencia del derecho en sus métodos, en sus
tendencias axiomáticas y por el lugar otorgado a la legislación.
 En cuanto al fondo del derecho, su inflexión obliga a la reflexión en dos ámbitos: en
el derecho privado y en el derecho público.

En el derecho privado, la Escuela del derecho natural no agregaba, ni ofrecía en la

práctica, ningún sistema alternativo al derecho romano. La escuela del derecho natural
sólo exigía que la aplicación de las reglas del derecho romano se hiciere siempre y cuando
no fueran contrarias a la razón o a la justicia, y conforme a los sentimientos y a las
necesidades de la sociedad. Además, proponía rechazar la aplicación obligada del
communis opinio doctorum, y adoptar como axioma de valoración del sistema del
derecho romano a la “razón escrita”.

Mientras en el derecho público la perspectiva varió totalmente. Para el derecho

público, el derecho romano no constituyó nunca un modelo. La Escuela del derecho
natural se esmeró porque, paralelamente al derecho privado basado en el derecho romano,
en Europa se elabore un derecho público que hiciera efectivos los derechos naturales del
hombre y garantizara las libertades de la persona humana.

Los derechos nacionales y regionales. Las universidades impulsaron en toda Europa

la idea de que el derecho debía regular a la sociedad civil, y que de que el mejor derecho
era el derecho romano reelaborado por ellas. Sin embargo, la puesta en práctica de este
ideal demoraría en cristalizarse.

Con el afán de cristalizar el renacimiento del derecho, las universidades proponían el

restablecimiento de la vigencia del derecho romano.

Sin embargo, también había otra propuesta. Esta propuesta consistía en desarrollar un
nuevo sistema de derecho fundado en las costumbres existentes en la época o, a falta de
tales costumbres, en una base jurisprudencial. Esta fórmula fue la que prevaleció en
Inglaterra, en donde se edificó un nuevo sistema de derecho: el sistema del common law.

Mientras la Europa continental adoptó la propuesta de las universidades, el sistema

romano germánico, Inglaterra adoptó el common law.

Procedimiento y organización judicial. - En Europa continental, a diferencia de lo

acaecido en Inglaterra, las consideraciones de procedimiento, lejos de verse
obstaculizadas se vieron favorecidas, por la romanización del derecho (René David).
 A partir del Cuarto Concilio de Letrán un nuevo procedimiento más racional, pero
también más complejo, escrito y no sólo oral, fue incorporado en los países de la Europa
continental.

Se abandonó paulatinamente el sistema de derecho carolingio en donde la función del

juez (Richter) se limitaba a conducir el procedimiento.

Durante los siglos XIV y XVI, la administración de la justicia se convirtió en un asunto

exclusivo de los juristas letrados, formados en las universidades, bajo la escuela del
derecho romano.

En este periodo la jurisprudencia, que era guiada por la doctrina de los juristas, tuvo
un rol muy importante en la formulación de las reglas del derecho.

Renacimiento de los estudios del sistema derecho romano y su recepción. Las

universidades ponderaban la vocación del derecho e insistían sobre su función
insustituible en la sociedad, así como el estudio del derecho romano.

El renacimiento de los estudios de derecho romano implicó que el vocabulario jurídico

y las nuevas categorías jurídicas tenían la impronta del derecho romano. Por ello, la
división del derecho público y del derecho privado, las nociones de usufructo, de
servidumbre, de dolo, de prescripción, de mandato y de arrendamiento de obra, entre otros
muchos, se convirtieron en las divisiones y en las nociones con las cuales los juristas
fundamentarían sus razonamientos.

En los países pertenecientes a esta familia romano-germánica los juristas recurrían a

las clasificaciones, conceptos y razonamientos de los romanistas. Sin embargo, la
recepción de las soluciones romanas se percibió de naturaleza diferente y definitivamente
secundaria.

Evolución necesaria de las costumbres. Por un lado, el éxito del renacimiento del
estudio del derecho romano en las universidades no fue acompañado con una recepción
exitosa del derecho romano en la práctica.

Por otro lado, las costumbres locales, que eran las que se aplicaban, estaban
condenadas a desaparecer, pues era complicado conocerlas todas. Por ello, eran aplicadas
en economías cerradas.
 Por ello, en el siglo XIII aparecieron las coutumiers. A partir del siglo XIII aparecen
las redacciones o comentarios de las costumbres. Por ejemplo, en Francia aparece a
mediados del siglo XV la Ordenanza de Montil-lez-Tours (1454). La mayoría de esos
comentarios de las costumbres eran muy fragmentarios, y, además, se referían a las
costumbres existentes con anterioridad al siglo XIII y se referían a relaciones familiares,
al régimen de agrario y a las sucesiones.

En definitiva, las costumbres carecían del carácter universal y de la capacidad de

adaptarse a los nuevos cambios sociales. Capacidades que si tenía el derecho de las
universidades.

Las compilaciones oficiales o privadas. Entre los siglos XIII y XVIII, aparecen
compilaciones privadas u oficiales cuya finalidad primordial era determinar el contenido
de las costumbres locales.

Estas compilaciones, aunque de alcance limitado, frenaron el progreso del derecho

romano.

Las costumbres se presentaban inevitablemente como “ley particular”, como

correctivo a un sistema, cuyos principios deben buscarse en otra parte.

Los redactores de esas compilaciones intentaron presentar a las costumbres como un

sistema lo suficientemente completo, al que se podía acudir en cualquier momento.

Sin embargo, esa función reguladora de las costumbres solo era posible con la
incorporación de los principios de derecho romano. El caso más significativo fueron las
Siete Partidas. En esta compilación, el rey de Castilla Alfonso X El Sabio retomó la
tradición española del Fuero Juzgo e intentó conciliar las reglas de derecho
consuetudinarias de Castilla por una parte y las reglas de derecho del derecho romano y
canónico impulsadas respectivamente por las universidades y por la Iglesia, por otra parte
(René David). Por ello, las Siete Partidas contribuyeron en gran medida a la incorporación
del derecho romano a las reglas del derecho español y portugués

En toda la Europa continental el derecho romano iba tomando fuerza. Tanto en Francia
como en Alemania, la reforma de las costumbres o de los derechos municipales lo
demuestra claramente. Las codificaciones que surgieron en Noruega (1683) y en
Dinamarca (1687) por una parte y en Suecia y Finlandia (1734) por la otra, constituyeron
las únicas excepciones.
 La función de los parlamentos franceses. En Francia, desde el siglo XII, la justicia real
gozaba de una buena organización en el ámbito local, en el marco de las llamadas bailías
y senescalías, y desde mediados del siglo XIII, dentro de la Curia regis, existía un grupo
especializado en los casos judiciales.

Según David y Jauffret-Spinosi (2010), los jueces franceses se sentían más libres en
relación a las universidades y al derecho romano que se enseñaba en ellas. La ciencia era
una cosa, el gobierno del país era otra. Los Parlamentos franceses se esforzaron en
modernizar el derecho a cuyo efecto recurrían a todo tipo de consideraciones.

El derecho romano era aplicado es ciertos ámbitos como en el derecho de los contratos,
en donde sus soluciones se aplicaban constantemente.

Sin embargo, el derecho romano tenía en Francia exclusivamente un valor de razón

escrita, y no de derecho común.

El derecho común en Francia era ante todo la jurisprudencia de los Parlamentos. En

los siglos XVI y XVII en particular las “decisiones de reglamento” eran frecuentes en
Francia e indicaban el sentido en que, en lo sucesivo, un Parlamento sentenciaría en
determinadas circunstancias.

El Deutsches Privatrecht. Con la desintegración del Sacro Imperio Romano

Germánico durante el siglo XIII, a la Corte imperial (Reichshofgericht) que sobrevivió,
se le atribuyó una competencia enormemente reducida. Esta Corte Imperial no tenía ni
sede fija, ni un personal de jueces permanentes, ni medios para asegurar la ejecución de
sus decisiones.

En consecuencia, la jurisprudencia alemana no logró constituir un sistema de derecho

alemán, lo que propicio la recepción del derecho romano.

A todo esto, se suma que los estatutos de la jurisdicción imperial fundada en 1495

(Reichskammergericht) preveían que los jueces debían sentenciar de acuerdo con el

derecho romano.

Todo esto hizo posible la existencia de un derecho privado alemán (Deutsches

Privatrecht).
 En el siglo XVIII, algunos autores hicieron un nuevo intento por sistematizar el
“derecho alemán” y convertirlo en un modelo alterno del jus commune (Gemeinrecht),
representado por el derecho romano. Pero ya era demasiado tarde; el derecho romano se
encontraba fuertemente arraigado (David y Jauffret-Spinosi, 2010).

Países latinos. En la Península ibérica, las Siete Partidas contribuyeron de manera

importante para reconocerle al derecho romano una gran autoridad, en detrimento de las
costumbres locales susceptibles de controvertirlo.

En el Reino de Saboya en 1729 y en Nápoles en 1774, el legislador prohibió que los

jueces, sustenten sus decisiones en la opinión de los doctores (communis opinio
doctorum), pues estas debían fundarse, ante la falta de leyes, en la razón.

Esta misma evolución se reprodujo en 1769 en Portugal cuando una ley promulgada
por el marqués de Pombal liberó a los jueces de la estricta obligación de apegarse a las
opiniones de Accurse y Bartolo y a la communis opinio doctorum.

La legislación. En este periodo la legislación tiene un rol secundario. De acuerdo a las

ideas que imperaban desde la Edad Media, el derecho existía independientemente del
poder político y el soberano no estaba calificado para crearlo o modificarlo.

El soberano podía, mediante ordenamientos, edictos o prácticas administrativas como

las cartas de rescisión, corregir algunos equívocos de la justicia; estaba igualmente
facultado para organizar Cortes de justicia y regular su procedimiento, pero, el soberano
no hace leyes.

Conforme a esta concepción, las ordenanzas que fueron promulgados en Europa

durante todo ese periodo desempeñaron una función muy importante en la organización
de la Administración en los diferentes países y en el ámbito de lo que se denomina
actualmente el derecho público. Tuvieron también una función considerable en el ámbito
del derecho penal, disciplina estrechamente vinculada a la función de policía. La única
ley imperial relevante en Alemania fue la Carolina (1532) vinculada al derecho penal. En
el ámbito del derecho privado, la función de la legislación fue por el contrario mucho
menor. Las autoridades no se interesaron en modificar las costumbres.

Ni siquiera en Francia los monarcas absolutos tenían la atribución para modificar las
reglas del derecho privado. Antes de 1789, se identifica a lo sumo una docena de
Ordenanzas o Edictos relativos a materias de derecho privado.
 En el siglo XVIII, las Ordenanzas de Daguesseau tuvieron una incidencia importante
en el ámbito del derecho privado, pero prevaleció la convicción de presentarlos como una
exposición sistemática de reglas de derecho ya admitidas por la costumbre.

El soberano jamás consideró que podía, según su voluntad, cambiar el derecho.

En el siglo XVIII, la Escuela del derecho natural rompió con esta concepción
tradicional. La Escuela de derecho natural, sin reconocer poderes omnímodos al soberano,
estuvo dispuesta a reconocer en él a un legislador y reconocerle la función de reformar el
derecho, a efecto de que pudiera, de esa forma, eliminar los errores del pasado y
proclamar la autoridad de las reglas de derecho que estuviesen plenamente conformes con
la razón.

Conforme a esos postulados, los países del continente europeo empezaron a orientarse
hacia una fórmula nueva de codificación, muy diferente de la fórmula de las
compilaciones anteriores.

El periodo del derecho legislativo

La elaboración de un derecho público. A la escuela del derecho natural se le atribuyen

los dos siguientes aportes: la extensión del derecho al ámbito de las relaciones entre
gobernantes y gobernados, entre la Administración y los particulares; y la codificación.

En primer lugar, la escuela del derecho natural logró que las disciplinas del derecho
público pasaran a ser parte de las primeras preocupaciones de los juristas. Durante los
siglos XIX y XX, los juristas lograron desarrollar el derecho público en niveles tan
amplios como lo estaba el derecho privado, especialmente en lo referente a los derechos
penal, administrativo y constitucional.

En segundo lugar, la escuela del derecho natural impulsó la codificación. La

codificación constituye la culminación natural de la obra emprendida durante siglos en
las universidades. Según René David, la Escuela del derecho natural expresó su voluntad
de transformar en derecho positivo el derecho que se enseñaba en las universidades. Por
ello, esta escuela admitió que al soberano se lo facultase para promulgar el derecho y
reformarlo en su conjunto.

La codificación fue la técnica que permitió cristalizar la aspiración de la escuela del

derecho natural, de que su sistema de derecho sea el que se aplique en los tribunales.
 La codificación permitiría superar los arcaísmos perpetuados con excesiva frecuencia
por doquier y simultáneamente pondría fin a la fragmentación del derecho y a la
multiplicidad de las costumbres.

Para que la codificación pudiera responder a la aspiración de la escuela del derecho

natural era necesario que dos presupuestos fueran satisfechos. Por una parte, era
menester que fuera la obra de un soberano ilustrado que tuviera la voluntad de consagrar
los nuevos principios de justicia, libertad y dignidad del individuo. Por otra parte, era
preciso que la nueva compilación fuese establecida en un gran país que ejerciera
influencia sobre otros países.

Precisamente, se suele afirmar que, en Francia, luego de la Revolución Francesa, se

presentaron las condiciones idóneas para impulsar la codificación.

Los méritos de la codificación. Entre los méritos de la corriente de la codificación se

puede citar que sirvió para fortalecer la unidad del derecho de la Europa continental. Un
buen ejemplo de ese impulso unificador fue el Código Napoleón o Napoleónico.

Además, la codificación constituyó un instrumento admirable para la expansión en

Europa y fuera de Europa, del sistema de derecho romano germánico.

Las consecuencias negativas de la codificación. Al cristalizarse la codificación cómo

la perfección de la razón, en Francia en 1804, en Alemania en 1896 y en Suiza en 1881-
1907 y limitarse al ámbito civil, se soslayó la tradición de las universidades que era
enseñar la búsqueda del derecho justo, proponer un derecho modelo.

El advenimiento de los códigos nacionales dio la apariencia que ambos supuestos

convergían y que la función de las universidades debía reducirse en lo sucesivo en hacer
la exégesis de los nuevos textos.

Contrariando la idea que los inspiró, los códigos fomentaron una actitud de positivismo
legislativo, agravada por el nacionalismo.

Se limitaron a sus códigos y dejaron de considerar que el derecho en su calidad de

regla de conducta social es por su misma naturaleza supranacional.

Positivismo legislativo y nacionalismo jurídico. El objetivo de la codificación fue

enunciar los principios de un jus commune rejuvenecido y adaptado a las condiciones de
la sociedad del siglo XIX, Sin embargo, en lugar de que los códigos constituyan un
verdadero derecho común, supranacional, los códigos fueron conceptuados cómo una
simple generalización o una nueva edición de una “costumbre particular” pero esta vez
nacional.

Con esto los códigos se convirtieron en instrumentos de una “nacionalización del

derecho”, a partir de la cal la idea de un derecho común desapareció.

La codificación y el consecuente movimiento legislativo posterior generaron una

actitud simultánea de positivismo legislativo y de nacionalismo jurídico que opacó la idea
de una comunidad jurídica entre las naciones europeas y así como la idea de que existía
una familia de derecho romano-germánico

Subtema 2: La codificación y su expansión en Europa

La expansión de la familia del derecho romano germánica fuera del continente europeo
fue producto del proceso de colonización llevado a cabo por países de Europa en otros
continentes.

América. Las colonias españolas, portuguesas, francesas y holandesas de América

recibieron de manera natural las concepciones jurídicas características de la familia
romano-germánica.

Conforme se iban desarrollando las nuevas sociedades el derecho práctico se iba

acercando al derecho erudito enseñando en las universidades. Sin embargo, esto no
significó el abandono absoluto de las costumbres.

Por otra parte, si bien los territorios americanos conquistados heredaron el sistema
jurídico de los conquistadores, en las antiguas posesiones españolas hoy convertidas en
entidades federativas de los Estados Unidos de América (Florida, California, Nuevo
México, Arizona, Texas, entre otros) aunque se pudieron conservar algunas instituciones
del derecho colonial anterior, en la actualidad se han convertido igualmente en entidades
federativas plenas de common law.

Sin embargo, el estado de Luisiana y la provincia de Québec han logrado hasta la fecha
mantener su tradición y son sometidos a un derecho mixto que integra algunos elementos
del common law pero que conservan en cierta medida su pertenencia a la familia romano-
germánica (David y Jauffret-Spinosi (2010).
 África y Madagascar. En África y Madagascar también se produjo una expansión de
la familia romano-germánica a partir de la colonización.

