Diseño y estructura de la obra

Esta obra es una versión actualizada y ampliada de la publicada en el año 2015 a través de esta
misma Editorial La Ley bajo la denominación "Legislación Usual Comentada - Derecho Laboral".
Se han agregado comentarios específicos relacionados con la nueva doctrina que se fue generando a
partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación; y también se incorporó
el análisis de nuevos y muy importantes fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación relacionados con nuestra materia. Además, en esta nueva versión, se han incluido las
modificaciones a distintas normas de la Ley de Contrato de Trabajo (Tomo I) que dispusieron las
leyes 27.320, 27.321, 27.322, 27.323 y 27.325; y también las nuevas disposiciones referidas a la
Ley de Riesgos de Trabajo 24.557, y de las leyes 26.773 y 27.348 (y sus normas complementarias)
y a los feriados nacionales. En el área correspondiente al Derecho Procesal del Trabajo (Tomo IV),
se han incorporado comentarios relacionados con el nuevo sistema operativo de la Justicia Nacional
(Lex 100) y con sus implicancias en la digitalización de una variada cantidad de actos procesales.
Al igual que su antecesora, constituye un compendio de todas las leyes y decretos nacionales que
integran el Derecho del Trabajo, con el agregado de un análisis doctrinario y jurisprudencial de sus
contenidos. Tiene por finalidad brindar al lector una recopilación actual y sistemática de las normas
de aplicación usual en el ámbito del Derecho del Trabajo; y, en orden a ello, se las ha clasificado en
función del esquema clásico de división de temas de nuestra materia.
En su elaboración sólo se han efectuado indicaciones de índole meramente formal a quienes
tuvieron a su cargo la coordinación de cada área temática y a las/os autoras/es de los comentarios
doctrinarios, con la única finalidad de que se adecuen a la estructura general; y en ningún caso se
han "bajado líneas" de pensamiento con relación a los contenidos de cada trabajo individual. Por lo
tanto, debe quedar en claro que las opiniones vertidas en los comentarios corresponden a quienes
los suscriben, por lo que pueden reflejar una diversidad plural de criterios sobre determinadas
cuestiones —lo cual creemos que enriquece la obra—; y, por esa misma razón, no necesariamente
reflejan la opinión personal de todas/os las/os autoras/es o del director.
Cabe describir, sintéticamente, el modo en el cual se ha estructurado esta obra. Las leyes extensas
(como por ejemplo la LCT, la Ley de Riesgos, la de Asociaciones Sindicales, etc.) se analizan del
siguiente modo: se transcribe el texto de un segmento compuesto de un cierto número de artículos
de cada ley y, a continuación, se efectúa un comentario de doctrina con cita de autores y de fallos
judiciales relativos a esos artículos. El análisis doctrinario esta sub-segmentado en ítems y, en lo
posible, se incluye un apartado relativo a las cuestiones prácticas con las que se suele encontrar el
abogado en el ejercicio de la profesión. A continuación, se agregan sumarios de jurisprudencia.
Cuando el comentario de autor/a contiene referencias doctrinarias o jurisprudenciales que
involucran situaciones que habían estado regidas por al Código Civil de Vélez Sarsfield y/o el hoy
derogado Código de Comercio, se ha señalado su correlación con las disposiciones del nuevo
Código Civil y Comercial que sancionó la ley 26.994 con una breve explicación acerca del alcance
de la reforma. Asimismo, en algunos capítulos, se han agregado citas de los autores que analizaron
las nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación en trabajos individuales y/o en
obras colectivas.
Las leyes "cortas" o las que sólo tienen algunos artículos vigentes (por ejemplo estatutos
profesionales), se transcriben íntegramente y, a continuación, llevan un comentario global como el
ya descripto y agregado de jurisprudencia.
Los decretos del PEN reglamentarios de esas leyes, se transcriben a texto completo (salvo los
anexos que se identifican por sitio web) y llevan también un comentario referido a sus aspectos
principales. Otras resoluciones administrativas sólo son mencionadas en los comentarios
respectivos.
Las leyes y decretos se analizan dentro del área temática a la que corresponden. A tal fin, se ha
dividido la obra en las siguientes "Áreas temáticas" y se ha asignado el rol de "Coordinador/a de
Área" a las personas que se detallan a continuación:

Parte Primera: Constitución Nacional. Tratados Internacionales y Convenios de la OIT (Director y

autor de los comentarios: Miguel Ángel Pirolo)
Parte Segunda: Ley de Contrato de Trabajo (Coordinadoras de Área: Dras. Silvia E. Pinto Varela y
Elsa Porta).
Parte Tercera: Estatutos Especiales (Coordinadora/es de Area: Dres. María Verónica Moreno
Calabrese, Marcelo C. Fernández y Federico Pavlov).
Parte Cuarta: Legislación Complementaria de la relación individual (por ejemplo, leyes 11.544,
24.013, 23.592, 26.485, etc.) (Coordinadoras de Área: Dras. Graciela Pereira, Ana Barilaro y
Patricia Russo).
Parte Quinta: Ley de Riesgos del Trabajo e Higiene y Seguridad en el Trabajo (Coordinadora de
Área: Andrea E. García Vior).
Parte Sexta: Derecho Colectivo del Trabajo (Coordinadores de Área: Eduardo O. Álvarez, Cecilia
M. Murray y Juan Manuel Domínguez).
Parte Séptima: Derecho Procesal del Trabajo (ante la Justicia Nacional y Federal) (Coordinadores
de Área: Carlos Pose, Laura d'Arruda).
Parte Octava: Derecho administrativo-sancionatorio del trabajo (Coordinador de Área: Federico
Pavlov).
A su vez, dentro de cada área temática, quien suscribe o las coordinadoras/es, han comentado como
"autoras/es" ciertas disposiciones normativas. Además, junto a los coordinadoras/es de área, han
trabajado en la elaboración de los comentarios a diversas normas legales distintas/os autoras/es,
jóvenes profesionales especialistas en diversos temas, a saber: Agustín Adam, Claudia Álvarez,
Constanza Álvarez Santos, Cecilia Berti, Giselle Blanchart, Mariano Candal, Verónica Cuarterola,
Ángel D'Aurizio, Florencia Fertitta, Pablo Marco, Marcela Marinaro, Verónica Martino, Carlos
Morell Segura, Florencia Páez Giménez, Gabriela Palmieri, Leticia Paludi, Patricia H. Pirolo,
Marina Pisacco, María Eugenia Plaza, Nerina Andrea Porcel, Diana M. Pose, Lucía Verónica Pose,
Pablo Prinzo, Brenda Raña Sá, Nancy Rivelli, Facundo Rodríguez Ponte, Juan C. Roldán, María
Laura Spíngola, Luciano Vidal Mauriz y Gabriel Zanotto.
Los comentarios y los sumarios de jurisprudencia no pretenden agotar el análisis relativo a cada
tema sino, simplemente, brindar al lector una herramienta que le permita abordarlo en forma ágil y
que, a su vez, le sirva como elemento de orientación respecto de la doctrina y de los fallos a los que
puede acudir para efectuar un estudio más profundo de cada cuestión. En esa inteligencia,
esperamos que nuestro deseo de cubrir esas exigencias pueda aportar un elemento de utilidad para
quienes diariamente —y, en general, con gran esfuerzo y sacrificio— deben transitar por los
caminos del Derecho del Trabajo.

Miguel Ángel Pirolo

Director

Parte I - Constitución Nacional y Tratados Internacionales

Sección I - Constitución Nacional. Por Miguel Ángel Pirolo

• Normas aplicables: Constitución Nacional: arts. 14 y 14 bis, 75, inc. 22.Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH): arts. XIV, XV, 7º, 23, 24, 25. Convención para
la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (CPSDG): no contiene normas directamente
referidas al derecho del trabajo. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC): arts. 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP):
art. 22. Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial (ICERD): art. 5º, inc. e). Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) —Pacto
de San José de Costa Rica—: arts. 1º, 16. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW): art. 11. Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CAT): no contiene normas vinculadas directamente con
nuestra materia. Convención sobre los Derechos del Niño (CDN): art. 23.

Art. 14. — Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De trabajar y ejercer toda industria lícita; de
navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir
del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y
disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de
enseñar y aprender.
Art. 14 bis. — El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que
asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual
remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de
la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario;
estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la
simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: Concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la
conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las
garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la
estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo
de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas
por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de
aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del
bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

• Comentario:
1. Constitución Nacional
1.1. El art. 14
Esta norma integra la Constitución desde 1853, y garantiza expresamente el derecho "de trabajar";
pero omite describir de qué modo debe concretarse esta protección.
Al interpretar esta norma constitucional, Alberdi explicaba que el derecho "de trabajar" "no da por
eso a todo trabajador la seguridad de hallar trabajo siempre". Es decir, la ley puede dar derecho a
ganarse el pan con el trabajo, pero no podía obligar a comprar ese trabajo al que no lo necesitaba.
Garantizar el trabajo a cada obrero, significaría lo mismo —sostenía— que asegurar a todo
vendedor un comprador"(1).
Al respecto, cabe destacar que la CSJN ha sostenido que esta cláusula no implica asegurar un
derecho subjetivo, individual, a que el Estado le proporcione un trabajo al habitante que lo
solicite(2).
1.2. El art. 14 bis. Origen
El esquema socio-económico predominante en el siglo XIX —en cuyo marco se dictó la
Constitución de 1853/1860— trajo consigo la convalidación de notables injusticias en el mundo del
trabajo, especialmente vinculadas a la jornada y al régimen de descansos y, por ende, al salario. Esta
situación de inequidad dio lugar a la llamada "cuestión social". En efecto, la aplicación de políticas
marcadamente liberales provocó reacciones de diversa índole que se manifestaron por medio de
levantamientos armados (en 1848 en París, Viena, Berlín, Nápoles y Hungría); de la elaboración de
doctrinas socialistas, anarquistas y marxistas; de la doctrina social de la Iglesia (Encíclica Rerum
Novarum, de León XIII). También originó la participación activa de los trabajadores agrupados en
sindicatos en planes de lucha y reivindicación y, finalmente, la creación de la Organización
Internacional del Trabajo (parte XIII, Tratado de Versalles de 1919). En este contexto mundial se
dictó por primera vez una constitución que incorporó derechos sociales en sus disposiciones: la
Constitución mejicana de 1917. A su vez, en 1919, se dictó la Constitución de Weimar, iniciándose
así el movimiento denominado "constitucionalismo social".
En la evolución del derecho argentino no puede soslayarse la carta constitucional de 1949, que
incorporó, en el art. 37, un claro sistema de protección a los derechos del trabajador y su familia.
Esta Constitución fue derogada en 1956 por el Gobierno Provisional, que reimplantó la de
1853/1860 y convocó a una Convención Constituyente que tenía como finalidad restaurar el
constitucionalismo social que había desaparecido de la norma de base con aquella derogación.
La convención constituyente de 1957 tuvo breve duración; sancionó el art. 14 bis, que reconoció un
espectro de derechos mayor que su antecesora de 1949, e incorporó entre las atribuciones del
Congreso Federal, la de dictar el Código del Trabajo y la Seguridad Social, en el art. 67, inc. 11
(actualmente, art. 75, inc. 12). Cabe puntualizar que las nuevas normas incorporadas al texto de
1853/1860, sobre las que hubo coincidencia básica en la casi totalidad de los constituyentes,
importaron una suerte de transacción entre una tendencia partidaria de mantener la redacción
original y otra que deseaba un nuevo esquema de protección del trabajo.
Por tal motivo, la convención decidió no enmendar la primera parte del art. 14 de la CN, pero sí
agregar el mentado art. 14 bis. La enunciación de derechos que allí se formula —y que
analizaremos a continuación— inserta a la Ley Suprema en el constitucionalismo social, que se
adiciona al liberalismo personalista de la Constitución histórica 1853/1860; aunque —tal como lo
apunta Gelli— "[...] en este último el objetivo preambular de afianzar la justicia en dos de sus tipos,
la distributiva y la social, daba cabida al Estado Social del Derecho, por lo menos de manera
incipiente"(3).
Sin perjuicio de lo expuesto, es notorio que la filosofía que animó la enmienda constitucional de
1957 fue propia de un Estado Social de Derecho, que propugnaba la idea de justicia social para
todos y, siguiendo a Couture, se reconoció que "en la balanza de las desigualdades, para llegar a la
igualdad, había que agregar otra desigualdad. Así, una desigualdad más otra desigualdad podían
constituir otra igualdad"(4).
En este sentido, y concretando el mandato constituyente, la CSJN en el fallo "Berçaitz, Miguel
Ángel s/Jubilación"(5), del 13/9/1974, afirmó que, en materia de derechos sociales, rige la regla
hermenéutica in dubio pro justitia socialis a la que asignó raigambre constitucional. Esta doctrina, a
su vez, recobró nuevo impulso con la denominada "nueva cláusula del progreso", introducida en la
Ley Fundamental en la reforma de 1994, habida cuenta de los términos en que fue concebido el art.
75, inc. 19, con arreglo al cual corresponde al Congreso de la Nación proveer a lo conducente al
"desarrollo humano" y "al progreso económico con justicia social".

1.3. Principio protectorio

El art. 14 bis comienza estableciendo que "el trabajo, en sus diversas formas, gozará de la
protección de las leyes", lo cual tiene fundamental importancia porque otorga al principio
protectorio rango constitucional, y obliga al legislador ordinario a adecuar las normas que dicte a la
finalidad que resulte de este principio.
Cabe destacar que, como lo señala Fernández Madrid(6), esta protección está concebida en forma
amplia para todo tipo de trabajo y no sólo con respecto al trabajo dependiente; aunque las
disposiciones que siguen en el artículo están referidas, fundamentalmente, al trabajador en relación
de dependencia. En este mismo sentido, la Corte ha afirmado que "[...] ampara a los trabajadores 'de
toda clase'"(7), tanto al empleado privado como al "[...] empleado público y a la relación de empleo
público [...]"(8).
Bidart Campos(9) sostenía que todo el art. 14 bis de la CN debe interpretarse con una amplitud
generosa porque de sus antecedentes, debate, aprobación y espíritu, se desprende que el
constituyente de 1957 quiso dar una cobertura total a los principios del constitucionalismo social.
El principio protectorio no importa una mera frase declamatoria. La CSJN lo hizo operar
fuertemente al señalar que, de este pasaje de la cláusula constitucional y el plexo de derechos que de
éste derivan, así como los enunciados de las declaraciones y tratados con jerarquía constitucional,
hacen del trabajador un "sujeto de preferente tutela constitucional"(10).
El hecho de que el trabajo humano, en el sentido amplio del término, tenga una función social
conlleva, naturalmente, a que no se lo pueda reputar como una "mercancía", ni el trabajador ser
considerado una máquina. El hombre —dijo la Corte en el caso "Vizzoti"(11)— no debe ser objeto
de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si
tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común.

La dignidad, justicia y protección del trabajador, que deben regir las relaciones laborales según lo
ordena el art. 14 bis de la CN, exigen que la medida de los derechos humanos no está dada ni por
las leyes del mercado, ni por los intereses crematísticos siempre secundarios(12). Las peculiares
características que reviste el trabajo humano, per se, inseparable de la persona humana(13), "[...]
imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero
mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia
normativamente comprendidos en la Constitución Nacional"(14).

Precisamente, la Ley de Contrato de Trabajo se inscribe en esta perspectiva cuando preceptúa, en el

art. 4º, que "el contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del
hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio
y un fin económico [...]"(15).

1.3.1. Estructura general de la norma. Cláusulas operativas y programáticas

El artículo agregado en la reforma constitucional de 1957 presenta tres párrafos netamente

diferenciados. En el primero de ellos, se enumeran los derechos individuales del trabajador; en el
segundo los derechos gremiales, y, en el tercero, los derechos de la seguridad social.

Previo al examen pormenorizado de cada uno de estos segmentos, resulta pertinente referenciar los
tipos de cláusulas constitucionales, en cuanto a la posibilidad de su inmediata aplicabilidad.

En efecto, algunas disposiciones de la Constitución están redactadas de modo distinto a otras(16).

De allí que se diferenciara entre normas operativas o autoaplicativas y programáticas. Las primeras
serían aquéllas que son "autoaplicables" (self-executing) en el sentido de que no requieren de la
existencia de ningún otra norma para poder ser invocadas exitosamente en un reclamo; es decir,
están dirigidas "[...] a una situación de la realidad en la que puede[n] operar inmediatamente, sin
necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso"(17). En cambio, las segundas, también
denominadas de "aplicación diferida", necesitan para su funcionamiento que el legislador común
dicte otras normas de carácter reglamentario para que adquieran la condición de aplicabilidad(18).

Aunque esta distinción no carece de utilidad, lo cierto es que las consecuencias prácticas que suelen
desprenderse de ella han originado ciertas confusiones conceptuales. Ello es así, pues el hecho de
que una norma esté formulada de modo "programático" no implica que ella no sea obligatoria o que
se trate de una mera declaración de buenas intenciones, en la medida que le fija al Estado un
mandato concreto dirigido no sólo a poner en marcha el plan esbozado en la disposición
constitucional, sino también abstenerse de adoptar normas que lo desconozcan.
Tradicionalmente, la doctrina ha debatido acerca del carácter programático u operativo de las
directivas constituciones del art. 14 bis; pero respecto de algunas existió consenso sobre su
operatividad (derecho de huelga) y de otras sobre su carácter programático (participación en las
ganancias de las empresas).

No obstante, debe tenerse en cuenta que, al analizar si una disposición es operativa o programática,
se presume que las normas en materia de derechos humanos son operativas. Es decir, rige, al
respecto, la "presunción de operatividad" que se proyecta no sólo a los denominados derechos
civiles y políticos(19), sino también a los derechos sociales, económicos y culturales (DESC), que
generan obligaciones concretas al Estado, pues —en los límites de sus particularidades— resultan
exigibles judicialmente(20).

Esta es la línea interpretativa que emana de la CSJN y que tuvo como punto de partida el leading
case "Ekmekdjian c. Sofovich"(21) de 1992, en el que se concluyó que corresponde la "aplicación
inmediata" de una norma en la medida en que contenga descripciones lo suficientemente concretas
de los supuestos de hecho sobre los que deba operar(22). También la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, CIDH) ha sentado idéntico principio, al decir que "el sistema
mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a
facultar a los Estados para hacerlo" (OC nro. 7/1986, 29/8/1986, sobre la "Exigibilidad del derecho
de rectificación o respuesta [art. 14.1, 1.1. y 2º de la CADH]", párr. 21).

Esta tendencia jurisprudencial se ha reforzado —sin lugar a dudas— a partir de la reforma

constitucional de 1994 y, sobre todo, con la incorporación de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos que, "en las condiciones de su vigencia"(23), tienen jerarquía constitucional
(art. 75, inc. 22, 2º párr.), entre el que se destaca, en el tema que nos convoca, el Pacto Internacional
de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC).

En efecto, el art. 2º, apart. 1º, de la citada norma internacional, establece que los Estados parte "[...]
se comprometen a adoptar medidas, [...] hasta el máximo de los recursos disponibles, para lograr
progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos [...] reconocidos" en el Pacto(24).

En este sentido, el Comité DESC —interprete autorizado del PIDESC— ha sostenido que, si bien el
logro de la "plena efectividad" de los derechos puede ser realizado progresivamente, existen
obligaciones con "efecto inmediato", entre las que puede señalarse como principales: i) la de
"garantizar" que los derechos pertinentes se ejercerán sin discriminación (art. 2.2, PIDESC); ii) la
de "adoptar medidas"(25) compromiso que no queda condicionado ni limitado por ninguna otra
consideración y iii) la prohibición de sancionar normas jurídicas, que empeoren la situación de los
DESC —obligación de no regresividad(26)— (Observación General nro. 3 de 1990 "La índole de
las obligaciones de los Estados Parte", párrs. 1º, 2º y 9º).

Asimismo, el Comité DESC consideró que muchas de las disposiciones del Pacto pueden aplicarse
inmediatamente e, incluso, señaló que en el momento de su redacción se habían rechazado, con
firmeza, los intentos de incluir un precepto específico en el sentido de establecer su carácter de non-
self-executing. Tanto en la OG nro. 3(27) (1990) como, luego, reiteró en la OG nro. 9(28) (1998),
señaló, a título de ejemplo, que eran de aplicación inmediata por parte de los órganos judiciales y de
otra índole, los arts. 3º; 7º, el inc. i) del apart. a); 8º; 10, el párr. 3; 13, apart. a) del párr. 2 y párrs. 3
y 4 y 15 párr. 3, sobre la base de que sería "[...] difícilmente sostenible sugerir que las disposiciones
indicadas son intrínsecamente no autoejecutables".

En coherencia con esta interpretación, que debe ser tenida en cuenta por los tribunales argentinos,
pues comprende las "condiciones de vigencia" del PIDESC que posee jerarquía constitucional, la
CSJN ha afirmado que la Constitución Nacional, en cuanto norma jurídica, reconoce derechos
humanos para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, pues el llamado a reglamentarlos no puede
obrar con otra finalidad que no sea la de darles todo el contenido que aquélla les asigne(29).

De allí que —en la actualidad— el Alto Tribunal afirme el carácter operativo de todas las normas
jurídicas, aunque distinga entre aquéllas que consagran una "operatividad directa" y en las que la
mencionada operatividad tiene un "carácter derivado" en la medida en que se consagran
obligaciones de hacer a cargo del Estado(30). Sin embargo, y habida cuenta de que los actos que
emanan de los distintos órganos gubernamentales están sujetos al control de razonabilidad por parte
del Poder Judicial, en tanto se advierta que el Estado incumplió con las obligaciones o garantías
mínimas indispensables de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno
de los derechos(31), el individuo podrá reclamar judicialmente la satisfacción del derecho, pese a
que se trate de un norma con operatividad derivada.

En consecuencia, y en coherencia con el nuevo escenario constitucional signado por la reforma de

1994, la CSJN comenzó a hacer lugar gradualmente a la exigibilidad judicial de los derechos
sociales, en un proceso que aún está en desarrollo. En tal sentido, cabe tener presente que ciertas
decisiones han operativizado cláusulas constitucionales del art. 14 bis que, tradicionalmente, fueron
consideradas como "programáticas". Así, por ejemplo, sucedió en los casos "Badaro II"(32) con
respecto a las "jubilaciones y pensiones móviles" y "Q. C., S. Y."(33) en materia de "acceso a una
vivienda digna".

No revisten menor trascendencia las decisiones de los tribunales inferiores que, a la luz de dicha
tendencia jurisprudencial, por ejemplo, la Sala II de la CNAT(34) ha reconocido el derecho a
agremiarse de los trabajadores del servicio policial y penitenciario, sobre la base de que "[...] la
aplicación y operatividad de las normas de los tratados de derechos humanos constituye una de las
manifestaciones del principio de efectividad según el cual los Estados quedan bajo la obligación
internacional inmediata de asegurar y respetar todas las normas y los derechos que en ellos se
consagran".

1.4. Derechos individuales del trabajador

Analizaremos a continuación estos derechos, en el orden dado por la norma en examen.

1.4.1. Condiciones dignas y equitativas de labor

Esta cláusula, de gran amplitud, alude no sólo al ámbito en el que el trabajador desempeña su labor,
relacionado con la seguridad e higiene; jornada; protección ante eventuales enfermedades o
accidentes, sino también a la situación personal de aquél en relación a su edad; sexo; maternidad;
etcétera.

Se trata de una cláusula operativa. Fernández Madrid, a su vez, señala que, en casos en los que se
constate "[...] que las condiciones de trabajo no son dignas o equitativas corresponderá al juez
adoptar las medidas necesarias para lograr que el trabajador obtenga niveles mínimos de
condiciones de trabajo compatibles con su condición y con los adelantos de la ciencia, de la técnica
y con las pautas culturales y sociales de nuestro medio"(35).

Los requerimientos que exige esta directiva constitucional respecto de las condiciones de labor, esto
es, "dignas" y "equitativas" especifican —en palabras de la Corte Suprema— el sentido y contenido
del principio protectorio en el terreno de dichas condiciones y, por ende, "[...] el sentido y contenido
de los medios que 'asegurarán' a estas últimas: las 'leyes'"(36).

Los dos caracteres, que utilizó el constituyente de 1957, si bien se interrelacionan, apuntan a
objetivos distintos:

(a) El carácter "digno" de las condiciones laborales —ha dicho la Corte— "[...] sólo es predicable,
entre otras circunstancias, de un trabajo seguro, vale decir, respetuoso del derecho fundamental de
la persona a la salud y seguridad en el empleo"(37). En este sentido, concluye que la norma
constitucional resultó premonitoria, si se advierte que la OG 18 del Comité DESC, relativa a "El
derecho al trabajo", explica que "el trabajo, según reza el art. 6º del Pacto (PIDESC), debe ser un
trabajo digno", es decir, que respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los
derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad laboral (work safety)(38).

Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el
estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las
propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del
trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin
la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana(39).

(b) A su vez, y en lo referido al carácter "equitativo", vale decir, condiciones de labor "justas"(40).
Equitativo no es sino "justo en el caso concreto"(41).

Numerosas normas tienden a garantizar estas condiciones "dignas y equitativas": la Ley de Contrato
de Trabajo por medio del art. 4º, orientado a la dignificación del trabajo; arts. 65 y 68, referidos a
los límites al poder de dirección del empleador; art. 75, que consagra el deber de seguridad; art. 77,
que prevé alimentación adecuada y vivienda digna acorde con necesidades del trabajador y su
familia; arts. 17, 17 bis y 81, relacionados con la igualdad de trato; arts. 124 a 149, que contienen
todas las disposiciones relativas a la tutela y pago de la remuneración, etc. También están dirigidas
a la misma finalidad la ley 19.587 de higiene y seguridad y su dec. regl. 351/1979; la ley 11.544
sobre jornada de trabajo; la ley 24.557 sobre riesgos del trabajo, entre otras.

Cabe agregar, asimismo, los aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuyos
instrumentos tienen, desde 1994, jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22). Se destacan, al respecto,
la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 23.1) y, en especial, el art. 7º del PIDESC,
en cuanto dejan establecido el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo
"equitativas y satisfactorias". "De esta manera, a la condición de justicia in concreto que mienta la
primera expresión, se añade la neta intencionalidad de la segunda, enderezada a imponer la elección
de las condiciones laborales que mejor protejan a la persona del trabajador, que es el sujeto
tutelado"(42).

A su vez, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador"), de carácter
supralegal (art. 75, inc. 22), también alude de manera explícita a condiciones de trabajo "justas,
equitativas y satisfactorias" (art. 7º).

1.4.2. Jornada limitada

La norma constitucional no establece una cantidad máxima de horas laborables. Los límites
máximos a la jornada legal de trabajo han sido establecidos por la ley 11.544 (ocho horas diarias o
cuarenta y ocho semanales). Sin perjuicio de ello, existen regímenes específicos para el trabajo
nocturno, insalubre, trabajo de menores; y también para ciertas actividades profesionales que tienen
su regulación propia a través de los estatutos.

Al respecto, cabe tener presente que, tal como lo ha afirmado la Corte en el precedente "Fábrica
Argentina de Calderas SRL"(43), la fijación de la jornada y la semana laborable es competencia del
Congreso Federal, incluida en la cláusula de los Códigos (art. 75, inc. 12), a la que ya hicimos
referencia.

Las circunstancias valoradas en la citada causa, del año 1986, y, en especial, la presencia de un
"nítido interés federal" que justificó, en aquella oportunidad, su radicación en la jurisdicción
excepcional del art. 117 de la CN son aspectos que, para la Corte Suprema, la diferenciaron del caso
"Coto" del 26/4/2016, en cuyo marco concluyó que no correspondía a su competencia originaria.

En diciembre de 2014, la provincia de Santa Fe dictó la ley 13.441 que regula el descanso semanal,
los feriados, el cierre de establecimientos y el horario de atención al público de los supermercados,
entre otros comercios. Específicamente, el art. 1º establece que los establecimientos comerciales y/o
de servicios de la provincia "...deberán permanecer cerrados los días domingos y los declarados
como feriados nacionales..."(44). La empresa Coto S.A., en el marco de una acción de amparo,
planteó la invalidez constitucional ante la Corte Suprema sobre la base de que la provincia, con el
dictado de dicha norma, regula temas laborales y económicos delegados al Gobierno nacional (arg.
arts. 31 y 75 inc. 12 e inc. 18 de la CN)(45).

El Alto Tribunal consideró que el caso no correspondía a su jurisdicción originaria(46). En efecto,

la materia del pleito exigía interpretar y establecer el alcance de la ley local 10.787, mediante la
cual la provincia había adherido a los principios de desregulación fijados por el decreto 2248/1991
del Poder Ejecutivo Nacional(47). La pretensión ventilada en la causa exigía —para la Corte—
analizar aquella norma provincial y su compatibilidad o no con las disposiciones de la ley
13.441(48). Ello —claro está— no obsta a la tutela que la Corte, eventualmente, pueda dar a los
aspectos federales que el litigio pueda comprender, la que deberá procurarse por vía del recurso
extraordinario federal(49).

El art. 7º, inc. d) del PIDESC reconoce el derecho de toda persona al descanso, el disfrute del
tiempo libre, a la limitación razonable de las horas de trabajo y a vacaciones periódicas.

1.4.3. Descanso y vacaciones pagadas

La operatividad de esta directiva se concreta mediante los arts. 197 y 204 de la LCT, referidos al
descanso diario y al semanal, y del art. 150 y ss. de la LCT, a las vacaciones.

La importancia de la obligatoriedad del pago de los descansos y el período de vacaciones ya había

sido advertida por la Corte Suprema que, en el año 1938, al rechazar un planteo de
inconstitucionalidad de la empleadora en tal sentido, afirmó que "otorgar el descanso o vacaciones
sin remuneración importa, en el hecho, negar ese justo reposo porque ni el dependiente, ni el obrero
en la generalidad de los casos, pueden realizar economías y ahorros para costearse su vida y la de su
familia"(50).

La ley 24.467 (Ley de Pymes), en su art. 90, prevé la posibilidad de que, por convenio colectivo, se
modifiquen en cualquier sentido las formalidades, requisitos, aviso y oportunidades de goce de la
licencia anual ordinaria. El dec. 146/1999 aclaró la norma al establecer que no son disponibles
convencionalmente los descansos previstos en el art. 150, incs. a), b), c) y d), de la LCT ni la
obligación de pago del salario por vacaciones al inicio de éstas (cfr. art. 2º).
Rige también el art. 7º, inc. d), del PIDESC, al que se hizo referencia en el apartado anterior.

1.4.4. Retribución justa

Esta garantía constitucional está vinculada con las condiciones dignas y equitativas de labor. Difícil
es poder definir cuándo un salario es "justo".

En este sentido, Sagüés señala que la justicia de una remuneración no deriva del derecho de haber
sido libremente pactada, sino de la concurrencia global de una serie de factores: 1) el trabajo
prestado por el dependiente, que incluye la calidad de la tarea, el esfuerzo desplegado y las
condiciones de labor; 2) el producto de ese trabajo, que hace referencia a la existencia de trabajos
más valiosos socialmente que otros; 3) las necesidades del trabajador y de su familia; 4) el bien
común, interesado en fomentar determinadas tareas y disuadir otras(51).

El derecho a una remuneración justa tiene como sujeto pasivo al empleador que debe pagarla y, al
Estado que debe garantizarla. En los supuestos en que no hay remuneración establecida por
convenio colectivo o por acuerdo de partes, corresponde a los jueces fijar el monto del salario
conforme a principios de justicia; sin dejar de contemplar las necesidades del trabajador, la
importancia de los servicios, el esfuerzo realizado y los resultados obtenidos (arts. 56 y 114 de la
LCT).

Esta cláusula constitucional tuvo especial gravitación en la jurisprudencia del Máximo Tribunal
que, ante la incorporación, ya sea por ley o por convenio colectivo, de sumas no remunerativas,
sostuvo que no puede caer fuera del concepto de salario cualquier "prestación" que entrañe para el
trabajador una "ganancia" que sólo encuentra motivo en el contrato de trabajo o relación de empleo.

El salario —ha dicho la Corte— es el medio por el cual el trabajador "se gana la vida"; expresión
que "[...] no por su sencillez, deja ser más que elocuente para mostrar la directa e indisociable
atadura que une a la remuneración con la vida misma de un empleado y, regularmente, de su
familia"(52).

Para arribar a tal conclusión, el Alto Tribunal, centro su atención en los arts. 6º y 7º del PIDESC,
pues, mientras que el primero dispone que el derecho a trabajar "comprende el derecho de toda
persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo", el segundo califica que
"[...] dicha oportunidad se materializa mediante un trabajo en relación dependencia, como 'salario' o
'remuneración'"(53).

"Ganarse la vida" es obtener, como mínimo, lo necesario para acceder a la salud; a la educación; a
la cultura; a un nivel de vida adecuado. Su naturaleza alimentaria permite, pues, la emancipación
económica del individuo y su grupo familiar en relación con sus necesidades primarias(54). Pero, a
su vez, la proyección del salario es de alcance mayor, dado que también comprende el ejercicio de
los derechos humanos civiles y políticos, pues ante el "principio de interdependencia e
indivisibilidad de los derechos humanos" dicho ejercicio resultaría "imposible" sin el goce paralelo
de los derechos económicos, sociales y culturales(55).

La preocupación de la comunidad internacional en materia de salario cuenta con antecedentes de

muy larga data, según lo puso de manifiesto, en 1919, el acto de creación de la Organización
Internacional del Trabajo (en adelante, OIT), vale decir, el punto XIII del Tratado de Versalles,
reiterado, luego, en el preámbulo de su constitución (párrafo segundo). Así, en el art. 427, ap. 3,
dispone que las Altas Partes Contratantes consideraban de una "[...] importancia particular y
urgente: [...] 3. El pago a los trabajadores de un salario que les asegure un nivel de vida decoroso,
tal como se considere éste en su época y en su país".

Corolario de esta temprana y honda preocupación por el "salario" son los numerosos convenios y
recomendaciones de la OIT, entre el que se destaca el Convenio 95 de 1945(56) sobre la protección
del salario, de jerarquía supralegal, que contiene diversas normas destinadas a garantizar la
percepción "íntegra" y en efectivo del salario. El Alto Tribunal le dio especial transcendencia a esta
norma internacional al declarar la inconstitucionalidad de los denominados "tickets canasta" y los
decretos de necesidad y urgencia o cláusulas de convenios colectivos que establecían "asignaciones
no remunerativas" en los casos "Pérez c. Disco"; "González c. Polimat" y "Díaz c. Cervecería
Quilmes", respectivamente.

Asimismo, el salario ha sido objeto de especial atención en los instrumentos internacionales de

jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22). La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, en su art. XIV, prevé el derecho a una justa retribución y, en tal sentido, señala "Toda
persona que trabaja tiene derecho de recibir remuneración que, en relación con su capacidad y
destreza, le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia". La Declaración
Universal de Derechos Humanos, en su art. 23, ap. 3, dice: "Toda persona que trabaja tiene derecho
a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia
conforme la dignidad humana [...]" El PIDESC en el art. 7º, ap. a), inc. i) y el art. 11 que prevé que
los Estados Partes reconocen "[...] el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y
su familia(57) [...]". La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación racial que, en el art. 5º, inc. e), ap. i) in fine, que alude a la obligación de los
Estados Partes de garantizar, sin distinción de raza, color u origen, el derecho de toda persona a una
"[...] remuneración equitativa y satisfactoria".

1.4.5. Salario mínimo vital y móvil

El concepto de salario mínimo vital y móvil (SMVM) fue introducido por el dec. 33.303/1945, en el
que, por primera vez, se garantizó una remuneración mínima a los trabajadores.

En la actualidad el art. 116 de la LCT lo define como "la menor remuneración que debe percibir en
efectivo el trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure
alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y
esparcimiento, vacaciones y previsión".

La CSJN en el caso "Prattico"(58) elaboró el concepto de salario adecuado, según pautas de justicia
y razonabilidad, a fin, precisamente, de asegurar al trabajador "un nivel de vida adecuado".

La fijación de un sueldo mínimo para los trabajadores de las distintas empresas importa —en
palabras de la Corte— una razonable restricción a la libertad de contratar y comerciar del
empleador(59) y toda vez que "[...] entre en conflicto con la libertad contra la opresión del
empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquélla, porque así lo requieren los principios
que fundan un ordenamiento social justo"(60).

Lo expresado no implica, naturalmente, que el salario mínimo sea un derecho absoluto, sino está
subordinado, en su ejercicio, a las leyes reglamentarias que dicte el Congreso en el desempeño de su
función legislativa (arts. 14 y 28 de la CN(61)) "[...] a las que corresponde reconocer una razonable
amplitud de criterio en aras del bienestar general y en concordancia con los lineamientos generales
que la inspiran, [...]" aunque, de todos modos, no deben importar "[...] la supresión o
desnaturalización del derecho [...]", ni el importe ser establecido en forma absurda o arbitraria(62).
Esta razonable amplitud de criterio que el Poder Judicial debe reconocerle al Poder Legislativo no
implica que las determinaciones oficiales o convencionales del SMVM sean materia no justiciable.
En este sentido, Gialdino(63) sostiene que "...suele incurrirse en una lectura tergiversadora del
precedente de la Corte Suprema Vega, Humberto Atilio c. Consorcio de Propietarios del Edificio
Loma Verde y otro s/Accidente — Ley 9688, cuando se sostiene que, según éste, el s.m. (salario
mínimo) resulta cuestionable constitucionalmente sólo cuando se "configurase la supresión o
desnaturalización del derecho que se pretende asegurar (...)". No hay dudas (...) en punto a que si
bien en el caso fallado fueron comprobadas esas circunstancias extremas, aquellas emisiones no
pretendieron establecer un estándar de revisión"(64).

En cuanto a quién es el encargado de fijar este salario, cabe recordar que en 1988 se le restituyó al
Consejo Nacional del Salario Mínimo la función de establecerlo (este Consejo había sido creado en
1964; pero a partir de 1966 y hasta 1988 el Poder Ejecutivo Nacional se había asignado la función
de fijar el salario mínimo), y en 1991 la Ley de Empleo (LE), 24.013, creó el Consejo Nacional del
Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil, a quien le confirió la facultad de
determinar periódicamente este salario. La ley, además, determina su integración (dieciséis
representantes del empleador, dieciséis de los trabajadores y un presidente designado por el
Ministerio de Trabajo, art. 136) y las pautas que deben ser consideradas para establecerlo, es decir,
"[...] los datos de la situación socioeconómica, los objetivos del instituto y la razonabilidad de la
adecuación entre ambos" (art. 139 de la LE).

A pesar de lo expuesto, históricamente, el SMVM no reflejó la realidad salarial argentina, no sólo

por los montos irrisorios que se fijaban como SMVM que no cubrían las necesidades que, según la
LCT, debe satisfacer esta remuneración, sino, además, por su falta de ajuste a la situación
económica de cada momento(65), lo que se tornaba más palmario aun en épocas de marcada
inflación(66). No obstante, cabe señalar que a partir del año 2003, primero mediante decretos del
Poder Ejecutivo Nacional (nros. 388/2003 y 1349/2003) y, luego a partir de la convocatoria al
Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil (cfr. dec.
1095/2004), se fue ajustando el SMVM. En la actualidad, rige la Resolución 2/2016 (B.O.:
20/5/2016) y, de acuerdo a la cual, a partir del 1/9/2016, el SMVM se fijó en la suma de $ 7560 para
los trabajadores mensualizados y de $ 37,80 por hora, para los jornalizados (art. 1º, inc. b).
Asimismo, se prevé que, a partir del 1/1/2017, el SMVM para los mensualizados será de $ 8060 y el
valor de la hora de $ 40,30.

En materia de tratados internacionales, nos remitimos a lo expuesto al tratar remuneración justa.

1.4.6. Igual remuneración por igual tarea

Si bien, este principio tuvo como propósito primario evitar el trato remunerativo desigual entre el
hombre y la mujer también quedó definido, en seno de la Convención Constituyente de 1957, que la
norma prohibía "[...] hacer discriminación de edad, nacionalidad, religión, creencias políticas o de
cualquier otra índole"(67).

La incorporación de esta cláusula se compadece con la ratificación del Convenio OIT 100(68) sobre
igualdad de remuneración que tiene por objeto la promoción y garantía del principio de "igualdad
de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de
igual valor" (art. 2.1. del Convenio).

Krotoschin, en un importante estudio al respecto, ha dicho que "la aplicación del principio se
caracteriza no porque tiene a una nivelación absoluta sino porque excluye el trato desigual
arbitrario"(69). La norma exige que se brinde un trato igualitario a quienes se hallan en una
razonable igualdad de circunstancias. A contrario sensu, prohíbe tratar de forma distinta a aquellos
que se encuentran en idénticas circunstancias.

La aplicación del texto constitucional, ante la falta de reglamentación específica, había originado
interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales dispares en los casos en que se invocaba este
principio. Esto motivó que, en el año 1966, la CSJN se pronunciara en el caso "Ratto, Sixto c.
Productos Stani"(70), en el que estableció que la cláusula constitucional que asegura igual
remuneración por igual tarea no es sino una expresión de la regla general de que la remuneración
debe ser "justa". Así entendido, dijo la Corte, se opone a discriminaciones arbitrarias, como serían
las fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no a aquéllas que se sustentan en "motivos de
bien común", como las fundadas en la mayor eficacia, laboriosidad concentración del trabajo
obrero(71).

Según la doctrina del Alto Tribunal, el empleador cumple con el mandato constitucional, pagando a
cada categoría de trabajadores lo que estipula el convenio colectivo, que por haberse elaborado con
intervención de la parte laboral asegura una remuneración justa(72). El derecho del empresario de
premiar los méritos de sus dependientes con una remuneración superior "[...] no puede sujetarse a la
prueba, en la práctica muy sutil y difícil, de que ellos existen; debe quedar librada a su prudente
discrecionalidad, pues de lo contrario se desvirtuaría su ejercicio"(73).

La Ley de Contrato de Trabajo, 20.744 (B.O. del 27/9/1974), con la modificación de 1976 (ley
21.297), incorporó en el art. 81 los conceptos vertidos en el caso "Ratto" al determinar que no se
considera trato discriminatorio "[...] cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien
común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por
parte del trabajador".

Esta tesis fue, a su vez, reiterada en el precedente "Segundo"(74) (1986) y, luego, en "Fernández
Estrella"(75) (1988) y, en el que, si bien, en materia probatoria, la mayoría del Tribunal ratificó la
doctrina del precedente "Ratto", es importante el voto concurrente de los Dres. Bacqué y Petracchi,
ya que marcó el inicio de un cambio en la línea jurisprudencial del Alto Tribunal. En efecto, los
ministros hacen hincapié en la necesidad de que, quien efectúa un trato remuneratorio desigual
sobre la base de que ello obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias
del bien común, debe acreditar estas afirmaciones, mientras que el trabajador, a su vez, debe
también acreditar sus "circunstancias"(76).

Este criterio es el que, por otra parte, adoptó la Corte en el precedente "Pellicori"(77) en materia de
despido discriminatorio. De acuerdo con lo allí expuesto, podemos concluir que cuando la
invocación de un trato desigual se relaciona con algún supuesto de discriminación, se requiere —
necesariamente— que quién alega la configuración del trato peyorativo aporte elementos indiciarios
que permitan vincular, razonablemente, su nivel salarial con la condición en orden a la cual se la
habría hecho víctima de un acto de discriminación(78).

El Alto Tribunal volvió a reiterar este estándar probatorio en la causa "Sisnero"(79) en la que lo
aplicó a un caso de discriminación en el acceso al empleo. Así, el Máximo Tribunal ratificó que, en
estos supuestos, "...si el reclamante puede acreditar la existencia de hechos de los que pueda
presumirse su carácter discriminatorio, corresponderá al demandado la prueba de su
inexistencia"(80).

Lo interesante del precedente "Sisnero" es que la Corte señaló que este principio de reparto de la
carga de la prueba en materia de discriminación había tenido su origen en la jurisprudencia
norteamericana, en el conocido caso "Mc Donnell Douglas Corp. vs. Green"(81); fallo sobre el cual
los Dres. Petracchi y Bacqué estructuraron su voto concurrente en ya mencionado fallo "Fernández
Estrella"(82).
La Ley de Contrato de Trabajo contiene, además del ya citado art. 81, varias normas referidas a la
protección del trato igual: el art. 17; art. 172 que prohíbe el trato discriminatorio contra la mujer y el
art. 187 que garantiza igualdad de remuneración al menor cuando éste cumpla jornadas de trabajo o
realice tareas propias de los trabajadores mayores.

Estas disposiciones deben ser interpretadas conjuntamente con la ley 23.592 (B.O. del 5/9/1988)
que prevé sanciones para quién arbitrariamente impidan —sobre bases igualitarias— el pleno
ejercicio de los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional y que, a su vez, se ve
complementada por la ley 26.485 (B.O. del 14/4/2009) de Protección Integral de las Mujeres (art.
5º, inc. 4º, apart. d) y, en especial, su dec. regl. 1011/2010.

Esta normativa debe ser interpretada a la luz del art. 43 de la CN que, al consagrar la acción de
amparo colectivo, establece que ésta podrá interponerse contra "cualquier forma de discriminación",
y el inc. 19 del art. 75 en cuanto le encomienda al Congreso la sanción de leyes que aseguren la
"igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna" y, a su vez, el inc. 23, le
ordena legislar "medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato" en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

En materia de tratados internacionales con jerarquía constitucional cabe citar: 1) la Declaración

Universal de Derechos Humanos que en su art. 23 dispone que toda persona tiene derecho, sin
discriminación alguna, a igual salario por igual trabajo; 2) el PIDESC en el art. 7º establece que los
Estados Parte reconocen el derecho a un "salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin
distinciones de ninguna especie [...]"; 3) la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Racial en su art. 5º determina el "derecho [...] a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo [...] a igual salario por trabajo igual" y 4) la Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en su art. 11 se establece el
"derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un
trabajo de igual valor".

Cabe sumar a lo indicado lo proveniente de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) como
lo es el Convenio 100 relativo a la Igualdad de Remuneración entre la mano de obra masculina y la
femenina por un trabajo de igual valor (1951); el Convenio 111 sobre Discriminación en Materia de
Empleo y Ocupación (1958) ambos ratificados por nuestro país, conforme dec. 11.595/1996 y ley
17.611, respectivamente, de jerarquía supralegal.

También cabe tener presente las OGs del Comité DESC: la OG 16 (2005) sobre la Igualdad de
Derechos del Hombre y la Mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales y, en
particular, el párr. 24; la OG 18 (2005) sobre el Derecho al trabajo, párr. 13 y la OG 20 (2009)
referida a la no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales, párr. 4º.

1.4.7. Protección contra el despido arbitrario

Tal como surge de la cláusula, el constituyente no eligió el modo de protección, sino que lo dejó
librado a la prudencia del legislador ordinario. Sin embargo, existe un límite a esta delegación: que
la reglamentación no implique en la práctica el aniquilamiento de la garantía.

La directiva constitucional exige al legislador común que prevea una protección para aquel
trabajador despedido por el empleador sin causa justificada. Dicha garantía podría instrumentarse
por medio de diversos mecanismos que pueden variar desde el pago de una indemnización hasta la
declaración de nulidad del despido y la consiguiente reincorporación del dependiente injustamente
despedido.

Al respecto, cabe observar que la doctrina ha diferenciado la estabilidad absoluta —que garantiza la
reincorporación del trabajador despedido sin justa causa— de los sistemas de estabilidad relativa
propia o impropia; mientras que la primera se configura en aquellos casos en que la violación del
derecho a conservar el empleo ocasiona la ineficacia del despido sin invocación de causa
garantizándose la subsistencia del vínculo pero no la reincorporación; en la segunda la rescisión del
vínculo, con o sin justa causa, es siempre eficaz para extinguirlo, aunque se garantiza al empleado
el pago de una indemnización.

Antes del dictado de la LCT, el Alto Tribunal declaró la inconstitucionalidad de la ley 12.637 en el
caso "De Luca"(83) que preveía un régimen de estabilidad relativa propia para el personal bancario.
Se consideró que el sistema, en el marco de una relación de empleo privado, era intrínsecamente
injusto al establecer el derecho a ser retribuido sin trabajar, e imponer cargas pecuniarias al
empleador que, más allá de lo que constituye un derecho legítimo a la indemnización, afectaban las
bases de la libertad de contratar.

Esta doctrina fue ratificada años más tarde en la causa "Figueroa c. Loma Negra"(84). En este caso,
mediante convenio colectivo se había pactado para los trabajadores un régimen de estabilidad
relativa propia.

La Ley de Contrato de Trabajo adoptó un sistema de estabilidad relativa impropia que otorga
protección contra el despido arbitrario, a través del pago de indemnizaciones tarifadas en casos de
despido injustificado (arts. 232, 233 y 245 de la LCT), sin perjuicio de la agravación de los
resarcimientos que corresponde en situaciones especialmente protegidas por la ley (maternidad,
matrimonio) u ocasionado por el emplazamiento del trabajador a registrar correctamente su relación
laboral (arts. 8º, 9º, 10, 11 y 15, LE o, en su caso, art. 1º, ley 25.323), etcétera.

La Corte Suprema sostuvo que, si bien, no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un
régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, ello es a condición de que el
sistema utilizado guarde una razonable vinculación y proporción con el salario realmente percibido
y la antigüedad del trabajador; elementos que el propio legislador eligió como significativos para
calcular la prestación, cuyo propósito no es sino reparar en forma adecuada al empleado(85).

En este sentido, en el precedente "Vizzoti"(86), el Alto Tribunal concluyó que permitir que, al
momento de calcular la indemnización del art. 245 de la LCT, el importe del salario devengado
regularmente resulte disminuido en más de un tercio "[...] significaría consentir un instituto jurídico
que termina con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo
gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el
despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del [...] art.
28 de la CN" (ver consid. 11, párr. 4º).

Tres años después, en "Madorrán"(87) —que analizaremos con mayor detalle a continuación— el
Máximo Tribunal afirmó que la protección contra el despido arbitrario, a diferencia del derecho a la
estabilidad del empleado público "no era otra cosa que la estabilidad en sentido impropio" (consid.
5º) y, luego, en 2013, reafirmó que esta garantía "[...] contempla la reparación por la ruptura aun
cuando no hubiese mediado justa causa"(88).

Siguiendo esta línea jurisprudencial, al fallar en la causa "González c. Polimat"(89), la Corte

sostuvo que el Convenio OIT 158 sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del
empleador (aún no ratificado por Argentina)(90), "[...] en nada resultaría más exigente que la citada
protección 'contra el despido arbitrario' del art. 14 bis, tal como lo regula el mencionado art. 245 de
la Ley de Contrato de Trabajo". Asimismo, invocando lo expuesto por el Comité de DESC en la OG
18, recordó que cada régimen nacional debía prever el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en
caso de despido improcedente, "[...] al tiempo que expresó que todas las victimas de esas
violaciones tiene derecho a una reparación 'adecuada', que puede adoptar la forma de una
'indemnización'"(91).

En materia de despido discriminatorio hubo un significativo avance jurisprudencial. Con carácter

previo, cabe recordar, que durante el corto lapso de cinco años (entre 1998 — 2004) rigió la ley
25.013 que, en el cuestionado art. 11, preveía un incremento en un 30% de la indemnización por
antigüedad en aquellos casos en que el trabajador, a quién se le atribuía la carga de la prueba,
acreditara que había sido objeto de un despido por razón de su raza, sexo o religión(92).

No obstante, sin lugar a dudas, el caso "Álvarez c. Cencosud"(93) marcó un punto de inflexión en
este tema, pues la Corte, luego de afirmar que la ley 23.592 rige en el ámbito de las relaciones
laborales, declaró la nulidad del despido discriminatorio dispuesto por la empleadora con la
consiguiente reincorporación del trabajador (restitutio in integrum).

Tal como lo hemos afirmado en otra oportunidad(94), la doctrina sentada por la CSJN en "Álvarez"
no supuso la admisión de una estabilidad propia o absoluta en el ámbito del empleo privado. En
efecto, de los fundamentos expuestos en el voto mayoritario se desprende, claramente, que la
posibilidad de declarar la nulidad del despido no se relaciona con la ausencia de justa causa o de
motivación en la adopción del acto disolutorio, sino en su consideración como configurativo de un
acto de arbitraria discriminación.

1.4.8. Estabilidad del empleado público

Implica el derecho del empleado o agente estatal a permanecer en el cargo si no media justa causa
de cesantía y a ser reintegrado en el supuesto de cese arbitrario. El Anexo a la ley 25.164 (B.O. del
8/10/1999) reglamenta esta cláusula constitucional.

En el seno de la Convención Constituyente de 1957 la estabilidad fue considerada como un

"elemento natural" de la relación entre los empleados públicos y la administración y que, asimismo,
comprendía el derecho a la carrera administrativa del agente. Al reconocérsela en el texto
constitucional se eliminaría —en opinión de los convencionales— el hecho de que el empleado
público estuviera siempre sujeto a las "cesantías en masa" en ocasión de los cambios de
gobierno(95).

No obstante, la jurisprudencia del Alto Tribunal fue zigzagueante a la hora de interpretar este pasaje
constitucional. En efecto, en alguna oportunidad, afirmó que la estabilidad consagrada en el art. 14
bis "[...] es la impropia, esto eso, que separado el agente por la autoridad administrativa no tiene
derecho a ser reincorporado aun cuando pueda —si se tratase de una cesantía sin causa— reclamar,
en su caso, la indemnización pertinente"(96).

En este contexto, fueron muy importantes las disidencias de los Dres. Boffi Boggero y Aberastury y
Zavala Rodríguez en el precedente que se registra en Fallos: 261:336(97), luego retomada por el
Juez Belluscio en "Romero de Martino"(98) de 1985, y, de las que, finalmente, se hizo eco la Corte
Suprema —en su actual integración— al fallar en la causa "Madorrán, Marta Cristina c.
Administración Nacional de Aduanas s/Reincorporación" del 7/5/2007(99).

En este último caso, la Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 7º del CC 56/1992 "E" —
aplicable en el ámbito de la Administración Nacional de Aduanas—, conforme al cual, ante el cese
injustificado de la relación de empleo público, la empleada sólo tenía derecho a una indemnización
en los términos de la LCT.

Para arribar a tal conclusión, el Alto Tribunal sostuvo que, si bien es cierto que el art. 14 bis,
comprende al trabajo "en sus diversas formas", los dos períodos normativos, "protección contra el
despido arbitrario" y la "estabilidad del empleado público", encuentran su explicación precisamente
en distinguir los mentados ámbitos para los cuales se prevé un "diferente grado de estabilidad en el
empleo". Mientras que en el primer caso no es otra cosa que "la estabilidad en sentido impropio", en
el segundo no es sino la "propia"(100), la cual, de ninguna manera, pone en conflicto el art. 14 bis
con los incs. 1º y 7º del art. 99 de la Norma Fundamental. Ello es así pues, el solo hecho de que el
presidente nombra y remueve "por sí solo" a los empleados cuyo nombramiento no está reglado de
otra forma por la Constitución "[...] no confiere una atribución que pueda ser ejercida con
prescindencia de toda legalidad [...]"(101).

El derecho a la carrera administrativa —dijo la Corte— integra el concepto de estabilidad, el que, a

su turno, concuerda con el art. 16 de la CN, dado que si ha sido respetada la "condición de
idoneidad" que ésta exige es "[...] razonable pensar que el propio Estado estará interesado en
continuar teniendo a su disposición un agente, salvo que, si de su conducta se trata, medien razones
justificadas de cese".

Sin perjuicio de lo expuesto, la estabilidad absoluta de los empleados públicos ha sido afectada por
numerosas leyes denominadas de "racionalización administrativa" que introdujeron en la práctica la
"prescindibilidad"(102). Su constitucionalidad es harto opinable(103), pero abundante
jurisprudencia de la Corte Suprema las ha convalidado, sobre la base de que el derecho a la
estabilidad no es absoluto y que se halla sujeto a las leyes que reglamenten su ejercicio que no son
pasibles de impugnación en tanto razonables(104). Para el Tribunal, la razonabilidad del citado
mecanismo, introducido mediante leyes transitorias, surge de la imperiosa necesidad de proceder al
ordenamiento y transformación racional de la Administración pública para lograr que sea eficaz,
funcional y económica. Así se consideraron constitucionales las leyes 17.343, 20.274, 20.549,
20.713, 21.274, etc.

Esta línea jurisprudencial ha sido ratificada por la Corte —en su actual integración— entre otras, en
la sentencia dictada el 10/12/2013 en "Asociación de Maestros y Profesores (A.M.P.) de La Rioja c.
Provincia de La Rioja y otro s/Acción declarativa de inconstitucionalidad", en la que avaló la
validez constitucional de una ley provincial de racionalización administrativa de sus estructuras
institucionales en materia educativa. En tal sentido, afirmó que "[...] el derecho a la estabilidad de
los empleados públicos no los coloca por encima del interés general, de modo que obligue a
mantenerlos en actividad aunque sus servicios dejen de ser necesarios, ya sea por supresión del
cargo por motivos de economía o por otras causas igualmente justificadas [...] no importa un
derecho absoluto a la permanencia en la función, sino el derecho a una equitativa indemnización
cuando por decisión de los poderes ejecutivo o legislativo se suprime un empleo o se remueve un
empleado sin culpa de éste"(105).

Cabe aclarar, por último, que la doctrina sentada en "Madorrán" no se proyecta —tal como lo
afirmó la Corte al fallar la causa "Ramos"(106)— a aquellos casos en los cuales el empleado no
ingresa a la administración pública como integrante de la "planta permanente" sino como
"contratado" o designado como "transitorio". De de ser así, no sólo se trastocaría el régimen
previsto en el art. 8º de la ley 25.164 sino que, esencialmente, se alteraría el monto autorizado por el
legislador, en forma diferenciada, para financiar gastos correspondientes al personal contratado y al
permanente. En estos casos, a falta de previsión legislativa específica, debe acudirse a una solución
que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos, a cuyo efecto, resulta equitativa la
indemnización prevista en el art. 11 de la citada norma legal.
1.4.9. Participación en las ganancias de la empresa, con control de la producción y colaboración en
la dirección

Esta cláusula dispone un modelo de empresa en la cual los trabajadores tienen un efectivo control
de la producción y colaboración en la dirección.

En consonancia con lo señalado en el apart. 4º, la Corte, al fallar en la causa "Gentini"(107), ha

afirmado que "[...] es necesario reconocer que, aun después de medio siglo de vigencia de la
cláusula general [...], como aconteció en el seno de la Convención Constituyente que le dio origen,
en el ámbito de la ciencia constitucional se siguen sosteniendo varias y muy fundadas opiniones
acerca de su carácter operativo o programático".

Sagüés señala que este pasaje de la norma constitucional tuvo en la Convención Constituyente de
1957 un largo debate. El miembro informante (Becerra) aclaró que no importaba establecer un
derecho de cogestión (o de fuerte y amplia intervención) para los empleados, tanto porque el
empresariado estaba inmaduro para aceptarlo, como porque dicha cogestión adormecería "el
sentimiento de lucha de la clase obrera" y provocaría "el aburguesamiento de su posición". Sin
embargo, para el convencional Jaureguiberry, el art. 14 bis permitía, de todos modos, "un grado de
cogestión"(108).

Durante la década de 1970, en algunas empresas del Estado o con participación estatal de servicios
públicos (gas, electricidad, etc.) se establecieron regímenes de participación del personal, que luego
fueron dejados sin efecto, con carácter general, por la ley 21.476(109).

La LCT no contiene ninguna disposición que expresamente haga efectiva esta cláusula, pero en su
art. 110 establece que "si se hubiese pactado una participación en las utilidades, habilitación o
formas similares, éstas se liquidarán sobre utilidades netas". A su vez, el art. 111 instituye el
derecho de verificación que garantice al trabajador el libre acceso a la documentación para verificar
utilidades. Por último, el art. 127 se refiere a la época de pago.

La ley 23.696 (B.O. del 23/8/1989), referida a las privatizaciones de las empresas que pertenecían
total o parcialmente al Estado nacional, incorporó el Programa de Propiedad Participada —PPP—
(Capítulo III, arts. 21, 29 y concs.). Mediante este sistema se estableció que el capital accionario de
las empresas, sociedades, establecimientos, haciendas productivas declaradas "sujetas a
privatización" podía ser adquirido en todo o en parte a través de un PPP, en cuyo caso el ente a
privatizar debía emitir los bonos de participación en las ganancias para el personal, según lo
establecido en el art. 230 de la ley 19.550(110).

Hubo algunos intentos legislativos de reglamentar esta cláusula constitucional, sin éxito alguno. En
tal sentido, puede citarse el Expte. 6837-D-2010, originado en la Cámara de Diputados (HCD), en
el que se propuso que todos los trabajadores que presten servicios originados en un contrato de
trabajo en una empresa con fines de lucro, tengan derecho a una retribución anual en concepto de
participación en las ganancias, sujeta a los resultados del ejercicio económico de aquélla. Se previó,
asimismo, que ésta no se computaría para la determinación de las cargas sociales; indemnizaciones;
ni tendría incidencia en ningún otro instituto relativo al contrato.

Asimismo, en fecha más reciente, se presentó también ante la HCD, el proyecto que tramita bajo el
Expte. Nro. 2937-D-2016. En el marco de esta iniciativa legislativa, se propone la creación del
Consejo Nacional de Participación Laboral en las Ganancias, como autoridad de aplicación de la
ley, el que funcionará en el ámbito del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
1.5. Derechos sindicales

Estos derechos tienden a proteger a los trabajadores en virtud de la actividad sindical.

1.5.1. Derecho a la organización sindical

La norma garantiza a los trabajadores el derecho a la "organización sindical libre y democrática,

reconocida por la simple inscripción en un registro especial", que es concordante con el
contemplado en el Convenio OIT 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de
sindicación y que, a su vez, está reconocido en varias disposiciones de la ley 23.551 (arts. 1º, 4º, 6º,
23, 31, 47 y 53).

Este derecho, en el proyecto inicial de la Comisión de Derechos Sociales de la Asamblea

Constituyente de 1957, estaba conferido no a los trabajadores, sino a los gremios. Es decir, pasó a
ser, en el texto definitivo, de un derecho otorgado a un tipo de asociación (los gremios) a uno
declarado a favor de las personas físicas (los trabajadores). Si bien, es cierto que, con anterioridad,
estaba comprendido en el art. 14 de la Norma Fundamental cuando enuncia el "derecho a asociarse
con fines útiles", la reforma del '57 lo enfatiza de modo particular(111).

Los términos "libre" y "democrática" que utilizó el constituyente, aunque específicos y autónomos,
son recíprocamente complementarios.

1.5.1.1. Libertad sindical

Del adjetivo "libre" incluido a continuación de la frase "organización sindical" se desprende el

derecho de todo trabajador a afiliarse, no afiliarse y a desafiliarse a un sindicato.

En el caso "Outon" de 1967 la Corte Suprema concluyó que "la libertad de agremiación importa el
derecho de afiliarse al sindicato que se prefiera o no afiliarse a ninguno". Por ende, no podía
admitirse como congruente con la Constitución Nacional un ordenamiento según el cual el derecho
de trabajar quedara supeditado a una afiliación gremial necesaria y a la permanencia en determinado
sindicato mientras durara la ocupación. "La afiliación compulsiva frustra la libertad de agremiación
y puede ser la base de un odioso sistema de sumisiones y preeminencias ilegitimas"(112).

La libertad de asociación sindical remite muy particularmente al ya mencionado Convenio 87 de la

OIT que, además de haber sido ratificado por la Argentina(113), desde el año 1994, goza de
jerarquía constitucional a partir de su integración al PIDESC (art. 8.3) y el PIDCyP (art. 22.3).

El citado convenio en su art. 2º dispone que los trabajadores y los empleadores, "sin distinción
alguna y sin autorización previa", tienen el derecho de constituir las organizaciones sindicales que
estimen convenientes, así como el de afiliarse a las existentes. Sin embargo, esta norma
internacional, a diferencia de la ley 23.551 (art. 4º, incs. a) y b), no prevé la denominada libertad
sindical negativa (derecho a no afiliarse) que, en nuestro país, queda al abrigo de la precisa y
definitoria impronta del art. 14 bis de la Ley Fundamental.
La libertad sindical abarca tanto el plano individual como el colectivo. En el primero, consiste en la
posibilidad de que el trabajador sin ataduras disponga afiliarse, desafiliarse o no afiliarse y, de ser lo
primero, en la organización que escoja. Y, en el segundo, "[...] para los sindicatos, con el propósito
de que puedan ser fundados y realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado, que
reduzcan injustificadamente las funciones que le son propias: la promoción, ejercicio, defensa,
fomento y protección de los intereses legítimos de orden sindical" (Fallos: 331:2499, consid. 7º).

Las dos dimensiones mencionadas (individual y colectiva) "deben ser garantizadas

simultáneamente" puesto que, tal como lo tiene dicho la Corte IDH "[l]a libertad para asociarse y la
persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las
posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la
colectividad de alcanzar los fines que se proponga"(114).

El precepto constitucional manda —en palabras de la Corte— que el régimen jurídico que se
establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad las actividades y
fuerzas asociativas, en aras de que pueden desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua de la
participación, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el propio universo laboral quiera darse
(Fallos: 331:2499, consid. 7º, último párrafo).

En esta línea de razonamiento, en las causas "ATE", de 2008(115) y 2013(116), y "Rossi"(117) de

2009 el Alto Tribunal, al hacer propias las reiteradas observaciones efectuadas al Estado Argentino
por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT
y el Comité de Libertad Sindical, descalificó la validez constitucional de los arts. 41, inc. a); 31, inc.
a) y 52 de la ley 23.551, respectivamente, con sustento en que "la mayor representatividad no
debería implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en
materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la
designación de los delegados ante los organismos internacionales"(118).

A lo expresado corresponde añadir que —según lo dijo la Corte Suprema en la causa "SOMU" del
27/10/2015(119)— los órganos de control de la OIT, además, de puntualizar cuales serían los
privilegios admisibles, también señalaron que la propia designación del sindicato más
representativo —a los efectos de conferirle tales privilegios con carácter permanente— debe
determinarse con arreglo a criterios objetivos y previamente determinados a fin de evitar toda
posibilidad de parcialidad o de abuso(120).

En palabras del Alto Tribunal, la pauta de sujeción a "criterios objetivos y preestablecidos"

"...persigue el claro propósito de que el reconocimiento de una asociación como la más
representativa o, en su caso, la pérdida de tal calidad a pedido de otro sindicato, no estén sujetos ni a
la discrecionalidad de la autoridad otorgante ni a otras condiciones —como podrían ser las
impuestas por acuerdos celebrados bajo la presión de un conflicto— que no sean la de la cabal y
objetiva comprobación de esa mayor representación en un ámbito laboral determinado"(121).

En coherencia con lo hasta aquí expresado, para la Corte la limitación que contiene el art. 41, inc. a)
de la LAS, en cuanto dispone que para ser delegado de personal se requiere "estar afiliado a la
respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por
ésta", "mortifica" (sic.) la libertad sindical, de manera patente e injustificada, en sus dos vertientes:
(1) la libertad de los trabajadores individualmente considerados que desean postularse como
candidatos, pues los "constriñe", siquiera indirectamente, a adherirse a la asociación sindical con
personería gremial, no obstante la existencia de una simplemente inscripta y (2) la libertad de éstas
últimas, al impedirles el despliegue de su actividad en uno de los aspectos y finalidades más
elementales para el que fueron creadas.

Tales objeciones —que, como lo puso de relieve el Alto Tribunal en los precedentes citados, habían
sido objeto de reiteradas observaciones del Comité de Expertos de la OIT— ya habían sido
advertidas, desde tiempo antes, por algún sector de la doctrina, en el entendimiento de que la ley
23.551 incumplía con la disposición constitucional al otorgar personería gremial —y derechos
exclusivos— a una sola asociación sindical por actividad, profesión u oficio y restringir la
formación de asociaciones sindicales de oficio y empresa (cfr. arts. 29(122) y 30(123)).

1.5.1.2. La democracia sindical

El art. 14 bis obliga a que los sindicatos se estructuren democráticamente.

En el seno de la Convención Constituyente del '57, los convencionales Martella y Peña, remarcaron
la importancia de que la entidad gremial tuviera en sí incorporados todos los principios de la
democracia. En tal sentido, el citado en segundo término, sostuvo que era "[...] extraordinariamente
importante la vida democrática de los gremios, porque es la mejor garantía de la unidad sindical que
tanto necesita el obrero para enfrentarse con los poderosos intereses del capital. Asegurando esa
vida democrática y el consiguiente pluralismo interno de las corrientes de opinión mediante el
debido respeto de las minorías, cuyo ideal es la representación proporcional [...] la unidad sindical
será un hecho en la vida sindical argentina"(124).

En esta línea de razonamiento, la Corte Suprema, en el caso "ATE I", concluyó que la democracia
fue reconocida como "prenda de convivencia, de apertura franca y amplia hacia el pluralismo y la
participación, tanto para la persona que libremente se incorpora a una organización, cuanto para las
relaciones entre todas y cada una de éstas en el concierto de los sindicatos que, no menos
libremente, los trabajadores deseen formar"(125).

La importancia de la democracia sindical está recogida en el art. 8º de la ley 23.551, que se vincula
con los arts. 17 y 18, determina que las asociaciones garantizarán su "efectiva democracia interna",
debiendo sus estatutos asegurar una fluida comunicación entre los órganos internos de la asociación
y sus afiliados; que los delegados a los órganos deliberativos obren con mandato de sus
representados y les informen luego, de su gestión; la participación de los afiliados en la vida de la
asociación, garantizando la elección directa de los cuerpos directivos en los sindicatos locales y
seccionales y la representación de las minorías en los cuerpos deliberativos. A nivel internacional,
el art. 8º del PIDESC prevé "el derecho de toda persona a fundar sindicatos y afiliarse al de su
elección", y agrega que "no podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las
que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad
nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos".

1.5.1.3. La simple inscripción en un registro especial

Tal como lo señala Sagüés(126) resulta evidente que el propósito constitucional ha sido el de
simplificar los trámites relativos a la actuación de los gremios y evitar trabas burocráticas. Sin
embargo, tal simplificación no obsta —para el autor— que el derecho de un ente a ser reconocido
como organización sindical, esté condicionado por la legislación reglamentaria, siempre que ésta
sea razonable (arg. art. 28 de la CN).

El tema desemboca en otro punto de singular importancia: la personería gremial y los privilegios
que de ella derivan, los que —como vimos— para la Corte Suprema no pueden exceder "...de una
prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, de consulta de las
autoridades y de designación de delegados ante organismos internacionales..."(127).
Resulta oportuno recordar aquí que el fallo "ATE II" (2013), en el que, como ya lo señalamos, se
declaró la inconstitucionalidad del art. 31 inc. 1º de la ley 23.551, extendió los derechos de
representación que allí se especifican a las asociaciones que, aunque no posean personería gremial,
se hallen debidamente inscriptas en el registro especial. Esta función constituye —según lo enfatizó
la Corte— una de las más relevantes que la ley reconoce a los sindicatos.

Ahora bien, las asociaciones que no se encuentran inscriptas en el registro especial al alude el art.
14 bis de la Ley Fundamental son simplemente —y como lo apunta Rodríguez Mancini(128)—
meras asociaciones civiles, si cumplen, a su vez, lo dispuesto por los arts. 141 y ss. del CCyCN. En
efecto, para el autor, no puede pretender una asociación que no obtuvo el reconocimiento elemental
de representación para acceder al registro que lleva el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social, actuar con las mismas facultades que aquellas que han tramitado y conformado las
exigencias legales.

Lo expresado se proyecta a un tema de cierta actualidad referido a la actuación del Sindicato Único
de Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria (SUTPLA). En efecto, el 10/11/2015, el Alto
Tribunal(129) desestimó la pretensión recursiva deducida en instancia extraordinaria por dicha
entidad sindical sobre la base de que "...la demanda, tal como está planteada, no demuestra que el
SUTPLA sea una asociación habilitada para promover, con arreglo a la doctrina (de "Halabi"(130)
y "PADEC"(131)), un reclamo judicial en el que invoque la representación de los intereses
colectivos de los trabajadores a los que alude la demanda o la defensa de derechos de incidencia
colectiva referentes a intereses individuales homogéneos de los mismos".

Es decir, lo relevante del fallo es que la Corte negó legitimación al SUTPLA frente a la falta de
inscripción de la entidad en el registro al que alude el art. 14 bis de la Constitución Nacional. No
puede soslayarse —en palabras del Máximo Tribunal— que dicha norma constitucional "...dispone
que el reconocimiento de los derechos inherentes a la organización sindical está supeditado al
requisito de la simple inscripción...".

Por otra parte, dicha omisión impedía que la pretensión pudiera ser encauzada como una acción
colectiva en los términos de la doctrina del fallo "Halabi". Ello es así, por cuanto el art. 43 de la CN
sólo otorga legitimación para demandar en defensa de derechos de incidencia colectiva a aquellas
asociaciones que se encuentren "...registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y
formas de organización"(132).

1.5.1.3.1. Concertación de convenios colectivos

Estos acuerdos celebrados entre una asociación sindical y uno o varios empleadores o asociaciones
de empleadores destinados a regular condiciones de trabajo, constituyen una de las fuentes más
importantes de nuestra materia. Su formación, implementación y efectos están sometidos a la
regulación de la ley 14.250 (t.o. 2004) implican la elaboración de un derecho no estatal, paralelo y
complementario de las normas legales emanado de la autonomía privada colectiva. A su vez, la ley
23.546 (t.o. 2004) determina el procedimiento para la negociación colectiva.

En nuestro régimen legal, los convenios colectivos son celebrados por el sindicato más
representativo al que se le acuerda personería gremial y, una vez homologado por el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social tienen efectos normativos erga omnes para todos los
trabajadores —afiliados o no— y para todos los empleadores comprendidos en el ámbito de la
convención pactada.
Este privilegio otorgado en materia de negociación colectiva por la ley 23.551 al sindicato con
personería resultaría —en principio— compatible con las observaciones formuladas al Estado
Argentino por la CEACR en torno a que la mayor representatividad no debe implicar para el
sindicato que la obtiene, "[...] privilegios que excedan de una 'prioridad' en materia de
representación en las negociaciones colectivas, [...]". Decimos "en principio" porque, a nuestro
entender, la "prioridad" a la que se refiere la CEACR no debería ser interpretada como
"exclusividad" en el sentido que lo hace nuestra ley sindical.

La OIT elaboró un convenio para el fomento de la negociación colectiva, el nro. 154, que fue
ratificado por nuestro país mediante la ley 23.544, y tiene jerarquía supralegal.

1.5.1.3.2. Conciliación y arbitraje

Esta cláusula hace referencia a dos de los principales medios de solución de conflictos colectivos de
intereses.

La ley 14.786 (B.O. del 9/1/1959) reglamenta el texto constitucional y pone a los conflictos de
intereses en la órbita del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social mediante la
implementación de un procedimiento obligatorio que exige a las partes concurrir a una serie de
audiencias destinadas a lograr un avenimiento, antes de recurrir a una medida de acción directa.
Durante el trámite obligatorio de conciliación pierden eficacia las medidas que se hubieran
dispuesto hasta su iniciación, pues la situación, normalmente, se retrotrae al estado anterior al
conflicto. Vencido el plazo máximo previsto en la ley, las partes colectivas quedan en libertad de
acción, a menos que opten por someterse al arbitraje voluntario consagrado en dicha ley.

Cabe señalar que la ley 16.936 (B.O. del 31/8/1966) que preveía el arbitraje obligatorio fue
derogada por la ley 25.250, norma que fue abrogada por la ley 25.877 (B.O. del 19/3/2004). Sin
embargo, ésta última, en su art. 42, ratificó la derogación de la ley citada en primer término. En
síntesis, en la actualidad no existe arbitraje obligatorio.

1.5.1.3.3. Derecho de huelga

Este derecho recién fue reconocido a nivel constitucional en 1957. En efecto, la Constitución de
1949 no lo incorporó a su texto, pues, según el convencional Arturo Sampay la huelga era un
derecho natural del hombre en el campo del derecho del trabajo como lo era el de resistencia a la
opresión en el campo político; si bien existía un derecho natural de huelga no podía haber un
derecho positivo de huelga porque "[...] es evidente que la huelga implica un rompimiento con el
orden jurídico establecido que, como tal, tiene la pretensión de ser un orden justo, y no olvidemos
que la exclusión del recurso de la fuerza es el fin de toda organización jurídica"(133).

La huelga consiste en la abstención concertada y colectiva de la prestación laboral. En este sentido,

la Corte Suprema en la causa "Orellano"(134) señaló que tanto la huelga como las medidas de
acción directa asimiladas a ella (v.gr.: "paros intermitentes", "trabajo a reglamento", "trabajo a
desgano", etc.) implican "...el retaceo de la prestación laboral por parte de los trabajadores como
medio de presión para lograr que se satisfagan ciertas reclamaciones previamente expresadas". Así,
como obstaculizan el normal desarrollo de las actividades de producción de bienes o de prestación
de servicios, no sólo perjudican al empleador sino, también, a los destinatarios de tales bienes y
servicios, es decir, a los consumidores y usuarios.
Con esta última aclaración, el Alto Tribunal puso de manifiesto la evidente tensión que el ejercicio
del derecho de huelga produce respecto tanto de los derechos del empleador como así también en
relación con los derechos de terceros o de la sociedad(135), los que también cuentan con protección
constitucional (arg. arts. 14; 41; 42 y concs. de la CN) y que, naturalmente, exige llevar a cabo una
razonable ponderación entre tales derechos en cada caso concreto.

Para la Corte el ejercicio del derecho de huelga exhibe dos facetas: la individual que se identifica
con el derecho de cada trabajador de adherirse o no a una huelga declarada, y la colectiva pues
"...fijar reivindicaciones, declarar o poner fin a la huelga, o negociar la solución del conflicto son
atribuciones que necesariamente se ejercen a través de una agrupación de trabajadores". A partir de
ello, lógicamente —para el Alto Tribunal— el ejercicio de este derecho colectivo condiciona el
ejercicio del derecho individual.

Estos razonamientos se proyectan, sin duda, a la controvertida cuestión de quién tiene el derecho de
declarar una huelga; titularidad que, para la Corte, sólo corresponde conferir a las "asociaciones
profesionales", con o sin personería gremial(136). Es decir —en palabras de la Corte— "...el
legítimo ejercicio del derecho de huelga está subordinado a que el sujeto que la dispone haya
cumplido con (el) recaudo de inscripción" en el registro especial al que alude el art. 14 bis de la
CN(137).

Para arribar a tal conclusión, el Alto Tribunal tuvo en cuenta que la disparidad de opiniones
formuladas por los convencionales constituyentes del '57 impedía "...apoyarse en lo debatido (...)
para arribar a una conclusión definitiva sobre el punto..."(138), circunstancia que reforzaba la
necesidad de adoptar una exégesis "integral" del texto del art. 14 bis de la Norma Fundamental(139)
y que llevaba a concluir que eran los "gremios" los titulares del derechos.

A su vez, la Corte interpretó el texto constitucional a la luz de la normativa proveniente de la OIT

(Convenio Nro. 87 y doct. del Comité de Libertad Sindical y de la CEACR), como así también de
las normas de derecho internacional de los derechos humanos que en nuestro país tienen jerarquía
constitucional (art. 8º del PIDESC y CADH) o supralegal (arts. 26 y 27 de la Carta Internacional
Americana de Garantías Sociales), lo que, también, dijo permitían arribar a idéntica conclusión.

En este punto, resulta oportuno recordar que, en el ámbito de la OIT, ni el Convenio nro. 87 —sobre
libertad sindical y la protección del derecho de sindicación— ni el Convenio nro. 98 —sobre
derecho de sindicación y de negociación colectiva— consagran, de manera expresa, el derecho de
huelga. Por el contrario, fue tanto el Comité de Libertad Sindical (CLS) como la CEACR los que,
dentro del marco de sus respectivas competencias, desarrollaron una importante labor en torno al
derecho de huelga, su naturaleza, modalidades, límites y garantías(140).

Esta falta de consagración expresa es, precisamente, la que motivó que en el ámbito de la 101º
Conferencia de la OIT —del año 2012— la totalidad de los miembros del Grupo de los empleadores
se negaran a aceptar el examen de los casos relativos al Convenio nro. 87, que incluyeran
interpretaciones de la Comisión de Expertos en relación el derecho de huelga.

La postura empresarial —mantenida en la actualidad— es que en tanto el derecho de huelga no se

encuentra contenido en el citado convenio, ni en ninguna otra norma de la organización
internacional, el CEACR debe abstenerse de expedirse u opinar en relación a aquél(141).

Salvo las disposiciones contenidas en la ley 14.786 —que, antes de adoptar cualquier medida de
acción directa, exige transitar por el trámite allí consignado— sólo se encuentra regulada la huelga
en los servicios esenciales por medio del Título II, Capítulo III, art. 24 de la ley 25.877,
reglamentado por el dec. 272/2006 (B.O. del 13/3/2006) y dec. 362/2010 (B.O. del 18/3/2010)
conforme al cual se creó la Comisión de Garantías.
1.5.1.3.4. Protección de los representantes sindicales

La Constitución establece que "los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para
el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo". Varias
fueron las normas dictadas a partir de 1945 destinadas a regular la vida de las asociaciones
sindicales y, por esta vía, la forma de protección a los representantes sindicales. Su contenido,
obviamente, estuvo sujeto a los vaivenes políticos de cada época (dec. 23.852/1945; leyes 14.455;
20.615 y 22.105).

En la actualidad, rige lo dispuesto por la ley 23.551 y su dec. regl. 467/1988, que prevé un régimen
de protección que exige al empleador, que pretenda ejercer su facultad de despedir, suspender o
modificar condiciones de trabajo del delegado o representante sindical, transitar por un
procedimiento judicial sumarísimo de "exclusión de tutela sindical" del trabajador en cuestión. La
norma también contempla el derecho del empleado a requerir la reinstalación en su puesto, en caso
de que no se cumpla el trámite de exclusión previsto en la ley sindical (arts. 48 a 52 de la ley
23.551). De este modo, acuerda a dichos trabajadores un sistema de estabilidad absoluta
temporalmente limitada al lapso de duración del mandato y hasta un año después de finalizada su
función sindical.

Sin embargo, esta tutela sindical que el art. 52 de la ley 23.551, en coherencia con el modelo
sindical argentino, sólo consagra a favor de los delegados de las asociaciones sindicales con
personería gremial, fue declarada inconstitucional por la CSJN en la causa "Rossi" de 2009(142),
precisamente, por no alcanzar a quienes cumplen esa misma función en organizaciones
simplemente inscriptas. Ello sobre la base de que no sólo excede los privilegios que cabe
reconocerle a las asociaciones que ostentan el carácter de más representativas, sino porque además
la expresión "necesarias", utilizada por el constituyente del '57 para calificar a las garantías que
deben tener los representantes sindicales, indica su "[...] sentido y destino [...], pero, con mayor
vigor aún, el carácter forzoso e inevitable de su existencia, lo cual se refuerza al categórico 'gozarán'
que enuncia (el art. 14 bis)"(143).

No se requiere —en palabras de la Corte— mayor esfuerzo para concluir que, al limitar a los
representantes gremiales de los sindicatos con personería gremial los alcances de la protección
prevista en el art. 52 de la ley 23.551 (...) se ha violentado, de manera tan patente como
injustificada, la esfera en que el legislador puede válidamente dispensar determinados privilegios a
las asociaciones más representativas (consid. 5º, primer párrafo).

En coherencia con lo expresado en "Rossi", así como también en "ATE I", la Corte en el caso
"Nueva Organización de Trabajadores del Estado"(144) confirmó una sentencia dictada por la
Cámara Federal de Rosario que había descalificado la validez constitucional de los arts. 44 y 48 de
la ley 23.551 con sustento en que tales normas "...establecen prerrogativas en materia de franquicias
y licencias gremiales únicamente en favor de los delegados pertenecientes a los sindicatos que
cuentan con personería gremial (...). En efecto, (...) para estar en consonancia con las normas
internacionales de rango constitucional que rigen el instituto de la libertad sindical, la legislación
nacional no puede privar a las organizaciones sindicales que no hayan sido reconocidas como las
más representativas, de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus
miembros ni del derecho de organizar su gestión y su actividad"(145).
1.5.1.3.5. Seguridad social

La seguridad social aparece como la respuesta contemporánea a aquellas demandas de protección

del hombre y de su grupo familiar, ante la aparición de contingencias sociales (de carácter
biológico, patológico o económicos sociales).

La norma dice que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social con carácter "integral" e
"irrenunciable" a todos los habitantes.

En la Convención Constituyente de 1957, la expresión seguridad social tuvo un sentido muy

amplio. Para el convencional informante Echegoyen, tenía que absorber los riesgos y situaciones
como enfermedad, accidentes, invalidez, vejez, muerte, nacimiento, casamiento, protección de la
infancia y minoridad, paros forzosos, jubilación, etc. Jaureguiberry añadió que no se habían
incluido explícitamente ciertos derechos en la primera parte del art. 14 bis (seguridad e higiene en el
trabajo; formación cultural y profesional; rehabilitación integral de los incapacitados; medicina
preventiva del trabajo; etc.) porque estaban abarcados por la idea de seguridad social
"integral"(146).

Ahora bien, este tercer párrafo del art. 14 bis efectúa una enumeración que no tiene rigor
conceptual, pues se citan en un mismo nivel procedimientos (seguro social obligatorio),
prestaciones (jubilaciones y pensiones, compensación familiar), bienes protegibles (familia,
vivienda) y programas.

La declaración de este párrafo requiere una ley que organice el sistema. Sin perjuicio, de ello cabe
mencionar algunas disposiciones que regulan algunas contingencias propias de la seguridad social:
a) arts. 244 a 256 del CCyCN que regulan lo concerniente a la afectación de un inmueble destinado
a vivienda y dejaron sin efecto las previsiones de la ley 14.394 sobre "bien de familia"; b) la ley
24.714 (B.O: 18/10/1996) sobre asignaciones familiares; c) la ley 24.241 (B.O.: 18/10/1993),
modificada por la ley 26.425 (B.O.: 9/12/2008), sobre sistema integrado de jubilaciones y pensiones
móviles; d) las leyes 23.660 (B.O.: 20/1/1989) y 23.661 (B.O.: 20/1/1989) sobre sistema nacional
de seguro de salud y de obras sociales; e) la ley 24.013 (B.O.: 17/12/1991), Título IV, sobre seguro
de desempleo, y f) la ley 24.557 (B.O.: 4/10/1995) sobre riesgos del trabajo, modificada por la ley
26.773(147) (B.O.: 26/10/2012).

La seguridad social —ha dicho la Corte(148)— tiene como finalidad esencial cubrir "contingencias
sociales" o, más precisamente, asegurar lo necesario a las personas que las sufren. De ahí que,
reiteradamente, haya sido puntualizada, por un lado, la "naturaleza alimentaria" de las prestaciones
que prevé y, por el otro, la relación entre éstas y la cobertura de "riesgos de subsistencia". Deben
sumarse a ello dos circunstancias: que el cometido propio de la seguridad social, por mandato de la
Constitución Nacional (art. 14 bis), es la cobertura "integral" de las consecuencias negativas
producidas por las mentadas contingencias y, seguidamente, que si es preciso interpretar las normas
infraconstitucionales de la seguridad social, conforme a su objetivo protectorio, toda preferencia
hermenéutica debe volcarse hacia el resultado que favorezca los objetivos normativos y no hacia el
que los dificulta.
Sección II

1. Tratados Internacionales

Art. 75.— Corresponde al Congreso:

...

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte
de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación
de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar
de la jerarquía constitucional.

• Comentario:

1.1. Interpretación general de la norma. Los Tratados Internacionales

El art. 75, inc. 22, proveniente de la reforma constitucional de 1994, debe articularse con lo dispuesto en
los arts. 27 y 30 de la CN(1) normas que establecen la supremacía de la Ley Fundamental sobre el
ordenamiento jurídico interno.

En la Convención Constituyente del citado año(2) la ubicación de los tratados internacionales en el

ordenamiento jurídico y, en especial, de la de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, suscitó
intensos debates(3). Las posiciones oscilaban entre declarar la supremacía de los tratados sobre la
Constitución Nacional o, bien, acordar a éstos primacía por sobre las leyes.

De acuerdo con lo resuelto por la CSJN en el ya citado caso "Ekmekdjian c. Sofovich", y que luego reiteró en
"Fibraca"(4) y "Cafés la Virginia SA"(5), quedaba claro, en el seno de la Convención, que los tratados
internacionales, cualquiera fuera su tipo o modalidad, tenían prelación respecto de las leyes (jerarquía
supralegal). Sin embargo, el acuerdo no alcanzó hasta otorgar primacía a todo el derecho internacional por
sobre la Ley Fundamental.

En consecuencia, la Constitución Nacional mantuvo su supremacía por sobre los tratados, con excepción de
ciertos Tratados Internacionales de Derechos Humanos que obtuvieron jerarquía constitucional y de los
que, eventualmente, la adquieran en el futuro, de acuerdo con el procedimiento que la propia norma
establece, tal como sucedió, en el año 1997, con la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas (ley 24.820, B.O. del 29/5/1997) y, en el año 2003, con la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad (ley 25.778, B.O. del 9/9/2003).

Tal como lo señala Gelli(6), el art. 75, inc. 22 contiene varias disposiciones. En efecto, establece la
competencia del Congreso Federal para aprobar o rechazar los tratados y concordatos, celebrados con la
demás naciones, las organizaciones internacionales, y la Santa Sede, respectivamente, en concordancia con
lo dispuesto por el art. 99, inc. 11, respecto del Poder Ejecutivo(7); declara que los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a la leyes; enumera una serie de convenciones sobre derechos humanos a los que
le reconoce jerarquía constitucional, bajo determinadas condiciones y efectos; dispone los requisitos de la
denuncia de esos tratados y habilita la jerarquización constitucional de otros tratados de derechos
humanos, bajo ciertos recaudos.

A continuación, analizaremos cada uno de estos aspectos con mayor detalle.

1.2. Jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos

Si bien, el dictamen originario de la Comisión de Integración y Tratados Internacionales de la convención

constituyente del '94 otorgaba jerarquía constitucional a todas las normas de los tratados de derechos
humanos(8), la Comisión de Redacción consensuó otorgar jerarquía constitucional sólo a determinados
instrumentos internacionales, que son los enumerados en el párr. 2º del inc. 22, y dejar la puerta abierta
para que el Congreso, en el futuro, pudiera añadir otros a esa lista.

Los constituyentes consideraron algunos por su "universalidad" (ej. CADH), a otros por su "trascendencia"
en la historia de la Argentina (ej. Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes) y, por último, a otros por contemplar "sectores específicos" (ej. CEDAW y CDN)(9).

Ahora bien, el hecho de que los trece tratados internacionales de derechos humanos gocen de jerarquía
constitucional no implica que éstos se encuentren "incorporados" a la Constitución Nacional; según Bidart
Campos "[...] no entran a formar parte del texto de la Constitución y quedan fuera de él, en el bloque de
constitucionalidad federal, y comparten con la Constitución su misma supremacía". En opinión del autor, de
no ser así considerados, podrían recibir reformas a través del procedimiento que, para la Ley Fundamental,
prevé en el art. 30, lo que sería asimétrico con el derecho internacional, pues ningún Estado que se hace
parte en un tratado está habilitado a introducirle reformas unilateralmente(10).

El constituyente del '94 dispuso que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos tienen jerarquía
constitucional bajo determinados condicionamientos: "(a) en las condiciones de su vigencia; (b) no derogan
artículo alguno de la Primera Parte de la Constitución y (c) deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías en ella reconocidos".

Veamos:

(a) Las condiciones de la vigencia

Las condiciones de la vigencia de los tratados indican tanto el modo en que fueron aprobados y ratificados
por la República Argentina, es decir, con las reservas y declaraciones interpretativas respectivas, como el
alcance hermenéutico dado a las cláusulas de aquéllos por la "jurisprudencia internacional".
Aunque la inclusión de esta frase fue propuesta en la Asamblea Constituyente a los efectos de otorgarle
rango constitucional a los tratados tal como fueron incorporados al ordenamiento argentino(11), a los
pocos meses de entrada en vigencia la reforma, en el año 1995, la CSJN, en el caso "Giroldi"(12), afirmó que
"las condiciones de su vigencia" significaba "tal como la convención [...] rige en el ámbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación"(13).

De ahí que, para el Alto Tribunal, y tal como lo había dicho en "Ekmekdjian", la jurisprudencia internacional
debía servir de "guía" para la exégesis de los preceptos convencionales. Similares consideraciones fueron
plasmadas, el año siguiente, en el caso "Bramajo"(14), respecto de las recomendaciones de la Comisión
IDH.

Es decir, en un primer momento, la Corte se limitó a afirmar qué jurisprudencia internacional tenía —valga
la reiteración— el valor de guía sin atribuirle efecto vinculante alguno. Sin embargo, la evolución
jurisprudencial en esta materia, nos obliga a analizar por separado: por un lado, el valor jurídico de las
sentencias dictadas por la Corte IDH en el marco de un proceso en que la Argentina no fue parte —ya que
de no ser así rige lo dispuesto en el art. 68.1 de la CADH(15)— y, por el otro, el de las recomendaciones de
la Comisión IDH (arts. 51 y concs. de la CADH).

Cabe recordar, ante todo, que la República Argentina reconoció la competencia de la Comisión IDH por
tiempo indefinido, y de la Corte IDH sobre los casos relativos a la interpretación y aplicación de la CADH,
bajo condición de reciprocidad (art. 2º de la ley 23.054).

Ahora bien, y en lo que concierne a las sentencias dictadas por la Corte IDH, cabe preguntarse si la
interpretación que allí se hace de un determinado derecho obliga a los Estados que no fueron parte del
proceso contencioso. Si bien es cierto que, la CADH nada dice al respecto, la propia Corte IDH, en el caso
"Almonacid Arellano vs. Chile" del 26/9/2006, postuló un deber general de seguir su jurisprudencia a través
del denominado "control de convencionalidad"(16).

Esta doctrina establece el deber del Poder Judicial de todo Estado Parte de controlar la compatibilidad de
su ordenamiento jurídico interno con la CADH, teniendo "[...] en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana".

La Corte Suprema, en el 2007, en el caso "Mazzeo"(17), sobre la inconstitucionalidad de indultos por delitos
de lesa humanidad, aceptó la doctrina del control de convencionalidad al transcribir las frases pertinentes
de la Corte IDH, y, tres años después, en el precedente "Videla"(18), afirmó que éste debía ser llevado ex
officio, en coherencia con lo que había dicho la Corte Interamericana en la sentencia del 24/11/2006 en
"Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú" (ver párr. 124).

Se podría decir, entonces, que en el estadio actual del desarrollo jurisprudencial, para la Corte argentina
nuestro país no sólo está obligado por la CADH (cfr. art. 75, inc. 22), sino también, por la interpretación que
la Corte IDH hace de los derechos allí reconocidos; en consecuencia, "las sentencias del Tribunal
Interamericano habrían dejado de ser entonces una 'guía' para convertirse en jurisprudencia que,
indefectiblemente, se debe seguir"(19).

Ahora bien, y tal como ya lo hemos adelantado, correspondería analizar el valor jurídico que cabe atribuir a
las recomendaciones de la Comisión IDH.

En 1998 en el fallo "Acosta"(20) la Corte Suprema afirmó que si bien por el "principio de buena fe" que rige
la actuación del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, éste debe
realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones de la Comisión, ello no
equivalía a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, pues no se trataba
de decisiones vinculantes para el Poder Judicial. Es decir, no le atribuyó valor vinculante alguno a las
recomendaciones de la Comisión IDH, pues, como su nombre lo indica, son sólo "recomendaciones". Esta
tesis fue reiterada dos años después, en el caso "Felicetti"(21).

Sin embargo, el Alto Tribunal modificó esta doctrina en la sentencia dictada el 13/8/2013 en "Carranza,
Latrubesse Gustavo c. Estado Nacional — Ministerio de Relaciones Exteriores — Provincia del Chubut"(22),
en el que concluyó que las recomendaciones de la Comisión IDH (art. 51.2 de la CADH) son "obligatorias",
aunque aclaró que esto es, "[...] sólo a las dirigidas a remediar la situación examinada, la cual no podría ser
otra que la propia del peticionario y por el agravio que se hubiera tenido por producido respecto de éste"
(consid. 17).

(b) No derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución

La inclusión de esta frase respondió a que la ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma, vedó
expresamente introducir cualquier tipo de modificación a "[...] las declaraciones, derechos y garantías
contenidos en el capítulo único de la primera parte [...]" (art. 7º).

Sin embargo, la expresión utilizada por el constituyente suscitó dudas acerca de cuál era alcance que debía
dársele. Se plantearon, al respecto, varias interpretaciones posibles: ¿tiene la primera parte (o sea, la
dogmática de la Constitución histórica: arts. 1º a 35, o el texto reformado que agrega un capítulo a la
primera parte; arts. 36 a 43) prelación sobre los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con
jerarquía constitucional?(23) ¿La segunda parte (o sea, la orgánica) se ubica por debajo de tales tratados?
¿Existen en la Ley Fundamental relaciones intrajerárquicas?

La respuesta a tales interrogantes, en todos los casos, debe ser negativa. En efecto, tanto la primera como
la segunda parte de la Constitución Nacional y las convenciones de derechos humanos componen un plexo
indisociable de derechos y garantías insusceptible de desgajar o desarticular o dividir con supuestas
incompatibilidades, oposiciones o contradicciones(24).

Esta es la interpretación sustentada por la mayoría de la Corte Suprema, para la cual los convencionales del
'94 llevaron a cabo un "juicio de compatibilidad" entre los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y
la Constitución Nacional, al momento de declarar la jerarquía constitucional de esos tratados. En tal
sentido, se afirmó que "[...] los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual
han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación
alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir"(25).

Esta doctrina, por otra parte, resulta aplicable a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que
adquieren jerarquía constitucional con arreglo a lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, pues, en rigor, cuando el
Congreso les otorga rango constitucional "[...] hace un juicio constituyente por autorización de la
Constitución misma según el cual al elevar al tratado a la misma jerarquía que la Constitución estatuye que
éste no sólo es arreglado a los principios de derecho público [...] sino que no deroga norma alguna de la
Constitución sino que la complementa"(26).

(c) Complementariedad de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos

Es decir, los derechos reconocidos en éstos constituyen un plus que se adiciona a los declarados en el orden
interno. Si el alcance de esos derechos fuese menor, prevalece el derecho interno o, por el contrario, el del
tratado que otorgue mayor protección(27).

El término "complementario", que utilizó el constituyente del '94, da la idea de una interpretación donde
queda claro que la tutela más favorable al derecho a la persona es la válida, es decir, por donde se debe
inclinar(28) (principio pro homine).

Cabe recordar que, en el seno de la Convención de 1994, al explicar qué debía entenderse por
"complementariedad" se sostuvo que "Los nuevos derechos incorporados [...] deben interpretarse que son
adicionales a los ya reconocidos, amplían y complementan el plexo de derechos explicitados en el texto
constitucional. Los nuevos derechos no son complementarios en el sentido que su existencia constitucional
esté subordinada a la existencia de un derecho 'principal' que deba ser complementado, sino, por el
contrario, que extienden el marco de protección de los derechos fundamentales"(29).

Es menester preguntarse, a esta altura, qué aplicabilidad tiene el derecho internacional (tratados) en el
derecho interno. Sobre el particular, advierte Ekmekdjian(30) que hubiera sido más útil incorporar el
criterio vertido por la CSJN en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", según el cual los tratados son operativos
cuando contienen disposiciones lo suficientemente concretas de los supuestos de hecho que hacen posible
su aplicación inmediata; criterio éste que —según Quiroga Lavié(31)— importa la introducción de nuestro
derecho positivo de la injuction, esto es una orden judicial para suplir la omisión legislativa (instituto éste
que, para Ekmekdjian, ya había sido incorporado por el Alto Tribunal —"Bonorino Peró"(32)—). En los
sumarios de jurisprudencia que transcribiremos más adelante, se resumen algunos pronunciamientos
judiciales que han considerado las normas emanadas de los tratados internacionales con el objeto de
fundar la conclusión a la que llegan y en los que se ha hecho particular hincapié en su jerarquía y
operatividad.
1.3. La denuncia de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional

Finalmente, el párrafo 2º de la directiva constitucional comentada, articula el modo en que debe ser
denunciado un tratado que goza de jerarquía constitucional, lo que sujeta a un procedimiento agravado,
que exige la aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de miembros de cada Cámara del
Congreso como paso previo a la denuncia por parte del Poder Ejecutivo. Esta precaución que tomó el
constituyente del '94 es para evitar que, por esta vía indirecta de denunciar un tratado, el Poder Ejecutivo
pueda modificar el bloque de constitucionalidad.

Sobre el particular, debemos resaltar que, sin perjuicio de que dichos tratados no se encuentran
incorporados a la Constitución (si no que gozan de su jerarquía), y no obstante su denuncia en el ámbito
internacional, los derechos que en ellos se consignen permanecen en el derecho interno con jerarquía
constitucional aunque les falte la constancia normativa expresa, en virtud de la cláusula de los derechos
implícitos (art. 33 de la CN), que es porosa para absorber y conservar todo plus maximizador del sistema de
derechos, con independencia de su fuente de origen(33).

Si bien, ante la denuncia por parte de nuestro país de un Tratado Internacional de Derechos Humanos con
jerarquía constitucional, éste, obviamente, sale del sistema y del bloque de constitucionalidad, ya que la
Ley Fundamental se refiere a ellos "en las condiciones de su vigencia" —pues si pierden vigencia
internacionalmente, la pierden también internamente—; lo cierto es que, el contenido de sus normas
queda dentro del sistema y con jerarquía constitucional por aplicación de un principio básico del derecho
internacional de los derechos humanos: la "irreversibilidad de los derechos" y, por el cual, un derecho que
ingresó a un sistema normativo cualquiera ya no puede salir de él(34).

1.4. Normas vinculadas al derecho del trabajo

A continuación transcribiremos las disposiciones de estos tratados aplicables al derecho laboral.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH)

Derecho al trabajo y a una justa retribución

Art. XIV.— Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación,
en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo.

Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y
destreza le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia.
Derecho al descanso y a su aprovechamiento

Art. XV.— Toda persona tiene derecho a descanso, a honesta recreación y a la oportunidad de emplear
útilmente el tiempo libre en beneficio de su mejoramiento espiritual, cultural y físico.

Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH)

Art. 7º — Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos
tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda
provocación a tal discriminación.

Art. 23.— 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.

2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.

3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure,
así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso
necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.

4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

Art. 24.— Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable
de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.

Art. 25.— 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia,
la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad.

2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de
matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)

Art. 6º —(35) 1. Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho a trabajar que comprende el
derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.

2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente pacto para lograr
la plena efectividad de este derecho deberá figurar orientación y formación técnico-profesional, la
preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y
cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas
y económicas fundamentales de la persona humana.

Art. 7º — Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de
condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:

a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores:

i. Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular,
debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual
por trabajo igual;

ii. Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente
Pacto;

b) La seguridad y la higiene en el trabajo;

c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les
corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad;

d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones
periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.

Art. 8º — 1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:

a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a
los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y
sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y
que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o
para la protección de los derechos y libertades ajenos;

b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar

organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas;
c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley
y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público
o para la protección de los derechos y libertades ajenos;

d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.

2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los
miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado.

3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el convenio de la Organización
Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación
a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho convenio o a aplicar la ley
en forma que menoscabe dichas garantías.

Art. 9º —(36) Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad
social, incluso al seguro social.

Art. 10.— Los Estados Partes en el presente pacto reconocen que:

1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia
protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del
cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento
de los futuros cónyuges.

2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y
después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.

3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y
adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a
los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su
moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será
sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales
quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.

Art. 11.— 1. Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la
efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación
internacional fundada en el libre consentimiento(37).
2. Los Estados Partes en el presente pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar
protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las
medidas, incluidos programas concretos, que se necesiten para:

a) Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos mediante la plena

utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación de principios sobre nutrición y el
perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de modo que se logre la explotación y la
utilización más eficaces de las riquezas naturales.

b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades,
teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los países que importan productos alimenticios
como a los que exportan.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)

Art. 22.— 1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar
sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses.

2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del
orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. El
presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se
trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía.

3. Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el convenio de la Organización
Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación
a adoptar medidas legislativas que pueden menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal
manera que pueda menoscabar esas garantías.

Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (ICERD)

Art. 5º — En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el art. 2º de la presente

Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus
formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color u
origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes:

...

e) Los derechos económicos, sociales y culturales, en particular.

i) El derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a
la protección contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y
satisfactoria;

ii) El derecho a fundar sindicatos y a sindicarse;

iii) El derecho a la vivienda;

iv) El derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios sociales;..."

Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) —Pacto de San José de Costa Rica—

Art. 1º — Obligación de respetar los derechos. 1. Los Estados Partes en esta convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Para los efectos de esta convención, persona es todo ser humano.

...

Art. 16.— Libertad de asociación. 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines
ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra
índole.

2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden
públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del
ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.

Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)
Art. 11.— 1. Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, los mismos derechos, en particular:

a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano.

b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de
selección en cuestiones de empleo.

c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y

a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la formación profesional y
al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento
periódico.

d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo
de igual valor, así como igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo.

e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez,

vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas.

f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la

salvaguardia de la función de reproducción.

2. Con el fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y,
asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados partes tomarán medidas adecuadas para:

a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la
discriminación en los despidos sobre la base del estado civil.

b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin
pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales.

c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen
las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida
pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados
a cuidado de los niños.

d) Prestar protección especial a la mujer durante embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado
puedan resultar perjudiciales para ella.
3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artículo será examinada
periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o
ampliada según corresponda.

Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)

Art. 32.— 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación
económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación,
o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.

2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para
garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones
pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular:

a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar;

b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los honorarios y condiciones de trabajo;

c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente
artículo.

• Comentario:

1.5. Los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo

1.5.1. Jerarquía y operatividad

Una consideración aparte merecen —dada la materia que nos convoca— los convenios de la OIT. Sobre
ellos podríamos preguntarnos, en primer lugar, si pueden ser considerados tratados y, en segundo lugar,
cuál es la operatividad de sus normas en el derecho interno.
Respecto del primer interrogante, señalamos que los convenios de la OIT siempre han sido asimilados a los
tratados en cuanto a los efectos reconocidos a estos instrumentos en las diversas constituciones
nacionales; y así también ha ocurrido en la Argentina tanto por lo dispuesto por el art. 31 de la CN —que se
refiere a los tratados con las potencias extranjeras— como por el art. 75, inc. 22(38).

Desde tal perspectiva, y tal como lo tiene dicho la Corte Suprema(39), a la luz de la directiva contenida en el
ya mencionado art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental, no cabe duda de que los convenios de la OIT tienen
jerarquía superior a las leyes. En consecuencia, su ratificación por parte de nuestro país puede dejar sin
efecto disposiciones legales contrarias; o, de otro modo, estas últimas podrían ser tachadas de
inconstitucionales en tanto contraríen una norma de jerarquía superior (arts. 31 y 75, inc. 22, citados).

En este sentido, cabe señalar que, si bien los convenios de la OIT tienen primacía sobre las leyes, son
infraconstitucionales, en tanto no forman parte de los relativos a derechos humanos que expresamente
enumera el art. 75, inc. 22; aunque nada obsta que, en el futuro, el Congreso —mediante el voto de las dos
terceras partes de las totalidad de los miembros de cada Cámara— eleve con jerarquía constitucional a
algunos de éstos(40) en tanto "tratados y convenios de derechos humanos". En la actualidad, el único que
goza de jerarquía constitucional es el nro. 87, sobre la libertad sindical y la protección del derecho de
sindicación, pues integra el PIDESC (art. 2.2) y el PIDCyP (art. 8.3) y, por ello, debe juzgarse que conforma el
bloque de constitucionalidad federal (doct. Fallos: 331:2499, consids. 3º y 5º).

Ahora bien, cabe preguntarse acerca de la operatividad de las normas contenidas en los convenios de la OIT
en el derecho interno (segunda cuestión), para lo cual, no podemos dejar de reseñar cómo ha sido la
evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En el caso "Alonso, Gregorio c. Haras Los Cardos" (Fallos: 186:258) del 15/3/1940, el Alto Tribunal, al
examinar el Convenio 12 de la OIT sobre la indemnización por accidente del trabajo (agricultura), sostuvo
que más allá de la ratificación legislativa, resultaba necesaria la sanción de una ley especial reglamentaria
que incorporara las normas del convenio al derecho interno.

Este criterio fue ratificado por la Corte, entre otros, en el caso "Roa, Félix c. Moschos, Constantino" del
19/5/1961 (Fallos: 249:672) y en "Álvarez, Pedro Alejandro y otros c. Papelera Argentina" del 27/10/1965
(Fallos: 263:122). No obstante, en esta última oportunidad, los doctores Aberastury y Boffi Boggero —con
voto en disidencia— sostuvieron que los convenios no requerían de otra ley posterior para su plena
vigencia.

Sin embargo, y tal como lo señalamos respecto de los Tratados Internacionales, en el caso "Ekmekdjian c.
Sofovich", el Máximo Tribunal adoptó decididamente una posición monista. Por ello, los órganos
administrativos y jurisdiccionales del Estado están obligados a aplicar el tratado —en este caso, el convenio
de la OIT— a los supuestos que éste contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente
concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. No cabe duda de que la
aplicación de muchos convenios debe realizarse forzosamente a través de medidas legislativas; pero
existen ciertas cláusulas que son autoejecutivas, lo cual hace posible su aplicación directa sin intervención
legislativa o administrativa previa. Es más, un decisorio judicial —obviando la necesidad de una
intermediación legislativa— podría tornar autoejecutiva una norma aunque ésta no tenga dicho carácter de
manera manifiesta.

Esta tesis fue ratificada por la Corte entre otros, en el precedente "Díaz, Paulo Vicente c. Cervecería y
Maltería Quilmes SA" del 4/6/2013, en el que declaró la invalidez constitucional de una cláusula
convencional mediante la cual se había pactado un "anticipo acta acuerdo" con carácter no remunerativo.
Ello sobre la base de que, de acuerdo con el art. 1º del Convenio OIT 95, el mencionado concepto revestía
naturaleza salarial; norma que resulta inmediatamente operativa y, consecuentemente, puede ser invocada
por los justiciables y aplicable directamente por los órganos judiciales(41).

En este línea de razonamiento, el Alto Tribunal concluyó que dado que, cuando la Argentina ratifica un
tratado, "se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los
supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas
de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata"(42), sólo podía obviarse su
aplicación en la hipótesis de que fuera necesario adoptar medidas internas para hacerlo efectivo en las
concretas circunstancias de la causa(43), lo que no acaecía en el caso, ya que la caracterización del salario
que contiene el Convenio OIT 95 es suficientemente clara, detallada y precisa como para permitir su
aplicación inmediata.

Por último, sólo correspondería agregar que la Corte Suprema, en el marco de las causas "ATE I" y "Álvarez
c. Cencosud", ha afirmado que, aun cuando la Argentina no haya ratificado algún convenio de la OIT,
debido a que es miembro de ella, desde sus orígenes (1919), tiene "[...] un compromiso que se deriva de su
mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad
con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos
convenios".

Esta interpretación se deriva —para la Corte— de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y
Derechos Fundamentales del Trabajo, adoptada en 1998, en cuanto establece que "al incorporarse
libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su
Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos
generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones
específicas"(44).

1.5.2. Convenios de OIT ratificados

Seguidamente, detallamos los convenios de la OIT que han sido ratificados por la Argentina.

Convenio nro. 1 sobre las horas de trabajo (industria), 1919, ratificado el 30/11/1933 (ley 11.726).
Convenio nro. 2 sobre el desempleo, 1919, ratificado el 30/11/1933 (ley 11.726).

Convenio nro. 3 sobre la protección de la maternidad, 1919, ratificado el 30/11/1933 (ley 11.726).

Convenio nro. 6 sobre el trabajo nocturno de los menores, 1919, ratificado el 30/11/1933 (ley 11.726).

Convenio nro. 8 sobre las indemnizaciones de desempleo (naufragio), 1920, ratificado el 30/11/1933 (ley
11.726).

Convenio nro. 9 sobre la colocación de la gente de mar, 1920, ratificado el 30/11/1933 (ley 11.726)

Convenio nro. 11 sobre el derecho de asociación (agricultura), 1921, ratificado el 26/5/1936 (ley 12.232).

Convenio nro. 12 sobre la indemnización por accidentes de trabajo (agricultura), 1921, ratificado el
26/5/1936 (ley 12.232).

Convenio nro. 13 sobre le cerusa (pintura), 1921, ratificado el 26/5/1936 (ley 12.232).

Convenio nro. 14 sobre el descanso semanal (industria), 1921, ratificado el 26/5/1936 (ley 12.232).

Convenio nro. 16 sobre el examen médico de los menores (trabajo marítimo), 1921, ratificado el 26/5/1936
(ley 12.232).

Convenio nro. 17 sobre la indemnización por accidentes de trabajo, 1925, ratificado el 14/3/1950 (ley
13.560).

Convenio nro. 18 sobre las enfermedades profesionales, 1925, ratificado el 24/9/1956 (dec.-ley 11.594/56).

Convenio nro. 19 sobre la igualdad de trato (accidentes de trabajo), 1925, ratificado el 14/3/1950 (ley
13.560).

Convenio nro. 21 sobre la inspección de los emigrantes, 1926, ratificado el 14/3/1950 (ley 14.239).

Convenio nro. 22 sobre el contrato de enrolamiento de la gente de mar, 1926, ratificado el 14/3/1950 (ley
13.560).
Convenio nro. 23 sobre la repatriación de la gente de mar, 1926, ratificado el 14/3/1950 (ley 13.560).

Convenio nro. 26 sobre los métodos para la fijación de salarios mínimo, 1928, ratificado el 14/3/1950 (ley
13.560).

Convenio nro. 27 sobre la indicación del peso en los fardos transportados por barco, 1929, ratificado el
14/3/1950 (ley 13.560).

Convenio nro. 29 sobre trabajo forzoso, 1930, ratificado el 14/3/1950 (ley 13.560).

Convenio nro. 30 sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), 1930, ratificado el 14/3/1950 (ley
13.560).

Convenio nro. 32 sobre la protección de los cargadores de muelle contra los accidentes (revisado), 1932,
ratificado el 14/3/1950 (ley 13.560).

Convenio nro. 35 sobre el seguro de vejez (industria, etc.), 1933, ratificado el 17/2/1955 (ley 14.329).

Convenio nro. 36 sobre el seguro de vejez (agricultura), 1933, ratificado el 17/2/1955 (ley 14.329).

Convenio nro. 41 (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1934, ratificado el 14/3/1950 (ley 13.560).

Convenio nro. 42 sobre las enfermedades profesionales (revisado), 1934, ratificado el 14/3/1950 (ley
13.560).

Convenio nro. 45 sobre el trabajo subterráneo (mujeres), 1935, ratificado el 14/3/1950 (ley 13.560).

Convenio nro. 50 sobre el reclutamiento de trabajadores indígenas, 1936, ratificado el 14/3/1950 (ley
13.560).

Convenio nro. 52 sobre las vacaciones pagadas, 1936, ratificado el 14/3/1950 (ley 13.560).

Convenio nro. 53 sobre los certificados de capacidad de los oficiales, 1936, ratificado el 17/2/1955 (ley
14.329).
Convenio nro. 58 (revisado) sobre la edad mínima (trabajo marítimo), 1936, ratificado el 17/2/1955 (ley
14.329).

Convenio nro. 68 sobre la alimentación y el servicio de fonda (tripulación de buques), 1946, ratificado el
24/9/1956 (dec.-ley 11.594/56).

Convenio nro. 71 sobre las pensiones de la gente de mar, 1946, ratificado el 17/2/1955 (ley 14.329).

Convenio nro. 73 sobre el examen médico de la gente de mar, 1946, ratificado el 17/2/1955 (ley 14.329).

Convenio nro. 77 sobre el examen médico de los menores (industria), 1946, ratificado el 17/2/1955 (ley
14.329).

Convenio nro. 78 sobre el examen médico de los menores (trabajos no industriales), 1946, ratificado el
17/2/1955 (ley 14.329).

Convenio nro. 79 sobre el trabajo nocturno de los menores (trabajos no industriales), 1946, ratificado el
17/2/1955 (ley 14.329).

Convenio nro. 80 sobre la revisación de los artículos finales, 1946, ratificado el 14/3/1950 (ley 13.599).

Convenio nro. 81 sobre la inspección del trabajo, 1947, ratificado el 17/2/1955 (ley 14.329).

Convenio nro. 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, ratificado el
18/1/1960 (ley 14.932).

Convenio nro. 88 sobre el servicio del empleo, 194, ratificado el 24/9/1956 (dec.-ley 11.594/56).

Convenio nro. 90 (revisado) sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1948, ratificado el
24/9/1956 (dec.-ley 11.594/56).

Convenio nro. 95 sobre la protección del salario, 1949, ratificado el 24/9/1956 (dec.-ley 11.594/56).

Convenio nro. 96 sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949, ratificado el 10/9/1996 (ley
24.648).
Convenio nro. 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949, ratificado el 24/9/1956
(dec.-ley 11.594/56).

Convenio nro. 100 sobre igualdad de remuneración, 1951, ratificado el 24/9/1956 (dec.-ley 11.594/56).

Convenio nro. 105 sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957, ratificado el 18/1/1960 (ley 14.932).

Convenio nro. 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958, ratificado el 18/6/1968 (ley 17.677).

Convenio nro. 115 sobre la protección contra las radiaciones, 1960, ratificado el 15/6/1978 (ley 21.664).

Convenio nro. 124 sobre el examen médico de los menores (trabajo subterráneo), 1965, ratificado el
10/6/1985 (ley 22.535).

Convenio nro. 129 sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969, ratificado el 20/6/1985 (ley 22.609).

Convenio nro. 135 sobre los representantes de los trabajadores, 1971, ratificado el 2/12/2003 (ley 25.801).

Convenio nro. 138 sobre la edad mínima, 1973. Edad mínima especificada: 16 años, ratificado el
11/11/1996 (ley 24.650).

Convenio nro. 139 sobre el cáncer profesional, 1974, ratificado el 15/6/1978 (ley 21.663).

Convenio nro. 142 sobre el desarrollo de los recursos humanos, 1975, ratificado el 15/6/1978 (ley 21.662).

Convenio nro. 144 sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976, ratificado el
13/4/1987 (ley 23.460).

Convenio nro. 150 sobre la administración del trabajo, 1978, ratificado el 2/12/2003 (ley 25.802).

Convenio nro. 151 sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978, ratificado el
21/1/1987 (ley 23.328).

Convenio nro. 154 sobre la negociación colectiva, 1981, ratificado el 29/1/1993 (ley 23.544).
Convenio nro. 155 sobre la seguridad y salud de los trabajadores, 1981, ratificado el 27/7/2011 (ley
26.693).

Convenio nro. 156 sobre los trabajadores con responsabilidad familiares, 1981, ratificado el 17/3/1988 (ley
23.451).

Convenio nro. 159 sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), 1983, ratificado el
13/4/1987 (ley 23.462).

Convenio nro. 169 sobre pueblos indígenas y tribales, 1989, ratificado el 3/7/2000 (ley 24.071).

Convenio nro. 177 sobre el trabajo a domicilio, 1996, ratificado el 5/11/2011 (ley 25.800).

Convenio nro. 184 sobre la seguridad y la salud en la agricultura, 2001, ratificado el 28/5/2003 (ley 25.739).

Convenio nro. 182 sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999, ratificado el 5/2/2001 (ley 25.255).

Convenio nro. 187 sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo, 2006, ratificado el
27/7/2011 (ley 26.694).

Convenio nro. 188 sobre el trabajo en la pesca, 2007, ratificado el 27/11/2013 (ley 26.920). No entró en
vigor aun(45).

Convenio nro. 189 sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011, ratificado el 27/11/2013 (ley
26.921).

2. Jurisprudencia

Trabajador: sujeto de preferente tutela constitucional

"En la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los
del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo,
lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela".
CSJN, 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. c. AMSA SA s/despido". La Ley online 4/53188.

"El art. 14 bisCN no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de
preferente tutela constitucional".

CSJN, 21/9/2004, "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA s/accidentes ley 9688". La Ley online
4/53253.

Condiciones equitativas de labor

Corresponde confirmar la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del original art. 14.2.b. de la ley
24.557 de Riesgos del Trabajo (Adla, LV-E, 5865) pues en cuanto establece un sistema de renta periódica
para los damnificados víctimas de las incapacidades más severas, no satisface los requerimientos de
asegurar una condición de labor equitativa de acuerdo al art. 14 bis de la Constitución Nacional, vale decir,
justa, toda vez que por su rigor termina desinteresándose de la concreta realidad sobre la que se debe
obrar".

CSJN, 26/10/2004, "Milone, Juan A. c. Asociart SA ART", LLAR/JUR/2714/2004.

Condiciones dignas de labor. Protección de la salud

"Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el
estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias
de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el
presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada
preservación de la dignidad inherente a la persona humana (Voto de la Dra. Highton de Nolasco)".

CSJN, 21/9/2004, "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA s/accidentes ley 9688", La Ley online
4/53253.

Derecho a la salud. Derecho a la integridad física. Riesgos del trabajo

"Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el
estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias
de cada actividad, y la prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el
presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada
preservación de la dignidad inherente a la persona humana".
CSJN, 31/3/2009, "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c. Gulf Oil Argentina SA y otro", La Ley online 4/68398.

Condiciones dignas de labor. Cumplimiento de las normas de seguridad

"El descarte de la responsabilidad del empleador que consagra la Ley de Riesgos del Trabajo (Adla, LV-E,
5865) respecto de las enfermedades no tipificadas aunque guarden relación de causalidad adecuada con el
trabajo, constituye en sí mismo un elemento distorsionante de la relación laboral, en claro apartamiento de
los lineamientos constitucionales que se orientan en dirección a la protección del trabajador y no de su
desamparo, siendo condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se
garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne
a las propias de cada actividad. (Del voto de los doctores Fayt y Petracchi)".

CSJN, 18/12/2007, "Silva, Facundo Jesús c. Unilever de Argentina SA", LLAR/JUR/8096/2007.

Características del salario. Oportunidad de "ganarse la vida"

"Dado que el art. 6º del Pacto Internacional de los derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que
el derecho a trabajar 'comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida
mediante un trabajo, y el art. 7º califica cuando dicha oportunidad se materializa mediante un trabajo en
relación de dependencia, como 'salario' o 'remuneración' la prestación debida por el empleador al
empleado, es necesario concluir, que resulta inadmisible que los vales alimentarios caigan fuera del alcance
de estas últimas denominaciones, ya que constituyen una prestación que —como en el caso— entrañó para
el trabajador una 'ganancia' y que sólo resultó consecuencia del contrato o relación de empleo'".

CSJN, 1/9/2009, "Pérez, Aníbal Raúl c. Disco SA", LLAR/JUR/29031/2009.

"Es preciso y necesario que a la persona trabajadora le sea reconocido, de manera tan plena como sincera,
que se ha 'ganado la vida' en buena ley, que toda ganancia que obtiene del empleador con motivo o a
consecuencia del empleo, resulta un salario, una contraprestación de este último sujeto y por esta última
causa".

CSJN, 1/9/2009, "Pérez, Aníbal Raúl c. Disco SA", La Ley online 70055017.

Igual remuneración por igual tarea

"El derecho de premiar con retribución superior a los salarios estipulados en convenios colectivos de
trabajo a quienes sean más eficaces, laboriosos o contraídos a las tareas, no puede sujetarse a la prueba de
la existencia de tales méritos y queda librado a la prudente discrecionalidad del empleador".

CSJN, 26/8/1966, "Ratto, Sixto y otro c. Productos Stani SA", LLAR/JUR/30/1966.

Discriminación salarial

"El principio constitucional de 'igual remuneración por igual tarea', debe ser entendido aun antes de su
reglamentación por la Ley de Contrato de Trabajo, (Adla, XXXVI-B, 1175), como aquél opuesto a situaciones
que implican discriminaciones arbitrarias, como serían las basadas en razones de sexo, religión o raza, pero
no a aquéllas que se sustenten en motivos de bien común, como las de mayor eficacia, laboriosidad y
contracción al trabajo del dependiente, puesto que no es sino una expresión de la regla más general de que
la remuneración debe ser justa (Del voto de los doctores Petracchi y Bacqué)".

CSJN, 23/8/1988, "Fernández, Estrella c. Sanatorio Güemes, SA", LLAR/JUR/201/1988.

Igual remuneración por igual tarea. Carga de la prueba

"El trabajador debe acreditar sus 'circunstancias', y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad
obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a las circunstancias de bien común, debe
acreditar estas afirmaciones (Voto de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Jorge Antonio Bacqué)".

CSJN, 23/8/1988, "Fernández, Estrella c. Sanatorio Güemes, SA", La Ley online 04_311v1t263.

Prueba del trato discriminatorio

"En los procesos donde se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio del acto en juego
resultará suficiente, para la parte que afirma haber sufrido tal acto, la acreditación de hechos que, prima
facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado, a
quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo
objetivo y razonable ajeno a toda discriminación".

CSJN, 15/11/2011, "Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/Amparo",
LLAR/JUR/68958/2011.

"La doctrina de la CSJN relativa a la carga probatoria del demandado de la razonabilidad del acto que se
tilda de discriminatorio no supone la eximición de prueba a la víctima de ese acto, pues, de ser esto
controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la
configuración del motivo debatido, ni tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la
carga probatoria, ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho
que justifique descartar el prima facie acreditado".

CSJN, 15/11/2011, "Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/Amparo",
LLAR/JUR/68958/2011.
Principio de igualdad y prohibición de discriminación

"El principio de igualdad y prohibición de discriminación ha alcanzado, actualmente, un nivel de máxima

consagración y entidad: pertenece al ius cogens, 'puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico
del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento
jurídico'".

CSJN, 7/12/2010, "Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA", La Ley online 40060076.

Protección contra el despido arbitrario. Características de la indemnización

"Si bien no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por
despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de
determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas, si el
propósito del instituto es reparar, la modalidad que se adopte debe guardar una razonable vinculación y
proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la
prestación".

CSJN, 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. c. AMSA SA s/despido", La Ley online 4/53188.

Protección contra el despido arbitrario

"Resultan inconstitucionales los decretos de necesidad y urgencia 1273/2002, 2641/2002 y 905/2003 en

cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que establecen, toda vez que trastornan la
finalidad reparadora del régimen indemnizatorio —Ley de Contrato de Trabajo, art. 245—, reglamentario
del art. 14 bis que ordena que la ley protegerá al empleado contra el 'despido arbitrario', ya que conducen
a que la indemnización termine desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de
limitaciones a uno de los elementos de cálculo de aquélla que, precisa e inequívocamente, constituye uno
de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido".

CSJN, 19/5/2010, "González, Martín Nicolás c. Polimat SA y otro", LLAR/JUR/17063/2010.

Despido discriminatorio. Reincorporación del trabajador

"Es compatible —en el caso— la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio por su
actividad sindical y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la Constitución
Nacional, en virtud del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación, pues cuando la
libertad de contratar del empleador entra en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado, esta
última debe prevalecer sobre aquélla, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento
social justo, toda vez que no otro es el sentido de la cláusula que los Constituyentes de 1957 agregaron a
continuación del art. 14 de la Ley Fundamental —art. 14 bis—".

CSJN, 7/12/2010, "Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA", LLAR/JUR/77141/2010.

Diferencia entre la protección contra el despido arbitrario y la estabilidad del empleado público

"Debe entenderse que cuando el art. 14 bis establece la protección contra el despido arbitrario y la
estabilidad del empleado público distingue entre el ámbito de la actividad privada y de la pública, para los
cuales se prevé un diferente grado de estabilidad en el empleo, dado que lo contrario requeriría concluir
que la Constitución Nacional, en la formulación de derechos fundamentales, ha incurrido, en un mismo
artículo y no obstante el empleo de palabras diferentes y extrañas a la sinonimia, en enunciados superfluos
por repetitivos".

CSJN, 3/5/2007, "Madorrán, Marta C. c. Administración Nacional de Aduanas", La Ley online 35010530.

Estabilidad del empleado público

"La llamada 'estabilidad propia' resulta el medio que guarda la mejor correspondencia con los propósitos
constitucionales del art. 14 bis, y sustituir la reinstalación del agente injustificada o incausadamente
segregado por una indemnización, implicaría caer en las prácticas que la reforma de 1957 quiso evitar, con
sus notorios y contraproducentes efectos, e introduciría, a la vez, una evidente carga sobre la bolsa
estatal".

CSJN, 3/5/2007, "Madorrán, Marta C. c. Administración Nacional de Aduanas", La Ley online 35010530.

Contratados de la administración pública

"El art. 8º de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional 25.164 sólo reconoce estabilidad a
quienes ingresen a cargos pertenecientes al régimen de carrera, y cuya financiación esté prevista en la Ley
de Presupuesto, razón por la cual, si se atribuyera estabilidad a quien no ha sido incorporado con los
requisitos y medios de selección previstos para el ingreso a la carrera administrativa —en el caso, a quien
fue contratado por el Estado Nacional bajo el régimen del dec. 4381/1973—, no sólo se estaría trastocando
el régimen previsto por la ley 25.164, sino que también se estaría alterando el monto autorizado por el
legislador, en forma diferenciada, para financiar gastos correspondientes a personal contratado y personal
permanente".

CSJN, 6/4/2010, "Ramos, José Luis c. Estado Nacional", LLAR/JUR/4244/2010.

Participación en las ganancias de las empresas

"La 'participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la
dirección' integra el plexo de derechos y garantías que, de conformidad con la manda establecida en el art.
14 bis, Constitución Nacional, las leyes deben asegurar al trabajador a fin de conferir protección al trabajo
en todas sus formas".

CSJN, 12/8/2008, "Gentini, Jorge Mario y otros c. Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad
s/part. Accionariado obrero", La Ley online 4/67675.

Libertad sindical

"La limitación establecida por art. 41, inc. a), de la ley 23.551 (Adla, XLVIII-B, 1408) mortifica la libertad
sindical —de manera patente e injustificada— en sus dos vertientes, individual y social, ya que, con
respecto a la libertad de los trabajadores individualmente considerados que deseen postularse como
candidatos, los constriñe, siquiera indirectamente, a adherirse a la asociación sindical con personería
gremial, no obstante la existencia, en el ámbito, de otra simplemente inscripta, y, con relación a la libertad
de estas últimas, al impedirles el despliegue de su actividad en uno de los aspectos y finalidades más
elementales para el que fueron creadas, cual es la elección de los delegados del personal, quienes guardan
con los intereses de sus representados, los trabajadores, el vínculo más estrecho y directo, puesto que
ejercerán su representación en los lugares de labor, o en la sede de la empresa o del establecimiento al que
estén afectados, por lo que la restricción excede el acotado marco que podría justificar la dispensa de una
facultad exclusiva a los gremios más representativos".

CSJN, 11/11/2008, "Asociación Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones
Sindicales", LLAR/JUR/10649/2008.

Personería gremial. Libertad de asociación. Constitución Nacional. Delegado gremial

"Derecho a la organización sindical libre y democrática. Elecciones. Tratados internacionales. El art. 41, inc.
a) de la ley 23.551 —al exigir que los 'delegados del personal' y los integrantes de 'las comisiones internas y
organismos similares' previstos en su art. 40, deban estar afiliados 'a la respectiva asociación sindical con
personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta'— viola el derecho a la libertad de
asociación sindical amparado tanto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional como por numerosas
normas de raigambre internacional, afectando injustificadamente la libertad de los trabajadores
individualmente considerados que deseen postularse como candidatos, no obstante la existencia, en el
ámbito, de otra simplemente inscripta, como así también la libertad de éstas al impedirles desplegar la
actividad para la que fueron creadas".

CSJN, 11/11/2008, "Asociación Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones
Sindicales", La Ley online 4/68006.

Democracia sindical
"Al consagrar la democracia gremial, el art. 14 bis de la Constitución Nacional manda que el régimen
jurídico que se establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad las
mentadas actividades y fuerzas asociativas, en aras de que puedan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin
mengua de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el propio universo laboral quiera
darse, y los términos 'libre y democrática' mencionados en aquél, no por su especificidad y autonomía,
dejan de ser recíprocamente complementarios".

CSJN, 11/11/2008, "Asociación Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones
Sindicales", La Ley online 4/68006.

Privilegios de las asociaciones sindicales con personería gremial

"La mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan
de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las
autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales".

CSJN, 11/11/2008, "Asociación Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones
Sindicales", La Ley online 70049506.

Procedimiento para la designación del sindicato más representativo. "Criterios objetivos y preestablecidos"

"En tal sentido, el Comité de Libertad Sindical ha dicho que "cuando, según el sistema en vigor, el sindicato
más representativo goce de derechos preferenciales o exclusivos de negociación, dicho sindicato debe
determinarse con arreglo a criterios objetivos y previamente determinados a fin de evitar toda posibilidad
de parcialidad o de abuso" (Libertad Sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad
Sindical del Consejo de Administración de la OIT, año 2006, párr. 962). Y en el mismo sentido se ha
expedido la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones al señalar que
"considera importante en estos casos que la representatividad de un sindicato se determine según criterios
objetivos y preestablecidos" que permitan excluir tanto la parcialidad como las prácticas abusivas (Libertad
sindical y negociación colectiva, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 81º reunión, 1994, párr. 240)".

CSJN, 27/10/2015, "Sindicato de Obreros Marítimos Unidos c. Sindicato Marplatense de Pesca

s/Cancelación de la personería gremial".

Asociación sindical simplemente inscripta. Derecho de representación de intereses colectivos

"El derecho de la Asociación de Trabajadores del Estado, de representar los intereses colectivos de los
trabajadores municipales, a los efectos de promover el reclamo judicial ante la norma local que redujo las
remuneraciones —dec. 5/2003—, está inequívocamente reconocido por normas de jerarquía
constitucional, tales como el art. 14 bis de la Constitución Nacional y el Convenio 87 de la OIT, con las
cuales es incompatible el art. 31.a de la ley 23.551, en la medida en que los privilegios que en esta materia
otorga a las asociaciones con personería gremial, en desmedro de las simplemente inscriptas, exceden el
margen autorizado por las primeras".

CSJN, 18/6/2013, "Asociación de Trabajadores del Estado", LL AR/JUR/22557/2013.

Protección a los delegados de las asociaciones simplemente inscriptas

"Al limitar a los representantes gremiales de los sindicatos con personería gremial los alcances de la
protección prevista en su art. 52 la ley 23.551, reglamentaria de la libertad sindical constitucionalmente
reconocida, ha violentado, de manera tan patente como injustificada, la esfera en que el legislador puede
válidamente dispensar determinados privilegios a las asociaciones más representativas, pues, el diferente
grado de tutela reconocido a los representantes gremiales, según provengan de sindicatos simplemente
inscriptos, por un lado, o con personería gremial, por el otro, mortifica esa libertad respecto de los
primeros y de los trabajadores en general, en sus dos vertientes, individual y social".

CSJN, 9/12/2009, "Rossi, Adriana María c. Estado Nacional — Armada Argentina", LLAR/JUR/45472/2009.

Franquicias y licencias gremiales de los delegados de las asociaciones simplemente inscriptas

"Que las impugnaciones vinculadas con la invalidez constitucional de los arts. 41, inc. a), y 52 de la ley
23.551, encuentran adecuada respuesta en las consideraciones y conclusiones expresadas en los
precedentes "Asociación de Trabajadores del Estado" y "Rossi" (Fallos: 331:2499 y 332:2715,
respectivamente), a las que corresponde remitir —en lo pertinente— en razón de la brevedad. Ello es así
pues, tal como lo ha puesto de manifiesto el tribunal a quo, en tanto los arts. 44 y 48 de la mencionada ley
establecen prerrogativas en materia de franquicias y licencias gremiales únicamente en favor de los
delegados pertenecientes a los sindicatos que cuentan con personería gremial, su descalificación
constitucional también encuentra sustento suficiente en las razones explicitadas en los casos citados. En
efecto, quedó establecido en ellos con claridad meridiana que, para estar en consonancia con las normas
internacionales de rango constitucional que rigen el instituto de la libertad sindical, la legislación nacional
no puede privar a las organizaciones sindicales que no hayan sido reconocidas como las más
representativas, de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros ni del
derecho de organizar su gestión y su actividad. En consecuencia, al margen de una prioridad en materia de
representación en las negociaciones colectivas, en la consulta ante las autoridades y en la designación de
delegados ante organismos internacionales, ninguna otra facultad concedida a los sindicatos con
personería gremial puede serles negada a aquellos que no la tienen (doctrina de Fallos: 331:2499, consid.
8º; en idéntico sentido Fallos: 332:2715, consid. 5º)".

CSJN, 24/11/2015, "Nueva Organización de Trabajadores Estatales c. Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados s/Amparo"

Derecho de huelga - acto colectivo

"Por otra parte, también es conveniente aclarar que la huelga debe considerarse como un acto colectivo en
la deliberación que lleva a una agrupación de trabajadores a declararla para tutelar sus intereses.
Celebrado el acuerdo sobre la huelga, corresponde a cada trabajador un derecho subjetivo de realizarla, de
modo que la proclamación de la huelga es una condición previa para que surja el derecho del particular a
abstenerse del trabajo o a retacearlo (cfr. Santoro Passarelli, Francesco, Nociones de Derecho del Trabajo,
Estudios de Trabajo y Previsión, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, ps. 49/50)".

CSN, 7/6/2016, "Orellano Francisco Daniel c. Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/Juicio
sumarísimo".

Titularidad del derecho de huelga: gremios

"...el examen integral del texto de la norma constitucional es indudable que la titularidad del derecho a
declarar una huelga pertenece a un colectivo de trabajadores organizados en función de intereses
comunes, no al trabajador en forma individual ni a cualquier grupo de trabajadores. Concretamente,
corresponde entender que los 'gremios' mencionados en el segundo párrafo del art. 14 bis como titulares
del derecho de declarar una huelga no son otra cosa que aquellas entidades profesionales que surgen como
fruto del despliegue del derecho a la organización sindical libre y democrática reconocido a los trabajadores
en el párrafo anterior, es decir, a las asociaciones sindicales a las que la Constitución habilita para el
ejercicio de derechos colectivos cuando satisfacen el requisito de su 'simple inscripción en un registro
especial'".

CSJN, 7/6/2016, "Orellano Francisco Daniel c. Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/Juicio
sumarísimo".

Asociaciones sindicales sin simple inscripción gremial: ausencia de legitimación

"No puede soslayarse que el art. 14 bis de la Constitución Nacional dispone que el reconocimiento de los
derechos inherentes a la organización sindical está supeditado al requisito de la simple inscripción de la
entidad gremial en un registro especial. Requisito que, como la misma demanda lo admite, se cubre con la
registración prevista en la ley citada, cuyo art. 23 establece que '...a partir de su inscripción, [la asociación]
adquirirá personería jurídica y tendrá los siguientes derechos:...b) representar los intereses colectivos...'.

...5º) Que la omisión de demostrar la inscripción del SUTPLA en el registro especial para las asociaciones
sindicales también obsta a la posibilidad de encuadrar al presente reclamo como una acción colectiva en los
términos de la doctrina sentada por el Tribunal en los precedentes 'Halabi' y 'PADEC c. Swiss Medical S.A.
s/nulidad de cláusulas contractuales'".

CSJN, 10/11/2015, "Sindicato Único de Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria c. Estado Nacional
- Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y otro s/Amparo".
Indivisibilidad e interdependencia de los derechos

"Reforma constitucional. Tratados internacionales. Los principios elaborados a partir de lo dispuesto en el

art. 14 bis se integran a las disposiciones incorporadas por la reforma de 1994, en el art. 75, incs. 22 y 23
del texto constitucional y, en tal sentido, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales considera de manera explícita la interdependencia e indivisibilidad que existe entre la
vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto
todos éstos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana, por lo que el mencionado
conjunto de derechos exige una tutela y promoción permanentes con el objeto de lograr su plena vigencia".

CSJN, 26/10/2004, "Milone, Juan A. c. Asociart SA Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente ley
9688", La Ley online 4/53693.

Prioridad de rango del Derecho Internacional

"La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso constituiría un avance inconstitucional
del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce,
exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14, CN). La prioridad de
rango del derecho internacional convencional sobre el derecho interno integra el ordenamiento jurídico
argentino en virtud de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados aprobada por ley 19.865,
ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5/12/1972 y en vigor desde el 27/1/1980".

CSJN, 7/7/1992, "Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros", La Ley online 04_315v2t049.

Primacía frente a una norma interna contraria

"La necesaria aplicación del art. 27 Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar
primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de
dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los
términos del citado art. 27".

CSJN, 7/7/1992, "Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros", La Ley online 04_315v2t049.

"La necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, impone a
los órganos del Estado Argentino, una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales,
asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria".

CSJN, 7/7/1993, "Fibraca Constructora SCA c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", La Ley online
04_316v2T050.
Supremacía sobre la legislación interna

"La aplicación por los órganos del Estado argentino de una norma interna que transgrede un tratado,
además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional, vulnera el principio de la
supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas (del voto de la mayoría). La derogación
de un tratado internacional por una ley del Congreso o por cualquier acto interno de menor jerarquía
normativa, violenta la distribución de competencias impuestas por la Constitución Nacional, porque
constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo sobre atribuciones del Poder Ejecutivo, que es
quién conduce las relaciones exteriores de la Nación (voto del Dr. Boggiano)".

CSJN, 13/10/1994, "Cafés La Virginia SA", Fallos: 317:1282.

Violación. Operatividad de sus normas

"La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas
que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones
que hagan posible su cumplimiento. La necesaria aplicación del art. 27, Convención de Viena impone a los
órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma
interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento
del tratado internacional en los términos del citado art. 27. Cuando la Nación ratifica un tratado que firmó
con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo
apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo
suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata".

CSJN, 7/7/1992, "Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros", La Ley online 04_315v2t049.

Convenio de la OIT. Tratado Internacional. Jerarquía supralegal

"Particular importancia cobra el Convenio 17 de la OIT, de 1925, ratificado por nuestro país, y que tiene
jerarquía superior a las leyes (Constitución Nacional, art. 75.22), puesto que, si bien dispone el pago de la
indemnización 'en forma de renta', como lo afirma la recurrente, no deja de prever la posibilidad del pago
'en forma de capital' (art. 5), circunstancia que silencia esta última al transcribir el precepto de manera
parcial".

CSJN, 26/10/2004, "Milone, Juan A. c. Asociart SA Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente ley
9688".

Jerarquía supralegal. Convenio OIT

"El fallo apelado, en cuanto establece que la atribución de la autoridad del trabajo de sancionar a los
empleadores por incumplimiento de las normas laborales se halla inhibida si su inteligencia suscita dudas,
contraría los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino mediante la ratificación de los
Convenios 81 y 129 de la OIT, que tienen jerarquía superior a las leyes, los cuales reclaman el
fortalecimiento de la policía del trabajo, en cuanto exigen, como medio para la protección de los derechos
de los trabajadores, el establecimiento de un sistema de inspección laboral amplio y eficaz".

CSJN, 24/2/2009, "Aerolíneas Argentinas SA c. Ministerio de Trabajo", LLAR/JUR/185/2009.

Operatividad de los Convenios de la OIT

"Hallándose ratificado por la República Argentina el Convenio 95 de la OIT, resulta claro que el concepto
'anticipo' —Acta Acuerdo Nov. 2005—, previsto en el convenio colectivo aplicable a la actividad de la
empleadora, reviste naturaleza salarial, a la luz de su art. 1".

CSJN, 4/6/2013, "Díaz, Paulo Vicente c. Cervecería y Maltería Quilmes SA", LLAR/JUR/20023/2013.

Operatividad de los Convenios de la OIT

"Dado que cuando la Nación Argentina ratifica un tratado —en el caso, el Convenio 95 de la OIT—, 'se
obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos
que ese tratado contemple'. Los tribunales sólo pueden obviar su aplicación señalando la necesidad de
adoptar medidas internas —si es que existe alguna— para hacerlo efectivo en las concretas circunstancias
de la causa".

CSJN, 4/6/2013, "Díaz, Paulo Vicente c. Cervecería y Maltería Quilmes SA", LLAR/JUR/20023/2013.

Operatividad de los Convenios de la OIT

"La desestimación de la inconstitucionalidad del art. 103 bis, inc. c) de la LCT propiciada por el a quo, al
entender que la ratificación del Convenio 95 de la OIT sobre la protección del salario (1949), en el cual el
trabajador apoyó su pretensión, no incorporó su texto al derecho interno incurre en dos errores graves: por
un lado, condicionó la efectividad interna de los derechos y libertades allí enunciados a mayores recaudos
que los que puede exigir el régimen del Estado ratificante, y, por el otro, soslayó el hecho de que cuando la
Nación ratifica un tratado se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales
lo apliquen a los supuestos que ese tratado contempla (del voto de los Dres. Maqueda y Zaffaroni)".

CSJN, 4/6/2013, "Díaz, Paulo Vicente c. Cervecería y Maltería Quilmes SA", LLAR/JUR/20023/2013.

Obligatoriedad de las sentencias de la Corte IDH. Control de convencionalidad

"El Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y en esta
tarea debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana".

CSJN, 13/7/2007, "Mazzeo, Julio Lilo y otro s/Rec. de casación e inconstitucionalidad - Riveros", La Ley
online 20072293.

Control de convencional ex officio

"Concordemente, la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso 'Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) vs. Perú', del 30 de noviembre de 2007, ha subrayado que los órganos del Poder
Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de 'convencionalidad' ex
officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. También aclaró que esta función no debía
quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto,
aunque tampoco implicaba que ese control debía ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos
procesales formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones".

CSJN, 31/8/2010, "Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/Recurso de casación", Fallos: 333:1657.

Valor jurídico de las recomendaciones de la Comisión IDH

"El cumplimiento de los compromisos internacionales del país, si bien determina que éste realice sus
mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, no lleva a consagrar como deber para los jueces el dar
cumplimiento a su contenido pues no se trata de decisiones vinculantes para el poder judicial; además la
jurisprudencia internacional no puede afectar la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales
constituyéndose en un motivo de revisión de las mismas (del voto de la mayoría)".

CSJN, 22/12/1998, "Acosta, Claudia Beatriz y otros s/Habeas Corpus", LLAR/JUR/2429/1998.

Obligatoriedad de las recomendaciones de la Comisión IDH

"Las recomendaciones del art. 51.2 de la Convención Americana formuladas en el Informe 30/1997,
respecto de la necesidad de indemnizar a un magistrado por la destitución de su cargo, son de carácter
obligatorio para el Estado Nacional, pues ello impone el 'sentido' que debe atribuirse a los términos del
precepto tanto en el 'contexto' específico cuanto en el general en el que están insertos, atendiendo al
'objeto y fin' del régimen de peticiones y de la CADH en su integralidad, y es el que mejor responde al
principio de 'buena fe' y al 'efecto útil' del régimen, evitando así el 'debilitamiento' del sistema y hasta del
propio ser humano al cual está destinado a servir".
CSJN, 8/6/2013, "Carranza Latrubesse, Gustavo c. Estado Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores -
Provincia del Chubut", LLAR/JUR/38982/2013.

Parte II - Ley de Contrato de Trabajo. Silvia E. Pinto Varela y Elsa Porta. Coordinadoras de Área

Sección I - LCT (ley 20.744), arts. 1º al 24. Por Elsa Porta

• Normas aplicables: Ley de Contrato de Trabajo, 20.744: arts. 1º al 24.

TÍTULO I Disposiciones generales

Fuentes de regulación

Art. 1º — El contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen:

a) Por esta ley;

b) Por las leyes y estatutos profesionales;

c) Por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales;

d) Por la voluntad de las partes;

e) Por los usos y costumbres.

Ámbito de aplicación

Art. 2º — La vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte
compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen
jurídico a que se halle sujeta.

Las disposiciones de esta ley no serán aplicables:

a) A los dependientes de la Administración pública nacional, provincial o municipal, excepto que por acto
expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo;

b) Al personal de casas particulares, sin perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de
aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del
régimen específico o cuando así se lo disponga expresamente.

c) A los trabajadores agrarios, sin perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de aplicación
supletoria en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del
Régimen de Trabajo Agrario.

Ley aplicable

Art. 3º — Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el
contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio.

• Comentario:
1. Fuentes de regulación

El art. 1º enumera las fuentes que regulan el vínculo laboral, sin establecer un orden de prelación
normativo. Esta enunciación no es taxativa, toda vez que la lista omite fuentes como la Constitución
Nacional y los decretos reglamentarios, que no obstante su omisión constituye el ámbito propio del
ordenamiento jurídico. Por ende, cabe afirmar que las fuentes formales propias del ordenamiento jurídico
laboral argentino se integran con las enunciadas en el art. 1º de la LCT, así como también con otras
omitidas (o implícitas), que no por ello tienen menor significación en ese ámbito, y hasta algunas de ellas
son de mayor jerarquía, como la Constitución, que es el marco dentro del cual las enunciadas deben actuar
a manera de reglamentación(1).

Resulta claro, entonces, que la Constitución Nacional (art. 31) y los tratados y declaraciones internacionales
sobre derechos humanos que la Carta Magna indica en el art. 75, inc. 22, y a los cuales reconoce jerarquía
constitucional, prevalecen sobre las fuentes enunciadas en el art. 1º. Estos instrumentos internacionales
son: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), la Declaración Universal de
Derechos Humanos (1948), la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), el Pacto Internacional
del Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), el Pacto Internacional del Derechos Civiles y
Políticos (1966) y su Protocolo Facultativo, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio (1948), la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial (1967), la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(1979), la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984) y
la Convención sobre los Derechos del Niño (1989).

Los mencionados instrumentos integran el llamado "bloque de constitucionalidad federal", pues, sin estar
incorporados a la Constitución, tienen rango constitucional en las condiciones de su vigencia y no derogan
ningún artículo de la primera parte de nuestra Carta Magna.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar
de jerarquía constitucional. Así sucedió con la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas, que tiene dicha jerarquía por ley 24.820 (B.O. del 29/5/1997).

También los tratados y concordatos están por encima de las leyes (art. 75, inc. 22, párr. 1º, CN). Por lo
tanto, en general, los tratados de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificados por nuestro
país, tienen jerarquía supralegal(2). Sin embargo, los llamados tratados fundamentales, como por ejemplo
el de trabajo forzoso (nro. 29) y el de libertad sindical y derecho de sindicación (nro. 87), tienen jerarquía
constitucional e integran el bloque de constitucionalidad federal por estar incorporados a pactos
internacionales que tienen dicho rango o bien porque sus preceptos han sido adoptados por los referidos
instrumentos internacionales(3).

La CSJN considera que las directivas contenidas en los tratados y en los Convenios de OIT no son
meramente programáticas, sino que pueden ser directamente aplicadas a los casos concretos en el ámbito
local, sin necesidad de que una medida legislativa, adicional a la ratificación ya acordada al instrumento
internacional, les confiera operatividad, pues la ratificación del Congreso de la Nación a dichos tratados y
convenios determina tanto su incorporación al sistema jurídico argentino, con un rango superior al de las
leyes, conforme lo dispuesto por el citado art. 75, inc. 22 de la CN, como el desplazamiento de las pautas
legales vigentes hasta ese momento, que se opusiesen o no se ajustasen a ellas(4).

La LCT, las demás leyes laborales así como los Estatutos Profesionales, que regulan actividades específicas,
tienen carácter imperativo. Vale decir que son de orden público, pues son inderogables y no pueden ser
dejadas sin efecto por la voluntad unilateral del empleador ni por acuerdo de partes, quienes únicamente
pueden establecer condiciones más favorables para el trabajador.

Este carácter eminentemente imperativo de la ley laboral ha sido considerado por la doctrina como una
derivación directa del principio protectorio, receptado por el art. 14 bis de la CN, y del desigual poder
negocial que, normalmente, existe entre el empleador y el trabajador individual(5).

Del mismo modo, las convenciones colectivas de trabajo celebradas por una asociación profesional con
personería gremial, con representantes de los empleadores y homologadas por el Ministerio de Trabajo,
son de aplicación a todos los trabajadores y empleadores de la actividad, en la medida en que contengan
normas más favorables a los trabajadores que los mínimos legales (conf. art. 4º de la ley 14.250).

Los laudos arbitrales son también fuente formal de derechos. En la práctica, tienen el mismo valor que el
convenio colectivo. La diferencia con las convenciones colectivas es que éstas son fruto del acuerdo
concertado entre las representaciones de las partes (trabajadores y empleadores). En el laudo —voluntario
u obligatorio—, la decisión de éstas, ya sea por propia determinación de ellas o por resolución de la
administración laboral, ha sido reemplazada por la de un tercero (árbitro), que resuelve la cuestión(6).

La voluntad de las partes, sobre todo la del empleador, es fuente de derecho cuando crea condiciones más
beneficiosas para el trabajador, que las fijadas por las normas imperativas.

Los usos y la costumbre, los usos y las prácticas del empleador, como expresión tácita de la voluntad, así
como también los reglamentos de empresa, regulan la relación laboral sólo cuando establecen mayores
beneficios para los trabajadores.

2. Ámbito personal de aplicación

En el caso de que exista un Estatuto Especial que regule la actividad, aquél prevalece sobre la Ley de
Contrato de Trabajo, la que sólo se aplicará cuando la materia en cuestión no hubiere sido contemplada por
la ley especial, siempre y cuando las disposiciones de la ley general resulten compatibles con la naturaleza y
modalidades de la actividad de que se trate, y con el específico régimen jurídico al que se halle sujeta. Esto
significa que se debe establecer tanto la compatibilidad fáctica como la jurídica entre el régimen especial y
la ley general, y ésta sólo será aplicable cuando se trate de una institución que no ha sido contemplada por
la ley específica y resulta compatible(7).

La LCT no es aplicable a los dependientes de la administración pública (nacional, provincial o municipal),

excepto que por acto expreso se los incluya en el régimen de la misma o en el régimen de las convenciones
colectivas de trabajo.

Tampoco es aplicable a los trabajadores de casas particulares ni a los trabajadores agrarios, porque ambos
están sujetos a regímenes laborales específicos (leyes 26.844 y 22.248, modificada por ley 26.727), sin
perjuicio de que las disposiciones de la LCT serán de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se
opongan a la naturaleza y modalidades propias del régimen específico, o cuando éste así lo disponga
expresamente.

3. Personal de la Administración Pública

En el ámbito nacional, la ley 25.164, del año 1998, que aprueba la Ley Marco de Regulación del Empleo
Público Nacional, y la ley 24.185, reglamentada por el dec. 447/1993, que regula la negociación colectiva
del sector público, son las que rigen las relaciones de la administración pública nacional con sus agentes. En
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley 471/2000 rige lo atinente al empleo público. Sin embargo, tales
instrumentos normativos no serán aplicables a los agentes de la administración cuando por acto expreso se
los haya incluido en la LCT o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo, reguladas por la ley
14.250 (art. 3º de la Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional, en especial el inc. f).

En consecuencia, existen trabajadores del Estado o de entes autárquicos a los cuales se les aplica la
legislación laboral común, mientras que otros están sujetos al régimen del empleo público. Pero hay
también una tercera categoría que son los llamados "contratados de la administración pública"(8).

4. Los contratados de la administración pública

Se trata de personal contratado mediante locaciones de servicios o de obra, por fuera del régimen de
carrera. Dicha contratación siempre estuvo prevista en la legislación como excepción para la prestación de
servicios de carácter transitorio o de alta especialización, que no pudieran ser cubiertos por personal de
planta permanente.
En los hechos, estas contrataciones se han ido desnaturalizando, y se produjo un crecimiento exponencial
ante la imposibilidad de ingresar a la administración por las vías de selección establecidas, debido al
congelamiento de vacantes.

La Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional 25.164 prevé en su art. 9º la contratación de
personal por tiempo determinado, la que comprenderá exclusivamente la prestación de servicios de
carácter transitorio o estacional, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no
puedan ser cubiertos por personal de planta permanente. Otras disposiciones autorizaron este tipo de
contratación (los contratos de los dec. 1184/2001 —B.O. del 25/9/2001— y 1421/2002 —B.O. del 9/8/2002
—), así como el sistema de pasantías, regulado por el art. 2º de la ley 25.013 (B.O. del 24/9/1998), el dec.
regl. 1227/2001 (B.O. del 5/10/2001), la ley 25.165 (B.O. del 12/10/1999) y la ley 26.427 (B.O. del
22/12/2008).

La CSJN, al decidir la causa "Ramos, José Luis c. Estado Nacional", sostuvo que había existido una desviación
de poder por parte del Estado Nacional, ya que el accionante había sido contratado en el marco del dec.
4381/1973, que autoriza a contratar personal para proyectos de investigación científica y desarrollo
tecnológico, sin que esto genere derecho a indemnización por rescisión. Sin embargo, la norma limita la
posibilidad de renovación de estos contratos a un máximo de cinco años —art. 26 del decreto y art. 17, inc.
a), de la reglamentación—. Por lo tanto, ante la superación de este máximo legal (el actor había prestado
servicios durante 21 años), el supremo tribunal señaló que el trabajador tuvo una "legítima expectativa de
permanencia laboral que merece la protección que el art. 14 bis de la Constitución Nacional otorga al
trabajador contra el 'despido arbitrario'". La renovación del contrato más allá del plazo establecido en la
reglamentación fue calificada por la Corte como una conducta ilegítima, que genera responsabilidad del
Estado frente al trabajador y que justifica la procedencia del reclamo indemnizatorio, reparación que se
debe determinar conforme lo dispuesto por el art. 11 de la ley 25.164, que cabe aplicar por analogía(9).

Al resolver los autos "Sánchez, Carlos Próspero c. Auditoría General de la Nación", la Corte reiteró que la
tutela contra el despido arbitrario sólo puede ser alegada cuando existe una desviación de poder por parte
del Estado Nacional, pero concluyó que en el caso no había existido tal desviación, por cuanto la
reglamentación no establecía límites a la renovación periódica ni a la realización de tareas propias de la
actividad de la dependencia donde desarrollaba sus tareas el trabajador(10).

Con posterioridad, la CSJN reafirmó el concepto de que quienes no se encuentren sometidos a la Ley de
Contrato de Trabajo (en tanto desempeñen tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de
la Administración Pública, nacional o local, incluido el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires) gozan de la
protección conferida por el art. 14 bis de la CN, y que el mandato constitucional según el cual "el trabajo en
sus diversas formas gozará de la protección de las leyes" incluye al que se desarrolla tanto en el ámbito
privado como en el público, y que la exigencia relativa que "el derecho a trabajar" comprende (entre otros
aspectos, "el derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo") se dirige al
legislador pero su cumplimiento atañe a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de
sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto.
Precisó asimismo que "... la ratio decidendi de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en 'Ramos, José',
alcanza a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo contractual renovado en forma
continua —locación de servicios durante siete años—, ya sea con la Administración Pública nacional,
provincial y municipal o, como en el caso, la específica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires..."(11).
5. Trabajadores de Casas Particulares

La ley 26.844 (B.O. del 12/4/2013) regula el régimen de dichos trabajadores, que son quienes prestan
servicios en las casas particulares o en el ámbito de la vida familiar, que no importen para el empleador
lucro o beneficio económico directo, cualquiera fuere la cantidad de horas diarias o de jornadas semanales
en que sean ocupados para tales labores. La referida ley es aplicable a los trabajadores que prestan tareas
en ese ámbito, ya sea que lo hagan sin retiro, para un mismo empleador, vale decir cuando residen en el
domicilio donde cumplen sus funciones, como también a quienes presten tareas con retiro para el mismo y
único empleador y a los trabajadores que presten tareas con retiro para distintos empleadores.

La ley entiende por trabajo en casas particulares toda prestación de servicios o ejecución de tareas de
limpieza, de mantenimiento u otras actividades típicas del hogar. Se entenderá como tales también la
asistencia personal y acompañamiento, prestados a los miembros de la familia, o a quienes convivan en el
mismo domicilio con el empleador, así como el cuidado no terapéutico de personas enfermas o con
discapacidad.

En este punto, la ley pone fin a la controversia que suscitaba el cuidado de ancianos, niños, personas
enfermas o discapacitadas, realizado dentro del hogar, ya que algunos fallos de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo consideraban que la prestación de dichas tareas estaba regulada por la Ley de
Contrato de Trabajo(12), mientras que otros sostenían que al no ser empresario quien recibía la prestación,
ni haber un fin de lucro, dicha ley era inaplicable y el vínculo debía caracterizarse como una locación de
servicios, conforme lo dispuesto por el Código Civil(13).

La ley 26.844 aclara la cuestión, pues excluye de su ámbito de aplicación material los cuidados terapéuticos,
vale decir, los cuidados que son realizados en el marco de un tratamiento médico por personal que cuenta
con habilitación específica (enfermeras, asistentes geriátricos, etcétera).

6. Trabajadores Agrarios

El trabajo agrario está regulado por la ley 26.727 (B.O. del 28/12/2011), que establece que el contrato de
trabajo agrario y la relación emergente del mismo se regirán: a) por dicha ley y las normas que en
consecuencia se dictaren; b) por la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. 1976), sus modificatorias y/o
complementarias, que será de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga al régimen
jurídico específico establecido en la ley especial; c) por los convenios y acuerdos colectivos, celebrados de
conformidad con lo previsto por las leyes 14.250 (t.o. 2004) y 23.546 (t.o. 2004), y por los laudos con fuerza
de tales; d) por las resoluciones de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) y de la Comisión
Nacional de Trabajo Rural aún vigentes; e) por la voluntad de las partes; f) por los usos y costumbres.

Este régimen legal no es de aplicación: a) al personal afectado exclusiva o principalmente a actividades

industriales, comerciales, turísticas, de transporte o servicios, aunque se desarrollaren en empresas o
establecimientos mixtos, agrario-industriales o agrario-comerciales o de cualquier otra índole; b) a los
trabajadores que fueren contratados para realizar tareas ajenas a la actividad agraria; c) al trabajador del
servicio doméstico regulado por el dec. 326/1956, o el que en un futuro lo reemplace, en cuanto no se
ocupare para atender al personal que realizare tareas agrarias; d) al personal administrativo de los
establecimientos; e) al personal dependiente del Estado Nacional, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
provincial o municipal; f) al trabajador ocupado en tareas de cosecha y/o empaque de frutas, el que se
regirá por la ley 20.744 (t.o. 1976), sus modificatorias y/o complementarias, salvo el caso contemplado en
el art. 7º, inc. c) de la ley especial; g) a los trabajadores comprendidos en convenciones colectivas de
trabajo con relación a las actividades agrarias incluidas en el régimen de negociación colectiva previsto por
la ley 14.250 (t.o. 2004), con anterioridad a la entrada en vigencia del Régimen Nacional de Trabajo Agrario,
aprobado por la ley de facto 22.248.

7. Trabajo en contexto de encierro

En atención a lo dispuesto por la Ley de Contrato de Trabajo en su art. 2º, inc. 2º) este cuerpo normativo
resulta aplicable al trabajo en contexto de encierro prestado, de modo voluntario, por las personas
privadas de la libertad (condenados y procesados) toda vez que los ordenamientos específicos, a nivel
nacional, disponen en forma expresa la aplicación de la legislación laboral vigente como también la de los
convenios colectivos de trabajo.

