CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Acción :
Nulidad y restablecimiento del derecho
Expediente :
05001-23-31-000-2013-00040-02 (870-2021)
Demandante :
Ricardo Acosta Buitrago
Demandada :
Nación – Rama Judicial – Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial (DEAJ)
Litisconsorte cuasinecesario : Luis Humberto Otálora Mesa1
Tema : Nombramiento en empleo de carrera en
virtud de orden judicial de reintegro y por
superar concurso de méritos

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra

la sentencia de 12 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal
Administrativo de Antioquia (sala quinta de decisión), mediante la cual negó
las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 Acción (ff. 2 a 34 y 104 a 1392). El señor Ricardo Acosta Buitrago, por
intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-
administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho
conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA)3,
contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración
Judicial (DEAJ), para que se acojan las pretensiones que en el apartado
siguiente se precisan.

1.1.1 Pretensiones. Se declare la nulidad «[…] de los actos administrativos

que condujeron al nombramiento del Dr. Luis Humberto Otálora Mesa como
Magistrado en propiedad para ocupar la vacante definitiva de la Sala Civil
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dejada por la Dra.
Ángela Antonia Osejo de Guerrero […]» (sic), esto es, (i) el acto ficto «[…]
por medio del cual se debió haber conformado la lista de candidatos con base
en la relación de aspirantes por sede en estricto orden del Registro de
Elegibles vigente al momento en que se presentó la vacante para el despacho

1
Vinculado en tal condición por esta Colegiatura, con auto de 17 de noviembre de 2017, que confirmó
parcialmente el de 10 de abril de 2014 dictado por el a quo (ff. 296 a 298 y 325 a 332).
2
Reforma de la demanda.
3
La demanda fue instaurada el 27 de enero de 2012 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
(expediente 25000-23-25-000-2012-00137-00).
 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00040-02 (870-2021)
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Ricardo Acosta Buitrago contra la Nación – Rama Judicial – Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial (DEAJ)

que dio origen a la publicación de la sede, es decir, la plaza [atrás aludida]

[…], en la cual […] ocuparía el primer puesto» (sic); y (ii) las actas 19 de 23
de junio (numeral 1.1 de la parte VIII), 21 de 7 de julio (numeral 5 de la parte
IV), 22 de 25 de julio (numeral 9 de la parte IV) y 24 de 4 de agosto (numeral
4.1 de la parte IX), todas de 2011, por las que la Corte Suprema de Justicia
(sala plena) «[…] deliber[ó] sobre la designación […]» (las tres primeras) y
nombró (la última) al litisconsorte necesario en propiedad en el citado empleo.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se

ordene a la demandada, (i) a través del Consejo Superior de la Judicatura,
«[…] conformar una lista de candidatos para la designación de un cargo
vacante definitiva de Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín en estricto orden del Registro de Elegibles
vigente al momento en que se presentó la [mencionada] vacante […]
anunciada para ser provista por el sistema de carrera judicial previo
concurso de méritos el 1 de julio de 2011 […]» (sic); y (ii) por medio de la
Corte Suprema de Justicia, nombrarlo en propiedad «[…] en las mismas
condiciones en las que hubiere sido nombrado en la vacante definitiva […]»,
con efectos a partir del 29 de agosto de 2011. Por último, se le condene en
costas.

De manera subsidiaria, (i) «[…] en caso de que a la fecha del fallo […] ya
hubiere sido nombrado en virtud del concurso de méritos […], el pago del
salario y prestaciones sociales que estuvieren vigentes para el cargo de
Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial de manera retroactiva
desde el 29 de agosto de 2011, misma fecha en la cual tomó posesión la
persona nombrada en su lugar […], hasta el día en que haya tomado posesión
en propiedad en otro cargo vacante de Magistrado […]» (sic); o (ii) de no
poder ser designado, «[…] ya porque la vacante […] hubiere sido provista
nuevamente en carrera con otra persona a quien no pueda hacerse extensivos
los efectos de la sentencia, o no existiere vacante, o no estuviere vigente el
registro de elegibles de la convocatoria en la cual […] concursó, o por
cualquier otra causa […]» (sic), sufragar los referidos emolumentos hasta
cuando cumpla sesenta y cinco (65) años de edad (retiro forzoso) o sea
asignado en ese puesto con ocasión de otro procedimiento meritocrático.

1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que la desaparecida Sala

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, con Acuerdo PSAA08-
4528 de 2008, dio inicio al concurso de méritos dirigido a proveer cargos de
funcionarios (magistrados y jueces) de la Rama Judicial, trámite dentro del
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 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00040-02 (870-2021)
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Ricardo Acosta Buitrago contra la Nación – Rama Judicial – Dirección
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cual se inscribió y superó las diferentes etapas, en el que obtuvo el segundo

lugar en el registro de elegibles para magistrado de sala civil de tribunal
superior de distrito y el primero para la sede Medellín (distrito judicial por el
que optó).

Que, en tal virtud, y como no hubo solicitud de traslado, debió ser nombrado
en la plaza vacante en esa ciudad; empero, la Corte Constitucional, con fallo
SU-938 de 2010, «[…] ordenó el reintegro del Dr. Luis Humberto Otálora
Mesa, quien se desempeñaba como magistrado de la Sala Civil-Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja» (sic), en la «[…] primera
vacante de iguales o similares condiciones que se presente en el cargo de
Magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial, sin necesidad de que
dicha decisión sea fruto de una elección por parte del ente nominador […]»
(sic).

Dice que la Corte Suprema de Justicia (sala plena), en sesiones de 7 y 25 de

julio de 2011, trató sobre la reincorporación del señor Otálora Mesa, sin
prestar mientes en que al «[…] aceptar la vacante definitiva de la Dra. Ruth
Elena Jiménez -por derecho a pensión a partir del 16 de agosto de 2011-, de
la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Barranquilla, procede a designar a la Dra. VIVIAN VICTORIA SALTARIN
JIMENEZ […], al parecer en provisionalidad […], en lugar de cumplir la
tutela […], ya que esta era una vacante definitiva que en ese momento no se
había anunciado para ser provista por el sistema de carrera judicial previo
concurso de méritos» (sic).

Que a pesar de que el 25 de julio de 2011 el presidente de la sala de casación

civil de la Corte Suprema de Justicia informó a la plenaria que el señor
Otálora Mesa solicitó ser nombrado en un lugar cercano a su domicilio, esto
es, Tunja, esta omitió designarlo en la vacante existente en la sala única del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, cuya renuncia del titular se
aceptó en la misma fecha.

Aduce que, de manera paralela, quien ocupaba en provisionalidad el puesto

vacante en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín se retiró del
servicio a partir del 1º de agosto de 2011, al paso que la Corte Suprema de
Justicia (sala plena), el 4 de los mismos mes y año, ubicó al señor Otálora
Mesa en aquella, «[…] pero sin decir que […] se había publicado como
vacante definitiva para ser provist[a] por el sistema de carrera en el marco
del concurso de méritos y para el cual aspiró […]» (sic); es decir, dicha
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 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00040-02 (870-2021)
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situación administrativa se adoptó sin que la entonces Sala Administrativa del

Consejo Superior de la Judicatura emitiera y enviara a la referida Corte la lista
de candidatos del cargo en la capital de Antioquia, y esta última Colegiatura
conociera de las cinco (5) vacantes definitivas en salas civil-familia a nivel
nacional.