Los Estados nacionales provenientes del antiguo imperio colonial francés, Zaire,
Ruanda y Burundi, Somalia, las antiguas posesiones españolas y portuguesas llegaron del
mismo modo a pertenecer a la familia romano-germánica.

A pesar de su pertenencia al sistema de derecho anglosajón de la Commonwealth, las

islas Mauricio y las islas Seychelles se incorporaron también al mismo grupo, por razones
históricas. Etiopía, al margen de la colonización europea, promulgó también varios
códigos (código penal, código civil, código mercantil) de inspiración francesa; sin
embargo, ha adoptado códigos de modelo inglés para reglamentar su procedimiento civil
y penal.

La influencia inglesa operó cambios que llevaron a considerar a los sistemas de

derecho de Sudáfrica y Rodesia, así como los de Botswana, Lesotho y Swazilandia
(Ngwane) como derechos mixtos,5 categoría en la que se siguen considerando en la
actualidad.

Asia e Indonesia. La familia del derecho romano germánico también impacto Asia e
Indonesia.

Turquía, aunque permaneció fiel a su tradición musulmana, a partir de la guerra 1914

experimentó cambios en su tradición. Así, por ejemplo, en 1926, adoptó el Código suizo
de las obligaciones y a partir de esa fecha pertenece a la familia romano-germánica.

En 1948, Egipto promulgó un Código Civil de orientación francesa, que replicaron

algunos países vecinos como Libia. Estos países del Cercano Oriente no secularizaron
por completo su derecho, como lo hizo Turquía

Por otra parte, el Estado de Israel, desde su creación, ha adoptado un número

importante de leyes que, por su forma, son similares a leyes de los países de la familia
romano-germánica.

Algo similar aconteció en Irak y en el Reino de Jordania, en donde la desaparición del

mandato británico posibilitó el retorno a las concepciones de derecho romano germánico.

En Filipinas aconteció el fenómeno inverso al de Irak y el Reino de Jordania. La

colonización española condujo a las Filipinas a formar parte de la familia del derecho
romano-germánico, pero cincuenta años de ocupación norteamericana introdujeron
nuevos elementos y convirtieron el derecho filipino en un derecho mixto

Subtema 3: Las instituciones del Derecho Romano

Las fuentes del derecho en la familia jurídica romano germánica. Esta familia jurídica
comparte con la familia del common law, el ideal de que el derecho está relacionado con
la búsqueda de la justicia.

Sin embargo, ambas familias se diferencian en la técnica para alcanzar esa justicia.

En la familia romano-germánica se intenta descubrir las soluciones de justicia del

derecho mediante una técnica cuyo origen es la ley, mientras que en la familia de los
sistemas common law, se pretende llegar al mismo resultado, pero mediante una técnica
que privilegia los precedentes judiciales (David y Jauffret-Spinosi, 2010).

Por ello, en las dos familias llevan a cabo análisis diferentes de la regla de derecho.
Mientras en la familia romano-germánica se analiza el derecho desde un enfoque
legislativo y doctrinal, en el common law se lo analiza desde un enfoque jurisprudencial.

Según refiere David y Jauffret-Spinosi (2010), en los países pertenecientes a la familia

romano-germánica se tiene una concepción de la función primordial que se reconoce a la
ley, es decir, la de abarcar la totalidad del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, existen diferencias entre algunos países pertenecientes a esta familia. Por
ejemplo, en lo que atañe al control de la constitucionalidad de las leyes, a la noción de
codificación, a la distinción entre la ley y el reglamento y a los diversos métodos de
interpretación de la ley.

Por otro lado, la costumbre si bien perdió protagonismo como fuente del derecho frente
a la ley, no significa u total exterminio. A menudo se necesita el complemento de la
costumbre a la que el legislador recurre, cuando pretende aclarar nociones que la
costumbre misma puede proveerle. La costumbre permite comprender mejor el sentido
de las leyes, su propósito.

Por su parte, de manera excepcional en los países de la familia romano-germánica los

jueces deben apegar sus decisiones a los precedentes jurisprudenciales. En Alemania, la
autoridad del precedente es vinculante, y por ello, las resoluciones de la Corte
Constitucional federal se publican en el periódico oficial federal. Lo mismo acontece en
Argentina y Colombia, donde las resoluciones de la Suprema Corte en materia
constitucional son vinculantes. En Suiza los tribunales cantónales se encuentran también
vinculados a las resoluciones del Tribunal Federal cuando éste haya declarado la
inconstitucionalidad de una ley cantonal. En Portugal, se reconoce la autoridad del
precedente de las resoluciones (assentos) pronunciados por el plenum del Tribunal
supremo de justiça y que hayan sido publicados en el Diario Oficial. En España se admite
una apelación ante el Tribunal Supremo en contra de una resolución judicial, en virtud de
la ley, si esta resolución transgredió una doctrina legal, es decir una jurisprudencia
establecida por varias decisiones del Tribunal Supremo (David y Jauffret-Spinosi,2010).

Finalmente, la doctrina fue durante mucho tiempo la fuente fundamental del derecho
de la familia romano-germánica, sobre todo la doctrina de las universidades durante los
siglos XIII al XIX. Sin embargo, desde que la supremacía de la ley como fuente se instaló,
se desplazó a esta concepción.

Los principios generales. Los principios generales del derecho que se aplican dentro
de la familia romano-germánica pueden desprenderse de la misma ley, pero incluso
pueden no tener un origen legal.

Según, afirma David y Jauffret-Spinosi (2010), los “principios generales” evidencian

la subordinación del derecho a los imperativos de la justicia, tal y como es concebida en
una época y en un momento determinado.

En ciertas ocasiones el legislador al expresarse en términos muy generales les confiere

a los juzgadores poderes para resolverlos en equidad. En estos casos los remite simple y
llanamente a los usos y costumbres o al derecho natural, o subordina la aplicación de las
disposiciones legales a los imperativos de las buenas costumbres o de orden público

Subtema 4: Ramas del Derecho

En todos los países con una fuerte influencia de la familia romano-germánica, es

posible identificar las mismas disciplinas jurídicas fundamentales, como son el derecho
constitucional, derecho administrativo, derecho internacional público, derecho penal,
derecho procesal, derecho civil, derecho mercantil, derecho del trabajo, entre otros.

Además, en estos países es posible identificar unas mismas categorías jurídicas, unos
mismos conceptos, así como un similar vocabulario jurídico.
 Esta similitud de los derechos coadyuva para quien esté familiarizado con uno de los
derechos, a la comprensión de los otros sistemas de derechos.

Las siguientes, sin ser las únicas, constituyen las ramas del derecho que más desarrolló
el derecho romano germánico.

El derecho privado. El derecho privado de los diversos países pertenecientes a la

familia romano-germánica, aunque presenta una estructura uniforme, no significa que
estén libres de algunas otras influencias.

Así, según refiere David y Jauffret-Spinosi (2010), el Código Civil francés abrevó del
derecho canónico la reglamentación de ciertas instituciones (el matrimonio o la filiación)
del derecho consuetudinario otras normas (los regímenes matrimoniales) y, por otro lado,
renovó profundamente la regulación de algunas materias (el régimen de propiedad o el
régimen de sucesiones) al concretizar las ideas de la Revolución francesa.

En las materias, cuya reglamentación abrevó del derecho canónico, se percibe una
comunidad íntima entre los diversos derechos, o por lo menos cuando se trata de derechos
de países cristianos.

Por otra parte, en las materias cuya reglamentación provienen del derecho
consuetudinario, la regulación de los códigos puede provenir de costumbres nacionales o
regionales.

En la obra de los posglosadores, las costumbres comerciales que se formaron en la

Edad Media fueron artificialmente incorporadas al de derecho romano. Adoptadas en toda
Europa, que fue su cuna, fueron recibidas con el derecho civil en los países de Oriente y
del Lejano Oriente.

El derecho de las obligaciones. El derecho de las obligaciones constituye una categoría

fundamental dentro de todos los derechos de la familia romano-germánica y para los
juristas formados en esta familia resulta muy desconcertante que tal categoría pueda ser
soslayada en otros derechos. Particularmente aquellos que pertenecen a la familia del
common law. El desconcierto de estos juristas deviene en estupefacción cuando se
percatan que el concepto mismo de obligación, que para ellos es un elemento
fundamental, es prácticamente desconocido y que el término de obligación carece de una
equivalencia en la lengua jurídica inglesa.
 En el sistema romano-germánico la obligación es el deber que le incumbe a un
individuo (el solvens) de dar, hacer o no hacer una prestación, en beneficio de otra persona
(el accpiens). La obligación puede resultar directamente de la ley, por ejemplo, la
obligación de dar alimentos que existe entre parientes cercanos. Puede tener su origen en
un contrato nominado o innominado, en ciertos casos de un compromiso unilateral.
Resulta de un delito o de un cuasi delito cuando se cometió alguna falta o cuándo se debe
reparar el daño causado por una cosa o persona al que le asiste responsabilidad.
Finalmente, la obligación puede resultar del hecho que, a raíz de que ciertos presupuestos
legales específicos han sido satisfechos, una persona se haya injustamente enriquecido, a
expensas de otra persona que sufrió consecuentemente un empobrecimiento.

Esta materia, de importancia práctica capital, ha sido objeto de una reflexión constante
por parte de los juristas hasta llegar a un alto grado de perfección técnica. El derecho de
las obligaciones es un factor de unidad de la familia romano-germánica, cuya importancia
se equipará al trust en los países del common law.

El derecho público. La influencia de Montesquieu y Rousseau sobre el desarrollo del

derecho público fue considerable en todo el continente europeo.

En materia de derecho penal, Beccaria sentó los fundamentos de un derecho penal

moderno; las teorías que tienden a la individualización de la pena o que dan paso a la idea
de reeducación del delincuente, han conquistado todo el mundo occidental.

La comunidad formativa de los juristas constituye el segundo factor que explica la

existencia, fuera del ámbito original del derecho civil, de una familia del derecho-romano
germánico.

Para llevar las nuevas ideas filosóficas y políticas al ámbito jurídico y elaborar nuevas
disciplinas del derecho, se recurrió por doquier a juristas que habían sido formados en el
estudio del derecho civil. La nueva perspectiva tomó al derecho civil como modelo o, por
lo menos como punto de origen. En nuestros ordenes jurídicos, el derecho civil
desempeño la función de un derecho común a partir de la cual otras disciplinas del
derecho se moldearon (verbi gratia el derecho administrativo) o se perfeccionaron (verbi
gratia el derecho laboral).

Por otra parte, en esas disciplinas que requerían de una elaboración nueva la necesidad
de considerar las experiencias extranjeras fue más apremiante que para los estudios del
derecho civil que encontraban en el sistema del derecho romano su referente natural. El
derecho constitucional es un claro ejemplo de cómo en esta nueva disciplina pudieron los
estudios jurídicos conservar su carácter internacional.

En el derecho administrativo, la obra del Consejo de Estado posicionó a Francia, entre

los países del continente europeo, en la vanguardia de los países con régimen de
democracia liberal, aun cuando la manera de organizar el contencioso administrativo
pudiera haber variado y llegar a fundamentarse en ideas diferentes. A pesar de lo anterior,
puede identificarse cierto grado de voluntad de unificación del derecho administrativo en
torno a dos nociones fundamentales: la potestad pública y el servicio público. No es
producto del azar que el primer tratado de derecho administrativo escrito en la República
Federal de Alemania haya sido un tratado de derecho administrativo francés; y fue
después de redactar este primer tratado que su autor, Otto Mayer, consideró que existían
condiciones para escribir sobre su modelo, un tratado de derecho administrativo alemán.

La parte general del derecho civil. En el ámbito del derecho privado se produjeron dos
desarrollos particulares que llamaron en especial la atención de los comparatistas. El
primero es la nueva técnica del Código Civil alemán (Bürgerliches Geseztbuch) que
integró una “parte general” novedosa a su sistema de derecho. El segundo es la fusión de
los derechos civil y mercantil realizada en un código único en Suiza e Italia (ambos
publicados en 1942) y recientemente en los Países Bajos por el N.B.W. y Rusia por el
Código civil (cuya primera parte fue publicada en 1994; en 1995 la segunda parte y en
2001 la tercera parte.

El Código civil alemán (BGB) que fue promulgado en 1896 y entró en vigor el primero
de enero de 1900 incluye, a diferencia de los códigos anteriores, una “parte general”, en
la cual se agruparon disposiciones que conciernen a diferentes ramas del derecho civil:
disposiciones relativas a la capacidad de las personas, los actos jurídicos, al cómputo de
los plazos y a la prescripción.

Derecho civil y derecho mercantil. Asimismo, la unificación de los derechos civil y

mercantil preconizada o realizada en algunos países pareciera tener más bien una
importancia limitada.

El derecho civil se comercializó en todos los Estados económicamente desarrollados,

a tal punto que en el derecho romano-germanico son bastante escasas las reglas de
derecho de obligaciones mercantiles que están sometidas a un régimen jurídico diferente
de las obligaciones civiles.

Por otra parte, las codificaciones nacionales hicieron que el derecho mercantil perdiera
gran parte de su carácter internacional que en otros tiempos lo diferenciaba
profundamente del derecho civil.

Los cuestionamientos relativos a la oportunidad de regular en un código especial

algunas materias (efectos comerciales, sociedades, propiedad industrial, quiebras), que
interesan más especialmente a los comerciantes o al comercio, lo que sin embargo no
pareciera constituir un problema mayor de la ciencia jurídica.

Desde 1865, la provincia de Québec, del Canadá, ha regulado en su Código Civil

algunas materias comerciales y con ello abandonó la idea de redactar paralelamente a su
Código Civil, un Código de Comercio.

En 1881, por razones de orden constitucional, Suiza promulgó en lugar de un Código

Civil, un Código de las Obligaciones que contiene a la vez el derecho propiamente civil
de las obligaciones y el derecho mercantil.

Desde 1907, los Países Bajos concretaron la unidad material de los derechos civil y
mercantil al decretar que las disposiciones del código mercantil se aplicarían a todos los
comerciantes y a los no comerciantes y a todos los actos jurídicos.

En 1942, Italia reguló en un código civil único las materias de derecho civil y
mercantil.

En 1944, Rusia decidió también la unicidad de su código civil y mercantil.

Por otra parte, en las universidades de Suiza, Italia y los Países Bajos, el derecho civil
y el derecho mercantil continúan impartiéndose por juristas especializados en una u otra
de estas disciplinas del derecho.

En la actualidad lo que resulta más relevante es la transformación que convierte al

derecho mercantil en un “derecho económico” gobernado por consideraciones de orden
político y social y en donde el derecho público y el derecho privado interactúan
fuertemente.

El derecho del consumidor. Un nuevo ámbito de derecho emergió desde hace unos
treinta años: el derecho del consumidor. La voluntad de proteger al consumidor,
considerado como la parte débil en el régimen contractual, dio lugar en todos los países
europeos de la familia romano-germánica a la elaboración de normas específicas
protectoras del consumidor.

Tema 2.2: Latinoamérica y Ecuador

En esta Unidad nos enfocamos de los antecedentes de la introducción de la familia

romano germánico en América Latina y en Ecuador. Luego nos ocupamos del análisis de
la organización administrativa en América Latina a partir de sus antecedentes más
remotos, que se buscan en los albores de los tiempos de la conquista española.
Finalmente, repasamos las principales características del sistema político y jurídico del
Ecuador, basados principalmente en la introducción de la cultura jurídica por parte de los
países europeos que llevaron a cabo la conquista de las Indias Occidentales (hoy tierras
americanas).

Subtema 1: Antecedentes históricos en América Latina

Luego del inicio de la conquista de las actuales tierras americanas por parte del reino
de España, y de que se suscitaran abusos en contra de las poblaciones originarias por parte
de los conquistadores, se hizo necesaria la aplicación de algún ordenamiento jurídico.

Así, en 1681 fueron promulgadas las leyes las Leyes de los Reinos de las Indias por
parte del Rey Carlos II de España.

En estas Leyes se reconocieron los deberes y derechos que tenían los nuevos
pobladores de las Indias Occidentales, Islas y Tierra firme del Mar Océano. Son un
compendio de las Leyes de Burgos, las Leyes Nuevas y las Ordenanzas de Alfaro.