En efecto, la ley de ejecución penal (24.660)(14), en su art. 107 cuando establece los principios que deben
regir el trabajo de los condenados dispone, expresamente, que "... Se respetará la legislación laboral y de la
seguridad social vigentes". También, en relación con la organización del trabajo de estos sujetos privados
de la libertad, prescribe que sus métodos, modalidades, jornadas y horarios de labor, medidas preventivas
de higiene y seguridad atenderán a las exigencias técnicas y "... a las normas establecidas en la legislación
inherente al trabajo libre" (art. 117). Asimismo, dispone que, cuando la organización del trabajo esté a
cargo de una empresa mixta o privada, la remuneración del trabajador intramuros será igual al salario de la
vida libre, correspondiente a la categoría profesional de que se trate y los salarios serán abonados en los
términos establecidos en la "legislación laboral vigente" (art. 120). Prevé, también, que "...la muerte o los
accidentes sufridos por internos durante o con motivo de la ejecución del trabajo y las enfermedades
profesionales serán indemnizables conforme la legislación vigente" (art. 130). Esta indemnización "...se
determinará sobre la base de los salarios fijados en los convenios o disposiciones vigentes, a la fecha del
siniestro, para las mismas o similares actividades en el medio libre" (art. 131). El Reglamento General de
Procesados(15), que rige en el ámbito federal, contiene normas análogas (arts. 103, 109, in fine, 112, 113,
114)(16).
En síntesis, el trabajo en contexto de encierro tiene un régimen jurídico propio, porque —como se señalara
— se rige por normas específicas como son la ley 24.660 y el RGP, las cuales remiten, a su vez, a la
legislación laboral común, la que será aplicable en la medida en que resulte compatible con la naturaleza y
modalidades de la actividad atento el ámbito y las condiciones en los cuales se desarrolla.

Distintos tribunales penales del país se han pronunciado en tal sentido(17).

El Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se pronunció por la competencia de la
Justicia Laboral en los conflictos que puedan suscitarse con motivo del trabajo prestado por las personas
privadas de la libertad porque destacó que la ley 24.660, establece expresamente que los contratos de
trabajo con los detenidos se rigen por la legislación laboral, lo que debe entenderse como una remisión
cabal al Derecho del Trabajo Privado(18). Sin embargo, la jurisprudencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo no es pacífica al respecto dado que la sala I de ese cuerpo atribuyó competencia al
Fuero Federal Contencioso y Administrativo(19), mientras que la sala IX, al remitirse al dictamen fiscal
reconoció tácitamente que el trabajo prestado intramuros por las personas privadas de la libertad se rige
por el derecho laboral privado y, consecuentemente, admitió la competencia de la Justicia Nacional del
Trabajo para conocer en las referidas controversias(20).

Merece señalarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación al desestimar la queja presentada por el
secretario general del Sindicato Único de Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria (SUTPLA)
reconoció implícitamente la posibilidad de estos sujetos de agruparse en defensa de sus intereses y
derechos, en los términos previstos en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Expresamente indicó la
Corte que, para que el SUTPLA pudiera accionar en los términos de los arts. 31, inc. a) de la ley 23.551 y/o
43 de la Constitución Nacional, debía previamente acreditar "...haber cumplido con el requisito de la simple
inscripción gremial que lo habilitaría para ejercer cualquier derecho inherente a la organización sindical",
tal como lo impone el art. 14 bis de la Constitución Nacional(21).

8. Ley aplicable

La LCT establece que la ley del lugar de ejecución del trabajo rige todo lo relativo a la validez del negocio
jurídico, caracterización del vínculo, su desarrollo y extinción, así como los derechos y obligaciones de las
partes, con prescindencia del lugar donde se celebró el contrato de trabajo (art. 3). Esta norma es
consecuencia del principio de territorialidad consagrado por el art. 1209, Cód. Civil. Dicha norma ha sido
receptada por el art. 2652 del CCyCN. La nueva codificación abandona el principio de territorialidad y
privilegia la autonomía de la voluntad, ya que dispone que la ley aplicable será la que elijan las partes y sólo
ante la falta de elección, se aplicarán las leyes y usos del lugar de cumplimiento.

Sin embargo, este precepto no es aplicable al contrato laboral, porque que el principio general aplicable en
materia de armonización entre normas generales y normas especiales establece que una ley general no
deroga una especial, sino en virtud de una expresa declaración. La Corte Suprema de Justicia de la Nación
sentó este criterio, aclarando incluso que la derogación implícita o tácita exige la incompatibilidad
manifiesta entre los textos(22), lo que no sucede en el caso, sino más bien todo lo contrario.

Afirma esta conclusión el orden de prelación normativa establecido en el art. 963 del CCyCN, que
expresamente dispone que "cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las
normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este
Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias
de este Código". De todos modos si alguna duda pudiere surgir respecto de la eventual concurrencia entre
una disposición del CCyCN y una laboral, a regular una misma situación fáctica, la cuestión deberá
resolverse conforme el principio de la norma más favorable contemplado en el art. 9º de la LCT, que
impone como método el de "conglobamiento por instituciones"(23).

Asimismo, resulta relevante que la Comisión Redactora del nuevo Código Civil y Comercial Unificado, en los
Fundamentos del Anteproyecto, expresamente señalara que éste "regula tanto los contratos civiles como
los comerciales" (libro Tercero, Título II, "Contratos en general"), por lo que es válido concluir que los
contratos laborales, que, están destinados a regir un vínculo tan específico como es el atinente al trabajo
por cuenta ajena, han quedado al margen de esta regulación.

Para más, al tratar específicamente los contratos de obra y de servicios, el art. 1252, en su segundo párrafo,
establece que "Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho
laboral". En los Fundamentos del Anteproyecto, la Comisión, también de modo expreso, distingue entre
servicios autónomos y dependientes y al respecto manifiesta que "La definición del contrato comienza
señalando que se actúa independientemente. Este elemento permite una primera división, ya que el
trabajo dependiente se encuentra regulado en la ley especial de contrato de trabajo 20.744 y sus
modificatorias" y agrega "Para saber cuándo un servicio es dependiente o no se debe recurrir a las normas
de la ley de contrato de trabajo". Esta afirmación resulta definitoria, ya que será el juez laboral, quien sobre
la base de lo dispuesto por las normas que integran el Derecho del Trabajo, determinara si existe o no
relación de dependencia.

En este supuesto no hay concurrencia normativa, sólo se deben aplicar las normas laborales. En
consecuencia, la "discrecionalidad técnica", entendida como la libertad que tiene el prestador de la obra o
de los servicios para elegir los medios que utilizará para la ejecución del contrato, extremo que la nueva
legislación toma en cuenta para establecer el carácter autónomo del prestador(24) no es relevante, pues a
la luz de lo dispuesto por las leyes laborales, esta discrecionalidad no basta por sí sola para descartar la
existencia de trabajo dependiente.

Estas directivas expresas, que resultan tanto de los referidos Fundamentos como del texto del citado art.
1252, se proyectan respecto de todos los contratos regulados por el nuevo Código en los cuales se utilizan
las locuciones "independiente", "independientemente", "relación de dependencia" (por ejemplo, al
establecer el contrato de corretaje —art. 1345—, de agencia —art. 1479—, de franquicia —art. 1520—)
(25).

Todos estos elementos de juicio llevan a concluir que la voluntad concreta del legislador fue mantener la
figura civil totalmente aislada de la esfera laboral, dispositivo que se puede también interpretar como una
norma antifraude destinada a prevenir la utilización antifuncional de los contratos regulados por el Código,
con el objeto de evadir el alcance de la norma laboral (conf. arts. 12 CCyCN, 7º y 14 LCT)(26).

En síntesis, la LCT adopta el principio de que rige el contrato laboral la ley del lugar de ejecución, por lo
tanto, nuestra legislación no será aplicable a aquellas contrataciones que, celebradas en nuestro territorio,
deban ejecutarse en el exterior. En el supuesto de que la ejecución se realice en diferentes países, se
deberá tener en cuenta el principal lugar de ejecución(27).

El art. 13 del Cód. Civil establece que la aplicación de la ley extranjera "nunca tendrá lugar sino a solicitud
de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes", y el art. 377, en su último
párrafo, del CPCCN, autoriza al juez a investigar la existencia de una ley extranjera cuando ésta haya sido
invocada en tiempo oportuno por alguno de los litigantes y no hubiera podido ser probada.

Si bien el precepto del art. 13 del Cód. Civil no se encuentra contemplado por el nuevo Código Civil y
Comercial Unificado, nos remitimos al comentario anteriormente efectuado a su art. 2652.

En el caso del trabajo de los navegantes, los contratos de ajuste se rigen por la ley correspondiente a la
nacionalidad del buque (conf. art. 610, ley 20.094), la que se determina por la ley del Estado que otorga el
uso de la bandera.

Es necesario precisar que, cuando se trata de prestaciones cumplidas en el territorio nacional, para la
representación diplomática de un estado extranjero resulta de aplicación la LCT, y si bien la ley 24.488 (B.O.
del 28/6/1995) establece la inmunidad de jurisdicción de los estados extranjeros ante los tribunales
argentinos en los términos y condiciones establecidos por dicha ley, la misma dispone que tales estados no
podrán invocar esa inmunidad cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales
argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el
exterior, y que causaren efectos en el territorio nacional (art. 2º, inc. d).

En el supuesto de entidades creadas por tratados internacionales, las relaciones con su personal se regirán
por las normas establecidas al respecto. Sólo a falta de éstas, en forma supletoria, regirá la LCT.

9. Jurisprudencia

Convenios de OIT. Jerarquía Constitucional

"...El Convenio Nº 87 sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, integra el bloque de
constitucionalidad federal por reenvío expreso de los arts. 8.3 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos".

CSJN, 11/11/2008, "Asociación de Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo de la nación", Fallos:
331:2499, DT, 2008 (noviembre), 1043.

Convenios de OIT. Jerarquía superior a las leyes

"... El Convenio 17 de la Organización Internacional del Trabajo, de 1925, ratificado por nuestro país, tiene
jerarquía superior a las leyes (Constitución Nacional, art. 75.22)...".

CSJN, 26/10/2004, "Milone, Juan Antonio c. Asociart SA Aseguradora de Riesgos del Trabajo", Fallos:
327:4607, DJ, 2004-3-735.

Convenios de OIT. Jerarquía superior a las leyes

"...Además, es del caso puntualizar que los Convenios de la OIT son de rango superior a las leyes
(Constitución Nacional, art. 75.22, Fallos: 327:4607, considerando 5º, párrafo 4º) y que la reforma que aquí
se cuestiona desarticuló el sistema protectorio garantido por el art. 14 bis, al producirse una
'deslaboralización' del salario, en términos utilizados por el Comité de Expertos en Aplicación y
Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, en oportunidad de denunciar la
incompatibilidad de aquella norma en crisis, con el Convenio 95 (v. Informe de la Comisión de Expertos,
observación individual Convenio núm. 95, Año 19 96, Inf. 34A4.S55, p. 192; Año 1997, Inf. 31A5.s97, p.
238.; Año 1998, Inf. 31A3.S98, p. 222; Doc. No. (ilolex): 061999ARG095, año 1999; ídem años 2000; 2002;
2003; 2008..." (del dictamen de la Procuración General).

CSJN, 1/9/2009, "Pérez, Aníbal Raúl c. Disco SA", Fallos: 332:2043, DT, 2009 (setiembre), 1011.

Convenios de OIT. Jerarquía superior a las leyes

"...el a quo desestimó el pedido del acreedor laboral, tendiente a la percepción sin limitaciones y de
manera preferente de su crédito indemnizatorio por accidente de trabajo, porque juzgó que las
disposiciones del Convenio Nº 173 de la OIT, en las que se había basado el reclamo, no han tenido
recepción en la legislación local. Tal argumentación resulta claramente contraria al criterio que emana,
entre otros, de los precedentes de esta Corte 'Pérez' (Fallos: 332:2043), 'Fermín' (Fallos: 331:1664) y
'Milone' (Fallos: 327:4607) en los cuales las normas contenidas en diversos convenios de la OIT, ratificados
por el legislador nacional, fueron decisivas para la resolución de las controversias planteadas. Cabe
recordar que en el tercero de los casos mencionados, el Tribunal puso especialmente de relieve que los
referidos instrumentos internacionales, en tanto hayan obtenido la ratificación legislativa, se inscriben en la
categoría de los tratados a los que el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional confiere un rango superior
al de las leyes...".
CSJN, 26/3/2014, "REX. Pinturas y revestimientos Aplicados SA s/quiebra", P.589.XLVI,
LLAR/JUR/4224/2014.

Convenios de OIT. Incorporación al derecho interno

"...estas directivas (contenidas en el Convenio Nº 173 de OIT) no son meramente programáticas, sino que
pueden ser directamente aplicadas a los casos concretos en el ámbito local, sin necesidad de que una
medida legislativa, adicional a la ratificación ya acordada al instrumento internacional, les confiera
operatividad, pues la ratificación del Congreso de la Nación al Convenio 173 de la OIT, por medio de la ley
24.285, determinó, tanto su incorporación al sistema jurídico argentino, con un rango superior al de las
leyes, conforme lo dispuesto por el citado art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, como el
desplazamiento de las pautas legales vigentes hasta ese momento que se opusiesen o no se ajustasen a
ellas".

CSJN, 26/3/2014, "REX., Pinturerías y revestimientos aplicados SA s/quiebra", P. 589. XLVI.

LLAR/JUR/4224/2014.

Situación regulada por CCT, por la LCT y por un estatuto profesional

"...La aplicación de un convenio colectivo sólo desplaza a la ley (ya sea ésta general o especial, como lo es
un estatuto profesional), en aquellos supuestos en que, a una misma circunstancia de hecho, ambos
cuerpos normativos le asignan consecuencias jurídicas distintas y la que prevé la norma colectiva resulta
más favorable al trabajador...".

CNTrab., sala X, 7/12/2007, "Zabala, Julieta V. c. Molto SA y otros", LL AR/JUR 10274/2007.

CCT y costumbre de la actividad. Propinas

"...La recurrente ha consentido el fallo en cuanto tuvo por acreditada la percepción de propinas, pero
sostiene que la CCT 389/2004 prohíbe recibirlas. Si bien el convenio... alude a dicha circunstancia, no puede
pasarse por alto que es habitual que dicha prohibición resulte abrogada por la costumbre y por la propia
conducta de los empleadores que nada hacen para resguardar el cumplimiento de dicha prohibición. En
autos, la empleadora ninguna objeción formuló durante el curso de la relación laboral para controlar el
cumplimiento de tal prohibición por lo que autorizó tácitamente su percepción, derogando la prohibición
expresa del convenio colectivo, por lo que cabe otorgarle a las propinas el carácter que establece el art. 113
de la LCT...".

CNTrab., sala I, 20/9/2011, "Moreno, Juan Carlos c. Paganini, Juan Carlos y otros".
CCT y costumbre de la actividad. Propinas

"...Nadie desconoce que es una costumbre arraigada en nuestro país la de otorgar propina a los mozos en
los bares y restaurantes. Pero la propia apelante individualizó al inicio el CCT que rige la actividad
desplegada por la actora en el comercio de la accionada, sin efectuar objeción ni observación alguna a las
disposiciones del mismo. Ello así, no cabe sino estar a la prohibición que dicho convenio establece en su art.
44 de percibir propinas, el que a su vez creó un adicional por complemento de servicio del 12% como
compensación...".

CNTrab., sala X, 17/5/2005, "Moltine, Ana Paula c. Fesi SRL y otro".

Personal de la Administración Pública. Estabilidad propia. Constitución Nacional y Convenio Colectivo de

Trabajo

"...1- Corresponde condenar a la Administración Nacional de Aduanas a reincorporar en su cargo a un

agente que fuera segregado de su empleo sin invocación de una causa justificada y razonable, ello en virtud
de la estabilidad propia reconocida al empleado público por el art. 14 bis de la Constitución Nacional; 2- Es
nulo e inconstitucional el art. 7º del convenio colectivo 56/1992 'E', establecido por el laudo 16/92, en
cuanto sólo prevé como consecuencia de la ruptura injustificada del vínculo por la empleadora el derecho
del trabajador a una indemnización en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo, por cuanto la norma
impugnada resulta incompatible con la estabilidad del empleado público consagrada en el art. 14 bis de la
Constitución Nacional; 3- Sustituir la reinstalación que pretende el agente que fuera injustificadamente
segregado de su cargo por una indemnización dejaría al empleado público indefenso ante las cesantías en
masa que podrían producirse en ocasión de los cambios de gobierno e introduciría una evidente carga
sobre la bolsa estatal...".

CSJN, 3/5/2007, "Madorrán, Marta Cristina c. Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación",

Fallos: 330:1989, LA LEY, 2007-C, 258.

Personal de la Administración Pública. Contratados

"...Frente a la existencia de un régimen específico que reglamenta los derechos de los dependientes de la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y a la disposición del art. 2º, inc. a) de la LCT, según la cual el
régimen no es aplicable a los dependientes de la administración pública salvo que por acto expreso se los
incluya en éste o en el de las convenciones colectivas de trabajo, no es admisible sostener que la relación
de empleo se hallaba regida por la ley laboral común...".

CSJN, 30/4/1991, "Leroux de Emedé, P. S. c. MCBA", Fallos: 314:376, DT, 1991-B-1847.

Contratados por la Administración Pública. Existencia de acto expreso

"...La ley 24.065 que estableció al régimen de la energía eléctrica, creó el Ente Nacional Regulador de la
Electricidad (ENRE) y dispuso expresamente que las relaciones con su personal resultan alcanzadas por el
régimen laboral de la LCT, no siéndoles de aplicación el régimen jurídico básico de la función pública (art.
64). De ello se sigue que al haber un acto expreso por el cual el Ente demandado incluyó a sus
dependientes en el ámbito de las normas laborales, no es procedente la aplicación del derecho público.
Esto marca una diferencia sustancial con el caso 'Leroux de Emede' (CSJN 30/4/1991) en el cual no existía el
acto expreso de inclusión en el derecho privado...".

CNTrab., sala IV, 15/3/2006, "S., E. M. c. Ente Nacional Regulador de la Electricidad ENRE", DJ, 2007-I-123.

Contratados por la Administración Pública. Locación de servicios. Exclusión del ámbito público

"...El Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA) es una entidad autárquica creada
en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, que funciona dentro de la jurisdicción del Ministerio de
Economía y Obras y Servicios Públicos, cuyas autoridades son designadas por el PEN, por lo que cabe
entender que es una persona jurídica estatal de carácter público. En el marco de la estructura jurídica de la
entidad, con arreglo a lo previsto por el art. 16 del dec. 375/1997 '...las relaciones entre el organismo de
que se trata y su personal dependiente, se regulan por la LCT, no siéndoles de aplicación el Régimen
Jurídico Básico de la Función Pública...'. Esta normativa emanada del PEN configura un acto expreso de
voluntad de incorporación al régimen de la LCT (conf. art. 2º de dicha ley, doctrina de la CSJN en autos
'Leroux de Emede, Patricia c. Municipalidad de Bs. As'. L 441- XXII del 30/4/1991). Aunque en autos la
demandada sostiene que se celebró con el actor un contrato de locación de servicios, aquélla declaración
de voluntad se proyecta también sobre la contratación habida con el accionante ya que la expresión
contenida en el citado decreto: 'personal dependiente' debe ser entendida a la luz de lo dispuesto por le
LCT (art. 21 y 23)...".

CNTrab., sala III, 9/8/2004, "Zelaschi, Jorge L. c. Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos
ORSNA", Sup. TySS, 2005-22.

Personal de la Administración Pública. Contratados

"...Debe revocarse la sentencia que hizo lugar al reclamo indemnizatorio de un agente contratado de la
Auditoría General de la Nación al considerar que sus tareas eran propias de los empleados de planta
permanente y que, al extenderse por un período de ocho años, quedaba demostrada la existencia de un
abuso de las formas legales para privar al vínculo de la protección constitucional contra el despido
arbitrario, si en el caso la actora no logró acreditar que la Auditoría General de la Nación haya utilizado
figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con la desviación de poder consistente en
encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado...".

CSJN, 6/4/2010, "Sánchez, Carlos Próspero c. Auditoría General de la Nación", Fallos: 333:335, LA LEY, 2010-
C, 19.

Personal de la Administración Pública. Contratados

"...1. Corresponde hacer lugar al reclamo indemnizatorio por la ruptura del vínculo de empleo que unía al
actor con la Armada Argentina, pues, aun cuando el actor fue contratado bajo el régimen del dec.
4381/1973, que autoriza a contratar personal para proyectos de investigación científica y desarrollo
tecnológico, sin que esto genere derecho a indemnización por rescisión, la norma limita la posibilidad de
renovación de estos contratos a un máximo de cinco años —arts. 26 del decreto y 17, inc. a), de la
reglamentación— y la demandada contrató al actor en el marco de esa norma por el lapso de veintiún
años, en abierta violación al plazo máximo allí previsto; 2. A los fines del reclamo indemnizatorio, configura
desviación de poder el comportamiento del Estado Nacional, con aptitud para generar en el actor una
legítima expectativa de permanencia laboral, si el demandado utilizó figuras jurídicas autorizadas
legalmente para casos excepcionales, con el objetivo de encubrir una designación permanente bajo la
apariencia de un contrato por tiempo determinado, pues, de su legajo personal resulta que las tareas
realizadas por 21 años carecían de la transitoriedad que supone el régimen del dec. 4381/1973 en cuyo
marco fue contratado —en cuanto era calificado y evaluado en forma anual, se le reconocía la antigüedad
en el empleo y se beneficiaba con los servicios sociales de su empleador—, a lo cual se une la violación de
la limitación legal de la posibilidad de renovación del contrato a un máximo de cinco años...".

CSJN, 6/4/2010, "Ramos, José Luis c. Estado Nacional", Fallos: 333:311, LA LEY, 2010-C, 16.

Personal de la Administración Pública. Contratados

"...1. Quienes no se encuentren sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto desempeñen tareas
materialmente subordinadas y permanentes a favor de la Administración Pública nacional o local —en el
caso, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires—, gozan de la protección conferida por el art. 14 bis de la
Constitución Nacional; 2. El mandato constitucional según el cual 'el trabajo en sus diversas formas gozará
de la protección de las leyes' incluye al que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público; y la
exigencia relativa a que 'el derecho a trabajar' comprende, entre otros aspectos, 'el derecho del trabajador
a no verse privado arbitrariamente de su empleo' se dirigen al legislador, pero su cumplimiento atañe a los
restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer
prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto; 3. - La ratio decidendi de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en 'Ramos, José' alcanza a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un
vínculo contractual renovado en forma continua —locación de servicios durante siete años—, ya sea con la
Administración Pública nacional, provincial, municipal o, como en el caso, la específica de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires...".

CSJN, 19/4/2011, "Cerigliano, Carlos Fabián c. Gobierno De la Ciudad Autónoma de Buenos Aires U. Polival.
de Inspecciones ex Direc. Gral. de Verif. y Control", Fallos: 334:398, ED, 243-798.

Personal de casas particulares. Tareas domésticas

"...El estatuto del servicio doméstico comprende las relaciones de trabajo que los empleados de ambos
sexos presten dentro de la vida doméstica y que no importen para el empleador lucro o beneficio
económico (art. 1º, dec. 326/1956 —DT, 1956-117—); vale decir que servicio doméstico es el de la casa en
el significado de hogar, el que se realiza en la sede de la vida familiar y sus notas tipificantes son: a) la
prestación de tareas inherentes al hogar; b) la convivencia y c) la falta de lucro...".
CNTrab., sala III, 16/4/1999, "Beracochea Rodríguez, Modesta c. Blumenfeld, Salomón s/despido", DT,
2000-A-394.

Personal de casas particulares. Tareas de diversa índole. Actividad predominante

"...En el caso de que hubiera prestación de servicios vinculados a la actividad mercantil o profesional del
empleador a la vez que prestación de tareas dentro de la vida doméstica, la caracterización del contrato
dependerá de la actividad predominante..." (conf. art. 1º, dec. 7979/56).

CNTrab., sala III, 16/10/1998, "Velázquez González, Walter C. c. Cirio Orestes, R. y otro", DT, 1999-A-250.

Cuidado de enfermos. Inaplicabilidad de la LCT

"...No puede encuadrarse la relación habida entre las partes, en la que la actora realizaba tareas de cuidado
de un enfermo en el domicilio de éste, dentro de la esfera del derecho laboral, toda vez que no puede
considerarse a los demandados como titulares de una organización de medios instrumentales destinados a
la producción de bienes, ni a la prestación de servicios, en la que el aporte personal de la actora pudiera
subsumirse, lo que torna inaplicable al caso las disposiciones de la LCT y la legislación que la complementa.
En cambio, por tratarse de una relación contractual se hallaría regida por la ley civil sobre la cual no cabe
pronunciamiento referido a los derechos concretos que se debaten...".

CNTrab., sala III, 19/10/2004, "Gutiérrez, María c. Casabal, Amalia y otros s/despido" (del voto de la Dra.
Porta y el Dr. Eiras, en mayoría).

Cuidado de enfermos. Aplicabilidad de la LCT

"...Ante la inexistencia de elementos en la causa que lleven a pensar que nos hallamos ante un contrato
civil y ante la expresa exclusión que realiza el dec. 326/1956, con referencia a las personas que cuidan
enfermos, corresponde aplicar la presunción prevista en el art. 23 de la LCT, en especial teniendo en cuenta
el pago de retribuciones mensuales, el carácter personal de los servicios, así como la extensión y la
periodicidad, propios de un contrato de trabajo. La circunstancia de que el beneficiario de los servicios no
tuviese una organización empresarial ni persiguiese fines de lucro no obsta al carácter laboral de tales
tareas, pues aquellas condiciones, si bien se verifican normalmente en los empleadores, no son requisitos
para la existencia de un vínculo laboral...".

CNTrab., sala III, 19/10/2004, "Gutiérrez, María c. Casabal, Amalia y otros s/despido" (del voto del Dr.
Guibourg, en minoría).

Cuidado de enfermos y ancianos. Tareas accesorias. Locación de servicios

"...La contratación de una persona para el cuidado de un enfermo —en el caso, esposo de la contratante—
no constituye contrato de trabajo en los términos del art. 21 de la ley 20.744 (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B,
1175) sino locación de servicios, en tanto tiene lugar fuera de todo contexto empresario; y ello así, aun
cuando también realizara tareas de limpieza y mandados, pues encuadra en la categoría de servicio
doméstico, el cual también está excluido del ámbito de aplicación de la ley laboral...".

CNTrab., sala VIII, 14/3/2000, "Gigena, Vilma N. c. Guerrero de Martínez, Rosa A.", LA LEY, 2001-A, 299.

Cuidado de enfermos. Nuevo régimen legal de contrato de trabajo para el personal de casas particulares.
Ley 26.844

"...del juego armónico de los arts. 4º, 5º, 21, 22, 23, 25, 26 y concs. de la LCT (t.o.) no surge que sólo un
empresario pueda ser considerado empleador, ni tampoco es necesario que haya un fin lucrativo para la
configuración de un contrato de trabajo regulado por el régimen laboral común...desde esta perspectiva,
no comparto la idea apriorística de que la prestación de servicios de una persona dedicada a la asistencia y
cuidado de otra descarta la configuración de un contrato de trabajo por la circunstancia de que quien
requiere los servicios de aquélla no sea empresaria, ni persiga un fin de lucro..." (del voto del Dr. Zas, en
mayoría), "...Un reexamen del tema a lo que sumo la importancia que reviste la sanción del nuevo régimen
legal de contrato de trabajo para el personal de casas particulares (ley 26.844) me hacen inclinar por
sumarme al voto del Dr. Oscar Zas..." (del voto del Dr. Raffaghelli, en mayoría); "...Corresponde analizar en
primer término si la realización de tareas de cuidado de enfermos en el ámbito domiciliario y para servicio
de quien le contrata o de un familiar directo puede ser considerado incluido en el marco de la LCT, sin
importar para dilucidar esta cuestión si la rescisión se produjo con antelación al dictado de la reciente ley
26.844 que entró en vigencia a partir del 12 de abril de 2013 o no, pues en definitiva esta última norma
dispone precisamente como excepciones: No se considera personal de casas particulares a las personas: c)
Que realicen tareas de cuidado y asistencia de personas enfermas o con discapacidad, cuando se trate de
una prestación con carácter exclusivamente terapéutico o para la cual se exija contar con habilitaciones
profesionales específicas..." (del voto del Dr. Arias Gibert, en minoría).

CNTrab., sala V, 29/11/2013, "Peralta de Martínez, Isabel Ramona c. Arbelais, Marcelo".

Trabajadores Agrarios. Tareas excluidas del RNTA

"...La ley 22.248 excluye de su ámbito de aplicación a aquellas tareas que, aunque vinculadas con dicha
actividad, giren en torno a la industrialización y/ o comercialización de frutos y productos. Lo cierto es que
las tareas prestadas por la actora —consistentes en corte de papa para su envasado y congelado— más allá
de haber sido efectuadas en un ámbito rural, no pueden ser calificadas propiamente de agrarias, ya que
giran precisamente en torno a la industrialización del producto. En base a todo lo expuesto puede
afirmarse, sin hesitación que, el RNTA establece un sistema de inclusión/exclusión congruente con la
naturaleza de las tareas desempeñadas por los trabajadores que comprende... El hecho de que la empresa
demandada posea uno de sus establecimientos comerciales en un predio rural y que la actora haya
prestado allí sus servicios, no significa que todos los empleados que trabajen bajo su dependencia en dicho
lugar deban ser encuadrados bajo la referida actividad agraria...".
CNTrab., sala IV, 14/5/2010, "Rodríguez, Mónica Vanesa c. Polychaco SA s/despido",
LLAR/JUR/24259/2010.

Trabajo prestado en contexto de encierro

"...en un término de (90) noventa días la situación de los internos trabajadores de las Unidades enclavadas
en el Complejo Penitenciario de Batán se deberá ajustar a lo normado por las leyes 20.744, 24.660, 24.241,
24.557 y las autoridades penitenciarias deberán arbitrar los medios necesarios para lograr el estricto
cumplimiento de las obligaciones emergentes a favor de los internos trabajadores, en los convenios de
trabajo que se celebren en el marco de la Ley Provincial 11.026.

TCasación Penal La Plata, sala III, 7/3/2012, causa 13.451, "Detenidos Unidad 15 Batán s/rec. de queja
interp. por Fiscal del Estado".

Trabajo prestado en contexto de encierro

"...El Capítulo VII, de la ley 24.660 de Ejecución de la Pena, está dedicado a reglamentar el trabajo de las
personas durante su situación de encierro. A lo largo del mencionado capítulo, la normativa se refiere a la
legislación general, a los fines de dar el marco de organización al trabajo... ": "Esa legislación, en principio,
serían las normas de derecho laboral privado, es decir, la ley 20.744 de contrato de trabajo y sus
modificatorias"... 2) Ordenar al ENCOPE con la intervención de los organismos del Estado vinculados a la
materia en cuestión y la Procuración Penitenciaria Federal, que elabore un régimen de trabajo para las
personas privadas de su libertad que organice el trabajo intramuros, el cual deberá atender a las
características especiales del ámbito en el que se desarrolla y a la normativa local vigente y los
instrumentos internacionales que rigen la materia; [...] 4) Ordenar que, mientras se elabore el régimen de
trabajo en situación de encierro dispuesto en el párrafo anterior y hasta tanto ello suceda, el director del
Servicio Penitenciario Federal instruya a las autoridades del Complejo Penitenciario Federal IV a los fines de
que ajuste su actuación a las disposiciones de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo y sus modificatorias,
respecto de las internas que desempeñen tareas laborales...".

CFed. La Plata, sala III, Expte. FLP1467/2013, "s/hábeas corpus. Presentante: Luna Vila, Daiana".

Trabajo prestado en contexto de encierro

"...La privación de la libertad ambulatoria de una persona de manera alguna debe significar un
impedimento a los fines del irrestricto ejercicio del derecho al trabajo, dado que la ejecución de la pena
tiene por finalidad lograr que el condenado obtenga su reinserción social, lo cual es plenamente
consecuente con lo dispuesto por el art. 18 de la Constitución Nacional...".
CFed. Casación Penal, sala II, 1/12/2014, causa 1318/13, "Képych Yúriy Tibériyevich s/recurso de casación".
Cita on line:AR/JUR/58174/2014, LL 23/12/2014, con nota de Liliana H. Litterio.

"...Resultan aplicables a las relaciones laborales de los internos la totalidad de las normas que integran
denominado Orden Público Laboral, tales como la ley 20.744 de Contrato de Trabajo (LCT), la ley 24.013
Nacional de Empleo (LNE), la ley 24.557 de Riesgos de Trabajo (LRT), la ley 19.587 de Seguridad e Higiene
en el Trabajo, entre otras".

CFed. Casación Penal, sala II, 1/12/2014, causa 1318/13,"Képych Yúriy Tibériyevich s/recurso de casación".
Cita on line: AR/JUR/58174/2014 LL23/12.

Trabajo prestado en contexto de encierro

"Para accionar invocando la defensa de los intereses de los trabajadores privados de la libertad ambulatoria
la entidad que dijo representar los derechos de aquéllos, debe demostrar que cumplió con las normas
legales que expresamente la habilitan para ejercer la representación, esto, cuando menos, la simple
inscripción gremial".

CSJN, 10/11/2015, "Recurso de hecho. Sindicato Único de Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria
c. Estado Nacional —Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y otros s/amparo". Cita on
line: AR/JUR/46001/2015, DJ, Año XXXII, Nº 29, julio 2016, p. 5 con nota Elsa Porta.

Ley aplicable. Territorialidad

"... Habiéndose ejecutado parte del contrato de trabajo en el territorio nacional, y dado que al momento en
que el trabajador dispuso el despido indirecto se encontraba en el país, corresponde aplicar el derecho
nacional, en virtud de lo reglado por el art. 3º del Código Civil y de conformidad con el principio de la
territorialidad dispuesto en el art. 3º de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1974-805; 1976-238)...".

CNTrab., sala X, 28/6/2004, "Del Puerto del Río, Evelio F. c. Geoservices SA Sucursal Argentina", DT, 2005
(setiembre), 1259.

Ley Aplicable. Territorialidad

"... La ley 20.744 dispuso que los contratos de trabajo ejecutados en el país se rijan por el derecho interno,
adoptando el principio de territorialidad en concordancia con el art. 1209 del Código Civil, y resulta
aplicable aun cuando la ejecución del contrato de trabajo en territorio nacional haya sido temporaria,
máxime si el contrato se celebró y extinguió en nuestro país y durante el lapso que el trabajador prestó
servicios en un país extranjero percibió una remuneración de referencia en Argentina...".
CNTrab., sala VIII, 26/12/2012, "Mazzei, Humberto Rubén c. Endesa Internacional SA y otros s/despido", DT,
2013 (febrero), 328.

Ley extranjera. Invocación

"...Para que pueda aplicarse la ley del pabellón al personal de un buque extranjero, es necesario que la
parte interesada pruebe el presupuesto de hecho de la norma o normas que invoca como fundamento de
su pretensión, defensa o excepción (art. 377, CPCCN), y para que el juez pueda investigar su existencia, es
necesario, al menos, que se arrimen a la causa elementos básicos, como precisar el contenido de la norma
a aplicar, acompañar copia del texto, número, fecha de sanción, etc...".

CNTrab., sala I, 27/4/1995, Meneses Vargas, Ary c. Capitán del Buque de Bandera Panameña Gral. Urdaneta
y otros", DT, 1995-B-2257.

Contrato celebrado en el país y ejecutado íntegramente en el extranjero

"...1 - Si el actor alegó que fue contratado para trabajar en el extranjero y basó su presentación en normas
del derecho nacional, pero sin invocar fundamentos fácticos ni jurídicos tendientes a desplazar el principio
de aplicación de la ley del lugar de ejecución ni a demostrar alguna violación al orden público internacional,
ello conduce a aplicar el art. 3º de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) el cual, desde la
modificación introducida por la reforma 21.297 (DT, 1976-168), que eliminó lo que expresamente se
preveía al respecto, impide entrar a analizar cuál es el régimen más favorable para el demandante como
parámetro para solucionar este tipo de conflictos. El derecho internacional privado es un ordenamiento
destinado a encauzar los conflictos internacionales de normativas aplicables y el art. 3º de la Ley de
Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) instituye el lugar de ejecución como 'punto de secuestro' que
determina el diseño jurídico que ha de regir la relación, y si bien el mencionado dispositivo no prevé
expresamente supuestos en que el trabajador haya sido contratado en este país para trabajar en el
extranjero, las normas comunes de solución de concurrencia legal atribuyen primacía al 'lugar de ejecución'
que establece la preferencia a favor del ordenamiento del lugar donde se efectivizó la prestación...".

CNTrab., sala X, 26/6/1998, "Díaz, Jorge c. Altamiranda, Nelson y Asociados SA y otros", DT, 1998-B-2090,
en igual sentido CNTrab., sala VI, 25/3/1996, "Antoñanzas, Eduardo L. c. Duperial SA", DT, 1997-A-74.

Contrato ejecutado en el país y en el extranjero. Principal lugar de ejecución

"...Si un contrato de trabajo fue celebrado en el país, ejecutado en dos de sus terceras partes en su
territorio, su celebración se realizó bajo el marco jurídico argentino que pasó a integrar el contrato, sin que
mediara voluntad y menos acuerdo de su posterior modificación, corresponde aplicar el derecho argentino
por ser el correspondiente al lugar de celebración y al principal lugar de ejecución (arts. 1209 y 1210, Cód.
Civil)..." (del voto del Dr. Santa María, en mayoría), "...la relación se resolvió mientras la misma se ejecutaba
en la República de Túnez, por lo que corresponde que la situación planteada como consecuencia del
distracto se regule conforme a la normativa imperante en ese país. A mi juicio, carece de relevancia la
circunstancia que dicha ley no se ha invocado expresamente, pues ello surge implícito de la estructura y
dinámica de la propia relación contractual, que ha sido invocada y acreditada..." (del voto del Dr. Vázquez
Vialard, en minoría).

CNTrab., sala III, 21/2/1983, "Adano, Juan O. c. Dresser Atlas Argentina SA", DT, 1983-A-391.

Trabajo prestado en embajadas. Inaplicabilidad de inmunidad de jurisdicción pero no de ejecución

"...si bien es cierto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la sentencia dictada el 22/12/1994 en
autos 'Manauta, Juan José y otros c. Embajada de la Federación Rusa', consideró que no era invocable la
inmunidad de jurisdicción en demandas laborales cuyo sujeto pasivo era una embajada o representación
diplomática extranjera; no menos verdad es que este criterio, que inspirara la ley 24.488, no se extiende a
la denominada 'inmunidad de ejecución', que debería considerarse subsistente, ante lo expresamente
normado en el art. 6º de la citada disposición legal y lo que surge del art. 32, inc. 4º de la ya citada
Convención de Viena de 1961 (ver, entre muchos otros, Dictamen nro. 17.335 del 3/4/1995 en autos
'Blassón, Beatriz Lucrecia c. Embajada de la República Eslovaca'...".

CNTrab., sala IX (del dictamen del Procurador), 10/11/2009, "Torrillo, María José c. Embajada de la
República Federal de Nigeria en la República Argentina s/despido".

Trabajo prestado en embajadas. Funcionario

"...No basta la formulación de pretensiones —en el caso, de una funcionaria administrativa de una
Embajada— fundadas en normas de derecho privado nacional para conferir a la causa la calidad de reclamo
por cuestiones laborales y obstar así a la inmunidad de jurisdicción alegada por la demandada —República
de Honduras—, cuando no se ha articulado como fundamento de la pretensión la celebración de un
contrato de trabajo o una prestación de servicios personales en el marco de un emprendimiento comercial
o industrial de un estado extranjero...".

CNTrab., sala VIII, 28/2/2001, "Gerini, Marta E. c. República de Honduras", LA LEY, 2002-B, 17.

Trabajo prestado en embajadas

"...En razón la naturaleza y el lugar de prestación de las tareas el vínculo de ambos actores con la
demandada resulta alcanzado por las disposiciones del régimen legal de la LCT (arts. 1209 y 1210Cód. Civil,
art. 33 de la "Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas" y art. 3º de la LCT)".

CNTrab., sala X, 26/5/2015, "Frare Claudia y otro c. Embajada del Uruguay en la República Argentina
s/diferencias de salarios".

Organismos creados por tratados internacionales. Inmunidad de jurisdicción

"...A diferencia de los Estados soberanos, la limitación al juzgamiento compulsivo de las organizaciones
internacionales, no tiene por fundamento el derecho de gentes, sino la voluntad común de los estados
parte del tratado constitutivo y por ello la entidad goza de dicho privilegio con el alcance definido en el
instrumento internacional de creación o, con relación al Estado receptor, en el respectivo acuerdo de
sede...", "La retracción del juzgamiento compulsivo por los tribunales establecida en favor de ciertos
organismos internacionales, se encuentra condicionada a que el ente en cuestión, provea procedimientos
apropiados para la solución, entre otras, de las contiendas a que den lugar los contratos y otras
controversias de derecho privado en las cuales sea parte el organismo...".

CSJN, 14/9/2000, "Alimento de los Andes SA c. Banco de la Pcia. de Neuquén y otros", Fallos: 323:2418, ED,
196-74.

Entes binacionales. Derecho aplicable

"...El Protocolo de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por acuerdo suscripto por ambos países el 27 de
julio de 1976 y por el gobierno argentino por ley 21.564, establece expresamente que el mismo 'es
aplicable a las relaciones de trabajo y seguridad social de los trabajadores dependientes tanto de los
contratistas y subcontratistas de obras como de los locadores de servicio'. En consecuencia, resulta
evidente que dicho protocolo no es aplicable al personal dependiente de la demandada, sino al de los
contratistas (y a su vez subcontratistas respecto de éstos) que ejecuten las obras que han dado motivo al
referido tratado...".

CNTrab., sala III, 21/2/2003, "Coldeira, Ana c. Ente Binacional Yaciretá s/despido".

Concepto de trabajo

Art. 4º — Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien
tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración.

El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo
después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en
cuanto se disciplina por esta ley.

Empresa - Empresario

Art. 5º — A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la organización instrumental de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o
benéficos.
A los mismos fines, se llama "empresario" a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y
con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes
asignen a éstos en la gestión y dirección de la "empresa".

Establecimiento

Art. 6º — Se entiende por "establecimiento" la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines
de la empresa, a través de una o más explotaciones.

• Comentario:

10. Definición de trabajo

La LCT considera trabajo toda actividad lícita que se presta en favor de quien tiene la facultad de dirigirla
mediante una remuneración. Sin embargo, la ley tiene una visión del trabajo humano que trasciende la
mera relación de intercambio económico, pues establece que el contrato de trabajo tiene como principal
objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí, sólo después ha de entenderse que media entre
las partes una relación de intercambio y un fin económico que regula dicha ley.

Esta definición debe completarse con los conceptos contenidos en los arts. 21 y 22 de la ley, de los cuales
puede inferirse que se trata de una actividad humana, libre, lícita y productiva, que se realiza a favor de
otro, quien tiene la facultad de dirigirla, a cambio de una remuneración.

Estas precisiones dejan afuera del ámbito del derecho laboral, en primer término, al trabajo que no entra
en una relación de cambio (trabajo-remuneración) y, en segundo lugar, a las relaciones en que existe
trabajo retribuido pero sin la nota de dependencia(28).

En consecuencia, no están regulados por el derecho laboral los trabajos amistosos, benévolos, el prestado
entre familiares y en comunidades religiosas.

11. Trabajos amistosos o benévolos

Estos trabajos se dan en casos de amistad, vecindad, caridad. No hay actividad productiva ni relación de
cambio (trabajo-remuneración), falta el elemento onerosidad, tampoco hay sujeción a órdenes ni inserción
en una empresa ajena. Como se trata de tareas no retribuidas, la transitoriedad y ocasionalidad son notas
características a las que se agrega la existencia, para quien presta el servicio, de un medio de vida propio, lo
que justifica el trabajo para un tercero sin cobrar(29).

12. Trabajo entre familiares

El trabajo entre familiares merece un tratamiento especial, pues existen ciertas obligaciones de los hijos
para los padres (art. 277 del Cód. Civil) a prestar servicios propios de su edad, por lo que este tipo de
trabajos está fuera del contrato de trabajo. La norma anteriormente citada se encuentra contenida, con
idéntico sentido, en el art. 671, inc. "c" del CCyCN. Cabe recordar que, conforme lo establece el art. 529
CCyCN, el parentesco comprende al parentesco surgido de la filiación por naturaleza, por técnicas de
reproducción humana asistida, por adopción o por afinidad.

Del mismo modo está excluida la relación de trabajo entre cónyuges con fundamento en las específicas
prohibiciones de celebrar contrato de compraventa que establecía el art. 1358 del Cód. Civil o del art. 27 de
la ley de sociedades, según el cual los esposos solamente pueden integrar entre sí sociedades por acciones
y de responsabilidad limitada. Esta conclusión se explica, pues la labor que despliega uno de los cónyuges
para el otro es, en definitiva, en favor de la sociedad conyugal que integra con él a partir de la celebración
del matrimonio. Cuando el esposo integra una sociedad con otras personas nada impediría que la cónyuge
o el cónyuge, en su caso, celebre un contrato de trabajo con la sociedad, porque el vínculo no se establece
directamente con el cónyuge sino con el ente social.

Cabe destacar que la prohibición de contratar entre cónyuges no ha sido receptada por el nuevo Código
Civil y Comercial Unificado, pues estableció, en su art, 446, que aquellos, antes de contraer matrimonio,
pueden optar por un régimen patrimonial de separación de bienes (arts. 505 a 508), por lo cual la
disposición del art. 1358 del Código Civil anterior perdería su sentido. De igual modo, el art. 27 de la ley
19.550 fue modificado por el apartado "2.14" del anexo II de ley 26.994, a fin de posibilitar que los
cónyuges integren entre sí sociedades de cualquier tipo. Estimamos, por ende, que ya no existirían
obstáculos para que ambos celebren un contrato de trabajo. No obstante, dada la novedad de la cuestión,
corresponderá a la jurisprudencia y a la doctrina determinarlo.

En el caso del trabajo de otros parientes no existe prohibición legal de celebrar un contrato laboral de
trabajo, sin embargo no debe descartarse la posibilidad de que la tarea se cumpla en razón de la
convivencia dentro de una comunidad familiar. Pero para concluir que el trabajo tiene carácter familiar es
necesario que se den los siguientes presupuestos de hecho: 1) convivencia con el empresario; 2) la tarea
hace a la subsistencia de los miembros de la familia y no hay enriquecimiento del jefe de la familia, sino
beneficio del grupo familiar, al cual pertenece el que realiza el trabajo; 3) que el trabajo no corresponda al
medio de vida de quien lo prestó(30).
Las disposiciones que establece la LCT para el socio empleado no son aplicables a las sociedades de familia
entre padres e hijos (art. 27, 1º y 2º párr.).

El concubinato y la relación laboral no son, en principio, incompatibles. No existen normas de aplicación

formalmente unívocas. Se trata de una cuestión de hecho.

El Código Civil vigente a partir de agosto de 2015 considera como uniones convivenciales a las relaciones
afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y
comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de distinto sexo (art. 509).

Los requisitos a observar para que se configure tal tipo de unión en los términos del Código son: a) los dos
integrantes deben ser mayores de edad; b) no deben estar unidos por vínculos de parentesco en línea recta
en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no deben estar unidos por vínculos de
parentesco por afinidad en línea recta; d) no deben tener impedimento de ligamen ni estar registrada otra
convivencia de manera simultánea; e) mantener la convivencia durante un período no inferior a dos años.

En síntesis, para determinar la existencia de un contrato laboral entre los convivientes es necesario
considerar la situación de hecho y las circunstancias del caso, pues en principio no puede descartarse la
posibilidad de que la tarea se cumpla en razón de la convivencia y en aras de concretar ese proyecto de
vida común.

13. Trabajo de religiosos

Tampoco quedan comprendidos en el ámbito de aplicación material de la LCT los trabajos realizados por los
religiosos, pues se dan distintas situaciones totalmente ajenas a la relación de intercambio a que alude el
art. 4º, en su último párrafo. Así existen actividades vinculadas con el rito, que claramente no pueden
configurar un vínculo laboral; tampoco las relativas a los trabajos que se hacen en la comunidad o para la
comunidad o congregación. Como en el caso de las tareas que se hacen para el grupo familiar, debe
entenderse que la finalidad espiritual y el deber moral predominan sobre toda otra consideración de
naturaleza material. Sin embargo, podría llegar a plantearse una tercera situación, que podría ser abarcada
por el derecho laboral. Es el caso del trabajo del religioso que se realiza para una empresa ajena a la
congregación (hospitales, escuelas, etc.). En este supuesto se configura un contrato de trabajo, porque el
religioso trabaja por cuenta y a riesgo ajeno, en una organización empresaria, dentro de la cual se inserta;
por lo tanto, toda la normativa de orden público laboral debe ser aplicada por el empleador directo, sin que
importe la condición de religioso del trabajador, o que la remuneración que éste deba percibir sea
entregada a la comunidad(31).
14. Trabajo de voluntariado

La ley 25.855 (B.O. del 8/1/2004) regula el trabajo de voluntariado y dispone que son voluntarios sociales
las personas físicas que desarrollan, por su libre determinación, de un modo gratuito, altruista y solidario,
tareas de interés general en organizaciones que no tienen fines de lucro y que tienen objetivos propios del
bien común y el interés general, sin recibir por ello remuneración, salario, ni contraprestación económica
alguna.

La ley no comprende las actuaciones voluntarias aisladas, esporádicas, ejecutadas por razones familiares,
de amistad o buena vecindad, ni aquellas actividades cuya realización no surja de una libre elección o tenga
origen en una obligación legal o deber jurídico. La prestación de servicios por parte del voluntario no
reemplaza al trabajo remunerado y se presume ajena al ámbito de la relación laboral y de la previsión
social. Tiene carácter gratuito, sin perjuicio del derecho al reembolso de los gastos, y siempre que la
institución lo establezca de manera previa y en forma expresa. Se entienden por actividades de bien común
y de interés general a las asistenciales de servicios sociales, a las cívicas, educativas, culturales, científicas,
deportivas, sanitarias, de cooperación al desarrollo, de defensa del medio ambiente o cualquier otra de
naturaleza semejante. Esta enunciación no tiene carácter taxativo (art. 5º de la ley citada).

15. Trabajo "Amateur"

Este tipo se configura cuando la actividad tiene una finalidad de carácter cultural, recreativo, deportivo, etc.
Esta situación se presenta en el caso de los integrantes de un equipo de teatro vocacional, coro musical,
orquesta, equipo deportivo, en el que el integrante del conjunto se obliga y cumple una tarea que dirige un
tercero que actúa como tal (sea que él a su vez lo realice como "amateur", como empleado de la persona
física o institución que auspicia esa clase de actividades)(32).

16. Definición de empresa-empresario

La LCT entiende la "empresa" como un medio instrumental (no un fin en sí mismo), que se integra
mediante la colaboración de personas que cumplen distintos roles, más los medios materiales (edificios,
maquinarias) e inmateriales (tecnología, informática o cualquier medio que exista con el propósito de
dominar la naturaleza) necesarios para alcanzar determinados fines (económicos o benéficos). Tal actividad
se desarrolla bajo una dirección que la ley pone en cabeza del empresario o de sus representantes(33).
No interesa si la finalidad de la empresa es lucrativa o benéfica, basta el simple hecho de requerir el trabajo
por parte de los empleados para que la legislación laboral resulte plenamente operativa.

El empresario es la persona física o jurídica que tiene el poder de organizar y dirigir la empresa y es el titular
de los poderes jerárquicos que la ley laboral le reconoce.

17. Definición de establecimiento

La LCT caracteriza al "establecimiento" como la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines
de la empresa, a través de una o más explotaciones. Esta definición del legislador sirve para desvincular al
establecimiento del inmueble. Una persona puede ser dueño o titular del dominio de un lugar o inmueble y
no ser el titular del establecimiento que allí funciona. A su vez, permite identificar la unidad de ejecución o
"establecimiento" en algunas actividades especiales como el transporte de pasajeros (taxis, remises),
donde el establecimiento no es un lugar sino un vehículo que, para poder ser considerado algo más que un
mueble registrable, debe estar afectado a una actividad que, como tal, requiere de una habilitación(34).

El establecimiento es una parte diferenciada de la empresa, pero no independiente de ella, ya que está al
servicio del fin total de aquélla.

En determinadas situaciones el establecimiento adquiere peculiar relevancia. Por ejemplo, en materia de

solidaridad por cesión del establecimiento o por contratación o subcontratación de trabajos o servicios
correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento (art. 30 de la LCT), la
estabilidad gremial no puede invocarse ante la cesación de actividades del establecimiento (art. 51, ley
23.551).

18. Jurisprudencia

Concepto de Trabajo

"...Por lo tanto, la violación al deber de ocupación sin explicación alguna al respecto, aunque hubiera
mediado el pago de la remuneración, en el caso evidencia una conducta por parte de la empleadora
contraria al principio de buena fe que debe estar presente tanto al celebrar, modificar o extinguir el
contrato de trabajo y a lo que se entiende como trabajo en los términos del art. 4º de la LCT (t.o.), pues
tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí; y cuya violación configuró
injuria suficiente que habilitó al trabajador a considerarse despedido como lo hizo...".

CNTrab., sala X, 30/6/2011, "Adimari, Nahuel c. Air Madrid Líneas Aéreas SA sucursal Argentina".

Trabajo benévolo. Configuración

"...en el denominado 'trabajo benévolo' no se observa una relación de cambio (trabajo-remuneración), sino
que se trata de una prestación de servicios que se efectúa con fines netamente benéficos, sin
contraprestación alguna, aunque en algunos casos se prevea una asignación en carácter de estímulo. Se
trata de situaciones excepcionales ajenas al ámbito del derecho del trabajo. En los casos de 'trabajos
benévolos' o también llamados 'amistosos o de buena vecindad', quien los realiza efectúa una obra de
benevolencia o un acto de mera cortesía, ayudando a una persona o a una institución que lo requiera.
Queda claro entonces que aquellos que se enmarcan en dichas tareas no tienen por finalidad poner su
fuerza de trabajo a disposición de otro a cambio de una remuneración, sino que, por lo general, su objetivo
es cooperar en una obra de bien común por una necesidad personal de ayudar o brindarse. Ante las
expresiones articuladas por el accionante en el memorial recursivo respecto de lo establecido en el art. 6º
de la ley 25.855, destaco que más allá de que la actora debió haber estado registrada como voluntaria en la
fundación demandada, lo cierto es que la situación fáctica probada excluye la posibilidad de tipificar como
laborales las prestaciones efectuada por la accionante...".

CNTrab., sala X, 27/4/2011, "San Martín, Marcela Silvia c. Fundación Espacios Verdes y otro s/Despido".

Trabajo entre cónyuges

"...El art. 1218 del Código Civil, norma que debe ser interpretada asimismo en forma integral y conjunta con
los arts. 1261, 1358 y 1764 de dicho texto legal y el art. 27 de la Ley de Sociedades Comerciales, desecha
toda posibilidad de que, entre los cónyuges pudiese existir un contrato de trabajo frente a la ausencia de
ajenidad económica. Resulta excepción a la aplicabilidad del art. 23, LCT la relación entre padres e hijos
mayores o emancipados o hermanos, o inclusive entre concubinos, benévolos, amistosos o de vecindad
cuando todos ellos contribuyen a la formación de un mismo patrimonio y sobre todo cuando forman parte
de una misma comunidad familiar, es decir, cuando está ausente el elemento 'ajenidad económica', pues
no se trabaja para un tercero sino para una misma comunidad económica que se integra...".

CNTrab., sala VI, 22/9/2006, "Hadicke, Christian Pablo c. Iglesias, Mónica Gabriela s/despido",
LLAR/JUR/5302/2006.

Trabajo entre concubinos

"...El trabajo aportado por uno de los integrantes de una unión concubinaria sólo puede asimilarse al
trabajo familiar y, por ende, ajeno al concepto del contrato de trabajo, cuando se trata de una colaboración
directa a favor del otro concubino, auxiliando y supliéndolo en los roles que éste o esta pueda poseer en la
organización. Pero esta excepcionalidad no se verifica cuando el aporte se efectúa integrándose como un
medio personal más, en los términos del art. 5º de la LCT, de manera que ese integrante del concubinato
incorpora su trabajo en el lugar de cualquier otro que sería considerado dependiente, insertándose en la
estructura organizativa y sus jerarquías, bajo la concreta o potencial pero posible dirección del titular o de
los poderes de organización y dirección. Tal caso de una médica que prestaba servicios varias veces por
semana en un establecimiento geriátrico de propiedad de su concubino, y que al disolver la relación
laboral, fue reemplazada por otra profesional de la salud...".

CNTrab., sala II, 23/3/2009, "Alba, Alicia Susana c. Bugallo, José Osvaldo s/despido".

Trabajo de religiosos

"... Un religioso que ha profesado, ha efectuado votos y se integró a una comunidad religiosa, no puede ser
considerado trabajador en los términos del art. 27 de la LCT por los servicios prestados a dicha comunidad.
En el trabajo de los religiosos para las órdenes a la que pertenecen, el voto de pobreza, con su esquema de
comunidad de bienes, reemplaza a la dependencia económica y el voto de obediencia con sujeción a una
disciplina monástica, a la dependencia jurídico personal...".

CNTrab., sala IV, 23/3/1977, "Granata, Mafalda c. Instituto de Religiosas de San José de Cultura y
Beneficencia".

Voluntariado. Fraude

"...La ley 25.855 que regula las prestaciones efectuadas en el ámbito del voluntariado social puede encerrar
una nueva forma de fraude laboral, pues la relación de empleo privado también se manifiesta en las
entidades sin fines de lucro...".

CNTrab., sala VI, 5/11/2004, "Ávila, Graciela S. c. Fundación Margarita Barrientos y otro", JA, 2005-I-121.

Deporte profesional. Relación laboral

"...El jugador profesional de fútbol y la entidad que utiliza sus servicios se encuentran vinculados por un
contrato de trabajo...".

CNTrab en pleno, 15/10/1969, "Ruiz, Silvio R c. Club Atlético Platense", DT, XXIX-759.

Deporte "amateur". Inexistencia de relación laboral

"...Corresponde descalificar por arbitrario el pronunciamiento que tipificó como laboral la relación
existente entre un juez de basquetbol y la Federación Regional de Basquetbol de la Capital Federal
mediante consideraciones excesivamente amplias de las previsiones del art. 21 de la Ley de Contrato de
Trabajo, sin tener en cuenta el contenido concreto del estatuto y del reglamento interno de la entidad
demandada que denotaba que los árbitros debían inscribirse anualmente y abonar un arancel y tener
medio lícito de vida, empleo, oficio, profesión y/o renta propia...".

CSJN, 30/4/1996, "Aballay, Enrique O. c. Federación Reg. de Basquetbol de Cap. Federal", Fallos: 319:604,
DT, 1996-B-1781.

Deporte "amateur". Inexistencia de relación laboral

"...Corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto contra el decisorio de la alzada que se
limita a reiterar dogmáticamente, sin hacerse cargo de ninguno de los señalamientos de la recurrente y
basado en pautas de excesiva latitud, la existencia de dependencia jurídica, técnica y material entre las
partes —en el caso, entre un jugador de voleibol y el club en el que jugaba—, extremo que impide sostener
su validez jurisdiccional (del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo)...".

CSJN, 4/7/2003, "Traiber, Carlos D. c. Club Atlético River Plate Asociación Civil", LA LEY, 2003-F, 438.

Deporte "amateur". Inexistencia de relación laboral

"...Considero que el pago tanto del ticket anual para inscribirse como jugador así como el pago de un
arancel para realizar un pase constituyen obligaciones incompatibles con una relación laboral
subordinada... Está demostrado en autos que, pese a que los jugadores de voleibol no eran profesionales,
los distintos clubes para los cuales jugaban les pagaban sumas en concepto de viáticos o becas, que ésta era
una práctica muy extendida, que la suma que se pagaba variaba de un jugador a otro... Estos pagos no
bastan para calificar como laboral la relación habida entre el actor y el club demandado, ya que lo cierto es
que si los clubes no pagasen estas sumas, la práctica deportiva quedaría limitada a las personas pudientes y
representaría para quien la realiza un motivo de gastos y erogaciones..." (del voto de la Dra. Porta, en
mayoría); "...el deporte amateur es, por definición, una actividad ajena a la fuente normal de ingresos del
deportista, que dedica a esa actividad el tiempo y el esfuerzo, mayores o menores, de los que pueda
disponer después de proveer a su propio sustento por otra vía... Una cosa es que el ejercicio del deporte no
irrogue gastos al deportista (lo que no deja de ser una excepción al principio de que cada persona paga el
costo de sus propios entretenimientos) y otra distinta es que el ejercicio del deporte deje al deportista
alguna diferencia económica más o menos sistemática y permanente. Esta última práctica excede los
límites originales del deporte amateur y, sea cual fuere la calificación que esta práctica merezca en el
ámbito deportivo, empieza a encajar en la definición del contrato de trabajo..." (del voto del Dr. Guibourg,
en minoría).

CNTrab., sala III, 10/12/2007, "Ferreira, Robert Joao c. Club Náutico Hacoaj Asoc. Civil",
LLAR/JUR/10163/2007.
Sujeto Empleador. Empresario

"...Donde no hay empresa, no hay contrato de trabajo, porque, necesariamente, el sujeto empleador debe
ser empresario. La ley básica de contrato de trabajo sigue, por supuesto, esta orientación. Aunque el art.
21, al definir el contrato, no menciona a la empresa como escenario en el que cada uno de los sujetos
desempeña su rol típico, lo sobreentiende, ya que, en el Título I que funciona a modo de parte general,
define los conceptos de empresa, de empresario y de establecimiento (artículos 5 y 6) y la normativa de los
artículos 4, 8, así como las de los capítulos III, IV, V, VI, y VII del Título I, la casi totalidad del resto del
articulado, leyes especiales como la de jornada de trabajo —ley 11.544—, la de convenciones colectivas de
trabajo —ley 14.250—, y la de empleo —ley 24.013—, y las que reglan la actuación de los organismos
administrativos laborales, sólo resultan inteligibles en el marco citado...".

CNTrab., sala VIII, 29/5/2012, "Caliva, Carmen Fermina c. Scorza, Leticia Teresa".

Empresa. Innecesariedad de fin de lucro

"...No es necesario que la empresa persiga la consecución de fines exclusivamente lucrativos, pues la ley
alude claramente a fines económicos o benéficos. Estos últimos incluyen también los fines culturales o
ideales, por lo que encuadran en la categoría de empresas las asociaciones civiles, fundaciones, mutuales,
sindicatos, obras sociales, sociedades civiles, cooperativas, etc...".

CNTrab sala III, 17/10/2003, "Carissoni, Rodolfo M. y otros c. Club Ciudad de Buenos Aires".

Fines benéficos de la empresa

"...Como es sabido la noción de 'empresario' no sólo está relacionada con la obtención de fines económicos
o de lucro sino también con la de fines 'benéficos' (cfr. art. 5º de la LCT). La ausencia de finalidad lucrativa
—como lo sostiene la accionada en el responde— en una determinada actividad destinada a beneficiar a
determinadas personas (en el caso, a los afiliados), no implica que las personas que trabajan en el ámbito
de esa empresa lo hagan con la finalidad de beneficiar a ésta, ni obsta a la configuración de un contrato de
trabajo con dichas personas cuando sus servicios son utilizados en orden al logro de sus fines...".

CNTrab., sala II, 6/6/2012, "Ferraris, Daniel Jorge c. Asociación Mutual y Fraternidad para los Empleados del
Banco Río de la Plata".

Establecimiento. Taxímetro

"...El hecho de que el trabajador haya prestado servicios como chofer del taxímetro de propiedad del
demandado que, a los fines del art. 6º de la LCT se asimila a 'establecimiento', hace operativa la presunción
del art. 23 de la misma ley y conduce a admitir, salvo prueba en contrario, que las prestaciones personales
del actor tenían como fuente un contrato de trabajo...".
CNTrab., sala VI, 20/2/1995, "Oblitas, Juan c. Fiorenza, Juan", LLAR/JUR/4293/1995.

Establecimiento. Buque

"...El buque es una unidad técnica de explotación, por lo que si bien no es válido sostener que cada buque
sea una empresa equivale a lo que sería un establecimiento dentro de una empresa industrial...".

CNTrab., sala II, 21/5/1984, "Pansini, Oscar V. c. Empresa Flota Fluvial del Estado Argentino", DT, 1984-B-
1105.

Condiciones menos favorables. Nulidad

Art. 7º — Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que
las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales, o que
resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el art. 44 de esta ley.

Condiciones más favorables provenientes de convenciones colectivas de trabajo

Art. 8º — Las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más
favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación. Las que reúnan los requisitos formales exigidos
por la ley y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán sujetas a prueba en juicio.

Art. 9º— (*) En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más
favorable al trabajador, considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las
instituciones del derecho del trabajo.

Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos

concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.

(*) Art. 9: sustituido por ley 26.428 (B.O. 24/12/2008)

• Comentario:
19. Acuerdos peyorativos

El orden público laboral se expresa por medio de normas imperativas que constituyen un derecho
necesario (ius cogens), que se imponen a la voluntad de las partes (indisponibilidad) y que, por
consiguiente, resultan irrenunciables para el trabajador(35). El nuevo Código Civil y Comercial Unificado
prescribe que "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está
interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga
un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en
fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir" (art. 12).
Como se advierte, esta disposición concuerda con lo establecido por la Ley de Contrato de Trabajo en
cuanto a que las cláusulas del contrato que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas
consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo, serán nulas y se considerarán sustituidas de
pleno derecho por éstas (art. 13), mientras que la voluntad de las partes y sobre todo la del empleador,
sólo son fuente de derecho cuando establecen condiciones más beneficiosas para el dependiente, que las
fijadas por las normas imperativas.

El art. 7º de la LCT fija límites a la autonomía contractual y, consecuentemente, las partes nunca pueden
pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas por las normas legales, las
convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales. Estos actos llevan aparejada la sanción de
nulidad, pues las leyes laborales consagran un mínimo jurídico inderogable al que —como se señaló— el
trabajador no puede renunciar válidamente (conf. arts. 7º, 12 y 44 de la LCT).

Si el acuerdo de partes resulta más favorable al trabajador, la autonomía de la voluntad prevalece sobre la
ley.

El orden público laboral determina, asimismo, la sustitución automática de las cláusulas que se
contrapongan a él, pero nunca la nulidad del contrato (art. 13, LCT).

En este punto el orden de prelación normativa dispuesto por la ley laboral coincide, como se señalara, con
el establecido en el art. 963 del CCyCN, que expresamente dispone que "cuando concurren disposiciones de
este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas
indisponibles de la ley especial y de este Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias
de la ley especial; d) normas supletorias de este Código"(36).

20. Convenciones colectivas de trabajo

Las convenciones colectivas de trabajo celebradas por una asociación profesional con personería gremial
con representantes de los empleadores y homologadas por el Ministerio de Trabajo son de aplicación a
todos los trabajadores y empleadores de la actividad, en la medida que contengan normas más favorables a
los trabajadores que los mínimos legales (conf. art. 4º, ley 14.250). Los laudos tienen la misma eficacia que
las convenciones colectivas, con la diferencia de que emanan de la decisión de un tercero, ajeno a la
controversia (árbitro).

Las partes están obligadas a individualizar en forma precisa las convenciones colectivas o laudos, cuya
aplicación invocan en un litigio; cumplida esta carga, no deben probar su existencia ni su contenido (art.
8º).

Las convenciones colectivas de trabajo no son susceptibles de aplicación extensiva o analógica, pero podrán
ser tenidas en consideración para la resolución de casos concretos, según la profesionalidad del trabajador
(art. 16). Los convenios colectivos tienen efecto erga omnes", sólo en relación con los trabajadores y
empleadores que hayan estado representados en la celebración de la convención.

Es necesario destacar que el convenio colectivo prevalece sobre la ley sólo cuando contiene normas más
beneficiosas para el trabajador.

Al respecto cabe recordar que la convención colectiva es una norma heterónoma, que rige la relación de
trabajo "desde afuera", por lo que sus condiciones no se incorporan al contrato de trabajo, de manera que,
al entrar en vigencia una nueva convención, ésta sustituye a la anterior, aunque contenga condiciones
menos ventajosas(37).

El art. 24, inc. a) de la ley 14.250 (texto según art. 18 de la ley 25.877), respalda esta tesitura, pues
establece que "un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo anterior de igual
ámbito". Dicha disposición mantiene en materia de sucesión de convenios el mismo criterio que gobierna la
sucesión de leyes: "la norma posterior deroga la anterior", sin distinguir entre modificaciones favorables o
desfavorables. De conformidad con el principio interpretativo que se expresa en el adagio "no debe
distinguirse donde la ley no distingue", cabe inferir que el nuevo texto legal permite que el convenio
posterior modifique el anterior de igual ámbito en cualquier dirección, pues si la voluntad del legislador
hubiera sido la de habilitar únicamente las modificaciones favorables, lo habría dicho, como lo dice
respecto de la sucesión de convenios de distinto ámbito (art. 24, inc. b)). En consecuencia, el actual art. 24,
inc. a) de la ley 14.250, habilita al convenio posterior para modificar al anterior del mismo ámbito, tanto en
sentido favorable como en sentido desfavorable para los trabajadores comprendidos en él, conclusión
aceptada por la mayoría de los autores(38).

21. El principio de la norma más favorable al trabajador

El art. 9º de la LCT recepta tres reglas fundamentales que emanan del principio protectorio que —como se
señaló— tiene raigambre constitucional (art. 14 bis de la CN)(39): 1) in dubio pro operario; 2) norma más
favorable; 3) condición más beneficiosa(40).
El referido principio tiene tres funciones fundamentales: a) informativa, pues la acción legislativa debe
inspirarse en él; b) normativa, porque actúa en forma supletoria ante la existencia de una laguna legal o
una ambigüedad de la norma; c) interpretativa, dado que orienta al juez y al intérprete.

En el supuesto de concurrencia normativa, vale decir que una cuestión de hecho puede ser regulada por
dos o más normas de igual o distinta jerarquía (una norma de una convención colectiva y una norma legal,
ambas referidas a licencias, por ejemplo), que no pueden aplicarse en forma conjunta; debe optarse por la
que resulte más favorable al trabajador, considerando la norma o conjunto de normas que rija cada una de
las instituciones del derecho del trabajo(41).

Para determinar cuál es la ley más favorable, la LCT adopta la teoría de conglobamiento por instituciones;
vale decir que se aplicará la norma más favorable sin fragmentar ni acumular beneficios, atendiendo cada
institución del derecho del trabajo. Esto significa que se compara el conjunto de reglas de cada una de las
normas presuntamente aplicables a un determinado instituto del derecho laboral y se debe elegir aquella
que, al aplicarse en forma íntegra, resulte más favorable para el empleado.

En relación con la pequeña empresa, la ley 24.467 introdujo la llamada "disponibilidad colectiva", limitada a
tres institutos: 1) licencia anual ordinaria; 2) fraccionamiento del pago de sueldo anual complementario; 3)
el régimen de extinción del contrato de trabajo, lo cual constituye, en cierto modo, una excepción a la regla
que consagra el citado art. 7º(42).

El art. 9º también establece un criterio de interpretación cuando existe una situación dudosa, ya que si la
incertidumbre recayese respecto de la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en
los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al
trabajador (artículo sustituido por art. 1º de la ley 26.428 —B.O. del 26/12/2008—).

Esta directriz, que es también manifestación del llamado principio protectorio, determina que cuando una
norma laboral admite más de una interpretación, y existe una duda insuperable, el juez debe elegir la que
resulte más favorable al trabajador.

La ley citada en último término zanjó la discusión existente al tiempo de su sanción referida a si el criterio
que establece el art. 9º también era aplicable a la apreciación de la prueba.

Una postura sostenía que esta norma sólo resultaba de aplicación, en caso de duda, respecto de la
interpretación o alcance de la ley, pero nunca en materia probatoria, pues se alteraban las reglas de la
carga de la prueba(43).

Otra posición consideraba que la aplicación de esta directriz respecto de la prueba no era sino
consecuencia del principio protectorio, pues debía tenerse en cuenta que el trabajador es quien se
encuentra en una situación de inferioridad, incluso dentro del proceso, a pesar de la igualdad teórica de las
situaciones procesales, y además, frecuentemente, es quien tiene mayor dificultad para producir un prueba
contundente(44).

Como se expresara, la referida ley 26.428 puso fin a la controversia y, por consiguiente, esta regla resulta
aplicable al momento de apreciar la prueba, lo que no significa relevar al trabajador de la carga probatoria.
En síntesis, el trabajador no está eximido de ofrecer ni de producir prueba. El juez no puede suplir la falta
de acreditación de ciertos hechos o la negligencia del litigante; la interpretación a favor del empleado —
como también en relación con la norma aplicable— sólo procede en caso de duda insuperable sobre el
alcance de la prueba(45).

La regla de la condición más beneficiosa, según Plá Rodríguez, supone la existencia de una situación
concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más
favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar(46).

Sin embargo, su ámbito de aplicación queda ceñido a los mayores beneficios convenidos, en forma expresa
o tácita, en el contrato individual, o bien otorgados unilateralmente por el empleador, y por lo tanto una
ley o convención colectiva de fecha posterior no puede afectarlos. El art. 8º de la ley 14.250 dispone
expresamente que la aplicación de las convenciones colectivas no podrá afectar las condiciones más
favorables a los trabajadores, estipuladas en sus contratos individuales de trabajo.

22. Jurisprudencia

Convenios colectivos de trabajo y la ley

"...Una ley posterior puede limitar o modificar los efectos de los convenios colectivos en situaciones de
emergencia, sin que ello implique violación constitucional dado que en situaciones de emergencia social o
económica la facultad de regular los derechos personales puede ser más enérgicamente ejercida que en los
períodos de sosiego y normalidad...".

CSJN, 2/4/1985, "Nordensthol, Gustavo c. Subterráneos de Buenos Aires", Fallos: 307:326, LA LEY, 1985-C,
84; y CSJN, 7/8/1990, "Soengas, Héctor R. y otros c. Ferrocarriles Argentinos", Fallos: 313:664, LA LEY, 1990-
E, 48.

Convenios colectivos de trabajo y la ley

"... El art. 36 del dec. 817/1992 en cuanto limita al Sindicato de Encargados Apuntadores Marítimos a
celebrar nuevos convenios colectivos de trabajo sin apartarse de las condiciones mínimas fijadas en la Ley
de Contrato de Trabajo en lo referido a remuneraciones, vacaciones descansos, despido y sueldo anual
complementario y en lo referido a la legislación general en materia de accidentes del trabajo (art. 35, inc.
k), es contrario a la cláusula contenida en el art. 14 bis de la Norma Fundamental que garantiza a los
gremios concertar convenios colectivos de trabajo, violatorio del art. 42 de la ley 23.696, y por lo tanto,
inconstitucional...".

CSJN, 2/12/1993, "Cocchia, Jorge D. c. Estado Nacional y otro", Fallos: 316:2624, LA LEY, 1994-B, 643.

Convenio Colectivo que fija condiciones menos favorables que otro anterior del mismo ámbito

"La entrada en vigencia del CCT 697/2005 'E' obsta a seguir incrementando anualmente la bonificación por
antigüedad establecida en la Resolución DNRT 5629/1989 respecto del personal ingresado antes de la
vigencia de dicho convenio colectivo".

CNTrab. en pleno, 9/5/2011, "Fontanive, Mónica Liliana c. P.A.M.I. Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados s/diferencias de salarios", LA LEY del 12/5/2011, 7.

Convenio Colectivo que autoriza la contratación de los árbitros mediante una locación de servicios (art. 6º
del CCT 126/75),

"Los elementos que permiten definir si una prestación de trabajo humano es efectuada bajo dependencia o
subordinación o en forma libre, independiente o autónoma no puede definirse de manera genérica y con
prescindencia de los elementos fácticos concretos de cada supuesto, tarea asignada por la Constitución
Nacional y las leyes al Poder Judicial y no a la autonomía colectiva. Y, por otra parte, a la luz de lo dispuesto
por los arts. 8º de la LCT y 7º de la ley 14.250 los convenios colectivos de trabajo tienen una función
superadora de las condiciones básicas (imperativas e irrenunciables) establecidas por las leyes, mas en
modo alguno poseen legitimación jurídica para dejar sin efecto las conceptualizaciones que la ley 20.744 ha
efectuado en los arts. 21 y 22 —con tales características— acerca de lo que debe entenderse por "contrato
de trabajo" y "relación de trabajo".

CNTrab., sala II, 24/8/2016, "Galante, Adrián Pablo c. Asociación de Fútbol Argentino A.F.A. s/despido".

Convenio Colectivo que autoriza la contratación de los árbitros mediante una locación de servicios (art. 6º
del CCT 126/75)

"..No cabe la menor duda de que el art. 6º del convenio colectivo 126/75, según el agregado efectuado en
1997, nunca pudo haber calificado de autónomo a cualquier contrato de arbitraje por la sola circunstancia
de que el prestador del servicio de arbitraje (árbitro) y la AFA así lo pacten pues ello no sólo contradeciría
todos los fundamentos y objetivos del derecho del trabajo sino que, además, vulneraría el sentido y
finalidad de la negociación colectiva...", la AFA puede contratar árbitros que presten sus servicios arbitrales
en forma autónoma siempre y cuando, efectiva y realmente, tales prestaciones escapen a la presunción del
art. 23 de la LCT y sin lugar a dudas sean efectuadas en forma libre, autónoma e independiente,
circunstancia que en caso de discusión deberá ser decidida por los jueces".

CNTrab., sala II, 24/8/2016, "Galante, Adrián Pablo c. Asociación de Fútbol Argentino A.F.A. s/despido".

Norma más favorable

"...Siendo aplicable el régimen especial previsto en la ley 12.981 (DT, 1947-320) y teniendo en cuenta el
modo en que el art. 6º de dicha ley regula las indemnizaciones por despido y sustitutiva de preaviso, ambos
institutos no pueden escindirse al momento de determinar la norma más favorable al trabajador, razón por
la cual deberá aplicarse aquél para calcular la segunda de las indemnizaciones referidas, aun cuando el
mínimo previsto para el cálculo de la indemnización por despido sea inferior al fijado en la Ley de Contrato
de Trabajo...".

CNTrab., sala III, 11/7/2003, "Reinoso, Claudelina c. Consorcio de Propietarios Bolívar 690",
LLAR/JUR/7042/2003.

Norma más favorable

"El agravamiento indemnizatorio previsto en el art. 2º de la ley 25.353 no corresponde respecto de los
periodistas profesionales ni de los empleados administrativos de empresas periodísticas —en el caso, se
trataba de un vendedor de espacios publicitarios—, pues la ley 15.535 presenta un sistema indemnizatorio
específico que resulta más favorable al trabajador que el de la norma general, excluyendo la aplicación de
esta última".

CNTrab., sala VIII, 21/2/2014, "M., E. C. c. D. L., L. y C., S. S. H. y otros", DT, 2014 (julio), 1877.

Art. 9º de la LCT. Supuestos de aplicación. Duda

"...En cuanto a la pretensión del reclamante de que correspondería la aplicación del principio 'in dubio pro
operario', cabe recordar que la regla 'in dubio pro operario' es una directiva para el caso de existir una duda
razonable en la interpretación de una norma, o en la apreciación de la prueba a partir de la reforma
introducida al art. 9º de la LCT por la ley 26.428, pero este principio no resulta aplicable cuando, como
ocurre en el sub lite, no se plantea un supuesto de duda como la prevista por la normativa señalada, en
tanto la prueba producida resulta ineficiente a los fines perseguidos...".

CNTrab., sala IV, 18/3/2014, "Barillaro Vecchio, José Ramón c. Shell CAP SA".

Art. 9º de la LCT. Supuestos de aplicación. Duda

"...La reforma de la ley 26.248 al art. 9º, segunda parte de la Ley de Contrato de Trabajo, se refiere a
supuestos en que la prueba rendida en un caso concreto conduzca a situaciones que generen una duda
razonable en el juzgador, pero no debe entenderse aplicable a casos en que la prueba rendida resulta
insuficiente para acreditar las aseveraciones del trabajador o que, directamente, este no ha aportado
prueba idónea para demostrar sus asertos...".

CNTrab., sala II, 15/7/2011, "Monzón, Ramón Alejandro c. Nestlé, Waters Argentina SA", DJ del 19/10/2011,
89.

Condición más beneficiosa

"...En el caso está reconocido que durante ocho años la empleadora adoptó un modo de liquidar el SAC más
beneficioso que el previsto por la ley, debe puntualizarse que es propia del ordenamiento laboral la
facultad del empleador de establecer derechos más favorables para los trabajadores que los previstos en la
legislación o aun en las convenciones colectivas de trabajo (art. 7º, LCT). Por ello, resulta aplicable al caso la
'condición más beneficiosa' la cual, según Plá Rodríguez, es aquella que supone la persistencia de una
situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea
más favorable al trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse...".

CNTrab., sala III, 30/3/1995, "Gómez, Oscar c. Autolatina SA s/cobro de salarios".

Conservación del contrato

Art. 10. — En caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del
contrato.

Principios de interpretación y aplicación de la ley

Art. 11. — Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de
trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del
derecho del trabajo, la equidad y la buena fe.

Irrenunciabilidad

Art. 12. — Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en
esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya
sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.
Sustitución de las cláusulas nulas

Art. 13. — Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas
imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se considerarán
sustituidas de pleno derecho por éstas.

Nulidad por fraude laboral

Art. 14. — Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley
laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro
medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley.

• Comentario:

23. Principio de conservación del contrato

El art. 10 recepta el principio de conservación del contrato, vale decir que en caso de duda las situaciones
deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato, lo cual concuerda con el orden
natural de las cosas, ya que el contrato laboral tiene una natural vocación de permanencia y las
prestaciones de ambas partes se prolongan en el tiempo(47). La continuidad de la relación es beneficiosa
para ambas partes, dado que el trabajador necesita tener seguridad respecto de su permanencia en el
empleo, puesto que mediante la remuneración obtiene los medios económicos para afrontar sus
necesidades y las de su grupo familiar mientras que el empleador o la empresa necesita garantizar la
continuidad de la producción o del servicio que presta. Sin embargo, cuando durante un largo período
ambas partes han dejado de exigirse recíprocamente el cumplimiento de las prestaciones esenciales
propias de un contrato de trabajo, como son la prestación de servicios y el pago de salarios, resulta
razonable presumir que las partes están de acuerdo en abandonar la relación.

24. Pautas para la interpretación y aplicación de la ley

Ante una laguna legal, insuficiencia o ambigüedad de la ley, si la cuestión no puede resolverse por
aplicación de las leyes análogas, se debe decidir conforme a los principios de la justicia social, a los
generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe (art. 11).
En primer lugar, el juzgador o el intérprete deben acudir a las normas análogas (art. 16, Cód. Civil). La
norma anteriormente citada se encuentra actualmente contenida, con idéntico sentido, en el art. 2 del
nuevo CCyCN.

Carlos A. Etala sugiere la siguiente enumeración de los principios generales del derecho del trabajo: 1)
principio protectorio; 2) principio de continuidad; 3) principio de primacía de la realidad; 4) principio de
razonabilidad; 5) principio de buena fe; 6) principio de trato igual y no discriminación; 7) principio de
indemnidad(48).

La Justicia Social fue definida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como la justicia en su más alta
expresión, que no tiene otro norte que alcanzar el "bienestar", esto es, "las condiciones de vida mediante
las cuales le es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad"(49).

Ya hemos aludido a los principios rectores del derecho laboral, sin embargo la CSJN ha precisado la
existencia de otros principios de jerarquía constitucional aplicables a las relaciones de empleo. En primer
lugar, que el trabajador "es sujeto de "preferente tutela constitucional y goza de la protección especial del
Estado"; en segundo término, el principio de progresividad que impone que todas las medidas estatales de
carácter deliberadamente regresivo en materia de derechos humanos requieran la consideración más
cuidadosa y deban justificarse plenamente; por último, el llamado principio pro homine o pro persona, en
sus dos principales manifestaciones en materia de hermenéutica jurídica: la que exige, primero, adoptar
pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantías y, segundo, la que
impone obrar en sentido inverso, vale decir restrictivo, si de lo que se trata es de medir limitaciones a los
mentados derechos, libertades y garantías o a la capacidad para imponerlas(50).

La equidad es el medio que el juez utiliza para remediar los defectos derivados de la generalidad de la ley y
evitar así que la aplicación de ésta, en un caso concreto, determine una solución injusta. Vázquez Vialard
señala el papel que juega la equidad como directiva para la interpretación de la norma, con el objeto de
evitar consecuencias disvaliosas, relacionándola con el proceso de humanización de la ley al caso
concreto(51).

La buena fe es un principio que informa todo el orden jurídico, y tanto el art. 11 como el art. 63 de la LCT lo
erigen en una regla de conducta para las dos partes, sea en la génesis como durante el desarrollo y la
extinción del vínculo laboral. El Código Civil y Comercial reciente consagra expresamente a la buena fe
como un principio al cual debe ceñirse el ejercicio de los derechos (art. 9º).

25. Principio de Irrenunciabilidad

La LCT, en su art. 12, consagra expresamente esta directriz, que está dirigida al trabajador y le impide
renunciar tanto a los derechos que de modo imperativo le acuerdan las normas legales o las que emanan
del convenio colectivo como también a los mayores beneficios que resultan del contrato individual de
trabajo. Esta regla es consecuencia del principio protectorio, ya que las normas laborales establecen
mínimos inderogables por la voluntad de las partes. El nuevo Código Civil y Comercial prohíbe la renuncia
general de las leyes, sólo en el caso particular se permite la renuncia de los efectos de la ley excepto que el
ordenamiento jurídico lo prohíba (art. 12).

En consonancia con el principio de irrenunciabilidad, la ley dispone que es nula y sin valor toda convención
de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en dicha ley, los estatutos profesionales, las
convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su
ejecución o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción (conf. art. 12, sustituido por art. 1º de la
ley 26.574, B.O. del 29/12/2009).

El trabajador no puede renunciar a derechos adquiridos que ya se han incorporado a su patrimonio (por
ejemplo, a un salario ya devengado correspondiente a un período trabajado), ni tampoco puede renunciar
a la aplicación futura de un norma legal o de una convención colectiva de trabajo, en tanto estos
instrumentos fijan mínimos indisponibles para las partes.

Antes de la sanción de la ley 26.574 existía una encendida controversia respecto del alcance que debía
otorgarse al principio de irrenunciabilidad, es decir, si sólo se refería a los derechos que integran los
mínimos inderogables fijados por la ley, los estatutos profesionales y por las convenciones colectivas de
trabajo(52), o si también alcanzaba a los mayores beneficios que resultaban del contrato individual de
trabajo(53). Una tercera posición sostiene que ningún trabajador acepta —por las suyas— una disminución
de los mayores beneficios que emanan de su contrato individual, y que son superiores a los mínimos
inderogables impuestos por el orden público laboral, por lo que cabría presumir que la libertad del
trabajador se ha visto afectada por el vicio de intimidación y, por lo tanto, tal tipo de acuerdo ha sido
impuesto por el empleador bajo amenaza de despido. Sin embargo, dicha presunción sería susceptible de
prueba en contrario, pues el empresario podría demostrar que ha hecho un uso funcional de sus
prerrogativas, por lo que la amenaza de despedir no ha sido injusta y la modificación propuesta estuvo
motivada por exigencias que hacen a la continuidad de la empresa(54).

La ley citada ha zanjado la discusión, pues en forma expresa prohíbe también la reducción o pérdida de los
derechos que emanan del contrato individual de trabajo.

26. Cláusulas nulas

Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen, en perjuicio del trabajador, normas imperativas
consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo, son nulas. Sin embargo, la nulidad de algunas
cláusulas no trae aparejada la nulidad total del contrato laboral, sino sólo la sustitución automática de esas
disposiciones por las normas que corresponda aplicar.

27. Evasión de normas laborales imperativas

Asimismo es nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley
laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro
medio. En tal caso, las disposiciones de la LCT rigen la relación. El nuevo Código Civil y Comercial impone la
misma solución (art. 12).

El art. 14 contempla dos maniobras típicas para eludir la aplicación de las normas inderogables, como son la
simulación ilícita y el fraude a la ley laboral(55).

La simulación a que alude la ley es similar a la que en el derecho civil se conoce como simulación relativa
(se trata de simular un acto real mediante un acto aparente, conf. art 333 CCyCN). Para lograr esa finalidad
se utilizan figuras contractuales no laborales (p. ej. locación de obra y de cosas, el mandato, la sociedad, el
contrato de agencia, la representación comercial, etc.), para simular una realidad con la intención, más que
de eludir la ley, ocultar su violación. El fraude es una maniobra dolosa tendiente a obtener un provecho con
el perjuicio de otro. Un caso típico en esta materia es el abuso de firma en blanco; otro es el de la pérdida
de la antigüedad en virtud de "cesiones" o "transferencias" de la relación, que se concretan a partir de la
renuncia del trabajador a su puesto anterior(56).

La interposición de personas es otro medio utilizado para evitar la aplicación de normas imperativas. En
este caso no aparece el verdadero empleador y sólo actúa como tal un intermediario —un contratista, un
hombre de paja—, sin solvencia técnica y económica. La finalidad de este ardid es que el empleador real no
resulte responsable por su incumplimiento de las normas laborales.

Otras maniobras para eludir la aplicación de normas imperativas —sea en forma total o parcial— están
contempladas por la ley 24.013. Es total cuando se refiere a la práctica fraudulenta de no registrar la
relación laboral en los libros y documentos laborales de la empresa ni ante los organismos de la seguridad
social (art. 8º), lo cual impide o dificulta al trabajador la prueba de su existencia, a la vez que le niega el
goce de los beneficios que consagran las leyes laborales y de la seguridad social. La evasión es parcial
cuando estamos ante prácticas fraudulentas consistentes en registrar el inicio del vínculo con una fecha
posterior a la real o con una remuneración menor a la verdaderamente percibida (arts. 9º y 10)(57).

El art. 14 recepta otra regla que también emana del principio protectorio, como es la de primacía de la
realidad. En el derecho del trabajo no interesa el nombre o la forma escogidos por las partes, aunque ellos
aparezcan consentidos o queridos por aquéllas, sino que el juez laboral debe desentrañar la verdadera
naturaleza de la relación habida y calificarla de acuerdo con el derecho aplicable. Este principio tiene por
finalidad tornar estéril el intento de evadir las normas laborales, las que, como se señalara, son de orden
público. En efecto, en caso de discordancia entre el nombre o la apariencia que las partes hubieran
utilizado para disimular el verdadero vínculo que las une y la realidad de los hechos, se debe dar
preferencia a éstos por sobre la ficción jurídica(58).

Esta preeminencia de la realidad sobre los nombres jurídicos dados a la relación laboral está presente en el
art. 21 de la LCT cuando dispone que "Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación"
y también en el art. 23, que establece la operatividad de la presunción respecto de la existencia de relación
laboral, aun cuando se hubieran utilizado figuras no laborales, para caracterizar al contrato.

28. Jurisprudencia

Principios de interpretación. Conservación del contrato. Buena Fe

"...Frente a la discrepancia existente entre lo dictaminado por el médico tratante del trabajador (que le
otorgó el alta para realizar tareas livianas) y lo expuesto por el médica laboral (que negó que estuviera en
condiciones de obtener el alta referida), la empleadora debe arbitrar los medios necesarios para dirimir el
conflicto, antes de decidirse a favor del criterio establecido por su médico, en virtud de los principios de
conservación del empleo (art. 10 de la LCT) y buena fe (arts. 62 y 63 de la LCT) que deben primar en toda
relación laboral...".

CNTrab., sala I, 21/8/2013, "B., P. M. c. Hotelería y Administración SA", LLAR/JUR/57448/2013.

Actos propios. Manifestación de buena fe

"...no caben dudas que la CD enviada por la accionada es una respuesta al reclamo formulado por el actor,
por ello insistir en que la actora no ha acreditado haber enviado la misiva intimatoria y el hecho de
desconocer la documental que acompaña, resultan argumentos que contrarían la teoría de los actos
propios, poco serios frente a los propios dichos de la accionada y resultan prueba suficiente como para
concluir que la parte tomó conocimiento de la intimación que oportunamente le efectuó la actora.
Adviértase que la teoría de los actos propios constituye una regla de derecho, derivada del principio
general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente
contradictoria respecto del propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto...".

CNTrab., sala IV, 29/11/2013, "Barillaro Vecchio, Juan José c. SRL y otro".

Interpretación. Leyes Análogas

"...Ante la inexistencia de normas que —a diferencia de lo que ocurre en el régimen del empleo privado—
tabule o cuantifique la medida de la reparación correspondiente, entiendo que debe acudirse a los
principios de leyes análogas, ya que la regla de interpretación prevista en el art. 16 del Código Civil excede
los límites del ámbito del derecho privado, los trasciende y se proyecta como un principio general, vigente
en todo el orden jurídico interno (CSJN, 'Husen, Mirta Silvia c. Estado Nacional — Min. de Cultura y
Educación de la Nación', Fallos: 325:662). Desde esta perspectiva, el examen de las normas que fijan pautas
indemnizatorias por pérdida del empleo y que guardan mayor analogía con la situación discutida en autos
conduce a encontrar una solución razonable y equitativa en el Régimen indemnizatorio previsto en la Ley
Marco de Regulación del Empleo Público Nacional...".

CNTrab., sala IV, 17/5/2011, "Allende, Santiago c. Superintendencia de Seguros de la Nación".

Interpretación. Justicia Social

"...Tiene categoría constitucional el principio de hermenéutica jurídica in dubio pro justitia socialis —el cual
es aplicable a la interpretación de las leyes procesales—, en virtud del cual las leyes deben ser
interpretadas a favor de quienes, al serles aplicadas, consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es,
las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su
excelsa dignidad... la interpretación analógica restrictiva de un derecho social contraría la uniforme
jurisprudencia de esta Corte".

CSJN, 13/9/1974, "Berçaitz, Miguel Ángel", Fallos: 289:430, LLAR/JUR/103/1974.

Interpretación. Principios de equidad

"...cualquier duda que podría suscitar la cuestión, debe ser resuelta a favor del plazo más extenso, en la
inteligencia de que como predica nuestro más Alto Tribunal de la Nación, la prescripción en materia
patrimonial, debe ser analizada con criterio sumamente restrictivo porque, si bien es una defensa legítima,
no debe olvidarse que podría contrariar algunos principios de equidad...".

CNTrab., sala II, 22/6/2006, "Zenavilla de Veliz, Ramona Arminda y otros c. Ministerio de Economía y Obras
y Servicios Públicos y otro".

Interpretación. Principios generales del Derecho del Trabajo

"...Entiendo que el trabajador puede oponerse al contenido del recibo de haberes aparecido en el incidente
de verificación del concurso de la demandada, ya que lo autoriza el art. 60 de la LCT interpretado
contextualmente en el marco de los principios generales del derecho del Trabajo, ya que el art. 1028 del
Cód. Civil debe ser leído con adecuación al principio de realidad, propio del Derecho del Trabajo. Y en autos
quedó probado la real fecha de ingreso del actor con la prueba irrefutable, que debe prevalecer sobre la
literalidad de un recibo de deficiente conformación legal...".

CNTrab., sala VI, 30/7/2012, "Sabolansky, Saúl Isidoro c. Clínica Los Cedros de Tapiales SA".

Irrenunciabilidad de Derechos

"...No es válido el pacto por el cual el trabajador de la industria de la construcción conviene que su salario
diario involucre beneficios tales como feriados nacionales pagos, vacaciones, salario familiar y sueldo anual
complementario, cubriendo los mínimos legales o convencionales relativos a dichos beneficios...".

CNTrab. en pleno, 15/12/1965, "Chávez, Manuel y otros c. Lutgen, Mora Ricotti", Fallo Plenario nro. 101,
DT, 1966-19.

Irrenunciabilidad de Derechos

"...La doctrina del fallo plenario nro. 101 es aplicable a toda norma convencional que establezca el pago de
importes salariales imputados genéricamente a sueldo anual complementario, vacaciones y toda otra carga
o beneficio social...".

CNTrab. en pleno, 9/12/1974, "Fraga, Jorge A. c. Adm. Gral. Emisoras Com. de Radio y Tv", Plenario nro.
203, LA LEY, 1975-A, 354.

Irrenunciabilidad de Derechos

"...Ante la supresión o rebaja de premios y plus acordados al margen del salario establecido por ley o
convención colectiva, el trabajador que no disolvió el contrato por injuria tiene derecho a la integración de
su remuneración con los rubros excluidos...".

CNTrab en pleno, 5/8/1971, "Bonet, Ángel y otros c. Sadema SA", DT, 1971-608.

Irrenunciabilidad de Derechos

"En el caso de que al trabajador se le rebaje unilateralmente de categoría, si optó por mantener el vínculo
sólo tiene derecho a percibir la remuneración fijada para aquélla en la cual efectivamente prestó servicios".
CNTrab. en pleno, 25/4/1972, "Serra, Héctor V. c. Empresa Ferrocarriles del Estado Argentino", DT, 1972-
450.

Irrenunciabilidad de Derechos

"La imposición de la voluntad del empleador se sustenta en el temor del dependiente de verse privado de
su sustento por un distracto, en especial en un mercado de trabajo peculiarmente competitivo, por lo que
en realidad la opción conlleva la aceptación del perjuicio y encubre una renuncia de derechos...Si un
empleador informa a un trabajador que lo rebajará de categoría, poco espacio queda a voluntad del
dependiente para aceptar libremente tal propuesta...Para considerar carente de eficacia jurídica el
consentimiento del trabajador pactado tácita o expresamente en un acuerdo, no se necesita la presencia
de los vicios de la voluntad a los que se refiere el derecho civil, disciplina que regula las relaciones entre
iguales, porque el principio de irrenunciabilidad recepcionado en el art. 12 de la LCT priva de efectos a toda
convención que importe una disponibilidad en perjuicio del dependiente o la renuncia a lo que acuerdan
normas imperativas...En una relación laboral una de las partes está en condiciones de imponer su voluntad
a la otra, por lo que hay que interpretar restrictivamente los alcances de un consentimiento que puede no
ser tal".

CNTrab., sala VI, 14/5/1985, "Bariain, Narciso c. Mercedes Benz Argentina SA", DT, 1985-B-1156.

Irrenunciabilidad de Derechos

"...Son disponibles para las partes las condiciones inicialmente pactadas en el contrato de trabajo, siempre
que esto no implique una derogación de los mínimos legales establecidos por ley o convenio aplicable...Es
válido el acuerdo en virtud del cual las parte pactan nuevas condiciones de trabajo para el futuro, aun
siendo más perjudiciales para el trabajador, pues esta sola circunstancia no implica un vicio en la decisión
de éste de aceptarlas, que demuestre la falta de voluntad en la decisión ejercida...".

CNTrab., sala III, 30/8/1985, "Casterán, Gustavo y otro c. Raña Veloso, Raúl", TySS, 1985-1211.

Irrenunciabilidad de Derechos

"...el argumento de que medió en el caso una novación objetiva de las cláusulas contractuales con apoyo en
el silencio del trabajador por el lapso anterior a la prescripción, conduce a admitir la presunción de
renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con el principio de
irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y concs. de la LCT. A ello no obsta la circunstancia de que el
empleado haya esperado a la finalización de la relación laboral para efectuar su reclamo, puesto que atento
a lo preceptuado por los arts. 256, 259 y 260 del mismo cuerpo legal, no estaba obligado a hacerlo hasta el
agotamiento del plazo establecido en la citada normativa, máxime cuando el pago insuficiente de
obligaciones originadas en las relaciones de trabajo debe ser considerado como entrega a cuenta del total
adeudado aunque se reciba sin reservas...".
CSJN, 12/3/1987, "Padín Capella, Jorge c. Litho Formas", Fallos: 310:558, TySS, 1987-790.

Irrenunciabilidad de Derechos

"... En el marco de las disposiciones previstas en los arts. 897, 900 y 937 del Cód. Civil, el acuerdo expreso
del trabajador, para ser válido, debe corresponder a una actitud ejecutada con discernimiento, intención y
libertad. Pero —sin perjuicio de lo establecido en el art. 939, Cód. Civil— el despido sin justa causa no es un
derecho del empleador sino un acto ilícito que, no obstante su eficacia jurídica, genera la obligación de
indemnizar (art. 245, Ley de Contrato de Trabajo —DT, 1976-238—), circunstancia que, en la ley laboral no
plantea mayor dificultad porque el sistema civil de los vicios de consentimiento ha sido superado por la
institución del orden público laboral que desdeña analizar individual y subjetivamente la presión que haya
ejercido sobre el trabajador su condición hiposuficiente y prefiere extender la protección a todos los
trabajadores, desde una base colectiva y objetiva...Resulta irrelevante que el trabajador no hubiera
cuestionado la rebaja de sus remuneraciones ya que su silencio no puede ser valorado como renuncia a
derechos conferidos por la ley en el marco del contrato celebrado por las partes y en virtud de lo dispuesto
por el art. 260 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) se encuentra facultado a reclamar las
diferencias salariales a las que se considera asistido de derecho (arts. 58, 259, 1º, 12 y concs., Ley de
Contrato de Trabajo) máxime cuando el trabajador fue despedido sin causa, lo que permite inferir que la
conducta del empleador tuvo en miras no solo pagar un salario menor durante la vigencia del contrato, sino
también disminuir el costo de un futuro despido".

CNTrab., sala III, 27/10/1999, "Prinetti, Jorge M. c. Bagley SA", DT, 2000-B-1429.

Irrenunciabilidad absoluta. Derechos indisponibles. Rebaja salarial sin contraprestación a favor del
trabajador

"...Carecen de toda validez los acuerdos celebrados entre partes, donde la demandada al disminuir los
salarios sin contraprestación alguna a favor de los trabajadores, vulnera el principio de irrenunciabilidad
contemplado en el art. 12, LCT y la intangibilidad de las remuneraciones. Asimismo, si como contrapartida a
dicha reducción la empleadora no acota la jornada ni las obligaciones laborales de los trabajadores, no
puede advertirse cuál es la ventaja que reporta el acuerdo en este punto, si nada obtienen a cambio los
demandantes. En tal sentido, la crisis de la actividad postal y la pérdida de rentabilidad (aludida en el caso
por la accionada) no resulta suficiente, teniendo en cuenta que el riesgo de la empresa está a cargo del
empresario...".

CNTrab., sala III, 23/11/2006, "Saccani, Graciela Ester y otro c. Correo Argentino SA".

Irrenunciabilidad de Derechos

"Del conjunto de las normas que integran la legislación laboral se desprende la imposibilidad jurídica para
aquellos que se encuentran en situación de dependencia laboral de poder abdicar gratuitamente de
cualquier derecho derivado de la relación de trabajo, sea cual fuere el origen del mismo y sea cual fuere la
oportunidad en que se realiza (durante la vigencia o con posterioridad a la extinción)...".
CNTrab, sala X, 26/5/2015, "Frare Claudia y otro c. Embajada del Uruguay en la República Argentina
s/diferencias de salarios".

Irrenunciabilidad de Derechos

Los convenios invocados por la demanda no constituyeron una modificación contractual libremente
convenida mediante un acuerdo en el que ambas partes hicieron concesiones recíprocas ("do ut des"), sino
de una imposición unilateral del empleador que irrogó a los actores un perjuicio salarial de modo gratuito,
esto es sin ninguna contraprestación a cambio. Tal modificación unilateral tampoco puede validarse como
un ejercicio del "ius variandi" en la medida en que afectó un elemento esencial del contrato de trabajo (en
el caso, la remuneración) y ello excede las facultades previstas el art. 66 de la LCT. En consecuencia, los
acuerdos mencionados por las partes se evidencian inválidos como lo alegaron los actores pues implicaron
una renuncia gratuita de derechos laborales irrenunciables, entre los que se incluyen los que reconocen
como fuente al contrato individual de trabajo (art. 12 de la LCT, según el texto de la ley 26.574)."

CNTrab., sala X, 26/5/2015, "Frare Claudia y otro c. Embajada del Uruguay en la República Argentina
s/diferencias de salarios".

Irrenunciabilidad de Derechos

Toda norma que suprima o reduzca los derechos previstos en las convenciones colectivas o en los contratos
individuales es nula y sin valor (art. 12LCT). La ley de contrato de trabajo declara en forma genérica nula y
sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos que ella prevé, los contemplados
en estatutos especiales o los derivados de convenciones colectivas de trabajo o de los contratos
individuales de trabajo, ya sea al tiempo de la celebración del contrato, de su ejecución o del ejercicio de
derechos provenientes de su extinción (art. 12). De tal modo se instaura con vigencia plena el principio de
irrenunciabilidad que encuentra aplicaciones concretas en las disposiciones de los arts. 7 (prohibición de
pacto de condiciones inferiores a las legales o de convención colectiva), 58 (exclusión de presunciones en
contra del trabajador que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho), 119
(prohibición de abonar salarios inferiores a los legales), 131 (prohibición de retenciones, compensaciones o
deducciones sobre el salario) 145 (exclusión de renuncias en recibos), 148 (incesibilidad de los créditos
laborales), 162 (prohibición de compensar en dinero las vacaciones), 180 (que declara nulos y sin valor los
convenios por los cuales se acuerde el despido por matrimonio), 240 (nulidad de la renuncia al empleo sin
las formalidades legales), 241 (nulidad de la extinción por mutuo acuerdo sin las formalidades legales), 260
(por el que el pago insuficiente de los créditos laborales efectuado por un empleador será considerado
como entrega a cuenta del total adeudado aunque se perciba sin reservas), o la prohibición de retenciones,
compensaciones y deducciones sobre el salario (art. 131, LCT).

CNTrab., sala VI, 26/4/2016, "Galarza Marcela Susana y otros c. INC S.A. s/diferencias de salarios".

Supremacía de la realidad
"...desde la perspectiva del principio de 'supremacía de la realidad', consagrado por los arts. 14, 21, 22, 23,
25 y concs. de la LCT resultan inoponibles frente a la configuración de un vínculo que, no obstante la
instrumentación adoptada por las partes, la denominación que se atribuya a la retribución, y la posición del
actor frente a los organismos fiscales y de la seguridad social, presenta los extremos que definen al
contrato de trabajo: subordinación del prestador de tipo jurídica, técnica y económica ante quien se
beneficia con sus servicios...".

CNTrab., sala X, 15/7/2010, "Domínguez, Julio César c. O.S.P.E.C.O.N.", LLAR/JUR/42744/2010.

Supremacía de la realidad

"...en cuanto a que la actora emitía facturas, cabe memorar que el contrato de trabajo prescinde de las
formas frente a la evidencia incontrastable de los hechos, por lo que ninguna relevancia tienen las
manifestaciones que pudieren haber realizado las partes de buena o mala fe para calificar sus relaciones, o
incluso, el silencio que la dependiente pudiera haber observado durante el curso de la relación.

CNTrab., sala II, 12/11/2015, "Fierro Paula Cecilia c. Centro Gallego de Buenos Aires Mutualidad Cultura y
Acc. Social y otro s/despido".

Fraude

"La Ley de Contrato de Trabajo es una ley antifraude. Así resulta, entre otros, de los arts. 12 sobre
irrenunciabilidad, 13 sobre sustitución de las cláusulas nulas, 14 sobre nulidad por fraude laboral, 27 sobre
la figura del socio empleado, 28 sobre auxiliares del trabajador, 29 sobre interposición y mediación, 30
sobre subcontratación y delegación, 31 sobre empresas subordinadas o relacionadas, 40 sobre trabajo
prohibido y la responsabilidad del empleador, 42 sobre inoponibilidad del objeto prohibido al trabajador, y
58 sobre renuncia al empleo, exclusión de presunciones a su respecto".

CNTrab., sala VI, 19/9/2012, "Fariña Cardozo, Isidro c. Packer, Jorge Alan y otros s/despido", DT, 2013
(abril), 793, con nota de Marcelo E. Sambuccetti. Cita online: AR/JUR/55047/2012.

Acuerdos transaccionales conciliatorios o liberatorios. Su validez

Art. 15. — Los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen
con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de
éstas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e
intereses de las partes.

Sin perjuicio de ello, si una o ambas partes pretendieren que no se encuentran alcanzadas por las normas
que establecen la obligación de pagar o retener los aportes con destino a los organismos de la seguridad
social, o si de las constancias disponibles surgieren indicios de que el trabajador afectado no se encuentra
regularmente registrado o de que ha sido registrado tardíamente o con indicación de una remuneración
inferior a la realmente percibida o de que no se han ingresado parcial o totalmente aquellos aportes y
contribuciones, la autoridad administrativa o judicial interviniente deberá remitir las actuaciones a la
Administración Federal de Ingresos Públicos con el objeto de que la misma establezca si existen
obligaciones omitidas y proceda en su consecuencia.

La autoridad judicial o administrativa que omitiere actuar del modo establecido en esta norma quedará
incursa en grave incumplimiento de sus deberes como funcionario y será, en consecuencia, pasible de las
sanciones y penalidades previstas para tales casos.

En todos los casos, la homologación administrativa o judicial de los acuerdos conciliatorios, transaccionales
o liberatorios les otorgará la autoridad de cosa juzgada entre las partes que los hubieren celebrado, pero
no les hará oponibles a los organismos encargados de la recaudación de los aportes, contribuciones y
demás cotizaciones destinados a los sistemas de la seguridad social, en cuanto se refiera a la calificación de
la naturaleza de los vínculos habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos
vínculos se deriven para con los sistemas de seguridad social.

Aplicación analógica de las convenciones colectivas de trabajo. Su exclusión

Art. 16. — Las convenciones colectivas de trabajo no son susceptibles de aplicación extensiva o analógica,
pero podrán ser tenidas en consideración para la resolución de casos concretos, según la profesionalidad
del trabajador.

• Comentario:

29. Acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios

El nuevo Código Civil y Comercial Unificado establece que la transacción es un contrato por el cual las
partes, para evitar un litigo, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones
dudosas o litigiosa (art. 1641).

En el ámbito laboral los acuerdos transaccionales sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de
la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de éstas que acredite
que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes.

Cabe tener presente que la regla es la irrenunciabilidad de los derechos ya adquiridos, por lo tanto estos
acuerdos conciliatorios sólo pueden versar sobre derechos dudosos o litigiosos, nunca sobre créditos cuya
existencia admitió el empleador, pues en este último supuesto se violaría el mencionado principio y la
autoridad administrativa o judicial no podría homologar el acuerdo, ya que en este caso no existiría una
justa composición de los derechos e intereses de las partes. El art. 69 de la ley 18.345, en su versión
original, disponía expresamente que "cuando el derecho del trabajador surja de hechos reconocidos por el
empleador, no podrá proponerse a las partes soluciones transaccionales". La supresión de dicha locución
por la ley 24.635 no afecta la conclusión precedente por aplicación del principio de irrenunciabilidad
consagrado por el art. 12 y en atención a lo dispuesto por el citado art. 15(59).

En caso de extinguirse el contrato de trabajo por mutuo acuerdo o por la voluntad concurrente de las
partes (conf. art. 241, LCT), no se requiere la homologación del convenio ni la expresión de que se ha
logrado una justa composición de los derechos e intereses de las partes, porque no existe una transacción o
una conciliación, sólo la decisión compartida por ambas partes de poner fin al contrato de trabajo, y este
modo de extinción no genera derecho a indemnizaciones por despido.

Esto es así siempre que no se vulnere el mencionado principio de irrenunciabilidad respecto de los créditos
laborales devengados con anterioridad a la extinción.

30. Homologación y cosa juzgada

El art. 15 consagra una excepción al principio de irrenunciabilidad receptado por el art. 12, pues el acuerdo
transaccional, conciliatorio o liberatorio, homologado por la autoridad administrativa o judicial, tiene el
alcance y valor de la cosa juzgada.

La ley exige la intervención de tales autoridades, pues parte de la premisa que ellas compensan, de alguna
manera, la desigualdad que existe entre las partes, por lo tanto no son válidos los actos de esta naturaleza
realizados en forma privada(60).

La LCT requiere que las autoridades intervinientes certifiquen que mediante dichos acuerdos se alcanza una
justa composición de los intereses y derechos de las partes, justamente con la finalidad de salvaguardar los
derechos irrenunciables del trabajador.

Cumplidos tales recaudos el acuerdo tiene el alcance y valor de la cosa juzgada.

Todas las leyes de procedimiento judicial o las reglamentaciones de procedimientos administrativos prevén
instancias de conciliación para intentar avenir a las partes y llegar a acuerdos que pongan fin al litigio. En el
ámbito nacional, la ley 24.635 creó el Servicio de Conciliación Laboral Obligatorio (SECLO), dependiente del
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
31. Las convenciones colectivas no son susceptibles de aplicación analógica

Si bien las convenciones colectivas de trabajo celebradas por una asociación profesional, con personería
gremial, con representantes de los empleadores y homologadas por el Ministerio de Trabajo, son de
aplicación a todos los trabajadores y empleadores de la actividad, vale decir que tienen efecto erga omnes,
ello es sólo en relación con los trabajadores y empleadores que hayan estado representados en la
celebración del convenio, ya que el origen de éste es esencialmente contractual, por lo que no está
permitida su aplicación analógica a relaciones que no están comprendidas en su ámbito de vigencia
personal y territorial. No puede aplicarse a la empresa un convenio colectivo que no suscribió y en cuya
celebración no estuvo representada(61).

32. Jurisprudencia

Acuerdos conciliatorios y principio de irrenunciabilidad

"Resulta válido el pago gratificatorio realizado al trabajador compensable, en forma genérica, con cualquier
otro crédito que tuviese con motivo de la disolución del vínculo, o derivado de las disposiciones de la ley
9688. La existencia de tales acuerdos no viola el principio de irrenunciabilidad (art. 12 de la LCT), aún en el
supuesto de carecer de homologación judicial".

CSJN, 23/8/1988, "Gatarri, Alfredo c. Cometarsa Construcciones Metálicas Argentina, SAIC", Fallos:
312:1244, DT, 1989-A-585.

Acuerdos conciliatorios. Homologación. Requisitos

"...Dado que las condiciones pactadas en el acuerdo conciliatorio alcanzado entre la actora y la
codemandada son razonables en atención a la suerte de los rubros en cuestión y no implican ni tácita no
expresa renuncia de derechos amparados en normas de orden público, habiendo alcanzado las partes una
justa composición de sus derechos e intereses, corresponde que se homologue el acuerdo pasando en
autoridad de cosa juzgada conforme lo establece el art. 15 de la LCT y el art. 69 de la ley 18.345...".

CNTrab., sala IX, 11/4/2014, "P., L. E. c. A., S. R. y otros", LLAR/JUR/108919/2013.

Acuerdos conciliatorios. Efectos de cosa juzgada

"Los acuerdos de parte adoptados con intervención y aprobación del Ministerio de Trabajo, tienen el
carácter y el alcance de la cosa juzgada".

CNTrab. en pleno, 26/8/1953, "Corujo, Osvaldo c. Doncourt Hnos.", Acta 393, DT, XII-549.

Acuerdos conciliatorios. Efectos de cosa juzgada

"La manifestación de la parte actora en un acuerdo conciliatorio de que 'una vez percibido íntegramente la
suma acordada en esta conciliación nada más tiene que reclamar de la demandada por ningún concepto
emergente del vínculo laboral que las uniera', hace cosa juzgada en juicio posterior donde se reclama un
crédito que no fue objeto del proceso conciliatorio".

CNTrab. en pleno, 29/9/1970, "Lafalce, Ángel y otros c. Casa Enrique Schuster SA", LA LEY, 140-287, DT,
1970-718.

Acuerdos conciliatorios. Efectos de cosa juzgada

"La manifestación del trabajador en un acuerdo conciliatorio de que nada más tiene que reclamar del
empleador por ningún concepto emergente del vínculo laboral que los uniera no comprende la acción
fundada en el art. 1113 del Cód. Civil".

CNTrab. en pleno, 25/8/1982, "Aizaga, Jorge A. c. I. P. S. A. M. S A", LA LEY, 1983-A, 247, DT, 1982-B-1341.

Exclusión de aplicación analógica de las convenciones colectivas de trabajo

"...resulta inaplicable el CCT 36/75 a la Entidad Binacional Yacyretá, pues dicho convenio fue suscripto por
la Federación de Trabajadores de Luz y Fuerza y distintas entidades representativas de la parte empleadora
y tanto aquélla como éstas carecen de representación en relación con los trabajadores de la Entidad y de
ésta respectivamente. En consecuencia, dado que tampoco resulta de la causa que resulte aplicable algún
otro convenio a dicha Entidad (lo que impide proceder como lo establece el tercer párrafo del art. 245, LCT)
y que no corresponde la aplicación analógica de tales normas colectivas (art. 16, LCT), cabe entender que
no resulta aplicable en la especie el tope previsto en el segundo párrafo del citado artículo 245...".

CNTrab., sala III, 12/4/2005, "Entidad Binacional Yaciretá c. Eseverri, Esteban s/consignación".

Convenio colectivo. Ámbito material de aplicación

"...La disposición del art. 30 del CCT 308/75, independientemente del carácter normativo, no puede
exceder el ámbito material de aplicación y, por ende no puede incidir sobre empresas que no estuvieran
representadas por entidad alguna en la suscripción del convenio colectivo. Aun cuando estuviere en plena
vigencia el art. 3º de la ley 14.546 que le otorga prevalencia a la Federación Única de Viajantes para
representar a los trabajadores viajantes para la celebración de los convenios colectivos válidos para su
profesión, ello no implica que cualquiera de los que celebre o haya pactado con alguna o algunas entidades
patronales o empresariales, hagan de valer para cualquier empleador, de cualquier actividad que fuere,
porque la representación válida de éstos es requisito básico para ello en los términos del art. 9º de la ley
14.250...".

CNTrab., sala VII, 29/10/1993, "Federación Única de Viajantes de la República Argentina y otro c. Etchart,
Arnaldo S.A.", DT, 1994-A-212.

Prohibición de hacer discriminaciones

Art. 17. — Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de
sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.

Art. 17 bis. — Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, sólo se entenderán como
forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación.

• Comentario:

33. Principio de no discriminación. Normas constitucionales e internacionales

El derecho a la igualdad de trato constituye un derecho humano fundamental toda vez que emana de la
dignidad que tiene toda persona. Está reconocido por la Constitución Nacional en el art. 16 y es también
otro principio rector de las relaciones laborales. La Carta Magna contiene, en materia laboral, una garantía
específica como es la de "igual remuneración por igual tarea" (art. 14 bis).

Los tratados internacionales con jerarquía constitucional reconocen expresamente este derecho al trato
igualitario. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que todos los hombres son iguales
ante la ley, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición (arts. 2º y 7º).
La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre dispone que todas las personas son iguales
ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo,
idioma, credo ni otra alguna (art. II). El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
establece que "Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social" (art. 2º, apart. 2º). La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial manifiesta que "Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a
garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social" (art. 2º.1, inc. a). En dicha Convención, la expresión
"discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de
raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural, o en cualquier otra esfera de la vida
pública (art. 1º). La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
en su art. 1º, señala que, a los efectos de la citada Convención, la expresión "discriminación contra la
mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su
estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

La Constitución Nacional, a partir de la reforma del año 1994, introdujo nuevas normas que inducen a la
discriminación inversa y a la adopción de medidas positivas. Así establece que "La igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por
acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral" (art. 37, apart. 2º).

Asimismo, el art. 43, al regular la acción de amparo, amplía su campo de acción, pues, por un lado, dispone
que "podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación '... el afectado, el defensor
del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines...'" (párr. 2º) y, por otro lado, contempla el
llamado hábeas data, que es una acción de amparo para tomar conocimiento de los datos registrados y
referidos a una persona con el objeto de discriminarla (párr. 3º).

Por su parte, el art. 75 dispone que corresponde al Congreso Nacional sancionar leyes que consoliden "...la
igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna..." (inc. 19, apart. 3º) y también
"legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad" (inc. 23).

La OIT adoptó distintos convenios contra la discriminación en el mundo del trabajo. La República Argentina
ratificó los Convenios nro. 111, sobre discriminación en el empleo y en el ejercicio de la profesión, y nro.
100, relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina
por un trabajo de igual valor, por lo que tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, párr. 1º, CN).

La Declaración Sociolaboral del Mercosur establece, en el art. 1º, que todo trabajador tiene garantizada la
igualdad efectiva de derechos, tratamiento y oportunidad en el empleo y ocupación, sin distinción o
exclusión por motivo de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política
o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con la
disposiciones legales vigentes. Los estados partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio
de no discriminación. En particular, se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la
discriminación, en lo que refiere a los grupos en situación desventajosa en el mercado de trabajo.

El nuevo Código Civil y Comercial Unificado consagra enfáticamente la Inviolabilidad de la persona humana
y dispone que "La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al
reconocimiento y respeto de su dignidad" (art. 51). Consecuentemente establece que la persona humana
lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier
modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los
daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1. (art. 52).

34. Ley de Contrato de Trabajo y normas laborales

La LCT recepta la directiva constitucional de trato igualitario en los arts. 17 y 81. La primera de estas normas
establece la prohibición de hacer cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores, por motivo de
sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad, mientras que la segunda dispone: "El
empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará
que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo,
religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que
se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajado".

La LCT, además de esta protección genérica, ampara de modo especial a la mujer cuando es despedida en
razón de haber contraído matrimonio o bien por su situación de embarazo (arts. 178, 181 y 182).

En materia sindical, la ley 23.551, en su art. 7º, excluye las diferencias por razones ideológicas, políticas,
sociales, de credo, nacionalidad, raza o sexo, debiendo las asociaciones sindicales dar un trato no
discriminatorio a los afiliados. Asimismo protege a los trabajadores que ocupan cargos electivos o
representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran
representación gremial o en cargos políticos en los poderes públicos, pues dispone que no pueden ser
despedidos durante el término de un (1) año, a partir de la cesación de sus mandatos, salvo que mediare
justa causa de despido. Los representantes sindicales en la empresa, elegidos de conformidad con lo
establecido en el art. 41 de la ley, continuarán prestando servicios y no podrán ser suspendidos,
modificadas sus condiciones de trabajo, ni despedidos durante el tiempo que dure el ejercicio de su
mandato y hasta un año más, salvo que mediare justa causa (art. 48). La ley ampara también al trabajador,
a partir de su postulación para un cargo de representación sindical, cualquiera sea dicha representación, y
establece que en tal caso no podrá ser suspendido sin justa causa, ni modificadas sus condiciones de
trabajo, por el término de seis meses (art. 50). La ley de Asociaciones Sindicales prevé procedimientos
específicos destinados a hacer efectivas estas garantías (arts. 47, 52 y 53).
Al respecto, conviene recordar que la CSJN declaró inconstitucional el art. 41, inc. a), de la ley 23.551, ya
que sostuvo que esa disposición (en cuanto establece que para ejercer la función de delegado del personal
o en comisiones internas y organismos similares en los lugares de trabajo se requiere estar afiliado a una
asociación sindical con personería gremial) contradice los principios de democracia y libertad sindical que,
según la Constitución Nacional y los convenios y tratados internacionales, deben informar el modelo
sindical argentino(62). El Alto Tribunal también declaró inconstitucional el art. 52 de la citada ley de
asociaciones sindicales porque, al limitar a los representantes gremiales de los sindicatos con personería
gremial los alcances de la protección prevista en la norma, violentaba de manera tan patente como
injustificada la esfera en la que el legislador puede válidamente dispensar determinados privilegios a las
asociaciones más representativas. La distinción legalmente establecida, esto es, el diferente grado de tutela
reconocido a los representantes gremiales, según provengan de sindicatos simplemente inscriptos o de
sindicatos con personería gremial, mortifica la libertad sindical respecto de los primeros y de los
trabajadores en general, en sus dos vertientes inescindibles: individual y social(63).

La Corte, en referencia a la garantía constitucional de trato igualitario, sostuvo que la ley debe ser "igual
para todos en igualdad de circunstancias", sin que ello obste a que el legislador puede contemplar en forma
distinta situaciones que considera diferentes. Significa el derecho a que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a unos de lo que se les concede a otros en iguales circunstancias. Consiste en el
reconocimiento de que el orden está hecho de desigualdades, y que de la armonización de éstas depende
la convivencia social(64).

La ley 25.013 (B.O. del 24/9/1998), en el art. 11, dispuso que será considerado despido discriminatorio el
originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología u opinión política o
gremial. En este supuesto, la prueba estará a cargo de quien invoque la causal. La indemnización prevista
en el art. 7º de esta ley se incrementará en un 30% por ciento y no se aplicará el tope establecido en el
segundo párrafo del mismo. El legislador había considerado discriminatorios los despidos originados en
motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología u opinión política o gremial. El
Poder Ejecutivo Nacional, mediante dec. 1111/1998, vetó el artículo y sólo calificó como discriminatorios
los despidos vinculados a razones de raza, sexo y religión. Esta norma fue derogada por la ley 25.877 (B.O.
del 3/1/2005).

35. Ley 23.592

Esta ley dispone: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución
Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se
considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como
raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social
o caracteres físicos" (art. 1º).
La ley confiere al sujeto afectado por la discriminación las siguientes acciones: pedir que se deje sin efecto
el acto, o bien que cese en su realización, y la correspondiente reparación por daño material y moral. El
acogimiento de la primera de las pretensiones lleva a declarar la ineficacia del acto reprochable por ser un
acto jurídico de objeto prohibido (conf. art. 953 del Cód. Civil). Dicha norma ha sido receptada por el art.
279 del nuevo Código Civil y Comercial Unificado pues, aunque con diversa redacción, mantiene su télesis,
dado que alude a los requisitos que exige el objeto de los actos jurídicos: la posibilidad y su licitud. De lo
contrario, el art. 386 del nuevo dispositivo legal establece idéntica sanción: la nulidad.

Un sector de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene que ninguna disposición del Derecho del Trabajo
admite la sanción de nulidad del despido por causa discriminatoria y que la jurisprudencia de la CSJN no
convalida un supuesto de estabilidad absoluta(65), con lo que se estaría afirmando que la nulidad de los
actos discriminatorios que permite la ley general en el ámbito del derecho común no opera en el marco de
las relaciones laborales, por lo que la conducta discriminatoria sólo puede sancionarse con el pago de una
indemnización adicional. Esta postura afirma también que, aun en los casos que la ley laboral presume que
el despido tiene una causa discriminatoria arbitraria (embarazo o matrimonio), el despido es eficaz para
extinguir la relación contractual, el sistema de presunciones está acotado en el tiempo, y la sanción
agravada consiste en el pago de un año de salarios (arts. 177, 178, 181 y 182, LCT). Del mismo modo, en el
supuesto de despido de representantes sindicales, la tutela que la ley 23.551 les confiere también está
limitada temporalmente(66).

La tesis mayoritaria considera que la ley 23.592 es plenamente aplicable a las relaciones laborales porque la
norma en cuestión garantiza enfáticamente a todos los habitantes de la Nación —en pie de igualdad— el
pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional. En
consecuencia, no existe ninguna razón que justifique excluir de este universo a los trabajadores
dependientes, sólo por ser trabajadores. La tesis contraria lleva a que el empleado padezca una doble
discriminación, la que resulta de la actitud discriminatoria y la que implica negarle el acceso a las acciones
que confiere la ley 23.592 a la generalidad de la población. Negar al trabajador dependiente dicha
protección significa, correlativamente, que los empleadores podrían discriminar arbitrariamente sin estar
sometidos a las consecuencias que establece la ley para la sociedad en general. En especial, no puede
soslayarse que la ley 23.592 califica como actos u omisiones discriminatorios a los determinados por
motivos tales como la opinión política "o gremial"; por ende, resulta irrazonable que esta norma no pueda
aplicarse a las relaciones laborales, cuando este es el único ámbito en el que puede desarrollarse la
actuación gremial. La doctrina que sentara la CSJN al decidir la causa "De Luca, José E.", en cuanto declaró
la inconstitucionalidad de las normas que establecían la estabilidad absoluta del trabajador, sólo puede
aplicarse cuando se trata de un despido arbitrario, vale decir aquél que carece de justa causa en los
términos del art. 242 de la LCT. Pero no puede hacerse una interpretación extensiva de ese criterio cuando
está comprobado que el despido tiene una motivación discriminatoria porque, en la actual etapa de la
evolución del derecho internacional, el principio de igualdad y no discriminación tiene un carácter
fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos, tanto en el derecho internacional como en el
interno.

Por otra parte, también resulta inconsistente considerar que la ley 23.592 es aplicable a las relaciones
laborales, salvo que la conducta discriminatoria se haya llevado a cabo mediante un despido, pues la
protección que confiere la ley se tornaría inoperante ante el acto más grave que puede realizar un
empleador, que discrimina por causas prohibidas por la ley. Si el empleador despidió con motivos
discriminatorios a un empleado, no puede invocar la garantía de libertad de contratar, porque la ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos (conf. art. 1071 del Cód. Civil) y los derechos que reconoce la
Constitución Nacional no son absolutos, sino que están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio (art.
28, CN), y, concretamente, la prohibición de no discriminar que establecen las normas precedentemente
citadas constituyen un límite específico e infranqueable a la libertad de contratar y a la libertad de
organizar la empresa que tiene todo empleador. Las disposiciones del citado art. 1071 se encuentran
contempladas, con idéntico sentido, en el art. 10 del nuevo Código Civil y Comercial Unificado.

Por lo tanto, no existe obstáculo para que el despido sea declarado nulo, pues es la consecuencia natural
del acto jurídico de objeto prohibido (arts. 953 y 1044 del Cód. Civil, 279 y 386 del CCyCN), ni tampoco para
que se reinstale al trabajador en su puesto de trabajo, ya que el resarcimiento de los daños sufridos debe
consistir en la reposición de las cosas a su estado anterior (art. 1083 del Código de Vélez y 390 de la nueva
codificación). Asimismo, resultan procedentes tanto el pago de los salarios caídos desde que se dispuso el
despido hasta que la reinstalación se haga efectiva como también la reparación del daño moral sufrido por
la discriminación(67).

Finalmente, la CSJN ha zanjado la controversia, pues ha resuelto que la ley 23.592 es plenamente aplicable
a las relaciones laborales, y por lo tanto corresponde declarar la nulidad de los despidos y la reposición de
los trabajadores en sus respectivos puestos de trabajo(68).

El nuevo Código Civil y Comercial Unificado mantiene la télesis de los citados arts. 953 y 1044 pues
contempla los requisitos que exige el objeto de los actos jurídicos (posibilidad y licitud) y sanciona a
aquellos que no los reúnan con idéntica sanción: la nulidad (arts. 279 y 386). Por su parte, la manda del art.
1083 es contemplada, con igual sentido, por el art. 1740 del nuevo dispositivo legal.

36. Discriminación salarial

El art. 14 bis de la CN consagra la garantía de igual remuneración por igual tarea. El Convenio 100 de la OIT
(año 1951), sobre igualdad de remuneración, en su art. 3º, dispone que se deberán adoptar medidas para
promover la evaluación objetiva del empleo, tomando como base los trabajos que éste entraña, y que las
diferencias que resulten de dicha evaluación objetiva no podrán considerarse contrarias al principio de
igualdad. Este principio originariamente estuvo dirigido a regular la situación salarial de la mano de obra
femenina pero en la actualidad el criterio debe ser más amplio, con el fin de lograr métodos de fijación de
los salarios más equitativos; vale decir que las diferencias remuneratorias deben fundarse en circunstancias
objetivas y demostrables de calificaciones y aptitudes(69).

No es contraria al principio de trato igualitario la circunstancia de que una persona sea retribuida por
encima del resto de los trabajadores; sí lo es que una lo sea en detrimento de la generalidad. Ello significa
que la mayoría no premiada no podrá alegar discriminación; por el contrario, podrá hacerlo el único
trabajador postergado. En este caso habrá trato desigual, aun sin considerar ninguna condición personal
del segregado.
El trabajador que sufre un acto discriminatorio en el aspecto salarial tiene a su disposición las mismas vías
que asisten a los trabajadores ante cualquier otra discriminación arbitraria. Así podría darse por despedido
—previas las intimaciones del caso—, por constituir una injuria laboral, por cuanto se ha violado un deber
legal (arts. 17 y 81 de LCT). En este caso, a las indemnizaciones previstas por los arts. 231, inc. a), 233 y 245
de la citada ley, podría acumularse la reparación que consagra el art. 1º de la ley 23.592, vale decir, por los
daños morales y materiales ocasionados. O bien podría accionar de conformidad con esta última norma,
pretendiendo que se deje sin efecto el acto discriminatorio o que cese en su realización y genere la
reparación de los daños y perjuicios sufridos o reclamar, con apoyo en la ley laboral, las eventuales
diferencias económicas que el acto discriminatorio hubiere causado(70).

37. Carga probatoria

En relación con la prueba, en caso de despido discriminatorio, se presentaron también dos posiciones. Una,
que podemos denominar restrictiva, sostiene que una respuesta de nulidad tan intensa como la
contemplada en la ley 23.592, ya que se pretende nulificar un despido considerado discriminatorio,
requiere la producción de una prueba muy convictiva y una apreciación muy exigente de los elementos
acompañados, pues se imputa al empleador una conducta que, sin ser de tipo penal, presenta una grave
antijuridicidad, por lo que rige la presunción de inocencia; ningún despido arbitrario debe tenerse por
discriminatorio sin una convicción suficientemente profunda, a fin de evitar el riesgo de que los despidos
arbitrarios se deslicen poco a poco hacia la protección antidiscriminatoria(71). La otra, en cambio, atiende
las serias dificultades probatorias que regularmente enfrentan las presuntas víctimas de actos
discriminatorios para acreditar, mediante plena prueba, el aludido motivo, y considera que el medio para
superar dicho problema consiste, por un lado, en reducir el grado de convicción que, respecto de la
existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de
dicho acto, y por el otro, a partir de lo anterior, en la distribución de la carga de la prueba y la medida en
que ésta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto. En
consecuencia, el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el despido es
discriminatorio, para lo cual no basta un mero alegato sino la debida acreditación de la existencia de algún
elemento que induzca al tribunal a una creencia racional sobre su posibilidad. Una vez configurado este
cuadro indiciario, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales,
absolutamente extrañas a la invocada discriminación, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente
como para adoptar la decisión rupturista. En síntesis, propicia que se aplique la doctrina de las cargas
dinámicas de la prueba(72).

La CSJN adoptó esta última tesitura al decidir la causa "Liliana Pellicori c. Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal s/amparo"(73).

38. Discriminación positiva

Cuando se habla de discriminación, algunos autores la circunscriben a la de contenido ilícito, es decir,
aquella arbitraria e irrazonable que está fundada en razón del sexo, la raza, las ideas religiosas o políticas de
los trabajadores. Sin embargo existe una discriminación llamada positiva, que es aquella desigualdad
creada por la ley y que tiene como finalidad promover un determinado sector de la población que
históricamente ha sido privado de los derechos que le correspondían. La Constitución Nacional —como se
ha señalado— incorporó, a partir de la reforma de 1994, las acciones positivas para garantizar la igualdad
real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios, tanto en la
regulación de los partidos políticos como en el régimen electoral (art. 37, párr. 2º).

En nuestro país se han dictado distintas leyes que tienen por objeto implementar políticas proactivas en
favor de grupos históricamente discriminados. Por ejemplo, la llamada Ley de Cupo Femenino (ley 24.012),
de cupo para personas con capacidades diferentes (ley 25.689), de cupo para liberados en el ámbito de la
Provincia de Buenos Aires (ley provincial 14.301).

El art. 17 bis de la LCT, incorporado por art. 1º de la ley 26.592 (B.O. del 21/5/2010), dispone que las
desigualdades creadas por esta ley a favor de una de las partes, en concreto del trabajador, sólo se
entenderán como forma de compensar otras que, de por sí, se dan en la relación laboral.

Esta norma es otra manifestación de la llamada discriminación positiva, que pretende contrarrestar las
desigualdades que se dan en el trabajo dependiente, ya que este se caracteriza por el diferente poder
negocial, que normalmente existe entre el empleador y el trabajador individual.

Al respecto, cabe tener presente que la Comisión Redactora del Anteproyecto del Código Civil y Comercial
Unificado señaló como principios que caracterizan al nuevo ordenamiento, entre otros, el de la igualdad y
entre sus finalidades "la búsqueda de una igualdad real", para lo cual "desarrolla una serie de normas
orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables" basada en un paradigma no discriminatorio,
lo cual debe entenderse como una reafirmación del principio protectorio que caracteriza al Derecho del
Trabajo.

39. Jurisprudencia

Discriminación. Género

"...La sentencia que, tras sostener que no se había comprobado un supuesto de discriminación, rechazó el
amparo colectivo interpuesto contra la denegación del puesto de trabajo como conductor de transporte
público a una mujer, debe ser dejada sin efecto, pues no valoró adecuadamente la prueba, de la que surge
que en las empresas demandadas no existen mujeres contratadas y que esa práctica se mantuvo aun
después de las sucesivas postulaciones y reclamos de la amparista, ni tuvo en cuenta que las dogmáticas
explicaciones de las accionadas, que solo negaron su intención discriminatoria, resultan inadmisibles para
destruir la presunción de haber incurrido en conductas y prácticas en ese sentido contra las mujeres en
general y contra la reclamante, en particular...".

CSJN, 20/5/2014, "Sisnero, Mirtha Graciela y otros c. Tadelva SRL y otros", LLAR/JUR/15946/2014.

Discriminación. Género

"...Al haberse acreditado la conducta discriminatoria de la empresa que durante años prefirió la
contratación de empleados de sexo masculino, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta
—en el caso, por una fundación— y condenar a la demandada a que en el futuro contrate sólo personal
femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida... Al limitarse a la
mujer, por la sola razón de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas tareas y condiciones de
trabajo —en el caso, en una heladería— se restringe su derecho a elegir una ocupación adecuada a sus
aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestación del ejercicio de la libertad...".

CNCiv., sala H, 16/12/2002, "Fundación Mujeres en Igualdad y otro c. Freddo SA", LA LEY, 2003-B, 970.

Discriminación. Procedencia del daño moral

"... independientemente del ilícito contractual que supone haber dispuesto un despido sin causa, la
demandada adoptó una decisión que aparece directamente relacionada con la afiliación y consiguiente
actividad sindical del trabajador y que, por lo tanto, configura un claro acto de discriminación y un ilícito
extracontractual cuyas consecuencias debe repararse al margen de la tarifación prevista en la LCT...".

CNTrab., sala II, 26/10/2006, "Chiappara Arroyo c. Trans American Air Lines SA".

Discriminación. Aplicabilidad de la ley 23.592 al ámbito laboral

"...Debe confirmarse la sentencia que ordenó la reinstalación y reparación económica de los trabajadores
víctimas de un despido discriminatorio por su actividad sindical con fundamento en el art. 1º de la ley
23.592 —de actos discriminatorios—, pues nada hay de objetable a la aplicación de esa normativa —que
reglamenta un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional— al ámbito
del derecho individual del trabajo, ello por tres razones: 1) nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que
persigue que indique lo contrario; 2) la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos
de tolerancia, que funcionarían como 'santuarios de infracciones': se reprueba en todos los casos, y 3)
reviste una circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesaria en ese ámbito, toda vez
que la relación laboral, si algo muestra a estos efectos, es una especificidad que la distingue de manera
patente de otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está
constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona
humana y, por lo tanto, de su dignidad...".
CSJN, 7/12/2010, "Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA", Fallos: 333:2306, 2313/2315, 2320, 2323,
DT 2011 (febrero), p. 329 y LL AR/JUR/77141/2010.

Discriminación. Aplicabilidad de la ley 23.952 al ámbito laboral

"...Corresponde confirmar la decisión de nulificar los despidos y ordenar la reinstalación de los actores, así
como también el pago de los salarios caídos, lo que implica considerar la subsistencia del vínculo de trabajo
y su presupuesto, la disposición generadora de los salarios, en los términos del art. 103 de la Ley de
Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238), toda vez que se encuentra acreditado que la empleadora obró en
represalia por la creación de una entidad sindical lo cual configuró una conducta discriminatoria" (del voto
de la doctora González, en mayoría); "...La protección a la estabilidad que garantiza la Ley de Asociaciones
Sindicales se encuentra temporalmente limitada al año posterior al vencimiento del mandato que le
hubiera sido otorgado al representante o delegado gremial, por lo que la aplicación del sistema de
reinstalación previsto en el art. 52 de la mencionada ley no supone el reestablecimiento por tiempo
indefinido de la relación contractual, por ello si se admitiera que un trabajador que no tiene mandato
gremial ni plazo de tutela alguno, con motivo de un despido discriminatorio derivado de su actividad
sindical, pudiera resultar beneficiado con su reinstalación sin una limitación temporal, llegaría a tener una
protección superior a la de cualquier delegado o representante sindical..." (del voto del Dr. Pirolo, en
minoría).

CNTrab., sala II, 25/6/2007, "Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA", DT 2008 (agosto), 891 con nota
de Jorge Rodríguez Mancini.

Discriminación. Aplicabilidad de la ley 23.952 al ámbito laboral

"...La ley 23.592 es plenamente aplicable a las relaciones laborales... porque no es admisible que por el solo
hecho de poner su fuerza de trabajo a disposición de otro, el trabajador esté impedido de acceder a
beneficios conferidos por la ley cuando precisamente es con motivo o en ocasión del trabajo que ha sufrido
daños y perjuicios en su persona o en sus bienes. Este disímil tratamiento resulta contrario al orden
constitucional, dado que la carta magna consagró el principio de igualdad de trato y enfáticamente dispuso
que el trabajo debe gozar de la protección de las leyes, vale decir, que la legislación debe dar al trabajador
un amparo mayor o por lo menos igual que el reconocido al común de los habitantes, de modo que el
trabajador no puede quedar en una situación más desfavorable respecto de cualquier otro afectado... La
tesis contraria lleva a que el empleado padezca una doble discriminación, la que resulta de la actitud
discriminatoria y la que implica negarle el acceso a las acciones que confiere la ley 23.592 a la generalidad
de la población..." (del voto de la Dra. Porta, en mayoría).

CNTrab., sala III, 29/7/2009, "Camusso, Marcelo Alberto c. Banco de la Nación Argentina", LA LEY del
2/12/2009, 9 con nota de Pablo A. Devoto, LA LEY 2010-A, 3 con nota de Pablo A. Devoto, DT 2010
(febrero), 312 con nota de María Paula Lozano, LLO, con nota de Sebastián Serrano Alou.

Discriminación
"...Corresponde confirmar la sentencia apelada, en cuanto confirmó la de primera instancia, que hizo lugar
a la demanda del actor despedido y ordenó su reincorporación, entendiendo que resultaba innecesario
tratar el planteo de inconstitucionalidad del art. 18 del Estatuto para el Personal del Banco Central, y en su
lugar el caso debía ser resuelto a la luz de una norma más general, la ley 23.592, que determina la nulidad
de los despidos discriminatorios, que juzgó demostrado en autos, pues no se advierte que los jueces, para
decidir de ese modo, hayan quebrantado el marco de atribuciones y deberes definido por el principio iuria
curia novit toda vez que, en ejercicio de las facultades que les son propias, han arribado a un resultado
valioso y debidamente fundado tras un adecuado examen del material fáctico y su pertinente encuadre en
las disposiciones jurídicas que mejor tutelaban la pretensión del demandante".

CSJN, 28/10/2014, "Monteagudo Barro, Roberto José Constantino c. Banco Central de la República
Argentina s/reincorporación" (voto de la mayoría).

"....Cabe puntualizar que, como lo ha definido la Corte Suprema en reiteradas ocasiones, el principio iuria
curia novit faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente,
calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los
fundamentos jurídicos que invoquen las partes, por lo tanto, el ejercicio prudencial de tal atribución, no
configura una alteración del principio de congruencia y, por consiguiente, no importa un agravio
constitucional. En ningún caso, el nomen iuris utilizado por el demandante ata al juez, quien está
constitucional y legalmente investido de imperium para declarar cuál es el derecho aplicable."

CSJN, 28/10/2014, "Monteagudo Barro, Roberto José Constantino c. Banco Central de la República
Argentina s/reincorporación" (voto de la mayoría).

Debe confirmarse la decisión impugnada pues, más allá de contar con un fundamento jurídico diverso al
postulado en la demanda, guarda total correspondencia con el petitorio inicial, ya que satisface el
requerimiento sustancial del actor, es decir, su pretensión de ser reincorporado en el cargo que ocupó o en
uno de similar jerarquía, de allí que no se constate transgresión alguna a la directiva que veda a los
tribunales fallar extra petita.

CSJN, 28/10/2014, "Monteagudo Barro, Roberto José Constantino c. Banco Central de la República
Argentina s/reincorporación" (voto de la mayoría).

"....Es pertinente señalar que el principio de congruencia impone a los jueces y tribunales decidir de
conformidad con los hechos y pretensiones deducidas —arts. 34, inc. 4º y 163, inc. 6º del CPCCN—, sin
embargo, tal limitación, infranqueable en el terreno fáctico —congruencia objetiva—, no rige en el plano
jurídico donde la fundamentación en derecho o la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta
vinculante para el juez a quien, en todos los casos, le corresponde decir el derecho —iuris dictio o
jurisdicción— de conformidad con la atribución iura curia novit."

CSJN, 28/10/2014 ,"Monteagudo Barro, Roberto José Constantino c. Banco Central de la República
Argentina s/reincorporación" (voto de la mayoría).
"...Corresponde revocar la sentencia impugnada, en la medida que lo resuelto no responde al ejercicio
normal del iura curia novit, configurándose un exceso de facultades judiciales por violación al principio de
congruencia, pues al resolver como lo hizo el a quo soslayó este principio, ya que en ningún momento el
actor demandó la nulidad del despido con sustento en su supuesto carácter discriminatorio, en tales
condiciones las decisiones de autos —al alterar las bases fácticas del litigio—, lejos de suplir una omisión
del litigante en la calificación jurídica, vino a modificar la pretensión originariamente deducida con mengua
del derecho de defensa del demandado, quien por esa vía se vio privado tanto de la oportunidad de
controvertir esta nueva imputación, como de ofrecer y producir la prueba conducente a esos fines.

CSJN, 28/10/2014, "Monteagudo Barro, Roberto José Constantino c. Banco Central de la República
Argentina s/reincorporación" (del voto en disidencia de los Dres. Lorenzetti y Highton de Nolasco).

Discriminación. Carga de la prueba

"... En los procesos donde se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio del acto en juego
resultará suficiente, para la parte que afirma haber sufrido tal acto, la acreditación de hechos que, prima
facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado, a
quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo
objetivo y razonable ajeno a toda discriminación... La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
relativa a la carga probatoria del demandado de la razonabilidad del acto que se tilda de discriminatorio no
supone la eximición de prueba a la víctima de ese acto, pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla
la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido, ni
tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria, ya que, ciertamente,
en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie
acreditado...".

CSJN, 15/11/2011, "Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal", Fallos:
334:1387, LLAR/JUR/68958/2011.

Discriminación salarial. Prueba

"Quien alega la existencia de un trato discriminatorio desde el punto vista salarial, debe probar la identidad
de situaciones y el trato desigual, es decir, acreditar que quienes ostentan la misma categoría que el
dependiente, perciben un salario superior, y al empleador le incumbe demostrar las sinceras razones
objetivas que justificaron dicha desigualdad —principios del bien común, como el que se sustente en la
mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas—, pues de lo contrario, la decisión del principal
resulta arbitraria y fundada en su sola voluntad".

CNTrab., sala I, 29/11/2013, "Espínola, Liliana de las Mercedes c. Galeno Argentina SA", DT 2014 (junio),
1531.
Discriminación. Indicios suficientes

"...En materia de despidos discriminatorios y lesivos de los derechos fundamentales, el trabajador tiene la
carga de aportar un indicio de prueba dirigido a poner de manifiesto, el motivo oculto de aquél, para ello
no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para
formar de una manera plena la convicción del tribunal, le induzca a creer sobre su posibilidad, y una vez
configurado el cuadro indiciario, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene
causas reales absolutamente extrañas a la vulneración de derechos fundamentales...".

CNTrab., sala V, 14/6/2006, "Parra Vera, Máxima c. San Timoteo SA", LA LEY del 7/7/2006, 7.

Discriminación. Indicios suficientes

"...En materia de despidos en los que se alegan motivos discriminatorios, corresponde seguir el criterio que
inclusive rige en sede civil —en donde el principio protectorio y las normas adjetivas que hacen a la
facilitación de la prueba en el proceso no son aplicables—, según el cual no corresponde exigir al trabajador
plena prueba del motivo discriminatorio, bastando a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (conf.
art. 163 inc. 5º CPCCN). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la
justificación de que el acto obedece a otros motivos. Desde tal perspectiva, he puntualizado que la carga
probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el
art. 377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23.592, ya que "...quien se considere afectado
en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial,
sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera
motivantes del acto que ataca...y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter
objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que, el despido
tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello
por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido,
es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo
lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de
las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar
objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran
requerir la constatación de hechos negativos...".

CNTrab., sala II, 28/2/2013, "Paracampo, Edgardo César c. Toko Argentina S.A. s/despido".

Discriminación salarial

"... Asiste derecho del empleador a premiar los méritos de sus dependientes con una remuneración
superior al convenio colectivo, sin que esta facultad esté condicionada a la prueba de que esos méritos
existan, es decir queda dentro del ámbito de su discrecionalidad. Asimismo se establece que la cláusula del
art. 14 bis que establece el principio de 'igual remuneración por igual tarea' no es sino la expresión de una
regla más general que establece que la remuneración debe ser justa".
CSJN, 26/8/1966, "Ratto, Sixto y otro c. Productos Stani SA", Fallos: 265:242, LLAR/JUR/30/1966.

Discriminación salarial

"Sin establecer presunciones legales, el art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo ha fijado con el carácter de
obligación para el principal, la igualdad de trato a sus dependientes en 'identidad de situaciones'. Luego, el
tratamiento diferenciado, para no resultar lesivo de derechos debe justificarse en razones objetivas. Por lo
mismo, cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de
su pretensión o excepción: el trabajador deberá acreditar sus circunstancias y quien se excepciona
aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de
bien común, debe acreditar estas afirmaciones...".

CSJN, 23/8/1988, "Fernández Estrella c. Sanatorio Güemes SA", Fallos: 311:1602, DT, 1989-A-580.

Discriminación salarial. Tareas y no categoría como módulo de comparación

"En virtud de lo previsto en el art. 14 bis de la CN y en el art. 81 de la LCT y habiéndose acreditado que el
trabajador realizaba idénticas tareas de reposición que otro que percibía una remuneración mayor él,
corresponde hacer lugar al reclamo por las diferencias remuneratorias, pues, si bien la empleadora sostuvo
que ambos revestían diferentes categorías, lo relevante a los fines del reclamo es que realizaban las mismas
tarea".

CNTrab., sala I, 18/12/2013, "Castillo, Fabio Damián c. Inc SA", LLAR/JUR/100741/2013.

Inexistencia de discriminación. Pago de adicional por antigüedad

"...El pago de un adicional por antigüedad remunera la permanencia en el lugar de trabajo y la mayor
experiencia adquirida; si hay diferencia salarial justificada exclusivamente en la antigüedad del
dependiente, esa circunstancia constituye una pauta objetiva que excluye la existencia de discriminación en
los términos de los arts. 81 de la LCT y 16 de la CN...".

CNTrab., sala III, 29/5/2009, "Conde, Natalia Andrea c. Hsbc Bank Argentina SA".

Discriminación por edad

"... Los elementos de prueba aportados a la causa dan cuenta acabadamente de que uno de los parámetros
que tuvo en cuenta la demandada para el diseño de la política de despidos dispuesta en el marco del
proceso de reestructuración empresaria fue la edad de los trabajadores. Repárese en que la empleadora no
invoca razones que expliquen la incidencia de esta medida en la superación de la crisis económico -
financiera que padeció entre los años 1999 y 2001. Desde tal perspectiva, considero que la política
empresaria de despedir a trabajadores en función de su edad configuró un acto de discriminación ilegítima
y por ende, dado que los actores superaban los 55 años al momento de la cesantía, no cabe otra solución
que concluir que la demandada actuó en forma discriminatoria al prescindir de sus servicios".

CNTrab., sala lll, 30/5/2008, "Privitera, Héctor Eduardo y otros c. Peugeot Citroen Argentina SA".

Tiempo de servicio

Art. 18. — Cuando se concedan derechos al trabajador en función de su antigüedad, se considerará tiempo
de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación, el que corresponda a los
sucesivos contratos a plazo que hubieren celebrado las partes y el tiempo de servicio anterior, cuando el
trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa, reingrese a las órdenes del mismo empleador.

Plazo de preaviso

Art. 19. — Se considerará igualmente tiempo de servicio el que corresponde al plazo de preaviso que se fija
por esta ley o por los estatutos especiales, cuando el mismo hubiere sido concedido.

• Comentario:

40. Definición de tiempo de servicio

Las normas laborales, frecuentemente, reconocen ciertos beneficios a los trabajadores en atención de la
antigüedad de la relación; por lo tanto, es común que los empleadores intenten que los trabajadores no
adquieran esa antigüedad. Una manera de evitar la acumulación de antigüedad podría consistir en despedir
y retomar al trabajador o bien formalizar sucesivos contratos a plazos fijos y breves(74).

Para impedir este tipo de fraudes, la LCT, en el art. 18, precisa que cuando se concedan derechos al
trabajador en función de su antigüedad se considerará tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde
el comienzo de la vinculación, el que corresponda a los sucesivos contratos a plazo que hubieren celebrado
las partes y el tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa,
reingrese a las órdenes del mismo empleador.

De los términos de la norma resulta que no se considera tiempo de servicio la suspensión por causas
imputables al trabajador —huelgas ilícitas, incapacidad por enfermedad originada en culpa del propio
trabajador, los casos de suspensión disciplinaria—, el estado de excedencia (art. 184 de la LCT) y el período
correspondiente a la conservación del empleo (art. 211 de la ley citada)(75).

En cambio, se computan como tiempo de servicios los períodos en los cuales el trabajador esté eximido de
prestarlos por causas que no le son imputables, con independencia de que durante esos períodos perciba o
no remuneración. Así deben computarse como tiempo de servicios los lapsos correspondientes a
suspensiones por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo (arts. 220 y 221, LCT), como también las
ausencias por accidente o enfermedad inculpable (art. 208).

El reingreso del trabajador a las órdenes del mismo empleador permite computar el tiempo de servicio
anterior y, en el supuesto de mediar despido incausado, podrán deducirse las indemnizaciones que hubiera
percibido con motivo de la extinción del contrato anterior (art. 255, LCT).

En el caso de trabajo a plazo fijo o eventual se debe sumar el tiempo de servicio de cada contratación a los
efectos del cómputo de la antigüedad. Si se trata de un trabajo de temporada, sólo se computa el tiempo
de trabajo efectivo. La solución legal coincide con la adoptada por la jurisprudencia(76). También
corresponde computar como tiempo de servicio el período de prueba, en tanto el contrato continuase
después de transcurrido el período de prueba (conf. art. 92 bis, inc. 6º de la LCT)(77).

No obstante la falta de prestación efectiva de servicios, la ley considera como período de trabajo, a los
efectos del cómputo de la antigüedad, el tiempo en que el trabajador debía prestar el servicio militar
obligatorio o el lapso durante el cual el trabajador hubiera desempeñado un cargo electivo en el orden
nacional, provincial o municipal, o cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales de
trabajadores con personería gremial o en organismos o comisiones que requieran representación sindical
(conf. arts. 214, 215 y 217 de la LCT)(78).

41. El plazo del preaviso

Se considera igualmente tiempo de servicio el que corresponde al plazo de preaviso que fija la LCT o los
estatutos especiales, cuando el mismo hubiere sido concedido (art. 19). Este fue también el criterio
adoptado por la jurisprudencia(79).

42. Reingreso del trabajador jubilado

En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar
servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador
podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo, y abonar la
indemnización en razón de la antigüedad prevista en el art. 245 o, en su caso, lo dispuesto en el art. 247. En
este supuesto, conforme lo dispuesto por el último párrafo del art. 253 —incorporado por el art. 7º de la
ley 24.347 (B.O. del 29/6/1994)—, sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al
cese.

En los tribunales se discutió cómo debía computarse el tiempo de servicio de aquellos trabajadores que,
pese a haber obtenido el beneficio previsional, continuaron trabajando para el mismo empleador sin
ninguna interrupción y la jurisprudencia plenaria de la Capital Federal decidió que en este caso debía
aplicarse también ese último párrafo; vale decir que sólo se computará como antigüedad el tiempo de
servicios posterior a la obtención de la jubilación(80).

43. Jurisprudencia

Tiempo de servicio. Licencia por enfermedad inculpable

"...memoro que el art. 18 de la LCT considera tiempo de servicio al 'efectivamente trabajado'. Pero ello no
significa que corresponda excluir del cómputo de antigüedad a la licencia remunerada que prevé el art. 208
del mismo ordenamiento e incluso al lapso temporal de conservación del empleo (art. 211 ídem). La
finalidad del legislador ha sido la de conceptualizar a la antigüedad en el empleo como 'extensión de la
duración del vínculo' porque una interpretación diferente no brinda explicación a la inclusión como tiempo
de trabajo a los efectos del cálculo de la antigüedad a la licencia por ocupar cargos electivos (art. 215) o por
cumplimiento del servicio militar (art. 214) o por el ejercicio de funciones sindicales (art. 217)...".

CNTrab., sala X, 27/3/2012, "Dogliotti, Laura Elizabeth c. Inortrau SA...".

Tiempo de servicio. Excedencia

"...la actora se acogió al estado de excedencia y que de conformidad con lo dispuesto en el art. 184, último
párrafo, de la LCT, ese período no se puede computar como tiempo de servicio...".

CNTrab., sala III, "Carbonell, Cora Inés c. Amadeus Argentina SA".

Tiempo de servicio
"...A los fines de establecer la antigüedad de quien se desempeñó primero para el Estado y luego para una
sociedad perteneciente a éste, debe considerarse que se trata de dos empleadores distintos ya que la
circunstancia de que esta última presente el carácter de público no permite desplazar el principio general
de que las personas jurídicas de existencia ideal cuentan no sólo con patrimonio específico sino con
autonomía, más allá de que pudieran tener que remitir al erario público...".

CNTrab., sala I, 29/6/2012, "Alarcia, Gustavo Alejandro c. Telam Sociedad del Estado", DT 2013 (febrero),
295 con nota de Carlos Pose.

Tiempo de servicio. Huelga ilícita

"...En esta situación, la decisión de no trabajar no tiene fundamento en el ejercicio de un derecho, de

manera que hay un incumplimiento liso y llano de su deber contractual imputable al empleado, con
prescindencia de si ello es suficiente o no para que la otra parte resuelva la relación, por lo cual no son
válidas las en el caso las razones esgrimidas para considerar el tiempo transcurrido como trabajo
efectivo...".

CNTrab., sala I, 25/11/1965, DT, XXVI-278, CTrab., Santa Fe, 17/2/1964, LA LEY, XXV-233, nro. 632.

Tiempo de servicio. Incumplimientos imputables al trabajador

"...En el supuesto de un contrato permanente y con prestación discontinua, el tiempo de servicios a los
efectos del cálculo de la indemnización por antigüedad del trabajador (art. 18, LCT) debe medirse en
principio por la duración del período en que aquél se encuentra a disposición del empleador sin incurrir en
incumplimientos contractuales que le sean imputables y con independencia del eventual derecho al cobro
de la remuneración durante el mismo...".

SC Buenos Aires, 17/5/1994, "Barberis, Magdalena Catalina c. Club Atlético Colegiales".

Tiempo de servicio. Preaviso omitido

"...Cuando el dependiente ha sido despedido intempestivamente, no corresponde sumar a la antigüedad el

plazo del preaviso omitido...".

CNTrab. en pleno, 1/10/1970, "Quevedo, Clara Luz c. Consorcio de Propietarios Gascón 899", DT, 1970-786.

Trabajo de temporada. Tiempo de servicio computable

"... En el trabajo de temporada, a los efectos de establecer el monto de las indemnizaciones derivadas del
despido, se computa como antigüedad el tiempo trabajado durante los períodos de actividades de la
explotación...".

CNTrab. en pleno, 13/5/1959, "Bonanata Gorizia, Emma c. Nestlé SA", LLAR/JUR/12/1959.

Reingreso del trabajador jubilado

"...Tanto en el caso del empleado que continúa trabajando luego de obtener la jubilación o que reingresa a
las órdenes del mismo empleador, la antigüedad a computarse debe ser la comprendida a partir del
otorgamiento del beneficio...".

TS Córdoba, sala laboral, 17/4/1998, "Agüero, Aldo c. Cadol S.C.", DT, 1998-B-2467.

Jubilado que continúa trabajando sin interrupción

"...Es aplicable lo dispuesto por el art. 253, último párrafo, LCT, al caso de un trabajador que sigue
prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de
jubilación...".

CNTrab. en pleno, 5/6/2009, "Couto de Capa, Irene Marta c. Aryva SA", LA LEY del 16/6/2009, 11.

Gratuidad

Art. 20. — El trabajador o sus derecho-habientes gozarán del beneficio de la gratuidad en los
procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o
convenciones colectivas de trabajo.

Su vivienda no podrá ser afectada al pago de costas en caso alguno.

En cuanto de los antecedentes del proceso resultase pluspetición inexcusable, las costas deberán ser
soportadas solidariamente entre la parte y el profesional actuante.

• Comentario:
44. Principio de gratuidad en los procedimientos judiciales y administrativos

El art. 20 de la LCT consagra también otra directriz como es la de gratuidad en los procedimientos judiciales
o administrativos, derivados de la aplicación de normas laborales, tanto para el trabajador como para sus
derecho-habientes.

Esta regla es también manifestación del principio protectorio receptado por el art. 14 bis de nuestra Carta
Magna y está destinada a que la cuestión patrimonial no impida al trabajador el acceso pleno a la
jurisdicción, derecho reconocido tanto por la Constitución Nacional (arts. 14 bis y 18) como por la
Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8º) .

La norma citada tiene por finalidad asegurar la plena vigencia de los derechos reconocidos por ley al
trabajador, eliminando las trabas que implicaría someterlo a exigencias previas o responsabilidades
ulteriores, como consecuencia del adecuado ejercicio que haga de sus derechos(81).

El beneficio ampara al trabajador con independencia de su condición patrimonial, de sus ingresos, de tener
lo indispensable para procurarse su subsistencia, de percibir un salario o disponer de otros bienes.

La gratuidad alcanza al pago de la tasa de justicia u otros gravámenes y se extiende a lo largo del proceso,
por lo que el trabajador no está obligado a realizar los depósitos exigidos por las normas adjetivas para
acceder a instancias revisoras.

45. Diferencia con el beneficio de litigar sin gastos

El beneficio de litigar sin gastos que establecen las normas procesales generales, depende de la petición de
la parte y de la decisión del juez, mientras que la gratuidad que prevé el art. 20 de la LCT es de aplicación
automática. El solo hecho de reclamar un derecho fundado en normas laborales produce la automática
aplicación del principio de gratuidad(82).