1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como

normas violadas por los actos censurados los artículos 13, 25, 29, 40 y 125 de
la Constitución Política; 156, 162 y 164 a 167 de la Ley 270 de 1996; y 3º, 10
y 11 del Acuerdo 4528 y 2º a 6º del Acuerdo 4536, ambos de 2008, de la
extinguida Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Arguye que «[…] se encontraba inmerso en el concurso y tenía la aspiración

concreta de acceder al cargo de Magistrado de la Sala Civil del Tribunal
Superior de Medellín ofrecido para un nombramiento en carrera. Y, aunque el
proceso de selección no había culminado, porque aún estaban por cumplir las
etapas de elaboración de lista de candidatos, nombramiento y confirmación
[…], por el acto atacado se interrumpió si[n] razón justificada ni razonable
tal proceso. En efecto, sin desconocer la orden de la Sentencia SU-938 de
2010 […], la situación administrativa tutela era completamente distinta a la
del concursante […] y las dos podían realizarse jurídicamente sin truncar la
una con la otra […]» (sic).

Que «[…] existiendo a un mismo tiempo las vacantes de manera definitiva

que no estaban siendo ofrecidos para proveer en carrera en el momento en
que la Corte conoció la orden de reintegro de la sentencia SU-938 de 2010 y
que eran de la misma categoría, área y especialidad de la que fue obligado a
retirarse el Dr. Otalora Mesa, es decir, Sala Civil-Familia, […] y la vacante
ofrecida para ser provista por el sistema de carrera en virtud del concurso de
méritos en la Sala Civil del Tribunal de Medellín, no se entiende por qué la
Corte no resuelve estas situaciones administrativas diversas cada una por su
cauce propio, reintegrando en propiedad al Dr. Otálora Mesa en una de las
vacantes definitivas disponibles que no estaban siendo ofertadas en el
concurso de méritos y manteniendo disponible la vacante ofertada para ser
provista en carrera permitiendo que el proceso de selección para la provisión
de dicho cargo se cumpliera a cabalidad y dando la oportunidad al aspirante
que venía en el primer lugar a ser candidato a dicho nombramiento» (sic).

Afirma que la Corte Suprema de Justicia, al conocer que el empleo de

magistrado de la sala civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
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 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00040-02 (870-2021)
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Ricardo Acosta Buitrago contra la Nación – Rama Judicial – Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial (DEAJ)

Medellín que desempeñaba la señora Osejo de Guerrero se encontraba en

vacancia definitiva, olvidó que debía ser designado como consecuencia del
concurso de méritos adelantado para proveerlo, entre otros cargos, luego de
que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura le enviara la
lista de candidatos para tal propósito, y si no contaba con ella, le correspondía
solicitarla, «[…] pues de lo contrario no podía hacer el nombramiento […] a
la que estaba obligada […] como ente nominador de los magistrados de
carrera judicial» (sic), máxime cuando él expresó su interés de ocupar esa
plaza al estar en el primer lugar del registro de elegibles para dicha sede.

Que, a pesar de que el Consejo de Estado, al decidir una acción de tutela que
incoó con el objeto de lograr la protección de los derechos fundamentales que
estimaba quebrantados, ordenó a los regentes de las citadas Corporaciones
judiciales «[…] conserv[arle] el primer lugar de la lista de aspirantes […]
para la provisión del cargo de Magistrado de Tribunal Superior de Distrito
Judicial – Sala Civil Sede Medellín, la decisión […] ha sido desacatada y […]
no ha sido posible que se expida lista de elegibles que le hubiera permitido
[…] acceder al cargo para el cual concursó y cuyos derechos adquirió por
mérito» (sic).

Asevera que la Corte Suprema de Justicia no observó las especialidades de las

salas de decisión de los tribunales superiores previstas en el Acuerdo
PSAA08-4528 de 2008, pues «[…] asimiló las áreas Civil y Promiscuo y
consideró que para cumplir el fallo de tutela bastaba con “designar en
propiedad al Dr. Otálora Mesa como Magistrado en la primera vacante
definitiva que se presente de su especialidad civil, sin importar en qué
Tribunal Superior del país sea ([…]sesión de Sala Plena de fecha 7 de julio
de 2011)» (sic).

Que esas determinaciones vulneran el debido proceso que le asiste, dado que
en las actas de deliberación de la sala plena de la Corte Suprema de Justicia no
se hizo mención del concurso de méritos o de las provisionalidades
susceptibles de ser asignadas al litisconsorte cuesinecesario, lo que denota
«[…] que la plaza aquí reclamada, no era la única vacante que había para
acatar la orden judicial de tutela, toda vez que [este] podría haber sido
nombrado en un cargo de igual categoría en una plaza mixta, como la que él
venía ocupando, no tan distante de aquella de la que era titular -Tunja- y que
por estar siendo provistas de manera provisional, sobre las mismas sí se
podía hacer uso de la discrecionalidad y disponer libremente, sin afectar
derechos de terceros en el concurso de méritos» (sic).
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 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00040-02 (870-2021)
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Ricardo Acosta Buitrago contra la Nación – Rama Judicial – Dirección
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1.2 Contestaciones de la demanda.

1.2.1 Parte accionada (ff. 253 a 257 vuelto). Por conducto de apoderado, se
opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción; respecto de los hechos
afirma que estará a lo que se pruebe en el proceso. Asimismo, propuso las
excepciones denominadas presunción de legalidad e inepta demanda.

Sostiene que (i) la Corte Suprema de Justicia atendió lo ordenado en sentencia

SU-938 de 2010, puesto que nombró al allí tutelante, señor Luis Humberto
Otálora Mesa, en un cargo de «[…] “iguales o similares condiciones” “sin
necesidad de que dicha decisión sea fruto de una elección por parte del ente
nominador” […]» (sic); y (ii) el demandante no agotó la vía gubernativa.

1.2.2 Señor Luis Humberto Otálora Mesa (ff. 337 a 342). Por medio de
apoderado, contestó la demanda con oposición a las súplicas, y frente a los
hechos precisó que algunos son ciertos, otros no le constan y los restantes no
constituyen situaciones fácticas. De igual modo, planteó el medio exceptivo de
falta de legitimación en la causa por pasiva.

Advierte que no tuvo injerencia en la expedición de las decisiones enjuiciadas,

al paso que «[…] existe un claro error de interpretación de los artículo[s] 51
y 83 del Código de Procedimiento Administrativo, habida cuenta que no se
entiende cómo “no es posible resolverse de mérito el presente asunto sin [su]
comparecencia […], teniendo en cuenta que, además, ya se encuentra
gozando de los beneficios de la pensión de jubilación» (sic).