Según Rodríguez: “Cuando la Corona se dio cuenta de que se estaban cometiendo

abusos con los aborígenes, empezó a dictar una normativa que los favoreciera. Ningún
trabajador europeo del Siglo XVI podía contar con un articulado que los beneficiara tanto
como a los indios las Leyes de Burgos y Valladolid, de 1512 y 1513. Horario de trabajo,
habitación, alimentación, protección a los menores y a la mujer embarazada fueron
algunas de las fecundas conquistas sociales obtenidas por los naturales. A ellas se fueron
agregando muchas más según pasaba el tiempo” (Rodríguez, 1994, p. 12).

Las autoridades que estaban en las actuales tierras de América comenzaron a producir
unas normas propias. Las Audiencia Reales desarrollaban estas normas propias a partir
de provisiones y autos; mientras los Virreinatos a través de ordenanzas y bandos.
 En las tierras recientemente conquistadas también se estableció un derecho canónico
indiano que permitía determinar las formas de evangelización, así como la mejor
adecuación de las disposiciones de Trento a la vida Indiana.

Según refiere Rodríguez, “La puesta en vigencia de estas normas canónicas estaba
sujeta a la atenta revisión de las autoridades civiles en virtud de los derechos concedidos
a los reyes castellanos sobre la Iglesia en Indias, cuyo conjunto es conocido con el nombre
de Real Patronato” (Rodríguez, 1994, p. 13).

Por otro lado, los pueblos de las Indias Occidentales gozaban de alguna flexibilidad en
el desarrollo de su ordenamiento jurídico, siempre y cuando no se vulneraran las
disposiciones de la Corona española y las disposiciones de la iglesia católica. Según
Mahecha y Mazuera, “el derecho se ejecutaba teniendo en cuenta lo que constituía una
costumbre para los pobladores, permitiendo a los jueces indianos a través del arbitrio
judicial, salirse en ocasiones del marco de la ley” (Mahecha y Mazuera, 2017).

En las colonias españolas de América coexistían tres modalidades de Derecho que

constituyeron una mezcla jurídica.

En primer lugar, el derecho indiano, cuyo contenido estaba enfocado principalmente a

la evangelización, la protección del nativo, lo público y las diferencias étnicas y culturales
presentes en estas tierras. Este derecho se caracterizaba por una baja sistematización, ser
rico en casuística y una amplia semejanza al derecho de Castilla (Mahecha y Mazuera,
2017).

En segundo lugar, el derecho castellano que estaba enfocado principalmente al derecho

privado, al derecho penal y al derecho procesal.

Y, en tercer lugar, el derecho indígena que solo se aplicaba a los miembros de las
poblaciones originarias, siempre en armonía con las leyes castellanas

Subtema 2: Organización Administrativa en América Latina

Si bien con la conquista de las actuales tierras americanas, específicamente, de las

tierras de la actual América Latina (parte de América del Norte, América Central,
América del Sur) trajo consigo la implantación en estas tierras del derecho romano que
aplicaban los conquistadores españoles y portugueses principalmente, el derecho romano
“recibido” en América, no era el derecho clásico de Roma, sino, fundamentalmente, el
derecho del Corpus Iuris justinianeo, estudiado en las escuelas jurídicas de occidente.
 Paralelamente, la conquista también trajo consigo la importación de la organización
administrativa europea, pero adecuada a los pueblos recientemente conquistados.

En el propio del derecho indiano, la figura central es el monarca, quien concentra en

sí todos los poderes. Sin embargo, el monarca podía desconcentrar y delegar sus poderes
a los virreyes en las tierras de las Indias Occidentales, sin que, por este hecho, perdiera el
monarca autoridad.

En los Libros III y IV de la recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias. se
regulan las funciones de los virreyes, gobernadores, alcaldes, corregidores, la
organización militar y al ordenamiento territorial.

Los virreyes estaban obligados a dar cuenta de las actividades que emprendían, con
una clara división del poder a fin de que unos controlaran a los otros (Mahecha y Mazuera,
2017).

Además de los Virreyes, en las Indias el poder también podía delegarse a presidentes
y gobernadores.

Por otro lado, dado que Castilla consideró que los territorios de la actual América eran
demasiado grandes, recurrió a la figura de las capitulaciones. Estas capitulaciones eran
una especie de convenios público-privados, según el cual se establecía un acuerdo entre
la corona y un particular, quien debía financiar su expedición para llegar a las nuevas
tierras a fundar ciudades; y a cambio de esto la corona le daba la gobernación del territorio
por el periodo de tres vidas. Este gobernador podía repartir tierras, administrar justicia y
mandar en el territorio fundado, respondiendo también a tributos acordados y condiciones
establecidas. De esta manera se estructura el espacio territorial en las tierras nuevas, bajo
la tutela de la corona, pues esta no pierde la extensión y propiedad sobre lo conquistado.

La grande América advertía unas formas de gobierno propias que se daban a través de
ordenamientos jurídicos. Así, América se divide en provincias, asignándole a cada una de
ellas su propia administración y dentro de las provincias indianas, ciudades de españoles
(Mahecha y Mazuera, 2017).

Posteriormente, con la llegada de la Dinastía de los Borbones en 1700 (influenciados

por los nuevos modelos administrativos en Francia), los españoles construyeron un nuevo
ideario cultural, político y tecnológico propios de la revolución industrial que vio crecer
unas nuevas formas económicas y sociales.
 La religión ya no era el centro de las discusiones éticas y morales, puesto que ya el
cristianismo ya no era considerado el primer influenciador del estado

Ante la decadencia y debilitamiento del poder central frente a las tierras lejanas, en la
era de Felipe V se dio una recentralización que pretendió fortalecer la ya desgastada
economía española a través del ejercicio del control político y económico, en detrimento
de los habitantes de las colonias (Mahecha y Mazuera, 2017).

La preocupación por las riquezas de América lleva a la monarquía a abrir el gobierno

colonial a los españoles nacidos en las nuevas tierras (los criollos) una clase en ascenso.
Así mismo, a mejorar las defensas costeras de Portobello, la Habana y Panamá, la
construcción de puertos como el de Buenos Aires y a dar permisos como el de la Casa de
la Moneda de Chile.

Los Borbones inspirados por el Despotismo Ilustrado que decretaba una aceptación y
acatamiento total al poder real, instauraron la real renta del tabaco y naipes, institución
que introdujo la moneda. En 1786, la figura del intendente conectado directamente con la
corona tenía el poder legal para realizar cambios en el sistema de gobierno local. El
intendente tenía atribuciones militares, políticas y sobre la jurisdicción de la iglesia
restándoles autonomía a los cabildos y el poder a las oligarquías criollas.

Sin embargo, todo lo anterior marcó el inicio del camino para la liberación de las
colonias. Los impuestos que se exigían al pueblo y el endurecimiento de las leyes a través
de reformas como la tributaria, lograron que los indígenas y los criollos se levantaran con
la intención de que el virreinato cayera. Los pobladores de América habían entendido que
tenían derechos; con la declaración de independencia de Norteamérica en 1776 y el
espíritu filosófico de la ilustración. Se marcó el fin de un régimen y el comienzo de una
nueva era.

Subtema 3: Sistema Político y Jurídico en América Latina

El sistema político de la mayoría de los países de América Latina tiene su origen en

los albores de las luchas de independencia.

Quienes dirigieron las gestas independentistas en América Latina, en su mayoría

fueron las elites tradicionales, herederas del imperialismo colonialista y del criollismo.
 Los dos grandes objetivos que, en general, perseguían, eran, por una parte, encarar los
problemas heredados y, por otra parte, crear las estructuras de gobierno cuyo poder no
pudiera ser desafiado por medios legales (Zamora, 2017).

Pese a la proliferación constante de caudillos y constituyentes durante los primeros

años de las guerras por la independencia, la política del siglo XIX latinoamericano si
contaba con reglas no escritas e instituciones de hecho que normaban la conducta pública.

En la práctica, en los territorios latinoamericanos coexistían un derecho oficial, y unas

instituciones no oficiales. Mientras ese derecho oficial definía el orden social, existían
instituciones no oficiales, no escritas - el caudillismo, y no la ley-, que garantizaron el
orden basado en la lealtad personal para mantener unida a la sociedad (Zamora, 2018).

Producto de aquellas instituciones no escritas que fueron relevantes en los procesos de

independencia, especialmente del caudillismo, es que los países en América Latina han
tendido a formar conglomerados (grupos humanos) que se subordinan a un superior
(pater, caudillo, presidente).

Precisamente esta práctica se ha naturalizado hoy en día y tiene una importancia

extraordinaria toda vez que la figura del presidente y la institución presidencial han
adquirido una cuantía inusitada y cuasi perniciosa (Zamora, 2018).

Según Ebergenyi y Sartori, el presidencialismo, como forma institucional en la cual

recae la responsabilidad de dirigir los destinos de las naciones, es un concepto típico de
los Estados Unidos de Norteamérica.

Históricamente, la institución presidencial se creó en América ya que cuando los

Estados europeos empiezan a practicar el gobierno constitucional, todos (a excepción de
Francia que se convirtió en República en 1870) eran monarquías; y las monarquías ya
tenían un jefe de Estado hereditario.

Sólo hasta bien entrado el siglo XX Europa dio cabida a los presidentes electos (1919),
mientras en América casi todos los países conquistaron su independencia como
Repúblicas (excepto, temporalmente, Brasil y, en cierto modo México a mediados del
siglo XIX) y, por tanto, debieron elegir desde el primer momento a sus jefes de Estado,
es decir, a sus presidentes.

En esta perspectiva el presidencialismo ha sido entendido como un régimen en el cual

el presidente es siempre el titular del Poder Ejecutivo, elegido mediante voto popular o,
como ocurre en los Estados Unidos, a través de un Colegio Electoral sin mayor autonomía
esencial con respecto a las preferencias populares y donde los periodos de gestión para el
presidente y la asamblea son fijos (Mainwaring Scott y Shugart, 1994).

Según Sartori, existen dos criterios mínimos para definir a los sistemas presidenciales:
a) la elección popular directa o casi directa del jefe de Estado por un tiempo determinado,
el cual puede variar de cuatro a ocho años, y b) El gobierno o el Ejecutivo, no son
designados o desbancados mediante el voto parlamentario, pues los gobiernos son una
prerrogativa presidencial; es el presidente el que a su discreción nombra o sustituye a los
miembros del gabinete (Sartori, 1996).

Otras características relevantes del presidencialismo que está presente prácticamente

en todos los países de América Latina, es que, en el gobierno presidencial, se concentran
en el único cargo del presidente los poderes de jefe de Estado y de jefe de gobierno. Como
jefe de Estado, es el presidente quien representa a la nación en las relaciones
internacionales. Además, es el presidente, quien tiene la iniciativa en las leyes más
importantes, siendo por lo general fuente de decisiones. Es decir, el presidente no sólo
es el poseedor del Poder Ejecutivo, sino que también es el jefe del Estado y únicamente
puede ser destituido entre elecciones por el drástico peso de la impugnación (Pasquino,
1983).

Una situación fácilmente palpable es que mientras en América Latina el

presidencialismo ha funcionado mal, en los Estados Unidos, al parecer, la situación es
distinta.

¿En qué radica la diferencia?

A diferencia de lo que acontece con América Latina, en los Estados Unidos, donde se
inventó el presidencialismo, el pueblo vota por sus legisladores y electores. Es decir, el
pueblo elige a sus electores, y son estos últimos quienes eligen luego al presidente, y todo
el proceso es sancionado por el cuerpo legislativo. Con ello, la separación de poderes y
atribuciones queda establecida y articulada.

Por otro lado, en el caso del régimen político de los Estados Unidos, la división de
poderes entre el presidente y el Congreso, está más radicalizado, por lo que, se lo ha
definido como un gobierno de instituciones separadas que comparten el poder, o como
un gobierno de instituciones separadas que compiten por el poder compartido, de forma
tal que la separación de poderes impide al Parlamento interferir en los asuntos internos
que corresponde al campo del Ejecutivo; es decir, en ningún caso éste puede destituir al
Presidente (Zamora, 2018).

Subtema 4: Sistema Político y Jurídico en Ecuador

Tal como se mencionó en el capítulo anterior el derecho romano que trajeron los
conquistadores españoles a América Latina, y, por ende, al Ecuador, no era el Derecho
romano clásico, sino el derecho del Corpus Iuris Civilis de Justiniano.

El derecho ecuatoriano, sin embargo, tiene indudablemente la impronta del Derecho

romano, a través del derecho español introducido durante la conquista y colonia, y a través
del derecho francés, nacido del Código Civil Napoleónico y de los otros grandes códigos
europeos, que sirvieron de inspiración a las codificaciones nacionales, que estaban
influidas por el Derecho Romano y a la vez por el estudio intensivo que se hacía en épocas
pasadas del Corpus Iuris Civilis.

El código civil ecuatoriano se inspiró en el modelo del código chileno de Andrés Bello,
y este, a la vez, estaba influenciado por el Código Civil de Napoleón.

Por ello, puede afirmarse que sistema jurídico ecuatoriano es latino-romano, en donde
la principal fuente del derecho es la ley. La prevalencia de la ley como fuente del Derecho,
no implica que la costumbre haya sido proscrita totalmente como fuente. En el artículo
57, numeral 10, de la Constitución de la República, se reconoce y garantiza a favor de las
comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, entre otros, el derecho
colectivo a crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que
no podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y
adolescentes. Además, el mismo Código Civil estipula que para que la costumbre sea
considerada como un derecho, la ley debe remitirse a ella. En cuanto a la jurisprudencia,
la Ley de Casación (art. 19) dispone que todas las sentencias de casación serán
obligatoriamente publicadas en su parte dispositiva en el Registro Oficial y constituirán
precedente para la aplicación de la Ley. Además, se establecen dos formas de resoluciones
obligatorias: a) La triple reiteración de un fallo de casación constituye precedente
jurisprudencial obligatorio y vinculante para la interpretación y aplicación de las leyes,
excepto para la propia Corte Suprema. b) La Corte Suprema de Justicia puede emitir
resolución obligatoria sobre puntos de derecho respecto de los cuales existan fallos
contradictorios de las cortes superiores y tribunales distritales, aunque no le hayan llegado
por vía de casación. La Corte Suprema resolverá sobre los fallos contradictorios ya sea
por su propia iniciativa o a pedido de las cortes superiores o tribunales distritales. El
presidente de la Corte Suprema emitirá un instructivo para el adecuado ejercicio de esta
atribución.

Por otro lado, el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social,

democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se
organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.

La participación ciudadana constituye uno de los ejes fundamentales de la democracia

en el Ecuador, de tal forma que es un derecho de la ciudadanía, que en forma individual
y colectiva está llamada a ejercer un rol protagónico en la toma de decisiones,
planificación y gestión de los asuntos públicos y en el control popular de las instituciones
del Estado y de la sociedad, en el marco de un proceso permanente de construcción del
poder ciudadano.

El Gobierno del Ecuador, está organizado de la siguiente manera: Poder Legislativo,

Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Poder Electoral y el Poder de Participación Ciudadana.
La función legislativa está representada por la Asamblea Nacional, integrada por
asambleístas electos para periodos de cuatro años. Es unicameral y tiene su sede en la
capital del Ecuador, Quito. Una de las funciones principales de la Asamblea Nacional,
es la aprobación de normas generales de interés común, como leyes.

La función ejecutiva es ejercida por el presidente de la República, quien es al mismo

tiempo el jefe del Estado y de Gobierno y el responsable de la administración pública.
Está integrada por la Presidencia y la Vicepresidencia de la República, los Ministerios de
Estado y los demás organismos e instituciones necesarios para cumplir, en el ámbito de
su competencia las atribuciones de rectoría, planificación, ejecución y evaluación de las
políticas públicas nacionales y planes que se creen para ejecutarlos. El periodo de
funciones del presidente de la República es de cuatro años, y puede ser reelecto por una
sola vez.

En el Ecuador, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los
órganos de la función judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la
Constitución. Los órganos de la función judicial gozan de independencia interna y
externa, autonomía administrativa, económica y financiera. Ninguna autoridad de las
demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de justicia
ordinaria. El acceso a la administración de justicia ordinaria es gratuito y en todas sus
etapas, los juicios y sus decisiones son públicos, salvo en los casos que sean señalados
expresamente por la ley. Por otro lado, en el Ecuador se reconoce expresamente la justicia
indígena, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito
territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. El Estado garantizará
que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y
autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad.