El beneficio de gratuidad previsto en el art. 20 de la LCT y la exención de gravámenes que establecen las
normas adjetivas de carácter laboral están destinados a remover cualquier obstáculo de índole económica
en aras de favorecer a los trabajadores el acceso al sistema judicial, pero no significa que el trabajador esté
eximido de afrontar las costas del juicio cuando así corresponda por aplicación de las normas
procesales(83).
46. Inembargabilidad de la vivienda del trabajador

El citado art. 20 dispone también que la vivienda del trabajador no puede ser afectada al pago de costas en
caso alguno, lo que significa que es inembargable. Esta disposición ubica a la vivienda del trabajador en la
categoría de bienes exceptuados de embargo por la ley (conf. art. 219, inc. 3º del CPCCN).

La protección alcanza sólo a la vivienda, a su morada, es decir, al lugar en el que el trabajador habita. Por lo
tanto, los otros bienes de su propiedad son embargables, por lo que obviamente podrían afectarse al pago
de las costas del juicio, por ejemplo, aquellos otros inmuebles que no estuvieran destinados a vivienda,
vehículos o salarios, en la medida establecida por el art. 120 de la LCT y el dec. 484/1987.

Vázquez Vialard explica también que este beneficio ampara a cualquier trabajador, aunque se trate de un
alto empleado y cualquiera sea la condición del inmueble, aun cuando fuere suntuoso. La protección
tampoco se extingue porque el trabajador dependiente deviniera trabajador autónomo antes, en el curso o
después del juicio, si el litigio que diera lugar al pago de las costas hubiera estado fundado en la existencia
de un contrato de trabajo(84).

El beneficio que prevé el art. 20 de la LCT respecto de la vivienda del trabajador es diferente de la
afectación de un inmueble al régimen de bien de familia (conf. art. 38 de la ley 14.394), pues para la
operatividad de dicho beneficio no se requiere que el trabajador presente ninguna petición al respecto ni
tampoco que realice una inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, sino que la exención se funda
en la condición de trabajador que tiene el deudor y en que se trata de un crédito que tiene su causa en una
condena al pago de costas procesales en un juicio laboral(85).

El régimen de bien de familia ha sido sustituido por uno nuevo, ya que el Código Civil y Comercial Unificado
contempla la posibilidad de afectar un inmueble destinado a vivienda al sistema que el mismo diseña (Libro
Primero: Parte General, Título 3: Bienes, Capítulo 3: Vivienda) y en el art. 244, 1er. párr. "in fine" establece
que "Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales". En consecuencia, la nueva
regulación no excluye la protección que confiere a la vivienda del trabajador el art. 20 de la LCT.

47. Pluspetición inexcusable

En cuanto de los antecedentes del proceso resultase pluspetición inexcusable, las costas deberán ser
soportadas solidariamente entre la parte y el profesional actuante (art. 20). Esta pluspetición consiste en
reclamar en juicio un derecho sin fundamento en norma alguna (o con grave error en la interpretación de
ella), o invocando hechos o situaciones inexistentes, con clara conciencia de su falsedad. En el primer caso,
la responsabilidad es atribuible al letrado, cuya función es asesorar en cuanto al derecho que asiste al
litigante a quien patrocina; en el segundo, salvo que mediara complicidad o grave negligencia por parte de
aquel, la responsabilidad es del litigante(86).

Centeno expresa que, para que la pluspetición sea considerada "inexcusable", debe tratarse de un acto
consciente, deliberado e intencional de demandar más de lo debido, y señala también que, a su parecer,
este tercer párrafo del art. 20 es inconstitucional, pues se trata de una disposición de claro carácter
procesal, cuyo dictado corresponde a las provincias (conf. arts. 75, inc. 12, y 116 de la CN)(87).

48. Consejo práctico

Para que la vivienda del trabajador no sea embargada no se requiere que el trabajador presente ninguna
petición al respecto ni tampoco que realice una inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble. El
trabajador condenado a afrontar las costas del juicio, ante un pedido de embargo sobre su casa-habitación
de parte de un acreedor por costas, deberá manifestar su oposición sustentada en lo dispuesto por el
citado art. 20, así como acompañar la prueba que acredite que reside en ese inmueble (conf. art. 89 del
Cód. Civil). El nuevo Código Civil y Comercial Unificado por ley 26.994, aunque con diferencias de redacción,
mantiene el sentido del citado art. 89 en su art. 73.

49. Jurisprudencia

Principio de gratuidad. Embargo de la vivienda. Inexistencia de relación laboral

"...La sentencia que hizo lugar al embargo de la vivienda del trabajador, apartándose de lo dispuesto en el
art. 20 de la LCT, en razón de que la condena en costas de aquel se basó en la falta de prueba sobre la
relación laboral con uno de los socios codemandados de la empresa fallida para la que aquél trabajó, es
arbitraria, por introducir una hipótesis de inaplicabilidad de la norma que ésta no prevé lo cual violenta la
pauta interpretativa que desaconseja distinguir donde la ley no distingue... El art. 20 de la LCT, en cuanto
determina que la vivienda del trabajador no podrá ser afectada al pago de costas en caso alguno permite
observar que la intención del legislador ha sido resguardar ese bien de cualquier intento de ejecución de
honorarios o gastos causídicos que aquél deba soportar como consecuencia del rechazo total o parcial de
las pretensiones reclamadas con base en el derecho laboral, pues la expresión 'en caso alguno' es
determinante y no deja resquicios por los que puedan introducirse excepciones al régimen protector...".
CSJN, 15/5/2014, "Velárdez, Julio César c. Jasnis y Basano SA", LA LEY del 10/6/2014, 7, ED del 30/6/2014,
4, DT 2014 (julio), 1826, con comentarios de Nicolás J. R. Vitantonio y Elsa Porta, LA LEY 15/7/2014, 6 con
nota de Alejandro Gabet.

Principio de gratuidad. Falta de depósito exigido por norma procesal

"... Corresponde dejar sin efecto la sentencia del Superior Tribunal de Misiones que declaró inadmisible el
recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la concubina del causante contra el rechazo del reclamo
indemnizatorio previsto por el art. 248 de la LCT, por no haber efectuado el depósito previo exigido por la
ley del rito, pues sostuvo que ello privó del acceso a las vías procedimentales al justiciable sin hacerse cargo
que la norma nacional reconoce el beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o
administrativos derivados de la Ley de Contrato de Trabajo, estatutos profesionales o convenciones
colectivas de trabajo al trabajador o sus derechohabientes" (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la
Corte hizo suyo),

CSJN, 14/9/2010, "Machado, Epifanio Roque", Fallos: 333:1765, DT 2011 (mayo), 1108.

Principio de gratuidad. Solicitud de quiebra del empleador por parte del trabajador en proceso comercial

"...Es aplicable el beneficio de gratuidad consagrado por el referido art. 20, a quien intentó el cobro de
créditos laborales mediante la extensión de la quiebra de su ex empleador, por considerar a la quiebra
como una continuación del juicio laboral...".

CNCom., sala C, 13/8/2010, "Compañía Láctea del Sur SA c. Molinos y Est. Brouning SA",
LLAR/JUR/56935/2010.

Gratuidad. Alcance

"...El beneficio de gratuidad consagrado por el art. 20 de la LCT no supedita su aplicación a los supuestos de
progreso de la demanda o reconocimiento de la relación laboral, sino que es aplicable a todos los
procedimientos —judiciales o administrativos— en los que se reclama la aplicación de las normas laborales
—LCT, CCT, estatutos profesionales—. Ello a fin de garantizar el acceso pleno e igualitario a la jurisdicción
por parte del trabajador, independientemente del resultado del pleito. La eximición de su vivienda del pago
de las costas procesales (art. 20, 2º párrafo de la LCT) responde a la misma finalidad y debe ser interpretada
en el mismo sentido, máxime teniendo en cuenta que conforme los términos de la ley 'no podrá ser
afectada al pago de costas en caso alguno', afirmación que no deja lugar a dudas acerca de la voluntad del
legislador...".

JNTrab. nro. 4, 7/10/2003, "Olguin, Ernesto c. Marasco, Haydeé".

Beneficio de gratuidad no implica eximición de costas

"... el beneficio de gratuidad, al que es comparable el de pobreza instituido por el inc. 6º del art. 13 de la ley
24.028, está enderezado a impedir que por razones patrimoniales se dificulte el acceso pleno a la
jurisdicción, pero no puede interpretarse como impidiente de la condenación en costas o condicionante de
las normas de los arts. 68 y concordantes del CPCCN...".

CNTrab., sala III, 25/10/2007, "Cano, Juan Manuel c. Dota SA de Transportes Automotor".

Diferencia con el bien de familia

"...La diferencia entre la norma del art. 20 de la LCT, que establece que la vivienda del trabajador no puede
ser afectada al pago de costas en ningún caso, y el bien de familia estriba en que, en el caso del trabajador
no se requiere que formule petición al respecto, y su inscripción aparezca en el Registro de la Propiedad,
sino que la que la exención se funda en la condición de trabajador que tiene el deudor y en que se trata de
un crédito que tiene su causa en una condena al pago de costas procesales en un juicio laboral...".

CNTrab., sala II, 16/2/1998, "Tabanno, José L. c. Vandentil S.A.", TSS, 1998-983.

TÍTULO II Del Contrato de Trabajo en General

CAPÍTULO I Del contrato y la relación de trabajo

Contrato de trabajo

Art. 21. — Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona
física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia
de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una
remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las
disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y
los usos y costumbres.

Relación de trabajo

Art. 22. — Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en
favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración,
cualquiera sea el acto que le dé origen.

• Comentario:
50. Contrato de trabajo

El contrato de trabajo es aquél por el cual una persona humana(88) compromete su trabajo personal en
favor de otra, humana o jurídica, por cuenta y riesgo de esta última, que organiza y dirige la prestación y
aprovecha sus beneficios mediante el pago de una retribución. Los sujetos del contrato, por tanto, son por
una parte el empleador y por otra el trabajador dependiente(89).

Las partes del contrato laboral, al configurar el vínculo, deben actuar dentro del marco que establecen las
normas que tienen carácter de orden público laboral, es decir que deben respetar las condiciones que
resultan de las leyes o bien de los convenios colectivos. Sólo podrían apartarse de estos mínimos
inderogables para convenir condiciones más favorables para el trabajador.

51. Caracteres

El contrato de trabajo es un contrato típico, conforme la clasificación del art. 1143 del Cód. Civil, que tiene
una regulación propia contemplada en la Ley de Contrato de Trabajo y admite modalidades especiales
relativas al tiempo o a la forma de la prestación de servicios. También puede ser considerado bilateral o
sinalagmático, ya que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art. 1138 del Cód. Civil); a
título oneroso, porque las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una
prestación que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle (art. 1139 del Cód. Civil y art. 115 de la LCT);
conmutativo, porque las ventajas para ambas partes no dependen de un acontecimiento incierto (art. 2051
del Cód. Civil); de ejecución continuada, de tracto sucesivo o de duración, porque existe una ejecución que
se prolonga en el tiempo; de carácter consensual, porque queda concluido y resulta eficaz desde que las
partes hubiesen manifestado recíprocamente su consentimiento (art. 1140 del Cód. Civil); no formal,
porque la ley no le impone una forma determinada para su validez, como por ejemplo, el contrato por
tiempo indeterminado y el de temporada. Sin embargo, algunas modalidades de contratación tienen
carácter formal porque la ley subordina su validez a la observancia de ciertas formas, como el contrato de
trabajo a plazo fijo (art. 90, LCT) y el eventual (arts. 69 y 72)(90).

El nuevo Código Civil y Comercial Unificado, mantiene la referida clasificación de los contratos, en tanto los
distribuye en nominados —o típicos— e innominados (art. 970), conmutativos o aleatorios (art. 968) e
introduce, por primera vez, la distinción entre formales y no formales (art. 969). Por el contrario, no
contempla una norma que, tal como el art. 1140 del Código Civil, clasifique los contratos en consensuales o
reales. Estimamos que ello obedece a razones metodológicas que, dada la novedad de la cuestión, deberán
ser abordadas por la doctrina.
Otro carácter fundamental es que el trabajo que es objeto del contrato constituye un hacer infungible
porque atiende exclusivamente a la tarea y a las condiciones personales del contratado; por lo tanto, el
contrato es personalísimo respecto del trabajador(91).

52. Relación de dependencia

La ley no define la relación de dependencia. Es un concepto construido por la doctrina y la jurisprudencia,

pero su existencia es la nota que tipifica el contrato de trabajo y lo distingue de otros contratos(92).

La doctrina y jurisprudencia delinearon un concepto generalmente aceptado que reconoce distintos perfiles
o facetas que contribuyen a su caracterización. Esos perfiles son el jurídico y el económico. La faceta
jurídico- personal se configuraría cuando un trabajador en forma voluntaria se incorpora a una empresa
total o parcialmente ajena y, coaccionado por la posibilidad de que el empleador haga cesar la vinculación
en caso de desobediencia, se compromete a acatar las órdenes y directivas que le impartan las personas
que tienen a su cargo el ejercicio efectivo del poder de dirección, en tanto no se aparten de los términos
del contrato y demás normas del Derecho objetivo aplicables(93).

La faceta económica de la dependencia se configuraría en la situación en que el trabajador se asegura el

cobro de una retribución, otorgando por anticipado al empleador el derecho de disponer del producto que
pueda resultar de su actividad física o mental, utilizada de acuerdo con los términos del contrato y de la ley,
para que éste obtenga la mayor utilidad posible o soporte los riesgos de no poder negociar el producto, de
hacerlo a menos costo, o de la insolvencia del comprador, y también en la necesidad de incorporarse a una
organización empresarial total o preponderantemente ajena para participar en el sistema de generación de
bienes y servicios y obtener de éste lo necesario para proveer a la subsistencia propia y familiar(94).

La Ley de Contrato de Trabajo concede relevancia al perfil jurídico de la subordinación, ya que los arts. 4º,
5º y 27 ponen el acento en la facultad de dirección que posee el empresario y en la sujeción a directivas
que este puede impartir.

Como se resaltara, resulta relevante que la Comisión Redactora del nuevo Código Civil y Comercial
Unificado, en los Fundamentos del Anteproyecto, expresamente señalara que éste "regula tanto los
contratos civiles como los comerciales" (Libro Tercero, Título II "Contratos en general"), por lo que es válido
concluir que los contratos laborales, que, están destinados a regir un vínculo tan específico como es el
atinente al trabajo por cuenta ajena, han quedado al margen de esta regulación.

Para más, al tratar específicamente los contratos de obra y de servicios, el art. 1252, en su segundo párrafo,
establece que "Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho
laboral". En los Fundamentos del Anteproyecto, la Comisión Redactora, también de modo expreso,
distingue entre servicios autónomos y dependientes y al respecto manifiesta que "La definición del
contrato comienza señalando que se actúa independientemente. Este elemento permite una primera
división, ya que el trabajo dependiente se encuentra regulado en la ley especial de contrato de trabajo
20.744 y sus modificatorias" y agrega "Para saber cuándo un servicio es dependiente o no se debe recurrir a
las normas de la ley de contrato de trabajo". Esta afirmación resulta definitoria, ya que será el juez laboral,
quien sobre la base de lo dispuesto por las normas que integran el Derecho del Trabajo, determinara si
existe o no relación de dependencia.

En consecuencia, la "discrecionalidad técnica", entendida como la libertad que tiene el prestador de la obra
o de los servicios para elegir los medios que utilizará para la ejecución del contrato, extremo que la nueva
legislación toma en cuenta para establecer el carácter autónomo del prestador(95) no es relevante, pues a
la luz de lo dispuesto por las leyes laborales, esta discrecionalidad no basta por sí sola para descartar la
existencia de trabajo dependiente.

Estas directivas expresas, que resultan tanto de los referidos Fundamentos como del texto del citado art.
1252, se proyectan respecto de todos los contratos regulados por el nuevo Código en los cuales se utilizan
las locuciones "independiente", "independientemente", "relación de dependencia" (por ejemplo, al
establecer el contrato de corretaje —art. 1345—, de agencia —art. 1479—, de franquicia —art. 1520—)
(96).

53. Relación de trabajo

El art. 21 de la LCT distingue el contrato de trabajo de la situación de hecho —la relación de trabajo—, y en
este caso prescinde del acto o la causa que la motivó.

Esta distinción responde a una situación de orden histórico, que tuvo su desarrollo a partir de la década de
los años 20 del siglo pasado, en especial en Alemania. A través de la obra del profesor mexicano Mario De
la Cueva, tuvo una amplia difusión en Argentina e impactó a muchos iuslaboralistas, a partir de los años 40
de ese siglo. En esa época, se consideró que podía darse una relación de trabajo sin que ella fuera
consecuencia de un trato previo, de un contrato. A ese efecto, se elaboraron distintas teorías, entre ellas la
del enganche, en virtud de la cual la relación de trabajo tiene como base el hecho del efectivo ingreso del
trabajador a la empresa. Esa teoría trataba de dar una explicación al hecho de la real existencia de la
relación, aun cuando el acto jurídico que le habría dado origen fuera nulo, por lo que, aun cuando desde el
punto de vista del Derecho Civil no pudiera configurarse una relación válida, bastaba la efectiva prestación
de servicios para admitir la existencia de un vínculo jurídico que producía efectos válidos y determinaba la
aplicación de las normas laborales(97).

El art. 21 otorga preeminencia al hecho de la efectiva prestación de servicios en relación de dependencia

por sobre el acto jurídico que le haya dado origen(98).
Al respecto, Fernández Madrid sostiene que "...La relación de trabajo es la relación jurídica que surge entre
el trabajador y el empleador por el hecho de la prestación de los servicios, con independencia del acto
jurídico que ha originado dicha prestación. Cuando ese vínculo cobra vida, por la prestación efectiva del
trabajo, queda bajo la protección completa del orden público laboral, aun cuando no exista contrato o éste
sea nulo o anulado"(99).

Por lo tanto, puede caracterizarse como relación laboral el vínculo que se establece entre las personas
privadas de la libertad ambulatoria que trabajan en contexto de encierro, por un lado, y el estado
(autoridad penitenciaria —nacional o provincial— o entes descentralizados como el ENCOPE —Ente de
Cooperación Técnica y Financiera del Servicio Penitenciario Federal—) con concurrencia de empresas
mixtas o privadas, por el otro, dado que, como se expusiera al comentar el art. 2º de la LCT, tanto la ley de
ejecución penal (24.660), como el Reglamento General de Procesados que rige en el ámbito federal,
disponen que este trabajo debe respetar la legislación laboral vigente(100).

En España, el Estatuto de los Trabajadores confiere el carácter de "relación laboral especial" a "la de los
penados en instituciones penitenciarias" (art. 2.1.c).

Presunción de la existencia del contrato de trabajo

Art. 23. — El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo,
salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al
contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el
servicio.

Efectos del contrato sin relación de trabajo

Art. 24. — Los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo, antes de iniciarse la efectiva
prestación de los servicios, se juzgarán por las disposiciones del derecho común, salvo lo que expresamente
se dispusiera en esta ley.

Dicho incumplimiento dará lugar a una indemnización que no podrá ser inferior al importe de un (1) mes de
la remuneración que se hubiere convenido, o la que resulte de la aplicación de la convención colectiva de
trabajo correspondiente.

• Comentario:
54. Presunción

El legislador ha establecido una serie de presunciones a favor del trabajador, a fin de la aliviar la difícil
actividad probatoria. Estas presunciones son juris tantum, por lo que alteran la carga de la prueba. El art. 23
consagra una presunción relevante que facilita la prueba respecto de la existencia del contrato de trabajo,
ya que establece que, acreditada la prestación de servicios, se presume que el vínculo tiene carácter
laboral, salvo prueba en contrario.

Un sector minoritario tanto de la doctrina como de la jurisprudencia interpreta que, de acuerdo a lo

dispuesto por el art. 23 de la LCT, se presume el contrato de trabajo en tanto se trate de la prestación de
servicios dependientes(101). Esta posición torna estéril la presunción, pues la prueba de este extremo
significa probar la existencia misma del contrato de trabajo.

La doctrina mayoritaria y también la jurisprudencia entienden que la prestación de servicios personales

infungibles lleva a que el beneficiario de los servicios deba demostrar que ellos no tuvieron por causa un
contrato de trabajo. Según Fernández Madrid, la presunción que establece el citado art. 23 tiende a facilitar
la prueba de la existencia del contrato: el trabajador debe probar la prestación de servicios para otro y a
este último le corresponderá acreditar que esos servicios no son laborales. La presunción legal responde a
la naturaleza de las cosas y expresa el principio protectorio(102).

En consecuencia, quien invoca la calidad de trabajador deberá probar la efectiva prestación de servicios y
quien desconoce el carácter laboral del vínculo deberá demostrar que las circunstancias, las relaciones o
causas que lo motiven, desmienten tal carácter.

55. Circunstancias que desvirtúan la existencia de un vínculo laboral

El art. 23 desplaza la carga de la prueba sobre la parte que tiene interés en negar la existencia del contrato
de trabajo, por lo tanto a ella incumbe demostrar que "... las circunstancias las relaciones o las causan que
lo motiven..." acreditan que se trata de un servicio no laboral(103).

El receptor de los servicios deberá demostrar que estos fueron realizados por un trabajador autónomo o
que se trata de trabajo benévolo, amistoso, familiar, religioso(104). Es decir, deberá acreditar que falta
alguno de los elementos que caracteriza el vínculo laboral, por ejemplo: las prestaciones no tienen carácter
personal e infungible, no hay onerosidad y por lo tanto falta la relación de cambio. Tampoco existe un
vínculo dependiente si no hay inserción en una empresa ajena o si falta la subordinación jurídica.
Asimismo, es eficaz para desactivar la presunción (lo dispuesto por el art. 23, en su párrafo final), respecto a
las circunstancias del caso que llevan a calificar como empresario a quien presta el servicio.

56. Circunstancias que no desvirtúan la existencia de relación laboral

A menudo el receptor de los servicios pretende desactivar la presunción prevista por el art. 23, invocando
ciertas circunstancias que son irrelevantes. Por ejemplo:

a) La emisión de facturas así como la inscripción de quien presta servicios en carácter de trabajador
autónomo ante los organismos impositivos no son eficaces para desmentir la existencia de una relación
laboral, ya que frente al denominado "principio de primacía de la realidad", válidamente, puede concluirse
que se trata de conductas que obedecen a exigencias del empleador para eludir la aplicación de las normas
laborales que resultan indisponibles para las partes (art. 12 de la LCT).

b) Tampoco es importante la falta de exclusividad, porque ésta no es una característica tipificante de la

relación de trabajo(105).

c) La circunstancia de que quien presta servicios perciba honorarios en la medida en que cumple la
prestación a su cargo no resulta idónea para desvirtuar el carácter laboral de la relación, pues tal
denominación no le quita a esos pagos carácter remuneratorio, ya que el salario es la retribución del
trabajador dependiente, que constituye la ventaja patrimonial (o "ganancia") que recibe como
contraprestación del trabajo subordinado(106).

d) La falta de reclamo por parte del prestador de servicios no permite concluir que no existió un contrato
de trabajo ni tampoco puede considerarse que hubo consentimiento de su parte, ya que el paso del tiempo
y el silencio del trabajador no pueden ser valorados como renuncia a derechos conferidos por la ley y, en
virtud de lo dispuesto por el art. 260 de la LCT, se encuentra facultado a reclamar las diferencias salariales a
las que se considera asistido de derecho (arts. 12, 58 y 259 de la LCT).

e) La discontinuidad de las prestaciones no excluye la existencia de un contrato de trabajo, pues es sólo una
modalidad de la vinculación que se relaciona con las características de la actividad y con las necesidades
funcionales de la empresa(107).

57. Uso de figuras no laborales

La segunda parte del art. 23 determina que la presunción resulta igualmente operativa aun cuando se
utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancia del caso no
sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.

Esta disposición complementa al art. 14, que declara "nulo todo contrato por el cual las partes han
procedido con simulación o fraude a la ley laboral aparentando normas contractuales no laborales,
interposición de personas o de cualquier otro medio".

Sin embargo, la presunción se desactiva cuando se demuestra que quien presta el servicio es empresario,
es decir que cuenta con una organización propia, posee establecimiento, giro comercial autónomo,
clientela, fija el precio de los servicios, etcétera.

El Código Civil y Comercial Unificado regula los contratos de servicios —antes locación de servicios— (art.
1251), corretaje (art. 1345), agencia (art. 1479) y franquicia (art. 1512), en todos los casos pone el acento
en el carácter independiente del prestador del servicio, del corredor, del agente y del franquiciado: Al
regular el contrato de servicios precisa que los servicios prestados en relación de dependencia que se rigen
por las normas del derecho laboral (arts. 1252, 2º párr.). La exposición de motivos que explica que se
distingue "...entre servicios autónomos y dependientes. La definición del contrato comienza señalando que
se actúa independientemente; Este elemento permite una primera división, ya que el trabajo dependiente
se encuentra regulado en la ley especial de contrato de trabajo 20.744 y sus modificatorias. Para saber
cuándo un servicio es dependiente o no se debe recurrir a las normas de la ley de contrato de trabajo. Sin
perjuicio de ello, el se establece que el prestador autónomo tiene discrecionalidad técnica, es decir, tiene
libertad para elegir los medios que utiliza para la ejecución del contrato..." y el art. 1253 recepta el mismo
principio.

A la luz de las normas y principios del derecho laboral, esta discrecionalidad técnica no resulta relevante,
pues existen casos en que la dependencia técnica puede no ser intensa, sin perjuicio de la existencia del
contrato laboral, por ejemplo, cuando las prestaciones son muy específicas y requieren particulares
conocimientos y responsabilidades profesionales.

58. Casos dudosos

58.1. Profesionales universitarios

Se configura un contrato laboral cuando el profesional presta servicios de modo personal (como médico,
odontólogo, contador, abogado, etc.), en una empresa ajena, renunciando así al ejercicio independiente de
su profesión —en el tiempo y condiciones del contrato—, pues su capacidad profesional está destinada al
cumplimiento de fines empresariales ajenos. También los frutos de su trabajo le son ajenos, porque sus
ingresos no dependen ya ni de su voluntad ni de su relación con los pacientes o clientes, sino que son
fijados por el empresario, quien recibe la prestación y administra lo producido. Correlativamente, también
le son ajenos los riesgos de su labor, porque éstos son afrontados exclusivamente por el empleador(108).

Una postura minoritaria considera que no se aplica la presunción prevista por el art. 23 de la LCT a los
profesionales universitarios, pues la posesión de un título habilitante que define una aptitud
cuasimonopólica es un medio inmaterial que, en los términos del art. 5º de la LCT, es elemento constitutivo
de una empresa autónoma(109).

58.2. Becas

El art. 7º de la ley 24.241 del sistema integrado de jubilaciones y pensiones excluye del concepto de
remuneración, a los efectos del pago de aportes y contribuciones de la seguridad social, a "las asignaciones
pagadas en concepto de becas". Los contratos de becas son contratos atípicos, celebrados entre empresas
y entidades educativas o estudiantiles que por su naturaleza se entienden ajenos al derecho laboral,
porque están destinados a quienes requieren una particular capacitación. La entidad otorgante tiene la
posibilidad de brindar esa formación mediante el pago de una asignación o estímulo, que no posee carácter
remuneratorio, para solventar los gastos de los becarios. Se trata, en principio, de vinculaciones no
laborales, salvo el caso de fraude (art. 14 de la LCT)(110).

58.3. Pasantías

Hay contrato de pasantía cuando la relación entre un empleador y un estudiante tenga como fin primordial
la práctica relacionada con su educación y formación (art. 2º de la ley 25.013, B.O. del 24/9/1998).

El dec. regl. 1227/2001 (B.O. del 5/10/2001) distinguió entre las pasantías relativas a prácticas establecidas
en currículas correspondientes a programas educativos oficiales regidas por el dec. 340/1992, las pasantías
de la ley 25.165, del año 1999, destinadas a estudiantes universitarios y de educación superior, y las
pasantías de la ley 25.013, que se orientan a la formación profesional de estudiantes desocupados.
La ley 26.427 (B.O. del 22/12/2008) derogó todas estas normas y creó el sistema de pasantías educativas en
el marco del sistema educativo nacional para los estudiantes de la educación superior (ley 26.206), la
educación permanente de jóvenes y adultos (ley 26.206) y la formación profesional (ley 26.058).

"Pasantía educativa" es el conjunto de actividades formativas que realicen los estudiantes en empresas y
organismos públicos o empresas privadas con personería jurídica, relacionado con la propuesta curricular
de los estudios cursados en unidades educativas, que se reconoce como experiencia de alto valor
pedagógico, sin carácter obligatorio.

Este vínculo no tiene carácter laboral y el pasante debe ser mayor de 18 años.

La pasantía se realiza en empresas y organismos públicos o empresas privadas con personería jurídica, con
excepción de las empresas de servicios eventuales, aun cuando adopten la forma de cooperativas. Las
pasantías no pueden ser utilizadas para cubrir vacantes o creación de empleo nuevo ni para reemplazar al
personal de las empresas y organismos públicos o privados.

Tienen una duración mínima de 2 meses y máxima de 12 meses, con una carga horaria semanal de hasta 20
horas, cumplido el plazo máximo establecido; una vacante de pasantía educativa puede renovarse a favor
del mismo pasante por hasta 6 meses adicionales.

Los pasantes reciben una suma de dinero, sin carácter remunerativo, en calidad de asignación estímulo.
Están incluidos en el régimen de las leyes 24.557 y 23.660 (de riesgos laborales y de obras sociales,
respectivamente).

58.4. Taxistas y remiseros

Tanto en el caso del remisero como en el del taxista a porcentaje se deben evaluar las particularidades de
cada uno. Resulta relevante determinar si el trabajador puede ser sustituido por otra persona, pues ello
demuestra que no se trata de una actividad infungible.

Se configura un supuesto de trabajo subordinado cuando el propietario de un vehículo o de una tropa de

taxis se sirve en forma permanente e ininterrumpida de un grupo de trabajadores en un claro estado de
dependencia económica y jurídica personal. Este criterio se ha extendido incluso a los taxistas vinculados
por un contrato de locación de automotor mediante el pago de una tarifa, acudiendo a las disposiciones del
art. 23 de la LCT. En la práctica se utiliza un modo fraudulento de instrumentar la relación, adoptando
figuras contractuales no laborales, como por ejemplo la simulación de locación de cosas en la cual el precio
del alquiler es una comisión sobre los ingresos. Sin embargo, el vehículo afectado al servicio de taxis
constituye "establecimiento", en los términos del art. 5º de la LCT, y su conducción configura la prestación
personal de servicios que torna operativa la presunción laboral.

Cabe destacar que la jurisprudencia tiende a considerar al remisero como trabajador autónomo sobre la
base de analizar la forma de distribución de los ingresos entre él y la agencia, o la ausencia de la facultad de
aplicar sanciones disciplinarias.

58.5. Fleteros

Según una antigua decisión plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, los fleteros,
portadores, acarreadores y afines, no se encuentran amparados por las disposiciones que rigen las
relaciones laborales, salvo prueba en contrario, es decir que tienen derecho a tales beneficios cuando
prueban fehacientemente que pese a la denominación de tal relación contractual se encuentran ligados por
un verdadero contrato de trabajo (CNTrab. en pleno, 26/6/1956, "Sebastián Mancarella y otros c. Viñedos y
Bodegas Arizú SA", LLAR/JUR/34/1956).

Esta doctrina ha perdido entidad a partir de la vigencia del art. 23 de la LCT. En los años '90, el dec.
1494/1992, que reguló el transporte terrestre de cargas, intentó atenuar la presunción contendida en el
citado art. 23, LCT, al consignar que el transporte prestado a título oneroso, en forma exclusiva o para más
de un cargador, y por cuenta de otro que actúa como principal, será considerado en todo caso como
contrato de transporte y no como una relación laboral.

El art. 4º, inc. h) de la ley 24.653, define al fletero como aquel "transportista que presta servicios por cuenta
de otro que actúa como principal, en cuyo caso no existe relación laboral ni dependencia con el
contratante", y el inc. f) define al transportista como el propietario o copropietario de una unidad de carga
que opera independientemente, por cuenta propia o de otro, con o sin carácter de exclusividad.

La jurisprudencia ha concluido que esta norma no determina la exclusión de relación laboral en todos los
supuestos, sino que deben valorarse las circunstancias del caso; por ejemplo: quién asume los riesgos de la
actividad (pago del seguro del vehículo, del seguro de la mercaderías transportadas, gastos de combustible,
pago de patentes, etc.), la realización de cobranzas, la toma de pedidos, la obligación de usar uniformes y
emblemas de la empresa, el transporte exclusivo, etcétera.

59. Efectos del contrato sin relación de trabajo

En este caso las partes han celebrado un contrato laboral plenamente válido, pero han diferido para más
adelante el efectivo cumplimiento de sus respectivas prestaciones. Sin embargo, durante ese lapso están
obligadas a observar los deberes de conducta que establece la ley laboral, específicamente, a actuar de
buena fe y en forma solidaria (arts. 62 y 63 de la LCT).

Aun cuando la ley establezca que el incumplimiento de un contrato de trabajo antes de iniciarse la efectiva
prestación de servicios se juzga por las disposiciones del derecho común, lo cierto es que el trabajador
podría exigir al empleador el cumplimiento de la obligación a su cargo —satisfacer el deber de ocupación—
(conf. art. 505 del Cód. Civil), o bien una reparación por los daños sufridos.

Las disposiciones del mencionado art. 505 han sido receptadas, con idéntico sentido por el art. 730 del
nuevo Código Civil y Comercial Unificado.

El art. 24 impone una presunción iuris et de iure de daño, puesto que el incumplimiento —expresa—
"...dará lugar a una indemnización que no podrá ser inferior al importe de un mes de la remuneración que
se hubiere convenido, o la que resulta de la aplicación de la convención colectiva de trabajo
correspondiente..."(111).

Esta es la reparación mínima. El afectado podrá obtener una indemnización mayor si prueba un daño
patrimonial superior, según las normas del derecho común. El afectado puede ser tanto el trabajador como
el empleador y cualquiera de las partes podrá reclamar el resarcimiento previsto por la norma. En materia
de reparación, rige lo dispuesto por el nuevo Código Civil y Comercial Unificado al regular la responsabilidad
civil y más específicamente la función resarcitoria de la misma.

60. Consejos prácticos

Al momento de acreditar o desmentir la existencia de un vínculo laboral es importante establecer quién

asume los riesgos económicos de la explotación, por ejemplo en el caso de los fleteros: quién paga los
seguros correspondientes a las mercaderías transportadas. También resulta relevante determinar si quien
presta los servicios puede ser reemplazado por un tercero y si efectivamente ello ha ocurrido. Otra pauta a
tener en cuenta es quién fija el precio de los servicios, pues la existencia de un presupuesto previo por
parte de quien va a prestarlos es característica de la existencia de una relación autónoma. También es
relevante determinar si el prestador de los servicios cuenta con una organización propia, aunque fuera
incipiente, porque tiene giro comercial, establecimiento y dependientes.
61. Jurisprudencia

Contrato de Trabajo Dependencia

"...Es procedente el despido indirecto si los testigos propuestos por ambas partes declararon
espontáneamente, sobre hechos de su directo conocimiento, dando suficiente razón de sus dichos,
refiriendo las prestaciones realizadas diariamente por el actor vinculadas al objeto de la sociedad
demandada, el cumplimiento de horarios, la percepción de porcentajes sobre las cobranzas, el
cumplimiento de órdenes e instrucciones emanadas de la casa central de la entidad accionada, todo lo cual
demuestra indudablemente que la vinculación entre las partes presentó los elementos esenciales del
contrato de trabajo, por existir una clara subordinación económica, técnica y jurídica bajo las cuales el actor
cumplía sus tareas a favor de la demandada...".

C2aTrab., Mendoza, 28/12/2010, "Vitale, Agustín Joaquín c. Sistemas Unificados de Crédito Dirigido SA",
LLAR/JUR/85815/2010.

Contrato de Trabajo Dependencia

"...Debe rechazarse la existencia de un contrato de trabajo por quien cumplió funciones en una peluquería
si la prueba producida no demostró la existencia de notas tipificantes del contrato de trabajo, desde que no
logró comprobar que se hallara bajo el poder de dirección jurídica, económica o técnica del demandado...".

TTrab. nro. 1, La Plata, 16/10/2012, "Piselli, Claudio Marcelo c. Akimenco, Pedro Estanislao",
LLAR/JUR/61616/2012.

Contrato de Trabajo. Dependencia técnica.

"...Existen casos en que la dependencia técnica puede no ser intensa, sin perjuicio de la existencia del
contrato laboral, cuando las prestaciones son muy específicas y requieren particulares conocimientos y
responsabilidades profesionales".

CNTrab., sala II, 12/11/2015, "Fierro Paula Cecilia c. Centro Gallego de Buenos Aires Mutualidad Cultura y
Acc. Social y otro s/despido".

Contrato de Trabajo. Dependencia

"..No resulta decisivo, para determinar un genuino ejercicio del poder de dirección patronal, las
restricciones impuestas a la actividad profesional del médico como producto de la fijación de horarios para
la atención de pacientes, del sometimiento a un cierto contralor y de la exigencia de cumplir con diversas
reglas propias del ejercicio de la profesión pues, por las circunstancias del caso, dichas medidas pudieron
haber sido consecuencia necesaria de la organización y funcionamiento del sistema médico-asistencial en
que el reclamante se había incorporado sin que por ello precisamente se altere la naturaleza autónoma de
los servicios comprometidos.."

CSJN, 1468/2011 (47-C) Recurso de Hecho, "Cairone, Mirta Griselda y otros el Sociedad Italiana de
Beneficencia en Buenos Aires - Hospital Italiano si despido". (Voto concurrente del Dr. Lorenzetti).

"..Con el propósito de establecer el verdadero alcance del vínculo de que se trata, no es posible desconocer
el comportamiento asumido (Fallos: 326:3043). El causante, como decisión propia y voluntaria, pudo
evaluar la conveniencia de desarrollar su tarea en el centro asistencial demandado del modo efectuado
durante más de 32 años, sin manifestar conflicto alguno atinente al encuadramiento jurídico de la relación
que los unió... La resolución impugnada tampoco considera la buena fe como deber jurídico de todo
comportamiento que genera expectativas en otras personas. La prestación que desarrolló el doctor Estala
tuvo el mismo carácter durante todo el tiempo que duró la relación, emitió facturas a través de la
"AAARBA" (Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires), y nunca hizo reclamo
alguno al respecto. Sólo manifestó su discrepancia al momento del distracto, conducta que contraría sus
propios actos y la regla de la buena fe, al quebrar, sin causa fundada, la razonable expectativa de la
institución que lo contrató durante tantos años sobre la base de una relación jurídica de servicios
autónomos...".

CSJN, 1468/2011 (47-C), Recurso de Hecho, "Cairone, Mirta Griselda y otros el Sociedad Italiana de
Beneficencia en Buenos Aires - Hospital Italiano si despido". (Voto concurrente del Dr. Lorenzetti).

Contrato de Trabajo. Presunción

"...Habiéndose comprobado la prestación de tareas por parte de la accionante, corresponde tener por
acreditada la existencia de contrato de trabajo por aplicación de la presunción establecida en el art. 23 de
la LCT, pues el empleador no cumplió la carga de acreditar que la vinculación existente responde a una
característica diferente a la laboral...".

CNTrab., sala VII, 31/3/2014, "M., P. E. c. Hale Construcciones SRL y otro", LLAR/JUR/6388/2014.

Contrato de Trabajo. Presunción

"... La prestación de servicios que genera la presunción iuris tantum prevista por el art. 23 de la Ley de
Contrato de Trabajo es la de servicios bajo la dependencia de otro, pues sólo estos son los que se
contemplan en la tipificación legal del contrato y de la relación de trabajo (arts. 21 y 22, LCT)...".

SC Buenos Aires, 3/4/2008, "Frigoli, Daniel c. Importadora y Exportadora de la Patagonia SA".

Contrato de Trabajo. Presunción

"...No es procedente la interpretación del art. 23, LCT, que restringe la operatividad de la presunción al caso
en que se hayan acreditado servicios prestados en relación de dependencia. De ese modo se esterilizaría el
propósito de la norma. La relación de dependencia es, precisamente, la piedra de toque de ese concepto,
por momentos inasible, que es el contrato de trabajo. Si existe relación de dependencia existe seguramente
contrato laboral, hasta tal punto que ambas expresiones suelen usarse como sinónimas en el ámbito de las
relaciones jurídicas. En estas condiciones, afirmar que 'la prestación de servicios hace presumir la existencia
de un contrato de trabajo' tan sólo cuando estamos seguros de que tal prestación se ha cumplido en
relación de dependencia equivaldría, en la práctica, a sostener que la presunción del contrato de trabajo
requiere previa prueba del mismo contrato...".

CNTrab., sala III, 19/8/1997, "Correa, Silvia c. Argenseg SA".

Contrato de trabajo. Circunstancias que desvirtúan la presunción del art. 23, LCT

"...El vínculo afectivo que mantenía el actor con la demandada probado por la totalidad de los testimonios
rendidos en la causa, y silenciado llamativamente en la demanda, desvirtúa la aplicación de la presunción
del art. 23 de la LCT y en función del principio de primacía de la realidad debe entenderse que el trabajo
aportado por uno de los integrantes de la relación concubinaria sólo puede asimilarse al trabajo familiar y
es ajeno al concepto de contrato de trabajo...".

CNTrab., sala II, 31/3/2014, "S. S. A. c. Federico Lacroze 2438 SA y otro", LA LEY del 4/7/2014, 6.

Contrato de trabajo. Circunstancias que desvirtúan la presunción del art. 23, LCT

"... Corresponde concluir que el actor prestó servicios en un establecimiento y en el marco de la actividad
empresaria organizada y dirigida por su concubina destinada a brindar servicios de remisería para trasladar
personas y que no probó que fue dirigido por la demandada ya que no se aprecia configurada la típica nota
de ajenidad que caracteriza a toda relación dependiente...".

CNTrab., sala II, 10/10/2013, "Giménez, Pablo Martín c. International Health Services Argentina SA",
LLAR/JUR/80240/2013.

Contrato de trabajo. Uso de figuras no laborales. Profesionales

"La circunstancia que el profesional médico haya firmado un contrato en que se califica la prestación como
'locación de servicios' o que percibiera una retribución bajo la denominación de honorarios carece de
relevancia a los fines de la caracterización de la relación, toda vez que debe prevalecer el contenido real de
la vinculación, así, el rigorismo de las formas cede para que prime la verdad objetiva y la naturaleza
concreta de la relación existente...".

CNTrab., sala I, 21/11/2013, "B., G. J. c. P.A.M.I. Instituto Nacional De Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados", DJ del 4/6/2014.

Contrato de trabajo. Exclusividad

"...La circunstancia de que el accionante hubiera trabajado en su propio consultorio o para otra institución
no lleva a concluir ineludiblemente que no prestara servicios dependientes para la demandada, ya que la
exclusividad no constituye nota tipificante del vínculo laboral...".

CNTrab., sala II, 29/9/2004, "Waisman, Mariana c. Vilguad SA".

Contrato de trabajo. Uso de figuras no laborales

"...Debe concluirse que medió una relación de trabajo dependiente y no un contrato de locación de
servicios entre el actor y la demandada, si aquel trabajaba en una oficina dentro del establecimiento de
ésta, con materiales brindados por ésta, con los gastos derivados de viajes a cargo de la empresa, en
exclusividad durante las horas que permanecía allí, se le abonaba la misma suma mensual —sin variables—
y debía rendir cuenta de su labor al gerente de Recursos Humanos...".

Cám. Ap. en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, 29/5/2012, "Sieiro, Víctor Eduardo c. Sancor
Cooperativas Unidas Ltda.", LLAR/JUR/27632/2012.

Contrato de trabajo. Uso de figuras no laborales. Inscripción ante la AFIP

"...La presunción del art. 23, LCT no puede considerarse desvirtuada por los contenidos de los contratos de
locación de servicios suscriptos entre las partes, ni por el hecho de que el actor estuviera inscripto en la
AFIP como autónomo y que se le hiciera facturar por el cobro de sus retribuciones...".

CNTrab., sala VI, 29/12/2009, "Flory, Rodolfo c. Ideas del Sur y otros", LLAR/JUR/57794/2009.

Contrato de trabajo. Franquicia

El contrato comercial de franquicia sólo puede entenderse celebrado entre comerciantes, cada uno con un
emprendimiento propio y fines diferentes a los del otro, y no es admisible que un trabajador sujeto a
órdenes por el pago de un salario sea otra cosa que un dependiente ligado por un contrato de trabajo.
Tratándose de un trabajador a quien se pretendió engañar desfigurando un contrato de trabajo,
incurriéndose en conducta maliciosa violatoria del orden público laboral, especialmente prevista en el art.
275, párr. 2º de la Ley de Contrato de Trabajo, corresponde condenar a las demandadas a pagar un interés
en concepto de sanción de dos veces y media el que cobren los bancos oficiales para operaciones
corrientes de descuento de documentos comerciales.

CNTrab., sala VI, 19/9/2012, "Fariña Cardozo Isidro c. Packer, Jorge Alan y otros s/despido", DT, 2013 (abril),
793, con nota de Marcelo E. Sambuccetti. Cita online: AR/JUR/55047/2012.

Contrato de trabajo. Profesionales

"...La sentencia que sostuvo la existencia de una relación laboral entre un letrado y el titular del estudio
jurídico demandado debe confirmarse, pues el hecho de que aquél haya trabajado dentro del
'establecimiento' implica la prueba directa de la subordinación de los servicios, en tanto se llevaron a cabo
en un ámbito sujeto a un poder jurídico de organización y de dirección ajeno, máxime cuando el accionado
no acreditó que aquél contara con una auto-organización económica que permita calificarlo como un
profesional independiente...".

CNTrab sala II, 24/9/2013, "C., L. M. c. S., M. M.", DT 2014 (abril), 884.

Contrato de Trabajo. Profesional universitario

"...El hecho de que la trabajadora sea una profesional universitaria no empece la posibilidad de establecer
una relación laboral de tipo dependiente, ni tampoco es óbice para que rija la presunción del art. 23 de la
Ley de Contrato de Trabajo, ya que aún las profesiones tradicionalmente consideradas como liberales han
sufrido sensibles modificaciones en su desenvolvimiento o inserción en el campo social, pudiendo afirmarse
que la excepcionalidad que antes se asignaba al desempeño como dependiente de personas con esa
capacitación o habilitación, hoy ya es un fenómeno común - El hecho de que la empleadora le comunicara a
la trabajadora los horarios en los que debía iniciar la atención de los clientes en la institución demandada
no resulta extraño a un vínculo de naturaleza laboral, toda vez que no existe normativa alguna que exija el
cumplimiento de un horario determinado o de una jornada mínima a fin de calificar el vínculo como laboral,
sino que el orden público laboral se limita a determinar la jornada máxima. Sin perjuicio que la trabajadora
fuera la propietaria del láser con el cual brindaba servicios en el centro de estética de la demandada,
corresponde concluir que estaba vinculada con ésta mediante una relación de dependencia, toda vez que
se encuentra acreditado que se hallaba inserta en una organización empresaria ajena y que percibía una
retribución diaria por la prestación de los servicios estéticos que allí brindaba...".

CNTrab., sala IV, 3/3/2010, "C., Josefa Magdalena c. Krista SRL", LLAR/JUR/8880/2010.

Contrato de Trabajo. Profesionales

"...El accionante logró demostrar que trabajó en relación de dependencia para la clínica accionada desde
1977 sin ninguna interrupción hasta octubre de 2001, ya que todas las pruebas aportadas evidencian que el
actor prestó servicios de modo personal como médico cardiólogo en el establecimiento asistencial que
explota la accionada y abdicó del ejercicio independiente de su profesión —en el tiempo y condiciones del
contrato— pues su capacidad profesional fue destinada al cumplimiento de los fines empresariales. Los
frutos de su trabajo le fueron ajenos, porque sus ingresos no dependían ya ni de su voluntad ni de su
relación con los pacientes, sino que eran fijados por el empresario, quien recibió la prestación y administró
lo producido. Correlativamente, también le fueron ajenos los riesgos de su labor, porque éstos fueron
afrontados exclusivamente por el empleador, ya que todos los testigos coincidieron en que el instrumental,
así como, las instalaciones eran proporcionadas por la clínica sin costo para el actor (arts. 4º, 21, 22 de la
LCT)...".

CNTrab., sala III, 29/9/2004, "Beistegui, Mario Rubén Ricardo Aníbal c. San Timoteo SA".

Contrato de Trabajo. Profesionales. Parámetros a analizar

"...Es descalificable el fallo que rechazó un reclamo laboral, al entender que el actor dirigía una
organización empresaria en los términos del art. 5º de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) (Adla,
XXXVI-B, 1175), toda vez que se omitió realizar un estudio minucioso de la situación, valorando las
particularidades del sistema de contratación de profesionales, a los fines de discernir si mediaban en el
caso elementos susceptibles de ser considerados o bien una expresión del 'poder de dirección patronal', o
bien una necesaria adecuación de un prestador autónomo a una organización médico-asistencial...".

CSJN, 6/3/2007, "Farini Duggan, Héctor Jorge c. Swiss Medical Group SA", Fallos: 330:372,
LLAR/JUR/2456/2007.

Pasantías

"...La pasantía educativa persigue el aprendizaje práctico relacionado con la formación de los pasantes y lo
decisivo para determinar la viabilidad de esa modalidad excepcional de vinculación radica en la observancia
de su objetivo, esto es, que la actividad involucrada pueda reputarse como una práctica relacionada con la
educación y formación de la especialización teórica recibida por el pasante, que lo habilite para el ejercicio
de la profesión u oficio elegido...".

CNTrab., sala IX, 30/8/2013, "Riedel, Gabriela Alejandra c. Telefónica de Argentina SA",
LLAR/JUR/58367/2013.

Contrato de Trabajo. Remises

"... La demanda laboral iniciada por quien realizaba viajes de remises organizados por la agencia de remis
debe rechazarse si este era propietario del vehículo, se hacía cargo de los gastos y no tenía obligación de
cumplir un horario ni concurrir días determinados, todo lo cual determina que era una organización
integrada por ambas partes...".
CNTrab., sala IV, 24/9/2013, "Maio, Juan Manuel c. Paklaian, Liliana Rosa y otro", LLAR/JUR/68731/2013.

Contrato de Trabajo. Remises

"...Debe entenderse que las partes estuvieron vinculadas por una relación de carácter asociacional si el
automóvil que el conductor utilizaba para desarrollar sus tareas de remisero era de su propiedad y la
agencia brindaba una organización administrativa que es establecida por la ley, en tanto que la relación de
los remiseros con aquélla se aproxima más a un mandato que a una locación de servicios y resulta ajena de
una relación de dependencia...".

CNTrab., sala I, 27/3/2013, "Díaz, Héctor Daniel c. Dall'Oro Ángel Salvador y otro", DT 2013 (agosto), 1917.

Fleteros

"...Cuando en la ley 24.653 (art. 4º, inc. h) se establece que el transportista que presta el servicio por
cuenta de otro que actúa como principal (el denominado 'fletero') no tiene relación laboral ni dependencia,
se refiere, inequívocamente, al 'contratante', vale decir a quien requirió sus servicios; dicho en otras
palabras se aclara definitivamente que no existe vinculación laboral con el llamado 'cargador', según la
descripción efectuada en el título V del C. de Comercio. Si se trata de una relación anudada entre una
persona física y una sociedad dedicada al transporte de carga, al no contener ninguna definición expresa en
la ley citada (ni en ninguna otra) se encuentra sujeta a las disposiciones de los citados arts. 21, 22 y 23 y
concs. de la LCT...".

CNTrab., sala X, 29/6/2001, "Marote, Juan c. Alpar Service SRL S." del voto del Dr. Scotti (en mayoría), LL
AR/JUR/6810/2001.

Fleteros

"...Es necesario destacar que la relación de dependencia en el caso de los 'fleteros' es una cuestión de
hecho y prueba, que debe analizarse en cada caso particular, resultando decisivas circunstancias tales como
el horario, permanencia, habitualidad, existencia de una zona determinada, exclusividad y control de la
actividad etc., lo que puede generar la presunción contenida en el art. 23 de la LCT...".

CNTrab., sala VII, 17/5/2004, "Gai, Marcelo c. Andreani Logística SA".

Contrato sin relación de trabajo

"... La norma aplicable a la falta de inicio de la relación laboral es el art. 24 de la LCT y no el art. 241 que
supone una relación efectivamente cumplida..." (mayoría); "...El art. 24 de la LCT remite al derecho común
sólo 'a los efectos del incumplimiento', de modo que las formas de extinción se rigen por las normas
laborales comunes, es decir, en el caso, el art. 241 de la LCT...". (del voto en minoría del doctor de la
Fuente).

CNTrab., sala VI, 24/2/2000, "Ríos Corbo, Julio D. c. Ujihara, Mónica R.", TSS, 2000-983.

Contrato sin relación de trabajo

..."la realización de una medida meramente preparatoria previa al inicio del vínculo contractual —como es
el examen médico preocupacional— no puede ser entendida precisamente como una pauta concreta de su
existencia que genere obligaciones para las partes. La postura de la recurrente no se sustenta en elemento
de juicio alguno del que pueda extraerse el acuerdo de voluntades apto para perfeccionar el contrato de
trabajo, habida cuenta su naturaleza consensual y máxime cuando ninguna prueba ha producido para
acreditar la firma con fecha 7 de julio del contrato que invocó en la demanda"

CNTrab., 5/2/2015," Gorzalczany Fernando Gastón c.Elektra de Argentina S.A. s/despido".

Sección II - LCT (ley 20.744), arts. 25 al 44. Por Gabriela Palmieri

• Normas aplicables: Ley de Contrato de Trabajo, 20.744: arts. 25 al 44.

CAPÍTULO II De los sujetos del contrato de trabajo (1ª parte)

Trabajador
Art. 25. — Se considera "trabajador", a los fines de esta ley, a la persona física que se obligue o preste
servicios en las condiciones previstas en los artículos 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las
modalidades de la prestación.

Empleador

Art. 26. — Se considera "empleador" a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no
personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador.

Socio-empleado

Art. 27. — Las personas que, integrando una sociedad, prestan a ésta toda su actividad o parte principal de
la misma en forma personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan o
pudieran impartírseles para el cumplimiento de tal actividad, serán consideradas como trabajadores
dependientes de la sociedad a los efectos de la aplicación de esta ley y de los regímenes legales o
convencionales que regulan y protegen la prestación de trabajo en relación de dependencia.

Exceptúanse las sociedades de familia entre padres e hijos. Las prestaciones accesorias a que se obligaren
los socios, aun cuando ellas resultasen del contrato social, si existieran las modalidades consignadas, se
considerarán obligaciones de terceros con respecto a la sociedad y regidas por esta ley o regímenes legales
o convencionales aplicables.

Auxiliares del trabajador

Art. 28. — Si el trabajador estuviese autorizado a servirse de auxiliares, éstos serán considerados como en
relación directa con el empleador de aquél, salvo excepción expresa prevista por esta ley o los regímenes
legales o convencionales aplicables.

• Comentario:

1. Trabajador. Concepto

Vázquez Vialard sostiene que "trabajador es la persona física que libremente se compromete o
directamente realiza, en virtud de un convenio explícito o implícito, una prestación que consiste en la
realización de actos, ejecución de obras o prestaciones de servicios en forma remunerada y que dirige otra
persona"(1). Krotoschin refiere que "es aquella persona física que libremente presta trabajo para un
patrono mediante una relación jurídica de coordinación, pero con carácter dependiente"(2). Martínez Vivot
lo definió como "la persona física que personalmente pone su actividad a disposición de un empleador, en
forma voluntaria y remunerada, para que aquél la organice y dirija y, además, aproveche en su interés,
total o parcialmente, los frutos de la misma"(3). Por su parte, Rodríguez Mancini señala que el trabajador
"es la persona física que libremente presta su trabajo personal bajo dependencia de otra, por cuenta y
riesgo de esta última, a cambio de una remuneración"(4).

Al respecto, cabe señalar que el nuevo Código Civil y Comercial Unificado adopta la expresión persona
humana (Libro Primero, Parte General, Título I).

El trabajador adquiere tal calidad desde la celebración del contrato, es decir, desde que asume la obligación
de prestar servicios a favor del empleador, aun cuando el contrato de trabajo no llegue a ejecutarse.

2. Requisitos

a) El trabajador debe ser siempre una persona humana y no puede ser nunca una persona jurídica.

Al respecto, Krotoschin precisa que "una persona jurídica no puede prestar trabajo personalmente; sólo
puede comprometerse a prestar servicios por intermedio de personas físicas, sin que importe el vínculo en
que estas personas se hallen con la persona jurídica"(5). De ahí que, a fin de conjurar el fraude a la ley
laboral, incluso en los casos en los que la relación laboral se oculta detrás de un contrato entre empresas, la
ley establece que se ha entablado un contrato de trabajo por equipo y cada uno de sus integrantes será
trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran prestado efectivamente los mismos (art. 102, LCT).

b) La persona debe obligarse libre y voluntariamente.

Ello implica que las tareas deben ser aceptadas voluntariamente por el trabajador, sin que se ejerza sobre
él ninguna coacción. Por ende, quedan excluidos de esta caracterización los servicios prestados con
carácter forzoso, como ocurre en el caso de los penados o los prisioneros de guerra(6). Sin embargo, cabe
tener presente en relación con los penados, como se señalara precedentemente, al comentar el art. 2º, que
la ley 24.660 de ejecución penal establece que el trabajo voluntario de estos sujetos debe respetar la
legislación laboral vigente (art. 107, inc. g) y el Reglamento General de Procesados, en el ámbito federal,
contiene disposiciones análogas.

c) La tarea pactada debe ser realizada en forma personal por aquel que se obligó al celebrar el contrato de
trabajo.
Vázquez Vialard señala que esta labor se califica de infungible, no tanto en cuanto se refiere a la actividad
desplegada sino a la persona que la realiza y que le imprime un sello indeleble, propio de su
personalidad(7). Por eso, no es admisible que aquélla sea encomendada a terceros, salvo el caso del auxiliar
y siempre dentro de los límites propios de la tarea asignada(8).

d) La obligación asumida debe serlo respecto de servicios dependientes.

En efecto, la persona para ser calificada como trabajadora debe obligarse a realizar actos, ejecutar obras o
prestar servicios a favor de otra y bajo su dependencia (conf. arts. 21 y 22 de la LCT).

e) La labor pactada debe ser remunerada.

Tal como lo destacan Litterio y Guisado, la onerosidad es una característica esencial del contrato de trabajo,
de manera que, cuando alguien presta los servicios y no espera obtener por ello una retribución, no es
trabajador a los fines de nuestra disciplina(9). Al respecto, Justo López sostiene que la onerosidad de la
prestación de trabajo subordinado (incluso presunta) fija imperativamente el tipo legal, cualquiera haya
sido el acuerdo de partes. Dicho de otra manera: el simple acuerdo, incluso presunto, sobre la prestación
onerosa de trabajo subordinado (cualquiera sea la forma que asuma y el nombre que las partes den a su
relación), configura el negocio contractual constitutivo de la relación de trabajo tipificada por la Ley de
Contrato de Trabajo(10).

f) El trabajo debe ser por cuenta ajena.

La persona debe trabajar por cuenta de otro, respecto de quien está subordinado o a su disposición;
ingresa a la organización ajena y a ella se sujeta. A cambio de esa puesta a disposición de su capacidad de
trabajo, adquiere el derecho a una retribución garantizada (remuneración) y queda ajeno al riesgo
empresario, que estará a cargo del empleador(11).

3. Limitaciones y exclusiones del concepto trabajador

a) Trabajador autónomo.

Éste no se incorpora a la organización de otro y, en consecuencia, asume los riegos de su actividad. Se

desempeña en forma independiente y en beneficio propio; no existe un empleador y no se trabaja al
servicio de otro sino por y para sí mismo. Por eso no celebran contratos de trabajo quienes trabajan en
utilidad patrimonial propia (y no por cuenta ajena) y organizan su propio trabajo(12).
b) Trabajo benévolo, amistoso o de vecindad (ver comentario al art. 4º).

c) Voluntariado social (ver comentario al art. 4º).

d) Trabajo de los religiosos (ver comentario al art. 4º).

e) Trabajo amateur (ver comentario al art. 4º).

f) Becario (ver comentario al art. 23 —casos dudosos—).

g) El socio de una cooperativa de trabajo.

Las cooperativas de trabajo son sujetos de derecho, distintos de sus socios, fundadas en el esfuerzo propio
y la ayuda mutua que se organizan para prestar servicios a los mismos o a terceros. Su capital se constituye
en cuotas sociales que deben constar en acciones. Están reguladas por la ley 20.337 y tienen como finalidad
incrementar la participación de los trabajadores en la propiedad de los medios de producción y en la
gestión de la empresa. El nuevo Código Civil y Comercial incorpora en el art. 148 a las cooperativas como
personas jurídicas privadas. Funcionan utilizando el trabajo de sus miembros, quienes al mismo tiempo se
encargan de su administración sobre la base de una igualdad de derechos y obligaciones.

Está discutido, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, si el socio de una cooperativa de trabajo
puede ser, al mismo tiempo, trabajador subordinado de aquélla. Es decir, si el aporte que efectúa el socio
cooperativo puede ser interpretado, a su vez, como trabajo personal dependiente en los términos de los
arts. 21, 22, 25 y 27, LCT. Una parte de la doctrina afirma que el trabajo cooperativo excluye la posibilidad
de que el socio sea considerado trabajador dependiente de aquélla(13), y otro sector sostiene, en cambio,
que el socio puede ser trabajador dependiente(14).

En tal sentido, Candal y Pereira entienden que un asociado a una cooperativa de trabajo pura o regular no
podría, a su vez, revestir la condición de trabajador dependiente en los términos del art. 27, LCT pues, si
bien se verifica una prestación de trabajo personal sometido a un determinado orden jerárquico, dicha
actividad constituye precisamente la materia del acto cooperativo, que hace la finalidad de su constitución,
y no podría, a su vez, estar regido por las normas aplicables al trabajo dependiente(15).

Distinta es la solución cuando la constitución de la sociedad o la recepción del trabajo personal de los
asociados responden a una finalidad diferente de la libre asociación de trabajadores independientes. En tal
caso la pretendida sociedad cooperativa será fraudulenta y, como tal, sancionada por la ley con la nulidad
y, por ende, quien presta su trabajo personal bajo la falsa condición de asociado será considerado
trabajador en los términos del art. 25, LCT.

La jurisprudencia, a fin de esclarecer si una aparente relación cooperativista encubre, en realidad, un

vínculo laboral dependiente, da primacía a la realidad; es decir, no considera relevante el simple
cumplimiento de recaudos formales (suscripción de una solicitud de asociación por parte del prestador del
servicio, tampoco si recibió pagos bajo la forma de anticipo de retornos, etc.) En cambio, entendió
fundamental determinar si el trabajador tuvo efectivamente posibilidad de intervenir en la formación de la
voluntad social mediante su participación en las asambleas que debían ser convocadas para tales fines,
pues esta es una característica esencial del vínculo cooperativo que no halla su correlato en el derecho del
trabajo, ya que en éste el empleador tiene la facultad de sustituir la voluntad del trabajador por la suya
propia en lo que hace a la organización del trabajo y al modo en que debe ser cumplido, con los límites que
resulten razonables según el caso (arts. 64, 65, 66 y concs. de la LCT)(16).

h) El director — empleado.

Los directores de las sociedades anónimas, en principio, constituyen el órgano directivo de la sociedad, por
lo que no pueden estar subordinados jurídicamente al ente societario, pues no se daría el presupuesto de
recibir órdenes ya que, como integrantes del directorio, contribuyen a la elaboración de aquéllas. Ese
vínculo del director con la sociedad queda encuadrado dentro del marco del derecho comercial y no del
laboral. Es decir que, cuando el director ejerce funciones y responsabilidades propias de su cargo, no puede
ser considerado trabajador en los términos del art. 25, LCT. No obstante, si aquél, además de ejercer una
función como expresión del órgano societario, tiene asignada una función directiva dentro de la empresa
(por ejemplo, la de gerente), su relación sería doble: por un lado, se regiría de acuerdo con las normas
propias de la Ley de Sociedades y, por el otro, de acuerdo con las disposiciones de la LCT en cuanto se
configuren los elementos propios de la llamada "subordinación jurídica"(17). En este contexto, la doctrina y
la jurisprudencia han reconocido el carácter de empleado al director - gerente, es decir, al director con
funciones ejecutivas en la empresa. Sin embargo, precisa Guisado que cabe apartarse de esta regla si el
director, con funciones gerenciales, es a la vez titular de una parte importante de las acciones, que le
asegura de hecho y de derecho la conducción de la empresa, supuesto en el cual no estaría sujeto a un
poder de dirección ajeno(18).

4. Socio - empleado

En este caso, el legislador laboral ha resuelto que, aun cuando alguien resulte socio de una sociedad, debe
considerarse también empleado dependiente, en los términos del art. 25, LCT si, además de su rol como
socio de la persona jurídica, presta servicios personales a favor de aquélla, pues la calidad de socio no
impide, a su vez, la de dependiente si dan los supuestos de hecho previstos en el art. 27 de la citada ley. La
norma en cuestión tiene una doble finalidad: por un lado, prevenir el fraude a la ley, cuando mediante la
adopción de una figura contractual no laboral y a través de una simulación ilícita, se pretendiera evadir la
aplicación de la legislación laboral y de la seguridad social, haciendo aparecer al trabajador dependiente
como integrante de la sociedad; y por otro lado, definir cuál es el status jurídico—laboral del socio que
presta a la sociedad toda o parte principal de su actividad en forma personal y habitual, con sujeción a
instrucciones o directivas que se le impartan, permitiendo la acumulación de ambas calidades: la de socio y
la de empleado(19).
Quedan fuera del ámbito de aplicación normativa las sociedades de familia entre padres e hijos ya que, en
estos casos, aun cuando la tarea es dirigida por otro (generalmente el padre, pero puede ser a la inversa),
quien lo hace es un integrante del núcleo conviviente de cuyos ingresos participa el que realiza la labor. En
el caso de los menores de edad, normalmente su trabajo constituye una ayuda a sus progenitores (conf.
art. 671, inc. c]del CCyCN), siempre, claro está, dentro del respeto de las normas que emergen en relación a
la prohibición del trabajo infantil, tanto en el derecho interno como en el internacional. En este punto, cabe
aclarar que el Código Civil y Comercial ha eliminado la potestad que tenían los padres de exigir a los hijos
colaboración propia de su edad sin derecho a pago o recompensa (conf. arts. 277,165 y ss. del Cód. Civil
anterior) y la ha matizado con el deber que tienen los últimos de prestar a sus progenitores colaboración
propia de su edad y desarrollo (conf. inc. c] del art. 671 ya citado). Lo mismo ocurre, en principio, con el
trabajo prestado por el/la cónyuge o conviviente. Sin embargo, cuando quien trabaja es un hijo o un
hermano mayor de edad con familia constituida, que no vive en el hogar familiar ni participa de sus
beneficios o riesgos, la relación sería laboral(20).

5. Empleador. Concepto

Es el otro sujeto del contrato de trabajo: la persona que da u otorga trabajo y la que recibe la tarea que
brinda el trabajador y normalmente le paga la remuneración. Vázquez Vialard señala que "el concepto de
empleador incluye a todo aquel que reciba o se comprometa a hacerlo, la prestación de servicios,
realización de actos o ejecución de obras de una persona física bajo su dirección, ya sea para sí —demanda
directa— o para otro —demanda derivada"(21). Krotoschin destaca que "la definición del concepto
'empleador' o 'patrono' resulta de la contraposición en que éste se halla con respecto al trabajador
dependiente. Es empleador la persona física o jurídica (sea de derecho público o privado) que ocupa a uno
o varios trabajadores dependientes"(22). Por su parte, Plá Rodríguez expresa que "empleador es la persona
natural o jurídica que utiliza los servicios de otro en virtud de una relación de trabajo. No se requiere que la
persona que utilice los servicios de otro tenga fines lucrativos"(23).

6. Requisitos y características

Los recaudos propios que caracterizan a este sujeto de la relación son similares a los expuestos respecto del
trabajador. Sin embargo, una diferencia importante radica en que el empleador puede ser tanto una
persona humana o conjunto de ella, o jurídica, sea de carácter público o privado tenga o no personalidad
jurídica propia (conf. arts. 141, 146, 148 y concs. del CCyCN). Aquí resulta conveniente precisar que,
diferencia del Código Civil anterior, el actual Código Civil y Comercial establece una regulación general en
relación a las personas jurídicas donde, por un lado, desaparece la referencia a la locución "de existencia
ideal" vigente en el régimen anterior, para pasar a hacerse alusión únicamente a las "personas jurídicas", y
se instituye, por otro lado, una regulación aplicable a las asociaciones civiles, simples asociaciones y
fundaciones, en un único ordenamiento de fondo. El régimen de las fundaciones (ley 19.836) se deroga, y
se incorpora al nuevo cuerpo normativo (arts. 193 a 224) junto con las normas sobre personería jurídica,
con las asociaciones civiles (arts. 168 a 186), y las de simples asociaciones (arts. 187 a 192), en un régimen
general que procura integrarlas armónicamente. Al catálogo de personas jurídicas privadas del viejo Código
se agregan a las mutuales, las cooperativas, el consorcio de propiedad horizontal, las comunidades
indígenas (art. 148), así como, en una formulación de amplio espectro, toda otra persona jurídica
contemplada en el nuevo Código Civil y Comercial o en otras leyes cuyo carácter de tal se establezca o
resulte de su finalidad y normas de funcionamiento (art. 148, inc. i]). Cabe decir que las mutuales están
reguladas por las leyes 20.321 y 19.331 y las cooperativas por la ley 20.337, que siguen vigentes, al igual
que las sociedades comerciales que continúan regidas por la Ley General de Sociedades, que es la ley
19.550 con las modificaciones introducidas por la ley 26.994. La participación del Estado en personas
jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas. No obstante, la ley o el estatuto pueden prever derechos
y obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido en dicha participación (conf.
art. 149 CCyCN). Por último y, como lo señalara Porta"(24), la enumeración normativa no es taxativa, ya
que existen otras personas jurídicas como sindicatos, obras sociales, etc., que aunque no son mencionadas
en las disposiciones del Código, también quedan sujetas a la nueva normativa. En síntesis, conforme la
definición que da el Código Civil y Comercial, cualquier ente al que el ordenamiento jurídico le confiera la
aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones, tendrá ese carácter y consecuentemente, podrá
actuar como empleador en los términos del art. 26 de la LCT.

En caso de ser una persona humana debe contar con capacidad de ejercicio para celebrar contratos de
trabajo (conf. arts. 23, 24 y concs. del CCyCN).

Otra característica del sujeto empleador es que el contrato de trabajo no es generalmente intuitu personae
a su respecto. De ahí la posibilidad de que el contrato de trabajo subsista en las mismas condiciones, pese a
las variaciones producidas en la persona del empleador.

Para el caso de que detente tal calidad una persona jurídica, tienen que celebrar el contrato sus
representantes legales, que son necesariamente personas humanas. Los órganos que expresan la voluntad
de la persona jurídica dependen del estatuto de cada sociedad o asociación.

7. Empleador múltiple

También puede ser empleador un conjunto de personas humanas, aun cuando no sea siquiera una
sociedad de hecho. Un ejemplo muy claro de este supuesto se da cuando un grupo de profesionales del
arte de curar (médicos o dentistas) se turnan en uno o varios consultorios instalados en un ambiente
común (departamento, casa u oficina) y todos contratan a una persona para cumplir funciones auxiliares
como recepcionista. En este caso la relación la establecen todos en conjunto (y no puramente cada uno en
particular) con ella, sin que por esto sea necesario que formen o integren una sociedad(25).
El art. 26 admite la posibilidad de que pueda darse el supuesto de empleador múltiple, conformado no sólo
por varias personas humanas sino también por personas humanas y una jurídica o, incluso, también la
posibilidad de que sea conformado por varias personas jurídicas, formen o no un conjunto económico(26).

Ahora bien, como hemos visto, el Código Civil y Comercial ha modificado significativamente el régimen de
personas jurídicas, mantuvo por medio de la Ley General de Sociedades, la regulación autónoma de las
sociedades mercantiles, introdujo como novedad la Sociedad Anónima Unipersonal y alteró el régimen de
responsabilidad para el caso de las sociedades irregulares. Otro dato a tener en cuenta consiste en la nueva
regulación de los contratos asociativos, todo lo cual, obviamente tiene una enorme incidencia en la figura
del empleador.

8. Personas jurídicas

El nuevo Código define a las personas jurídicas como entes a los cuales el ordenamiento jurídico les otorga
aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones "para el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación" (art. 141). Tienen personalidad distinta de la de sus miembros, que no responden por las
obligaciones de aquéllas, "excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que
disponga la ley especial" (conf. arts. 143 y 144). Establece que son personas jurídicas públicas: a) el Estado
Nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y
las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese
carácter; b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca
personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte
de su derecho aplicable; c) la iglesia católica (art. 146). Al elenco de personas jurídicas privadas que
efectuara el viejo Código Civil, la nueva normativa incorporó, por un lado, a algunas entidades ya
existentes, cuya condición de personas jurídicas, pues se hallaba reconocida por normas especiales, como
son las fundaciones, las mutuales y las cooperativas y las comunidades indígenas. Y, ha agregado también a
la enumeración a las simples asociaciones, a los consorcios de propiedad horizontal y, en una formulación
residual amplia, "a toda otra entidad contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo
carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento (art. 148).

Simples asociaciones

Su inclusión en el nuevo elenco de personas jurídicas aparece, en todo caso, como una "elevación" o
mejora en el grado de reconocimiento del ordenamiento a su respecto, ya que, en el ordenamiento
anterior, fueron reconocidas como entidades sin existencia legal como personas jurídicas, aunque "sujetos
de derecho", según el fin de su instituto (art. 46 del Cód. Civil)(27). En la nueva normativa, continúa la
exigencia de la formalidad para su acto constitutivo (instrumento público o instrumento privado con firma
certificada por escribano público) y se establece que al nombre de aquéllas debe agregársele, antepuesto o
pospuesto, el aditamento "simple asociación" o "asociación simple". Se rigen, por lo dispuesto para las
asociaciones civiles y comienzan su existencia como persona jurídica a partir de la fecha del acto
constitutivo (conf. arts. 187 a 189 CCyCN).
Consorcios de Propiedad Horizontal

La reforma reconoce formalmente su condición de persona jurídica, al que define como el constituido por
"el conjunto de propietarios de las unidades funcionales" (art. 2044), destinando un tratamiento y
regulación específica de particular contenido en varios temas a su respecto, entre ellos, el vinculado a la
responsabilidad, particularmente en relación al consejo de propietarios y el administrador. Se establece
que tiene su domicilio en el inmueble y prevé que sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y
el administrador (art. 2024 citado). Así quedó zanjada la vieja discusión, tanto en los ámbitos civil y
comercial como en lo laboral, y que motivó el dictado, por parte de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, del Fallo Plenario 100, en autos "Noguera Seoane, José c. Consorcio de Propietarios Tucumán", del
2/12/1965.(28)

9. Sociedad Anónima Unipersonal

El art. 1º de la Ley General de Sociedades, dispone: "Habrá sociedad si una o más personas en forma
organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a
la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.
La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal".

Es decir que, a partir de la vigencia de la nueva normativa, es posible constituir una sociedad por una única
voluntad(29). Se trata de la sociedad anónima unipersonal. También, puede presentarse el supuesto de que
aquellas sociedades constituidas, cuyo tipo exige pluralidad de socios, quede reducida a uno, por
situaciones de hecho ocurridas durante el desarrollo de su vida societaria (tal el supuesto previsto en el
nuevo art. 94 bis de la LGS).

A los efectos de la registración de este nuevo tipo societario, tratándose de un subtipo de la sociedad
anónima, la ley le impone los mismos requisitos de constitución que para aquélla, que incluye un capital
mínimo que, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 11, inc. 4º y 186, inc. 3º y 187, debe suscribirse e
integrarse totalmente al tiempo de celebración del contrato constitutivo(30). Ésta constituye una clara
diferencia con los restantes tipos societarios previstos en la ley, en los que se encuentra ausente dicha
exigencia, posibilitando la integración hacia el futuro. Cabe resaltar que este recaudo es apropiado, pues se
trata de un "patrimonio especial", por lo que la función de garantía estará ceñida a los bienes que integran
dicho patrimonio particular (conf. art. 242 in fine CCyCN). Se establece la obligatoriedad de contar con un
directorio integrado, al menos, por tres directores titulares (art. 255, 2º párr., LGS) y por una sindicatura
colegiada en número impar (al menos, tres síndicos titulares y tres suplentes), conforme lo establece el art.
284, 2º párr., de la citada ley. El nuevo art. 164 prevé que, en caso de la sociedad anónima unipersonal, la
denominación social deberá contener la expresión "sociedad anónima unipersonal", su abreviatura o la
sigla S.A.U. Obviamente, este requisito hace al derecho de información de los terceros contratantes con la
sociedad. También se dispone expresamente que no podrá constituirse por otra sociedad unipersonal,
situación que podría generar supuestos de fraude. En cuanto a su constitución, por tratarse de una
sociedad anónima, está sujeta a ciertas exigencias en cuanto a sus formas: deberá expresarse por
instrumento público y por acto único (conf. art. 165 LS, no modificado) y luego deberá efectuarse la
inscripción en el Registro Público respectivo y está sometida al control estatal permanente (art. 299 LGS).

Podemos decir que su incorporación al texto legal suprime la premisa del Código Civil anterior en cuanto a
que cada persona tiene un único patrimonio, pues ahora puede tener otro "especial" conformado
únicamente con los bienes que integran dicho patrimonio particular. La responsabilidad que surja en el
desenvolvimiento de la sociedad, entre ellas, las laborales, estará circunscripta al capital social lo que
implica, obviamente, una disminución a la garantía común de los acreedores. En efecto, una persona física
puede constituir un ente societario de este tipo, registrar a sus trabajadores como empleados de la
sociedad unipersonal que sólo él integra y, en ese caso, los acreedores laborales sólo podrán ir contra el
patrimonio del ente social y no contra el de la persona humana.

Por último, cabe señalar que el nuevo tipo societario no parecería adecuado para las pequeñas empresas o
emprendimientos familiares y, seguramente será utilizada por sociedades constituidas en el extranjero o
nacionales, que tengan interés de constituir una SAU para organizar su actividad en el país(31).

10. Sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo ii y otros supuestos

Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, la ley 19.550 regulaba a las denominadas
"sociedades de hecho con objeto comercial y las sociedades de los tipos autorizados por la ley, que no se
constituyan regularmente, los cuales eran sujetos de derecho (art. 21 de la LSC). Las normas que regulaban
estos supuestos tenían como finalidad u objeto, evitar su conformación o funcionamiento.

La nueva Ley General de Sociedades, trata en la Sección IV "De las sociedades no constituidas según los
tipos del Capítulo II y otros supuestos"; y en su art. 21 establece como sociedades incluidas en este tipo:
aquella que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II (sociedades atípicas), que omita
requisitos esenciales; o que incumpla con las formalidades exigidas por la ley (no sólo en lo atinente al
recaudo requerido para alcanzar la regularidad de la sociedad —inscripción temporáneamente en el
Registro Público de Comercio— sino a otros elementos tales como si el contrato es verbal o escrito, o si se
constituye la sociedad por instrumento público o privado, etc. También se encuentran incluidas las que
omitan requisitos esenciales tipificantes o no tipificantes y aquellas en las que existan elementos
incompatibles con el tipo elegido (art. 25).

Se trata de sujetos de derecho conforme el art. 2º de la ley, pero con un régimen especial. No se
encontrarán inscriptas en la Inspección General de Justicia. Serán plenamente válidas y eficaces, pues se les
retira la sanción de nulidad por atipicidad y de anulabilidad por ausencia de algún requisito esencial no
tipificante. Las cláusulas del contrato social o estatuto serán plenamente oponibles entre los socios (art. 22
de la LGS); son oponibles las normas en materia de representación frente a terceros si se exhibe el contrato
(conf. art. 23 LGS). Los socios, salvo pacto en contrario, no responden solidariamente frente a terceros, sino
en forma mancomunada y por partes iguales (art. 24 LGS). Pueden ser titulares de bienes registrables (conf.
art. 23 citado) y las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, aun
en caso de quiebra, se juzgan como si se tratara de una sociedad típica (conf. art. 23 LGS).

De lo expuesto se colige que la reforma resulta desfavorable para el acreedor laboral, pues los socios no
responderán en forma solidaria e ilimitada como sí lo hacían con el régimen anterior; sino que sólo
responderán en forma simplemente mancomunada y por partes iguales y porque, además, el contrato
social podrá ser opuesto al trabajador, en caso de que se pruebe que al tiempo de contraerse la obligación
tenía conocimiento de la existencia de la sociedad.

11. Régimen de responsabilidad

En materia de responsabilidades de las entidades jurídicas privadas, el nuevo ordenamiento prescribe, en

un modo análogo a lo establecido en el art. 39 del Cód. Civil anterior, la regla general de la distinción o
"separación" de la persona jurídica respecto de sus miembros (art. 143 CCyCN). Se establece, como
principio general que los miembros de la persona jurídica n o responden por las obligaciones de la misma,
salvo los supuestos de excepción que expresamente se prevén en el mismo Título II del Libro I o disposición
en contrario de ley especial (conf. art. 143 citado).

En cuanto a las asociaciones civiles, establece un principio general similar, previendo que los asociados no
responden en forma directa ni subsidiaria por las deudas de la asociación civil, limitándose su
responsabilidad a la satisfacción de los aportes comprometidos y las cuotas y contribuciones a que se
encuentren obligados (art. 181); y en relación a las simples asociaciones se establece un distingo, según sea
si los fundadores o asociados hubieren intervenido en la administración o no de las mismas. En el primer
caso estipula que si mediare un supuesto de insuficiencia de los bienes del ente, el administrador formal y
todo miembro que administra de hecho, los asuntos asociativos, será "solidariamente responsable" de las
obligaciones sociales que resulten de decisiones que hayan suscripto durante su gestión (art. 191). No
obstante, se dispone para tal caso una suerte de privilegio a favor de los acreedores personales de aquéllos.
En el segundo caso (asociado o fundador que no hubiera intervenido en la administración), se dispone que
no se hallarán obligados a afrontar las deudas de la asociación, sino sólo hasta la concurrencia de la
contribución prometida o de las cuotas sociales impagas (art. 192).

En cuanto a los consorcios de propiedad horizontal, se ha omitido una regulación expresa acerca de cómo
responden los consorcistas por las deudas del ente, de modo que resultaría de aplicación en el tema la
norma general del art. 143 in fine, de que los miembros de las personas jurídicas no responden por las
obligaciones de las mismas, por lo que el acreedor laboral no contaría, en principio, con la posibilidad de
dirigir su reclamo por responsabilidad subsidiaria contra los consorcistas(32).
12. Desestimación de la personalidad jurídica

Además, de otros cambios, en materia de extensión de la responsabilidad, el Código Civil y Comercial

introduce una modificación significativa, que es la aplicación de la teoría de la "inoponibilidad" de la
personalidad jurídica, vigente para las sociedades en materia mercantil, al resto de las personas jurídicas en
general (art. 144).

La teoría del "disregard" ha sido aplicada no sólo en el campo del derecho comercial, sino también en
nuestra disciplina, para la protección eficaz de los derechos de los trabajadores en aquellos supuestos en
los que la persona ideal ha sido utilizada ilegítimamente, para cometer fraude perjudicando los derechos de
aquél y de terceros; y de esta manera, imputar la responsabilidad consecuente en forma directa a los socios
o controlantes que lo hicieron posible, los cuales deben responder solidaria e ilimitadamente por los
perjuicios causados, según reza el último párrafo del art. 54 de la ley 19.550, con la reforma introducida por
la ley 22.903(33).

Su incorporación al campo de las personas jurídicas en general constituye, la reforma más relevante en el
tema, ya que la nueva normativa consagra el principio de relatividad de la persona jurídica y, por lo tanto,
cuando ésta es usada para obtener finalidades distintas de aquellas para las cuales ha sido creada,
constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe y ello provoca un perjuicio a
cualquier persona (tercero), resulta lícito indagar qué hay detrás del ente e imputar responsabilidad
directamente a sus integrantes (socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos), quienes
responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

Es decir que, en la actualidad existirían dos sistemas de "inoponibilidad" de la persona jurídica: uno
regulado por la Ley General de Sociedades, que sólo rige para las sociedades comerciales (art. 54) y otro, el
consagrado por el Código Civil y Comercial, que es aplicable a todas las demás personas jurídicas en
general, contempladas en el art. 148 —tengan o no fin de lucro— con la única salvedad de que no rige
respecto de aquellas entidades en las que intervenga el Estado, como socio o como controlante, atento lo
dispuesto por los arts. 1764, 1765 y 1766 del Código Civil y Comercial.

De acuerdo con ello, se presentan ciertas diferencias entre los dos regímenes. La más relevante consiste en
que la imputación de la conducta desviada es más amplia en el art. 144 del Código Civil y Comercial dado
que alcanza a un mayor número de sujetos, pues la actuación de la persona jurídica se imputa a quienes a
título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, hicieron posible dicha actuación;
mientras que la LGS sólo responsabiliza a los socios o a los controlantes que la hicieron posible. Pero, con
una consecuencia común para ambos supuestos: la responsabilidad solidaria e ilimitada de aquéllos.

13. La responsabilidad de los administradores de las personas jurídicas

El esquema de responsabilidad establecido por el Código Civil y Comercial en relación las personas jurídicas
de carácter privado se integra con preceptos destinados a regular la actuación de los administradores de las
mismas y las responsabilidades atinentes. Aquí también se observa una fuerte inspiración y un notable
acercamiento al sistema establecido en el régimen societario en la materia (arts. 59 y 274 LGS) y hasta un
ensanchamiento a su respecto.

Así el art. 159 del CCyCN prevé que los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y
diligencia, sin que puedan perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica, y un
interesante régimen a seguir en caso de presentarse un supuesto de conflicto o contradicción de intereses
(que incluye la obligación de denuncia a los demás miembros del órgano de administración o, en su caso, al
órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación. A su vez, el
art. 160 dispone la responsabilidad personal de aquéllos, en forma ilimitada y solidaria frente a la persona
jurídica, miembros de la misma y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión
de sus funciones, por acción u omisión.

Por su parte, el art. 59 de la LGS regula la responsabilidad del administrador y la diligencia que el mismo
debe observar prescribiendo que "deben obrar con la lealtad y con la diligencia de un buen hombre de
negocios". Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y
perjuicios que resultaren de su acción u omisión. A esta disposición remite el art. 274 de la misma ley,
cuando trata la responsabilidad del director de la sociedad anónima y ese régimen también es aplicable al
gerente de la sociedad de responsabilidad limitada, atento lo dispuesto por el art. 157, 3er. párr.

Como se puede apreciar, en el ámbito societario, la actuación diligente del administrador es más exigente
dado que debe hacerlo como "un buen hombre de negocios" porque cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de
la previsibilidad de las consecuencias (conf. art. 1725 del CCyCN).

La nueva normativa introduce también otro supuesto de responsabilidad del administrador de una simple
asociación que se configura cuando los bienes de esta persona jurídica resultan insuficientes. En este
supuesto, el administrador y todo miembro que administra de hecho los asuntos de la asociación son
solidariamente responsables de las obligaciones de la simple asociación que se originan en decisiones que
han suscripto durante su administración. Los bienes personales de cada una de esas personas no pueden
ser afectados al pago de las deudas de la asociación, sino después de haber satisfecho sus acreedores
individuales (art. 191).

Por su parte, el art. 177 del CCyCN, prevé una quita de responsabilidad de los directivos de las asociaciones
civiles bastante similar al imperante en el derecho mercantil para directores y gerentes de la sociedad (art.
275 LGS). Así prevé que la responsabilidad de aquéllos se extinguirá por la aprobación de su gestión, por
renuncia o transacción resultas por la asamblea ordinaria. No se extingue: cuando la responsabilidad
emergente deriva de la infracción a normas imperativas; si en la asamblea hubo oposición expresa y
fundada de asociados con derecho a voto en cantidad no menor al 10% del total. En este último caso, según
reza la norma, quienes hubieren deducido la oposición podrán ejercer la acción social de responsabilidad
previstas para las sociedades en la ley especial (LSC).
En relación a los fundadores y administradores de fundaciones, el Código Civil y Comercial establece reglas
especiales a su respecto. Por un lado, el art. 200 prevé un régimen de responsabilidad solidaria de aquéllos,
por las obligaciones contraídas durante el período constitucional hasta la obtención de la autorización
estatal para funcionar, pero estableciendo, al igual que en las simples asociaciones, un esquema de
privilegio a favor de los acreedores individuales de los mismos, de modo tal que sus bienes personales sólo
pueden ser afectados al pago de las deudas sociales adquiridas en dicho lapso, una vez satisfechos aquéllos.
Y, en relación a las obligaciones contraídas con posterioridad, el art. 211 contempla en relación a los
integrantes del Consejo de Administración, que en caso de violación de normas legales, reglamentarias o
estatuarias, los mismos resultarán pasibles de acción por responsabilidad pertinente, que podrá ser
deducida por la fundación como por la autoridad de contralor, más allá de las sanciones administrativas y
medidas que la autoridad en cuestión pudiere adoptar respecto de la fundación e integrantes del consejo.
Nada se menciona, al menos expresamente, respecto de la posible promoción de la citada acción de
responsabilidad por terceros que podrían verse perjudicados por el referido comportamiento antijurídico,
pero ello no parecería inhibir la aplicación en estos casos de lo dispuesto en los arts. 159 y 160 del CCyCN,
de aplicación general a las personas jurídicas de carácter privado.

14. Los contratos asociativos

El Código Civil y Comercial regula estos contratos, de agrupamiento o de colaboración empresaria, en el

Libro III, Derechos Personales, Título 4, Contratos en particular, Capítulo 16 (arts. 1442 y ss.) y precisa
enfáticamente que no son sociedades, ni personas jurídicas, ni sujetos de derecho, por lo tanto no les son
aplicables las normas sobre la sociedad (art. 1442, 2º párr.). Establece disposiciones generales aplicables a
todos los contratos de esta clase (arts. 1442, 1446) y se consagra una libertad de formas (art. 1444) y una
libertad de contenidos, previéndose que las partes, además de poder optar por los "tipos" contractuales
regulados en dicho capítulo, tienen libertad para configurar los mismos con otros contenidos. Luego en la
parte especial, se regulan cuatro de los contratos asociativos típicos: los negocios en participación (secc. 2º,
arts. 1448 a 1452), las Agrupaciones de Colaboración - AC- (secc. 3ª, arts. 1453 a 1462), las Uniones
Transitorias —UT— (secc. 4, arts. 1463 a 1469) y los "Consorcios de Colaboración" (secc. 5ª, arts. 1470 a
1478).

La nueva legislación derogó el art. 361 de la ley 19.550, que contemplaba la llamada "sociedad accidental o
en participación" (art. 3º, inc. b] de la ley 26.994); eliminó de la ley de sociedades tanto esa sociedad como
los contratos de colaboración empresaria, la agrupación de colaboración y la unión transitoria de empresas
ya que el Código actual regula estos contratos asociativos, dado que parte de la premisa de que no se trata
de sociedades ni de personas jurídicas.

En los contratos asociativos la comunidad de fin aparece como la causa del negocio. Las partes pueden ser
tanto personas humanas como jurídicas de cualquier tipo, dado que la nueva normativa no hace ninguna
referencia a empresas ni sociedades y, por ende, podrían celebrar este tipo de contratos las cooperativas y
las mutuales. Los integrantes no tienen intereses contrapuestos ya que no hay relación de intercambio sino
de cooperación para obtener con esfuerzos y medios comunes una finalidad común, a través del desarrollo
de una actividad conjunta.
-Negocio en participación.

El art. 148 del CCyCN lo define como aquel que tiene por objeto la realización de una o más operaciones
determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del gestor. No tiene
denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público.

Los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones sólo respeto del gestor que es responsable en
forma ilimitada (art. 1449). En este supuesto, la relación laboral se establecerá con el gestor, es decir con
una persona física y éste será responsable, con su propio patrimonio en forma ilimitada.

No se trata de un sujeto de derecho, carece de patrimonio y de denominación. Las partes no tienen

intereses contrapuestos, tienen comunidad de fines y ésta es precisamente la causa del negocio: contratan
para perfeccionar su propia actividad y actúan en un plano de coordinación. Se trata de una integración
parcial ya que los partícipes continúan con su gestión individual.

-Agrupaciones de colaboración.

En primer lugar, cabe decir que esta clase de negocios jurídicos, al igual que las Uniones Transitorias, no
han experimentado modificaciones normativas relevantes y tampoco ha variado la naturaleza jurídica
contractual de dichos negocios. Se trata de un contrato de colaboración, con finalidad común o asociativo,
"plurilateral", con organización y sin personalidad jurídica, nominado, típico, consensual y oneroso y sin
fines de lucro.

En cuanto a su definición, el art. 1453 del CCyCN reproduce casi literalmente gran parte de la que
instituyera el art. 367 de la LSC y expresa: "hay contrato de agrupación de colaboración cuando las partes
establecen una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la
actividad de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades".

La agrupación no puede perseguir fines de lucro y las ventajas económicas que genere su actividad deben
recaer directamente en el patrimonio de las partes agrupadas o consorciadas. La agrupación no puede
ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros (art. 1454). Se enfatiza con ello la
finalidad mutualista del consorcio o agrupamiento cuyo objeto es reducir costos o maximizar beneficios
para sus miembros.

Este sistema de agrupación permite mejorar la funcionalidad de varias empresas sin alterar su operatoria
individual, particularmente en las pequeñas y medianas empresas, cuando el acceso a determinados bienes
es sumamente costoso.

Existe un fondo operativo, pero los bienes que lo integran no están a nombre de la agrupación sino de los
partícipes en indivisión funcional; se trata de un condominio con afectación a los fines del contrato. La
dirección y administración debe estar a cargo de una o más personas humanas designadas en el contrato, o
posteriormente, por resolución de los participantes. Son aplicables las reglas del mandato y en caso de ser
varios los administradores, si nada dice el contrato, pueden actuar indistintamente (art. 1457).

Cabe resaltar que éste es el único de los contratos asociativos en el cual los participantes responden
ilimitada y solidariamente respecto de terceros por las obligaciones que sus representantes asuman en
nombre de la agrupación. La acción queda expedita después de haberse interpelado infructuosamente al
administrador de la agrupación. El demandado por cumplimiento de la obligación tiene derecho a oponer
las defensas personales y las comunes que correspondan a la agrupación (art. 1459).

Resta señalar que el agrupamiento como tal no está facultado para prestar una actividad productiva o de
servicios a terceros, pues sólo puede dirigir la actividad hacia los miembros. Tampoco se pueden registrar
bienes a nombre del agrupamiento. Ello resultaría también reflejo de la falta de personalidad jurídica
diferenciada de aquél (arts. 1454 y 1442).

15. Uniones Transitorias

Al igual que en las Agrupaciones de Colaboración, la figura de las Uniones Transitorias no ha sido objeto de
modificaciones sustanciales en el Código Civil y Comercial, más allá del cambio de su nueva ubicación
sistemática.

El art. 1463 que, en líneas generales, mantiene el sentido del art. 377 de la ley 19.550, contempla a este
tipo de agrupamiento en los siguientes términos: "Hay contrato de unión transitoria cuando las partes se
reúnen para el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la
República. Pueden desarrollar y ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto
principal.

Debe recordarse que la unión transitoria no tiene fin de lucro propio, sino que la actividad desplegada
genera beneficios para los partícipes, precisamente por la ausencia de personalidad jurídica de la
organización. Las UT, no constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. El art. 1464 CCyCN, que sigue
los lineamientos de la ley 19.950, establece que el contrato respectivo se debe otorgar por instrumento
público o privado con firma certificada notarialmente, y debe contener el detalle de las especificaciones allí
previstas. Debe designarse un representante con poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros
para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hacen al desarrollo o ejecución de la obra, servicio
o suministro. El contrato y la designación del representante deben ser inscriptos en el registro público que
corresponda. El art. 1467 del CCyCN, el cual nada innova respecto de la ley 19.550, consagra el principio de
que no se presume la solidaridad de los miembros por los actos y operaciones que realicen en la unión
transitoria, ni por las obligaciones contraídas frente a los terceros, lo cual diferencia a la unión transitoria
de la agrupación de colaboración donde sí se prevé la solidaridad de los miembros de la última.
Etala señala que esto significa que, salvo convención en contrario en el instrumento constitutivo, y para el
caso de que el empleo de trabajadores no haya sido asumido directamente por alguna de las sociedades o
empresarios individuales que constituya la UTE, la obligación laboral de ésta es simplemente
mancomunada y no solidaria, y se divide en tantas partes iguales como deudores haya (arts. 825 y 826 del
CCyCN).

Desde tal perspectiva, a fin de determinar la responsabilidad que asumen los distintos miembros de una UT
respecto de los diversos trabajadores en relación de dependencia que prestan su colaboración para lograr
el cumplimiento del objetivo que convocó a aquéllos, debe tomarse como pauta quién los contrata, y
básicamente podrían identificarse dos situaciones: a) si los trabajadores son contratados por un consorcista
a fin de dar cumplimiento al aporte que se comprometió a prestar al grupo, en principio, aquéllos no tienen
acción contra los demás consorcistas, ya que éstos no lo contrataron en forma directa ni indirecta, ni
actúan como sus empleadores; 2) en cambio, si la relación laboral se concierta a través del representante
del grupo (art. 1465 del CCyCN), todos los miembros de éste actúan como empleador múltiple (art. 26, LCT)
(34). El representante debe tener los poderes suficientes de todos y cada uno de los integrantes del
emprendimiento, para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que fueran indispensables para el
cumplimiento de los cometidos de la unión transitoria. Además, en razón de que las prestaciones que
surgen de una relación laboral son de carácter indivisible(35), no es factible que, en este caso, los
empleadores plurales puedan liberarse de su obligación mediante el pago de la porción que surge del
contrato de colaboración empresaria (arg. art. 1467 citado), sino que deben satisfacer al trabajador el total
del débito (conf. art. 816 del CCyCN), sin perjuicio de ejercer entre ellos las respectivas acciones de regreso,
ya que cada uno está obligado en la medida que fija el contrato de coordinación empresaria.

En este sentido, Martorell expresa que si bien el principio aplicable a la UT es la mancomunación (art. 825
CCyCN), estará sujeto a varias excepciones: 1) que la solidaridad se pacte expresamente al contratar o al
modificar posteriormente el contrato, o que le venga impuesto por terceros (por ej: en una licitación), dado
que la norma del art. 1467 citado no es imperativa ni de orden público; 2) que la solidaridad tenga por
origen una disposición legal, tal es el caso cuando la UT no sea más que un recurso para defraudar los
derechos de los trabajadores (art. 14LCT), o los partícipes se comporten indistinta y promiscuamente como
empleadores (art. 26LCT), o cuando con manifiesta exorbitancia del objeto existan verdaderos conjuntos
económicos y se pruebe que han mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria (art. 31LCT)(36).

Por último, cabe decir que en caso de quiebra de cualquiera de los participantes de la Unión Transitoria, o
muerte o incapacidad de las personas humanas integrantes, dichos sucesos no producen la extinción del
contrato de Unión, el cual continúa con los restantes, si convienen la manera de hacerse cargo de las
prestaciones ante terceros (art. 1469). De acuerdo con ello y a contrario, en el supuesto de no obtenerse
acuerdo, debería concluirse la extinción del contrato asociativo.

16. Consorcios de cooperación

Éstos constituyen una modalidad moderna de colaboración empresaria cuyo propósito, según el Código
Civil y Comercial es establecer "una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o
concentrar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o
acrecentar sus resultados" (art. 1470). No constituyen un fenómeno normativo novedoso, pues ya se
hallaba contemplado por nuestra legislación por la ley 26.005 que se deroga por el nuevo Código.

En cuanto a su diferenciación de las Agrupaciones de Colaboración, cabe decir que, el consorcio tiene fin de
lucro y desarrolla una actividad "externa" con resultados a repartir y se distingue de la unión transitoria por
la extensión de su objeto, porque en esta última las actividades y operaciones son específicas y de carácter
transitorio, en tanto en los consorcios de cooperación la duración del negocio se determina según lo
pactado en el contrato.

El Código establece que el Consorcio no puede ejercer funciones de dirección o control sobre la actividad
de sus miembros (art. 1471). En cuanto a su forma, al igual que las AC y las UT, el contrato es de tipo
formal, pues debe otorgarse por escrito, mediante instrumento público o privado con firma certificada
notarialmente y además, debe inscribirse en el Registro Público que corresponda (conf. art. 1473).

En cuanto a la responsabilidad, en el nuevo Código se diferencia al Consorcio del régimen establecido para
las AC pues, si bien se establece el régimen de la solidaridad como supletorio, se permite a las partes pactar
libremente la proporción en que cada uno responderá por las obligaciones del Consorcio (arts. 1459 y
1470). En ese sentido, se agrega la presunción de que, ante la falta de expresa inclusión en el contrato del
régimen de responsabilidad frente a terceros, se presume la responsabilidad solidaria de los participantes
(art. 1477).

17. Auxiliares del trabajador

A pesar del carácter personal que reviste la prestación laboral a cargo del trabajador, la ley prevé que, por
vía de excepción y, previa autorización expresa o tácita del empleador, aquél pueda ser ayudado por otra
persona (art. 28, LCT). En estas circunstancias, quien asiste al trabajador en el cumplimiento de las tareas a
su cargo también es considerado empleado en relación de dependencia con el empleador. La autorización
puede provenir de la ley, el convenio colectivo, el contrato o los usos y costumbres. Es común que suceda
con los fleteros, en los casos en que éstos estén en relación de dependencia(37).

Al respecto, Vázquez Vialard afirma que entre el trabajador y su auxiliar se da la relación propia que existe
entre dos personas vinculadas por una causa laboral con un mismo y único empleador, en una misma y
única actividad vinculada a un establecimiento y en forma coordinada, ya que una de ellas ayuda a la otra
en su tarea, por lo cual el ayudado puede desempeñar un cierto papel jerárquico con respecto a la función
que ejerce su ayudante(38).

En el supuesto en análisis, lo que la norma tiende a evitar es la interposición de una persona física (el
propio dependiente) entre la beneficiaria del servicio (la empresa principal) y quien presta también en su
beneficio su trabajo personal (el ayudante del trabajador). El apartamiento de este principio por vía
convencional debe encontrarse justificado en las características de la actividad que se regula puesto que,
de interpretar la norma como una potestad absoluta de las partes colectivas, llevaría a considerar que ésta
promociona la evasión normativa, lo que no puede suceder, precisamente, en una norma antifraude.

18. Consejos prácticos

Cabe tener presente que la figura del empleador debe ser distinguida del intermediario —hombre de paja
— que, en determinadas ocasiones, se utiliza para enmascarar las relaciones laborales como una forma de
fraude a la ley que es atacado a través de directivas específicas (arts. 14 y 29, LCT). En efecto, muchas
veces, la persona humana titular de la empresa es desconocida por el operario, que se encuentra
subordinado a las directivas de los representantes del empresario en la organización productiva, sean
directores, gerentes, jefes de área y/o de personal, quienes mantienen relación directa y personal con el
trabajador. En estos casos, el empleador responde por los actos de sus representantes legales o
convencionales e, incluso, frente a terceros, por los actos de sus dependientes ejecutados bajo la égida de
mando laboral (conf. art. 1753 del CCyCN).

A los efectos de definir cuál es el status jurídico - laboral del socio que presta a la sociedad sus servicios, con
sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírsele, resulta irrelevante que
aquél haya aportado capital a la sociedad y/o que su trabajo haya sido contemplado en el estatuto social.
Lo esencial es que las tareas que cumple puedan catalogarse como dependientes en forma paralela a su
situación de socio.

19. Jurisprudencia

Concepto de trabajador

"... En la estructura típica del contrato de trabajo, un sujeto —trabajador— se obliga a poner su fuerza de
trabajo a disposición del otro —empleador— para colaborar con él en la realización del proceso productivo
en la empresa y el titular de la explotación se compromete a pagar, a cambio una remuneración cierta".

CNTrab., sala VI, 14/10/1993, "Saiz, Mirta E. c. Emapa SA", DT, 1994-B-2337.

Inexistencia de trabajo familiar

"Corresponde tener por acreditada la relación de empleo dependiente de la actora con la empresa de la
que su madre era titular, toda vez que no se encuentran acreditados los requisitos para que dicho trabajo
sea considerado familiar, pues no residía en el mismo domicilio que su madre, con su trabajo contribuía a la
consecución de objetivos propios de la empresa de la cual aquella era titular y además dicho trabajo
constituía un medio de vida para la actora".

C1ª Trab. y Minas Santiago del Estero, 15/10/2004, "Yelin de Korman, Fany c. Davidson de Yelin, Raquel suc.
y/o resp.", LLNOA, 2005-350.

Trabajo familiar. Inexistencia de contrato de trabajo

"No estando probada en autos, la prestación de servicios invocada, no resulta aplicable la presunción
dispuesta en el art. 23, LCT, por lo que incumbía a la demandante acreditar el vínculo laboral denunciado,
extremo que no ha logrado demostrar, sino, por el contrario, el hecho de que la actora residiera en la parte
alta del local de los accionados, solo fue producto de la solidaridad que preside a las relaciones familiares y
en ningún momento se le requirió algún tipo de contraprestación a cambio de la hospitalidad".

CNTrab., sala III, 16/7/2010, "Qi, Xiwwen c. Lin, Zengshui y otro", LLAR/JUR/42608/2010.

Sociedad empleadora del yerno de un socio

"Cabe afirmar que existió relación de dependencia entre el yerno de uno de los socios de la sociedad
comercial demandada y esta última si la demandada reconoció la presencia de aquel en el lugar de trabajo,
pues si bien sostuvo que ello sucedió con vistas a su incorporación como directivo en razón del vínculo
sentimental mencionado, aún así esa prestación de servicios se debería considerar como perteneciente a
un contrato de trabajo, ello en virtud de lo dispuesto por el art. 27 de la ley 20.744".

CTrab. San Francisco, 4/9/2014, "Género, Mauricio c. Traverso Hnos. y Cía. S.R.L. s/ordinario - otros", LL,
AR/JUR/50225/2014.

Empleador múltiple

"Las personas físicas codemandadas deben responder junto con la sociedad empleadora, respecto de las
indemnizaciones debidas a un trabajador que se consideró despedido con causa, pues si bien aquéllos
cedieron formalmente el contrato de trabajo en favor de la última, siguieron abonando los salarios y dando
órdenes e instrucciones, actuando como empleadores en los términos del art. 26 de la LCT, por lo que no
resulta equitativo fraccionar la responsabilidad de cada uno de ellos frente al dependiente.
CNTrab., sala V, 4/11/2011, "Leira Victorino Ramón Enrique c. Los Zorros S.R.L. y otro s/despido", LL,
AR/JUR/81400/2011.

Cooperativa de Trabajo

"Proceden los agravios relativos a la determinación imperativa de la calidad de empleado del socio de una
cooperativa de trabajo y a la inexistencia de norma que torne inaplicable el art. 27 de la Ley de Contrato de
Trabajo, a los fines del reclamo indemnizatorio con base en la legislación laboral, si se prescindió de
examinar el sentido y esencia del tipo societario al que aquéllas se adecuan y el régimen establecido por la
ley 20.337, pues, ninguna consideración merecieron los caracteres y concepto de estas entidades,
'fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar servicios' —art. 2—, sus
particulares formas de constitución, las condiciones de ingreso y los derechos de los 'asociados', así como
las modalidades de retiro y, sobre todo, de exclusión de éstos —arts. 23 y 62—, la formación del capital, las
cuotas sociales, los caracteres de los bienes aportables, el régimen de gobierno, de administración y de
representación, y la fiscalización pública a la se encuentran sometidas".

CSJN, 24/11/2009, "Lago Castro, Andrés Manuel c. Cooperativa Nueva Salvia Limitada y otros", LA LEY del
14/12/2009, 14/12/2009, 11; LA LEY del 3/2/2010, 7, con nota de Dante Cracogna; LA LEY, 2010-A, 292, con
nota de Dante Cracogna; LA LEY del 15/2/2010, 9, con nota de Ricardo J. Cornaglia; LA LEY, 2010-A, 486,
con nota de Ricardo J. Cornaglia; IMP, 2010-4-261; DJ del 7/4/2010, 852, con nota de Alberto Víctor Verón;
Fallos: 332:2614; LL AR/JUR/43974/2009.

Cooperativa de Trabajo. Prueba de la relación laboral

"Dado que la mera existencia de una cooperativa de trabajo no obsta a la aplicación de las normas que
rigen el contrato de trabajo, es ella quien debe probar que el ingreso del trabajador se efectuó en calidad
de aspirante y, por lo tanto, la relación existente entre ambos tenía carácter contractual no laboral".

CNTrab., sala VII, 29/5/2009, "Yanz, Oscar Luis c. Cooperativa de Trabajo Artes Gráficas El Sol Ltda.",
LLAR/JUR/15884/2009.

Cooperativa. Ausencia de relación laboral

"En una cooperativa de trabajo genuina la calidad de socio excluye la de trabajador dependiente".

CNTrab., sala VIII, 23/10/2009, "Perazzo, Ricardo Alberto c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos
Aires y otro".

Cooperativas. Prueba de la relación laboral y no asociativa

"Corresponde establecer que entre las partes existió un vínculo de naturaleza laboral, y no un vínculo
asociacional cooperativo, toda vez que la cooperativa demandada fue constituida con la finalidad de que
sus integrantes realizaran tareas de conducción de trenes aprovechando la capacidad técnica demostrada
por los trabajadores asociados, que eran empleados de la ex empresa ferroviaria estatal y por medio de
aquella había tercerizado".

CNTrab., sala VI, 26/2/2010, "Martínez, Humberto René c. Empresa Ferrocarriles General Belgrano SA y
otro", LLAR/JUR/2606/2010.

Cooperativa de trabajo. Inexistencia de relación laboral

"El art. 27 de la Ley de Contrato de Trabajo es inaplicable al caso si la accionante no acreditó su desempeño
en condición de compatibilidad —socio empleado—, ni que la cooperativa de trabajo de la que era parte,
se hubiese formalizado evadiendo la legislación laboral".

SC Buenos Aires, 25/9/2013, "Navarro Diana A. c. Avellaneda Cooperativa de Trabajo Limitada y otro
s/despido", LL, AR7JUR/86514/2013.

Empleador. Trabajador contratado por una UTE

"Las uniones transitorias de empresas tienen por finalidad el desarrollo o la ejecución de una obra, servicio
o suministro concreto, y no constituyen una persona jurídica. No obstante, cuando la que asume el carácter
de empleadora es la UTE existe responsabilidad directa de quienes la han conformado si en el contrato
constitutivo nada se dispuso respecto de la solidaridad por las obligaciones contraídas frente a terceros y,
por ende, las empresas que la conforman resultas responsables de modo simplemente mancomunado
frente a los accionantes".

CNTrab., sala I, 28/2/2003, "Martín, Marcelo F. y otros c. Dota SA y otros", LLAR/JUR/7035/2003.

Empleador múltiple. Trabajador de una UTE. Responsabilidad solidaria de todos los partícipes del ente

"... Cuando el trabajador formó parte de los medios personales de la unión transitoria de empresas y los
servicios que prestaba estaban encaminados a la concreción del objeto que determinó ese contrato de
colaboración empresaria, y aun cuando una sola de las empresas apareciera formalmente como
empleadora, debe considerarse que ambas sociedades actuaron como sujeto empleador en los términos de
los arts. 5º y 26 de la LCT".

CNTrab., sala III, 26/7/2005, "Varone, Daniel N. c. Cinarsa S.A. y Otros".

Inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad. Extensión de condena a los socios por pagos en
negro

"... Corresponde hacer lugar al pedido de responsabilizar solidariamente a los integrantes de la sociedad
demandada por el pago "en negro" de haberes, ya que esta conducta configura un típico fraude laboral,
conforme lo dispuesto por el art. 54, última parte de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), dado que
si bien no encubre fines extrasocietarios, puesto que el principal objeto de una sociedad comercial es el
lucro, si constituye un recurso para violar la ley y el orden público —arts. 7º, 12, 13 y 14LCT (t.o. DT, 1976-
238)— la buena fe —art. 63, normativa citada— y para frustrar derechos de terceros, tales como el
trabajador, el sistema previsional y los integrantes del sector privado".

CNTrab., sala III, 11/4/1997, "Delgadillo Linares, Adela c. Shatell S.A. y Otros s/Despido", LL, AR/JUR/5968.

Responsabilidad solidaria del presidente de una S.A.

"El presidente de la sociedad empleadora debe ser condenado solidariamente junto a ésta por las
obligaciones derivadas del despido de un trabajador, pues si bien adujo haberse desvinculado del directorio
con bastante anterioridad al distracto no está probado que ello fuera registrado ante la Inspección General
de Justicia al menos hasta la fecha en que surge como presidente otro socio y además aparecería en
carácter de presidente otorgando poder judicial, por lo que cabe concluir que durante una parte del vínculo
laboral aquél detentaba registralmente el cargo de Presidente del Directorio, a pesar de la mentada
"desvinculación".

CNTrab., sala V, 13/12/2011, "Bettega, Silvio Fabián c. 099 Central de Monitoreo S.A. y otros s/Despido",
LLAR/JUR/88024/2011.

Responsabilidad solidaria de los socios. Omisión de registro del vínculo laboral e ingreso de aportes a la
obra social

..."El socio es solidariamente responsable con la empresa por las indemnizaciones derivadas del despido del
trabajador, en tanto está acreditado que omitió denunciar el vínculo laboral e ingresar los aportes ante la
obra social de la actividad y que tal procedimiento previsto en la Ley de Sociedades Comerciales para la
disolución de la sociedad fue incumplido, máxime si se reúne una voluntad social superior a la mayoría
absoluta que le permite por sí sola decidir sobre la totalidad de las acciones llevadas a cabo por la
sociedad".

CNTrab., sala VI, 29/2/2012, "Domínguez, Carlos Alejandro c. Alverom SRL y otros s/despido",
LLAR/JUR/2941/2012.

Responsabilidad solidaria del Director Suplente. Supuesto de no extensión

"El art. 274 de la Ley de Sociedades Comerciales resulta inaplicable al socio que se desempeñó como
director suplente, toda vez que no se acreditó el efectivo cumplimiento de funciones en el órgano directivo
por vacancia del director titular".

CNTrab., sala VIII, 30/9/2015, "Moscheu Raúl Esteban c. Astilleros Klase A. S.A. y otros s/Despido",
LLAR/JUR/42832/2015.

No extensión de responsabilidad a los integrantes de un órgano directivo de una Fundación en los términos
de la LGS

"... Tratándose la empleadora de una fundación, que el art. 193 del CCyCN define como una persona
jurídica sin fines de lucro, y en la medida que el Código no tiene un régimen específico para las asociaciones
civiles referido a la responsabilidad solidaria de los integrantes del órgano directivo frente a terceros, luego
de su conformación y desde que han obtenido autorización para funcionar (art. 200 CCyCN), no
corresponde hacer extensiva por analogía las disposiciones previstas en la ley 19550, ya que no se verifica
—ni se ha invocado en el sub lite— el presupuesto de hecho que amerita el corrimiento del velo de la
persona jurídica; es decir, el enriquecimiento ilícito del directivo, derivado de una conducta antijurídica de
su parte. Esto último, en la medida que las asociaciones civiles a diferencia de las sociedades comerciales
no tienen fines de lucro".

CNTrab., sala VIII, 17/2/2016, "Bonelli, Mónica c. Fundación de los Relatos, Arte y Cultura y Otros
s/Despido".

Interposición y mediación. Solidaridad

Art. 29. — Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las
empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación.

En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros
contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán
solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del
régimen de la seguridad social.

Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad
competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley
Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo o
discontinuo, con dichas empresas. (Párrafo sustituido por art. 75 de la ley 24.013 B.O. 17/12/1991)

Art. 29 bis. — El empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales
habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquélla por todas las
obligaciones laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los
aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la Seguridad Social y depositarlos en término.
El trabajador contratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido por la Convención
Colectiva, será representado por el Sindicato y beneficiado por la Obra Social de la actividad o categoría en
la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria.

(Artículo incorporado por art. 76 de la ley 24.013 B.O. 17/12/1991)

Subcontratación y delegación. Solidaridad

Art. 30. — Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su
nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios
correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su
ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas
relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el
número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y
la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al
sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por
riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las
obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que
presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y
constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los
requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas
o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que
fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad
social". Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico
previsto en el art. 32 de la Ley 22.250. (Párrafo incorporado por art. 17 de la ley 25.013 B.O. 24/9/1998)

Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad

Art. 31. — Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica
propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que
constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones
contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social,
solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.

• Comentario:
20. Suministro de mano de obra

El art. 29 de la LCT, en sus dos primeros párrafos, contempla los casos en que una organización contrata
personal no para utilizarlo en su propio beneficio, sino para proveerlo a otras empresas, quienes
aprovecharán los servicios de los trabajadores. Es un supuesto de contratación lícita, pues este tipo de
relaciones no está prohibido y la norma es aplicable sin necesidad de demostrar la existencia de fraude. Si
bien la ley atribuye el carácter de empleador únicamente a la empresa usuaria, con la finalidad de proteger
al trabajador de una eventual insolvencia, establece la responsabilidad solidaria de ambas empresas por las
obligaciones laborales y de la seguridad social(39).

El hecho de atribuir la calidad de empleador directo sólo a la empresa usuaria tiene importantes
consecuencias, pues todas las obligaciones que la ley pone a cargo de aquél son exigibles a la usuaria y el
trabajador está habilitado para dirigirle todos sus cuestionamientos, así como los emplazamientos
vinculados con el cumplimiento de las leyes laborales y de la seguridad social, sin perjuicio de la
responsabilidad solidaria que corresponda a la empresa intermediaria.

Al respecto, la Cámara Nacional de Apelación del Trabajo, en pleno, decidió que "...cuando, de acuerdo con
el primer párrafo del art. 29 de la LCT, se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la
empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el art. 8º de la ley 24.013 aunque el
contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria..."(40). Esta solución es
correcta pues, en los términos del citado art. 29, la única empleadora es la empresa usuaria y ésta es la
única obligada a registrar el contrato, ya que el art. 7º de la ley 24.013 dispone que "...se entiende que la
relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador...".

21. Empresas de servicios eventuales

El tercer párrafo de art. 29 de la LCT, agregado por el art. 75 de la ley 24.013 (B.O. del 17/12/1991),
autoriza una excepción a la regla que establecen los dos primeros, pues contempla la hipótesis de los
trabajadores que son contratados por empresas de servicios eventuales, habilitadas a funcionar como tales,
para aquellos que se desempeñen en tareas eventuales cuando concurren las circunstancias que, de modo
taxativo, indica el art. 6º del dec. 1694/2006 (B.O. del 27/11/2006). En este caso, los trabajadores serán
considerados en relación de dependencia con la empresa de servicios eventuales (intermediaria).

La ley exige que las empresas de servicios eventuales se constituyan exclusivamente como personas
jurídicas (sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, en comandita por acciones). Las referidas
empresas deben tener como finalidad exclusiva la prestación de servicios eventuales a empresas usuarias y
estar habilitadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, para lo cual deberán cumplir los
requisitos que al efecto establece el citado dec. 1694/2006. El art. 4º de la ley 25.250 (B.O. del 2/6/2000)
prohíbe a las cooperativas actuar como empresas de servicios eventuales.
22. Trabajos de carácter eventual

La LCT considera que se configura un supuesto del trabajo eventual "...cualquiera sea su denominación,
cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de
resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de
antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda
vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que
media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución
del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. El empleador que pretenda
que el contrato invista esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración..." (art. 99, sustituido
por art. 68 de la ley 24.013).

El art. 6º del dec. 1694/2006 establece que la empresa de servicios eventuales sólo podrá asignar
trabajadores a las empresas usuarias cuando los requerimientos de las segundas tengan por causa exclusiva
alguna de las siguientes circunstancias: a) ante la ausencia de un trabajador permanente durante ese
período; b) en caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se
extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor, falta o
disminución de trabajo; c) cuando se tratase de un incremento en la actividad de la empresa usuaria que
requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores; d) cuando deba organizar
o participar en congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programaciones; e) cuando se requiera la
ejecución inaplazable de un trabajo para prevenir accidentes, por medidas de seguridad urgentes o para
reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a
terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria; f) en
general, cuando por necesidades extraordinarias o transitorias deban cumplirse tareas ajenas al giro normal
y habitual de la empresa usuaria.

La inobservancia de estas previsiones dará lugar a la aplicación de sanciones dispuestas por el citado
decreto.

23. Consecuencias

En el supuesto de que se cumplan todos los requisitos establecidos por el art. 29, en su tercer párrafo
(intermediación de una empresa de servicios eventuales habilitada y carácter eventual de las tareas a que
se destina a los trabajadores), éstos serán considerados en relación de dependencia, con carácter
permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas.
El art. 4º del dec. 1694/2006 establece que los trabajadores que la empresa de servicios eventuales
contrate para prestar servicios en su sede, filiales, agencias u oficinas, serán considerados vinculados por un
contrato de trabajo permanente continuo. Los trabajadores que la empresa de servicios eventuales
contrate para prestar servicios bajo la modalidad de trabajo eventual serán considerados vinculados a la
empresa de servicios eventuales por un contrato de trabajo permanente discontinuo.

A todos los trabajadores dependientes de la empresa de servicios eventuales, ya sea que presten servicios
continuos o discontinuos, les será de aplicación toda disposición legal, estatutaria, convencional, laboral y
de la seguridad social vigente. Los aportes y contribuciones a la seguridad social respecto de los
trabajadores permanentes discontinuos se efectuarán de acuerdo a la legislación aplicable en la empresa
usuaria.

El referido decreto procura asegurar el empleo efectivo de los trabajadores comprendidos y a tal fin
establece pautas claras en relación al período de suspensión entre las asignaciones para prestar servicios
bajo la modalidad eventual en las empresas usuarias (art. 5º).

La ley descarta que el vínculo de estos trabajadores con la empresa de servicios eventuales pueda ser
considerado de carácter eventual(41).

El art. 29 bis en su primer párrafo dispone que el empresario que utiliza la prestación del trabajador, con
intervención de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, es
solidariamente responsable con aquélla por todas las obligaciones laborales y deberá retener de los pagos
que realice a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los
organismos de la seguridad social. Vale decir que la ley le impone dos obligaciones concretas, que son la
responsabilidad solidaria y ser agente de retención en materia de seguridad social. La solidaridad es
consecuencia de la contratación interempresarial con prescindencia de la acreditación de cualquier
conducta o maniobra fraudulenta, se extiende sólo por el período en que la usuaria aprovechó los servicios
del trabajador y abarca la totalidad de las obligaciones laborales y de la seguridad social(42).

Para evitar la fragmentación del colectivo obrero y la división en distintos segmentos en el seno del
personal de la empresa usuaria, la ley determina que el trabajador contratado por intermedio de una
empresa de servicios eventuales estará regido por la Convención Colectiva, será representado por el
Sindicato y beneficiado por la Obra Social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste
servicios en la empresa usuaria (art. 29 bis, incorporado por art. 76 de la ley 24.013(43).

24. Ámbito de aplicación del art. 30 de la LCT

Este artículo contempla dos supuestos diferentes: por un lado, la cesión total o parcial del establecimiento
o explotación habilitado a nombre del empresario y, en segundo lugar, la contratación y subcontratación de
trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o
fuera de su ámbito.

La cesión no debe confundirse con la transferencia del establecimiento ni el arrendamiento o cesión

transitoria a que se refieren los art. 225, 227 y 228 de la LCT, pues en esos casos la solidaridad se limita a las
obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión. En la cesión el
cedente nunca pierde, ni siquiera transitoriamente, la titularidad del establecimiento, no interesa si la
cesión se hace a título oneroso o gratuito. Debe entenderse que la ley equipara cualquier cesión —total o
parcial— que transfiera la titularidad del establecimiento o explotación al supuesto de contratación o
subcontratación que simultáneamente contempla(44). En esta hipótesis, a los fines de la aplicación de la
norma no interesa que la actividad desarrollada en el establecimiento cedido sea normal y específica o
meramente accesoria y escindible de la principal. En cualquier caso, el cedente resulta solidariamente
responsable frente a las obligaciones del cesionario respecto del personal que ocupare, y que encuentren
su causa en la relación de trabajo(45).

En el supuesto de contratación o subcontratación, la empresa principal requiere del servicio de otra para
completar su ciclo productivo.

En ambos casos, la ley impone a cedentes, contratistas o subcontratistas determinadas obligaciones

legales, cuyo incumplimiento convierte a aquélla en responsable solidaria de su contratista, por las deudas
laborales y previsionales contraídas por éste frente a sus dependientes. Éstas son, fundamentalmente,
obligaciones de control en forma acumulativa y sin excepción. La inobservancia de alguno de esos deberes
de fiscalización activa la solidaridad del principal respecto de la responsabilidad de su contratista hacia sus
trabajadores. Se trata de un control amplio que deberá ejercer en forma continua, que no puede delegar en
terceros y que no se agota en la legislación del trabajo y de la seguridad social, sino en la totalidad de las
normas que integran el ordenamiento laboral y previsional(46).

La exigencia de adecuado cumplimiento de las normas que impone el art. 30 al principal respecto del
contratista, es una obligación de resultado y no de medio, por lo que el primero no puede eludir su
responsabilidad acreditando haber dirigido al subcontratista alguna exhortación formal en tal sentido o
supervisado sus libros(47).

Rodríguez Mancini señala que coinciden los autores en que la norma del art. 30 de la LCT, en la medida en
que impone una solidaridad amplia en materia laboral y de la seguridad social, no exige para su aplicación
la demostración de que los sujetos comprendidos en aquélla han actuado en fraude de la ley, ocultando
situaciones, simulando, o bajo cualquier forma eludiendo el cumplimiento de las normas legales laborales.
Se trata de una imposición de responsabilidad objetiva que se produce cuando están presentes los
supuestos exigidos por la norma: básicamente, que se trate de la contratación o subcontratación de
trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento(48).

Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.013 (B.O. del 24/9/1998), los cedentes y
contratantes debían exigir de sus cesionarios, contratistas o subcontratistas, el adecuado cumplimiento de
las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social. La ley 25.013, si bien mantuvo ese
primer párrafo, incorporó a continuación otros dos imponiendo a cedentes, contratistas o subcontratistas
la obligación de exigir a sus cesionarios o subcontratistas datos de cada uno de los trabajadores que
presten servicios y documentación vinculada al pago de la remuneración, de los aportes al sistema de
seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del
trabajo.

En caso de incumplimiento, los primeros resultan solidariamente responsables con las obligaciones de los
segundos, respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos servicios y que fueren
emergentes de la relación laboral, incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social.

La solidaridad abarca solo las obligaciones contraídas durante el lapso de duración de la obra y con motivo
de su realización; por lo tanto, no se le podrán exigir al empresario principal obligaciones que comprendan
períodos ajenos a la contratación respectiva(49).

La ley 25.013 introdujo también un último párrafo en el citado art. 30 de la LCT que establece que "(l)as
disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el
art. 32 de la ley 22.250".

Un sector de la doctrina considera que esta norma termina con una antigua discusión que sobre este punto
se había entablado en doctrina y jurisprudencia y que en la Capital Federal había sido zanjada mediante el
plenario nro. 265 del 27/12/1988 en los autos "Medina, Santiago c. Nicolás y Enrique Hernán Flamingo SA",
el que queda sin efecto por la reforma. Es decir —sostiene— que ahora, quienes contraten o subcontraten
los servicios de contratistas o subcontratistas de la construcción deberán exigir a estos últimos, además de
la inscripción el Registro Nacional de la Industria de la Construcción, todos y cada uno de los recaudos
previstos en los párrafos segundo y tercero del art. 30, pues de lo contrario, serán responsables
solidariamente de las obligaciones de dichos contratistas o subcontratistas respecto al personal ocupado en
la obra(50). Otros autores consideran que los párrafos del art. 30 de la LCT, sustituidos por la ley 25.013, no
desplazan el régimen de solidaridad previsto por el art. 32 de la ley 22.250 ni operan en forma "paralela" a
éste, ni tampoco desplazan la operatividad de la mencionada doctrina plenaria. Si se lee detenidamente el
último párrafo incorporado al art. 30 de la LCT, podrá advertirse que no existe contradicción con los
términos de la referida doctrina plenaria. En efecto, según el párrafo mencionado, las disposiciones insertas
en el art. 30 resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el art. 32 de la ley 22.250,
que no es lo mismo que decir que resultan aplicables a los contratos regidos por el régimen estatutario
mencionado, o sea que el nuevo párrafo sólo es aplicable dentro del marco de solidaridad específico
previsto por el citado art. 32 del estatuto(51).

25. Actividad normal y específica

La CSJN sostuvo que para que exista responsabilidad solidaria del cedente es necesario que la actividad del
subcontratado o cesionario complemente o complete la actividad normal específica de aquél, pues debe
existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista(52).
Justo López sostiene que por "actividad normal y específica propia del establecimiento" no debe
entenderse sólo la actividad principal —en el sentido de que lo principal se suele oponer a lo accesorio-,
sino que la expresión comprende también a las actividades que pudieran ser calificadas de secundarias o de
accesorias, con tal que estén integradas permanentemente al establecimiento, con lo cual sólo se excluirían
a las extraordinarias o excepcionales(53).

A fin de admitir la solidaridad que establece el art. 30, debe analizarse si existe correspondencia entre la
actividad desplegada por la empleadora y la actividad concreta que despliega la principal, y no entre la
actividad de aquélla y el objeto genérico de ésta(54). La norma comprende las hipótesis en que un
empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que
desarrolla en su establecimiento.

26. Contrato de franquicia

El advenimiento de grandes procesos de comercialización novedosos y cada vez más acelerados ha sido
acompañado de una profunda transformación de los contratos, en procura de su adecuación a las nuevas
exigencias socieconómicas.

Precisamente, en este contexto, es que el contrato de franquicia, al igual que el de Agencia, había tenido
una amplia difusión en nuestro país con anterioridad a la sanción del nuevo Código, pero carecía de una
regulación especial a su respecto.

Actualmente, el Código Civil y Comercial suple aquella omisión, y contempla expresamente a este tipo de
contrato, dedicando un capítulo entero al efecto (capítulo 19, Libro Tercero, arts. 1512 y ss.). Según la
definición legal "habrá contrato de franquicia comercial cuando una parte denominada franquiciante,
otorga a otra, llamado franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar
determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien
provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial,
contra una prestación directa o indirecta del franquiciado".

La norma prevé que el franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales,
marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo
franquicia; o en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del
contrato. Y que, el franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el
negocio del franquiciado (art. 1512, párrs. 2º y último).

Es un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo; generalmente se da entre

empresas, es de adhesión y típico(55)
En cuanto al objeto del citado contrato consiste, a grandes rasgos, en una licencia o autorización al
franquiciado para explotar el plan negocial, de propiedad o titularidad de uso del franquiciante, y que,
generalmente, involucrará el permiso de uso del nombre comercial del franquiciante, las marcas
registradas y patentadas y, también los métodos y procesos que constituyen el know how que se transfiere
y que forma parte de aquél(56).

Respecto a las relaciones obligacionales entre franquiciante y franquiciado, desde la perspectiva mercantil,
estos contratos constituirían negocios sometidos a los principios generales de la autonomía de la voluntad
en la contratación privada, lo que supone la presunción general de que las partes son libres de estipular la
intensidad y las características del vínculo jurídico que los une en el tráfico mercantil con exclusiva
limitación de no ser contrarios a la ley, la moral y el orden público.

Comúnmente la franquicia, a diferencia del contrato de trabajo, no involucra necesariamente la prestación

personal y directa de servicios por parte del franquiciado que, generalmente, llevará a cabo el negocio a
través de terceras personas con quienes puede entablar un vínculo jurídico, incluso laboral. No obstante,
ello no implica que en ningún caso dicho contrato no pueda resultar generador de responsabilidad del
dador de la franquicia en el plano del derecho laboral, las que podrían suscitarse tanto en relación con la
otra parte del negocio contractual, como también con relación a terceros, los trabajadores contratados por
la tomadora de la franquicia e, incluso eventualmente, los organismos de la Seguridad Social(57).

Sobre este tópico, el art. 1520 del Código Civil y Comercial, establece expresamente que "Las partes del
contrato son independientes, y no existe relación laboral entre ellas". Resalta la situación de autonomía
entre franquiciado y franquiciante (art. 1520 citado) y en igual línea, admite la posibilidad de que se
otorguen sub- franquicias a terceros por el franquiciado con autorización del franquiciante (art. 1518, inc.
a] CCyCN) y prevé la "no transmisión al franquiciante de las obligaciones del franquiciado, "salvo
disposición legal en contrario (conf. inc. a] del art. 1.520 citado), ni la relación con sus dependientes, "sin
perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral" (conf. inc. b] de la citada norma).

En síntesis, la posible configuración de responsabilidad laboral de los nuevos agentes en el contrato de

franquicia, al igual que lo que acontecería con otros contratos similares (v.gr. de agencia o concesión),
podría darse en tres supuestos. Por un lado, en lo atinente a la relación que se establece entre
franquiciante y franquiciado, cuando este último fuera una persona física que prestare servicios en el
marco del contrato de franquicia. Otro, la relativa a la relación que se establece entre dichos sujetos del
contrato y de éstos con los trabajadores del franquiciado ya que la interacción entre ambos destinada a
garantizar el negocio común mercantil, podría, de darse una situación de fraude, determinar la eventual
imputación a este último sujeto de la condición de empleador directo, contratista o intermediario, y, en
consecuencia, comprometer la responsabilidad de aquél frente a los trabajadores del franquiciado (conf.
arts. 29 y 30 de la LCT). Y, uno último que, por la particular integración que se suscita entre las partes del
contrato, podría darse, en determinadas circunstancias, si se tratare de empresas, la configuración de
aquéllas de un conjunto económico, en los términos del art. 31 de la LCT.

27. La responsabilidad del Estado

La CSJN, secundada por la mayoría de los tribunales, ha considerado que el Estado no es responsable, en los
términos del citado art. 30 de la LCT, en materia de cesión, contratación y subcontratación. Esta conclusión
se funda en que la referida norma no resulta aplicable, pues presupone fraude, lo cual es incompatible con
la presunción de legitimidad de los actos administrativos (conf. art. 12 de la ley 19.549). Señala también
que el Estado no puede ser considerado "empleador", conforme los términos de la LCT, salvo que se
configurara la situación contemplada por el art. 2º de la citada ley y, por último, el Estado (nacional,
provincial o municipal) no es una empresa sino que es una autoridad político-administrativa y, en
cumplimiento de ese rol, dirige y administra distintos establecimientos que se dedican a diversas
actividades, por lo que no se verifica el presupuesto esencial contemplado en el art. 30(58).

Una posición minoritaria(59) rebate tales argumentos, pues considera que la norma en cuestión prescinde
del fraude, ya que establece una responsabilidad objetiva, que por otra parte, el Estado no es condenado
por su condición de empleador, dado que no es titular de la relación, sino como obligado solidario y el texto
del art. 30 no menciona a la empresa porque utiliza el pronombre "quienes", que es mucho más genérico y
no excluye al Estado de la responsabilidad solidaria que consagra, como sí lo hace el art. 230 de la LCT, en
caso de transferencia del establecimiento(60).

En esta cuestión también resulta relevante la reforma introducida por el Código Civil y Comercial en cuanto
en su art. 1765 establece que "la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local, según corresponda".

28. Empresas subordinadas o relacionadas

El art. 31 dispone, en el caso de empresas subordinadas o relacionadas de modo permanente, aunque

tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, que a los fines de las obligaciones contraídas por
cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, serán solidariamente
responsables cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.

La norma contempla dos supuestos: uno, de empresas subordinadas, cuestión que esclarecen los términos
de los arts. 33 y 256 de la ley 19.550, y el otro es el de empresas relacionadas que constituyen un conjunto
económico, que a los fines de la aplicación de la norma debe ser de carácter permanente.

Justo López considera que la clave de lo que debe entenderse por conjunto económico está dada,
precisamente, por la "efectiva unidad económica", que fue el criterio que utilizó la CSJN al decidir los casos
"Parke Davis y Cía. de Argentina SAIC"(61) y "Compañía Swift de La Plata"(62). Esta unidad económica no es
otra cosa que una clara confusión de los patrimonios de las empresas integrantes de ese conjunto
económico. Son notas características de este conjunto económico poseer un capital común (formalmente
separado, pero realmente confundido) y poseer también una dirección común. Esta noción es la que se ha
dado en llamar "unidad jurídica" cuando dos sociedades constituyen en realidad una sola empresa, bajo
dirección única y con el mismo patrimonio(63).

La norma requiere además que esta relación sea de carácter permanente, es decir que se prolonguen por
períodos importantes de tiempo las necesidades y fines empresarios para los cuales las empresas se
vinculan, con lo cual no se configurará conjunto económico cuando la interrelación sea momentánea y a los
fines de un negocio específico, cuya concreción extingue la vinculación entre ambas. Esa permanencia que
impone el legislador se contrapone con la mera provisionalidad de la vinculación de los sujetos
involucrados con las denominadas "uniones transitorias de empresas". En consecuencia, lo dispuesto por el
art. 31 no resulta de aplicación a las denominadas "uniones transitorias-UT" pues no son sociedades ni
sujetos de derecho, ni responden solidariamente por los actos y operaciones que realicen (arts. 377 y 381,
ley 19.550, y 1463 y 1467 del CCyCN, como ya se ha destacado anteriormente). Cabe remitirse a las
consideraciones ya expuestas.

Asimismo corresponde destacar que para que se configure la responsabilidad establecida en este artículo
es requisito indispensable que la empleadora haya incurrido en conducción temeraria o maniobras
fraudulentas tendientes a eludir su responsabilidad frente al trabajador o a los organismos de seguridad
social(64).

La conducción temeraria alude al manejo irresponsable, negligente o doloso que generalmente se

evidencia en la quiebra o concurso de la sociedad empleadora o en el llamado "vaciamiento" que
determine su insolvencia, pues lo que se busca en estos casos es que responda la unidad económica (grupo
de interés económico común), pese a que esté formada por entidades con distinta personalidad jurídica (y
por lo tanto con autonomía formal de acuerdo con el orden jurídico)(65).

En cuanto a las maniobras fraudulentas, no es necesario demostrar la intención subjetiva de evadir normas
imperativas; basta la acreditación de ciertos extremos para que se configure un supuesto de evasión de las
normas laborales, lo que hace aplicable la solidaridad dispuesta en el art. 31 de la LCT. Por ejemplo, la
fragmentación de la antigüedad del trabajador, el registro del vínculo con una remuneración menor a la
real o con una falsa fecha de ingreso o cuando se haga aparecer al trabajador como empleado de una
empresa en la que efectivamente no presta servicios con la finalidad de sustraerse a la aplicación de un
convenio, juzgado más oneroso que el que rige en la que trabaja en realidad(66).

29. Efectos de la solidaridad

La solidaridad pasiva que establecen los arts. 29, 29 bis, 30 y 31 debe interpretarse a la luz de lo que al
respecto dispone el Código Civil y Comercial ya que éste precisa que la obligación mancomunada es
solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una disposición
de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores (art. 827). Entre
las notas características de esta definición, aparte de las comunes con las restantes tipos de obligaciones de
sujeto plural, se identifica la necesidad de que exista una causa única, en contraposición con las
obligaciones concurrentes previstas en los arts. 850 y 852 del nuevo cuerpo normativo.

En consecuencia, en esta clase de obligaciones el acreedor posee el ius electionis, el derecho de elegir
contra cuál de los deudores solidarios dirigirá su pretensión, así puede requerirla a cualquiera de ellos o a
todos, simultánea o sucesivamente. Ello no implica que las prestaciones se sumen, se acumulen o se
dividan, salvo voluntad expresa del acreedor, sino que, por el contrario, subsisten en su identidad y
continúan siendo una sola. Se trata de una única e idéntica prestación, se debe el todo; la deuda sólo puede
satisfacerse de una vez y la calidad de deudor se ostenta simultáneamente, y si la obligación se extingue, se
extingue para todos los deudores.

Los autores coinciden en que la ventaja práctica de la solidaridad pasiva radica en poner a disposición del
acreedor varios patrimonios para una sola y misma prestación, sin que el codeudor pueda oponer el
beneficio de división ni valerse de la llamada "garantía del codeudor solidario". Este instituto apunta a la
seguridad del acreedor, para quien constituye el sistema más perfecto de garantía personal, puesto que lo
pone a cubierto de la insolvencia de cualquier deudor al poder exigir la responsabilidad de otro cualquiera
de los deudores. La solidaridad pasiva ha sustituido a la simple fianza pues constituye una garantía más
adecuada, perfecta y cómoda; por ello el deudor solidario no goza del beneficio de excusión que tiene el
fiador ni es necesario demandar previamente al supuesto deudor principal para recién después poder
ejecutar al fiador. Todos los deudores solidarios están ubicados en el mismo plano, todos revisten el
carácter de deudores sin que los haya principales o secundarios. El hecho de que varios codeudores queden
vinculados por la totalidad del débito importa mejores perspectivas de cobro para el acreedor que tendrá
varios patrimonios en pie de igualdad afectados al pago de la deuda. Se trata de una forma anómala,
heterodoxa de garantía(67).

Al respecto, la Cámara Nacional de Apelación del Trabajo en pleno, decidió que "es aplicable el art. 705 del
Código Civil a la responsabilidad del art. 30, LCT"(68). La norma antes citada se encuentra actualmente
contenida en el art. 833 del CCyCN el cual, pese a su cambio de redacción, mantiene la télesis de la norma
anterior en cuanto establece el derecho del acreedor a reclamar pago a uno, a varios o a todos los
codeudores en el mismo acto ("simultánea") o en distintas oportunidades ("sucesivamente"), siempre y
cuando la obligación no se encuentre cumplida. El texto destierra la tesis que sostenía que si el acreedor
elige demandar a un codeudor y es insolvente, pierde la facultad de reclamarle a los restantes. Este
pronunciamiento pone fin a la controversia que se había suscitado en el seno de dicho tribunal, pues
algunos fallos desconocían el derecho del trabajador de accionar judicialmente contra el contratista
principal, en los términos del art. 30 de la LCT, con prescindencia de su empleador real, dado que
distinguían entre deudor principal y vicario, producto, a su vez, de una denominada solidaridad
impropia(69).

30. Jurisprudencia

Art. 29, LCT. Obligaciones de la ley 24.013

"...Cuando de acuerdo con el primer párrafo del art. 29 de la LCT, se establece que el trabajador ha sido
empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el art. 8º de
la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria...".

CNTrab. en pleno, 30/6/2010, "Vásquez, María Laura c. Telefónica de Argentina SA y otro", LA LEY del
7/7/2010, 11, LA LEY del 16/7/2010, 3 con nota de Andrea E. García Vior.

Art. 29, LCT

"...De acuerdo con el art. 29 de la LCT la empresa concesionaria codemandada debe responder
solidariamente por las indemnizaciones derivadas del despido de un trabajador, pues se acreditó que fue
usuaria y beneficiaria de la fuerza de trabajo del dependiente, la cual consistía en realizar la limpieza
técnica de dispositivos de soldaduras...".

CNTrab., sala X, 31/10/2011, "Peralta, Raúl Rogelio c. Peugeot Citroen Argentina SA y otro", DT 2012
(febrero), 304 con nota de Juan José Etala (h.).

Art. 29, LCT

"... El empresario que utiliza los servicios del trabajador contratado por el intermediario es el empleador
directo y, por lo tanto, está directa e inmediatamente sometido a todas las obligaciones y a todos los
deberes y cargas de la relación de trabajo incluso las cargas de documentación...".

CNTrab., sala IV, 14/11/2008, "Bravo, Norberto Donato c. Aguas Danone de Argentina SA",
LLAR/JUR/20207/2008.

Art. 29, LCT. Solidaridad de empresa beneficiaria de la prestación

"La empresa propietaria del establecimiento donde el actor prestó tareas como vigilador es responsable en
forma solidaria de las obligaciones derivadas del despido, pues se acreditó que los mecanismos utilizados
por la cooperativa codemandada resultaron un encubrimiento ilegítimo de la relación laboral real
entablada y que la finalidad de la misma era la de proveer servicios a terceros bajo la apariencia de
supuestos actos cooperativos, cuando en realidad las labores desplegadas por el trabajador carecían del
carácter asociativo y el aporte de éste benefició en definitiva a la firma que recibió su labor, actuando la
cooperativa como mera intermediaria."

CNTrab., sala IX, 31/5/2016, "Cerutti, Dino Andrés c. Cooperativa de Trabajo Siempre Alerta Ltda. y otro
s/despido", LL, AR/JUR/39975/2016.
Art. 29, LCT. Falta de acreditación del carácter eventual de las labores

"...No basta que la empresa de servicios eventuales lleve sus libros en legal forma y registre el contrato
celebrado, porque el carácter eventual de la contratación debe emerger de circunstancias objetivas, que no
se derivan de la sola intermediación, y en el caso, la demandada denunció que la contratación del actor fue
para cubrir picos de trabajo y licencias del personal permanente que se hallaba de vacaciones, pero lo
cierto es que tal pico de tareas no fue acreditado en la causa —al menos en la extensión de tiempo que
duró el vínculo— y tampoco se aportaron los datos de los empleados que supuestamente se encontraban
en uso de licencia y cuya ausencia requiriera la contratación del actor...".

CNTrab., sala I, 3/5/2011, "Saucedo, Damián Gabriel c. SAF SA y otro", LLAR/JUR/25001/2011.

Art. 29, LCT. Falta de acreditación del carácter eventual de las labores

"...Debe considerarse que existe una relación de trabajo entre un trabajador de una empresa de servicios
eventuales y la empresa demandada si no se ha acreditado que el actor hubiera sido contratado para
desempeñarse en los términos de los arts. 99 de la Ley de Contrato de Trabajo y 77 a 80 de la ley 24.013,
por lo cual la relación cae bajo el principio general que rige a la subempresa de mano de obra, consagrado
en el primer párrafo del art. 29, según el cual se establece una relación directa y permanente con el
empresario que utilizó los servicios del trabajador...".

CNTrab., sala IV, 29/3/2010, "Carocci, Pablo David c. Autoliv Argentina SA", DJ del 22/9/2010, 2632.

Art. 29, LCT. Relación laboral con la empresa de servicios eventuales

"...Es legítimo el despido indirecto fundado en una negativa de tareas si, de acuerdo a los arts. 29 de la Ley
de Contrato de Trabajo —mod. por ley 24.013— y 4º del dec. 1694/2006 la relación con la agencia
contratante fue permanente continua y por ello, ésta no estuvo legitimada para declarar abierto el período
de interrupción previsto en el art. 5º del decreto ni para destinar la prestación del actor a una nueva
usuaria, porque esas decisiones sólo pudieron haber sido adoptadas en el marco de una relación
permanente y discontinua. Ante la falta de acreditación de la eventualidad de la prestación que motivó la
contratación del trabajador por una empresa proveedora de personal temporario, es indiscutible que la
usuaria asumió el carácter de empleadora directa y que ella y la intermediaria son solidariamente
responsables por las obligaciones derivadas del vínculo...".

CNTrab., sala II, 25/2/2010, "Palazzo, Griselda Jacqueline c. Delicia Felipe Fort SA y otro",
LLAR/JUR/680/2010.

Art. 30, LCT

"Para que exista responsabilidad solidaria del cedente es necesario que la actividad del subcontratado o
cesionario complemente o complete, la actividad normal específica de aquél, pues debe existir una unidad
técnica de ejecución entre la empresa y su contratista".

CSJN, 15/4/1993, "Rodríguez, Juan R. c. Embotelladora Argentina y otro", Fallos: 316:713, DT, 1993-B-871.

Art. 30, LCT

"...La protección de los derechos laborales no justifica que se pongan en tela de juicio otros derechos
también garantizados constitucionalmente. Sobre tal base no procede una interpretación lata del art. 30 de
la LCT, que extienda desmesuradamente su ámbito de aplicación por la cesión de tareas que no hacen a la
actividad normal y específica propia del establecimiento comercial explotado...".

CSJN, 2/7/1993, "Luna, Antonio R. c. Agencia Marítima Rigel SA y otros", Fallos: 316:1609, DT, 1993-B-1407
con nota de Amanda Lucía Pawlowski de Pose.

Art. 30, LCT. Interpretación y alcances del art. 30, LCT. Insuficiencia de un estricto apego al Fallo "Rodríguez
c. Cía. Embotelladora Argentina" (Fallos: 316:713)

"...Tal como se sigue de las disidencia formuladas en el precedente 'Rodríguez, Juan Ramón c. Cía.
Embotelladora Argentina SA y otro', es impropio de su cometido jurisdiccional, en el marco del recurso
extraordinario, formular una determinada interpretación del art. 30, LCT, dado el carácter común que ésta
posee. La vía para obtener la unificación de la jurisprudencia entre las salas de una Cámara Nacional es la
del recurso de inaplicabilidad de ley (y no la extraordinaria). Cabe entender configurada la 'inconveniencia'
de mantener la ratio decidendi de 'Rodríguez, Juan Ramón c. Cía. Embotelladora Argentina SA y otro'
(Fallos: 316:713) para habilitar esta instancia y para asentar la exégesis de normas de derecho no federal,
en el caso, el art. 30, LCT (doct. Fallos: 183:409, 183:413). La decisión del a quo, en tanto no se apoya en un
criterio propio sobre la interpretación y alcances del antedicho precepto, sino que se reduce a un estricto
apego a la doctrina mayoritaria de 'Rodríguez, Juan Ramón c. Cía. Embotelladora Argentina SA y otro', debe
ser dejada sin efecto con el objeto de que la cuestión litigiosa sea nuevamente resuelta en la plenitud
jurisdiccional que le es propia a los jueces de la causa..." (del voto de los Dres. Highton de Nolasco, Fayt,
Petracchi, Maqueda y Zaffaroni.); "...La interpretación del derecho del trabajo que se hace en el fallo
'Rodríguez, Juan Ramón c. Cía. Embotelladora Argentina SA c. y otro' (Fallos: 316:713) (considerandos 8 a
11), así como la finalidad de establecer un quietus en la práctica de los tribunales correspondientes (consid.
7), carecen de toda fuerza normativa, por un doble orden de razones: porque no versan específicamente
sobre derecho federal, para cuya aplicación tiene competencia apelada esta Corte (arts. 116, CN, 14, ley 48
y 6, ley 4055), y porque no forman parte del fundamento central o ratio decidendi del pronunciamiento
emitido en el caso citado..." (de la disidencia de la Dra. Argibay).

CSJN, 22/12/2009, "Benítez, Horacio Osvaldo c. Plataforma Cero SA y otros", Fallos: 332:2815, LA LEY del
10/2/2010, p. 8 con nota de Sebastián Serrano Alou.

Solidaridad art. 30, LCT. Alcances

"...La solidaridad que establece el art. 30, LCT no constituye en su texto actual una sanción por fraude, ya
que no se presume ninguna clase de conducta fraudulenta por parte de la contratante, sino que se trata de
una simple función de garantía para el trabajador —que, a diferencia del contratante, no puede elegir ni
controlar la solvencia y cumplimiento de la ley de los contratados— y que se activa por el mero hecho de
que la contratante no haya sido diligente a la hora de elegir a empresas formales, cumplidoras de las leyes
laborales...".

CNTrab., sala II, 7/2/2007, "Poma Vergara, Julio y otros c. Bariffi, Josefina y otros".

Art. 30, LCT. Obligación de otorgar certificado de trabajo

"...La obligación de otorgar el certificado de trabajo corresponde únicamente al empleador directo, y no

corresponde extender la condena a cumplir con él al supermercado para el cual prestaba efectivamente y
fue condenado en los términos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que se trata de una
obligación que carece de carácter patrimonial e intuito personae y sólo puede ser satisfecha por el
empleador, máxime si luego del dictado de la Resoluciones Nº 2316 de la AFIP Nº 2316 y 601/08 de la
Anses, sería inviable que aquella codemandada pudiere emitir la certificación con los requisitos formales
exigidos por dichas disposiciones...".

CNTrab., sala X, 31/8/2012, "Estrella, Orlando Walter c. Diseño Laboral SA y otros", DT, 2013 (mayo), 1207.

Art. 30, LCT. Actividad principal

"...Son solidariamente responsables de las consecuencias derivadas del despido del trabajador, la empresa
de limpieza que contrató en forma directa sus servicios y la Institución que de ellos se servía, toda vez que
las tareas realizadas resultan integrativas de la actividad principal de la segunda en función de lo
establecido en el art. 30 de la LCT...".

CNTrab., sala II, 16/10/2007, "Ramírez, Leonardo Héctor c. Nadelimp SRL y otro", LLAR/JUR/8532/2007.

Art. 30, LCT. Actividad principal

"...Corresponde atribuir responsabilidad solidaria en los términos del art. 30 de la LCT a la empresa de
telefonía pública si las tareas desarrolladas por el trabajador dependiente de una empresa subcontratada
eran las de telemarketer, y consistían en la venta de productos de telefonía a clientes propios de la
empresa demandada y en el ofrecimiento de productos y servicios mediante comunicación con clientes a
través de una base de datos propia de dicha empresa, pues no pueden sustraerse las mencionadas tareas
de su giro comercial, en la medida en que integran una etapa fundamental de su actividad...".
CNTrab., sala II, 17/9/2004, "Vázquez, Gabriel H. c. Telefónica de Argentina SA y otro", LA LEY del
22/7/2005, 8.

Art. 30, LCT. Actividad principal

"...La condena al pago de una indemnización por despido impuesta a la constructora demandada, debe
hacerse extensiva a la empresa proveedora de agua potable que contrató sus servicios, en virtud de la
solidaridad del art. 30 de la LCT, pues las tareas realizadas por el actor —en el caso, como cambio de
válvulas de agua o cloacas, reparación de hundimientos en pavimentos y calzadas por rotura de caños de
agua— son coadyuvantes e imprescindibles para que la coaccionada cumpla su actividad normal y
específica...".

CNTrab., sala X, 9/8/2004, "Tkaczek, Víctor M. c. Sthan SA y otro", LA LEY del 15/9/2004, 14.

Art. 30, LCT. Franquicia

El nuevo Código Civil y Comercial Unificado por ley 26.994 regula el contrato de franquicia en los arts. 1512
a 1524. "...Corresponde responsabilizar en los términos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo a
ambas codemandadas quienes estaban vinculadas a través de una franquicia, pues, la comercialización de
los productos por parte del franquiciado hace a la actividad normal y específica de la franquiciante...".

CNTrab., sala III, 31/8/2012, "Rodríguez Varas, Cristian Martín c. GoForIt SRL y otros",
LLAR/JUR/45205/2012.

Art. 30, LCT

"...La mera circunstancia que la quejosa haya controlado los comprobantes de pago a la seguridad social y
al sindicato no la libera de las consecuencias patrimoniales previstas en el art. 30, LCT. La responsabilidad
de esta norma es objetiva y entraña una herramienta legal de protección del crédito laboral. El cedente o
contratista no se exime de responsabilidad probando que efectuó el control de los recaudos específicos
incorporados por la ley 25.013. De allí el giro 'además', que emplea el art. 30, LCT, segundo párrafo,
indicativo de que a más de las exigencias que incluyó la ley 25.013 ha quedado incólume el deber general
de responder, concerniente al amplio espectro de las obligaciones laborales...".

CNTrab., sala VIII, 20/11/2008, "Waldovino, Gabriela c. Elkanet SRL y otro".

Art. 30, LCT e Industria de la Construcción

"...La ley 25.013 agregó al art. 30, LCT un párrafo que establece que sus disposiciones 'resultan aplicables al
régimen de solidaridad específico previsto en el art. 32 de la ley 22.250', por ello la situación de quien
contrata la realización de una obra ha variado de manera importante con la reforma introducida al art. 30,
LCT. Se pone en cabeza del comitente mayores obligaciones que las impuestas por el art. 32 de la ley
22.250, que mantiene su vigencia, de manera que a las cargas legales establecidas por la norma citada en
primer término cabe agregar la carga impuesta por el art. 32, ley 22.250. No se aplica la regla que da
relevancia al régimen particular por sobre el general, pues el último párrafo del mencionado art. 30
reformado alude expresamente a la aplicación de sus reglas al régimen previsto en la ley 22.250, lo que
disipa los endebles argumentos deducidos por la accionada al respecto...".

CNTrab., sala IV, 30/12/2011, "Lizardo, Roberto Elvio c. Maxener UTE y otro".

Art. 30, LCT e Industria de la Construcción

"...La constancia de inscripción de los contratistas o subcontratistas en el IERIC (art. 32, ley 22.250) ya no
resulta suficiente para excluir la responsabilidad solidaria del empresario que contrató los servicios, sino
que además debe exigir las constancias individualizadas en el segundo párrafo del art. 30, LCT, modificado
por el art. 17 de la ley 25.013. Asimismo, carece de asidero la defensa esgrimida por la recurrente relativa al
correcto ejercicio de sus obligaciones de control sobre la empresa subcontratista con fundamento en lo
informado por el perito contador (ver fs. 180/vta.), por cuanto de conformidad con la conclusión arribada
por el Sr. Juez de grado y la que en el presente voto se propone confirmar, como lo expreso en el
considerando siguiente, surge acreditada la existencia de pagos extracontable de más del 100% de la
remuneración percibida por el trabajador, lo que demuestra el deficiente cumplimiento del deber impuesto
en la norma en análisis. Así, se ha sostenido que 'el incumplimiento de «alguno de los requisitos» hará
responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o
subcontratistas, respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos servicios y que fueren
emergentes de la relación laboral...'".

CNTrab., sala IV, 20/11/2013, "Gauna, Roque c. Benassi SA y otro".

Solidaridad. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

"...Corresponde dejar sin efecto la sentencia que condenó solidariamente a la Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires a abonar la indemnización fijada a los actores, con motivo de la relación laboral que los
unió a la codemandada, en razón de ser esta empresa concesionaria de la explotación de espacios para
estacionamiento de vehículos. Ello es así, pues los agravios referidos al carácter administrativo del contrato
de concesión, así como la circunstancia de que el acuerdo se encuentra regido por el derecho público local
y no puede ser alcanzado por las regulaciones laborales, conforman razonamientos que no fueron tratados
específicamente por el a quo, máxime si el régimen legal en el que el proveyente fundó la responsabilidad
comunal está condicionado en su aplicación a que resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la
actividad de que se trate y con el específico régimen a que se halle sujeta (art. 2º, párrafo 1º, LCT)...".

CSJN, 2/9/1986, "Mónaco, Nicolás y otros c. Cañogal SRL y otro", Fallos: 307:958.

Solidaridad. Contrato de Trabajo. Estado Nacional

"...No compromete la responsabilidad del Consejo Nacional de Educación por obligaciones laborales
contraídas frente al personal, la gestión de un comedor escolar por una asociación cooperadora...".

CNTrab en pleno, 25/8/1982, "Cussi de Salvatierra, Fructuosa y otros c. Asociación Cooperadora Escolar
nro. 5 D.E. nro. 2, Ursula Llames de Lapuente y otro", Plenario nro. 238, LA LEY, 1983-A, 317, DT, 1982-
1273-60.

Solidaridad. Contrato de trabajo. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

"... Que el a quo ha desconocido, en primer término, que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires no es empleador según el Régimen de Contrato de Trabajo —salvo que por acto expreso se incluya a
sus dependientes dentro de su ámbito— por lo que mal puede ser alcanzado, entonces, por una
responsabilidad solidaria que solo es inherente a esta clase de sujetos del contrato de trabajo (arts. 2º, inc.
a) y 26). Y, en segundo lugar, que dicha regulación es incompatible con el régimen de derecho público (art.
2º, párrafo 1º) a que se halla sujeta la apelante. En función de lo expuesto, lo resuelto guarda nexo directo
e inmediato con las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48), por lo
que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional en los términos de conocida doctrina de esta
Corte sobre arbitrariedad...".

CSJN, 17/9/2013, "Gómez, Susana Gladys c. Golden Chef SA y otros", G.78.XLV. RHE, LA LEY del 21/10/2013,
10; LA LEY 2013-E, 568; LA LEY del 21/10/2013, 10.

Solidaridad. Contrato de Trabajo. Estado Nacional

"...La Administración Pública no es empleadora según el Régimen de Contrato de Trabajo salvo que por
acto expreso se incluya a sus dependientes dentro de su ámbito, por lo que mal puede ser alcanzada,
entonces, por la responsabilidad solidaria establecida en el art. 30 de la LCT que sólo es inherente a esta
clase de sujetos abarcados por esa norma, incompatible con el régimen de derecho público ... La
presunción de legitimidad de los actos administrativos aparece en pugna con aquella contenida en el art. 30
de la Ley de Contrato de Trabajo, que presupone una actividad en fraude a la ley por parte de los
empleadores (de la doctrina de la Corte Suprema sentada en 'Mónaco, Nicolás y otros' —Fallos: 308:1591—
a la cual remite)".

CSJN,17/9/2013, "Monrroy, Elsa Alejandra c. Infantes SRL y otro", M.130.XLV. RHE, ED, 254-276; LA LEY del
13/11/2013, 8; LA LEY, 2013-F, 206; DT 2014 (febrero), 286 con nota de Carlos Pose.

Conjunto económico

"...En virtud de lo establecido en los arts. 30 y 31 de la LCT corresponde responsabilizar a los

codemandados en forma solidaria, pues debe tenerse por acreditada la existencia de un contrato de
gestión comercial entre ambos, donde uno de ellos se reservó el control del personal afectado a esos
negocios, es decir, asumió la función de un empleador en los términos de la ley 20.744...".

CNTrab., sala VII, 22/5/2014, "C., J. E. c. Canal del Este SA y otros", LLAR/JUR/27875/2014.

Conjunto Económico

"La empresa de turismo empleadora y la línea aérea que le proveía los tickets de vuelo son responsables en
forma solidaria —art. 31 de la ley 20.744— por las indemnizaciones derivadas del despido, pues se trata de
sociedades con directivos y domicilio social común, que utilizan la misma organización con medios
instrumentales y materiales comunes, bajo la dirección de los componentes de una y otra, conformando un
conjunto económico de carácter permanente".

CNTrab., sala VII, 24/2/2014, "M. C., M. E. c. Marsans Internacional Argentina SA y otros",
LLAR/JUR/5974/2014.

Conjunto Económico

"...Las codemandadas resultan responsables en los términos del art. 31 de la LCT, pues, se encuentra
acreditada la sustracción a normas laborales y de seguridad social, al registrarse una remuneración inferior
a la realmente percibida por el trabajador, al no ingresar los aportes del seguro de retiro, no habiendo
tampoco ninguno de ellos traído al juicio documentación respaldatoria en cuanto al contrato de franquicia
que afirman les unió...".

CNTrab., sala VII, 27/11/2013, "Fernández, David Mariano c. 25 Horas SA y otros", LLAR/JUR/87609/2013.

Conjunto Económico

"...Resultan inaplicables las disposiciones de los arts. 225 y 228, LCT, pues no existió transferencia alguna
del establecimiento a favor de estas codemandadas; así tampoco la responsabilidad que emerge del art. 31
de la LCT, dada la ausencia de elementos que respalden la existencia de un conjunto económico con
carácter permanente, ni la realización de maniobras fraudulentas o conductas temerarias que involucren a
las sociedades demandadas...".