1.3 La providencia apelada4. El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala

quinta de decisión), mediante sentencia de 12 de noviembre de 2020, negó las
súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que si bien «[…]
se demostró la existencia de un concurso para la provisión de cargos de
carrera, y que el demandante acreditó haber optado en el año 2011 por la
sede de Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín que en
ese momento se encontraba vacante, además que, solo logró posesionarse en
propiedad en el año 2015 como Magistrado de la Sala Civil del Tribunal
Superior de Bogotá, tardanza que atribuye al presunto error en el que
incurrió la entidad demandada al efectuar el nombramiento del señor Luis
Humberto Otálora Mesa en la vacante para la cual había concursado, a la
que se había postulado, y en la cual aparecía en primer lugar en la lista de
4
Reposa en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada
Samai.
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 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00040-02 (870-2021)
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Ricardo Acosta Buitrago contra la Nación – Rama Judicial – Dirección
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elegibles» (sic), en todo caso «[…] dicha situación no puede ser atribuible a
la […] demandada, por cuanto su proceder se debió a causales legales y
judiciales que sustentaban la postergación y conclusión del trámite de
nombramiento y posesión del actor, en una próxima vacante disponible para
el cargo que había concursado» (sic).

Que aunque «[…] quien supera un concurso de méritos, tiene el derecho

impostergable de acceder al cargo púb[l]ico para el cual optó, tal derecho no
es definitivo ante la existencia de una orden de reintegro de un funcionario de
carrera, quien en atención a esa condición también ostenta la prerrogativa
legítima que en tal sentido la ley ha previsto para los servidores públicos
vinculados en propiedad» (sic), es decir, el señor Otálora Mesa tenía un mejor
derecho que el accionante para ser nombrado en el cargo vacante en Medellín,
«[…] por cuanto aquel ya se encontraba inscrito en carrera judicial, y éste
solo tenía una mera expectativa para acceder a ella, al haber aprobado todas
las etapas del concurso de méritos» (sic).

Por otra parte, declaró de oficio probada la excepción de «[…] ineptitud

sustantiva parcial de la demanda por indebida formulación de las
pretensiones de nulidad», toda vez que (i) «[…] la omisión del Consejo
Superior de la Judicatura para conformar de manera oportuna las listas de
elegibles para el cargo de Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior
de Medellín no constituye un acto ficto derivado del silencio administrativo
negativo, y el mismo es inexistente en tanto no se configuraron los
presupuestos que prevé la norma para su nacimiento a la vida jurídica, esto
es, la ausencia de respuesta por parte de la administración dentro del término
fijado por la ley» (sic); y (ii) en lo atinente a la nulidad de las actas de la Corte
Suprema de Justicia (sala plena) de 23 de junio y 7 y 25 de julio de 2011, en
las que consta la discusión sobre el reintegro del señor Otálora Mesa en virtud
de la orden de tutela de la Corte Constitucional, concluye que son actos de
trámite, que «[…] no contienen una decisión definitiva que ponga fin a una
actuación administrativa […]».

1.4 El recurso de apelación5. Inconforme con el anterior fallo, el demandante

interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo evaluó las pruebas
adosadas únicamente respecto del mejor derecho que tenía uno de los sujetos
procesales, sin valorar el concepto de violación planteado, comoquiera que
«[…] no tuvo en cuenta […] que el cargo de magistrado de la Sala Civil del

5
Ibidem.
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Tribunal de Medellín había sido ofertado en el marco del concurso de

méritos, ni la existencia de otras vacantes que habilitaban el reintegro del dr.
Otálora Mesa, así como tampoco el hecho de que no existieron solicitudes de
traslado a considerar para dicho nombramiento […]» (sic).

Que de los medios de convicción recaudados en el sub lite, entre ellos «[…]
las deliberaciones de la Corte Suprema de Justicia plasmadas en ACTAS, […]
quedó demostrado […] La existencia de vacantes definitivas de iguales o
similares condiciones (sala mixtas Civil – familia) tal como lo ordenaba la
Corte Constitucional en la sentencia de reintegro SU 938 de 2010. Que la
parte demandada pudo haber cumplido la orden […] en cualquiera de esas
plazas y no en la […] especializada del Tribunal Superior de Medellín (Solo
Civil) que estaba siendo ofertada en concurso de méritos y cuyo
nombramiento debió recaer en […]» (sic) él.

Agrega que «[…] la decisión con respecto a dr Otálora no se trató de un

traslado sino de un reintegro, que persé no se discute lo que se discute es la
utilización de la plaza a la que fue reintegrado, […] que […] era objeto de
concurso de méritos, no era la única disponible para el reintegro pues había
vacantes iguales a las que él venía ocupando, para que en ellas se cumpliera
la tutela y tampoco estaba pedida en traslado» (sic), amén de que «Quien
tenía mejor derecho […] es [él] y no el dr Luis Humberto Otálora Mesa y no
porque este último no tuviera también sus derechos sino porque si el Acto
administrativo hubiera sido expedido legalmente habría tenido en cuenta que
la única plaza especializada vacante en ese momento correspondía al
concursante que había superado las etapas del concurso y había optado por
dicha sede como lo exigían las normas de carrera y así mismo hubiera
ordenado el reintegro del dr Otálora en cualquiera de las otras vacantes
definitivas de salas promiscuas de Tribunal Superior» (sic).

Asegura que el Tribunal de primera instancia «[…] pasó por alto que la
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho es precisamente frente a
un ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO», lo que desvirtúa la ineptitud
parcial de la demanda declarada por aquel.

II. TRÁMITE PROCESAL

El recurso de apelación fue concedido con auto de 22 de enero de 20216 y

6
Idem.
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admitido por esta Corporación a través de proveído de 10 de febrero de 2022

(f. 526), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio
Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del
CCA.

2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite

regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio
Público, por medio de providencia de 28 de abril de 2022 (f. 528), para que
aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada
por las primeras7.

2.1.1 Accionante. Además de reiterar los argumentos expuestos en el escrito

de apelación, advierte que «No se puede bajo el amparo de la legalidad
formal de un acto administrativo –reintegro en cumplimiento de orden
judicial- desconocer que fue expedido vulnerando los principios
fundamentales que rigen la carrera judicial en Colombia, pasando por
encima de los derechos que le asistían a la persona –demandante- que había
optado para dicha plaza, reservada para quien ostentara el primer lugar en la
lista de aspirantes a ocuparlo, cuando también quedó fehacientemente
demostrado dentro del proceso, la existencia de plazas mixtas similares a la
cual podía ser reintegrada la persona que ocupó el lugar destinado para
[…]» (sic) él.

2.1.2 Parte demandada. Pide confirmar el fallo de primera instancia, para lo

cual arguye que «[…] cumplió con los procedimientos definidos en la norma,
entre ellos, la publicación de la vacante, cosa distinta es que en el curso de la
actuación administrativa desapareció el fundamento principal como lo es la
vacante, conllevando a que la misma haya decaído, no haciendo posible
continuar con el procedimiento ante la contingencia presentada por el
cumplimiento de un fallo de tutela» (sic).

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta
Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda
instancia.

7
Ib.
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 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00040-02 (870-2021)
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3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación8, corresponde

a la Sala determinar (i) si se configuró la ineptitud sustantiva parcial de la
demanda, por cuanto se cuestionaron actos de trámite que no decidieron de
fondo la situación jurídica del actor; y (ii) si a él le asiste razón jurídica o no
para reclamar de la accionada el pago retroactivo de salarios y prestaciones
dejados de devengar entre la fecha en que debió ser nombrado en carrera
judicial en el empleo de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Medellín (sala civil) [29 de agosto de 2011] y cuando fue efectivamente
designado (4 de agosto de 2015), pues no se tuvo en cuenta que, al estar
incluido en el registro de elegibles, optó por ocupar dicha plaza, por lo que le
asistía derecho a ser vinculado una vez quedara en firme ese registro; o si, por
el contrario, la Administración no incurrió en yerro alguno, como lo concluyó
el a quo.