La función electoral está conformada por el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal

Contencioso Electoral, ambos tienen sede en Quito, jurisdicción nacional, autonomías
administrativa, financiera y organizativa, así como personalidad jurídica propia. La
función electoral tiene como mandato fundamental, el garantizar el ejercicio de los
derechos políticos que se expresan a través del sufragio, así como los referentes a la
organización política de la ciudadanía.

La Función de Transparencia y control social, es una institución que se crea a partir de

la promulgación de la nueva Constitución de la República en octubre de 2008. La Función
de Transparencia y Control Social promueve e impulsa el control de las entidades y
organismos del sector público, y de las personas naturales o jurídicas del sector privado
que presten servicios o desarrollen actividades de interés público, para que los realicen
con responsabilidad, transparencia y equidad; fomenta e incentiva la participación
ciudadana. La Función de Transparencia y Control Social está formada por el Consejo de
Participación Ciudadana y Control Social, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría
General del Estado y las superintendencias. Estas entidades tienen personalidad jurídica
y autonomía administrativa, financiera, presupuestaria y organizativa
 Unidad 3: Familia Anglosajona o Common Law

Tema 3.1: Antecedentes

Subtema 1: Contexto histórico

El derecho en Inglaterra se desarrolló de forma autónoma, pues la influencia del

derecho de la Europa continental caracterizado por su tradición romano fue escasa.

La historia del derecho inglés se inicia a partir del cese de la dominación romana,
cuando diversas tribus de origen germánico (Sajones, Jutes, Anglos, daneses) se
expandieron por su territorio. Además, en esta época Inglaterra se convierte al
cristianismo con la obra apostólica de San Agustín de Cantorbury en 596. Después de la
conversión al cristianismo, fueron promulgadas algunas leyes, las cuales se caracterizan
por:

• Estar escritas en idioma anglosajón, y no en latín.

• Regular sólo unos aspectos muy limitados de las relaciones sociales.

• Las leyes de Aethelbert, rey de Kent, redactadas alrededor 600, (constan de 90

frases breves).

• Las leyes del rey danés Canute (1017-1035), cuatro siglos más tarde son más
elaboradas, y preludian el paso de la era de las tribus a la del feudalismo.

• El principio de personalidad de las leyes da lugar a una ley territorial; y el derecho

en vigor continuaba siendo un derecho estrictamente local.

• No existía un derecho común para toda Inglaterra antes de la conquista normanda.

La formación del common law (1066-1485). Con la conquista de los normandos, en

1066, el reino de las tribus caducó y el feudalismo se instaló en Inglaterra.

La feudalidad inglesa es muy diferente a la que podía observarse en Francia, Alemania

o Italia. Los señores normandos, tuvieron la necesidad de agruparse en torno a su
soberano Guillermo El Conquistador, en defensa de la conquista y de sus propiedades.
Por su parte, Guillermo El Conquistador procuró que ningún “barón” rivalice con el poder
real, por lo que, con la ley de 1290, el estatuto Quia emptores, prohibió toda sub-
enfeudación, y todos los señores feudales dependían directamente del rey.
 El espíritu de organización del feudalismo inglés es uno de los elementos que permitió
el desarrollo del common law.

Antes de 1066, en Inglaterra, la justicia era impartida por la asamblea de hombres

libres, llamada County Court o Hundred Court. En estas asambleas se aplicaban las
costumbres locales.

Sin embargo, después de la conquista normanda, esas asambleas (Hundred Courts ó

County Courts) fueron paulatinamente reemplazadas por jurisdicciones señoriales
(Courts Barón, Court Leet, Manorial Courts).

Precisamente, la comune ley o common law, por oposición a las costumbres locales,
se define como el derecho común a toda Inglaterra.

Inicialmente, las jurisdicciones señoriales (Courts Barón, Court Leet, Manorial

Courts) decidían aplicando un derecho consuetudinario eminentemente local.

La elaboración de la comune ley o common law, fue en lo sucesivo la obra exclusiva

de las Cortes reales de justicia, llamadas Cortes de Westminster a partir del siglo XIII.

Estas Cortes Reales eran la Corte de la Realeza (Exchequer), la Corte de litigios

comunes (Common Pleas), y la Corte del Trono del Rey (King’s Bench). Se encargaban
de conocer y resolver tres categorías de controversias relacionadas a: a) las finanzas
reales; b) la propiedad hacendaria (foncière) y la posesión de inmuebles; y c) las
controversias criminales graves relacionadas con la paz del reino. Fuera de estas tres
categorías, todas las controversias se resolverían al margen de las jurisdicciones reales,
por los Hundred o County Courts, las jurisdicciones señoriales, las jurisdicciones
eclesiásticas, y posteriormente también, por diversas jurisdicciones municipales o
comerciales.

Según refieren David y Jauffret-Espinosi, el soberano tendía paulatinamente a

extender su potestad de justicia en el reino, y las Cortes reales estaban llamadas a extender
su competencia por los constantes requerimientos de los particulares, debido a que solo
estas Cortes tenían los medios para la comparecencia de testigos y para asegurar la
ejecución de sus resoluciones. En consecuencia, las Cortes de los Hundred, las
jurisdicciones municipales y las jurisdicciones comerciales eran requeridas para resolver
controversias de menor cuantía y las jurisdicciones eclesiásticas se ocupaban de
controversias relativas al sacramento del matrimonio y a la disciplina del clero.
 Las cortes reales se convirtieron, hasta el siglo XIX en “jurisdicciones de derecho
común”. Sin embargo, someter una controversia a las Cortes reales no era un derecho de
los particulares, sino que era un privilegio, que solo se obtenía mediante el beneplácito
de la autoridad real.

Quien quería obtener el privilegio de someter una controversia a las Cortes reales debía

dirigirse al Canciller de la Corona, y solicitarle la deliberación de un writ (orden escrita

de la autoridad real para dar inicio al proceso), o podía recurrir directamente a los jueces,
por vía de queja o petición de parte (querella, billa).

El planteamiento crucial consistía en que las Cortes reales admitieran su competencia

para conocer una demanda y, una vez admitida, llegar hasta su conclusión a través de un
procedimiento formal.

El procedimiento que se substancia ante las Cortes Reales de Westminster varía según
la forma en que se inicia la acción. A cada writ correspondía un procedimiento específico
que determinaba:

• la secuela de los actos procesales que deberían ser satisfechos,

• la forma de resolver incidentes,
• la posibilidad de representación de las partes,
• las condiciones de recepción de las pruebas,
• las modalidades de su adminiculación y
• las medidas para ejecutar las sentencias.

Siguiendo a David y Jauffret-Espinosi, podemos afirmar que el common law marcó el

derecho inglés en los siguientes aspectos:

1. La concentración del interés sobre el procedimiento.

2. Categorías y conceptos del derecho inglés

3. Refutar la distinción entre derecho público y derecho privado

4. Imposibilidad de recibir el derecho romano.

La rivalidad con la equity (1485-1832). Cuando los fallos de las Cortes de

Westminster perjudicaban a alguna de las partes litigantes, la parte afectada tenía una
última posibilidad de obtener justicia recurriendo directamente al monarca. Esta
institución se denomina la Equity, y nació en el siglo XIV.

Cuando la parte que se consideraba afectada por el fallo de una Corte Real o Corte del
Common Law recurría al rey, éste delegaba a los Cancilleres la tarea de determinar la
solución más justa, la equitativa (Equitable).

En la Equity, para resolver un conflicto, se tomaban en cuenta las circunstancias

especiales del caso y sobre todo se tomaba en cuenta más la intención que la forma.

Con esto, la Equity se convirtió en otra vía de creación del derecho o de soluciones
jurídicas, Legal Remedies.

Según refiere Castán Tobeñas, citado por González, fueron doce máximas
fundamentales que sintetizan todo el sistema de la Equity, y son las siguientes:

1) La equidad no tolera que haya agravio sin reparación judicial adecuada;

2) La equidad actúa in personam, es decir, el derecho de equidad opera sobre las

personas y no sobre las cosas, surte efectos sobre las personas demandadas y no sobre las
cosas materia de las controversias;

3) La equidad sigue a la ley porque si bien suple las lagunas del régimen estricto del
Common Law, y aún deroga en ocasiones sus preceptos, no puede ser considerada como
un sistema jurídico completo y absolutamente independiente que rivalice con aquél en el
ámbito de todas las materias jurídicas;

4) La equidad atiende a la intención más bien que a la forma;

5) La equidad tiene por realizado aquello que debe hacerse en el futuro;

6) La equidad presume la intención de cumplir una obligación;

7) La igualdad es equidad;

8) La negligencia propia impide el acudir a la equidad;

9) El que acude a la jurisdicción de la equidad debe tener la conciencia limpia;

10) El que reclama equidad debe proceder también con equidad;

11) Cuando la equidad favorece por igual a las dos partes prevalece la ley, es decir,
prevale el Common Law y las leyes positivas vigentes;
 12) Cuando la equidad favorece por igual a las dos partes prevalece el derecho de quien
es primero en el tiempo.

Estas 12 máximas de equidad constituyen directrices en las cuales se inspira la Equity

Jurisprudence, es decir, son una guía generalísima para la solución de las cuestiones que
se presentan en materia de equidad y, sobre todo, en el tema jurisdiccional.

La Equity no surge de manera independiente sino apoyada en el Common Law, son

realmente complementarios. Es decir, si desapareciera la Equity subsistiría el Common
Law, pero no a la inversa. Según afirma González, tanto el Common Law como la Equity
son sistemas jurisprudenciales, el primero originado en los tribunales reales o tribunales
del Common Law y el segundo en el Tribunal del Canciller, Tribunal de Equidad o Court
of Chancery.

El recurso de la Equity, una vez institucionalizado se convirtió en una fuente constante

de conflictos ya que desarrollaba un sistema de reglas jurídicas que estaba en franca
oposición al estricto sistema de derecho del common law.

En 1870 se produjo la unificación de las jurisdicciones del Common Law y la Equity,

pero sin competencias claramente diferenciadas con la consiguiente separación de ideas
y opiniones, es una época en la que se da una fricción entre Common Law y Equity.

En 1873, se dio primacía a las reglas de la Equity, y más tarde, en 1875, con la
Judicature Act, se estableció que el Common Law y la Equity deberían ser administrados
por los mismos tribunales, pero siempre dando primacía a la Equidad en caso de conflicto

Subtema 2: Fuentes del derecho inglés

El derecho inglés tradicionalmente construido por las Cortes de Westminster (common

law) y por la Corte de la Cancillería (Equity), es un derecho jurisprudencial (case-law).
Por ello, se afirma que en la familia del derecho anglosajón En esta familia jurídica la ley
(statute) ha tenido una función secundaria y se ha limitado a contribuir con correctivos o
complementos a la obra de la jurisprudencia.

Siguiendo a los comparatistas David y Jauffret-Espinosi, las fuentes del Derecho inglés
son las siguientes: la jurisprudencia, la ley, la costumbre, la doctrina y la razón.

La jurisprudencia. - La jurisprudencia es fuente principal del derecho inglés. En el

derecho ingles la administración de justicia de divide en una “alta justicia” que se
administra por las cortes superiores, y una “baja justicia”, que se administra por una serie
de jurisdicciones inferiores o por organismos “cuasi-judiciales”.

Las Cortes Superiores de Justicia representan en Inglaterra un verdadero poder, que se

debe en gran medida a su historia, a la elaboración del common law y del equity. Además,
ninguna decisión que resuelve una controversia puede ejecutarse sino es bajo el control
de las Cortes Superiores de Justicia. Todas las controversias deben ser resueltas en
Inglaterra por la Supreme Court of Judicature, o por lo menos bajo el control de esa Corte,
ya sea que hayan sido de naturaleza civil, criminal o administrativa.

La administración de justicia se encuentra extremadamente concentrada en las Cortes

superiores. Según refiere David y Jauffret-Espinosi, para el año 1800, únicamente 15
jueces integraban las Cortes superiores de Westminster; y durante el período entre 1800
y 1900 ese número se elevó a no más de 29, y todos estos jueces vivían y residían en
Londres. Por otra parte, los abogados ingleses (barristers) estaban también concentrados
en Londres

La regla del precedente jurisprudencial. Mientras en los derechos de la familia romano-

germánica la jurisprudencia desempeña una función secundaria, ya que las resoluciones
jurisprudenciales pueden tener cierta autoridad, pero no son creadoras de reglas de
derecho;

en Inglaterra la jurisprudencia no se limitó exclusivamente a la aplicación de la ley,

sino que crea reglas de derecho.

En Inglaterra las reglas creadas por las decisiones judiciales deben ser aplicadas de
forma obligatoria.

Según David y Jauffret-Espinosi la obligatoriedad de un precedente jurisprudencial

depende de la Corte de la cual emana el fallo:

1. Las decisiones emitidas por la Cámara de los Lores (House of the Lords) constituyen
precedentes obligatorios, cuyas reglas deben ser observadas por toda jurisdicción, excepto
y en forma excepcional por ella misma.

2. Las resoluciones emitidas por la Court of Appeal (Corte de Apelación) constituyen

precedentes obligatorios para todas las jurisdicciones inferiores en jerarquía a esta Corte,
y para la misma Court of Appeal.
 3. Las resoluciones pronunciadas por un juez de la High Court of Justice se imponen
a las jurisdicciones inferiores y, sin ser estrictamente obligatorias, gozan de un gran valor
de persuasión y son generalmente observadas por las diferentes divisiones de la High
Court of Justice y por la Crown Court.

Por otra parte, solo la Ratio decidendi o motivación y fundamentación de la sentencia,

constituye una regla de derecho jurisprudencial, que debe ser observada en lo sucesivo;
mas no la obiter dictum, es decir, todo aquello que el juez expuso sin que le asistiera
alguna necesidad de hacerlo.

La ley. - La segunda fuente del derecho inglés es la ley. Según el derecho inglés, en
la ley no se debe tratar de identificar los fundamentos mismos del derecho, sino
exclusivamente las soluciones que rectifiquen los fundamentos desarrollados por la
jurisprudencia.

Los métodos de interpretación de la ley inglesa son muy complejos. Siguiendo a David
y Jauffret-Espinosi, se pueden distinguir tres enfoques de interpretación: a) la literal rule
que consiste en que el juez debe considerar la letra de la ley en su sentido ordinario y
darle una interpretación literal incluso si lleva a conclusiones absurdas; b) la golden rule
que consiste en la posibilidad de que el juez le de otra sentido al significado de la ley para
evitar una interpretación absurda; y c) la mischief rule que permite al juez avocarse al
contexto de la ley, es decir, le permite indagar la motivación del legislador e identificar
las carencias del derecho positivo anterior (status quo ante) que el legislador intentó
remediar.

La costumbre. - El derecho inglés jamás ha sido consuetudinario: es un derecho

jurisprudencial. El common law desplazó precisamente al derecho de la época
anglosajona, que se fundaba en la costumbre.

Por otro lado, cualquier función atribuida a la costumbre local debe obligadamente
contener la expresión de una costumbre "inmemorial". Para que una costumbre sea
considerada “inmemorial” y, por ende, sea jurídicamente obligatoria en Inglaterra, debe
probarse que existía desde 1189.

La doctrina y la razón. - En un sistema jurisprudencial como es el derecho inglés, la

razón tiene la función de fuente subsidiaria del derecho, con el propósito de colmar las
diversas lagunas que existen.
 Los sistemas de derecho de la familia romano-germánica son sistemas cerrados, el
common law es un sistema abierto en el que incesantemente se crean nuevas reglas de
derecho; la razón y sólo ella es la fuente natural de la creación de estas nuevas reglas de
derecho.

En los mismos países de derecho jurisprudencial se observa la tendencia a poner en

primer plano los “principios jurídicos” que resultan del conjunto de las sentencias
judiciales.

Una solución racional nos lleva a los llamados principios generales del derecho que
puedan derivarse de las reglas existentes, y para estos fines se puede recurrir a la doctrina,
y a las obiter dicta de los jueces y a las decisiones judiciales que no tienen el carácter
estricto de precedentes obligatorios.

Los juristas ingleses, han hecho válida la afirmación hecha por el jurista Coke que
sostuvo que “...la razón es la vida del derecho, en realidad el common law no es otra cosa
que la razón”. Esta razón es entendida por los jueces, con el propósito fundamental de
asegurar un sistema de derecho coherente; existe, como dijera el jurista inglés Coke al rey
Jacobo I para prohibirle a éste una injerencia indeseada en la justicia inglesa, una
“artificial reason of the law” (“una razón artificial de la ley”).