CNTrab., sala IX, 28/8/2013, "Isabel Lezcano, Sergio Wilfredo c. Repsol YPF Gas SA y otros",
LLAR/JUR/58286/2013.

Conjunto Económico
"...A la droguería codemandada debe condenarse en forma solidaria, si se acreditó que sus socios eran los
mismos que los de la Farmacia donde se desempeñaba el trabajador, que las dos sociedades tenían objetos
sociales relacionados, y que había reuniones de gerentes y subgerentes de ambas empresas y de otras
farmacias del grupo, porque tenían un lugar común donde se reunían, todo lo cual lleva a concluir con la
existencia del supuesto de conjunto económico previsto en el art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo...".

CNTrab., sala III, 28/2/2013, "Carreira, Juan Fernando c. Droguería del Sud SA y otro", DT, 2013 (julio), 1618
con nota de Carlos Pose.

Conjunto Económico

"...Las demandadas Transportes Ferrovial SA y CCI Construcciones —quién absorbió a Servente

Construcciones— constituyeron un conjunto económico, pues se trata de diferentes personas jurídicas,
formadas por las mismas personas físicas (Eduardo y Roberto Servente), que hacían un uso común de los
medios personales y materiales lo que demuestra a todas luces que ha existido una íntima relación entre
ambas sociedades (art. 31, LCT). Cabe señalar que para responsabilizar solidariamente a los integrantes de
las empresas que formaron un conjunto económico, no es necesario demostrar la intención subjetiva de
evadir normas laborales imperativas. En el caso el recurrente no logra desvirtuar un esencial razonamiento
del magistrado que lo llevó a concluir que en la especie se ha demostrado la existencia de conducta
temeraria, pues ello se evidencia en una conducta reprochable en la dirección de la actividad del conjunto
económico ante la insolvencia y vaciamiento de la empleadora principal Transportes Ferrovial SA...".

CNTrab., sala III, 29/12/2005, "Olivera, Mario Alberto c. Transportes Ferrovial SA y otro".

Conjunto económico

"...Para responsabilizar solidariamente a los integrantes de las empresas que formaron un conjunto
económico, no es necesario demostrar la intención subjetiva de evadir normas imperativas. El caso de la
fragmentación de la antigüedad de una trabajadora, que derivaría de la existencia de vínculos distintos
cuando en verdad se trataba de una sola empresa con nombres de fantasía diferentes, constituye un
supuesto de evasión de las normas laborales que tornaría aplicable la solidaridad dispuesta en el art. 31 de
la LCT...".

CNTrab., sala X, 21/3/2002, "Torres González, Silis c. Percivalle, Carlos y otros".

Conjunto económico

"..La empresa de turismo empleadora y la línea aérea que le proveía los tickets de vuelo son responsables
en forma solidaria —art. 31 de la ley 20.744— por las indemnizaciones derivadas del despido, pues se trata
de sociedades con directivos y domicilio social común, bajo la dirección de los componentes de una y otra,
conformando un conjunto económico, de carácter permanente".
CNTrab., sala VII, 24/2/2014, "M.C., M. E c. Marsans International Argentina S.A. y otros s/despido", LL,
AR/JUR/5974/2014.

Conjunto económico

"... Debe entenderse configurado entre dos empresas un grupo económico permanente en los términos del
art. 31 de la ley 20.744, si existe unicidad de criterios empresariales, con intereses comunes, mutua
interposición en su carácter de empleadores, entrecruzamiento de directivos y un funcionamiento
administrativo común al utilizar los mismos establecimientos, ello sumado a la existencia de un fraude
laboral o conducción temeraria, no solo por esas situaciones sino por la incorrecta registración de la
relación laboral del trabajador al omitir su registro desde la verdadera fecha de inicio...".

CTrab. Corrientes, 21/3/2016, "Turismo Miramar S.R.L. c. Blanco, Marcelo Fabián s/Consignación", LL,
AR/JUR/11467/2016.

Obligaciones solidarias. Efectos

"...Es aplicable el art. 705 del Código Civil a la responsabilidad del art. 30, LCT".

CNTrab. en pleno, 3/2/2006, "Ramírez, María Isidora c. Russo Comunicaciones e Insumos SA y otro",
Plenario nro. 309, LA LEY del 3/5/2006, 7 con nota de Jorge Rodríguez Mancini; LA LEY del 19/4/2006, 8 con
nota de Julio César Simón.

Obligaciones solidarias. Efectos

"En el caso de las obligaciones solidarias previstas en los arts. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo y 32 de la
ley 22.250, resulta aplicable lo dispuesto por el art. 3994 del Cód. Civil en el sentido de que la interposición
de la acción contra uno de los deudores interrumpe la prescripción respecto de ese obligado y los restantes
en virtud de lo previsto en el art. 731 del Cód. Civil...".

CNTrab., sala II, 23/2/1988, "Maciel, Tranquilino y otros c. Gepal SA", DT, 1988-A-944.

Obligaciones solidarias. Efectos

"Es procedente homologar el convenio celebrado entre el trabajador y los demandados pues no media
violación de norma alguna de orden público ya que lo pactado se adecua a las previsiones de los artículos
704 y 705 del Código Civil, que permite a los acreedores dispensar de la solidaridad establecida a sus
deudores, consintiendo la división de la deuda entre aquellos y pudiendo pretender del resto de ellos el
todo de la deuda con deducción de la parte correspondiente a los deudores liberados".

CNTrab., sala V, 31/5/2010, "Bianchi, Stella Maris y otra c. Levy, Jorge Raúl Eduardo y otros",
LLAR/JUR/24650/2010.

CAPÍTULO III De los requisitos esenciales y formales del contrato de trabajo

Capacidad

Art. 32. — Las personas desde los dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo.

Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de
trabajo, con autorización de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el
adolescente viva independientemente de ellos.

(Artículo sustituido por el art. 3º de la ley 26.390 B.O. 25/6/2008).

Facultad para estar en juicio

Art. 33. — Las personas desde los dieciséis (16) años están facultadas para estar en juicio laboral en
acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo y para hacerse representar por mandatarios mediante
el instrumento otorgado en la forma que prevén las leyes locales, debiéndose cumplir en cualquier
circunstancia las garantías mínimas de procedimiento en los procesos judiciales y administrativos
establecidos por el art. 27 de la ley 26.061, que crea el sistema de protección integral de los derechos de
niños, niñas y adolescentes.

(Artículo sustituido por art. 4º de la ley 26.390 B.O. 25/6/2008).

Facultad de libre administración y disposición de bienes

Art. 34. — Los menores desde los dieciocho (18) años de edad tienen la libre administración y disposición
del producido del trabajo que ejecuten, regidos por esta ley, y de los bienes de cualquier tipo que
adquirieran con ello, estando a tal fin habilitados para el otorgamiento de todos los actos que se requieran
para la adquisición, modificación o transmisión de derechos sobre los mismos.

Menores emancipados por matrimonio

Art. 35. — Los menores emancipados por matrimonio gozarán de plena capacidad laboral.

Actos de las personas jurídicas

Art. 36. — A los fines de la celebración del contrato de trabajo, se reputarán actos de las personas jurídicas
los de sus representantes legales o de quienes, sin serlo, aparezcan como facultados para ello.

• Comentario:

31. Capacidad para celebrar contrato de trabajo

Conviene recordar que la capacidad de derecho es la aptitud de la persona para ser titular de relaciones
jurídicas(70), mientras que la capacidad de hecho es la aptitud que el ordenamiento jurídico reconoce a la
persona para realizar por sí una actividad o comportamiento jurídicamente relevante relacionado con la
esfera de sus intereses(71). El art. 32 de la LCT se refiere a la capacidad que tiene la persona para celebrar
el contrato de trabajo y para los demás actos que interesan a su actuación como tal, ya que no existen
limitaciones para ser titular de derechos laborales más que las que resultan de la moral y las buenas
costumbres (arts. 39 y 40, LCT)(72).

Al respecto, cabe señalar que el Código Civil y Comercial incorporó al derecho interno un conjunto de
principios y postulados consensuados a nivel internacional(73) y trata el tema de la capacidad en los
artículos que van desde el 22 al 55. Contempla expresamente la capacidad de derecho y la de ejercicio en
los arts. 22 y 23, que introduce una norma expresa sobre capacidad de ejercicio. Establece como regla la
capacidad (arts. 22 y 31, inc. a]), y sus limitaciones sólo son posibles o se justifican en interés de la persona
de que se trate (art. 31, inc. b]). Ha dejado de lado la clasificación de incapacidad de hecho relativa y
absoluta; la categoría de menor impúber considerado como incapaz absoluto, menor adulto (incapaz
relativo), demente (incapaz absoluto), sordomudo (incapaz absoluto). Dispone que las restricciones a la
capacidad deben ser declaradas por los jueces, quienes deberán determinar en cada caso concreto la
afectación a la capacidad de la persona, conforme a sus circunstancias y procurando que la restricción sea
lo menos limitante posible. Prevé medidas de apoyo, tanto judiciales como extrajudiciales, que faciliten a la
persona la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en
general (art. 43). Sus normas constituyen un gran avance en lo que respecta al desarrollo pleno de la
capacidad de las personas al incrementar sus niveles de independencia, su integración comunitaria y su
satisfacción subjetiva y se enmarcan en una clara defensa de la libertad y dignidad de las personas.
32. Mayoría de edad

El Código Civil, antes de la vigencia de la ley 26.579 (B.O. del 22/12/2009), disponía que la mayoría de edad
se adquiría al cumplir los 21 años (art. 128 del Cód. Civil). La norma antes citada se encuentra actualmente
contenida en el artículo 25 del CCyCN, el cual reafirma que la mayoría de edad se obtiene, tal como lo
dispuso la ley 26.579, a los dieciocho años. De esta manera la legislación interna se adecua a la Convención
sobre los Derechos del Niño, que ubica en este hito el punto final de la infancia y se incorpora a la figura del
"adolescente" referida al menor que ha cumplido trece años.

En ese contexto, el art. 32 de la ley 20.744, que fijó en 18 años la aptitud legal para celebrar un contrato de
trabajo —con el correlato de la libre administración y disposición del producido del trabajo, reconocidos
tanto por el art. 128 del Cód. Civil como por el art. 34, LCT— funcionaba para el trabajador dependiente
como un supuesto de excepción a la capacidad general del derecho común.

En la actualidad, a partir de la vigencia de la ley 26.579, la mayoría de edad se alcanza al cumplir los 18
años. Por lo tanto, en este punto la ley laboral concuerda con las normas del derecho civil y la persona que
cumple los 18 años no sólo está facultada legalmente para celebrar contrato de trabajo sino también tiene
capacidad para ejercer todos los actos de la vida civil, sin depender de la autorización de padres, tutores o
jueces (conf. arts. 22, 23 y 25 del CCyCN), excepto las limitaciones expresamente previstas en el citado
cuerpo normativo (ver Libro Primero, Parte General, Título 1, Capítulo 2). Algunos autores consideran que
el art. 32 de la LCT regula no sólo la capacidad de la persona para obligarse como trabajador sino que se
refiere también a la capacidad para hacerlo como empleador(74). Sin embargo, la postura mayoritaria
considera que la Ley de Contrato de Trabajo no establece ninguna norma relativa a la capacidad del
empleador y, por ende, corresponde aplicar a su respecto supletoriamente las normas de derecho
común(75).

También son plenamente capaces para celebrar contrato de trabajo los menores emancipados por
matrimonio (art. 35, LCT). En nuestro país constituye impedimento para contraer matrimonio ser menor de
18 años (conf. art. 403, inc. f] del CCyCN), que mantiene el mismo sentido e incluso reproduce la redacción
del art. 166, inc. 5º del Cód. Civil anterior). Los menores de esa edad, pero que hayan cumplido dieciséis
años, pueden hacerlo con autorización de sus representantes legales y, a falta de ésta pueden hacerlo
previa dispensa judicial; y, los menores que no alcanzan la edad de dieciséis, sólo pueden hacerlo previa
dispensa judicial (conf. art. 404 del CCyCN). Cabe decir que, cuando son autorizados para hacerlo, se
produce su emancipación y adquieren plena capacidad civil, salvo aquellos actos que requieren
autorización judicial (conf. arts. 27 y 29 del CCyCN que mantiene, en sustancia, el mismo régimen de
emancipación del sistema legal que le precedió). La emancipación alcanzada por el matrimonio es
irrevocable y la capacidad plena para obrar subsiste aunque el matrimonio se disuelva durante la
minoridad.

Ahora bien, sin perjuicio de que el art. 35 de la LCT es categórico merece una aclaración puntal a efectos de
evitar interpretaciones equívocas en torno al cumplimiento de la edad mínima para empezar a trabajar.
Ello, por cuanto a pesar de que los menores emancipados adquieren capacidad laboral plena antes de los
dieciocho años, no los exime del cumplimiento de la norma general que les impide trabajar por debajo de la
edad mínima de dieciséis, contenida en los arts. 32, 187 y 189 de la LCT (arg. art. 2º de la ley 26.390)(76).
33. Personas menores de edad

A diferencia del Código Civil anterior que consideraba "menores adultos" a las personas que no han
adquirido la mayoría de edad pero tienen más de 16 años (conf. art. 127), el Código Civil y Comercial, dejó
de lado la nomenclatura de menor "impúber" y "adulto", y en su art. 25 denomina genéricamente "menor
de edad" a toda persona que no ha cumplido dieciocho años. Incorpora la figura del "adolescente", que es
toda persona menor de edad que cumplió trece años y consagra un cambio de paradigma sobre los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, ya que se reconoce la capacidad progresiva de la persona
menor de edad, teniendo en cuenta su grado de madurez y desarrollo (art. 26).

En relación con los menores, la LCT y el Código Civil y Comercial distinguen las siguientes situaciones:

a) Las categorizaciones que formula el nuevo ordenamiento civil en nada alteran el esquema laboral pues, a
partir de la ley 26.390 de Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo adolescente, las personas
son consideradas niños hasta los dieciséis años y adolescentes hasta los dieciocho. Recordemos que dicha
ley eleva la edad mínima de ingreso al empleo y prohíbe, por primera vez, en forma expresa, el trabajo
infantil en todas sus formas por debajo de los dieciséis años, exista o no relación de empleo contractual, y
sea o no remunerado (art. 2º). Existen únicamente dos excepciones puntuales a esta prohibición. Ambas
están previstas en el Convenio nro. 138 de la OIT sobre edad mínima (aprobado y ratificado por nuestro
país). Son las siguientes: los trabajos ligeros regulados en el art. 189 bis de la LCT, que pueden prestar las
personas de catorce a dieciséis años en empresas de sus padres, madres, o tutores, en las condiciones y
con los requisitos impuestos por la norma; y los trabajos artísticos, prestados sin límite de edad en las
condiciones y cumpliendo los recaudos exigidos por las resoluciones administrativas locales(77). El nuevo
Código no afecta estas conclusiones, pues si bien el art. 681 dispone que el hijo menor de dieciséis años no
puede ejercer, oficio, profesión o industria, ni obligar su persona de otra manera sin autorización de sus
progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este Código y de leyes especiales, lo
cierto es que esta remisión a las leyes especiales debe ser entendida como aquellas normas que
expresamente prohíben trabajar a las personas que tienen menos de dieciséis años. Por lo tanto, los
menores de esa edad no pueden trabajar ni con autorización de sus padres, salvo las excepciones
expresamente señaladas con anterioridad(78).

b) Las personas mayores de 16 años, pero menores de 18 años pueden celebrar contrato de trabajo, pero
es necesaria la autorización de sus padres, responsables o tutores (art. 32, LCT). Esta autorización puede ser
expresa, tácita o presumida por la ley.

c) Tal autorización se presume cuando los menores de esa condición viven independientemente de sus
padres, responsables o tutores (párrafo final del art. 32 de la LCT). En este sentido, el art. 683 del CCyCN,
que mantiene la presunción de autorización de los progenitores que traía el art. 283 del Cód. Civil anterior,
dispone que "se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerza algún empleo, profesión o
industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes a esa
actividad y, en todos los casos debe cumplirse con las disposiciones del Código Civil y Comercial y la
normativa referida al trabajo infantil.

d) Por su parte, el art. 30 del CCyCN, que reproduce la parte pertinente del art. 128 del Cód. Civil anterior,
faculta al menor de edad que ha obtenido título habilitante(79) para el ejercicio de una profesión a
ejercerla por cuenta propia, sin necesidad de previa autorización; y a administrar y disponer de los bienes
que adquiere con el producto de su profesión y estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.
Esta norma se contrapone con el art. 681 del mismo cuerpo normativo, el cual establece que los menores
de dieciséis años no pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin
la autorización de sus progenitores.

Dado que la norma en cuestión sólo habilita al menor a ejercer dicha profesión por cuenta propia, cabe
preguntarse si también puede hacerlo en relación de dependencia, de acuerdo con lo previsto en la
normativa laboral. Desde una visión estricta, que incluso acota a la edad de 16 años la regla permisiva del
art. 30 citado (art. 128 del Cód. Civil), se sostuvo que "todo trabajo de menores hasta los dieciséis años está
vedado, sea éste en el ámbito del contrato de trabajo o fuera del mismo, salvo las expresas excepciones de
la ley(80). Otros, en cambio, sostienen que los preceptos del Código Civil no son aplicables frente a las
normas especiales, como las leyes laborales y, por ende, la autorización será siempre necesaria cuando se
trate del trabajo de quien no ha cumplido los 18 años de edad(81). Finalmente, se postula, en cambio, que
el giro idiomático "por cuenta propia" no obsta a que el menor ejerza su profesión en relación de
dependencia, ya que quien puede lo más, puede lo menos(82). En este sentido, cabe hacer la siguiente
observación: el referido art. 30 no hace referencia a estar en juicio laboral, por lo cual podría considerarse
que deja fuera al trabajo en relación de dependencia y sólo contempla el ejercicio autónomo o por cuenta
propia de la profesión(83).

34. Capacidad para estar en juicio

La legitimación procesal que se reconoce a los menores desde los 16 años está restringida a los juicios que
éstos pudieren promover o, en su caso, ser demandados, en calidad de trabajadores y, únicamente, en
acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo. La facultad para estar en juicio por sí se extiende a la
de otorgar mandato para ser representado en el proceso, en cuyo caso deberán cumplirse los trámites que
indiquen las respectivas leyes de organización y procedimiento de los tribunales competentes. En el ámbito
de la Justicia Nacional del Trabajo dicho mandato puede ser instrumentado a través del acta-poder prevista
en el art. 36 de la ley 18.345.

Corresponde señalar que el art. 33 de la LCT, antes de la reforma de la ley 26.390, requería la intervención
promiscua de Ministerio Público. La ley citada suprimió la referencia a esta intervención y adaptó su texto a
las previsiones de la ley 26.061, que crea el sistema de protección integral de los derechos de niños, niñas y
adolescentes. Sin embargo, pese a dicha reforma, es obligatoria la intervención del Ministerio Público en
representación del menor, de acuerdo con lo prescripto por el art. 59 del Cód. Civil(84). La norma antes
citada se encuentra actualmente contenida en el art. 103 CCyCN que ratifica la actuación del Ministerio
Público respecto de las personas menores de edad, entre otras que allí detalla. Se establece que su
intervención, en el ámbito judicial puede ser complementaria o principal. Es complementaria en todos los
procesos en los que se encuentran involucrados intereses de aquéllos. La falta de su intervención causa la
nulidad relativa del acto. La actividad principal siempre tiene por objeto suplir la inacción de los
representantes, exigir el cumplimiento de determinadas obligaciones o frente a la ausencia de un
representante de realizar las gestiones para suministrárselo. En el ámbito extrajudicial, se establece que
actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los
derechos sociales, económicos y culturales de los niños.
35. Capacidad para participar en las asociaciones sindicales

De acuerdo con el art. 13 de la ley 23.551 (texto según ley 26.390), las personas desde los 16 años pueden
afiliarse a una asociación sindical sin necesidad de autorización, pero tanto para integrar sus órganos
directivos (art. 18, inc. a), LAS) como para ejercer la representación sindical en la empresa, la edad mínima
es de dieciocho años (conf. art. 41, inc. b), ley 23.551).

36. Facultad de libre administración y disposición de bienes

A partir de la vigencia de la ley 26.579, de reformas al Código Civil, la mayoría de edad se alcanza cuando la
persona cumple los 18 años, de modo que a partir de entonces es plenamente capaz y está habilitada para
el ejercicio de todos los actos de la vida civil (conf. arts. 22, 23 y 25 del CCyCN, excepto las limitaciones
expresamente previstas en ese cuerpo normativo).

Por lo tanto, en la actualidad y en este aspecto, el precepto contenido en el art. 34 de la LCT resulta
sobreabundante. En lo que respecta a los mayores de 16 años que ejercen algún empleo, profesión o
industria (supuesto previsto en el art. 683 del CCyCN) cabe decir que, de acuerdo con el nuevo
ordenamiento civil, también tienen la libre administración de los bienes adquiridos mediante trabajo,
empleo, profesión o industria, aunque convivan con sus progenitores (conf. art. 686, inc. a] del CCyCN).

37. Supuestos de capacidad restringida

El Código Civil anterior establecía que los dementes declarados tales en juicio o los sordomudos que no
sabían darse a entender por escrito eran incapaces absolutos de hecho (conf. art. 54) y, por ende, cualquier
acto llevado a cabo por tales personas era nulo de nulidad absoluta (arts. 1041 y 1044).

El art. 54 citado se encuentra actualmente contenido en el art. 24 del CCyCN, que lo modificó
sustancialmente. En efecto, el cuerpo legal vigente incorporó de lleno los principios, definiciones y
postulados de distintas convenciones y tratados internacionales (entre ellos, la Convención Internacional
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por nuestro país por ley 26.378); dejó de
utilizar la terminología de "incapacidad absoluta" y refiere a "personas incapaces de ejercicio". No incluye el
supuesto de sordomudez, cuya regulación había sido muy criticada en doctrina y tampoco hace mención a
los dementes sino a la "persona declarada incapaz por sentencia judicial". Establece un sistema de
protección de derechos flexible, proporcionado a las circunstancias de la persona. Invierte la carga de la
prueba porque la capacidad se presume (arts. 21 y 31) y quien quiera probar lo contrario deberá
argumentar en ese sentido. Fortalece la autonomía y el desarrollo de las personas con capacidad
restringida y contempla medidas de apoyo cuando aquellas no puedan comprender total o parcialmente la
naturaleza de sus actos (arts. 32 a 38 y 43). Así el Código Civil y Comercial supera el paradigma de la
sustitución en la toma de decisiones para basarse en la asistencia de la persona en la realización de actos
jurídicos(85).

En cuanto a los supuestos contemplados en el art. 152 bis del Cód. Civil anterior —inhabilitados
judicialmente por embriaguez habitual, uso de estupefacientes disminución mental o prodigalidad— que,
en principio, podían celebrar contrato de trabajo sin que sea necesaria la conformidad del curador, salvo
que, por las circunstancias del caso, el juez consideraba conveniente restringir esa capacidad (art. 152 bis,
ya citado, última parte)(86), el Código Civil y Comercial los contempla en los arts. 32, 48 y 49. El primero
abandona el término demencia y comprende tanto al supuesto de adicciones como el de alteraciones
mentales, permanentes o prolongadas de suficiente gravedad. El segundo, referido a los "pródigos", apunta
especialmente a la protección del interés patrimonial familiar. El concepto de discapacidad que transcribe
la norma es el del art. 2º de la ley 22.431. La declaración de inhabilitación importa la designación de un
apoyo en los términos del nuevo artículo 43 que debe asistir al inhabilitado en los actos allí previstos. El
cese de la inhabilitación la decreta el Juez que la declaró, previo examen interdisciplinario que dictamine
sobre el restablecimiento de la persona y si no es total, puede ampliar la nómina de actos que la persona
puede realizar por sí o con apoyo (conf. art. 50).

Las previsiones de los arts. 1041 y 1044 del Cód. Civil anterior, se encuentran actualmente contenidas en
los arts. 44 y 45 del CCyCN. El primero establece que son nulos los actos de la persona incapaz y con
capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su
inscripción en el Registro. La nulidad es relativa (conf. arts. 386 y 388, del nuevo Código). En el segundo se
prevé que los actos anteriores a la inscripción pueden ser declarados nulos si perjudican a la persona
incapaz o con capacidad restringida y se cumplen los extremos allí previstos (a- la enfermedad mental era
ostensible a la época de la celebración del acto; b- quien contrató con él era de mala fe; c- el acto es a título
gratuito).

38. El caso de los fallidos, los privados de su libertad y los extranjeros

Si bien el fallido no puede contratar como empleador, lo cierto es que no se ve afectada su capacidad para
celebrar contrato de trabajo en calidad de trabajador, pues la quiebra le impide administrar su patrimonio,
pero no el ejercicio de los derechos inherentes a su persona, como el derecho a trabajar (art. 104 de la Ley
de Concursos y Quiebras)(87).

En cuanto a las personas privadas de la libertad, la ley de ejecución penal (24.660) regula expresamente el
trabajo voluntario de los condenados (Capítulo VII), mientras que el Reglamento General de Procesados,
que rige en el ámbito federal, contempla el trabajo de quienes se encuentran detenidos sin que aún se
hubiera dictado sentencia que establezca su responsabilidad penal (Título XI). El trabajo de los condenados
es considerado un derecho-deber, es una de las bases del tratamiento de reinserción social y tiene positiva
incidencia en la formación de dichas personas (art. 106 ley citada). Para los procesados, en cambio, el
trabajo debidamente remunerado constituye un derecho (art. 97 RGP). El trabajo en contexto de encierro
—como se señalara al comentar el art. 2º de la Ley de Contrato de Trabajo, tiene un régimen jurídico
propio— porque se rige por normas específicas como son la citada ley 24.660 y el RGP, las cuales remiten, a
su vez, a la legislación laboral común, la que será aplicable en la medida en que resulte compatible con la
naturaleza y modalidades de la actividad atento el ámbito y las condiciones en las cuales se desarrolla(88).

Por último, la condición de extranjero no constituye impedimento para celebrar contrato de trabajo,
siempre y cuando su situación no contravenga la ley migratoria 25.871. En caso de que residan
irregularmente en el país, no podrán trabajar ni realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta
propia o ajena, con o sin relación de dependencia, y ninguna persona de existencia visible o ideal, pública o
privada, podrá proporcionales trabajo u ocupación (conf. arts. 53 y 55, ley cit.). Sin embargo, el empleador
en ningún caso se exime de cumplir las obligaciones emergentes de la legislación laboral y no pueden
afectarse los derechos adquiridos por el trabajador como consecuencia de los trabajos realizados,
cualquiera sea su condición migratoria (art. 56 de la citada ley).

39. Actos de las personas jurídicas

Las personas de existencia ideal se manifiestan y obligan a través de sus representantes legales. Sin
embargo, muchas veces la contratación del trabajador la efectúa un representante convencional, que no
cumple ninguna función orgánica dentro de la persona jurídica titular de la empresa, pero que sí tiene un
rol en el ámbito fáctico de la organización empresarial, tales como gerentes, capataces, etc. La ley otorga
facultades de representación a quienes, sin ser efectivamente los representantes legales del ente ideal,
aparentan serlo. Cabe aclarar que, aunque el art. 36 hace referencia únicamente al caso de las personas
jurídicas, no se discute en doctrina que tal precepto es también aplicable al supuesto en que se trata de una
empresa que pertenece a una o varias personas físicas, ya que lo relevante es que la voluntad de
contratación haya partido de quien aparece externamente como facultado para obligar al empresario(89).
Cabe decir que esta representación se admite expresamente para la celebración del contrato de trabajo,
pero tanto la doctrina como la jurisprudencia la extienden también a otros actos vinculados tanto al
desarrollo de la relación laboral como a su extinción(90).

40. Consejos prácticos

Desde un punto de vista procesal, debe tenerse presente que la facultad para estar en juicio de las
personas a partir de los 16 años no se extiende a los procesos orientados al cobro de créditos distintos a los
que reconocen su causa en el "contrato o relación de trabajo" que tiene ese menor como dependiente y,
por ende, no pueden estar en juicio las personas menores de 18 años sino a través de sus representantes
legales, incluso cuando el proceso versa sobre la indemnización del art. 248 de la LCT, aunque ésta le
corresponda iure proprio.

La facultad para estar en juicio por sí se extiende a la de otorgar mandato para ser representado en el
proceso. Sin embargo, la actuación por sí de los menores desde los 16 años no desplaza la necesaria
representación promiscua del Ministerio Pupilar que, en el ámbito nacional y federal es ejercida por el
Ministerio Público de la Defensa (ley 24.946,arts. 25 y 54), la cual resulta ineludible, pues su omisión
acarrea la nulidad del procedimiento (art. 103 del CCyCN).

En este sentido, no debe soslayarse tampoco que los requerimientos de estos menores están exceptuados
del procedimiento obligatorio y previo a la demanda judicial que impuso la ley 24.635 en el ámbito
capitalino (conf. art. 2º, inc. 6º).

41. Jurisprudencia

Prohibición de contratar menores. Consecuencias dirigidas al empleador

"Las prohibiciones relativas al trabajo de menores sólo están dirigidas al empleador, por lo tanto, éste no
puede pretender prevalerse de tal ilegalidad para negarse a pagar la remuneración e indemnización —en el
caso, se acreditó que el actor trabajaba para el empleador desde los 12 años de edad— que correspondan".

CLab. y Paz Letrada Corrientes, 15/4/2005, "Sánchez, Héctor E. c. Rojas, Julio F.", LLLitoral, 2006-262.

Menores. Prohibición de su empleo (art. 189, LCT). Ineficacia de la renuncia

"Siendo la renuncia un acto formal que solamente puede ser otorgado por los que tienen suficiente
capacidad para contratar, es ineficaz la renuncia de los menores de edad, pues si no pueden tomar empleo
sin la debida autorización, tampoco pueden renunciar sin ella".

C2aTrab y Minas Santiago del Estero, 12/2/1998, "P. M. del V. c. Abdala, Juan C. y otros", LA LEY, 1999-C,
762.

Trabajo de menores. Remuneración

"El trabajador menor tiene derecho a la igualdad de remuneración, cuando cumple jornadas de trabajo o
realiza tareas propias de trabajadores mayores".

CNTrab., sala II, 18/12/1989, "Alvarenga, Oscar Hugo c. Verde, Hugo Horacio".

Tutela especial de los menores. Aplicación de normas internacionales. Protección contra el trabajo que
pueda resultar nocivo

"La tutela especial de los menores surge del art. 195, LCT y se encuentra asegurada a su vez, por normas del
derecho internacional vigentes y jerárquicamente superiores a la Ley de Riesgos del Trabajo (art. 75, inc. 22
de la Constitución Nacional) que ponen en evidencia, con particular énfasis, la necesidad de otorgar a los
menores una protección especial. En tal sentido, en el caso concreto, el actor —menor de edad al
momento de padecer el siniestro— se hallaba tutelado por la Convención de los Derechos del Niño
adoptada por la Asamblea General de la ONU, que establece la obligación del Estado de proteger a los
niños contra cualquier trabajo que pueda ser peligroso o nocivo para su salud o para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral o social, obligación que se extiende a la adopción de las medidas legislativas
necesarias (conf. art. 32-19)".

CNTrab., sala IV, 30/12/2003, "Balbuena, Claudia c. Fernández, Ariel y otros".

Menores. Prohibición de su empleo. Compensación debida

"Frente a la inexistencia de contrato de trabajo —en razón de una relación laboral prohibida por violar el
art. 189 de la Ley de Contrato de Trabajo— no cabe abonar al trabajador los salarios de ley establecidos por
el convenio para la actividad, sino las sumas equivalentes a una justa compensación por las tareas que éste
realizara".

C2aTrab. y Minas Santiago del Estero, 12/2/1998, "P. M. del V. c. Abdala, Juan C. y otros", LA LEY, 1999-C,
762.

Menores, Deber de seguridad y protección

"La LCT impone el deber de seguridad y protección de los trabajadores por parte de sus empleadores en su
art. 75. Para el caso concreto, tratándose de un dependiente menor de edad, la responsabilidad del
principal también encuentra fundamento en lo normado por el art. 195 del mismo plexo normativo. Si bien
algunos autores interpretan que dicha norma se halla tácitamente derogada ante la sanción de la ley de
riesgos, lo cierto es que esta norma no contiene una disposición expresa en tal sentido. En consecuencia,
declarada para el caso la inconstitucionalidad de la ley 24.557, recobra vigencia la norma supuestamente
abrogada".

CNTrab., sala X, 31/7/2000, "Lizarraga, Juan E. c. Streitfeld, Jorge", LLAR/JUR/941/2000.

Responsabilidad del empleador pese al ocultamiento del menor de su fecha de nacimiento

"Aunque el menor haya ocultado su fecha de nacimiento, la accionada tenía el deber de averiguarla, por lo
que existe responsabilidad si se lo sometió a condiciones de trabajo anómalas en franca violación a las
previsiones del régimen legal vigente".

CNTrab., sala V, 28/2/1991, "Fernández, Carlos c. Coop. Trabajo, Vigilancia y Seguridad Ltda.", DJ, 1991-2-
335.

Trabajador extranjero

"No es válido el contrato de trabajo celebrado por un trabajador extranjero que reside en el país en
infracción a la ley 17.294, sin perjuicio de su derecho a percibir la retribución por el trabajo cumplido".

CNTrab. en pleno, 7/9/1973, "Nauroth y Echegaray, Ricardo Hans Oscar c. D'Onofrio, Nicolás O.", DT, 1973,
703.

Trabajador extranjero

"El hecho de que el trabajador sea un inmigrante ilegal no obsta a que pueda reclamar los créditos
salariales e indemnizatorios de los que resulte acreedor, ya que si bien el art. 53 de la ley 25.871 prohíbe
trabajar a los extranjeros que residan irregularmente en el país y veda a las personas físicas y jurídicas darle
ocupación, estas limitaciones deben considerarse encuadradas en las previsiones de los arts. 40 y 42 de la
Ley de Contrato de Trabajo, pues la finalidad de la norma es evitar que las empresas recurran a la
contratación de extranjeros ilegales con el fin de sustraerse de la aplicación de normas imperativas".

CNTrab., sala II, 12/10/2010, "Ortiz Ramírez, Eugenio c. Céspedes, Alan Joel", DT, 2011 (febrero), 347 con
nota de Liliana H. Litterio.

Trabajador extranjero

"La prohibición de otorgar ocupación remunerada a un residente ilegal va dirigida siempre a quien utilice
sus servicios en violación a las disposiciones de la ley, en tal sentido, la Ley de Migraciones establece en su
art. 56 que la aplicación de lo dispuesto en dicha normativa no exime al empleador o dador de trabajo del
cumplimiento de las obligaciones emergentes de la legislación laboral respecto del extranjero 'cualquiera
sea su condición migratoria' y que en modo alguno pueden afectarse sus derechos adquiridos en virtud de
trabajos ya realizados".
CNTrab., sala II, 26/3/2009, "Alzamora Zegarra, Wilver Arturo c. Mercado Claros, Leonila", DT, 2009
(agosto), 871 con nota de Laura Etel Papo; Liliana Noemí González.

Aplicación de la teoría de la apariencia

"La excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por quien fuera demandado por despido resulta
improcedente, si él excepcionalmente asumió su rol de empleador a título personal frente a los reclamos
documentados del trabajador, sin invocar ninguna representación, cargo o función a nombre de terceros,
pues ha creado con ello una apariencia jurídica que lo convierte en responsable por las obligaciones
laborales frente al dependiente",

CTrab. Trelew, sala A, 30/9/2008, "Pastor Neil, B. E. c. G. C.", LLAR/JUR/34002/2008.

Representante de la sociedad

"En el marco de un reclamo laboral, resulta improcedente extender la responsabilidad a la persona física
codemandada puesto que de las constancias de la causa no surge que éste hubiera asumido cargo alguno
dentro de la sociedad que permita extender la responsabilidad por hechos cometidos bajo tal carácter ni se
acreditó que su actuación pudiera asimilarse a la del representante de la sociedad, máxime cuando los
testigos manifestaron que era un trabajador más".

CNTrab., sala III, 23/10/2008, "Bobbio, Pablo Leandro c. Embotelladora Maestrojuan SRL",
LLAR/JUR/12678/2008.

CAPÍTULO IV Del objeto del contrato de trabajo

Principio general

Art. 37. — El contrato de trabajo tendrá por objeto la prestación de una actividad personal e infungible,
indeterminada o determinada. En este último caso, será conforme a la categoría profesional del trabajador
si se la hubiese tenido en consideración al tiempo de celebrar el contrato o en el curso de la relación, de
acuerdo a lo que prevean los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo.

Servicios excluidos

Art. 38. — No podrá ser objeto del contrato de trabajo la prestación de servicios ilícitos o prohibidos.

Trabajo ilícito
Art. 39. — Se considerará ilícito el objeto cuando el mismo fuese contrario a la moral y a las buenas
costumbres pero no se considerará tal si, por las leyes, las ordenanzas municipales o los reglamentos de
policía se consintiera, tolerara o regulara a través de los mismos.

Trabajo prohibido

Art. 40. — Se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieren vedado
el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones.

La prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador.

• Comentario:

42. Concepto y características del objeto

El objeto del contrato de trabajo radica, principalmente, en el trabajo mismo o la actividad humana,
descripción que remite a las definiciones que la misma ley proporciona en los arts. 4º, 21 y 25(91). En
doctrina(92) se destaca la índole personal de esta prestación, que responde al hecho de que el contrato de
trabajo es, como se suele decir, intuito personae(93) y, por ende, la persona del trabajador es esencial. De
ahí que su desaparición física o la imposibilidad de seguir desempeñando sus tareas desemboca fatalmente
en la extinción del vínculo (lo que no ocurre regularmente respecto del empleador, conf. arts. 226 y 249 de
la LCT), sin que el contrato pueda continuar con los sucesores del dependiente, pues la labor de aquél es
insustituible. La prestación incluye tanto la tarea efectiva como la puesta de la capacidad de trabajo a
disposición del empleador, que debe recibirla con indiferencia del resultado (arts. 21, 22, 26, 74, 103, 112 y
197, primer párrafo, LCT).

Como todo negocio jurídico es bilateral y, por ende, se admite, en general, que su objeto se integra
también con la contraprestación a cargo del empleador: la remuneración(94). Sin embargo, la LCT pone
especial énfasis en la prestación laboral que el trabajador se ha obligado a cumplir, como si fuera el único
objeto. La norma privilegia una concepción humanista del trabajo como actividad creadora del hombre,
transformadora del mundo y vehículo de su realización plena como persona y ubica, en un segundo plano,
la idea meramente mercantilista o económica de la actividad humana(95).
43. Requisitos del objeto

De acuerdo con la teoría general del contrato(96), la prestación laboral debe consistir en hechos posibles,
determinados (o determinables) y lícitos. Respecto a la posibilidad basta con que la actividad
comprometida sea posible en sí misma, aunque no lo sea para el trabajador contratado, de manera que la
falta de aptitud de éste no provoque la invalidez del contrato por imposibilidad del objeto(97).

En relación con el segundo requisito, el art. 37 admite que tal prestación sea "indeterminada o
determinada".

Como advierte Guibourg(98), estos términos han sido traspuestos en el texto legal, ya que la aclaración
contenida en la segunda oración del artículo resulta consistente sólo si se la considera como un límite legal
al empleador en aquellos casos en que se hubiera contratado una actividad indeterminada.

En este sentido, cabe aclarar que es posible que el contenido de la obligación del trabajador presente un
alto grado de indeterminación, pero ésta no puede ser absoluta. De lo contrario, no existiría un
consentimiento válido para perfeccionar el contrato. Por ello, cabe interpretar que, cuando el precepto en
cuestión alude a una actividad "indeterminada" se refiere a la tarea que no ha quedado precisamente
detallada y tiene un contenido relativamente flexible. Esto es lo que sucede cuando se pacta el trabajo de
una categoría a secas, en cuyo caso se entiende que pueden y deben realizarse todos los servicios
comprendidos en la definición de dicha categoría)(99).

A los efectos de la determinación de la calidad o especie del trabajo comprometido basta con la
designación de la categoría o calificación contractual, que es la tarea o conjunto o género de tareas sobre
las cuales se produjo el acuerdo de voluntades (p. ej.: peón, cajero, gerente)(100).

Ahora bien, la Ley de Contrato de Trabajo define al trabajo como una "actividad lícita" (art. 4º) y luego,
concretamente, en el art. 38, en concordancia con los arts. 279, 1003 y 1004 del CCyCN excluye a los
servicios ilícitos o prohibidos como objeto del contrato de trabajo. Como señala De la Fuente, en realidad
las dos categorías previstas por la ley constituyen supuestos de ilicitud, por cuanto en ambos casos se
contradice al derecho objetivo imperativo. Y, si bien habrán de producir efectos jurídicos diferentes —lo
que justifica la distinción—, la terminología legal resulta desafortunada, pues en derecho siempre lo ilícito
es prohibido y viceversa(101).

Sin embargo, podemos decir, que la ley laboral, reserva el primer calificativo para los casos de ilicitud
esencial, es decir, para aquellos supuestos en los que la prestación es contraria a la moral y a las buenas
costumbres (art. 39LCT); y el segundo se aplica, en cambio, a los supuestos de ilicitud por prohibición legal
(art. 40LCT), es decir, para las actividades que el ordenamiento considera inadmisibles para determinados
casos o personas, o bien se encuentran prohibidas por otras causas, sin que esencialmente se trate de
trabajos inmorales(102). A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil y comercial, ambas categorías de
ilicitud reciben distinto tratamiento jurídico, como veremos al tratar el tema de la nulidad.
44. Objeto ilícito

En general, la calificación de ilicitud supone una conducta contraria a una norma preexistente. Sin embargo,
el art. 39 reserva la expresión "objeto ilícito" a la prestación de servicios contrarios a la moral y a las buenas
costumbres. Cualquiera sea la posición teórica que se sustente, en este aspecto, es indiscutible que la falta
de acuerdo sobre la identificación y el contenido que en un momento dado puede darse a las normas
morales o los alcances de las acciones que pueden calificarse como buenas costumbres dificulta la
delimitación del marco que ha de utilizarse para juzgar el objeto de un contrato desde este punto de vista.
Tal actividad será realizada por los jueces a partir de la tensión entre lo que consideran valioso en términos
personales y lo que puede evaluarse de igual modo para un grupo humano en un momento determinado;
y, por ende, la vaguedad normativa se disolverá de modo variable, de acuerdo a los criterios morales
preponderantes en cada momento(103).

La definición legal ha sido sostenida por la jurisprudencia(104). No obstante, aquélla se ha extendido a los
supuestos en los que el trabajo en sí constituye un delito penal, ya sea porque se entiende que el legislador
ha considerado incluidos estos supuestos de ilicitud penal dentro del concepto de trabajo inmoral, o por
aplicación de los principios generales antes mencionados(105). La parte final de la norma introduce una
excepción a tal calificación de ilicitud (de contenido moral) cuando exista alguna norma permisiva que
consienta, tolere o regule la actividad en cuestión. Así, una conducta censurable, desde el punto de vista
ético, puede resultar lícita a los efectos de la calificación jurídica del objeto, lo cual permite resolver, en
favor a la validez del contrato, ciertas hipótesis que podrían ser consideradas dudosas, tales como la
actividad de las llamadas "señoritas de alterne de clubes nocturnos"(106).

Llamativamente, la ley no hace referencia expresa a los supuestos en los que el trabajo en sí constituye un
delito penal. No obstante, ya sea en virtud de los principios generales mencionados (arts. 279, 1003, 1004
del CCyCN) o que se acepte que el legislador ha considerado incluidos estos supuestos de ilicitud penal
dentro del concepto de trabajo inmoral, el contrato con objeto delictivo debe considerarse también trabajo
ilícito, en la terminología de la ley laboral. Cabe aclarar que el nuevo texto mantiene el sentido de la norma
anterior (art. 953 del Cód. Civil) aunque ahora no se establece la previsión que sí tenía la última de que los
actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición eran nulos como si no tuviesen objeto. Esto puede
deberse a que el nuevo artículo 382 prevé categorías de ineficacia de los actos jurídicos y el 386 un criterio
de distinción entre nulidad absoluta y relativa.

45. Objeto prohibido

El obstáculo aquí es legal, en cuanto el objeto es contrario al sistema jurídico, con indiferencia del tramo
normativo respecto del cual la contrariedad pueda juzgarse. Se trata de aquellos supuestos en los que el
trabajo en sí no es inmoral ni delictivo, pero su prestación se encuentra prohibida a determinadas personas
(por ejemplo, el trabajo de los menores de 16 años, conf. art. 189, LCT, reformado por ley 26.390, con las
excepciones del 189 bis), o cuando se prohíbe trabajar a algunos sujetos en determinadas actividades
(como las de carácter penoso, peligroso e insalubre, vedadas para mujeres y menores, arts. 176 y 191, LCT)
o en ciertas épocas (mujeres en período pre y posparto, art. 177, LCT); o en determinadas condiciones (caso
de los menores en trabajo nocturno, art. 190, LCT; descanso al mediodía, art. 174; jornada, art. 196;
descansos, arts. 203 y 204 y días no laborales, art. 167 de la citada norma). La prohibición, en la mayoría de
los casos, es establecida en protección del trabajador, pero también existen otras que se fundan en
consideraciones de orden público general, como las que obedecen a fines de seguridad nacional(107) o de
política migratoria(108).

46. Trabajo de los extranjeros ilegales

Tradicionalmente, las leyes migratorias han prohibido la contratación de estos sujetos, lo que ha dado
lugar, antes y después de la LCT, a una interesante polémica en la doctrina y en la jurisprudencia acerca de
las consecuencias de la infracción a dicha restricción.

En el año 1973, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en pleno decidió que "no es válido el
contrato de trabajo celebrado por un trabajador extranjero que reside en el país en infracción a la ley de
migraciones(109), sin perjuicio de su derecho a percibir la retribución por el trabajo cumplido(110). En la
formulación de la doctrina plenaria no se hizo referencia a las indemnizaciones. No obstante, en el voto de
la mayoría de los jueces se expresó que el despido del inmigrante ilegal no daba derecho a indemnización
alguna(111).

La actual Ley de Migraciones 25.871 dispone que "los extranjeros que residan irregularmente en el país no
podrán trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o ajena, con o sin
relación de dependencia" (art. 53). Asimismo, prohíbe a toda persona de existencia visible o ideal, pública o
privada, proporcionar a aquéllos trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia (conf.
art. 55, 2º párrafo). La infracción de estas normas se sanciona con multa (art. 59). No obstante, la norma en
cuestión establece que su aplicación "no eximirá al empleador o dador de trabajo del cumplimiento de las
obligaciones emergentes de la legislación laboral respecto del extranjero, cualquiera sea su condición
migratoria, ni se afectarán sus derechos adquiridos como consecuencia de los trabajos ya realizados" (art.
56).

A partir de la vigencia de la citada ley, no hay duda de que el trabajador que reside en el país en infracción a
las leyes de inmigración tiene derecho a percibir las indemnizaciones correspondientes a la extinción del
contrato de trabajo, ya que la ley 25.871 obliga al empleador al "cumplimiento de las obligaciones
emergentes de la legislación laboral" dentro de la cual, obviamente, se encuentran incluidas las
obligaciones indemnizatorias.
47. Consejos prácticos

Cabe tener en cuenta que, al momento de la celebración del contrato de trabajo, las partes pueden
especificar concretamente cuáles serán las tareas a desempeñar por el trabajador; o bien omitir esa
especificación y limitarse a acordar cuál será la categoría o calificación contractual del dependiente,
supuesto éste en el cual el empleador podrá elegir las tareas a asignar, aunque siempre dentro de los
márgenes de la categoría y con arreglo a lo previsto en los estatutos profesionales y convenciones
colectivas de trabajo.

48. Jurisprudencia

Objeto del contrato. Prestación personal

"El objeto del contrato de trabajo es la prestación de una actividad personal e infungible, de modo tal que
la posibilidad de que el actor pudiera hacerse reemplazar por otra persona indica la ausencia de un
elemento esencial en la configuración de una relación laboral, cual es la prestación personal del trabajador
(art. 37 de la LCT)".

SC Buenos Aires, 4/9/2009, "Salinas, Jorge H. c. Clínica Noguera S.A. y Otros". LL, cita online 70054009.

Diferencia entre contrato de objeto prohibido y objeto ilícito

"Se considera ilícito el objeto del contrato de trabajo, cuando el mismo fuere contrario a la moral y a las
buenas costumbres y se considera prohibido, cuando las normas legales o reglamentarias hubieran vedado
el empleo de determinadas personas en ciertas tareas, épocas o condiciones, ello en virtud de lo previsto
en los arts. 39 y 40 del régimen del contrato de trabajo".

CNTrab., sala II, 6/6/1986, "González, Héctor M. c. Universitas SRL y otra", LA LEY, 1986-E, 324; DT, 1986-B-
181.

Aplicación por parte del Juez de las normas morales

"No cabe que los jueces se guíen, al determinar el derecho, por patrones de moralidad que excedan los
habitualmente admitidos por el sentimiento medio, pues como lo señala Cardozo los jueces deben dar
vigor a sus sentencias a la moralidad corriente de los hombres y mujeres de conciencia recta" ("The nature
of the judicial process", p. 106 U.S. 1937, Yale University Press). "En efecto, la decisión judicial no ha de
reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía también reconoce el art. 19 de la Constitución
Nacional".

CSJN, 5/8/1986, "Santa Coloma, Luis F. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", Fallos: 308:1160, LA
LEY, 1987-A, 442.

Objeto Prohibido. Consecuencias para el empleador

"En el ámbito de la legislación laboral, el contrato de objeto prohibido sólo genera consecuencias en
relación al empleador. (En el caso, se invocó que no se registró el vínculo porque el trabajador no presentó
documentación suficiente a esos fines)".

CNTrab., sala I, 30/11/2000, "Vergel González, Augusto A. c. Global Food Argentina SA y otro", DT, 2001-A-
794.

Objeto prohibido. Inoponibilidad al trabajador

"El contrato de objeto prohibido es inoponible al trabajador, por lo cual no enerva su derecho a reclamar
salarios por la tarea realizada o el cobro de indemnizaciones que correspondan con motivo de la extinción
del contrato".

TTrab. Nro. 3, Lomas de Zamora, 25/8/1987, "Sampayo Sánchez, Ronaldo c. Zaworotny, Alberto y otro", DT,
1987-B-2097.

Diferencia entre objeto prohibido y objeto ilícito

"Es improcedente considerar que en el caso en que el presidente de una sociedad se "autocontrató" como
dependiente de aquélla, existió un contrato de objeto ilícito en los términos del art. 39 de la LCT, pues no
se ha visto perjudicada ni la moral ni las buenas costumbres, y sí en tal caso podría ser considerado como
un contrato de objeto prohibido en los términos del art. 40 del mismo cuerpo legal, que está dirigido al
empleador, que como dijera asintió la mencionada autocontratación del actor".

CNTrab., sala VII, 29/4/2016, "M.D. y otros c. ZKL Rodamientos Sociedad Anónima y otro s/Ind. por
fallecim.", LL, AR/JUR/25973/2016.

Trabajador extranjero. Derecho a retribuciones devengadas

"No es válido el contrato de trabajo celebrado por un trabajador extranjero que reside en el país en
infracción a la ley 17.294, sin perjuicio de su derecho a percibir la retribución por el trabajo cumplido".

CNTrab. en pleno nro. 1993, 17/9/1973, "Nauroth y Echegaray, Ricardo O. c. D'Onofrio, Nicolás", DT, 1973-
703.

Trabajador extranjero. Inmigrante ilegal

"El hecho de que el trabajador sea un inmigrante ilegal no obsta a que pueda reclamar los créditos
salariales e indemnizatorios de los que resulte acreedor, ya que si bien el art. 53 de la ley 25.871 prohíbe
trabajar a los extranjeros que residan irregularmente en el país y veda a las personas físicas y jurídicas darle
ocupación, estas limitaciones deben considerarse encuadradas en las previsiones de los arts. 40 y 42 de la
LCT, pues la finalidad de la norma es evitar que las empresas recurran a la contratación de extranjeros
ilegales con el fin de sustraerse de la aplicación de normas imperativas".

CNTrab., sala II, 12/10/2010, "Ortiz Ramírez, Eugenio c. Céspedes, Alan Joel", DT, 2011 (febrero), 347.

Trabajador extranjero. Inmigrante ilegal

"El trabajador extranjero injustificadamente despedido con fundamento en su supuesta situación de

ilegalidad en el país tiene derecho a las indemnizaciones derivadas del distracto, por aplicación directa y
operativa del principio fundamental de igualdad y no discriminación integrante del ius Mogens".

CNTrab., sala V, 23/4/2008, "Dávila Guevara, Egla Leonor c. Rovepe SRL", IMP, 2008-13 (Julio), 1154; LA LEY
del 26/8/2008, 6.

Del objeto del contrato de trabajo

Nulidad del contrato de objeto ilícito

Art. 41. — El contrato de objeto ilícito no produce consecuencias entre las partes que se deriven de esta
ley.

Nulidad del contrato de objeto prohibido. Inoponibilidad al trabajador

Art. 42. — El contrato de objeto prohibido no afectará el derecho del trabajador a percibir las
remuneraciones o indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa, conforme a las normas de
esta ley y a las previstas en los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo.

Prohibición parcial

Art. 43. — Si el objeto del contrato fuese sólo parcialmente prohibido, su supresión no perjudicará lo que
del mismo resulte válido, siempre que ello sea compatible con la prosecución de la vinculación. En ningún
caso tal supresión parcial podrá afectar los derechos adquiridos por el trabajador en el curso de la relación.

Nulidad por ilicitud o prohibición. Su declaración

Art. 44. — La nulidad del contrato por ilicitud o prohibición de su objeto tendrá las consecuencias asignadas
en los artículos 41 y 42 de esta ley y deberá ser declarada por los jueces, aun sin mediar petición de parte.
La autoridad administrativa, en los límites de su competencia, mandará cesar los actos que lleven
aparejados tales vicios.

• Comentario:

49. Régimen general de las nulidades en nuestro ordenamiento jurídico

Conviene recordar que, según los principios generales, la nulidad o invalidez de un contrato es una sanción
legal que priva al acto de todos o algunos de sus efectos por una causa existente al momento de la
contratación, consistente en la carencia o defecto de alguno de sus presupuestos de validez. Desde esta
perspectiva, y de acuerdo con los criterios que rigen en materia civil, la nulidad puede ser absoluta o
relativa, clasificación que se funda en el interés predominantemente protegido, según sea éste general o
particular. Así, son de nulidad absoluta "los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas
costumbres" y, de nulidad relativa "los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del
interés de ciertas personas" (art. 386). Estos son conceptos, que ya habían sido aceptados de manera
prácticamente unánime por la doctrina y jurisprudencia, pero no estaban precisados en el Código Civil
anterior (arts. 1047 y 1048). Los efectos de cada una de ellas están regulados respectivamente en los arts.
387 y 388, que, siguen en general, los lineamientos del ordenamiento sustituido. La absoluta puede ser
declarada por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta "en el momento de dictar
sentencia" (y no "manifiesta en el acto", como decía el anterior art. 1047). También puede ser alegada por
el Ministerio Público y por cualquier interesado, "excepto por la parte que invoque la propia torpeza para
lograr un provecho" y no es susceptible de saneamiento, ni por confirmación ni por prescripción. En cambio
la relativa, sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece y,
excepcionalmente, por iniciativa de la otra parte "si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio
importante". Pero la parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla
si obró con dolo. Aquí sí se permite expresamente la posibilidad de saneamiento por la confirmación del
acto y por prescripción de la acción. Paralelamente, el nuevo Código mantiene la distinción del anterior
entre la nulidad total y parcial, según se encuentre afectado el acto en todo o en parte y, en este último
caso, si fueran separables las disposiciones no viciadas. Si no son separables, porque el acto no puede
subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total (art. 389 del CCyCN). Cabe señalar que la nueva
norma innova y pone fin al conflicto del rol del Juez para el caso de declarar la nulidad parcial al disponer
que, "en caso de ser necesario, debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y a los intereses que
razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes.(112). Los arts. 1041, 1042, 1043 y 1044
del Cód. Civil han sido eliminados, ya que el artículo 382 unifica la declaración de ineficacia de la nulidad
como sanción, sea para el caso de que los vicios sean manifiestos u ocultos. No obstante, algunas
situaciones reguladas en el Código de Vélez se encuentran actualmente contenidas en los artículos 44
(cuando establece que son nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida); 334
(establece que la simulación ilícita provoca la nulidad del acto ostensible) y en 338 (prevé la posibilidad de
que todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados en fraude de sus
derechos).

En tal contexto general, podría asimilarse la hipótesis de nulidad absoluta a los supuestos previstos por la
LCT en los arts. 41 y 42, y de nulidad parcial al contemplado por el art. 43.

50. Nulidad del contrato de objeto ilícito y efectos

De conformidad con los criterios reseñados, el contrato de objeto ilícito es pasible, como lo prevé el propio
art. 41 de la LCT, de la máxima sanción de invalidez: su nulidad absoluta, cuando el trabajo comprometido
sea en sí mismo inmoral (y no esté consentido, tolerado o regulado por Estado), como así también cuando
constituya un delito penal. Dado que en estos supuestos está afectado el orden público, su invalidez no es
susceptible de saneamiento por prescripción o confirmación (conf. art. 387 del CCyCN); su declaración
podrá ser invocada por el Ministerio Público y por cualquier interesado, "excepto la parte que invoque la
propia torpeza para lograr un provecho (conf. art. 387 citado)(113) y debe ser declarada, incluso, de oficio
por los jueces al advertir su presencia (conf. arts. 44, LCT y 387 del CCyCN).

Si bien la ley laboral faculta también a la autoridad administrativa del trabajo, dentro de los límites de su
competencia (en el ámbito nacional conforme las leyes: 18.695, 25.212, 25.877 y las provinciales de policía
de trabajo) para ordenar el cese de los actos que involucren este tipo de vicios (art. 44 citado), lo cierto es
que, frente a una actividad delictiva o inmoral, es muy remota la posibilidad de que aquélla actúe, pues en
atención a la índole del vicio, normalmente serán los organismos de seguridad los que tendrán una
intervención directa(114).

En consecuencia, el contrato no produce ningún efecto, ni genera ninguna obligación entre las partes.
51. Invalidez del contrato de objeto prohibido. Inoponibilidad al trabajador

De acuerdo, también con el régimen general civil, nuestra ley —al igual que en los supuestos de ilicitud—,
sanciona con la nulidad al contrato de objeto prohibido, lo cual garantiza que los servicios prohibidos no se
sigan prestando bajo ninguna circunstancia (conf. art. 44, LCT).

Se considera prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieren vedado el empleo de
determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones. En la mayor parte de los casos se
trata de prohibiciones establecidas en protección del trabajador (las previstas en los arts. 177, 189, 190,
191, 196, 197, 200 y 204 de la LCT) pero también existen otras que obedecen a razones de defensa nacional
o de política migratoria (por ejemplo, lo atinente al trabajo de extranjeros ilegales, ver comentario al art.
40).

Tampoco en estos casos la invalidez podrá ser subsanada; deberá ser declarada de oficio por el juez y podrá
ser alegada por las partes y por el Ministerio Público, "excepto por la parte que invoque la propia torpeza
para lograr un provecho" (arts. 44 citado y 387 CCyCN). Aquí cabe tener en cuenta que, según, el art. 40 de
la LCT, la prohibición del objeto del contrato siempre está dirigida al empleador, razón por la cual éste se
encuentra privado de legitimación para plantear la nulidad por este vicio, porque ello implicaría invocar su
propia torpeza. No ocurre lo mismo con el trabajador que es el beneficiario de la prohibición, ya que el
derecho del trabajo no lo trata como cómplice sino como víctima(115). La autoridad administrativa del
trabajo está facultada legalmente para ordenar el cese del trabajo prohibido. Por lo común, la forma que
tiene aquélla de ejercer tal facultad es por medio de la aplicación de sanciones —generalmente multas—
(art. 5º del anexo II de la ley 25.212), las que, a su vez, pueden llevar al empleador a eliminar la parte
prohibida o bien a extinguir el contrato; e incluso —excepcionalmente— puede llegar a disponerse la
clausura del establecimiento (art. 2º de la ley 24.493)(116).

Si bien la sanción legal al contrato de objeto prohibido es la misma que se aplica a los supuestos que
cuadran en la calificación del art. 39, LCT, la ley establece una importante distinción entre ambos tipos,
cuando establece las consecuencias que producirá entre las partes el trabajo prestado. En el contrato de
objeto ilícito, los efectos que acarrea la declaración de su nulidad alcanzan a ambas partes, de manera que
ninguna de ellas puede reclamarle nada a la otra con fundamento en lo pactado en ese contrato inválido
(conf. art. 41 citado). En cambio, en el caso de objeto prohibido la ley flexibiliza los efectos de la nulidad del
contrato, apartándose de la regulación general (arts. 382 y 386 del CCyCN), a favor del trabajador (arts. 40 y
42, LCT). Así, la ley dispone en forma expresa que la prohibición está siempre dirigida al empleador, de
modo que la nulidad del contrato es inoponible al trabajador. En consecuencia, éste tiene derecho a
percibir las remuneraciones devengadas por el trabajo prestado e, incluso, "las indemnizaciones que se
deriven de la extinción del contrato por tal causa".
52. Prohibición parcial. Consecuencias

La ley ha previsto también la posibilidad de que el objeto del contrato fuese "sólo parcialmente prohibido",
como sería, por ejemplo, el caso de un menor que realizara tareas insalubres o en horario nocturno
durante una porción de su jornada laboral. En tal supuesto, es obvio que debe suprimirse la parte
prohibida, pero no produce —en principio— la nulidad total del contrato, pues sólo se quita la parte írrita.
El vacío consiguiente se integra con las normas imperativas que correspondan y no se afecta lo que resulta
válido. En cualquier caso, la supresión parcial no afectará los derechos adquiridos por el trabajador en el
curso de la relación (conf. art. 43 de la LCT).

Si como consecuencia de tal supresión, no es posible la continuación de la relación, el empleador deberá

responder por la extinción. Esto obedece al criterio general de que la prohibición está siempre dirigida al
empleador(117).

53. Declaración de nulidad por ilicitud y prohibición

En síntesis, la ley establece la nulidad del contrato por ilicitud o prohibición de su objeto e impone a los
jueces —al igual que lo hace el art. 387 del CCyCN el deber de su declaración, aun sin mediar petición de
parte (art. 44, LCT).

Como se señalara, la autoridad administrativa del trabajo también está facultada para ordenar el cese de
los actos que involucren tales vicios. Los límites de su competencia, mencionados por la norma, están
dados por las leyes que rigen en el ámbito nacional (leyes 18.695, 25.212, 25.877 y las provinciales de
policía del trabajo).

Finalmente, con respecto a los efectos de la nulidad, la primera consecuencia que produce es la finalización
de la relación laboral, al desaparecer el negocio constitutivo de esa relación (conf. art. 390 del CCyCN, que
mantiene la regla de los arts. 1050 y 1052 de la legislación sustituida). Y, si se trata de un supuesto de
objeto ilícito, por razones de orden público general y no simplemente laboral, la ley niega acción a las
partes para formularse cualquier tipo de reclamos, a diferencia de lo que ocurre si se trata de un supuesto
de prohibición legal, pues como vimos, el art. 42 de la LCT habilita al trabajador a reclamar al empleador las
remuneraciones e indemnizaciones debidas.

54. Consejos prácticos

Cabe tener en cuenta que, en los supuestos de objeto prohibido, la restricción está dirigida siempre al
dador del trabajo, lo que implica: por un lado, que la prohibición sólo puede ser invocada por el trabajador
y no por el empleador, ya que de lo contrario estaría invocando su propia torpeza; y, por otro, que la
infracción cometida no responsabiliza al dependiente, pues, como vimos, la propia ley determina que sus
consecuencias recaen exclusivamente sobre el empleador(118).

En lo que respecta, al trabajo de menores, cabe tener en cuenta que la infracción en la que incurra el
empleador a lo dispuesto por el art. 189 de la LCT, art. 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño y
art. 2.3. del Convenio 138 de la OIT, comprobada en una causa, dará lugar a la comunicación de esa
situación al agente fiscal en turno, pues aquella conducta resultaría presumiblemente encuadrable en la
tipificación prevista en el art. 148 bis del Código Penal.

55. Jurisprudencia

Contrato de objeto ilícito

"Corresponde rechazar la demanda de despido instada por el actor contra un escribano y un grupo
económico de empresas en virtud del contrato laboral que los uniera, toda vez que el accionante sabía que
aquellas sociedades se habían constituido con el fin de posibilitar el ejercicio simultáneo de la profesión del
notario con el comercio en violación del régimen de incompatibilidades que establece el art. 7º de la ley
12.990, pues tratándose de un contrato con objeto ilícito no puede generar consecuencias entre las
partes".

CNTrab., sala V, 28/5/2003, "Elissalde, Roberto L. c. A. G. y otros", LA LEY, 2003-F, 628; IMP, 2003-B-2611.

Contrato de objeto ilícito

"Corresponde rechazar el recurso intentado por el actor y confirmar la sentencia apelada que rechazó la
demanda con sustento en que el caso encuadra en las previsiones del art. 41 de LCT por tratarse de un
objeto ilícito pues no es posible en modo alguno pretender que, frente al cambio del sistema operado
legalmente desde el año 2002 y atendiendo a los claros términos de la ley 21.526 de Entidades Financieras
y de la ley 19.359 de Régimen Penal Cambiario, el actor desconociera el carácter ilícito de las tareas en las
que fundó su reclamo".

CNTrab., sala VII, 28/6/2013, "Pereira, Juan Carlos c. Garzón Roberto Horacio y Otro s/Despido".
Contrato de objeto prohibido. Trabajador sin título habilitante. Derecho a percibir salario

"Si el trabajador carecía de título habilitante para desempeñar la función que cumplió a las órdenes de la
empleadora ello no afecta su derecho a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que deriven del
distracto, toda vez que en todo supuesto —se estaría en presencia de un contrato de objeto prohibido—
según lo previsto en el art. 42 de la Ley de Contrato de Trabajo".

CNTrab., sala II, 30/6/1995, "C. A. E. c. Instituto Técnico H. S. y otro", DT, 1995-B-2069; DJ, 1996-1-310.

Trabajador extranjero. Objeto prohibido

"La cuestión debe considerarse encuadrada en las previsiones de los arts. 40 y 42 de la LCT, pues la
prohibición de otorgar ocupación remunerada a un residente ilegal va dirigida siempre a quien utilice sus
servicios en violación a las disposiciones de la ley. En tal sentido, la propia ley de migraciones establece en
su art. 56 que la aplicación de lo dispuesto en dicha normativa no exime al empleador o dador de trabajo
del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la legislación laboral respecto del extranjero
'cualquiera sea su condición migratoria', y que en modo alguno pueden afectarse los derechos adquiridos
de éstos, en virtud de trabajos ya realizados".

CNTrab., sala II, 26/3/2009, "Alzadora Zegarra, Wilver c. Mercado Claros, Leonila".

Objeto prohibido. Derecho adquirido

"En una acción por despido incoada por quien se desempeñaba como personal de seguridad en un
prostíbulo resulta improcedente calificar de ilícito el objeto del contrato de trabajo del actor ya que, se
trata de la prestación de servicios de seguridad, por lo que en el caso no se configura el presupuesto
previsto en el art. 38 de la LCT".

CNTrab., sala III, 28/12/2007, "R., M. R. c. P. A. A. 2", LLAR/JUR/10007/2007.

Nulidad del contrato de objeto prohibido. Inoponibilidad al trabajador

"La limitación de la celebración de un contrato de objeto prohibido está siempre dirigida al empleador,
resultando inoponibles sus consecuencias al trabajador en lo referente a sus derechos a la percepción de la
remuneración y de las indemnizaciones derivadas del despido, sin perjuicio de que sea intimado para
acreditar los correspondientes trámites de radicación, bajo apercibimiento de dar intervención a la
Dirección Nacional de Migraciones".

CNTrab., sala II, 9/11/1990, "Mamani, Cori c. Rivero".

Objeto prohibido. Derecho a percibir indemnizaciones

"La inhibición que recae sobre el personal militar para el desempeño de cargos o empleos remunerados en
el orden nacional, provincial, comunal o empresas del Estado (art. 7º, ley 19.101) aun cuanto califica a la
relación laboral como de objeto prohibido (art. 40, LCT), no afecta el derecho del trabajador a percibir las
indemnizaciones que se deriven de la extinción del contrato (art. 42, LCT), sin perjuicio de las consecuencias
de que ello pueda acarrear en el ámbito de la justicia militar".

CNTrab., sala VIII, 24/5/1995, "González, Armando c. Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Armadas,
Asociación Mutual, Deportiva y Cultural", DT, 1995-B-2281.

Menores. Prohibición de su empleo (art. 189, LCT). Nulidad por objeto prohibido. Imposibilidad de afectar
intereses del menor

"La prohibición de celebrar contratos de trabajo antes de cumplir la edad mínima requerida, no puede
volverse en contra de la persona en cuya tutela acudió la norma".

C2 Trab. y Minas, Santiago del Estero, 12/2/1998, "P., M. del V. c. Abdala, Juan C. y otros", LA LEY, 1999-C,
762, LLNOA, 2000-72.

Menores. Trabajo en exceso de la jornada legal. Objeto parcialmente prohibido. Inoponible al menor

"Las tareas realizadas por un menor en exceso de las 36 horas semanales deben serle remuneradas —en el
caso, con los recargos que establece el art. 201 de la LCT— más allá de que resulte un supuesto típico de
trabajo prohibido contemplado por el art. 40 de la ley 20.744, dado que la proscripción está dirigida al
empleador".

CLab. Gualeguaychú, sala II, 28/4/2016, "G. O. A. c. D. Z., L. O. y Otro s/cobro de pesos", LL,
AR/JUR/23959/2016.

Contrato de objeto parcialmente prohibido. Derechos adquiridos por el trabajador

"Debe revocarse la sentencia de grado en cuanto acogió el reclamo por horas extras impagas, pero lo limitó
a 200 horas mensuales conforme el máximo previsto en el dec. 484/2000 del PEN, pues si bien el contrato
que unió a las partes tenía un objeto parcialmente prohibido al superarse ampliamente la cantidad de
horas suplementarias permitidas por el citado decreto, conforme lo establecido por el art. 43 de la Ley de
Contrato de Trabajo, los efectos de la prohibición no pueden afectar derechos adquiridos por el trabajador
en el curso de la relación".
CNTrab., sala IX, 12/8/2009, "Miranda, Jerónimo Franco c. Torrejón Guevara, Alex", DT, 2010 (marzo), 562,
con nota de Juan José Etala (h).

Sección III - LCT (ley 20.744), arts. 45 al 61. Por Giselle Blanchard

• Normas aplicables: Ley de Contrato de Trabajo, 20.744: arts. 45 al 61.

CAPÍTULO V De la formación del contrato de trabajo

Consentimiento
Art. 45. — El consentimiento debe manifestarse por propuestas hechas por una de las partes del contrato
de trabajo, dirigidas a la otra y aceptadas por ésta, se trate de ausentes o presentes.

Enunciación del contenido esencial. Suficiencia

Art. 46. — Bastará, a los fines de la expresión del consentimiento, el enunciado de lo esencial del objeto de
la contratación, quedando regido lo restante por lo que dispongan las leyes, los estatutos profesionales o
las convenciones colectivas de trabajo, o lo que se conceptúe habitual en la actividad de que se trate, con
relación al valor e importancia de los servicios comprometidos.

Contrato por equipo. Integración

Art. 47. — Cuando el contrato se formalice con la modalidad prevista en el art. 101 de esta ley, se
entenderá reservada al delegado o representante del grupo de trabajadores o equipo, la facultad de
designar las personas que lo integran y que deban adquirir los derechos y contraer las obligaciones que se
derivan del contrato, salvo que por la índole de las prestaciones resulte indispensable la determinación
anticipada de los mismos.

• Comentario:

1. La oferta

La oferta o "propuesta" a la que alude el art. 45 de la LCT es la manifestación unilateral de voluntad

mediante la cual una persona ofrece a otra u otras la celebración de un contrato, con la intención de
obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada
(cfr. art. 972 del Código Civil y Comercial Unificado).

Asimismo, de acuerdo a lo establecido por el art. 971 de dicho ordenamiento, el consentimiento —

elemento constitutivo del contrato de trabajo— se forma a partir de la recepción de la aceptación de una
oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo, es
decir, a partir del recibimiento, por parte del oferente, de una declaración de voluntad expresa o tácita
(conformada, en este último caso, por la ejecución de hechos tendientes a permitir tener por concluido el
contrato).

La propuesta y la aceptación deben versar, únicamente, acerca del enunciado esencial del objeto de la
contratación, esto es, el compromiso de cada parte de cumplir sus obligaciones de prestación (el trabajador
de realizar las tareas y el empleador de abonar la remuneración y brindar ocupación pues, en todo lo
demás, el contrato se regirá por la ley, el convenio colectivo y/o por cualquier otra norma, costumbre o uso
de la actividad aplicable.

Resulta innecesario determinar el monto concreto de la remuneración, dado que ésta será siempre
determinable (arts. 56, 114 y 116 de la LCT)(1).

Dado el carácter personal del contrato de trabajo, la oferta debe ser dirigida a una o varias personas
determinadas. Por tal razón, no puede considerarse que las propuestas de empleo publicadas en periódicos
u otros medios de comunicación impliquen una oferta de trabajo concreta y vinculante, sino que son sólo
invitaciones a contratar dirigidas a todas aquellas personas que cumplan los requisitos exigidos para el
puesto, de modo indeterminado(2).

Dicha situación se encuentra regulada, en la actualidad, por el art. 973 del CCyCN, norma que establece que
"...la oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan ofertas,
excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del
oferente...". Es decir, la nueva codificación diferencia entre persona determinable (pautas para identificar a
la persona del aceptante, como ser que se prometa el celebrar el contrato a quien la acepte o realice cierta
actividad en particular o cumpla determinados requisitos), de la oferta destinada a personas
indeterminadas, donde no es posible conocer ni identificar quiénes son los destinatarios de la declaración
de voluntad, por lo cual simplemente funciona como una solicitud para que alguna persona se presente a
ofertar(3).

Tanto la oferta como la aceptación tienen carácter recepticio, ya que ambas se perfeccionan al llegar a la
órbita de conocimiento del destinatario (conf. art. 971 del CCyCN).

2. Manifestación del consentimiento

En el contrato de trabajo el consentimiento puede exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos
inequívocos o de modo tácito (arg. cfr. arts. 262 y 264 del CCyCN) En efecto, en la gran mayoría de los casos
se configura esta última situación, por cuanto el consentimiento se manifiesta a partir de "...una conducta
de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo..." (según el nuevo art. 971 del
CCyCN) o por la presencia de los "...signos inequívocos..." a los que se refería el antiguo art. 1146 del Cód.
Civil, tales como la prestación de tareas y su recepción; es decir, por la existencia de la relación de trabajo
(art. 22, LCT)(4).

En el caso de los contratos entre ausentes (cuando el trabajador se encontrase radicado en un lugar
distinto al de la empresa y la negociación se hiciese por medio de comunicaciones telegráficas, telefónicas o
electrónicas o, incluso, con un representante), a fin de complementar lo establecido por el art. 45 de la LCT
debe recurrirse a lo normado por los arts. 980 y 981 del CCyCN, es decir, que la contratación se perfecciona
cuando la aceptación es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta, aunque debe
tenerse en cuenta que la aceptación puede ser retractada siempre que la comunicación de su retiro sea
recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la correspondiente a la anterior aceptación.

Si el proponente o el destinatario falleciesen o perdiesen su capacidad para contratar antes de la recepción

de la aceptación de la oferta, ésta quedará sin efecto. Asimismo, la oferta caduca si fue aceptada por el
destinatario desconociendo la muerte o incapacidad del oferente, aunque aquél mantiene el derecho de
reclamar la reparación de los gastos o pérdidas en que hubiese incurrido como consecuencia de la
aceptación (arg. cfr. art. 976 CCyCN).

Desde ya, el consentimiento, para ser considerado válido, debe ser prestado con discernimiento, intención
y libertad (art. 897 del Cód. Civil, hoy receptada con idéntico sentido por el art. 260 del CCyCN), por lo que
el contrato puede ser anulado si se hubiese actuado con error, dolo, violencia o lesión.

3. Tratativas precontractuales

El Código Civil, con anterioridad a la reforma de la ley 26.994, no contemplaba en forma expresa la
responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas previas, por cuanto el análisis recién
comenzaba a efectuarse a partir de la oferta, sin que ninguna norma se refiriese a la etapa anterior a su
formulación(5).

Ello se ha modificado a partir del dictado del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo art. 990
consagra expresamente la "libertad de negociación" en los siguientes términos: "...las partes son libres para
promover tratativas dirigidas a la formación del contrato y para abandonarlas en cualquier momento..."
Durante aquellas negociaciones adquiere plena vigencia el deber de buena fe, por cuanto aun cuando no se
hubiese formulado la oferta, las partes no pueden frustrarlas injustificadamente; de lo contrario, se genera
la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato (arg. art. 991 CCyCN).

Las nuevas pautas legales anteriormente reseñadas, trasladables a aquellos supuestos en los cuales las
tratativas previas a la celebración de un contrato de trabajo se frustran por voluntad unilateral de alguna
de las partes (mayormente, del empleador, quien —por ejemplo— debido a prácticas discriminatorias se
retira de las tratativas precontractuales de modo intempestivo luego de obtener el resultado de los
exámenes preocupacionales), resultan complementarias de la jurisprudencia y la doctrina elaborada
anteriormente sobre el tema, por cuanto con fundamento en el Convenio 111 sobre Discriminación,
Empleo y Ocupación de la OIT, los arts. 1071 y 1198 del Código de Vélez Sarsfield (hoy receptados por los
arts. 10 y 961 del CCyCN), la ley 23.592 y los arts. 11 y 63 de la LCT se ha sostenido que la etapa previa a la
celebración del contrato de trabajo se halla regida por los siguientes derechos: la libertad de elegir, la
buena fe, la intimidad del trabajador y la no discriminación.(6)
Desde ya, deben distinguirse los citados supuestos de abandono de tratativas contractuales de la situación
regulada por el art. 24 de la LCT —a cuyo comentario nos remitimos- , por cuanto en este último caso, el
contrato llega a celebrarse, pero nunca se concreta la prestación efectiva de los servicios a cargo del
trabajador.

4. Trabajo de grupo o por equipo

El equipo al que aluden los arts. 47 y 101 de la LCT se conforma a partir de varios trabajadores, organizados
espontánea y exclusivamente, para realizar un trabajo común.

Sus integrantes se vinculan con el empleador por medio de un delegado o representante, también
denominado director o jefe de equipo, quien se encarga de asignar a cada uno la función que debe llevar a
cabo. Asimismo, tiene la facultad de reemplazar a los miembros no indispensables, es decir, a aquellos
cuyas condiciones personales no fueron la razón determinante de la contratación. En este caso, deberá
proponer el nuevo miembro a la aceptación del empleador (art. 101 de la LCT).

No obstante la intermediación del jefe de equipo, se establece una relación laboral individualizada entre
cada uno de los trabajadores integrantes del equipo y el empleador beneficiario de los servicios, ya que se
trata de una relación laboral pluri-individual y no un vínculo jurídico del empleador con el equipo(7).

Este tipo de contratación debe ser claramente diferenciado de otra forma de prestar la labor que se
designa, asimismo, con el nombre de trabajo por equipo, legislada en los arts. 196 y 202 de la LCT, relativa a
las prestaciones en turnos y a la jornada laboral(8).

Para un mayor desarrollo del tema, nos remitimos al comentario del art. 101 de la LCT.

5. Consejos prácticos

Debe tenerse en cuenta que algunos trámites previos al inicio de la prestación de tareas pueden implicar,
en la práctica, la aceptación de la propuesta a la que alude el art. 45 de la LCT y, por ende, el
perfeccionamiento del contrato de trabajo (por ejemplo, la suscripción y envío del formulario de "Alta
Temprana"(9) de la AFIP).
En esos casos, aun cuando el trabajador nunca iniciase la prestación a su cargo, la situación quedará regida
por las disposiciones del art. 24 de la LCT ("Efectos del contrato sin relación de trabajo"), y aquél podrá
reclamar una reparación que ascenderá, como mínimo, a un mes de la remuneración convenida o prevista
por el convenio colectivo aplicable.

6. Jurisprudencia

Alta Temprana. Aceptación de la oferta

"Sin lugar a dudas, frente al trabajador oferente de trabajo la conducta de enviar el alta temprana es un
signo inequívoco de aceptación de la oferta por parte de la empresa de servicios eventuales. Por todas
estas razones no tengo hesitación alguna respecto a que las partes se encontraron vinculadas por un
contrato de trabajo".

JTrab. nro. 46, 4/6/2009, "Garay, Diego Ezequiel c. Bayton SA y otro", confirma CNTrab., sala IX, 10/2/2010.

Oferta dirigida a persona determinada

"Para que haya promesa, el Código Civil exige que lo sea a persona o personas determinadas sobre un
contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos (art. 1148) y establece, por
otro lado, que cualquier modificación que se hiciere en la oferta, al aceptarla, importará la propuesta de un
nuevo contrato (art. 1102)".

CNTrab., sala VIII, 2/5/1997, "Alonso, María A. y otros c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires", DT, 1997-B-
2491.

Acreditación de la contratación. Signos inequívocos

"Es procedente la acción de daños y perjuicios iniciada por quienes fueron contratados para realizar un
espectáculo cuyo estreno no llegó a concretarse por voluntad de la accionada, pues de la prueba aportada
surge acreditada la existencia de ensayos en la sede de ésta, la aceptación del presupuesto presentado por
los actores, la realización de vestuario y la contratación de una maquilladora, todo lo cual, demuestra la
existencia de la contratación invocada".

CNTrab., sala VII, 7/7/2005, "Jaule, Aníbal Norberto y otros c. Pigal SA", ED, 216-256.
Tratativas precontractuales. Discriminación

"...Se desconoce, entonces, el motivo por el cual sin haber sorteado con éxito el examen técnico, la
demandada requirió el análisis preocupacional, cuando la testigo P., especialista en recursos humanos,
explicó que primero se requiere el técnico y luego el preocupacional. Reitero que se carece de constancias
documentales de ese examen, de su contenido, a la par que se desconocen los requerimientos técnicos del
puesto administrativo contable por el cual fue preseleccionado, y que no se explicaron los motivos por los
cuales la demandada requirió al Centro Médico... la realización, al actor, del análisis preocupacional.
Tampoco sabemos si la testigo P. informó a la demandada sobre el estado de salud que el actor le
informara en la primera entrevista, porque la testigo no lo dijo. Se extrae de su declaración que fue la
testigo quien no consideró relevante ese dato, más lo concreto es que la demandada decidió no contratarlo
luego de haber sido notificada por el Centro Médico del resultado del examen. La reseña efectuada
contiene una serie de interrogantes que la demandada debió haber despejado. Al omitir hacerlo, todo ello
constituye una serie de indicios relevantes que me inclinan a concluir que el actor fue objeto de arbitraria
discriminación, ya que, reitero, transitó por un proceso de selección de personal que culminó en la
realización de un análisis preocupacional a través del cual la demandada tomó conocimiento de su estado
de salud, y luego del cual no fue contratado, sin que se hayan acercado a este Tribunal elementos que
ilustren sobre la deficiencia técnica que se alega, ni sobre el motivo por el cual sin haber supuestamente
sorteado un examen técnico, se le requirió el preocupacional...".

CNTrab, sala I, 30/10/2012, "D., C. A. c. Sownne Fitness Wear S.R.L. s/daños y perjuicios", RCyS, 2013-VI, p.
77. Cita online: AR/DOC/1360/2013.

Contrato de equipo. Configuración

"...En la cuadrilla como en el contrato de trabajo de equipo o de grupo, se está ante una pluralidad de
contratos individuales, porque del lado del obrero, un ente abstracto no puede ser sujeto de una relación
de trabajo. La contratación con el dador de trabajo la hacen solamente uno o algunos de los componentes
en virtud de un mandato, que es ratificado tácitamente por los demás en el momento en que inician el
trabajo. Si quien actúa de capataz y recluta a los trabajadores del grupo lo hace como intermediario de
quien recibe el trabajo, con su consentimiento expreso o implícito, debe interpretarse que aquella
pluralidad de vínculos se forma con el empleador principal. En caso de duda, a éste corresponde la prueba
de la calidad de contratista independiente que atribuye al jefe de grupo...".

SC Buenos Aires, 14/2/1967, "Ayala, Felipe A. c. Rico SA", LA LEY, XXVIII-548, sum. 199.

Contrato de equipos. Inexistencia

"Se descarta la existencia del contrato de trabajo por grupo o por equipo al no demostrarse la existencia
del delegado o representante" (del voto de la mayoría); "Se ha cometido fraude en perjuicio de la ley
laboral, al simular la realización de trabajos de faenamiento realizados por intermediación de una
cooperativa de trabajo, siendo que en realidad éstos se cumplieron por los actores laborando de acuerdo a
las modalidades del art. 101 de la LCT" (del voto de la minoría).

CNTrab. Bahía Blanca, 21/3/1995, "Acosta, Pascual y otros c. Frigorífico Guillermo F. Paloni", DT, 1995-B-
1417.

CAPÍTULO VI De la forma y prueba del contrato de trabajo

Forma

Art. 48. — Las partes podrán escoger libremente sobre las formas a observar para la celebración del
contrato de trabajo, salvo lo que dispongan las leyes o convenciones colectivas en casos particulares.

Nulidad por omisión de la forma

Art. 49. — Los actos del empleador para cuya validez esta ley, los estatutos profesionales o las
convenciones colectivas de trabajo exigieran una forma instrumental determinada se tendrán por no
sucedidos cuando esa forma no se observare.

No obstante el vicio de forma, el acto no es oponible al trabajador.

Prueba

Art. 50. — El contrato de trabajo se prueba por los modos autorizados por las leyes procesales y lo previsto
en el art. 23 de esta ley.

Aplicación de estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo

Art. 51. — Cuando por las leyes, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo se exigiera
algún documento, licencia o carné para el ejercicio de una determinada actividad, su falta no excluirá la
aplicación del estatuto o régimen especial, salvo que se tratara de profesión que exija título expedido por la
autoridad competente.

Ello sin perjuicio que la falta ocasione la aplicación de las sanciones que puedan corresponder de acuerdo
con los respectivos regímenes aplicables.

• Comentario:
7. Principio de libertad de formas

Las partes no deben observar ninguna formalidad al momento de concertar el contrato de trabajo, por lo
que basta con que ambas expresen verbalmente su voluntad en tal sentido para que el vínculo se
perfeccione (art. 48LCT y 1015 CCyCN).

Sin embargo, dicho principio admite excepciones, puesto que a fin de proteger al trabajador, las leyes y los
convenios colectivos de trabajo establecen la obligatoriedad de la forma escrita para la concertación de
ciertas modalidades contractuales. Debe aclararse que su omisión no hace a la validez del contrato, sino a
la eficacia del tipo o modalidad en cuestión.

Tal es el caso del contrato por plazo fijo (art. 90, inc. a) de la LCT), del contrato eventual (arts. 69 y 72, inc.
a) de la ley 24.013), del colaborador extra común previsto por el art. 7.6.1 del CCT 389/2004, del contrato
de aprendizaje (art. 1º de la ley 25.013), de las pasantías (art. 8º de la ley 26.427) y de la exclusividad del
viajante de comercio (art. 1º de la ley 14.546), entre otros.

Por idénticos fundamentos, el art. 49 de la LCT establece la nulidad de los actos del empleador por omisión
de las formas instrumentales exigidas por la ley o por la convención colectiva aplicable. En este sentido
pueden citarse el art. 55 del CCT 1/1975, que establece un régimen formal de ejercicio del poder
disciplinario, y diversas normas de la LCT que imponen para ciertos actos la forma escrita; por ejemplo,
para suspender al trabajador (art. 218), para plasmar su conformidad con la cesión del personal (art. 229),
para la renuncia al empleo (art. 240), para la extinción del vínculo por mutuo acuerdo (art. 241) y para la
comunicación de la justa causa del despido (art. 243).

En estos casos, si se obviase la forma exigida ad solemnitatem, el acto se considerará como no sucedido;
aunque, desde ya, el trabajador siempre podrá invocar su existencia si ello lo beneficia. El empleador no
cuenta con tal posibilidad, pues sabido es que no puede alegar su propia torpeza(10).

8. Amplitud probatoria

El art. 50 de la LCT consagra el denominado "principio de la libertad de prueba", ya que la existencia del
contrato de trabajo puede ser acreditada por todos los medios probatorios admitidos por las leyes
procesales (documentos, testimonios, peritajes, informes de entidades públicas y privadas y, desde ya, la
confesión de las partes), así como por la presunción prevista por el art. 23 de la LCT (a cuyo comentario nos
remitimos).

Explica Goldín que la aludida amplitud probatoria se corresponde "...con el tenor tuitivo del ordenamiento
laboral y la circunstancia de ser el trabajador —para quien es generalmente difícil, cuando no imposible,
preconstituir pruebas en su favor— quien tiene sobre sí la carga de acreditar el vínculo..."(11).

En la práctica diaria se advierte que quienes intentan demostrar la existencia de un contrato de trabajo
suelen invocar, asimismo, las presunciones contempladas por los arts. 55 y 57 de la LCT.

La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia se pronunció en contra de dicha posibilidad, con el

argumento de que ambas resultan operativas únicamente en el marco de un contrato de trabajo
previamente acreditado, ya que quien no reviste el carácter de empleador no se encuentra obligado a
brindar una réplica(12) ni a llevar el libro especial del art. 52 de la LCT.

A guisa de ejemplo, podemos mencionar un reciente precedente jurisprudencial perteneciente a la sala II

de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que sintetiza la postura anteriormente reseñada, en el
sentido de que "...la aplicación de la presunción emanada del art. 55 de la LCT ...no puede tener favorable
acogimiento por cuanto la actora no acreditó a través de la prueba testimonial producida ni de ningún otro
medio que haya trabajado en favor del demandado con motivo de una relación encuadrable en el marco de
la LCT. En efecto, (aquella) presunción... se origina cuando el empleador no lleva o no exhibe los libros que
el art. 52LCT prevé y...opera sólo con relación a los hechos y circunstancias que debieron estar consignados
en esos libros. Esta previsión normativa no puede llevar a tener por acreditada una relación de carácter
dependiente en el marco de la LCT desde el momento que, por razones obvias, ésta no habría sido
registrada, por lo que la ausencia de los mencionados libros, no puede generar evidencia de aquello que,
verosímilmente, no habría estado contenido en ellos. A fin de que tal disposición normativa cobrara
operatividad en favor de las manifestaciones vertidas por la actora en el escrito inicial, era menester que
ésta acreditara el presupuesto de hecho esencial de su invocación, es decir, la existencia de la relación
laboral invocada en la demanda...de modo fehaciente..." (CNTrab., sala II, 23/3/2016, "González, Marcela
Alejandra c. Ercolessi, Guillermo Javier").

No obstante, un sector minoritario entiende que la estricta interpretación del citado art. 57 supone que
cuando se reclama un derecho de orden laboral referido a la existencia misma del contrato, se impone que
el destinatario se explique, sea a través de la negación de su existencia o del desconocimiento de la
persona que reclama; y que si no lo hiciese, debería presumirse la existencia de un contrato de trabajo, a
menos que el pretendido empleador demostrase lo contrario(13).

De igual modo, se registran algunos precedentes jurisprudenciales que infieren la existencia de una relación
laboral a partir de la negativa del invocado empleador a exhibir, ante el requerimiento judicial, planillas de
servicios, de recaudación y/o documentación análoga, en los términos del art. 55 de la LCT (ver en el
acápite "Jurisprudencia" el sumario del fallo emitido por la sala VI de la Cámara de Apelaciones del Trabajo
de Tucumán el 29/2/2012, in re "Ibargoyen, Juan Rodrigo c. Empresa Libertad S.R.L.", publicado en LLNOA,
2012 junio, p. 573. Cita online: R/JUR/1204/2012).
9. Regímenes especiales. Innecesariedad de licencia para su aplicación

La falta del documento, licencia, carné o registro exigido por las leyes, los estatutos o los convenios
colectivos para el ejercicio de una determinada actividad no obsta a la aplicación del régimen especial en
cuestión, sin perjuicio de las sanciones que pudiese aplicar la autoridad administrativa como consecuencia
de dicha irregularidad.

A modo de ejemplo puede mencionarse la libreta de trabajo exigida a los encargados de casa de renta (ley
12.981) o el carné de los periodistas profesionales (ley 12.908).

En cambio, no resultan aplicables estos razonamientos cuando se trata de trabajos prestados por
profesionales que necesitan contar con un título habilitante expedido por la autoridad competente
(abogados, médicos, psicólogos, etc.) o con cualquier otra forma de habilitación profesional (por ejemplo,
licencia de los conductores de transporte público de pasajeros).

10. Consejos prácticos

Para desvirtuar la existencia de un vínculo dependiente, el pretendido empleador suele invocar la figura de
la locación de servicios. Sin embargo, reiterada jurisprudencia ha sostenido que ello no favorece su
defensa, ya que gran parte de la doctrina civilista considera que cuando los servicios son prestados por una
persona humana se configura, en la actualidad, un contrato de trabajo que debe regularse como tal(14),
con fundamento en que la expresión "locación de servicios" es "...una terminología anacrónica, basada en
circunstancias históricas desaparecidas..."(15).

El Código Civil y Comercial Unificado —como ya se señalara— regula el contrato de servicios poniendo el
acento en que quien presta los servicios actúa independientemente (art. 1251) y tanto en los Fundamentos
del Anteproyecto como en el art. 1252, segundo párrafo, expresamente se establece que los servicios
prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral.

De todos modos, no debe perderse de vista que la invocación de la existencia de un contrato de servicios
de naturaleza civil implica el reconocimiento del "...hecho de la prestación de servicios..." contemplado por
el art. 23 de la LCT, extremo que determina la inversión de la carga probatoria, por lo que será el
demandado quien deberá demostrar que el reclamante es, en realidad, un empresario.
A tal fin, debe producirse prueba tendiente a acreditar que aquél cuenta con una organización económica o
que posee independencia para realizar las tareas del modo en que lo creyese oportuno y con libertad
funcional(16).

No resulta relevante que se haya exigido al trabajador la emisión de facturas para percibir su remuneración,
porque la modalidad implementada por la empleadora para el pago del salario no incide en la
determinación de la naturaleza del vínculo que constituye la causa fuente de la relación(17). Para mayor
información acerca de las circunstancias que no desvirtúan la existencia de la relación laboral, nos
remitimos al comentario del art. 23 de la LCT.

11. Jurisprudencia

Existencia del Contrato de Trabajo. Ineficacia presunción art. 55, LCT

"Cabe señalar que las presunción prevista por el art. 55 de la LCT sólo cobra operatividad si, previamente,
se acredita la relación laboral, circunstancia que no ha ocurrido en las presentes actuaciones".

CNTrab., sala III, 11/9/1992, "Marchetti, Erika c. Luna Stella".

Existencia del Contrato de Trabajo. Eficacia presunción art. 55, LCT

"En cuanto a la relación laboral invocada surge de la propia contestación de demandada su

desconocimiento y negativa cuando se manifiesta que "...nunca el (actor) prestó servicios para mi
representado, ni como chofer con corte de boleto ni en ninguna otra ocupación..." (sic). Frente a lo
manifestado por la accionada... la parte actora solicita a la empresa demandada ... que exhiba toda la
documentación detallada en ofrecimiento probatorio, incumpliendo con tal requerimiento judicial...(lo que)
hace suponer que la falta de exhibición de las planilla de servicios y planillas de recaudación de todos sus
coches y en particular el interno 26, desde el mes de diciembre del año 2006 al mes de julio del año 2007,
requerida judicialmente, impidió conocer y determinar la existencia o no de la relación laboral. Que por
ello, el incumplimiento en que incurrió la empresa demandada...es sancionado por la ley con la presunción
a favor de las afirmaciones efectuadas en la demanda (art. 61, 2º párr. del CPL y art. 55LCT), puesto que la
demandada tuvo oportunidad para demostrar que no existía relación alguna con el actor, exhibiendo la
documentación requerida y omitió hacerlo".

CTrab. Tucumán, sala VI, 29/2/2012, "Ibargoyen, Juan Rodrigo c. Empresa Libertad S.R.L.", LLNOA, 2012
(junio), 573. Cita online: AR/JUR/1204/2012.
Existencia del Contrato de Trabajo. Ineficacia presunción art. 57, LCT

"Para que la presunción prevista por el art. 57 de la LCT resulte operativa es necesario que previamente se
demuestre la existencia de un contrato de trabajo, es decir, se debe constatar la existencia de un vínculo
laboral para que opere la mencionada presunción".

CNTrab., sala X, 29/10/2010, "Álvarez, Daniel Narciso c. Mazzitelli, Mariana y otro", LLAR/JUR/72014/2010.

Libro especial art. 52 de la LCT. Valor probatorio relativo

"Las registraciones contables y laborales de la empleadora, aun llevadas en legal forma, no hacen plena
prueba de su contenido, si existen otros elementos de juicio que los contradicen, ya que los datos allí
volcados, por emanar exclusivamente del empleador, son inoponibles al trabajador".

CNTrab., sala III, 31/5/2002, "Rosemgurten, Ludmila c. Cabildo 1168 SRL y otros".

Sustitución de la locación de servicios por el régimen de contrato de trabajo

"La doctrina civilista se ha expedido en forma unánime en el sentido que la figura de la locación de servicios
ha sido sustituida por la del contrato de trabajo, y la forma en que la caracteriza nuestro Código Civil es
anacrónica y basada en circunstancias históricas desaparecidas, por lo que no resulta hoy acertado acudir al
vocablo 'locación' para referirse al contrato de trabajo. Tal figura era posible en el derecho romano donde
se arrendaba una cosa como el trabajo ajeno, pero hoy resulta una injuria mencionar al trabajo humano
como si se tratara de 'una cosa', pues hay un abandono del criterio terminológico del Código Francés que
condice con la trascendencia social del trabajo que ha merecido regulación en la Constitución Nacional".

CNTrab., sala X, 31/12/1997, "Greco, Héctor C. c. Consultas SA y otro", LLAR/JUR/2678/1997.

Medios de acreditación de la existencia del contrato. Nuevas tecnologías

"Cabe destacar que estos dos artículos citados (arts. 21 y 22 de la LCT) deben interpretarse en concordancia
con lo dispuesto por los arts. 48 y 50 del la ley citada, que contemplan el principio de libertad de las formas
y total amplitud de medios de prueba para acreditar la existencia del contrato de trabajo y que, su
apreciación en caso de duda debe decidirse en el sentido más favorable al trabajador (cfr. art. 9º de la LCT),
más aún cuando estamos en presencia de los denominados contratos realidad... La demandada remitió una
carta de intención vía correo electrónico, con las condiciones de su contratación que fueron aceptadas por
la actora... quien firmó el mencionado instrumento y lo remitió de la misma forma (vía correo electrónico)
los que se encuentran reconocidos así como acreditada su existencia conforme informe del perito analista
de sistemas. La autenticidad de dichos correos electrónicos intercambiados entre las partes y las sucesivas
entrevistas telefónicas mantenidas entre la accionante y la demandada permite concluir que al momento
del despido dispuesto por la accionada sin invocación de causa, se encontraba vencido el período de
prueba y, en consecuencia resultó injustificado".

CNTrab., sala X, 29/6/2012, "Bocchino, Stephanie Marie Nathalie c. Accor Argentina SA".

Libro especial. Formalidades. Prohibiciones

Art. 52. — Los empleadores deberán llevar un libro especial, registrado y rubricado, en las mismas
condiciones que se exigen para los libros principales de comercio, en el que se consignará:

a) Individualización íntegra y actualizada del empleador.

b) Nombre del trabajador.

c) Estado civil.

d) Fecha de ingreso y egreso.

e) Remuneraciones asignadas y percibidas.

f) Individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones familiares.

g) Demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo.

h) Los que establezca la reglamentación.

Se prohíbe:

1. Alterar los registros correspondientes a cada persona empleada.

2. Dejar blancos o espacios.

3. Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, las que deberán ser salvadas en el cuadro o espacio
respectivo, con firma del trabajador a que se refiere el asiento y control de la autoridad administrativa.
4. Tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. Tratándose de registro de hojas
móviles, su habilitación se hará por la autoridad administrativa, debiendo estar precedido cada conjunto de
hojas, por una constancia extendida por dicha autoridad, de la que resulte su número y fecha de
habilitación.

Omisión de formalidades

Art. 53. — Los jueces merituarán en función de las particulares circunstancias de cada caso los libros que
carezcan de algunas de las formalidades prescriptas en el art. 52 o que tengan algunos de los defectos allí
consignados.

Aplicación a los registros, planillas u otros elementos de contralor

Art. 54. — Aplicación de los registros, planillas u otros elementos de contralor. Idéntico requisito de validez
deberán reunir los registros, planillas u otros elementos de contralor exigidos por las leyes y sus normas
reglamentarias, por los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, que serán apreciadas
judicialmente según lo prescrito en el artículo anterior. (Texto conforme ley 27.321, B.O. 15/12/2016).

Omisión de su exhibición

Art. 55. — La falta de exhibición a requerimiento judicial o administrativo del libro, registro, planilla u otros
elementos de contralor previstos por los arts. 52 y 54 será tenida como presunción a favor de las
afirmaciones del trabajador o de sus causahabientes, sobre las circunstancias que debían constar en tales
asientos.

Remuneraciones. Facultad de los jueces

Art. 56. — En los casos en que se controvierta el monto de las remuneraciones y la prueba rendida fuera
insuficiente para acreditar lo pactado entre las partes el juez podrá, por decisión fundada, fijar el importe
de crédito de acuerdo a las circunstancias de cada caso.

• Comentario:

12. Datos que deben consignarse en el libro laboral del empleador

Según establece el art. 52 de la LCT todos los empleadores (esto es, sean o no comerciantes) deben llevar
un libro especial registrado y rubricado por la autoridad administrativa laboral, en las "...mismas
condiciones que se exigen para los libros de comercio...".

Por lo demás, recientemente el art. 320 del nuevo Código Civil y Comercial unificado ha extendido la
obligación de llevar contabilidad a todas las personas, humanas o jurídicas, que sean titulares de empresas
o desarrollen una "...actividad económica organizada...", la cual supone la existencia de empleados
dependientes, o áreas y sectores con división del trabajo que componen una estructura o que reúnen otras
características propias de las organizaciones(18). No resultan alcanzadas por tal obligación las personas
humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u
organizadas en forma de empresa; aunque, claro está, deberán llevar —de todos modos— el libro especial
exigido por el citado art. 52 si revistiesen como empleadoras de, al menos, un trabajador(19).

A fin de evitar que los asientos del libro especial sean modificados para disimular situaciones irregulares, se
prohíbe dejar espacios en blanco, insertar enmiendas que no estén salvadas por la firma del trabajador y el
control de la autoridad administrativa, borrar anotaciones, alterar la foliatura, etcétera (requisitos muy
similares, por lo demás, a los exigidos por los arts. 323, 324 y 325 del CCyCN).

El empleador tiene la posibilidad de optar por un libro encuadernado o por sistemas de microfilmación,
supuesto en que las fichas o planillas deben ser rubricadas por la autoridad administrativa y
complementadas con elementos que permitan su visualización y la inserción de las rúbricas
correspondientes(20).

En igual sentido, no debe perderse de vista que el nuevo art. 329 del CCyCN permite la sustitución —previa
autorización del Registro Público y con excepción del de "Inventarios y Balances"— de los libros obligatorios
(entre los que se encuentra, en el caso del empleador, el libro exigido por el art. 52 de la LCT, cfr. art. 322,
inc. "d" del CCyCN) por la utilización de ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos,
así como también la conservación de la documentación en microfilms, discos ópticos u otros medios aptos
para ese fin. Dichos medios alternativos deben ser equivalentes, en cuanto a inviolabilidad, verosimilitud y
completitud, a los sistemas cuyo reemplazo se pretende.

Resulta de importancia destacar que los empleadores que confeccionen el libro especial mediante el
registro en hojas móviles (tal como autoriza el inc. "4" del citado art. 52) deberán emitir dichas hojas vía
Internet utilizando el servicio denominado "Libro de Sueldos Digital"(21), al cual se accede por medio del
sitio Web institucional de AFIP con la respectiva "Clave Fiscal", obtenida conforme las disposiciones de la
RG 3713/15 (B.O. 22/1/2015).

En la enumeración de los datos que deben ser consignados en el libro especial que efectúa el art. 52LCT
(nombre del trabajador, fecha de ingreso y egreso, remuneraciones asignadas y percibidas, etc.) no se
menciona a la jornada ni a la categoría profesional del trabajador (al menos, no expresamente).

Existen distintas posturas al respecto, pues mientras que algunos fallos se inclinan por la negativa(22), otros
estiman que se trata de condiciones alcanzadas por el inc. g) de la norma; es decir, que deben asentarse a
fin de posibilitar "... una exacta evaluación..." de las obligaciones a cargo del empleador(23).
En el caso de los viajantes de comercio, el art. 10 de la ley 14.546 exige al empleador la confección de un
libro especial en el que debe consignar los datos que la norma dispone.

Si el empleador no contase con dicho registro u omitiese su exhibición y el viajante (o sus

derechohabientes) hubiesen prestado declaración jurada sobre los datos que allí debieron consignarse, se
invierte la carga de la prueba y será el empleador quien deberá probar en contrario. La presunción no
podrá funcionar en abstracto, por lo que es necesario que el trabajador individualice las operaciones sobre
las que reclama comisión, porcentajes, zonas y tipo de mercadería vendida(24).

Por su parte, la ley 24.467 autoriza a las pequeñas y medianas empresas a sustituir el libro del art. 52 de la
LCT por un registro único de personal, en el que se unifican los libros, registros, planillas y demás elementos
de contralor exigidos (arg. art. 86). En caso de incumplimiento, el empleador puede ser sancionado con la
exclusión del régimen de PyMES y con los incrementos indemnizatorios de la ley 24.013 (art. 88).

La ley 27.321 (B.O. 15/12/2016) dispone que los requisitos y prohibiciones previstos por el citado art. 52
también deberán observarse respecto de los registros, planillas u otros elementos de contralor exigidos por
las leyes y sus normas reglamentarias, por los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo,
elementos que estarán sujetos a la apreciación judicial en los términos establecidos por el art. 53.

Entre los documentos contemplados por el art. 54 de la LCT podemos mencionar los registros horarios del
dec. 16.115/1933, el legajo de salud que prescribe el art. 9º, inc. a) de la ley 19.587, el legajo médico del
art. 21, incs. 1.1 y 1.6 del dec. 351/1979, constancias que acrediten la inscripción del empleador y del
trabajador ante la AFIP (cfr. resolución general 2988/2010, B.O. 9/12/2010) y comprobantes de ingresos de
los aportes retenidos a todos los fines (sindicales, de la seguridad social y tributarios)(25).

13. Eficacia probatoria

La eficacia probatoria del libro y de los demás elementos de contralor enumerados por el art. 54 de la LCT
que adolezcan de algún defecto u omisión será valorada por el juez, quien según las circunstancias del caso
les asignará o no validez, sin perjuicio de las sanciones administrativas que pudiesen corresponder(26).

Autorizada doctrina ha entendido que los nuevos criterios de apreciación establecidos recientemente por el
art. 330 del CCyCN(27)para los libros y registros contables son similares a los que rigen respecto del libro
especial del art. 52LCT, instrumento que prueba en contra del empleador en todos los casos y sólo en
forma relativa en su favor, debido a la unilateralidad de su confección y a la falta de control por parte del
trabajador, quien no puede ofrecer una contraprueba equivalente(28).
Por el contrario, su falta de exhibición ante un requerimiento judicial o administrativo torna operativa una
presunción a favor de las afirmaciones del trabajador o de sus causahabientes al promover la demanda (cfr.
art. 55 de la LCT). Se trata de una presunción iuris tantum que simplemente invierte la carga de la prueba,
pues admite prueba en contrario.

Para determinar el tiempo de conservación obligatoria del libro del art. 52 de la LCT, la doctrina solía
remitirse al tiempo fijado en el antiguo art. 67 del Cód. Com., cuya anterior redacción establecía que tal
obligación perduraba hasta diez años después del cese de la actividad del comerciante, mientras que la
documentación respaldatoria sólo debía conservarse durante los diez años siguientes a su fecha de
emisión(29). En la actualidad, si bien en lo principal el contenido de aquella norma es receptado por el art.
328 del CCyCN (en cuanto estableció, asimismo, un plazo de diez años para la conservación de los libros), lo
cierto es que ha cambiado el momento a partir del cual debe computarse dicho período, por cuanto debe
contarse desde su último asiento, lo que implica —en los hechos— una reducción del plazo. Por el
contrario, mantuvo de modo exacto la regulación referida a conservación de los instrumentos
respaldatorios.

14. Registro de los trabajadores

La obligación de registrar al trabajador en el libro del art. 52 de la LCT se complementa con la impuesta por
el art. 7º de la ley 24.013, que establece: "Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido
registrado cuando el empleador hubiese inscripto al trabajador:

"a) En el libro especial del art. 52 de la LCT (t. o. 1976) o en la documentación laboral que haga sus veces,
según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares.

"b) En los registros mencionados en el art. 18, inc. a).

"Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes se
considerarán no registradas".

El art. 18, inc. a) de la ley 24.013 creó el Sistema Único de Registro Laboral que, según dicha norma, debe
concentrar los siguientes registros: "La inscripción del empleador y la afiliación del trabajador al Instituto
Nacional de Previsión Social, a las cajas de subsidios familiares y a la obra social correspondiente...".

Sin embargo, lo cierto es que los arts. 91 y 96 del dec. 2284/1991 suprimieron las cajas de subsidios
familiares y el INPS, por lo que en nuestros días el empleador debe registrar el vínculo ante la AFIP; más
precisamente, por medio de un único trámite ("Registrar nueva alta") que se efectúa por medio del sistema
"Simplificación Registral"(30).
En dicha oportunidad debe informar no sólo el CUIL, el nombre y apellido, el domicilio real, el CBU, el
número telefónico y el correo electrónico del trabajador, sino también su inscripción en la obra social y en
la aseguradora de riesgos del trabajo correspondiente, su remuneración, la fecha de inicio, el CCT aplicable,
su categoría y demás datos acerca de sus vínculos familiares(31).

Para la realización de la gestión el empleador debe contar con su clave única de identificación tributaria
(CUIT) y el trabajador, con el código único de identificación laboral (CUIL) que puede solicitarse a la
Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS).

No debe perderse de vista que el art. 19 de la ley 25.013 establece que "todos los contratos de trabajo y las
pasantías" deben ser registrados ante los organismos de seguridad social y tributarios en la misma forma y
oportunidad que los contratos por tiempo indeterminado, por lo que el empleador debe informar, al
realizar la gestión, el tipo de contrato de que se trate y, si correspondiese, su fecha de inicio y finalización
(cfr. art. 2º RG AFIP 2988/2010).

La misma norma otorga al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social pleno acceso a las bases de
datos que contengan dichas comunicaciones.

Los trabajadores comprendidos en el régimen previsto por la ley 22.250 deben ser inscriptos, asimismo, en
el Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción. A tal fin, el empleador cuenta con
quince días hábiles desde el ingreso del trabajador (art. 13).

15. Empleo no registrado

Las consecuencias de la falta o deficiencia de registro de la relación laboral son gravosas para el empleador,
ya que en esos casos, si el trabajador o la asociación sindical que lo representa lo intimasen a que
procediese a su registro o a que inscribiese su real fecha de ingreso o remuneración y no lo hiciese dentro
del término de 30 días, deberá abonarle las indemnizaciones previstas en los arts. 8º a 10 de la ley 24.013.

En dicha intimación, prevista en su art. 11, el trabajador debe indicar su real fecha de ingreso y las
circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa. No debe perderse de vista
que para tener derecho a las indemnizaciones anteriormente indicadas, el trabajador no sólo debe enviar la
intimación antes de que finalice el vínculo laboral sino que también se encuentra obligado a remitir una
copia de lo actuado a la AFIP, dentro de un término máximo de 24 horas (arg. art. 3º del dec. 2725/1991 y
art. 47 de la ley 25.345).
El art. 8º de la ley 24.013 sanciona a aquellos empleadores que hayan omitido totalmente el registro del
trabajador con una indemnización a favor de éste equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones
devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la
normativa vigente, cuyo monto total no puede ser inferior a tres veces el importe mensual del salario
utilizado para el cálculo del art. 245 de la LCT.

Por su parte, los arts. 9º y 10 de la ley 24.013 establecen que aquellos empleadores que consignasen en la
documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real o una remuneración menor a la percibida
por el trabajador, deberán abonarle una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las
remuneraciones devengadas hasta la fecha de ingreso falsamente inscripta o a la cuarta parte de las sumas
no registradas, respectivamente, debidamente reajustadas desde la fecha en que comenzaron a
consignarse indebidamente estos extremos de la relación.

De todos modos, aquel dependiente que no hubiese cursado la intimación del art. 11 de la ley 24.013,
tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización contemplada por el art. 245 de la LCT si la relación
laboral, al momento de su extinción, no hubiese sido registrada o lo haya sido de modo deficiente (art. 1º
de la ley 25.323). Este incremento no es acumulable con el previsto por los arts. 8º, 9º y 10 de la ley 24.013.

Por último, el art. 15 de la ley 24.013 establece que si el empleador despidiere sin causa justificada al
trabajador dentro de los dos años desde que se le hubiere cursado de modo justificado la intimación
prevista en el art. 11, el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones
que le hubieren correspondido como consecuencia del despido; lo que acontecerá, asimismo, cuando fuese
éste quien hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa. Para la procedencia de esta
indemnización, no se requiere el envío de la comunicación a la AFIP, pues no se encuentra comprendida
dentro de la enumeración que el art. 47 de la ley 25.345 introdujo en el art. 11 de la ley 24.013(32).

16. Determinación de la remuneración por los jueces

El art. 56 de la LCT al igual que el art. 56 de la ley 18.345 y el art. 165 del CPCCN autoriza al juez a fijar el
importe del crédito cuya existencia haya sido debidamente acreditada en la causa, pese a que no haya
sucedido lo mismo con su cuantía.

A tal fin, debe tener en cuenta no sólo las particularidades de cada caso sino también la importancia de los
servicios, las condiciones en que fueron prestados, el esfuerzo realizado y los resultados obtenidos (arg. art.
114 de la LCT).

La jurisprudencia suele exigir, asimismo, que no se pierdan de vista los salarios mínimos, vitales y móviles y
las retribuciones habituales en la actividad(33).
17. Consejos prácticos

Suelen advertirse ciertas dificultades en relación con el alcance de la presunción prevista por el art. 55 de la
LCT, cuya operatividad, como hemos visto, se debe a la falta de exhibición del libro exigido por el art. 52 de
la LCT frente a un requerimiento judicial o administrativo.

Para una posición jurisprudencial mayoritaria, los efectos de esta presunción sólo se proyectan sobre la
remuneración abonada de modo extracontable, sobre el período laborado clandestinamente o sobre las
horas cumplidas en tiempo suplementario (si se entendiese que la jornada normal y habitual es una
condición que debe ser inscripta en el libro especial de acuerdo a lo normado por el art. 52, inc. "g" de la
LCT), cuando se hubiese efectivamente acreditado que el trabajador percibía parte de su remuneración en
negro, que ingresó con anterioridad a la fecha consignada por el empleador o que su jornada excedía los
límites legales; porque es obvio que si ello no hubiese acontecido, no habrían tenido que registrarse en el
libro previsto en el art. 52, LCT una serie de hechos inexistentes.

En otras palabras, únicamente cuando se comprueban tales extremos puede considerarse que el
empleador tenía obligación de asentar dichas circunstancias en el libro especial del art. 52 de la LCT y en el
registro exigido por el art. 6º de la ley 11.544 y por el art. 21 del decreto 16.115/1933 (para el caso de las
horas extras), por lo que su falta de exhibición activará la presunción en favor del trabajador (art. 55, LCT).

En síntesis, la ausencia del registro no puede llevar —por vía de una presunción simple— a tener por
acreditado aquello de cuya demostración previa dependía la operatividad de la referida presunción(34).

La presunción tampoco resulta suficiente para acreditar reclamos formulados de modo global, es decir, sin
la debida fundamentación fáctica y sin una explicación detallada de los cálculos utilizados para arribar al
monto indicado en la demanda (arg. art. 65 de la ley 18.345).

La referida presunción no resulta eficaz cuando se trata de probar el estado civil de las personas, a los fines
de la percepción de las asignaciones familiares o para demostrar la existencia de cargas de familia (art. 208,
LCT)(35), ya que el nacimiento y filiación de las personas, así como el matrimonio, se demuestran en la
forma prevista por los arts. 96 a 98 y 423 del nuevo Código Civil y Comercial Unificado(36).

En cuanto a la inviabilidad de la utilización de dicha presunción para acreditar la existencia de un contrato

de trabajo, nos remitimos al comentario del art. 50 de la LCT, acápite 2º.
18. Jurisprudencia

Libro especial. Confección unilateral por el empleador

"...Las constancias de los libros laborales no son eficaces para acreditar el pago... pues se trata de registros
llevados en forma unilateral por el empresario y por lo tanto inoponibles al trabajador...".

CNTrab., sala III, 31/10/2005, "Valiño, Claudio Adrián c. Auchan Argentina SA".

Libro especial. Valor probatorio relativo

"...El art. 52 de la LCT obliga a los empleadores a llevar el libro especial y el art. 55 establece una presunción
a favor de las afirmaciones del trabajador sobre las circunstancias que deben constar en esos asientos
cuando no existan en los libros o registros. Ni esas normas ni ninguna otra de la Ley de Contrato de Trabajo
establecen que los libros prueban a favor de la empresa, aunque pueden probar en contra...".

CNTrab., sala IV, 30/12/1991, "Miletti, Juan c. Sade SA".

Libro especial. Extravío

"...Si efectivamente a una empresa se le extravían los libros y documentación respaldatoria, sus
representantes, obrando como buenos hombres de negocios, tendrían que haber adoptado las medidas
conducentes a fin de reconstruir sus registraciones...".

CNTrab., sala I, 26/6/2001, "Moles, Julio A. c. Buenos Aires Construcciones y Servicios",

LLAR/JUR/5054/2001.

Libro especial. Rúbrica tardía

"...Más allá del insólito grado de atraso, la rubricación de los libros suele ser posterior al comienzo de las
actividades y los asientos se refieren a operaciones realizadas, lo que se exige es la correlatividad temporal
y, obviamente, el respaldo documental. Si, en ocasión de la exhibición judicial, se hallan rubricados, los
asientos son correlativos y poseen dicho respaldo, no caben reproches respecto de la eficacia
probatoria...".

CNTrab., sala VIII, 28/7/2009, "Schulz, Roberto A. c. Kovac, Juan y otros".

Libro especial. Supuestos de cesión o transferencia del establecimiento

"...en estos casos, las cargas de registración que el art. 52 de la LCT impone a los empresarios se cumple
con el asiento de la fecha de ingreso real. No sólo no existe norma que obligue a registrar la antigüedad
ficta, sino que ello importaría falsedad de los asientos, susceptibles de sanciones..".

CNTrab., sala III, 25/6/1997, "Rolando, Miguel c. GNC Argronomía SA".

Determinación de la remuneración. Razonabilidad

"...Los demandados se agravian porque consideran excesiva la remuneración de u$s 3.000 dólares
estadounidenses mensuales aceptada en grado para efectuar el cálculo de las indemnizaciones derivadas
del despido. No tienen razón en su planteo. Hago esta afirmación porque, además de lo reglado por el art.
55 de la LCT, presunción que se activó en la causa debido a que no se exhibieron los libros laborales
correspondientes, se añade que el monto es razonable (art. 56, LCT). Ello es así, atendiendo a la actividad
desarrollada por el actor, a la naturaleza de los negocios que concertaba (seguros de vida y capitalización),
a los guarismos que surgen de la documental agregada —diplomas y planillas de liquidaciones— (fojas
129/171) y al hecho de que en varias oportunidades fue distinguido por sus logros laborales, lo que
demuestra que se trataba de un trabajador con alta productividad...".

CNTrab., sala I, 28/9/2011, "Lerin, Federico c. Hope Funds Financial Services SA y otros".

Determinación de la remuneración. Facultades judiciales

"...Aún cuando la demandada no lleve registro contable alguno, si la remuneración denunciada en la

demanda resulta a todas luces desmedida en relación a la índole de la relación profesional de que se trata,
ésta debe ser estimada por el juzgador, en virtud de las facultades conferidas por los arts. 56 y 114 de la
LCT...".

CNTrab., sala VII, 5/9/1996, "Aisemberg, Gabriel c. Florida Products SA", DT, 1996-B-3020.

Presunción del art. 55 de la LCT. Utilización de tarjetas magnéticas y/o fichas - reloj

"...El art. 55 de la LCT admite como medios de prueba no sólo los libros y registros sino, también, planillas u
otros elementos de control. Acreditado en el caso la utilización de tarjetas magnéticas, planillas y/o fichas
reloj por parte de la empleadora (aun cuando, de acuerdo con lo prescripto por el art. 52, LCT, no haya
obligación de llevarlas), la omisión de su exhibición al Sr. Perito lleva sin más a la aplicación de la
presunción establecida legalmente. Las explicaciones brindadas por la empleadora no logran desvirtuar la
presunción que pesa en su contra...".
CNTrab., sala III, 16/7/2010, "Fezzardini, Silvia Emilia c. Obra Social de la Actividad de Seguros Reaseguros
Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda", LLAR/JUR/42587/2010.

Presunción del art. 55 de la LCT. Alcance

"...Tampoco cabe admitir los agravios respecto de la procedencia de las horas extras solicitadas, puesto que
si bien esta sala tiene dicho que 'teniendo en cuenta lo establecido por el art. 8º del Convenio Nº 1 OIT, y
por el art. 11 pto. 2 del Convenio Nº 30 OIT, ambos ratificados y de jerarquía supralegal conforme art. 75,
inc. 22) Const. Nacional'; advirtiendo que esas normas internacionales se encuentran receptadas en el art.
6º, ley 11.544 y art. 21 del dec. 16.115/1933 la demandada estaba obligada a llevar un registro especial en
el que constara el trabajo prestado en horas extraordinarias, y que ante la ausencia de exhibición, y lo
dispuesto por el art. 52, incs. g) y h) y por el art. 55, LCT corresponde presumir que son ciertas las horas
extras denunciadas en la demanda, lo cierto es que tal supuesto se torna operativo siempre y cuando en
primer término se haya acreditado que en el establecimiento se laboraba en exceso de la jornada laboral; y
que en el caso considero no se demostró...".

CNTrab., sala VI, 30/8/2013, "Leiva, Diego Gastón c. Covelia SA".

Datos que deben consignarse en el libro especial del art. 52 de la LCT. Horas extras. Presunción del art. 55
de la LCT. Alcance

"...Si bien entiendo que la indicación de la jornada normal y habitual de trabajo podría considerarse
comprendida en la exigencia del art. 52, inc. g) de la LCT y que, por consiguiente, cuando estuviere
fehacientemente acreditado el desempeño del trabajador en tiempo suplementario, la falta de exhibición
del registro que indica el art. 6º de la ley 11.544 y 21 del decreto podría generar una presunción favorable a
la posible extensión del tiempo extra de trabajo, estimo que dicha presunción no puede considerarse
operativa cuando no está efectivamente acreditado que la labor haya excedido los límites fijados por
normativa porque es obvio que, si no hubo trabajo en tiempo extra, no puede considerarse que haya
tenido que registrarse en el libro previsto en el art. 52, LCT un exceso inexistente al límite de jornada. En
otras palabras, sólo cuando se compruebe el trabajo en tiempo extra puede considerarse que el empleador
tenía obligación de asentar el exceso en el registro que indica el art. 6º de la ley 11.544 y 21 del decreto y,
la eventual falta de exhibición de éste, podría generar una presunción acerca de la extensión del ya
comprobado trabajo en tiempo suplementario (art. 55, LCT). Pero, cuando no se prueba, como ocurrió en
autos, el trabajo en tiempo extra, no puede considerarse que el empleador hubiera debido registrar aquello
que no ha existido por lo que, en este último supuesto, la ausencia del registro no puede llevar —por vía de
presunción— a tener por acreditado aquello de cuya demostración previa dependía la operatividad de la
referida presunción...".

CNTrab., sala II, 31/3/2014, "Zembo, Jorge Eduardo c. Banco Santander Río".

Irregularidades comprendidas en el art. 1º de la ley 25.323

"...en cuanto a los conceptos de relación no registrada o registrada de modo deficiente —a los que alude el
art. 1º de la ley 25.323—, aunque la ley no los define, debemos remitirnos a este respecto a la ley 24.013,
por lo que se deberá considerar una relación laboral no registrada la determinada en el art. 7º de dicha ley
y relación laboral insuficientemente registrada o registrada 'de modo deficiente' ...aquella en la que se
consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real (art. 9º, ley 24.013) o 'una
remuneración menor que la percibida por el trabajador' (art. 10, misma ley)..." (del voto del Dr. Guisado);
"...adhiero al voto que antecede, sin perjuicio de lo cual deseo dejar aclarada mi postura en relación a la
procedencia del incremento previsto por el art. 1º de la ley 25.323. En efecto, la norma expresamente
dispone la 'duplicación de la indemnización por antigüedad —art. 245, LCT (o las que en el futuro las
reemplacen)—, cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no estuviese
registrada o lo este de modo deficiente'. Para que proceda su aplicación, la ley no se limita a contemplar el
supuesto de ausencia de registración sino que incluye los casos de registración defectuosa y, en tanto no
consigna concretamente en que consiste la relación registrada 'de modo deficiente', comparto la corriente
doctrinaria que sostiene que debe interpretarse como registro 'incompleto'; 'imperfecto', 'defectuoso', es
decir no solo la falsedad de la remuneración o de la fecha de ingreso (como consigna mi distinguido colega
preopinante)sino cualquier irregularidad o deficiencia en la registración..." (del voto de la Dra. Ferreirós).

CNTrab., sala IV, 20/10/2009, "Lebon, Carlos Alberto c. Acquanova SA y otros".

De la forma y prueba del contrato de trabajo

Intimaciones. Presunción

Art. 57. — Constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la intimación hecha por el
trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas
del contrato de trabajo sea al tiempo de su formalización, ejecución, suspensión, reanudación, extinción o
cualquier otra circunstancia que haga que se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del mismo.
A tal efecto dicho silencio deberá subsistir durante un plazo razonable el que nunca será inferior a dos (2)
días hábiles.

Renuncia al empleo. Exclusión de presunciones a su respecto

Art. 58. — No se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las
convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro
derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de
comportamiento inequívoco en aquel sentido.

Firma. Impresión digital

Art. 59. — La firma es condición esencial en todos los actos extendidos bajo forma privada, con motivo del
contrato de trabajo. Se exceptúan aquellos casos en que se demostrara que el trabajador no sabe o no ha
podido firmar, en cuyo caso bastará la individualización mediante impresión digital, pero la validez del acto
dependerá de los restantes elementos de prueba que acrediten la efectiva realización del mismo.
Firma en blanco. Invalidez. Modos de oposición

Art. 60. — La firma no puede ser otorgada en blanco por el trabajador, y éste podrá oponerse al contenido
del acto, demostrando que las declaraciones insertas en el documento no son reales.

Formularios

Art. 61. — Las cláusulas o rubros insertos en formularios dispuestos o utilizados por el empleador, que no
correspondan al impreso, la incorporación a los mismos de declaraciones o cantidades, cancelatorias o
liberatorias por más de un concepto u obligación, o diferentes períodos acumulados, se apreciarán por los
jueces, en cada caso en favor del trabajador.

• Comentario:

19. Silencio del empleador ante la intimación del trabajador. Consecuencias

El empleador tiene la carga de contestar la intimación del trabajador relativa a las obligaciones derivadas
del contrato, en virtud del principio de buena fe que debe regir durante su celebración, ejecución y
extinción (art. 63 de la LCT).

A tal fin, cuenta con un plazo razonable, cuya extensión se estima en dos días hábiles. No se trata, como
podría creerse, de los días calificados como hábiles por las normas procesales, sino que la ley se refiere a
los días laborales para la empresa, por lo que resultan computables sábados y domingos, si fuera el caso.

El empleador se encuentra obligado a recibir la intimación, no sólo por lo dispuesto por el art. 63 de la LCT
sino por la manda específica del art. 1º de la ley 24.487 (B.O. del 22/6/1995). El plazo para su respuesta
comienza a correr a partir del día hábil siguiente al de la recepción.

Si no contestase en forma oportuna, se activará una presunción simple (iuris tantum) a favor del
trabajador, siempre que se haya tratado de una intimación fehaciente, cualquiera que haya sido el medio
elegido para instrumentarla.

Quien elige un medio comunicación carga con los riesgos que implica, a condición de que la efectividad del
medio empleado no se vea frustrada por la actividad del destinatario, extremo que se configura, en la
práctica, cuando aquél rechaza la recepción de la pieza postal, no la retira de la oficina de correos (pese al
aviso fijado por el repartidor), o no cumple con la carga de mantener actualizado su domicilio, sea a través
de la comunicación oportuna a la otra parte o de diligencias que le permitan recibir las misivas que le
fueran cursadas(37).

Si el trabajador hubiese intimado por cuestiones atinentes a su registro, el plazo de treinta días con que
cuenta el empleador, según el art. 11 de la L.N.E., es para proceder a la regularización, mas no para poner
en conocimiento de aquél su intención de hacerlo, pues al respecto únicamente es aplicable el plazo
previsto por el art. 57 de la LCT(38).

La presunción opera únicamente respecto de los requerimientos efectuados por el trabajador y no en caso
de que sea éste quien guarde silencio ante una intimación del empleador, ya que el art. 58 de la LCT
rechaza la posibilidad de admitir presunciones en contra del trabajador derivadas de su silencio, salvo los
casos de comportamiento inequívoco que se mencionan en el próximo acápite.

Finalmente, consideramos que la presunción del art. 57 de la LCT resulta operativa únicamente cuando se
haya acreditado, de modo previo, la existencia de un contrato de trabajo (ver comentario del art. 50 de la
LCT).

20. Inadmisibilidad de la presunción de renuncias

El art. 58 de la LCT no es más que otra manifestación del principio de irrenunciabilidad que rige nuestra
disciplina, ya que la renuncia del trabajador a cualquier derecho es incompatible con el orden público
laboral(39), máxime —como se señalara— luego de la reforma que el art. 1º de la ley 26.574 (B.O. del
29/12/2009) introdujo al art. 12 de la LCT (ver su comentario).

Por tal razón, sólo resultan válidos los acuerdos conciliatorios o transaccionales que se celebren con
intervención de la autoridad judicial o administrativa (art. 15 de la LCT, ver su comentario).

Para la renuncia al empleo, la ley impone una serie de requisitos de forma, tales como el despacho
telegráfico realizado en forma personal por el trabajador o su instrumentación ante la autoridad
administrativa del trabajo (art. 240 de la LCT, ver su comentario), razón por la cual se determina la
inviabilidad de cualquier presunción referida a la abdicación del empleo u otros derechos, con fundamento
en el silencio del trabajador o en actos que no importen un comportamiento inequívoco. Tampoco se
admite ningún tipo de renuncia en los recibos de sueldo (art. 145 de la LCT).

En tal sentido, de acuerdo a la actual redacción del art. 12 de la LCT, resulta claro que sólo podrían
considerarse inequívocas aquellas conductas que evidencian el desinterés del trabajador en continuar con
la relación laboral. Por ejemplo, la rescisión tácita de la trabajadora que, en situación de excedencia,
formaliza un nuevo contrato de trabajo con otro empleador (art. 183, LCT), o que no se reincorpora al
empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el art. 177, ni comunica hasta 48 horas antes
del vencimiento de su licencia por maternidad su intención de acogerse a la excedencia (art. 186, LCT).
También podemos mencionar la extinción por mutuo acuerdo tácito (art. 241, último párrafo, LCT) y el
abandono del trabajo, siempre que el trabajador no se reintegre a sus labores o no responda la intimación
del empleador, comunicando, en este último caso, las razones de su ausencia (art. 244, LCT).

Autorizada doctrina ha aclarado que no debe confundirse la renuncia presunta (no admisible desde la
óptica del art. 58LCT) con la renuncia tácita, esto es, aquella derivada del comportamiento inequívoco del
trabajador en el sentido de abandonar la relación laboral (esto es, cuando su voluntad de renunciar al
empleo no se exteriorice únicamente por medio de su silencio sino —asimismo— por comportamientos o
actos que den a conocer su voluntad con certidumbre, arg. cfr. art. 264 CCyCN)(40).

No debe confundirse la prohibición a la que alude el art. 58 de la LCT con la caducidad del derecho al goce
de las vacaciones (art. 157, LCT) o de los francos compensatorios (art. 207, LCT) ni con la impugnación de
las sanciones disciplinarias (art. 67, LCT), supuestos en que el derecho caduca debido a su falta de ejercicio
por el trabajador dentro del plazo establecido por la norma a tal efecto.

21. La firma en el contrato de trabajo

El art. 59 de la LCT no sólo se refiere al momento de la celebración del contrato de trabajo instrumentado
por escrito sino también a todos aquellos actos que acontezcan durante su ejecución o extinción en los que
se requiera la firma de alguna de las partes. A modo de ejemplo pueden mencionarse los recibos de pago
(art. 138, LCT) y las interlineaciones, raspaduras o enmiendas en el libro del art. 52 de la LCT, debidamente
salvadas por la firma del trabajador.

A fin de clarificar la noción de firma, resulta de utilidad la nota del art. 3639 del Código Civil de Vélez
Sarsfield, pues en tal oportunidad el codificador explica que no se trata de "...la simple escritura que una
persona hace de su nombre o apellido; es el nombre escrito de una manera particular, según el modo
habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad...". En consecuencia, para
que el acto sea reputado como válido ambas partes deben inscribir su nombre del modo habitual en que lo
hacen, aunque no sea legible o no se individualicen sus letras(41).

Es oportuno señalar que el art. 1012 de la antigua codificación establecía que la firma no podía ser
reemplazada por signos ni por iniciales, mientras que el art. 1014 impedía que alguien fuese obligado a
reconocer un instrumento firmado de tal modo (a menos —desde ya— que el autor reconociese la firma
voluntariamente).
Tal marco fue modificado por el art. 288 del CCyCN, cuyo texto establece: "La firma prueba la autoría de la
declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del
firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de
una persona quedará satisfecho si se utiliza la firma digital...". A su turno, el nuevo art. 313 dispone que
"...Si alguno de los firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse
constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el
instrumento...".

Es decir, para la nueva codificación, la firma no sólo puede consistir en el nombre de la persona o en un
signo, sino que también puede ser reemplazada por la firma digital (en los instrumentos electrónicos), por
la impresión digital de la parte o por la presencia de dos testigos (si aquella no supiese o no pudiese firmar).
En todos los casos, su función será la de probar la autoría de la declaración de voluntad expresada en el
texto.

Sin embargo, lo cierto es que pese a la amplitud que se ha adoptado sobre el tema en material civil, la
redacción del art. 59LCT se mantiene inalterada, por lo cual, dada su especificidad, cabe concluir que en
aquellos casos en que sea el trabajador quien no sabe o no puede firmar, dispone de la opción de recurrir a
la impresión de cualquiera de sus dedos para expresar conformidad, más no a la firma a ruego plasmada
por testigos(42).

Desde ya, para que la impresión digital del trabajador resulte válida como expresión de voluntad, deben
acompañarse otros elementos de juicio que permitan afirmar la efectiva realización del acto, tales como
testigos u otras constancias documentales de libros, documentación en materia de seguridad social,
etcétera.

Para el empleador, por el contrario, rige plenamente lo dispuesto por el citado art. 313 del CCyCN.

El reconocimiento judicial de la firma implica el reconocimiento del contenido del documento (cfr. arts.
1026 y 1028 del Cód. Civil, hoy receptados por el art. 314 del CCyCN), a menos que se haya invocado y
acreditado debidamente la existencia de un supuesto de firma en blanco, es decir, que el instrumento
suscripto por el trabajador hubiese sido completado o llenado luego de que ello ocurriese.

En el Derecho del Trabajo, esta práctica resulta expresamente vedada por el art. 60 de la LCT, por lo que el
trabajador puede impugnar la veracidad del contenido del documento por medio de cualquier elemento
probatorio(43).

Una situación similar se advierte con las cláusulas o rubros insertos en formularios impresos utilizados por
el empleador, a cuyo pie el trabajador coloca su firma —sin poder alegar la existencia de firma en blanco—,
pero luego son completados con agregados referidos a otros rubros o períodos adicionales(44). Sin
embargo, en este supuesto la ley no niega absolutamente eficacia probatoria al documento, sino que ésta
debe ser evaluada por los jueces, en cada caso particular, con un criterio favorable al trabajador.
Es decir, los magistrados pueden considerar que las constancias aparecen dudosas y no asignarles validez,
por sí mismas, para acreditar sus cláusulas o la cancelación de los pagos allí indicados.

En el ámbito del derecho del trabajo, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social ha autorizado a
los empleadores a emitir recibos de pagos de salarios a través de formas digitales, firmados, desde ya, de
tal modo, previa acreditación del certificado digital vigente(45).

22. Consejo práctico

En los supuestos en que haya mediado un abuso de firma en blanco, dicha circunstancia debería ser
denunciada por el trabajador en el escrito de inicio, ya que si ello no ocurriese y se acreditase la
autenticidad de su firma, no cabría analizar tal posibilidad, dada la falta de introducción oportuna de la
cuestión, por lo que correspondería asignar validez a los conceptos que figuren en el documento(46).

Sin embargo, dicho requisito ha sido soslayado por algunos precedentes jurisprudenciales, en la inteligencia
de que el fraude laboral lleva implícita la posibilidad de documentación firmada en tales condiciones(47).

23. Jurisprudencia

Silencio del empleador. Cómputo de los plazos

"...De acuerdo a lo previsto por el art. 24 del Código Civil los plazos corren por días enteros y de
medianoche a medianoche, por lo que el plazo de 48 hs otorgado por la causante en la intimación del
6/5/2010 que se tuvo por ingresada en la órbita de conocimiento de la demandada el citado 7/5/2010,
vencía al culminar el día 10/5/2006. Si bien el 8/5/2010 era sábado, debe considerarse hábil, pues del
informe contable surge que la causante prestaba tareas en día sábado. Por otra parte y más allá de que era
un día que correspondía al desempeño laboral de la causante, al no tratarse de un feriado nacional, no cabe
duda de que en ese día estaban disponibles las oficinas del Correo; y ello confirma en el caso su carácter de
'hábil' a los fines del cómputo del plazo que prevé el art. 57, LCT. En consecuencia, habida cuenta que el
9/5/2010 fue domingo, el plazo de 2 días hábiles previsto en el art. 57 de la LCT vencía al finalizar la jornada
del lunes 10/5/2010 (conf. art. 27, Código Civil)...".

CNTrab., sala II, 21/8/2013, "David de Sosa, Angélica María c. Ligier SA".
Carácter injuriante del silencio del empleador. Mala fe

"...la conducta demostrada por la quejosa en el intercambio telegráfico fue lo suficientemente injuriosa
como para ponerle fin a la relación habida entre las partes, amén de que su actuar evidencia una visible
mala fe. Ello, por cuanto el contrato de trabajo establece derechos y obligaciones como así también una
vinculación personal que, al extenderse en el tiempo, necesita de confianza y buena fe recíproca de las
partes. Por ello, la violación de alguno de los deberes de la prestación o de conducta puede considerarse
injuria que, por su gravedad no consienta su prosecución, razón por la cual tiene trascendencia para
justificar la resolución contractual...".

CNTrab sala II, 9/11/2010, "Torres, Blanca c. Rodríguez, María Elena y otro".

Respuesta ambigua. Silencio

"...El silencio a que hace referencia el art. 57 de la LCT no se configura únicamente ante la falta de
contestación al telegrama, sino también cuando se da una respuesta ambigua que no se refiere
concretamente a las causas o motivos de la intimación...".

CNTrab., sala IV, 10/10/2007, "Cardoso, Martín Omar c. Search Organización de Seguridad SA", DT 2008
(diciembre), 1138.

Plazo otorgado al trabajador para retomar tareas inferior a 48 horas. Desestimación de aplicación analógica
del art. 57 de la LCT. Postura minoritaria

"...La fijación de un plazo de veinticuatro horas para que el empleado ausente se reincorpore a sus tareas
no constituye, en principio, vicio alguno que invalide la idoneidad de la intimación. No corresponde la
aplicación analógica del art. 57 de la LCT, ante la específica disposición que rige en estos casos y que al
referirse a la intimación expresa por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso...".

CNTrab., sala I, 28/2/2003, "Baron, Jorge A. c. Buenos Ayres Refrescos SA".

Comunicación devuelta al remitente con informe "se mudó". Envío al lugar de trabajo. Validez

"...Si bien los demandados consideraron que la notificación de la situación de despido indirecto en que se
colocó el trabajador fue dirigida a un domicilio inexistente, independientemente de lo que figure en la
plancheta de habilitación, el domicilio al que el actor dirigió la notificación no era ajeno al lugar en que se
desarrollaba el vínculo y por lo tanto, la negativa de recepción del telegrama bajo pretexto 'se mudó' es
imputable a la empleadora...".
CNTrab., sala III, 27/2/2009, "Lombardo, Gabriel c. 7800 SRL y otros", LLAR/JUR/555/2009.

Silencio del trabajador. Inadmisibilidad de presunción de renuncias

"...el argumento de que medió en el caso una novación objetiva de las cláusulas contractuales con apoyo en
el silencio del trabajador por el lapso anterior a la prescripción, conduce a admitir la presunción de
renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con el principio de
irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y concs. de la LCT. A ello no obsta la circunstancia de que el
empleado haya esperado a la finalización de la relación laboral para efectuar su reclamo, puesto que atento
a lo preceptuado por los arts. 256, 259 y 260 del mismo cuerpo legal, no estaba obligado a hacerlo hasta el
agotamiento del plazo establecido en la citada normativa...".

CSJN, 12/3/1987, "Padín Capella, Jorge c. Litho Formas", Fallos: 310:558, TySS, 1987-790.

Comportamiento Inequívoco. Definición

"...El abandono por mutuo disenso se configura cuando ello resulta del comportamiento concluyente e
inequívoco de ambas partes, es decir, cuando las partes abandonan la relación laboral y dejan de cumplir
con las obligaciones esenciales derivadas del contrato durante un tiempo considerable, sin efectuar ningún
tipo de reclamos...".

CNTrab., sala I, 29/4/2013, "Valdivia, Carlos Mariano c. Freire, Néstor Antonio", LLAR/JUR/14706/2013.

Acumulación de conceptos cancelatorios "graciables" en un mismo recibo. Apreciación a favor del

trabajador

"...El conteniendo de los recibos en que obran consignados más de un concepto cancelatorio, conforme el
art. 61, LCT deben apreciarse por el Juzgador a favor del trabajador, descalificando la validez de estos
recibos supuestamente abonados en forma 'graciable' con una relación laboral extinguida y sin la
intervención de la autoridad de aplicación para convalidar el acto...".

CTrab. Córdoba, sala 10, 14/5/1999, "Cornejo, Luis R. c. Rayneri, Alejandro", publicado en Rodríguez
Mancini, Jorge, Ley de Contrato de Trabajo Comentada, anotada y concordada, t. II, La Ley, Buenos Aires,
2007, p. 679.
Sección IV - LCT (ley 20.744), arts. 62 al 89. Por Elsa Porta

• Normas aplicables:Ley de Contrato de Trabajo, 20.744: arts. 62 al 89.

CAPÍTULO VII De los derechos y deberes de las partes

Obligación genérica de las partes

Art. 62. — Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los
términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten
de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de
colaboración y solidaridad.

Principio de la buena fe

Art. 63. — Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un
buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de
trabajo.

• Comentario:

1. Obligaciones genéricas de ambas partes

La ley establece que ambas partes están obligadas, recíprocamente, a todos los comportamientos que
resulten del contrato, de la ley, de los estatutos profesionales y de las convenciones colectivas apreciados
con criterio de colaboración y solidaridad.

El contrato de trabajo no agota su contenido obligacional con las prestaciones de carácter patrimonial,
pues a la par del trabajo y del salario, y como derivados del hecho del trabajo, se originan conductas,
poderes y deberes que deben ser asumidos o acatados por partes del contrato, según los casos(1).

2. Principio de buena fe

Esta norma recepta la regla general contenida en el art. 1198 del Cód. Civil anterior. Krotoschin señala que
"[...] en el caso del contrato de trabajo la ejecución de la buena fe coincide con la observación de la
finalidad de la ley, máxime que esta no sólo contiene reglas precisas de ejecución sino que es expresión
manifiesta de una política jurídica destinada a orientar las relaciones contractuales entre empleadores y
trabajadores hacia determinadas pautas ('de colaboración y solidaridad'). No actúa de buena fe, ni es buen
empleador o buen trabajador, quien desconoce estos principios —típicos, por otro lado, de las relaciones
de duración y continuidad—, los que exigen un especial cuidado y previsión en el ejercicio de los propios
derechos, como asimismo en el cumplimiento de los deberes"(2).
El Código Civil y Comercial Unificado no sólo receptó la manda del citado art. 1198, sino que amplió su
alcance al consagrar, en sus arts. 9º, 729 y 961 al principio de buena fe como el liminar del ejercicio de los
derechos, de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina imperante en la actualidad.

3. Jurisprudencia

Deber de obrar de buena fe

"La trabajadora no obró conforme lo dispuesto en el art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo sino que su
actitud se encaminó a forzar el autodespido, en tanto gozó de licencia por enfermedad, pero al momento
de poner fin a la relación de trabajo se encontraba en condiciones de prestar servicios, en tanto a tan solo
dos días de la resolución del contrato laboral realizó el examen médico preocupacional para ingresar a las
órdenes de un nuevo empleador".

CNTrab., sala X, 30/12/2011, "Attadia, Sabrina Carla C. M&&M Bomchil s/Despido", DT, 2012 (mayo), 1226,
con nota de Juan José Etala; DJ, 21/6/2012, 64; LL AR/JUR/92882/2011.

Deber de obrar de buena fe

"Es justificado el despido del trabajador que evidenció una actitud incompatible con el deber de buena fe
que debió observar teniendo en cuenta su posición jerárquica —encargado de sector—, pues quedó
probado en la causa que para obtener mayores beneficios en la licitación interna realizada por el
empleador de equipos de computación efectuó ofertas y obtuvo equipos a nombre de sus compañeros de
trabajo, manteniéndolos en su poder y negándose a entregarlos a los supuestos beneficiarios".

CNTrab., sala IV, 27/9/2002, "Torres, Miguel A. c. Compañía Argentina de Levaduras SA", DJ, 2003-1-279.

Deber de obrar de buena fe

"Constituye injuria que autoriza el despido la conducta del trabajador que mientras se encontraba gozando
de una licencia médica —en la que se le recomendaba reposo—, se constató por acta notarial que
trabajaba en un estacionamiento, por ser una actitud reñida con el principio de buena fe".

CNTrab., sala V, 28/2/2002, "Jordan, Lazaro c. Consorcio de Prop. Edificio Sarmiento 4335", DJ, 10/7/2002,
775; DJ, 2002-2-775.
Deber de obrar de buena fe

"La falta de pago de las sumas a las cuales se había hecho acreedor el demandante al producirse la
denuncia del contrato en forma incausada por parte de la empleadora, conducta contraria a la buena fe de
quien manifestó al decidir —en forma unilateral— la extinción del contrato de trabajo (art. 62LCT),
obligaron al actor a que, previa intimación fehaciente al pago, deba iniciar el presente litigio para que le
fuera satisfecho su crédito.."

CNTrab, sala VI, 5/11/2015, "Chavez, Matías Ezequiel c. Grupo Almar S.R.L. y otro s/despido", La Ley online.

Deber de obrar de buena fe

"Las partes del contrato de trabajo asumen deberes que son básicos para el desarrollo de la relación
laboral; ellos son los de colaboración, solidaridad (art. 62, LCT) y obrar de buena fe (art. 63 del CPCC). El
mantener actualizado el domicilio por parte de la trabajadora hace a la esencia de estos deberes, por
cuanto permite al empleador tener la certeza de que cualquier comunicación que le dirija llegará a sus
manos o entrará en su esfera de conocimiento".

CNTrab., sala VIII, 22/9/2015, "Coria Gabriela Rosario c. Montagne Outdoors S.A. s/despido" , La Ley online.

Facultad de organización

Art. 64. — El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa,
explotación o establecimiento.

Facultad de dirección

Art. 65. — Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional,
atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y
mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.

Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo

Art. 66. — El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y
modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de
esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al
trabajador.
Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de
optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones
alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no
pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el
establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.

(Artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 26.088, B.O. 24/4/2006.)

• Comentario:

4. Facultades de organización y de dirección

Lo que justifica la titularidad de los poderes jerárquicos por el empresario es la circunstancia de ser el
fundador u organizador de la empresa, habiendo agrupado y coordinado todos los elementos necesarios y
convenientes para la realización de su fin productivo de bienes y servicios, y el hecho de seguir siendo el
responsable de la marcha y coordinación de todos esos elementos(3).

El poder de dirección del empresario, aspecto activo de la situación de dependencia jurídica del trabajador
en el contrato de trabajo, es factor definidor de las relaciones laborales y, con ellas, de todo el Derecho del
Trabajo. Ni poder directivo empresarial ni posición de dependencia del trabajador son creaciones del
legislador, de los jueces o de los autores; al contrario, constituyen rasgos exigidos por la realidad
económico-social: sin dirección del trabajo no hay producción posible. El poder de dirección del empresario
tiene una doble dimensión: general (como poder de organizar laboralmente la empresa) y singular (como
poder de ordenar las concretas prestaciones de los trabajadores individuales). Al que llamamos 'poder
directivo general' pertenecen decisiones globales que tienen por objeto la organización laboral de la
empresa. Al que llamamos 'poder directivo singular' pertenecen las órdenes e instrucciones que el
empresario o sus delegados imparten a cada trabajador para que éste dé cumplimiento a su contrato de
trabajo(4).

El empleador tiene la facultad de organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o

establecimiento, potestad que se manifiesta comúnmente a través de reglamentos de empresa, o bien por
pautas y directivas genéricas relativas a la organización del trabajo.

El poder de dirección se evidencia en la posibilidad de especificar el contenido y las modalidades de la

prestación a cargo del trabajador, impartir órdenes y directivas, fijar turnos y horarios de trabajo,
establecer distintos sistemas de control (horario, controles personales destinados a proteger bienes del
empleador, controles sobre la salud de los trabajadores, etc.) e imponer sanciones proporcionadas a las
faltas cometidas por el dependiente.
Estos poderes se ejercen día a día, pues responden a otra característica propia de la relación laboral, ya que
ésta no se agota en un único acto sino que se desarrolla a lo largo del tiempo porque, por regla general, el
contrato de trabajo se celebra por tiempo indeterminado. Esto constituye una sustancial diferencia con los
otros contratos, dado que en estos al momento de su celebración, ambas partes, de común acuerdo,
establecen cuáles son las prestaciones que cada una de ellas tendrá a su cargo.

5. Límites de las facultades del empleador

Habida cuenta que tanto el poder de organización como el de dirección admiten cierto margen de
discrecionalidad, la ley en forma clara impide un ejercicio arbitrario, pues dispone que deberán ejercitarse
con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, al respeto
de la dignidad del trabajador, de los derechos personales y patrimoniales del trabajador, excluyendo toda
forma de abuso de derecho (arts. 65, 66, 68 y 70)(5).

6. Facultad unilateral del empleador de alterar condiciones del contrato de trabajo

Esta potestad, denominada ius variandi, consiste en el poder otorgado al empleador para modificar —en
forma unilateral— modalidades no esenciales del contrato de trabajo, por razones funcionales de la
empresa.

Esta facultad encuentra su fundamento en el poder de dirección que corresponde al empleador, pero su
ejercicio está supeditado a los siguientes requisitos: 1) los cambios deben ser razonables; 2) las
modificaciones no pueden afectar modalidades esenciales del contrato de trabajo; 3) la alteración no
puede causar perjuicio material o moral al trabajador; y 4) no podrán aplicarse sanciones disciplinarias que
constituyan una modificación del contrato de trabajo.

La ley da una pauta de razonabilidad en el art. 65, cuando señala que las facultades de dirección que asisten
al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional atendiendo a los fines de la empresa y a las
exigencias de la producción. Justo López señala que estas potestades han sido concedidas, no en beneficio
del interés individual del empresario, sino del interés colectivo de la empresa(6).

El ejercicio del ius variandi sólo puede referirse a elementos accidentales, secundarios del contrato, por lo
tanto no pueden modificarse aspectos esenciales del contrato de trabajo como son la categoría en la que se
desempeña el trabajador, la cuantía y la estructura de la remuneración, y el tiempo de trabajo, por
ejemplo.
Los cambios no pueden causar ninguna clase de perjuicio al trabajador, ni de índole material ni moral, ya
que no puede afectarse el principio de indemnidad.

El art. 69 establece que no podrán aplicarse sanciones disciplinarias que constituyan una modificación del
contrato de trabajo. Por lo tanto, está vedado el cambio de categoría, de sección, de lugar de trabajo, la
reducción o ampliación del horario de labor, cuando estas alteraciones tengan una finalidad sancionatoria.
No es admisible ejercitar el ius variandi como medida disciplinaria, ya que aquella facultad es otorgada al
empleador para resolver dificultades reales que se presentan en el desenvolvimiento del giro empresario,
mientras que la negligencia, la impuntualidad, el ausentismo o el bajo nivel de producción del trabajador
tienen remedio dentro de una amplia escala de sanciones que derivan de las potestades disciplinarias del
empleador(7).

7. Consentimiento del trabajador

Aun cuando ante un ejercicio ilegítimo del ius variandi, el trabajador hubiera acatado los cambios
introducidos en forma unilateral por el empleador, esta aceptación no impide que posteriormente reclame
por los daños que causó la modificación dispuesta por el empresario(8). El paso del tiempo y el silencio del
trabajador no pueden ser valorados como renuncia a derechos conferidos por la ley, y en virtud de lo
dispuesto por el art. 260 de la LCT se encuentra facultado a demandar los créditos a los que se considera
asistido de derecho (arts. 58, 259, 1, 12. de la LCT).

8. Rebaja salarial

El salario, en cuanto elemento esencial del contrato, no puede ser modificado por decisión unilateral del
empleador. En el caso de supresión o rebaja de la remuneración, el trabajador que no disolvió el contrato
por injuria tiene derecho a la integración de la remuneración con los rubros excluidos.

9. Acciones del trabajador ante el ejercicio irregular del ius variandi

Ante el ejercicio abusivo del ius variandi, la Ley de Contrato de Trabajo, en su versión original, en el
segundo párrafo del art. 71, otorgaba al trabajador la posibilidad de optar por considerarse despedido sin
causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas, y en este último supuesto
prohibía innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, hasta el dictado de la sentencia definitiva,
salvo que las condiciones fueran generales para el establecimiento o sección. Este párrafo fue suprimido
por la reforma dispuesta por la ley 21.297 y según el texto legal, el trabajador sólo podía darse por
despedido.

Un sector de la doctrina sostuvo que dicha supresión no afectaba el derecho del trabajador de exigir
judicialmente el mantenimiento de las condiciones de trabajo ilegítimamente alteradas, toda vez que la ley
no prohíbe una acción con este objeto y uno de los principios básicos de nuestra disciplina es la continuidad
del contrato(9). Otro sector doctrinario y también la jurisprudencia, fueron contrarios a aceptar la
existencia de una acción del dependiente para reclamar el restablecimiento de las condiciones laborales.
Vázquez Vialard sostuvo que debe distinguirse sobre lo que sería más deseable y la legislación por entonces
vigente, porque no es aplicable en el Derecho del Trabajo el art. 505 del Cód. Civil, que posibilitaría el
restablecimiento de las condiciones anteriores, porque no es compatible con el régimen de estabilidad
impropia que lo caracteriza(10). Las disposiciones del mencionado art. 505 han sido recepcionadas, con un
sentido similar —en lo que nos interesa—, por el art. 730 del nuevo Código Civil y Comercial Unificado.

La ley 26.088 (B.O. del 24/4/2006) restableció aquella acción y, en consecuencia, el trabajador que
considera que en el caso existe un ejercicio abusivo del ius variandi, luego de requerir de modo fehaciente
el mantenimiento de las condiciones anteriores, puede optar entre reclamar la reposición de las
modalidades que fueron alteradas o bien considerarse en situación de despido.

Esta acción tramita por vía sumarísima, que en el ámbito nacional está regulada por el art. 498 del CPCCN.
Iniciada la demanda y a simple petición del interesado, en caso de que haya quedado patentizada la
verosimilitud del derecho, el juez o tribunal debe decretar una medida de no innovar respecto de las
condiciones laborales, hasta el dictado de la sentencia definitiva, salvo que dichas condiciones fueran
generales para el establecimiento o sección.

El trabajador deberá invocar y aportar elementos que denoten —verosímilmente— que se produjo una
alteración unilateral de una condición esencial del contrato de trabajo, o bien de algún aspecto de la
relación que no reviste carácter sustancial, pero cuya modificación provoca al dependiente un perjuicio
moral o material evidente e injustificado(11).

10. Consejo práctico

Es necesario que el trabajador manifieste —de modo fehaciente— su rechazo a los cambios dispuestos en
forma unilateral por el empleador, en lo posible, contemporáneamente con su implementación, salvo que
sus efectos perjudiciales sólo pudieran apreciarse después de un tiempo razonable de haberse puesto en
práctica.

11. Jurisprudencia

Facultades de organización y dirección

"...Es decir, el poder de iniciativa en materia de organización y dirección de la empresa y, en especial, el

ejercicio del denominado 'ius variandi' le corresponde al empleador, quien debe ejercerlo con los límites
impuestos por las normas citadas y por el art. 68 del citado ordenamiento legal, y siguiendo el estándar de
'buen empleador' y de 'buena fe'...".

CNTrab., sala V, 27/9/2010, "Gaias, Cristian Mario c. Norte Exhibidora Cinematografica SA".

Límites de las facultades del empleador

"...La empleadora debe abonar al trabajador una indemnización por daño moral, pues se acreditó que
quienes debían supervisar el trabajo incumplieron la obligación de conducta de guardar el debido respeto a
la dignidad de los empleados, al crear un clima general de hostigamiento destinado a lograr una mayor
producción, con mengua de la autoestima de aquellos...".

CNTrab., sala V, 6/9/2013, "Y., P. M. c. F. S. T. SA", LLAR/JUR/67862/2013.

Ius variandi

"...Si la empleadora dejó constancia que el cambio de turno impuesto al trabajador se debió a una
reestructuración interna por la cual se suprimió el trabajo del turno noche, en el que aquel prestaba
servicios, dicha situación queda comprendida en un supuesto de excepción al art. 66 de la LCT, máxime si
no se aportó elemento alguno que permita demostrar la falsedad de la justificación...".

CNTrab., sala II, 7/5/2014, "Trapalla, Gustavo Alberto c. Artes Graficas Rioplatense SA",
LLAR/JUR/24177/2014.

Rebaja de categoría
"...En el caso de que al trabajador se le rebaje unilateralmente de categoría, si optó por mantener el vínculo
sólo tiene derecho a percibir la remuneración fijada para aquella en la cual efectivamente prestó
servicios...".

CNTrab. en pleno, 25/4/1972, "Serra, Héctor c. EFA", Plenario nro. 177, DT, 1972-450.

Ius variandi. Supresión de horas extras

"...La supresión de horas extras no constituye un ejercicio abusivo del ius variandi ya que no hacen al
contenido esencial del contrato de trabajo de acuerdo a lo previsto en el art. 66 de la LCT, en tanto la
dación de trabajo en tiempo suplementario depende de que exista una sobrecarga de trabajos que motive
la decisión del empleador de ofrecer la posibilidad de prestar servicios en exceso de la jornada legal...".

CNTrab., sala VII, 28/2/2014, "M., N. c. Consorcio de Propietarios del E. A.", LLAR/JUR/5726/2014.

Cambio de funciones y categoría

"...El despido indirecto dispuesto por la trabajadora luego de que la patronal rechazara restablecerle
funciones y categoría laboral, debe considerarse justificado porque, la empleadora no acreditó la existencia
de una necesidad empresarial objetiva, operativa y/o de organización que motivaran el mantenimiento de
los cambios transitorios implementados durante la licencia por maternidad de la cual gozó aquella, por lo
que se constituye en un ejercicio abusivo del ius variandi...".

CNTrab., sala II, 30/12/2013, "Frías, Marisa Alejandra c. Asistencia y Prestación de Salud SA y otro", DT 2014
(enero), 109; LA LEY del 7/3/2014, 6; LA LEY, 2014-B, 79.

Cambio de categoría. Ascenso

"El ascenso del trabajador a la categoría de 'jefe de sector' no importó un ejercicio abusivo del ius variandi,
ya que su remuneración no se vio reducida, sino que por el contrario fue incrementada a pesar que se le
dejaron de pagar horas remanentes y las extraordinarias".

CNTrab., sala III, 24/9/2013, "D'Alessandro, Sebastián Daniel c. P.A.M.I. Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados", LL Ar/JUR/67508/2013.

Cambio de sector. Cambio de categoría

"El despido dispuesto por la empleadora resulta injustificado, pues, si bien la ley le otorga la facultad en
relación con la organización de la empresa, ella no puede ser ejercida en forma discrecional, por ello aun
suponiendo que el cambio de sector fuera razonable por la supuesta necesidad de contar con más cantidad
de personal, lo cierto es que la demandada no ha descripto concretamente las tareas que debía efectuar la
actora en el otro sector, por lo que no puede predicarse que el cambio dejara a resguardo las modalidades
esenciales del contrato de trabajo, en el caso: la categoría contractual...".

CNTrab., sala V, 31/7/2013, "Escobar, Lorena Perla c. Vestiditos SA", DJ del 11/12/2013, 65; DT 2014
(febrero), 318 con nota de Emiliano A. Gabet.

Ius variandi. Cambio de categoría

"...El cambio de categoría que aceptó el trabajador que implicaba un ascenso jerárquico y una modificación
de su jornada de trabajo, y consecuentemente, la modificación de la posibilidad de prestar servicios en
tiempo suplementario, con la eliminación del pago de un rubro por horas remanentes que ya no cumplía,
así como la percepción de otros conceptos salariales que en su anterior situación laboral no percibía, en
modo alguno evidencia un perjuicio para el trabajador que pueda ser considerado un ejercicio abusivo del
ius variandi...".

CNTrab., sala IX, 7/7/2013, "Montivero, Héctor Salvador c. P.A.M.I. Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados", DT 2014 (abril), 977.

Rebaja salarial

"...Ante la supresión o rebaja de premios y plus acordados al margen del salario establecido por ley o
convención colectiva, el trabajador que no disolvió el contrato por injuria tiene derecho a la integración de
su remuneración con los rubros excluidos...".

CNTrab. en pleno, 5/8/1971, "Bonet c. Sadema", Plenario nro. 171, DT, 1971-608.