3.4 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado

en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis
normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta
respecto del caso concreto.

En primer lugar, cabe recordar que el artículo 125 de la Carta Política prevé
que «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se
exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los
de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley», al paso que
advierte que el «[…] ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los
mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije
la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes» (se subraya).

En lo que atañe al régimen especial de carrera de la Rama Judicial9, la Ley

270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia) preceptúa:

ARTÍCULO 132. FORMAS DE PROVISIÓN DE CARGOS DE LA

RAMA JUDICIAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se
podrá hacer de las siguientes maneras:

8
Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse
solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar
de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación
del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente
relacionados con ella».
9
Según el artículo 256 de la Ley 270 de 1996, al Consejo Superior de la Judicatura le corresponde, entre otras
atribuciones (i) «Administrar la carrera judicial» y «Elaborar las listas de candidatos para la designación de
funcionarios judiciales y enviarlas a la entidad que deba hacerla […]», esto es, sin intervención de la
Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), que regula y vigila los concursos de méritos de los regímenes
de carrera ordinario y específico.
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 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00040-02 (870-2021)
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1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se

hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de
Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en

caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por
el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en
caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo,
o la misma sea superior a un mes.

Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante

el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o
Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la
correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos
mínimos para el desempeño del cargo.
[…]

ARTÍCULO 160. REQUISITOS ESPECIALES PARA OCUPAR

CARGOS EN LA CARRERA JUDICIAL. Para el ejercicio de cargos
de carrera en la Rama Judicial se requiere, además de los requisitos
exigidos en disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el
proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley y
realizadas de conformidad con los reglamentos que para tal efecto expida
la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
[…]

ARTÍCULO 161. REQUISITOS ADICIONALES PARA EL

DESEMPEÑO DE CARGOS DE EMPLEADOS DE CARRERA EN
LA RAMA JUDICIAL. Para ejercer los cargos de empleado de la Rama
Judicial en carrera deben reunirse, adicionalmente a los señalados en las
disposiciones generales y a aquellos que fije la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura sobre experiencia, capacitación y
especialidad para el acceso y ejercicio de cada cargo en particular de
acuerdo con la clasificación que establezca y las necesidades del
servicio, los siguientes requisitos mínimos:
[…]

ARTÍCULO 162. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN. El

sistema de ingreso a los cargos de Carrera Judicial comprende las
siguientes etapas:

Para funcionarios, concursos de méritos, conformación del Registro

Nacional de Elegibles, elaboración de listas de candidatos,
nombramiento y confirmación.
[…]

ARTÍCULO 164. CONCURSO DE MÉRITOS. El concurso de

méritos es el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de
conocimientos, destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y
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condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la

carrera judicial, se determina su inclusión en el Registro de Elegibles y
se fijará su ubicación en el mismo.

Los concursos de mérito en la carrera judicial se regirán por las

siguientes normas básicas:
[…]

2. La convocatoria es norma obligatoria que regula todo proceso de

selección mediante concurso de méritos. […]

La etapa de clasificación tiene por objetivo establecer el orden de

registro según el mérito de cada concursante elegible, asignándosele a
cada uno un lugar dentro del Registro para cada clase de cargo y de
especialidad.

PARÁGRAFO 1o. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura reglamentará de manera general el contenido y los
procedimientos de cada una de las etapas, y señalará los puntajes
correspondientes a las diferentes pruebas que conforman la primera.
[…]

ARTÍCULO 165. REGISTRO DE ELEGIBLES. La Sala

Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura
conformará con quienes hayan superado las etapas anteriores, el
correspondiente Registro de Elegibles para cargos de funcionarios y
empleados de carrera de la Rama Judicial, teniendo en cuenta las
diferentes categorías de empleos y los siguientes principios.

La inscripción en el registro se hará en orden descendente, de

conformidad con los puntajes que para cada etapa del proceso de
selección determine el reglamento.

La inscripción individual en el registro tendrá una vigencia de cuatro

años. Durante los meses de enero y febrero de cada año, cualquier
interesado podrá actualizar su inscripción con los datos que estime
necesarios y con éstos se reclasificará el registro, si a ello hubiere lugar.

Cuando se trate de cargos de funcionarios, o de empleados de las

corporaciones judiciales nacionales el concurso y la incorporación al
registro se hará por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura; en los demás casos dicha función corresponde a las Salas
Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura.
[…]

ARTÍCULO 167. NOMBRAMIENTO. Cada vez que se presente una

vacante en cargo de funcionario, la entidad nominadora comunicará la
novedad, a más tardar dentro de los tres días siguientes, a la
correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de
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 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00040-02 (870-2021)
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la Judicatura, según el caso. Recibida la lista de candidatos, procederá al

nombramiento dentro de los diez días siguientes.

Tratándose de vacantes de empleados, el nominador, a más tardar dentro

de los tres días siguientes, solicitará a la Sala Administrativa del Consejo
Superior o Seccional que corresponda, el envío de la lista de elegibles
que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el
correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su
disponibilidad. La Sala remitirá la lista dentro de los tres (3) días
siguientes y el nombramiento se hará a más tardar dentro de los diez (10)
días siguientes [se subraya].

De acuerdo con la precitada normativa, los cargos de carrera (funcionarios o

empleados) deben ser ocupados por quienes superen el concurso de méritos
adelantado para tal fin, motivo por el cual cuando surja una vacante el
respectivo nominador debe solicitar de los Consejos Superior o seccional de
la Judicatura, según el caso, el registro de elegibles de la plaza para proceder a
la designación, los que a su vez la remitirán, desde luego, siempre que haya
una lista vigente a la fecha de ese requerimiento.

El artículo 165 de la Ley 270 de 1996 fue reglamentado por la entonces Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo
PSAA08-4536 de 8 de febrero de 2008, en el sentido de determinar que
«Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la ocurrencia de una vacante
definitiva, la autoridad nominadora correspondiente […]» y la dirección
ejecutiva seccional de administración judicial, «[…] lo informará[n] a la
Presidencia de [esa Corporación] y a la del respectivo Consejo Seccional», y
una vez «Definidas las sedes donde se presenten vacantes definitivas, la
Unidad de Administración de la Carrera Judicial, publicará, a través de la
página web de la Rama Judicial […] las sedes que correspondan a los
despachos donde se presenten las vacantes definitivas, indicando las
categorías y especialidades de los cargos, con el fin de que los integrantes del
Registro de Elegibles manifiesten su interés en formar parte de las listas de
candidatos».