Subtema 3: Instituciones del derecho inglés

Una de las diferencias fundamentales entre las familias jurídicas romano germánica de
la Europa continental y la familia jurídica anglosajona son las categorías y los conceptos.

En el derecho inglés no se puede identificar las categorías del derecho en público y

privado, ni las categorías naturales del derecho civil, derecho mercantil, derecho
administrativo o de derecho de la seguridad social. Sin embargo, en el derecho ingles si
cupiera la distinción entre el common law y la equity, cuyas nociones ya han sido
expuestas en líneas anteriores.

Algunos conceptos muy propios del derecho ingles son: la noción del trust, las reglas
de administración de la justicia (adjective law: procedimiento y pruebas) y las reglas de
fondo del derecho (substantive law).

El trust. - La noción del trust es fundamental del derecho inglés y, compartiendo el

criterio de David y Jauffret-Espinosi, podemos afirmar que constituye la creación más
importante de la Equity.
 En el trust intervienen, por una parte, un fideicomitente, que es la persona que
constituye el trust (settlor of the trust), y voluntariamente conviene en que ciertos bienes
sean administrados por una o varias personas denominadas fiduciarios (trustees), en
beneficio o interés de una o varias personas denominadas, fideicomisarios (cestuis). Esta
operación es muy frecuente en Inglaterra y suele emplearse para la protección de los
incapaces, para realizar convenios de sucesiones (estate planning), para el establecimiento
de fundaciones y para precautelar la utilidad pública, en sociedades y en operaciones
internacionales.

Las reglas de administración de justicia

El derecho inglés es un derecho de procedimiento y de litigantes. En la tradición

inglesa el juez debe resolver sobre los puntos conflictivos elegidos por las partes en el
momento que éstas deciden llevar el caso a la corte. Por ello, los jueces se ocupan más
del desarrollo del procedimiento.

El jurista inglés, es heredero de los abogados practicantes, y los jueces estaban

convocados a construir, empíricamente, el common law; por lo tanto, para el jurista inglés
es fundamental seguir un procedimiento bien reglamentado y que se distingue por su
lealtad que concluirá en una solución de justicia. Los postulados centrales del derecho
inglés desde una perspectiva contenciosa de la administración de la justicia son:

• El inculpado debe tener un fair trial (ser tratado con lealtad en un

procedimiento equitativo).
• Antes de reglamentar, se debe observar un procedimiento regular (the rules
of natural justice).

Regla de derecho y legal rule

En el derecho inglés una regla de derecho debe ser identificadas, en la ratio decidendi
de las resoluciones emitidas por las cortes superiores de Inglaterra; mientras que las
declaraciones que no son estrictamente necesarias para la solución de la controversia
pueden siempre ser cuestionadas y discutidas, pues no constituyen en sentido estricto
reglas de derecho.

Por su parte, la legal rule que son las reglas de derecho formuladas por el legislador,
solo son citadas por los juristas ingleses cuando han sido efectivamente interpretadas por
la jurisprudencia. La regla de derecho en el derecho inglés es una regla capaz de dar, de
manera inmediata, la solución a una controversia, y para entenderla en toda su extensión,
al igual que su alcance, hay que conocer todos los elementos de hecho de la controversia.

Todo ello nos permite colegir el carácter secundario que confiere el jurista inglés a las
reglas de derecho de origen legislativo (statute law), y que las disposiciones legislativas
estarán plenamente asimiladas al derecho inglés en la medida en la que hayan sido
retomadas y reafirmadas por las cortes.

Otra característica del derecho inglés es la formación de los abogados. No fue sino
hasta 1758 cuando se instituyó un curso de derecho inglés en Oxford; y en 1800 se
instituyó en Cambridge, debido a que los juristas ingleses jamás han sido formados en las
universidades, sino que han sido formados en la práctica.

Sin embargo, a partir de 1852 se puede observar una tendencia a una sistematización
más racional de este derecho. En la actualidad ya se requiere de un título universitario
para ejercer la profesión de abogado, pero no necesariamente debe ser un título de
derecho.

Tema 3.2: Reino Unido y Estados Unidos

Subtema 1: Antecedentes históricos en el Reino Unido y EEUU.

Con el establecimiento de las colonias inglesas en los territorios de lo que actualmente

es los Estados Unidos de Norteamérica, se introdujo también el sistema jurídico vigente
en Inglaterra.

De conformidad con lo resuelto en el caso Calvin (1608), el common law de Inglaterra

migra con los súbditos ingleses, quienes lo portan con ellos, en especial cuando los
súbditos ingleses se establecen en territorios que no están sometidos a naciones
civilizadas. Por otra parte, el principio del precedente Calvin incluía la restricción de que
el common law de Inglaterra era aplicable “en la medida en que estas reglas fuesen
apropiadas a las condiciones de vida prevaleciente en esas colonias”.

Durante todo el siglo XVII las reglas del sistema del common law de Inglaterra fueron
en efecto poco apropiadas para las condiciones de vida de los colonos. Uno de los factores
que obstaculizó la aplicación completa de las instituciones del common law era que
requería de conocimientos muy técnicos y en las nuevas colonias inglesas en América no
existía prácticamente ningún jurista. Por otro lado, las reglas del common law fueron
elaboradas para hacer aplicadas a una sociedad feudal. Además, las reglas de common
law eran tan antiguas que no se adaptaban a los nuevos problemas que emergían entre los
colonos americanos.

De hecho, en las primeras colonias inglesas se aplicaba en la práctica un derecho

bastante simple, que se fundaba en algunas colonias en el texto bíblico y en donde la
discrecionalidad de los jueces era muy amplia.

Como respuesta en contra de la arbitrariedad de los jueces en algunas colonias se inició

un movimiento de “codificación” del derecho, mediante el cual se elaboraron códigos
sumarios que fueron promulgados, desde 1634 (en Massachussets) hasta 1682 (en
Pennsylvania). Según comentan David y Jauffret-Espinosi, estos códigos estaban
inspirados en un ideal diametralmente opuesto al common law de Inglaterra, pues los
colonos americanos en el siglo XVII consideraban favorable a sus intereses la ley escrita,
contrariamente a los ingleses que, en la misma época, veían en la ley un síntoma de
arbitrariedad, y una amenaza para sus libertades.

Durante el siglo XVIII, con la mejoría de las condiciones de vida de los colonos el
common law empezó a ser percibido más favorablemente. Por una parte, podía ser
utilizado para defenderse en contra del absolutismo real, y, por otra parte, era considerado
una barrera de protección en contra de las amenazas provenientes de la Lousiana francesa
y del Canadá francés. En consecuencia, se produce un movimiento que es favorable a
una aplicación general del common law; y las cortes americanas manifiestan su intención
de aplicar diversas leyes inglesas, como el Statute of Frauds de 1677, y los Comentarios
sobre el common law de Blackstone son impresos en Filadelfia durante los años de 1771-
1772.

Luego de la independencia norteamericana proclamada en 1776 y consumada

definitivamente en 1783, el postulado de autonomía del derecho americano debía
alinearse con la independencia política recientemente adquirida. Se suscitó una
controversia respecto a que sistema jurídico debía aplicarse. Existían serias dudas en torno
al modelo que debería prevalecer: de los defensores del common law o el de los
defenseodres de la codificación.

En este sentido, inicialmente parece que la corriente codificadora adepta a la familia

jurídica romano-germánica iba ganando terreno. Una comisión legislativa solicitó en
1836, en Massachussets, la redacción de un código; la Constitución del Estado de Nueva
York, en 1846, prevé la redacción de un código escrito y sistemático, comprensivo de la
totalidad del derecho del Estado; en 1856 todavía el historiador del derecho inglés, sir
Henry Maine, alcanzó a predecir la vinculación de Estados Unidos de América al sistema
de derecho romano-germánico. Además, algunos Estados, después de la independencia,
prohibieron referirse a las sentencias inglesas pronunciadas después de 1776; en
numerosos territorios que fueron anexados a la Unión americana se aplicó, al menos en
teoría, el derecho francés o el derecho español y en los cuales, en todo caso, no existía
ninguna tradición del common law.

Pese a la aparente introducción de tradición romano-germánica, en los Estados Unidos

de América terminó por imponerse el common law, a excepción del territorio de Nueva
Orleáns, que se convirtió en 1812 en el Estado de Lousiana. En los otros territorios que
se anexaron a la Unión americana la vigencia de leyes francesas, españolas o mexicanas
era solo teórica, pues en la práctica se adoptó el common law vigente en Inglaterra.
Además, la lengua inglesa y la población originaria inglesa en los Estados Unidos de
América mantuvieron a ese país en la familia del common law. Según refieren David y
Jauffret-Espinosi, las obras de ciertos juristas también coadyuvaron al triunfo del commn
law en los Estados Unidos, entre las cuales se puede citar a Kent con sus Comentarios
(1826-1830).

Sin embargo, el common law de los Estados Unidos tuvo un desarrollo particular, pues
el derecho inglés que se recibió en América es, en la medida que ha sido recibido, el
derecho vigente en Inglaterra hasta antes de la independencia de los Estados Unidos.
Nunca se consideró introducir en el derecho de los Estados Unidos los desarrollos
jurídicos del common law en Inglaterra después de 1776

Subtema 2: Organización Administrativa en el Reino Unido y EEUU

Dado que el derecho de los Estados Unidos de América pertenece, por su estructura,
al common law, es lógico suponer que guarda profundas coincidencias con el derecho
inglés.

Por ello el derecho, para un jurista de los Estados Unidos, al igual que para un jurista
en Inglaterra, es concebido como un derecho jurisprudencial, y las reglas de derecho
legislativas tienen un carácter secundario, y solo adquieren relevancia si han sido
interpretadas y aplicadas por las cortes.
 Sin embargo, dado que después de la independencia de los Estados Unidos, las reglas
del common law de Inglaterra ya no fueron tomadas en cuenta, el derecho norteamericano
adquirió características propias.

Siguiendo a David y Jauffret-Espinosi, se puede afirmar que una diferencia

fundamental entre el derecho en los Estados Unidos, y el derecho en Inglaterra, es que en
el derecho norteamericano existe la distinción entre el derecho federal y el derecho de las
entidades federativas, que en el derecho ingles no existe.

En el derecho de los Estados Unidos la definición de que es el derecho federal y el

derecho federativo depende primordialmente de las autoridades de las que emanan, así
como del alcance de ambos derechos.

La regla general es que corresponde a las entidades federativas (los Estados) la

potestad legislativa, mientras la potestad federal en materia legislativa es la excepción.
Esta regla general encuentra su explicación en el hecho de que antes de la independencia
de los Estados Unidos las trece colonias inglesas vivían casi de forma independiente las
unas de las otras. Inclusive la potestad de los Estados para legislar no se excluye en los
ámbitos en los que la autoridad federal (el Congreso) puede legislar.

Lo único que les está vedado a las autoridades federativas es invadir aquellas
competencias que son propias del ámbito federal.

Sin embargo, las amplias prerrogativas legislativas de las autoridades federativas

tienen límites. El principal límite es que las autoridades federativas no pueden legislar en
contra de la Constitución y el Comercio Interestatal.

Sin embargo, dado que el derecho de los Estados Unidos es un derecho eminentemente
jurisprudencial, para comprender con nitidez la relación entre el derecho federal y el
derecho federativo o estatal, debe analizarse la relación entre las jurisdicciones federal y
estatal, más que las potestades legislativas.

Siguiendo con el análisis, cabe destacar que en los Estados Unidos existen las
jurisdicciones federales y las jurisdicciones estatales. Las reglas para delimitar las
competencias de las jurisdicciones federales y estatales no se rigen por las mismas reglas
para delimitar las competencias de las autoridades federales (el Congreso) y federativas
para dictar leyes.
 En virtud de la Judiciary Act de 1789, las cortes federales debían aplicar las leyes (the
laws) de las entidades federativas (los Estados) de donde se origina la controversia. Sin
embargo, la interpretación de lo que debe entenderse por ley generó dudas, sobre todo
cuando una controversia no estaba contemplada por una ley del Estado donde se ventilaba
el caso. En este caso, en el precedente jurisprudencial Swift v. Tyson (1842), se estipuló
que las jurisdicciones federales ante falta de ley Estatal no estaban sometidas al common
law de las Cortes Estatales, sino que tenían la potestad de crear un general common law.

Sin embargo, este precedente nunca tuvo aceptación general. Al contrario, en la

actualidad la regla general es que no existe un common law general o common law
federal, salvo en unas pocas materias. En este sentido, en el precedente jurisprudencial
Erie Railroad Corporation v. Tompkins (1938), se expuso una solución judicial opuesta a
la existencia de un common law general o common law federal. En este precedente, la
Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos expreso que excepto en aquellos ámbitos
regulados por la Constitución Federal o por la Leyes del Congreso, el derecho que debe
ser aplicado a las controversias es el derecho de cada entidad federativa (de cada Estado
particular), siendo irrelevante si el derecho ha sido desarrollado por la legislatura del
Estado mediante una ley escrita o si ha sido desarrollado por las Corte Suprema de la
entidad federativa.

Sin embargo, en algunas pocas materias que son de competencia exclusiva de las cortes
federales, excluyendo a las cortes supremas de los Estados en particular, si existiese una
especie de common law federal. Estas materias exclusivas están relacionadas a las leyes
federales de patentes, la competencia desleal y el derecho marítimo.

Subtema 3: Sistema Político en el Reino Unido y EEUU

En este apartado centraremos nuestra atención en aquellas particularidades del sistema

político en el Reino Unidos y en los Estados Unidos, que condicionan el derecho de ambas
naciones.

Mientras el Reino Unido es una monarquía constitucional, en los Estados Unidos rige
un sistema presidencialista. En el Reino Unido la Jefatura de Estado y la Jefatura de
Gobierno se encuentran separadas. Por un lado, la Jefatura de Estado la ejerce el monarca,
teniendo facultad la declarar la guerra y firmar la paz, dirigir la política internacional,
entre otras. Por otro lado, la Jefatura de gobierno la ejerce el primer ministro. Si bien el
primer ministro lo nombre el monarca, este debe contar con el apoyo del Parlamento,
específicamente, de la Cámara de los Comunes. En los Estados Unidos, en cambio, la
Jefatura de Estado y la Jefatura de Gobierno se funden en la única autoridad del
presidente, quien no es elegido por directamente por el pueblo mediante el voto universal,
sino que es elegido de forma indirecta a través del voto de compromisarios.

En el Reino Unido el poder legislativo lo ejerce el Parlamento. Este Parlamento es

bicameral, y se compone de la Cámara de los Comunes y la Cama de los Lores. La
característica esencial de cada Cámara es su origen. La Cámara de los Comunes (House
of Commons) es elegida por el pueblo, mediante el sufragio universal, y se compone en
la actualidad de 650 miembros. La Cámara de los Lores (House of Lords), en cambio no
son elegidos por el pueblo. Existen lores temporales y lores espirituales. Los lores
temporales son generalmente vitalicios, y son nombrados por el monarca. También
existen lores temporales que tienen un origen vitalicio. Por otro lado, los lores espirituales
son miembros de la alta jerarquía de la iglesia en Inglaterra. Actualmente esta Cámara
está compuesta por 781 miembros.

La Cámara de los Comunes cumple las funciones de una Cámara Baja típica en los
regímenes parlamentarios, y se encarga del control del gobierno y de la aprobación de las
leyes. La Cámara de los Lores cumple las funciones de una Cámara Alta, aunque en la
actualidad sus atribuciones políticas se encuentran debilitadas, aún mantiene su rol de
órgano asesor en los temas más complejos. Hasta antes del Acta de Reforma
Constitucional del año 2005, la Cámara de los Lores ostentaba facultades judiciales, que
a partir de esta reforma pasaron al Tribunal Supremo o Corte Suprema del Reino Unido.
Es destacar que todos los jueces de este máximo tribunal de justicia son nombrados por
el monarca a recomendación del primer ministro. Por su parte, en los Estados Unidos el
poder legislativo lo ejerce el Congreso. El Congreso de los Estados Unidos es bicameral,
compuesto por la Cámara de Representantes y la Cámara del Senado. Los miembros de
la Cámara de Representantes y los de la Cámara del Senado son elegidos mediante el
voto, por un periodo de 2 años y 6 años, respectivamente. Si bien el presidente tiene la
potestad de nombrar a los miembros del Gabinete, estos miembros deben ser aprobados
por la Cámara del Senado.