Rebaja salarial. Irrelevancia del consentimiento

"...Nunca una rebaja salarial o una modificación en la remuneración, en perjuicio del trabajador, puede ser
considerada un ejercicio legítimo del ius variandi (afecta una condición o modalidad esencial del contrato
de trabajo y causa perjuicio —conf. art. 66, LCT t.o.—). Tampoco puede hablarse de consentimiento del
trabajador derivado de su silencio en reclamar, pues no se admiten presunciones en contra de éste que
conduzcan a sostener la renuncia a derechos (conf. art. 58, LCT t.o.), o prescindir de la regla contemplada
por el art. art. 260, LCT (t.o.), referida al pago insuficiente de obligaciones, que es considerado como
entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas...".

JNTrab. nro. 25, 9/9/2004, "Arellano, Jorge L. c. Galaxi Entertainment Argentina SA".
Cambio en la denominación de rubros salariales

"...Los cambios en la denominación de los rubros que componen la remuneración, en la medida que no se
haya rebajado la retribución del trabajador, no provocan el perjuicio concreto que autorizaría a considerar
que se ha violado el principio de intangibilidad...".

CSJN, 13/10/1987, "Carol Haginian, Washington y otros c. La Prensa SA", TySS, 1988-126.

Cambios como sanción disciplinaria

"... la demandada afirma que las modificaciones introducidas obedecieron a una circunstancia objetiva en
razón de los inconvenientes y comportamientos contrarios a la buena fe evidenciados por el mismo
(refiriéndose al actor). Lo referido, me lleva a confirmar la decisión adoptada en grado toda vez que el art.
69 de la Ley de Contrato de Trabajo, bajo el título 'modificación del contrato de trabajo'. Su exclusión como
sanción disciplinaria, reza: 'No podrán aplicarse sanciones disciplinarias que constituyan una modificación
del contrato de trabajo'... Por ello, las reconocidas modificaciones de sucursal, resultan una represalia y
constituyen una actitud vedada por ley...".

CNTrab., sala I, 30/11/2011, "Bauleo, Ricardo Daniel c. Standard Bank Argentina SA".

Ejercicio ilegítimo del ius variandi. Opción del trabajador. Despido indirecto

"...Frente a un ejercicio ilegítimo del 'ius variandi', el trabajador tiene derecho, previa intimación, a
considerarse injuriado y despedido e incluso a utilizar la 'exceptio inadimpleti contractus', pero no puede
reclamar los salarios correspondientes a la categoría que, sea por la causa que fuere, no ha
desempeñado...".

CNTrab., sala IV, 28/9/1987, "Padula, Roberto F. c. Banco Casa Coop. Ltda", DT, 1988-B-90.

Facultades disciplinarias. Limitación

Art. 67. — El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos
demostrados por el trabajador. Dentro de los treinta (30) días corridos de notificada la medida, el
trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo o extensión de la misma, para que se la suprima,
sustituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción
disciplinaria.

Modalidades de su ejercicio
Art. 68. — El empleador, en todos los casos, deberá ejercitar las facultades que le están conferidas en los
artículos anteriores, así como la de disponer suspensiones por razones económicas, en los límites y con
arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de
trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren. Siempre se
cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la
dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho.

Modificación del contrato de trabajo. Su exclusión como sanción disciplinaria

Art. 69. — No podrán aplicarse sanciones disciplinarias que constituyan una modificación del contrato de
trabajo.

• Comentario:

12. Facultades disciplinarias

El poder disciplinario es una posibilidad que el ordenamiento normativo acuerda al empresario de corregir
los incumplimientos contractuales y las faltas cometidas por el trabajador en la comunidad empresaria,
acudiendo a remedios desconocidos por el derecho de las obligaciones, consistentes en "penas" privadas
con eventuales efectos sobre el contrato de trabajo, pues pueden determinar la pérdida de salarios (en
caso de suspensión) o servir de todos modos como antecedentes para un despido(12).

Las facultades disciplinarias del empleador son necesarias para que el poder de organización y de dirección
que compete al empleador se torne efectivo. Krotoschin señala que el contrato de trabajo "[...] concede al
empleador el poder de dirección, el cual como todo poder necesita de medios de realización [...]. En el
contrato de trabajo, el empleador dispone de tales medios por habérselos conferido la ley, pero también
porque la facultad de hacer prevalecer la disciplina en la empresa sería sin valor práctico si el empleador no
pudiera ejercerla por su propia decisión"(13).

Esta potestad constituye un complemento de la facultad de dirección, su ejercicio está constreñido por el
principio de legalidad, ya que el art. 68 dispone que esta potestad debe ejercerse en los límites y con
arreglo a las condiciones fijadas por la ley, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa
y, si los hubiere, por los reglamentos internos que estos dictaren. También debe respetar las siguientes
requisitos: 1) proporcionalidad: la sanción debe ser proporcionada a la falta cometida por el dependiente;
2) razonabilidad: la medida disciplinaria debe tener justa causa; 3) contemporaneidad: la sanción debe ser
contemporánea al incumplimiento; 4) debe respetarse el principio non bis in ídem: nadie puede ser
sancionado dos veces por el mismo hecho; 5) debe notificarse por escrito (art. 218) y 6) no exceder los
treinta días en un año contados a partir de la primera suspensión (art. 220)(14).
La expresión de justa causa y la notificación escrita son requeridas para evitar que el empleador pueda
modificar a su arbitrio el motivo de la sanción, a la vez que permiten que el trabajador tome cabal
conocimiento de la falta que se le atribuye, lo cual también posibilita su eventual cuestionamiento. En
síntesis, estos recaudos están impuestos por razones de seguridad jurídica y para resguardar el derecho de
defensa del trabajador.

El empleador no puede aplicar medidas disciplinarias que constituyan una modificación del contrato de
trabajo (art. 69). En consecuencia, está vedado el cambio de categoría, de sección, de lugar de trabajo y la
reducción o ampliación del horario de labor, cuando estas alteraciones tengan una finalidad sancionatoria.
No es admisible ejercitar el ius variandi como medida disciplinaria, ya que aquella facultad es otorgada al
empleador para resolver dificultades reales que se presentan en el desenvolvimiento del giro empresario,
mientras que la negligencia, la impuntualidad, el ausentismo o el bajo nivel de producción del trabajador
tienen remedio dentro de una amplia escala de sanciones que derivan de las potestades disciplinarias del
empleador.

También está prohibida la imposición de multas al trabajador, así como la deducción, retención o
compensación por vía de ellas del monto de las remuneraciones (art. 131).

13. Distinto tipo de sanciones

La LCT no regula en forma expresa las denominadas "sanciones morales" (advertencias, llamados de
atención apercibimientos, amonestaciones), sin embargo los principios que enmarcan el poder disciplinario
deben observarse al disponer estas medidas, vale decir que deben tener justa causa, ser proporcionadas a
la falta cometida, razonables, oportunas, respetuosas del principio non bis in ídem, de la dignidad del
trabajador y notificarse por escrito.

La LCT contempla al despido sólo como un acto de extinción del contrato (Título XII, Cap. IV) y no como
máxima sanción disciplinaria(15).

14. Notificación por escrito

En el caso de las suspensiones disciplinarias, la forma escrita es necesaria para la validez del acto y no
puede ser suplida por otro medio, vale decir que es un requisito ad solemnitatem (arts. 49 y 218)(16).
Satisfacen el recaudo de la notificación escrita, la nota suscripta por el trabajador, el telegrama, la carta
documento, el acta notarial o acta celebrada ante la autoridad administrativa o judicial. Si se comunicó la
sanción mediante telegrama o carta documento, por tratarse de una declaración de voluntad entre
ausentes, ella solo surtirá efectos cuando llegue al destinatario o al menos, a su esfera de conocimiento.

Las constancias obrantes en los libros o registros llevados de modo unilateral por el empleador no pueden
suplir la falta de notificación por escrito de la suspensión.

En el caso de que la ley, los estatutos profesionales, los convenios colectivos de trabajo, los consejos de
empresa o los reglamentos internos establezcan como condición de validez de la sanción, la instrucción de
un sumario previo, será insoslayable observar tal requisito. Asimismo será necesario salvaguardar el
derecho de defensa del trabajador tanto en lo relativo a la toma de conocimiento del incumplimiento
atribuido como a la posibilidad de expresar su descargo, ofrecer pruebas, controlar las que se produzcan a
instancia del empleador, etc. El sumario interno realizado por la principal, no ratificado en sede judicial,
carece de fuerza probatoria suficiente para determinar la existencia de justa causa.

15. Plazo cierto

El plazo de la suspensión debe ser computado por días corridos porque la norma específica no hace
ninguna distinción en tal aspecto, por lo tanto rige el art. 28 del Cód. Civil. Esta norma se encuentra
contenida, con sentido análogo, en el art. 6º del nuevo Código Civil y Comercial Unificado.

En principio, una suspensión inferior a treinta días —aun cuando no fuere justificada— no habilita al
trabajador a darse por despedido, pues ello es incompatible con el principio de conservación de la relación
(art. 10, LCT). En nuestro ordenamiento legal cabe considerar injuria a todo incumplimiento del contrario —
acto u omisión— que por su gravedad no consienta la prosecución del vínculo, ni siquiera a título
provisional y, por otra parte, no puede perderse de vista que el trabajador —si impugnó la medida— tiene
derecho a percibir los salarios correspondientes. En síntesis, si no se invoca y demuestra que al imponer la
sanción el empleador menoscabó la dignidad del trabajador o sus derechos patrimoniales, o bien incurrió
en abuso de derecho, es válido concluir que la imposición de una sanción injustificada no legitima la
ruptura del contrato por parte del trabajador, ya que como regla general no podría decirse que el
incumplimiento del deber de dar ocupación por un lapso breve impida la prosecución de la relación
laboral(17).
16. Diferencia con suspensión preventiva y precautoria

La suspensión preventiva está regulada por el art. 224 de la LCT y se trata de una suspensión dispuesta
como consecuencia de un proceso penal, originado en una denuncia o querella del empleador, de terceros
o promovida de oficio por la autoridad competente. Tiene plazo incierto y durante su vigencia cesan los
deberes de dar ocupación y de pagar salarios. Es admitida en la medida en que el delito que se imputa al
dependiente tenga aptitud para justificar la ruptura del contrato de trabajo(18).

La suspensión precautoria no está prevista por la ley, pero ha sido admitida por la doctrina y jurisprudencia.
En este supuesto, el empleador, mientras tramita una investigación interna o un sumario tendiente a
establecer la responsabilidad del dependiente en un hecho que pueda originar una sanción, se libera del
deber de dar ocupación aunque subsiste su obligación de pagar salarios Uno de los recaudos exigidos para
dar validez a este tipo de suspensión es que no tenga un plazo indeterminado de duración, por lo que se
entiende analógicamente aplicable el plazo máximo que establece el art. 220 de la LCT para las
suspensiones disciplinarias, dada la estrecha vinculación que existe entre ambas(19).

La diferencia de estas suspensiones con la suspensión por causa disciplinaria es que en esta última se
castiga un incumplimiento contractual conocido y cierto, mientras que en las dos primeras no hay certeza
sobre la responsabilidad del empleado en el hecho investigado.

17. Impugnación por el trabajador

Dentro de los treinta (30) días corridos de notificada la medida disciplinaria, el trabajador puede impugnar
su procedencia y el tipo o extensión de la misma, para que se la suprima, sustituya por otra o limite, según
los casos.

Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción disciplinaria. Según Vázquez Vialard, Carcavallo,
Brito Peret, Goldín e Izquierdo, la ley establece un plazo de caducidad, transcurrido el cual, el derecho de
impugnar no puede ejercerse. Si el trabajador cuestionó la medida, luego podrá reclamar, durante todo el
lapso de la prescripción, los salarios correspondientes a los días de suspensión (art. 256, LCT)(20).

18. Jurisprudencia

Facultades disciplinarias
"...El despido de una trabajadora bancaria fundado en pérdida de confianza es improcedente, pues, se
acreditó que compartía su clave de acceso al sistema con otros trabajadores y la empleadora en el marco
del poder de dirección que le es propio ante la hipotética configuración de la falta, tenía la posibilidad de
recurrir al régimen disciplinario progresivo previsto en el art. 67 y 218 de la LCT, máxime cuando se trataba
de una trabajadora sin antecedentes disciplinarios, sanciones o apercibimientos de relevancia durante la
extensión de la relación...".

CNTrab., sala X, 31/10/2013, "M. DE A., M. L. c. Banco Galicia y Buenos Aires SA", DJ del 23/4/2014, 68.

Facultades disciplinarias

"...El despido en el que se colocó un trabajador, debido a la decisión de la empleadora de no anular la

suspensión que le impusiera, es injustificado, pues no se trata de una injuria de tal gravedad que impida la
prosecución del vínculo laboral, sino que es una medida que queda incluida dentro de los límites de las
facultades disciplinarias conferidas por los arts. 64, 65 y 67 de la LCT, máxime cuando aquél no pudo
justificar las ausencias que dieron origen a la sanción...".

CNTrab., sala IX, 30/11/2012, "Maguna, Norma Beatriz c. Ambiente SA", LA LEY del 22/2/2013, 6; LA LEY,
2013-A, 438.

Facultades disciplinarias

"...Resulta ajustada a derecho la situación de despido indirecto en que se colocó el trabajador, pues, si bien
la empleadora probó las intimaciones en las cuales se le notificaban las llegadas tarde y las faltas
injustificadas, estas suspensiones fueron rechazadas por el accionante por vía epistolar y no se aportaron
otros elementos que las justificaran...".

CNTrab., sala III, 30/11/2012, "Teves, Omar A. c. Inc. SA", LLAR/JUR/67652/2012.

Facultades disciplinarias

"...El empleador goza de la facultad aplicar sanciones disciplinarias al trabajador incumplidor —art. 67, LCT
— con el fin de encauzar la relación laboral, por lo que la resolución del contrato de trabajo, máxima
sanción posible, debe ser excepcional y procede sólo en los casos en que la falta torne imposible la
prosecución del vínculo...".

CNTrab., sala IX, 30/12/2008, "Etcheverry, Javier A. c. Autopistas Urbanas SA", LLAR/JUR/23499/2008.
Impugnación por parte del trabajador

"... No corresponde el pago de los salarios devengados durante la suspensión del trabajador, pues la carga
de impugnar suspensiones dentro del plazo de treinta días de notificadas, como requisito para la
percepción de los salarios caídos, no queda limitada a las sanciones disciplinarias sino que se extiende a las
suspensiones por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor toda vez que el art. 223 de la LCT es
complementario del art. 222 de la ley citada que en su último párrafo efectúa la remisión pertinente...".

CNTrab., sala I, 20/11/2007, "Gutiérrez, Gabino c. Laredo y Asociados SRL", DJ del 28/5/2008, 273; DJ, 2008-
II-273.

Suspensión inferior al período de ley no es justa causa de despido

"...En principio, las suspensiones que no superan el plazo máximo fijado por la ley, no dan derecho al
trabajador a rescindir el contrato...".

CNTrab., sala III, 19/7/1996, "Colángelo, Leonardo O. c. SA Organización Coordinadora Argentina".

Suspensión preventiva

"...Es nula la suspensión en el cargo de la trabajadora dispuesta por el empleador con fundamento en el
inicio de una investigación en contra de aquella por supuestas faltas e incumplimientos en los que se
encontraba involucrada, toda vez que no se respetó un plazo máximo ni mínimo para la suspensión, ni se le
solicitó un mínimo descargo a la dependiente, lo que resulta violatorio de garantías fundamentales como
son el debido proceso y derecho de defensa...".

CNTrab., sala VI, 30/11/2011, "Ugarte, Vanesa Judir c. Arcos Dorados Argentina SA", LLAR/JUR/80298/2011.

Suspensión precautoria

"...La suspensión precautoria que el empleador adoptó respecto de un dependiente carece de carácter
sancionatorio porque no configura una sanción disciplinaria, pues, el principal tiene facultades de
suspender a un trabajador mientras tramita una investigación interna o un sumario tendiente a determinar
su responsabilidad en algún hecho susceptible de acarrearle una sanción, debiendo el trabajador acatar la
decisión adoptada, sin perjuicio de encontrarse habilitado para reclamar el pago de los salarios caídos
durante el período de dicha suspensión precautoria...".

CNTrab., sala VII, 29/3/2006, "Diana, Juan A. c. Club Obras Sanitarias Asoc. Civil", LLAR/JUR/962/2006.
Controles personales

Art. 70. — Los sistemas de controles personales del trabajador destinados a la protección de los bienes del
empleador deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y deberán practicarse con discreción y
se harán por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal.

Los controles del personal femenino deberán estar reservados exclusivamente a personas de su mismo
sexo.

Conocimiento

Art. 71. — Los controles referidos en el artículo anterior, así como los relativos a la actividad del trabajador,
deberán ser conocidos por éste (texto conforme ley 27.322, B.O.15/12/2016).

Verificación

Art. 72. — La autoridad de aplicación está facultada para verificar que los sistemas de control empleados
por la empresa no afecten en forma manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador.

Prohibición. Libertad de expresión

Art. 73. — El empleador no podrá, ya sea al tiempo de su contratación, durante la vigencia del contrato o
con vista a su disolución, realizar encuestas, averiguaciones o indagar sobre las opiniones políticas,
religiosas, sindicales, culturales o de preferencia sexual del trabajador. Este podrá expresar libremente sus
opiniones sobre tales aspectos en los lugares de trabajo, en tanto ello no interfiera en el normal desarrollo
de las tareas. (Artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 26.911 B.O. 5/12/2013).

• Comentario:

19. Facultades de contralor

El empleador está facultado a realizar controles tanto respecto a la forma, tiempo y modo en que los
trabajadores realizan su labor como también aquellos destinados a proteger bienes de la empresa. Estos
controles pueden ser ejercidos por el propio empleador (si es una persona humana) o ser delegados en sus
representantes o personal jerárquico.
Los controles pueden ser genéricos cuando tienen por finalidad verificar el cumplimiento de la prestación
del trabajo (concurrencia, asistencia, puntualidad, permanencia en el puesto de trabajo, efectiva realización
de la tarea asignada), pueden ser técnicos, dirigidos especialmente al modo en que el trabajador ejecuta su
labor, y pueden ser controles que tienen por fin proteger los bienes del empleador, ya sea para evitar la
introducción de elementos peligrosos en el establecimiento (control de ingreso) o sustracciones (control de
egreso).

Livellara señala que si bien la LCT se refiere, en los arts. 70 a 72, a los controles personales de los
trabajadores, en salvaguarda de los bienes de la empresa, la facultad de contralor del empleador tiene en la
actualidad un alcance mucho más amplio y merece un análisis particularizado de los siguientes aspectos: 1)
contralor de la actividad laboral del trabajador; 2) controles personales del trabajador en resguardo de los
bienes de la empresa; 3) controles derivados de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo; 4)
controles médicos referidos a la suspensión del trabajo por causa de enfermedad, accidente y embarazo; 5)
control empresario sobre los comportamientos extralaborales del trabajador(21).

20. Límites

Esta facultad de contralor se enmarca en el poder de dirección que, de conformidad con lo que establece la
LCT, debe ejercerse "[...] con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la
producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del
trabajador" (art. 65) y "[...] en los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos
profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los
reglamentos internos que éstos dictaren. Siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización
del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales,
excluyendo toda forma de abuso del derecho" (art. 68).

La ley 27.322 (B.O.15/12/2016) modificó el texto del art. 71 de la LCT y la nueva versión dispone que tanto
los controles personales del trabajador destinados a la protección de los bienes del empleador, así como los
relativos a la actividad del dependiente, deberán ser conocidos por éste. Con anterioridad, la doctrina y la
jurisprudencia, coincidían en que, aun ante la falta de una norma expresa, dicho recaudo era exigible por
un elemental deber de buena fe (art. 63LCT). El nuevo texto legal explícitamente dispone que el trabajador
deberá ser advertido de la implementación de tales controles. Es de toda lógica que esta notificación
deberá hacerse con antelación, Asimismo, se ha sostenido que es esperable que estos sistemas se
establezcan con el acuerdo de los trabajadores, ya sea en forma personal o por medio de su representación
gremial(22).
21. Controles destinados a la protección de bienes del empleador

Estos controles deben tener exclusivamente esta finalidad y según lo establecido por el art. 72 deben
respetar la dignidad del trabajador, es decir, no humillarlo ni menoscabarlo y ser: a) discretos; b)
automáticos; c) generales; d) verificados por la autoridad de aplicación; y e) efectuado por mujeres, en el
caso de personal femenino.

Al respecto cabe tener presente que el reciente Código Civil y Comercial Unificado consagró en forma
expresa el principio de que la persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al
reconocimiento y respeto de su dignidad (art. 51).

La autoridad administrativa está facultada para verificar e impedir que los sistemas de control afecten en
forma manifiesta o discriminada la dignidad del trabajador(23).

El texto del art. 71 suprimido por la ley 27.322 disponía que los sistemas, en todos los casos, debían ser
puestos en conocimiento de la autoridad de aplicación. Su supresión resulta relevante porque para que un
sistema de contralor resultara válido debía ser conocido por esa autoridad antes de su implementación, de
lo contrario la norma carecía de sentido.

De todos modos, como se señalara, el art. 72, vigente, establece, expresamente, la facultad de la autoridad
de aplicación para verificar los sistemas de control empleados por la empresa a fin de impedir que estos
afecten la dignidad del trabajador.

En el caso de que el trabajador considerase menoscabada su dignidad personal puede, de conformidad con
el nuevo Código Civil y Comercial unificado, reclamar la prevención y reparación los daños sufridos, en los
términos establecidos al regular la responsabilidad civil (art. 52 CCyCN).

Los controles de entrada y salida del establecimiento están encaminados a proteger bienes de la empresa;
los primeros tienden a evitar el ingreso al establecimiento de elementos que pueden resultar peligrosos y
los últimos están destinados a detectar la sustracción de bienes de la empresa, producto del robo o del
hurto en pequeña escala.

22. Controles sobre la actividad laboral del trabajador

La regla es que estos controles no pueden afectar la dignidad del trabajador ni su derecho a la intimidad,
directriz que cobra más relevancia en la actualidad ante el desarrollo tecnológico de los sistemas de control
(videocámaras, por ejemplo), máxime que el uso de estos medios no se encuentra regulado por nuestra
legislación.

Aquino señala como uno de los criterios que debería considerarse respecto de la utilización de estos
sistemas, que los controles no deben ser ocultos o sin conocimiento fehaciente de los trabajadores. No es
permitido espiar al trabajador(24).

En principio, no se discute la posibilidad de ejercer el control de la labor desplegada por el trabajador

mediante medios audiovisuales y de sonido, pero tal control en ningún caso, puede llevarse a cabo sin
considerar los derechos fundamentales del trabajador como son el derecho a la intimidad y a la propia
imagen(25), así como los límites que los arts. 65, 68 y 70 de la LCT fijan a la facultad de control del
empleador.

Cabe resaltar que el nuevo Código Civil y Comercial Unificado establece que para captar o reproducir la
imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento (art. 53).

En tal contexto, si por medio de la utilización de las nuevas tecnologías aplicables al control de los
trabajadores, fueren infringidos derechos personalísimos, resulta indudable que el trabajador podría exigir
el cese por vía de amparo de la medida obstructiva, y una indemnización por los perjuicios que tal medida
le hubiere ocasionado, manteniendo la relación laboral o, sino, las indemnizaciones previstas en el
ordenamiento laboral si considerara que tal avasallamiento constituye una injuria de entidad suficiente
como para extinguir el vínculo(26).

En cuanto al control del empleador sobre los accesos a Internet y el correo electrónico que usa el
trabajador en su desempeño laboral, cabe recordar que el Código Penal, reformado por la ley 26.388 (B.O.
del 25/6/2008), considera delito tanto el acceso indebido a las comunicaciones electrónicas de terceros
(art. 153) como el acceso, por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la poseída, a un
sistema o dato informático de acceso restringido (art. 153 bis). Por lo tanto, según Livellara, para evitar la
responsabilidad penal, las empresas deben adoptar las medidas pertinentes, tales como "reglamentación
del uso de las herramientas informáticas, la advertencia en tiempo y forma sobre el uso del e-mail en el
ámbito laboral, la debida notificación acerca de los medios a emplear para llevar a cabo el monitoreo, la no
realización unilateral de auditorías, la capacitación y actualización permanente del personal y el
establecimiento y puesta en práctica de una política de privacidad". En términos generales, "habrá uso
'debido' de las facultades de contralor del empleador cuando el correo informático o el acceso a internet es
suministrado por la empresa y ésta ha reglamentado su utilización sólo para el cumplimiento de las tareas
asignadas, reservándose la facultad de controlar su uso, y las medidas que adopte al efecto sean ejercidas
dentro de las pautas de la legislación laboral, de buena fe y razonabilidad" (arts. 62, 63, 68, 70, 71 y 72, LCT)
(27).

23. Controles sobre la salud del trabajador

El trabajador, imposibilitado de prestar tareas, en caso de enfermedad inculpable, está obligado a
someterse al control que efectúe el médico designado por el empleador (art. 210). Ejercer este control es
una facultad del empleador y por lo tanto, puede renunciar a ella. En este supuesto, se tendrán por ciertas
las circunstancias invocadas por el trabajador y respaldadas por el médico que lo asistió, en cuanto a la
existencia de la enfermedad así como respecto de la imposibilidad de prestar servicios. Este control sólo
puede ser realizado por un médico, lo que descarta la intervención de otras personas.

Por aplicación analógica del art. 210, el empleador también podría requerir, en caso de que existieran
divergencias respecto de la existencia de embarazo de una trabajadora, que ésta se sometiese a los
estudios médicos pertinentes para la comprobación del estado de gravidez, en una clínica designada por
aquél(28).

En el supuesto de un accidente o enfermedades del trabajo, encuadrados en el régimen de la ley 24.557,

modificada por la ley 26.773, será la aseguradora de riesgos del trabajo a la que se encuentra afiliado el
empleador, por medio de sus profesionales médicos, la que realizará los controles pertinentes e incluso
determinará el tratamiento a seguir(29).

El art. 23 del dec. 351/1979, reglamentario de la ley 19.587 de higiene y seguridad industrial, establecen los
siguientes exámenes de salud que se deben practicar a los trabajadores, a cargo de las empresas: a) de
ingreso; b) de adaptación; c) periódicos; d) previos a una transformación de actividad; e) posteriores a una
ausencia prolongada; y f) previos al retiro del establecimiento. Los trabajadores tienen la obligación de
someterse a dichos exámenes (art. 27 del decreto citado).

24. Derecho a la intimidad del trabajador

El art. 73 (artículo sustituido por art. 1º de la ley 26.911 —B.O. del 5/12/2013—), consagra en forma
expresa y amplia el derecho a la intimidad del trabajador. Corresponde precisar que el derecho a la
intimidad, según Díaz Molina, es "el derecho personal que compete a toda persona de sensibilidad
ordinaria, de no permitir que los aspectos privados de su vida, de su persona, de su conducta y de sus
empresas, sean llevados al comentario público o con fines comerciales, cuando no exista un legítimo
interés por parte del Estado o de la sociedad". Goldemberg sostiene que es el derecho que permite al
individuo preservar, mediante acciones legales, su intimidad, es decir la parte no comunicable de su
existencia(30).

La CN ha consagrado algunos aspectos del derecho a la intimidad, aunque no su proyección actual frente a
la informática. El art. 18 declara inviolable al domicilio, la correspondencia epistolar y a los papeles privados
y por su parte, el art. 19 establece una zona de privacidad de las personas al ordenar que "[...] las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe".

Las declaraciones y tratados internacionales incorporados a nuestra legislación, con jerarquía

constitucional, protegen enfáticamente el derecho a la intimidad (Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948 —art. 12—; Convención Americana de Derechos Humanos —art. 11, inc. 2—; Pacto
Internacional de derechos Civiles y Políticos —art. 17— y Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre —art. X—).

El Cód. Civil, en el art. 1071 bis establece que "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena,
publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos,
o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar
en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el
juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación
de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada
reparación".

Dicha norma se encuentra contenida el art. 52 del nuevo Código Civil y Comercial Unificado, cuyo texto
establece, con mayor claridad, que "...La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar,
honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad
personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos...".

La ley 25.326 (B.O. del 2/11/2000) define a los datos personales como la "información de cualquier tipo
referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables"; también contempla los
llamados 'datos sensibles' que son los "datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones
políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud
o a la vida sexual" (art. 2).

Como se señalara, la ley 26.388 (B.O. del 25/6/2008), que modificó el Cód. Penal incorporando los llamados
delitos informáticos, considera delito tanto el acceso indebido a las comunicaciones electrónicas de
terceros (art. 153) como el acceso, por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la poseída,
a un sistema o dato informático de acceso restringido (art. 153 bis).

María Emilia Lloveras de Resk precisa que los llamados datos sensibles están en relación con el culto que
profesa la persona, la pertenencia racial, la ideología política, etc, vale decir, que es información que
permite, en general, determinar su fisonomía moral e ideológica, y destaca que estos datos son los que
mejor sirven a los propósitos discriminatorios(31).

El art. 73 de la LCT constituye una efectiva protección del derecho a la intimidad del trabajador, porque
prohíbe al empleador "ya sea al tiempo de la contratación, durante la vigencia del contrato o con vista a su
disolución, realizar encuestas, averiguaciones o indagar sobre las opiniones políticas, religiosas, sindicales,
culturales o de preferencia sexual del trabajador".
Esta disposición complementa las normas que prohíben al empresario, en general, incurrir en conductas
discriminatorias (arts. 17 y 81 de LCT y 1º de la ley 23.592), por consiguiente debe abstenerse de realizar
encuestas, averiguaciones y pesquisas orientadas a obtener ese tipo de información, ya que se trata de un
ámbito de privacidad del empleado. Fernández Madrid señala que estas indagaciones que implican entrar
en la zona de reserva marcada por la "intimidad", pueden constituir el requisito necesario para ocupar un
determinado cargo, por ejemplo, si se trata de una escuela de una orden religiosa, o cuando sea necesario
tener una idea política definida para ingresar en un una institución enrolada en la difusión de dicha
ideología, al extremo de que la introducción de un empleado de ideología opuesta puede ser
contraproducente para la finalidad de la institución(32).

25. Libertad de expresión del trabajador

La segunda parte del art. 73 de la LCT consagra el derecho del trabajador de expresar libremente sus
opiniones políticas, religiosas, sindicales, culturales o de preferencia sexual en los lugares de trabajo, en
tanto ello no interfiera en el normal desarrollo de las tareas.

26. Jurisprudencia

Negativa a someterse a control del empleador

"...Resultó justificada la suspensión dispuesta por el empleador debido a que el dependiente se retiró del
lugar sin haber exhibido previamente su bolso, ya que éste rompió su obligación diaria y habitual de realizar
tal acto de control al retirarse, desoyendo además el particular recordatorio que en esa jornada se le hizo a
todo el personal debido a la ocurrencia de un robo...".

CNTrab., sala II, 22/3/2007, "Machado, Pedro c. El Viejo Almacén SRL", LLAR/JUR/9037/2007.

Control médico domiciliario. Facultad del empleador

"...el hecho de que la demandada no hubiera efectuado el control médico domiciliario resulta irrelevante,
pues, como bien lo sostiene el apelante, se trata de un derecho y no de una obligación del empleador.
Como lo ha dicho la jurisprudencia, el empresario que recibe el aviso de enfermedad del trabajador es libre
de utilizar o no la facultad de verificar su estado. Si elige no hacerlo, ello no exime al dependiente de la
prueba de la enfermedad -que es el presupuesto de la adquisición de la prestación sustitutiva del salario
que prevé el art. 208, LCT...".

CNTrab., sala IV, 27/9/2012, "Lovato Meramendi, Anthony Brian c. Formatos Eficientes SA",
LLAR/JUR/53410/2012.

Control por medio de video cámaras

"...Cabe considerar legítimo el despido impuesto por abandono del puesto de trabajo si la falta cometida
por el trabajador fue detectada accidentalmente mediante un sistema de vigilancia fílmica que era
ejercitado sobre distintas áreas del establecimiento en forma lícita y razonable...".

CNTrab., sala VI, 15/7/2002, "Figueroa, Sergio A. c. Compañía de Servicios Hoteleros SA", JA del 15/1/2003,
63; DT, 2003-A-818.

Valor de las comunicaciones electrónicas

"...Atento que las cuentas de correo electrónico y de facebook constituyen una comunicación electrónica o
dato informático de acceso restringido, en los términos de los artículos 153 y 153 bis del Código Penal,
según la ley 26.388, cuyo acceso sólo es posible a través de un medio que por sus características propias se
encuentra dentro de los servicios de telecomunicaciones que son de interés de la Nación, el juez federal es
quien debe continuar conociendo en las actuaciones...".

CSJN, 24/6/2014, "D. S. D. s/violación correspondencia medios elect. art. 153 2º párrafo",
LLAR/JUR/29252/2014.

Control del correo electrónico del trabajador

"...El proceder del empleador que cotejó los registros y constancias de la información que contenía el
servidor de Internet de la empresa y revisó el correo electrónico del trabajador no vulnera del derecho a la
intimidad de éste ni viola su correspondencia personal, pues la inspección estuvo limitada prudentemente
a verificar las comunicaciones dirigidas por parte del dependiente a otra empresa competidora, a fin de
comprobar el grave incumplimiento de aquél en sus deberes...".

CNTrab., sala VII, 11/7/2007, "Viloria, Myrian A. c. Aseguradora de Créditos y Garantías SA", LA LEY del
24/10/2007, 10; LA LEY, 2007-F, 175; LA LEY del 19/11/2007, 7 con nota de Andrea E. García Vior y Susana
Noemí Tomasi.

Uso de correo electrónico

"El uso por el trabajador del correo electrónico que le proveyó el empleador, efectuado para fines
personales, no configura injuria de tal magnitud que justifique el despido en los términos del art. 242 de la
Ley de Contrato de Trabajo 20.744, si no tenía antecedentes disciplinarios ni existía reglamento alguno
sobre el uso de las herramientas laborales, considerando que la concesión de una clave personal de acceso
permite inferir que existía cierta expectativa de privacidad en cuanto al uso del correo electrónico".

CNTrab., sala X, 17/11/2003, "Villarruel, Roxana I. c. Vestiditos SA", LA LEY, 2004-C, 455; DJ, 2004-1-1006.

Uso de correo electrónico

"...Configura injuria que exime al empleador de toda responsabilidad por el despido, la utilización durante
el tiempo de trabajo de herramientas laborales para fines personales —en el caso, correo electrónico—,
pues ello contraría los deberes que el ordenamiento le impone al trabajador, tales como el de manejarse
con diligencia, poner la dedicación adecuada según las características del empleo y los medios
instrumentales provistos, cumplir su prestación de buena fe y obrar con criterios de colaboración,
solidaridad y fidelidad —arts. 21, 62, 63, 84 y 85, LCT—...".

CNTrab., sala X, 13/8/2003, "García, Delia M. c. YPF SA", LA LEY, 2003-E, 926; TySS, 2004-31 con nota de
Claudio Sebastián Virgili.

Uso de correo electrónico

"....El acceso del empleador a una cuenta de Internet de un trabajador es legítimo y no vulnera el art. 8º de
la Convención Europea de Derechos Humanos, pues, si bien la vida privada y la correspondencia del
peticionario se vieron afectadas, no es irrazonable que aquél quiera verificar que los empleados den
cumplimiento a sus tareas profesionales durante las horas de trabajo, máxime cuando ese monitoreo fue
limitado en alcance y proporcionado; y cuando surge que las comunicaciones fueron examinadas pero
ninguna información o documentos estaban almacenados en su computadora..."

CEDH, 12/1/2016 "Barbulescu c. Rumania, Petición núm. 61495/08", cita online EU/JUR/2/2016, LA LEY,
21/3/2016, 5, con nota de Alejandro González Rossi,

Derecho a la intimidad empleado

"...El empleador —en el caso, un zoológico— que sin el consentimiento de su dependiente publica
fotografías de éste en las tarjetas de salutación que envió a su nombre, viola el derecho a la imagen de
dicho trabajador de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1071 bis del Cód. Civil y el art. 31 de la ley 11.723, y
en consecuencia debe pagarle una indemnización para reparar el agravio provocado...".
CNTrab., sala VI, 16/9/2003, "Busquets, Walter F. c. Jardín Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires SA", DT
2004 (agosto), 1068; TySS, 2004-143.

Derecho a la intimidad empleado

"...La amonestación aplicada a un trabajador por no haber comunicado su situación afectiva a la empresa
con antelación a su matrimonio, constituye una vulneración del derecho a la intimidad, aun cuando aquella
relación se haya entablado con otra empleada que trabajaba en la misma área del trabajador amonestado y
de quien era subalterna, máxime si se acredita que éste revestía una larga antigüedad sin antecedentes
disciplinarios...El derecho a la intimidad importa la protección del reducto intransferible de la esfera de las
reservas personales, constituye un postulado de nuestra Constitución Nacional (art. 19), y fue
reglamentado por la ley positiva 21.173 que sancionó el art. 1071 bis del Cód. Civil, además de haber
merecido reconocimiento en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12), el Pacto de las
Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos (art. 17) y la Convención Europea para la Protección de
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art. 18)".

CNTrab., sala IX, 24/3/1998, "Rosales, Tomás N. c. Papelera Pacar SA", DT, 1998-B-1856.

Libertad de expresión

"...Un trabajador puede ser relevado de cumplir la obligación laboral a su cargo invocando objeción de
conciencia —en el caso, personal de embarque aéreo y representante gremial se negó a atender a una
persona identificada con el régimen de facto de 1976—, pues el respeto de su personalidad y dignidad así
lo justifica, pero no puede ejercer su derecho de manera abusiva, afectando los intereses del empleador...".

CNTrab., sala VI, 26/10/2000, "Armella, Miguel A. c. Aerolíneas Argentinas SA", LA LEY, 2001-B, 23.

Pago de la remuneración

Art. 74. — El empleador está obligado a satisfacer el pago de la remuneración debida al trabajador en los
plazos y condiciones previstos en esta ley.

• Comentario:

27. Obligación de pagar la remuneración

El trabajador se pone a disposición del empleador por un salario (cambio de trabajo por remuneración), por
lo que su pago constituye la obligación fundamental del empresario y un elemento calificante del contrato
de trabajo (art. 21 de LCT). La remuneración tiene carácter alimentario y forma parte integrante del núcleo
del contrato(33).

El salario es la contraprestación que debe percibir el trabajador por la mera circunstancia de haber puesto
su fuerza de trabajo a disposición del empleador, aun cuando no preste servicios (conf. art. 103 de la LCT).

28. Oportunidad

El pago de las remuneraciones deberá realizarse en uno de los siguientes períodos: a) al personal
mensualizado, al vencimiento de cada mes calendario; b) al personal remunerado a jornal o por hora, por
semana o quincena. c) al personal remunerado por pieza o medida, cada semana o quincena respecto de
los trabajos concluidos en los referidos períodos, y una suma proporcional al valor del resto del trabajo
realizado, pudiéndose retener como garantía una cantidad no mayor de la tercera parte de dicha suma (art.
126).

El pago debe efectuarse una vez vencido el período que corresponda, dentro de los cuatro días hábiles para
las remuneraciones mensuales o quincenales y tres días hábiles para la semanal (art. 128 de la LCT),
mientras que el sueldo anual complementario será abonado en dos cuotas: la primera el 30 de junio y la
segunda el 18 de diciembre de cada año (art. 122, LCT, artículo sustituido por art. 1ºley 27.073, B.O.
20/1/2015). La mora en el pago de las remuneraciones se producirá por el sólo vencimiento de los plazos
señalados por la ley (art. 137, LCT).

29. Integridad del salario

El salario debe ser abonado en forma completa y oportuna, en consecuencia, el empleador no puede
reducir unilateralmente su cuantía, pues éste constituye un aspecto esencial del contrato laboral, por lo
tanto es una materia excluida del ejercicio del ius variandi. Tampoco puede posponer el pago de la
remuneración, ni abonarla en cuotas, no hay ninguna norma que lo faculte a demorar el pago de salario por
razones económicas; si considera que se configura una situación de fuerza mayor o de falta de trabajo, lo
que debe hacer es disponer suspensiones por tales motivos (conf. art. 218 y ss. de LCT), pero no incumplir
la obligación que le incumbe respecto del pago del salario. En el derecho laboral, la fuerza mayor, como
eximente de responsabilidad patronal, es de interpretación restrictiva y sólo tiene cabida en aquellos
institutos en que la ley expresamente lo dispone: accidente, despido y suspensiones.
30. Retención de tareas por parte del trabajador

En caso de mora del empleador, se reconoce al trabajador el derecho de no prestar tareas con motivo del
incumplimiento del empresario, con fundamento en lo dispuesto por los arts. 510 y 1201 del Cód. Civil.
Para Justo López se trata de una suspensión indirecta individual con derecho al salario. Sostiene que de
esta manera el trabajador ejercita el derecho potestativo de negar su prestación, equivalente al derecho a
la suspensión, pero pendiente del previo incumplimiento del empleador. La abstención de tareas por parte
del trabajador no constituye un incumplimiento contractual, sino el ejercicio de un derecho que el
ordenamiento jurídico le reconoce y por consiguiente, su conducta no puede dar lugar a la aplicación de
ninguna sanción. Asimismo asiste al trabajador derecho a percibir el salario correspondiente al período en
que ejerció la excepción de incumplimiento contractual porque no deja de estar a disposición del
empresario(34). Krotoschin sostiene que si bien el trabajador no puede ser sancionado, ya que su
abstención se basa en el incumplimiento del empleador, no corresponde el pago de salarios porque no se
cumple la condición para ello que es ponerse a disposición del empleador(35).

Esta controversia ha sido zanjada porque el artículo 75, actualmente vigente a partir de la reforma
introducida por la ley 27.323 (B.O. 15/12/2016) reconoce la facultad del trabajador de rehusar la prestación
de servicios ante el incumplimiento del deber de seguridad por parte del empresario sin que ello le
ocasione pérdida o disminución del salario. Estas previsiones resultan aplicables en el caso de falta de pago
de la remuneración, ya que retribuir el trabajo prestado es una de las principales obligaciones del
empleador.

La excepción de incumplimiento contemplada por los citados arts. 510 y 1201 se encuentra reconocida en
el art. 1031 del nuevo Código Civil y Comercial Unificado en los siguientes términos:

En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede
suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión
puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios
interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la
contraprestación.

Etala señala que sus características son las siguientes: a) es una medida de autodefensa privada o
autotutela jurídica, b) tiende a mantener el equilibro contractual, c) tiene como principio general la
ejecución de los contratos de buena fe (conf. art. 63LCT), y d) requiere una exteriorización del trabajador,
indicando el momento a partir del cual hará efectiva la medida y la expresión suficientemente clara de los
motivos en los que se funda(36).
La retención de tareas por parte del trabajador puede ser deducida como acción o como excepción, y en
caso de sustanciarse un reclamo judicial, deberá acreditarse la causal invocada como justificación para no
cumplir la prestación a su cargo.

Al respecto, Etala sostiene que la norma del reciente Código prevé la aplicación de la suspensión para los
contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir sus prestaciones simultáneamente, y no para el
supuesto del cumplimiento sucesivo, como es en el caso del contrato de trabajo y agrega que, ello no
constituye obstáculo para el ejercicio de la excepción de incumplimiento contractual, por parte del
trabajador, ya que negarle dicha facultad frente a un empleador incumplidor, implicaría consagrar un
aprovechamiento ilegitimo por parte del éste, y conllevaría soluciones notoriamente injustas(37).

No puede desconocerse que esta excepción está destinada a preservar la efectividad de las
contraprestaciones que hace al equilibrio de los contratos bilaterales. Se adopta ante la posibilidad seria de
un incumplimiento, frente al riesgo de incumplimiento parcial, sustancial o total de las obligaciones a cargo
de la contraparte y en supuestos en los que aún hay esperanza de cumplimiento, de cuyos efectos intenta
preservarse una de las partes.

La nueva normativa también proporciona al trabajador la llamada "tutela preventiva", vale decir una vía
para conjurar situaciones como las que se produce ante la probable insolvencia del empleador, por
ejemplo, en los llamados "vaciamientos" cuando el empleador sustrae del establecimiento máquinas,
herramientas o materias primas con la finalidad de transferirlas a otra sociedad, o ante la finalización de
una concesión, etc.

La tutela preventiva se encuentra regulada en el art. 1032 del nuevo cuerpo legal, que expresa:

Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño
porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La
suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el
cumplimiento será realizado.

Para su procedencia basta que el empresario declare su intención de no cumplir; o que actúe de modo tal
que una persona razonable pueda establecer que no cumplirá su obligación; o que se vea afectada su
aptitud para cumplir —lo que puede ocurrir, por ejemplo, por la pérdida de derechos para la explotación de
determinados recursos naturales— o que evidencie una situación de insolvencia, para que la otra pueda
considerarse habilitada para efectuar el planteo de una tutela preventiva.

31. Injuria
La falta de pago del salario en la medida convenida y en las oportunidades fijadas por la ley constituye un
grave incumplimiento contractual que legitima la ruptura del contrato laboral. Sin embargo, los principios
de buena fe y de conservación del contrato (arts. 63 y 10, LCT) exigen que el trabajador antes de darse por
despedido intime al empresario para que proceda al pago(38).

32. Jurisprudencia

Salario falta de pago

"...La falta de pago de haberes constituye una injuria que apreciada conforme lo establece el art. 242 de la
LCT, no consiente la prosecución del vínculo y que habilita a la trabajadora a darse por despedida...".

CNTrab., sala VIII, 16/10/2013, "González, Paula Andrea c. Tizado Propiedades SA y otro", IMP, 2014-2-265;
LLAR/JUR/77351/2013.

Obligación de pagar salario. Imposibilidad de atrasar la fecha de pago

"...El empleador no se encuentra facultado a demorar el pago de las remuneraciones por motivos
económicos razón por la cual, si la fuerza mayor o la falta de trabajo están debidamente acreditadas, lo que
debe hacerse es disponer las suspensiones pertinentes, pero no incumplir la obligación que le incumbe
respecto del pago del salario...".

CNTrab., sala IV, "Orellana, Carolina Margarita c. Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia",
LLAR/JUR/14682/2009.

Obligación de pagar el salario. Imposibilidad de pagar en cuotas y modificar la fecha de pago

"...La falta de pago de la remuneración en la medida convenida y en tiempo oportuno configura un grave
incumplimiento contractual por parte del empleador, pues su pago es una de las principales obligaciones a
su cargo, en atención a la naturaleza alimentaria del salario, por lo cual el incumplimiento de tal deber
deviene inexcusable y legítima la decisión resolutoria del trabajador".

CNTrab., sala III, 30/9/2003, "Machuca, Marcelo M. c. Vaira y del Grosso SRL", LA LEY del 12/11/2004, 7.

Retención de tareas
"Si la trabajadora comunicó que retendría tareas hasta que le fueran reconocidos sus derechos —en el
caso, regularización registral y pago de deudas salariales— y la empleadora en la misma comunicación que
los desconoció, procedió sin más a despedirla, no puede imputarse de forma válida abandono de trabajo
sino que la principal decidió apresuradamente la denuncia de contrato, dado que el emplazamiento que
había sido objeto daba cuenta de la gestación del conflicto individual, que bien pudo haber intentado
solucionar amén de su posición al respecto (art. 10 de la LCT)".

CNTrab., sala IX, 30/8/2013, "Riedel, Gabriela Alejandra c. Telefónica de Argentina SA s/despido",
LLAR/JUR/58367/2013.

Intimación previa al despido

"...Es improcedente tener por configurado un despido indirecto si las trabajadoras no realizaron una
intimación fehaciente antes de manifestar su voluntad rescisoria, pues, si bien existió un incumplimiento de
la empleadora relativo a la falta de pago de los salarios, existe un imperativo —art. 10 de la LCT— que insta
a las partes a realizar medidas previas tendientes a subsanar los incumplimientos y la consecución del
vínculo...".

CNTrab., sala II, 7/3/2007, "Garolla, Fernanda I. y otro c. Il Gruppo V SA", DJ, 2007-III-131.

Deber de seguridad

Art. 75. — Deber de Seguridad. El empleador debe hacer observar las pautas y limitaciones a la duración
del trabajo establecidas en la ley y demás normas reglamentarias, y adoptar las medidas que según el tipo
de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de
los trabajadores, debiendo evitar los efectos perniciosos de las tareas penosas, riesgosas o determinantes
de vejez o agotamiento prematuro, así como también los derivados de ambientes insalubres o ruidosos.
Está obligado a observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en
el trabajo. El trabajador podrá rehusar la prestación de trabajo, sin que ello le ocasiones pérdida o
disminución de la remuneración, si el mismo le fuera exigido en transgresión a tales condiciones, siempre
que exista peligro inminente de daño o se hubiera configurado el incumplimiento de la obligación,
mediante constitución en mora, o si habiendo el organismo competente declarado la insalubridad del lugar,
el empleador no realizara los trabajos o proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca.
(Texto conforme ley 27.323, B.O. 15/12/2016).

Reintegro de gastos y resarcimiento de daños

Art. 76. — El empleador deberá reintegrar al trabajador los gastos suplidos por éste para el cumplimiento
adecuado del trabajo, y resarcirlo de los daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del mismo.
Deber de protección - Alimentación y vivienda

Art. 77. — El empleador debe prestar protección a la vida y bienes del trabajador cuando este habite en el
establecimiento. Si se le proveyese de alimentación y vivienda, aquélla deberá ser sana y suficiente, y la
última, adecuada a las necesidades del trabajador y su familia. Debe efectuar a su costa las reparaciones y
refecciones indispensables, conforme a las exigencias del medio y confort.

• Comentario:

33. Deber de previsión

Estas normas receptan el deber de previsión que comprende la obligación del patrono de tomar las
medidas adecuadas, conforme a las condiciones especiales del trabajo para evitar que el trabajador sufra
daños en su persona o en sus bienes(39).

Este es, entonces, un deber contractual que origina derechos subjetivos del trabajador que éste puede
hacer valer y se explicita a través de tres disposiciones: una referida a la seguridad personal del trabajador
(art. 75), otra al resarcimiento de daños (art. 76) y una tercera que consagra los deberes de alimentación,
de protección de la vida y de vivienda en situaciones especiales (art. 77).

Corresponde señalar que el reciente Código Civil y Comercial Unificado consagra expresamente el deber de
prevención del daño, ya que dispone que:

"Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b);
adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca
un daño, o disminuir su magnitud; c) no agravar el daño, si ya se produjo" (art. 1710).

Resulta claro que los términos en que está redactada la norma comprenden obviamente al empleador, ya
sea una persona humana o una persona jurídica, y en esta hipótesis a sus socios, miembros,
administradores, dado que la posibilidad de que el trabajador sufra un daño en el transcurso del contrato
de trabajo, está vinculada, por regla general, causalmente al incumplimiento de obligaciones impuestas al
empleador. Asimismo, están obligados a observar este deber de prevención los sindicatos, las aseguradoras
de riesgos del trabajo, las obras sociales, como también quienes resulten solidariamente responsables, en
los supuestos previstos por los arts. 29, 30 y 31 de la LCT.

El aspecto preventivo es novedoso porque el Código reciente no sólo establece el deber general de
prevención sino que también diseña una acción para evitar la producción de un perjuicio, su continuación o
agravamiento. Esta acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la
producción de un daño, su continuación o agravamiento (art. 1711). Están legitimados para reclamar
quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño. Por lo tanto, tienen legitimación no sólo
el trabajador afectado sino también el sindicato, los causahabientes del trabajador, la aseguradora de
riesgos del trabajo (art. 1712).

Peyrano define a esta acción en los siguientes términos:

"La acción preventiva (que también puede ser colectiva) tiene por destinatario a quien está en condiciones
de evitar la producción, repetición, persistencia o agravamiento de un daño posible según el orden normal
y corriente de las cosas; debiendo prosperar en la medida que el accionante posea un interés razonable.
Excepcionalmente puede hacerse valer contra quien no ha generado la amenaza de daño en ciernes, pero
que se encuentra emplazado de modo tal que puede contribuir a evitar el daño o a morigerarlo. Reclama,
eso sí la existencia de una conducta antijurídica unida causalmente al daño posible"(40).

Esta acción preventiva adquiere mayor significación en materia de prevención de riesgos del trabajo(41),
pues en este ámbito la acción u omisión antijurídica del empleador hace previsible la producción de un
daño, su continuación o agravamiento, daño que afectará la salud psicofísica de los trabajadores. Por lo
tanto, el trabajador potencialmente afectado o la organización sindical que lo representa podrán promover
esta acción preventiva cuando el empleador no cumple las normas establecidas en materia de seguridad e
higiene del trabajo por la ley 19.587 y su decreto reglamentario 351/79 o no respeta las disposiciones
respecto de la duración del trabajo o las referidas a trabajos penosos, riesgosos o insalubres, ya que en este
aspecto también resultarán exigibles las medidas de prevención y seguridad previstas por el art. 54 del
CCyCN.

Merece señalarse que Sebastián A. Ponce Bertomeu y Trinidad Bergamasco, propician la utilización de esta
pretensión preventiva, no sólo en los supuestos de accidentes, sino también en los casos de violencia
laboral, como conductas antijurídicas que hacen prever el acaecimiento de un daño(42). Igualmente Daniel
Stortini, auspicia la aplicación de esta acción de prevención del daño respecto de los "derechos
personalísimos" del trabajador como la intimidad, la ideología política o gremial, la creencia religiosa, la
preferencia sexual, el honor, la raza, el color de la piel, la edad etc. y también frente actos de discriminación
arbitraria(43), conclusión que encuentra fundamento en lo dispuesto por el art. 52 del citado Código.

Esta acción también podría entablarse y de modo fructífero, ante la falta de registro del vínculo laboral o el
mantenimiento en la clandestinidad de alguno de sus aspectos (antigüedad, remuneración total), sin
perjuicio de que el trabajador utilice los medios que le proporciona la ley 24.013 (arts. 11 y 15), ya que en el
caso es evidente la procedencia de la acción preventiva, pues la falta de correcta registración constituye
una omisión antijurídica que hace previsible la producción de un grave daño que afecta no sólo al
trabajador no registrado, sino también a su grupo familiar primario, dado que esa conducta omisiva
determina la falta de aportes previsionales, la ausencia tanto de obra social como de aseguradora de
riesgos del trabajo, entre otros perjuicios(44).

Si bien es cierto que para la procedencia de esta acción no es exigible la concurrencia de ningún factor de
atribución, según lo establece la parte final del citado art. 1711, no puede soslayarse que la falta de registro
de la relación de trabajo obedece a la culpa o dolo del empleador y constituye a la vez una omisión
antijurídica de su parte, dado que causa un daño a otro sin ninguna justificación. El empleador es
responsable directo por incumplir una obligación contractual y existe una relación causal entre esa omisión
antijurídica y el daño que habrá de experimentar el trabajador no registrado (arts. 1717, 1724, 1749 del
CCyCN, 52, 75, 79, 80 LCT, 7º ley 24.013, 12 ley 24.241, 3 y 4º ley 24.557).

Al respecto, cabe tener presente que la reciente legislación incorpora una definición de dolo, más amplia
que la tradicional, pues éste "...se configura por la producción de un daño de manera intencional o con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos" (art. 1724). Esta previsión resulta muy favorable para el
trabajador porque es más sencillo probar la indiferencia del agente por el resultado de sus actos, que
acreditar la intención de dañar. Dicha indiferencia podrá demostrarse, por ejemplo, por la reiteración de
una conducta a través del tiempo, por el número de trabajadores afectados.

También podrían ser demandados con finalidad preventiva, por el registro de la relación, los terceros que
resulten eventualmente solidarios responsables de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral
y de las que se deriven del régimen de la seguridad social, en los supuestos previstos por los arts. 29, 30 y
31 de la LCT.

34. Deber de seguridad personal

El empleador como autoridad en la empresa está obligado a adoptar todas las medidas necesarias para
salvaguardar la vida de cada una de las personas que integran esa comunidad. En primer lugar, el
empleador está obligado a observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo (ley 19.587,
reglamentada por el dec. 351/1979), y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo
establecidas en el ordenamiento legal (ley 11.544, LCT, etc.). Asimismo está obligado a adoptar todas las
medidas que, según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica, sean necesarias para tutelar la integridad
psicofísica y la dignidad de los trabajadores, debiendo evitar los efectos perniciosos de las tareas penosas,
riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento prematuro, así como también los derivados de
ambientes insalubres o ruidosos. En síntesis, debe implementar todas las medidas que sean idóneas para
evitar daños a la personas del trabajador. Ésta es una obligación "de medios" y no de resultado(45).

35. Facultades del trabajador

El incumplimiento de estas obligaciones por parte del empleador habilita al trabajador a rehusar la
prestación de servicios. Esta facultad del dependiente estaba expresamente reconocida por la Ley de
Contrato de Trabajo (ley 20.744), en su art. 83, cuyo texto coincide con el del art. 75 actualmente vigente,
conforme la modificación dispuesta por la ley 27.323 (B.O. 15/12/2016).
Aquella norma fue derogada por la reforma introducida en el año 1976 por la ley 21.297; sin embargo,
tanto la doctrina, como la jurisprudencia laboral, reconocieron al trabajador, el derecho de no prestar
tareas con motivo del incumplimiento del empresario, con fundamento en lo dispuesto por las normas
insertas en el Código de Vélez (arts. 510 y 1201) y a obtener la reparación de los daños causados.

La Ley de Trabajo Agrario (Nº 26.727) recepta esta institución al tratar la cuestión de la seguridad y los
riesgos en el trabajo, ya que en el 4º párr. del art. 45 incorpora un texto igual al del art. 83 de la LCT (ley
20.744) ya citado.

Como se señalara, el art. 1031 del nuevo Código Civil y Comercial Unificado establece que "....En los
contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el
cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser
deducida judicialmente como acción o como excepción...".

El art. 75 de la LCT, en su nueva versión, dispone, en el segundo párrafo que la retención de tareas por
parte del trabajador no le ocasionará pérdida o disminución de la remuneración, si la prestación de
servicios fuera exigida en transgresión a las condiciones establecidas en el primer párrafo, siempre que
exista peligro inminente de daño o se hubiera configurado el incumplimiento de la obligación, mediante
constitución en mora, o si habiendo el organismo competente declarado la insalubridad del lugar, el
empleador no realizara los trabajos o proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca.

Como se señalara, citando a Etala las características de esta excepción de incumplimiento son las
siguientes: a) es una medida de autodefensa privada o autotutela jurídica, b) tiende a mantener el equilibro
contractual, c) tiene como principio general la ejecución de los contratos de buena fe (conf. art. 63LCT), y d)
requiere una exteriorización del trabajador, indicando el momento a partir del cual hará efectiva la medida
y la expresión suficientemente clara de los motivos en los que se funda(46).

La retención de tareas por parte del trabajador puede ser deducida como acción o como excepción, y en
caso de sustanciarse un reclamo judicial, deberá acreditar la causal invocada como justificación para no
cumplir la prestación a su cargo.

Al respecto conviene precisar que el citado Código también dispone, como principio general, que no es
exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o
la integridad de una persona, excepto que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las
medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias (art. 54).

36. Daños en la persona

El art. 75, en su versión anterior, disponía en el segundo párrafo que los daños sufridos por el trabajador
como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones que establecía en su primer apartado se regirán
por las normas de la Ley de Riesgos del Trabajo (leyes 24.557 y 26.773) y dan lugar únicamente a las
prestaciones que dicho régimen establece.

Esta norma intentó anular la posibilidad del trabajador de reclamar, por vía de una acción autónoma, la
reparación de los daños originados en el incumplimiento de los deberes de seguridad a cargo del principal,
con fundamento en el derecho común y en base a la responsabilidad subjetiva y objetiva del
empleador(47).

La CSJN al decidir la causa "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA"(48), declaró la
inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1) de la ley 24.557, en cuanto veda al trabajador el acceso a la
reparación integral, y sostuvo que el derecho a la reparación integral tiene raigambre constitucional, y que
la normativa prevista en el Código Civil expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica,
incluso la extensión del resarcimiento en lo atinente al deber de seguridad.

La norma contenida en el segundo párrafo del art. 75, en su versión anterior, devino superflua dado que la
ley 26.773 que estableció el "Régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales", dispone en el art. 4º que "... Los damnificados
podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las
que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos
sistemas de responsabilidad no serán acumulables. El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación
de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre
el evento dañoso... En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la
legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil...".

Al respecto, resultan de aplicación las disposiciones del reciente Código que regulan la responsabilidad civil,
específicamente en cuanto a la función resarcitoria (arts. 1716 y subsiguientes).

37. Injuria

El incumplimiento del deber de seguridad por parte del empleador constituye un grave incumplimiento
contractual que legitima la ruptura del contrato laboral. Sin embargo, los principios de buena fe y de
conservación del contrato (arts. 63 y 10, LCT) exigen que el trabajador antes de darse por despedido intime
al empresario para que proceda al pago(49).
38. Reintegro de gastos y resarcimiento de daños

El art. 76 establece que el empleador está obligado a reintegrar al trabajador todos los gastos realizados
para el cumplimiento del trabajo, pero ello es así en la medida en que demuestre que el gasto ha sido
necesario y que está estrictamente relacionado con el cumplimiento de la labor asignada(50).

El deber de seguridad comprende también la custodia de las cosas que el trabajador ha llevado a la
empresa y por lo tanto, el empleador está obligado a resarcir los daños sufridos por aquél en sus bienes,
por el hecho y en ocasión del trabajo. La protección alcanza a bienes que guardan relación con el trabajo
(vehículo, herramientas, ropa de trabajo), por lo tanto quedan fuera de tal amparo los daños relativos a
bienes valiosos que ninguna relación tienen con el trabajo(51). La norma establece un supuesto de
responsabilidad objetiva porque prescinde de la culpabilidad del empleador y éste sólo podrá eximirse de
responsabilidad si acredita la culpa del trabajador(52).

39. Trabajador que habita en el establecimiento

Cuando el trabajador habita en el establecimiento (o más genéricamente en el lugar de prestación de

tareas), el art. 77 obliga al empleador a prestar protección a la vida y bienes del trabajador y su familia. En
caso de que le provea alimentación y vivienda, la primera debe ser sana y suficiente, mientras que la
vivienda deberá ser apta para satisfacer las necesidades del trabajador y su familia y también serán a su
costa las reparaciones y refacciones indispensables.

Es necesario señalar al respecto, que el Código Civil y Comercial Unificado regula ciertos aspectos que
involucran a la llamada "familia ensamblada", es decir, aquella estructura familiar originada en el
matrimonio e en las convivencias de pareja, en la cual uno o ambos tiene hijos nacidos con anterioridad a
esta unión (arts. 672 a 676).

40. Jurisprudencia

Deber de previsión
"...Debe condenarse a la empleadora por los perjuicios derivados del agravamiento del estado de salud del
trabajador luego de un accidente de trabajo, pues, omitió cumplir con aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la obligación, tal como lo exige con alcance general el art. 512 del Código Civil, y por tanto es
deudora de la reparación de la incapacidad constatada, dado que no adoptó medidas de prevención
idóneas a los efectos de evitar que se agravara el estado de salud del trabajador...".

CNTrab., sala VI, 30/9/2013, "Pesse, Ramón Daniel c. Trans America Transportes SA y otro", DT, 2014
(febrero), 440 con nota de Alejandro Gabet.

Deber de seguridad

"...Si los cascos de protección no eran suficientes para todo el personal y se los tenían que prestar entre los
trabajadores, el hecho de que el actor no lo tuviera puesto en el momento del accidente no permite
concluir que hubiera existido culpa de la víctima en los términos del art. 512 del Código Civil...".

CNTrab., sala III, 16/7/2005, "Acosta, Alfonso A. c. Mazzeo, Carlos E. y otro".

Deber de seguridad

"...El empleador asume una obligación de seguridad en virtud de la cual debe adoptar todas las medidas
necesarias para tutelar la integridad y dignidad de su empleador (art. 75, LCT), normativa que si bien fue
modificada por la ley 24.557 (Adla, LV-E, 5865), se entiende implícita su existencia, motivo por el cual no
necesita una incorporación expresa al ordenamiento legal...".

CNCiv., sala D, 27/9/1999, "L., M. M. c. Pescasur SA", LA LEY, 2000-E, 280.

Deber de ocupación

Art. 78. — El empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o
categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la
satisfacción de tal deber. Si el trabajador fuese destinado a tareas superiores, distintas de aquéllas para las
que fue contratado tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente por el tiempo de su
desempeño, si la asignación fuese de carácter transitorio.

Se reputarán las nuevas tareas o funciones como definitivas si desaparecieran las causas que dieron lugar a
la suplencia, y el trabajador continuase en su desempeño o transcurrieran los plazos que se fijen al efecto
en los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo.

Deber de diligencia e iniciativa del empleador

Art. 79. — El empleador deberá cumplir con las obligaciones que resulten de esta ley, de los estatutos
profesionales, convenciones colectivas de trabajo y de los sistemas de seguridad social, de modo de
posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios que tales disposiciones le acuerdan. No
podrá invocar en ningún caso el incumplimiento de parte del trabajador de las obligaciones que le están
asignadas y del que se derive la pérdida total o parcial de aquellos beneficios, si la observancia de las
obligaciones dependiese de la iniciativa del empleador y no probase el haber cumplido oportunamente de
su parte las que estuviese en su cargo como agente de retención, contribuyente u otra condición similar.

Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social. Certificado de
trabajo

Art. 80. — La obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales
a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación
contractual.

El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de
la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia
cuando medien causas razonables.

Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar
al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de
servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones
efectuados con destino a los organismos de la seguridad social.

Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los

apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día
siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo
fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces
la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o
durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. Esta indemnización se devengará sin
perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la
autoridad judicial competente. (Párrafo incorporado por art. 45 de la Ley Nº 25.345 B.O. 17/11/2000).

• Comentario:

41. Deber de dar ocupación

Este deber, junto con el de pagar la remuneración, constituyen la principales obligaciones del empleador en
el marco del contrato de trabajo. El empleador está obligado a dar al dependiente ocupación efectiva, de
acuerdo a su calificación o categoría profesional para la que fue contratado o se le asignó por promoción
posterior, ello supone que el empresario debe proporcionar la materia prima, suministrar las herramientas
necesarias para realizar la labor, así como dar instrucciones oportunas en cuanto a la forma de realizar las
prestaciones(53).

42. Excepciones

No existe incumplimiento a este deber cuando ello responda a motivos fundados que impidan su
satisfacción, por ejemplo, por causas imputables al trabajador (enfermedad), en el caso de suspensiones
disciplinarias, por fuerza mayor o falta de trabajo, licencias sin goce de sueldo, etcétera.

43. Injuria

El incumplimiento del deber de dar ocupación, sin causa justificada, constituye una injuria, en los términos
del art. 242 de la LCT, que habilita al trabajador a considerarse en situación de despido, previa intimación
fehaciente al empresario para que cumpla la obligación a su cargo (arts. 10 y 63 de LCT).

44. Asignación de tareas superiores

Si el trabajador fuese destinado a tareas superiores, distintas de aquellas para las que fue contratado,
corresponde distinguir si la asignación es transitoria o definitiva.

Aun cuando la asignación fuese de carácter transitorio, como el cambio recae sobre un aspecto esencial del
contrato, requiere el consentimiento del trabajador (art. 66), ya que la alteración de la "calificación
contractual" —de la que descienden fundamente, el plexo de derechos y deberes contractuales de las
partes— cambia el contrato sustancialmente(54).
Si la asignación fuese de carácter transitorio, el trabajador tendrá derecho a percibir la remuneración
correspondiente por el tiempo de su desempeño, así como cualquier otro beneficio derivado de ese cambio
de funciones.

Finalizada la transitoriedad, porque desaparecieron las causas que dieron motivo a la suplencia, las nuevas
tareas o funciones se reputarán como definitivas si el trabajador continuase en su desempeño o
transcurrieran los plazos que se fijen al efecto en los estatutos profesionales o las convenciones colectivas
de trabajo.

45. Asignación de tareas inferiores

La asignación de tareas inferiores, aun cuando no se altere el monto del salario, constituye un
incumplimiento del deber de dar ocupación, que legitima la denuncia del contrato por parte del trabajador,
pues constituye una injuria en los términos del art. 242 de la LCT. Sin embargo, previamente deberá intimar
al empleador para que asigne tareas acordes a su categoría (conf. arts. 10 y 63).

46. Deber de diligencia del empleador

El art. 79 convierte en un deber contractual el cumplimiento de todas las obligaciones que las leyes y otras
normas, especialmente de seguridad social, ponen en cabeza del empleador y que "han de posibilitar al
trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios que tales disposiciones le acuerdan". La norma se
refiere a una variedad de supuestos (seguro de vida obligatorio, percepción de asignaciones familiares,
servicios de obras sociales, prestaciones por desempleo, etc.)(55).

47. Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social

El art. 80 eleva a la categoría de deber contractual, la obligación del empleador de ingresar los fondos de
seguridad social y los sindicales a su cargo, que le imponen las leyes, ya sea como obligado directo o como
agente de retención (aportes y contribuciones previsionales y sindicales, asignaciones familiares, aportes al
Fondo Nacional de Empleo, al régimen de obras sociales, entre otros).
Por ser una obligación contractual, su incumplimiento puede ser invocado como causa rescisoria del
contrato laboral, si por su gravedad impide la prosecución del vínculo, pero, como se señalara
precedentemente, los principios de conservación del contrato y buena fe (arts. 10 y 63, LCT) exigen que el
trabajador en forma previa intime al empleador para que cumpla con este deber.

48. Certificado de trabajo

Cuando se extingue el contrato de trabajo por cualquier causa, la Ley de Contrato de Trabajo, en su art. 80,
impone al empleador la obligación de entregar al trabajador un certificado de trabajo, que debe contener
los siguientes datos: a) el tiempo de prestación de servicios; b) la naturaleza de éstos; c) la constancia de los
sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la
seguridad social; d) la calificación profesional obtenida por el trabajador en el o los puestos de trabajo
desempeñados, hubiere o no realizado acciones regulares de capacitación (cfr. ley 24.576).

Este certificado de trabajo es un documento distinto de la certificación de servicios y remuneraciones que

también debe otorgar el empleador al trabajador o a sus causahabientes, según lo dispuesto por el art. 12,
inc. g), de la ley 24.241(56).

49. Indemnización

El art. 45 de la ley 25.345 agregó un párrafo al citado art. 80 que "impone el pago de una indemnización
equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador
durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor, al empleador
que no cumple la obligación de otorgar la constancia documentada o el certificado de trabajo, dentro de los
dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal
efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las
sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial
competente".

La brevedad del plazo y la gravedad de la consecuencia del incumplimiento determinaron el dictado de una
norma reglamentaria del citado art. 45, que estableció el cumplimiento de un plazo previo de treinta días a
la emisión de la intimación del trabajador (art. 3º del dec. 146/2001). Si el empleador no cumple esa
intimación, se genera entonces el derecho a la indemnización dispuesta por el art. 80 de la LCT, modificado
por la ley 25.345.
50. Jurisprudencia

Deber de dar ocupación

"...Resulta justificada la actitud de la trabajadora de rescindir el vínculo ante el incumplimiento del deber de
dar ocupación, materializado en la eximición de prestar servicios por un período indeterminado —en el
caso, se le informó en una misiva que quedaba eximida de prestar servicios hasta nuevo aviso—, toda vez
que el empleador no demostró que la pública y notoria suspensión de actividades se tratara de una causa
imprevista o imposible de evitar...".

CNTrab., sala II, 8/4/2009, "Ignatti, María Florencia c. Air Madrid Líneas Aéreas, Sucursal Argentina",
LLAR/JUR/5181/2009.

Deber de dar ocupación. Excepción

"...Responde a motivos fundados la exención de tareas impuesta por la empleadora a sus dependientes ya
que, dada la situación de violencia generada en el establecimiento de la misma, motivada por la
interrupción del servicio que prestaba y la consiguiente protesta iniciada por los usuarios, ello le impedía
satisfacer su deber de dar ocupación efectiva a sus dependientes —art. 78, LCT—, al menos en el momento
en que se produjo el intercambio telegráfico mediante el cual el trabajador se dio por despedido...".

CNTrab., sala III, 26/3/2008, "Romero, Alfredo Silvio c. Air Madrid Líneas Aéreas SA Sucursal Argentina",
LLAR/JUR/967/2008.

Categoría convencional

"...Es procedente el reclamo por diferencias salariales si se encuentra acreditado que el trabajador se
desempeñó en tareas propias de una categoría convencional remunerada con un sueldo superior al que le
reconocía el empleador...".

CNTrab., sala IX, 31/10/2013, "Quiroga, Bruno Ariel c. Roca Argentina SA", LLAR/JUR/78246/2013.

Deber de diligencia
"...Si bien el trabajador debió acreditar ante su empleador el derecho a percibir la asignación familiar
mediante la presentación de la documentación pertinente, no puede desconocer el empleador que
también era deber de su parte notificar al personal las normas que rigen el régimen de asignaciones
familiares, conforme lo dispone el art. 6º del Anexo de la Resolución Nº 112/96 de la Secretaría de
Seguridad Social —B.O. del 9/12/1996— (que instrumenta las normas complementarias y aclaratorias de la
ley 24.714 de Asignaciones Familiares y su decreto reglamentario Nº 1245/96) en los plazos y formas allí
establecidos. Esta notificación no ha sido arrimada a la causa y lleva a concluir que dicha normativa no fue
observada por el demandado. Tal omisión resulta relevante, pues en ningún caso el empleador puede
invocar el incumplimiento de parte del trabajador de las obligaciones que le están asignadas y del que se
derive la pérdida total o parcial de beneficios de la seguridad social, si la observancia de tales obligaciones
dependiese, como en el supuesto en examen, de la iniciativa del empleador y éste no probase haber
cumplido con las que estuviesen a su cargo (conf. art. 79 de la LCT)...".

CNTrab., sala III, 19/7/1996, "Cortez, Luis Alberto c. Fraga, Gladys Nelly", LA LEY, 1999-B, 780.

Deber de diligencia

"...Si el empleador quiere desobligarse del pago de asignaciones familiares tiene la obligación de intimar al
trabajador para que éste le presente la documentación necesaria y solo en caso de incumplimiento de
parte del dependiente se libera de tal obligación, en virtud del deber de diligencia que le impone el art. 79,
LCT...".

CTrab. Mendoza, 23/9/1996, "Rubiano, Miguel c. Rotativos Skorpios de Juan Antonio Cantón y otros".

Deber de diligencia

"...Corresponde admitir la demanda interpuesta por un trabajador con el fin de cobrar asignaciones
familiares por sus cuatro hijos, ya que si bien omitió presentar en tiempo y forma las constancias necesarias
para percibir el beneficio, no se puede considerar que hubo mora de su parte, en tanto no fue debidamente
notificado de su obligación de presentar las constancias respectivas, ni de las consecuencias de su
incumplimiento...".

TS Córdoba, sala laboral, 20/9/2011, "Martínez, Hugo c. Robledo, Carlos y otro".

Deber de diligencia

"...Las personas privadas de su libertad que trabajan efectúan aportes correspondientes a la seguridad
social, como todo trabajador formal y, como tal quedan comprendidas en el régimen de las asignaciones
familiares ya que forma parte del subsistema contributivo —art.1, inc. a)ley 24.714—".
CFed. Casación Penal, sala IV, 4/12/2015, "Internas de la Unidad Nº 31 SPF s/Hábeas Corpus", Cita online:
AR/JUR/59919/2015; DJ, Año XXXII, Nº 29, julio 2016, p. 5, con nota de Elsa Porta.

Deber de diligencia

"...Las mujeres que se encuentran privadas de su libertad tienen derecho a percibir, en los casos en que
correspondiere, los beneficios previstos en la ley 24.714 —asignaciones familiares del subsistema
contributivo, prestaciones del subsistema no contributivo, asignación universal por hijo y por embarazo—,
pues contribuirán en forma directa a los fines de readaptación social de las penas, fortalecer los lazos
familiares y morigerar su situación de vulnerabilidad de conformidad con los objetivos propulsados desde la
comunidad internacional...".

CFed. Casación Penal, sala IV, 4/12/2015, "Internas de la Unidad Nº 31 SPF s/Hábeas Corpus", Cita online:
AR/JUR/59919/2015; DJ, Año XXXII, Nº 29, julio 2016, p. 5, con nota de Elsa Porta.

Certificado de trabajo

"El certificado de trabajo está dirigido a que el trabajador pueda exhibirlo para obtener un empleo,
mientras que la certificación de servicios debe utilizarse para la obtención de un beneficio previsional".

CNTrab., sala VIII, 14/6/2010, "Godoy, Guillermo c. Empresa Fumigadora Italo Argentina SA y otra".

Certificado de trabajo

"El incumplimiento del empleador no se verifica si los certificados fueron puestos a disposición del
trabajador, quien debe concurrir a retirarlos a la sede de la empresa por ser el lugar de cumplimiento de la
obligación...".

CNTrab., sala VIII, 23/10/2002, "Fenocchio, Norma c. Eulen Argentina SA y otro", DT, 2002-B-2311.

Certificado de trabajo

"Si la demandada puso a disposición del actor el certificado de trabajo y éste no se presentó a retirarlo, se
configura la mora del acreedor y el incumplimiento le es imputable sólo a él".

CNTrab., sala VI, 15/8/2002, "Ares, Hugo E. c. A.T.C. SA", DT, 2002- B-1811.
Certificado de trabajo

"...No procede la indemnización del art. 80 de la LCT, si el empleador puso a disposición del trabajador el
certificado correspondiente y el trabajador no acreditó haber concurrido a la empresa a retirarlo y que el
mismo le hubiera sido negado...".

CNTrab., sala IX, 29/12/2009, "Suárez, Walter c. Fundación del Instituto de Gastronomía".

Certificado de trabajo. Alcances de la obligación

"...La obligación de hacer entrega de las certificaciones del art. 80, LCT no implica exigir la acreditación del
ingreso de los fondos a la seguridad social, porque sólo el organismo recaudador se encuentra legitimado a
perseguir el cobro de tales importes, siendo suficiente para el trabajador que el empleador le extienda una
constancia de los aportes que ha efectuado...".

CNTrab., sala II, 3/2/2010, "Badaracco, Claudia Adriana c. Consolidar Comercializadora SA".

Certificados de trabajo. Plazo

"...La entrega de los certificados de trabajo (art. 80 de la LCT) al dependiente en oportunidad de la extinción
de la relación laboral es una obligación del empleador que debe ser cumplida en forma inmediata a la
desvinculación, esto es en el tiempo que razonablemente puede demorar su confección. Y tal obligación no
depende de que el propio trabajador se apersone en la sede de la empresa, toda vez que si ello no ocurre,
el empleador, previa intimación, puede consignarlos judicialmente...".

CNTrab., sala III, 11/2/2002, "Fraza, María c. Storto, Silvia y otro".

Certificado que contiene datos incorrectos. Indemnización. Procedencia

"...La multa del art. 80 de la LCT es procedente, pues el certificado de trabajo del que pretende valerse el
empleador no refleja la realidad acontecida respecto de los salarios percibidos, y el trabajador cumplió con
la intimación prevista en el art. 3º del dec. 146/2001...".

CNTrab., sala II, 26/2/2014, "H., E. S. c. Taraborelli Automobile SA", LLAR/JUR/5690/2014.

Certificado. Entrega. Obligación a cargo del empleador. Indemnización

"...La multa prevista en el art. 80 de la ley 20.744 es procedente si el empleador, más allá de argumentar
que los certificados estuvieron a disposición del trabajador, no arbitró los medios para su entrega, pues
esta última es una obligación que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación por parte de
aquél...".

CNTrab., sala VI, 29/11/2013, "Eloff, Daniel Cristian c. Teletech Argentina SA", LLAR/JUR/90575/2013.

Igualdad de trato

Art. 81. — El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se
considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en
razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien
común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del
trabajador.

Esta norma ha sido analizada al comentar el art. 17 de LCT.

Invenciones del trabajador

Art. 82. — Las invenciones o descubrimientos personales del trabajador son propiedad de éste, aun cuando
se haya valido de instrumentos que no le pertenecen.

Las invenciones o descubrimientos que se deriven de los procedimientos industriales, métodos o

instalaciones del establecimiento o de experimentaciones, investigaciones, mejoras o perfeccionamiento
de los ya empleados, son propiedad del empleador.

Son igualmente de su propiedad las invenciones o descubrimientos, fórmulas, diseños, materiales y

combinaciones que se obtengan habiendo sido el trabajador contratado con tal objeto.

Preferencia del Empleador - Prohibición - Secreto

Art. 83. — El empleador deberá ser preferido en igualdad de condiciones a los terceros, si el trabajador
decidiese la cesión de los derechos a la invención o descubrimiento, en el caso del primer párrafo del art.
82 de esta ley.

Las partes están obligadas a guardar secreto sobre las invenciones o descubrimientos logrados en
cualquiera de aquellas formas.

• Comentario:
51. Invenciones o descubrimientos personales del trabajador

Se consideran invenciones o descubrimientos personales o libres aquellos que el trabajador haga con total
prescindencia de su obligación de prestar trabajo y de la circunstancia de pertenecer al personal de la
empresa. Al respecto, la LCT establece que tales invenciones o descubrimientos son propiedad del
empleado, "aun cuando se haya valido de instrumentos que no le pertenecen [...]".

El trabajador pudo haber utilizado elementos de la empresa, pero el invento o descubrimiento se ha

producido con independencia de su trabajo en la empresa, es decir que tal avance científico o técnico no
deriva de su empleo(57).

52. Invenciones o descubrimientos de explotación de la empresa

En cambio, son de propiedad de la empresa los inventos o el descubrimientos que hayan sido previstos
como objeto del contrato y los que deriven de los procedimientos industriales, métodos o instalaciones del
establecimiento o de experimentaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados(58).

53. Preferencia del empleador

Frente a la posibilidad de que el trabajador decida la cesión de los derechos a la explotación de su invento o
descubrimiento (por cualquier título: gratuito u oneroso, temporal o definitiva), la ley lo obliga a reconocer
preferencia al empleador en igualdad de condiciones siempre que se trate de una obra que tenga relación
con la actividad que desarrolla el empleador, pues el fundamento de la preferencia radica en los principios
de solidaridad, colaboración y buena fe que deben respetarse en la comunidad empresaria(59).
54. Jurisprudencia

Invención del trabajador. Falta de patente

"...El reclamo del trabajador por compensación económica por artefactos que alegó haber inventado en
favor de la empleadora debe rechazarse, si no cuenta con el reconocimiento de una patente sobre aquellos
pues, si bien el derecho del inventor sobre su obra es anterior e independiente de dicho título, es su
concesión la que le permite acceder a la justa retribución reconocida por el ordenamiento positivo
vigente...".

CNTrab., sala IV, 31/8/2011, "Fernández, Eduardo Carlos c. Massalin Particulares SA",
LLAR/JUR/50030/2011.

Deberes de diligencia y colaboración

Art. 84. — El trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada
a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean.

Deber de fidelidad

Art. 85. — El trabajador debe observar todos aquellos deberes de fidelidad que deriven de la índole de las
tareas que tenga asignadas, guardando reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que
exijan tal comportamiento de su parte.

Cumplimiento de órdenes e instrucciones

Art. 86. — El trabajador debe observar las órdenes e instrucciones que se le impartan sobre el modo de
ejecución del trabajo, ya sea por el empleador o sus representantes. Debe conservar los instrumentos o
útiles que se le provean para la realización del trabajo, sin que asuma responsabilidad por el deterioro que
los mismos sufran derivados del uso.

• Comentario:
55. Deber de diligencia

El trabajador, según dispone el art. 84 de la LCT, debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular
y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean.
Fernández Madrid señala que el deber de diligencia exige el cumplimiento exacto del trabajo prometido,
con lealtad y buena fe, condicionado a las limitaciones que imponga la propia estructura de la empresa. De
este modo surge la obligación sustancial de no defraudar la razonable expectativa del empleador de
obtener un rendimiento normal, según el consenso general y las circunstancias en que se desenvuelve la
labor y se concreta un aspecto de las obligaciones del "buen trabajador"(60).

La norma remarca tres aspectos de la prestación del servicio: la puntualidad, la asistencia regular y la
dedicación.

La obligación de puntualidad está referida no sólo al cumplimiento del horario diario de labor, sino a todos
los aspectos en que el tiempo y la oportunidad de la ejecución del trabajo tienen efectos sobre su resultado
(concurrencia a reuniones, coordinación de su acción con los demás compañeros de trabajo, trabajo en
equipos, etc.)(61).

La asistencia regular supone que debe concurrir regularmente al empleo y, consecuentemente, debe dar
aviso en caso de ausencia, ya que el proceso productivo se desarrolla de acuerdo a un plan que requiere
reemplazos oportunos.

Por último, la dedicación debe adecuarse a las características del empleo, a sus aptitudes personales y a los
útiles, herramientas y maquinarias puestos a su disposición por el empleador.

Este deber de diligencia es más exigible cuanto más alta sea la posición del trabajador dentro del
organigrama de la empresa, más delicadas sus funciones y mayor confianza se haya depositado en él (conf.
art. 902 del Cód. Civil)(62). La norma aludida se encuentra contemplada, con idéntico sentido, en el art.
1725 del nuevo Código Civil y Comercial Unificado, el cual establece, con claridad, las pautas de valoración
de las conductas.

56. Deber de fidelidad

Esta obligación, que deriva del deber de buena fe, exige al trabajador defender del modo más conveniente
los intereses de la empresa y evitar todo lo que puede perjudicarla(63).
La doctrina coincide en que este deber tiene manifestaciones negativas o positivas. En su aspecto negativo
se relaciona con el deber del trabajador de guardar secreto (art. 85, 2ª parte), prohibición de hacer
competencia al empleador (art. 88), prohibición de aceptar sobornos o dádivas de clientes o proveedores.
Son de carácter positivo: el deber de cumplir en forma diligente la prestación laboral a su cargo, de avisar al
empleador cualquier circunstancia que le impida ejecutar cabalmente dicha prestación, el deber de
conservar instrumentos de trabajo (art. 86, 2ª parte), el deber de prevenir hurtos, deber de responder por
los daños causados a la empresa por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones, y el deber de
prestar los auxilios que se requieran en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas
incorporadas a la empresa (art. 89).

57. Deber de obediencia

El empleador es el titular de las facultades de organización y dirección de la empresa (arts. 64 y 65, LCT),
correlativamente el trabajador debe observar las órdenes e instrucciones que se le impartan sobre el modo
de ejecución del trabajo. Esta obligación de acatamiento está ceñida a todo cuanto se refiera al modo de
ejecución del trabajo y lo que entra en el marco del contrato de trabajo; no, en cambio, las cuestiones que
excedan de éste y que le impongan restricciones a su conducta, innecesarias desde el punto de vista del
interés de la empresa y fuera de lo normal(64).

58. Jurisprudencia

Deber de diligencia

"...Existe justa causa para desvincular laboralmente a quien se desempeña como encargado del local de un
comercio e incurrió en negligencia e imprudencia incompatible con las obligaciones y responsabilidades a
su cargo —en el caso, no efectuó el procedimiento de alivio de caja que incluía el depósito bancario de las
sumas que tenía a su cargo en el bolsín, permitiendo con dicho incumplimiento el hurto de esos valores—,
pues el contenido y alcance de las obligaciones del trabajador se determina por la posición, cargo o empleo
que ocupe en la empresa, siendo más exigible cuanto más alta sea la posición dentro del organigrama de
aquélla, más delicadas las funciones y mayor confianza se haya depositado en él...".

CNTrab., sala I, 1/9/2003, "Valenzuela, Gabriel D. c. Bachino SRL", LA LEY, 2004-B, 682.

Deber de diligencia
"Si la actora contaba con una larga trayectoria como cajera del banco empleador, tenía obligación de
conocer las reglas internas a fin de resguardar las exigencias establecidas para cualquier tipo de operación
bancaria, y resulta obvio que cuanto mayor es la obligación de actuar con prudencia y pleno conocimiento
de las cosas, mayores serán las consecuencias de los hechos que provoque su conducta irregular".

CNTrab., sala VII, 10/2/2000, "Romeo, Mónica L. c. The First National Bank of Boston", LA LEY, 2000-F, 339.

Deber diligencia

"...La ruptura por pérdida de confianza debe derivar de un hecho que conculque las expectativas acerca de
una conducta diligente y acorde con dichos deberes creadas con el devenir del vínculo, frustrado a raíz de
uno o más sucesos que llevan a la convicción de que el trabajador ya no es confiable, pues cabe esperar la
reiteración de conductas similares...".

CNTrab., sala II, 15/10/2013, "B.P.I. c. Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA", DT, 2014
(febrero), 324, con nota de Juan José Etala (h.).

Puntualidad. Asistencia

"...Resulta ajustado a derecho el despido del trabajador por reiteradas ausencias injustificadas y sanciones
disciplinarias, pues su principal obligación es poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador —arts.
23, 242 y concordantes, Ley de Contrato de Trabajo—, lo cual supone que debe hacerlo en los días y
horarios pactados en el marco de la organización de la empresa...".

CNTrab., sala VIII, 29/3/2011, "Aranda, Pedro Raúl c. Eficast SA y otro", DT, 2011 (julio), 1774.

Dedicación. Deber de fidelidad

"...Es ajustada a derecho la decisión de la empleadora de despedir a una trabajadora que se desempeñaba
como agente de propaganda médica, pues, se encuentra acreditado que cometió graves anomalías en sus
informes de reportes de visitas, a través de los cuales puso en conocimiento de la empresa tareas
cumplidas que no se llevaron a cabo como visitas a profesionales médicos a los que no visitó y ello
constituye una injuria de gravedad tal que frustra la expectativa acerca de una conducta leal y acorde con el
deber de fidelidad y buena fe, generando la convicción de que ya no resulta confiable...".

CNTrab., sala VI, 30/9/2013, "C., M. F. G. c. T.R.B. Pharma SA", DJ, 19/3/2014, 51.

Deber de fidelidad
"...El despido directo del trabajador que fue sorprendido mientras retiraba mercadería de la empleadora sin
contar con la debida autorización resulta ajustado a derecho, ello así, dado que la conducta descripta
configura una injuria impeditiva de la prosecución del vínculo laboral, ya que viola el deber de buena fe y
lealtad a la empresa...".

CNTrab., sala VI, 24/9/2013, "G., O. D. c. Garbarino SA", DT, 2014 (febrero), 394.

Obligación de guardar secretos

"...La última frase del art. 85 de la LCT, al establecer que el trabajador debe guardar secreto y reserva de las
informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de su parte, debe entenderse como una
enunciación concreta de un comportamiento determinado pero en modo alguno como la limitación a ese
solo enunciado del deber genérico de fidelidad...".

CNTrab., sala II, 19/12/1980, "Paiz, José R. c. Panoramic, SA", DT, 1981-A-447.

Obligación de conservar instrumentos y útiles

"...Configura injuria que exime al empleador de toda responsabilidad por el despido, la utilización durante
el tiempo de trabajo de herramientas laborales para fines personales —en el caso, correo electrónico—,
pues ello contraría los deberes que el ordenamiento le impone al trabajador, tales como el de manejarse
con diligencia, poner la dedicación adecuada según las características del empleo y los medios
instrumentales provistos, cumplir su prestación de buena fe y obrar con criterios de colaboración,
solidaridad y fidelidad —arts. 21, 62, 63, 84 y 85, LCT—...".

CNTrab., sala X, 13/8/2003, "García, Delia M. c. YPF SA", LA LEY, 2003-E, 926.

Deber de obediencia

"... El despido dispuesto por el empleador, es ajustado a derecho, toda vez que el dependiente no sólo
desobedeció órdenes concretas de sus superiores, sin causa justificada, sino que reaccionó de modo
inadecuado ante un superior, agrediéndolo verbalmente, constituyendo de esta forma actos de indisciplina
que tienen suficiente entidad para tornar imposible la continuidad del vínculo, máxime cuando la
prestación cumplida por el trabajador consistía en la seguridad y custodia de bienes y personas...".

CNTrab., sala I, 31/5/2012, "Unrein, Carlos Fernando c. Search Organización de Seguridad SA", LA LEY,
21/8/2012, 7.
Responsabilidad por daños

Art. 87. — El trabajador es responsable ante el empleador de los daños que cause a los intereses de éste,
por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.

Deber de no concurrencia

Art. 88. — El trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena, que
pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste.

Auxilios o ayudas extraordinarias

Art. 89. — El trabajador estará obligado a prestar los auxilios que se requieran, en caso de peligro grave o
inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa.

• Comentario:

59. Responsabilidad por daños

El trabajador debe responder por los daños causados, por dolo o culpa grave, a los intereses del
empresario. La expresión "intereses" comprende tanto los bienes materiales, como inmateriales. La norma
exige, como presupuesto de la responsabilidad del empleado, que éste haya actuado con dolo, vale decir,
con intención de dañar, por ejemplo, en el caso de sabotajes, destrucción intencional de maquinarias, etc.,
o que tales perjuicios sean consecuencia de un obrar temerario y desprovisto de los más elementales
cuidados (culpa grave)(65).

En consecuencia, quedan excluidos los daños causados por la simple culpa, ya que el empleador debe
asumir el riesgo propio de su empresa(66). A él incumbe la carga de demostrar que el trabajador ha
actuado con dolo o culpa grave así como los daños causados.

60. Acción judicial del empleador

La Ley de Contrato de Trabajo, en caso de que el trabajador hubiera causado daños graves e intencionales
en los talleres, instrumentos o materiales de trabajo, autoriza al empleador a retener el 20 % del salario
bruto (conf. art. 133) y la porción retenida deberá ser consignada judicialmente, a las resultas de las
acciones pertinentes. La acción de responsabilidad contra el trabajador caduca si no se ejerce dentro de los
noventa días y, en tal supuesto, el empleador debe restituir los salarios retenidos (art. 135).

Este plazo de caducidad no rige en relación a las acciones por daños que puede ejercer el empleador con
independencia de esta retención. Al respecto rige el plazo de prescripción de dos años previsto por el art.
256, LCT(67).

61. Deber de no concurrencia

Este deber es una manifestación del deber de fidelidad. La exclusividad no es una nota determinante de la
relación laboral, por lo tanto el trabajador puede prestar servicios para distintos empleadores, sin embargo
en virtud del deber de fidelidad no puede desarrollar una actividad que implique una competencia
perjudicial para su empleador, ya sea que la realice por su propia cuenta o a favor de un tercero(68).

Para que se configure el incumplimiento del trabajador es necesario que se cause o se pudiera causar un
daño al empleador, vale decir que basta la posibilidad de que la negociación del empleado cause dicho
perjuicio. Fernández Madrid considera que la tesis legal es correcta ya que este deber de no concurrencia
constituye una expresión concreta del deber de buena fe y parece claro que lo que importa en la relación
es la actitud (conducta) del trabajador potencialmente perjudicial, no el daño efectivamente causado(69).

En síntesis, son tres los presupuestos que deben concurrir para que se configure la concurrencia desleal: a)
negociación por cuenta propia o ajena; b) perjuicio real o potencial a los intereses de la empresa, y c) falta
de autorización del empleador.

62. Auxilios o ayudas extraordinarias

El art. 89 contempla una situación de excepción, por la cual es legítimo exigir al trabajador la prestación de
los auxilios que fueren necesarios para conjurar un peligro grave o inminente, ya sea para las personas o
cosas incorporadas a la empresa. Esta obligación de prestar dichos servicios es también —como se señalara
— manifestación del deber de fidelidad. Por aplicación de esta norma es posible exigir al trabajador labores
ajenas a su calificación profesional o a las funciones asignadas al empleado, e incluso la prestación en horas
suplementarias (art. 203, LCT). Este trabajo debe ser remunerado (conf. art. 115)(70).

63. Jurisprudencia

Daño a los intereses de la empresa

"...Configura culpa grave del empleado que torna de aplicación lo establecido en el art. 87 de la LCT el
incumplimiento de la norma impuesta por el banco de destruir la clave o combinación de acceso al cajero
automático para que éste fuese inaccesible a personas extrañas a la función de responsable de la carga y
mantenimiento del mismo...".

CNTrab., sala IV, 26/6/1995, "Banco del Buen Ayre SA c. Pedrosa, Ricardo O. y otros", DT, 1995-B-1807.

Concurrencia desleal

"...Si la evaluación de los elementos arrimados a la causa revela que el trabajador, a la par que pretendía
que la patronal regularice su situación laboral, se hallaba ejerciendo una actividad similar a la que cumplía
para aquélla y, por ende, en tiempo superpuesto con su jornada laboral, ello evidencia que incurrió en una
conducta reñida con los deberes de buena fe y fidelidad esenciales e inherentes al contrato de trabajo —
arts. 62, 63, 85 y 88, LCT—, por lo cual el reclamo por despido debe rechazarse...".

CNTrab., sala I, 24/10/2011, "Flores, Roberto Carlos c. Verde E SA y otro", LLAR/JUR/64631/2011.

Concurrencia desleal

"...Corresponde confirmar la sentencia que consideró justificado el despido dispuesto a un trabajador que
ostentaba un cargo jerárquico por la locación de un proyector de propiedad de los empleados a un
proveedor de su empleador, pues, ello constituye una injuria laboral por violar el deber de fidelidad y
constituir concurrencia desleal, por lo que debe asumir las consecuencias de los hechos endilgados de
conformidad con lo previsto en el art. 902 del Código Civil...".

CNTrab., sala IV, 17/6/2008, "Perrotat, Marcelo Gabriel c. Danone Argentina SA", LA LEY, 15/10/2008, 7,
con nota de Enrique Precedo.
Concurrencia desleal

"...Corresponde revocar la sentencia que declaró la nulidad de la cláusula contractual en virtud de la cual
las partes habían convenido que el actor no ejerciera actividades en el rubro 'semillas' en competencia con
la demandada, en tanto dicha limitación se encuentra limitada a un segmento muy particular del universo
de actividades que desarrollaba el actor, y se halla sujeta a dos condiciones tales como un plazo
determinado y una contraprestación a favor del trabajador, por ello no se puede concluir que se trate de
una violación al derecho a trabajar, protegido tanto a nivel constitucional que habilite a declarar su
nulidad...".

CNTrab., sala I, 10/11/2006, "L., E. M. L. c. Nidera SA y otros", LA LEY, 28/6/2005, con nota de Esteban A.
Christensen y Emiliano A. Gabet.

Auxilios extraordinarios

"...En los casos de emergencia contemplados por el art. 89 de la LCT, pesa sobre el trabajador (en el caso,
médico) la obligación de prestar colaboración a la empleadora. La facultad de decisión que tiene el
profesional se refiere a aspectos técnicos de su actividad pero no a la determinación de la forma y
oportunidad en que debe ser ejercida, ya que esto queda comprendido en las facultades de dirección del
empleador...".

CNTrab., sala III, 28/4/1989, "Jaroslavsky, Alicia c. Club Ciudad de Buenos Aires".

Sección V - LCT (ley 20.744), arts. 90 al 102. Por Giselle Blanchard

• Normas aplicables: Ley de Contrato de Trabajo, 20.744: arts. 90 al 102.

CAPÍTULO VIII De la formación profesional

Art. ... — La promoción profesional y la formación en el trabajo, en condiciones igualitarias de acceso y

trato será un derecho fundamental para todos los trabajadores y trabajadoras.

Art. ... — El empleador implementará acciones de formación profesional y/o capacitación con la
participación de los trabajadores y con la asistencia de los organismos competentes al Estado.

Art. ... — La capacitación del trabajador se efectuará de acuerdo a los requerimientos del empleador, a las
características de las tareas, a las exigencias de la organización del trabajo y a los medios que le provea el
empleador para dicha capacitación.

Art. ... — La organización sindical que represente a los trabajadores de conformidad a la legislación vigente
tendrá derecho a recibir información sobre la evolución de la empresa, sobre innovaciones tecnológicas y
organizativas y toda otra que tenga relación con la planificación de acciones de formación y capacitación
profesional.

Art. ... — La organización sindical que represente a los trabajadores de conformidad a la legislación vigente
ante innovaciones de base tecnológica y organizativa de la empresa, podrá solicitar al empleador la
implementación de acciones de formación profesional para la mejor adecuación del personal al nuevo
sistema.

Art. ... — En el certificado de trabajo que el empleador está obligado a entregar a la extinción del contrato
de trabajo deberá constar además de lo prescrito en el art. 80, la calificación profesional obtenida en el o
los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de
capacitación.

Art. ... — El trabajador tendrá derecho a una cantidad de horas del tiempo total anual del trabajo, de
acuerdo a lo que se establezca en el convenio colectivo, para realizar, fuera de su lugar de trabajo
actividades de formación y/o capacitación que él juzgue de su propio interés.

• Comentario:

1. Normas programáticas
Este capítulo fue incorporado por la ley 24.576 (B.O. del 13/11/1995) y carece de numeración, toda vez que
el Poder Ejecutivo Nacional todavía no ha dictado el decreto respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto
por el art. 2º de dicho cuerpo legal, a fin de organizar el nuevo articulado de la LCT.

Se trata de normas que, en su mayoría, exceden el contenido de las obligaciones y derechos propios del
contrato individual de trabajo, ya que involucran políticas de formación profesional que atañen,
principalmente, al Estado y a las organizaciones profesionales(1).

2. Derecho a la formación y a la promoción en el empleo

Si bien resulta de importancia el reconocimiento expreso del derecho de todos los trabajadores y
trabajadoras, en un pie de igualdad, a la capacitación y a la promoción en el trabajo, lo cierto es que dicha
prerrogativa fue reconocida anteriormente por diversos instrumentos internacionales que gozan de
jerarquía constitucional(2) e, incluso, por el Convenio nro. 142 de la OIT, referido al Desarrollo de los
Recursos Humanos, ratificado por nuestro país en 1978.

Se ha explicado que la formación en el trabajo la constituyen todas las modalidades dirigidas a capacitar a
las personas en el desempeño de una ocupación laboral que se imparten por fuera del sistema formal de
educación, mientras que la promoción profesional es el derecho de todo trabajador a ser ascendido como
consecuencia de la capacitación adquirida en el transcurso de la relación laboral(3).

Las normas que integran este capítulo disponen que el empleador implementará programas de
capacitación, pero no establecen los modos ni las condiciones en que se deben llevar a cabo. No obstante,
receptan la participación de los trabajadores, por sí o representados por las asociaciones profesionales (art.
31, inc. a) de la ley 23.551)(4), en favor de quienes se consagra el derecho a recibir información vinculada
con las acciones de formación y capacitación profesional, a saber: a) evolución de la empresa; b)
innovaciones tecnológicas y organizativas; y c) toda otra que tenga relación con la planificación de acciones
de formación y capacitación profesional(5).

El último de los artículos incorporados aporta otro novedoso aspecto, en cuanto otorga al trabajador el
derecho de gozar de cierta cantidad de horas en el año para su formación que él entienda de interés, fuera
del lugar de trabajo, de acuerdo a las previsiones que al efecto se estipulen en los convenios colectivos de
trabajo. Si bien no se indica expresamente, se interpreta que se trata de horas de capacitación
remuneradas, en tanto ocupan parte de la jornada laboral(6).
3. Requisito del certificado de trabajo del art. 80 de la LCT: Calificación profesional

Debe destacarse que existe un aspecto de la ley 24.576 que alcanza a la generalidad de los trabajadores,
pues ha establecido que en el certificado de trabajo previsto por el art. 80 de la LCT debe agregarse un
nuevo contenido, esto es, la "[...] calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo
desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación [...]".

Tal requisito es exigido en forma unánime por la jurisprudencia no sólo para determinar el cumplimiento de
la obligación de certificación del empleador sino, asimismo, al efecto de evaluar la procedencia de la
sanción pecuniaria correspondiente (cfr. art. 45 de la ley 25.345, mod. art. 80 de la ley 20.744).

En tal sentido, en un precedente judicial reciente se ha considerado que "...la accionada ha sido
correctamente condenada a hacer entrega del certificado de trabajo, viene al caso recordar que, en dicho
instrumento deberá hacer constar la calificación profesional obtenida ...en el o los puestos de trabajo
desempeñados, hubiere o no realizado acciones regulares de capacitación, de acuerdo con lo previsto en el
Título, Capítulo VIII de la LCT "De la formación profesional", introducido por la ley 24.576. De este modo, y
mientras la accionada no haga entrega del mismo, en dichos términos, incumple con la norma y debe ser
compelida a cumplirla..." (CNTrab., sala VI, 31/5/2016, "Zarzuri Carolina Andrea c. Consolidar
Comercializadora S.A.").

Por tal razón, compartimos la opinión que considera que el formulario de certificación de servicios y
remuneraciones PS. 6.2. de ANSeS no está específicamente diseñado para el cumplimiento de las
obligaciones establecidas por el art. 80 de la LCT, y en consecuencia, éstas deben ser observadas mediante
la expedición de certificaciones que contengan específicamente la información exigida por la citada norma
y por la ley 24.576(7).

4. Jurisprudencia

Capacitación y entrenamiento. Diferenciación

"...Es preciso distinguir la capacitación genérica del entrenamiento que corresponde a la actividad
empresaria individual, sólo aprovechable por ésta y encarado en función de las necesidades
empresarias...".

CNTrab., sala III, 26/8/1997, "Degarbo, Alicia N. c. Activa AFJP SA...".

Curso de formación profesional. Beneficio Social. Curso que continúa luego de la ruptura del vínculo

"...Es improcedente la pretensión de que el empleador, después de disuelto el vínculo laboral, continúe con
el pago de un curso iniciado por el trabajador para su formación profesional, pues tal beneficio integra los
enumerados en el art. 103 bis de la LCT y no ha sido acreditado que la accionada se obligara seguir
sustentándolo con posterioridad a la extinción de la relación laboral...".

CNTrab., sala VII, 28/2/2007, "Madile, Fernando c. Tigre Argentina SA", LLAR/JUR/367/2007.

Formación profesional del trabajador y facultad de dirección del empleador

"...El actor, fue contratado para prestar un servicio para la empresa, en el cumplimiento de los fines que
ésta se propuso. No consistió el contrato de una beca, que tuviera como finalidad posibilitarle al accionante
(como si fuera un becario) su formación profesional y, más expresamente, en el caso de autos, poder
incrementar su conocimiento en una materia determinada para poder luego utilizarlo para otros
empleadores. Estimo que no es esa, la finalidad del contrato de trabajo y que esa opinión, pueda ser
esgrimida para limitar las facultades de organización y de dirección de la tarea a cargo del empleador...".

CNTrab., sala I, 17/6/1999, "Goijman, Alfredo P. c. Telam SA", DT, 1999-B-1548.

Capacitación. Requisito del certificado del art. 80 de la LCT. Multa

"... Procede hacer lugar a la indemnización establecida en el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, en
tanto las certificaciones acompañadas por el empleador no cumplimentan los recaudos establecidos en el
mencionado artículo, pues, no indica la formación profesional adquirida por el trabajador de acuerdo con la
modificación introducida por la ley 24.576 —Formación profesional—, hubiere o no realizado acciones
regulares de capacitación...".

CNTrab., sala X, "García Ruhstaller, Facundo Martín c. Disco SA", DT, 2010 (julio), 1730.

TÍTULO III De las modalidades del contrato de trabajo

CAPÍTULO I Principios generales

Indeterminación del plazo

Art. 90. — El contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, salvo que su término
resulte de las siguientes circunstancias:
a) Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración;

b) Que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen.

La formalización de contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que exceda de las exigencias
previstas en el apartado b) de este artículo, convierte al contrato en uno por tiempo indeterminado.

Alcance

Art. 91. — El contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones
de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de
servicios, salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la presente ley.

Prueba

Art. 92. — La carga de la prueba de que el contrato es por tiempo determinado estará a cargo del
empleador.

Art. 92 Bis. — El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el art. 96, se
entenderá celebrado a prueba durante los primeros TRES (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes
podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con
motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los artículos 231 y 232.

El período de prueba se regirá por las siguientes reglas:

1. Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período de
prueba. De hacerlo, se considerará de pleno derecho, que el empleador ha renunciado al período de
prueba.

2. El uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores será pasible
de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo. En especial, se
considerará abusiva la conducta del empleador que contratare sucesivamente a distintos trabajadores para
un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente.

3. El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba.
Caso contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entenderá de
pleno derecho que ha renunciado a dicho período.
4. Las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, con las excepciones que se
establecen en este artículo. Tal reconocimiento respecto del trabajador incluye los derechos sindicales.

5. Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social.

6. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o
enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente
hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese
lapso. Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212.

7. El período de prueba, se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la
Seguridad Social.

Art. 92 Ter. — Contrato de trabajo a tiempo parcial. (*)

1. El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar
servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras (2/3)
partes de la jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podrá ser inferior a la
proporcional, que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio
colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo. Si la jornada pactada supera esa proporción, el
empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa.

2. Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán realizar horas suplementarias o extraordinarias,
salvo el caso del art. 89 de la presente ley. La violación del límite de jornada establecido para el contrato a
tiempo parcial, generará la obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jornada
completa para el mes en que se hubiere efectivizado la misma, ello sin perjuicio de otras consecuencias que
se deriven de este incumplimiento.

3. Las cotizaciones a la seguridad social y las demás que se recaudan con ésta, se efectuarán en proporción
a la remuneración del trabajador y serán unificadas en caso de pluriempleo. En este último supuesto, el
trabajador deberá elegir entre las obras sociales a las que aporte, a aquella a la cual pertenecerá.

4. Las prestaciones de la seguridad social se determinarán reglamentariamente teniendo en cuenta el

tiempo trabajado, los aportes y las contribuciones efectuadas. Los aportes y contribuciones para la obra
social será la que corresponda a un trabajador, de tiempo completo de la categoría en que se desempeña el
trabajador.

5. Los convenios colectivos de trabajo determinarán el porcentaje máximo de trabajadores a tiempo parcial
que en cada establecimiento se desempeñarán bajo esta modalidad contractual. Asimismo, podrán
establecer la prioridad de los mismos para ocupar las vacantes a tiempo completo que se produjeren en la
empresa.
(*) Art. 92 ter: sustituido por ley 26.474 (B.O. 23/1/2009).

• Comentario:

5. Principio de indeterminación del plazo. Presunción

El concepto modalidad se aplica a aquellas circunstancias que caracterizan a una relación jurídica. Así,
desde el punto de vista del derecho civil, se alude a la condición (arts. 343 y ss. del Código Civil y Comercial
Unificado), al plazo (arts. 350 y ss.) o al cargo (art. 354) al que puede estar sujeta una obligación o la
adquisición de un derecho(8).

La LCT regula, bajo dicha denominación, distintos tipos de contratos en relación con el tiempo de su
duración (por tiempo indeterminado, por tiempo determinado, a plazo fijo y eventual) o con la manera en
que se ejecuta la prestación (por temporada).

En concordancia con lo dispuesto en otras normas de dicho cuerpo legal que favorecen, directa o
indirectamente, el mantenimiento del vínculo, la LCT consagra en el art. 90 (al igual que el art. 27 de la ley
24.013) el principio general de la indeterminación del tiempo de duración del contrato de trabajo(9), lo que
determina su subsistencia, en tanto no se configure una causa que impida su continuación(10); esto es,
cuando medie una renuncia al empleo (art. 240, LCT), el mutuo acuerdo entre las partes (art. 241, LCT), un
despido (art. 245, LCT), la jubilación o el fallecimiento del trabajador (arts. 252 y 248, LCT), o la muerte del
empleador. En este último caso, sólo si sus condiciones legales o personales hubiesen sido la causa
determinante de la contratación (art. 249 de la LCT).

Esta regla aporta ventajas al trabajador, a quien libera de la carga del desempleo, al empleador, quien
obtiene dependientes más especializados y comprometidos e, indirectamente, al Estado, pues desde un
punto de vista socioeconómico contribuye a la paz y al progreso de la sociedad(11).

El art. 92 de la LCT establece una suerte de presunción en favor del contrato por tiempo indeterminado, ya
que dicha norma dispone que será el empleador quien deberá demostrar la existencia de una contratación
por plazo fijo o eventual(12); lo que implica acreditar, respectivamente, los presupuestos fácticos exigidos
por los arts. 90 o 99 de la LCT(13).

Esta disposición se aplica, de modo analógico, a los contratos por temporada (art. 96, LCT)(14).
No obstante, toda vez que la indeterminación del plazo está impuesta en favor del trabajador, cuando sea
él quien sostenga que el contrato tiene un término y ello sea negado por el empleador, podrá acreditarlo
(arg. art. 377, CPCCN). Tal situación podría presentarse, por ejemplo, si de ello resultarse una
indemnización por despido mayor que la otorgada por el contrato por tiempo indeterminado(15).

Este principio, asimismo, propicia la conservación del contrato en aquellos casos en que se presenta alguna
duda sobre la efectiva continuidad del vínculo o cuando opera un cambio de empleador, reglas
expresamente contempladas por los arts. 10 y 225 de la LCT, entre otros supuestos.

No debe perderse de vista que un sector de la doctrina afirma que del principio de indeterminación del
plazo resulta el carácter ilícito del despido sin causa, con el argumento de que si, como regla, el contrato
debe considerarse celebrado por tiempo indeterminado, la disolución dispuesta por el empleador sin causa
justificada constituye un obrar contrario a lo establecido por la ley(16).

6. Contrato por tiempo indeterminado. Alcance

La indeterminación no implica que el contrato no pueda tener un fin, ya que el derecho a la estabilidad que
se genera para el trabajador con el nacimiento del vínculo, cede en nuestro sistema legal ante el derecho
del empleador de poder resolver el contrato aun sin causa que lo justifique (estabilidad relativa impropia),
en tanto no importe, desde ya, una decisión contraria a lo dispuesto por el art. 52 de la ley 23.551 o por el
art. 1º de la ley 23.592. Nada obsta a un eventual pacto convencional de un sistema de estabilidad relativa
propia, en cuyo caso, sólo podrá resolverse el vínculo si se acreditasen las causales específicamente
previstas(17).

En otras palabras, el contrato de trabajo tiene vocación de perdurabilidad, aunque no se descarta que
pueda cesar antes de que el trabajador esté en condiciones de obtener una de las prestaciones de la ley
24.241, sea a causa de su renuncia, despido, muerte, quiebra del empleador, etc.

Debe destacarse que si bien el art. 252 de la LCT acuerda al empleador la facultad de intimar al trabajador a
que inicie sus trámites jubilatorios, no ha establecido una edad máxima para ello, por lo cual aquel podrá
mantener su empleo aun cuando estuviese en condiciones de obtener una de esas prestaciones, si el
empleador no adoptase la iniciativa de extinguir el contrato por dicha causal(18).

7. Período de prueba
El contrato por tiempo indeterminado (con excepción del contrato de temporada), se entiende celebrado
"a prueba" durante los tres primeros meses, período en que cualquiera de las partes puede rescindir el
vínculo sin expresión de causa y sin que se genere responsabilidad indemnizatoria, siempre que el
interesado (sea el trabajador o el empleador) haya cumplido con la obligación de preavisar a la otra parte
con una anticipación de quince días (art. 92 bis, LCT).

Por tal razón, Deveali lo ha caracterizado como un período de carencia, cuyo transcurso es necesario para
que las normas tuitivas que corresponden a un contrato de trabajo por tiempo indeterminado puedan
encontrar aplicación en plenitud(19).

Su finalidad es permitir al empleador apreciar las aptitudes y destrezas del trabajador y, a éste,
experimentar si el empleo obtenido resulta de su conveniencia(20).

El plazo de tres meses es general y aplicable a todo tipo de empresa (incluidas las PyMES), sin que pueda
ser ampliado por medio de la negociación colectiva(21).

Nada obsta a que el empleador renuncie al período de prueba o que reduzca su duración, puesto que en
este caso no se vería afectado el orden público(22).

Para que el empleador pueda prevalerse del período de prueba, la ley le impone la obligación de registrar
el contrato de trabajo y, asimismo, le prohíbe contratar al mismo trabajador, en más de una oportunidad,
por medio del período de prueba. De lo contrario, en ambos casos se entenderá, de pleno derecho, que ha
renunciado a él.

Sin embargo, en tal supuesto y acaecido el despido del trabajador, de acuerdo a la posición jurisprudencial
mayoritaria, no es procedente la indemnización por despido, toda vez que el art. 245 de la LCT establece un
requisito temporal específico como es que el dependiente hubiera laborado, al menos, durante tres
meses(23). Por tal razón, la reparación de los daños sufridos por el trabajador en esas circunstancias deberá
requerirse y valorarse según las normas que rigen en el derecho civil(24).

La norma dispone también que el empleador que contrata sucesivamente a distintos trabajadores para un
mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente incurre en una conducta equivalente a un abuso del
derecho (art. 1071 del Cód. Civil, receptado con idéntico sentido por el art. 10 del CCyCN), por lo que será
pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo.

Conviene recordar que el art. 6º de la ley 12.981 (estatuto especial del encargado de casa de renta)
establece un período de prueba de 60 días, a partir de los cuales el trabajador comienza a gozar de
estabilidad. Si bien el art. 92 bis de la LCT determina que el período de prueba se extiende durante los tres
primeros meses del contrato, lo cierto es que frente a un estatuto especial que regula la actividad del
trabajador, las normas del régimen común sólo podrán ser aplicables en la medida que resulten
compatibles con la naturaleza y la actividad profesional de aquél (conf. art. 2º, LCT).
8. Derechos y deberes de las partes durante el período de prueba

Desde el primer día del período de prueba rigen todos los derechos y obligaciones de las partes del
contrato de trabajo, con excepción —como hemos visto— del derecho a la protección de la estabilidad del
trabajador, cuya adquisición queda sometida a plazo. Por tal razón, el empleador está obligado a efectuar
los aportes y contribuciones previsionales y el lapso del período de prueba se computa como tiempo de
servicio (art. 18, LCT).

En caso de accidentes o enfermedades profesionales (art. 13 de la ley 24.557) o inculpables (art. 208, LCT),
el trabajador goza de las prestaciones pertinentes.

Si se tratara de una dolencia inculpable y el empleador decidiera la ruptura del vínculo antes de
completarse el período de prueba, debe la remuneración al trabajador mientras dure su imposibilidad de
prestar servicios y hasta que se totalice el plazo previsto por el art. 92 bis de la LCT(25), con excepción de la
indemnización por incapacidad absoluta (art. 212, 4º párr., LCT).

Cuando se trate de una contingencia amparada por la ley 24.557, el empleador debe al dependiente la
prestación dineraria correspondiente a los diez primeros días de inhabilidad temporaria, pues la prestación
durante el período siguiente está a cargo de la ART (arg. art. 13 de la citada ley, de acuerdo a las pautas
establecidas por el art. 6º del decreto 1694/2009), por lo que resulta irrelevante la continuidad o la
finalización del contrato de trabajo.

9. Período de prueba y conductas discriminatorias

Asimismo rigen durante el período de prueba las normas que protegen a la trabajadora ante conductas
discriminatorias del empleador, como por ejemplo, las que tienen por causa la maternidad o el matrimonio
de aquélla, siempre que haya mediado la notificación fehaciente exigida por la LCT (arts. 177, 178 y 181).

Cuando se acredita que el despido fue dispuesto por motivos discriminatorios debe resarcirse el daño que
deriva del ilícito patronal mediante una sanción económica al empleador, que deberá imponer el juez con
fundamento en las normas citadas, así como en lo dispuesto por los arts. 17, 81 de la LCT y 1º de la ley
23.592(26).
Estos conceptos resultan igualmente aplicables a aquellos casos en que el trabajador fuese despedido
dentro del período de prueba inmediatamente después de notificar su elección o postulación para un cargo
representativo en organizaciones gremiales, pues, en tales hipótesis, es factible presumir la existencia de
una razón discriminatoria en el despido, extremo que posibilita exigir al empleador que demuestre que su
decisión no obedeció a una práctica discriminatoria(27).

10. Contrato a tiempo parcial

Puede definírselo como la modalidad contractual por medio de la cual el trabajador se obliga a prestar
servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, siempre que sea inferior a las dos
terceras partes de la jornada habitual de la actividad. En tal caso, el trabajador tiene derecho a una
remuneración proporcional a la que corresponda a quien presta su labor a tiempo completo.

Cuando la jornada pactada entre las partes superase las dos terceras partes de la habitual de la actividad, el
trabajador tendrá derecho a la remuneración por la jornada completa (art. 92 ter, inc. 1º, cfr. ley 26.474,
B.O. del 23/1/2009).

La doctrina ha advertido acerca de la deficiente técnica legislativa de la norma, ya que debió haber
establecido que la jornada correspondiente a esta modalidad podía ser igual o inferior a las dos terceras
partes de la habitual, puesto que en numerosas ocasiones, la jornada pactada equivale, exactamente, a
dicha proporción, lo que origina encendidos debates en torno a la aplicación de aquel artículo(28).

El módulo de comparación utilizado por la norma es la jornada habitual de la actividad, concepto que no
sólo comprende a la establecida legalmente, sino también a aquella jornada determinada por los convenios
colectivos o por los estatutos particulares.

Deben descartarse, a estos efectos, aquellos convenios colectivos que fijen una duración de tareas inferior
para cierto ámbito regional o para una empresa, pues el módulo de comparación elegido por la norma es la
jornada habitual de la actividad(29).

Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 26.474, el tiempo pactado podía medirse en horas
diarias, semanales o mensuales. La actual redacción del art. 92 ter, suprimió la posibilidad de efectuar el
cómputo en horas mensuales y, siguiendo el criterio de la ley 11.544, solo autoriza a que se practique en
horas diarias o semanales, por lo que la prestación de servicios puede cumplirse de manera continua
(horizontal) o discontinua (vertical). Así, es posible que el trabajador cumpla tareas todos los días en
horarios reducidos o que lo haga alternadamente durante ciertos días de la semana en jornada completa o
en parte de ella(30). Nada impide que se combinen ambas alternativas, en tanto no se supere el límite
máximo que la ley considera definitorio de la modalidad contractual.
En cuanto a la remuneración del trabajador a tiempo parcial, la ley establece el principio de la
proporcionalidad, de la duración de las tareas con relación a la remuneración que fija la ley o el convenio
colectivo para el trabajador a tiempo completo(31).

Finalmente, los trabajadores que se desempeñan bajo esta modalidad tienen vedada la realización de horas
suplementarias o extraordinarias, a menos que se suscite el supuesto contemplado por el art. 89 de la LCT
(peligro grave o inminente para las personas o para las cosas de la empresa). De lo contrario, el trabajador
tendrá derecho al salario correspondiente a la jornada completa para el mes en que se hubiere efectivizado
la extensión de la jornada parcial (art. 92 ter de la LCT, 2º inc.).

Las cotizaciones, aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad social deben ser efectuados en
proporción a la remuneración del trabajador por tiempo parcial, con excepción de los correspondientes a la
obra social, que serán efectuados en base a la remuneración de un trabajador a tiempo completo, a fin que
de que ambos reciban las mismas prestaciones. En caso de pluriempleo, las cotizaciones y contribuciones
serán unificadas y el trabajador deberá elegir la obra social a la que pertenecerá.

Los convenios colectivos de trabajo serán los encargados de fijar el porcentaje máximo de trabajadores a
tiempo parcial con los que podrá contar cada establecimiento y, de igual modo, podrán determinar la
preferencia de dichos trabajadores para ocupar las vacantes a tiempo completo que se produjeren en la
empresa.

Por otro lado, debe recordarse que la LCT, en su art. 198, regula el instituto de la jornada reducida, cuya
extensión, menor a la fijada por la ley 11.544, puede ser establecida por contrato individual o por convenio
colectivo. Este tipo de jornada admite la realización de horas extras, que son aquellas cumplidas más allá
del límite fijado por el convenio colectivo, pero no las que únicamente superen el límite establecido por el
contrato individual (CNTrab. Plenario nro. 226, 25/6/1981, "D'Aloi, Salvador c. Selsa SA", DT, 1981-B, 1207)
(32).

Si bien durante largo tiempo se aceptó la existencia de la jornada reducida y el abono proporcional del
salario correspondiente a la jornada efectivamente cumplida (con fundamento en la citada norma), la
nueva redacción del art. 92 ter de la LCT ha puesto en duda no sólo aquella pacífica interpretación sino la
subsistencia misma de la figura de la jornada reducida.

Quienes se inclinan por la primera opción, sostienen que aquélla no ha sido derogada y que, en
consecuencia, el empleador puede considerarse con derecho a invocarla en el supuesto de excederse el
tope previsto en la nueva norma, máxime cuando la resolución MTEySS 381/2009 (B.O. 12/5/2009)
establece en su art. 1º que aquellas prestaciones de servicios en las que se utilizan en forma conjunta o
alternada ambas modalidades contractuales —a tiempo parcial y jornada reducida—, las partes de la
negociación colectiva deben determinar las formas y el alcance de su aplicación, el porcentaje máximo de
los trabajadores a tiempo parcial que puede trabajar en el establecimiento y cuáles son las posiciones
laborales pasibles de ser encuadradas en la restante tipología —jornada reducida—. En síntesis, postulan
que en los casos en que la jornada pactada entre las partes sea superior a los 2/3 de la actividad, el
contrato debe regirse por las disposiciones del art. 198 de la LCTcon el consecuente pago proporcional de
los salarios devengados en función de la jornada de labor cumplida(33).
Por el contrario, un amplio sector entiende que en la actualidad ha quedado desactivada la posibilidad de
pactar jornadas reducidas iguales o superiores a los dos tercios de la jornada completa de la actividad,
porque el empleador debe abonar —según lo dispuesto por el art. 92 ter de la LCT— el salario
correspondiente a la jornada completa y no el proporcional a las horas laboradas(34).

Incluso, hay quienes sostienen que la reforma ha derogado tácitamente el art. 198 de la LCT, puesto que
cualquier jornada que exceda las 2/3 partes de la diaria o semanal habitual de la actividad, conlleva,
expresamente, a que el trabajador tenga derecho a cobrar la remuneración equivalente a la jornada
completa de trabajo, lo que priva de contenido a la jornada reducida en virtud de la regla de la norma más
favorable (cfr. art. 9ºLCT)(35).

11. Contrato de aprendizaje(36)

La doctrina y la legislación comparada utilizan la denominación de contrato de aprendizaje para referirse al

que se estipula entre un empleador y un trabajador potencial con objeto de que este último, el aprendiz,
adquiera el conocimiento técnico de un oficio o profesión(37).

En nuestro país se estableció el régimen de aprendizaje y orientación profesional mediante los dec.-ley
14.538/1944 y 6648/1945. La ley 24.013 creó una nueva figura contractual de tipo laboral a plazo, relativa
al régimen de formación profesional (arts. 58 y ss.). En 1995, la ley 24.465 estableció un nuevo régimen,
calificó a la vinculación de relación contractual especial y le asignó carácter no laboral, pero en 1998 la ley
25.013 derogó las regulaciones anteriores y le dio nuevamente carácter laboral, pero como figura especial.

En la actualidad, este contrato está regulado por la ley 26.390 (B.O. del 24/6/2008), que modifica el art. 1º
de la ley 25.013, y define al contrato de trabajo de aprendizaje como aquel que tiene una finalidad
formativa teórico-práctica, la que será descripta con precisión en un programa adecuado al plazo de
duración del contrato y que se celebrará por escrito entre un empleador y un joven sin empleo, de entre
dieciséis (16) y veintiocho (28) años.

Es obligatoria la forma escrita y el registro del contrato, el que tendrá una duración mínima de tres (3)
meses y una máxima de un (1) año. Agotado su plazo máximo, no podrá celebrarse nuevo contrato de
aprendizaje respecto del mismo aprendiz.

Pueden celebrar este contrato, un empleador y un joven sin empleo, de entre dieciséis (16) y veintiocho
(28) años. En cambio, no pueden ser contratados como aprendices aquellas personas que hayan tenido una
relación laboral previa con el mismo empleador. Las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios
eventuales no podrán hacer uso de este contrato.
El número total de aprendices contratados no podrá superar el diez por ciento (10%) de los trabajadores
contratados por tiempo indeterminado en el establecimiento de que se trate. Cuando dicho total no supere
los diez (10) trabajadores será admitido un aprendiz. El empresario que no tuviere personal en relación de
dependencia, también podrá contratar un aprendiz.

La jornada de trabajo de los aprendices no podrá superar las cuarenta (40) horas semanales, incluidas las
correspondientes a la formación teórica. Respecto de las personas entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años
de edad se deberán aplicar las disposiciones relativas a la jornada de trabajo de los menores.

No obstante que es un contrato por tiempo determinado y con plazo cierto de vencimiento, la ley establece
el instituto de preaviso, pero sólo a cargo del empleador, quien deberá preavisar con treinta (30) días de
anticipación la terminación del contrato o abonar una indemnización sustitutiva de medio mes de sueldo.

El contrato se extinguirá por cumplimiento del plazo pactado; en este supuesto el empleador no estará
obligado al pago de indemnización alguna al trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior.
A la finalización del contrato el empleador deberá entregar al aprendiz un certificado suscripto por el
responsable legal de la empresa, que acredite la experiencia o especialidad adquirida.

Si el empleador incumpliera las obligaciones establecidas en la ley el contrato se convertirá a todos sus
fines en un contrato por tiempo indeterminado

12. Consejo Práctico

En caso de que el empleador invocase una causa distinta a la desaprobación del trabajador para extinguir el
vínculo durante el período de prueba, la extinción sería igualmente eficaz aun cuando no acreditase el
incumplimiento imputado o su gravedad, ya que esa manifestación de disconformidad resultaría suficiente
indicador de su desaprobación en los términos del art. 92 bis de la LCT.

No obstante, tal como señalan Maza y Hockl, podría sostenerse que la invocación de una justa causa de
despido durante los tres primeros meses del contrato implica la renuncia tácita del empleador al período
de prueba, por lo que a fin de evitar una asunción de riesgos innecesaria, parece razonable no invocar otra
causa que no fuese la desaprobación del trabajador(38).

13. Jurisprudencia
Indeterminación del plazo. "Presunción"

"...La metodología de designación y cobertura de cargos docentes previstas en los estatutos y

reglamentaciones internos de una universidad privada, cede ante el principio de indeterminación del plazo
que consagra el art. 90 de la Ley de Contrato de Trabajo, en virtud del cual todo contrato se presume
celebrado por tiempo indeterminado, salvo especificas circunstancias objetivas que no han sido alegadas ni
probadas en el caso...".

CNTrab., sala X, 29/2/2008, "Larrañaga, Enrique Mario c. Fundación Universidad Católica Argentina Santa
María de los Buenos Aires", LLAR/JUR/542/2008.

Empleador que renunció al período de prueba. Indemnizaciones. Diversos criterios

"...el accionante laboró en forma clandestina mientras duró su relación laboral y, consecuentemente, al no
haberse dado cumplimiento con lo dispuesto en el apartado tercero del art. 92 bisLCT, entiendo que el
empleador renunció al período de prueba allí mencionado. En este caso, el despido sin justa causa se
produjo antes de los tres meses de antigüedad y...el despido injusto fuera del período de prueba debe ser
indemnizado aún cuando el dependiente no haya alcanzado ese período de antigüedad. Destaco que no
comparto la doctrina del Plenario nro. 218 de la CNTrab. más allá de que... la doctrina judicial
precedentemente mencionada no rige en la actualidad..." (del voto del Dr. Maza, en minoría); "...cabe
considerar que el empleador renunció al período de prueba y, en consecuencia, a los beneficios que a nivel
indemnizatorio se derivan ante la ruptura injustificada del contrato durante el lapso previsto en dicha
norma, por lo que resultan procedentes los reclamos fundados en los arts. 232 y 233, LCT. Sin embargo, del
art. 245, LCT emerge una pauta temporal específica que en forma indirecta condiciona la percepción de la
indemnización por antigüedad allí prevista... Sobre idéntica pauta, la Cámara en Pleno ha sentado criterio
en el Fallo Plenario nro. 218 dictado in re 'Sawady c. SADAIC'... A mi juicio... el mencionado plenario recobró
actualidad a partir del dictado de la ley 25.877 que derogó el art. 7º de la ley 25.013 puesto que con la
actual redacción se mantiene idéntica pauta temporal a la prevista en el texto vigente en el año 1979 para
la determinación de la antigüedad mínima computable a los efectos de tornar procedente la indemnización
por antigüedad prevista en el art. 245, LCT (ex art. 266, ley 20.744)..." y "...del hecho de que en función de
lo dispuesto en el art. 245, LCT según la interpretación plenaria antes aludida, se siga la improcedencia de
un reclamo sustentado en dicha norma, no necesariamente se sigue la imposibilidad de resarcir el daño
causado al trabajador injustamente despedido durante los primeros meses de la relación, por ello... en todo
caso, deberá requerirse y evaluarse según las normas que rigen en el derecho civil..." (del voto de la Dra.
González, en mayoría).

CNTrab., sala II, 3/3/2010, "Rossi, Carlos Alberto c. Segloc SA".

Período de prueba. Embarazo. Protección

"Aún tratándose de un contrato a prueba (art. 92 bisLCT) rige la protección consagrada por los arts. 177 y
178 de dicho ordenamiento legal. En tal caso la trabajadora afectada deberá probar que la cesantía
constituye una práctica discriminatoria, que fue la maternidad el motivo determinante del despido
dispuesto por el empresario, sin dejar dudas acerca de que se configuró un acto de discriminación. Por su
parte, el empresario deberá demostrar que no discriminó o que ha mediado una razón objetiva no
discriminatoria para extinguir el vínculo".

CNTrab., sala III, 5/3/1998, "Guisado de Jacbos, P. c. K. B. Servicios SA", TySS, 1998-1037.

Período de prueba. Embarazo. Carga de la prueba

"Si la trabajadora embarazada fue despedida durante el período de prueba debe acreditar que la
maternidad fue el motivo determinante del despido dispuesto por el empresario, sin dejar dudas que se
configure un acto discriminatorio, y sin poder invocar en su beneficio la presunción del art. 178 de la Ley de
Contrato de Trabajo".

CNTrab., sala III, 29/2/2000, "Smorzeñuk, Graciela M. c. Olea, José M. y otros", DT, 2000-B-1981, con nota
de Carlos Pose.

Período de prueba. Embarazo. Carga de la prueba

"...La facultad discrecional del empleador de despedir sin tener que afrontar ninguna responsabilidad
indemnizatoria derivada del distracto durante el período de prueba contemplado por el art. 92 bis de la LCT
colisiona con el art. 14 bis de la C.N. y con normativa de jerarquía constitucional y supra legal (convenios
103, 111 de la O.I.T. y Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer) (conf. art. 75, inc. 22 de la C.N.) que protege a las mujeres trabajadoras de prácticas
discriminatorias. La facultad de despedir en las condiciones que establece el mencionado dispositivo
encuentra reparo ante la notificación que la trabajadora efectúe denunciando su embarazo. En tal caso
recae sobre el empleador la carga de demostrar que el despido 'sin causa' no obedeció a una práctica
discriminatoria y que se debió a que la trabajadora no pasó satisfactoriamente el período de prueba (ver
'Ley de Contrato de Trabajo Comentada', dirigida por Miguel Ángel Maza, págs. 158/159, La Ley)...".

CNTrab., sala X, 15/7/2011, "Parra Zuñiga, Tannya Lorena c. Cardinal Servicios Integrales SA".

Contrato a tiempo parcial. Carga de la prueba

"...Los contratos de trabajo a tiempo parcial constituyen una modalidad de excepción que, como tal, debe
estar sujeta a prueba estricta por parte de quien la invoca...".

CNTrab., sala VI, 25/10/2005, "Blanco, Osvaldo E. c. Consolidar Art SA", LLAR/JUR/5703/2005.

Contrato a tiempo parcial y jornada reducida. Diferenciación

"...De los propios dichos del actor surge que el límite de la jornada cumplida y para la cual habría sido
contratado de siete horas diarias y de 35 semanales supera el límite de dos tercios de la jornada habitual de
la actividad por lo que considero que resulta aplicable, en el caso, lo dispuesto en el 198 de la LCT y no en la
norma ut supra transcripta... Lo que constituye objeto de análisis es, entonces, si corresponde abonar por
tal jornada el sueldo correspondiente al trabajador que cumple jornada completa a la actora, quien percibía
su salario por siete horas diarias... En definitiva, considero que, de estar al horario que el actor dijo haber
laborado, y toda vez que no se reclaman diferencias salariales en virtud del mismo —esto es, trabajo
realizado y no remunerado— sino que lo que concretamente se peticiona es que se pague el salario
correspondiente a jornada completa pero solo por la pretendida aplicación de lo dispuesto en el art. 92 ter
de la LCT, tal pretensión resulta inatendible en el caso en virtud de que es aplicable lo dispuesto en el 198
de la LCT...".

CNTrab., sala II, 31/3/2014, "Martins, Enrique c. Bergesio, Mariano César".

Contrato a tiempo parcial. Prestación superior a las 2/3 partes de la jornada habitual de la actividad.
Contrato de tiempo completo y no de tiempo parcial

"...no es en vano recordar que LCT contempla la posibilidad de contratación a tiempo parcial, estableciendo
en el art. 92 ter que dicho contrato es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios
durante un determinado número de horas al día o a la semana, imponiendo como límite que dicha cantidad
sea inferior a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad... Sentado ello, y atento que el
trabajador cumplía una jornada de 6 hs. diarias de lunes a sábado, y siendo que lo en esencia cuestiona el
recurrente es el rechazo de las diferencias por entender que corresponde que se le abonen al actor los
respectivos haberes en un 100% por cuanto la jornada cumplida superaba la de un contrato a tiempo
parcial y que en consecuencia no procedía la reducción del haber, se impone hacer lugar al agravio, toda
vez que no puede aplicarse los efectos de la contratación a tiempo parcial a la relación mantenida entre las
partes en litigio y por lo tanto cabe tener al contrato de la actora como de tiempo completo. Ello es así por
cuanto la jornada real superaba la legal en 40 minutos, y esos minutos en más trabajados por el actor en
relación a la jornada que permite la modalidad de contratación que pretende hacer valer el empleador, son
horas extras, expresamente prohibidas por el art. 92 ter, inc. 2º de la LCT, salvo el supuesto del art. 89 que
en autos no se invoca ni se demuestra...".

ST Santiago del Estero, sala Criminal, Comercial y Minas, 17/5/2011, "Jorge Raúl Alberto c. Ciappino, Héctor
Aníbal y otro", LLNOA, 2011 (noviembre), 1057, con nota de Sebastián Serrano Alou; DJ, 30/11/2011, 49.

Contrato a tiempo parcial. Aplicación art. 92 ter. Contrato de tiempo completo y no de tiempo parcial

"...un mero cálculo aritmético demuestra que las 2/3 partes de 48 equivale a 32, y por lo tanto, probado
que el actor trabajaba 36 hs. semanales, no cabe duda que a partir de enero de 2009 le correspondía
percibir el salario por jornada completa...".

CNTrab., sala VII, 18/12/2012, "Ravera, Matías Javier c. Jumbo Retail Argentina SA".
Contrato a tiempo parcial. Aplicación art. 92 ter. Jornada cumplida por el trabajador superior a los dos
tercios de la jornada convencional

"...La cantidad de horas trabajadas por el actor ha sido superior a los dos tercios de la jornada convencional
aplicable, de este modo, corresponde que se compute una jornada completa devengándose la
remuneración establecida en el CCT vigente. Recordemos el art. 92 ter de la LCT "... Si la jornada pactada
supera esa proporción, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de
jornada completa...". Conforme la norma que invoca (la demandada, art. 198LCT) por aplicación del art.
9ºLCT, corresponde encuadrar la relación dentro de la normativa que resulta más favorable para la parte
actora... Siendo ello así, resulta ajustado a derecho, establecer que en tanto la cantidad de horas trabajadas
superó los dos tercios; corresponde se compute una jornada completa devengándose la remuneración
dispuesta en el convenio colectivo vigente...".

CNTrab., sala VII, 7/4/2016,Gerstner, Sergio Daniel c. Hy Cite B.A. S.R.L. y otro, LA LEY, 18/8/2016 , p. 6; LA
LEY, 2016-D , 662.

Inexistencia de contrato de aprendizaje

"Debe concluirse que estamos en presencia de una relación laboral bajo relación de dependencia y no bajo
un contrato de trabajo de aprendizaje, si era la demandada la única titular del negocio y quién ponía el
lugar físico, maquinarias y demás elementos que se necesitaban para llevar adelante la explotación del
taller de costura, cuyos productos comercializaba con terceros, mientras que la actora, se insertó en esa
pequeña estructura empresaria, poniendo únicamente su fuerza y tiempo de trabajo 'de costurera', por
varios meses y en jornadas legales diarias, en beneficio de ese negocio".

CNTrab., General Roca, 4/8/2010, "Nahuelan, Inés Mabel c. Lino, Olga", LLAR/JUR/44074/2010.

Inexistencia de contrato de aprendizaje

"Debe concluirse que entre las partes medió un contrato por tiempo indeterminado, ya que el empleador
no acreditó la autenticidad de los contratos de aprendizaje aportados, ni demostró la existencia de los
presupuestos establecidos en los arts. 90 y 92 de la Ley de Contrato de Trabajo".

CNTrab., sala IX, 29/6/2010, "Austiniano, Leonardo Carlos c. Correo Oficial de la República Argentina SA",
LLAR/JUR/32329/2010.

Inexistencia de contrato de aprendizaje

"Procede concluir que desde el inicio de la relación laboral habida con la sociedad demandada, el
trabajador se desempeñó como periodista, pues, no se logró justificar el contrato a prueba que se le hizo
suscribir, ni menos aún los sucesivos contratos a plazo fijo, y no resulta oponible a él ni argumento para
desligarse de responsabilidad, la formación de un programa escuela dentro de la radio, en tanto resulta
inadmisible que luego de varios años de prestar tareas—en el caso, diez años— se pretenda seguir
calificando de aprendiz al trabajador".

CNTrab., sala I, 25/11/2009, "Ilardo, Carlos Alberto c. LS4 Radio Continental SA", LLAR/JUR/47517/2009.

Inexistencia de contrato de aprendizaje

"Es improcedente tener por acreditada la existencia de un contrato de aprendizaje entre las partes, ya que
si bien la demandada sostuvo que quedó demostrado que el actor recibió la capacitación motivo del
contrato, no se ha consignado en el mismo la carga horaria que permita establecer que no se excedían las
36 horas semanales ni se han aportado elementos para establecer el cupo de contratación de aprendices
en función del número total de trabajadores del establecimiento".

CNTrab., sala I, 22/9/2009, "Albella, Jorge Damián c. Murtesco SA y otros", LLAR/JUR/38448/2009.

Inexistencia de contrato de aprendizaje

"Estando reconocida la efectiva realización de tareas por parte de un estudiante de derecho en el estudio
jurídico del abogado accionado, en forma personal e indelegable, y dado que éste invocó la existencia de
un contrato de aprendizaje, es procedente considerar que tal relación tuvo carácter laboral, teniendo en
cuenta la inexistencia de constancia alguna relativa a la celebración del acuerdo por escrito y de su
duración".

CNTrab., sala III, 12/3/2008, "Cisneros, Ramón Alberto c. Sayago, Antonio Héctor", LLAR/JUR/1171/2008.

CAPÍTULO II Del contrato de trabajo a plazo fijo

Duración

Art. 93. — El contrato de trabajo a plazo fijo durará hasta el vencimiento del plazo convenido, no pudiendo
celebrarse por más de cinco (5) años.

Deber de preavisar. Conversión del contrato

Art. 94. — Las partes deberán preavisar la extinción del contrato con antelación no menor de un (1) mes ni
mayor de dos (2), respecto de la expiración del plazo convenido, salvo en aquellos casos en que el contrato
sea por tiempo determinado y su duración sea inferior a un (1) mes. Aquella que lo omitiera, se entenderá
que acepta la conversión del mismo como de plazo indeterminado, salvo acto expreso de renovación de un
plazo igual o distinto del previsto originariamente, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 90, segunda
parte de esta ley.

Despido antes del vencimiento del plazo. Indemnización

Art. 95. — En los contratos a plazo fijo, el despido injustificado dispuesto antes del vencimiento del plazo,
dará derecho al trabajador, además de las indemnizaciones que correspondan por extinción del contrato en
tales condiciones, a la de daños y perjuicios provenientes del derecho común, la que se fijará en función
directa de los que justifique haber sufrido quien los alegue o lo que, a falta de demostración, fije el juez o
tribunal prudencialmente, por la sola ruptura anticipada del contrato.

Cuando la extinción del contrato se produjere mediante preaviso, y estando el contrato íntegramente
cumplido el trabajador recibirá una suma de dinero equivalente a la indemnización prevista en el art. 250
de esta ley.

En los casos del párrafo primero de este artículo, si el tiempo que faltare para cumplir el plazo del contrato
fuese igual o superior al que corresponda al de preaviso, el reconocimiento de la indemnización por daño
suplirá al que corresponde por omisión de éste, si el monto reconocido fuese también igual o superior a los
salarios del mismo.

• Comentario:

14. Contrato por plazo fijo. Requisitos Generales

El contrato de trabajo a plazo fijo tiene una duración convenida de antemano por las partes de modo
expreso. El art. 90 de la LCT prevé una excepción al principio de indeterminación del plazo, ya que establece
cuáles son los requisitos de fondo y forma para que un contrato por plazo fijo resulte válido.

Los requisitos formales son: a) instrumentación por escrito: De no cumplirse, el contrato se reputará como
celebrado por tiempo indeterminado; b) indicación expresa del tiempo de duración: Debe consignarse en el
contrato un plazo de duración que puede ser cierto(39), en tanto se haya fijado en forma expresa y precisa
el momento de su expiración, o incierto, en la medida que su extinción haya quedado supeditada al
agotamiento de la tarea en vista a la cual fue celebrado(40). Algunos autores sostienen, por el contrario,
que sólo podría tratarse de un plazo cierto, en tanto uno incierto implicaría la celebración de un contrato
eventual(41). Sin embargo, Centeno señala que de las circunstancias del caso relativas a las tareas o a la
actividad a que se afecte al trabajador, razonablemente apreciadas, podrá inferirse la existencia de un
contrato a tiempo determinado que, en caso de que no se hubiese convenido expresamente su
terminación, será de plazo incierto(42). Sin perjuicio de ello, y en rigor de verdad, el requisito sustancial
para la validez de esta modalidad de contratación es: c) la existencia de razones objetivas fundadas en las
características de las tareas o de la actividad de que se trate que justifiquen la temporalidad de la
contratación, pues no basta a tal efecto la voluntad de las partes de vincularse por medio de este tipo de
contrato.

Según la tendencia doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria, los requisitos apuntados son acumulativos y
no alternativos, es decir, deben darse conjuntamente para que el contrato se considere celebrado a
término(43).

La justificación objetiva debe mantenerse en las sucesivas renovaciones del contrato por plazo
determinado. De lo contrario, se convertirá en uno por tiempo indeterminado (art. 90 in fine de la LCT).

La duración máxima del contrato por plazo fijo es de cinco años, se trate de un único contrato o bien de
varios celebrados de modo sucesivo. Si se supera ese tope, el contrato se convertirá en uno por tiempo
indeterminado(44) (salvo que al trabajador le resultase conveniente el plazo superior). El empleador, por su
parte, no puede hacer valer un plazo mayor al previsto por la ley, pues dicha cláusula sería nula (arts. 13, 40
y 43, LCT).

No debe olvidarse que la duración máxima es fijada por la ley en beneficio del trabajador, ya que pendiente
el plazo convenido, no puede resolverse el vínculo sino por acuerdo de partes o bien por una justa causa de
rescisión.

15. Preaviso. Conversión del contrato

Cada parte debe preavisar a la otra de la extinción del contrato dentro del período establecido por el art. 94
de la LCT, a menos que su duración haya sido inferior a un mes.

La ley entiende que quien lo omite acepta la conversión del contrato a término en uno por tiempo
indeterminado, salvo acto expreso de renovación y siempre que no se supere el máximo de cinco años de
duración (arts. 90, segunda parte y 93 de la LCT).

En esta modalidad, el preaviso cumple una función distinta a la que se le asigna en el régimen común, pues
más que anoticiar a la contraparte de la finalización del vínculo, se encarga de evitar su tácita reconducción
en uno por tiempo indeterminado(45).
La jurisprudencia se ha pronunciado en forma unánime por la invalidez del preaviso otorgado al
concertarse el contrato(46), aunque hay quien sostiene que ello es viable cuando el contrato tiene una
duración de uno o dos meses, que constituyen los límites mínimo y máximo legalmente contemplados(47).

16. Régimen indemnizatorio

El despido incausado o indirecto decidido antes del vencimiento del contrato a plazo (ruptura ante
tempus), habilita el reclamo de dos resarcimientos acumulables: la indemnización por antigüedad (art. 245,
LCT) y la reparación por daño emergente y lucro cesante con fundamento en el derecho civil, resarcimiento
que generalmente se gradúa de acuerdo a los salarios dejados de percibir hasta el vencimiento del plazo
convenido; sin perjuicio de que el juez o el tribunal podrá fijar, de acuerdo a las circunstancias acreditadas
en cada caso, una suma mayor o menor.

No debe perderse de vista que el art. 95 de la LCT reconoce a la parte damnificada los daños y perjuicios
presuntos, puesto que aun cuando ellos no se hubiesen demostrado, el juez o tribunal interviniente deberá
fijarlos prudencialmente ante la sola ruptura anticipada del contrato. Dicha disposición coincide, como ha
señalado autorizada doctrina, con lo dispuesto por el art. 1744 del Código Civil y Comercial Unificado,
norma que reconoce la reparación presuntiva cuando así lo autorice la ley(48).

No debe olvidarse que a ese daño material deberá adicionarse el daño moral producido, de acuerdo a la
índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso (cfr. art. 1741 del CCyCN).

No resultan aplicables a la ruptura anticipada de un contrato a plazo fijo, por el contrario, las normas que
regulan la indemnización sustitutiva del preaviso para el contrato por tiempo indeterminado (esto es, las
disposiciones de los arts. 231, 232 y 233 de la LCT)(49), puesto que el resarcimiento por tal concepto está
regulado especialmente en el tercer párrafo del citado art. 95, en cuanto dispone que si el plazo faltante
para el cumplimiento del contrato es mayor o igual al que corresponde por preaviso, la indemnización por
daño suplirá a la debida por la omisión de su otorgamiento, siempre que el monto reconocido fuese
superior o igual a los salarios que deberían devengarse durante dicho período. De otro modo, se
superpondrían dos indemnizaciones por la misma causa (lucro cesante e indemnización sustitutiva de
preaviso).

Aun cuando se otorgue el correspondiente preaviso y el contrato se cumpla en su totalidad, el empleador

debe al trabajador una compensación por tiempo de servicio equivalente a la indemnización prevista por el
art. 247 de la LCT (art. 250, LCT), a pesar de que no haya mediado acto ilícito de su parte. La única condición
para la procedencia de la indemnización es que el contrato se haya extendido, por lo menos, durante un
año.
Desde ya, nada obsta a que el contrato por plazo fijo sea extinguido por el empleador con justa causa. En
este supuesto, la disolución opera de modo inmediato y el trabajador no tiene derecho, en principio, a
indemnización alguna.

Finalmente explica Etala que aunque no esté expresamente previsto por el texto legal, la indemnización por
daños también puede ser reclamada por el empleador, con la única salvedad de que, en este caso, deberán
utilizarse otros criterios para determinar el daño presuntivo, como, por ejemplo, la producción perdida o
los perjuicios derivados de la falta de prestación de servicios del trabajador, de acuerdo a sus condiciones
artísticas, profesionales o técnicas irremplazables(50).

17. Jurisprudencia

Contrato por plazo fijo. Requisitos. Acumulación

"...Las condiciones establecidas en el art. 90 de la Ley de Contrato de Trabajo, para que se considere la
existencia de contrato de trabajo a plazo fijo son acumulativas y no alternativas, es que la mera formación
por escrito de la contratación no es suficiente para aceptar la validez de tal modalidad, criterio respecto del
cual existe un plenario virtual entre las diversas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo...".

CNTrab., sala V, 21/10/1986, "García, Liliana A. c. Blusana, SA", DT, 1987-A-46.

Productor de programa de TV

"...Si las tareas, de responsable de producción en los términos del CCT 236/97 'E', para las cuales fue
contratado un trabajador estaban vinculadas exclusivamente a un solo programa de televisión, ello permite
tener por acreditada la exigencia del art. 90 de la Ley de Contrato de Trabajo y con ella la justificación tanto
de la renovación de los sucesivos contratos como de la extinción del vínculo al concluirse el plazo pactado
previo otorgamiento del respectivo preaviso...".

CNTrab., sala I, 25/4/2012, "Talazac, Bárbara Ámbar c. Sistemas Nacional de Medios Públicos Sociedad del
Estado S.N.M.P. S.E.", LLAR/JUR/14823/2012.

Licencias por enfermedad

"...El art. 90, inc. b) de la LCT, no sólo aspira a conjurar fraudes, sino también a establecer modalidades
contractuales diseñadas para responder a necesidades de económicas de la empresa. En tal sentido, se
halla dentro de las facultades establecidas por los arts. 65 y 68 de la LCT, el contratar personas a plazo fijo
para ocupar las bajas transitorias de trabajadores que se hallan con licencia por enfermedad...".

CNTrab., sala VIII, 31/5/1989, "Vera, Juan D. c. Copinco Investigaciones SA".

Reemplazo de personal. Enunciación vaga

"...En el marco legal previsto por el inc. b) del art. 90 de la LCT, si la modalidad escogida es la del contrato
de trabajo celebrado a plazo fijo, no es suficiente una enunciación vaga en el texto del contrato tal como el
reemplazo de personal en un determinado período, pues debe exigirse que se individualice al reemplazado
—o reemplazados— ya que, obviamente, la fijación de un plazo cierto supone que el objeto del contrato es
reemplazar a personas determinadas, e incumplido tal recaudo en el texto del contrato, si el empleador
pretende demostrar que se reunían los requisitos necesarios para considerar ajustado a derecho el
contrato a plazo determinado, debe invocar concreta y certeramente a quién o quiénes había reemplazado
efectivamente el trabajador y luego probar sus afirmaciones en los términos del art. 377 del Cód.
Procesal...".

CNTrab., sala X, 26/8/1996, "Ramírez, Juan D. c. Copinco Invest. SA", DT, 1997-A-92.

Renovación sucesiva de contratos. Validez. Obra de teatro

"...Si la sucesiva renovación de contratos a plazo estuvo sujeta al éxito de la obra teatral en la que se
desempeñaban los actores, cabe concluir que la suscripción continuada de dichos contratos, no configuró la
situación contemplada en el último párrafo del art. 90 de la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto no se
excedieron las exigencias previstas en el inc. b) de dicha norma legal...".

CNTrab., sala VIII, 23/10/1997, "Lupardo, Sergio O. y otros c. Bim Bam Bum Producciones SA", DJ, 1998-3-
146.

Renovación sucesiva de contratos. Invalidez. Repartidor de correo

"...Debe ser calificado como de tiempo indeterminado en los términos del art. 90 de la ley 20.744 el
contrato de trabajo de un distribuidor de correo que fue suscribiendo contratos a plazo fijo en forma
sucesiva durante tres años, pues, si bien esa modalidad puede ser utilizada durante un término máximo de
cinco años, la demandada no logró acreditar que la causa objetiva invocada —reordenar el sistema de
distribución— fuese de tal trascendencia como para requerir el servicio de un empleado adicional por un
plazo determinado, así como tampoco que esa 'circunstancia extraordinaria' se haya mantenido
inmodificable durante los años que duró la relación laboral...".

CNTrab., sala III, 23/7/2013, "Montoya, Mario Oscar Norberto c. Correo Oficial de la República Argentina
SA", DT, 2014 (febrero), 330 con nota de Juan José Etala (h.).
Preaviso otorgado al iniciar el contrato. Invalidez

"...No es válido el preaviso otorgado al concertarse el contrato de trabajo a plazo fijo por 4 meses...".

CNTrab. en pleno, 5/10/1972, "Natale, Susana E. c. Bonafide SA", DT, 1972-789.

Extinción ante-tempus. Demostración de una extensión distinta del daño

"...Si bien el art. 95 de la Ley de Contrato de Trabajo, confiere al empleado, ante la ruptura anticipada e
incausada del contrato de trabajo a plazo fijo, el derecho al cobro de un resarcimiento de daños y perjuicios
a determinar por los jueces en función directa de los que se justifique haber sufrido o los que, a falta de
demostración —y con arreglo al reclamo del accionante— fije el juez o tribunal prudencialmente por la sola
ruptura anticipada del contrato, nada obsta a que el principal demuestre en juicio que el daño se sufrió en
menor medida o simplemente que no existió...".

SC Buenos Aires, 3/3/1992, "Paillacheo Ojeda, R. c. Jáuregui y Cía. SA", DJ, 1992-2-631; DJBA, 143-5360.

CAPÍTULO III Del contrato de trabajo de temporada

Caracterización

Art. 96.— Habrá contrato de trabajo de temporada cuando la relación entre las partes, originada por
actividades propias del giro normal de la empresa o explotación, se cumpla en determinadas épocas del
año solamente y esté sujeta a repetirse en cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad.

Equiparación a los contratos a plazo fijo. Permanencia

Art. 97. — El despido sin causa del trabajador, pendientes los plazos previstos o previsibles del ciclo o
temporada en los que estuviere prestando servicios, dará lugar al pago de los resarcimientos establecidos
en el art. 95, primer párrafo, de esta ley.

El trabajador adquiere los derechos que esta ley asigna a los trabajadores permanentes de prestación
continua, a partir de su contratación en la primera temporada, si ello respondiera a necesidades también
permanentes de la empresa o explotación ejercida, con la modalidad prevista en este capítulo.

Art. 98. — Con una antelación no menor a treinta (30) días respecto del inicio de cada temporada, el
empleador deberá notificar en forma personal o por medios públicos idóneos a los trabajadores de su
voluntad de reiterar la relación o contrato en los términos del ciclo anterior. El trabajador deberá
manifestar su decisión de continuar o no la relación laboral en un plazo de cinco (5) días de notificado, sea
por escrito o presentándose ante el empleador. En caso que el empleador no cursara la notificación a que
se hace referencia en el párrafo anterior, se considerará que rescinde unilateralmente el contrato y, por lo
tanto, responderá por las consecuencias de la extinción del mismo.

• Comentario:

18. Contrato por temporada. Clasificación

Es un contrato por tiempo indeterminado, aunque de prestaciones discontinuas que están sujetas a
repetirse cíclicamente a causa de la naturaleza de la actividad.

Debe destacarse que la discontinuidad de las prestaciones no obedece a la voluntad de las partes, sino a
necesidades permanentes de la empresa, que se desarrollan sólo en determinadas épocas del año,
repitiéndose, de modo sucesivo, por tiempo indefinido(51).

La diferencia con el contrato por tiempo determinado (a plazo fijo o eventual) es que en estos casos el
evento que lo origina no está sujeto a repetirse, mientras que en las contrataciones de temporada el objeto
no se agota durante el período de prestación e indefectiblemente volverá a existir la necesidad de su
satisfacción(52).

Durante el período de actividad, el contrato se desenvuelve plenamente. A su finalización, comienza el

período de receso, ya que las obligaciones de prestación a cargo de las partes se suspenden hasta la llegada
de la próxima temporada. No obstante, la vinculación contractual y las obligaciones de conducta que de ella
emergen, tales como la buena fe, la fidelidad, etc., se mantienen latentes, al punto que su incumplimiento
podría dar lugar a una extinción causada del contrato durante el período recesivo.

Se ha distinguido en doctrina entre los trabajos de temporada típicos y los atípicos. Los primeros
corresponden a actividades que exclusivamente se realizan en un momento del año (zafra, vendimia,
hoteles y negocios que sólo abren sus puertas durante la temporada estival), mientras que los atípicos se
celebran en actividades que, aunque se mantienen todo el año, se incrementan en forma regular y repetida
durante una parte de él (hoteles que no cierran fuera de la temporada turística, empresas que fabrican
productos de consumo estacional, etc.). En estos casos los límites de la temporada resultan imprecisos, ya
que junto al plantel de prestación continua, se desempeña —durante el ciclo— el personal de
temporada(53).
Cuando se trata de un contrato típico, la prolongación del trabajo no importa la modificación del carácter
del vínculo. En cambio, la jurisprudencia mayoritaria ha determinado que si es un contrato atípico y se
convino un aviso previo acerca del término de la temporada, la omisión de su otorgamiento o la
prolongación de la prestación más allá de la fecha prevista, convierte la relación en un contrato de
prestación continua(54). Debe destacarse, asimismo, la existencia de regulaciones convencionales que
prevén la cantidad exacta de días de trabajo al año a partir de la cual opera tal modificación(55).

Si bien se trata de un contrato por tiempo indeterminado, el art. 92 bis de la LCT excluye a su respecto el
período de prueba.

Como en toda otra modalidad contractual, en principio el trabajo prestado por el dependiente se considera
realizado por tiempo indeterminado y bajo la forma de prestaciones continuas, por lo que la prueba de que
se trata de un contrato de temporada corresponderá siempre al empleador(56).

Los trabajadores de temporada tienen derecho a un período anual de vacaciones al concluir cada ciclo de
trabajo, cuya extensión se gradúa en proporción de un día de descanso por cada veinte días de trabajo
efectivo (arts. 163 y 153, LCT). Su pago, al igual que el del sueldo anual complementario, debe efectuarse
en ese momento(57).

Si el trabajador falleciera durante el receso, sus derechohabientes pueden reclamar la indemnización del
art. 248 de la LCT. Por el contrario, durante ese lapso no procede el pago de las asignaciones familiares y se
limita el pago de salarios por enfermedad o accidente inculpable al período efectivamente trabajado(58).
Este criterio es igualmente aplicable a la protección de la mujer trabajadora en materia de matrimonio y
embarazo(59).

19. Reinicio de la temporada. Comportamiento de las partes

El empleador debe notificar a los trabajadores en forma personal o por un medio público idóneo su
voluntad de reiniciar la relación en los términos del ciclo anterior, con una anticipación mínima de treinta
días al inicio de la temporada. De lo contrario, se entiende que decidió extinguir el contrato de modo
incausado, lo que genera su responsabilidad indemnizatoria (art. 98, LCT).

Los medios públicos idóneos son aquellos que resultan aptos para hacer llegar el mensaje al destinatario,
sin que ello implique la necesidad de acreditar que, efectivamente, llegó a su conocimiento (televisión,
radio, prensa, etc.)(60). No obstante, jurisprudencialmente se ha condicionado la aptitud del medio elegido
a que el trabajador tenga noticia cierta acerca del día y del medio en que la convocatoria ha de
publicarse(61).
El trabajador debe responder dentro de los cinco días, sea por escrito o presentándose en el lugar de
trabajo. Si bien la norma no prevé sanción alguna para el caso de que no lo haga, se ha dicho que ante el
silencio del dependiente y la falta de medidas por parte del empleador para que reinicie la temporada, la
situación puede encuadrarse en el supuesto de la extinción por mutuo acuerdo tácito (art. 241, último
párr., LCT). De mediar una intimación fehaciente por parte del empleador, podría configurarse un
abandono del trabajo (art. 244, LCT).

Como señala autorizada doctrina, en los últimos tiempos se ha implementado una práctica que aleja las
dudas que origina el texto de la ley en torno a notificación del comienzo de la temporada: teniendo en
cuenta que el citado art. 98 sólo exige que la comunicación se efectúe con anterioridad a los treinta días
previos al reinicio (sin ninguna otra limitación temporal), los empleadores notifican a los trabajadores,
antes de finalizar la temporada en curso, cuándo comenzará la siguiente, dejando aquellos constancia que
continuarán prestando servicios durante su curso(62).