Por consiguiente, con el objeto de satisfacer el mandato del constituyente de

vincular al servicio público a quienes superan con satisfacción los concursos
de méritos diseñados por la Administración, se estableció que su
nombramiento debe adelantarse con la mayor celeridad posible, por lo que los
respectivos nominadores o la dirección ejecutiva seccional de administración
judicial (dadas sus funciones respecto del recurso humano a su cargo) deben
informar tan pronto se genere una vacante a la Sala Administrativa del
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 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00040-02 (870-2021)
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Consejo Superior de la Judicatura, para que esta, una vez valide esa
información, publique las opciones de sede con el fin de que los interesados
escojan la de su interés. De lo expuesto se colige que este trámite está
supeditado a la existencia de un registro de elegibles vigente, por lo que, de
no haberlo, resulta necesario que se conforme para suplir las vacantes.

Ahora bien, la entonces Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura, en atención a su facultad de administrar la carrera judicial, a través
de Acuerdo PSAA08-4528 de 4 de febrero de 2008, convocó a un concurso de
méritos tendiente a proveer cargos de funcionarios de carrera de la Rama
Judicial, en el que se fijaron las etapas a surtir hasta la elaboración del registro
de elegibles.

Acerca de las listas de elegibles y sus consecuencias para los aspirantes que
las integran, la Corte Constitucional ha precisado que «[…] no cabe alegar
que existe un derecho adquirido, en la medida en que para que ello confluya
se requiere acreditar que (a) la persona participó en un concurso de méritos;
(b) que el nombre fue incluido en la lista de elegibles y (c) que existe una
vacante definitiva para ser designado, por lo que los demás participantes tan
solo tendrán una expectativa […]»10, al paso que esta Corporación ha dicho
que «[…] no es posible extender los efectos del concurso que habilitó para ser
nombrado en un cargo de carrera de la rama judicial, mas allá del respectivo
nombramiento, pues, con éste, se consuman y agotan las consecuencias
jurídicas de haber salido avante en aquél, porque a partir de la vinculación
los derechos que se generan son los de permanencia y promoción, en los
términos de la ley, o sea, a no ser removido sino por las causas y los
procedimientos previamente establecidos, y a la posibilidad de participar en
los concursos, para ocupar los cargos de mayor nivel»11.

Así las cosas, quien luego de superar una convocatoria pública orientada a
proveer empleos de carrera sea incluido en el respectivo registro de elegibles,
adquiere el derecho a ingresar al servicio público una vez se determine la
existencia de la vacante en el cargo para el cual concursó, y, al posesionarse, a
disfrutar de los beneficios laborales (económicos, prestacionales, entre otros)
que conlleva.

10
Sentencia T-81 de 2021, M. P. Jorge Enrique Ibáñez Najar.
11
Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, C. P. Ana
Margarita Olaya Forero, sentencia de 19 de septiembre de 2002, expediente 11001-03-25-000-2000-0124-01
(2281-00).
14
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3.5 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las

peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que
gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al
plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación,
se destaca:

a) Constancia laboral proveniente de la dirección ejecutiva seccional de

administración judicial de Bogotá y Cundinamarca, según la cual el actor
presta sus servicios para la Rama Judicial, en condición de magistrado del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (sala civil), en carrera
judicial, desde el 4 de agosto de 2015 (f. 374).

b) Sentencia SU-938 de 201012, por la que la Corte Constitucional decide la

acción de tutela incoada por el señor Luis Humberto Otálora Mesa contra los
señores magistrados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, en el sentido de (i) declarar que aquel «[…] no podía haber sido
separado del cargo de Magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial
de Tunja [sala civil-familia] por reunir los requisitos para obtener la pensión
de jubilación, a menos que hubiera decidido retirarse voluntariamente o
hubiese acaecido otra causal de retiro definitivo del servicio» (ordinal 3º); y
(ii) dejar sin valor ni efecto las Resoluciones PSAR 07-619 de 19 de
diciembre de 200713 y PSAR 08-49 de 25 de marzo de 200814 proferidas por
las autoridades allí accionadas (ordinal 3º). En consecuencia, ordena a los
señores magistrados de la Corte Suprema de Justicia (sala plena) y la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que, «[…] de acuerdo
con las funciones propias […], designen [al señor Otálora Mesa] en la
primera vacante de iguales o similares condiciones que se presente en el
cargo de Magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial, sin necesidad
de que dicha decisión sea fruto de una elección por parte del ente nominador»
(ordinal 4º) [ff. 266 a 295 vuelto].

c) Resolución PSAR11-601 de 17 de junio de 2011, por medio de la cual la

Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura conformó el
registro de elegibles para el empleo de «Magistrado de Tribunal Superior de
Distrito Judicial - Sala Civil» (sic), en el que el accionante aparece en el
segundo lugar (ff. 166 a 168).

12
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
13
«Por medio de la cual se retira del servicio a un servidor vinculado por el régimen de carrera judicial».
14
«Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición».
15
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d) Acta 19 de 23 de junio de 2011 suscrita por los señores presidente y

secretaria general de la Corte Suprema de Justicia (ff. 172 a 177), de acuerdo
con la cual la sala plena decidió:

VIII. ASUNTOS ADMINISTRATIVOS

[…]

1. COMUNICACIONES
1.1 […] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA,
SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

En cumplimiento de lo dispuesto por ese Tribunal en auto del primero de

junio del año en curso, remitió fotocopia de la decisión adoptada por la
[…] Corte Constitucional, proferida en sentencia SU 938/2010 […]

El Sr. Presidente de la Corporación, informó que es preciso dar estricto

cumplimiento a la decisión de la Corte Constitucional […]

El Sr. Presidente, al recoger la anteriores sugerencias, sometió a

consideración de la Plenaria la propuesta de aplazar el punto para la
próxima sesión de Sala Plena, avisando en el juzgado de origen que la
Corporación dará estricto cumplimiento a la orden constitucional [sic
para toda la cita].

e) Acta 21, en la que aparece que el 7 de julio de 2011 la aludida Corporación

aprobó la proposición de una de sus integrantes, en el sentido de que «[…] la
Sala Especializada estudie el tema y traiga una propuesta a la próxima sesión
[…]» (ff. 178 a 193 vuelto).

f) «FORMATO DE OPCI[Ó]N DE SEDES» (sic) diligenciado por el

demandante el 8 de julio de 2011, por el que informa a la unidad de
administración de la carrera judicial que la sede y empleo de su interés, dentro
de la convocatoria adelantada en virtud del Acuerdo PSAA08-4536 de 2008,
son el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y el de magistrado
de sala civil (f. 212).

g) Oficio OSG-2977 expedido por la secretaría general de la Corte Suprema de

Justicia el 9 de mayo de 2019, en el que, en respuesta al requerimiento del a
quo, indica que entre el 1º de noviembre de 2010 y el 4 de agosto de 2011, la
única vacante definitiva existente en la sala civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín es aquella que ocupaba la magistrada Ángela
Antonia Osejo Guerrero, quien renunció a partir de la primera de las citadas
fechas (ff. 477 a 479).
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h) Acta 22 de 25 de julio de 2011, en la que figura que (i) el presidente de la

sala de casación civil de la referida Colegiatura «[…] informó que en la
próxima sesión plenaria presentarán alternativas para dar cumplimiento a la
orden de tutela dada por la Corte Constitucional, puesto que él había hablado
con el Dr. Otálora quien en actitud flexible, solicitó que la designación no
fuera en una plaza muy retirada de su domicilio que es Tunja, pues su
intención es estar sólo hasta el mes de diciembre» (sic); y (ii) se aplazó la
elección de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín,
en reemplazo del señor Germán Alonso Flórez Hincapié, quien renunció a
partir del 1º de agosto posterior (ff. 194 a 203 vuelto).

i) «Lista de Aspirantes por Sede» para el «[…] Tribunal Superior de Distrito

Judicial - Sala Civil / SEDE: Medellín – Antioquia» de 3 de agosto de 2011,
mediante la cual la unidad de administración de la carrera judicial publica los
aspirantes a ocupar los cargos de magistrado en esa Corporación, según las
vacantes publicadas el «01/07/2011», encabezada por el actor (f. 412).

j) Acta 24 de 4 de agosto de 2011 (ff. 204 a 211 vuelto), en la que se

consigna:

4.1 ELECCIÓN DE UN MAGISTRADO PARA LA SALA CIVIL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN
EN REEMPLAZO DEL DR. GERMÁN ALONSO FLÓREZ
HINCAPIÉ, QUIEN PRESENTÓ RENUNCIA A PARTIR DEL 1º DE
AGOSTO DE 2011.