El Reino Unido tiene en el Tribunal Supremo o Corte Suprema al más alto tribunal
civil, y constituye el máximo tribunal de apelación. Este Tribunal tiene origen en el Acta
de Reforma Constitucional del año 2005, que recién se hizo efectiva el 1 de octubre del
2009. Este Tribunal tiene competencia en todos los territorios del Reino Unido, y actúa
sobre los tres sistemas legales existentes: el sistema de Inglaterra y Gales, el sistema de
Escocia y el sistema de Irlanda del Norte. Por su parte, en los Estados Unidos, el Tribunal
de mayor rango es la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, y constituye la
cabeza del poder judicial en este país. Entre las prerrogativas de la Suprema Corte se
destacan las facultades de revisión judicial y de declarar inconstitucionales las leyes
federales o estatales, así como de los actos el poder público federal o estatal. Las
decisiones de este alto tribunal no son susceptibles de ser apelados. Los jueces de la
Suprema Corte son nombrados por el presidente, pero con la aprobación de la Camara del
Senado.

Subtema 4: Sistema Jurídico en el Reino Unido y EEUU

Una descripción panorámica de los sistemas jurídicos del Reino Unido y de los Estados
Unidos de Norteamérica nos lleva a tener presente sus coincidencias y sus diferencias.

Entre las coincidencias entre estos sistemas jurídicos, siguiendo a González (2010), se
pueden citar las siguientes características: a) la plasticidad de sus fuentes; b) el carácter
realista y práctico de sus métodos jurídicos; c) una concepción empírica del mundo frente
a la concepción racionalista europea continental; d) un pensamiento concreto, distanciado
de las ideas generales; e) el carácter eminentemente judicial del sistema jurídico; f) un
Derecho construido por los jueces; g) Identidad en la división del derecho; h) Identidad
en la concepción de la norma jurídica; Identidad conceptual, aunque en los Estados
Unidos se introducen conceptos nuevos; i) Idéntico manejo del Common Law y la
Equity; j) Derecho jurisprudencial; k) Una reglas legislativas con un valor jurídico
dependiente de la aplicación e interpretación de los Tribunales; l) No hay una referencia
directa a las normas sino a las decisiones judiciales que la han aplicado.

Siguiendo a la misma autora González (2010), si bien los sistemas jurídicos del Reino
Unido y de los Estados Unidos pertenecen a la misma familia jurídica del common law,
existen algunas diferencias, entre las cuales se pueden destacar: a) Inglaterra tiene una
Constitución no escrita, flexible; mientras los Estados Unidos tiene una Constitución
escrita federal; b) Inglaterra tiene una Monarquía Parlamentaria; mientras que los Estados
Unidos tiene una República Federal; c) los Estados Unidos no solo recibió la influencia
inglesa, sino que recibió la influencia de otros pueblos (Noruegos —Delaware—, Suecos
—Hudson—, etcétera); d) los colonizadores de los territorios de los Estados Unidos
desconocían el Common Law y aplicaron sus costumbres locales, un derecho arcaico
inspirado incluso en la Biblia; e) los Estados Unidos en sus orígenes nombraron jueces
legos con una gran discrecionalidad; f) Inglaterra desarrolló un derecho eminentemente
procedimental; g) en los Estados Unidos la fuerza de un precedente jurisprudencial es
más suave y la ley escrita cobra importancia —comienzo codificación—; h) en los
Estados Unidos para la enseñanza del derecho se usa el método socrático y grandes
avances en la clase magistral.
 Unidad 4: Otras Familias

Tema 4.1: Familia Jurídica Socialista

Subtema 1: Fundamentos políticos y filosóficos del socialismo

Según Engels, el socialismo es la ideología política y económica caracterizada por el

control de la sociedad tanto de los medios de producción, como de la fuerza laboral (p.
23).

Sin embargo, no podría afirmarse que existe un único modelo o tipo de socialismo,
pues existen algunas formas de concebir el ideal socialista. En este sentido, se pueden
identificar tres modalidades de socialismo: el utópico, el científico y el socialismo del
siglo XXI.

Bajo la denominación de socialismo utópico suelen identificarse las formas de

socialismos anteriores al socialismo marxista. Por eso al socialismo utópico también se
le suele denominar socialismo premarxista.

Según refiere Bravo (1971), a este socialismo se le denomina como utópico porque sus
formulaciones fueron criticadas por ser idealistas o irrealizables, más que científicas. El
socialismo utópico nació en Inglaterra y Francia. En Inglaterra el socialismo utópico se
suele explicar como una consecuencia de dos hitos históricos, la revolución industrial y
la miseria del proletariado inglés, y el nacimiento de la disciplina de la economía política.
En Inglaterra destaca la figura del socialista Robert Owen, quien escribió La Formación
del Carácter Humano (1814) y Una Nueva Visión de la Sociedad (1823). Owen es
reconocido por fundar el socialismo cooperativo. En este sentido Owen implementó en
su propia fábrica cambios en favor de los trabajadores, como el mantenimiento del salario
estable incluso en las épocas de disminución de las ventas, y, además, propuso la creación
de granjas cooperativas. En Francia los filósofos Henri de Saint-Simon y Charles
Fourier le dieron contenido más filosófico al socialismo, de lo que aconteció en Inglaterra.
Saint Simon si bien no desconocía la propiedad privada, si postulaba que debía eliminarse
la herencia, pues creía que la riqueza de un hombre solo debía provenir de su propio
esfuerzo. Para Saint Simon el Estado debía llevar a cabo grandes emprendimientos a favor
de la colectividad, es decir, llevar a cabo la construcción de las grandes obras que con el
esfuerzo aislado de cada individuo no fueren posibles. Además, consideraba que era
necesario la creación de una Federación de Estados Europeos para el control de las
guerras. Charles Fourier, por su parte, en la década de 1820, concibió la idea de los
falansterios, que consistían en comunidades humanas de aproximadamente 1.600
personas, que en instalaciones agroindustriales llevarían a cabo sus labores de trabajo y
compartirían las ganancias. Sin embargo, Fourier creía que el valor del salario debía ser
proporcional al aporte, siendo especialmente valorado el talento. Estas comunidades
debían ser construidas con el aporte de capitalistas o inversores, a quienes debía
devolverse su aporte sin intereses. Para Fourier el éxito de los falansterios dependía del
capital, el trabajo y el talento.

El socialismo científico nació en Alemania, en el siglo XIX. Fue fundado por Karl
Marx y Federico Engels, y es conocido como socialismo marxista. Se distingue de las
otras modalidades de socialismo porque se funda en el materialismo histórico, que es
considerado por los seguidores de la filosofía marxista como un método científico. El
materialismo histórico concibe a la realidad como una lucha constante de clases sociales,
y que precisamente es esta lucha de clases la que genera los grandes cambios en la
sociedad.

El socialismo del siglo XXI nace con el alemán- mexicano Heinz Dieterich Steffan, en
el año 1996. Según el mismo Dieterich el socialismo del siglo XXI es la evolución del
socialismo que ha pasado por las siguientes fases: a) el socialismo utópico; b) el
socialismo marxista; c) la fase práctica del socialismo del siglo XX. El socialismo del
siglo XXI toma del socialismo marxista la dinámica social y la lucha de clases como
generadora de los grandes cambios sociales, pero le añade los avances del conocimiento
y la experiencia de los fracasos de las anteriores formulaciones del socialismo. En
definitiva, se podría definir al socialismo del siglo XXI como la ideología que propugna
un reforzamiento del poder estado, pero bajo el riguroso control democrático de la
sociedad, para conseguir el desarrollo. Dieterich (2010) propone reemplazar la economía
del mercado por una economía de equivalencias, que consiste en considerar que el valor
de un determinado bien no esté basado en las leyes de la oferta y la demanda, sino que
sea determinado en razón del tiempo de trabajo que se precisa para producirlo, más los
valores agregados a dicho trabajo

Subtema 2: La URSS/La Perestroika/Rusia

El derecho de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. Para de iniciar el estudio

del derecho que regía durante la URSS, es necesario realizar un repaso del derecho antes
de su establecimiento.

El derecho antes del establecimiento de la URSS pasó por cuatro fases: a) el derecho
ruso antiguo vigente en el periodo 989-1 237 d. C; b) la dominación de los mongoles
ocurrida en el periodo 1237-1497 d.C; c) la obra legislativa del zar Alexis II en el periodo
1649-1653 d. C; y d) la Compilación del zar Nicolás I en el año 1832 d. C.

La primera etapa del derecho ruso antiguo empieza en el año 989 d. C., cuando Rusia
adopta el cristianismo, gracias al príncipe de Kiev. Era un derecho eminentemente
consuetudinario. Estas costumbres con el tiempo fueron recopiladas en el Russkaya
Pravda (derecho ruso), que se mantuvieron vigentes desde el siglo XI al siglo XV con
pocos cambios.

La segunda etapa del derecho ruso empieza con la conquista de Rusia por parte del
imperio mongol en el año 1237. Sin embargo, el imperio mongol se enfocó en conseguir
la riqueza económica, que la conquista cultural de Rusia. Por ello, es que el derecho ruso
sufrió muy pocos cambios durante el dominio mongol.

La tercera etapa empieza una vez que cesa el dominio mongol o tártaro en Rusia. Una
vez terminada la dominación mongola los príncipes rusos fueron considerados los
libertadores y los reunificadores de esas tierras. Por ello, en 1649, por iniciativa del zar
Alexis II, se inició una obra legislativa importante que consistía en recopilar todo el
derecho ruso, así como de llenar los vacíos legales. De esta manera nace el Código de
1649. Este Código de 1649 fue la base del derecho ruso público y privado hasta el año
1832 en que fue reemplazado.

La cuarta etapa empieza con la obra compiladora del zar Nicolás I en el año 1832,
luego de que se consideró obsoleto el código de 1649. Sin embargo, antes de la obra del
zar Nicolás I, cabe resaltar la labor compiladora del zar Alejandro I, quien en 1808
encomienda esta labor al conde Speranski. La obra de Speranski se inspiró en el Derecho
francés. Speranski se enfocó en compilar el Derecho ruso con una fuerte influencia del
derecho europeo occidental. Elaboró el Polnoe Soberanie de 1830, y luego el Polnoe
Soberanie de 1832. Producto de la influencia del derecho francés en la mente de Speranski
es que el Polnoe Soberanie de 1832 era prácticamente un símil del código de Napoleón
1807. Posteriormente, con el fin de corregir lo anterior, bajo la autoridad del zar Nicolás
I se le encomienda al mismo Speranski una nueva compilación que contenga más Derecho
ruso, producto se lleva a cabo el código de 1832 que era una recopilación de todas las
leyes promulgadas en Rusia hasta ese momento.

Tras la revolución bolchevique de octubre de1917, no se dio un rechazo total al

derecho de los zares, sino que solo fueron derogadas aquellas disposiciones que pudieran
constituir un obstáculo a la realización de la justicia tal como era concebida por los
revolucionarios. Según refiere González (2010) mediante el decreto del 27 de noviembre
de 1917 se expresó que las normas anteriores a la revolución no conservarían su valor
sino bajo una doble condición: cuando no hubieren sido derogadas expresamente por la
revolución y cuando no se opongan al sentimiento de justicia revolucionario (p. 95).

Por otro lado, la derogatoria en bloque de todo el derecho anterior a la revolución

bolchevique se produce con la promulgación de la ley de los tribunales populares del 30
de noviembre del 1918. El fundamento detrás del derogatorio total del derecho de los
zares –anterior a la revolución de octubre- era considerar que dicho ordenamiento jurídico
era el instrumento de los zares para dominar a las masas en favor de las clases
privilegiadas. En cambio, la nueva legislación estaba al servicio de la dictadura del
proletariado, que era uno de los principales postulados de la revolución.

Los principales hitos de la construcción del sistema jurídico soviético fueron los
siguientes:

El 15 de noviembre de 1917 se lleva cabo la “Declaración de los Derechos de los

Pueblos de Rusia”, que se adoptó por Decreto del 10 de julio de 1918, y se considera la
primera Constitución soviética. En esta primera Constitución por primera vez un Estado
se autodenomina marxista.

Entre 1917 y 1921 se dictan las llamadas “normas emocionales” mediante las cuales
se intentó suprimir la utilización del dinero a través de la prohibición del comercio
privado, se proclamó la separación entre el Estado y la Iglesia y declaró el ateísmo oficial.

Entre 1921 y 1928 se dicta la Nueva Política Económica mediante la cual se impulsa
una economía más capitalista, mediante pequeñas concesiones a la iniciativa privada.

En 1924 con la muerte de Lenin, asume el poder Stalin. Ese mismo año se aprueba la
segunda Constitución soviética. Esta Constitución es federal y establece las relaciones
entre las distintas naciones soviéticas, entre las cuales tiene relevancia Rusia.

En 1936 se aprueba la tercera Constitución soviética denominada la “Constitución de

Stalin”, cuya parte medular es que constituye un paso hacia la construcción de un estado
comunista. Siguiendo a González (2010) entre las características relevantes podemos citar
las siguientes: a) no a la división de poderes; b) la URSS de transformó favorablemente,
y c) se establece una legislación federal, y se establece la facultad de cada entidad
federativa de elaborar su propia legislación interna (p. 97).

En 1953 con la muerte de Stalin, éste es sucedido por Malenkov, y posteriormente,

Kruschev y Breznev.

En 1959 Kruschev planteó la necesidad de revisar la Constitución de 1936, y en 1961

con la aprobación del programa del partido comunista en el Congreso XXII, se plasmó la
tesis de que debía superarse la fase de la dictadura del proletariado y avanzar hacia la
construcción del Estado de todo el pueblo.

En 1985 Gorbachov llevó a cabo la reestructuración o “Perestroika”. Esta

reestructuración tuvo como parte medular una reforma de la estructura interna de la
economía de la URSS.

En 1991 termina por disolverse la URSS, y se dispersa en 15 Estados independientes

más Rusia. Las consecuencias más relevantes fueron la eliminación de la planificación
económica, el restablecimiento de la propiedad privada y la privatización de la economía
estatal soviética.

Con la disolución de la URSS, Rusia o la Federación Rusa concentró el 76% del

territorio de la antigua URSS y la mitad de su población.

En 1993 se promulga la Constitución de la Federación Rusa cuya principal

característica es que tiene elementos de la tradición jurídica romano germánica, así como
la organización federal del Estado.

Otras características relevantes de la Constitución de la Federación Rusa son: a) el

recazo de los valores soviéticos; b) se postula un Estado soberano, de derecho,
democrático, federal y social; c) intención de pertenecer al constitucionalismo occidental;
d) se reconoce y protege la propiedad privada; e) el Estado se declara un Estado social y
se considera como el más alto valor al hombre, sus derechos y sus libertades; f) el Estado
se declara multinacional; g) el Estado se declara laico. h) se establece un catálogo de
derechos.

En la Federación Rusa las fuentes del derecho son las siguientes: a) la Constitución de
la Federación Rusa y el Derecho Internacional; b) las leyes Federales Constitucionales
que son competencia de la Federación; c) las leyes federales que son competencia
conjunta de la Federación y de los sujetos de la Federación Rusa; d) los Decretos y
órdenes del Presidente; e) las leyes de los sujetos de la Federación Rusa, las cuales están
subordinadas a las Leyes Federales Constitucionales de la Federación; y f) las
disposiciones y resoluciones del gobierno de la Federación Rusa.

Por otro lado, el poder de la Federación Rusa está distribuido de la siguiente manera:
Ejecutivo, Legislativo y Judicial. El titular del Poder Ejecutivo es el presidente de la
Federación Rusa. Además, lo componen el presidente del Gobierno, los vicepresidentes
y los ministros federales. El Poder legislativo lo ejerce la Duma Estatal. Y el Poder
Judicial lo conforman el Tribunal Constitucional de la Federación Rusa, el Tribunal
Supremo de la Federación Rusa, el tribunal Arbitral Superior de la Federación Rusa y la
Procuraduría de la Federación Rusa.

Finalmente cabe indicar que la Federación Rusa está compuesta por 21 Repúblicas,
cada una de las cuales tienen una Constitución y legislación propia.

Subtema 3: China

Dado que la historia de China es antiquísima, es preciso empezar nuestro análisis del
Derecho de la China a partir de los hitos más importantes y, sobre todo, de los que se
tengan la mayor cantidad de información disponible.

Nuestro repaso empieza con la Dinastía Chin, entre los años 221 a 206 a. C. que se
caracterizó por gobernar los territorios de China basado en una un derecho legislado, así
como por consolidar el primer Estado unificado de la historia de China.

La Dinastía Han, entre los años 206 y 200 a. C., que se caracterizó por darle a las leyes
un lugar secundario.