20. Régimen indemnizatorio

Desde la primera contratación, los trabajadores por temporada gozan de la protección contra el despido sin
causa, pues debe tenerse presente que se trata de un vínculo de carácter permanente, aunque con
prestación discontinua (art. 97, LCT).

Si el empleador dispone el despido sin causa del trabajador por temporada durante el período de actividad,
la ley equipara la situación a la de una ruptura anticipada y arbitraria de un contrato a plazo fijo, por lo que
el trabajador es acreedor a la indemnización por antigüedad y a la de daños y perjuicios del derecho
común, cuyo monto debe contemplar a la indemnización sustitutiva de preaviso (art. 95, 3º párr., LCT).

En cambio, si la extinción es dispuesta durante el período de receso, el trabajador se hace acreedor de las
indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 de la LCT.

La antigüedad del trabajador por temporada debe computarse de acuerdo al tiempo efectivamente
trabajado desde el comienzo de la vinculación, es decir, sólo se considerarán al efecto los períodos de
actividad de la explotación (art. 18, LCT y CNTrab. en pleno, 13/5/1959, "Bonanata, Gorizia c. Nestlé SA",
Plenario nro. 50, DT, 1959-383).

21. Trabajo rural y temporada. Ley 26.727

La sanción de la ley 26.727 (B.O. 28/12/2011), actual marco regulatorio del trabajo rural, admite —a
diferencia del régimen existente hasta ese momento— la aplicación supletoria de la ley de contrato de
trabajo, esto es, "...en todo lo que resulte compatible y no se oponga al régimen jurídico específico...".

Incluso incorpora, dentro de su articulado, una modalidad denominada "trabajo permanente discontinuo"
(art. 18, ley 26.727) que no es otra cosa que un contrato de trabajo de temporada. En efecto, su regulación
remite expresamente a las indemnizaciones previstas en el Título XII de la LCT.(63)

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el art. 18 del régimen específico determina que ante necesidades
estacionales o trabajos ocasionales, el primer contrato para realizarlos debe considerarse como un contrato
temporario, y que recién cuando el trabajador sea contratado por el mismo empleador para realizar
idéntico trabajo en la segunda temporada, la relación se convierte en una de tiempo indeterminado, dando
así paso al contrato permanente discontinuo (o "contrato de trabajo de temporada", en la terminología de
la LCT)(64).

22. Jurisprudencia

Configuración. Decisión del empleador. Invalidez

"...La naturaleza del trabajo y no lo que las partes decidan debe, en todo caso, conferir la especial
modalidad a la relación, por lo que no reviste la condición de trabajo de temporada el que se presta
durante una o más épocas del año, si ello proviene de la organización que el empleador ha dado a su
empresa...".

CNTrab., sala VIII, 8/8/1993, "Kaplan, Marcelo A. c. Bolos, Alberto y otro", DT, 1996-B-2773; DJ, 1997-1-
1071.

Contrato por temporada. Registración

"...El contrato de temporada habido entre las partes...es un contrato por tiempo indeterminado aún
cuando las prestaciones sean discontinuas. Por ello, el empleador debió registrar al trabajador en sus libros
laborales y ante los organismos pertinentes. Como no lo hizo, cabe concluir que existió injuria suficiente
para justificar el despido indirecto del dependiente, quien lo intimó para su registración con resultado
negativo...".

CNTrab., sala I, 14/8/2007, "Martin, Gabriel c. Francorona e Hijos SRL y otro".

Contrato por temporada. Variabilidad climática

"...Por lo demás, si bien la empleadora invocó la existencia de cambios climáticos para justificar la
contratación por temporada del accionante, lo cierto es que ello podría, en el mejor de los casos, ampliar
los límites del ciclo, mas no prescindir del mismo como tal. Es decir, de verificarse que las temperaturas
altas se mantienen durante más meses que en los años anteriores, ello podría llevar a ir ampliando
sucesivamente el ciclo, pero no disponer arbitrariamente y sin dar certeza al trabajador, respecto de los
períodos en los que prestará servicios. En otras palabras, el contrato por temporada requiere de la
existencia de un ciclo que, como se dijo, debe repetirse en cada año, pues de otro modo el trabajador
debería estar sujeto a la decisión de la empleadora de convocarlo a trabajar cuando ésta lo considere
necesario, lo cual le impediría desempeñarse en otro empleo, durante los períodos de receso...".

CNTrab., sala II, 23/5/2012, "Revol, Eduardo Maximiliano Ismael c. Cervecería y Maltería Quilmes SA".

Contrato por temporada. Promotor de viajes de egresados

"...Brindar capacitación, promover y vender viajes de turismo a grupos de estudiantes en los colegios
asignados por la empresa e incluso supervisar dichas ventas constituye una actividad que se cumple en
determinada época del año y justifica la contratación por temporada...".

CNTrab., sala VIII, 25/11/2003, "De Marco, Gustavo A. c. Turismo Río de La Plata SA y otro", DT, 2004
(octubre), 1372.

Contrato por temporada. Comedor escolar

"...Configura trabajo por temporada —art. 96, Ley de Contrato de Trabajo 20.744— la prestación de tareas
en un comedor escolar durante el período de clases".

CNTrab., sala VII, 20/10/2000, "Varela, Dora E. c. Colegio nro. 1 Distrito 15, Coronel Olavarría y otros", LA
LEY, 2001-E, 166.

Contrato por temporada. Época festiva

"... Si el empleador demandado adujo que la contratación de la actora se debió a la necesidad de reforzar
su personal para afrontar las exigencias de la temporada navideña, ello denota que se trataba de hacer
frente a una necesidad de trabajo permanente, aunque discontinua, sujeta a repetirse todos los años en
cada temporada navideña, por lo que dicho vínculo se corresponde perfectamente con las características
del contrato de trabajo de temporada —art. 96, LCT—, el cual es por tiempo indeterminado aun cuando las
prestaciones sean discontinuas...".
CNTrab., sala IV, 29/2/2008, "Lizarraga, Anabella Edith c. Kim EunHwa y otros", LLAR/JUR/452/2008.

Reinicio de la temporada. Publicación periodística. Condiciones

"...Si bien la publicación periodística puede ser idónea para formular el llamado a reiterar la relación en la
siguiente temporada, no lo es cuando el trabajador no tiene una exacta información del momento ni del
medio en el que ha de ser efectuada...".

JTrab. nro. 1 de Mar del Plata, 20/10/1997, "Brandán, Ramón A. c. Hotelera Americana SA", TySS, 1998-602.

Despido durante la prestación laboral. Rubros a liquidar

"...Tratándose de un trabajador de temporada despedido durante el desenvolvimiento de la prestación

laboral al que le ha sido concedida la indemnización por daño prevista por la LCT, en su art. 95, no
corresponde liquidar los rubros preaviso e integración del mes del despido...".

CNTrab., sala VI, 12/5/1998, "Cuninghame Taylor SRL c. Bridas SA", TySS, 1998-1330.

CAPÍTULO IV Del contrato de trabajo eventual

Caracterización

Art. 99. — Cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando
la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados
concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o
exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no
pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de
relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la
prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. El empleador que pretenda que el contrato
inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración.

Aplicación de la ley. Condiciones

Art. 100. — Los beneficios provenientes de esta ley se aplicarán a los trabajadores eventuales, en tanto
resulten compatibles con la índole de la relación y reúnan los requisitos a que se condiciona la adquisición
del derecho a los mismos.
• Comentario:

23. Contrato de trabajo eventual

La contratación eventual, a diferencia de la por tiempo indeterminado, carece de vocación de

perdurabilidad, agotándose en el cumplimiento de un servicio, la ejecución de una obra o, en general, la
satisfacción de un resultado concreto tenido en vista al tiempo de su celebración(65).

Si bien pertenece al género de los contratos por tiempo determinado, al igual que el contrato a plazo fijo,
se diferencian porque en éste el plazo es cierto (en la medida en que se fija en forma expresa el término de
su duración), mientras que el contrato eventual está sujeto a un plazo incierto (porque se encuentra fijado
en relación con un hecho futuro y necesario, que se sabe que fatalmente va a producirse, pero no se sabe
cuándo)(66). En otras palabras, se sabe cuándo comienza, pero no cuándo terminará (art. 99, LCT).

Su característica más relevante es la transitoriedad de las tareas que constituyen el objeto del contrato(67).

24. Causas que justifican la contratación eventual. Requisitos formales

Al igual que contrato por plazo fijo, debe tener una causa objetiva que lo fundamente, pues su concertación
no puede fundarse únicamente en la voluntad de las partes (arts. 90, LCT).

Según establecen los arts. 99 de la LCT y 69 a 72 de la ley 24.013, su celebración puede deberse a:

— Necesidades extraordinarias del establecimiento (aumento circunstancial o "pico" de trabajo) o servicios

extraordinarios determinados de antemano que no correspondan a la actividad específica de la empresa
(art. 99, LCT)(68). En el contrato deberá indicarse con precisión en qué consiste la extraordinariedad (art.
72, inc. a), ley 24.013) y el contrato no podrá exceder de seis meses por año y hasta un máximo de un año
en un período de tres años (art. 72, inc. b), ley 24.013). En caso contrario, opera la conversión del vínculo
en uno por tiempo indeterminado(69).

— Reemplazos transitorios de trabajadores permanentes de la empresa que se encontrasen gozando de

licencias legales o convencionales por índole gremial, maternidad, excedencia, enfermedad, vacaciones,
etc., cuyo nombre deberá ser indicado en el respectivo contrato (art. 69, ley 24.013). Esta modalidad se
encuentra prohibida para la sustitución de trabajadores que se encuentren en ejercicio del derecho de
huelga (art. 70, ley 24.013) o suspendidos por causas económicas (art. 71, ley 24.013). Si el reemplazante
continuase su labor luego de la reincorporación del trabajador efectivo, el contrato se convertirá en uno
por tiempo indeterminado (art. 69, segundo párrafo, ley 24.013).

— Realización de una obra, ejecución de un acto o prestación de un servicio ajeno al giro normal de la
empresa, para ferias, exposiciones, muestras, etc. (art. 99, LCT).

La prueba de la eventualidad está a cargo del empleador, a cuyo fin se exige, asimismo, la forma escrita
(art. 90, inc. a), LCT y arts. 69 a 72, ley 24.013) y el registro del trabajador en la sección particular de
personal eventual del libro especial de la empresa usuaria (arg. cfr. art. 13 del decreto 1694/06, B.O.
27/11/2006).

No obstante, resulta oportuno recordar que tal como señalan en forma unánime las opiniones doctrinarias
y jurisprudenciales, la validez de este tipo de contrato no se sustenta, por sí misma, en la utilización de la
forma escrita o en el efectivo cumplimiento de la citada obligación registral, pues para ello se requiere,
necesariamente, de la demostración de las circunstancias de orden fáctico a las que alude el citado art.
99(70).

Cuando el contrato se extingue por el cumplimiento de su objeto, el empleador no debe preavisar ni

abonar indemnización alguna (arts. 73 y 74, ley 24.013).

La doctrina sostiene que si el empleador decidiese finalizar el vínculo sin causa, antes de que desaparezcan
las causas que fundaron la contratación, deberá abonar al trabajador las indemnizaciones por despido que
pudiesen corresponder y un resarcimiento por daños y perjuicios, por aplicación analógica de la norma que
regula la ruptura ante tempus (art. 95, LCT), ya que se entiende que el trabajador tiene razonables
expectativas de perdurabilidad dentro de esa transitoriedad(71).

25. Aplicabilidad de la LCT. Equiparación

El trabajador eventual es acreedor a los beneficios que la ley otorga a los trabajadores permanentes en la
medida que resulten compatibles con la índole de la relación (art. 100, LCT). Ello implica la exclusión de
ciertos beneficios que suponen la existencia de una prestación continuada y permanente, cuya concesión
no se adecua a la fugacidad del servicio eventual, aunque le son aplicables las normas generales de jornada,
descansos, remuneración, etc.
26. Jurisprudencia

Eventualidad. Forma escrita

"Al no existir contratación instrumentada por escrito, no corresponde analizar si las razones tenidas en
miras al momento de la contratación resultan o no encuadrables en los supuestos de eventualidad
legalmente admisibles".

CNTrab., sala IV, 27/3/2001, "Ayala, Oscar F. c. Cotecsud Cía. Técnica Sudamericana SA".

Eventualidad. Registro del trabajador en sección particular del libro especial de la usuaria. Insuficiencia

"...la accionada... adujo que requirió personal... en razón de necesidades extraordinarias y transitorias de
ensamblado... no sólo esta justificación aparece harto genérica... sino que incluso ninguna prueba obra en
la causa que avale dicha tesis... a la par que se... informó que la actora no había sido registrada en la
sección particular de personal eventual en el libro especial del art. 52LCT por cuanto la norma que
estableció esa obligación se dictó con posterioridad al lapso aquí discutido...; sin perjuicio de que esto, por
sí solo, no hubiese resultado prueba hábil para acreditar el aumento extraordinario de trabajo que se
adujo...".

CNTrab., sala IV, 29/4/2016, "Maciel, Silvia Susana y otro c. Cosméticos Avón S.A.C.I. y otro".

Eventualidad. Limitación temporal

"...Resulta improcedente encuadrar el vínculo laboral habido entre las partes en la modalidad prevista por
el art. 99 de la Ley de Contrato de Trabajo si el desempeño de trabajador se prolongó por el término de
más de ocho años, máxime si las demandadas no demostraron que el tipo de tareas justificaba la
modalidad invocada...".

CNTrab., sala VI, 15/12/2010, "Heredia, Valeria Paula c. YPF SA y otro", LLAR/JUR/88583/2010.

Exigencias extraordinarias del mercado. Datos objetivos

"...La exigencia expresa contenida en el art. 99 de la Ley de Contrato de Trabajo, impone su configuración a
través de datos objetivos tales como la documentación, libros y registros de comercio de la empresa,
mediante los cuales se evidencie el incremento y merma de los requerimientos de la actividad a la que se
dedica la empresa —en el caso, producción de autopartes—, a los efectos de demostrar una necesidad
circunstancial y limitada en el tiempo que justificara la contratación de personal en esas condiciones...".
CNTrab., sala II, 9/5/2011, "Acevedo, Pedro David c. Bayton SA y otro", DT, 2011 (agosto), 1988.

Modelo profesional. Contrato eventual

"...Dada la naturaleza de la actividad de la modelo profesional y el hecho de que la contratación para

desfiles de moda supone normalmente un trabajo de los comprendidos en el art. 99 de la LCT, cabe concluir
que dicha actividad encuadra dentro de la figura del trabajo eventual...".

CNTrab., sala VI, 14/6/1991, "Calandra, Teresita I. y otro c. Harrod's Buenos Aires Ltda.", DT, 1991-B-1866;
DJ, 1992-1-170.

Bolo artístico. Contrato eventual

"...Aun cuando la actuación de los artistas sea esporádica y no exclusiva, no obsta a que sean considerados
dependientes, ya que para cubrir esos supuestos la LCT regula el trabajo eventual, y los arts. 10 y 11 del
CCT 66/75 prevén la contratación de los artistas de variedades a plazo fijo, en forma permanente, en forma
exclusiva o por actuación a bolo, resultando esta última la forma de trabajo eventual que contempla el art.
99 de la LCT...".

CNTrab., sala VIII, 30/4/1984, "Obra Social de Artistas de Variedades c. Emisora Televisiva L. S. 83 TV Canal
9", DT, 1984-B-1004.

Numerosos eventos al mes. Inexistencia de eventualidad

"...La prestación del trabajador en forma continuada en el tiempo, aunque sin días ni horarios fijos, pero
durante un número considerable de eventos en el mes, permiten concluir acerca de la existencia de un
contrato de trabajo por tiempo indeterminado con prestaciones discontinuas...".

CNTrab., sala II, 23/8/2012, "Teruya, Gustavo Alberto c. Decálogo SRL y otro", LA LEY, 12/12/2012, 10; LA
LEY, 2012-F, 641; DJ, 21/2/2013, 53.

Acomodador de teatro. Inexistencia de eventualidad

"...El hecho de que exista un cierto álea en la realización o no de espectáculos artísticos y en su cantidad
mensual, no evidencia que se trate de servicios o exigencias extraordinarias y transitorias como las
descriptas por el art. 99 de la Ley de Contrato de Trabajo —en el caso, se consideró que entre un
acomodador suplente y el teatro empleador mediaba un contrato de trabajo por tiempo indeterminado—,
porque es obvio que, independientemente de su número, la concreción de obras artísticas en un teatro
constituye una exigencia ordinaria y normal del giro empresario...".

CNTrab., sala II, 18/2/2008, "Suárez Bourgaud, Oswaldo Martín c. Cordero Cavallo y Lautaret SA",
LLAR/JUR/2800/2008.

Inmobiliarias. Guardias. Inexistencia de eventualidad

"...En una empresa inmobiliaria, la guardia en los inmuebles que se tienen en stock para vender o alquilar,
por sus características, no puede ser considerada una tarea eventual, en los términos del art. 99 de la LCT,
ya que el trabajo de carácter permanente no depende de la cantidad de días de prestación en la semana o
en el mes, sino que tal acontecimiento se produce por la vocación de permanencia de la relación, aun con
prestaciones discontinuas...".

CNTrab., sala II, 8/11/2001, "Roldán Castro Videla, Helena c. Estudio Inmobiliario Ana Silveyra y otro",
LLAR/JUR/5075/2001.

Mozo extra especial CCT 389/2004. Trabajador eventual. Asimilación

"...El mozo extra especial o de banquetes no deja de ser un empleado eventual —art. 99, LCT— y, por ende,
la eventualidad, extraordinariedad o transitoriedad de las tareas no van a estar dadas por la definición que
pueda incluir una cláusula convencional (que solo puede tomarse como pauta de orientación), sino por lo
que resulte de las prestaciones efectuadas por los empleados..." (Del voto del Dr. Pesino).

CNTrab., sala VIII, 27/9/2013, "Stornello, Soledad Mariana c. South Convention Center SA",
LLAR/JUR/68449/2013.

Encuestadora eventual art. 34 CCT 107/90. Insuficiencia para configuración de presupuesto del art. 99LCT

"...el art. 34 contempla dos tipos de relaciones laborales y, en particular, la prevista en el inc. b) que
establece: La del encuestador que, con carácter eventual, es contratado por la empresa cuando el volumen
del trabajo exceda las posibilidades de ejecución por parte de los encuestadores con relación de
dependencia por tiempo indeterminado. El desempeño de este encuestador estará comprendido dentro
del enunciado de los arts. 99 y 100 de la ley 20.744 (t.o.) y de las disposiciones de este convenio... En este
marco, coincido con el criterio expuesto en el fallo de grado en cuanto a la insuficiencia de los elementos
de prueba colectados en la causa... para acreditar los motivos que habrían generado un volumen de trabajo
que exceda las posibilidades de ejecución por parte de los encuestadores en relación de dependencia y
demostrar que ese trabajo no pudo ser cubierto por personal permanente...".

CNTrab., sala IX, 2/5/2015, "Aranguez Uthurriaga Susana Esther c. Gloser S.A.", DT, 2015 (agosto), p. 1637,
con comentario de Alejandro Gabet.
CAPÍTULO V Del contrato de trabajo de grupo o por equipo

Relación directa con el empleador. Substitución de integrantes. Salario colectivo. Distribución.

Colaboradores

Art. 101. — Habrá contrato de trabajo de grupo o por equipo, cuando el mismo se celebrase por un
empleador con un grupo de trabajadores que, actuando por intermedio de un delegado o representante, se
obligue a la prestación de servicios propios de la actividad de aquél. El empleador tendrá respecto de cada
uno de los integrantes del grupo, individualmente, los mismos deberes y obligaciones previstos en esta ley,
con las limitaciones que resulten de la modalidad de las tareas a efectuarse y la conformación del grupo.

Si el salario fuese pactado en forma colectiva, los componentes del grupo tendrán derecho a la
participación que les corresponda según su contribución al resultado del trabajo. Cuando un trabajador
dejase el grupo o equipo, el delegado o representante deberá sustituirlo por otro, proponiendo el nuevo
integrante a la aceptación del empleador, si ello resultare indispensable en razón de la modalidad de las
tareas a efectuarse y a las calidades personales exigidas en la integración del grupo.

El trabajador que se hubiese retirado, tendrá derecho a la liquidación de la participación que le

corresponda en el trabajo ya realizado.

Los trabajadores incorporados por el empleador para colaborar con el grupo o equipo no participarán del
salario común y correrá por cuenta de aquél.

Trabajo prestado por integrantes de una sociedad. Equiparación. Condiciones

Art. 102. — El contrato por el cual una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin
personalidad jurídica, se obligue a la prestación de servicios, obras o actos propios de una relación de
trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva, será
considerado contrato de trabajo por equipo y cada uno de sus integrantes, trabajador dependiente del
tercero a quien se hubieran prestado efectivamente los mismos.

• Comentario:

27. Trabajo por equipos. Características

El contrato de trabajo de grupo o por equipo regulado por los arts. 47 y 101 de la LCT no debe ser
confundido con la organización de las tareas en turnos rotativos a la que se refieren el art. 202 de dicho
cuerpo legal y la ley 11.544, con terminología semejante.(72)

El equipo se conforma a partir de varios trabajadores, organizados espontánea y exclusivamente, para

realizar un trabajo común.

Sus integrantes se vinculan con el empleador por medio de un delegado o representante, también
denominado director o jefe de equipo, para la realización de un trabajo en común (orquesta, cuerpo de
baile, cuadrilla técnica, etc.).

Aclara Krotoschin que el conjunto puede ser formado por el propio empleador o por uno de sus
representantes, entre los trabajadores ya ligados a la empresa o con los que se incorporan a ese fin. No
obstante, también puede contratar con un tercero, que puede ser otro empresario (contratista) o
simplemente el jefe que representa al grupo a los efectos de la contratación, por lo que sólo en el segundo
caso se tratará de un contrato de grupo propiamente dicho (el primero será, más bien, un contrato de
empresa)(73).

Debe aclararse que el grupo o cuadrilla no posee una personalidad jurídica distinta de la de los miembros
que la componen, pues cada uno de los trabajadores (incluso el jefe del equipo) es empleado directo del
empresario principal, por lo que el incumplimiento de los deberes a su cargo genera responsabilidad frente
a cada trabajador, que puede reclamar en forma individual.

Cada integrante del grupo asume una obligación mancomunada, pero indivisible(74), por lo que no resulta
admisible que el incumplimiento de uno de los integrantes del grupo signifique causal suficiente para
justificar el despido de todos.

El jefe de equipo o director es quien se encarga de asignar a cada uno la función que debe llevar a cabo.
Asimismo tiene la facultad de reemplazar a los miembros no indispensables, es decir, a aquellos cuyas
condiciones personales no fueron la razón determinante de la contratación. En este caso, deberá proponer
el nuevo miembro a la aceptación del empleador (art. 101 de la LCT).

La retribución de los integrantes del grupo puede ser pactada en forma individual o colectiva. En este
supuesto, cada trabajador tiene derecho a la participación que le corresponda según su contribución al
resultado del trabajo(75).El jefe de equipo se encarga de su distribución entre los integrantes, pero el
empleador sigue siendo el obligado directo al pago del salario, por lo cual debe adoptar todas las diligencias
necesarias para que efectivamente sea percibido por cada trabajador.
28. Fraude por interposición de personas. Equiparación al trabajo por equipos

El art. 102 de la LCT previene una forma de fraude que se configura cuando una sociedad o grupo de
personas, con o sin personalidad jurídica, es contratado en forma permanente y exclusiva por un tercero,
para realizar obras o servicios propios de un contrato de trabajo, a fin de simular una relación no laboral y
evadir, de tal modo, la aplicación de las normas tuitivas.

El fraude consiste en presentar a los trabajadores que prestan servicios en relación de dependencia para un
empleador como integrantes de una sociedad, por lo que la contratación, en apariencia, se efectúa de una
empresa a otra.

La ley, ante tal situación, entiende que existe un contrato de trabajo por equipo entre el empleador y
quienes figuran como integrantes de la persona interpuesta, que generalmente adopta el tipo societario de
cooperativa o de sociedad de responsabilidad limitada(76).

En tal sentido, reciente jurisprudencia ha sostenido que "...Si la supuesta cooperativa de trabajo no tiene
medios materiales propios de producción y sólo ofrece el servicio de sus "asociados" para...una empresa
ajena, se torna completamente aplicable al caso la norma del art. 102LCT. En el caso... el fin de la
cooperativa de trabajo no es la producción sino la venta... de fuerza de trabajo de sus asociados... Esa es,
en otros términos, la hipótesis exacta del art. 102LCT..." (CNTrab., sala V, 27/4/2015, "Barrionuevo Ariel
Alejandro c. Tempared S.A. y otros").

29. Jurisprudencia

Contrato de equipo. Configuración

"...En la cuadrilla como en el contrato de trabajo de equipo o de grupo, se está ante una pluralidad de
contratos individuales, porque del lado del obrero, un ente abstracto no puede ser sujeto de una relación
de trabajo. La contratación con el dador de trabajo la hacen solamente uno o algunos de los componentes
en virtud de un mandato, que es ratificado tácitamente por los demás en el momento en que inician el
trabajo. Si quien actúa de capataz y recluta a los trabajadores del grupo lo hace como intermediario de
quien recibe el trabajo, con su consentimiento expreso o implícito, debe interpretarse que aquella
pluralidad de vínculos se forma con el empleador principal. En caso de duda, a éste corresponde la prueba
de la calidad de contratista independiente que atribuye al jefe de grupo...".

SC Buenos Aires, 14/2/1967, "Ayala, Felipe A. c. Rico SA", LA LEY, XXVIII-548, sum. 199.
Contrato por equipos. Inexistencia

"Se descarta la existencia del contrato de trabajo por grupo o por equipo al no demostrarse la existencia
del delegado o representante (del voto de la mayoría); 'Se ha cometido fraude en perjuicio de la ley laboral,
al simular la realización de trabajos de faenamiento realizados por intermediación de una cooperativa de
trabajo, siendo que en realidad éstos se cumplieron por los actores laborando de acuerdo a las
modalidades del art. 101 de la LCT'" (del voto de la minoría).

CNTrab., Bahía Blanca, 21/3/1995, "Acosta, Pascual y otros c. Frigorífico Guillermo F. Paloni", DT, 1995-B-
1417.

Trabajo por equipos. Ejecutantes musicales

'La ley 14.597 que regula la actividad del ejecutante musical establece un régimen distinto al de la LCT,
porque el contratista principal queda liberado de toda responsabilidad... mediante un aporte global sobre
el monto de las planillas de sueldos, que se hará en ocasión del pago de éstos y que será fijado por la
reglamentación a dictarse (art. 10)... El contratista principal es aquél que posibilita la actuación pública del
grupo y la citada ley regula el vínculo entre ellos, no el existente entre los integrantes del conjunto musical.
No necesariamente los integrantes de un mismo grupo musical se encuentran en tales condiciones de
igualdad. La diferencia entre ellos, no surge de la función, el protagonismo o la permanencia dentro del
grupo; surge, en cambio, a partir de que alguno o algún grupo de ellos ejerza, respecto de los demás, un
poder de dirección que resulte cercano a la dependencia. En el caso no se ha demostrado que en relación
con los actores la cantante S. hubiera asumido el rol de empresaria o de empleadora, pues tanto ella como
los accionantes son intérpretes (conf. dec. 746/1973)...'.

CNTrab., sala III, 24/9/2007, "Caramelo Guillermo Fabián y otros c. Argentina Producciones SRL y otros",
LLAR/JUR/6981/2007.

Trabajo prestado por integrantes de una sociedad. Relación laboral

"...El art. 102 de la LCT equipara el contrato de trabajo de equipo con el contrato por el cual una sociedad,
asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica, se obliga a la prestación de
servicios, obras, o actos propios de una relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un
tercero, en forma permanente y exclusiva, existiendo, por lo tanto, un vínculo laboral...".

CNTrab., sala V, 30/8/2005, "Rempel Jorge A. c. O.S.P.L.A.D.", LLAR/JUR/4335/2005.

Trabajo prestado por integrantes de una sociedad de hecho. Relación laboral

"...De conformidad con lo prescripto por el art. 102, LCT, la presencia de una sociedad de hecho no excluye
la dependencia laboral si sus miembros prestan servicios propios de un contrato de trabajo a favor de
terceros en forma permanente y exclusiva...".

CNTrab., sala VI, 22/3/1985, "González, Alberto c. Monofort SA".

Sección VI - LCT (ley 20.744), arts. 103 al 123. Por Silvia E. Pinto Varela
• Normas aplicables: Ley de Contrato de Trabajo, 20.744: art. 103 al 123.

TÍTULO IV De la remuneración del trabajador

CAPÍTULO I Del sueldo o salario en general

Art. 103. — Concepto. A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe
percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior
al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios,
por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél.

• Comentario:

1. Concepto

La Ley de Contrato de Trabajo utiliza como sinónimo los términos "sueldo", "salario" "remuneración"; el
art. 14 bis, CN también usa estos dos últimos términos además de "retribución". Como sostiene Fernández
Madrid(1) constituye la ventaja patrimonial (ganancia) que se recibe del empleador como contraprestación
del trabajado subordinado o aun cuando no se cumplan tareas si el dependiente pone su fuerza de trabajo
a disposición del empleador y éste no la utiliza, o si la ausencia de prestación efectiva se encuentra
protegida por la ley.

Como sabemos, el trabajo no se presume gratuito (art. 115 de esta ley) y, de hecho, en la definición del art.
21 está inserta la onerosidad como uno de los elementos que integran el contrato de trabajo. El salario está
destinado, en la mayoría de los trabajadores, para su sustento y el de su familia; por ello tiene carácter
alimentario y goza de una protección intensa en nuestra legislación. El pago del salario constituye una de
las obligaciones principales del empleador —art. 74— y su incumplimiento permite al trabajador ejercer el
derecho de retención de su prestación (art. 1201 del Cód. Civil) o bien accionar judicialmente para obtener
su cobro(2).

La excepción de incumplimiento se encuentra actualmente contenida en el art. 1031 del Código Civil y
Comercial Unificado (ley 26.994). Dicha norma permite la suspensión del cumplimiento de una prestación;
puede ser deducida tanto como acción como excepción. Además, el nuevo art. 1032 incorpora una "tutela
preventiva" que permite suspender el cumplimiento de una prestación cuando la contraparte sufrió un
menoscabo significativo en su aptitud para cumplir. Se ha sostenido en doctrina que "la norma, siguiendo la
línea de la función preventiva del daño de la que dan cuenta los arts. 1710 a 1715 del CCyCN, incorpora una
regulación novedosa para nuestro derecho privado, por la que se prevé un supuesto de autoprotección de
una de las partes contratantes ante situaciones objetivamente verificables que hacen peligrar la posibilidad
de cumplimiento de la contraria y que podrían determinar que, en caso de cumplir con la prestación a su
cargo, quien invoca la tutela podría sufrir un perjuicio patrimonial"(3).

El art. 14 bis, CN, en cuatro oportunidades hace mención al salario: igual remuneración por igual tarea;
salario mínimo, vital y móvil; retribución justa y participación en las ganancias de la empresa. El Convenio
nro. 95 OIT, ratificado por nuestro país(4), sostiene en su primer artículo: "A los efectos del presente
convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método
de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida
por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que
éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar". La República
Argentina también ratificó el Convenio nro. 100 OIT sobre la igualdad de remuneración que, en su art. 1º,
expresa: "...el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier
otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al
trabajador, en concepto de empleo de éste último".

Asimismo, de los Tratados que, conforme el art. 75, inc. 22, CN, tienen rango constitucional, cabe destacar
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que establece que toda persona tiene
derecho a recibir una remuneración "que le asegure un nivel de vida conveniente para sí mismo y su
familia" (art. XIV); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone: "los
Estados...reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y para su familia,
incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados y una mejora continua de las condiciones de
existencia..." (art. 11, ap. 1); la Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa en su art. 23 que
toda persona tiene derecho "a igual salario por trabajo igual" y "...a una remuneración equitativa y
satisfactoria..."; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación
racial tiene un texto similar.

Como sostiene Pirolo(5), la CSJN, en los fallos "Pérez c. Disco"(6), "González c. Polimat"(7) y "Díaz c.
Cervecería"(8), encuadró su doctrina en la tesis amplia que considera que es salario toda suma o ventaja
acordada en el marco del contrato de trabajo; de este modo incluye no sólo aquello que es pagado como
contraprestación del trabajo prestado, sino también lo que se obtenga con motivo de la actividad laboral
efectuada. Así, declaró la invalidez constitucional de los vales alimentarios previstos en el art. 103 bis, LCT,
los decretos que preveían asignaciones "no remunerativas" y las "sumas no remunerativas" pactadas en
convenios colectivos de trabajo.

El dependiente va a tener derecho a percibir su remuneración no sólo cuando efectivamente presta tareas
sino también cuando, aun de no laborar efectivamente porque el empleador no puede o no quiere
ocuparlo, ponga su fuerza de trabajo a su disposición; de modo que si el empleador no logra demostrar una
justificación legal, como podría ser la excepción contemplada en el art. 78 o arts. 220 y 221 de esta ley,
debe pagar los salarios por el lapso no trabajado. En cambio el trabajador pierde el derecho a percibir su
salario cuando la falta de prestación se debe a su propia culpa (por ejemplo en caso de ausencias
injustificadas). Aunque cabe aclarar que la propia ley prevé supuestos en los que el trabajador va a tener
derecho a cobrar su remuneración aun cuando no ha prestado servicios: enfermedades inculpables (art.
208), días no laborables en que el empleador opta por no abrir la empresa (art. 167), feriados (art. 166),
vacaciones (150), licencias especiales (fs. 159).
2. Jurisprudencia

Carácter alimentario del salario

"Asignaciones denominadas 'no remunerativas'. El decreto de necesidad y urgencia 1273/02 —junto a los
decs. 2641/2002 y 905/2003— en cuanto estableció que los trabajadores del sector privado comprendidos
en convenciones colectivas de trabajo —con excepción de los agravios y los del servicio doméstico— debían
percibir de su empleador una 'asignación' mensual 'no remunerativa de carácter alimentario', parte, según
sus considerandos, de la comprobación de que se había deteriorado sensiblemente el poder adquisitivo de
los salarios perjudicando a los trabajadores y de la necesidad de recuperar el 'ingreso alimentario' para
tender a corregir el deterioro que vienen padeciendo las remuneraciones en general y los salarios de menor
cuantía en especial, razón por la cual, mal pudo esa norma dar naturaleza 'no remunerativa de carácter
alimentario' a la 'asignación' que dispuso, sobre todo cuando el carácter alimentario es naturalmente
propio del salario".

CSJN, 19/5/2010, "González, Martín Nicolás c. Polimat SA y otro", LA LEY, 2010-C, 700.

Concepto de salario

"Toda vez que el salario se proyecta a la dignidad del trabajador, es preciso y necesario que a la persona
trabajadora le sea reconocido que toda ganancia que obtiene del empleador con motivo o a consecuencia
del empleo resulta un salario, esto es, una contraprestación de este último sujeto y por esta última causa,
razón por la cual, dicho reconocimiento y contraprestación sólo pueden y deber ser llamados,
jurídicamente, salario, remuneración o retribución".

CSJN, 1/9/2009, "Pérez, Aníbal Raúl c. Disco SA", LA LEY, 2009-E, 701.

Concepto de remuneración

"Conforme lo ha establecido el Tribunal en la causa 'Pérez c. Disco', el trabajador constituye un sujeto de

'preferente tutela constitucional', hallándose su salario protegido por un plexo normativo compuesto por
disposiciones de la Ley Fundamental, así como de numerosos instrumentos de origen internacional, leyes
de derecho interno y fallos del Alto Tribunal. Hallándose ratificado por la República Argentina el Convenio
nro. 95 OIT, resulta claro que el concepto en cuestión (asignaciones no remunerativas pactadas en
convenios colectivos) reviste naturaleza salarial".

CSJN, 4/6/2013, "Díaz, Paulo Vicente c. Cervecería y Maltería Quilmes".

Pago. Remuneración. Carácter alimentario

"El pago de los salarios debidos en función de los servicios recibidos o por la puesta a disposición del
empleador de la fuerza de trabajo (art. 103 de la LCT) es una de las principales obligaciones a cargo del
empleador; ella debe ser satisfecha de modo puntual y completo (arts. 74, 126 y siguientes de la LCT) pues
la remuneración tiene carácter alimentario para el trabajador, ya que el dependiente necesariamente ha de
destinarla a solventar su sustento".

CNTrab., sala I, 25/2/2013, "Okretich, Raúl Albino c. Norristown SA y otro s/despido", expte. 49.778/09,
sent. def. 88.495.

Concepto de salario

"Toda prestación en dinero o en especie que el empleador otorga al trabajador en concepto de ganancia,
sin que se le exija acreditación de gastos y que se percibe como consecuencia del contrato laboral, debe ser
considerada una prestación remuneratoria".

CNTrab., sala III, 31/7/2009, "Oreste, Eduardo Jorge c. YPF SA", La Ley online.

Pago del Salario. Incumplimiento. Injuria laboral

"El incumplimiento al deber fundamental del empleador que resulta del art. 74LCT constituye una injuria
laboral que tiene serias consecuencias patrimoniales y morales para el dependiente, por lo que tratándose
de créditos alimentarios los que, salvo en el supuestos en que la ley expresamente exonere al empleador,
no cabe receptar ningún tipo de excepción a esa obligación esencial del patrón quien en caso de
incumplimiento no incurre en un antijurídico contractual que debe reputarse grave, en el marco del art.
242LCT".

CNTrab., sala X, 29/6/2012, "Zárate Carlos Darío c. Keyport SRL s/despido", sent. def. 19.993.

Art. 103 bis. — Beneficios Sociales. Se denomina beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza
jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en dinero, que
brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene como objeto mejorar la calidad
de vida del dependiente o de su familia a cargo. Son beneficios sociales las siguientes prestaciones:

a) Los servicios de comedor de la empresa.

b) (derogado por ley 26.341)

c) (derogado por ley 26.341)

d) Los reintegros de gastos de medicamentos y gastos médicos y odontológicos del trabajador y

presentación de comprobantes emitidos por farmacia, médico u odontológico, debidamente
documentados.

e) La provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro elemento vinculado a la indumentaria y al

equipamiento del trabajador para uso exclusivo en el desempeño de sus tareas.

f) Los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen
los trabajadores con hijos de hasta seis años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones.

g) La provisión de útiles escolares y guardapolvos para los hijos del trabajador, otorgados al inicio del
período escolar.

h) El otorgamiento o pago debidamente documentados de cursos o seminarios de capacitación o

especialización.

i) El pago de los gastos de sepelio de familiares a cargo del trabajador debidamente documentados con
comprobantes (incorporado por ley 24.700art. 1º).

• Comentario:

3. Beneficios sociales

Se los ha definido como "ventajas que, al margen de la remuneración convencional, otorga la empresa,
asumiendo la responsabilidad social delegada y como instrumentadora de una política social que apunta
más a lo cultural y a la participación integradora del hombre a la sociedad que a la política de rentas"(9).

No se originan en la prestación de servicios cumplidos sino que se otorgan en función de las necesidades
del trabajador y su familia. Su fundamento es mejorar la calidad de vida del dependiente y su familia
aunque han recibido numerosas críticas desde la doctrina en las que se destaca que surgieron como un
modo de aumentar salarios sin aumentar las cargas sociales y evitar la incidencia en las distintas facetas del
contrato vinculadas al salario (vacaciones, SAC, indemnizaciones) y que no son propios de la seguridad
social pues ésta es universal y los beneficios sociales no lo son ni se basan en el concepto de
solidaridad(10).

Nacen generalmente de la decisión del empresario, salvo que estén previstos en un convenio colectivo o en
una disposición legal aunque, una vez concedidos, no pueden ser dejados sin efecto y se incorporan a las
condiciones del contrato de trabajo. Su enumeración es enunciativa y así lo ha entendido la jurisprudencia
al incluir como beneficios sociales a la utilización gratuita de las instalaciones del club de la empresa,
provisión de servicios de cafetería y bebidas a precios subsidiados, servicios gratuitos de merienda y
refrigerios, etcétera(11).

Fueron incorporados en nuestra legislación a través de la ley 24.700 (1996) —antes habían sido previstos
en un decreto de necesidad y urgencia que luego fue declarado inconstitucional por el Alto Tribunal en
autos "Della Blanca c. Industrias Pescarmona"— y fue duramente debatida la constitucionalidad de la
norma respecto de los vales alimentarios, vales de almuerzo y tarjetas de transporte, con respuestas
jurisprudenciales encontradas. El 24 de diciembre de 2007 se publica la ley 26.341 que deroga los incs. b) y
c) del art. 103 bis y establece un sistema escalonado de conversión salarial de los vales otorgados por las
empresas, a razón de un 10% de su valor pecuniario por cada bimestre calendario a partir de la vigencia de
la ley. Finalmente, el Alto Tribunal, en autos "Pérez c. Disco" ya citado, declaró la invalidez constitucional
del art. 103 bis, inc. c), referido a los vales alimentarios para un caso del período anterior a la derogación
dispuesta por el Congreso de la Nación.

Los "servicios de comedor de la empresa" pueden ser cumplidos en el establecimiento directamente por el
empleador o a través de un concesionario; gratuito o subsidiado el precio de los alimentos. Los "gastos
médicos" previstos en el inc. d) está reglamentados por el dec. 137/1997, que determinó que los gastos
efectuados para el pago de servicios médicos de asistencia y prevención al trabajador o su familia a cargo
se considerarán como gastos médicos; deben estar debidamente documentados. En cuanto a la provisión
de ropa de trabajo se discutió doctrinariamente su alcance salarial o no (para Rodríguez Mancini(12)tiene
carácter salarial todos los llamados "beneficios sociales"), aunque la norma se refiere al "uso exclusivo" en
el lugar de trabajo para darle el carácter de beneficio social. Por ende, en el supuesto en que también
pudiera ser usada fuera del local tendría carácter salarial. Varios convenios colectivos prevén la provisión
de ropa de trabajo y su falta de entrega ha llevado a la jurisprudencia a admitir un resarcimiento por su
omisión. Los gastos de guardería o sala material requieren la acreditación con comprobantes de pago,
quedando excluida la mera dación pura y simple del dinero para tal fin. La entrega de útiles escolares y
guardapolvos para los hijos de los trabajadores deben entregarse al inicio del período escolar y no puede
otorgarse el dinero; el otorgamiento o pago de cursos o seminarios de capacitación a través del empleador
o de un tercero no necesariamente debe estar vinculado a la tarea del dependiente y se compadece con lo
expuesto en la ley 24.576 que establece el deber de formación. Finalmente, los gastos de sepelio de
familiares a cargo del empleador deben estar debidamente documentados y los debe abonar a las
empresas de servicios fúnebres o bien reintegrarle el gasto al dependiente con la debida acreditación de
comprobantes.

4. Jurisprudencia
Medicina prepaga

"Resulta improcedente otorgarle carácter remuneratorio a la cuota mensual de la cobertura de medicina

prepaga del trabajador pues tal rubro se asimila a los 'gastos médicos' caracterizados en el art. 103 bis de la
LCT, como beneficios sociales no remuneratorios, pues se trata de un aporte extra que no se concede en
función del tiempo de trabajo ni del rendimiento, no es una contraprestación del trabajo sino una
protección que se otorga en ocasión y en la medida de ciertas necesidades emergentes del trabajador y
constituye una modo de asunción, por parte del empleador, de una contingencia social que puede
aleatoriamente afectar o no a sus empleados".

CNTrab., sala X, 26/2/2000, DT, 2010-7-1729.

Medicina prepaga

"Resulta inadmisible la inclusión en la base salarial para la determinación de la indemnización por

antigüedad de las erogaciones afrontadas por la accionada para que el trabajador gozara de un plan médico
privado, ya que éstas encuadran en la noción de beneficio social del art. 103 bis de la LCT y no tienen
carácter remuneratorio".

CNTrab., sala I 28/6/2010, DT, 2010-10-2645.

Medicina prepaga

"El rubro 'medicina prepaga' no constituye una contraprestación por el trabajo cumplido y, si bien es
otorgado en el marco de un contrato de trabajo, no retribuye la puesta a disposición del trabajador (art.
103LCT) sino que constituye un beneficio social otorgado con el objeto de mejorar la calidad de vida del
dependiente (art. 103 bisLCT)".

CNTrab., sala VI, 30/10/2013 ,"Consoli, Carlos Alberto c. Citibank NA y otro s/despido", sent. def. 65.761.

Medicina prepaga. Cochera

"Los valores correspondientes a la medicina prepaga como a la cochera revisten carácter remuneratorio en
tanto dichos conceptos configuran una prestación en especie otorgada por el empleador, constituyendo
una ventaja patrimonial a favor del empleado. En la actualidad el beneficio de un servicio de medicina
prepaga se utiliza como modo de tener a los potenciales candidatos a un puesto de trabajo, dado que la
mayoría de las empresas utiliza este método que, en consecuencia, lejos de constituir un beneficio social,
forma parte de las cláusulas contractuales en que se sustenta la relación de empleo".
CNTrab., sala VIII, 14/2/2013 "PPQ Argentina SA c. Michelni Beatriz s/Consignación", sent. def. 39.341.

Convenio Colectivo de Trabajo. Beneficio "gasto de guardería"

"Resulta razonable que el convenio de sanidad disponga una suma de dinero por guardería y que ella no
tenga carácter remuneratorio, pues ello no se opone a lo establecido en el art. 103 bis de la LCCT que
otorga varios beneficios sociales a los trabajadores dado que se trata de una enumeración que no es
taxativa".

CNTrab., sala III, 31/3/2009, DT, 2009-6-878.

Uso del automóvil, cochera y celular. Empleado de jerarquía

"El uso del automóvil, cochera y celular deben integrar la remuneración, en concordancia con lo dispuesto
en el art. 1º del convenio nro. 95 de la OIT. Si bien podría discutirse la inclusión del uso del automóvil y del
celular en el concepto de remuneración, en función de que son suministrados al trabajador para que
cumpla con su tarea o aún para agregarle un grado de confortabilidad, ello no ocurre cuando, como en el
caso, se trata de un empleado de jerarquía que por su posición social contaba con dichos elementos
incorporados necesariamente a su estilo de vida. La adjudicación del vehículo y del celular evitó el gasto
que de todos modos el actor habría realizado y, en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que
debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105, LCT. Asimismo, la
utilización de la cochera es un beneficio que si la empresa no hubiera otorgado, el trabajador habría tenido
que Pagar".

CNTrab., sala VII, 19/8/2010, "Maidana, Juan Carlos c. Banco Central de la República Argentina s/diferencias
de salarios", expte. 23.684/06, sent. def. 42.874.

Provisión de cochera. Arts. 103 y 105, LCT

"La provisión de cochera al trabajador que concurría con su automóvil para el desarrollo de sus tareas,
debe considerarse como un beneficio apreciable en dinero en tanto evitó que debiera afrontar con sus
propios recursos el gasto que tal servicio le ocasionaba, lo que indudablemente adquiere naturaleza salarial
a la luz de las previsiones de los arts. 103 y 105 de la LCT, y de la doctrina de la CSJN sobre la materia, al
fallar en la causa 'Pérez, Aníbal Raúl c. Disco SA' (Sentencia del 1/9/2009, P.1911.XLII)".

CNTrab., sala IV, 31/8/2010, "Jelinskas, Pablo Daniel c. Primera Red Interactiva de Medios Argentinos Prima
SA s/despido", expte. 7411/09, sent. def. 94.871.

Remuneración. Cochera
"Corresponde asignar naturaleza remuneratoria a lo abonado por la empresa en concepto de uso de
cochera por el hecho de haber dispuesto el actor de un espacio para ubicar su automóvil, lo que representa
un ahorro".

CNTrab., sala VIII, 25/2/2013, "Burlas Daniel c. Aerolíneas Argentinas SA s/despido", sent. def. 39.363.

Uso del teléfono móvil celular

"Cabe incluir en el concepto de remuneración el uso del teléfono móvil celular al quedar probado que dicho
servicio suministrado a la trabajadora lo fue no sólo para el cumplimiento de sus deberes laborales, sino
también para uso privado. Debe entenderse que su utilización redundó en un beneficio concreto para
aquélla, al evitar el gasto que de todos modos habría realizado, en función del uso hoy masivo de ese tipo
de comunicación. Por lo tanto el suministro del servicio de telefonía celular importa una ventaja
patrimonial para la actora, que debe ser considerada como contraprestación salarial en los términos de los
arts. 103, 105 y 106, LCT".

CNTrab., sala IX, 30/9/2010, "Rondelli, María Nancy c. Telefónica Móviles Argentina SA s/despido", expte.
5778/09, sent. def. 16.542.

Teléfono celular

"Se le asigna carácter salarial al uso del teléfono celular otorgado por la empleadora, en la proporción en
que fue destinado a satisfacer necesidades personales del actor, evitándole así un gasto. De modo que la
entrega de dicho teléfono le generó al trabajador un ahorro. Ello así pues implica una ventaja patrimonial,
es otorgado como una consecuencia del contrato de trabajo, y por ende se trata de remuneración, a la luz
del art. 103, LCT".

CNTrab., sala IV, 27/5/2011, "De La Canal, Sebastián c. GE Compañía Financiera SA s/Despido", expte.
19.715/09, sent. def. 95.445.

Uso del automóvil y celular

"El uso del automóvil, de Internet y el celular resultan rubros remunerativos, en la medida en que no se
demuestre que la empleadora haya impedido el uso de estos elementos para fines personales".

CNTrab., sala V, 19/10/2012, "Prado María Daniela c. Motorola Argentina SA s/despido", sent. def. 74.526.

Locación de vivienda
"El rubro locación de vivienda no constituye un beneficio social sino un pago en especie y, por tal motivo,
debe formar parte de la base salarial. Las sumas que se abonan en concepto de locación de vivienda
constituyen una forma de pago contemplada por el RCT, denominada 'prestación complementaria' que, de
conformidad con lo establecido por el art. 105 integra la remuneración del trabajador".

CNTrab., sala II, 27/7/2010, "Pavano, Juan Francisco c. Carrefour Argentina SA", sent. def. 98.517.

Rubro "gastos de escolaridad". Ausencia de carácter salarial

"El pago de este concepto con motivo del traslado del trabajador al exterior tiene como objetivo que los
hijos del expatriado puedan concurrir a una institución educativa que les reconozcan la currícula
correspondiente a su país de origen y puedan continuar con los estudios de la misma manera que lo hacían
en el país del cual provienen; este rubro encuadra en el art. 103 bisLCT en tanto al trabajador se le concede
no como contraprestación por su trabajo sino por la circunstancia —ajena al contrato— de tener hijos. Si
no los tuviera, no le pagarían esos gastos. En consecuencia no retribuye trabajo" (del voto del Dr. Vilela en
minoría).

CNTrab., sala I, "Machado de Villafañe, Tomás Antonio c. General Motors de Argentina SRL s/despido".

Gasto de guardería

"Resulta razonable que el convenio de sanidad —CCT 42/89— disponga una suma de dinero por guardería y
que ella no tenga carácter remuneratorio, pues ello no se opone a lo establecido en el art. 103 bis de la LCT
que otorga varios beneficios sociales a los trabajadores, dado que se trata de una enumeración que no es
taxativa".

CNTrab., sala III, DT, 2009-6-878.

Formas de determinar la remuneración

Art. 104. — El salario puede fijarse por tiempo o por rendimiento del trabajo, y en este último caso, por
unidad de obra, comisión individual o colectiva, habilitación, gratificación o participación en las utilidades e
integrarse con premios en cualquier de sus formas o modalidades.

Formas de pago. Prestaciones complementarias

Art. 105. — El salario debe ser satisfecho en dinero, especie, habitación, alimentos o mediante la
oportunidad de obtener beneficios o ganancias. Las prestaciones complementarias, sean en dinero o en
especie, integran la remuneración del trabajador, con excepción de: a) Los retiros de socios de gerentes de
sociedades de responsabilidad limitada, a cuenta de las utilidades del ejercicio debidamente contabilizada
en el balance; b) Los reintegros de gastos sin comprobantes correspondientes al uso del automóvil de
propiedad de la empresa o del empleado, calculado en base a kilómetro recorrido, conforme los
parámetros fijados o que se fijen como deducibles en el futuro por la Dirección General Impositiva. c)Los
viáticos de viajantes de comercio acreditados con comprobantes en los términos del art. 6º de la ley 24.241
y los reintegros de automóvil en las mismas condiciones que las especificadas en el inciso anterior. d) El
comodato de casa-habitación de propiedad del empleador, ubicado en barrios o complejos circundantes al
lugar de trabajo, o la locación, en los supuestos de grave dificultad en el acceso a la vivienda.

• Comentario:

5. Forma de determinar la remuneración

Puede utilizarse la unidad de tiempo o fijarla en base al resultado. En el primer supuesto, lo relevante es el
tiempo en que el trabajador pone la fuerza de trabajo a disposición del empleador, con independencia del
resultado obtenido; así puede ser por hora, por día (jornal), por quincena o por mes. En el caso del salario
por rendimiento, para determinarlo deviene esencial la producción del trabajador, independientemente del
tiempo que le lleve al trabajador llevarlo a cabo; la forma típica es el salario a destajo, aunque existen otros
modos tales como establecer la remuneración en función de las operaciones concertadas por el
dependiente o las ventas realizadas en el establecimiento; ello sin perjuicio de señalar la posibilidad de que
se implemente lo dispuesto en el art. 14 bis, CN, de la participación de las utilidades netas de la empresa.

El empleador también puede otorgar a su personal "premios" a fin de estimular el rendimiento del
trabajador (tales como adicionales por asistencia, puntualidad, producción, etc.). En cuanto a la
"gratificación" es un pago voluntario y discrecional del empleador que tiene su origen en los servicios
prestados por el dependiente y por ello tiene carácter salarial. Asimismo, se torna exigible cuando se abona
en forma habitual, al menos por dos períodos consecutivos y no están fundadas en circunstancias
especiales que explicaran su pago. Al respecto, en el fallo plenario de la CNTrab. nro. 35 en autos "Piñol,
Cristóbal c. Genovesi SA" del 13/9/1956, se resolvió que el trabajador está facultado para reclamar por vía
judicial el pago de las gratificaciones si éstas fueron otorgadas en forma habitual, salvo que se acredite que
su concesión obedeció a servicios excepcionales o extraordinarios, o bien que no se cumplieron las
condiciones especiales a las cuales se supeditó su otorgamiento. En la actualidad, algunas empresas
otorgan un beneficio denominado "bonus", generalmente de pago semestral o anual, que tiene su origen
en los servicios prestados por el trabajador y que, por ende, tiene carácter salarial. La habilitación es una
forma de remuneración complementaria que consiste en hacer participar en las ganancias de la empresa a
un trabajador particular; las comisiones constituyen la típica remuneración por rendimiento, a las que nos
referiremos en los arts. 108 y 109.

Cabe destacar también la incorporación de algunas empresas a sus trabajadores a un plan de "stock
options" definido como "el derecho que, de forma onerosa o gratuita, confiere la empresa al empleador
para que éste, en un plazo determinado, pueda adquirir acciones de la propia compañía o de otra
vinculada, estableciéndose para ello un precio, frecuentemente el valor de la acción en bolsa el día en que
se otorga el derecho, posibilitando que, tras el vencimiento del momento del ejercicio de la acción y una
vez ejercitada, el trabajador pueda percibir, bien la diferencia del precio del mercado de las acciones entre
ambos momentos, bien las propias acciones al precio fijado al momento del otorgamiento del
derecho..."(13). La enumeración que efectúa la norma no es taxativa.

6. Formas de pago

La remuneración debe ser satisfecha principalmente en dinero y sólo el 20% del total puede imputarse a
pagos en especie (uso de habitación, alimentación, productos de la empresa). Las remuneraciones en
dinero deben pagarse en dinero en efectivo; el salario mínimo vital y móvil debe abonarse totalmente en
efectivo —art. 116—; las remuneraciones que fijen los convenios colectivos deben expresarse totalmente
en dinero —art. 107—; la remuneración en especie es accesoria. El salario debe abonarse en períodos
cortos, por días, semana, quincena o máximo por mes —arts. 126/128—. Vencidos los plazos legales para el
pago —art. 128— la mora es automática. El Convenio 95 OIT establece que los salarios que deban pagarse
en efectivo "se pagarán exclusivamente en moneda de curso legal".

El salario en especie consiste en prestaciones de bienes (alimentos, ropa), servicios (habitación, transporte)
o en la oportunidad de obtener beneficios (propinas). En caso de que el empleador le proveyese al
dependiente la vivienda, ésta debe ser "adecuada a las necesidades del trabajador y su familia" y debe
efectuar a su costa las refacciones que sean necesarias; de otorgar alimentación, debe ser "sana y
suficiente" (art. 77).

En el supuesto que se suspenda el pago del salario por una causa legal, este efecto también alcanza al
salario en especie, en caso que se obtenga en ocasión de la prestación de tareas, como es el caso de las
propinas; en cambio no se ve afectado si se trata de prestaciones que no se relacionan directamente con la
ejecución concreta de las labores. En caso de extinción del contrato de trabajo, el dependiente debe
devolver al empleador la vivienda otorgada como consecuencia del contrato de trabajo en el plazo legal o
convenido.

7. Excepciones al carácter salarial de las prestaciones complementarias

El art. 105 enumera distintos supuestos:

a) Retiros de socios gerentes de SRL a cuenta de utilidades: sólo resulta relevante en el supuesto en que se
trate de un socio empleado (art. 27);
b) Reintegros de gastos sin comprobantes por uso de automóvil calculado en base a kilómetro recorrido
según pautas de la AFIP; constituye una excepción al principio general contemplado en el art. 106 de esta
ley. Las sumas que superen los límites establecidos por la AFIP tendrán carácter salarial.

c) Los viáticos de viajantes de comercio acreditados con comprobantes y los reintegros de automóvil según
el inciso anterior. Implica una modificación del art. 7º, ley 14.546 que, con un criterio más amplio, le daba
carácter salarial a todos los viáticos del viajante de comercio, sin hacer distinción entre aquellos
acreditados de los que no debía demostrar su gasto.

d) Valor locativo del comodato casa-habitación de propiedad del empleador ubicado en lugares
circundantes al de prestación, o la locación en caso de grave dificultad para el acceso a la vivienda. El
primer caso es común en el caso de construcción de gasoductos, instalaciones mineras, petroleras,
industrias alejadas de centros urbanos(14) y la vivienda debe ser propiedad del empleador. En cuanto a la
locación, la norma lo admite como no salarial cuando existe dificultades de acceder a la vivienda, expresión
lo suficientemente amplia para generar discrepancias jurisprudenciales acerca de su alcance.

8. Jurisprudencia

Remuneración. Prestaciones complementarias. Rubro "gastos desgaste automotor". Carácter remunerativo

"El art. 24 de la CCT 308/75 alude al reintegro de gastos sin comprobantes por el uso del automóvil de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 2º del dec. 333/1993, norma que fue derogada por el dec. 849/1996 que
limitó el carácter no remunerativo a 'los reintegros de gastos sin comprobantes correspondientes al uso del
automóvil de propiedad de la empresa o del empleado, calculados en base a kilómetro recorrido...' (inc. c) y
a 'los viáticos de viajantes de comercio acreditados con comprobantes en los términos del art. 6º de la ley
24.241...' (inc. d). Estas dos excepciones a la calificación que brinda el art. 103 de la LCT por la cual 'se
entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del
contrato de trabajo', se encuentran actualmente en el art. 105, incs. b) y c)LCT. Empero, ninguna de estas
circunstancias se verificó en la especie, pues el desgaste del automóvil (gravado o no gravado) se calculaba
sobre el volumen de ventas y sin acreditación alguna. En tal contexto, no se advierte el aval de la norma
colectiva invocada en cuanto a los gastos en cuestión, por lo que debe reputarse salarial al rubro analizado,
y disponer su inclusión en la base salarial indemnizatoria".

CNTrab., sala II, 19/9/2012, "Cañazares Granara, José María c. Wurth Argentina SA s/despido", expte.
13.746/08, sent. def. 100.971.

Locación de vivienda
"El rubro locación de vivienda no constituye un beneficio social sino un pago en especie y, por tal motivo,
debe formar parte de la base salarial. Las sumas que se abonan en concepto de locación de vivienda
constituyen una forma de pago contemplada por el RCT, denominada 'prestación complementaria' que, de
conformidad con lo establecido por el art. 105 integra la remuneración del trabajador".

CNTrab., sala II, 27/7/2010, "Pavano Juan Francisco c. Carrefour Argentina SA", sent. def. 98.517.

Remuneración. Salarios en especie. Seguros de retiro

"La parte del sueldo que las partes habían negociado y que la demandada depositaba en concepto de
seguro de retiro, reviste carácter salarial".

CNTrab., sala VIII, 25/2/2013, "Burlas, Daniel c. Aerolíneas Argentinas SA s/despido", sent. def. 39.363.

Remuneración. Naturaleza salarial de los rubros alquiler de la vivienda en el exterior y escolaridad de los
hijos

"Con ajuste a las nociones recordadas por la Corte Federal en el precedente 'Pérez c. Disco', se ajusta a
derecho partir de la premisa de que todo lo que percibe el trabajador como contraprestación por su trabajo
en relación de dependencia es salario, cualquiera fuera su denominación. Por ende, las erogaciones que la
empleadora solventó en concepto de gastos de alquiler de vivienda y de escolaridad de los hijos,
constituyen por principio una remuneración en especie" (del voto de la Dra. Vázquez en mayoría).

CNTrab., sala I, 27/3/2012, "Machado de Villafañe c. General Motors de Argentina SRL s/despido", sent.
def. 88.632.

Rubro alquiler de vivienda en el extranjero. Ausencia de carácter salarial

"El rubro 'alquiler de vivienda' en principio constituye un salario en especie. Si la empleadora lo abonó
únicamente cuando el trabajador fue trasladado al exterior no lo hacía mientras vivía en el país, ni tampoco
continuó haciéndolo cuando regresó, no es salario. Resulta lógico que si se decide trasladar a un empleado,
se corra con el gasto que ese traslado implica, en la medida que se prolongue su estadía fuera de su lugar
habitual de residencia. Esa circunstancia no convierte en salario aquello que en realidad constituye un
gasto con el que debe correr la empresa para los fines a los cuales se destina el proporcionar esa vivienda,
que es justamente que resida fuera del país de origen, durante el tiempo de su desempeño en el
extranjero. La función del alquiler es compensatoria por los mayores gastos que implica prestar servicios en
un lugar donde el trabajador no reside y no retribuye la cantidad o calidad del trabajo prestado" (del voto
del Dr. Vilela en minoría).
CNTrab., sala I, "Machado de Villafañe, Tomás Antonio c. General Motors de Argentina SRL s/despido".

Rubro "gastos de escolaridad". Ausencia de carácter salarial

"El pago de este concepto con motivo del traslado del trabajador al exterior tiene como objetivo que los
hijos del expatriado puedan concurrir a una institución educativa que les reconozcan la currícula
correspondiente a su país de origen y puedan continuar con los estudios de la misma manera que lo hacían
en el país del cual provienen este rubro encuadra en el art. 103 bisLCT en tanto al trabajador se le concede
no como contraprestación por su trabajo sino por la circunstancia —ajena al contrato— de tener hijos. Si
no los tuviera, no le pagarían esos gastos. En consecuencia no retribuye trabajo" (del voto del Dr. Vilela en
minoría).

CNTrab., sala I, Machado de Villafañe, Tomás Antonio c. General Motors de Argentina SRL s/despido".

Rubro "reintegro de impuestos". Ausencia de carácter salarial

"El reintegro de impuestos no es un concepto que la empleadora abone al dependiente sino que se destina
al organismo fiscal pertinente. Esa suma que la empleadora abona al fisco —en el país o en el exterior— no
es de libre disponibilidad para el trabajador y si decidiera disponer libremente de ella, estaría incumpliendo
hipotéticamente con sus obligaciones tributarias. Esa imposibilidad de disponer del dinero, que es
destinado en forma directa por la empleadora —que actúa como agente de retención— al organismo fiscal,
constituye un obstáculo a la naturaleza salarial. Por otra parte este concepto no constituye una ventaja
patrimonial para el actor y no enmarca así en el amplio concepto que prescribe el art. 103, LCT" (del voto
del Dr. Vilela en mayoría).

CNTrab., sala I, "Machado de Villafañe, Tomás Antonio c. General Motors de Argentina SRL s/despido".

Remuneración en especie. Entrega de un auto

"Con el fin de determinar el quantum de la indemnización por clientela derivada del despido de un viajante
de comercio, debe considerarse que el empleador le proporcionaba un rodado para llevar a cabo sus tareas
y del cual podía disponer para uso personal hasta una proporción del 20% del uso total, por lo cual este uso
debe encuadrarse como una remuneración en especie, integrativa del sueldo, que tiene proyección a los
efectos indemnizatorios".

CNTrab., sala IV, 29/9/2008, "Retta, Gonzalo Martín c. Shell Gas SA", La Ley online.

Prestaciones complementarias. Pasajes. Carácter salarial

"El convenio nro. 95 OIT establece que el 'término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual
fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o
por la legislación nacional y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo,
escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya
prestado o deba prestar...'. Por ende, la adjudicación de las franquicias de pasajes de viaje importó una
ventaja patrimonial que debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105
de la LCT ya que se trata de una mejora en las condiciones de trabajo que puede ser discrecionalmente
utilizada por el trabajador, sin que se le exija su afectación a un destino determinado, ni comprobantes".

CNTrab., sala VII, 17/9/2012, "Martínez Desanzo, María José c. American Airlines Inc s/despido", sent. def.
44.642.

"Bonus" anual no sujeto a condición. Derecho al cobro

"Es procedente el reclamo de un trabajador respecto del bonus no abonado por la empleadora toda vez
que no se encuentra acreditado que el incentivo que se abonaba a fin de cada año estuviera sujeto a
condición alguna para su otorgamiento, máxime si la demandada no acreditó causal alguna que pudiera
haberse configurado como excepción para que el actor no lo percibiera durante el período reclamado".

CNTrab., sala II, 26/2/2010, "Lago, Sergio Alejandro c. Swiss Medical SA", La Ley online.

Gratificación. Pago trimestral. Carácter salarial

"Dado que el empleador no logró acreditar que lo percibido trimestralmente por el trabajador despedido
fuera una verdadera gratificación, cabe reconocer que las sumas entregadas poseen el carácter salarial y
que constituyen una segregación artificiosa del salario de modo que corresponde su cómputo a los efectos
de determinar la base de cálculo de la indemnización establecida en el art. 245, LCT".

CNTrab., sala VI, 25/3/2010, "López, Luciana c. Disco SA", La Ley online.

"Las gratificaciones otorgadas en forma habitual dan derecho, en principio, a reclamar su pago en períodos
sucesivos y, por consiguiente, autorizan a recurrir a la vía judicial para exigirlas compulsivamente, salvo que
se acredite, por quien lo afirma, que reconocieron como causa servicios extraordinarios o que no se hayan
cumplido las condiciones sobre cuya base se liquidaron en otras oportunidades".

CNTrab. en pleno, 13/9/1956, "Piñol, Cristóbal A. c. Genovesi SA", Fallo Plenario nro. 35, LA LEY, 84-123; DT,
1956-647; JA, 1956-IV-45.

"Corresponde liquidar el sueldo anual complementario sobre las gratificaciones a que se refiere el acuerdo
plenario nro. 35 del 13/9/1956".
CNTrab. en pleno, 23/7/1958, "Solazzi, Luis c. Cervecería Quilmes", Fallo Plenario nro. 42, LA LEY, 91-539;
DT, 1958-583; JA, 1958-IV-579.

Viáticos

Art. 106. — Los viáticos serán considerados como remuneración, excepto en la parte efectiva gastada y
acreditada por medio de comprobantes, salvo lo que en particular dispongan los estatutos profesionales y
convenciones colectivas de trabajo.

• Comentario:

9. Definición

El viático es la suma de dinero que se entrega al empleado o es afrontado en forma directa por el
trabajador y luego reembolsado por el empleador, para soportar ciertos gastos que le impone su trabajo
fuera de la empresa, generalmente relativos a alojamiento, comidas, transportes, comunicaciones
telefónicas, etc. Estas erogaciones pueden ser ordinarias y habituales o extraordinarias. A fin de establecer
si es salarial o no salarial, la norma establece como principio general que ha de integrar la remuneración del
trabajador, excepto que tenga que rendir cuentas de lo efectivamente gastado; aunque deja librado a lo
que dispongan las leyes especiales o los convenios colectivos de trabajo.

El fallo plenario de la CNTrab., en autos "Aiello, Aurelio c. Transportes Automotores Chevallier SA" del
28/8/1985, admite que, conforme lo prevé el art. 106, los convenios colectivos o laudos arbitrales puedan
atribuir carácter no remuneratorio a los importes entregados para gastos de comida, traslados, alojamiento
cuando, por tratarse de gastos inevitables o requerir una rendición de cuentas muy compleja, el propio
convenio colectivo releve al trabajador de su obligación de rendir cuentas o presentar comprobantes.

En la actualidad, algunas empresas, para cubrir estos gastos, optan por otorgar una tarjeta de crédito al
dependiente que luego es abonada por el empleador. En la medida en que esté destinada a pagar los
gastos que le acarrea la función específica del trabajador, encuadran dentro del concepto del art. 106.

Si bien el estatuto de viajantes de comercio prevé, en su art. 7º. que los viáticos forman parte de la
remuneración, ello fue modificado por la ley 24.700 que, al introducir cambios en el art. 105, expresamente
establece respecto de los viajantes de comercio que, si deben acreditar los gastos, el rubro no es salarial.
10. Jurisprudencia

Carácter no remunerativo

"En atención a que la trabajadora en la demanda—en el caso que se dedicaba a la venta de seguros de vida,
del hogar o del automotor— reconoció que, al comienzo de la vinculación laboral, la percepción de viáticos
estaba condicionada a la realización efectiva del gasto que implicaban los traslado y a su rendición de
cuentas, cabe concluir que los viáticos que la demandada abonó a la actora en el comienzo de la prestación
y acaso en alguna ocasión posterior, constituían un reintegro de gastos y no formaban parte de su
remuneración mensual".

CNTrab., sala II, 25/11/2009, "Nicoletta, Andrea c. Royal and Sun Alliance - Seguros Argentina SA", La Ley
online.

Viático. Tarjeta de crédito corporativa

"Los gastos efectuados por el trabajador con la tarjeta de crédito corporativa que la facilitaba su
empleadora no pueden ser considerados de naturaleza salarial puesto que, en el caso, está probado que los
mismos eran realizados para afrontar los gastos necesarios en los viajes que le eran encomendados por la
empresa en su carácter de auditor externo (hoteles, pasajes, comidas) y que debía rendir cuenta de los
mismos. Por lo tanto constituían viáticos no remunerativos".

CNTrab., sala II, 20/12/2007, "Lucero, Luis c. YPF SA", DT, 2008-901.

Viáticos. Carácter remuneratorio

"Corresponde condenar a la empleadora al pago de la multa prevista en el art. 1º de la ley 25.323 dada la
registración parcial de su salario y aun cuando ello no constituya injuria, toda vez que hubo sumas de
dinero que le abonó todos los meses bajo la falsa premisa de que eran viáticos cuando en realidad las había
percibido independientemente de cualquier justificación documental".

CNTrab., sala V, 29/10/2009, "Testorelli, Nancy c. OSDE", DT, 2010-831.

Carácter salarial del viático. Ventaja patrimonial

"Reviste carácter remuneratorio el viático especial percibido por el trabajador en tanto constituye una
ventaja patrimonial para el dependiente que puede ser usado en forma discrecional, sin que se le exija
afectación a un destino determinado ni comprobantes de gastos".

CNTrab., sala I, 21/10/2005, "Ferragui, Viviana c. Transportes Vesprini SA", La Ley online.

Carácter remuneratorio de los viáticos

"La entrega al trabajador de una suma de dinero mensual en concepto de viáticos, no discriminada ni sujeta
a rendición alguna, enmarca el pago en una remuneración de naturaleza alimenticia que debe integrarse a
la remuneración, de modo que debe ser considerada a la hora de calcular la indemnización por
antigüedad".

CNTrab., sala VII, 9/2/2007, "Godoy, Julio c. Nec Argentina SA", La Ley online.

Viáticos. Carácter remunerativo y no remunerativo

"Se puede establecer como principio general que los viáticos son remunerativos cuando no se le exige al
trabajador la entrega de comprobantes de modo que obtiene una ganancia o por lo menos tiene la
oportunidad de obtenerla; y no son remuneraciones cuando se paga a cambio de la entrega de
documentación que acredite el gasto, es decir que el trabajador no obtiene ganancias".

CNTrab., sala VII, 31/5/2013, "Cruz Daniel c. Wurth Argentina SA s/despido", sent. def. 45.381.

Viáticos. Concepto

"Los viáticos son el importe de los gastos que el empleador tiene que efectuar en ocasión de los traslados
que le son ordenados por el principal; gastos de movilidad que comprenden los destinados al transporte, a
la comida y al hotel además de los otros marginales, como comunicaciones telefónicas, etc. En suma, se
califica como viáticos a las sumas de dinero que se reconocen al trabajador para soportar ciertos gastos que
le impone su trabajo fuera de la empresa y que debiendo ser realizado por quien presta un servicio para
otro, queda en definitiva, a cargo de este último ya sea porque adelanta su importe o lo restituye (Vázquez
Vialard, Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, t. II, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011,
p. 199).

CNTrab., sala II, 30/10/2013 "Muñoz, Miguel c. Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires
s/diferencias de salarios", sent. def. 102.411.

Remuneración en dinero
Art. 107. — Las remuneraciones que se fijen por las convenciones colectivas deberán expresarse, en su
totalidad, en dinero. El empleador no podrá imputar los pagos en especies a más del 20% del total de la
remuneración.

Como antes destacamos, las convenciones colectivas, al fijar los salarios pactados para cada categoría de
trabajadores e incluso las remuneraciones complementarias, deben expresarlo totalmente en dinero y
además valorizar pecuniariamente las prestaciones en especie. Sólo el 20% puede ser cancelado en
especie; de este modo se le garantiza al trabajador la libre elección en sus consumos garantizándole la
mayor parte de su salario en efectivo para satisfacer sus necesidades con libertad. Sin embargo, el salario
mínimo vital y móvil debe ser abonado totalmente en efectivo.

El salario en especie suele consistir en el alojamiento, la alimentación, la entrega de combustibles,

comestibles, etcétera.

Comisiones

Art. 108. — Cuando el trabajador sea remunerado en base a comisión, ésta se liquidará sobre las
operaciones concertadas.

Comisiones colectivas o porcentajes sobre ventas. Distribución

Art. 109. — Si se hubiesen pactado comisiones o porcentajes colectivos sobre ventas, para ser distribuidos
entre la totalidad del personal, esa distribución deberá hacerse de modo tal que aquéllas beneficien a
todos los trabajadores, según el criterio que se fije para medir su contribución al resultado económico
obtenido.

• Comentario:

11. Concepto de comisiones

Es una forma de retribución por rendimiento. Su unidad de cómputo es un negocio. Es un ingreso salarial
que consiste en una suma fija o un porcentaje relacionado con el resultado del negocio realizados en
nombre del empleador. Se caracteriza por la variabilidad. Por ello, a los efectos del cálculo de las
vacaciones o del salario a percibir durante los plazos de licencia por enfermedad o accidente inculpable el
legislador establece en el art. 155 y 208 que se debe efectuar un promedio a los fines de calcular el salario a
abonar en dichos períodos; así se intenta lograr un punto de equilibrio en el rendimiento del trabajador a lo
largo de seis meses o un año.

Pueden consistir en una suma predeterminada por cosa vendida, por litro o metro de mercadería o por
negocio concluido. En el caso de los viajantes de comercio —ley 14.546— se prohíbe la estipulación de las
comisiones por bultos, unidades, kilos, metros, litros o cualquier otra forma o medida y sólo admite un
porcentaje sobre el precio de venta de las mercaderías vendidas (art. 7).

12. Clasificación

Las comisiones pueden ser directas o indirectas. Las primeras son aquellas que percibe el empleado por las
operaciones de ventas efectuadas, en las que intervino en forma directa y personalmente. En cambio las
comisiones son indirectas cuando el empleador concierta operaciones sin intervención del dependiente
pero lo hace respecto de clientes de su zona o la nómina a su cargo, situación que hace nacer en cabeza del
trabajador el derecho a percibirlas. Ello así pues tanto la zona como la lista de clientes constituyen ámbitos
reservados a la actividad del empleado.

También pueden ser clasificadas en individuales o colectivas. Las primeras son las que percibe el trabajador
por su gestión útil; en cambio en las colectivas se remunera el resultado obtenido por todo el personal. Es
el caso previsto en el art. 109, en el que se establece que, de haberse pactado este tipo de comisiones, la
distribución debe hacerse de modo que dicho salario beneficie a todos los trabajadores según el criterio
que se fije al respecto.

Se gana por operaciones concertadas; debe tratarse de un negocio perfeccionado, pues lo que se remunera
es el resultado útil de la labor del trabajador. No tiene relevancia el hecho de que la operación finalmente
no se realice o que el comprador no abone el precio (a menos que haya dolo del trabajador), basta la
concertación de la operación para que nazca el derecho a percibir las comisiones correspondientes.

Las partes pueden pactar que el salario sea exclusivamente a través de comisiones o bien por un sistema
mixto integrado por salario básico más comisiones, aunque de ningún modo el salario puede ser
totalmente aleatorio y, si el dependiente presta tareas en jornadas legales, cuanto menos deberá percibir el
salario mínimo vital o, de existir, el salario básico de convenio.

13. Jurisprudencia
Comisiones. No corresponde deducir la comisión sobre operaciones concertadas

"No es válida la cláusula que establece que será deducida al corredor amparado por la ley 12.651 la
comisión sobre operaciones concertadas en caso de devolución de mercaderías por causas no imputables al
vendedor".

CNTrab. en pleno, 14/7/1961, "Noriega, Marcos c. Remington Rand Sudamericana", LA LEY, 104-259.

Comisiones por ventas. Prueba a cargo del actor

"Es improcedente el pago de comisiones por ventas si el trabajador no aportó prueba alguna o indicio de su
existencia y de los libros laborales —correctamente llevados— como de los recibos de sueldo, surge que la
remuneración no estaba integrada por dicha variable".

CNTrab., sala IV, 31/5/2007, "Barrera, Diego c. Buenos Aires Alimentos SA y otros", IMP, 2007-15 —agosto
—, 1502; DJ, 2007-3-273.

Comisiones. Modificación del sistema comisional

"Es improcedente el reclamo de un trabajador a los fines de obtener las diferencias salariales derivadas de
la liquidación de las comisiones que percibía, pues, si bien la empleadora implementó un nuevo sistema de
comisiones, ello no afectó el monto comisional, sino que en numerosos casos de un mes a otro se produce
un incremento".

CNTrab., sala VII, 31/5/2010, "Cáceres, Lorena Edith c. H.S.B.C. Bank Argentina SA", La Ley online.

Comisiones por ventas. Rechazo si no efectuó detalle de operaciones

"Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la indemnización reclamada por un gerente de ventas en
concepto de comisiones por ventas, en un juicio laboral por despido, toda vez que no se realizó un detalle
de las operaciones que generaban derecho a comisión, lo cual obsta su procedencia porque los efectos del
incumplimiento de las obligaciones derivadas de los arts. 52 y 55, LCT, se hallan condicionados a la previa
demostración de los hechos que hubieran debido hacerse constar en la contabilidad no llevada o llevada en
forma incorrecta".

CNTrab., sala X, 25/4/2005, "Godoy, Jorge c. Tecno Electrónica de Protección SA", La Ley online.
Participación en las utilidades. Habilitación o formas similares

Art. 110. — Si se hubiese pactado una participación en las utilidades, habilitación u otras formas similares,
éstas se liquidarán sobre utilidades netas.

Verificación

Art. 111. — En los casos de los arts. 108, 109 y 110 el trabajador o quien lo represente tendrá derecho a
inspeccionar la documentación que fuere necesaria para verificar las ventas o utilidades en su caso. Estas
medidas podrán ser ordenadas a petición de parte, por los órganos judiciales competentes.

• Comentario:

14. Habilitación y participación en las utilidades

Como sostiene Pirolo(15), se trata de prestaciones voluntarias y discrecionales del empleador que están
relacionadas con las utilidades obtenidas y que tienen como finalidad motivar al trabajador para lograr un
mayor rendimiento en su labor, además de hacerlo participar del progreso empresario. Cabe distinguir la
"habilitación" que se otorga a determinados trabajadores jerarquizados de la participación en las ganancias
que abarca a todos los trabajadores de la empresa.

El art. 14 bis de la CN, en su primera parte, expresamente establece como derecho de los trabajadores "la
participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la
dirección". Se trata de una cláusula programática, pues requiere de una reglamentación infraconstitucional
para su aplicación. Si bien a lo largo del siglo pasado y de este nuevo siglo se han presentado proyectos
legislativos para su reglamentación, no se ha sancionado una norma que regule de modo general esta
cláusula constitucional.

15. Características

El art. 110 se refiere a formas de pago de salario que tienen en cuenta las utilidades de la empresa; son
complementarias de la remuneración principal porque su pago está condicionado a la existencia de
ganancia y consiste en la asignación de una parte de las utilidades netas, o sea aquella que resulte de la
previa deducción de gastos; la utilidad neta es la ganancia genuina que efectivamente ingresa en el
patrimonio de sus beneficiarios. Se devenga normalmente al cierre de cada ejercicio, es decir carece —en
general— de la periodicidad del salario.

Conforme lo establecido en el art. 127 de esta ley, la época de pago de esta forma de salario deberá
determinarse de antemano. En los supuestos en que ello no ocurriera, consideramos que deberá abonarse
una vez aprobado el balance comercial.

16. Derecho de verificación

El art. 111 prevé este derecho a los trabajadores o a quienes lo representen (un mandatario, un
representante sindical) a solicitar que le sean exhibidas las documentaciones que fueran necesarias para
verificar las utilidades de la empresa; incluso prevé que—ante la reticencia del empleador— pueda
requerirlo en sede judicial. De este modo, el dependiente puede verificar los estados contables y cualquier
otra documentación que le permita conocer las ganancias obtenidas en un determinado período en caso de
percibir este tipo de remuneraciones. Seco(16) sostiene que la facultad del art. 111 puede efectivizarse a
través de una medida cautelar innominada o una medida autosatisfactiva.

Salarios por unidad de obra

Art. 112. — En la formulación de las tarifas de destajo se tendrán en cuenta que el importe que perciba el
trabajador en una jornada de trabajo no sea inferior al salario básico establecido en la convención colectiva
de trabajo de la actividad o, en su defecto, al salario vital mínimo, para igual jornada. El empleador estará
obligado a garantizar la dación de trabajo en cantidad adecuada, de modo de permitir la percepción de
salarios en tales condiciones, respondiendo por la supresión o reducción injustificada de trabajo.

• Comentario:

17. Garantías mínimas en el salario por rendimiento

El salario por unidad de obra o a destajo es una forma de salario por rendimiento. La unidad de obra
implica que, para determinar el monto del salario, se ha de tener en cuenta la cantidad de piezas o
unidades que el trabajador ha producido, con independencia del tiempo empleado; aunque, claro está, ello
no obsta a que rija también en el caso los límites de la jornada dispuesta en la ley 11.544 y esta ley. Como
sostiene Rodríguez Mancini(17), las partes no pueden convenir una intensidad de trabajo para producir un
determinado rendimiento que exija al dependiente esfuerzos desmedidos, pues ello podría ser calificados
de nulos por aplicación del art. 1071 del Cód. Civil; la sobreexigencia laboral pone en riesgo la salud del
trabajador y lo expone a posibles accidentes derivados del cansancio y la pérdida de la concentración.

Por ello el legislador, para evitar tales supuestos, prevé una retribución "calculada" según el tiempo normal
de trabajo —a través de la cual se le garantiza el piso mínimo salarial— y otra "prevista", que se ha de
obtener en la medida en que el trabajador obtenga una mayor producción para mejorar su salario.

Ahora bien, por las características propias de esta forma de pago, el empleador debe proveerle al
dependiente la materia prima en cantidad suficiente para el desarrollo de su trabajo; debe mantener en
buen estado las máquinas con las que los dependientes deben realizar sus labores y evitar que existan
factores que pudieren suspender o interrumpir la prestación de tareas o que alteren su ritmo.

En caso de que existieran imprevistos en la producción, no imputables al trabajador, el empleador deberá

asegurarle el cobro de la remuneración promedio habitual que hubiera percibido en el último semestre; de
no cumplir el empleador con su obligación de garantizar la dación de trabajo de modo suficiente, será
responsable por la afectación del salario.

Propinas

Art. 113. — Cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener
beneficios o ganancias, los ingresos en concepto de propinas o recompensas serán considerados formando
parte de la remuneración, si revistieran el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas.

• Comentario:

18. Concepto de propina. Alcance

La propina constituye un ingreso para el trabajador que no proviene de la liberalidad de empleador sino de
un tercero que, en forma voluntaria y muchas veces fundado en usos sociales, al sentirse satisfecho con el
servicio prestado, decide recompensar al trabajador, por encima del precio pactado por dicho servicio. Para
el trabajador es una "ocasión de ganancia".
19. Carácter salarial o no salarial

El principio general que rige respecto de las propinas es que integran el salario del trabajador a menos de
que no sean habituales o que estuviesen prohibidas. Constituye una modalidad de pago en especie por la
cual el empleador le concede al trabajador, expresa o tácitamente, la "oportunidad de obtener beneficios o
ganancias" (art. 105 de esta ley) con motivo del contrato de trabajo(18), pues si bien él no las abona, es el
que pone los medios materiales e inmateriales necesarios para que el trabajador esté en condiciones de
percibirlas(19).

El carácter "habitual" se presume cuando importa un uso social ampliamente reconocido (actividad
gastronómica, hotelera); en cambio de no darse tales supuestos, será quien la invoca el que —ante el
desconocimiento del empleador— deberá acreditar su habitualidad. De hecho, aun en el ámbito
gastronómico, la posibilidad de percibir propinas ha de depender de la categoría contractual del
dependiente.

Ahora bien, además, no deben estar prohibidas. La licitud implica la aceptación expresa o tácita por parte
del empleador o la falta de prueba, en una causa, acerca de la prohibición a su percepción. En el ámbito de
la actividad gastronómica, la ley 22.310 derogó el laudo arbitral que prohibía la percepción de propinas,
pero el CCT 125/90 y 130/90 vedaron la percepción de propinas aunque pactaron un adicional sustitutivo
de dicho ítem —equivalente al 12% del salario básico—; dispone que su pago no integra la remuneración ni
podrá originar sanciones disciplinarias. No obstante la prohibición en la práctica, es habitual que se
otorguen, aunque frente al texto de la norma legal y lo dispuesto, en el caso, en el convenio colectivo, no
cabría asignarle carácter salarial. Asimismo, el CCT 17/88 para peones de taxis, en su art. 21, dispuso que
las propinas que obtuviere el empleado del público usuario no serán consideradas integrantes del salario a
ningún efecto.

El rubro "caja de empleados" no difiere conceptualmente del concepto de propina, pues también
constituyen pagos de terceros por el servicio prestado.

20. Cálculo de las propinas

Como dijimos, en caso de ser habituales y no prohibidas, deben incluirse dentro de los rubros salariales.
Para su cálculo, la falta de certeza acerca del quantum requiere, en principio, un acuerdo de partes a fin de
establecer la incidencia en el salario del trabajador. En caso de no existir tales acuerdos, en definitiva va a
ser determinado judicialmente conforme las facultades conferidas por el art. 114 de esta ley, teniendo en
consideración las particularidades de la actividad de que se trate. Aunque, al ser considerada como un
medio de retribución en especie —art. 105—, para su determinación no puede establecerse un porcentaje
mayor al 20% del total de la remuneración (art. 107).
En el ámbito previsional, el art. 6º de la ley 24.241 dispone que "las propinas y las retribuciones en especie
de valor incierto serán estimadas por el empleador. Si el afiliado estuviera disconforme, podrá reclamar
ante la caja respectiva, la que resolverá teniendo en cuenta la naturaleza y modalidades de la actividad y de
la retribución. Aun mediando disconformidad del afiliado, la caja podrá rever la estimación que no
considerara ajustada a esas pautas".

21. Jurisprudencia

Propinas. Personal gastronómico

"El CCT de aplicación al personal gastronómico prohíbe la percepción de propinas, en tanto considera que
consisten en un mero acto de liberalidad del cliente, sin ninguna consecuencia para la relación de empleo
entre trabajador y empleador, que no originan derecho alguno a favor del trabajador en cuanto a la
determinación del salario ni del empleador para aplicar sanciones disciplinarias. Es habitual, sin embargo,
que dicha prohibición resulta abrogada por la costumbre y por la propia conducta de los empleadores que
nada hacen para resguardar el cumplimiento de dicha prohibición. No puede ignorarse que en el gremio
gastronómico una de las condiciones esenciales de la contratación es la proporción de propinas".

CNTrab., sala VII, 10/8/2007, "Masante, Natalia c. Romario SRL s/despido", expte. 8956/05, sent. def.
40.310.

Propinas. Personal de Casinos. Prohibición

"Encontrándose acreditada la existencia y vigencia de la prohibición convencional de recibir propinas, como

así también el pago por parte de la empleadora del adicional por complemento de servicio y propina, y toda
vez que la demandante no ha logrado acreditar que la patronal participara, e incluso, decidiera la forma de
reparto de las propinas —extremos invocados al demandar—, el despido indirecto en que se colocó la
actora argumentando la falta de percepción de dicho rubro, no resultó ajustado a derecho".

CNTrab., sala II, 23/8/2007, "Hermani, Anahí c. Casino de Buenos Aires y otro s/despido", expte. 7488/06,
sent. def. 95.180.

Propinas. Playero de una estación de servicio

"Que los playeros de una estación de servicio reciben propinas con habitualidad es un hecho conocido por
todos y hasta notorio y, en el caso, no se encontraban vedadas. Así, el art. 113 de la LCT considera
remuneratoria a la propina habitual y no prohibida. De modo que resulta ajustado a derecho su cómputo a
los fines de calcular la indemnización sustitutiva de preaviso, la indemnización por antigüedad, el SAC y la
integración del mes de despido. Tiene estirpe salarial y no debe ser omitida en los pertinentes cálculos".

CNTrab., sala VIII, 29/8/2008, "Han, Carlos c. Esso Petrolera Argentina SRL s/despido", expte. 4006/07, sent.
def. 35.365.

Propinas. Camareras del Casino

"En el caso de la trabajadora que se desempeñó como camarera para una empresa que prestaba servicio de
restaurante en el Casino, no puede predicarse que las propinas estuvieran prohibidas, y si se acreditó que
las mismas eran habituales corresponde que se considere a dicho rubro como integrante de la
remuneración de la trabajadora, en los términos del art. 113 de la LCT. En cuanto al monto mensual de las
mismas, corresponde calcularlas en base a las facultades de los arts. 56 de la LCT y 56 de la LO, teniendo en
cuenta las características de la actividad de que se trata y la apreciación global de la relación laboral".

CNTrab., sala IX, 31/3/2009, "Monasterio, Marilina c. Sobreaguas SA y otro s/despido", expte. 21.713/07,
sent. def. 15.417.

Remuneración. Propinas. Recepcionista de un hotel

"Quedó demostrado que el actor, como recepcionista de un hotel, percibía propinas de los pasajeros (a
quienes les vendía shows, city tour, excursiones etc.) y la accionada no arrimó a la causa prueba alguna
para acreditar que la percepción de dichas sumas estaba prohibida en el establecimiento, requisito
impuesto por el art. 113 de la LCT para así poder eliminar el carácter remuneratorio de éstas. La normativa
convencional (en el caso CCT 362/03 art. 94), no prevé una absoluta prohibición de aceptarlas sino un mero
señalamiento que cae ante el principio de primacía de la realidad en cuanto señala que en el caso el
concepto era habitual como así también que el empleador sabía de su percepción y solo intenta
caracterizarla como parte no integrante del salario, lo cual resulta insuficiente para derogar normas que
hacen al orden público laboral (art. 103 y concordantes de la LCT). Por ello, corresponde tomar el aludido
concepto como parte integrante de la remuneración".

CNTrab., sala X, 22/4/2009, "Álvarez, Carlos c. Panatel SA s/despido", expte. 33.324/07, sent. def. 16.564.

Propina. Derogación CCT 389/04. Percepción. Art. 113, LCT

"Si bien el CCT 389/04 prohíbe que el trabajador reciba propinas, no puede pasarse por alto como algo
habitual que dicha prohibición resulte abrogada por la costumbre y por la propia conducta de los
empleadores que nada hacen para resguardar su cumplimiento. En el caso, la empleadora Ninguna
objeción formuló durante el curso de la relación laboral para controlar el cumplimiento de tal prohibición,
al haber autorizado tácitamente su percepción, derogando la prohibición expresa del convenio colectivo,
por lo que cabe otorgarle a las propinas el carácter que establece el art. 113 de la LCT".
CNTrab., sala I, 20/9/2011, "Moreno, Juan Carlos c. Paganini, Juan Carlos y otros s/Despido", expte.
23.959/07, sent. def. 87.012.

Derecho a conservar el nivel salarial

"Acreditado que la dependiente percibía propinas en forma normal y habitual y que su traslado a otro
sector se dispuso como consecuencia de su imposibilidad de atender al público debido a problemas de
salud, cabe considerar que tenía derecho a conservar la remuneración que percibía previamente a
producirse el cambio de funciones".

CNTrab., sala VI, 21/9/2010.

Propinas. Carácter remunerativo

"Si la demandada implementó la modalidad de recaudar las propinas, las ingresaba a su patrimonio y luego
disponía el modo de distribuirlas, ello evidencia que dichas sumas revestían el carácter de remuneración".

CNTrab., sala VI, 27/4/2012, "Mansilla Horacio c. Callobre SA y otros s/despido", sent. def. 63.946.

Propinas. Carácter remunerativo

"En el caso el actor se desempeñaba como mozo de un local gastronómico, surgiendo de la prueba
testimonial que en dicho establecimientos los mozos y el empleador pactaron la existencia de propinas en
contra de la prohibición contenida en el art. 11.1 del CCT 389/2004. Nada impide que la empleadora y el
trabajador pacten aquellas condiciones que crean más favorables para su trabajo (art. 7ºLCT) pero si éste
ha sido el acuerdo (ya que a ambas beneficia: el mozo posee un sueldo extra que se incrementa
automáticamente según la inflación existente y que no precisaría de registración impositiva ni atribución de
cargas sociales) la empleadora no puede solicitar intempestivamente que no se le aplique dicho acuerdo
tácito en el momento de hacerse económicamente responsable de las consecuencias del distracto invocado
una norma convencional".

CNTrab., sala III, 30/8/2013, "Correa Armando c. Larangeira SA s/despido", sent. def. 93.678.

Propinas. Carácter no remunerativo

"La percepción de la propina resulta de una mera liberalidad de parte de los clientes, que no puede tener
incidencia en la remuneración".
CNTrab., sala IX, 31/5/2013, "Luna Fabio c. Unión Transitoria de Agentes SA s/despido", sent. def. 18.608.

Propinas. Consentimiento del empleador

"El eventual consentimiento del empleador en cuanto a que los clientes dejaran propinas a sus
dependientes resulta irrelevante para que éstas tengan carácter remuneratorio, pues se trata de un hecho
ajeno al empleador y sobre el cual, en principio carece de control, así como que la prohibición nace de una
norma de alcance general de contenido imperativo".

CNTrab., sala II, 30/8/2013, "MGR y otros c. Corypell SRL y otro s/despido", sent. def. 102.117.

"Stock options". Oportunidad de ganancia

"La posibilidad de participar en el plan accionario de una sociedad matriz o de una sociedad de un mismo
grupo económico que brinda la empleadora del trabajador, en la medida que significa la posibilidad de
obtener una ganancia financiera se exhibe como una ventaja patrimonial que está ligada al contrato de
trabajo y que encuadraría en la amplia conceptualización del art. 113, LCT el que, si bien lleva como título la
voz 'propinas' orbita más allá de éstas pues es apta para alcanzar a cualquier otra chance de ganancia
habitual y no prohibida".

CNTrab., sala VIII, 10/6/2008, DT, 2008-917.

Determinación de la remuneración por los jueces

Art. 114. — Cuando no hubiese sueldo fijado por convenciones colectivas o actos emanados de autoridad
competente o convenidos por las partes, su cuantía fijada por los jueces ateniéndose a la importancia de
los servicios y demás condiciones en que se prestan los mismos, el esfuerzo realizado y los resultados
obtenidos.

Onerosidad. Presunción

Art. 115. — El trabajo no se presume gratuito.

• Comentario:
22. Onerosidad del contrato de trabajo

En verdad, en la propia definición del art. 21, LCT, se encuentra inserto el carácter oneroso del contrato. La
presunción prevista en la norma es concordante con la dispuesta en el art. 23 de esta ley y debe ser
examinada a la luz de la propia definición de contrato de trabajo. Señala Deveali(20) que la prestación es
onerosa para el trabajador quien busca obtener una retribución pero también lo es para el empleador
porque debe abonarla.

Hay supuestos en que no rige la presunción de onerosidad en la prestación de servicios:

— servicios personales de los cónyuges entre sí (art. 1358, CC o art. 27, LSC);

— labores que los hijos realizan a favor de los padres según el art. 277, Cód. Civil;

— labores de los religiosos profesos a favor de la congregación a la que pertenecen;

— voluntariado social regulado por la ley 25.855 reglamentada por el dec. 759/2010;

— los pasantes, según ley 26.427 y dec. 1347/2011.

23. Facultades judiciales para fijar el salario

Así como el art. 56 de esta ley faculta a los jueces a fijar el salario por decisión fundada en los supuestos en
que estuviera controvertido su monto y la prueba rendida fuera insuficiente para acreditar lo pactado entre
las partes, el art. 114 se refiere al caso en que no hubiere salario fijado ni por convenio colectivo ni por
acuerdo de partes ni por autoridad competente.

Se trata de un supuesto excepcional aplicable en aquellos casos en que se discute la naturaleza misma de
los servicios, por lo que está vinculada la norma con el art. 115. Ahora bien, el art. 114 establece límites a la
actividad jurisdiccional, pues le impone al juez que tenga en cuenta, para fijar el monto: a) la importancia
de los servicios prestados por el dependiente y demás condiciones en que éstos se presten vinculados con
el tipo de tareas, jornada de trabajo, exigencia o no de conocimientos técnicos o profesionales especiales,
etc., b) el esfuerzo realizado; c) los resultados obtenidos, entendido como un elemento más para
cuantificar el salario; máxime teniendo en consideración que en principio la remuneración no puede estar
exclusivamente subordinada al éxito del producto final obtenido sino que se adquiere el derecho a ser
remunerado por la simple prestación laboral(21).

El juez debe tener en consideración, al fijar el salario, que el piso de cualquier empleado que presta tareas
en una jornada legal es el previsto en el salario mínimo vital (art. 116) y que muchas actividades se hallan
comprendidas en el ámbito de aplicación de convenios colectivos de trabajo que establecen salarios
mínimos convencionales.

CAPÍTULO II Del salario mínimo vital y móvil

Concepto

Art. 116. — Salario mínimo vital, es la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin
cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada, vivienda
digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión.

Alcance

Art. 117. — Todo trabajador mayor de dieciocho (18) años, tendrá derecho a percibir una remuneración no
inferior al salario mínimo vital que se establezca, conforme a la ley y por los organismos respectivos.

Modalidades de su determinación

Art. 118. — El salario mínimo vital se expresará en montos mensuales, diarios u horarios. Los subsidios o
asignaciones por cargas de familia, son independientes del derecho a la percepción del salario mínimo vital
que prevé este capítulo y cuyo goce se garantizará en todos los casos al trabajador que se encuentre en las
condiciones previstas en la ley que los ordene y reglamente.

Prohibición de abonar salarios inferiores

Art. 119. — Por ninguna causa podrán abonarse salarios inferiores a los que se fijen de conformidad al
presente capítulo, salvo los que resulten de reducciones para aprendices o para trabajadores que cumplan
jornadas de trabajo reducida, no impuesta por la calificación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 200.

Inembargabilidad

Art. 120. — El salario mínimo vital es inembargable en la proporción que establezca la reglamentación,
salvo por deudas alimentarias.
• Comentario:

24. Concepto y alcance

El salario mínimo vital es la menor remuneración en efectivo que debe percibir un trabajador, por una
jornada legal, sin cargas de familia. La Constitución Nacional, en el art. 14 bis, expresamente garantiza el
derecho a un salario mínimo, vital y móvil. Además de las disposiciones legales transcriptas, la ley 24.013,
en los arts. 135 a 142, hace referencia a dicho salario y al organismo encargado de fijarlo. Su función es
establecer un piso a las remuneraciones del trabajador cuando, en la actividad de que se trate, no rija una
norma convencional que fije los mínimos remuneratorios (mínimo) y además debe ser "vital", esto es, debe
ser un ingreso suficiente para satisfacer las necesidades básicas de toda persona que abarcan no solo las
referidas a vivienda, alimentación, salud y vestido sino también que permitan educación y esparcimiento.
La Constitución agrega "móvil", aspecto que estaba en la primigenia ley 20.744, pero fue derogado. En
verdad la modalidad se refiere a las variaciones que debe tener el salario, a fin de que se adapte a los
cambios económicos y mantenga el poder adquisitivo.

Es aplicable a todo trabajador mayor de 18 años; sin perjuicio delo cual, los menores entre 16 y 18 años que
se desempeñen en jornadas completas son equiparados a los mayores de edad, a los fines del pago de
salario.

No puede incluirse en su monto los subsidios o asignaciones por cargas de familia; debe ser abonado en su
totalidad en dinero no pudiendo ser sustituido por remuneraciones en especie.

Debe expresarse en montos mensuales, diarios u horarios y está previsto para una jornada legal (normal,
diurna, insalubre o nocturna) cuyos máximos legales varían según el tipo de jornada (8, 7 o 6 hs.) en el
marco de la ley de jornada.

En caso de trabajadores retribuidos exclusivamente a comisión se les debe garantizar un salario mínimo
teniendo en cuenta una actividad normal de ventas y el cumplimiento de una jornada legal que habilite
abonar el salario mínimo aunque no se hubieran concertado operaciones(22).

Rige para los trabajadores comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo, Administración Pública nacional
y entidades y organismos en que el Estado Nacional actúe como empleador (art. 140 de LNE); se admite
reducciones en el salario mínimo para aprendices (ley 25.013 modificada por ley 26.390, con jornadas de
cuarenta horas semanales).
Es inembargable en la proporción fijada en la reglamentación: el art. 120 debe ser complementado con lo
dispuesto en el art. 147, LCT. Ambas normas fueron reglamentadas por el dec. 484/1987, que establece
como principio general la inembargabilidad del salario mínimo vital pero prevé, como excepción, la
existencia de deudas alimentarias (arts. 265, 367 y 368 del Cód. Civil) y litisexpensas. En tales supuestos, el
límite al embargo lo constituye la subsistencia del trabajador. En cambio, es viable el embargo de la
remuneración sobre el 10% del excedente si el salario no sobrepasa dos veces el importe del SMVM o sobre
el 20% de dicho excedente, si la remuneración es más del doble que el salario mínimo vital (art. 1º, dec.
484/1987); el cálculo se efectúa sobre el importe bruto y de tratarse de un supuesto de pluriempleo, el
porcentaje de embargo debe calcularse separadamente respecto de cada retribución que perciba el
dependiente.

Cabe señalar que la ley 26.598 derogó el art. 141 de la ley 24.013 que prohibía que este salario fuera
tomado como "índice o base para la determinación cuantitativa de ningún otro instituto legal o
convencional". Dicha norma tenía un fundamento histórico: durante años nuestra legislación, tanto
respecto de la indemnización por despido como de accidentes de trabajo, había tomado como módulo o
tope el SMVM; sin embargo la falta de actualización de dicho salario fue utilizada como herramienta para
controlar las indemnizaciones laborales.

Asimismo, se observa que lo dispuesto en los arts. 265, 367 y 368 del CC, se encuentra en la actualidad —
con el dictado de la ley 26.994— en el capítulo 5 del nuevo Código Civil y Comercial Unificado (arts. 658 a
670). Tal como se señala en el Código Civil y Comercial Comentado dirigido por Ricardo Lorenzetti "El
Código define en qué consiste o qué rubros debe cubrir la obligación alimentaria derivada de la
responsabilidad parental. Se trata de una obligación alimentaria —a diferencia del parentesco— de
carácter amplio, a fin de satisfacer varios derechos humanos que titularizan niños y adolescentes. Además
del contenido de la obligación alimentaria, el Código destaca que tal deber puede ser cumplido en dinero o
en especie, siempre teniéndose en cuenta la capacidad económica de los alimentantes como las
necesidades del alimentado"(23).

25. Determinación del SMVM

La autoridad encargada de fijarlo es el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo
Vital y Móvil (arts. 135 y 136, ley 24.013), organismo tripartito del cual emanan las resoluciones periódicas
que lo establecen. Este organismo está integrado por 16 representantes de los empleadores (dos por el
Estado Nacional, dos por las provincias adheridas al régimen de la ley 24.013 y doce por el sector privado) y
16 representantes de los trabajadores, todos designados por el Poder Ejecutivo Nacional y trabajan "ad
honorem", con una duración de cuatro años en sus cargos. El presidente es designado por el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación y tiene un secretario.

El SMVM tendrá vigencia y será de aplicación a partir del primer día del mes siguiente de su publicación en
el Boletín Oficial u otros medios de comunicación que garanticen suficientemente su divulgación, conforme
art. 3º, Cód. Civil. Aunque admite la norma que, excepcionalmente, pueda disponerse que la modificación
del salario mínimo entre en vigencia y surta efecto a partir del día siguiente de su publicación.
Las decisiones son adoptadas por mayoría de dos tercios y en caso de no lograrse esa mayoría en dos
sesiones, el presidente del Consejo debe laudar respecto de los puntos controvertidos; el dec. 2725/1991
reglamenta con más detalle el funcionamiento del Consejo. Para fijarlo, los miembros del Consejo deben
tener en cuenta:

— los datos de la situación socioeconómica,

— los objetivos del instituto, y

— la adecuación entre ambos (art. 139, LNE).

Aunque el art. 28 del decreto reglamentario prevé que, cuando el monto propuesto por el Consejo pudiere
afectar significativamente la economía general del país, de determinados sectores de la actividad, de los
consumidores o el índice de ocupación, el presidente lo devolverá al Consejo para su reconsideración,
expresando los motivos.

CAPÍTULO III Del sueldo anual complementario

Concepto

Art. 121. — Se entiende por sueldo anual complementario la doceava parte del total de las remuneraciones
definidas en el art. 103 de esta ley, percibidas por el trabajador en el respectivo año calendario.

Épocas de pago

Art. 122 — El sueldo anual complementario será abonado en dos (2) cuotas: la primera de ellas con
vencimiento el 30 de junio y la segunda con vencimiento el 18 de diciembre de cada año.

El importe a abonar en cada semestre será liquidado sobre el cálculo del cincuenta por ciento (50%) de la
mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de los dos (2) semestres que culminen
en los meses de junio y diciembre de cada año.

A fin de determinar la segunda cuota del sueldo anual complementario, el empleador debe estimar el
salario correspondiente al mes de diciembre. Si dicha estimación no coincidiere con el salario
efectivamente devengado, se procederá a recalcular la segunda cuota del sueldo anual complementario.
La diferencia, que resultare entre la cota devengada y la cuota abonada el 18 de diciembre se integrará al
salario del mes de diciembre (ley 27.073).

Extinción del contrato de trabajo. Pago proporcional

Art. 123. — Cuando se opere la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, el trabajador o los
derechohabientes que determina esta ley, tendrán derecho a percibir la parte del sueldo anual
complementario que se establecerá como la doceava parte de las remuneraciones devengadas en la
fracción del semestre trabajado hasta el momento de dejar el servicio.

• Comentario:

26. Definición

El sueldo anual complementario, también llamado "aguinaldo", es un beneficio de carácter remuneratorio

instituido por primera vez con el dec.-ley 33.302/1945, que dio fuerza de ley a un uso de empresa que
consistía en otorgar un plus salarial a los trabajadores con motivo de las fiestas de fin de año(24); luego se
dispuso que se abonara en dos cuotas semestrales (ley 17.620) y con el dictado de la ley 23.041 y su dec.
regl. 1078/1984 se dispuso que el monto debe ser fijado en función de la mejor remuneración mensual del
semestre. La ley 27.073 introdujo una modificación respecto de las fechas de pago y forma de cálculo.

Se trata de una remuneración complementaria que debe abonar el empleador a sus trabajadores,
cualquiera sea la modalidad de contratación, y que se gana a medida que se trabaja, pero se abona dos
veces al año. Es un salario diferido que se devenga día a día pero se paga en las épocas establecidas en la
ley.

27. Forma de liquidarlo

Como dijimos, la ley 23.041 dispuso que se calculara sobre el 50% de la mayor remuneración mensual
devengada por todo concepto dentro de los semestres que culminan en los meses de junio y diciembre de
cada año. Su decreto reglamentario dispone que la liquidación del SAC será proporcional al tiempo
trabajado por los beneficiarios en cada uno de los semestres en que se devenguen las remuneraciones
computables; el art. 2º de la reglamentación agrega que la proporcionalidad se efectuará sobre la base del
50% de la mayor remuneración mensual nominal devengada por todo concepto en el semestre que se
considere.

Como dijimos, la ley 27.073 introdujo en la ley de contrato de trabajo la forma de cálculo de la ley 23.041
disponiendo que el importe a abonar en cada semestre se liquidará sobre el 50 % de la "mayor
remuneración mensual devengada por todo concepto" dentro de cada semestre:

Así las cosas, a los fines de su cálculo, la mitad de la mejor remuneración mensual se divide por seis y se
multiplica por el número de meses trabajados en el semestre; cabe incluir como tiempo trabajado los
períodos de enfermedad o accidentes, vacaciones, licencias pagas; en cambio no pueden tenerse en
consideración los lapsos en que no se percibe salario tales como el período de reserva del puesto.

A los efectos de su cálculo, se incluyen todas las remuneraciones —principales y complementarias, en

dinero o en especie—, quedando excluidos los pagos que carezcan de naturaleza salarial, como es el caso
de las asignaciones familiares o los beneficios sociales. En el caso de salario en especie, serán las partes las
que deberán calcular su incidencia, en la medida en que ello no surja del convenio colectivo.

Ahora bien, ¿qué pasa con los rubros que no son mensuales, como podría ser una gratificación, un premio
anual? Tal como señala Seco(25), existen tres posiciones en doctrina y jurisprudencia:

a) para unos, las remuneraciones extraordinarias que no tienen carácter mensual no deben computarse a
los fines del SAC,

b) para otros deben incluirse estos conceptos íntegramente como mejor remuneración mensual; y
finalmente

c) otro sector entiende que, si la remuneración se devenga anualmente, semestralmente o

trimestralmente, debería ser promediada aplicando al mes de liquidación del aguinaldo, el valor promedio
mensual de ese salario extraordinario.

En cuanto a los trabajadores jornalizados que prestan tareas no todos los días de labor, deberían dividirse
los días efectivos de labor (aun aquellos en que efectivamente no laboró pero cobró salario) por el total de
días del semestre, y por otro lado cabe calcular la mitad de la mayor remuneración devengada, para luego,
con ambos resultados, multiplicarlos para obtener el SAC(26).

28. Períodos de pago

Debe abonarse en dos cuotas: el 30 de junio y el 18 de diciembre de cada año según al actual texto del art.
122. Al ser tan precisa la norma, podría sostenerse que, vencidos dichos plazos, existiría mora en el pago.
Sin embargo, algún sector de la doctrina considera que, si bien no está previsto en la norma, el empleador,
conforme lo dispuesto en el art. 128 de esta ley, tiene plazo para pagarlo dentro de los cuatro días hábiles
de vencido cada período(27).

Esta norma tuvo, como finalidad, atenuar los efectos del proceso inflacionario.

En el caso de contratos por tiempo determinado —plazo fijo o de temporada— o por tiempo
indeterminado con prestaciones discontinuas —de temporada—, la época de pago se adaptará a las
modalidades de la contratación: si la extensión es superior a los seis meses, el pago se hará en la época
legalmente prevista; si no lo es, se abonará al vencimiento del plazo cierto o incierto o al concluir la
temporada. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el fallo plenario nro. 203 en autos "Fraga,
Jorge c. Administración General de Emisoras Com. de Radio y TV", dijo: "En el supuesto de trabajo eventual
o de temporada, el sueldo anual complementario debe ser abonado en forma proporcional a la finalización
de cada ciclo, ya que el pago debe adaptarse a la modalidad de esas relaciones y la situación que se
presenta es asimilable a la prevista en el art. 123 de la LCT"(28).

La ley 24.467, referida al régimen laboral de las pequeñas empresas, admite en su art. 91 que, por
convenios colectivos de trabajo, se podrá disponer el fraccionamiento de los períodos de pago del sueldo
anual complementario siempre que no excedan de tres períodos en el año. Como surge de la norma, ello
sólo puede ser pactado por convenio colectivo.

La modificación de la ley 27.073 aclara, respecto del pago de la segunda cuota del SAC, el cálculo que debe
hacer el empleador, teniendo en consideración que ha de abonar este rubro antes de que se devengue la
totalidad del salario de diciembre. Así, establece que el empleador debe estimar dicho salario al fin de
establecer cuál ha sido la mayor remuneración en el semestre y agrega la norma que si dicha estimación no
coincidiere con el salario efectivamente devengado y —agrego— éste hubiese sido la remuneración mayor
del semestre, se procederá a recalcular la segunda cuota del SAC, que deberán integrar con el pago del
salario de diciembre.

29. Extinción del contrato de trabajo

Cualquiera fuere la causa de extinción del contrato de trabajo, el empleado o sus causahabientes tendrán
derecho a percibir la parte del SAC en proporción al tiempo trabajado en ese semestre; aunque, tal como
resulta de la ley 27.703, el cálculo deberá efectuarse sobre la mejor remuneración de ese período.

Cuando se deban prestaciones cuya base de cálculo sea el haber mensual —tales como las indemnizaciones
dispuestas por falta de preaviso, integración mes de despido, indemnizaciones por despido por maternidad
o matrimonio o art. 8º a 10 de la ley 24.013, entre otras— corresponde computar la incidencia del SAC
sobre dicha base.

El concepto de "derechohabientes" se encuentra en diversos artículos de la Ley de Contrato de Trabajo:

arts. 149, 156, 248, 262 y 277. Fernández Madrid sostiene que son tales los mencionados en el art. 248,
LCT(29).

Extinguido el contrato por cualquier causa, el pago del SAC proporcional deberá efectuarse dentro de los
plazos previstos en el art. 128 desde la fecha del cese (art. 255 bis de esta ley), esto es, cuatro días hábiles
para la remuneración mensual o quincenal y tres días hábiles para la semanal.

30. Jurisprudencia

Sueldo anual complementario. Plazo máximo para el pago

"El juego armónico de las disposiciones de los arts. 122 y 128 de la LCT determina que no resulta
extemporáneo el pago del aguinaldo dentro de los cuatro días hábiles posteriores al vencimiento de cada
uno de los semestres del año".

CNTrab., sala X, 30/9/1999, DT, 2000-B-1850.

Sueldo anual complementario. Cálculo sobre preaviso y vacaciones proporcionales

"Debe calcularse el importe proporcional del sueldo anual complementario sobre el importe de la
indemnización por falta de preaviso toda vez que, de no haberse disuelto el vínculo, al trabajador le hubiera
correspondido la percepción del salario perteneciente a tal período. Analógicamente procederá sobre las
vacaciones en tanto si bien esa suma también tiene carácter resarcitorio, debe ser equivalente al salario
correspondiente y aquél constituye un salario diferido".

CNTrab., sala II, 27/10/1997, "Verón, A. c. ISSPF", DT, 1998-B-2300.

SAC no se incluye en la base de cálculo del art. 245, LCT

"No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la LCT la parte
proporcional del sueldo anual complementario".
CNTrab. en pleno, "Tulosai, Alberto Pascual c. Banco Central de la República Argentina", Fallo Plenario nro.
322.
Sección VII - LCT (ley 20.744), arts. 124 al 136. Por Mariano Candal

• Normas aplicables: Ley de Contrato de Trabajo, 20.744: arts. 124 al 136.

CAPÍTULO IV De la tutela y pago de la remuneración

Medios de pago. Control. Ineficacia de los pagos

Art. 124. — Las remuneraciones en dinero debidas al trabajador deberán pagarse, bajo pena de nulidad, en
efectivo, cheque a la orden del trabajador para ser cobrado personalmente por éste o quien él indique o
mediante la acreditación en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institución de ahorro
oficial.

Dicha cuenta, especial tendrá el nombre de cuenta sueldo y bajo ningún concepto podrá tener límites de
extracciones, ni costo alguno para el trabajador, en cuanto a su constitución, mantenimiento o extracción
de fondos en todo el sistema bancario, cualquiera fuera la modalidad extractiva empleada.

La autoridad de aplicación podrá disponer que en determinadas actividades, empresas, explotaciones o

establecimientos o en determinadas zonas o épocas, el pago de las remuneraciones en dinero debidas al
trabajador se haga exclusivamente mediante alguna o algunas de las formas previstas y con el control y
supervisión de funcionarios o agentes dependientes de dicha autoridad. El pago que se formalizare sin
dicha supervisión podrá ser declarado nulo.

En todos los casos el trabajador podrá exigir que su remuneración le sea abonada en efectivo.

(Artículo sustituido por art. 1º de la Ley 26.590, B.O. 5/5/2010)

Constancias bancarias. Prueba de pago

Art. 125. — La documentación obrante en el banco o la constancia que éste entregare al empleador
constituirá prueba suficiente del hecho de pago.

Períodos de pago

Art. 126. — El pago de las remuneraciones deberá realizarse en uno de los siguientes períodos:

a) Al personal mensualizado, al vencimiento de cada mes calendario.

b) Al personal remunerado a jornal o por hora, por semana o quincena.

c) Al personal remunerado por pieza o medida, cada semana o quincena respecto de los trabajos concluidos
en los referidos períodos, y una suma proporcional al valor del resto del trabajo realizado, pudiéndose
retener como garantía una cantidad no mayor de la tercera parte de dicha suma.

Remuneraciones accesorias

Art. 127. — Cuando se hayan estipulado remuneraciones accesorias, deberán abonarse juntamente con la
retribución principal.

En caso que la retribución accesoria comprenda como forma habitual la participación en las utilidades o la
habilitación, la época del pago deberá determinarse de antemano.

Plazo

Art. 128. — El pago se efectuará una vez vencido el período que corresponda, dentro de los siguientes
plazos máximos: cuatro (4) días hábiles para la remuneración mensual o quincenal y tres (3) días hábiles
para la semanal.

Días, horas y lugar de pago

Art. 129. — El pago de las remuneraciones deberá hacerse en días hábiles, en el lugar de trabajo y durante
las horas de prestación de servicios, quedando prohibido realizarlo en sitio donde se vendan mercaderías o
se expendan bebidas alcohólicas como negocio principal o accesorio, con excepción de los casos en que el
pago deba efectuarse a personas ocupadas en establecimientos que tengan dicho objeto.

Podrá realizarse el pago a un familiar del trabajador imposibilitado acreditado por una autorización
suscripta por aquél, pudiendo el empleador exigir la certificación de la firma. Dicha certificación podrá ser
efectuada por la autoridad administrativa laboral, judicial o policial del lugar o escribano público.

El pago deberá efectuarse en los días y horas previamente señalados por el empleador. Por cada mes no
podrán fijarse más de seis (6) días de pago.

La autoridad de aplicación podrá autorizar a modo de excepción y atendiendo a las necesidades de la

actividad y a las características del vínculo laboral, que el pago pueda efectuarse en una mayor cantidad de
días que la indicada.
Si el día de pago coincidiera con un día en que no desarrolla actividad la empleadora, por tratarse de días
sábado, domingo, feriado o no laborable, el pago se efectuará el día hábil inmediato posterior, dentro de
las horas prefijadas.

Si hubiera fijado más de un (1) día de pago, deberá comunicarse del mismo modo previsto anteriormente,
ya sea nominalmente, o con número de orden al personal que percibirá sus remuneraciones en cada uno
de los días de pago habilitados. La autoridad de aplicación podrá ejercitar el control y supervisión de los
pagos en los días y horas previstos en la forma y efectos consignados en el art. 124 de esta ley, de modo
que el mismo se efectué en presencia de los funcionarios o agentes de la administración laboral.

• Comentario:

1. Tutela de la remuneración

Como puede advertirse, el legislador laboral elaboró rígidos mecanismos de protección tendientes a
proteger la íntegra, cómoda, oportuna y efectiva percepción del salario(1).

Es innegable que el salario es un componente esencial de la relación de trabajo y, por ello, puede advertirse
una intensa regulación que persigue canalizar el modo, la forma, el tiempo y el lugar en el que debe ser
cancelada la obligación salarial.

Vázquez Vialard ha sostenido que el pago salarial debe ser continuo, conmutativo y suficiente. La
continuidad está marcada por la predeterminación de períodos máximos en los que debe ser cobrado el
salario; la conmutatividad está referida a la relación entre el salario y la magnitud del trabajo realizado y la
suficiencia se relaciona con un salario "justo", que permita satisfacer las necesidades básicas del trabajador
y su grupo familiar(2).

La mayoría de la doctrina clasifica el régimen de tutela del salario de acuerdo a contra quiénes y en qué
contextos debe operar la protección. En este sentido, se visualizan tres escenarios diferentes en los que el
legislador pretende proteger el salario del trabajador dependiente:

— frente al empleador (arts. 103 y ss., LCT);

— frente a los acreedores del trabajador (arts. 147 y 148, LCT, y dec. 484/1987);

— frente a los acreedores del empleador (arts. 261 y ss., LCT).

En todos los casos, el marco regulatorio es de orden público y, por ende, la voluntad es ineficaz para
soslayar su eficacia.

La ley autoriza tres modos de pago de las remuneraciones:

— en efectivo;

— en cheque a la orden del trabajador o de la persona que él designe;

— mediante la acreditación en una cuenta sueldo abierta en una institución bancaria pública o privada.

2. Pago en efectivo

En todos los casos, el trabajador puede optar por cobrar su salario en efectivo. Es recomendable que el
ejercicio de esta opción sea realizado por escrito para que no queden dudas de la voluntad del dependiente
y, en su caso, para su ulterior prueba en juicio.

El pago tiene efecto cancelatorio si es realizado en la moneda de curso legal. Así lo impone el art. 3º, apart.
1º del Convenio nro. 95 de la OIT, sobre protección del salario(3).

De otro modo, el pago debe ser considerado como "en especie" (art. 617, Cód. Civil) y, por ende, sólo
puede ser imputado a la cancelación del 20% de la remuneración (art. 107, LCT). La excepción de
incumplimiento se encuentra actualmente contenida en el art. 1031 del nuevo Código Civil y Comercial
Unificado, ley 26.994: La nueva normativa permite que la suspensión del cumplimiento de una prestación
pueda ser deducida tanto como acción como excepción. Además el nuevo art. 1032 incorpora una tutela
preventiva "que permite suspender el cumplimiento de una prestación cuando la contraparte sufrió un
menoscabo significativo en su aptitud para cumplir. En motivo laboral, un atraso en el pago de los salarios o
la existencia de pagos parciales y/o fraccionados, podrían ser encuadrados en dicha tutela.

3. Pago en cheque
Se trata de un modo de pago muy poco frecuente.

No es prudente que la norma permita que el cheque bancario utilizado para cancelar la remuneración
pueda ser percibido por un tercero. Claramente, se trata de una habilitación legal que podría derivar en una
cesión del salario prohibida por el art. 148 de la LCT.

En todos los casos, los impuestos y/o tasas y/o deducciones que reduzcan el valor del cheque que contiene
el salario, deben ser reintegrados por el empleador, pues los mismos reducirían su valor, más allá de lo
autorizado por el art. 133 de la LCT.

Se ha sostenido que se trata de un medio de pago pensado para altos funcionarios pues, en general,
"complica al trabajador cuando el horario bancario para su cobro se superpone con su horario de trabajo, o
cuando éste vive lejos del banco contra el que se libró el cheque"(4).

Es importante resaltar que el trabajador puede oponerse a que su salario sea abonado mediante cheque(5).

4. Pago bancario de remuneraciones

La posibilidad de pagar los salarios mediante la acreditación bancaria en una cuenta abierta a nombre del
trabajador fue plasmada en el art. 137 de la ley 20.744 en su texto original. Claro que, en ese entonces, sólo
se autorizaban los pagos bancarios en una entidad oficial. En la actualidad, el salario puede ser cancelado
mediante depósito en cualquier entidad bancaria autorizada para operar por el Banco Central de la
República Argentina.

El Ministerio de Trabajo emitió una serie de resoluciones destinadas a canalizar el pago bancario de los
salarios.

En un principio, la acreditación bancaria del salario fue obligatoria para empresas con plantillas mayores a
100 trabajadores (Res. MTySS 694/97). Más adelante, se amplió esa obligación para las empresas de más
de 25 dependientes (Res. MTySS 790/1999) y luego se extendió a todos los empleadores (Res. MTySS
360/2001)

Ahora bien, la ley 26.590 modificó el art. 124 de la Ley de Contrato de Trabajo en lo referido al pago
bancario de remuneraciones. Entre las novedades se encuentra la apertura de una cuenta especial que será
denominada "cuenta sueldo", que no podrá poseer, bajo ningún concepto, límites ni cargos en las
extracciones. Además, la ley prohíbe que la administración de la cuenta genere costo alguno para el
trabajador.

Esta norma fue reglamentada por la Resolución 653 dictada por el Ministerio de Trabajo Empleo y Recursos
Humanos el 22 de junio de 2010. En la misma se dispone expresamente: "El funcionamiento de la cuenta
sueldo prevista en el art. 124 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por ley 20.774 (t.o. 1976) y sus
modificatorias, texto según ley 26.590, no podrá tener límites de extracciones ni costo alguno para el
trabajador, hasta el importe correspondiente a las retribuciones en dinero que se acrediten a su favor.
Dicha disposición se aplicará a todo concepto de naturaleza laboral que se abone a través de la mencionada
cuenta, incluyendo las asignaciones familiares transferidas por la Administración Nacional de la Seguridad
Social (ANSES) y las prestaciones dinerarias por incapacidad derivadas de la ley 24.557 y sus
modificatorias".

La novedad de esta reglamentación aparece en la ampliación de la funcionalidad y el uso de las cuenta

sueldo. En la actualidad, "la cuenta sueldo podrá utilizarse, asimismo, para operar a través de tarjeta de
débito, realizar consulta de saldos y efectuar el pago de impuestos y servicios por cajero automático o
mediante el sistema de débito automático u otros canales electrónicos. Podrá admitir, también, la
acreditación de montos correspondientes a reintegros fiscales, promocionales o comerciales y por
prestaciones de salud. Estas operaciones no deberán generar para el trabajador costo alguno" (art. 2º, Res.
653/10).

Otra de las innovaciones está dada por la facultad de los trabajadores de "designar a su cónyuge o
conviviente o a un familiar directo como cotitular de la cuenta sueldo, a fin de realizar los movimientos de
fondos admitidos y demás operaciones que autorice el titular" (art. 3º, Res. 653/10).

Es importante señalar que el dec. 847/1997 (B.O. del 1/9/1997) dispuso que el pago de remuneraciones
mediante acreditación bancaria no exime a los empleadores de las pertinentes obligaciones que en materia
de recibos de pago prevén los arts. 138, 139, 140, 141, 143 y 144 de la LCT. Esa exigencia es relevante, pues
el recibo es el único instrumento mediante el cual el empleador detalla la composición de la remuneración
y la imputación precisa del dinero depositado en la "cuenta sueldo".

No obstante ello, las constancias emitidas por las entidades bancarias prueban en forma suficiente la
autenticidad del pago salarial.

Por otro lado, la ley 26.704 (B.O. del 5/10/2011) estableció que, incluso aquellos trabajadores de regímenes
diversos a la Ley de Contrato de Trabajo, podrán percibir sus remuneraciones mediante acreditación en una
cuenta sueldo que contará con privilegios idénticos a los definidos por la Res. 653/10 reseñada(6).

Recientemente, el Banco Central de la República Argentina determinó que las cuentas sueldo puedan ser
abiertas a solicitud del trabajador y no exclusivamente por pedido del empleador, tal como ocurre hasta
ahora. De ese modo, el trabajador podrá solicitar que su empleador le deposite sus haberes en una entidad
financiera de su elección(7).
5. Fechas y lugares de pago

La ley impone diferentes fechas de vencimiento de la obligación salarial, de acuerdo a la modalidad de que
se trate (semanal, quincenal o mensual).

Es relevante destacar que, tanto la remuneración principal como la accesoria, deben ser pagadas dentro del
plazo legal, salvo que se trate de conceptos que, por su naturaleza y modo de cálculo, sean exigibles en
períodos que difieren de los estipulados para el pago del salario principal (bonos de participación en las
ganancias, gratificaciones, etc).

Los pagos deben ser realizados en el establecimiento en el que el trabajador presta servicios y en días
laborables. Claramente, el legislador intentó facilitar la percepción del salario y evitar gastos de traslado
innecesarios.

El empleador puede fijar de antemano diferentes días de pago (no más de seis en un mes). En este caso,
deberá informar a cada trabajador el día en el que podrá recibir la contraprestación salarial.

La ley prohíbe que el pago sea realizado en lugares en los que se expendan bebidas alcohólicas.

En todos los casos, la autoridad de aplicación podrá autorizar excepciones y ejercer la supervisión y
fiscalización de los pagos de salarios.

6. Mora en el pago de salarios

Las fechas de pago estipuladas por la norma son plazos máximos, por lo que bien pueden ser anticipadas en
beneficio del trabajador. Una vez vencidos los plazos previstos, se produce la mora automática y el derecho
del trabajador a percibir intereses.

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dispuso que el interés derivado de la mora en el pago de
créditos laborales es el equivalente a la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del
Banco de la Nación Argentina para un plazo de 49 a 60 meses(8).
Al desaparecer ese tipo de préstamos, mediante la resolución 2630 del 27 de abril de 2016, la Cámara
Nacional del Trabajo fijó un interés que asciende al 36% anual(9).

7. Retención de tareas frente a deuda salarial

En doctrina, se ha debatido mucho acerca del derecho del trabajador a retener la prestación frente a la
falta de pago de su salario. Actualmente, es prácticamente unánime el criterio que sostiene que,
efectivamente, el dependiente tiene el derecho a retener su trabajo frente a la falta de pago oportuno de
su remuneración.

La relación de trabajo hace presumir un contrato bilateral y oneroso, con prestaciones y ventajas
interdependientes, y, por ende, ningún contratante puede exigir al otro la satisfacción de su prestación, si
no cumplió la suya propia. Se trata de la operatividad del principio romano conocido exceptio non adimpleti
contractus que fuera receptada por el Código Civil Argentino por los arts. 510 y 1201. La excepción de
incumplimiento se encuentra actualmente contenida en el art. 1031 del nuevo Código Civil y Comercial
Unificado, ley 26.994: La nueva normativa permite que la suspensión del cumplimiento de una prestación
pueda ser deducida tanto como acción como por excepción. Además, el nuevo art. 1032 incorpora una
tutela preventiva que permite suspender el cumplimiento de una prestación cuando la contraparte sufrió
un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir. En el marco de un contrato laboral, un atraso en el
pago de los salarios o la existencia de pagos parciales y/o fraccionados, podrían ser encuadrados en dicha
tutela(10).

Se ha sostenido que "la norma, siguiendo la línea de la función preventiva del daño de la que dan cuenta los
arts. 1710 a 1715 CCyCN, incorpora una regulación novedosa para nuestro derecho privado, por la que se
prevé un supuesto de autoprotección de una de las partes contratantes ante situaciones objetivamente
verificables que hacen peligrar la posibilidad de cumplimiento de la contraria y que podrían determinar
que, en caso de cumplir con la prestación a su cargo, quien invoca la tutela podría sufrir un perjuicio
patrimonial"(11).

Como antecedente normativo en nuestra materia, se encuentra el antiguo art. 83 de la Ley de Contrato de
Trabajo incorporado en el texto original de la ley 20.744, que fuera reemplazado por el actual art. 75
mediante la ley 21.297. La vieja norma habilitaba al trabajador a retener su prestación cuando el
empleador incumplía el deber de seguridad, siempre que hubiera sido constituido en mora(12).

No obstante el reemplazo de la norma, actualmente la facultad es admitida pacíficamente por la doctrina,

aunque con distintos matices y alcances.

Si bien algunos autores entienden que la excepción referida puede ser ejercitada tanto por el trabajador
como por el empleador, lo cierto es que en este último supuesto la interpretación debe ser más restrictiva.
Ello así, pues la normativa laboral otorga al empresario mayores herramientas para sancionar al
dependiente que no cumple debidamente con su prestación(13).

Repárese que el empleador puede negar el pago del salario si el trabajador no pone su fuerza de trabajo a
su disposición, sin que se encuentre habilitado por alguna norma específica (arts. 158 y 208, LCT, entre
otros).

En este marco, ¿puede negarse al trabajador la facultad de retener la prestación frente a la existencia de
una deuda salarial?

El derecho de retención de tareas debe ser tolerado aún en el caso de incumplimientos menores, pues la
falta de pago íntegro y oportuno de la remuneración provoca en el dependiente perjuicios que no se
reducen a lo económico(14).

Como derivado del principio de buena fe, el trabajador debe emplazar al empleador a cancelar la deuda
salarial, haciéndole saber que, en caso de persistir el incumplimiento, retendrá las tareas hasta el efectivo
pago de lo adeudado.

Si el empresario no cancela el salario adeudado, el trabajador estaría en condiciones de retener su

prestación y neutralizar cualquier tentativa de encuadrar su decisión en abandono de trabajo.

El último interrogante radica en determinar si el dependiente tiene derecho a percibir su salario, no

obstante que el empleador no reciba su prestación a causa del ejercicio del derecho de retención.

Por la postura negativa se inclinan Krotoschin y Fernández Madrid, argumentando que el trabajador decide
en forma voluntaria no poner su capacidad de trabajo a disposición del empleador. Agregan que si bien el
dependiente no puede ser sancionado por ejercer la facultad de retener las tareas, no tiene derecho al
cobro de salario(15).

Coincido con quienes se ubican en contra de esta posición, pues el ejercicio funcional de la excepción es un
derecho de autotutela motivado por un incumplimiento patronal que le precede. El trabajador no retiene
su trabajo por capricho, pues su inactividad deriva directamente de una conducta antijurídica del
empresario(16).

Por último, tal como lo propone Carlos Etala, debería incorporarse una norma a la Ley de Contrato de
Trabajo que regule en forma específica las condiciones para el ejercicio de la excepción de incumplimiento.
8. Jurisprudencia

Incrementos dispuestos por el PEN. Falta de pago. Injuria

"...La falta de pago de los incrementos remuneratorios dispuestos por el Poder Ejecutivo Nacional
constituye causal de injuria suficiente que legitima el despido indirecto del trabajador, habida cuenta el fin
alimentario del salario y la obligación esencial del empleador de abonarlo de manera íntegra y oportuna,
sin que medie justificativo válido alguno como para que el trabajador tolere el incumplimiento total y/o
parcial por parte del empleador de una de las obligaciones prestacionales del contrato de trabajo a las que
se halla sujeto, máxime cuando dicho incumplimiento perduró durante toda la relación laboral y los
incrementos tuvieron como objetivo paliar la pérdida del valor adquisitivo del salario...".

CNTrab., sala VII, 29/11/2007, "Castro, Mariano Germán c. Coto CIC SA", LLAR/JUR/8154/2007.

Pago. Remuneración. Tutela de la LCT

"...Respecto del pago de la remuneración, además de tener presente los principios y valores que la
Constitución Nacional enuncia y manda respetar, proteger, y materializar, cabe tener presente que la Ley
de Contrato de Trabajo dentro del Título IV, Cap. IV., se ocupa de la tutela y pago de la remuneración, y
regula, a tales efectos: la época de pago (arts. 74, 126, 128, 137, LCT), los medios de pago (arts. 124 y 125,
LCT), los días, horas y lugares de pago (art. 129, LCT), así como la prueba del pago (art. 125, LCT)...".

CNTrab., sala IX, 19/5/2009, "Boccardo, Alejandra c. García, Eduardo Bruno y otros s/despido".

Pago. Remuneración personal mensualizado. Remuneraciones accesorias

"...Si la sumariada liquidaba los adicionales por kilómetros recorridos en base al período comprendido entre
el día 21 y el día 20 del mes que abonaba, y que, consecuentemente, los últimos días de cada mes (desde el
21) eran pagados junto con los haberes del siguiente, resulta evidente que dicha operatoria atenta contra
el régimen de tutela y pago de la remuneración instituido en el capítulo IV del título IV de la LCT, toda vez
que el art. 126 de la LCT dispone que este último debe efectuarse, respecto del personal mensualizado, al
vencimiento de cada mes calendario, agregando el art. 127 del mismo cuerpo normativo que las
remuneraciones accesorias, como resultan los tópicos en cuestión, 'deberán abonarse junto con la
retribución principal'".

CNTrab., sala V, 30/12/2011, "Ministerio de Trabajo c. Salomón Canievky SA s/sumario".

Pago. Remuneración. Carácter alimentario

"...La obligación de abonar puntualmente los salarios es una de las fundamentales en el marco de un
contrato de trabajo (art. 74, LCT). Por ende, la sustracción a ese débito constituye una falta intolerable que
no admite el mantenimiento del vínculo...".

CNTrab., sala II, /13/2/2012, "Gramático, Julio César c. Asociación Francesa Filantrópica de Beneficencia y
otro s/despido".

Protección de la remuneración. Prevención del fraude

"...A fin de que el empleador cumpla en debida forma con las obligaciones que tiene a su cargo en orden al
pago de las remuneraciones e indemnizaciones derivadas de un despido sin causa, debe cumplir con las
formas impuestas por los arts. 124, 125, 149 y concs. de la LCT. Dichas disposiciones, lejos de establecer
meras formalidades, tienen como fin primordial tutelar el pago del trabajador/a evitando todo tipo de
fraude y garantizando la real e inmediata percepción y en forma personal de los créditos laborales, al punto
que, de no cumplirse con las aludidas formas se sanciona con la nulidad el acto..".

CNTrab., sala I, 29/3/2012, "Castro Casal, Nora Hebe c. Federación Argentina Sindical del Petróleo Gas y
Biocombustibles s/despido".

Falta de pago de salarios. Incumplimiento contractual. Injuria laboral

"... El incumplimiento al deber fundamental del empleador que resulta del art. 74, LCT, constituye una
injuria laboral que tiene serias consecuencias patrimoniales y morales para el dependiente, por lo que
tratándose de créditos alimentarios los que, salvo en supuestos en que la ley expresamente exonere al
empleador, no cabe receptar ningún tipo de excepción a esa obligación esencial del patrón quien en caso
de incumplimiento incurre en un antijurídico contractual que debe reputarse grave, en el marco del art.
242, LCT...".

CNTrab., sala X, 29/9/2012, "Zárate, Carlos Darío c. Keyport SRL y otro s/despido".

Pago. Parcial. Depósito en cuenta sueldo

"...Si bien es cierto que no se adjuntaron los recibos correspondientes a los meses de sueldo reclamados, lo
cierto es que como en los meses anteriores se habían abonado sumas parciales, dichas sumas deben
imputarse al pago del monto total adeudado por la empleadora, resultando suficiente la constancia de que
dichos montos ingresaron en la cuenta de la trabajadora. De no practicarse el descuento, la actora se vería
enriquecida sin causa...".

CNTrab., sala VI, 27/3/2006, "Ferrari, Marta c. Instituto Dr. José Ingenieros s/despido".
Pago. Depósito en cuenta sueldo. Suscripción previa del recibo

"...No corresponde que el empleador supedite el depósito de las remuneraciones a la previa suscripción de
los recibos por parte de los empleados, dado que la postura podría llevarlo a incurrir en el incumplimiento
de su principal deber...".

CNTrab., sala II, 16/12/2005, "Canosa, Cecilia c. Productos Soriano SRL", DJ, 2006-I-544.

Pago. Pago parcial. Retiro del dinero de la cuenta bancaria. Pago a cuenta

"...Si en la cuenta sueldo del actor la demandada depositó sumas que, aunque no tuvieron imputación
concreta, emergen del vínculo laboral, no puede omitirse su consideración al respecto, pues a la luz de lo
dispuesto por el art. 125 de la LCT, importaría convalidar un enriquecimiento sin causa, máxime cuando los
fondos fueron extraídos (aunque parcialmente) por el titular de la cuenta. Es decir, admitidos los créditos
reclamados emergentes del vínculo laboral, el depósito bancario efectuado con posterioridad al cese, debe
considerarse como pago a cuenta, más aun cuando fue retirado de la cuenta por el trabajador".

CNTrab., sala VIII, /22/11/2013, "Cerboni, Diego Arturo c. Fundación Madres de Plaza de Mayo s/despido".

Prueba documental. Art. 125LCT. Confusión en una misma persona el rol de empleador encargado de
abonar las remuneraciones y la entidad bancaria que gestiona la cuenta sueldo

En este supuesto, conforme la redacción actual del art. 125LCT, y ante la ausencia de recibos de haberes
(art. 138LCT), imposible le resultaría a la demandada acreditar que pagó a su dependiente una determinada
suma de dinero. Así, la solución más acertada es el apego estricto a la letra de la norma (art. 125LCT),
disposición que se encuentra en línea con la resolución 360/01 del Ministerio de Trabajo, arts. 1º y 2º. Las
constancias bancarias, que no pueden ser catalogadas como "instrumento público", pues no se encuentran
incluidas en las previsiones del art. 979 del Cód. Civil, ni como instrumentos privados, al no contener un
acuerdo de voluntades, constituyen una declaración unilateral de verdad que efectúa la entidad bancaria,
independientemente de si actúa como empleador o no. Es decir que, la valoración de las constancias
bancarias no se ve alterada por el hecho de que el banco resulte ser el empleador, pues estos instrumentos
constituyen prueba suficiente del pago, salvo prueba en contrario. Si es el propio sistema protectorio del
derecho del trabajo el que otorga validez a la declaración unilateral de verdad efectuada por un banco,
ningún motivo existiría, a menos que se alegue y demuestre el fraude, para resolver en sentido diferente en
el caso de los empleados bancarios que acreditan el sueldo en la empresa para la cual se desempeñan.

CNTrab., sala II, 7/5/2016, "Quiroz Carlos Alberto c. HSBC Bank Argentina SA y otro s/despido", expte.
43.402/2011, sent. def. 108.085.

CAPÍTULO IV De la tutela y pago de la remuneración

Adelantos

Art. 130. — El pago de los salarios deberá efectuarse íntegramente en los días y horas señalados.

El empleador podrá efectuar adelantos de remuneraciones al trabajador hasta un cincuenta (50) por ciento
de las mismas, correspondientes a no más de un período de pago.

La instrumentación del adelanto se sujetará a los requisitos que establezca la reglamentación y que
aseguren los intereses y exigencias del trabajador, el principio de intangibilidad de la remuneración y el
control eficaz por la autoridad de aplicación.

En caso de especial gravedad y urgencia el empleador podrá efectuar adelantos que superen el límite
previsto en este artículo, pero si se acreditare dolo o un ejercicio abusivo de esta facultad el trabajador
podrá exigir el pago total de las remuneraciones que correspondan al período de pago sin perjuicio de las
acciones a que hubiere lugar.

Los recibos por anticipo o entregas a cuenta de salarios, hechos al trabajador, deberán ajustarse en su
forma y contenido a lo que se prevé en los artículos 138, 139 y 140, incs. a), b), g), h) e i) de la presente ley.

Retenciones. Deducciones y compensaciones

Art. 131. — No podrá deducirse, retenerse o compensarse suma alguna que rebaje el monto de las
remuneraciones. Quedan comprendidos especialmente en esta prohibición los descuentos, retenciones o
compensaciones por entrega de mercaderías, provisión de alimentos, vivienda o alojamiento, uso o empleo
de herramientas, o cualquier otra prestación en dinero o en especie. No se podrá imponer multas al
trabajador ni deducirse, retenerse o compensarse por vía de ellas el monto de las remuneraciones.

Excepciones

Art. 132. — La prohibición que resulta del art. 131 de esta ley no se hará efectiva cuando la deducción,
retención o compensación responda a alguno de los siguientes conceptos:

a) Adelanto de remuneraciones hechas con las formalidades del Art. 130 de esta ley.

b) Retención de aportes jubilatorios y obligaciones fiscales a cargo del trabajador.

c) Pago de cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en
virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulte de su
carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros
de sociedades mutuales o cooperativas, así como por servicios sociales y demás prestaciones que otorguen
dichas entidades.

d) Reintegro de precios por la adquisición de viviendas o arrendamientos de las mismas, o por compra de
mercaderías de que sean acreedores entidades sindicales, mutualistas o cooperativistas.

e) Pago de cuotas de primas de seguros de vida colectivos del trabajador o su familia, o planes de retiro y
subsidios aprobados por la autoridad de aplicación.

f) Depósitos en cajas de ahorro de instituciones del Estado Nacional, de las provincias, de los municipios,
sindicales o de propiedad de asociaciones profesionales de trabajadores, y pago de cuotas por préstamos
acordados por esas instituciones al trabajador.

g) Reintegro del precio de compra de acciones de capital, o de goce adquirido por el trabajador a su
empleador, y que corresponda a la empresa en que presta servicios.

h) Reintegro del precio de compra de mercaderías adquiridas en el establecimiento de propiedad del

empleador, cuando fueran exclusivamente de las que se fabrican o producen en él o de las propias del
género que constituye el giro de su comercio y que se expenden en el mismo.

i) Reintegro del precio de compra de vivienda del que sea acreedor el empleador, según planes aprobados
por la autoridad competente.

Art. 132 bis. — Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la
seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores
en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su
carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros
de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas
entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere
ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que
estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción
conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este
último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual
periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el
ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no
enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un
delito del derecho penal. Cita Online: AR/LCON/066X.

Porcentaje máximo de retención. Conformidad del trabajador. Autorización administrativa

Art. 133. — Salvo lo dispuesto en el art. 130 de esta ley, en el caso de adelanto de remuneraciones, la
deducción, retención o compensación no podrá insumir en conjunto más del veinte (20) por ciento del
monto total de la remuneración en dinero que tenga que percibir el trabajador en el momento en que se
practique.

Las mismas podrán consistir además, siempre dentro de dicha proporción, en sumas fijas y previamente
determinadas. En ningún caso podrán efectuarse las deducciones, retenciones o compensaciones a las que
se hace referencia en el art. 132 de esta ley sin el consentimiento expreso del trabajador, salvo aquéllas
que provengan del cumplimiento de las leyes, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.

Las deducciones, retenciones o compensaciones, en todos los restantes casos, requerirán además la previa
autorización del organismo competente, exigencias ambas que deberán reunirse en cada caso particular,
aunque la autorización puede ser conferida, con carácter general, a un empleador o grupo de empleadores,
a efectos de su utilización respecto de la totalidad de su personal y mientras no le fuese revocada por la
misma autoridad que la concediera.

La autoridad de aplicación podrá establecer, por resolución fundada, un límite porcentual distinto para las
deducciones, retenciones o compensaciones cuando la situación particular lo requiera.

Otros recaudos. Control

Art. 134. — Además de los recaudos previstos en el art. 133 de esta ley, para que proceda la deducción,
retención o compensación en los casos de los incs. d), g) h) e i) del art. 132 se requerirá el cumplimiento de
las siguientes condiciones:

a) Que el precio de las mercaderías no sea superior al corriente en plaza.

b) Que el empleador o vendedor, según los casos, haya acordado sobre los precios una bonificación
razonable al trabajador adquiriente.

c) Que la venta haya existido en realidad y no encubra una maniobra dirigida a disminuir el monto de la
remuneración del trabajador.

d) Que no haya mediado exigencia de parte del empleador para la adquisición de tales mercaderías.

La autoridad de aplicación está facultada para implantar los instrumentos de control apropiados, que serán
obligatorios para el empleador.

Daños graves e intencionales. Caducidad

Art. 135. — Exceptúase de lo dispuesto en el art. 131 de esta ley el caso en que el trabajador hubiera
causado daños graves e intencionales en los talleres, instrumentos o materiales de trabajo.

Producido el daño, el empleador deberá consignar judicialmente el porcentaje de la remuneración prevista

en el art. 133 de esta ley, a las resultas de las acciones que sean pertinentes. La acción de responsabilidad
caducará a los noventa (90) días.

Contratistas e intermediarios

Art. 136. — Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 29 y 30 de esta ley, los trabajadores contratados
por contratistas o intermediarios tendrán derecho a exigir al empleador principal solidario, para los cuales
dichos contratistas o intermediarios presten servicios o ejecuten obras, que retengan, de lo que deben
percibir éstos, y les hagan pago del importe de lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros
derechos apreciables en dinero provenientes de la relación laboral.

El empleador principal solidario podrá, así mismo, retener de lo que deben percibir los contratistas o
intermediarios, los importes que éstos adeudaren a los organismos de seguridad social con motivo de la
relación laboral con los trabajadores contratados por dichos contratistas o intermediarios, que deberá
depositar a la orden de los correspondientes organismos dentro de los quince (15) días de retenidos. La
retención procederá aunque los contratistas o intermediarios no adeudaren a los trabajadores importe
alguno por los conceptos indicados en el párrafo anterior.

• Comentario:

9. Intangibilidad del salario

Lo "tangible" es aquello que se puede tocar, por lo que —en principio— el salario es "intocable".

Las normas que anteceden se encuentran destinadas a proteger la cuantía del salario, que no podrá ser
afectado más allá de las supuestas deducciones, retenciones y compensaciones expresamente autorizadas
por la ley.

Cualquier afectación del salario que exceda los casos habilitados por la ley es nula y, por ende, importa un
incumplimiento injustificado de la principal contraprestación a la que se obliga el empresario.
En otras palabras, el salario devengado por el dependiente sólo puede verse reducido por los motivos que,
de modo taxativo, enumera el art. 132 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Se prohíbe al empresario la aplicación de "multas" que deriven en una reducción de la cuantía del salario
(art. 131).

10. Adelantos de remuneraciones

Con el fin de evitar fraudes y/o el aprovechamiento del estado de necesidad del trabajador, el legislador
impone un límite a los adelantos de las remuneraciones. En situaciones normales, sólo puede ser
adelantado el 50% del salario. Únicamente en casos excepcionales de urgencia, el empleador puede
adelantar un porcentaje mayor.

Queda prohibido que el trabajador reciba adelantos correspondientes al salario de más de un período.

En todos los casos, la instrumentación de los adelantos debe ser realizada con los recaudos que la ley
estipula para el pago del salario en los arts. 138, 139 y 140, incs. a), b), g), h) e i).

El adelanto puede ser descontado íntegramente del salario respectivo.

11. Retenciones y/o descuentos autorizados

El art. 132 enumera los supuestos en los que el empleador se encuentra autorizado a afectar el salario.

Estos supuestos pueden clasificarse en tres grandes grupos.

— Por un lado, los descuentos derivan de la decisión del legislador. Entre ellos, se encuentran las
retenciones de aportes jubilatorios y de obra social (leyes 22.241 y 23.660); el pago de cuotas, aportes y
contribuciones sindicales y/o mutuales (arts. 4º y 5º, ley 14.250, 38, ley 23.551) y el impuesto a las
ganancias (ley 25.239)(17).
— Por otro lado, la ley estipula la posibilidad de efectuar descuentos y retenciones como consecuencia de
negocios y/o contratos celebrados voluntariamente por el trabajador. Ellos se relacionan con el pago de
cuotas, préstamos, primas de seguros, precio de compra o arrendamientos de viviendas, relacionados con
contratos celebrados por el dependiente con una institución sindical y/o mutualista y/o bancaria oficial.

Finalmente, la ley faculta a retener el salario cuando el dependiente posea acciones de la sociedad
empleadora; o bien deba reintegrar el precio de adquisición de mercaderías fabricadas y/o comercializadas
por su empleador o el precio de compra de una vivienda adquirida al patrón.

En este último supuesto, el legislador incorporó en el art. 134 una serie de recaudos cuya rigidez obedece a
la necesidad de evitar fraudes y abusos por parte del empleador, que deriven en la afectación del salario
del dependiente más allá de lo expresamente habilitado. De ahí que es necesario que el trabajador decida
en forma voluntaria la compra de mercadería fabricada y/o comercializada por el empleador. La norma
dispone que el precio de los productos adquiridos se encuentre bonificado o, al menos, no puede ser
superior al corriente en plaza. Ello se adecua a lo impuesto por los arts. 7º y 8º del Convenio 95 OIT sobre
Protección del Salario(18).

Como puede advertirse, salvo el supuesto en que la retención sea impuesta por una norma, los descuentos
requieren la conformidad expresa del dependiente y, en muchos casos, la autorización previa del ente
administrativo nacional o provincial según el caso.

12. Límite de las retenciones

El art. 133 de la LCT fija en un 20% el límite a las retenciones y/o descuentos que el empleador puede
realizar al salario.

Este límite sólo puede ser superado en los siguientes supuestos:

— En el caso en que el trabajador deba reintegrar un adelanto de sueldo efectuado en las condiciones y
alcances impuestos por el art. 130 de la LCT.

— Cuando se ordene un embargo judicial sobre el salario. En este caso, el límite es el impuesto por el art.
147 de la LCT y por el dec. 484/1987.

— Si el empleador hace uso de la facultad que le acuerda el art. 135 de la LCT en el caso de "daños graves e
intencionales" imputados al dependiente.
— Habilitaciones administrativas dictadas con fundamento en el último párrafo del art. 133 de la LCT.

13. Constitucionalidad de las autorizaciones administrativas en materia impositiva

Desde el año 1989, con el dictado de la Resolución 504/1989, el Ministerio de Trabajo habilitó la superación
del porcentaje de retención del salario para el cobro del Impuesto a las Ganancias, con un límite del 15%.
Desde esa fecha, la autoridad administrativa dictó sucesivas resoluciones alterando los porcentajes de
retención, hasta que finalmente la Resolución MTESS nro. 426/2004 eliminó todo límite.

Sin perjuicio de dejar en claro con particular énfasis que, con independencia de su cuantía, el salario no
puede ser considerado una ganancia "imponible", lo cierto es que la habilitación administrativa prevista por
el art. 133 de la LCT no puede ser fundamento para ensanchar sin límite el porcentaje de retención.
Repárese que dicha norma expresamente dispone que por vía administrativa se puede fijar "por resolución
fundada, un límite porcentual distinto...", por lo que la decisión de superar todo límite colisiona con la
autorización legal y, por ende, representa un claro supuesto de inconstitucionalidad por exceso
reglamentario (art. 99.2, CN)(19).

14. Acción de responsabilidad por daños intencionales provocados por el trabajador

El art. 135 de la LCT faculta al empleador a retener hasta un 20% del salario correspondiente a un
trabajador a quien le imputa la realización de un daño a los "talleres, instrumentos o materiales de
trabajo".

Se trata de una norma insertada en el capítulo relativo a la tutela y protección del salario, que debe ser
analizada en conjunto con el art. 87, relativo a la responsabilidad del trabajador por los daños provocados
al empleador con "culpa grave" o "dolo".

Lo relevante es advertir que se trata de un derecho de retención ejercido por el empleador, sujeto no sólo a
que el dinero retenido sea consignado judicialmente sino también a que la acción indemnizatoria sea
incoada a los 90 días. Si bien se ha sostenido que este plazo de caducidad se inicia en el momento de la
retención, lo cierto es que, en mi criterio, ese plazo debe correr desde el hecho generador de la
responsabilidad que se le imputa al dependiente. De no ser así, la acción de responsabilidad a la que se
refiere el art. 135 nunca caducaría si el empleador no realiza la retención(20).
Si bien el empleador podría mantener la retención en períodos sucesivos hasta compensar el supuesto
daño provocado por el trabajador, lo cierto es que una vez iniciada la acción de responsabilidad,
correspondería que sea el magistrado laboral quien resuelva, a pedido del interesado, la continuidad y el
alcance de las retenciones a efectuarse durante el trámite del proceso.

15. Cobro del salario adeudado por contratistas y/o intermediarios

Desde la introducción del art. 29 bis y de la modificación del art. 30 mediante las leyes 24.013 y 25.013,
respectivamente, el art. 136 ha perdido operatividad práctica y resulta sobreabundante(21).

Debe admitirse que la identificación que realiza la norma de un "empleador principal solidario" produce
cierta perplejidad y desorientación al intérprete, pues no parece adecuarse a la mecánica delineada por el
art. 30 de la LCT, aún en su redacción contemporánea al art. 136.

De todos modos, lo relevante de este dispositivo radica en advertir que el trabajador tiene derecho de
exigirle al responsable solidario que retenga el dinero que deba pagar a los contratistas para cancelar las
obligaciones salariales pendientes. De ahí que si los responsables solidarios rehusaren sin motivo legítimo
la exigencia formulada por el dependiente, éste podrá accionar en forma directa contra aquéllos por las
obligaciones salariales pendientes de cobro.

El segundo párrafo de la norma establece la facultad de retener dinero a los contratistas para abonar
obligaciones adeudadas a los organismos de la seguridad social. No puede soslayarse que esta facultad es
una obligación impuesta en el supuesto del actual art. 30 de la LCT.

16. Sanción derivada de la falta de depósito de aportes retenidos

16.1. Caracteres
Se trata de una sanción incorporada por la ley 25.345 dirigida claramente a desalentar la evasión de
aportes.

Es una norma "fiscalista" cuyo propósito es desalentar la evasión de aportes provisionales y de obra social,
a través de la imposición de una elevada sanción conminatoria que se extiende mes a mes mientras
persista el incumplimiento.

Se trata de un dispositivo aplicable únicamente a vínculos registrados, pues el presupuesto fáctico está
dado por la retención de aportes del salario del trabajador y su falta de depósito en el organismo
respectivo.

La norma no es operativa en contratos vigentes, ya que requiere la existencia de una relación laboral ya
extinguida.

16.2. Intimación previa

El dec. 146/2001, reglamentario de esta norma, incorpora la exigencia de una intimación fehaciente como
condición de la operatividad de la sanción legal.

Además, la norma dictada por el PEN otorga al empresario un plazo de gracia de 30 días para regularizar su
deuda.

Se ha sostenido con acierto que los recaudos introducidos por Poder Ejecutivo Nacional son
inconstitucionales, al incorporar condiciones de viabilidad de la sanción excesivas que configuran, en
definitiva, excepciones reglamentarias (art. 99.2, CN).

Eduardo Álvarez formula múltiples críticas a la norma en examen. La más aguda cuestiona la condena a
abonar salarios sin recibir trabajo y con posterioridad a la extinción de un vínculo(22).

16.3. Límite de la sanción

Se encuentra controvertido en doctrina y en la jurisprudencia si la sanción debe extenderse más a allá del
dictado de la sentencia que la declara procedente.

Entiendo que la interpretación literal de la norma conduce a concluir que la sanción se devenga mes a mes,
desde el incumplimiento y hasta que el empleador ingrese íntegramente los aportes retenidos del salario
del actor. Ello no implica una condena "a futuro", ya que si el empresario condenado persiste en el
incumplimiento, el cobro de la multa deriva de una sentencia judicial en estado de ejecución, que reprochó
una conducta ilícita (retención y falta de depósito), ocurrió con anterioridad a su dictado.

Si se tiene en cuenta que la conducta reprochada por la norma implica no sólo la falta de depósito de
aportes sino además, que los mismos hayan sido retenidos del salario del dependiente, la aplicación de la
multa más allá del dictado de la sentencia, constituye una condena que incluye una sanción por una
omisión ocurrida en el pasado, y que se mantiene en el momento en que el magistrado emite su
pronunciamiento y que persistirá sine die si el incumplidor no acredita el depósito de los aportes que
retuvo durante la vigencia de la relación laboral.

En contra de lo expuesto, se expidieron algunas Salas de la Excma. Cámara al sostener que el progreso de la
sanción más allá de la fecha de una sentencia judicial, implica una condena "a futuro" que la normativa
procesal no admite.

16.4. Carga de la prueba

Si el trabajador pretende hacerse acreedor de la multa, deberá acreditar en juicio que el empleador retuvo
de su salario el dinero para cancelar el aporte provisional y de obra social respectivo. Para ello, deberá
acompañar los recibos salariales en los que conste la retención.

Por su parte, el empresario deberá demostrar que las sumas que retuvo fueron ingresadas en el organismo
recaudador.

Tratándose del incumplimiento de una obligación cuya causa es ajena al trabajador, la procedencia de la
sanción no puede estar justificada solamente en una presunción derivada de la falta de contestación de la
demanda o de la confesión ficta. En estos casos, el magistrado laboral debería, aún de oficio, recabar
información del organismo recaudador para verificar la verosimilitud del incumplimiento denunciado, con
anterioridad al dictado de la sentencia.
16.5. Extensión de la responsabilidad

Los administradores de una sociedad que se ocuparen personalmente de la gestión societaria podrían ser
condenados, en forma solidaria con la empleadora, a satisfacer el importe de la multa. Evidentemente, la
retención y la falta de depósito de aportes destinados a la seguridad social y/o obra social configuran una
conducta tipificada por los arts. 59 y 274 de la ley 19.550, pues implica el fraude al trabajador y a terceros.

17. Jurisprudencia

Indisponibilidad del límite a las deducciones al salario. Orden público laboral

"Los artículos 131 y 149 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) son disposiciones de orden público
por imperativo de lo establecido en el art. 7º de dicho cuerpo legal y no pueden ser dejadas de lado aún por
acuerdo de partes, criterio que se encuentra corroborado por la disposición del art. 133 de la ley citada".

CNTrab., sala X, 16/9/1997, "Paradiso, Cándido c. Banco do Brasil SA", DT, 1998-B-1861,
LLAR/JUR/3579/1997.

Pago. Compensación. Trabajadora que al momento del despido adeudaba dinero a su empleadora en
concepto de préstamos. Deducciones. Improcedencia

"El art. 131 de la LCT dispone categóricamente que no podrá deducirse, retenerse o compensarse suma
alguna que rebaje el monto de las remuneraciones y esta prohibición es extensiva a las indemnizaciones de
conformidad con lo normado por el art. 149 del mismo ordenamiento. Conviene recordar que las normas
laborales son indisponibles para las partes (conf. arts. 7º, 12 y concordantes de la LCT) por lo que resulta
irrelevante para el caso concreto la autorización firmada por la trabajadora en el sentido de autorizar a su
empleadora a descontarle del sueldo una suma de dinero en varias cuotas mensuales y consecutivas en
concepto de consumos y anticipos, haciendo extensivo dicho descuento del total del saldo adeudado en
caso de renuncia, despido o retiro, comprometiéndose —de no registrarse el descuento— a abonar la suma
faltante en forma personal en las oficinas de la demandada. En el caso, la empresa demandada no
reconvino a la actora para obtener el cobro de las sumas supuestamente debidas por ésta, ni acreditó
efectivamente la existencia de los pretendidos préstamos, por lo que resulta improcedente el descuento
peticionado".