[…] la Sala Plena de la Corporación, para dar cumplimento a lo

dispuesto por la Corte Constitucional dispuso designar en propiedad, al
Dr. Luis Humberto Otálora Mesa, como Magistrado de la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en reemplazo de la
Dra. Ángela Osejo de Guerrero [sic para toda la cita].

k) Acta de posesión de 29 de agosto de 2011, por cuyo conducto el señor

gobernador de Antioquia nombró al señor Otálora Mesa en el aludido cargo (f.
388).

l) Fallo de 26 de enero de 2012 (ff. 217 a 247), a través del cual el Consejo de
Estado (subsección B de la sección segunda) accedió, en sede de tutela
(expediente 25000-23-15-000-2011-02225-01 [AC], consejero ponente Víctor
Hernando Alvarado Ardila), al amparo del derecho constitucional fundamental
al debido proceso del aquí accionante y, por ende, ordenó a la directora de la
unidad de administración de la carrera judicial «[…] que conserve en el
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primer lugar de la lista de aspirantes al señor Ricardo Acosta Buitrago para

la provisión del cargo de Magistrado de Tribunal Superior de Distrito
Judicial - Sala Civil Sede Medellín, con el objeto de que para una próxima
vacante en dicha Sede permanezca en la posición que adquirió […]», sin
perjuicio de que pueda participar, si así lo estima, «[…] en la provisión de
otras vacantes que se presenten para el cargo de Magistrado de Tribunal
Superior de Distrito Judicial - Sala Civil».

Lo anterior, al considerar, entre otros aspectos, que «[…] no pueden

imputársele directamente sobre su situación concreta en el concurso los
efectos de un cumplimiento a un fallo judicial, actuación que, se insiste, es
complemente legal pero que en el presente asunto puede dar al traste con las
aspiraciones de acceder a un cargo en carrera -luego de haber superado
todas las etapas del concurso- […], máxime cuando, en virtud del principio de
confianza legítima, […] daba por hecho de que la sede de Medellín seria
provista dentro del trámite del que él hacía parte y que venía adelantando la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura» (sic).

m) Acuerdo PSAA12-9373 de 10 de abril de 2012, por el que la Sala

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura «[…] Formula […] ante
la H. Corte Suprema de Justicia la lista de candidatos tomada del Registro
Nacional de Elegibles, integrado por quienes aprobaron el concurso de
méritos convocado mediante Acuerdo No. 4528 de 2008, destinada
exclusivamente a proveer la plaza de Magistrado de Tribunal Superior de
Distrito Judicial Sala Civil de Medellín […]», en el que el demandante
aparece el segundo lugar (f. 215).

n) Acta 7 de 4 de abril de 2013, en la que consta que en esa fecha la Corte

Suprema de Justicia (sala plena) aceptó la renuncia del entonces magistrado
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, señor Luis Humberto
Otálora Mesa, a partir del 1º de junio del mismo año (ff. 170 y 171).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor

participó en el concurso de méritos adelantado en 2008 (Acuerdo PSAA08-
4528 de ese año), con el propósito de proveer empleos de funcionarios de la
Rama Judicial; (ii) a través de Resolución PSAR11-601 de 17 de junio de
2011, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura conformó
el registro de elegibles para el empleo de magistrado de sala civil de tribunal
superior de distrito judicial, en el que el accionante obtuvo el segundo lugar;
(iii) el 8 de julio de 2011 informó a la unidad de administración de la carrera
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judicial su interés de ocupar dicha plaza en el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Medellín, conforme a las vacantes reportadas el 1º de los mismos
mes y año, en cuyo listado definitivo (de 3 de agosto siguiente) obtuvo el
primer lugar; (iv) empero, no fue nombrado en esa Corporación, sino en su
homóloga de Bogotá (el 4 de agosto de 2015), con ocasión de la orden de
tutela contenida en sentencia de 26 de enero de 2012, en el sentido de que se
debía respetar el puesto que obtuvo (primero) para acceder al referido empleo
una vez se presente la vacante, con la posibilidad de optar por cualquiera que
pudiera surgir para «Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial -
Sala Civil».

Por otra parte, el señor Luis Humberto Otálora Mesa, quien se desempeñó
como magistrado de la sala civil-familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Tunja, fue reintegrado con ocasión del fallo SU-938 de 2010 de la
Corte Constitucional, en un cargo análogo en la sala civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medellín (al que aspiraba el recurrente), que,
según concluyó la Corte Suprema de Justicia (sala plena), en condición de
nominador, en sesión de 4 de agosto de 2011, fue «[…] la primera vacante de
iguales o similares condiciones que se present[ó] en el cargo de Magistrado
del Tribunal Superior de Distrito Judicial […]», que ejerció hasta el 4 de abril
de 2013, cuando renunció.

En el presente caso, el demandante reprocha, en primer lugar, que el a quo

erró al declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva parcial de la
demanda, habida cuenta de que no observó que en el sub lite se cuestiona el
«[…] Acto administrativo complejo conformado no solamente por el Acta
definitiva (Acta No. 24 del 4 de agosto de 2011 de la Corte Suprema de
Justicia) donde se da cumplimiento a una sentencia y sobre la cual se hace el
examen de legalidad, sino que también hacen parte de él, los antecedentes,
deliberaciones y circunstancias que llevaron a que no se [le] nombrara […] y
en su lugar se produjera el nombramiento del dr LUIS HUMBERTO
OTALORA MESA en la plaza mencionada»15 (sic).

La sala plena de esta Corporación, en providencia de 14 de febrero de 201216,

definió el acto complejo como aquel que se forma por la concurrencia de una
serie de actos que no tienen existencia jurídica separada e independiente y que

15
Recurso de apelación que reposa en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la
gestión judicial denominada Samai.
16
Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, auto de 14 de febrero de 2012, expediente
11001-03-26-000-2010-0036-01(IJ), consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
19
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provienen de diversas voluntades y autoridades, lo que genera una unidad de

contenido y de fin, de tal suerte que las diversas voluntades concurren para
formar un acto único.