La Dinastía Sui, entre los años 589 y 618 caracterizada por haber llevado a cabo un
proceso de codificación del derecho de la China.

La Dinastía Tang, entre los años 618 y 907 caracterizada por haber impulsado los
comentarios a los Códigos.

La Dinastía Ching, entre los años 1644 y 1912 caracterizada porque el final de esta
Dinastía lo marcó el triunfo del Partido Socialista y Nacionalista Chino, así como la
instauración de la República China a partir de los años 1911-1912.
 Con la instauración de la Republica en China, la ideología que imperaba dependía de
las convicciones de cada uno de los grandes líderes que gobernaron esta gran nación.

Así, Mao Tse Tung, quien se hizo con el Poder al Frente del Partido Comunista en
1949, no solo se le recuerda por ser el fundador de la República Popular China, sino
también por implantar la ideología marxista-leninista, pero matizado con las
particularidades de la sociedad china. Uno los matices particulares del comunismo de
Mao es que la otorga a la clase campesina el papel de motor principal de la revolución.
Adicionalmente, Mao llevó a cabo grandes campañas de reafirmación ideológica y una
revolución cultural. La revolución cultural tuvo un papel relevante en el comunismo de
Mao, quien la veía como un instrumento para impedir la implantación del capitalismo en
China.

Tras la muerte de Mao en 1976, y luego de la pugna por el poder con Hua Guofeng, el
miembro del partido designado directamente por Mao para sucederle, Deng Xiaoping se
hizo con el poder en 1978. Entre las principales acciones emprendidas por Deng Xiaoping
se puede citar es desmantelamiento de las tierras comunales, y los campesinos empezaron
a tener más libertad para administrar las tierras. Si bien en el discurso se propugnaba aun
el comunismo chino, en la práctica a partir de 1979 el capitalismo fue introducido cada
vez con mayor fuerza. Una muestra de la introducción del capitalismo en China es la
apertura de la economía de China al comercio internacional, así como la reactivación de
las relaciones con occidente. En este sentido, a finales de 1978, la empresa Boeing
anunció la venta de varias aeronaves a las líneas aéreas de la República Popular China, y
la empresa Coca Cola hizo pública su intención de instalar una planta de producción en
Shanghái.

Jiang Zemin gobernó China desde el año 1994, en que fue nombrado presidente de la
República, cargo que ocupó hasta el año 2003.

Con este preludio, a continuación, describiremos los rasgos más característicos del
Derecho en China. Para ello, empezaremos por mencionar que desde la fundación de la
República Popular China se han sucedido cuatro Constituciones, la de 1954, la de 1975,
la de 1978 y la de 1982 en actual vigencia.

La primera, la Constitución de 1954, se caracterizó por buscar el ordenamiento y la

estructuración del Estado. Por su parte, la Constitución de 1975, tuvo como característica
más relevante la sistematización de la dictadura del Partido Comunista de China. La
Constitución de 1978, dada su corta duración, no insertó cambios importantes en la
estructura del Estado.

La última Constitución, la de 1982, que actualmente se encuentra vigente, tiene entre

disposiciones sus más relevantes la ratificación del Partido Comunista de China como el
único partido gobernante de ese país. Y se declara que el sistema político es el socialista,
dirigido por la clase obrera y fundada en la alianza obrera-campesina. El principio de
organización política, según el texto constitucional, es el centralismo democrático. En
cuanto a los derechos individuales, en el texto constitucional se declara que todos los
ciudadanos son iguales ante la ley, y se garantizan los derechos fundamentales de todos.
Además, se declara la inviolabilidad de la libertad individual, de la dignidad personal, de
la propiedad y del domicilio

Las fuentes de Derecho de China. Según Ríos Ruiz , las fuentes del Derecho Chino
ordenadas jerárquicamente, de mayor a menor, son las siguientes: a) La Constitución de
la República Popular China adoptada por la Asamblea Popular Nacional; b) las leyes
fundamentales adoptadas por la Asamblea Popular Nacional; c) las leyes adoptadas por
el Comité Permanente de la Asamblea Popular Nacional; d) los reglamentos
administrativos, decisiones y ordenanzas emitidas por el Consejo de Asuntos del Estado;
e) los reglamentos adoptados por las legislaturas de las Asambleas Popular locales; y, f)
los reglamentos de los ministros y gobiernos locales (citado en González, 2010, p. 125).

El Derecho Chino es principalmente un derecho legislado, por lo que, las normas

civiles, penales, y de otra índole, se encuentran, en su mayoría, plasmadas en códigos
(civil, penal, etc.) y leyes.

Por su parte, la costumbre es la segunda fuente del Derecho, siempre y cuando no se

vaya en contra de lo legislado. Una de las características de la costumbre como fuente,
es que se encuentra inspirada en los valores y la moralidad tradicional de China.

La jurisprudencia, en cambio, tiene un papel limitado dentro del Derecho de China. Si

bien puede ser tomada como una fuente de direccionamiento o de referencia para resolver
un caso en particular, no es de obligatorio cumplimiento.

Siguiendo a González (2010), en cuanto a la estructura del Estado Chino, cabe

distinguir entre dos estructuras: la estructura del gobierno central y las estructuras de los
gobiernos locales. La estructura del gobierno central es la siguiente: a) La Asamblea
Popular Nacional, que es el órgano supremo del poder; b) El Consejo de Estado, que es
el órgano de gobierno y de administración pública nacional; c) La Suprema Corte Popular,
que es órgano judicial máximo, y se debe a la Asamblea Popular Nacional y su Comité
Permanente; d) La Suprema Procuraduría Popular, que es órgano de procuración máximo
y también se debe a la Asamblea Popular Nacional y su Comité Permanente; e) El
Presidente de la República Popular China; f) La Comisión Central Militar, que es el
órgano responsable de las fuerzas armadas del país.

La estructura de los gobiernos locales es la siguiente: a) Las Asambleas Populares

Locales, que encuentran en las provincias y municipios, y son los órganos locales que
representan el poder del Estado; b) Los Gobiernos Locales, que son los brazos ejecutores
de los órganos del gobierno central; c) El sistema autónomo en las ciudades y los
poblados, supeditados a las normas constitucionales; d) Las áreas autónomas, que son
cuatro: la Región Autónoma Nacional, la Prefectura Autónoma Nacional, el Condado
Autónomo Nacional y Pueblos y Municipios Autónomos Naciones.

Subtema 4: Cuba

Con La estructura del gobierno de Cuba después de la Revolución de 1959. El triunfo

de la Revolución Cubana en 1959 no solo marcó el inicio de profundos trasformaciones
políticas, sino también de transformaciones jurídicas.

En el ámbito político, a partir del Triunfo de la Revolución, Cuba se declaró como un

Estado Socialista, una democracia popular, con una socialización de los medios de
producción.

El poder del Estado en Cuba lo ejercen la Asamblea Nacional del Poder Popular, el
Consejo de Estado, el Consejo de ministros, y otros organismos complementarios. El
órgano máximo del poder en Cuba es la Asamblea Nacional del Poder Popular. Esta
Asamblea es unicameral. Entre sus facultades primordiales, no las únicas, se puede citar
la facultad de elegir a los titulares y miembros de los órganos ejecutivos, judiciales y
complementarios; y aprobar las leyes. Cabe indicar que los Diputados que forman parte
de la Asamblea Nacional del Poder Popular son propuestos por los delegados de las
Asambleas Municipales.

El Consejo de Estado es el órgano superior que representa a la Asamblea Nacional del

Poder Popular, y está conformado por su presidente (jefe de Estado y de Gobierno en
Cuba), un primer vicepresidente, cinco vicepresidentes, un secretario y veintitrés
miembros.

El Consejo de ministros es el órgano que ostenta la función ejecutiva y es el encargado

de la administración pública.

Por otra parte, existen otros organismos que están debajo de los tres que ya hemos
mencionado. Uno de estos organismos es el Tribunal Supremo Popular, que es el máximo
tribunal de justicia en Cuba.

Las fuentes de Derecho en Cuba. Según refiere Bruzón (2013), si bien la Constitución
y el Código Civil cubanos no establecen expresamente un orden de fuentes del Derecho,
sin embargo, la práctica y las referencias hechas en el mismo texto constitucional
permiten colegir que es la ley o el acto normativo la única fuente del Derecho en Cuba
(p. 170).

Por lo tanto, las únicas fuentes del Derecho cubano son las leyes aprobadas por el
órgano legislativo en Cuba, es decir, la Asamblea Nacional del Poder Popular.

Respecto a la costumbre, los principios generales del Derecho y la jurisprudencia

caben realizar algunas observaciones.

Algunos autores como Cañizares (1979) son partidarios de la supresión de la

costumbre como una fuente del Derecho en Cuba, aunque existen criterios opuestos. Sin
embargo, lo cierto es que la costumbre no es una fuente del Derecho en el ordenamiento
jurídico cubano.

Los principios generales del Derecho no constituyen fuentes del Derecho en Cuba. Sin
embargo, esta afirmación no es del todo exacta, sobre todo si se considera que los
principios generales del Derecho son los que inspiran al derecho positivo, o debieran
hacerlo. Por ello, siguiendo a Bruzón (2013) podríamos afirmar que los principios
generales del Derecho que forman parte del Derecho de Cuba son aquellos que se
encuentran legislados, por ejemplo, en el Código Civil cubano se encuentran el principio
de condena al ejercicio abusivo del derecho (artículo 4); de buena fe (artículo 6); de
responsabilidad civil por daño causado artículos 81), etc. (p. 171).

Por otra parte, respecto a la jurisprudencia es necesario profundizar un poco. Durante

la época prerrevolucionaria algunos autores afirmaban el valor de la jurisprudencia como
una fuente de derecho en Cuba, aunque que se indirecta, como Del Cueto, Jiménez De
Asúa o Sánchez De Bustamante. En cambio, según Fernández (2004) a partir del triunfo
de la Revolución en 1959, la jurisprudencia dejó de ser definitivamente fuente formal del
Derecho cubano.

Por otro lado, pareciese que el valor de la jurisprudencia ha ido ganando espacio en el
ordenamiento de la Cuba más cercana a nuestros días. En primer lugar, cabe advertir que
el máximo órgano de la administración de justicia en Cuba es el Tribunal Supremo
Popular. Este máximo tribunal de justicia tiene un Consejo de Gobierno. Autores como
Alvarez Tabio (1960) afirman que, si bien los fallos del Tribunal Supremo no eran
obligatorios, su Consejo de Gobierno si podía crear algún tipo de jurisprudencia
obligatoria en forma de las directrices o instructivos (citado por Bruzón, 2013, p. 175).
Sin embargo, esta afirmación ha sido criticada por quienes han considerado que las
directrices del Consejo de Gobierno no constituían verdadera jurisprudencia.

Tema 4.2: Familia Jurídica de los sistemas Religiosos, sistemas jurídicos mixtos

y la Unión Europea.

Subtema 1: Derecho Hebreo.

Fuentes del Derecho hebreo. - En el Derecho hebreo se pueden identificar fuentes del
Derecho mosaicas y postmosaicas.

La fuente del Derecho hebreo mosaica es la Biblia. Sin embargo, es necesario precisar
que parte de lo que en el cristianismo concebimos como Biblia, es fuente del Derecho
hebreo. Así, en el Derecho hebreo solo se consideran como fuentes del Derecho mosaica
las tres partes en que está dividido el antiguo testamento: la Ley (Torá), Profetas (Neviim)
y Hagiógrafos (Ketuvim).

La Torá o la Ley comprende los libros del Pentateuco, es decir: Génesis (Beréshit);
Éxodo (Shemot), Levítico (Vayikrá), Números (Bemidbar) y Deuteronomio (Devarim).
El Génesis es el primer libro de la Torá, y está dedicado a explicar la creación, el origen
del pecado original, el diluvio universal, y la vida de los patriarcas Abraham, Isaac y
Jacob, así como la vida de José en Egipto.

En el Éxodo se describe el fin de la esclavitud del pueblo de Israel en Egipto mediante

la obra de Dios a través de Moisés, su salida de tierras egipcias, y su travesía por el
desierto. Según refiere González (2010) en este libro se describe, además de los
mandamientos dados por Dios a Moisés para que se los trasmita al pueblo de Israel, se
desarrolla una extensa legislación civil, ética de las fiestas, los sacrificios y los servicios
a Dios.

El libro de Levítico puede dividirse en tres partes: Leyes referidas a los sacrificios,
Consagración de los sacerdotes y Leyes referidas a la pureza y santidad (referida a la
relación con Dios y con los demás). En la Leyes referidas a los sacrificios se hace una
descripción completa de cómo deben realizarse los sacrificios a Yahvé. A la vez, estos
sacrificios se dividen en: holocausto, sacrificios de oblación y sacrificio de comunión.

En la parte dedicada a la Consagración de los sacerdotes en Levítico se crea la clase

eclesiástica hebrea. Por último, Levítico dedica gran parte de su contenido a las leyes de
la pureza. El libro de Números está caracterizado por estar compuesto por una serie de
números que representan el número de jefes de las tribus; el número de poblaciones y
libaciones necesarias; el número de hombres sublevados, el número de cabezas de ganado
destinadas al sacrificio ritual, entre otros. Este libro está dividido en tres partes: en el
Sinaí; en el Cadés-Barnea; y, en los llanos de Moab.

El libro de Deuteronomio es conocido según sus dos traducciones: según la voz hebrea
devarim significa “estas son las palabras” y según la voz griega déuteros nómos significa
“segunda ley” por oposición a la “primera ley” recibida por Moisés en el Monte Sinaí.
Este libro está dividido en dos partes: una parte, dedicada a la segunda ley; por ejemplo,
en Deuteronomio capítulo 20 se describen las leyes de la guerra para los hebreos. Y otra
parte, dedicada a narrar el fin de la vida de Moisés y la transición del traspaso del
liderazgo a Josué.

La segunda parte del antiguo testamento está compuesta por un conjunto de libros
dedicada a los Profetas. Los Profetas se distinguen en Mayores y Menores, según la mayor
o menor extensión de los libros. Los libros de los Profetas Mayores tienen una mayor
extensión que los libros de los Profetas Menores. Los libros incluidos en los Profetas
Mayores son: Libro de Isaías, Libro de Jeremías, Libro de las Lamentaciones, Libro de
Baruch, Libro de Ezequiel y el Libro de Daniel. Dentro de los Profetas Menores se
incluyen doce profetas, que son: Oseas, Joel, Amós, Abdías, Jonás, Miqueas, Nahum,
Habacuc, Sofonías, Hageo, Zacarías y Malaquías.

La tercera parte del antiguo testamento lo componen los Hagiógrafos. Tal como lo
refiere González (2010) los Hagiógrafos son relatos de las vidas de los santos. Y tienen
un contenido filosófico, moral y religioso. Los libros que componen los Hagiógrafos son
los siguientes: Crónicas, el libro de los Salmos, el libro de las Lamentaciones y el libro
de los Proverbios.

Por otra parte, además de las fuentes del Derecho hebreo mosaicas, existen fuentes del
Derecho hebreo postmosaicas. Estas fuentes postmosaicas son aquellas que surgen
después de la obra de Moisés (el pentateuco) y cuyo fin es complementarla. Estas fuentes
del Derecho hebreo postmosaicas se encuentran en el Talmud. Talmud proviene de un
término hebreo que significa «instrucción, enseñanza».

El Talmud es una obra que recopila principalmente las discusiones de los rabinos sobre
la aplicación de la ley mosaica, las tradiciones, las costumbres, el significado de las
parábolas, etc. Constituye un extenso código civil y religioso del pueblo judío, que según
refiere Tokarev (1990) tendría su origen entre los siglos II y V. El Talmut, a la vez, está
dividido en dos partes: la Mishná y el Guemára. La Mishná que en hebreo significa
“estudio o repetición”, según refiere González (2010) es un conjunto de fallos e
interpretaciones que tiene como fundamento las leyes y tradiciones judías. El Guemára
que en hebreo significa “completar”, son los comentarios y análisis que completan las
enseñanzas de la Mishná.

Estructura política y jurídica de Israel. Israel no cuenta con una Constitución escrita.
Su sistema de gobierno es una democracia parlamentaria. Los órganos del poder en Israel
son: Presidencia, la Knéset (Parlamento), el gobierno (Gabinete de ministros) y el sistema
judicial. El presidente aún mantiene el antiguo título de jefe del Sanedrín y es elegido por
la mayoría simple de los miembros de la Knéset. Entre otras atribuciones, el presidente
tiene la potestad de firmar tratados y leyes adoptadas por la Knéset; tiene la facultad de
nominar a los jueces, al gobernador del Banco de Israel y a los jefes de las misiones
diplomáticas en el extranjero. La Knéset (Parlamento) que ejerce la función legislativa en
Israel, es unicameral. Para que un proyecto de ley sea aprobado por la Knéset es necesario
que pase por tres lecturas.