CNTrab., sala III, 10/6/2008, "Gómez, Nélida c. Crédito, José C. Paz y otro s/despido".
Embargo del salario más allá del límite fijado por la orden judicial, injuria laboral

"Corresponde hacer lugar al reclamo laboral por despido, pues la retención de la totalidad de los haberes
adeudados con motivo del embargo dispuesto por un juzgado comercial sobre el salario del trabajador,
pese a que el oficio judicial lo limitaba 'en la proporción de ley', configura una injuria grave de entidad
suficiente como para justificar el despido indirecto decidido por aquél".

CNTrab., sala V, 18/4/2008, "Barbeito Patricia c. Ultimate System SA", LLAR/JUR/2812/2008.

Retenciones al salario. Límite del 20%. Acción de amparo

"Resulta procedente la acción de amparo incoada por un trabajador municipal con el objeto de que no se le
efectúen retenciones en sus haberes más allá del porcentaje permitido legalmente —en el caso, se le
efectuaron retenciones por más del 20% del salario—, de forma que el haber mensual no se vea disminuido
de forma que aquél quede privado de remuneración, la que tiene carácter esencialmente alimentario".

CCiv. Com., Contencioso administrativo y de Familia de Villa María, 8/8/2001, "Pereyra, Sergio H. c.
Municipalidad de Villa Nueva", LLAR/JUR/2943/2001.

Adelantos, intangibilidad del salario

"Si bien el empleador tiene derecho a deducir del salario los adelantos pagados aún superando el límite del
50 % establecido en el art. 130 de la Ley de Contrato de Trabajo, tal deducción no puede anular
íntegramente un mes de salario, o sea no puede deducirse todo el adelanto que signifique un mes de
sueldo ya que ello afectaría el principio de intangibilidad de los sueldos".

TTrab. nro. 3, Mar del Plata, 13/2/1996, "Asein, Néstor A. c. Puleston y Cía. y otro", LLBA, 1997-1036;
LLAR/JUR/3344/1996.

Salarios. Base de cálculo para establecer la condena por deuda salarial

"La empleadora debe, respecto de los salarios, practicar las retenciones y aportes que la ley establece e
integrar tales sumas a los organismos a que estén destinadas, obligaciones de las que no queda eximida
pagando el sueldo bruto directamente al trabajador, como ocurriría si deposita en la causa los montos
brutos de los sueldos adeudados incluidos en la condena. La Acordada del Acta 361 de esta Cámara del
23/7/1952 establecía expresamente: 'En los juicios radicados en los juzgados de primera instancia de este
Fuero, en que se reclame el pago de sueldos o remuneraciones, dentro de la latitud que a esos vocablos les
asigna el art. 2º del dec. 33.302 (ley 12.921), los Señores Jueces en las sentencias que dicten ordenarán,
cuando proceda, el pago de ese rubro, previa deducción o retención de los aportes que determinan los
respectivos regímenes jubilatorios vigentes'. Este criterio resulta extensible a las deducciones de los otros
aportes establecidos legal o convencionalmente (obra social, sindicatos etc), no determina la
improcedencia de que el juez interviniente incluya en la condena, por su monto bruto, los conceptos
salariales debidos al trabajador, pues prevé que la obligada al pago deberá retener los montos
correspondientes a los aportes a que se halle obligada, lo que deberá ser detallado en la liquidación que
deberá presentar en la oportunidad de acreditar el depósito de las sumas en cuestión".

CNTrab., sala VII, 6/5/2006, "Ciccioli, Luis c. Megaformas Argentina SA s/despido".

Compensación por daños intencionales, improcedencia

"Corresponde rechazar el pedido de compensación articulado por un empleador, respecto de los créditos
laborales adeudados al trabajador y la supuesta suma de dinero que éste retuvo indebidamente en
perjuicio de aquél, cuando no se ha dado cumplimiento al procedimiento peculiar e insoslayable previsto
en el art. 135 de la LCT, pues el empleador no consignó judicialmente el veinte por ciento de los salarios
adeudados ni alegó haber deducido la acción de reparación dentro del plazo de caducidad previsto en el
art. 135 in fine de la LCT".

CNTrab., sala II, 10/4/2007, "Zamparolo, Luciana y otros c. Massara, Javier N. y otro", DT, 2007 (setiembre),
1008; LL AR/JUR/3334/2007.

Compensación por daños intencionales. Necesidad de interponer la acción prevista por el art. 135 de la LCT

"Aun en la hipótesis de que el trabajador pueda ser considerado responsable de un daño patrimonial a los
intereses empresarios, al empleador le está vedado hacerse justicia por mano propia y ejercer retención
directa sobre los haberes del subordinado. Debe, por el contrario, respetar los lineamientos del art. 135 de
la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175), (demanda por consignación judicial
ejercitada antes de que caduque la posibilidad de ejercer tal acción)".

CNTrab., sala VI, 14/2/1992, "Bassignana de Graizzaro, Iris c. El Hogar Obrero Coop. de Consumo,
Edificación y Crédito Ltda.", LLAR/JUR/2511/1992.

Art. 132 bisLCT. Constitucionalidad

"El argumento de que el art. 132 bis es inconstitucional debe rechazarse porque no se advierte
contradicción alguna con la Constitución Nacional, porque la indemnización estructurada en dicha norma
surge de la inconducta de la demandada. Para más, la retención de aportes y su falta de depósito no es sólo
una falta ante los organismos fiscales y previsionales o sindicales, sino también un incumplimiento
obligacional contra el trabajador, toda vez que el art. 80, LCT expresamente establece esa conducta como
obligación del empleador".

CNTrab., sala VI, 4/5/2004, "Raldo Quisbert, Raynaldo y otro c. Boop, Nilda s/despido".
Art. 132 bisLCT. Constitucionalidad

"... el art. 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) no vulnera
ninguna garantía constitucional, ya que se limita a imponer una carga sancionatoria patrimonial para
obtener el acabado cumplimiento de las disposiciones legales referidas al depósito de los aportes a los
organismos fiscales y previsionales...".

CNTrab., sala III, 27/9/2007, "Niwa, Beatriz Griselda c. Obra Social Bancaria Argentina".
LLAR/JUR/6309/2007.

Art. 132 bisLCT. Rebeldía del demandado. Procedencia de la sanción

"Ante el hecho antijurídico de origen laboral denunciado por el actor (retención y no acreditación del
ingreso de los aportes correspondientes, por parte del empleador) y encontrándose la parte demandada
incursa en la situación contemplada en el art. 71 de la L.O., juega a favor de aquél la presunción emergente
'iuris tantum' y corresponde la sanción conminatoria normada en el art. 132 bis de la LCT y que la misma
sea devengada hasta que el empleador acredite, de modo fehaciente, haber hecho efectivo el ingreso de
los fondos retenidos y no solamente hasta la fecha de interposición de la demanda. Asimismo, se deberán
remitir las actuaciones a la justicia competente a fin de que determine si el demandado ha incurrido en
delito de derecho penal, teniendo en cuenta para ello la denuncia formulada por el actor en su escrito de
inicio y lo previsto por el art. 132 bis ya citado".

CNTrab., sala I, 30/9/2003 "Jaimes, Eduardo c. Constanzo, Juan s/despido".

Art. 132 bisLCT. Rebeldía del demandado, improcedencia de la sanción

"Si bien en este caso concreto el proceso tramitó en rebeldía de la sociedad empleadora y de las personas
físicas respecto de las cuales se postuló la extensión de responsabilidad, no correspondería la multa del art.
132 bis de la LCT pues el actor no afirmó el hecho de que la empleadora estuviera en mora en cuanto a los
depósitos de los aportes retenidos, y tampoco explicó cómo le constaba dicha omisión, únicamente se
limitó a expresar 'en caso de comprobarse por vía de presunción derivada del silencio de los demandados o
por otros medios...'. Lo cierto es que una presunción como la que resulta de la situación procesal ya
mencionada, no es suficiente para tener por acreditado un hecho que no consta al beneficiario de esa
situación, máxime cuando ello implicaría afirmar en una sentencia que el litigante rebelde ha cometido
delitos y la comprobación de la realidad es de trámite sencillo ya que bastaría un pedido de informes a la
AFIP".

CNTrab., sala VII, 30/4/2004, "Zanek, Cesar c. Magic Event SRL y otros s/despido".

Art. 132 bis. Rebeldía del demandado. Improcedencia

"El actor debe acreditar la ilicitud denunciada —retención indebida de recursos de la seguridad social—
mediante informe de la Administración Nacional de la Seguridad Social o pericial contable sin que
corresponda la admisión de tal crédito por la simple circunstancia de encontrarse la empleadora incursa en
situación de rebeldía procesal".

CNTrab., sala V, 13/11/2006, "López, Alejandro C. c. EDP Míguez SA", DT 2007 (agosto), 886; LL
AR/JUR/9810/2006.

Clandestinidad total. Improcedencia de la sanción

"Para la procedencia de la indemnización prevista en el art. 132 bis de la LCT, la ley 25.345 exige que el
empleador haya efectuado la retención de aportes al trabajador, con destino a los organismos de la
seguridad social. La imposición de la sanción establecida en la norma citada no puede ser receptada en
caso de clandestinidad registral total, pues no se materializa la retención de suma dineraria alguna, por
parte de la empleadora".

CNTrab., sala III, 3/4/2003, "Raimondi Klem, Juan c. Lacteos Pozo del Molle SA s/despido", expte.
27.583/01, sent. 84.690.

Art. 132 bisLCT. Trabajo no registrado. Improcedencia

"Cuando se trata de una relación `en negro´, donde no se efectúan aportes ni contribuciones, ni se registra
la relación, no existe retención alguna que torne aplicable la reparación contenida en el art. 132 bis de la
Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1974-805, t.o. 1976-238), salvo que se invoque y demuestre que, no
obstante la falta de registración, el patrono retenía algún aporte o cuota del dependiente".

CNTrab., sala X, 27/6/2002, "Milessi, Juan A. c. T.E.B. SRL y otros", DT, 2002-B-1979; IMP, 2003-A-1198;
LLAR/JUR/1405/2002.

Art. 132 bis. No retención de aportes. Improcedencia

"Si el empleador no retuvo los aportes a que hace referencia el art. 132 bis de la LCT (DT, t.o. 1976-238),
resulta improcedente la indemnización por multa del art. 43 de la ley 25.345 (DT, 2000-B, 2397), por cuanto
para que la sanción sea operativa debe configurarse la conducta tipificada como ilícita, es decir, la
retención indebida".

CNTrab., sala V, 17/4/2007, "Tosi Loza, Mariana X. c. Fundación Octubre Trabajadores de Edificios y otros",
LLAR/JUR/1699/2007.
Art. 132 bisLCT. Necesidad de demostrar la retención

"Para acceder al resarcimiento previsto en el art. 132 bis de la LCT (art. 43 de la ley 25.345) resulta
imprescindible que el trabajador acredite que el principal le hubiera retenido aportes con destino a los
organismos de la seguridad social. Es recién cuando se haya admitido o acreditado tal circunstancia, que
pesa sobre el empleador demostrar el oportuno ingreso de los fondos a las agencias respectivas".

CNTrab., sala X, 13/2/2003, "SA, Edgardo c. Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República
Argentina s/despido".

Art. 132 bis. Extensión de la sanción. Prohibición de condena a futuro

"La sanción prevista en el art. 132 bis de la LCT (t.o. DT, 1976-238) no puede ser calculada más allá del mes
anterior a la sentencia, sin perjuicio del derecho del trabajador a reclamar su ampliación en un pleito
futuro, ya que en nuestro ordenamiento procesal no es admisible la 'condena de futuro'...".

CNTrab., sala I, 10/3/2003, "Díaz Andrónico, Horacio c. Feroleto Hnos. SA y otro", DT, 2003-B-1379;
LLAR/JUR/1634/2003.

Art. 132 bisLCT. Extensión de la sanción más allá del dictado de la sentencia, hasta el ingreso de los aportes
retenidos

"La sanción debe extenderse hasta tanto se acredite que se ha ingresado los aportes retenidos, desde que
aquella norma no ha otorgado potestad discrecional alguna a los jueces para reducir la sanción allí
impuesta, sino que y en razón de su carácter conminatorio, expresamente prescribe que la condena debe
extenderse hasta que la empleadora acredite fehacientemente que ha ingresado efectivamente los
depósitos correspondientes".

CNTrab., sala II, 4/6/2008, "Zapata, Griselda Elizabeth c. Obra Social Bancaria Argentina",
LLAR/JUR/4033/2008.

Extensión de responsabilidad a directores y/o administradores de la sociedad. Procedencia

"Corresponde responsabilizar en forma solidaria, en los términos de los arts. 59 y 274 de la ley 19.550, a los
miembros del directorio de la sociedad empleadora, a abonar la multa del art. 132 bisLCT motivada en la
indebida retención de aportes previsionales si, en las actas de asamblea no consta que ninguno de ellos
manifestó oposición alguna a tal proceder pues, dicho incumplimiento constituye un recurso para violar la
ley, el orden laboral y para frustrar derechos de terceros...".
CNTrab., sala X, 27/9/2010, "Aparicio, Martha Raquel c. Marta Harff SA y otros", DT, 2010 (noviembre),
2971; IMP, 2010-13-242; LL AR/JUR/58235/2010.

Extensión de responsabilidad a directores y/o administradores de la sociedad. Improcedencia

"La omisión por parte de la empresa empleadora de ingresar al sistema de seguridad social los aportes
retenidos oportunamente al trabajador, no implica —en condiciones normales— el despliegue de
maniobras destinadas a encubrir o disimular el incumplimiento ni sus consecuencias, por lo que genera una
deuda con los organismos recaudadores, más allá de las consecuencias que la conducta ilícita genere en el
marco de las leyes penal tributaria y laboral (arts. 6º, 9º y conc. de la ley 24.769 y 132 bis de la LCT)y la
frustración o afectación de los derechos previsionales del actor. Pero la ausencia de maniobras o argucias
por parte de la incumplidora impiden considerar que ésta haya abusado de la personalidad jurídica que la
ley le reconoce (art. 2º ley de sociedades), por lo que el incumplimiento en análisis no tiene consecuencias
más graves que la simple omisión de pago de cualquier deuda (salarios del personal, impuestos, servicios,
etc)".

CNTrab., sala III, 19/11/2003, "Rivero, Enrique y otros c. Suipacha 732 SRL y otro s/Ley 25.561".

Despido. Gravedad de la falta. La abstención de trabajar no justifica el despido cuando se debe al

incumplimiento patronal

La abstención de trabajar mientras dure el acto de incumplimiento patronal, no constituye una indisciplina
del trabajador sino el ejercicio de una potestad especial de autotutela que le reconoce el ordenamiento
jurídico —art. 1201 del Cód. Civil—. Así, la omisión de prestar servicios por parte de la actora, habiendo
probado la irregularidad registral en que se encontraba, no habiendo el empleador puesto de manifiesto su
intención de cumplir con sus obligaciones, configura un supuesto de hecho que no puede erigirse en ilícito
alguno en tanto no es más que el ejercicio regular de un derecho que le es propio y que justifica la
retención de tareas (cfr. arg. arts. 1201 y 1071 del Cód. Civil).

CNTrab., sala VII, 26/3/2012, "Martinelli, María Laura c. Chacras de Buenos Aires Comercializadora de
Tierras SA y otros s/despido", expte. 5.629/09, sent. def. 44.193.

Trabajo Marítimo. Excepción de incumplimiento. Improcedencia. Art. 1201Cód. Civil

El art. 1201Cód. Civil prevé que "en los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su
cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo".
Resulta evidente que la excepción de incumplimiento sólo es aplicable en el marco de un contrato bilateral
(entre trabajador y empleador) y la abstención del cumplimiento del débito comprometido resulta legítima
en la medida en que medie un incumplimiento de la contraparte, vinculado con las obligaciones resultantes
del contrato que los vincula. En el caso no se encuentran reunidos los requisitos legales para su aplicación
en cuanto el acto de retención no se vinculó a las diferencias salariales que posteriormente reclamó el
actor, sino a un reclamo colectivo o, al menos, plurindividual, destinado a obtener mejoras en las
condiciones de trabajo.
CNTrab., sala II, 15/12/2011, "Gaggino Miguel Orlando c. Argenova S.A. y otro s/Despido", expte.
35.217/2007, sent. def. 99.995.
Sección VIII - LCT (ley 20.744), arts. 137 al 149. Por Pablo Marco

• Normas aplicables: Ley de Contrato de Trabajo, 20.744: art. 137 al 149.

CAPÍTULO IV De la tutela y pago de la remuneración

Mora

Art. 137. — La mora en el pago de las remuneraciones se producirá por el solo vencimiento de los plazos
señalados en el art. 128 de esta ley, y cuando el empleador deduzca, retenga o compense todo o parte del
salario, contra las prescripciones de los artículos 131, 132 y 133.

• Comentario:

1. Generalidades

Es útil comenzar señalando que el pago de la remuneración al dependiente es, dado su carácter
alimentario, una de las obligaciones fundamentales que pesan en cabeza del empleador, la que deberá
satisfacerse, como marca la LCT, en los plazos y condiciones en ella previstos (cfr. art. 74).

La LCT, en su art. 126, estipula distintos períodos de pago, según se trate de personal mensualizado,
remunerado con un jornal diario o por hora, o bien remunerado por pieza o medida (o "a destajo"). Luego,
como el propio artículo que se comenta señala, el pago se efectuará una vez vencido el período
correspondiente y dentro de los plazos máximos que establece el art. 128 de dicha ley, que se cuentan en
días hábiles: cuatro (4) para la remuneración mensual o quincenal, y tres (3) para los pagos semanales.

2. La Mora

Pues bien, fenecidos los plazos señalados en el punto anterior, se produce la mora del empleador en el
pago de los salarios.
En efecto, tratándose, como se vio, de una obligación a plazo, dicha mora opera de forma automática, por
su solo vencimiento, conforme lo prevé el art. 509 del Cód. Civil(1). Esto significa que no se precisa la previa
interpelación al empleador —ni judicial, ni extrajudicial— a los fines de que la obligación incumplida pueda
ser exigible.

Como se ha sostenido, para que se configure la mora simplemente se requiere que exista una obligación
exigible, y la verificación de un recaudo objetivo y otro subjetivo: el primero de ellos se da ante el retardo
en el cumplimiento de dicha obligación por parte del deudor, mientras que el otro finca en que dicho
atraso le sea imputable al sujeto obligado por dolo o culpa(2). Sin embargo, el deudor puede eximirse de
responsabilidad demostrando que la mora no le es imputable —por ejemplo, ante un supuesto de caso
fortuito o de fuerza mayor—, tal como el propio art. 509 del Cód. Civil lo estipulaba, norma que se
encuentra actualmente contenida por los arts. 886 a 888 del nuevo Código Civil y Comercial Unificado por
ley 26.994 que, en lo sustancial, mantienen el sentido de la norma anterior (ver, al respecto, "Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado", dirigido por Julio C. Rivera y Graciela Medina, t. III, p. 296 y ss., La Ley,
Buenos Aires, 2015).

Cabe destacar que la disposición bajo análisis contempla no sólo la hipótesis de mora en el pago de la
totalidad de la remuneración, sino que también prevé el caso de que la falta de pago sea parcial, ya sea por
realizar el empleador deducciones, retenciones o compensaciones —contrariamente a lo prescripto en los
arts. 131, 132 y 133 de la ley 24.744—, en tanto en estos supuestos el empleador tampoco se ha abocado a
cumplir en forma total su obligación dentro de los plazos legales supra indicados.

De todos modos, como reza el art. 260 de la LCT, el pago insuficiente de obligaciones originadas en las
relaciones laborales por parte del empleador —en el caso que nos ocupa, los haberes del trabajador— se
considerará como pago a cuenta del total adeudado, aun cuando dicho pago sea recibido sin que el
dependiente haga reservas(3).

3. Efectos. Aspectos prácticos

Uno de los efectos que se producen una vez operada la mora —recordemos, de forma automática(4)—, es
el comienzo del curso de los intereses (tal como establecía el art. 622, Cód. Civil), los que se devengarán
desde que cada suma fue debida y hasta su efectivo pago. Conforme estipulaba la propia norma del Código
Civil, estos intereses pueden estar previamente convenidos o bien estar determinados legalmente; en su
defecto, serán los jueces quienes determinaran qué tasa se abonará.

La norma antes citada se encuentra actualmente contenida por los arts. 767 y 768 del nuevo Código Civil y
Comercial Unificado por ley 26.994 que, en lo sustancial, mantiene su sentido (ver, al respecto, "Código
Civil y Comercial de la Nación Comentado", dirigido por Julio C. Rivera y Graciela Medina, t. III, p. 93 y ss., La
Ley, Buenos Aires, 2015).
En el concreto ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo, la tasa de interés aplicable era, hasta mayo de
2014, la fijada en el Acta 2357 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de fecha 7 de mayo del
2002 y de la Resolución 8/2002 dictada en su consecuencia(5); empero, a partir de lo resuelto por dicha
Cámara mediante Acta 2601 (del 21/5/2014), la tasa de interés aplicable ha pasado a ser la tasa nominal
anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses, la que se
devengará desde que cada suma fue debida respecto de las causas que se encuentran sin sentencia y con
relación a los créditos del trabajador. Y, a partir del 27/4/2016, mediante Acta 2630, se dispuso
"...mantener, a partir de la fecha de la última publicación, la tasa nominal anual vigente para préstamos
personales libre destino del Banco Nación (Acta CNAT Nº 2601) que asciende al 36%...".

Por otra parte, la mora en el pago de las remuneraciones da lugar a la imposición de sanciones de carácter
administrativo. Cabe recordar, al respecto, que el Pacto Federal del Trabajo —ratificado por ley 25.212
(B.O. del 6/1/2000)— considera como "infracción leve" al "pago de las remuneraciones fuera del plazo
legal, cuando el atraso fuere de hasta cuatro (4) días hábiles si el período de pago fuera mensual, y de hasta
dos (2) días hábiles si el período fuera menor" (cfr. art. 2º, inc. a), mientras que categoriza como "infracción
grave" a "la violación de las normas relativas en cuanto a monto, lugar, tiempo y modo, del pago de las
remuneraciones, así como la falta de entrega de copia firmada por el empleador de los recibos
correspondientes..." (art. 3º, inc. c), salvo lo que prevé el artículo previamente citado. Y, según lo
estipulado en el art. 5º de esta ley, las sanciones pueden consistir en apercibimientos o multas (en el caso
de las infracciones leves, cfr. inc. 1º, aparts. a y b), o bien multas —graduables en su monto— por cada
trabajador afectado (para las infracciones graves, v. inc. 2º).

El supuesto aquí analizado también habilitaría a que el trabajador retenga tareas tal como oportunamente
lo preveían los arts. 510 y 1201 del Cód. Civil: del juego armónico de dichas normas se admitía la llamada
excepción de incumplimiento, al decir la primera de ellas que "[e]n las obligaciones recíprocas, el uno de los
obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es
respectiva", mientras que la otra reza que "En los contratos bilaterales una de las partes no podrá
demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación
es a plazo".

Las normas antes citadas se encuentran actualmente contenidas por el art. 1031 del nuevo Código Civil y
Comercial Unificado por ley 26.994. Dicho artículo mantiene, en lo sustancial, el sentido de las normas
referidas (ver, al respecto, "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", dirigido por Julio C. Rivera y
Graciela Medina, t. III, p. 565 y ss., La Ley, Buenos Aires, 2015).

Por último, el incumplimiento del pago de los salarios en tiempo y forma faculta al trabajador a
considerarse despedido (cfr. arts. 242 y 246 de la LCT), en la medida de que se trate de una injuria de
entidad suficiente que hiciera imposible la prosecución del vínculo.

Al respecto, se ha sostenido que "...la remuneración (en la cual están subsumidos los aguinaldos) es un
elemento esencial del contrato de trabajo y su falta de pago en término —dada su innegable naturaleza
alimentaria, y siendo que constituye, junto con el deber de brindar ocupación efectiva, una de las
prestaciones principales del contrato de trabajo a cargo del empleador (cfr. art. 74LCT)— constituye injuria
grave que justifica el despido indirecto en el que se colocó el trabajador..." (ver, al respecto, CNTrab., sala
IV, 9/10/2015, "Levay, Daniel Gustavo c. Mercury Communications S.A. y otro s/ Despido", sent. def.
99.591, entre muchas otras).
Aquí es necesario hacer una aclaración: si bien, como se señaló antes, la mora opera por el solo
vencimiento de los plazos establecidos en el art. 128 de la LCT, razones de buena fe (cfr. arts. 62 y 63 de la
ley 20.744) imponen que, previo a denunciar el contrato de trabajo por el incumplimiento en el pago de los
salarios, el trabajador deba darle al empleador la posibilidad de que revea su conducta, intimándolo
fehacientemente para que subsane esa omisión, en aras del principio de continuidad del contrato (art. 10,
LCT), y recién ante la reticencia de aquél a abonar los haberes podrá el dependiente considerar disuelto el
vínculo.

Sin perjuicio de lo expuesto, y conforme lo establece el art. 242, LCT, en su segundo párrafo, será el Juez
quien, prudencialmente, valorará —en última instancia— la entidad de la injuria, a los fines de determinar
si, en el caso concreto sometido a su conocimiento, el despido decidido por el trabajador resultó ajustado a
derecho.

4. Jurisprudencia

Mora. Operatividad

"...la retribución representa una de las principales obligaciones del empleador, en atención a la naturaleza
alimentaria del salario... Conviene recordar que, respecto de tales créditos, la mora es automática
conforme lo dispone el art. 137 de la LCT".

CNTrab., sala III, 28/9/2012, "Alaniz, Guillermo Martín c. Bella SA y otro s/Despido", LLAR/JUR/51347/2012.

Mora. Excepción de incumplimiento

"...mal podía la demandada exigir la prestación de servicios por parte del dependiente, cuando la
empleadora —pese a haber sido emplazada verbalmente— no satisfacía el pago de los salarios (arts. 74, 79,
137, 138 de la LCT). La retención de tareas decidida por el actor, encuadra en la norma del art. 1201 del
Código Civil, que establece que 'en los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su
cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofrecido cumplir, o que su obligación es a plazo'. No
existen motivos para entender que esta disposición, no sea aplicable a las relaciones contractuales de
naturaleza laboral, aunque es claro que su viabilidad, cuando se trate de la retención de tareas por parte
del trabajador (principal obligación a su cargo), debe ser valorada teniendo en cuenta la relevancia de los
incumplimientos imputados a la empleadora, pues tal actitud solo podría considerarse justificada cuando la
actitud de la empleadora se refiriese a alguna de sus obligaciones esenciales. En el caso, reitero, teniendo
en cuenta la falta de pago de los salarios, resulta claramente procedente para justificar aquella
conducta...".
CNTrab., sala III, 28/9/2012, "Alaniz, Guillermo Martín c. Bella SA y otro s/Despido", LLAR/JUR/51347/2012.

Mora. Injuria. Despido indirecto

"...la mora en el pago de los salarios en modo alguno puede ser excusada pues, como es sabido, el
trabajador no soporta los riesgos de la explotación y el carácter alimentario del salario impide la
justificación de atrasos. Es por ello que entiendo que tal incumplimiento... resulta injuria suficiente, en los
términos del art. 242, LCT...".

CNTrab., sala I, 29/11/2011, "Martín, María Laura c. Mokobodzki Ongaro, María Marta y otro s/Despido",
LLAR/JUR/82054/2011.

Mora. Injuria suficiente

"...Es válido el despido indirecto en que se colocó un trabajador si se acreditó que el empleador no le abonó
su remuneración durante varios meses, pues tal incumplimiento constituye una injuria de gravedad
suficiente que torna imposible la prosecución del vínculo y legitima la denuncia del contrato en los
términos de los artículos 242 y 246 de la Ley de Contrato Trabajo, habida cuenta que el pago del salario es
la contraprestación fundamental y esencial del contrato de trabajo, la cual debe otorgarse sin demoras y en
el plazo establecido por la ley dado su índole alimentaria y la necesidad del trabajador de afrontar los
gastos periódicos en aras de su subsistencia...".

CNTrab., sala IX, 15/9/2011, "Ibrahim, Verónica Cecilia y otro c. Colortel SRL y otros s/Despido", DT, 2011-
noviembre, 3028.

Pago. Acuerdo. Mora automática. Eximición del deudor. Requisito

"En lo que respecta al 'onus probandi' y a la acreditación de un hecho negativo, la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, en el Fallo Plenario recaído el 21/3/1980 en autos: 'Caja de Jubilaciones de la PBA c.
Juan, Carlos y otros' estableció: 'en el caso de que la obligación deba pagarse en el domicilio del deudor y la
mora fuese de constitución automática, para eximirse de ella el deudor debe acreditar que el acreedor no
compareció al efecto'. Dicha doctrina ha sido extendida a las obligaciones emergentes del contrato de
trabajo".

CNTrab., sala II, "Su Taxi SA c. Trasmonte, Sergio s/Consignación", sent. def. 93.595 del 29/6/2005.

Recibos y otros comprobantes de pago

Art. 138. — Todo pago en concepto de salario u otra forma de remuneración deberá instrumentarse
mediante recibo firmado por el trabajador, o en las condiciones del art. 59 de esta ley, si fuese el caso, los
que deberán ajustarse en su forma y contenido en las disposiciones siguientes.

Doble ejemplar

Art. 139. — El recibo será confeccionado por el empleador en doble ejemplar, debiendo hacer entrega del
duplicado al trabajador.

Contenido necesario

Art. 140. — El recibo de pago deberá necesariamente contener, como mínimo, las siguientes
enunciaciones:

a) Nombre íntegro o razón social del empleador y su domicilio y su Clave Única de Identificación Tributaria
(C.U.I.T); (Inciso sustituido por art. 1º de la Ley Nº 24.692, B.O. 27/9/1996)

b) Nombre y apellido del trabajador y su calificación profesional y su Código Único de Identificación Laboral
(C.U.I.L.); (Inciso sustituido por art. 1º de la Ley Nº 24.692, B.O. 27/9/1996)

c) Todo tipo de remuneración que perciba, con indicación substancial de su determinación. Si se tratase de
porcentajes o comisiones de ventas, se indicarán los importes totales de estas últimas, y el porcentaje o
comisión asignada al trabajador;

d) Los requisitos del art. 12 del decreto-ley 17.250/67;

e) Total bruto de la remuneración básica o fija y porcentual devengado y tiempo que corresponda. En los
trabajos remunerados a jornal o por hora, el número de jornadas u horas trabajadas, y si se tratase de
remuneración por pieza o medida, número de éstas, importe por unidad adoptado y monto global
correspondiente al lapso liquidado;

f) Importe de las deducciones que se efectúan por aportes jubilatorios u otras autorizadas por esta ley;
embargos y demás descuentos que legalmente correspondan;

g) Importe neto percibido, expresado en números y letras;

h) Constancia de la recepción del duplicado por el trabajador;

i) Lugar y fecha que deberán corresponder al pago real y efectivo de la remuneración al trabajador;

j) En el caso de los artículos 124 y 129 de esta ley, firma y sello de los funcionarios o agentes dependientes
de la autoridad y supervisión de los pagos;

k) Fecha de ingreso y tarea cumplida o categoría en que efectivamente se desempeñó durante el período
de pago.

Recibos separados

Art. 141. — El importe de remuneraciones por vacaciones, licencias pagas, asignaciones familiares y las que
correspondan a indemnizaciones debidas al trabajador con motivo de la relación de trabajo o su extinción,
podrá ser hecho constar en recibos por separado de los que correspondan a remuneraciones ordinarias, los
que deberán reunir los mismos requisitos en cuanto a su forma y contenido que los previstos para éstos en
cuanto sean pertinentes.

En caso de optar el empleador por un recibo único o por la agrupación en un recibo de varios rubros, éstos
deberán ser debidamente discriminados en conceptos y cantidades.

Validez probatoria

Art. 142. — Los jueces apreciarán la eficacia probatoria de los recibos de pago, por cualquiera de los
conceptos referidos en los artículos 140 y 141 de esta ley, que no reúnan algunos de los requisitos
consignados, o cuyas menciones no guarden debida correlación con la documentación laboral, previsional,
comercial y tributaria.

Conservación. Plazo

Art. 143. — El empleador deberá conservar los recibos y otras constancias de pago durante todo el plazo
correspondiente a la prescripción liberatoria del beneficio de que se trate.

El pago hecho por un último o ulteriores períodos no hace presumir el pago de los anteriores.

Libros y registros. Exigencia del recibo de pago

Art. 144. — La firma que se exigiera al trabajador en libros, planillas o documentos similares no excluye el
otorgamiento de los recibos de pago con el contenido y formalidades previstas en esta ley.
Renuncia. Nulidad

Art. 145. — El recibo no debe contener renuncias de ninguna especie, ni puede ser utilizado para
instrumentar la extinción de la relación laboral o la alteración de la calificación profesional en perjuicio del
trabajador. Toda mención que contravenga esta disposición será nula.

Recibos y otros comprobantes de pago especiales

Art. 146. — La autoridad de aplicación, mediante resolución fundada, podrá establecer, en actividades
determinadas, requisitos o modalidades que aseguren la validez probatoria de los recibos, la veracidad de
sus enunciaciones, la intangibilidad de la remuneración y el más eficaz contralor de su pago.

• Comentario:

5. Introducción

La LCT regula, a lo largo de distintas normas, los pagos que se realizan al trabajador, ya sea en cuanto a su
forma, la época y el medio para su instrumentación.

Los artículos que se comentan tratan justamente de este último aspecto, es decir, la manera en que el pago
de salarios o de otras formas de remuneraciones debe ser instrumentado, así como de los extremos que
deben constar en esa documentación y los requisitos que deben cumplirse.

Es conveniente aclarar que los pagos a los que se alude en los artículos supra transcriptos son aquellos
referidos a remuneraciones en dinero, pues sólo pueden ligarse con esta modalidad remuneratoria las
exigencias que establece el art. 140 de la LCT(6), mientras que las demás prestaciones de contenido
patrimonial que se abonen al trabajador no están sujetas a las formalidades que exigen estos preceptos(7).

6. El recibo. Formalidades
Resulta útil memorar, previamente, que el art. 124 de la LCT admite tres maneras de abonar las
remuneraciones en dinero debidas al trabajador, las que deberán pagarse —bajo pena de nulidad— en
efectivo, cheque a la orden de éste o mediante la acreditación en cuenta abierta a su nombre en una
entidad bancaria o institución de ahorro oficial. Y, en este último supuesto, la documentación que obre en
el banco o la constancia que éste le entregue al empleador constituirá prueba suficiente del hecho de pago
(cfr. art. 125); aunque en modo alguno ello libera al empleador de la obligación de entregar el pertinente
recibo, sino que, por el contrario, estas constancias se complementan entre sí.

De este modo, el art. 138 de la LCT establece una pauta general, al señalar la necesidad de que los pagos
que se le efectúen al trabajador queden acreditados en un recibo: es el comprobante de que se ha pagado
un importe de dinero en concepto de remuneración, de acuerdo a la liquidación que figure en él. Así,
cualquiera que sea el modo empleado para pagar el salario —léase, de acuerdo a lo previsto en el mentado
art. 124—, del hecho del pago —así como los conceptos que lo integran— deberá quedar constancia por
escrito en ese recibo, para poder tener efecto cancelatorio y repeler, así, cualquier reclamo posterior.

La ley le da la posibilidad al empleador, asimismo, de extender un recibo separado para el pago de

determinados rubros —señala, puntualmente, "vacaciones, licencias pagas, asignaciones familiares e
indemnizaciones debidas al trabajador con motivo de la relación de trabajo o su extinción" (cfr. art. 141,
LCT)—, diferenciándolos de aquellos importes que correspondan a "remuneraciones ordinarias"; o bien
puede incluir todos los conceptos en un solo recibo, aunque en ese caso deberán estar debidamente
discriminados. Sea cual fuere la modalidad empleada, los instrumentos igualmente deberán cumplir con los
mismos requisitos mínimos indispensables previstos en la legislación, los que serán indicados infra. Tan
insoslayables son estos requisitos que, incluso, el art. 130, LCT, señala que los recibos por anticipos o
entregas a cuenta de salarios que se hagan al trabajador, deberán ajustarse en cuanto a su forma y
contenido a las previsiones de los arts. 138, 139 y 140, incs. a), b), g), h) e i) de dicha ley.

A la par de los contenidos estipulados en el art. 140, LCT —que serán puntualizados infra—, y como
requisito de validez insoslayable, la ley exige que el recibo esté firmado de puño y letra por el trabajador, o
bien que conste en él su impresión dígito pulgar, en la hipótesis de que aquél no supiese o no pudiese
firmar, tal como lo contempla el art. 59 de la LCT, al que el propio art. 138 remite(8). Sin embargo, en este
caso, la validez de ese acto dependerá de los restantes elementos de prueba que acrediten la efectiva
realización del mismo. En ese sentido, "...la impresión digital sólo prueba que la persona 'individualizada'
mediante ella puso ese equivalente de su firma en el documento; pero si lo hizo no por un impedimento
circunstancial, sino porque era analfabeto, no prueba que antes de ello se haya enterado del contenido de
la declaración; y tampoco prueba que el acto al que puede referirse la declaración como efectuado (en este
caso, un pago) se haya hecho efectivamente. Para probar la efectiva realización del acto deberán aportarse
otros elementos de prueba que demuestren el efectivo conocimiento que tuvo el trabajador del contenido
del acto, la consiguiente correspondencia de la declaración contenida en él con la voluntad real del agente
y, en su caso, la sinceridad de los hecho que con él se relacionan..."(9).

La jurisprudencia ha sostenido, en la inteligencia de lo dicho anteriormente, que en el ámbito laboral se

requiere inexcusablemente que los pagos se instrumenten a través del recibo firmado por el trabajador,
que es el único medio idóneo para acreditar la cancelación de créditos laborales(10); también, que
conforme lo disponen los arts. 125 y 138 de la LCT, las constancias bancarias detalladas y el recibo firmado
por el trabajador constituyen los medios impuestos por la ley para instrumentar los pagos efectuados al
dependiente, y son por lo tanto la prueba por excelencia de tal extremo, por lo que, en principio, ante el
reclamo del trabajador, sólo puede oponerse el pago hecho y acreditado mediante estos documentos,
excluyéndose otro medio probatorio, salvo la confesión(11).

Al respecto, se ha dicho que "...del juego armónico de los arts. 125 y 138LCT, el recibo firmado por el
trabajador o, en su caso, la documentación obrante en el banco o las constancias que estas entidades
entregaren al empleador, son los medios idóneos para demostrar la cancelación de los créditos emergentes
de la relación de trabajo (en este caso, las indemnizaciones derivadas de la extinción, cfr. art. 149LCT), no
es menos cierto que dicha pauta cede ante la confesión judicial o bien el reconocimiento de su percepción,
aspecto que —a mi juicio— se ha corroborado en el sub examine..." (cfr. CNTrab., sala IV, 5/11/2015, in re,
"Spósito, Guillermo Fabián c. Honeywell S.A.I.C. - ASA Bahía S.A. U.T.E. y otros s/Despido", sent. def.
99.694).

Va de suyo que, para que goce de plena autenticidad, la firma debe ser reconocida por el trabajador; y, en
ese sentido, conforme lo establecía el art. 1028 del Cód. Civil, el reconocimiento judicial de la firma es
suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido, lo que claramente incluye el caso
de los recibos de sueldo. Claro está que el trabajador puede demostrar que el contenido de estos
documentos no se ajusta a la realidad; ello amén de señalar que la LCT veda la posibilidad de que sea
otorgada la firma "en blanco" (cfr. art. 60).

Dicho art. 1028 del Cód. Civil se encuentra actualmente contenido por el art. 314 del nuevo Código Civil y
Comercial Unificado por ley 26.994 que mantiene, en lo sustancial, el sentido de la norma anterior (ver, al
respecto, "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", dirigido por Ricardo L. Lorenzetti, t. II, p. 224
y ss., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015).

Otra de las exigencias legales, es que los recibos deben ser confeccionados por el empleador en doble
ejemplar (cfr. art. 139, LCT). De ellos, el original firmado por el trabajador quedará en poder del patrón,
mientras que el duplicado —que, aunque la norma no lo exige, es razonable que lleve la firma del
empleador— deberá serle entregado al dependiente.

Esta exigencia busca, claramente, evitar el fraude, permitiéndole al trabajador comprobar cuáles son los
conceptos que se abonan y los importes a los que cada uno de ellos asciende, así como la correcta
registración de los datos más trascendentales de la relación laboral que obligatoriamente deben constar en
ese instrumento —los cuales se tratarán seguidamente—; asimismo, reviste fundamental importancia pues
puede surtir efectos liberatorios.

Tal es la trascendencia del recibo que, aun cuando el dependiente firmara otros libros, planillas o cualquier
documento similar, no libera al empleador de la obligación de otorgarlos de acuerdo a las formas y
contenidos previstos en la propia ley (arg. art. 144, LCT) pues, como se dijo, únicamente ese instrumento
puede surtir efecto cancelatorio.
7. Contenido del recibo

Como se indicó antes, a los fines de prevenir situaciones fraudulentas, el recibo de salarios debe contener
los recaudos mínimos que prescribe el art. 140, LCT, llevar la firma del trabajador —o bien su impresión
dígito pulgar—, y extenderse en doble ejemplar. Ello no obsta a que la autoridad de aplicación pueda
establecer otros requisitos adicionales en determinadas actividades (de acuerdo a lo previsto en el art. 146,
LCT).

Dicho esto, podrían englobarse los datos que deben constar en el recibo de sueldo de la siguiente manera:

• Identificación de las partes: los dos primeros incisos del art. 140, LCT, puntualizan los datos necesarios
que debe contener el recibo de sueldo para individualizar correctamente al empleador (sea persona física o
jurídica) y al trabajador, consignando incluso su CUIT y CUIL, respectivamente (a partir del agregado hecho
por la ley 24.692). La finalidad de dicha enunciación es, como señalara Fernández Madrid, poder establecer
quiénes son los responsables y obligados por las prestaciones que resultan del contrato(12), y en particular
aquellas obligaciones que resulten del régimen de la seguridad social. De este modo, al trabajador le
permite conocer con precisión quién es el titular del vínculo laboral y a qué domicilio debe dirigir las
comunicaciones en caso de formular algún eventual reclamo, así como, también, quién ha efectuado los
pagos, y, a su vez, posibilita al empleador "tener certeza del crédito que se ha extinguido mediante el pago
que el recibo documenta"(13), es decir, a quién se le abonó.

• Situación contractual del trabajador: la indicación de la fecha de ingreso (inc. k]) permite determinar cuál
es la antigüedad del dependiente, útil al momento de tener que efectuar cálculos para liquidar
bonificaciones, adicionales o bien para indemnizaciones para las cuales sirva de parámetro (por ej., la
indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 de la LCT). Debe figurar, asimismo, la calificación
profesional del dependiente (cfr. inc. b]) y también la tarea cumplida o categoría en la cual efectivamente
se desempeñó durante el período que se abona por ese recibo (inc. k]). La calificación o categoría
profesional viene generalmente determinada por el convenio colectivo de trabajo aplicable —que no en
todos los casos coincide con las tareas efectivamente cumplidas—, y posibilita conocer si se respetaron las
pautas salariales previstas en dicha norma convencional.

• Remuneraciones: el recibo debe contener también la indicación de todos los tipos de remuneraciones
que perciba el dependiente, así como las pautas para su determinación (inc. c]); el total bruto de la
remuneración y la precisión en cuanto a su composición (inc. e]); y el monto neto percibido, indicado en
letras y números (inc. g]). Estos ítems tienen como finalidad establecer las bases para la liquidación del
salario, permitiendo la individualización de los conceptos que integran la remuneración del dependiente,
las sumas que se abonan en el período y la forma en que se liquidan, y también el importe líquido que
finalmente recibirá —lo que usualmente se conoce como "salario de bolsillo"— luego de efectuadas las
deducciones, retenciones y compensaciones que permite la legislación y que el trabajador podrá, de este
modo, controlar, para así corregir cualquier error que conste en dichos instrumentos.

• Deducciones: el art. 140, LCT, estipula que deben constar las deducciones que se efectúen sobre la
remuneración para ingresarlos al sistema de la seguridad social y otros que autorice la propia ley (inc. f]),
como así también los que resulten de embargos, que deberán atenerse, básicamente, a lo previsto en los
arts. 120, 130 a 133, 135 y 147, LCT; y también "los requisitos del art. 12 del dec.-ley 17.250/1967", esto es,
la información sobre la fecha en que se efectuó el último depósito de aportes y contribuciones en el
período inmediatamente anterior, detallando el período que corresponde a tal depósito y el banco en el
cual se efectuó (cfr. inc. d]). Estos requisitos se vinculan además con lo dispuesto en el art. 80 de la LCT, y
facilitan la constatación por parte del trabajador y, también, de los organismos de control.

• Verificar el efectivo pago: el inc. h) del art. 140, LCT, fija como requisito que haya constancia de la
recepción del duplicado del recibo por parte del trabajador, en consonancia con lo dispuesto en el art. 139
de dicha ley en cuanto a su confección en doble ejemplar, valiendo su firma en el original —que quedará en
poder del patrón— como constancia probatoria y surtiendo efecto cancelatorio. A ello se añade la
indicación del lugar y la fecha en que se efectivizó el pago (cfr. inc. i]), que resultará útil para comprobar el
cumplimiento de las exigencias previstas en los arts. 126, 128 y 129 de la LCT; y también, en determinados
supuestos, la firma y sello de los funcionarios administrativos que lleven a cabo la supervisión de los pagos
(inc. j]).

Por el contrario, el recibo no podrá contener renuncias ni utilizarse para instrumentar la extinción de la
relación laboral o para alterar la calificación profesional en perjuicio del trabajador, en consonancia con el
principio de irrenunciabilidad contenido en el art. 12 de la ley 20.744. Tan es así que la propia ley fulmina
con la nulidad toda mención que contravenga la previsión del art. 145, LCT. Ello pues la finalidad de los
recibos de salarios está bien delimitada: acreditar el pago de la remuneración del trabajador.

8. Validez probatoria. Aspectos prácticos

Como se ha venido señalando, el recibo constituye la constancia fehaciente del pago del salario, de modo
que, cuando estén confeccionados de conformidad con las exigencias previstas en la ley (en particular, en
los arts. 138 a 140), su validez probatoria es, prima facie, indudable(14). Ello, claro está, en tanto su
contenido no esté negado o desconocido, o no se haya invocado —y demostrado— que se ha abusado de
las firmas en blanco (en contraposición a lo prescripto por el art. 60 de la LCT)(15).

Ahora bien, el hecho de que se omita consignar en los recibos alguno de los requisitos puntualizados en la
LCT, o bien cuando los datos que constan en ellos no se condigan con los que figuran en la documentación
de la empresa, no obsta, de por sí, a su eficacia probatoria. En estos casos, su validez quedará sujeta a la
apreciación judicial, debiendo los magistrados, en cada caso concreto, ponderarlos con las demás
constancias que puedan servir de respaldo probatorio, de acuerdo a la regla de la sana crítica(16).

Como explica Fernández Madrid, los jueces están facultados para apreciar la validez probatoria de aquellos
recibos que omitan ciertos datos o contengan menciones que no guarden la debida correlación con la
documentación laboral, previsional, comercial y tributaria, permitiéndole al juzgador privar de eficacia
cancelatoria al recibo cuando de su examen surja la posibilidad de que exista una maniobra fraudulenta en
perjuicio del trabajador(17); y, asimismo, establecer en qué medida el dato no consignado gravita para
decidir la cuestión, sin que pueda sentarse al respecto un juicio definitivo(18).
En consonancia con lo dicho, se ha sostenido que "...si bien es cierto que conforme lo dispone el art. 138 de
la LCT, el recibo firmado por el trabajador es el único medio idóneo para instrumentar los pagos realizados
a éste, también lo es que, de acuerdo con el art. 142 de la misma normativa, los jueces se hallan facultados
para apreciar la eficacia probatoria de aquellos recibos que contengan menciones que no guarden la debida
correlación con la documentación laboral, previsional, comercial y tributaria. Esta última solución es más
flexible y permite al juzgador privar de eficacia cancelatoria al recibo cuando su examen, correlacionado
con otros elementos del juicio, crea dudas acerca de la realidad del pago o sea imposible su imputación y,
en definitiva, cuando surja la probabilidad de que el dato omitido o la falta de correlación con la restante
documentación del empresario, traduzcan una maniobra fraudulenta en perjuicio del trabajador..."(19).

Como correlato de su eficacia probatoria, y para proteger los derechos del trabajador, la ley exige que el
empleador conserve los recibos y demás constancias de pago por todo el plazo de la prescripción
liberatoria de cada beneficio que, según lo estipulan los arts. 256 y 258, LCT, es de dos años; ello, claro está,
sin entrar a considerar las causales de suspensión o interrupción de dicho plazo.

Como se señaló antes, también, la constancia de pago que se entregue por un último período no hace
presumir la cancelación de los restantes, teniéndoselo, en todo caso, como un pago parcial en
concordancia con lo previsto en el art. 260, LCT.

También cabe acotar que la validez probatoria del recibo no puede ser suplida por otros instrumentos, ni
siquiera cuando el dependiente firmara otros libros, planillas o cualquier documentos similares, pues ello
no libera al empleador de la obligación de otorgarlos de acuerdo a las formas y contenidos previstos en la
propia ley (arg. art. 144, LCT). Así se señaló que la mención del perito contador respecto de las
remuneraciones que, según el libro previsto en el art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo, la patronal
abonó al trabajador, no suple las constancias de los recibos de pago, que constituyen el único medio
admitido por el legislador para acreditar los créditos emergentes de la relación de trabajo, salvo confesión
judicial(20).

Amén de lo dicho, no debe soslayarse que la LCT, en el art. 125 —complementado de este modo lo
dispuesto en el mentado art. 138, LCT—, prevé también la posibilidad de acreditar los pagos hechos al
trabajador por intermedio de la documentación obrante en el banco o las constancias que estas entidades
entregaren al empleador(21), en concordancia con lo previsto en el art. 124 (según la redacción dada por la
ley 26.590) de dicha ley, a lo que cabe añadirle lo estipulado en el art. 1º de la Resolución 360/2001 del
Ministerio de Trabajo en cuanto exige que el pago de las remuneraciones se realice mediante cuenta
bancaria.

9. Jurisprudencia

Pago. Remuneración. Tutela de la LCT

"Respecto del pago de la remuneración, además de tener presente los principios y valores que la
Constitución Nacional enuncia y manda respetar, proteger, y materializar, cabe tener presente que la Ley
de Contrato de Trabajo dentro del Título IV, Cap. IV., se ocupa de la tutela y pago de la remuneración, y
regula, a tales efectos: la época de pago (arts. 74, 126, 128, 137, LCT), los medios de pago (arts. 124 y 125,
LCT), los días, horas y lugares de pago (art. 129, LCT), así como la prueba del pago (art. 125, LCT)".

CNTrab., sala IX, 19/5/2009, "Boccardo, Alejandra c. García, Eduardo Bruno y otros s/Despido", sent. def.
15.578.

Recibo de salarios. Instrumentación

"En el ámbito laboral, tanto los pagos de remuneraciones como de indemnizaciones deben instrumentarse
a través de recibos firmados por el trabajador —art. 138 y ss. de la Ley de Contrato de Trabajo—, pues,
constituyen el único medio idóneo para acreditar la cancelación de los créditos laborales, resultando
ineficaz a tal fin la prueba pericial contable, en tanto ésta se limita a recoger los datos emergentes de las
registraciones de la empleadora, las cuales constituyen declaraciones unilaterales que resultan inoponibles
al empleado, cuando no media la documentación correspondiente que las avale".

CNTrab., sala IX, 27/2/2007, "Krykalo, Jorge L. c. El Cóndor ET SA", DJ online, LLAR/JUR/514/2007.

Recibos. Firma en blanco

"Si bien el art. 60 de la LCT prohíbe el otorgamiento de la firma en blanco, apartándose de la regla del art.
1016 del Código Civil, cuando ello ha ocurrido el trabajador que acredita haberlo hecho puede oponerse al
contenido del acto, demostrando que las declaraciones insertas en el documento no son reales, a los fines
de eludir la consecuencia del reconocimiento de la firma según el art. 1028 del mismo ordenamiento".

CNTrab., sala VIII, 29/11/2010, "Piredda, Teresita del Valle c. Laboratorio Pablo Cassara SRL",
LLAR/JUR/79539/2010.

Recibos. Requisitos

"Cabe hacer lugar a la indemnización derivada del despido indirecto del trabajador, atento a que éste si
bien en un primer momento se desempeñó como 'administrativo C' y luego pasó con una categoría 'fuera
de convenio', la instrumentación defectuosa en el recibo de haberes genera la presunción de que no
cumplía la función de jefe de personal como pretende atribuirle el empleador, pues la categoría es uno de
los elementos que deben quedar asentados en el recibo conforme art. 140, inc. k) de la Ley de Contrato de
Trabajo".
CNTrab., sala VII, 17/7/2006, "Mandina, Karina E. c. Coto CIC SA", LLAR/JUR/6341/2006.

Recibo. Valor probatorio

"La circunstancia de que el actor hubiera reconocido los recibos agregados en autos no significa la
confesión judicial expresa a que se refiere el art. 423 del Cód. Civil, si se trata del reconocimiento de un
documento cuyo contenido está controvertido y puede ser desvirtuado por el trabajador (art. 60, LCT),
correspondiendo al juez establecer su valor probatorio (art. 142, LCT)".

CNTrab., sala I, 8/4/1992, "Sánchez, Pedro J. c. Beltone Argentina S.C.A.", DT, 1992-B-1425.

Recibo. Prueba

"La cancelación de las remuneraciones debe probarse mediante recibos, los que deberán reunir las
formalidades previstas en los arts. 138, 139, 140 y concs. de la Ley de Contrato de Trabajo. La omisión de
esa prueba instrumental o su no exhibición impide su prueba".

CNTrab., sala II, 7/7/1983, "Santucho, Carlos A. c. Zappia, Domingo", LA LEY, 1983-D, 504.

Recibos. Prueba

"La mención del perito contador respecto de las remuneraciones que según el libro previsto en el art. 52 de
la Ley de Contrato de Trabajo, la patronal abonó al trabajador, no suple las constancias de los recibos de
pago, que constituyen el único medio admitido por el legislador para acreditar los créditos emergentes de
la relación de trabajo, salvo confesión judicial".

CNTrab., sala III, 31/8/2010, "Iriarte, Gerardo Esteban c. Farmacia Richieri S.C.S. y otros", DJ, 9/2/2011, 85.

Pago. Instrumentación

"Cabe confirmar la sentencia que desestimó la compensación solicitada por el empleador, consistente en
descontar de las sumas que pudieran corresponder al trabajador despedido el monto que alega haber
abonado al momento del egreso como una gratificación imputable a futuros reclamos, toda vez que el
empleador no aportó constancia alguna que permita tener por acreditado el pago de la suma en cuestión,
pues atento a lo dispuesto en el art. 138 de la Ley de Contrato de Trabajo, todo pago deberá ser
instrumentado mediante recibo firmado por el trabajador, no siendo suficiente la existencia de un informe
contable".

CNTrab., sala I, 18/2/2008, "Delgado, Norma Francisca c. 3M Argentina SA", DJ, 2008-II-1113.
Recibos. Eficacia cancelatoria

"Dado que el recibo de haberes reconocido por el trabajador cumple con los requisitos legales impuestos
por los artículos 139 y siguientes de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXVI-B, 1175), y allí se consigna
en forma inequívoca los importes y conceptos que se pretenden cancelar —en el caso, Vacaciones no
gozadas y sueldo anual complementario proporcional—, corresponde otorgarle plena eficacia cancelatoria
respecto de aquellos conceptos".

CNTrab., sala IV, 10/10/2007, "Freda, Beatriz Cristina c. Consorcio de Propietarios del edificio Riobamba
669/71", LLAR/JUR/6990/2007.

Recibos. Prueba

"Corresponde rechazar la demanda por la cual la actora pretendió el cobro de una indemnización por
despido, si fundó la extinción del vínculo en la existencia de una deuda salarial, pero reconoció los recibos
agregados por la demandada, careciendo de relevancia la declaración de 'abuso de firma' porque no existe
prueba alguna que avale esta tardía afirmación".

CNTrab., sala IV, 27/2/2004, "Curtido Godoy, José c. Bugallo, Ramón y otro", DJ, 2004-3-152.

Pago. Prueba. Recibos. Comisiones

"Conforme las previsiones de los arts. 140 y 141 de la LCT, es obligación del empleador consignar en los
recibos la indicación sustancial de la determinación de cada rubro, y si se tratara de porcentajes o
comisiones por ventas, los importes totales de estas últimas y los porcentajes o comisiones asignados al
trabajador".

CNTrab., sala VIII, 20/11/2008, "Freigedo, Marcela c. Xerox Argentina ICSA s/Despido", sent. def. 35.965.

Pago. Depósito en cuenta sueldo. Acreditación. Informe bancario

"Si bien la LCT, como principio general, establece que el pago de la remuneración se prueba mediante
recibo firmado por el trabajador y que en caso de cuestionarse dicha efectivización está en cabeza del
empleador la carga de la prueba (arts. 138 a 146, ley citada), no es menos cierto que esta suerte de
'bancarización' de dichos pagos ha modificado la situación. Y la respuesta del Banco donde el trabajador era
titular de una cuenta caja de ahorro (cuenta sueldo) en donde consta el depósito efectuado por la
demandada como liquidación final sella la suerte del reclamo. En el caso, también coincidían los registros
contables que llevaba la empresa demandada".
CNTrab., sala VIII, 21/7/2006, "Cardozo, Alejandra c. Trader Classified Media Argentina SC s/Despido", sent.
def. 33.499.

Pago. Prueba. Constancia bancaria

"Si se ha optado por el pago de las remuneraciones mediante depósito en la cuenta sueldo del trabajador,
la suscripción del recibo sólo toma importancia para la imputación de las sumas depositadas, pero para
acreditar la existencia de tales depósitos resulta suficiente que se acompañen las constancias bancarias, tal
como expresamente lo establece la Resolución del Ministerio de Trabajo 360/01".

CNTrab., sala X, 29/11/2006, "Malec, Pedro c. Bosan SA s/Despido", sent. def. 14.801.

Cuota de embargabilidad

Art. 147. — Las remuneraciones debidas a los trabajadores serán inembargables en la proporción
resultante de la aplicación del art. 120, salvo por deudas alimentarias.

En lo que exceda de este monto, quedarán afectadas a embargo en la proporción que fije la reglamentación
que dicte el Poder Ejecutivo Nacional, con la salvedad de las cuotas por alimentos o litis expensas, las que
deberán ser fijadas dentro de los límites que permita la subsistencia del alimentante.

A los fines de hacer operativas las previsiones contenidas en el presente artículo, la traba de cualquier
embargo preventivo o ejecutivo que afecte el salario de los trabajadores se deberá instrumentar ante el
empleador para que éste efectúe las retenciones que por derecho correspondan, no pudiéndose trabar
embargos de ningún tipo sobre la cuenta sueldo. Trabado el embargo, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas, el empleador deberá poner en conocimiento del trabajador la medida ordenada, debiendo entregar
copia de la resolución judicial que lo ordena (Párrafo incorporado por art. 1º de la ley 27.320, B.O.
15/12/2016).

Cesión

Art. 148. — Las remuneraciones que deba percibir el trabajador, las asignaciones familiares y cualquier otro
rubro que configuren créditos emergentes de la relación laboral, incluyéndose las indemnizaciones que le
fuesen debidas con motivo del contrato o relación de trabajo o su extinción no podrán ser cedidas ni
afectadas a terceros por derecho o título alguno.

Aplicación al pago de indemnizaciones u otros beneficios

Art. 149. — Lo dispuesto en el presente capítulo, en lo que resulte aplicable, regirá respecto de las
indemnizaciones debidas al trabajador o sus derecho-habientes, con motivo del contrato de trabajo o de su
extinción.

• Comentario:

10. Introducción

Estos artículos hacen referencia a la tutela de la remuneración del trabajador frente a los eventuales
acreedores que éste tenga, ello en razón del carácter alimentario que detenta el salario.

Además, se reafirma la prohibición de ceder tanto el salario como las asignaciones familiares u otros rubros
emergentes del vínculo laboral, como así también de no sean afectadas a terceros bajo ningún concepto.

Es más, tal es la protección que busca dársele a los créditos resultantes de la relación laboral, que las
pautas previstas en el capítulo IV se extienden, asimismo, a las indemnizaciones legales que se le adeuden
al trabajador, o bien a sus derechohabientes cuando aquél haya fallecido.

11. Inembargabilidad

La LCT establece límites a la posibilidad de embargar las remuneraciones pues, como se dijo, éstas poseen
naturaleza alimentaria. Dicha limitación responde a lo previsto en el Convenio nro. 95 de la OIT sobre
protección del salario(22), que en su art. 10 establece que el salario no podrá embargarse o cederse sino en
la forma y dentro de los límites fijados por la legislación nacional (inc. 1º) y, también, que deberá estar
protegido contra su embargo o cesión en la proporción que se considere necesaria para garantizar el
mantenimiento del trabajador y de su familia (inc. 2º).

Así, este aspecto aparece regulado en la ley 20.744 mediante los arts. 120 y 147, en donde se reafirma el
carácter inembargable de la remuneración, dejando a salvo lo que resulte de deudas alimentarias.

Los artículos supra mencionados han sido regulados, a su vez, por lo establecido en el dec. 484/1987, cuyo
art. 1º fija como límite de embargabilidad una suma equivalente al importe mensual del Salario Mínimo
Vital fijado de conformidad con lo dispuesto en los arts. 116 y ss. de la LCT; mientras que las
remuneraciones no superiores al doble del Salario Mínimo Vital mensual, lo serán hasta el diez por ciento
(10%) del importe que lo excediere, y aquellas superiores al doble del Salario Mínimo Vital mensual, hasta
el veinte por ciento (20%). Y, seguidamente, el art. 2º de este decreto estipula que, para determinar los
importes sujetos a embargos, sólo se tendrán en cuenta las remuneraciones en dinero por su importe bruto
—dejando claramente fuera de ello a las remuneraciones en especie—, con independencia de lo dispuesto
en el art. 133 de la LCT.

En cambio, esta limitación no regirá en lo referente a deudas por alimentos o por litisexpensas. En estos
supuestos, el embargo sobre el salario deberá ser fijado prudencialmente por el juzgador, para no
menoscabar la subsistencia del trabajador. Como señala Maza(23), en el caso de las deudas alimentarias la
ley privilegia un valor supremo, como son los deberes alimentarios familiares, por sobre la intangibilidad de
las remuneraciones.

Finalmente, cabe destacar que la ley 27.320 (B.O. 15/12/2016) incorporó, a partir de su art. 1º, un 3º
párrafo al art. 147LCT, donde establece los requisitos formales que deben cumplirse a los fines de
efectivizar las medidas que dispone dicho artículo. Así, va de suyo que cualquier embargo deberá estar
ordenado necesariamente por la autoridad judicial competente, y en la medida que afecte el salario de un
trabajador, no se podrá trabar directamente sobre la cuenta sueldo de aquél, sino que deberá ser
instrumentado a través del empleador, quien tiene la obligación de retener de los importes a abonar las
sumas afectadas al cumplimiento de tal medida; asimismo, le impone al principal la carga de notificarle al
trabajador afectado —dentro de las 48 hs. de efectivizada la traba del embargo— la medida dispuesta, con
copia de la resolución judicial que la dispuso(24).

12. Incesibilidad

Asimismo, el art. 148, LCT, prevé un complemento del principio protectorio, así garantizando con ello la
intangibilidad de las remuneraciones, con clara intención de preservar el carácter alimentario de los
créditos originados en las relaciones laborales, tendiente a que se destierren todos los mecanismos de
fraude al trabajador. Por ello, dicha norma veda la posibilidad de que las remuneraciones, las asignaciones
familiares o cualquier otro crédito resultante del vínculo laboral sea cedido, resultando indiferente que se
efectúe a título oneroso o gratuito, pues de cualquier manera dicho acuerdo carece de valor y se debe
reputar nulo, pues su objeto se reputa prohibido(25).

Sin embargo, podría encontrarse una excepción a dicho precepto en lo normado en el art. 277, LCT, que
establece la posibilidad de que el trabajador realice un pacto de cuota litis a favor de su representación
letrada, aunque limitado al 20% de lo que eventualmente obtenga como resultado del litigio en el que
interviene, previa ratificación personal por parte de aquél.

Sin perjuicio de ello, cabe destacar que, a partir del reciente dictado del fallo "Vallejo, Carla Natalia Lorena
c. La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A. s/Accidente - Ley Especial"(26) se estableció como
doctrina plenaria que "En las causas en las cuales se reclaman beneficios emergentes de las leyes 24.557 y
26.773, no es legalmente admisible el pacto de cuota litis sobre el importe de las prestaciones
contempladas en ellas".

13. Aplicación extensiva a indemnizaciones

Finalmente, como se dijo antes, las disposiciones sobre la tutela y pago de las remuneraciones —en la
medida que resulten aplicables— serán extensivas, también, a las indemnizaciones que le sean debidas al
trabajador.

Así, deberán constar en un recibo que llevará las formalidades establecidas en los arts. 138 a 140, LCT, y
cuya validez probatoria surge, también, de lo dispuesto en el art. 142 de dicha ley, sin que pueda emanar
de ellos renuncias de ninguna especie. Sin embargo, según lo previsto en el art. 255 bis de la ley 20.744, las
indemnizaciones son exigibles a los cuatro (4) días hábiles de producida la extinción del vínculo.

Incluso le son aplicables las limitaciones sobre embargabilidad, a partir de lo establecido en el art. 147, LCT,
y lo dispuesto en el art. 3º del dec. 484/1987, que estipula que aquellas Indemnizaciones no superiores al
doble del Salario Mínimo Vital mensual, se podrán embargar hasta diez por ciento (10%) de su importe, y
las superiores al doble del Salario Mínimo Vital mensual, hasta el veinte por ciento (20%), siempre teniendo
en cuenta que deberán considerarse conjuntamente todos los conceptos derivados de la extinción del
Contrato de Trabajo.

14. Jurisprudencia

Pago. Disposiciones de la LCT

"A fin de que el empleador cumpla en debida forma con las obligaciones que tiene a su cargo en orden al
pago de las remuneraciones e indemnizaciones derivadas de un despido sin causa, debe cumplir con las
formas impuestas por los arts. 124, 125, 149 y concs. de la LCT. Dichas disposiciones, lejos de establecer
meras formalidades, tienen como fin primordial tutelar el pago del trabajador/a evitando todo tipo de
fraude y garantizando la real e inmediata percepción y en forma personal de los créditos laborales, al punto
que, de no cumplirse con las aludidas formas se sanciona con la nulidad el acto".
CNTrab., sala I, 29/3/2012, "Castro Casal, Nora Hebe c. Federación Argentina Sindical del Petróleo Gas y
Biocombustibles s/Despido", sent. def. 87.556.

Pago. Cesión de derechos. Requisitos

"La prohibición consagrada en el art. 148 de la LCT tiene por finalidad preservar el carácter alimentario de
los créditos laborales, pero dicha prohibición no se aplica cuando, como en el caso, el trabajador formalizó
una cesión de derechos litigiosos, contando en ese momento con 81 años de edad y manifestando no tener
herederos y la cesionaria invocó tal cesión cuando el accionante había fallecido. En este caso, y ante la
ausencia de proceso sucesorio correspondiente al accionante fallecido, no se configura ningún perjuicio por
el hecho de que los créditos litigiosos sean cedidos a favor de un tercero, ya que frente a una eventual
impugnación por alteración de la legítima de los forzosos, asiste a éstos el derecho a recurrir mediante la
vía correspondiente".

CNTrab., sala III, 22/3/2001, "Rutkowski, Ladislao c. Matermet SA s/Despido", sent. def. 82.034.
Sección IX - LCT (ley 20.744), arts. 150 al 171. Por Silvia E. Pinto Varela

• Normas aplicables: Ley de Contrato de Trabajo, 20.744: arts. 150 al 171.

TÍTULO V De las vacaciones y otras licencias

CAPÍTULO I Régimen General

Licencia ordinaria

Art. 150. — El trabajador gozará de un período mínimo y continuado de descanso anual remunerado por
los siguientes plazos:

a) De catorce (14) días corridos cuando la antigüedad en el empleo no exceda de cinco años.

b) De veintiún (21) días corridos cuando siendo la antigüedad mayor de cinco años y no exceda de diez.

c) De veintiocho (28) días corridos cuando la antigüedad siendo mayor de diez años no exceda de veinte.

d) De treinta y cinco (35) días corridos cuando la antigüedad exceda de veinte años.

Para determinar la extensión de las vacaciones atendiendo la antigüedad en el empleo, se computará como
tal aquella que tendría el trabajador el 31 de diciembre del año que correspondan las mismas.

Requisitos para su goce

Art. 151. — Comienzo de la licencia. El trabajador, para tener derecho cada año al beneficio establecido en
el art. 150 de esta ley, deberá haber prestado servicios durante la mitad, como mínimo, de los días hábiles
comprendidos en el año calendario o aniversario respectivo. A este efecto se computarán como hábiles los
días feriados en que el trabajador debiera normalmente prestar servicios. La licencia comenzará el día lunes
o el siguiente hábil si aquél fuese feriado. Tratándose de trabajadores que presten servicios en días
inhábiles, las vacaciones debieran comenzar al día siguiente a aquél en que el trabajador gozare del
descanso semanal o el subsiguiente hábil si aquél fuese feriado. Para gozar de este beneficio no se
requerirá antigüedad mínima en el empleo.
Tiempo Trabajado. Su Cómputo

Art. 152. — Se computarán como trabajados, los días en que el trabajador no preste servicios por gozar de
una licencia legal o convencional, o por estar afectado por una enfermedad inculpable o por infortunio en
el trabajo, o por otras causas no imputables al mismo.

Falta de tiempo mínimo. Licencia Proporcional

Art. 153. — Cuando el trabajador no llegase a totalizar el tiempo mínimo de trabajo previsto en el art. 151
de esta ley, gozará de un período de descanso anual, en proporción de un día de descanso por cada veinte
días de trabajo efectivo, computable de acuerdo al artículo anterior. En el caso de suspensión de las
actividades normales del establecimiento por vacaciones por un período superior al tiempo de licencia que
le corresponda al trabajador sin que éste sea ocupado por su empleador en otras tareas, se considerará
que media una suspensión de hecho hasta que se reinicien las tareas habituales del establecimiento. Dicha
suspensión de hecho quedará sujeta al cumplimiento de los requisitos previstos por los arts. 218 y
siguientes, debiendo ser previamente admitida por la autoridad de aplicación la justa causa que se invoque.

Época de otorgamiento. Comunicación

Art. 154. — El empleador deberá conceder el goce de vacaciones de cada año dentro del período
comprendido entre el 1ro de octubre y el 30 de abril del año siguiente. La fecha de iniciación de las
vacaciones deberá ser comunicada por escrito, con una anticipación no menor de cuarenta y cinco días al
trabajador, ello sin perjuicio de que las convenciones colectivas puedan instituir sistemas distintos acordes
con las modalidades de cada actividad.

La autoridad de aplicación, mediante resolución fundada, podrá autorizar la concesión de vacaciones en

períodos distintos a los fijados, cuando así lo requiera la característica especial de la actividad de que se
trate.

Cuando las vacaciones no se otorguen en forma simultánea a todos los trabajadores ocupados por el
empleador en el establecimiento, lugar de trabajo, sección o sector donde se desempeñe, y las mismas se
acuerden individualmente o por grupo, el empleador deberá proceder en forma tal para que a cada
trabajador le corresponda el goce de éstas por lo menos en una temporada de verano cada tres períodos.

• Comentario:

1. Concepto. Marco normativo

Las vacaciones constituyen el derecho del trabajador de suspender la prestación laboral por un número
determinado de días al año sin pérdida de su salario. Pueden definirse como el período continuado de
descanso anual remunerado a que tiene derecho el trabajador que ha prestado servicios en la empresa. Su
finalidad es reponer la energía consumida a lo largo del año y preservar su salud psicofísica. Como señala
Castagnino(1), el descanso anual cumple, básicamente, una función reparadora pues permite al
dependiente disfrutar de la vida en familia, disponer del tiempo libre, realizar actividades recreativas,
sociales y culturales.

El Convenio nro. 52 OIT (1936) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) fueron las primeras
normas internacionales en receptar este derecho; en nuestro país el beneficio se estableció por primera vez
en la ley 11.729 (1934) para los empleados de comercio. Luego fue extendido al resto de los trabajadores
dependientes mediante el dec. 1740/1945. El art. 14 bis, CN, expresamente reconoce el derecho a
"descanso y vacaciones pagadas" y la Ley de Contrato de Trabajo, desde 1974, regula esta licencia anual.
Sin perjuicio, claro está, de las disposiciones previstas en convenios colectivos o acuerdos individuales
referidos a las vacaciones, sólo aplicables de ser más favorables que lo establecido en esta ley (arts. 7º, 8º y
9º, LCT). Cabe señalar que tanto el art. 12, LCT, como el art. 4º del Convenio 52 OIT —ratificado por nuestro
país— consideran nulo todo acuerdo de partes que implique la renuncia a este derecho.

También existen estatutos profesionales que regulan este instituto. En caso de conflictos entre la Ley de
Contrato de Trabajo y dichas leyes especiales, resulta necesario efectuar un juicio de compatibilidad,
atendiendo a la naturaleza y modalidad de la actividad de que se trate y régimen jurídico específico (art. 2º,
LCT). De modo tal que si resultan incompatibles ambos regímenes, es de aplicación el estatuto; en caso de
ser compatibles se aplicará la norma más favorable para el trabajador conforme las pautas del art. 9º, LCT.
Compartimos lo sostenido por Pirolo y Murray(2), en cuanto afirman que para establecer cuál es el régimen
más beneficioso debe ser tenido en cuenta aquel que otorga al trabajador mayor cantidad de días de
descanso, pues ello resulta acorde con la finalidad del instituto.

2. Características del descanso anual en nuestro régimen legal

2-A) Las vacaciones no son compensables en dinero. La única excepción es la consagrada en el art. 156, LCT,
en el supuesto de extinción de la relación laboral, en el que corresponde indemnizar el descanso
proporcional no gozado por el trabajador.

2-B) La licencia anual debe consistir en un período continuado remunerado, de modo que no puede
fraccionarse o acumularse con otros períodos, con la única excepción consagrada en el art. 164 de
acumular hasta una tercera parte de las vacaciones correspondientes al período siguiente siempre que
medie acuerdo del trabajador. Como excepción, la ley prevé expresamente la posibilidad de acumular las
vacaciones con la licencia de matrimonio (art. 164). Cabe señalar, asimismo, que la ley 24.667 (PyMES), en
el art. 90 habilita a los convenios colectivos de trabajo a disponer de las normas que regulan ciertos
aspectos de la licencia anual (formalidades, requisitos, aviso y oportunidad de goce) y el dec. regl. 146/1999
establece que cada uno de los períodos en que se fraccione convencionalmente la licencia anual debe tener
una duración mínima de seis días laborables continuos.

2-C) Las vacaciones deben ser pagas, tal como lo establece el art. 14 bis, CN. El pago debe efectuarse antes
del comienzo de la licencia —art. 155— y el cálculo está previsto en el art. 155, LCT.

2-D) En caso en que un matrimonio labore en la misma empresa, las vacaciones deben ser otorgadas en
forma conjunta y simultánea, siempre que no afecte notoriamente el normal desenvolvimiento del
establecimiento.

2-E) Cuando las vacaciones no se otorguen en forma simultánea a todos los trabajadores, el empleador
deberá proceder de modo tal que a cada trabajador le corresponda su goce por lo menos en una
temporada de verano cada tres períodos.

2-F) La licencia comienza el día lunes o el siguiente hábil si aquél es feriado; en caso de trabajadores que
prestan tareas en días inhábiles, debe comenzar al día siguiente de su descanso semanal o el subsiguiente
hábil si aquél fuere feriado.

2-G) Las vacaciones deben ser otorgadas en un período determinado (1ro de octubre a 30 de abril del año
siguiente) y notificarlas con 45 días de antelación, por escrito. De incumplir el empleador con dicha
obligación contractual, el trabajador podrá tomarlas por sí, previa notificación al empleador, de modo tal
que la licencia concluya antes del 31 de mayo (art. 157). La finalidad de la norma es que efectivamente se
goce del descanso anual, de modo tal que si el trabajador no ejerce ese derecho, el descanso anual se
pierde, pues las vacaciones no son compensables en dinero(3); sin perjuicio de las sanciones
administrativas previstas en el Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales aprobado por la
ley 25.212, que califica a dicha violación como una "infracción grave". Aunque la autoridad de aplicación
podrá autorizar la concesión de vacaciones en períodos distintos cuando así lo requiriera la característica
especial de la actividad de que se trate.

2-H) Para que sea admisible la suspensión de actividades del establecimiento por un lapso mayor a la
licencia anual que le corresponde al trabajador, el empleador debe obtener autorización administrativa y
debe fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador; aunque no se exime
de pagar los salarios por los días que superen las vacaciones.

2-I) Los trabajadores de temporada —regidos por la modalidad contractual prevista en los arts. 96 a 98 de
esta ley— tienen derecho a gozar de un período anual de vacaciones al concluir cada ciclo, a razón de un
día de descanso por cada veinte días de trabajo efectivo, conforme las pautas del art. 153, LCT.

2-J) Los menores de dieciocho años tienen asegurado un descanso mínimo de quince días (art. 194, LCT).
3. Extensión temporal de las vacaciones

Como puede observarse en el art. 150, la cantidad de días a los que ha de tener derecho el dependiente en
concepto de vacaciones depende de la antigüedad que tenga en la empresa en la que presta servicios.

¿Cómo se computa la antigüedad? Cabe tener en cuenta la antigüedad del trabajador en el empleo al 31 de
diciembre del año al que corresponden, sin que resulte relevante que la licencia se tome con anterioridad o
posterioridad a dicha fecha. La antigüedad en el empleo se cuenta por año aniversario, desde la fecha de
ingreso al empleo hasta el 31 de diciembre del año al que corresponda la licencia. No es necesaria una
antigüedad mínima en el empleo para gozar de las vacaciones; aunque si es indispensable un tiempo
mínimo de prestación de servicios para acceder a la licencia completa.

En efecto, para tener derecho a los períodos mencionados en el art. 150, LCT, el dependiente debe prestar
servicios durante la mitad como mínimo de los días hábiles del año al que corresponda dicha licencia. Pero
si no se alcanza dicho lapso, el dependiente gozará de un descanso anual proporcional al período trabajado,
en razón de un día de descanso por cada veinte de labor efectiva.

Ahora bien, ¿qué días cabe computar como "hábiles"? La expresión se refiere a aquellos días en que
normalmente el trabajador debería prestar tareas en la empresa, sin importar si es lunes o un domingo. La
propia norma lo clarifica al señalar que se computarán como hábiles los días feriados en que el trabajador
debiera normalmente prestar servicios. Este tiempo mínimo de servicios debe tener lugar en el año
calendario o aniversario respectivo.

Cabe aclarar que no sólo deben computarse, a los fines de determinar si se cumple con el mínimo previsto
en el art. 153, los días en los que efectivamente prestó tareas el dependiente sino también aquellos en que
no lo hizo por gozar de una licencia legal o convencional: por enfermedad —art. 208—, licencias especiales
—art. 158—, licencia por maternidad —art. 177—, licencia gremial —arts. 215 y 217—, suspensión por
causas económicas —arts 220 y 221— o por accidente o enfermedad del trabajo. No debe ser computado
como tiempo de trabajo el estado de excedencia (art. 183, inc. c] y art. 184, LCT).

Durante el goce de las vacaciones, el empleador no puede suspender al dependiente. Si el empleador

quisiera aplicar una suspensión disciplinaria o por causas económicas, debe esperar al vencimiento del
plazo de la licencia anual. En caso de que otorgue el preaviso durante las vacaciones, ello carece de efectos,
salvo que expresamente se lo otorgue para comenzar a correr a partir el momento en que cese la licencia
(art. 239, LCT); si la licencia anual fuere sobreviniente a la notificación del preaviso, el plazo de este último
se suspende hasta la finalización de las vacaciones.
4. Jurisprudencia

Compensación de descansos no gozados con dinero. Improcedencia

"El descanso no gozado por el personal comprendido en el régimen de la ley 12.981 y sus concordantes no
es compensable en dinero".

CNTrab. en pleno nro. 33, 5/7/1956, "Casabone de Becerra, Blanca c. Consorcio de Propietarios Alberdi
1626", LA LEY, 83-472; DT, 1956-503/12/2009.

No compensación en dinero

"No es viable el reclamo por vacaciones adeudadas por cuanto las vacaciones en caso de no haber sido
gozadas no son compensables en dinero ya que su dación persigue un fin higiénico y la preservación de la
salud del asalariado".

CNTrab., sala I. 21/12/2009, "Marrale, Érica Betina c. Ceiac SA y otros", La Ley online.

Vacaciones. Enfermedades inculpables

"Corresponde compensar en dinero la licencia anual no gozada si medió imposibilidad práctica —en el caso
por la suspensión del contrato de trabajo debido a una enfermedad inculpable— para gozar de la misma".

CNTrab., sala VI, 4/9/2000, "G. A. c. Instituto Geriátrico San José de Flores", LA LEY, 2001-C, 504.

Retribución

Art. 155. — El trabajador percibirá retribución durante el período de vacaciones, lo que se determinará de
la siguiente manera:

a) Tratándose de trabajos remunerados con sueldo mensual, dividiendo por veinticinco el importe del
sueldo que perciba en el momento del otorgamiento.

b) Si la remuneración se hubiere fijado por día o por hora, se abonará por cada día de vacación el importe
que le hubiere correspondido percibir al trabajador en la jornada anterior a la fecha en que comience el
goce de las mismas, tomando a tal efecto la remuneración que deba abonarse conforme a las normas
legales o convencionales o a lo pactado, si fuera mayor. Si la jornada habitual fuere superior a la de ocho
horas, se tomará como jornada real, en tanto no exceda de nueve horas. Cuando la jornada tomada en
consideración sea, por razones circunstanciales, inferior a la habitual del trabajador la remuneración se
calculará como si la misma coincidiera con la legal. Si el trabajador remunerado por día o por hora hubiere
percibido además remuneraciones accesorias, tales como horas complementarias, se estará a lo que
prevén los incisos siguientes:

c) En el caso del salario a destajo, comisiones individuales o colectivas, porcentajes u otras formas
variables, de acuerdo a promedio de los sueldos devengados durante el año que corresponda al
otorgamiento de las vacaciones o, a opción del trabajador, durante los últimos seis meses de prestación de
servicios.

d) Se entenderá integrando la remuneración del trabajador todo lo que perciba por trabajos ordinarios o
extraordinarios, bonificación por antigüedad u otras remuneraciones accesorias.

La retribución correspondiente al período de vacaciones deberá ser satisfecha a la iniciación del mismo.

• Comentario:

5. Pago de las vacaciones

Dijimos que las vacaciones son pagas. Su retribución tiene carácter salarial, pues es un beneficio que el
dependiente percibe como consecuencia de su disponibilidad laboral a lo largo del año y deben ser
abonadas antes de su comienzo.

El dependiente debe percibir una remuneración similar a la que le hubiere correspondido de haber
prestado servicios; incluye todos los rubros ordinarios y extraordinarios que integran el salario del
trabajador. El salario que cabe considerar es el que le hubiere correspondido al dependiente al momento
de inicio de la licencia. Cabe aclarar que el sueldo anual complementario no debe ser computado pues, en
función de que se abona al finalizar cada semestre, incluye la suma abonada en concepto de vacaciones.

La norma distingue según se trate de dependientes cuyo salario es mensual de aquellos que son
jornalizados. En el primer caso el valor del día se obtiene dividiendo por veinticinco el sueldo mensual que
perciba al momento del otorgamiento de la licencia. Se multiplica dicho valor por la cantidad de días que le
correspondan y así se obtiene el monto a abonar por tal concepto.

Si el trabajador es remunerado por día o por hora, el valor del día de vacación ha de ser, según el texto de
la norma, "el importe que le hubiere correspondido percibir en la jornada anterior a la fecha en que
comience el goce de las mismas"; pero destaca que si la jornada anterior fue superior o inferior a la
habitual, se tomará como pauta el salario percibido por su última jornada habitual de trabajo. Aclara que si
la jornada habitual es superior a las ocho horas se tomará el valor de la jornada real, en tanto no exceda de
nueve horas diarias. Y si realiza horas extras, dicho rubro también ha de integrar la base de cálculo.

En el caso de los trabajadores que perciben remuneraciones variables (comisiones, participación en las
ganancias, horas extras), éstas deben computarse conforme el promedio de lo devengado durante el año al
que correspondan las vacaciones o durante los últimos seis meses de prestación de servicios, a opción del
trabajador. Es decir, debe adoptarse el criterio más favorable para el dependiente. De este modo, el
promedio se obtendrá de dividir el monto total de las remuneraciones percibidas en el período previsto en
la ley (seis meses o un año) por el número de días efectivamente trabajados en ese lapso.

De tratarse de empleados u obreros que perciban parte de su salario fijo y parte variable, la base de cálculo
se obtendrá tomando la remuneración fija del dependiente y el promedio de las remuneraciones variables.

6. Jurisprudencia

Cómputo de las vacaciones

"Cuando el trabajador es retribuido con rubros variables, para el cálculo de la indemnización sustitutiva del
preaviso, integración mes de despido, vacaciones y salarios por enfermedad, se debe tomar el promedio de
lo percibido en el último semestre".

CNTrab., sala III, 19/12/2007, "Reinhold, Jorgelina c. Arcos Dorados SA", La Ley online.

Cómputo de vacaciones. Inclusión de gratificación

"Si la gratificación es de carácter semestral corresponde en principio su cómputo para el pago de

vacaciones y sueldo anual complementario pero tomando como referencia la proyección proporcionalidad
de esa periodicidad".

CNTrab. sala V, 12/12/1994, "Di Giusseppe, Jorge c. Banco Popular Argentino", DT, 1995-A-669.

Cómputo de retribución período vacacional. Remuneraciones fijas y variables

"Para calcular lo que deben percibir en concepto de retribución para el período de vacaciones, los choferes
de microómnibus de larga distancia, cuya remuneración se compone de sueldo fijo mensual y de otros
rubros variables por trabajo extraordinario, se deben realizar dos cómputos separados: uno dividiendo el
sueldo mensual por 25 y otro consistente en obtener el promedio de las remuneraciones variables, según
lo establecido en el inc. c) del art. 155 de la LCT solución que resulta aplicable por la vía analógica de lo
dispuesto para el trabajador a jornal por el inc. d) del mismo artículo".

CNTrab., sala I, 17/3/1986, "Álvarez, Carlos c. Compañía Colectiva Costera Criolla SA", DT, 1986-B-1127; La
Ley online.

Salarios durante período de vacaciones. Falta de regulación convencional

"Toda vez que, el dispositivo convencional relativo a las licencias no regula la forma en que deben
calcularse los salarios que se abonen durante ese período, debe estarse a lo previsto en el art. 155 de la ley
e contrato de trabajo".

CNTrab., sala IX, 28/1/2006, "Delmas de Calcagno, Porfiria c. Empresa Nacional de Telecomunicaciones", La
Ley online.

Remuneración. Rubros que se deben computar

"Cuando se retribuye al dependiente por vacaciones o enfermedad corresponde computar el ingreso por
horas extras, gastos de comida y viáticos; de lo contrario se efectuaría una discriminación infundada que no
tendría justificativo jurídico, máxime cuando la convención colectiva nada dice sobre el particular".

CNTrab., sala I, 29/7/1983, DT, 1983-B-1638.

Indemnización

Art. 156. — Cuando por cualquier causa se produjera la extinción del contrato de trabajo, el trabajador
tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al período de descanso
proporcional a la fracción del año trabajada. Si la extinción del contrato se produjera por la muerte del
trabajador, los causa-habientes del mismo tendrán derecho a percibir la indemnización prevista en el
presente artículo.

• Comentario:
7. Excepción al principio general de no compensación en dinero de las vacaciones

Si bien la ley consagra como principio general el goce efectivo de las vacaciones, en los supuestos de
extinción del contrato de trabajo, se establece la excepción al principio general y se admite que se le abone
al dependiente un resarcimiento por el descanso no gozado, proporcional al tiempo laborado. Es un
derecho que procede cualquiera fuere la causa de extinción de la vinculación laboral.

Es una indemnización y por ende no está sujeta a aportes y contribuciones de la seguridad social.
Consideramos que no corresponde efectuar distinción alguna acerca de si el trabajador superó o no la
prestación de servicios más allá de la mitad de los días hábiles del año sino que el cálculo que debe
efectuarse es tomando en consideración el período laborado en el año en cuestión; de modo que
corresponde efectuar una regla de tres simple multiplicando la cantidad de días que le hubiesen
correspondido de laborar todo el año (catorce, veintiuno, o más según la antigüedad) por el tiempo
trabajado y a dicho resultado dividirlo por doce meses o por los días del año.

Se discute si corresponde adicionar o no la incidencia del sueldo anual complementario. Parte de la

doctrina y jurisprudencia sostiene que al tratarse de un concepto indemnizatorio ello no es posible(4); en
tanto otro sector afirma que si las vacaciones proporcionales son equivalentes al salario correspondiente al
período de descanso proporcional a la fracción del año laborada, dicho salario incluye el SAC. Tal como
señala Castagnino(5), no es la naturaleza jurídica del rubro sino el módulo de cálculo previsto por la norma
el que determina la inclusión de dicho ítem, lo cual se compadece con las reglas de interpretación
consagradas en el art. 9º, LCT.

El artículo incluye a los causahabientes del trabajador fallecido; para algunos autores se trata de un
derecho iure proprio, pues nace en cabeza de los herederos, quienes no necesitan la apertura de una
sucesión y son tales los enumerados en el art. 52 de la ley 24.241(6). En cambio, otros autores consideran
que la adquisición del derecho patrimonial se produce iure successionis y cabe remitirse al Título IX del
Código Civil para establecer quiénes son los sujetos a los que se transmite dicho derecho(7) (hoy está
previsto en el Libro Quinto del Código Civil y Comercial de la Nación, "Transmisión de Derechos por causa
de muerte", arts. 2277 a 2531).

8. Jurisprudencia

Inclusión del SAC

"Si bien las vacaciones no gozadas tienen carácter indemnizatorio, el art. 156 de la Ley de Contrato de
Trabajo se refiere al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año
trabajado y, dado que el sueldo anual complementario es un salario diferido que integra la remuneración
del trabajador, procede considerarlo para la determinación del resarcimiento, lo contrario significaría
premiar al empleador eximiéndolo de su pago cuando el contrato de trabajo se extingue por cualquier
causa".

CNTrab., sala IV, 27/5/2008, "Zugazaga, Paola c. Coto CICSA", La Ley online.

No inclusión del SAC

"No corresponde pagar el SAC sobre la indemnización por vacaciones no gozadas, pues aquel concepto es
un porcentaje sobre las remuneraciones y el rubro establecido en el art. 156 de la Ley de Contrato de
Trabajo es una indemnización".

CNTrab., sala I, 28/2/2007, "González, Inés c. Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y otro",
La Ley online.

Cálculo. Principio de normalidad próxima

"A los efectos de efectuar el cálculo de las indemnizaciones previstas en los arts. 156, 232 y 233 de la Ley de
Contrato de Trabajo debe aplicarse el principio de la 'normalidad próxima' noción que intenta poner al
agente en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado si la
rescisión no se hubiera operado".

CNTrab., sala IV, 19/12/2007, "Serra, Natalia c. Peoplesoft Argentina SA", La Ley online.

Cálculo. Imposibilidad de prorrateo

"Si durante la relación laboral el actor no llegó a totalizar la prestación mínima de servicios en el año
calendario previsto —art. 151, LCT— no es de aplicación el sistema de prorrateo establecido en el art. 156
de la Ley de Contrato de Trabajo sino que debe acudirse a la forma de cálculo establecida en el art. 153 de
la ley citada, es decir, un día por cada veinte trabajados".

CNTrab., sala VIII, 17/6/2009, "Flores, Alejandro c. Rot SRL", La Ley online.

Otorgamiento de indemnización por vacaciones no gozadas. Despido dentro del período de otorgamiento

"Corresponde hacer lugar al reclamo indemnizatorio por vacaciones no gozadas, toda vez que el despido se
produjo dentro del período contemplado para su otorgamiento —arts. 154 y 157, LCT— y no se acreditó
que ellas hubieran sido efectivamente concedidas con anterioridad al distracto".
CNTrab., sala IX, 1/2/2008, "Gálvez Muños, Bernardita Rosa c. Consorcio de Propietarios del Edificio de Av.
Montes de Oca 969", La Ley online.

Descanso anual. Despido. Improcedencia vacaciones no gozadas

"Si el distracto se produjo con posterioridad al plazo previsto en el art. 157 de la Ley de Contrato de Trabajo
para que el trabajador haga uso del período de descanso, corresponde desestimar el reclamo por
vacaciones no gozadas en el año anterior.

CNTrab., sala IX, 27/5/2004, Pérez Crespo, Carlos c. Tubing SA", DT, 2004-1534.

Omisión del otorgamiento

Art. 157. — Si vencido el plazo para efectuar la comunicación al trabajador de la fecha de comienzo de sus
vacaciones, el empleador no la hubiera practicado, aquél hará uso de ese derecho de notificación
fehaciente de ello, de modo que aquellas concluyan antes del 31 de mayo.

• Comentario:

Nos remitimos al comentario de los arts. 150/154, LCT.

CAPÍTULO II Régimen de Licencias Especiales

Clases

Art. 158. — El trabajador gozará de las siguientes licencias especiales:

a) Por nacimiento de hijo, dos días corridos.

b) Por matrimonio, diez días corridos.

c) Por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las
condiciones establecidas en la presente ley, de hijos o de padres, tres días corridos.

d) Por fallecimiento de hermano, un día.

e) Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, dos días corridos por examen, con un máximo
de diez días por año calendario.

Salario

Art. 159. — Cálculo. Las licencias a que se refiere el art. 158 serán pagas, y el salario se calculará con arreglo
a lo dispuesto en el art. 155 de esta ley.

Día hábil

Art. 160. — En las licencias referidas en los incs. a), c) y d) del art. 158, deberá necesariamente computarse
un día hábil cuando las mismas coincidieran con días domingo, feriados o no laborables.

Licencia por exámenes. Requisitos

Art. 161. — A los efectos de otorgamiento de la licencia a que alude el inc. e) del art. 158, los exámenes
deberán estar referidos a los planes de enseñanza oficiales o autorizados por organismo provincial o
nacional competente. El beneficiario deberá acreditar ante el empleador haber rendido el examen
mediante la presentación del certificado expedido por el instituto en el cual curse los estudios.

• Comentario:

9. Régimen legal

Las licencias contempladas en estas normas son permisos pagos que debe otorgar el empleador ante el
acaecimiento de alguna de las circunstancias personales previstas en el art. 158. Cabe señalar que los
plazos son exiguos y que nada obsta a que a través de acuerdos individuales o colectivos se extiendan no
sólo los plazos de licencia sino también las causales que pueden dar origen a dichos supuestos de no
prestación de tareas.

Se obtienen dichas licencias mediante la comunicación al empleador —art. 62 y 63, LCT—, aunque claro es
que al reintegrarse el dependiente deberá acreditar las razones de su ausencia. De este modo, en caso de
nacimiento o fallecimiento de las personas enumeradas en la ley o en el supuesto de matrimonio, el
trabajador deberá acompañar las respectivas partidas; en el caso de los exámenes, tendrá que acompañar
la constancia respectiva que extienda la casa de estudios, con la aclaración de que debe tratarse de un
examen referido a planes de enseñanza oficiales o autorizados por el organismo provincial o nacional
competente. Las licencias previstas en los incs. a), c) y d) del art. 158 deben integrarse al menos por un día
hábil, pues se presume que el trabajador debe realizar trámites y gestiones.

La falta de acreditación de la causal que dio origen a la licencia faculta al empleador a efectuar el descuento
de los días de ausencia; ello, sin perjuicio de la posibilidad de ejercer las facultades disciplinarias en caso de
que no hubiera actuado de buena fe el dependiente.

La referencia que hace la norma a "la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las
condiciones establecidas en la presente ley", permite sostener que resulta aplicable lo expuesto en el art.
248, LCT, en cuanto menciona a la persona que hubiese vivido públicamente con el o la trabajadora en
aparente matrimonio, durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento en caso de que fuere
soltero o viudo y de tratarse de un trabajador casado —separado o divorciado por culpa del ex cónyuge o
de ambos— tendrá igual derecho la persona que hubiese convivido durante los cinco años anteriores al
fallecimiento.

Cabe incluir en las licencias mencionadas, a los padres o hijos adoptivos.

En cuanto al pago durante dichos lapsos, la remisión al art. 155 es al efecto de determinar cómo deben ser
calculados los días de no prestación de tareas y no a la oportunidad de pago, que no es otra que la
establecida en el art. 128, LCT.

10. Otras licencias

Las partes, no sólo en forma individual o a través de convenios colectivos, pueden incluir otras situaciones
dentro de las licencias pagas, sino que también existen leyes que expresamente prevén la posibilidad de
que el trabajador se ausente ante la ocurrencia de determinados hechos allí previstos y que ello no afecte
su salario. Entre otras cabe mencionar la ley 20.596 de licencia especial deportiva; la licencia para
bomberos voluntarios establecida en la ley 20.732 y complementada por la ley 25.054; la licencia
establecida en la ley 23.759 para trabajadores radicados en Argentina que sean ciudadanos de países
limítrofes y decidan ir a votar en las elecciones que se efectúen en su país (con la particularidad de que no
es autónoma sino que se la considera a cuenta de la que por ley le corresponde en concepto de
vacaciones); la prevista en la ley 23.691 para aquellos trabajadores que deban acudir a citaciones judiciales
de tribunales nacionales o provinciales o deban realizar trámites personales obligatorios ante autoridades
nacionales, provinciales o municipales; la establecida en la ley 22.990 para el trabajador que dona sangre,
etcétera.

Compensación en Dinero. Prohibición

Art. 162. — Las vacaciones previstas en este título no son compensables en dinero, salvo lo dispuesto en el
art. 156 de esta ley.

Trabajadores de temporada

Art. 163. — Los trabajadores que presten servicios discontinuos o de temporada, tendrán derecho a un
período anual de vacaciones al concluir cada ciclo de trabajo, graduada su extensión de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 153 de esta ley.

Acumulación

Art. 164. — Podrá acumularse a un período de vacaciones la tercera parte de un período inmediatamente
anterior que no se hubiere gozado en la extensión fijada por esta ley. La acumulación y consiguiente
reducción del tiempo de vacaciones en uno de los períodos, deberá ser convenida por las partes. El
empleador, a solicitud del trabajador, deberá conceder el goce de las vacaciones previstas en el art. 150
acumuladas a las que resulten del art. 158, inc. b), aun cuando ello implicase alterar la oportunidad de su
concesión frente a lo dispuesto en el art. 154 de esta ley. Cuando un matrimonio se desempeñe a las
órdenes del mismo empleador, las vacaciones deberán otorgarse en forma conjunta y simultánea, siempre
que no afecte notoriamente el normal desenvolvimiento del establecimiento.

• Comentario:

Cabe remitirse al comentario efectuado a los arts. 150 a 154 de esta ley.

Título VI De los feriados obligatorios y días no laborables

Art. 165. — Serán feriados y días no laborables los establecidos en el régimen legal que los regule.

Aplicación de las normas sobre descanso semanal. Salario. Suplementación

Art. 166. — En los días feriados nacionales rigen las normas legales sobre el descanso dominical. En dichos
días los trabajadores que no gozaren de la remuneración respectiva percibirán el salario correspondiente a
los mismos, aun cuando coincidan con domingo. En caso que presten servicios en tales días, cobrarán la
remuneración normal de los días laborables con más una cantidad igual.

Días no laborables. Opción

Art. 167. — En los días no laborables, el trabajo será optativo para el empleador, salvo en bancos, seguros y
actividades afines, conforme lo determine la reglamentación. En dichos días los trabajadores que presten
servicios, percibirán el salario simple. En caso de optar el empleador como día no laborable, el jornal será
igualmente abonado al trabajador.

Condiciones para percibir el salario

Art. 168. — Los trabajadores tendrán derecho a percibir la remuneración indicada en el art. 166 párr. 1ro
siempre que hubiesen trabajado a las órdenes de un mismo empleador cuarenta y ocho horas o seis
jornadas dentro del término de diez días hábiles anteriores al feriado. Igual derecho tendrán los que
hubiesen trabajado la víspera hábil del día feriado y continuaran trabajando en cualquiera de los cinco días
hábiles subsiguientes.

Salario. Su determinación

Art. 169. — Para liquidar las remuneraciones se tomará como base de su cálculo lo dispuesto en el art. 155.
Si se tratare de personal a destajo, se tomará como salario base el promedio de lo percibido en los seis días
de trabajo efectivo inmediatamente anteriores al feriado o el que corresponde al menor número de días
trabajados. En el caso de trabajadores remunerados por otra forma variable, la determinación se efectuará
tomando como base el promedio percibido en los treinta días inmediatamente anteriores al feriado.

Caso de accidente o enfermedad

Art. 170. — En caso de accidente o enfermedad, los salarios correspondientes a los días feriados se
liquidarán de acuerdo a los arts. 166 y 167 de esta ley.

Trabajo a domicilio

Art. 171. — Los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo regularán las condiciones
que debe reunir el trabajador y la forma de cálculo del salario en el caso del trabajo a domicilio.

• Comentario:

11. Concepto

Los días feriados nacionales son aquellos que, por disposición estatal, los trabajadores no prestan tareas
con motivo de la conmemoración o celebración de un hecho histórico, cívico o religioso, a fin de que
puedan participar de los actos que pudieren celebrarse. Los días no laborables también prevén la
conmemoración o celebración de un determinado hecho, pero la ley delega en el empleador la facultad de
exigir o no la prestación de tareas en esos días.

12. Régimen legal

La Ley de Contrato de Trabajo delega la determinación de los feriados y días no laborables al régimen legal
que los regule y fueron varias las normas que, a lo largo del tiempo, fueron dictadas al respecto; en la
actualidad todas las leyes en cuestión fueron derogadas por el dec. 1584/2010, dictado por el Poder
Ejecutivo de la Nación conforme las facultades conferidas por el art. 99, inc. 3° de la CN —decreto de
necesidad y urgencia—, hoy con las modificaciones de los decretos de necesidad y urgencia 52/17 y 80/17.
En dicho decreto se incluía una nueva modalidad dentro de los feriados: "feriados con fines turísticos", con
el fin de movilizar las economías regionales. Sin embargo, como antes dije, con fecha 20/1/2017 se dictó el
decreto de necesidad y urgencia 52/2017 (se invocó en los considerandos que si bien el PEN había enviado
un proyecto de ley para regular el régimen nacional de feriados nacionales, no pudo ser oportunamente
tratado, aún en sesiones extraordinarias; por ello se funda en el art. 99 inc. 3° de la Constitución Nacional
para su dictado) en el que se modificaron los arts. 2°, 3° y 4° del decreto 1584. Así se dejaron sin efecto los
llamados "feriados puente"; se dispuso como principio general que los feriados nacionales cuyas fechas
coincidan con los días martes y miércoles serán trasladados al día lunes anterior; los que coincidan con los
días jueves y viernes serán trasladados al día lunes siguiente. Los días lunes que resulten feriados "gozarán
en el aspecto remunerativo de los mismos derechos que establece la legislación actual respecto de los
feriados nacionales". Ahora bien, el nuevo art. 4° del decreto 1584/10 —modificado por los decretos de
necesidad y urgencia 52/2017 y 80/2017— exceptúa del régimen antes citado a los feriados nacionales
correspondientes al 1ro. de enero, lunes y martes de carnaval, 24 de marzo, viernes Santo, 1 de mayo, 25
de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 8 de diciembre y 25 de diciembre. El decreto de necesidad y urgencia
80/2017 modificó así el régimen referido a los feriados del 24/3 y del 20/6 que, el texto del decreto de
necesidad y urgencia 52/2017, les había dado el carácter de feriados trasladables.

Asimismo, la ley 24.254 determina como feriado nacional el día de cada año en que se lleve adelante el
Censo Nacional de Población y Vivienda.

Son feriados nacionales para todo el territorio nacional: 1ro. de enero (año nuevo); lunes y martes de
Carnaval, 24 de marzo (Día Nacional de la Memoria por la Verdad y la Justicia), 2 de abril (Día del Veterano
y de los Caídos en la Guerra de las Malvinas), 1ro. de mayo (Día del Trabajo); 25 de mayo (Día de la
Revolución de Mayo); 20 de junio (Aniversario del Gral. Manuel Belgrano); 9 de julio (Día de la
Independencia); 17 de agosto (Aniversario del Fallecimiento del Gral. José de San Martín), 12 de octubre
(Día del Respeto a la Diversidad Cultural); 20 de noviembre (Día de la Soberanía Nacional); 8 de diciembre
(Día de la Inmaculada Concepción de María), 25 de diciembre (Navidad). Asimismo, algunos de esos
feriados pueden ser trasladados al día lunes, tales como el 17 de agosto que es trasladable al tercer lunes
del mes; el 12 de octubre trasladable al segundo lunes y el 20 de noviembre al cuarto lunes.
Los días feriados con fines turísticos que preveía el texto originario del decreto 1584/2010 en el art. 3° hoy
modificado, eran dos por año, fijados por el PEN con una periodicidad trianual; en tal caso se disponía que
en caso de coincidir cualquier feriado nacional con los días martes o jueves, el PEN podía fijar dos feriados
con fines turísticos que deben coincidir con el lunes o viernes inmediato al feriado. En caso de que los
feriados no coincidieran con los días martes o jueves, el PEN podía fijar los dos feriados destinados al
desarrollo del turismo. Ello, reitero, actualmente fueron dejados sin efecto.

En cuanto a los días no laborables, el dec. 1584/2010 fija el Jueves Santo para los que profesan la religión
católica; dos días para el Año Nuevo Judío y uno para el Día del Perdón y en conmemoración de la Pascua
Judía los dos primeros días y los dos últimos días, para el culto de la religión judía; para quienes profesan la
religión islámica, el día del Año Nuevo Musulmán, el día posterior a la culminación del ayuno y el día de la
Fiesta del Sacrificio. El art. 8º del decreto determina que los trabajadores que no prestaren servicios en las
festividades religiosas mencionadas, devengarán remuneración y los demás derechos emergentes de la
relación laboral como si hubieran prestado servicios.

13. Feriados

El art. 166 dice que en tales días rigen las normas sobre descanso dominical, aunque cabe aclarar que de su
lectura y del resto de los artículos puede concluirse que el régimen no es idéntico. En efecto, en el caso de
que un trabajador debiera prestar tareas un día domingo destinado al descanso (porque laboró durante
toda la semana) va a tener derecho a percibir horas extras en la medida en que su jornada semanal hubiera
superado las cuarenta y ocho horas semanales y además va a tener que gozar de un franco compensatorio.
En cambio, si alguien presta tareas en un día feriado, si se trata de un trabajador jornalizado, cobra el doble
del salario diario; en caso de ser un trabajador mensualizado al finalizar el mes va a percibir su salario
normal con más el importe correspondiente al día feriado laborado; pero no genera derecho a gozar de un
franco compensatorio, más allá de que si ese día supera las nueve horas de labor, podrá reclamar el pago
de horas extras. Aunque cabe señalar que, en función de la remisión que efectúa la norma, puede
considerarse que durante los días feriados rige la prohibición de trabajar en forma genérica, con lo cual
puede el trabajador negarse a prestar servicios en tales días(8).

Asimismo, si un trabajador jornalizado no labora un día feriado, va a tener derecho a recibir la

remuneración correspondiente a ese día porque, al no trabajar, de otro modo perdería el salario
respectivo; en el caso de los mensualizados, la remuneración no varía y finalmente aquellos que perciben
parte de su salario de modo fijo y parte mediante comisiones u otra forma de remuneración variable, el
empleador les debe abonar la parte correspondiente al salario variable de ese día.

14. Días no laborables

El art. 167 otorga la opción al empleador, quien puede decidir si se va a laborar o no ese día; el único que
subsiste para la totalidad de los habitantes de nuestro país es el Jueves Santo.

Respecto del salario, cabe distinguir: de tratarse de un dependiente mensualizado, su haber no sufre
modificación alguna sea que el empleador hubiere optado por exigirle la prestación de tareas o por no
hacerlo; en el caso de los trabajadores jornalizados, o que percibiera una porción variable de su salario y
prestara servicios, cobraría su salario habitual; si no prestara servicios tiene derecho a percibir ese día con
más la porción de la remuneración variable, con las pautas previstas en el art. 169 siempre que reúnan los
recaudos del art. 168, que exige la prestación de tareas en días inmediatamente anteriores o posteriores al
feriado, con el fin de evitar el ausentismo en los días que rodean al feriado. Ahora bien, si la falta de trabajo
obedece a un hecho imputable al empleador o de tratarse de una licencia del dependiente por razones de
enfermedad, accidente, licencias especiales, etc. Aun cuando no ha existido trabajo efectivo, cabe
considerar cumplido el recaudo legal. En cambio si la ausencia le es imputable al trabajador (suspensión
disciplinaria) no encuadraría dentro de la excepción.

El art. 169 establece que para liquidar las remuneraciones se tomará como base el cálculo previsto en
materia de vacaciones. Así, de tratarse de dependientes mensualizados, el último salario debe dividirse por
veinticinco; si son jornalizados, cobrará el mismo salario que el percibido el día anterior(9); en el supuesto
de trabajadores remunerados a destajo, se toma como salario base el promedio de lo percibido en los seis
días de trabajo efectivo inmediatamente anterior al feriado o el que corresponde al menor número de días
trabajados. Para los dependientes con remuneraciones variables, la norma prevé un procedimiento
específico de cálculo, que toma como base el promedio percibido en los treinta días inmediatamente
anteriores al feriado, apartándose así del régimen del art. 155.

Si el dependiente percibiera parte de su salario fijo y parte variable, resulta aplicable la doctrina del Fallo
Plenario "Nucifora c. Siam", pues el trabajador tiene derecho a percibir por el día feriado la porción
correspondiente a la fracción variable de su salario.

La referencia al supuesto de enfermedad o accidente, las pautas para el pago de los salarios se encuentran
establecidas en el comentario del art. 208 al que nos remitimos. En el caso de una enfermedad o accidente
del trabajo —ley 24.557—, rige lo dispuesto en el art. 13 de dicha ley, que establece que el pago de la
prestación dineraria deberá efectuarse en el plazo y forma establecidos por la Ley de Contrato de Trabajo;
por ende rige el régimen aquí comentado.

Finalmente, el art. 171 se refiere al trabajo a domicilio, aunque sorprende la regulación de un régimen
especial. Se encuentra regulado por la ley 12.713. El pago de los días feriados para los trabajadores a
domicilio fue regulado por la ley 14.343 (modif. del dec.-ley 24.252/1945), que prevé el derecho a percibir
los salarios por días feriados a aquellos que trabajaran la quincena anterior al feriado. En cambio, los
talleristas que tengan a su cargo más de tres obreros ayudantes o aprendices y los intermediarios no gozan
del pago de los feriados. El cálculo del salario, según la ley antes citada, equivale a la cantidad que resulte
de dividir por veinticinco la suma que arroje lo cobrado en la quincena en que esté comprendido el feriado
más lo ganado en la quincena anterior.
15. Jurisprudencia

Feriados. Trabajador mensualizado

"El trabajador que se encontraba en un régimen mensualizado y que afirma no haber laborado los días
feriados sólo tenía derecho a gozar de ellos, sin sufrir descuentos, por lo que la mayor suma que reclama no
es admisible, toda vez que ella se encuentra prevista para el caso de que el trabajador prestare servicios
durante esos días feriados".

CNTrab., sala VIII, 30/5/2011, "De Aguirre, Beatriz c. Laboratorios Bagó SA", La Ley online.

Feriados. Pago

"Corresponde hacer lugar al reclamo de un trabajador por los días feriados trabajados, pues, se encuentra
acreditado que trabajaba de lunes a lunes dado que la demandada no aportó prueba en contrario, siendo
dicho reclamo procedente por el lapso de dos años anteriores al despido".

CNTrab., sala X, 14/7/2010, "Luna, Marco Antonio c. Rosello, Beatriz Norma", La Ley online.

"No corresponde el pago del recargo establecido por el art. 166 del RCT (t.o. 1976) al personal de la
demandada que habiendo trabajado en días feriados, fuera compensado de acuerdo al convenio colectivo
de trabajo 21/75".

Fallo plenario nro. 237, 16/8/1982, "Castagno, Domingo y otros c. EFA", LA LEY, 1982-D, 207; DT, 1982-
1144.

Feriados. Trabajadores remunerados a sueldo y comisión

"Los trabajadores remunerados a sueldo y comisión o solamente en esta última forma tienen derecho a
percibir la remuneración correspondiente a los días feriados nacionales, pero excluyendo con respecto a los
primeros la suma correspondiente al sueldo mensual".

CNTrab., plenario nro. 69, "Nucifora, Domingo c. Siam Di Tella", DT, 1961-137.

Feriados. Descanso compensatorio

"El trabajo que por motivos excepcionales debe efectuarse en sábados y domingos genera como único
derecho el del franco compensatorio situación que no se da respecto a los feriados nacionales, pues la
celebración o conmemoración no puede efectuarse en día distinto, en cuya consecuencia el franco
compensatorio no tiene sentido".

CNTrab., sala II, 29/7/1979.

Sección X - LCT (Ley 20.744), arts. 172 al 195. Por Mariano Candal

• Normas aplicables: Ley de Contrato de Trabajo, 20.744: arts. 172 al 195.

TÍTULO VII Trabajo de Mujeres

CAPÍTULO I Disposiciones Generales

Capacidad. Prohibición de trato discriminatorio

Art. 172. — La mujer podrá celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las
convenciones colectivas de trabajo, o reglamentaciones autorizadas, ningún tipo de discriminación en su
empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque este último se altere en el curso de la
relación laboral.

En las convenciones colectivas o tarifas de salarios que se elaboren se garantizará la plena observancia del
principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor.

Trabajo nocturno. Espectáculos públicos

Art. 173. — (Artículo derogado por art. 26 de la Ley Nº 24.013 B.O. 17/12/1991)

Descanso al mediodía

Art. 174. — Las mujeres que trabajen en horas de la mañana y de la tarde dispondrán de un descanso de
dos (2) horas al mediodía, salvo que por la extensión de la jornada a que estuviese sometida la trabajadora,
las características de las tareas que realice, los perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese ocasionar
a las propias beneficiarias o al interés general, se autorizare la adopción de horarios continuos, con
supresión o reducción de dicho período de descanso.

Trabajo a domicilio. Prohibición

Art. 175. — Queda prohibido encargar la ejecución de trabajos a domicilio a mujeres ocupadas en algún
local u otra dependencia en la empresa.

Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Prohibición

Art. 176. — Queda prohibido ocupar a mujeres en trabajos que revistan carácter penoso, peligroso o
insalubre.

La reglamentación determinará las industrias comprendidas en esta prohibición.

Regirá con respecto al empleo de mujeres lo dispuesto en el artículo 195.

• Comentario:

1. La prohibición de discriminación

Las normas que anteceden reflejan el interés del legislador laboral en prohibir de modo expreso cualquier
acción y/u omisión que configure una conducta discriminatoria sobre una mujer, en razón de su sexo y de
su estado civil.

Si bien la mayoría de estas normas ya estaban presentes en el texto original de la ley 20.744 (t.o. 1974), no
puede soslayarse que, en la actualidad, la denominada Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación sobre la mujer, que fuera ratificada por nuestro país mediante la ley 23.179, tiene
jerarquía constitucional desde la reforma del año 1994 (art. 75, inc. 22).

Ello supone que en el actual marco axiológico y normativo (nacional y supranacional), el trabajo de la mujer
no requiere de una tutela legal especial, más allá de la referida a la protección a la maternidad(1).

Debe tenerse presente, además, que "en nuestros días, la tasa de actividad de la mujer se ha incrementado
notoriamente y el principio de igualdad de la trabajadora mujer con respecto al hombre se impone en los
diferentes aspectos de la vida sociocultural"(2)

En síntesis, las normas reafirman la plena capacidad de la mujer para celebrar un contrato de trabajo, con
idénticas condiciones remunerativas que los hombres, aunque prohíben su ocupación en trabajos penosos,
peligrosos e insalubres.
2. Descanso al mediodía

Debe asumirse que el régimen de descansos que pretende imponer el art. 174 tiene escasa o nula
operatividad en el presente, pues la costumbre muestra que los empresarios otorgan las pausas, sin
atender al sexo de los trabajadores.

Aún soslayando ello, puede presumirse que, debido a la cantidad de excepciones que el legislador consignó
a continuación de la palabra "salvo", el descanso que la norma pretende imponer no tiene una eficacia
relevante.

3. Presunción en caso de accidentes de trabajo

El art. 195 de la LCT, al que reenvía el art. 176, establece una presunción que predetermina la plena
responsabilidad del empresario que ocupe mujeres en tareas peligrosas y/o insalubres, para el caso en que
aquéllas sufran un accidente de trabajo.

Se trata de una presunción iure et de iure y, por ende, no admite prueba en contrario, por lo que la
responsabilidad del empleador es ineludible. Sólo podría eximirse si prueba que no encomendó ese tipo de
tareas a la trabajadora y que su presencia en los lugares insalubres y/o peligrosos fue circunstancial y no
estaba en su conocimiento.

4. Violencia de género

La Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979) así
como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(Convención de Belem do Pará, 1994), aprobadas por el Congreso Nacional mediante las leyes 23.179 y
24.632, respectivamente, obligan a los Estados a impulsar normas y políticas a fin de prevenir y erradicar la
violencia contra las mujeres.

Con este objeto, la ley 26.485, sancionada en el año 2009, desarrolla un íntegro programa de prevención,
protección, reparación y sanción de la violencia contra las mujeres, sin importar el ámbito en el que sea
ejercida (laboral, doméstico, etcétera).
Se trata de una norma cuyo propósito no es sólo la erradicación de la violencia de género, sino que,
además, pretende eliminar la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida (art.
2) y obtener la igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres (art. 3).

El decreto reglamentario de dicha norma define a discriminación laboral contra la mujer a "cualquier
omisión, acción consumada o amenaza que tenga por fin o por resultado provocar distinción, exclusión o
preferencia basada en los motivos mencionados en la ley que se reglamenta o en cualquier otro motivo que
tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato, empleo u ocupación de las
mujeres. En el mismo sentido, se entiende discriminatoria la exigencia, tanto sea para acceder como para
mantener un contrato de trabajo, de cualquier requisito inherente a la pertenencia de género".

Por otro lado, el reglamento considera hostigamiento psicológico "a toda acción, omisión o
comportamiento destinado a provocar, directa o indirectamente, daño físico, psicológico o moral a una
trabajadora, sea como amenaza o acción consumada, y que puede provenir tanto de niveles jerárquicos
superiores, del mismo rango o inferiores" (art. 6º, inc. c), dec. 1011/2010).

Como puede apreciarse, la legislación nacional se adecua perfectamente a los tratados internacionales
suscriptos por nuestro país y constituye una legislación de avanzada, cuyo objeto es la definitiva
erradicación de la discriminación por motivos de sexo(3).

5. Jurisprudencia

Discriminación en la contratación. Obligación de contratar a mujeres

"Al haberse acreditado la conducta discriminatoria de la empresa que durante años prefirió la contratación
de empleados de sexo masculino, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta —en el caso,
por una fundación— y condenar a la demandada a que en el futuro contrate sólo personal femenino hasta
compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida".

CNCiv., sala H, 16/12/2002, "Fundación Mujeres en Igualdad y otro c. Freddo SA", LLAR/JUR/1908/2002.

Violencia laboral contra la mujer. Trato agraviante y ofensivo dispensado por un superior. Ley 26.485

"La decisión de despedir a la trabajadora de un call center que desempeñaba actividades gremiales,
encubrió la necesidad de la empresa de desprenderse de ella como delegada del sindicato. Dicho despido
constituye un acto discriminatorio, y en tal sentido la ley 23.592 tiene por objeto sancionar el trato desigual
en cualquier ámbito de que se trate, incluso el laboral. Y por haber sido la actora objeto de trato agraviante
y ofensivo por parte del supervisor, ello encuadra en la definición de violencia laboral contra la mujer
tipificada por el art. 6º, inc. c) de la ley 26.485. Asimismo, a tenor de lo previsto por el art. 35 de la ley
26.485, ante un supuesto de violencia contra la mujer —incluida la laboral— corresponde la reparación
integral de las consecuencias dañosas. Y en lo que hace a la reparación, el art. 1º de la ley 23.592 consagra
la responsabilidad por daño moral originada en el trato discriminatorio, daño moral que también abarca el
art. 35 de la ley 26.485".

CNTrab., sala IX, 14/9/2012 "M. C. A. c. Citytech SA s/despido".

Despido. Injuria laboral. Malos tratos provenientes del gerente de la empresa demandada. Aplicación Ley
26.485

"La demandada obró con negligencia y violó el deber de previsión y de seguridad, pues permitió que el
gerente maltratara a la actora e inclusive por su propio intermedio, la despidió sin siquiera intentar
clarificar la situación, máxime ante una trabajadora con más de cinco años de antigüedad, solo procedió a
negar sus imputaciones, despidiéndola sin más. Esta conducta da cuenta que la empresa no tenía intención
de adoptar las medidas necesarias de seguridad que todo empleador debe proveer a sus dependientes,
tendientes a que cesaran los malos tratos. La persecución laboral aludida por la actora no se limita
únicamente al acoso sexual, sino que de conformidad a los lineamientos de la ley 26.485, encuentra
recepción en el concepto de violencia que la norma define, entendida como toda conducta, acción u
omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una
relación desigual de poder, afecta su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial y su seguridad personal, concepto que en el ámbito laboral aparece descripta
como un supuesto de hostigamiento psicológico que puede provenir de niveles jerárquicos superiores, del
mismo rango o inferiores".

CNTrab., sala I, 31/8/2012, "Quispe, Vanesa Beatriz c. Helcint SRL y otros s/Despido".

CAPÍTULO II De la protección de la maternidad

Prohibición de trabajar. Conservación del Empleo

Art. 177. — Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días
anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá
optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30)
días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En caso
de nacimiento pre-término se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere
gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días.

La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de

certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el
empleador. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las
asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción
de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con
las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.

Garantizase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá
carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se
refiere el párrafo anterior.

En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad

que según certificación médica deba su origen al embarazo o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos
aquellos plazos, la mujer será acreedora a los beneficios previstos en el art. 208 de esta ley.

(Artículo sustituido por art. 1º de la Ley 21.824 B.O. 30/6/1978)

Despido por causa del embarazo. Presunción

Art. 178. — Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a
razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2)
meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su
obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En
tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el art. 182 de esta ley.

Descansos diarios por lactancia

Art. 179. — Toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos (2) descansos de media hora para
amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un (1) año
posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a
su hijo por lapso más prolongado. En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de
trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías
para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan.

CAPÍTULO III De la prohibición del despido por causa de matrimonio

Nulidad

Art. 180. — Serán nulos y sin valor los actos o contratos de cualquier naturaleza que se celebren entre las
partes o las reglamentaciones internas que se dicten, que establezcan para su personal el despido por
causa de matrimonio.

Presunción
Art. 181. — Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto
sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere
dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio y siempre que haya
mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con
anterioridad o posteridad a los plazos señalados.

Indemnización especial

Art. 182. — En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización
equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo 245.

CAPÍTULO IV Del estado de excedencia

Distintas situaciones. Opción en favor de la mujer

Art. 183. — La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo y continuara residiendo en
el país podrá optar entre las siguientes situaciones:

a) Continuar su trabajo en la empresa, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo.

b) Rescindir su contrato de trabajo, percibiendo la compensación por tiempo de servicio que se le asigna
por este inciso, o los mayores beneficios que surjan de los estatutos profesionales o convenciones
colectivas de trabajo.

En tal caso, la compensación será equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la remuneración de la
trabajadora, calculada en base al promedio fijado en el art. 245 por cada año de servicio, la que no podrá
exceder de un salario mínimo vital por año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses.

c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres (3) meses ni superior a seis (6)
meses.

Se considera situación de excedencia la que asuma voluntariamente la mujer trabajadora que le permite
reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la empresa a la época del alumbramiento, dentro de los
plazos fijados. La mujer trabajadora que hallándose en situación de excedencia formalizara nuevo contrato
de trabajo con otro empleador quedará privada de pleno derecho de la facultad de reintegrarse.
Lo normado en los incs. b) y c) del presente artículo es de aplicación para la madre en el supuesto
justificado de cuidado de hijo enfermo menor de edad a su cargo, con los alcances y limitaciones que
establezca la reglamentación.

Reingreso

Art. 184. — El reintegro de la mujer trabajadora en situación de excedencia deberá producirse al término
del período por el que optara.

El empleador podrá disponerlo:

a) En cargo de la misma categoría que tenía al momento del alumbramiento o de la enfermedad del hijo.

b) En cargo o empleo superior o inferior al indicado, de común acuerdo con la mujer trabajadora.

Si no fuese admitida, será indemnizada como si se tratara de despido injustificado, salvo que el empleador
demostrara la imposibilidad de reincorporarla, en cuyo caso la indemnización se limitará a la prevista en el
art. 183, inc. b) párrafo final.

Los plazos de excedencia no se computarán como tiempo de servicio.

Requisito de antigüedad

Art. 185. — Para gozar de los derechos del art. 183, apartado b) y c), de esta ley, la trabajadora deberá
tener un (1) año de antigüedad, como mínimo, en la empresa.

Opción tácita

Art. 186. — Si la mujer no se reincorporara a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos
por el art. 177, y no comunicara a su empleador dentro de las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la
finalización de los mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la
percepción de la compensación establecida en el art. 183, inc. b) párrafo final.

El derecho que se reconoce a la mujer trabajadora en mérito a lo antes dispuesto no enerva los derechos
que le corresponden a la misma por aplicación de otras normas.

• Comentario:
6. Protección de la maternidad

Desde la reforma del art. 75, inc. 22 de la CN, la protección especial de la mujer embarazada, antes y
después del parto, tiene rango constitucional, pues está consagrada en múltiples tratados internacionales
dotados de la máxima jerarquía(4).

Ahora bien, en nuestro sistema, la mujer embarazada no adquiere estabilidad absoluta en el empleo. Su
despido sin causa es eficaz y, por ende, provoca la disolución del vínculo y sólo origina la obligación de
abonar una indemnización agravada que se añade a las reparaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de
la LCT.

En cambio, en otras legislaciones, el despido de una embarazada es ineficaz y puede ser declarado nulo por
el Juez del Trabajo. En este caso, el empleador debe reincorporar en forma inmediata a la mujer y abonar
los salarios que ha dejado de percibir(5).

7. Prohibición de trabajar. Licencia por maternidad

La ley prohíbe el trabajo de una mujer embarazada por un término de 90 días (45 días anteriores y
posteriores al parto). No obstante ello, la trabajadora puede optar por reducir el período anterior (no
menos de 30 días) y gozar de ese tiempo no usufructuado (hasta alcanzar los 90 días) una vez que nazca su
hijo. De igual modo, si se produce un nacimiento prematuro, los días de licencia no gozados por ese motivo,
se acumularán al período posterior al parto.

Si la trabajadora requiere de reposo médico por complicaciones en su estado de salud antes o después del
parto y se le indica una licencia que exceda el plazo de 90 días, su situación debe encuadrarse en el sistema
delineado por el art. 208 de la LCT.

Durante el plazo de licencia, el salario de la trabajadora es abonado por el ANSeS, así como la asignación
prenatal y por nacimiento. El plazo de la licencia deberá ser computado como antigüedad en el empleo a
todos los efectos.
En el caso de nacimiento de un hijo con Síndrome de Down rige la licencia especial que impone la ley
24.716(6).

8. Comunicación del embarazo

Para gozar de la licencia y de protección legal, la trabajadora debe comunicar su estado de embarazo a su
empleador en forma fehaciente y entregar un certificado médico, en el que conste la fecha probable del
parto. Esta comunicación puede ser realizada personalmente o mediante telegrama que contenga
transcripto el texto del certificado médico y el nombre del profesional firmante. En todos los casos, la
trabajadora deberá entregar el certificado médico original, si el empleador así lo requiere.

Esta carga no puede ser suplida con las constancias médicas existentes en la obra social(7).

Aunque, en casos excepcionales, cuando existan pruebas fehacientes que demuestren que el empleador
tuvo conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora, la jurisprudencia ha exceptuado de la
comunicación referida(8).

9. Extensión de la tutela. Período de sospecha

Una vez que la mujer comunica su embarazo, se abre un período de sospecha que lleva a presumir que la
extinción del vínculo resuelta por el empleador obedece a la comunicación del estado de gravidez. En otras
palabras, de acuerdo a la tutela legal, si el empresario conoce el estado de embarazo y, a pesar de ello,
extingue en forma unilateral el vínculo dentro de los siete meses y medio anteriores o posteriores al parto,
la ley obliga a presumir que se trató de una decisión discriminatoria.

En este marco, queda a cargo del empresario desvirtuar esa presunción y demostrar que la extinción
obedeció a una causal precisa que no se relaciona con el embarazo (art. 178, LCT).

Entre otros supuestos, la presunción iuris tantum podría desvirtuarse si se prueba una causal de despido
debidamente comunicada, acreditada y justificada en los términos de los arts. 242 y 243 de la LCT., en caso
de finalización de un contrato a plazo o bien cuando el despido obedezca a una medida general abarcativa
de todos los trabajadores ocupados (cierre total del establecimiento).
Algunos ius laboralistas descartan la operatividad de la presunción en el caso de despido indirecto(9).

Pero con acierto la mayoría de los autores y de las Salas de Cámara se inclinan a sostener que el despido
indirecto también genera la sospecha legal, pues de no ser así, el empleador podría cometer injurias
múltiples (entre ellas, dejar de pagar el salario) para forzar a una mujer embarazada a extinguir el vínculo y
eximirse de la indemnización agravada(10).

En todos los casos, si la presunción no se altera, la mujer es acreedora a la indemnización especial que
impone el art. 182 de la LCT(11).

10. Interrupción del embarazo

En caso de interrupción del embarazo, la protección legal no desaparece. Ello así, pues no puede soslayarse
que la tutela de los arts. 177 y siguientes de la LCT encuentra fundamento en un amplio marco de
protección de los derechos de la mujer, que trasciende el caso de la maternidad.

Por lo demás, es innegable que la interrupción del embarazo afecta la salud psicofísica de una mujer, por lo
que el amparo legal debería tener aún una mayor intensidad(12).

Por ello, el despido de una mujer debe ser calificado como discriminatorio si se produce dentro de los siete
meses y medio posteriores a la interrupción del embarazo o del nacimiento sin vida del hijo de la
trabajadora.

11. Extinción del contrato de trabajo en período de prueba

La jurisprudencia reprocha, de modo casi unánime, el despido de una mujer embarazada durante el
período de prueba instituido por el art. 92 bis de la LCT.

Se sostiene, con gran acierto, que la protección legal está dirigida a la absoluta prohibición de conductas
discriminatorias hacia la mujer, lo que torna irrelevante el hecho de que aquélla no haya adquirido la
estabilidad en su empleo. En otras palabras, la tutela trasciende las circunstancias particulares de la
relación laboral, pues se dirige a la protección de valores que el legislador juzga más atendibles que
aquellos que pueda invocar el empresario con sustento en el art. 92 bis.
De ahí que, si la extinción se produce luego de la comunicación del embarazo, opera la presunción legal que
deriva en el cobro de la indemnización agravada. Para desvirtuarla, el empleador no puede valerse del
período de prueba, sino que debe invocar y acreditar una causal de despido diversa.

12. Reingreso de la mujer. Horas de lactancia

Cuando la mujer se reincorpore al empleo (art. 183, inc. a), LCT), el empresario debe asignarle dos
descansos de media hora destinados a la lactancia del recién nacido. Esta concesión debe otorgarse por un
período que no supere el año, salvo que por motivos médicos resulte aconsejable su ampliación.

La falta de concesión de este beneficio representa un incumplimiento que justifica que la trabajadora se
coloque en situación de despido indirecto.

Es habitual que los sujetos del contrato pacten la acumulación diaria del beneficio, de modo tal que la
trabajadora ingrese una hora después o se retire una hora antes de su horario normal. Ello es indispensable
cuando la empresa no cuenta en su establecimiento con una sala maternal o guardería, pues para realizar
la lactancia, la mujer debe dejar la empresa y trasladarse al lugar en el que se encuentre su hijo.

Hasta la fecha, el segundo párrafo del art. 179 de la LCT no ha sido reglamentado, por lo que no existe una
normativa precisa que obligue a los empresarios a habilitar guarderías. Afortunadamente, el vacío
reglamentario es reemplazado en muchas ocasiones por la negociación colectiva.

13. Decisión de la mujer de no reingresar a su empleo

Si la mujer cuenta con un año de antigüedad en la empresa y resuelve no retomar su trabajo tras el
nacimiento de su hijo, puede optar por extinguir el vínculo en los términos del art. 183, inc. b) de la LCT. En
este caso, el empleador deberá abonarle una indemnización que asciende al 25% del salario mensual,
normal y habitual, por cada año de servicio o período mayor a tres meses. Esta indemnización dispone un
tope que se gradúa en función de un salario mínimo, vital y móvil. En su caso, la aplicación de este límite
deberá superar el test de constitucionalidad, de acuerdo a los límites y alcances del precedente emitido por
la CSJN en la causa "Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA SA s/despido"(13).
Esta decisión se presume si la mujer no comunica el empleador que hará uso de la excedencia y no se
reintegra una vez finalizado el plazo de la licencia por maternidad (art. 186, LCT). Si bien la norma parece
imponer una causal de extinción ipso iure, entiendo que por aplicación del principio de buena fe (arts. 62 y
63, LCT), previo a considerar disuelto el vínculo, el empresario deberá emplazar a la trabajadora a declarar
en forma expresa su voluntad de continuar o no el contrato de trabajo.

14. Situación de excedencia

Una vez vencida la licencia, la mujer con un año de antigüedad en su empleo puede optar por mantener el
vínculo sin prestar servicios ni cobrar salario. La mujer deberá comunicar el ejercicio de esta opción al
empleador, dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de la licencia. Si no cumple con esta carga,
debe reintegrarse o el vínculo se extinguirá conforme lo dispone el art. 183, inc. b) de ley. Lógicamente,
esta comunicación puede hacerse también con anterioridad al escaso término consignado en la norma.

El plazo que dure la excedencia —de 3 a 6 meses— no se computará como tiempo de servicio.

Si la trabajadora celebra un nuevo contrato de trabajo con otro empresario, perderá el derecho a
reintegrarse a su empleo (art. 183, LCT).

Al finalizar la excedencia, la mujer debe reintegrarse a su mismo puesto de trabajo o uno superior, salvo
que el empleador alegue y pruebe que no se encuentra en condiciones de readmitirla, en cuyo caso,
abonará la compensación prevista en el art. 183, inc. b). Por supuesto, el motivo que invoque el empleador
para negar el reintegro debe ser interpretado de modo restrictivo y con la mayor estrictez, pues puede
ocultar una conducta discriminatoria.

15. Despido por matrimonio de la mujer

La ley intenta impedir a que la mujer sea despedida luego de comunicar su matrimonio. Por ello, establece
una presunción iuris tantum que lleva presumir que el despido obedece a ese motivo, si es instrumentado
dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores a la celebración de la boda. Para ello, la mujer
debe haber comunicado al empleador el día en que contraerá matrimonio.

Si el empleador no desvirtúa esta presunción o despide sin invocación de causa, deberá abonar a la mujer
una indemnización que se gradúa en un año de remuneraciones (art. 182, LCT).
16. Despido por matrimonio del trabajador varón

Se ha discutido mucho en doctrina acerca de si la tutela contenida en los arts. 180 a 182 resulta aplicable al
trabajador varón.

La controversia desembocó en el dictado del Plenario nro. 272 por parte de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo que resolvió: "En caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece
a causa de matrimonio, procede la indemnización del art. 182 de la LCT"(14).

De este modo, debe concluirse que el trabajador varón también se encuentra tutelado mas no rige, a su
respecto, la presunción contenida en el art. 181 de la LCT.

Al no producirse la inversión de la carga probatoria, corresponde que el trabajador demuestre que su

despido obedece a causa de matrimonio y, sólo en ese supuesto, el empresario deberá abonar la
indemnización agravada.

17. Jurisprudencia

Despido discriminatorio. Trabajadora que es despedida luego de haber comunicado su estado de

embarazo. Relación laboral regida por la modalidad del contrato a prueba (art. 92 bis, LCT)

"Es discriminatorio (art. 1º, ley 23.592), y por lo tanto nulo, el despido de la trabajadora quien comunicara
su embarazo con anterioridad, aún cuando la modalidad adoptada para la relación laboral fuera el contrato
a prueba (art. 92 bis, LCT), por lo cual cabe la reinstalación en su puesto de trabajo y el pago de los daños y
perjuicios sufridos con motivo del acto discriminatorio y los salarios caídos".

CNTrab., sala VII, 5/8/2011, "L., E. M. c. Qualytel de Latinoamérica SA s/despido".

Presunción art. 178, LCT. Onus probandi. Carga dinámica de la prueba

"Si bien no se torna operativa la presunción legal iuris tantum del art. 178, LCT, pues el despido se produjo
antes de los siete meses y medio anteriores a la fecha probable de parto que notificó la trabajadora, no es
menos cierto que está admitido que la demandada fue notificada de la situación de gravidez de la
accionante por la carta documento remitida el 20/12/2001 y que la denuncia del contrato se concretó el
31/12/2001. Tal inmediatez y contemporaneidad entre la comunicación y la rescisión constituye un indicio
grave y preciso (art. 163, inc. 5º, CPCCN), con virtualidad para desplazar el onus probandi hacia la
demandada, dentro de un sistema procesal que jerarquiza la noción de las cargas dinámicas en materia
probatoria en asuntos como el que nos convoca. Desde esta perspectiva, la demandada no ha acreditado
que su decisión de ruptura no obedeciera al embarazo que se le hiciera saber de manera fehaciente y, por
lo tanto, la ausencia de prueba resta crédito a su postura defensiva (Ver, en el mismo sentido, CNTrab., sala
VI, sent. 51.518, 17/6/1999, en autos: 'Cuccaro de Salomone, Cynthia c. Elca Cosméticos Inc. Suc. Argentina
s/ despido')".

CNTrab., sala VIII, 30/10/2007, "Brandi, Andrea María c. Paramedic Emergencias Médicas SA s/despido".

Despido. Acto discriminatorio. Comunicación de embarazo. Prueba. Convenio OIT

"El temperamento que traslada sobre el empleador el onus probandi, en aquellos casos en que está
debatido si la motivación del despido fue el embarazo o la maternidad, ha sido captado por el Convenio N º
183 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la Protección de la Maternidad, sancionado en
Ginebra en la 88º sesión de su Conferencia General celebrada en el año 2000, tratado que revisó el
Convenio 103 de 1952. El Convenio OIT 183 toma en cuenta la Recomendación sobre la Protección de la
Maternidad de 1952 y su propósito, expresado en las consideraciones iniciales, fue 'seguir promoviendo,
cada vez más, la igualdad de todas las mujeres integrantes de la fuerza de trabajo y la salud y la seguridad
de la madre y el niño'. Con esta tónica, en su art. 8º, apart. 1, in fine, se lee: 'La carga de la prueba de que
los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias
o la lactancia incumbirá al empleador' (...)El ilícito consistente en el despido por causa de embarazo entraña
una versión de ilicitud, de la especie de las discriminaciones contra la mujer (art. 11, inc. 2º, apart. b) de la
'Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer', tratado que
integra el bloque de constitucionalidad federal según el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), la que a
su vez es especie del género de discriminación negativa. La mentada antijuridicidad, que debe considerarse
incluida en el marco genérico de la ley 23.592, recibe un tratamiento particularizado en la LCT (art. 178),
normativa ésta que constituye una guía fundamental en todo análisis jurídico que la comprenda. Así, al
igual que acontece en ese marco normativo, en el que el aborto espontáneo no enerva el derecho a la
indemnización especial prevista por el art. 178, LCT, porque la ley no hace distinciones, tampoco puede ser
obstáculo en el universo reglado por la ley 23.592 y debe añadirse como pauta orientadora que, cuando se
reprocha una discriminación por embarazo, el sujeto protegido es primordialmente la mujer. Es que el
ordenamiento de fondo pretende amparar con mayor fortaleza su derecho a trabajar y al tiempo que
procura reparar los perjuicios que padece, no desatiende los fines represivos de una conducta que aspira a
desalentar, por conducto de una medida de acción positiva que se dirige a lograr la igualdad de
oportunidades (art. 75, inc. 23, CN). Por último, está involucrada una garantía de rango constitucional, la
protección contra el despido arbitrario por embarazo, emplazada, según lo reconoce la Corte Federal, en el
art. 11, inc. 2º, ítem b) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer, incorporado a la Ley Fundamental según su art. 75, inc. 22 (conf. CSJN, Fallos: 325:279)".

CNTrab., sala VIII, 30/10/2007, "Brandi, Andrea María c. Paramedic Emergencias Médicas SA s/despido".
Adopción. Ley 19.134. Punto de partida de la protección. Aplicabilidad de la presunción art. 178, LCT

"Si bien la ley 19.134 asimila la adopción al nacimiento, ésta se efectiviza al momento de dictarse la
resolución judicial respectiva, requiriéndose previamente la guarda durante un año. Por tal motivo, el
derecho a la estabilidad cuya transgresión origina la indemnización especial establecida por el art. 178, LCT
nace en el momento en que se dicta la referida resolución y si el despido se produjo con anterioridad la
actora carece de derecho para reclamar tal rubro".

CNTrab., sala I, 20/4/1990, "Salas, Silvia c. Mutualidad Argentina de Hipoacúsicos".

Adopción. Protección a la madre

"La ley no ampara sólo meros procesos biológicos como son el embarazo y el parto. Tiene en cuenta su
significación espiritual y trascendencia social. Estos valores están presentes tanto en un parto como en la
adopción y puesto que la ley protege igualmente al niño como a la madre no es posible distinguir entre uno
y otro caso. A los efectos de la protección del art. 178, LCT que corresponde a la trabajadora que adopta
cabe asimilar el nacimiento a la entrega en guarda del menor a sus futuros adoptantes".

CNTrab., sala V, 30/9/1999, "Casusa, Margarita c. Alexander Fleming SA".

Pérdida del embarazo. Vigencia de la protección

"La pérdida del embarazo a consecuencia de parto prematuro justifica con mayor razón la protección legal
del art. 178, LCT en razón de que, ante un acontecimiento tan desgraciado debe protegerse con mayor
razón la salud psíquica y espiritual de la madre".

CNTrab., sala VII, 20/3/2000, "Romero, Graciela c. Tecnografic SA".

Despido por maternidad. Aborto espontáneo. Indemnización especial. Procedencia

"La pérdida del embarazo a consecuencia del parto prematuro justifica con mayor razón la protección legal.
El art. 178, LCT no autoriza la distinción que se efectúa entre embarazo y 'parto normales y embarazo
interrumpido' por cualquier causa o parto prematuro. Deben tenerse en cuenta las características
particulares de cada caso. Es admisible que la garantía legal no juzgue si un embarazo de pocas semanas se
interrumpe por un aborto. Pero en el caso concreto, tratándose de un embarazo múltiple (mellizos) que se
interrumpió por la enfermedad y muerte de uno de los fetos, provocando el parto prematuro del otro, la
protección legal es inevitable y la conducta de la empleadora, que se apresuró a despedir a la empleada
antes de que venciera la garantía del art. 178 ya citado, genera derecho a la indemnización especial".

CNTrab., sala V, 31/3/1997, "Campione, Débora c. Miguel y Costas Argentina SA".

Despido por maternidad. Aborto espontáneo. Procedencia de la indemnización del art. 178, LCT

"Si bien la ley no ha sido precisa en la redacción del art. 178, LCT pues menciona el 'parto' sin otro
aditamento ni contiene en ninguna otra disposición una directiva clara de que sólo la maternidad exitosa es
la que goza de tutela especial, es razonable ceñirse al examen particularizado de cada caso judicial
concreto. Así, no es posible descartar de plano que la finalidad social trascendente que inspira al sistema
legal se cumpla realmente negando en ciertos casos la tutela especial perseguida, porque precisamente
ante interrupciones de una gestación relativamente avanzada, es cuando más pueden producirse en el ser
humano femenino consecuencias negativas en el plazo psíquico y en su equilibrio y compensación orgánica
susceptibles de repercutir en su desempeño laboral. Para más, no correspondería distinguir entre 'parto
con nacimiento sin vida' y 'aborto', a los fines de la estabilidad laboral de la trabajadora".

CNTrab., sala V, 19/5/2003, "Saccone, María c. Global Service SA s/despido".

Despido por maternidad. Embarazo evidente

"Si bien es cierto que el art. 178, LCT impone a la trabajadora la carga de notificar y acreditar el hecho del
embarazo, a fin de acceder a la indemnización del art. 182, LCT ante un despido injustificado, también lo es
que tal requisito puede no existir cuando el embarazo de la trabajadora era evidente e imposible de ser
ignorado por el principal. (En el caso la actora se desempeñaba en una panadería, a cuyo ámbito reducido
concurrían diariamente los demandados)".

CNTrab., sala X, 5/3/2003, "Leura, Liliana y otro c. Panadería Monserrat SRL s/despido".

Despido. Por maternidad. Notificación. Falta de requerimiento de los certificados médicos. Art. 178, LCT

"Si la actora ha notificado al empleador su estado de embarazo y esa comunicación ha ingresado en la

esfera del demandado, pero no exige que la trabajadora le presente los certificados médicos pertinentes,
(que en el caso de autos, fueron puestos a disposición del empleador), corresponde tener por liberada a la
actora de la carga pertinente (cf. art. 178, LCT)".

CNTrab., sala VI, 7/4/1999, "Juckiewicz, Jacqueline Alejandra c. Canes Seguridad SRL s/despido".

Despido por maternidad. Supuesto en que el incumplimiento por parte de la trabajadora de los requisitos
de los arts. 177/178, LCT resulta subsanable

"Si de las probanzas de la causa surge que la empresa tomó conocimiento del embarazo de la actora a
través de la intimación que ésta le efectuara, y no cabe duda que el estado de embarazo entró en la esfera
de conocimiento de la empleadora, ésta, ante la duda, pudo intimar a la dependiente a acompañar la
certificación correspondiente, o fijar fecha y hora para su constatación por un galeno, o incluso, requerir
que la trabajadora realizara los estudios médicos pertinentes para la comprobación del embarazo ante una
clínica designada por el propio empleador, en ejercicio de la facultad de control que deriva de la norma
aplicable. Y, en el caso, aún cuando la dependiente no hubiere dado acabado cumplimiento de los
requisitos impuestos por los arts. 177/178, LCT, cabe ponderar que, analizada su conducta a la luz del
principio protectorio que rige en la materia, su omisión resultaba 'subsanable'".

CNTrab., sala II, 25/2/2011, "Compañía Rioplatense SRL. c. Donofrio, Lucila s/Consignación".

Reingreso de la trabajadora. Reducción salarial. Injuria. Despido Indirecto. Procedencia

"Es justificada la decisión de la trabajadora de considerarse despedida frente a la resolución del empleador
de privarla de la recomposición salarial otorgada a toda la categoría que integraba mientras gozaba de una
licencia por maternidad, pues el demandado actuó ya no en ejercicio de una facultad discrecional que
permite ser utilizada razonable y selectivamente, sino con arbitrariedad discriminatoria".

CSJN, 20/3/1986, "Del Papa, Liliana B. c. Sur Cía. Argentina de Seguros", LLAR/JUR/2045/1986.

Reingreso de la trabajadora. Cambio de tareas. Discriminación

"Constituye un indicio suficiente a los fines de tener por acreditado el despido discriminatorio, el hecho de
que luego de que la trabajadora se encontrara desempeñándose cuatro años en un sector y se la destine a
un puesto creado al efecto —en el caso, pasó del sector de decoración al de comunicaciones— y no se la
restituya en sus tareas luego de que se reincorporara de su licencia por maternidad, máxime cuando el
despido se produjo a días de vencido el plazo del art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo".

CNTrab., sala VII, 15/2/2012, "Antoñana, Vanesa c. Falabella SA s/despido", LLAR/JUR/1646/2012.

Extinción art. 183, inc. b), LCT. Silencio de la trabajadora. Buena fe. Intimación previa

"Corresponde confirmar la sentencia que consideró injustificada la finalización del contrato de trabajo
dispuesta por la empleadora, toda vez que dicha actitud se aparta de lo dispuesto en los arts. 63 y 10 de la
Ley de Contrato de Trabajo, pues más allá del tiempo transcurrido desde la finalización de la licencia por
maternidad de la trabajadora y hasta la emisión del telegrama, y a fin de disipar cualquier duda en cuanto
al alcance que podía otorgársele a sus inasistencias, debió haber adoptado elementales recaudos que
hacen a la buena fe en las relaciones contractuales e intimar previamente a considerar extinguido el
vínculo".

CNTrab., sala II, 3/10/2008, "Pueyo, Norma Esther c. Kein, Gustavo Julio y otros", LLAR/JUR/9030/2008.
Falta de pago de salarios art. 208, LCT. Despido indirecto. Procedencia

"Resulta justificada la situación de despido en que se colocó la trabajadora frente a la negativa del
empleador a pagarle los salarios y demás cargas por el período en que duraron las complicaciones de su
estado de gravidez, limitándose al período determinado en el art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo
(Adla, XXXVI-B, 1175), dado que la postura de la accionante encuentra sustento en el art. 177 de la Ley de
Contrato de Trabajo que garantiza a toda mujer embarazada el derecho a la estabilidad en el empleo
durante la gestación".

CNTrab., sala VII, 28/6/2007, "Guglielmi de la Fuente, María Florencia c. Duty Paid SA",
LLAR/JUR/3416/2007.

Despido indirecto de trabajadora que no se encontraba en condiciones de acogerse a la excedencia.

Improcedencia

"Corresponde rechazar la demanda entablada por una trabajadora que se consideró en situación de
despido indirecto, toda vez que no aportó prueba concluyente tendiente a demostrar que la comunicación
de su decisión de quedar en situación de excedencia se hubiere cumplimentado, máxime si a la fecha de
ingreso y cese de la relación laboral la actora no registraba la antigüedad de un año que impone el art. 185
de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238) para acceder al beneficio que acuerda el art. 183, inc.
c) de la citada ley".

CNTrab., sala II, 7/9/2005, "Quiñones, Roxana c. Goya Corrientes SRL", LLAR/JUR/4776/2005.

Licencia por maternidad y enfermedad inculpable

"Las enfermedades inculpables no suspenden ni interrumpen el comienzo o el curso de la licencia por

maternidad, sino que sólo suspenden —por una causa diferente— la exigibilidad de la reincorporación de la
reciente madre, una vez vencido el plazo de la licencia posparto y la operatividad de la opción prevista en el
art. 183 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976)".

CNTrab., sala VIII, 26/7/2005, "L., A. B. c. Supermercados Ekono SA", LLAR/JUR/3509/2005.

Silencio de la trabajadora. Extinción art. 183, inc. b), LCT

"Una trabajadora que, al vencimiento de su licencia por maternidad, no se presenta a trabajar ni comunica
al empleador su acogimiento al plazo de excedencia rescinde el contrato de trabajo en los términos del art.
183, inc. b) de la ley 20.744 (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVII-B, 1175), siendo irrelevante la consideración de las
causales por las cuales alega su desvinculación por despido indirecto".
CNTrab., sala VI, 3/11/2000, "Madia, Karina L. c. Lanin SA", LLAR/JUR/4029/2000.

Indemnización por maternidad y por matrimonio. Improcedencia de su acumulación

"No corresponde acumular las indemnizaciones agravadas que prevén los arts. 178 y 182, LCT aún cuando
el empleador hubiere conocido el matrimonio y embarazo de la trabajadora durante el llamado plazo de
sospecha que contemplan dichas normas".

CNTrab., sala II, 22/12/1998, "Granzón, Lorena c. Brimonte, María Ester".

Comunicación verbal del futuro matrimonio al supervisor. Validez

"El hecho de que la trabajadora haya comunicado verbalmente a su supervisora su casamiento del que
habría participado también parte de la empresa, implica una notificación fehaciente en los términos del art.
181, LCT".

CNTrab., sala X, 28/10/1999, "Alfaya, Noelia c. Siembra AFJP SA y otro".

Despido sin justa causa durante el plazo previsto en el art. 181, LCT. Procedencia de la indemnización
agravada

"Si el despido se produjo sin expresión de causa la presunción del art. 181, LCT opera plenamente".

CNTrab., sala VII, 19/2/1993, "Salvas, Rosa c. Lever y Asociados SA y otro".

Despido por maternidad. Configuración de la situación prevista en el art. 186LCT. Trabajadora que durante
su licencia por maternidad concurre a entrevistas para otro empleo.

Debe considerarse prevista la situación del art. 186LCT y tener por concluido el vínculo laboral en la medida
en que, de los informes agregados a la causa surge que durante el lapso en que la actora se encontraba en
el uso sucesivo de las licencias previstas en los arts. 208 y 177LCT, se inscribió en un concurso para ocupar
un cargo de "analista jurídico" en el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Concurrió a entrevistas
logrando ingresar a la planta permanente del mismo, lo que resta credibilidad a su afirmación de que
deseaba continuar el vínculo laboral con la demandada.

CNTrab., 14/3/2013, "Cingolani Silvina Verónica c. Salperín Cora Elena s/despido", expte. 11.365/2012,
sent. def. 48.571.
Despido discriminatorio. Trabajadora acosada laboralmente por su estado de gravidez. Responsabilidad del
superior jerárquico y la empresa empleadora

Resultan responsables en el marco de lo previsto por el art. 1113 primera parte del Cód. Civil, y en
consecuencia deben responder por el daño patrimonial y el moral causado a la trabajadora embarazada,
tanto su superior jerárquico como la empresa empleadora a raíz del acoso laboral infligido por el primero al
comenzar el estado de gravidez de la actora. La demandada incumplió los estándares internacionales de
derechos humanos específicamente la CEDAW de rango constitucional, que en su art. 11 obliga al Estado a
adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar el derecho al trabajo como derecho inalienable a todo
ser humano y la "Convención de Belem do Pará" que incluye el derecho a ser libre de toda forma de
discriminación.

CNTrab., sala I, 29/6/2016, "L., M. E. c. G.C. Gestión Compartida SA y otro s/despido", expte. 30.073/2012,
sent. def. 91.281.

TÍTULO VIII De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente

(Denominación del Título sustituida por art. 1º de la Ley Nº 26.390 B.O. 25/6/2008)

Disposiciones generales. Capacidad. Igualdad de remuneración. Aprendizaje y orientación profesional

Art. 187. — Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años podrán celebrar
toda clase de contratos de trabajo, en las condiciones previstas en los artículos 32 y siguientes de esta ley.
Las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren, garantizarán
a estos trabajadores igualdad de retribución, cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias
de trabajadores mayores.

El Régimen de Aprendizaje y Orientación Profesional aplicable a los trabajadores desde los dieciséis (16)
años hasta los dieciocho (18) años estará regido por las disposiciones respectivas vigentes, o que al efecto
se dicten.

(Artículo sustituido por art. 6º de la Ley Nº 26.390 B.O. 25/6/2008)

Certificado de aptitud física

Art. 188. — El empleador, al contratar trabajadores de uno u otro sexo, menores de dieciocho (18) años,
deberá exigir de los mismos o de sus representantes legales, un certificado médico que acredite su actitud
para el trabajo, y someterlos a los reconocimientos médicos periódicos que prevean las reglamentaciones
respectivas.
Menores de dieciséis (16) años. Prohibición de su empleo

Art. 189. — Queda prohibido a los empleadores ocupar personas menores de dieciséis (16) años en
cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro.

(Artículo sustituido por art. 7º de la Ley Nº 26.390 B.O. 25/6/2008)

Empresa de la familia. Excepción

Art. 189. Bis — Las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad indicada en el artículo anterior
podrán ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán
superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas
penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia del
trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá
obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción.

Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización productiva,
la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o
proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta norma.

(Artículo sustituido por art. 8º de la Ley Nº 26.390 B.O. 25/6/2008)

Jornada de trabajo. Trabajo nocturno

Art. 190. — No podrá ocuparse a personas de dieciséis (16) a dieciocho (18) años en ningún tipo de tareas
durante más de seis (6) horas diarias o treinta y seis (36) semanales. La distribución desigual de las horas
laborables no podrá superar las siete (7) horas diarias.

La jornada de las personas menores de más de dieciséis (16) años, previa autorización de la autoridad
administrativa laboral de cada jurisdicción, podrá extenderse a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48)
semanales.

No se podrá ocupar a personas menores de dieciocho (18) años en trabajos nocturnos, entendiéndose
como tales el intervalo comprendido entre las veinte (20) y las seis (6) horas del día siguiente. En los casos
de establecimientos fabriles que desarrollen tareas en tres turnos diarios que abarquen las veinticuatro
(24) horas del día, el período de prohibición absoluta en cuanto al empleo de personas menores, estará
regido por este título, sustituyéndose la prohibición por un lapso comprendido entre las veintidós (22) y las
seis (6) horas del día siguiente, pero sólo para las personas menores de más de dieciséis (16) años.

(Artículo sustituido por art. 9º de la Ley Nº 26.390 B.O. 25/6/2008)

Descanso al mediodía. Trabajo a domicilio. Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Remisión

Art. 191. — Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años que trabajen en horas de la
mañana y de la tarde rige lo dispuesto en el art. 174 de esta ley; en todos los casos rige lo dispuesto en los
artículos 175 y 176 de esta ley.

(Artículo sustituido por art. 10 de la Ley Nº 26.390 B.O. 25/6/2008)

Ahorro

Art. 192. — (Artículo derogado por art. 11 de la Ley Nº 26.390 B.O. 25/6/2008)

Importe a depositar. Comprobación

Art. 193. — (Artículo derogado por art. 11 de la Ley Nº 26.390 B.O. 25/6/2008)

Vacaciones

Art. 194. — Las personas menores de dieciocho (18) años gozarán de un período mínimo de licencia anual,
no inferior a quince (15) días, en las condiciones previstas en el Título V de esta ley.

(Artículo sustituido por art. 12 de la Ley Nº 26.390 B.O. 25/6/2008)

Accidente o enfermedad

Art. 195. — En caso de accidente de trabajo o de enfermedad de una persona trabajadora, comprendida en
el presente título, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada
en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos, se considerará por ese solo hecho al accidente o
a la enfermedad como resultante de la acción u omisión del empleador, en los términos del art. 1072 y
concordantes del Código Civil, sin admitirse prueba en contrario.

Si el accidente o enfermedad obedecieren al hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador en un

sitio de trabajo en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, éste podrá
probar su falta de responsabilidad.

(Artículo sustituido por art. 13 de la Ley Nº 26.390 B.O. 25/6/2008)

• Comentario:

18. Protección a la minoridad. Erradicación del trabajo infantil

Las normas que anteceden ilustran el correlato de una lenta pero esencial lucha para lograr la definitiva
erradicación del trabajo infantil.

Debe tenerse presente que el art. 32 de la Convención de los Derechos del Niño —ratificada por ley 23.849
y con rango constitucional en nuestro país desde la reforma de la Carta Magna en 1994— ha reconocido el
derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier
trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.

Por otro lado, desde la sanción de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niñas, Niños y
Adolescentes, es obligatorio garantizar a los niños el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los
derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la
Nación sea parte (art. 1), Además, los organismos del Estado deben garantizar el derecho de las personas
adolescentes a la educación y reconocer su derecho a trabajar con las restricciones que imponen la
legislación vigente y los convenios internacionales sobre erradicación del trabajo infantil, debiendo ejercer
la inspección del trabajo contra la explotación laboral de las niñas, niños y adolescentes (art. 25).

Ya en el año 1976, el Convenio 138 de OIT —considerado "fundamental" por los miembros del organismo
internacional— expresamente dispuso que "[l]a edad mínima de admisión a todo tipo de empleo o trabajo
que por su naturaleza o las condiciones en que se realice pueda resultar peligroso para la salud, la
seguridad o la moralidad de los menores no deberá ser inferior a dieciocho años".

De igual modo, el Convenio 182 sobre "las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su
eliminación" (2000), estableció que el término niño designa a toda persona menor de 18 años.

Finalmente, en el año 2008, la ley 26.390 modificó íntegramente el régimen de trabajo de los menores
previsto en la ley 20.744. La intensidad de la modificación fue tal que alcanzó a la denominación del Título
VII de la Ley de Contrato de Trabajo, el que pasó a llamarse "de la prohibición del trabajo infantil y de la
protección del trabajo adolescente"(15).

La nueva normativa establece que queda prohibido el trabajo de las personas menores de dieciséis (16)
años en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o no; e
impone a la inspección del trabajo el ejercicio de las funciones conducentes para fiscalizar el cumplimiento
de dicha prohibición.

La preocupación por la eliminación del trabajo infantil es tan aguda, que frente a la detección de cualquier
infracción en ese sentido, el Inspector debe labrar un acta especial creada mediante Resolución MTESS nro.
195/2013 (B.O. del 7/11/2013).

Debe recordarse, además, que la ley 26.579, en el año 2009, estableció que la mayoría de edad se alcanza a
los 18 años y no a los 21 como lo imponía el art. 126 del Cód. Civil en su redacción anterior. El art. 25 del
Cód. Civil con ley 26.994 ratifica que los menores de edad son aquellos que no han cumplido 18 años.
Incorpora además, la figura del menor adolescente a quién cuenta con más de 13 años.

Durante el año 2013, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social dictó la Resolución 532 en la que
aprobó el Plan Nacional para la Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del trabajo
adolescente, que contiene objetivos y específicas líneas de acción para la abolición del trabajo de menores.

19. Capacidad de los menores para celebrar un contrato de trabajo

La ley 26.390 modificó el art. 32 de la Ley de Contrato de Trabajo y elevó de 14 a 16 años la aptitud para
trabajar en el marco de una relación de trabajo. En el nuevo régimen, la autorización de los padres,
responsables o tutores sólo se presume si el menor vive en forma independiente de ellos.

Ello es coherente con el régimen de capacidad delineado por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
En cuanto al punto, se ha sostenido que "En el esquema legal del Cód. Civil, las posibilidades laborales de
las personas menores de edad se estructuraban del siguiente modo: tal como se adelantó, por aplicación
de la ley 26.390 —modificatoria de la ley 20.744—, las personas de 16 años pueden celebrar contratos de
trabajo, pero con autorización de sus progenitores, autorización que se presume "cuando el adolescente
viva independientemente de ellos" (art. 32 de la ley 20.744, t.o. modificado por ley 26.390). A su vez, se
establece el mismo límite etario para reconocer facultades para estar en juicio laboral. Es decir, a partir de
los 16 años se pueden celebrar contratos de trabajo válidos, con las especificaciones y recaudos impuestos
por la ley laboral especial, entre ellas la autorización parental".

Ahora bien, el art. 30 CCyCN, autoriza el empleo de menores de 16 años "que hubiesen obtenido título
habilitante para ejercer una profesión". Dicho artículo expresamente dispone que "La persona menor de
edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta
propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que
adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a
ella".
Creemos que la interpretación de la norma debe ser restrictiva. Pues una consideración amplia de lo que se
entiende por "título habilitante" podría dar lugar a abusos en el empleo de menores(16).