En el asunto objeto de estudio, las actas de sesión 19 de 23 de junio, 21 de 7

de julio y 22 de 25 de julio, todas de 2011, en las que se consigna que el señor
presidente de la Corte Suprema de Justicia informó a la sala plena de la orden
contenida en sentencia SU-938 de 2010 de la Corte Constitucional, son
simples actos de trámite que no contienen declaraciones de la voluntad de la
Administración ni conforman un acto administrativo complejo con la decisión
contenida en acta 24 de 4 de agosto del mismo año, por la que aquella
Colegiatura nombró en propiedad al señor Otálora Mesa en el empleo de
magistrado de la sala civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Medellín; esta última determinación tiene existencia jurídica separada e
independiente y no requiere de otras para producir efectos jurídicos, en
consecuencia, no se cumplen los requisitos para afirmar que nos encontramos
frente a un acto administrativo complejo.

De igual modo, no es dable pregonar la configuración de un acto ficto por la

presunta omisión de la entonces Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura de integrar «[…] la lista de candidatos con base en la relación
de aspirantes por sede en estricto orden del Registro de Elegibles vigente al
momento en que se presentó la vacante para […] la [referida] plaza […], en
la cual […] ocuparía el primer puesto», comoquiera que no obra petición del
interesado ante la Administración en tal sentido, como lo exigía el artículo 40
del CCA17, amén de que la expedición de dicha lista constituye una etapa
prevista en el reglamento del concurso de méritos de que dan cuenta las
presentes diligencias (Acuerdo PSAA08-4528 de 2008)18.

En otras palabras, no es dable analizar un acto ficto que, como se vio, no se

configuró, ni mucho menos unas decisiones que constituyen actos de trámite
no susceptibles de control judicial (actas 19 de 23 de junio, 21 de 7 de julio y
22 de 25 de julio, todas de 2011), como lo concluyó el Tribunal de primera
instancia.

17
«SILENCIO NEGATIVO. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una
petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa» (se destaca).
18
«8. LISTAS DE CANDIDATOS
Para […] Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial, la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura conformará y remitirá las listas de candidatos por sede, con base en los cuales se procederá
al nombramiento por la respectiva autoridad nominadora.
[…]
La conformación de listas de candidatos se realizará conforme al reglamento vigente».
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Por otra parte, el actor acusa a la parte accionada de permitir que, pese a ser el
primero en la lista para ser nombrado en carrera judicial en la sala civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, concretamente en aquella
plaza disponible desde el 1º de noviembre de 2010, esta hubiera sido asignada
al señor Otálora Mesa, que si bien fue reintegrado por orden judicial, no podía
frustrar sus derechos que como participante de un concurso de méritos alcanzó
al optar por esa sede.

Sobre el particular, la Sala observa que, aunque de manera desprevenida

pudiera colegirse que se omitió en forma injustificada nombrar al accionante
en el empleo de su interés, lo cierto es que, de conformidad con el Decreto
1227 de 2005, «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y
el Decreto-ley 1567 de 1998», el legislador previó un «orden de precedencia»
para nombrar a los servidores públicos, incluidos quienes pretendan vincularse
a la Rama Judicial19, así:

ARTÍCULO 7. La provisión definitiva de los empleos de carrera se

efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden:

7.1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de

carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial.

7.2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su
condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la
Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional
del Servicio Civil.

7.3. Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya

suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser
reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas
establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la
Comisión Nacional del Servicio Civil.

7.4. Con la persona que al momento en que deba producirse el

nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente para
el cargo y para la entidad respectiva.

7.5. Con la persona que al momento en que deba producirse el

nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente,
resultado de un concurso general.

19
Se advierte que la Ley 909 de 2004 (artículo 3º), en cuanto al campo de aplicación, prescribe que «Las
disposiciones contenidas en esta ley [y en las normas que la modifiquen y reglamenten] se aplicarán,
igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los
servidores públicos de las carreras especiales […]» de la «Rama Judicial del Poder Público».
21
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[…] (subraya la Sala).

De acuerdo con lo expuesto, si bien los integrantes de los registros de

elegibles conformados por la Administración con ocasión de convocatorias
laborales para proveer cargos en propiedad tienen una expectativa de ingresar
al servicio oficial, lo cierto es que previo a que ello ocurra, el nominador se
encuentra obligado a verificar la concurrencia de otras personas con mejor
derecho, valga decir, (i) que cuenten con orden judicial de reintegro, (ii)
cuando medie solicitud de traslado20, (iii) quien, al ocupar un cargo suprimido,
opte por el derecho preferencial a ser reincorporado en empleos iguales o
equivalentes, y (iv) los concursantes que figuren en los aludidos registros de
elegibles.

En suma, sin perjuicio de la ubicación del demandante en el registro de

elegibles y en la «Lista de Aspirantes por Sede», la Corte Suprema de Justicia
estaba obligada a designar en los puestos vacantes a quienes colmaran los
anteriores requisitos, en ese orden, lo que evidentemente realizó al nombrar al
señor Luis Humberto Otálora Mesa, a quien la Corte Constitucional dispuso
reintegrar «[…] a la Rama Judicial, sin necesidad de concurso público o
elección, […] en un cargo de iguales condiciones que aquel que ocupaba al
momento en que fue obligado a retirarse de la carrera judicial» (sentencia
SU-938 de 2010).

Agrégase a lo anotado que para el 23 de junio de 2011, cuando el señor

presidente de la Corte Suprema de Justicia puso en conocimiento de la sala
plena la orden de la Corte Constitucional, el actor no había escogido la sede de
su preferencia (8 de julio siguiente) y, por ende, la unidad de administración
de la carrera judicial no tenía la «Lista de Aspirantes por Sede» (publicada el 3
de agosto posterior), es decir, no existía certeza de quién ocuparía la plaza
disponible desde el 1º de noviembre de 2010 en el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín (sala civil), motivo por el cual, luego de varias
discusiones orientadas a determinar la solución jurídicamente correcta, la
Corte Suprema de Justicia decidió acatar aquella decisión de manera pronta,
como le correspondía21, y nombró al señor Otálora Mesa en ese cargo (4 de

20
Reglamentado en la Rama Judicial por el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, por razones de seguridad o
recíprocos.
21
Artículo 27 del Decreto ley 2591 de 1991: «CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda
la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable
y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél.
Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido
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 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00040-02 (870-2021)
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Ricardo Acosta Buitrago contra la Nación – Rama Judicial – Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial (DEAJ)

agosto de 2011).

Asimismo, la referida Colegiatura evaluó todas las posibilidades para proceder

al reintegro ordenado, en las que verificó las implicaciones legales e incluso
los derechos de los magistrados de tribunal que ocupaban en provisionalidad
cargos de carrera22, para lo cual descartó remover a alguno de ellos para
nombrar al señor Otálora Mesa, por lo que, una vez se presentó la primera
renuncia, valga decir, de quien ejercía el empleo en la sala civil del
mencionado Tribunal Superior hasta el 31 de julio de 201123, designaron a
aquel el 4 de agosto siguiente, decisión que no deviene irrazonable,
caprichosa, arbitraria o que desconozca el sistema de carrera de la Rama
Judicial y el ingreso de los servidores judiciales por el sistema meritocrático,
sino coherente con la orden contenida en la providencia SU-938 de 2010.