El poder ejecutivo lo ejerce el gobierno o gabinete de ministros. Por último, el sistema

judicial de Israel de distribuye de la siguiente manera: Cortes Civiles, Cortes Religiosas
Judías, Cortes Religiosas no judías, y Cortes Militares. Dentro de las Cortes Civiles el
órgano máximo es la Suprema Corte fue funciona como una Corte de apelaciones y como
Corte de primera instancia en los asuntos relacionados con la legalidad de las decisiones
de las autoridades del Estado de Israel. Las Cortes Religiosas Judías o Cortes Rabínicas
tienen jurisdicción sobre los asuntos relacionados con la disolución de los matrimonios
judíos. Los feligreses de las otras religiones de mayor presencia en Israel, el islam y el
cristianismo, están sometidos Cortes Religiosas no judías. La Corte Militar de apelaciones
es el órgano judicial máximo de las Fuerzas de Defensa de Israel

Subtema 2: Derecho musulmán

Fuentes del Derecho musulmán. Las fuentes del Derecho musulmán son: 1) el Corán;
2) la Sunna; 3) el Idjmá; y, 4) el Quiyás.

El Corán que significa “recitación, lectura o revelación”, es la primera fuente del

Derecho musulmán. Según los musulmanes el Corán contiene la doctrina revelada por
Alá a Mahoma a través del arcángel Gabriel. Según refiere González (2010) el Corán
contiene 6.236 versículos, de los cuales solo 200 tienen contenido jurídico, y se
encuentran reunidos en 114 capítulos o “azuras”.

Dado que los 200 versículos con contenido jurídico no abarcan todos los aspectos de
la convivencia social de la vida musulmana, fue necesario llenar esos vacíos. De la
necesidad de llenar dichos vacíos nace la segunda fuente del Derecho musulmán, la
Sunna. La sunna que significa “forma de actuar”, “hábito” o “estilo de vida”, está
compuesta por un compendio de las enseñanzas, dichos, aprobaciones o desaprobaciones
del profeta Mahoma. Es decir, es el conjunto de enseñanzas a partir del estilo de vida
llevado por Mahoma. La sunna contiene una serie de hadices, que son dichos de Mahoma
o sobre Mahoma.

El Idjmá es la tercera fuente del Derecho musulmán, y consiste en un compendio de

la doctrina o acuerdo de los doctores o expertos del islam. En el Idjmá se da respuesta a
todos aquellos aspectos que no se encuentran contemplados en el Corán y la sunna. Según
refiere González (2010), el Idmá gira en torno a dos postulados: “1. Mi comunidad nunca
será unánime en el error; 2. Aquel que sigue un camino distinto al de los creyentes está
condenado al infierno”.

El Quiyás es la cuarta fuente de Derecho musulmán, y es el razonamiento por analogía.

El Quiyás da respuesta a aquellas situaciones que no han sido contempladas en las otras
fuentes del Derecho musulmán, y que pueden resolverse a través de las soluciones ya
existentes aplicadas a otras situaciones con las que guardan similitud.

El en el islam existen dos principalmente dos escuelas de jurisprudencia, la escuela

Sunita u ortodoxa y la escuela Chiita o heterodoxa.

La rama Sunita u ortodoxa. Su nombre proviene de la devoción a la Sunna, además del

Corán. Quienes se adscriben a la rama Sunita creen que quien debía suceder a Mahoma
debía ser un miembro de la misma tribu de la que provenía Mahoma. Para los sunitas la
ley musulmana debe ser interpretada de acuerdo a los cuatro madhab, que son las
interpretaciones realizadas por los estudiosos durante los primeros cuatro siglos del islam.

La rama Chiita o heterodoxa. Chía significa literalmente “seguidor o partidario”.

Según Tabatabai (2005) quienes se adscriben a la rama Chiita creen que la sucesión de
Mahoma debe ser familiar. Los Chiitas son los seguidores o partidarios de Alí, es decir,
creen que el sucesor inmediato del profeta Mahoma fue Alí (`primo y yerno de Mahoma).
Según los Chiitas los principios de la religión musulmana son cinco: monoteísmo, justicia
divina, la profecía como única vía de comunicación con Dios, el imamah o la relevancia
de los imanes como líderes de los creyentes, y la escatología.

El derecho penal y de familia. En el Derecho musulmán no se distingue entre delito y

pecado. Los delitos pueden clasificarse en: delitos de sangre, delitos contra la religión
delitos contra la convivencia social. Por otro lado, las normas relativas al matrimonio y
la familia constituyen un pilar fundamental del Derecho musulmán. Según refiere
González (2010), el matrimonio debe ser acordado por los padres de los contrayentes, y
se sigue por las siguientes reglas: los contrayentes deben ser capaces y aptos; el hombre
debe ser musulmán y la mujer debe pertenecer a una religión revelada; el hombre está
obligado a entregar una dote a la esposa; el divorcio solo cabe en caso de repudio y dentro
del término de 4 meses y 10 días; no ay comunidad de bienes; un hombre puede tener
máximo cuatro esposas y un número indeterminado de concubinas; solo cabe la filiación
legitima, y no cabe la adopción.

El poder judicial. En el mundo del islam, se considera que el poder de administrar

justicia fue dado por Dios a Mahoma, y que después de la muerte de Mahoma pasó al
califa. En este sentido luego de la muerte de Mahoma, quienes administraban justicia eran
los califas. Luego esta potestad de administrar justicia pasó a los cadis. Para ser un cadi
se requieren, por lo menos, los siguientes requisitos: ser Licenciado en Derecho; ser
musulmán; ser libre; ser de sexo masculino (excepto en la rama Hanefí); estar en plenas
facultades físicas, intelectuales y morales; deben atenerse al “fiqh” (metodología para
hacer aplicable las normas del Corán y de la Sunna) de la escuela a la que pertenecen.
 Subtema 3: India

El derecho en la India se divide en el derecho tradicional y el derecho moderno.

El derecho tradicional de la India. El derecho tradicional de la India es el derecho

hindú. Las normas relativas al comportamiento de los hombres se encuentran recogidas
en las “sastras” que significan ciencias. Según refieren David y Jauffret-Espinosi (2010)
las sastras son de tres géneros: el dharma-sastra que es la ciencia de la vida moral y tiene
como finalidad la beatitud eterna; la artha-sastra que es la ciencia de lo útil y de la política,
cuya finalidad es enseñar a los hombres el arte de la bonanza económica, así como enseñar
al príncipe el arte de gobernar; y, el kama-sastra que es la ciencia relativa al cuerpo, cuya
finalidad es asegurar una vida longeva y agradable.

Legislación y jurisprudencia en el Derecho hindú. En el Derecho hindú se admite que

el soberano legisle. Sin embargo, esta legislación no puede oponerse al artha-sastra. Por
otra parte, las leyes y las órdenes del soberano no tienen el poder para influir en el dharma-
sastra. Por su parte, la jurisprudencia no se admite como fuente de Derecho hindú. Sin
embargo, esto cambió cuando los colonizadores europeos impusieron a la población
hindú de la India los tribunales europeos.

La justicia hindú es esencialmente oral, y la redacción de las sentencias solo se limita

a los puntos más relevantes.

Según David y Jauffret-Espinosi (2010) la administración de justicia hindú era llevada

por un colegio de sabios, o por el príncipe o por su delegado. Y las resoluciones de las
controversias se fundaban en el dharma-sastra, en la costumbre o en el edicto real.

El Derecho moderno en la India. La doctrina hindú se extinguió durante el siglo XVII.

Con ocasión del dominio británico en la India, el Derecho hindú fue reemplazado por el
common law británico. Sin embargo, los ingleses permitieron que algunas poblaciones,
sobre todo en lo que se refiere al derecho privado, apliquen las reglas de su derecho
ancestral.

Posteriormente, con el establecimiento de nuevos líderes en la India como colonia

inglesa, la aplicación de las reglas del derecho ancestral se complicó, pues para los nuevos
líderes la lengua en que estaban escritas las sastras les era extraña. Producto de ello surgió
la figura de los “pundits”, que eran expertos en letras sanscritas, quienes tenían como
propósito sugerir las soluciones a las controversias que más se ajusten al dharma sastras
y nibandhas. Por ello, la principal función de los jueces era darles fuerza ejecutoria a las
decisiones sugeridas por los “pundits”.

Durante el dominio británico el Derecho hindú sufrió profundas distorsiones. Entre las
modificaciones del Derecho hindú durante la dominación británica se destaca que se
limitó su aplicación solo a ciertos ámbitos. Según refiere David y Jauffret-Espinosi (2010)
el Derecho hindú se aplicó en materias como las sucesiones, matrimonio, adopción, tutela,
mantenimiento, castas, usos e instituciones vinculadas a la religión.

Por otro, también se suscitaron coaliciones entre el Derecho británico y el Derecho

hindú. Esto llevó a que las autoridades británicas crearan reglas para dirimir que Derecho
era el que se debía aplicar. Así, en Bombay, Calcuta y Madrás, se aplicaba el Derecho
inglés para dirimir las relaciones entre europeos; mientras que el Derecho hindú se
aplicaba en las controversias relacionadas con los contratos cuando la parte demandada
era hindú.

Pese a la innegable influencia del Derecho inglés en la India, este Estado tiene un
Derecho con características propias. A diferencia de Inglaterra, la India tiene una
Constitución escrita. Por otro lado, la India se constituyó como una Unión de Entes
Federativos o Estados. De ahí que en este sentido se parezca más a los Estados Unidos
que a Inglaterra. Cada Estado de la India tiene su propia identidad y su propio idioma
oficial. Las autoridades Federales de la India tienen la potestad de interferir en los
gobiernos de los Estados, inclusive pueden destituir al gobierno y al órgano legislativo
Estatal, cuando su funcionamiento no satisfaga las exigencias previstas en la
Constitución.

El contrapeso más importante a los poderes de las autoridades Federales es la Suprema

Corte de Justicia de la India. La Suprema Corte de la India tiene el poder de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes. En la India no existen jurisdicciones Federales y
Estatales, sino que existe una sola Función Judicial que tiene en su cúspide a la Suprema
Corte de Justicia de la India. Los Jueces de la Suprema Corte son designados por el
presidente de la República.

Por otra parte, dada la herencia del common law en la India, en este país si se reconoce
la institución del procedente jurisprudencial. En este sentido, toda regla de Derecho
elaborada por la Suprema Corte de Justicia de la India es vinculante, y debe ser aplicada
por las jurisdicciones inferiores.
 Subtema 4: Unión Europea

Fuentes del Derecho Comunitario. En el Derecho Comunitario se identifica un

Derecho Primario y un Derecho Derivado.

El Derecho primario está formado por todos los Tratados Constitutivos de la Unión
Europea. Dentro de este Derecho Primario no solo se incluyen los Tratados propiamente
dichos, sino también los anexos, protocolos, reformas de los Tratados y los Tratados de
adhesión.

El Derecho derivado está integrado por los Reglamentos, las Directivas y las
Decisiones.

Los Tratados Constitutivos. Luego de la devastación producida por la segunda guerra

mundial, los países de la Europa Occidental se plantearon como objetivos la restauración
económica y el aseguramiento de la paz.

Fue el primer ministro inglés Winston Churchill quien propuso la creación de los
“Estados Unidos de Europa” en su discurso del 19 de septiembre de 1946.

El proyecto de unificar a Europa tendría como fase inicial la unión económica de

Europa, para luego conseguir la unión política. Así, el 18 de abril de 1951, en París, tras
una larga negociación, se suscribió el Tratado de la Comunidad Económica del Carbón y
Acero (CECA) también denominado Tratado de París. Los países que lo suscribieron
fueron la República Federal de Alemania, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo y Países
Bajos. Entró en vigencia el 23 de julio de 1952.

Luego, se suscribieron los Tratados de Roma. El 25 de marzo de 1957, en Roma, se

firmaron los Tratados Constitutivos de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la
Comunidad Europea de la Energía Atómica (EEA o EUROTAM). Entraron en vigor el
1 de enero de 1958.

Posteriormente, el 8 de abril de 1968, en Bruselas, se suscribió el Tratado de Fusión,

se integraron los órganos de los tres tratados anteriores: del Tratado CECA, del Tratado
CEE y del Tratado EUROTAM.

En 1984, se elaboró un Proyecto de Tratado de Unión Europea (TUE) o “Proyecto

Spinelli”. Sin embargo, este proyecto no tuvo éxito.
 El 17 y 28 de febrero de 1986, se suscribió el Acta Única Europea (AUE), en la cual
se planteó como objetivo fundamente la creación del Mercado Común Europeo. Según
refiere González (2010) en el AUE se plasmó unos de los principios fundamentales de lo
que posteriormente seria la Unión Europea, es decir, garantizar las cuatro libertades de
circulación: personas, mercancías, capitales y servicios.

Después, el 7 de febrero de 1992, en Maasttricht, se firmó el Tratado de la Unión

Europea (TUE) o Tratado de Maastricht. El TUE entró en vigencia el 1 de noviembre de
1993. Tal como refiere González (2010) son tres los pilares fundamentales del TUE: 1)
la Comunidad Económica Europea, surgida de los Tratados de Roma, se convierten
formalmente en la Unión Europea. Es decir, nace la Unión Europea; 2) La Unión Europea
amplía sus competencias, más allá de las competencias de los Tratados de Roma, a
ámbitos como educación, cultura y salud, y se refuerza la unión económica; 3) se estipula
el principio de subsidiariedad que consiste en que la intervención de la Unión Europea en
un país, solo se llevará a cabo si aporta un valor añadido a la acción nacional de eses país.
Por otro lado, consideramos necesario resaltar que en el TUE también se planteó la
materialización de la unión monetaria, a través, de la creación de una moneda única, que
en aquel entonces se preveía denominar ECU, que finalmente terminó llamándose EURO,
y que se puso en circulación el 1 de enero del 2002.

Más tarde, el 2 de octubre de 1997, se suscribe el Tratado de Ámsterdam. Los objetivos

que se plantearon en este Tratado fueron principalmente: la libertad, seguridad y justicia;
la unión y el ciudadano; una política exterior eficaz y coherente; reforzar las instituciones;
una cooperación más estrecha; y una simplificaciones y consolidación de los Tratados.

El 26 de febrero del 2001, se adoptó el Tratado de Niza, que entró en vigor el 1 de

febrero del 2003. El objetivo fundamental de este Tratado es adaptar el funcionamiento
de las instituciones comunitarias al ingreso de nuevos miembros. Así, por ejemplo, se
estipula que la Comisión Europea este formada por 2 representantes de cada uno de los
Estados con mayor número de habitantes, y de un representante por cada de uno de los
Estados con menor número de habitantes.

Finalmente, se suscribió el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma el 13 de diciembre

del 2007. En este Tratado se reforman los Tratados anteriores. Entre las novedades del
Tratado de Lisboa se pueden citar las siguientes: la personalidad jurídica única de la
Unión Europea; se establecen los símbolos de la Unión: himno, bandera de doce estrellas,
lema “unida en la diversidad”, etcétera; se reconoce la iniciativa popular, pues se estipula
que un millón de ciudadanos pueden pedir a la Comisión que proponga una medida
legislativa; se crea la figura del Presidente de la Unión Europea; y, se recoge la posibilidad
de que un Estado miembro salga de la Unión Europea.

Estructura de la Unión Europea. Las instituciones de la Unión Europea son siete: el

Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión Europea, el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal de Cuentas y el Banco Central Europeo.

El Consejo Europeo elabora las directrices de política general de la Unión Europea,

representa a la Unión Europea en el exterior, y, además, se encarga de nombrar a los jefes
de las instituciones comunitarias.

En la Unión Europea la potestad legislativa la ejercen el Parlamento Europeo y el

Consejo, mediante decisiones conjuntas.

La Comisión Europea o Colegio de Comisarios se encarga de ejecutar el Derecho de

la Unión Europea, y, además, se encarga de supervisar su cumplimiento.

El Tribunal de Justicia ejerce funciones jurisdiccionales supremas en el sistema

jurídico comunitario.

El Tribunal de Cuentas supervisa el buen funcionamiento de las finanzas y el buen

manejo de los fondos comunitarios.

El Banco Central Europeo dirige la política monetaria en la zona euro.

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