Así lo concluyó esta subsección, en fallo de 26 de enero de 2012, al decidir la

acción tutela instaurada por el aquí demandante contra los señores magistrados

conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El
juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.
[…]» (se destaca).
22
Sala de 23 de junio de 2011: «En uso de la palabra la Dra. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA señaló que los
términos de la tutela son claros y la vacante de la Dra. Myriam Ávila de Ardila es temporal, que a su juicio,
esa no sería una solución viable.
El Dr. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA propuso que se analizara la posibilidad de designar al Dr. Otálora
Mesa en un cargo que esté actualmente ocupado en provisionalidad, siempre y cuando no se afecte el
derecho de la persona que lo esté ocupando» (f. 176).
Sala de 7 de julio de 2011: «El Dr. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA señaló que era necesario definir qué
se entiende por vacancia, pues actualmente hay muchos casos provistos en provisionalidad que resultarían
ser vacantes definitivas; que con un cargo de esos se podría dar cumplimento a la sentencia de tutela, pero
aplicando un criterio objetivo, la sentencia dice que debe designarse en un cargo de igual jerarquía y
condiciones.
[…]
El Dr. FERNANDO CASTRO CABALLERO señaló que hay que ver cómo se cumple el fallo, que si el Dr.
Otálora Mesa estaba en propiedad, debe restablecerse en propiedad y mirar qué plaza está vacante
definitivamente, con independencia del lugar en que se encuentre para efectuar el nombramiento. Agregó que
siendo el demandante un Magistrado de carrera, el restablecimiento de su derecho amparado por la Corte
Constitucional debe hacerse nombrándolo en un cargo de Magistrado que se encuentre vacante de manera
definitiva, por lo que no deben tocarse aquellos funcionarios designados con carácter provisional en virtud
de licencias, comisiones de servicios, etc. De suerte que ante la perentoriedad de la orden judicial impartida,
consideró que la corte Suprema debía designar en propiedad al Dr. Otálora Mesa como magistrado en la
primera vacante definitiva que se presente de su especialidad civil sin importar en qué Tribunal Superior del
país sea, porque lo más urgente es restablecerle su vinculación laboral, lo cual no obsta para que el
interesado pueda solicitar ante el Consejo Superior de la judicatura, Sala Administrativa, su traslado o la
misma Corte lo reubique posteriormente en una plaza diferente que le convenga más, atendiendo la
localización que dicho servidor tenía antes de presentarse la situación administrativa irregular que lo hizo
abandonar la carera y que fue objeto de tutela.
[…]» (sic; ff. 180 vuelto a 181 vuelto).
Sala de 25 de julio de 2011: «[El] Dr. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, Presidente de la Sala de Casación
Civil de la Corporación, […] informó que en la próxima sesión plenaria presentarán alternativas para dar
cumplimiento a la orden de tutela dada por la Corte Constitucional, puesto que él había hablado con el Dr.
Otálora quien en actitud flexible, solicitó que la designación no fuera en una plaza muy retirada de su
domicilio que es Tunja, pues su intención es estar sólo hasta el mes de diciembre» (sic; f. 196 vuelto).
23
Folio 197 vuelto.
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 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00040-02 (870-2021)
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Ricardo Acosta Buitrago contra la Nación – Rama Judicial – Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial (DEAJ)

de la Corte Suprema de Justicia y de la Sala Administrativa del Consejo

Superior de la Judicatura:

Por tal razón, el accionante considera que el concurso de méritos quedo

interrumpido y no culminó en la forma prevista en la Ley 270 de 1996,
causándole con ello un perjuicio irremediable.

- En ese orden de ideas se observa que: (a) al ser parte de la lista de

elegibles para Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial - Sala
Civil; y, (b) conformar [por haber optado por la vacante en la sede de
Medellín] la lista de aspirantes para la provisión de dicha vacante [en el
primer lugar], el actor [en aplicación del principio de confianza legítima
y del derecho al debido proceso] tenía derecho a continuar con la
siguiente etapa dispuesta en la normatividad, esto es, con la
conformación de la lista de candidatos y su remisión al nominador para
que se efectuara el nombramiento respectivo.

No obstante lo anterior, en esta instancia judicial de tutela no puede la

Sala desconocer la obligación que tenía la Corte Suprema de Justicia -
Sala Plena de dar cumplimiento efectivo e inmediato a la orden proferida
dentro de una acción de las mismas características a la aquí ventilada,
por lo que dejar sin efectos el nombramiento realizado a favor del señor
Luis Humberto Otalora Mesa no es viable so pena de provocar el
desconocimiento de los derechos amparados a este último a través de la
Sentencia SU-938 de 2010.

Así, atendiendo a los reparos efectuados por el señor Ricardo Acosta

Buitrago debe afirmarse que la orden emitida por la Corte Constitucional
fue la designación del Magistrado Otálora Mesa en la primera vacante de
iguales o similares condiciones que se presentaran en el cargo de
Magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial, orden que a la que
efectivamente le dio curso el nominador del cargo referido y a la que se
allanó, con su posesión, el Magistrado Otálora Mesa. Bajo esta
perspectiva, entonces, no son de recibo -bajo las especiales
circunstancias del asunto- los argumentos relacionados con la
especialidad de la Sala, en la medida en que, se reitera, el cargo al que
fue vinculado es similar al que el beneficiario venía desempeñando en el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja - Sala Civil Familia.

A su turno, si bien se encuentra dentro del material probatorio allegado al

expediente un listado de vacantes existentes para la fecha en que se
efectuó la designación del Magistrado Otálora Mesa, lo cierto es que de
ello no se deriva una violación a los derechos fundamentales del señor
Acosta Buitrago, pues, en todo caso, en términos estrictos la sede de
Medellín aun se encontraba vacante [subraya la Sala].

Es decir, que no es dable pregonar la vulneración de derechos constitucionales

fundamentales ni de otros inherentes a la carrera judicial, máxime cuando el
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 Expediente: 05001-23-31-000-2013-00040-02 (870-2021)
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Ricardo Acosta Buitrago contra la Nación – Rama Judicial – Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial (DEAJ)

nombramiento del litisconsorte cuasinecesario ocurrió en virtud de una orden

judicial de reintegro, cuyos derechos prevalecen sobre aquellos de quienes
hacen parte de las listas finales elaboradas con ocasión de los resultados de los
concursos de méritos; amén de que, en todo caso, esa situación no implicó la
exclusión del actor del registro de elegibles o la imposibilidad de ser
nombrado, pues, en el peor de los casos, conservaba su garantía de ser
designado hasta el 1º de julio de 2015, esto es, al expirar la vigencia de dicho
registro24, una vez se verificara la existencia de una plaza disponible.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los
elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de
acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el
particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las
pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-

administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1º. Confírmase la sentencia de 12 de noviembre de 2020 proferida por el

Tribunal Administrativo de Antioquia (sala quinta de decisión), que negó las
súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Ricardo Acosta
Buitrago contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial (DEAJ), por las razones expuestas en la parte motiva.

2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase,

Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente
CARMELO PERDOMO CUÉTER

Ausente con permiso Firmado electrónicamente

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS
24
El artículo 165 de la Ley 270 de 1996 prevé que «La inscripción individual en el registro tendrá una
vigencia de cuatro años».
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