Se trata de una prohibición de contratar que se dirige en forma exclusiva al empleador (art. 40, LCT).

20. Certificado de aptitud física. Aprendizaje

Si bien el deber de seguridad impuesto por el arts. 75 de la LCT y 9 de la ley 19.587, obliga a que todo
empleador obtenga un certificado médico que corrobore la aptitud física para trabajar de todo aspirante a
un empleo, lo relevante es que esta obligación resulta inexcusable en el caso en que se pretenda ocupar
menores entre 16 y 18 años. De igual modo, la ley estipula la obligación de realizar exámenes médicos
periódicos(17).

La norma contempla la creación de un Régimen de Aprendizaje y Orientación Profesional aplicable a los

trabajadores desde los dieciséis (16) años hasta los dieciocho (18) años que hasta la fecha no se encuentra
reglamentado.

21. Jornada de trabajo. Descansos

Salvo autorización administrativa, la jornada de los menores no puede extenderse más allá de las 6 (seis)
horas diarias y 36 (treinta y seis) semanales. En caso de optar el trabajador por diagramar una distribución
desigual de las horas de trabajo, la jornada del menor nunca podrá superar las 7 horas diarias.

En este especial marco, era aconsejable que el legislador haya prohibido o, al menos, limitado la posibilidad
de realizar horas extras a los menores.

Con acierto, la ley prohíbe el trabajo de los menores entre las 20 y las 6 horas.

En el caso de establecimientos con turnos rotativos las 24 horas, la prohibición alcanza al turno
comprendido entre las 22 y 6 horas, por lo que —en este caso— la jornada del menor podría contener dos
horas consideradas nocturnas por la propia norma (entre las 20 y las 22).
Por otra parte, las normas de este capítulo remiten al régimen del trabajo de mujeres en cuanto a la
necesidad de otorgar descansos al mediodía y la prohibición de realizar tareas insalubres, peligrosas o
penosas. En este último supuesto, se impone la presunción de responsabilidad del empresario para el caso
de producción de accidentes en los que sea víctima un menor(18).

Debe tenerse presente que los arts. 10 y 11 de la ley 11.317 enumeran las tareas peligrosas y/o insalubres
en las que no pueden contratarse menores. Claro que se trata de una norma dictada en el año 1924, por lo
que la enumeración legal no puede ser considerada taxativa.

22. Empresas de familia. Régimen de excepción

Como excepción al régimen expuesto precedentemente, un menor cuya edad se encuentre entre 14 y 16
años puede prestar servicios en una empresa de titularidad de su progenitor o tutor.

Ahora bien, para que la excepción sea ejercida, se deben cumplir las siguientes condiciones:

— Se debe recabar la autorización a la autoridad administrativa laboral nacional o provincial, según

corresponda.

— El menor no podrá ser ocupado en tareas penosas, peligrosas o insalubres.

— El menor deberá asistir a la escuela durante la prestación.

— La jornada del menor no podrá superar, en ningún caso, las 3 (tres) horas diarias y las 15 (quince)
semanales.

Si bien el art. 277 del Cód. Civil(19) prescribe que "los padres pueden exigir que los hijos que están en su
poder les presten los servicios propios de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar paga o
recompensa", el maestro Fernández Madrid advierte que si los servicios prestados se retribuyen y exceden
aquellos que pueden ser requeridos como colaboración familiar, no pueden considerarse encuadrados en
la disposición referida(20).

Finalmente, la norma en análisis veda la posibilidad de contratar menores entre 14 y 16 años si la empresa
familiar se encuentra vinculada y/o subordinada y/o contratada por otra empresa. Claramente, el precepto
intenta evitar que el vínculo de trabajo del menor exceda el ámbito de la pequeña colaboración íntima y
familiar con sus padres.
23. Jurisprudencia

Trabajo de menores en tareas peligrosas e insalubres. Presunción de responsabilidad incluso en reclamos

sustentados en el Código Civil

"La presunción de culpabilidad iure et de jure del empleador que hace efectuar al menor tareas prohibidas
(art. 195 de la LCT), es también aplicable cuando la reparación se funda en una norma no laboral como es
en el art. 1113 del Cód. Civil".

CNTrab., sala IV, 13/8/1986, "Escudero, Armando R. c. Ruibal Hnos., SRL.", DT, 1986-B-1731;
LLAR/JUR/336/1986.

Prohibición de ocupar menores. Responsabilidad del empleador

"Las prohibiciones relativas al trabajo de menores sólo están dirigidas al empleador, por lo tanto éste no
puede pretender prevalerse de tal ilegalidad para negarse a pagar la remuneración e indemnización —en el
caso, se acreditó que el actor trabajaba para el empleador desde los 12 años de edad— que correspondan".

CLab. y Paz Letrada Corrientes, 15/4/2005, "Sánchez, Héctor E. c. Rojas, Julio F. y/o Q. R. R.", LLLitoral, 2006
(marzo), 262; LL AR/JUR/2525/2005.
Sección XI - LCT (ley 20.744), arts. 196 al 207. Por Silvia E. Pinto Varela

• Normas aplicables: Ley de Contrato de Trabajo, 20.744: arts. 196 al 207.

TÍTULO IX De la duración del trabajo y descanso semanal

CAPÍTULO I Jornada de trabajo

Determinación

Art. 196. — La extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y se regirá por la ley
11.544, con exclusión de toda disposición provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el presente
título se modifiquen o aclaren.

Concepto. Distribución del tiempo de trabajo. Limitaciones

Art. 197. — Se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a
disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Integrarán la
jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada, con exclusión de los
que se produzcan por decisión unilateral del trabajador.

La distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del empleador y la diagramación de los
horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos no estará
sujeta a la previa autorización administrativa, pero aquél deberá hacerlo conocer mediante anuncios
colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores. Entre el
cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce horas.

• Comentario:

1. Marco normativo

La limitación del tiempo de trabajo ha sido uno de los principales reclamos de los trabajadores desde el
nacimiento de esta vinculación tan especial que hoy denominamos contrato de trabajo pues, frente a la
falta de regulación por parte de los Estados, los mayores abusos que sufrían los dependientes estaban
vinculados con las extensísimas jornadas de labor, la falta de descansos, además de los miserables salarios y
condiciones de trabajo. Tanto es así que, en la mayoría de los países, las primeras normas que se dictan y
que dan nacimiento al Derecho de Trabajo, a mediados y fines del S. XIX y comienzos del S. XX, estaban
destinadas a regular el descanso semanal y la jornada de trabajo(1).

En nuestro país, si bien la ley pionera en Derecho del Trabajo ha sido la que impuso el descanso semanal —
ley 4661, de 1905, a la que nos referiremos infra—, lo cierto es que la ley de jornada de trabajo 11.544 data
de 1929(2); asimismo, dicha disposición legal fue reglamentada por el dec.-ley 16.115/1933, ambos aún
vigentes. Años más tarde, cuando se reforma la Constitución de 1853 y se incorpora el art. 14 bis, el
constituyente incluye entre las cláusulas la de "jornada limitada". Asimismo, la Ley de Contrato de Trabajo
tiene un Capítulo específico dedicado a regular, en forma complementaria con la ley 11.544, la jornada de
labor.

A ello cabe agregar que, a nivel internacional, el primer Convenio de la Organización Internacional del
Trabajo, el llamado Convenio I de Washington —de 1919— está referido a la limitación de la jornada de
trabajo para los trabajadores industriales; luego en 1930 se dicta el Convenio 30, que limita a 8 y 48 hs
semanales la jornada de los trabajadores de comercio y servicios (ambos ratificados por nuestro país, a
través de las leyes 11.726 y 13.560). Con posterioridad se dictaron otros convenios y varias
recomendaciones respecto de la limitación del tiempo de trabajo; entre ellos el Convenio 47 de 1935
destinado a que los Estados Parte fijaran una jornada semanal máxima de cuarenta horas semanales, el
cual no ha sido ratificado por nuestro país. Por último cabe señalar que los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos —incorporados con rango constitucional a través del art. 75, inc. 22, CN— hacen, todos
ellos, referencia específica a una limitación razonable del tiempo de trabajo.

Como señala Pirolo, la problemática que subyace al tema de la jornada de trabajo no está referida a su
desenvolvimiento y contenido sino, en realidad, a su necesaria limitación por razones de orden ético,
cultural, biológico, técnico y hasta económico(3) . En efecto, la persona que trabaja necesita disponer de
tiempo libre para su vida familiar y social, recreación, esparcimiento y educación, pues de otro modo se
podría ver afectada su salud y su vida de relación; ello más allá de señalar que, como sostiene el autor
citado y Murray, es técnica y económicamente aconsejable que exista un límite razonable a la jornada de
trabajo, pues el agotamiento puede generar mayores riesgos de accidentes o de errores(4).

La ley 11.544 establece una jornada diurna de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales
(otorgándole mayor flexibilidad a la distribución horaria, al poner el acento en el tope semanal en lugar del
diario, a diferencia de los convenios de la OIT). Sin embargo, el art. 1º del dec. 16.115/1933 acota la
posibilidad de extender la jornada diaria, sin recargo salarial, a una hora más en los casos de distribución
desigual entre los días laborables; pauta que también se observa en el Convenio nro. 1 OIT para el supuesto
en que, de los seis días laborables, exista una distribución desigual de las horas trabajadas.

2. Régimen uniforme para todo el país

El art. 196 dispone que la extensión de jornada de trabajo es uniforme para todo el país y se regirá por la
ley de jornada "...con exclusión de toda disposición provincial en contrario...". La aclaración parecería
resultar innecesaria frente a lo establecido por el art. 75, inc. 12 (antes de la reforma de 1994, art. 67, inc.
11) de la CN, en cuanto prevé que es el Congreso de la Nación el facultado de dictar, entre otros, el Código
de Trabajo y, en consecuencia, toda la legislación de fondo en esta materia; sin embargo tal disposición
legal tiene una explicación histórica: hubo algunas leyes en materia de jornada y descansos que fueron
dictadas por las Provincias o aplicables sólo en el ámbito de la Capital Federal que, en algunos supuestos,
incluso fueron declaradas constitucionales por el Alto Tribunal. Es más, la ley 20.744 previó la posibilidad de
que las provincias sancionaran sus propias leyes respecto del tiempo de prestación, pero la reforma de la
ley 21.297 modificó, en los términos del texto actual, el entonces art. 213 (hoy art. 196, LCT).

3. Concepto de jornada

El legislador utiliza, en consonancia con lo dispuesto en el Convenio 30, OIT, el llamado "sistema nominal"
para el cómputo de la jornada(5). En efecto, dice que se considerará tal el lapso en que el trabajador está a
disposición del empleador, en concordancia con lo expresado en el art. 1º del decreto reglamentario de la
ley de jornada —dec.-ley 16.115/1933— que conceptualiza la jornada como "el tiempo durante el cual los
empleados... deban estar presentes en sus puestos respectivos para ejecutar las órdenes de sus
superiores...". Como puede observarse, la norma presenta similitudes con lo expuesto en el art. 103, LCT,
en el que se destaca que basta la puesta a disposición de la fuerza de trabajo del dependiente para que se
genere el derecho a percibir salarios.

Por ende, se considera jornada no sólo al tiempo en el que el trabajador efectivamente presta labores, sino
también aquel en que pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador aunque efectivamente no la
ocupe. Tanto es así que aclara en el mismo artículo que también han de integrar la jornada aquellos
períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada. Y, para despejar cualquier duda, toma un
elemento negativo: que durante ese lapso el trabajador no pueda disponer de su actividad en beneficio
propio.

Frente a la existencia de pausas breves necesarias por las características propias de las tareas o por
requerimientos de la propia empresa dentro de la jornada, cabe considerar que dichos lapsos integran la
jornada; ello, en la medida en que se adopten por motivos objetivos derivados de las necesidades de la
propia empresa así como de sus obligaciones de prevención de la salud psicofísica del empleado(6). Lo
expresado rige, a nuestro juicio, también respecto de las tareas complementarias o preparatorias para la
realización efectiva de una labor (limpiar instrumentos o herramientas de labor, encendido de máquinas,
lapso para ponerse el uniforme dado por la empresa, etc.), pues son necesarias para poder llevar a cabo en
forma adecuada las labores diarias. Cabe citar al respecto lo resuelto en el Fallo plenario "Castillo, José c. La
Martona SA" de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, aunque referido a los repartidores de
productos lácteos(7).
4. Distribución de las horas de trabajo. Pausa entre jornadas diarias

La norma es clara en cuanto expresa que el empleador, como manifestación de las facultades de
organización y dirección, ha de ser el que disponga de qué modo han de distribuirse las horas de labor y
diagrame los horarios. En efecto, en un primer momento el empleador, al organizar su empresa, tiene
amplísimas facultades para establecer si ha de optar por un sistema de turnos fijos o de turnos rotativos,
cuál ha de ser la jornada a cumplirse en la empresa o fábrica —con los límites máximos previstos en la
legislación vigente—, en qué lapso se han de llevar a cabo las pequeñas pausas durante el día y horarios de
almuerzo así como el horario de ingreso y egreso. Claro está que esta facultad luego ha de verse restringida
una vez que el personal se encuentra prestando tareas, pues debe examinarse en cada caso si cualquier
modificación que pretenda introducir el empleador no implica un ejercicio abusivo del ius variandi (art. 66,
LCT) o una afectación de derechos irrenunciables.

Ahora bien, como una manifestación del deber de buena fe y de diligencia, la ley exige que el empleador
haga conocer los diagramas de los horarios mediante anuncios colocados en lugares visibles del
establecimiento, de modo que puedan ser conocidos por todos los trabajadores. Esta disposición se
compadece con lo previsto en el art. 6º de la ley 11.544, que también hace referencia a avisos en los que se
haga saber las horas de inicio y terminación del trabajo o si el trabajo se realiza por equipos. De igual modo,
el dec. 16.115/1933, en su art. 20, vuelve a hacer referencia a dichos anuncios agregando que se deben
indicar horas de los descansos y del inicio de la jornada de cada equipo de labor(8); aunque la única sanción
prevista en la normativa vigente ante la falta de cumplimiento a dicho deber es la prevista en la ley 25.212,
que incluye en el art. 2º, como infracciones leves, la falta de exposición en un lugar visible del
establecimiento, de los anuncios relativos a la distribución de las horas de trabajo.

En el último párrafo del art. 197 se establece que el tiempo mínimo que debe existir entre el fin de una
jornada y el comienzo de la otra es de doce horas. La norma no prevé ninguna excepción de fuente legal
por lo que, tal como afirma Pirolo, sólo se podría soslayar dicha pauta frene a situaciones de fuerza mayor
similares a las previstas en el art. 203, LCT(9). El incumplimiento a dicho descanso podría originar sanciones
administrativas a la luz de la ley 25.212 y, en el supuesto en que implique superar los máximos legales, el
derecho a la percepción de los recargos correspondientes; más allá de que podría llegar a constituir un
supuesto de injuria laboral en caso de que existiera una intimación concreta por parte del trabajador a fin
de que regularice la situación y éste se negara a cumplir con los límites impuestos por la ley.

5. Jurisprudencia

Normas provinciales. Inconstitucionalidad

"Declarar la inconstitucionalidad de la ley de la Provincia de Santa Fe 9497 en tanto fija la jornada laborable
para ese estado provincial en 44 horas semanales y rechazar la demanda en cuanto persigue la repetición
de lo pagado contra la Provincia de Santa Fe".

CSJN, "Fábrica Argentina de Calderas SRL c. Santa Fe, Provincia s/declaración de inconstitucionalidad",
Fallos: 308:2569, DT, 1987-A-676.

Jornada de trabajo. Extensión. Tiempo de traslado. Exclusión

"La CSJN a partir del caso 'Luna, Juan y otros c. Cía. Naviera Pérez Companc SACIMFIA' (L 149 XXIII) expresó
que la legislación nacional ha receptado la doctrina de 'nominal time' o tiempo a disposición del patrono,
cuyo antecedente remoto se encuentra en el Acuerdo de Londres de 1926, según la cual se comprenden en
la jornada aún los períodos de inactividad y las interrupciones de la jornada continua, sujeto a la condición
de que esas interrupciones sean consecuencia de la prestación contratada, con exclusión de los lapsos que
se produzcan por decisión unilateral del dependiente o en tanto éste pueda disponer de su actividad en
beneficio propio según los arts. 197 y 103 de la LCT. Entonces, fundamenta al Alto Tribunal su postura en la
LCT en forma acorde con la posición de la doctrina nacional y los antecedentes legislativos, en cuanto a la
no inclusión del tiempo de traslado en la jornada (conf. Álvarez Magliano, M. C. y Fera, M., El derecho del
trabajo según la CSJN, Ad Hoc, ps. 135 y ss.; ver también sala V, in re 'Llancabure, José c. Sodhexo Argentina
SA y otro s/despido', sent. def. 67.011 del 22/4/2004)".

CNTrab., sala I, 31/8/2004, "España Miranda, Héctor y otros c. Sodexho Argentina SA y otro s/diferencias de
salarios", expte. 19.770/00, sent. def. 81.692.

Trabajos complementarios. Jornada

"Los repartidores de productos lácteos (conductores y acompañantes) que realizan trabajos preparatorios
antes de comenzar sus tareas específicas y rinden cuenta de sus gestiones en exceso de la jornada de
trabajo, tienen derecho a resarcimiento extraordinario".

Fallo plenario nro. 136, 7/9/1970, "Castillo, José c. La Martona SA", LA LEY, 140-312; DT, 1970-802.

"El trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo legal, debe pagarse
sin el recargo previsto en el art. 201 del RCT".

Fallo plenario nro. 226, 15/6/1981, "D'Aloi, Salvador c. Selsa SA", LA LEY, 1981-C, 588; DT, 1981-1207.

Jornada de trabajo. Extensión. Lapso que insumen tareas complementarias. Inclusión

"En cuanto a la extensión de la jornada cumplida, el lapso que insumieran las tareas complementarias o
preparatorias (en el caso de trataba de un croupier de casino) consistentes en cambio de ropa o bien hacer
el relevo, en este caso, del compañero para hacerse cargo de la mesa de juego, deben computarse dentro
de la jornada de trabajo puesto que, durante dicho período el trabajador se encuentra a disposición de la
empresa y no dispone de ese tiempo en beneficio propio. La circunstancia de contemplarse tales tareas —
de carácter complementario— como una excepción de carácter general y permanente (art. 4º de la ley
11.544 y art. 13 del dec. 16.115/1933) no modifica lo dicho en tanto tal previsión normativa sólo se
encontraría dirigida a habilitar la extensión de la jornada a tales fines, pero en ningún modo implica su
exclusión para el cómputo de la misma, por lo que si se excedieran los máximos legales, el horario cumplido
en exceso deberá remunerarse con el recargo correspondiente (conf. arts. 4º y 5º de la ley 11.544 y
CNTrab., plenario nro. 136, 7/9/1970, 'Castillo, J. c. La Martona SA')".

CNTrab., sala II, 8/8/2005, "Albamonte, Mariano c. Casino Buenos Aires SA s/despido", expte. 8363/2003,
sent. def. 93.671.

Jornada de trabajo. Extensión. Pausa de media hora para el almuerzo en el escritorio

"Nuestro derecho positivo recoge el criterio nominal ('nominal time') para definir la jornada de abajo, al
considerar el art. 1º del dec. 16.115/1933 como trabajo real o efectivo todo el tiempo durante el cual el
trabajador permanece en su puesto de trabajo para ejecutar las órdenes de su empleador aunque no
trabaje efectivamente), es decir, a disposición de éste último. Se excluye expresamente como integrativo
de la jornada laboral el tiempo de traslado desde el domicilio hasta el lugar de trabajo (art. 1º, dec.
16.115/1933), porque durante ese lapso el trabajador, en realidad no está 'a disposición de su empleador'.
Tampoco se computan los descansos intercalados ni las interrupciones durante las cuales el trabajador no
está obligado a realizar ninguna prestación y puede disponer de su tiempo, como podrían ser las pausas
destinadas a su alimentación y reposición de energías (art. 1º, dec. 16.115/33). No es óbice, para la
exclusión del cómputo de estas pausas, que durante ellas el trabajador deba permanecer en el
establecimiento o requerir permiso de salida; pero sí debe tenerse en claro que, si toma un refrigerio o
almuerza en el establecimiento patronal (aun contando con la posibilidad de retirarse), no debe estar
afectado al cumplimiento coetáneo de una tarea ni sujeto a orden de ninguna especie (en 'Curso de
Derecho del Trabajo', dirigido por Rodríguez Mancini, 4ª ed., Astrea, ps. 305 y subs.; y en 'Legislación del
Trabajo Sistematizada', 2001, Astrea, p. 222). Por ende, si bien el tiempo empleado en el almuerzo, cuando
el trabajador —mientras lo hace— no permanece a disposición del empleador, no es computable en la
jornada de trabajo, lo cierto es que en el caso, se acreditó que durante la media hora que disponía el actor
para comer, lo hacía en su escritorio; y que durante ese lapso continuaba trabajando, por lo que cabe
considerar que permanecía a disposición de la demandada. En consecuencia, la media hora de la que el
actor disponía para comer, resulta computable a los fines de establecer la extensión diaria".

CNTrab., sala II, 20/12/2007, "Campano, Martín Jorge c. La Ley SA s/despido", expte. 18.297/2006, sent.
def. 95.483 (Pirolo - Maza). En el mismo sentido, sala II, 22/5/2013, "Ávila, Sergio Eduardo c. Detroit
Refrigeración Service SA y otro s/despido", expte. 26.251/2010, sent. def. 101.795.

Jornada de trabajo. Horas extra. Hora de almuerzo

"El intervalo de una hora para comer debe estimarse como tiempo trabajado. En este sentido se puede
estimar que las pausas breves que frecuentemente se otorgan para que los trabajadores tomen un
refrigerio o una merienda dentro de los horarios continuados, integran la jornada de trabajo, porque el
ligero descanso está previsto y reglamentado por el empleador; y estos descansos se relacionan con el
mejor desempeño de la labor antes que con el provecho del dependiente" (del voto del Dr. Fernández
Madrid, en mayoría).

CNTrab., sala VI, 3/3/2010, "Sanaberon, Manuel c. Maxiconsumo SA s/diferencias de salarios", expte.
28.731/2007, sent. def. 61.856.

Jornada de trabajo. Fallo plenario "Daloi"

"Las partes acordaron una jornada contractual, en cuyo marco el actor cumplía habitualmente labores
durante 41 horas y cuarenta minutos, por lo que las tareas cumplidas en exceso y a razón de 8,5 horas
mensuales, no superan el máximo convencional pactado, y como tal deben abonarse sin el recargo previsto
en el art. 201, LCT, de conformidad con la doctrina plenaria dictada por la Excma. Cámara en los autos
'D'Aloi Salvador c. SELSA SA'".

CNTrab., sala VI, 30/7/2012, "Gey Radice, Osvaldo c. Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/despido", expte. 8511/2011, sent. def. 64.180.

Jornada de trabajo. Extensión de la prestación diaria

"Si el trabajador —chofer responsable de la unidad de transporte— debía buscar el micro y guardarlo luego
de los tours, debe entenderse como tiempo de servicio comprensivo de la jornada de trabajo, el tiempo
que le insumía al accionante ir a buscar el micro y el traslado de la unidad al garage".

CNTrab., sala IV, 31/7/2013, "Bernstein Gustavo c. Sildres SRL y otros s/despido", sent. def. 97.237.

Jornada reducida

Art. 198. — La reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las
disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales
o convenios colectivos de trabajo. Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada
máxima en base a promedio, de acuerdo con las características de la actividad.

Límite máximo: excepciones

Art. 199. — El límite de duración del trabajo admitirá las excepciones que las leyes consagren en razón de la
índole de la actividad, del carácter del empleo del trabajador y de las circunstancias permanentes o
temporarias que hagan admisibles las mismas, en las condiciones que fije la reglamentación.

• Comentario:

6. Fuentes de reducción de jornada

Como vimos, el régimen general en materia de jornada establece que es de ocho horas diarias o cuarenta y
ocho horas semanales. Ello constituye el tiempo máximo de labor diaria y semanal que puede prestarse
tareas a favor de un empleador. Aunque, claro está, es posible que la duración de tareas no alcance dichos
máximos y ello puede ser estipulado por: a) disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, b)
acuerdo de partes en los contrato individuales, c) convenios colectivos (cabe recordar que las Provincias no
pueden legislar sobre la materia).

Entre las diversas disposiciones nacionales que reglamentan la materia encontramos las leyes especiales o
estatutos profesionales que, en algunas actividades, prevén jornadas menores a la máxima legal. Tal es el
caso, entre otras, de la ley 12.908 —estatuto de los periodistas profesionales— con jornadas de 6 hs.
diarias o 36 hs. semanales; el dec. 13.839/1946 de empleados administrativos de empresas periodísticas:
6,5 hs. diarias y 36 hs. semanales; ley 14.597 de ejecutantes musicales que prevé una jornada máxima de
4,5 diurnas o 4 horas nocturnas continuadas, etc. Asimismo, respecto de los menores entre 16 y 18 años, la
jornada ha de ser de seis horas diarias o treinta y seis horas semanales (art. 190); art. 1º de la ley 25.013
que regula el contrato de aprendizaje y prevé una jornada que no puede superar las 40 hs semanales, etc.
Cabe recordar que el art. 92 ter de este cuerpo normativo expresamente regula un contrato cuya
prestación de servicios se efectúa durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores
a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad; nos remitimos al examen efectuado en dicho
artículo.

Por convenio colectivo también es posible establecer jornadas reducidas y ello, además, es acorde con lo
establecido en el art. 8º de esta ley y, sin duda alguna, por acuerdos individuales entre el trabajador y el
empleador.

Ahora bien, en el párrafo incorporado por la ley 26.474 al art. 92ter, podemos observar en el acap. I in fine,
que establece que si la jornada pactada supera las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad,
"el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa". Tal
como resulta de su lectura, todo aquél dependiente cuya jornada no alcance la habitual de la actividad pero
supere los dos tercios, debe ser remunerado como si laborase jornada completa. A nuestro juicio, la norma
puede generar situaciones injustas vinculadas con la afectación a la proporcionalidad salarial y al principio
de igualdad remuneratoria —art. 14 bis,CN—, pues equipara a nivel salarial a trabajadores con jornadas
dispares; ello a la luz de las cláusulas constitucionales de igual remuneración por igual tarea (en igualdad de
condiciones) y de remuneración justa. Como señala Pirolo(10), a partir de la modificación legislativa,
prácticamente queda desactivada la posibilidad de que las partes convengan una jornada reducida superior
a los 2/3 de la jornada habitual, porque el empleador debe abonar, de todos modos, el salario
correspondiente a la jornada normal y no proporcional a las horas laboradas.

7. Jornada promedio

Fue incorporado por la ley 24.013 la última parte del art. 198, permitiendo que a través de convenios
colectivos, las partes puedan pactar métodos de cálculo de la jornada máxima en base a promedio, de
acuerdo con las características de la actividad. Así, las partes pueden distribuir el tiempo de trabajo en
función de las necesidades de la empresa, de modo que en determinadas épocas del año los trabajadores
pudiesen laborar más allá de la jornada máxima legal —siempre respetando la pausa de doce horas entre
jornada y jornada— sin derecho a percibir horas extras; y en otros períodos trabajasen jornadas inferiores,
de modo tal que al cabo de algunos meses o un año, en promedio, no se superase la jornada máxima legal.
A nuestro juicio es un resabio de la llamada "disponibilidad colectiva" incluida en algunas normas de la
década del noventa(11), que permitía a través de los convenios colectivos, la modificación peyorativa de
disposiciones legales. Aunque cabe destacar que si bien en doctrina se ha discutido su alcance(12), varios
convenios colectivos incorporaron esta forma de medir el tiempo de trabajo.

8. Trabajadores excluidos de la ley de jornada

El art. 2º de la Ley de Contrato de Trabajo —a cuyo comentario nos remitimos— limitó la exclusión a los
miembros de la familia del jefe, dueño, empresario, gerente, directo o habilitado principal de un
establecimiento exclusivamente atendidos por ellos pues, sabido es, que tanto la ley 26.727 como la ley
26.844 referidas a los trabajadores agrícola-ganaderos y empleadas de casas particulares, hacen referencia
a la Ley de Contrato de Trabajo que complementa el régimen especial allí consagrado.

Cabe señalar que el art. 6º, inc. c) del dec. 16.115/1933 expresamente aclara que se tiene que tratar de
establecimientos en los que trabajan "única y exclusivamente" el jefe, dueño, director, gerente sin otro
personal extraño. Y aclara qué ha de entenderse por miembro de la familia.
9. Trabajadores exceptuados de la jornada máxima legal

Podemos distinguir: a) excepciones legales y b) excepciones reglamentarias. Dentro de las primeras pueden
ser: 1) excepciones legales permanentes, 2) excepciones legales temporarias.

Las excepciones legales permanentes, en la actualidad, quedaron reducidas a: los Directores y Gerentes
según la reforma introducida por la ley 26.597, tornándose abstracta la extensa discusión doctrinaria y
jurisprudencial referida al alcance de esta excepción consagrada en el texto del art. 3º, inc. a) de la ley
11.544(13); —régimen de trabajo por equipos (excepción reglada en el art. 202, LCT al que nos remitimos)
— y vendedores remunerados exclusivamente a comisión: el art. 11 del dec. 16.115/1933 (que no ha sido
expresamente derogado) incluye a los cobradores e investigadores de cobranzas y corredores temporarios
remunerados exclusivamente a comisión. Ello es concordante con lo establecido en el art. 3º, inc. d) del
Convenio nro. 30, OIT, que faculta a la autoridad competente de cada país a exceptuar a los viajantes y
representantes que presten tareas fuera del establecimiento. Como sostiene Pirolo(14), la excepción se
justifica por la modalidad de las tareas que realizan; tal como sucede con los choferes de taxi que perciben
un porcentaje por recaudación diaria. En tales casos no hay posibilidad de controlar el tiempo en que el
trabajador está a disposición del empleador.

Las excepciones legales temporarias están mencionadas en el art. 3º, inc. c) de la ley 11.544, que prevé el
supuesto en que haya ocurrido un accidente o sea inminente o en el caso de trabajo de urgencia a
efectuarse en las máquinas, herramientas o instalaciones o en caso de fuerza mayor; pero tan sólo en la
medida necesaria para evitar que un inconveniente serio ocurra en la marcha regular del establecimiento y
cuando el trabajo no pueda ser efectuado durante la jornada normal. El art. 14 del decreto reglamentario
reitera lo expuesto por la ley y la exigencia de poner en conocimiento a la autoridad administrativa. Estas
disposiciones se complementan con el art. 89, LCT y constituyen una excepción al art. 203 al que nos
remitimos. Por su parte, el art. 203, LCT establece que en casos de peligro o accidente ocurrido o inminente
o fuerza mayor, el trabajador estará obligado a efectuar horas extras, no obstante el derecho a percibir los
recargos correspondientes.

En cuanto a las excepciones reglamentarias, el art. 4º de la ley de jornada establece que los reglamentos
del Poder Ejecutivo pueden fijar por industria y oficio y por región: a) excepciones permanentes admisibles
para trabajos preparatorios o complementarios que daban ser ejecutados fuera del límite asignado al
trabajo general del establecimiento o para ciertas categorías de personas cuyo trabajo sea especialmente
intermitente, b)excepciones temporarias admisibles para permitir a las empresas hacer frente a las
demandas extraordinarias de trabajo; autorizaciones que deberán tener en cuenta el grado de
desocupación. Compartimos lo sostenido por Pirolo(15) en cuanto señala que resulta difícil imaginar cuáles
podrían ser los trabajos complementarios o preparatorios que admitan la excepción. Fernández Madrid
incluye en esta excepción a ciertas tareas que se realizan en ciertas épocas del año, como la confección de
balances.

El art. 12 del dec. 16.115/1933 reglamenta los trabajos intermitentes, al establecer que, a los efectos de la
determinación de esta excepción, los reglamentos especiales para cada industria, rama de industria,
comercio u otra actividad "determinarán los casos en que podrá autorizarse el aumento de la permanencia
en el local de trabajo... tal autorización se concederá teniendo en cuenta la índole del servicio que efectúen
los trabajadores y la relación de sujeción o dependencia con quien o quienes los utilicen directamente; la
naturaleza del trabajo que no exija un esfuerzo, atención o dedicación permanente o finalmente, la función
de vigilancia que tenga confiada...".

Respecto de las excepciones reglamentarias temporarias, la norma las admite para permitir a las empresas
hacer frente a las demandas extraordinarias de trabajo, aunque en la práctica podemos observar que se
desvirtúa el uso de horas extras, pues es frecuente que los empleados y obreros presten labores más allá
de la jornada legal, con el pago del recargo legal, sin que ningún tipo de reglamentación ni autorización
administrativa lo regule. El art. 13 del decreto reglamentario deja librado a los reglamentos especiales que
se dicten para cada actividad específica la regulación y los límites máximos de prolongación de jornada.
Luego establece la cantidad de horas suplementarias máximas que se pueden realizar por día, mes y año.
Esta norma fue modificada por el dec. 484/2000 respecto de las horas extras mensuales y anuales. De
modo tal que, en la actualidad, pueden realizarse —sin necesidad de autorización administrativa previa—
tres horas diarias, treinta mensuales y doscientas anuales. Respecto de las horas extras, nos remitimos al
comentario dispuesto en los arts. 201 a 203, LCT.

10. Jurisprudencia

Jornada de trabajo. Reducción de la jornada máxima legal

"El art. 1º de la ley 11.544 permite reducir la jornada máxima legal sólo en determinadas situaciones, entre
las cuales se puede mencionar al contrato a tiempo parcial —art. 92 ter, LCT—, categoría especial de
jornada insalubre, trabajo de menores y contrato de aprendizaje. Y, si bien es cierto que el contrato a
tiempo reducido (art. 198, LCT) no es lo mismo que el contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 92 ter, LCT),
la realidad es que el contrato a tiempo parcial prevé una jornada reducida (inferior las dos terceras partes
de la forma habitual de la actividad), por lo que, más allá de la disquisición entre las normas, en la especie
quedó demostrado que el trabajador excedió las 32 horas semanales de labor. Por ende, dado que la
reducción de la jornada máxima legal sólo resulta procedente si es dispuesta a través de una
reglamentación nacional o si surge de los convenios colectivos de trabajo o estipulación particular de los
contratos individuales (conf. art. 198, LCT), al no haberse acreditado una estipulación particular relativa a la
reducción de la jornada laboral según la norma de mención, resulta aplicable la sanción prevista en el art.
92 terLCT, es decir, que le corresponde al trabajador percibir la remuneración fijada para el caso de jornada
completa".

CNTrab., sala X, 28/12/2012, "Perrusi, Gastón Luis c. Actionline de Argentina SA s/despido", expte.
36.813/2010, sent. def. 20.642.

Jornada reducida
"Dado que la patronal invocó una excepción a la jornada normal de trabajo prevista en le ley 11.544 —
jornada de trabajo— a ella corresponde acreditar que el trabajador cumplió funciones en un horario
reducido".

CNTrab., sala II, 15/12/2009, "Carrea, Daniel Horacio c. Grupo Clan SRL", La Ley online.

Jornada de trabajo. Extensión. Puesta a disposición la mitad de la jornada normal

"No es lógico considerar que el actor haya podido poner su capacidad de trabajo durante la totalidad de
una jornada normal para dos empresas a la misma vez; y por lo tanto, ante la ausencia de una evidencia
concreta de la cantidad de tiempo —horas o minutos— que dedicó en cada día al ofrecimiento de los
productos y servicios de la demandada, es razonable concluir que estuvo a disposición de la demandada la
mitad de la jornada normal".

CNTrab., sala II, 27/12/2012, "Banus Marin, Alfredo c. Orígenes Seguros de Retiro SA s/Despido", expte.
48.527/2010, sent. def. 101.387.

Empleados administrativos empresas periodísticas. Jornada limitada

"El límite máximo legal de la jornada diaria de los empleados administrativos de empresas periodísticas es
de 6 horas y de 30 minutos y, por ello, todo lapso de tiempo que supere dicha duración debe serle
remunerado como extra aunque la jornada semanal cumplida no supere las 36 horas semanales".

CNTrab., sala V, 15/10/1981, "Blanco, Marta c. Ed. Abril SA", La Ley online.

Jornada nocturna y jornada insalubre

Art. 200. — Trabajo nocturno e insalubre. La jornada de trabajo íntegramente nocturna no podrá exceder
de siete (7) horas, entendiéndose por tal la que se cumpla entre la hora ventiuna de un día y la hora seis del
siguiente. Esta limitación no tendrá vigencia cuando se apliquen los horarios rotativos del régimen de
trabajo por equipos. Cuando se alternen horas diurnas con nocturnas se reducirá proporcionalmente la
jornada en ocho (8) minutos por cada hora nocturna trabajada o se pagarán los ocho (8) minutos de exceso
como tiempo suplementario según las pautas del artículo 201.

En caso de que la autoridad de aplicación constatara el desempeño de tareas en condiciones de

insalubridad, intimará previamente al empleador a adecuar ambientalmente el lugar, establecimiento o
actividad para que el trabajo se desarrolle en condiciones de salubridad dentro del plazo razonable que a
tal efecto determine. Si el empleador no cumpliera en tiempo y forma la intimación practicada, la autoridad
de aplicación procederá a calificar las taras o condiciones ambientales del lugar de que se trate.
La jornada de trabajo en tareas o condiciones declaradas insalubres no podrá exceder de seis (6) horas
diarias o treinta y seis (36) horas semanales. La insalubridad no existirá sin declaración previa de la
autoridad de aplicación, con fundamento en dictámenes médicos de rigor científico y sólo podrá ser dejado
sin efecto por la misma autoridad si desaparecieran las circunstancias determinantes de la insalubridad. La
reducción de jornada no importará disminución de las remuneraciones. Agotada la vía administrativa, toda
declaración de insalubridad, o la que deniegue dejarla sin efecto, será recurrible en los términos, forma y
procedimientos que rijan para la apelación de sentencias en la jurisdicción laboral de la Capital Federal. Al
fundar este recurso el apelante podrá proponer nuevas pruebas. Por ley nacional se fijarán las jornadas
reducidas que correspondan para tareas penosas, mortificantes o riesgosas, con indicación precisa e
individualizada de las mismas.

• Comentario:

11. Trabajo nocturno

La norma en examen prevé una jornada menor para aquellos trabajadores que presten tareas en horario
nocturno, entendiendo por tal aquél que se desarrolle entre las 21 hs. y las 6 hs. del día siguiente. Como
sostiene Sureda Graells(16) el fundamento de esa reducción está dado en razones de orden biológico,
social y económico. Repárese en que implica un mayor esfuerzo prestar tareas en horarios en los que, el
reloj biológico de la mayoría de los seres humanos, indica que es tiempo de descansar; del mismo modo
quien presta tareas nocturnas debe descansar durante el día y es posible que ello le genere desencuentros
entre las personas más cercanas, si tienen horarios distintos.

Fue todo un avance de la ley 11.544 la regulación de esta jornada, pues en ninguno de los dos primeros
convenios de la OIT (nro. 1 y nro. 30) se hacía referencia a este tipo de jornada. Ahora bien, la norma no
establece un tope semanal; ello trajo consigo distintas interpretaciones respecto de la prestación de tareas
más allá de las siete horas diarias. Para algún sector de la doctrina(17) y jurisprudencia cabe tomar como
parámetro las cuarenta y dos horas semanales. Por ende, no superada en una hora diaria, las siete horas,
en la medida en que no se sea mayor a las cuarenta y dos semanales no tendría el trabajador derecho a la
percepción de horas extras. En cambio, también se ha dicho que si se hubiese tratado de una omisión de la
ley 11.544, ello pudo ser subsanado con la Ley de Contrato de Trabajo; sin embargo la norma mantuvo sólo
el tope diario de manera tal que, de prestarse tareas más allá de la séptima hora, tendrá el trabajador
derecho a que se le abone la hora siguiente con recargo pues la norma no prevé tope semanal que permita
darle flexibilidad al cómputo de la jornada.

En el segundo párrafo, la norma excluye del límite máximo de la jornada nocturna cuando se "apliquen los
horarios rotativos del régimen del trabajo por equipos"; al respecto el art. 9º del dec. regl. 16.115/1933
prevé que, en tales casos, pueden prestar tareas en jornadas de ocho horas; aunque establece que, en
compensación por cada siete días de trabajo nocturno, el personal que lo realice tendrá derecho a un
descanso equivalente a una jornada de trabajo. Sin embargo, admite que dicho descanso sea suspendido
por decisión del Poder Ejecutivo —no por voluntad del empleador— "previa consulta a las entidades
patronales y obreras cuando comprueben que el estado económico del país y de las empresas no les
permite tener el turno de relevantes. También podrá suspenderse cuando haya escasez de personal
especializado para el turno de relevantes que trabaje ocho horas, en cuyo caso el trabajo efectuado en
horas nocturnas se computará a efectos del pago como una hora ocho minutos por cada hora trabajada".

La ley no prohíbe la realización de horas extras en jornada nocturna.

Cabe recordar que, en el caso de los menores, la jornada nocturna comienza a las veinte horas (y a partir de
allí tienen prohibida la prestación de tareas hasta las 6 hs. del día siguiente) excepto en caso de
establecimientos fabriles que desarrollen tareas en tres turnos diarios que abarquen las veinticuatro horas
del día, en cuyo caso la prohibición rige a parir de las veintidós horas.

12. Trabajo insalubre

El art. 2º de la ley 11.544 considera lugares insalubres aquellos en los cuales el aire viciado o su
compresión, emanaciones o polvos tóxicos permanentes pongan en peligro la salud de los trabajadores. El
párrafo tercero del art. 200, LCT, con un criterio más amplio, hace referencia a la jornada en tareas o
condiciones declaradas insalubres imponiendo una jornada de seis horas diarias o treinta y seis horas
semanales sin que el salario del trabajador se vea afectado por esa reducción horaria.

Ahora bien, en tales casos es necesario que exista un acto administrativo que declare la insalubridad de
dichas tareas o condiciones de trabajo. A tal efecto, la decisión administrativa debe estar fundada en
dictámenes médicos sustentados con rigor científico. No puede un tribunal declarar la insalubridad de
tareas o lugares de labor sino que debe hacerse la denuncia ante la autoridad administrativa(18). Al
respecto, la Resolución MTESS nro. 434/2002, modificada por la Res. MTESS nro. 860/2002, estableció que
la declaración de insalubridad del lugar, tarea o ambiente del trabajo es competencia exclusiva de la
administración laboral provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el domicilio del
establecimiento laboral. Asimismo, la Res. MTESS nro. 212/2003 aprobó el procedimiento para calificar la
insalubridad estableciendo en forma minuciosa los pasos a seguir por el funcionario del organismo
administrativo correspondiente, a fin de determinar si un lugar, tarea o condiciones de trabajo deben ser
consideradas insalubres. La Res. MTEE nro. 473/2008 aprobó el procedimiento de impugnación ante el
Consejo Federal del Trabajo.

Recién puede intervenir un organismo judicial una vez dictado el acto administrativo y agotada la vía, ante
un recurso en los términos, formas y procedimientos que rijan para la apelación de sentencias en la
jurisdicción laboral de Capital Federal. Por ende, podrá ser apelada ante la Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo en los términos del art. 116 y concordantes de la ley 18.345; aún en aquellos casos en que las
cuestiones que dieron origen a la apelación no se hayan suscitado en Capital Federal. Fernández Madrid
sostiene que los efectos de la declaración de insalubridad deben correr desde la fecha de la inspección
administrativa con abstracción del momento en que se declara formalmente la insalubridad(19).
Ahora bien, tal como lo señalan López, Centeno y Fernández Madrid(20), la insalubridad también puede
provenir de una disposición expresa de la ley que requiera que sea complementada por una declaración
administrativa, tal como resulta del art. 6º del decreto del 11/3/1930, que prevé la insalubridad de ciertos
trabajos por la utilización de determinadas sustancias o por el ambiente en que se realizan; decreto cuya
vigencia fue ratificada por la CSJN(21).

Están expresamente prohibidas las horas extras aunque nada impide que se labore hasta siete horas diarias
en la medida en que al cabo de la semana no se supere las treinta y seis horas semanales.

13. Jornada mixta

Es aquella en que parte de su labor el trabajador la realiza en horarios diurnos y otro lapso en horario
nocturno; o bien que labora parte de su jornada en tareas salubres y otra parte en tareas insalubres, a lo
largo de su jornada diaria.

En el primer caso, el art. 200, en forma más amplia que la ley 11.544 establece que, en tales casos, se
puede: a) reducir proporcionalmente la jornada en ocho minutos por cada hora nocturna trabajada o, b)
pagar los ocho minutos de exceso como tiempo suplementario según las pautas del art. 201, LCT. En
definitiva, la hora nocturna "vale más" que la hora diurna de modo que, tomando como parámetro la
jornada máxima legal —8 hs. diarias o 48 hs. semanales—, la prestación en jornada mixta permitirá, al
momento de sumar la cantidad de horas trabajadas, computar cada hora en horario nocturno —de 21 a 6
hs— como una hora ocho minutos o disponer que el trabajador labore cincuenta y dos minutos por cada
hora nocturna.

La redacción de la norma puede generar alguna duda acerca del pago de horas suplementarias.
Consideramos que sólo se han de abonar en el supuesto en que se supere el límite equivalente a 9 hs.
diarias (según art. 1º del dec. 16.115/1933) o las 48 hs. semanales en el caso de jornadas desiguales.
Aunque, claro está, de excederse el máximo legal no existe obligación del trabajador—salvo el supuesto del
art. 203, LCT— de prestar tareas en horas suplementarias.

También puede suceder que un trabajador preste tareas parte de su jornada en tareas salubres y otro lapso
en labores declaradas insalubres. En tal caso, el art. 8º del dec. regl. 16.115/1933 establece que cada hora
insalubre debe computarse una hora treinta y tres minutos; en verdad, la jurisprudencia y doctrina son
contestes en señalar que ha existido un error aritmético en la norma reglamentaria y que debe computarse
una hora veinte por cada hora en condiciones o tareas insalubres. Ahora bien, existe otro límite impuesto
por la norma y es que aquel dependiente que preste tareas más de tres horas en trabajos considerados
insalubres, la jornada debe considerarse totalmente insalubre y, por ende, no puede exceder las seis (o
hasta siete) horas diarias.
La prestación de labores bajo condición de insalubridad en horario nocturno no conlleva ninguna reducción
adicional pues la norma nada indica al respecto.

14. Tareas penosas, mortificantes o riesgosas

En el último párrafo el art. 200 establece que se ha de dictar una ley destinada a imponer jornadas
reducidas a este tipo de tareas "con indicación precisa e individualizada de las mismas", norma que no ha
sido dictada aún.

15. Jurisprudencia

Jornada de trabajo. Extensión. Aplicación de límite semanal de horas nocturnas. Condena por horas extra.
Improcedencia

"Si bien en el régimen de jornada instituido por la ley 11.544 no se establece de manera expresa un límite
semanal de horas nocturnas, éste debe fijarse en 42 horas por resultar el equivalente a las 48 diurnas que
se dispone en dicho régimen como tope para dicho lapso temporal, toda vez que no existen razones que
impidan una distribución desigual de la extensión de la jornada respetando los límites fijados por el art. 1º
inc. b) del dec. 16.115/33, pues si el legislador contempló la alternativa del tope diario o semanal para el
trabajo insalubre, no parece lógico que hubiese querido imponer un límite diario infranqueable para el
trabajo nocturno. Por lo tanto, al no haber sido sobrepasado el tope de jornada de 42 horas semanales en
horario nocturno, cabe concluir que el trabajador no ha realizado horas suplementarias, por lo que no son
admisibles las diferencias salariales reclamadas con sustento en el art. 201 de la LCT" (del voto de la Dra.
García Margalejo, en minoría).

CNTrab., sala V, 28/2/2013, "Versacold Logistics Argentina SA c. Juárez, Leonardo Damián s/Consignación",
expte. 20.786/08, sent. def. 74.870 (García Margalejo - AriasGibert - Zas).

Jornada insalubre

"La declaración de la Dirección Provincial de Trabajo de la Provincia de Jujuy, mediante res. 161/2001, en el
sentido de que una tarea es penosa, riesgosa y/o determinante de vejez o agotamiento prematuro, dirigida
a regir el ámbito previsional en los términos del dec. 4257/68, no se aplica como declaración de
insalubridad en el marco del art. 200 de la LCT".
CNTrab. en pleno, 28/12/2007, "Escalera, Orlando y otros s/Aceros Zapla SA", Fallo plenario nro. 318.

Jornada insalubre

"La declaración de insalubridad de un ambiente laboral en particular requiere de una resolución expresa en
tal sentido, resultando improcedente extender los efectos de aquélla —en el caso, res. 1105/03 de la
Subsecretaría de Regulación y Fiscalización de la Secretaría de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, que comprende a los guardas y choferes de subterráneos— a un ambiente distinto del descripto por
la resolución —trabajadores del Servicio de Premetro— más allá de la poca claridad advertida en su parte
dispositiva".

CNTrab., sala VII, 11/11/2005, DT, 2006-B-1049.

Jornada de trabajo. Trabajo nocturno

"Si bien legalmente se establece un tope semanal para la jornada diurna y para la insalubre y no para la
nocturna, lo cierto es que el art. 2º de la ley 11.544, el art. 9º del dec. 16.115/1933 y posteriormente el art.
200, LCT, hacen referencia a un tope diario de siete horas de labor nocturna. Tal como han quedado
redactadas las normas —con diferencias temporales relevantes—, existió una decisión de no incluir un tope
semanal. Por ello no puede extenderse el límite diario sin consecuencias pues no resulta de aplicación lo
dispuesto en el art. 1º del dec. 16.115/1933 respecto de la distribución desigual de la jornada normal
diurna ni el art. 8º que también admite la posibilidad de laborar una hora más en la medida que se respete
el tope semanal, en la jornada insalubre. Por lo tanto, en el caso, donde el actor laboró de lunes a viernes
de 22 a 6, lo ha hecho más allá del tope diario establecido por la norma, y por ello cabe hacer lugar a su
reclamo por las horas nocturnas trabajadas en exceso" (del voto de la Dra. Pinto Varela, en mayoría).

CNTrab., sala IV, 10/12/2012, "Cardozo, María Eva c. Vadelux SA y otro s/despido", expte. 42.285/2011,
sent. def. 96.775.

Jornada de trabajo. Trabajo nocturno

"Si bien el art. 9º del dec. 16.115/1933, reglamentario de la ley 11.544, fija sólo un límite diario (7 horas),
no hay obstáculo alguno para admitir una distribución desigual en la semana de la jornada nocturna, de
manera que la jornada que desarrollaba en el caso la actora, en el período en cuestión, de lunes a viernes
de 22 a 6, no excedía el máximo legal. La realización de tareas en horario nocturno por sí misma no lleva
recargo alguno, respecto de quien cumple las tareas en una jornada diurna, cuando —como ocurre en el
caso de autos— no se sobrepasa el límite legal" (del voto del Dr. Guisado, en minoría).

CNTrab., sala IV, 10/12/2012, "Cardozo, María Eva c. Vadelux SA y otro s/despido", expte. 42.285/2011,
sent. def. 96.775.
Jornada de trabajo. Jornada mixta. Arts. 200 y 201, LCT

"Si en el régimen horario semanal se alternó horas diurnas y nocturnas, correspondía que el empleador
optase por reducir proporcionalmente la jornada en ocho minutos por cada hora nocturna trabajada, o
pagara los ocho minutos en exceso como tiempo suplementario, según las pautas del art. 201 (cf. art. 200,
1º párrafo de la LCT)".

CNTrab., sala IX, 16/11/2010, "Albornoz, Jorge Oscar c. Boom Up SRL s/Despido", expte. 22.455/07, sent.
def. 16.701.

Horas suplementarias

Art. 201. — El empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias,
medie o no autorización del organismo administrativo competente, un recargo del cincuenta por ciento
(50%) calculado sobre el salario habitual, si se tratare de días comunes, y del ciento por ciento (100%) en
días sábado después de las trece horas, domingo y feriados.

• Comentario:

16. Horas suplementarias. Horas extraordinarias

La jornada máxima legal, de por sí, es extensa porque, como vimos, es de ocho horas diarias o cuarenta y
ocho horas semanales, pudiéndose prolongar una hora más —en caso de jornadas desiguales— la jornada
diaria de labor, manteniendo el límite que se impuso a comienzos del siglo pasado.

Si tenemos en consideración que la limitación de la jornada es esencial a fin de preservar la salud psicofísica
del trabajador, resulta lógico que el legislador mire con disfavor la prestación de tareas más allá de la
jornada máxima legal. Por ello, ante todo establece que deben ser abonadas con recargo.

Ahora bien, la ley de jornada utiliza en forma indistinta los conceptos de horas "suplementarias" y horas
"extraordinarias" y es frecuente que se hable de "horas extras" al referirse a aquellos supuestos en que el
trabajador presta tareas en tiempo excedente; aunque estrictamente las horas suplementarias serían
aquellas que superan las pactadas por acuerdo individual o colectivo pero no exceden la jornada máxima
legal y extraordinarias las que superan las ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales.
Cabría preguntarse si rige el sistema previsto en el art. 201, LCT en los supuestos en que las partes,
individual o colectivamente, pactaron jornadas inferiores a la jornada legal. Si las partes individualmente
pactan jornadas inferiores a la legal, al menos en Capital Federal, se consideró mediante un fallo plenario
que, en tanto no se sobrepasen los máximos legales, no corresponde considerar como extra al prestado por
encima del límite que el trabajador hubiese convenido con su empleador en el marco de un contrato de
trabajo (CNTrab. plenario nro. 226 en autos "D'Aloi, Salvador c. Selsa SA"). También puede suceder que el
convenio colectivo de trabajo sea el que establece una jornada inferior a la legal. En el caso en que un
trabajador preste tareas más allá de dicho límite convencional sin superar el legal ¿tiene derecho al pago
con recargo? La jurisprudencia que prevalece ha resuelto que el trabajo que exceda de los topes de un
convenio colectivo debe retribuirse como "extra", pues el convenio colectivo tiene el efecto propio de una
ley, con referencia a un ámbito de actividad específico.

Ahora bien, ¿cuándo se pueden realizar horas extras? De acuerdo con lo que surge del examen de los
artículos anteriores, sólo correspondería admitir el trabajo por encima de los límites legales frente a una
excepción legal o reglamentaria o bien ante una autorización administrativa que permita la extensión de la
jornada ante una situación temporaria debida a una extraordinaria demanda de trabajo; o en el supuesto
en que existiera una emergencia. Pero, como señala Pirolo en la obra citada, estrictamente en el caso de las
excepciones permanentes no puede hablarse de trabajo "extraordinario" porque el trabajo prestado no se
considera violatorio de la ley de jornada; en cambio, las derivadas de excepciones temporarias sólo pueden
sobrepasar los límites impuestos por el dec. 16.115/1933 y el dec. 484/2000.

Cabe señalar, además, que no tiene obligación el trabajador de realizar horas extras, con la excepción
contemplada en el art. 203, LCT; de igual modo tampoco tiene derecho a exigir que se le asignen horas
extras o se mantengan las que venía realizando.

17. Límites máximos

¿Cuántas horas extras pueden realizarse como máximo? Como antes dijimos, de conformidad con lo
dispuesto por el dec. 16.115/1933 y el dec. 484/2000 que lo modifica, los trabajadores no pueden superar
las tres horas extras diarias, treinta mensuales y doscientas anuales. En tales casos, se ha interpretado que
no se requiere autorización administrativa para su realización. En cambio, de superarse esos límites, sería
necesario dicha autorización, pues de lo contrario esas horas serían ilícitas. Al ser ilícitas podríamos
preguntarnos si se abonan y en su caso, de qué modo. Al respecto, el art. 201 expresamente aclara que
"medie o no autorización del órgano administrativo competente" las horas deben abonarse con recargo.

¿Y si se labora más allá de la jornada en condiciones o lugares insalubres? Como antes vimos, están
expresamente prohibidas las horas extras en jornada insalubre. En tal caso, la prestación de tareas más allá
de la máxima legal —6 o 7 horas como máximo por día con un tope semanal de 36 hs— trae consigo la
obligación del pago de dicho trabajo, a mi juicio, con recargo pues se trata de un supuesto de prohibición
legal cuyas consecuencias deben ser asumidas por el empleador conforme arts. 40 y 43 a los que me
remito. No soslayo que para otro sector de la doctrina, al ser trabajo prohibido, ello sólo otorgaría al
trabajador el derecho a percibir remuneración simple por esas horas.
18. Retribución

Compartimos lo sostenido por Pirolo(22) en cuanto afirma que la mención del art. 201 de los distintos
recargos según sean "días comunes" o el sábado después de las 13 hs. y domingos es un tanto equívoca,
pues la finalidad perseguida por la norma es la de agravar los recargos en los casos en que se presten
labores extraordinarias en días destinados al descanso, según lo convenido en su contrato de trabajo.
Desde tal perspectiva, puede suceder que los "días comunes" de trabajo para un empleado u obrero sea
sábado o domingo y un día de descanso en otros días de la semana. Por ende, a fin de establecer qué
recargo debe llevar, corresponde examinar qué días de la semana son comunes de labor para el
dependiente y cuáles estaban destinados a su descanso hebdomadario.

Para determinar el valor hora para calcular los recargos, si el trabajador presta tareas en una jornada legal,
corresponde dividir el sueldo mensual por doscientos (ocho horas diarias por veinticinco días hábiles
promedio por mes); y en el supuesto en que la jornada fuere inferior, se divide el salario mensual por el
número de horas promedio efectivamente trabajadas en cada mes.

A los fines de establecer qué remuneración debe tomarse para efectuar el cálculo del recargo, la norma
menciona el "salario habitual", sin dar mayores precisiones. Ante ello, puede afirmarse que, de existir
remuneraciones variables —comisiones, premios por presentismo, por puntualidad— dichos rubros deben
ser computados para el pago de las horas extraordinarias, en la medida en que se reitere en el tiempo la
percepción de dichos rubros y no sean extraordinarios.

19. Prueba de las horas extras

Uno de los temas que ha generado debate jurisprudencial es el vinculado a la prueba —en sede judicial—
de la realización de horas extraordinarias. Ante todo, claro es que si el hecho está negado por el
empleador, se encuentra controvertido por lo que, por aplicación del principio general en materia
probatoria, la carga se encuentra en cabeza de quien invoca su realización. Ahora bien, durante años la
jurisprudencia de Capital Federal ha sido restrictiva en su admisión, exigiendo que dicha prueba deba ser
fehaciente tanto respecto de los servicios prestados como del tiempo de su cumplimiento; se ha dicho que
requiere de una "acreditación terminante y asertiva, siendo necesario que exista una probanza
contundente de la que emane con absoluta certeza la noción de credibilidad"(23).
Sin embargo, en los últimos años se ha podido observar un cambio jurisprudencial pues, en verdad, no hay
razón alguna para no examinar dicho reclamo de igual modo que al resto de los hechos controvertidos, sin
requerir que exista una prueba de mayor intensidad que la necesaria para demostrar cualquier afirmación
controvertida en la causa.

Aunque cabe señalar que es preciso que, quien las invoque, exprese en su escrito inicial de modo claro y
circunstanciado —en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 65 de la ley 18.345 en Capital Federal— cuál
era el horario cumplido y qué cantidad de días laboraba y cuáles, a fin de determinar el reclamo; a tal
efecto resulta insuficiente la mención de una suma global por tal concepto.

Ahora bien, acreditada la realización de horas extras por cualquiera de los medios probatorios previstos en
las normas procesales, es útil destacar que el art. 6º, inc. c) de la ley 11.544 y el art. 21 del dec. regl. 16.115
exigen al empleador inscribir en un registro "todas las horas suplementarias" realizadas por sus empleados.
De este modo, la falta de exhibición de dicha documentación, para un sector de la jurisprudencia trae
consigo la aplicación de la presunción del art. 55, LCT. En efecto, en este sentido se ha dicho que la
ausencia de registro genera la operatividad de la presunción prevista en el art. 55, LCT en favor de la
afirmación vertida por el trabajador que demanda acerca de la cantidad de horas extras realmente
cumplidas(24); otras Salas de la Cámara del Trabajo, en cambio han señalado que la falta de exhibición por
parte del empleador de las planillas horarias no es suficiente para tener por acreditado el cumplimiento de
horas extras, ya que la presunción del art. 55 de la LCT no resulta aplicable porque el art. 52 de la citada
norma no establece la obligación de consignar el horario de trabajo ni de conservar o exhibir tales
planillas(25); se ha dicho que acreditada la realización de horas extras, resulta de aplicación lo dispuesto en
el art. 6º, inc. C) de la ley 11.544 y art. 21 del dec. regl. 16.115/1933, en cuanto establece que las empresas
deben llevar un registro permanente de todas las prolongaciones de la jornada de trabajo; su omisión
genera una presunción hominis a favor de las afirmaciones del trabajador(26).

20. Jurisprudencia

Horas extras. Falta de exhibición de registros

"Corresponde admitir el reclamo por horas extras incoado por un trabajador, si de las pruebas
testimoniales surge el cumplimiento por parte de éste de un horario que excedía la jornada legal y la
accionada no exhibió los registros y constancias de los cuales —eventualmente— surgiera el número,
frecuencia o cantidad de días u horarios cumplidos por aquél".

CNTrab., sala VII, 16/7/2010, "Premiani, Vicente Nazario c. Embajada del Reino de Arabia Saudita", La Ley
online.

Prueba
"La prueba de la realización de horas extras debe ser terminante y asertiva puesto que se trata de
prestaciones extraordinarias, considerándose una presunción adversa al accionante el haber efectuado el
requerimiento recién al extinguir el contrato de trabajo".

CNTrab., sala VIII, 6/2/2009, "Ovejero, Pedro Sebastián c. Daytec Instalaciones SRL y otro", La Ley online.

Prueba. Recaudos formales

"Cuando se persigue el reconocimiento de trabajo suplementario es requisito fundamental para su

progreso un relato circunstanciado de los hechos que hacen al sustento fáctico de la pretensión —días en
que efectivamente se desempeñó en horario suplementario y extensión específica de la jornada en
cuestión— no siendo suficiente con manifestar cuál era el horario de trabajo y la cantidad de horas extras
trabajadas e incluir en forma globalizada el monto total del reclamo deducido".

CNTrab., sala IX, 30/6/2010, "Valladares, María Fernanda c. Montagne Outdoors SA", La Ley online.

Prueba

"Dado que las horas extras son una condición extraordinaria de labor, no basta con saber a qué hora
ingresaba la trabajadora y a qué hora se iba para su procedencia, sino que es menester que ésta demuestre
el tiempo en que realmente estuvo a disposición de la empleadora para establecer su jornada de labor".

CNTrab., sala II, 17/12/2009, "Ortelli, Mirta Elena c. Uniplus telefonía SA y otro", La Ley online.

Jornada de trabajo. Trabajo insalubre. Horas extra

"Aun mediando declaración de insalubridad dictada por el Poder Ejecutivo (art. 2º de la ley 11.544), las
horas extra trabajadas en tareas insalubres no deben ser pagadas con recargo, desde que la prohibición
legal no puede resolverse en beneficio económico para el trabajador de manera tal que lo induzca a
continuar atentando contra su integridad física".

CNTrab., sala II, 15/4/2011, "Godoy, Carmelo Francisco c. Roura Cevasa Argentina SA s/despido", expte.
10.914/07, sent. def. 99.140.

Jornada de trabajo. Horas extras. No superación de la jornada legal

"Toda vez que el actor cumplía un horario de lunes a viernes de 11 a 20, lo cual da como resultado una
jornada diaria de 9 horas y una semanal de 45, no corresponde el pago de horas extras pues no se ha
excedido el tope semanal de 48 horas (conf. doctrina del plenario 'D'Aloi' del 25/6/1981) y además el art.
1º, inc. b) del dec. 16.115/1933 (reglamentario de la ley 11.544) ha admitido superar la jornada diaria en
una hora sin que se considere la realización de trabajos suplementarios".

CNTrab., sala II, 27/10/2004, "Arrieta, Carlos c. Freire, Flora y otros s/despido", expte. 8503/03, sent. def.
92.977.

Jornada de trabajo. Horas extras. Compensación con horas de descanso. Improcedencia

"La metodología empleada por la empleadora que en vez de liquidar correctamente las horas extras las
compensaba con horas libres no se compadece con las normas que rigen la extensión de la jornada, porque
siempre que se trabaja en exceso de los límites fijados por la ley 11.544, las horas suplementarias deben ser
abonadas con los recargos previstos en el art. 201, LCT. Desde esa perspectiva la pretensión de la
demandada de sustituir su obligación de abonarlas, otorgando horas de descanso, carece de todo
fundamento legal".

CNTrab., sala II, 12/12/2006, "Silva, Verónica c. Derudder Hnos. SRL s/despido", expte. 14.805/04, sent. def.
94.651.

Jornada de trabajo. Horas extra. Modo de retribuirlas

"Las horas extraordinarias no autorizadas o las que exceden el tope de la autorización legal deben ser
abonadas con el recargo pertinente, pues se lo considera trabajo prohibido, cuya responsabilidad es
exclusivamente atribuible al empleador (art. 40, LCT) y deben retribuirse con el correspondiente recargo,
de conformidad con lo dispuesto en los arts. 201 y concs. LCT".

CNTrab., sala I, 27/12/2011, "Gutiérrez, Giulio Sergio c. Jumbo Retail Argentina SA s/diferencias de
salarios", expte. 40.107/2010, sent. def. 87.323.

Jornada de trabajo. Horas extras. Prueba. Presunción del art. 55, LCT. Procedencia

"Si la prueba testimonial producida resultó idónea y concordante (art. 90, ley 18.345 y 386 del CPCCN) a los
efectos de acreditar el extenso horario cumplido por el trabajador, la circunstancia de que ni siquiera figure
en la documentación exhibida por la demandada al perito contador el cumplimiento y menos el pago de las
horas extras, torna operativa la presunción del art. 55, LCT al caso, por lo que debe aceptarse el reclamo en
los términos expresados en la demanda".

CNTrab., sala VII, 27/9/2007, "Gutiérrez, Paulino c. Queruclor SRL s/despido", expte. 61/06, sent. def.
40.462.
Jornada de trabajo. Horas extras. Cálculo. Valor horario

"Para el cálculo del valor horario debe considerarse un divisor único, aplicable para todos los meses en
función del horario de trabajo y del límite semanal de la jornada vigente, lo que supone cierta
estandarización de parámetros para arribar a la estimación más adecuada. Así, en el caso el límite semanal
de la jornada era de 48 horas que, multiplicada por la cantidad promedio de semanas en el mes (4,34) da
como resultado 208,32 horas. Y como, en promedio, hay un día feriado por mes, que no computa a los fines
de establecer el valor de las horas extras, procede deducir las 8 horas de esa jornada, con lo que, redondeo
por medio, se arriba al divisor de 200, correctamente aplicado en autos".

CNTrab., sala IV, 14/6/2012, "Motta, Rubén Horacio c. Coto CIC SA s/despido", expte. 40.836/2010, sent.
def. 96.371.

Horas extras. Conductor de taxi. Improcedencia

"No corresponde la procedencia del rubro 'horas extras' ya que en el caso de los conductores de taxi el
exceso que pueda existir respecto de la jornada legal generalmente establecida por la ley 11.544 no puede
juzgarse como trabajo extraordinario o suplementario ya que la situación de estos trabajadores es similar a
la de los corredores remunerados exclusivamente a comisión que el decreto 16.115/1933 exceptúa de la
jornada de trabajo".

CNTrab., sala VI, 31/7/2012, "Sánchez, Ramón c. Bay Silvia Elizabeth s/despido", sent. def. 64187.

Trabajo por equipos

Art. 202. — En el trabajo por equipos o turnos rotativos regirá lo dispuesto por la ley 11.544 sea que haya
sido adoptado a fin de asegurar la continuidad de la explotación, sea por necesidad o conveniencia
económica o por razones técnicas inherentes a aquélla. El descanso semanal de los trabajadores que
presten servicio bajo el régimen de trabajo por equipos se otorgará al término de cada ciclo de rotación y
dentro del funcionamiento del sistema. La interrupción de la rotación al término de cada ciclo semanal no
privará al sistema de su calificación como trabajo por equipos.

• Comentario:

21. Régimen legal

El art. 2º del Convenio nro. 1 de la OIT dispone que, cuando los trabajos se efectúen por equipos, la
duración de la jornada podrá sobrepasar las ocho horas por día y cuarenta y ocho por semana, siempre que
el promedio de horas de trabajo calculado para un período de tres semanas o un período más corto, no
exceda de esos parámetros. De este modo, la ley de jornada en su art. 3º consagra como excepción legal
permanente los trabajos que se efectúen por equipos al establecer que la duración de las tareas podrá
prolongase más allá de los máximos diarios y semanales legales, con la condición de que el promedio de las
horas de trabajo en un período de tres semanas no exceda las ocho horas por día y las cuarenta y ocho
semanales. Además, por semana, no puede superarse las cincuenta y seis horas (conforme art. 2º del dec.
16.115/1933) y las horas deben distribuirse —respetando las doce horas entre jornada y jornada— de
modo que al cabo de dieciocho días no se supere las ciento cuarenta y cuatro horas. Los trabajos prestados
dentro de los límites mencionados, no generan derecho al pago de horas extraordinarias.

Tal como resulta de la norma en comentario, los trabajos en turnos rotativos están asimilados al régimen
de trabajo por equipos y se rigen por las normas citadas; de lo dispuesto en el art. 197 y 202 resulta que la
rotación de turnos es una condición básica para admitir la excepción.

Ahora bien, ¿de qué hablamos cuando hablamos de trabajo por equipo? El art. 10 del dec. 16.115/1933
considera como tal el realizado por un número cualquiera de empleados cuya tarea: a) comience y termine
a una misma hora en trabajos en que, por su naturaleza, no admitan interrupciones, b) esté en tal forma
coordinada la labor que el trabajo de unos no pueda realizarse sin la cooperación de los demás.

Cabe señalar, como se destacó al comentar el art. 200, que de acuerdo con lo dispuesto por la norma
reglamentaria, en caso de que se preste trabajo por equipos en horario nocturno, el personal podrá realizar
jornadas de ocho horas pero, en compensación, cada siete días de trabajo nocturno, tendrá descanso
equivalente a una jornada de trabajo(27).

Las características particulares del régimen del trabajo por equipos con turnos rotativos torna justificado
que se analice con criterio restringido su aplicación, teniendo en consideración los perjuicios tanto a la
salud como a la vida personal, que puede ocasionarle al trabajador una labor de tales características,
prolongada en el tiempo(28).

22. Jurisprudencia

Jornada de trabajo. Trabajo por equipos. Requisitos. No configuración.

"Si bien conforme se extrae de lo normado en los arts. 65, 68 y 197 de la LCT el empleador, en virtud de su
poder de dirección, está facultado para distribuir y disponer el diagrama de horarios, su ejercicio queda
condicionado al plexo de principios y normas que en protección del trabajador, marcan el límite de su
actuación. Para el caso de que se quiera establecer el sistema de trabajo por equipos, teniendo en cuenta la
interpretación mayoritaria del art. 3º, inc. b) de la ley 11.544 y art. 2º del dec. 15.155/1933, sentada en el
fallo plenario Nº 255 en autos 'Bocan era, Osvaldo y otro c. Segba SA' (pub. 1987-B-2062) que estableció
que el concepto de 'ciclo' a que aluden tanto la ley de jornada de trabajo como su D Decreto reglamentario
es de 'tres semanas'. Desde tal perspectiva si el diagrama de trabajo impuesto por la empleadora era de
cuatro días de 12 horas por dos de descanso, no puede encuadrarse dentro del trabajo por equipos en
turnos rotativos".

CNTrab., sala II, 16/5/2006, "Panizo, Marcelo c. Kimberley Clark Argentina SA s/despido", expte. 7239/01,
sent. def. 94.215.

Jornada de trabajo. Trabajo por equipos. Horas extras

"Toda vez que el trabajo de los actores estaba organizado por equipos, para la determinación de las horas
extras corresponde tener en cuenta el art. 2º del dec. 16.115/1933, que específicamente establece que
'cuando el trabajo se efectúe por equipos, la duración podrá ser prolongada más allá de las ocho horas
diarias y de cuarenta y ocho horas semanales distribuyendo las horas de labor sobre un período de tres
semanas consecutivas o sea un total de ciento cuarenta y cuatro horas, en dieciocho días laborables, en
forma que el término medio de las horas de trabajo dentro del ciclo no exceda de ocho horas por día o
cuarenta y ocho semanales, sin que en ningún caso el trabajo semanal exceda de cincuenta y seis horas'.
Dicha norma prevé un supuesto en el que, en 21 días corridos, existen 18 laborables. De tal modo, la
disposición establece que la circunstancia de que en tal período el trabajador haya cumplido 144 horas de
labor no implica exceso de la jornada máxima legal (porque el promedio diario sería de 8 horas), siempre
que la cantidad de horas trabajadas por semana no excediese de 56. La norma tuvo en consideración ciclos
de 6 días de trabajo por uno de descanso. La circunstancia de que la demandada haya establecido un
esquema horario diferente no obsta a la aplicación de las limitaciones que la citada disposición
reglamentaria establece (56 horas de trabajo por semana como máximo y 144 en 18 días de trabajo). Tales
restricciones operan de modo autónomo e independiente, y la vulneración de cualquiera de ellas genera
derecho al pago de horas extras".

CNTrab., sala III, 21/7/2006, "Arregui, Jorge y otros c. Coviares SA y otro s/despido", expte. 18.794/04, sent.
def. 87.987.

Jornada de trabajo. Trabajo por equipos. Falta de rotación

"Toda vez que en el último tramo de la relación laboral no se cumplió con el requisito de la 'rotación' para
encuadrarla en el 'trabajo por equipos', exigencia establecida por el art. 3º, inc. b) de la ley 11.544,
corresponde estar a las limitaciones que rigen el trabajo nocturno, que es en el horario en que se
desempeñaba la actora como croupier de primera y considerar que ha cumplido 8 horas diarias, a razón de
una hora extra por día al haber cumplido trabajo nocturno. No corresponde computar el tiempo que la
trabajadora debía estar antes del comienzo de su jornada, para cambiarse o después de la jornada,
esperando el vehículo que la empleadora ponía a disposición del personal para su traslado".
CNTrab., sala VII, 11/10/2007, "Gauto, Victoria c. Casino Buenos Aires SA s/despido", expte. 24.724/06,
sent. def. 40.644.

Jornada de trabajo. Trabajo por equipos con turnos rotativos

"El art. 197 párr. 3º LCT en cuanto dispone que 'la distribución de las horas de trabajo será facultad
privativa del empleador y la diagramación de los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el
sistema rotativo del trabajo por equipo...' permite sostener, como característica de dicha modalidad de
trabajo, la rotación. Sin embargo ello no es precisamente una nota determinante o dicho de otro modo,
que necesariamente debe estar presente (de hecho, ninguna alusión hace el art. 10 del decreto
16.115/1933 a definir lo que debe entenderse por equipo) pero sí es significativo para tal modalidad
prevista por excepción al régimen de jornada, que responda a las particularidades en lo que es operativa;
esto es, que haya sido adoptada para asegurarse la continuidad de la explotación (confr. art. 202LCT) o si se
prefiere, en las condiciones descriptas por el art. 10 del decreto antes citado, que por la índole o naturaleza
de las labores, no admitan interrupciones o por estar coordinadas de forma tal que no puedan realizarse sin
la cooperación de los demás" (voto del Dr. Brandolino).

CNTrab., sala X, 26/6/2012, "Cerrudo Ernesto c. Hotel Napoleón SA s/despido", sent. def. 19964.

Jornada de trabajo. Trabajo por equipos

"Si la empleadora diagramó el trabajo en base a turnos rotativos el solo hecho de haberse diagramado la
actividad en tres turnos a ser cubiertos por distintos grupos de trabajadores que se van reemplazando en
sus puestos, no posibilita apartarse del límite previsto por el art. 200LCT para la jornada nocturna; ya que lo
que caracteriza al régimen de excepción es el carácter "rotativo" de los equipos de trabajo dentro de un
ciclo de tres semanas. A su vez, resulta requisito esencial para que se configure la excepción del art. 200LCT
que el trabajador rote entre los distintos turnos y que ello ocurra con una periodicidad razonable que
permita la compensación de los horarios cumplidos en un ciclo no superior a tres semanas. Esta
interpretación se corresponde con la doctrina sentada en el FP 255 "Bocanera" en cuanto allí se consideró
que el ciclo de rotación previsto para los trabajadores de SEGBA —24 semanas—, no se adecuaba a la
descripción del art. 3º inc. b) de la ley 11.544 que establece un máximo para dicho ciclo de turnos rotativos
de tres semanas. Por ende, el cómputo de tres semanas no sólo está ligado al tope de la duración del
trabajo diario semanal, sino que se vincula con los descansos y también con las eventuales labores
nocturnas así como respecto de la distribución de los períodos libres del trabajo. El tope del ciclo debe
interpretarse como máximo. De este modo, al no regir la exclusión del régimen de trabajo nocturno cuando
no se han dispuesto rotaciones, para determinar la existencia o no de horas extras debió estarse a la
jornada cumplida en cada uno de los horarios y a los límites previstos por el CCT que rige en la actividad —
60/89— para los distintos supuestos".

CNTrab., sala VI, 17/4/2013, "Cano Pereira Andrés c. Establecimiento Gráfico Impresores SA s/ despido",
sent. def. 65067.

Obligación de prestar servicios en horas suplementarias

Art. 203. — El trabajador no estará obligado a prestar servicios en horas suplementarias salvo casos de
peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía
nacional o de la empresa juzgado su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los
fines de la misma.

• Comentario:

23. Regulación normativa

El principio general que rige en materia de horas extras es que el trabajador no puede ser obligado a
realizarlas; de igual modo tampoco tiene derecho a exigir su prestación.

Sin embargo, la norma admite exigir tal colaboración a su trabajador —en concordancia con lo dispuesto en
el art. 62, LCT— en caso de accidente o peligro de accidente. en este sentido el art. 3º del Convenio I OIY
dispone: "El límite de horas de trabajo... podrá ser sobrepasado en caso de accidente o grave peligro de
accidente, cuando deban efectuarse trabajos urgentes en las máquinas o instalaciones, o en caso de fuerza
mayor, pero solamente lo indispensable para evitar una grave perturbación en el funcionamiento normal
de la empresa". Un texto similar contiene el art. 3º de la ley 11.544, haciendo hincapié en que tan sólo
puede exigirse en la medida necesaria para evitar que un inconveniente serio ocurra en la marcha regular
del establecimiento, y únicamente cuando el trabajo no pueda ser efectuado durante la jornada normal,
debiendo comunicarse a la autoridad administrativa. Asimismo, el art. 4º, inc. b) de la ley 11.544 admite
que se admita como excepción temporal para permitir que las empresas hagan frente a aumentos
extraordinarios de trabajo (en igual sentido, ver art. 6º, Conv. I, OIT).

24. Jurisprudencia

No hay derecho adquirido

"Nadie tiene un derecho adquirido al otorgamiento de horas extras porque, como contrapartida del
carácter facultativo de su realización por parte del dependiente (art. 203, LCT) no resulta obligatorio para el
empleador asignarlas o mantenerlas en forma invariable, si así no lo requiere".
CNTrab., sala II, 18/7/2008, "Mendoza, Carlos Dante c. Consorcio de Propietarios del Edificio Teodoro
García 2484", sent. def. 95.916.

Supresión de horas extras. Efectos

"La supresión de horas extras no concierne al contenido esencial del contrato que se proyecta en lo
previsto en el art. 66 de la LCT, dado que la dación de trabajo en tiempo suplementario depende de las
necesidades y requerimientos de la empresa y no existe un derecho adquirido del trabajador a realizar
horas extraordinarias ni la obligación de llevarlas a cabo (art. 23, LCT)".

CNTrab., sala IX, 28/2/2008, "Rivarola, Héctor c. PAMI", sent. def. 14.842; en igual sentido sala IV,
27/3/2009, "Retamozo, Cristóbal c. Consorcio de Propietarios del Edificio Santos Dumont 2368", sent. def.
93.985.

CAPÍTULO II Descanso semanal

Prohibición de trabajar

Art. 204. — Queda prohibida la ocupación del trabajador desde las trece horas del día sábado a las
veinticuatro horas del día siguiente salvo en los casos de excepción previstos en el artículo precedente y los
que las leyes o reglamentaciones prevean, en cuyo caso el trabajador gozará de un descanso
compensatorio de la misma duración, en la forma y oportunidades que fijen esas disposiciones atendiendo
a la estacionalidad de la producción u otras características especiales.

Salarios

Art. 205. — La prohibición de trabajo establecida en el art. 204 no llevará aparejada la disminución o
supresión de la remuneración que tuviere asignada el trabajador en los días y horas a que se refiere la
misma ni importará disminución del total semanal de horas de trabajo.

Excepciones. Exclusión

Art. 206. — En ningún caso se podrán aplicar las excepciones que se dicten a los trabajadores menores de
dieciséis años.

Salarios por días de descanso no gozados

Art. 207. — Cuando el trabajador prestase servicios en los días y horas mencionados en el art. 204, medie o
no autorización, sea por disposición del empleador o por cualquiera de las circunstancias previstas en el art.
203, o por estar comprendido en las excepciones que con carácter permanente o transitorio se dicten, y se
omitieren el otorgamiento de descanso compensatorio en tiempo y forma, el trabajador podrá hacer uso
de ese derecho a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal de ello
efectuada con una anticipación no menos de veinticuatro horas. El empleador, en tal caso, estará obligado
a abonar el salario habitual con el ciento por ciento de recargo.

• Comentario:

25. Alcance de las disposiciones legales y reglamentarias

El descanso semanal se encuentra regulado por la ley 18.204, reglamentada por el dec. 16.117/1933 y por
los arts. 204 a 207, LCT. En materia de convenios de la OIT cabe mencionar el Conv. nro. 14 —para
trabajadores de la industria— y Conv. nro. 106 para trabajadores de comercio, ambos ratificados por
nuestro país, que prevén en verdad un descanso de por lo menos 24 hs. Cabe recordar que la primera ley
que se dictó en nuestro país destinada a regular el contrato de trabajo ha sido la ley 4661 de 1905,
destinada a imponer el descanso dominical.

El principio general contemplado tanto en la Ley de Contrato de Trabajo como en la ley 18.204 es que el
descanso semanal de treinta y cinco horas se llevará a cabo a partir del sábado a las 13 hs. hasta la hora 24
del día domingo. Sin embargo, este régimen general, pensado para aquellos trabajadores que prestan
tareas a lo largo de cinco días o cinco días y medio a la semana, tiene excepciones expresamente
contempladas en la Ley de Contrato de Trabajo y en el decreto reglamentario de 1933. Entre las
excepciones previstas en la ley, distinguimos los supuestos contemplados en el art. 203, LCT ya mencionado
y el supuesto de "trabajo por equipo o turno rotativo" previsto en el art. 202, LCT, que prevé que se
otorgue el descanso al término de cada ciclo de rotación y dentro del funcionalismo del sistema.

Asimismo, hay excepciones contempladas en el decreto reglamentario, el que, aunque con una deficiente
técnica legislativa, distingue: a) excepciones de carácter general y permanente, y b) excepciones de
carácter general temporarias. Dentro de las primeras diferencias, las actividades que requieren
autorización administrativa de las que no la requieren, efectuando una minuciosa descripción de cada una
de las actividades a que hace referencia. Finalmente, los arts. 16 y 17 del decreto prevé las excepciones
especiales, que serán aquellas que el Poder Ejecutivo considere como tales, siempre y cuando se den las
siguientes condiciones: grave perjuicio causado al interés público o esté gravemente comprometido o por
motivos de carácter técnico cuya inobservancia ocasione perjuicio a la industria y a la economía nacional.
Estas excepciones no son aplicables para el caso de trabajadores menores de 16 años (art. 4º, ley 18.204 y
art. 206, LCT).

Los trabajadores comprendidos en dichas excepciones tendrán su descanso semanal en días distintos a los
previstos en el art. 204, por un lapso de treinta y cinco horas corridas.
En el supuesto en que el trabajador preste tareas en períodos destinados al descanso semanal, ello genera
la obligación del empleador de otorgar un franco compensatorio, pero no necesariamente el pago de horas
extras. En efecto, si alguien laboró toda la semana y también lo hizo el día domingo, tendrá derecho a gozar
de un descanso compensatorio en forma inmediata, pero sólo cobrará horas extras si en esa semana
superó los límites fijados para la jornada laboral, en cuyo caso deberán abonarse dichas horas con un 100%
de recargo. Ello así pues la jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos diferentes —más allá
que uno es la contracara del otro—, de modo que podría haberse violado el descanso semanal sin que ello
implique el incumplimiento al límite máximo de la jornada laboral.

Al respecto cabe mencionar el fallo plenario dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en
autos "Casabone de Becerra c. Consorcio de Propietarios Alberdi 1626", en el que se estableció que el
descanso no gozado por el personal comprendido en el régimen de la ley 12.981 no es compensable en
dinero; este principio es el adoptado por el art. 207, LCT. En efecto, la norma prevé que la consecuencia de
la violación al régimen de descanso en una semana genera el derecho del trabajador a gozar de un franco
compensatorio por un lapso similar al descanso afectado. El art. 204 dice que éste debe ser otorgado "en la
forma y oportunidad que fijen esas disposiciones..."; sin embargo, teniendo en consideración la naturaleza
del instituto, debe ser otorgado en forma inmediata. Tanto es así que el art. 207 prevé que, de no haber
sido otorgado en la semana siguiente a haber laborado un día destinado al descanso, el trabajador —en la
semana subsiguiente— ha de tener derecho a tomárselo por sí, previa comunicación formal al empleador
con una anticipación no menor a 24 hs.

Ahora bien, la norma prevé una sanción para el empleador que no otorgó per se el descanso y obligó al
trabajador a tener que notificar que se iba a tomar el día compensatorio: el pago de ese día, con un
incremento del 100% del salario. En definitiva, los descansos no se pagan, sino que generan el derecho a un
franco compensatorio; pero si éste no es otorgado y el dependiente debe informar que ha de tomárselo, en
ese caso el legislador sanciona al empleador remiso imponiéndole el pago del recargo antes mencionado.

26. Jurisprudencia

Trabajo los fines de semana. Pago

"La circunstancia que la actora haya prestado servicios en días sábados después de las 13 hs. y en días
domingos no determina por sí sola la procedencia de un recargo del 100% pues la finalidad del art. 207 de
la Ley de Contrato de Trabajo no es que los trabajadores aumenten sus ingresos a costa de su salud sino
que, por razones de higiene, gocen del descanso semanal que les corresponde".

CNTrab., sala II, 6/3/2008, "Quiroga, Natalia c. Lorenzo, Jorge Hugo", La Ley online.

Francos no gozados
"Tratándose de francos no gozados por el dependiente es inadmisible indemnizar con dinero el descanso
semanal no disfrutado, dado que la ley no contiene disposición alguna que así lo autorice y, por el
contrario, el art. 207 de la Ley de Contrato de Trabajo regula el derecho del dependiente a gozarlo en forma
efectiva y a disponer, por sí, el descanso".

CNTrab., sala IV, 30/9/2009, "Sosa, Natalia c. Iberagen SA", La Ley online.

Jornada de trabajo. Descanso. Francos. Compensación en dinero por francos laborados. Improcedencia

"La circunstancia de que el trabajador haga uso de la opción prevista en los artículos 157 y 207, LCT, no
implica que no corresponda pagar los períodos de descanso efectivamente trabajados, sino la pérdida del
derecho a gozar de aquéllos en un futuro —al parecer la posibilidad de que se cumpla con el objetivo
sanitario previsto por la ley—, que no puede ser suplido con otra prestación de distinta naturaleza, razón
por la que resulta irrelevante que el contrato laboral continúe —o no— vigente luego de transcurridos los
plazos de descanso no observados, lo cual evidencia que no se trata de una mera cuestión formal".

CNTrab., sala II, 21/5/2007, "Reichert, Dinal Enrique c. Cablevisión SA y otro s/despido", expte. 27.479/05,
sent. def. 96.685.

Jornada de trabajo. Descanso no gozado. Francos compensatorios. Art. 207, LCT

"Toda vez que los actores trabajaban todos los días de la semana, sin gozar de francos compensatorios, las
tareas que realizaban deben ser compensadas por haberse llevado a cabo en tiempo libre. Muchas veces el
temor al desempleo y el desconocimiento de sus posibilidades de autotutela ante la falta de compensación
del franco trabajado llevan al dependiente a no ejercer su derecho. Por ello, cuando, como en el caso, el
trabajador no ha ejercido la facultad acordada por el art. 207 de la LCT el trabajo realizado los días que
debió dedicar al descanso compensatorio se manifiesta suplementario, generando el recargo
correspondiente (art. 201, LCT). (Del voto del Dr. Fernández Madrid. El Dr. Fera adhiere para este caso
concreto, en el que expresó que 'queda a resguardo la necesaria distinción que corresponde efectuar entre
lo atinente al derecho de gozar los francos (o, en su defecto, a percibir una indemnización por ello, lo cual
no corresponde), y el derecho de obtener —tras haberlos trabajado como tiempo suplementario— la
debida retribución, lo que corresponde en el sub lite)".

CNTrab., sala VI, 20/7/2007, "Hernández, Francisco y otro c. Jorge Juan y Arturo Alfredo Pagano Soc. de
hecho y otros s/despido", expte. 26.335/04, sent. def. 59.715.

Jornada de trabajo. Descanso no gozado. Operatividad del art. 207, LCT

"En el régimen del art. 207, LCT la regla es que los francos semanales no son compensables en dinero.
Cuando no se otorgan los francos compensatorios, el trabajador debe intimar al empleador que se los
conceda y, en caso de negativa o reticencia, tomarlos por sí mismo, caso en el cual tendrá derecho a
percibir la retribución de ese o esos días, con recargo del 100%. No existen otros supuestos de
compensación dineraria de los descansos compensatorios".

CNTrab., sala IX, 9/3/1999, "Rosental, Alberto c. Residencias Cooperativas de Turismo Ltda. s/despido",
expte. 6534/97, sent. def. 5301. CNTrab., sala X, 25/6/1999, "Cots, Carlos c. Casino Center A s/despido",
expte. 11.736/98, sent. def. 6513 y sala VIII, 26/9/2007, "Alici, Cynthia c. Pérez, José y otro s/despido",
expte. 14.717/06, sent. def. 34.442.

Jornada de trabajo. Prestación de servicios durante el fin de semana. Descanso. Compensatorio

"El trabajador que presta servicios durante el fin de semana tiene derecho a gozar de un franco
compensatorio equivalente al tiempo de su prestación, dentro de los 7 días posteriores al franco trabajado.
El incumplimiento del empleador de otorgar el descanso compensatorio torna operativo lo dispuesto en el
art. 207, LCT. Como excepción a la prohibición de ocupación de los días sábados después de las 13 y
domingos, quedan habilitados los trabajadores que se dedican a actividades que por razones de interés
general se llevan a cabo durante el fin de semana, por ejemplo, espectáculos públicos, bares y restaurantes,
centros de compras, museos, oficinas turísticas, y establecimientos de salud, pero ello no implica la
supresión del descanso semanal sino que sólo facultan para reemplazar los días indicados de descanso por
otros durante la semana, y que siendo ello así, las horas trabajadas sin descanso compensatorio los
domingos o los sábados por la tarde, son suplementarias o extraordinarias y deben retribuirse con un 100%
de recargo".

CNTrab., sala VI, 27/11/2012, "Romero, Leonardo Damián c. Freddo SA s/despido", expte. 22.723/08, sent.
def. 64.627.
Sección XII - LCT (ley 20.744), arts. 208 al 224. Por Pablo Marco

• Normas aplicables: Ley de Contrato de Trabajo, 20.744: arts. 208 al 224.

TÍTULO X De la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo

CAPÍTULO I De los accidentes y enfermedades inculpables

Plazo. Remuneración

Art. 208. — Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el
derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un período de tres (3) meses, si su antigüedad
en el servicio fuere menor de cinco (5) años, y de seis (6) meses si fuera mayor. En los casos que el
trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al
trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis (6)
y doce (12) meses respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco (5) años. La
recidiva de enfermedades crónicas no será considerada enfermedad, salvo que se manifestara
transcurridos los dos (2) años. La remuneración que en estos casos corresponda abonar al trabajador se
liquidará conforme a la que perciba en el momento de la interrupción de los servicios, con más los
aumentos que durante el período de interrupción fueren acordados a los de su misma categoría por
aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador. Si el salario
estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidará en cuanto a esta parte según el promedio de
lo percibido en el último semestre de prestación de servicios, no pudiendo, en ningún caso, la
remuneración del trabajador enfermo o accidentado ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse
operado el impedimento. Las prestaciones en especie que el trabajador dejare de percibir como
consecuencia del accidente o enfermedad serán valorizadas adecuadamente.

La suspensión por causas económicas o disciplinarias dispuestas por el empleador no afectará el derecho
del trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos, sea que aquélla se dispusiera estando el
trabajador enfermo o accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevinientes.

Aviso al empleador

Art. 209. — El trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del
lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere
imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas. Mientras no lo haga, perderá el derecho a percibir la
remuneración correspondiente salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en
consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada.

Control

Art. 210. — El trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado
por el empleador.

Conservación del empleo

Art. 211. — Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad
inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá
conservárselo durante el plazo de un (1) año contado desde el vencimiento de aquéllos. Vencido dicho
plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su
voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de
responsabilidad indemnizatoria.

Reincorporación

Art. 212. — Vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una
disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar
las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin
disminución de su remuneración.

Si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere imputable, deberá
abonar al trabajador una indemnización igual a la prevista en el art. 247 de esta ley.

Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del
trabajador, estará obligado a abonarle una indemnización igual a la establecida en el art. 245 de esta ley.

Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador

deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el art. 245 de esta ley.

Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos
puedan disponer para tal supuesto.

Despido del trabajador

Art. 213. — Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por
accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido
injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a
la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador.

• Comentario:

1. Introducción

El presente capítulo regula el caso en que un trabajador no está en condiciones de poner a disposición de
su patrón su fuerza de trabajo en razón de hallarse padeciendo una enfermedad o accidente que no tiene
relación con las tareas que aquél cumple en la empresa.

Ello en modo alguno importa la extinción del contrato de trabajo, sino que únicamente se suspenden
momentáneamente algunos de sus efectos, justamente para posibilitar la continuidad del vínculo (cfr. art.
10, LCT). En el punto se ha señalado que la posibilidad de que el contrato soporte durante su curso
alteraciones temporales sin extinguirse, esto es, extensos períodos de interrupción de su ejecución
(suspensiones), al cabo de los cuales recobre virtualidad plena, constituye, precisamente, una de esas
expresiones(1).

De este modo, el dependiente queda momentáneamente eximido de su deber de prestación de trabajo, a

la par que se interrumpe el deber del empleador de brindar ocupación (cfr. art. 78 de dicha ley). En cambio,
se mantienen inalterados los restantes derechos y obligaciones de las partes durante el lapso que dure la
mentada interrupción a causa del padecimiento del trabajador; entre ellos, el deber del empleador de
abonar la remuneración en tiempo y forma (art. 74, LCT).

2. ¿Qué se entiende por "Enfermedades y accidentes inculpables"?

Para que tenga lugar la protección que prevén los arts. 208 a 213, LCT, es requisito indispensable que la
enfermedad o accidente sea incapacitante, que sea inculpable, y que se manifieste durante el transcurso de
la relación laboral(2).

Según la Organización Mundial de la Salud, la enfermedad es "una deficiencia o alteración de la estructura

o función que produce una limitación o discapacidad en el individuo y una restricción o minusvalía en el
desempeño social"; a su vez, este organismo define como accidente a "cualquier suceso que, provocado
por una acción violenta y repentina ocasionada por un agente externo involuntario, da lugar a una lesión
corporal".

Cabe señalar que el carácter inculpable de las referidas afecciones viene dado por el origen de ellas, esto
es, en la medida que no sean atribuibles voluntariamente al dependiente, ni producidas por causa o en
ocasión del trabajo —ya que, en este último supuesto, su regulación viene específicamente dada por la LRT
—. En este sentido, señala Maza que "...la inculpabilidad de este capítulo se refiere al trabajador, es decir,
que no depende de su determinación para que la enfermedad o accidente inculpable se produzca ya que,
de existir culpabilidad, el empleador no sería responsable por el cumplimiento de las obligaciones de este
título..."(3).

Muchas enfermedades se consideran prima facie, inculpables con la sola mención de su diagnóstico. Así,
entran en esta categoría la mayoría de las afecciones del aparato digestivo, del sistema cardiovascular, del
psiquismo (se incluye aquí el intento de suicidio por parte de un trabajador y el tiempo de internación para
su descanso mental, que tienen por causa y antecedente un estado de desequilibrio psíquico), y el grupo de
las enfermedades infecciosas, tanto virales como bacterianas —a excepción, claro está, de los casos en que
se verifique la inoculación de algún germen en el lugar de trabajo—. Otros ejemplos estarían dados por
lesiones sufridas por el trabajador en el seno de su hogar o durante la práctica de deportes en momentos
de ocio, además de insuficiencias de origen tabáquico o problemas de alcoholismo, etcétera.

3. Plazos. Recidivas

La LCT establece que "cada accidente o enfermedad inculpable" origina un período de licencia paga que,
conforme el art. 208, puede ser de tres o seis meses, según el trabajador tenga una antigüedad en el
empleo menor o mayor a cinco años, respectivamente. El cómputo de la antigüedad debe efectuarse en el
momento del comienzo de la licencia, pero "...si durante la enfermedad el trabajador adquiere una
antigüedad superior a cinco años, la solución debe ser favorable al reconocimiento de un mayor período de
pago, pues la antigüedad sigue su curso y todos los beneficios que de ella deriven también se incorporan al
patrimonio del trabajador..."(4).

A su vez, estos plazos se duplican en caso de que el dependiente tuviese cargas de familia. Este concepto —
que se extrae de la ley 23.660 de Obras Sociales— comprende también "...a quienes, de algún modo,
dependan para su subsistencia de los ingresos de aquellas personas que trabajan y con las que comparte su
remuneración..."(5). En el punto se ha sostenido que la familia concreta del prestador de trabajo está
constituida por las personas que están pendientes de la llegada de la fecha de pago del salario de aquél,
para afrontar con el conjunto de los ingresos del grupo familiar la satisfacción de las necesidades propias y
comunes(6).
Como se señaló, los plazos retribuidos del art. 208, LCT —así como el de conservación del empleo previsto
en el art. 211 de dicha ley— están referidos a cada enfermedad o accidente, referencia ésta que hace que
una nueva afección dé lugar al goce pleno de los derechos reconocidos por la ley. En ese sentido, la ley es
clara en cuanto a que las enfermedades o accidentes que padezca el trabajador se juzgan
independientemente, es decir que carece de relevancia la frecuencia con que se presenten, basta que se
trate de dolencias distintas —aunque sean de la misma naturaleza—, y en ese aspecto no establece ningún
límite.

En cambio, el art. 208, LCT es claro al expresar que la recidiva (repetición) de una enfermedad crónica no se
considera enfermedad, salvo que se manifieste una vez transcurridos los dos años. En otras palabras,
cuando una misma enfermedad produce manifestaciones incapacitantes en distintos momentos, dentro de
los dos años de su primera exteriorización, ha de considerarse que se trata de una sola dolencia. Sin
embargo, finalizado dicho lapso, deberá ser tratada como una nueva afección.

4. La remuneración

Durante el plazo que dure la incapacidad derivada del accidente o la enfermedad inculpable, la
remuneración del trabajador no puede ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse producido el
impedimento. Así, tendrá derecho a percibir no sólo la remuneración habitual en cuanto a rubros fijos se
refiere, sino también las retribuciones variables, a cuyo fin se tomará un promedio de las que hubiere
tenido asignadas en los últimos seis meses anteriores al goce de la licencia —criterio también utilizado por
el legislador en el art. 155, inc. c) de la LCT—.

Los pagos efectuados durante ese período estarán sujetos a las disposiciones laborales —en cuanto al
tiempo, modo y lugar de pago—, previsionales e impositivas vigentes, debiendo computarse todas las
remuneraciones principales, accesorias, fijas y variables, considerándose al efecto los viáticos, premios o
primas de producción, horas extras, adicionales especiales, por asistencia, presentismo, etc. Deben
computarse los premios por presentismo o asistencia perfecta porque resultaría poco equitativo que aquel
trabajador que venía percibiéndolo vea disminuido su ingreso por un hecho ajeno a su voluntad, salvo que
se acreditara que no cumplía con los recaudos para obtenerlos(7).

Incluso en el supuesto de que el trabajador sea suspendido por causas económicas o disciplinarias durante
la licencia prevista en el art. 208, LCT, no podrá ver afectado su derecho al cobro del salario por el lapso de
su duración.

5. Aviso al empleador. El control médico

Tal como se dijera anteriormente, ciertos derechos y deberes previstos por la LCT continúan vigentes
durante los plazos de interrupción allí previstos. En ese sentido, las partes siguen rigiéndose por los
principios de buena fe, colaboración y solidaridad, previstos en los arts. 62, 63 y concs. de dicha ley.

Corolario de dichas pautas es que el art. 209, LCT, impone al trabajador la carga de dar aviso, en el
transcurso de la primera jornada —salvo casos de fuerza mayor—, de la enfermedad o accidente que lo
aqueja y del lugar en que se encuentra, a fin de que el principal pueda reemplazarlo y que además pueda
cumplir con el control al que alude el art. 210 de la mentada ley(8).

El aviso puede darse de cualquier forma que sea susceptible de informar al empleador de la situación;
empero, siempre debe tenerse en cuenta que cada parte carga con el riesgo propio del medio de
comunicación elegido.

La norma ni siquiera exige la acreditación de la afección; ésta únicamente resultaría exigible si el trabajador
—o quien lo haga por él— no diera el pertinente aviso. En este sentido, el instrumento más idóneo para
demostrar la dolencia es el correspondiente certificado médico, en el que debe constar el diagnóstico y el
tiempo de reposo otorgado.

Mientras el trabajador no comunique la imposibilidad antes aludida, perderá el derecho a percibir la

remuneración correspondiente, salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en
consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada(9).

Pues bien, cumplida la carga de dar aviso al empleador, éste queda facultado a hacer uso de su derecho de
control médico, previsto en el art. 210 de la LCT. Dicho control es al sólo efecto de establecer si las
ausencias están justificadas, pero no constituye un requisito para producir el reingreso del empleado a su
puesto de trabajo(10).

Cabe señalar que el principal puede o no hacer uso del derecho que así le acuerda la norma para constatar
el estado de salud de su dependiente. En caso de que lo haga, el trabajador está obligado a someterse al
control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador, como condición para cobrar su salario
durante el lapso de licencia.

En efecto, si bien el art. 210 de la LCT obliga al trabajador a someterse al control médico dispuesto por el
empleador, la consecuencia que podría acarrear ese incumplimiento sería la pérdida del derecho a percibir
sus salarios por el tiempo que no esté justificado; incluso podría, en determinados casos, justificar la
extinción del vínculo ante la configuración de una grave injuria en los términos del art. 242 del la referida
ley(11).

Ahora bien, en caso de discrepancia entre los certificados médicos presentados por el dependiente y lo
dictaminado por el servicio médico de la empleadora, es mi opinión que cabría estar a la opinión del
médico de cabecera del trabajador, en tanto es el profesional a cargo de su tratamiento y, por ello, quien
está en mejores condiciones de conocer su estado de salud(12).

Sin perjuicio de ello, jurisprudencialmente se ha dicho que "...frente a la comunicación de enfermedad que
había hecho la accionante, y en caso de que existiera discrepancia sobre su capacidad para reintegrarse a
su puesto de labor, la empleadora debió acudir a una junta médica oficial o a la búsqueda de una decisión
administrativa o judicial que dirima el conflicto, a fin de agotar las medidas tendientes a mantener la
continuidad del vínculo (arts. 10, 62 y 63, LCT), antes de decidirse a favor del criterio del médico
patronal..."(13).

Cabe agregar que el estar en desacuerdo con la prescripción del médico del trabajador en modo alguno
puede traer aparejada una consecuencia tan severa como es un despido con causa. En efecto, el empleador
no puede considerar la conducta de su empleado que se aferra a su diagnóstico inicial como una falta grave
que justifique la extinción del contrato. A todo evento, es necesario agotar todas las vías para evitar la
ruptura del vínculo. Admitir lo contrario importaría a validar una medida todas a luces excesiva e
injustificada, que en rigor de verdad no hace más que dejar en evidencia la actitud rupturista de quien así
actúa, en abierta contradicción con los principios de buena fe y continuidad de la relación laboral, previstos
en los arts. 62, 63 y 10 de la LCT.

6. Conservación del empleo

El contrato de trabajo, durante el lapso previsto por el art. 211, LCT, se encuentra vigente pero con los
deberes de prestar servicios por parte del dependiente y de dar ocupación y pagar salarios por parte del
empleador suspendidos.

La causa de la suspensión de dichos efectos es la —poco frecuente— situación de que el dependiente siga
sufriendo, luego de agotados los tiempos de licencia paga, previstos en el art. 208, LCT, un estado de
incapacidad psicofísica absoluta —impediente de la prestación de servicios—, de carácter transitorio, es
decir no definitivo.

Así las cosas, al vencimiento de los plazos previstos en el mentado art. 208 de la ley 20.744, se requiere la
acreditación y notificación al principal de la obtención del alta médica por parte del trabajador, a fin de que
aquél pueda reincorporarlo en el mismo puesto y tareas o en otras que pueda realizar en caso de
incapacidad parcial.

De no producirse el alta médica, el sistema adoptado por la LCT en los arts. 208 y 211 prevé que el
empleador deba reservar el puesto hasta el transcurso de un tiempo máximo de un año corrido —sin
importar la antigüedad del trabajador en el empleo— contado desde el agotamiento del plazo de licencia
paga, prevista en el primero de los artículos citados, quedando luego autorizadas las partes —en rigor de
verdad, el empleador— para extinguir el contrato, sin que se derive de ello responsabilidad
indemnizatoria(14).

El período de reserva del puesto debe computarse para determinar la antigüedad en el empleo, pues deben
incluirse también como tiempo de servicio los lapsos en los cuales el trabajador esté eximido del deber de
prestar tareas por causas que no le son imputables(15), con independencia de que durante tales períodos
perciba o no remuneración.

Resta señalar que el vencimiento del plazo de conservación del empleo no trae aparejada la ruptura
automática del contrato de trabajo, sino que la relación de empleo subsiste hasta tanto alguna de las partes
decida y notifique su voluntad de rescindirla(16).

7. Reincorporación del trabajador. Los supuestos previstos por el art. 212, LCT

El art. 212 de la LCT contempla, a lo largo de su texto, cuatro hipótesis distintas que pueden plantearse a
raíz del accidente o enfermedad inculpable que sufra un trabajador. Así, los efectos variarán según que la
incapacidad resultante de dichos padecimientos, y que se tornó definitiva, sea parcial o por el contrario
mantenga carácter total.

En el primer caso, el trabajador tiene el deber de reincorporarse y el empleador el de darle empleo en

tareas que pueda efectuar con su nuevo estado de incapacidad parcial, sin mengua de su remuneración
(conf. art. 212, párr. 1º, de la LCT). Es que aquí no interesa para qué tipo de tareas haya sido contratado el
trabajador, sino cuáles hayan de ser aquéllas que pueda realizar después de una enfermedad o accidente a
efectos de hacer primar la continuidad del vínculo (cfr. art. 10, LCT) sobre su disolución.

Al respecto, se ha dicho que "...a los efectos de la reincorporación de la trabajadora al desempeño de

tareas dentro de la empresa (ya sean las habituales o las acordes a su capacidad física disminuida) no es
necesario el 'alta médica definitiva' sino simplemente el certificado médico que acredite que la
dependiente, si bien padece una disminución de su capacidad laborativa definitiva (es decir, no reversible),
está en condiciones de realizar tareas de acuerdo a la misma, aunque no sean las habituales..."(17).

El segundo supuesto contempla el caso en que, frente a la consolidación de una capacidad disminuida, el
empleador afirma que no puede reintegrar al trabajador. Así, la imposibilidad obra en la esfera del
empleador, en tanto se parte de la base de que se acepta que el trabajador está en condiciones de
reingresar, pero aquél no posee en su estructura organizacional un puesto de trabajo compatible con la
incapacidad que presenta el dependiente (conf. art. 212, párr. 2º, de la LCT).
Esta disposición no persigue la creación de nuevas plazas ni la modificación de las existentes, en cuanto a su
modo de desenvolvimiento, sino que determina como obligación a cargo del empleador la de reinsertar al
dependiente afectado por una minusvalía laboral en un puesto diferente y dentro de las posibilidades que
brinda la empresa en marcha(18).

En tal sentido se ha dicho que "...a falta de disposición expresa en el texto de la ley, los jueces han sido los
encargados de marcar esos límites estableciendo como pautas rectoras que, sin perjuicio de las facultades
de organización del trabajo en cabeza del empresario (cfr. art. 65, LCT), éste debe adoptar un criterio de
cierta elasticidad en tanto la estructura de la empresa se lo permita, a fin de poder disponer de puestos de
trabajo acordes a las capacidades de los empleados, incluyendo a los afectados por una limitación física o
psíquica producto de un accidente o enfermedad inculpables..."(19).

En la hipótesis del art. 212 párr. 2º de la LCT, si la empleadora no tiene tareas acordes con la minusvalía
laborativa del trabajador, corresponderá disolver el vínculo abonando la indemnización prevista en el art.
247 de dicha ley. En ese sentido, le incumbe al empleador la carga de probar la falta de puestos con tareas
adecuadas para el trabajador parcialmente incapacitado(20). La mera falta de justificación económica
dentro de la empresa no es por sí sola motivo suficiente para negar el cambio de tareas. Dicha causa no
imputable ha de consistir en la inexistencia de tareas razonablemente útiles que el trabajador pueda
desempeñar en la empresa sin perjuicio para su salud. Y si la empleadora no tiene vacantes en su plantel
normal para ocupar al trabajador afectado por una incapacidad, no se le puede exigir que acredite la
realización de diligencias anormales para ampliar sus puestos de trabajo.

En cambio, el párr. 3º del artículo de marras prevé el supuesto de que el empleador, aun teniendo en el
seno de la empresa tareas para asignarle al trabajador acorde al grado de incapacidad que presenta, no lo
hiciera.

Así las cosas, cuando el empleador, pese a tener la posibilidad fáctica de reasignar tareas, prefiere no
hacerlo por razones de conveniencia, deberá abonar una indemnización igual a la establecida en el art. 245,
LCT.

Sobre este tópico se ha sostenido que "...al no probar la empleadora la imposibilidad de otorgarle al
trabajador tareas acordes a su capacidad disminuida, se la condenó al pago de una indemnización igual a la
prevista en el art. 245, LCT (cfr. art. 212, LCT, párr. 3º). No se trató pues de un hecho ajeno a la voluntad de
la accionada (como los previstos en los arts. 212, párr. 4º, y 248, LCT), ya que fue ésta quien dispuso
disolver el vínculo invocando la imposibilidad fáctica de suministrar tareas que no probó. En tal contexto la
situación aparece enmarcada en un supuesto especial de despido arbitrario...", a la par que "...la situación
que contempla el párr. 3º del art. 212 de la LCT prevé una reparación tarifada del daño —por remisión al
art. 245 de la LCT—, ante el incumplimiento del empleador que, con su comportamiento antijurídico,
impide que su dependiente desarrolle tareas adecuadas a su condición deficitaria..."(21).

Por último, el párr. 4º del art. 212 de la LCT prevé la extinción ipso iure del contrato de trabajo cuando se
determina una minusvalía absoluta —esto es, igual o mayor al 66% de la capacidad obrera total— y
definitiva, dando lugar al deber del empleador de abonarle una compensación equivalente a la
indemnización del art. 245, LCT.
En efecto, este supuesto no proviene de la voluntad unilateral del empleado, sino que se trata de un caso
de extinción por fuerza mayor derivado de la incapacidad total y absoluta del dependiente para prestar
tareas, pues desaparece el objeto de la prestación comprometida por el trabajador.

Así, la doctrina y jurisprudencia han coincidido en que "...la pérdida absoluta y permanente de la capacidad
laboral del dependiente priva al contrato de trabajo de su objeto prestacional, extinguiéndolo en forma
automática, por lo que la compensación del art. 245, LCT, por reenvío del párr. 4º del art. 212 de dicha ley,
se adeuda más allá y con prescindencia del ropaje jurídico, apariencia o forma con que haya instrumentado
la extinción: renuncia, rescisión por mutuo acuerdo..."(22).

La incapacidad a la que se refiere la norma de marras incluye las enfermedades inculpables, motivo por el
cual la determinación del origen de la dolencia es indiferente y lo único relevante es si dicha incapacidad
resulta o no absoluta. A todo evento, la prueba de la incapacidad está a cargo del trabajador y el medio más
idóneo para hacerlo es a través de una peritación médica en sede judicial.

Se ha sostenido al respecto que "...No existe razón para que se mantenga el vínculo laboral si se verifica la
imposibilidad de reanudación de la prestación de servicios por padecer la trabajadora de un estado de
incapacidad absoluta e irreversible. En este caso, la relación se extingue no porque alguna de las partes lo
decida sino porque existe una razón legalmente prevista como causa extintiva del vínculo (art. 212, 4º párr.
LCT). Resulta jurídicamente inadmisible el mantenimiento de un vínculo laboral cuando se comprueba
dicho estado de incapacidad total, permanente y absoluta e irreversible. Corresponde encuadrar la
situación en el art. 212, 4º párr. LCT". (CNTrab., sala II, 13/4/2016, "Cerezo Gabriela Olga c. Rymsa
Fiscalizaciones S.A. s/Despido", sent. def. 106.902).

Tal como reza la propia norma en su último párrafo, la compensación allí prevista es compatible y
acumulable con las que emanen de los estatutos especiales, CCT, y hasta con las prestaciones económicas
contenidas en la LRT; también con el beneficio jubilatorio ordinario o por invalidez.

8. Despido del trabajador

El art. 213 de la LCT protege al trabajador que es despedido durante el plazo de interrupción paga por
accidente o enfermedad inculpable. En esta hipótesis, aunque el despido es válido, se otorga derecho al
trabajador para que perciba, además de las indemnizaciones por despido, los salarios correspondientes a
todo el período en que estuviese imposibilitado de prestar servicios por causa de su patología y/o el mayor
lapso prescripto por el art. 208 de dicha ley.

Cabe memorar que la CSJN ha dicho que "la finalidad del art. 213, LCT es proteger al dependiente contra el
despido arbitrario durante el período de enfermedad, pero no penalizar al empleador imponiéndole una
carga que se prolongue más allá del lapso de duración de esa misma protección"(23).
Para tener derecho a la cobertura prevista en dicha norma, el trabajador debe probar concretamente que
se encontraba imposibilitado de prestar servicios a la fecha en que fue despedido y con posterioridad al
cese por todo el tiempo de su reclamo. Ello así dado que "...una vez producida la desvinculación del
trabajador, éste ya no se encuentra sujeto al control del patrono, la norma citada, in fine, pone a su cargo la
prueba de que continúa enfermo e imposibilitado de trabajar..."(24).

Es útil agregar que jurisprudencialmente se ha sostenido que no existe impedimento para equiparar, en
todos sus efectos, la situación del trabajador que se considera despedido (cfr. arts. 242 y 246, LCT) con
aquel que lo fue mediante acto expreso del empleador(25).

9. Jurisprudencia

Suspensión de la prestación de servicios. Plazos

"...Cada enfermedad o accidente inculpable origina un período de licencia paga, la que conforme el art.
208, LCT puede ser de tres, seis o doce meses, según los casos. La ley es clara en cuanto a que las
enfermedades o accidentes que padezca el trabajador se juzgan independientemente, es decir que carece
de relevancia la frecuencia con que se presenten, basta que se trate de dolencias distintas, aunque sean de
la misma naturaleza y en ese aspecto no establece ningún límite. En cambio, cuando una misma
enfermedad produce manifestaciones incapacitantes en distintos momentos dentro de los dos años de su
primera exteriorización se considera que se trata de una sola dolencia que da derecho al cobro de los
salarios respectivos. En este caso deben sumarse los períodos de ausencia pagados por el empleador para
computar los lapsos pagos; finalizado el período de dos años se la trata como una nueva enfermedad. Pero
si la actora ya había agotado el plazo de licencias de enfermedad paga, en relación con esa afección y había
transcurrido gran parte del año de reserva del puesto, la posterior recaída luego de su incorporación no le
da derecho a iniciar un nuevo año de licencia sin goce de sueldo...".

CNTrab., sala III, 31/10/2007, "Polutranka, María c. Consolidar AFJP SA s/Despido", sent. def. 89.200.

Enfermedades inculpables. Concepto de carga de familia. Conviviente

"...El concepto de carga de familia comprende también a quienes, de algún modo, dependan para su
subsistencia de los ingresos de aquellas personas que trabajan y con las que comparte su remuneración. Y
en el punto se ha sostenido que la familia concreta del prestador de trabajo está constituida por las
personas que están pendientes de la llegada de la fecha de pago del salario de aquél, para afrontar con el
conjunto de los ingresos del grupo familiar, la satisfacción de las necesidades propias y comunes (Mario
Ackerman, 'Tratado de Derecho del Trabajo', Tomo VI, p. 417, Rubinzal-Culzoni). En ese orden de ideas, el
conviviente de la actora, cuya existencia no fue negada por la demandada (art. 356, CPCCN) debe integrar
el concepto amplio de carga de familia...".

CNTrab., sala X, 31/7/2009, "Rivera, María c. Global Center SA s/Despido", sent. def. 16.785.

Enfermedades inculpables. Suspensión de la prestación de servicios. Afecciones distintas y superpuestas

"...El art. 208, LCT otorga el derecho por 'cada accidente o enfermedad inculpable' y si la trabajadora era
portadora de dos afecciones distintas (una física y otra psicológica), aún cuando las mismas pudieran
haberse superpuesto en un mismo período de tiempo, tenía derecho a gozar de una nueva licencia paga
cuando una de las dolencias le impedía concurrir a su trabajo de la misma manera que lo venía haciendo
antes de su licencia psicológica. La decisión de la actora de colocarse en situación de despido indirecto,
ante la negativa de su empleadora de otorgarle la licencia en cuestión, fue ajustada a derecho, pues tal
comportamiento constituyó injuria suficiente en los términos del art. 242, LCT...".

CNTrab., sala VIII, 28/5/2009, "Almirón, Aurora c. SPM Sistema de Protección Médica SA s/Despido", sent.
def. 36.189.

Enfermedades inculpables. Remuneración. Licencia

"...La letra del art. 208 de la LCT dispone no sólo que el trabajador tendrá derecho durante la licencia por
enfermedad o accidente inculpable, a percibir la remuneración habitual en cuanto a los rubros fijos se
refiere, sino también las retribuciones variables, dado que expresamente prevé que de percibirse estas
últimas se tomará un promedio de las que hubiere tenido asignadas en los últimos seis meses anteriores al
goce de la licencia...".

CNTrab., sala IX, 28/11/2006, "Delmas de Calcagno, Porfiria y otros c. Entel s/Diferencia de salarios", sent.
def. 13.780.

Enfermedades inculpables. Salarios. Determinación de la antigüedad

"...Como principio, el cómputo de la antigüedad debe efectuarse en el momento del comienzo de la

licencia. Pero si durante la enfermedad el trabajador adquiere una antigüedad superior a cinco años, la
solución debe ser favorable al reconocimiento de un mayor período de pago, pues la antigüedad sigue su
curso y todos los beneficios que de ella deriven (v.gr. bonificaciones o mejoras en los cómputos de distintas
prestaciones) también se incorporan al patrimonio del trabajador...".

CNTrab., sala VII, 5/7/1996, "Blanco, Ricardo c. Micrómnibus Quilmes SA s/Despido", sent. def. 27.527.

Enfermedades inculpables. Recidiva de enfermedades crónicas. Plazos. Cómputo

"...Cuando una misma enfermedad (crónica) produce manifestaciones incapacitantes en distintos
momentos, dentro de los dos años de su primera exteriorización, ha de considerarse que se trata de una
sola dolencia. Pero finalizado el período de dos años mencionado, se la debe tratar como una nueva
enfermedad...".

CNTrab., sala VI, 11/8/2008, "Castro, Miriam c. Expresión Gráfica SRL y otro s/Despido", sent. def. 60.783.

Enfermedades inculpables. Aviso al empleador. Cualquier medio

"...Conforme lo dispone el art. 209, LCT 'el trabajador deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del
lugar en que se encuentra ...mientras no lo haga perderá el derecho a percibir la remuneración
correspondiente...'. Para ello, el aviso puede darse de cualquier forma que sea susceptible de informar al
empleador de la situación...".

CNTrab., sala VI, 17/8/2005, "De León, Norma c. Obra Social del Personal de Estaciones de Servicio
s/Despido", sent. def. 58.239.

Enfermedades inculpables. Control médico. Facultad del empleador. Obligación del trabajador

"...El art. 210 de la LCT le otorga al empleador el derecho de control médico, el cual puede o no ejercer.
Pero si lo ejerce, el trabajador debe ineludiblemente someterse al mismo y su conducta debe responder a
las pautas exigibles de acuerdo al principio de buena fe, facilitando y colaborando con dicha realización
(arts. 62 y 63, LCT). Pero no es obligación de la empleadora reincorporar primero al trabajador y luego
someterlo al control médico, no hay normativa alguna que así lo disponga...".

CNTrab., sala X, 31/8/2009, "Da Ruda, Emmanuel c. Coca Cola FEMSA de Bs. As. SA s/Despido", sent. def.
16.881.

Enfermedades inculpables. Año de espera. Punto de partida

"...El art. 211, LCT prevé que: '... Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o
enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador
deberá conservárselo durante el plazo de un año contado desde el vencimiento de aquellas...'. De ello se
desprende que la protección legal de la enfermedad se completa con un período pago de un año el cual
debe computarse a partir del vencimiento de la licencia paga...".

CNTrab., sala III, 31/10/2007, "Polutranka, María c. Consolidar AFJP SA s/Despido", sent. def. 89.200.
Enfermedades inculpables. Asignación de tareas acordes. Imposibilidad. Acreditación

"...El empleador no sólo debe acreditar la inexistencia de puestos en los cuales pudiera asignar al actor
tareas livianas, sino además, que por ejercicio del 'ius variandi', quienes se encuentran realizándolas no
pueden desempeñarse en otras o la imposibilidad de efectuar una rotación de tareas que permita al
trabajador una ocupación compatible con su estado. La mera falta de justificación económica dentro de la
empresa no es por sí sola motivo suficiente para negar el cambio de tareas. Dicha causa no imputable ha de
consistir en la inexistencia de tareas razonablemente útiles que el trabajador pueda desempeñar en la
empresa sin perjuicio para su salud. Para este efecto, la calificación profesional del trabajador ha de
interpretarse con sentido amplio pudiendo llevar en ciertas situaciones límites a ofrecerle una razonable
disminución en la categoría de la tarea a cumplir, sin mengua de la remuneración...".

CNTrab., sala III, 5/2/2008, "Rodríguez, Esteban c. Curtiembre Fonseca SA s/Despido", sent. def. 89.430.

Enfermedades inculpables. Otorgamiento de tareas acordes. Encargado único de edificio con vivienda
permanente

"...No habiéndose demostrado que la incapacidad del actor, que se desempeñaba como encargado único
con vivienda permanente, fuera absoluta, el caso debe ser incluido en los incs. 2º y 3º del art. 212, LCT. Y si
la empleadora no tiene vacantes en su plantel normal para ocupar al trabajador afectado por una
incapacidad (art. 212, 2ª parte), no se le puede exigir que acredite la realización de diligencias anormales
para ampliar sus puestos de trabajo. La norma prevé una empresa en marcha, con capacidad razonable
para absorber a un trabajador con menor capacidad, en un puesto diferente, pero no lo obliga a crear
plazas innecesarias al efecto. En el caso, parece indudable que no puede exigírsele al Consorcio de
Propietarios, que sólo tiene un encargado permanente, que amplíe su plantel para incorporar al actor con
menor capacidad laborativa. Es decir, que no puede alegarse en el caso, que tiene tareas más livianas para
asignarle...".

CNAT, sala I, 18/6/1998, "Mateos, Mariano c. Cons. de Prop. Edificio Gral. Savio Napoleón Uriburu 5845
s/Ind. art. 212", sent. def. 72.213.

Enfermedades inculpables. Indemnización art. 212 párrafo 4º. Procedencia

"...El 4º párrafo del art. 212 de la LCT prevé la extinción ipso iure del contrato de trabajo cuando se
determina una minusvalía absoluta y definitiva, dando lugar al deber del empleador de abonarle una
compensación equivalente a la indemnización del art. 245 de dicha ley...".

CNTrab., sala II, 24/6/2011, "Deserio, Miguel O. c. Empresa Sierras de Córdoba SA s/Indemnización art.
212", sent. def. 99.342.

Enfermedades inculpables. Indemnización art. 212 párrafo 4º. Procedencia

"...El supuesto contemplado en el art. 212, 4º párrafo de la LCT no proviene de la voluntad unilateral del
empleado, sino que se trata de un supuesto de extinción por fuerza mayor derivado de la incapacidad total
y absoluta del dependiente para prestar tareas...".

CNTrab., sala IV, 31/8/2012, "Chaile, Lidia Elvira y otros c. Consorcio de Propietarios del Edificio Austria
2229 s/Cobro de salarios", sent. def. 96.522.

Enfermedades inculpables. Indemnización art. 212 párr. 4º. Procedencia

"...El art. 212 cuarto párrafo de la Ley de Contrato de Trabajo no establece que la incapacidad que sufre el
trabajador debe guardar relación causal o concausal con las tareas que venía desempeñando, ni pretende
castigar al empleador por incumplimiento alguno de sus obligaciones, sino que la mencionada norma sólo
determina una compensación al trabajador por la incapacidad que éste haya sufrido y que le impida
continuar no ya con la relación individual, en particular, sino su incorporación genérica al mercado de
trabajo...".

CNTrab., sala IV, 22/6/2012, "Rolón, José Rubén c. Antonio Espósito SA s/Indemnización art. 212",
LLAR/JUR/33833/2012.

Enfermedades inculpables. Despido. Art. 213, LCT

"...El art. 213, LCT no repara enfermedades sino que protege al trabajador que, durante el plazo de
interrupción paga por accidente o enfermedad inculpable, es despedido, lo que requiere no la acreditación
de la enfermedad sino la imposibilidad de laborar a consecuencia de ello. La simple existencia de una
enfermedad no basta para que prospere el rubro aludido. El trabajador debe probar concretamente que se
encontraba imposibilitado de prestar servicios a la fecha en que fuera despedido y con posterioridad al
cese por todo el tiempo de su reclamo...".

CNTrab., sala I, 16/11/1999, "Cacciari, José c. Consorcio de Propietarios Av. de los Incas 3338/50
s/Despido", sent. def. 75.079.

Salarios por enfermedad. Art. 213, LCT Procedencia

"...Es procedente el reclamo de salarios por enfermedad inculpable en los términos del art. 213 de la LCT ya
que la internación del actor y posterior convalecencia se produjo vigente la relación laboral, pues, si bien el
empleador sostuvo que en la historia clínica constaba que el dependiente había ingresado con un cuadro
de estrés laboral por haber sido despedido, se trata de un instrumento privado que emana de un tercero
ajeno a la relación laboral, y la comunicación extintiva se perfecciona cuando entra en la órbita de
conocimiento del demandado...".
CNTrab., sala V, 30/8/2013, "Reolón, Oscar Alberto c. Delta Compresión SRL s/Despido",
LLAR/JUR/57696/2013.

TÍTULO X De la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo

...

CAPÍTULO II Servicio militar y convocatorias especiales

Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio

Art. 214. — El empleador conservará el empleo al trabajador cuando éste deba prestar servicio militar
obligatorio, por llamado ordinario, movilización o convocatorias especiales desde la fecha de su
convocación y hasta treinta (30) días después de concluido el servicio.

El tiempo de permanencia en el servicio será considerado período de trabajo a los efectos del cómputo de
su antigüedad, frente a los beneficios que por esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas
de trabajo le hubiesen correspondido en el caso de haber prestado servicios. El tiempo de permanencia en
servicio no será considerado para determinar los promedios de remuneraciones a los fines de la aplicación
de las mismas disposiciones.

CAPÍTULO III Del desempeño de cargos electivos

Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio

Art. 215. — Los trabajadores que por razón de ocupar cargos electivos en el orden nacional, provincial o
municipal, dejaran de prestar servicios, tendrán derecho a la reserva de su empleo por parte del
empleador, y a su reincorporación hasta treinta (30) días después de concluido el ejercicio de sus
funciones.

El período de tiempo durante el cual los trabajadores hubieran desempeñado las funciones
precedentemente aludidas será considerado período de trabajo a los efectos del cómputo de su
antigüedad, frente a los beneficios que por esta ley, estatutos profesionales y convenciones colectivas de
trabajo le hubiesen correspondido en el caso de haber prestado servicios. El tiempo de permanencia en
tales funciones no será considerado para determinar los promedios de remuneración a los fines de la
aplicación de las mismas disposiciones.

Despido o no reincorporación del trabajador

Art. 216. — Producido el despido o no reincorporación de un trabajador que se encontrare en la situación
de los artículos 214 o 215, éste podrá reclamar el pago de las indemnizaciones que le correspondan por
despido injustificado y por falta u omisión del preaviso conforme a esta ley, a los estatutos profesionales o
convenciones colectivas de trabajo. A los efectos de dichas indemnizaciones la antigüedad computable
incluirá el período de reserva del empleo.

CAPÍTULO IV Del desempeño de cargos electivos o representativos en asociaciones profesionales de

trabajadores con personería gremial o en organismos o comisiones que requieran representación sindical

Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio. Fuero sindical

Art. 217. — Los trabajadores que se encontraren en las condiciones previstas en el presente capítulo y que
por razón del desempeño de esos cargos, dejaren de prestar servicios, tendrán derecho a la reserva de su
empleo por parte del empleador y a su reincorporación hasta treinta (30) días después de concluido el
ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante los plazos que fije la ley respectiva, a partir
de la cesación de las mismas. El período de tiempo durante el cual los trabajadores hubieran desempeñado
las funciones precedentemente aludidas será considerado período de trabajo en las mismas condiciones y
con el alcance de los artículos 214 y 215, segunda parte, sin perjuicio de los mayores beneficios que sobre
la materia establezca la ley de garantía de la actividad sindical.

• Comentario:

10. Servicio militar

Ante todo, es útil señalar que el régimen de servicio militar obligatorio ha sido derogado mediante decreto
del 31 de agosto de 1994, a lo cual siguió la posterior implementación de un sistema de voluntariado
rentado (por ley 24.429 y su dec. regl. 978/1995).

Sin perjuicio de ello, el art. 214 de la LCT no ha perdido del todo su utilidad práctica, en tanto contempla en
su párr. 1º el supuesto de llamado a quienes integran las reservas de las FF.AA., en caso de una amenaza
exterior o interior a la Nación, como así también el de una convocatoria militar por el Poder Ejecutivo
Nacional a los ciudadanos de 18 años para garantizar la seguridad de la Nación, lapso durante el cual les
será conservado el puesto laboral, extendiéndose por hasta treinta días posteriores a la fecha de concluida
la convocatoria.
11. Desempeño de cargos electivos

Los arts. 215 y 217 de la LCT reconocen la reserva del empleo para los trabajadores que se desempeñan en
cargos electivos en los ámbitos nacional, provincial o municipal, o bien quienes resulten electos o ejerzan
un cargo representativo en el ámbito gremial, siempre que la dedicación exclusiva del ejercicio de la
mentada representación imposibilite en los hechos el cumplimiento del débito laboral.

Estas normas tienen como fin garantizar la participación de los dependientes en el orden democrático —ya
sea político o sindical—, sin temor a la pérdida de empleo.

La duración de la reserva del empleo será del lapso que se extienda el mandato electivo otorgado, más 30
(treinta) días contados a partir del cese. Empero, debe tenerse en cuenta, además, lo dispuesto en el art. 48
de la ley 23.551 (de Asociaciones Sindicales), en cuanto dispone que "Los trabajadores que, por ocupar
cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que
requieran representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, dejaran de prestar
servicios, tendrán derecho de gozar de licencia automática sin goce de haberes, a la reserva del puesto y
ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones...", que extiende la protección por el término de
un año desde la cesación de sus mandatos.

12. Cómputo de la antigüedad

El art. 214, LCT, así como los arts. 215 y 217 de dicha ley, señalan que tanto el lapso que dure la referida
convocatoria como el período de tiempo que hubiesen desempeñado los cargos electivos, serán
considerados como tiempo de servicio a los fines del cómputo de la antigüedad y para los beneficios que de
ella se deriven, conformando así una excepción a lo establecido por el art. 18 de la ley.

Sin embargo, dicho tiempo no será tenido en cuenta a los fines de establecer promedios de
remuneraciones. Ello pues, como explica Arias(26), si se tomara para el promedio un plazo durante el cual
no se percibieron remuneraciones, dicho promedio se vería reducido considerablemente, perjudicando al
trabajador.

13. Despido
Una vez finalizadas las causales de suspensión de los efectos de la relación laboral previstos en los arts. 214
y 215, LCT, el empleador deberá proceder a reintegrarlo a sus funciones.

Ante la negativa a reincorporarlo por parte del empleador, o bien en el supuesto de que el empresario
extinguiese el contrato de trabajo durante el mencionado período de reserva, el art. 216, LCT, dispone que
éste deba responder patrimonialmente indemnizando por despido al empleado.

Ahora bien, dicha pauta no resulta aplicable al supuesto contemplado en el art. 217, LCT, pues el
representante gremial posee una especial tutela dispuesta por la ley 23.551, que en su art. 48 establece la
imposibilidad de ser despedidos durante el término de un (1) año desde la cesación de su mandato, salvo
que mediare justa causa.

Así, bajo la luz de la ley 23.551, si un trabajador es suspendido, despedido, o bien sufriera la modificación
de sus condiciones de trabajo mientras goza de licencia gremial —claro está, sin la previa resolución judicial
de exclusión de tutela—, podrá ocurrir ante la Justicia para solicitar la nulidad de la medida dispuesta y la
consiguiente reinstalación en su puesto o el restablecimiento de las condiciones laborales, en cuyo caso el
empleador deberá reincorporarlo a su puesto de trabajo abonando los salarios caídos por el tiempo que
dure la acción de reinstalación; o bien podrá considerarse indirectamente despedido, reclamando la
indemnización agravada prevista en el art. 52 de dicha ley, esto es, la correspondiente indemnización por
despido más una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubiesen correspondido
durante el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior.

14. Jurisprudencia

Representantes sindicales. Ley 23.551. Tutela sindical después de la cesación del mandato

"...La subsistencia de la tutela después de la 'cesación del mandato', según la expresión del art. 48 de la ley
23.551, implica que la proposición gramatical de textura abierta, debe ser interpretada como consagratoria
de la misma protección por el plazo de un año desde la finalización de la actividad gremial del trabajador,
sea cual fuere la circunstancia que lo origine incluso hasta la misma nulidad de la elección. Cualquiera fuere
el motivo de la cesación de la representación sindical (cumplimiento del plazo, revocatoria del mandato,
expulsión, nulidad de la elección, etc.), el trabajador sigue siendo sujeto de la garantía por un año y si el
empleador no insta la exclusión de tutela se impone la reinstalación...".

CNTrab., sala II, 5/2/2009, "Elizalde, Horacio y otros c. Spicer Ejes Pesados SA s/Sumarísimo", sent. def.
96.354.

Cargo electivo. Suspensión del contrato de trabajo

"...Corresponde declarar abstracta la acción sumarísima de reinstalación incoada por un delegado gremial,
ya que el objetivo de la demanda no puede concretarse, por cuanto el contrato de trabajo se encuentra
suspendido debido a que el actor fue electo Diputado Nacional, máxime cuando tal circunstancia evidencia
la falta de un agravio o perjuicio actual y concreto a reparar mediante la intervención judicial...".

CNTrab., sala II, 24/9/2008, "Basteiro, Sergio Ariel c. Aerolíneas Argentinas SA", LLAR/JUR/8412/2008.

Desempeño de cargos electivos. Protección contra el despido. Reserva del empleo

"...El art. 48 de la ley 23.551 (Adla, XLVIII-B, 1408), prescribe que los trabajadores que ocupan cargos
electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran
representación gremial o en cargos políticos en los poderes públicos, no pueden ser despedidos durante el
término de un año a partir de la cesación de sus mandatos, salvo que mediare justa causa de despido.
También cuentan con esta protección en el empleo, en razón de su representación sindical, los delegados y
miembros de comisiones internas y organismos similares con actuación en los lugares de trabajo,
establecimiento o empresa según el caso (arts. 40 y 48, último párrafo). La redacción del art. 48 de la ley
23.551 siguió la línea expresiva y conceptual de los arts. 215 y 217 del régimen de contrato de trabajo (t.o.
dec. 390/1976 —Adla, XLVIII-B, 1408; XXXVI-B, 1175—), que prevén la reserva del empleo en los supuestos
de representación sindical y el derecho a la reincorporación, así como contiene la prohibición de despedir
para el empleador por el plazo siguiente a dicha cesación que fije la ley de asociaciones sindicales...".

CNTrab., sala V, 11/6/1992, "Gómez, Luis A. c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales", DT, 1992-B-1658.

TÍTULO X De la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo

...

CAPÍTULO V De las suspensiones por causas económicas y disciplinarias

Requisitos de su validez

Art. 218. — Toda suspensión dispuesta por el empleador para ser considerada válida, deberá fundarse en
justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador.

Justa causa

Art. 219. — Se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o disminución de trabajo
no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada.
Plazo máximo. Remisión

Art. 220. — Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo
no imputables al empleador, no podrán exceder de treinta (30) días en un (1) año, contados a partir de la
primera suspensión.

Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias deberán ajustarse a lo dispuesto por el art. 67, sin
perjuicio de las condiciones que se fijaren en función de lo previsto en el artículo 68.

Fuerza mayor

Art. 221. — Las suspensiones por fuerza mayor debidamente comprobadas podrán extenderse hasta un
plazo máximo de setenta y cinco (75) días en el término de un (1) año, contado desde la primera
suspensión cualquiera sea el motivo de ésta.

En este supuesto, así como en la suspensión por falta o disminución del trabajo, deberá comenzarse por el
personal menos antiguo dentro de cada especialidad.

Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos
cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad.

Situación de despido

Art. 222. — Toda suspensión dispuesta por el empleador de las previstas en los artículos 219, 220 y 221 que
excedan de los plazos fijados o en su conjunto y cualquiera fuese la causa que la motivare, de noventa (90)
días en un (1) año, a partir de la primera suspensión y no aceptada por el trabajador, dará derecho a éste a
considerarse despedido.

Lo estatuido no veda al trabajador la posibilidad de optar por ejercitar el derecho que le acuerda el artículo
siguiente.

Salarios de suspensión

Art. 223. — Cuando el empleador no observare las prescripciones de los artículos 218 a 221 sobre causas,
plazo y notificación, en el caso de sanciones disciplinarias, el trabajador tendrá derecho a percibir la
remuneración por todo el tiempo que estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensión, hubiere o
no ejercido el derecho que le está conferido por el art. 222 de esta ley.
Art. 223 bis. — Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en
compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o
disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas
individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales
vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo
tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661.

(Artículo incorporado por art. 3º de la Ley Nº 24.700—B.O. 14/10/1996—)

Suspensión preventiva. Denuncia del empleador y de terceros

Art. 224. — Cuando la suspensión se origine en denuncia criminal efectuada por el empleador y ésta fuera
desestimada o el trabajador imputado, sobreseído provisoria o definitivamente, aquél deberá
reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión
preventiva, salvo que el trabajador optase, en razón de las circunstancias del caso, por considerarse en
situación de despido. En caso de negativa del empleador a la reincorporación, pagará la indemnización por
despido, a más de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva.

Si la suspensión se originara en denuncia criminal efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio
y se diese el caso de la privación de la libertad del trabajador, el empleador no estará obligado a pagar la
remuneración por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral, salvo que se tratara de hecho
relativo o producido en ocasión del trabajo.

• Comentario:

15. Requisitos de validez

El art. 218 de la LCT, que encabeza el capítulo bajo examen, sienta las bases respecto de cuáles habrán de
ser las pautas a las que deberán atenerse todas las suspensiones que se originan en la voluntad unilateral
del empleador para que puedan ser consideradas válidas. De este modo, señala que deberán estar
fundadas en justa causa, tener plazo máximo fijado y notificarse por escrito al trabajador.

Ya jurisprudencialmente se habían fijado estas pautas. En efecto, el Fallo Plenario nro. 2, dictado en autos
"Díaz c. Caminos"(27), sostenía que "La correcta interpretación jurídica del instituto de la suspensión en la
ley 11.729 conduce a sostener que la suspensión para ser legal debe tener justa causa y plazo fijo,
descontando desde luego que en la justa causa también se encuentra la que se impone por razones
disciplinarias cuando la natural normal relación entre el principal y el dependiente así lo exija. Cuando la
suspensión no reúna tales requisitos de justa causa y plazo fijo, la misma se considerará injuriosa a los
intereses del empleado u obrero, en los términos del art. 159".

Los mentados requisitos son acumulativos. Ello significa que, de no concurrir alguno de los tres, sería
suficiente motivo para invalidar la suspensión decidida. A la par de ello, se ha dicho que tienen la finalidad
de poner al trabajador en una situación de certeza, para que pueda conocer qué conducta asumir:
cuestionar o no la causa esgrimida y controlar que los plazos se adecuen a lo fijado por la ley(28).

No debe olvidarse que, pese a que durante el lapso que dure la suspensión no rige la obligación para el
empleador de brindar ocupación efectiva (art. 78, LCT) y de abonar los salarios (art. 74 de dicha ley), los
deberes de conducta permanecen inalterados.

15.1. Justa causa

En primer lugar, señala la norma de marras que toda suspensión dispuesta por el empleador deberá estar
fundada en justa causa. Eso significa que tienen que existir motivos suficientemente fundados para que
aquél pueda eximirse de su deber de brindar ocupación efectiva y de pagar la remuneración.

Si bien la Ley de Contrato de Trabajo no brinda una definición de lo que considera "justa causa", en su art.
219 enumera tres supuestos que validarían la suspensión que se disponga; a saber: la falta o disminución
de trabajo no imputable al empleador, las razones disciplinarias, y la fuerza mayor debidamente
comprobada.

La enumeración de causas referida antes no resulta taxativa. De hecho, la LCT contempla otras causas de
suspensión, como por ejemplo la suspensión preventiva regulada en el art. 224 —que será analizado infra
—, e incluso el propio art. 78 de la ley deja abierta la posibilidad de considerar otros motivos, al permitirle
al empleador incumplir el deber de dar ocupación por "...motivos fundados...".

15.1.1. Falta o disminución de trabajo

La primera causa que menciona el art. 219 de la LCT es la falta o disminución de trabajo no imputable al
empleador.
Este supuesto importa una mayor complicación o bien una excesiva onerosidad sobreviniente en el
cumplimiento de la obligación por parte del principal (cfr. art. 1198, párr. 2º, Cód. Civil). Como refiere
Gnecco(29), "...ve en la falta o disminución de trabajo un reflejo de la teoría de la imprevisión (art. 1198,
Cód. Civil —Adla, XXVIII-B-1799—), aunque sean distintos los efectos. Han de concurrir las notas comunes
de ajenidad del evento, su anormalidad y extraordinariedad...". Así, subsiste la posibilidad de dar trabajo,
aunque a un costo excesivo(30).

La norma antes citada, se encuentra actualmente contenida por los arts. 961, 991, 1061 y 1091 del nuevo
CCyCN por ley 26.994. Dichos artículos mantienen, en lo sustancial, el sentido de la norma antecedente;
como novedad, puede incluirse el tema de las tratativas precontractuales, las obligaciones nacidas en ese
período y las responsabilidades que pueden gestarse, como también la inclusión de los contratos gratuitos
en el instituto denominado "teoría de la imprevisión" (ver, al respecto, "Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado", dirigido por Julio C. Rivera y Graciela Medina, t. III, ps. 706 y ss., La Ley, Buenos Aires,
2015).

Es útil señalar que los avatares económicos forman parte del riesgo empresario y, como tal, no pueden ser
trasladados a los trabajadores y pretender que éstos lo asuman. Sabido es que el derecho laboral se basa
en principios como el de ajenidad en los riesgos de la empresa y de indemnidad, y de allí que la falta o
disminución de trabajo que refiere el artículo, para ser válida, no debe serle imputable al empleador. Por
ende, en caso de invocar esa excepción, constituirá carga de éste probar la situación fáctica y objetiva de
reducción de las necesidades de ocupación de personal, el factor subjetivo —es decir, la ajenidad de tal
situación—, así como que ha tomado medidas para paliar esa situación.

Debe tenerse presente, también, el respeto al orden de prioridades según la antigüedad de los
dependientes, tal como indica el art. 221 de la LCT, en sus párrs. 2º y 3º. En efecto, las suspensiones
deberán comenzar por el personal con menos antigüedad dentro de cada especialidad; aunque podría
llegar a alterarse el orden cuando algún trabajador, por sus especiales características, resulte indispensable
para el funcionamiento de la empresa, incluso frente a la disminución de trabajo alegada(31). Y con
relación al personal ingresado dentro de un mismo semestre, la norma estipula comenzar por quienes
tuvieran menos cargas de familia, aun cuando así se alterase el orden de antigüedad.

Además, se requiere haber transitado el procedimiento previsto en el art. 98 y ss. de la ley 24.013, con
carácter previo a llevar adelante suspensiones o despidos por razones de fuerza mayor, causas económicas
y también tecnológicas. Sobre el punto, se ha dicho que "...la demandada ni siquiera cumplió en debido
tiempo y forma con el procedimiento preventivo de crisis de empresas, puesto que recién requirió al
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social su apertura con fecha 9/4/2002, luego de haber tomado la
decisión de suspender a su dependiente desde el 16/6/2001 hasta el 15/7/2001, desde el 14/1/2002 hasta
el 3/2/2002 y desde el 4/2/2002 hasta el 10/3/2002, lo cual resulta de gran importancia, tal como lo
dispone el art. 98 de la Ley Nacional de Empleo 24.013..."(32).

Se ha sostenido jurisprudencialmente que "...para justificar la falta de trabajo, no basta la mera invocación
de una desesperante situación económica, sino que debe demostrar: a) la existencia de falta o disminución
de trabajo que por su entidad justifique la medida dispuesta —v.gr. una reducción de su giro, facturación,
ventas, etc., es decir, de su actividad empresarial—; b) que la situación no le era imputable o que se debió a
circunstancias objetivas y que el hecho determinante no obedeció al riesgo propio de la empresa; c) que
observó una conducta diligente, acorde a las circunstancias, consistente en la adopción de medidas
destinadas a evitar la situación deficitaria o atenuarla; d) que la causa tuviera cierta durabilidad; e) que se
haya respetado el orden de antigüedad; y f) haber cumplido con el procedimiento preventivo de
crisis..."(33).

Asimismo, se dijo que "...el hecho de que una organización empresaria haya solicitado su concurso
preventivo no lleva a presumir que haya existido una crisis en el desenvolvimiento empresarial, ni la falta o
disminución de trabajo —ni mucho menos que no le sea imputable— puesto que la situación concursal
puede producirse por la mera cesación de pagos..."(34).

15.1.2. Razones disciplinarias

La segunda causa que menciona el art. 219, LCT, tiene necesariamente que ver con el ejercicio por parte del
empleador de su poder disciplinario progresivo, conferido por dicha ley para sancionar los incumplimientos
y las faltas de los trabajadores.

Doctrinariamente se ha señalado que para que una conducta del trabajador constituya una falta
disciplinaria deben darse tres elementos: 1) uno material: la acción u omisión del trabajador; 2) otro
personal o subjetivo: que ella sea atribuible por dolo o culpa al trabajador; y 3) un resultado: el perjuicio
efectivo o potencial para el empleador(35).

La facultad así otorgada posee una finalidad correctiva, y debe ser ejercida de conformidad con lo previsto
en el art. 67 de la LCT, y teniendo en cuenta los límites previstos en los arts. 68 y 69 de dicha ley, por
expresa remisión del párr. 2º del art. 220 que, de hecho, sujeta la validez de la medida que se adopte —
que, en el concreto caso que se analiza, sería la suspensión— al cumplimiento de las pautas que emanan de
dichos artículos. Así las cosas, al igual que el resto de las facultades del empleador, ésta debe ser ejercida
respetando los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las
convenciones colectivas de trabajo y los reglamentos internos.

En efecto, del juego armónico de los arts. 67 y 218/220 surge la existencia de un régimen disciplinario
progresivo. De allí que la suspensión que se aplique debe ser, ante todo, razonable y proporcional a la falta
cometida o al incumplimiento evidenciado, teniendo en consideración las circunstancias personales del
dependiente, en relación a su antigüedad y a la existencia o no de antecedentes desfavorables.

La "razonabilidad" impone que la medida se sustente o se funde en una justa causa; es decir, debe ser la
derivación de un incumplimiento de alguna obligación propia del contrato de trabajo, evitando con ello que
la sanción tenga su origen en incumplimientos ajenos al contrato de trabajo. Por su parte, la
"proporcionalidad", como se indicó, importa que la medida guarde una debida correlación de nivel "causa
— consecuencia", esto es, que sea adecuada a la gravedad de la falta cometida.
A esos recaudos, la doctrina y la jurisprudencia han añadido el de la "contemporaneidad" de la suspensión
con la falta cometida. Ello importa una cierta inmediatez entre que se verifica el incumplimiento
contractual y la sanción que se aplica ya que, de lo contrario, el transcurso del tiempo sin tomar una
medida disciplinaria puede ser interpretado como un consentimiento de la conducta del trabajador. Sin
embargo, la demora en la imposición de la sanción puede deberse a la investigación que se lleve a cabo
para determinar el responsable y las circunstancias que hacen al incumplimiento(36) —léase, el tiempo que
podría llegar a durar la tramitación de un sumario interno—.

Otra limitación está dada por la aplicación del principio non bis in idem, derivado del derecho penal y
claramente aplicable a nuestra materia. Con ello se establece la prohibición del doble juzgamiento por un
mismo hecho o que, en el concreto supuesto que se estudia, importa que el empleador tenga vedado
sancionar al trabajador en más de una oportunidad por un mismo incumplimiento. Al respecto, se señaló
que "todo poder disciplinario, sea cual fuere la égida en la que opere, está condicionado por la máxima de
que una misma conducta no puede ser sancionada más que una vez, y por ello, las condiciones y
circunstancias de la comunicación resolutoria determinan la ilegitimidad del despido cuando el trabajador
ya había sido suspendido por la falta imputada"(37).

15.1.3. Fuerza mayor

La fuerza mayor —al igual que la falta de trabajo— constituye una circunstancia sobreviniente de ineficacia
funcional del contrato, que afecta a su objeto ya que, por efecto de situaciones externas no imputables al
empleador, éste se encuentra imposibilitado, temporal o permanentemente, de ocupar al trabajador.

La LCT no brinda una definición de este término, con lo cual cabe remitirse a lo establecido en los arts. 513
y 514 del Cód. Civil, que básicamente señalan que se trata de un hecho que no se puede evitar y tampoco
se puede prever. De allí que las características principales que debe presentar un acontecimiento para
encuadrar en este supuesto es que debe ser imprevisible, inevitable e irresistible.

Las normas antes citadas encuentran su correlato en los arts. 1730 y 1733 del nuevo CCyCN por ley 26.994,
las que, en lo sustancial, mantienen el sentido de sus predecesores (ver, al respecto, "Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado", dirigido por Julio C. Rivera y Graciela Medina, t. IV, ps. 1046 y ss., La
Ley, Buenos Aires, 2015).

Se ha dicho que debe distinguirse la fuerza mayor que provoca falta o disminución de trabajo de la simple
falta de trabajo, pues en este último supuesto el cumplimiento del deber de dar ocupación sólo es
excesivamente oneroso o inconveniente económicamente(38); por el contrario, en el caso de fuerza mayor
propiamente dicha no hay posibilidad de dar trabajo por tratarse de un hecho que no ha podido preverse o
que previsto no se pudo evitar(39).
Refiere Maddaloni(40) que la imposibilidad de dar trabajo puede derivarse de una causa material o jurídica.
La primera estaría conformada, por ejemplo, por la destrucción del establecimiento por hechos naturales
(terremotos o inundaciones) o ajenos (ataque terrorista); en la segunda causa encuadraría el llamado
"hecho del príncipe", esto es, prohibiciones dictadas por la autoridad pública ajenas a la culpa del
empleador.

Cualquiera sea el supuesto que se diera, el empleador que invocare estas circunstancias deberá demostrar
su imprevisibilidad así como la irresistibilidad de la causa generadora(41).

Al igual que en el caso de la falta o disminución de trabajo, en los supuestos que se invoque como
excepción la "fuerza mayor", se deberá haber transitado el Procedimiento Preventivo de Crisis, previsto en
los arts. 98 y ss. de la ley 24.013, previo a adoptar cualquier medida —léase, suspensiones o despidos—.

Por último, debe tenerse presente, también, el respeto al orden de prioridades según la antigüedad de los
dependientes, tal como indica el art. 221 de la LCT, en sus párrs. 2º y 3º, aplicable también para los casos
de fuerza mayor. En efecto, las suspensiones deberán comenzar por el personal con menos antigüedad
dentro de cada especialidad; aunque podría llegar a alterarse el orden cuando algún trabajador, por sus
especiales características, resulte indispensable para el funcionamiento de la empresa, incluso frente a la
disminución de trabajo alegada(42). Y con relación al personal ingresado dentro de un mismo semestre, la
norma estipula comenzar por quienes tuvieran menos cargas de familia, aun cuando así se alterase el orden
de antigüedad.

15.2. Plazo fijo

Este requisito obliga al empleador a precisar cuál es el lapso de duración que tendrá la suspensión. Apunta
a establecer un límite temporal para evitar la incertidumbre del trabajador acerca de la extensión de la
suspensión y de la proporcionalidad de la medida, para así poder objetarla.

La LCT ha establecido en los arts. 220 y 221 los plazos máximos de las suspensiones, dependiendo de la
causa que se invoque. Así, prevé que para aquellas fundadas en razones disciplinarias o las debidas a falta o
disminución de trabajo no imputable al empleador, la duración de cada una de ellas no podrá exceder de
30 días en un año; en cambio, para las motivadas en fuerza mayor, el plazo no podrá superar los 75 días en
un año.

En ambos casos, el año se contará desde la primera suspensión, adoptándose de esa manera el sistema de
"año aniversario". A ello cabe agregar que el plazo de suspensión ha de contarse por "días corridos"(43).
Luego, el art. 222 de la ley 20.744 autoriza un límite máximo para las suspensiones que se dispongan en
conjunto y cualquiera fuera la causa —aunque siempre acotada a las previstas en los arts. 219 a 221—, el
que no podrá superar los 90 días en un año —aniversario—, contado a partir de la primera suspensión, y
siempre respetando los plazos individualmente establecidos para cada una de ellas.

En definitiva, y tal como señala Fernández Madrid(44), los plazos que prevé la LCT estarían dados de la
siguiente manera: 30 días para las suspensiones dispuestas por razones disciplinarias; 30 días para las
motivadas en falta o disminución de trabajo no imputable al empleador; 75 días para aquellas basadas en
fuerza mayor; y 90 días sumando suspensiones de los tres tipos antedichos —reitero, disciplinarias, por
falta o disminución de trabajo o por fuerza mayor—, sin excederse individualmente de los plazos máximos
fijados para cada una de ellas.

15.3. Notificación por escrito

Como señala Pirolo, el propósito de este requisito es dar certeza al contenido de lo que se comunica(45), a
la par que se justifica en orden a evitar que el empleador pueda variar la causa de la sanción(46) ni
tampoco modificar su plazo.

Tratándose de un requisito de forma impuesto por la ley —ad solemnitatem—, la notificación por escrito
no puede ser sustituida por otro medio, lo que guarda coherencia con lo previsto en el art. 49 de la LCT; por
ende, de no respetarse esta formalidad, el acto se tendrá por no sucedido(47). Aun así, cierta parte de la
doctrina sostiene la tesis de que este requisito no integra el acto sino que se trata simplemente del
cumplimiento de un recaudo previsto en la ley y sujeto a prueba(48).

Más allá de lo dicho, si bien la ley manda comunicar la suspensión por escrito, lo cierto es que no estipula,
concretamente, cómo efectivizar dicha notificación. Así las cosas, el empleador podrá optar por un amplio
abanico de posibilidades, como ser el telegrama colacionado, la carta documento, acta notarial, incluso
haciéndole suscribir al trabajador una nota, etc. Y cualquiera sea la modalidad elegida, siempre debe
tenerse en cuenta que la parte carga con el riesgo propio del medio de comunicación elegido.

16. Situación de despido. Salarios por suspensión

Conforme lo dispuesto en el art. 222 de la LCT, sólo se justifica la disolución del contrato de trabajo cuando
la empleadora se excede en los plazos máximos de suspensión, ya sea el allí fijado para la acumulación de
suspensiones, o bien para cada una de ellas considerada individualmente.
La norma condiciona la potestad del trabajador de considerarse indirectamente despedido —cfr. lo previsto
en los arts. 242 y 246 de la ley con las consiguientes consecuencias indemnizatorias—, al oportuno rechazo
de la medida dispuesta.

En cambio, habiéndose adoptado una suspensión que no supera el límite máximo autorizado por el
mentado art. 222 de la LCT, al trabajador sólo le cabe el derecho de impugnarla y reclamar los salarios
caídos, pero no darse por despedido.

Ahora bien, aun cuando haya —o no— ejercido el derecho a considerarse despedido, la Ley de Contrato de
Trabajo le da la posibilidad al empleado de reclamar los haberes por el tiempo de duración de la suspensión
en caso de que el principal no hubiese observado las prescripciones de los arts. 218 a 221, en cuanto a
causas, plazos y notificación de la misma.

Sin embargo, y al igual que lo previsto en el art. 222, conforme lo dispuesto en el art. 223 de la ley 20.744,
es requisito inexcusable para tener derecho a los haberes por suspensión, en caso de sanciones
disciplinarias, que el dependiente afectado no haya consentido la medida o, dicho en otras palabras, que la
haya impugnado oportunamente.

En suma, si el empleador al efectuar la suspensión no justificó los requisitos de validez exigidos por la LCT
—justa causa, plazo fijo y notificación escrita—, el trabajador tendrá derecho a percibir la remuneración
por todo el tiempo que estuviere suspendido, si hubiera impugnado la suspensión (cfr. art. 223, LCT).

Por lo demás, hay posturas encontradas en cuanto a si lo previsto en el art. 223 de la LCT sólo es aplicable a
las suspensiones originadas en razones disciplinarias, o bien si se extiende igualmente al resto de las
causales enumeradas en el art. 219 de dicha ley. Así, un sector de la jurisprudencia sostiene que ninguna
norma le exige al trabajador impugnar las suspensiones por falta de trabajo o por fuerza mayor para poder
cobrar los salarios correspondientes a tales períodos(49); para otro, en cambio, lo previsto en el mentado
art. 223 es complementario del art. 222, que en su último párrafo efectúa la remisión pertinente(50).

La impugnación a que hacen referencia estos artículos (es decir, el 222 y el 223) es la prevista en el art. 67
de la LCT, que en su parte pertinente reza: "Dentro de los treinta días corridos de notificada la medida, el
trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo de extensión de la misma, para que se la suprima,
sustituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción
disciplinaria". De esta manera, se estableció un plazo de caducidad, por lo que, si la sanción no es
impugnada dentro del plazo así previsto (30 días corridos), luego no es factible admitir su cuestionamiento
judicialmente(51).

Por último, cabe agregar que la ley 24.700 incorporó a este capítulo el art. 223 bis. Dicha norma estipula
una compensación dineraria de carácter no remunerativa a los trabajadores que se vieran afectados por
una "suspensión concertada" —es decir, dispuesta por el empleador y aceptada por los dependientes
afectados—, que responda a causas económicas (falta o disminución de trabajo no imputable al empleador,
o fuerza mayor debidamente comprobada), pactada individual o colectivamente, y en la medida que los
trabajadores no cumplan con la prestación laboral a su cargo.

La aceptación debe plasmarse en un acuerdo que tendrá que ser homologado por la autoridad de
aplicación —léase, el Ministerio de Trabajo—.

Explica Maza(52) que, en esta hipótesis, las partes pactan una suma de dinero representativa de una
porción de la remuneración devengada habitualmente, y que se encuentra sujeta únicamente a los aportes
correspondientes a obra social (cfr. leyes 23.660 y 23.661).

17. Suspensión preventiva

La "suspensión preventiva"(53) del trabajador está admitida por el art. 224, LCT.

Se trata de una facultad reconocida unilateralmente al empleador, originada en su poder de dirección, que
opera ante la existencia de dos supuestos previstos en el propio artículo: la denuncia criminal efectuada
por el empleador, y la denuncia realizada por terceros o bien por un proceso promovido de oficio por la
autoridad competente.

17.1. Denuncia criminal efectuada por el empleador

El primer supuesto está regulado en el párr. 1º del mentado art. 224, al señalar "...cuando la suspensión se
origine en denuncia criminal efectuada por el empleador...", habilitando así la suspensión por ese solo
hecho(54).

Fernández Madrid(55) refiere que "...los únicos requisitos que se exigen para justificar la suspensión
preventiva son la existencia de un proceso penal en contra del trabajador y que el hecho imputado tenga
entidad suficiente como para que —en caso de ser comprobado, determinándose su responsabilidad—
impida la prosecución del contrato. En otros términos, el delito que justifica la suspensión preventiva es
aquel con aptitud como para justificar la ruptura del vínculo y cumplir las condiciones del art. 242, LCT...".

Es indiferente para la ley si el trabajador está o no detenido durante todo o parte del proceso, pues este
tramo del artículo nada menciona al respecto.
En este tipo de suspensión no puede fijarse plazo alguno de antemano. Por lo tanto, el contrato de trabajo
quedará suspendido desde la denuncia del empleador hasta la resolución dictada en el proceso penal, la
que desembocará, según que el trabajador sea condenado o que la denuncia sea desestimada, en la
disolución o en el restablecimiento del contrato de trabajo.

En caso de que el proceso penal seguido contra el trabajador culmine con una sentencia derivada de un
veredicto condenatorio, el empleador podrá extinguir el contrato de trabajo invocando justa causa, sin
generarse derecho indemnizatorio.

Si, por el contrario, la denuncia fuese desechada, o bien se dicte a favor del trabajador la falta de mérito, el
sobreseimiento provisional o definitivo, o la sentencia absolutoria, el empleador deberá reincorporarlo a su
empleo y abonar los salarios caídos durante el tiempo que duró la suspensión. En caso de negativa del
empleador a la reinstalación, éste deberá pagar la indemnización por despido, además de los salarios
perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva.

Sin perjuicio de ello, al dependiente le asiste la posibilidad de optar por considerarse despedido en caso de
que la situación le hubiese provocado una injuria que no consintiese la prosecución del vínculo(56).

17.2. Denuncia realizada por terceros o proceso promovido de oficio

En el segundo párrafo, el art. 224 de la LCT se refiere a la suspensión que se origina por denuncia penal
efectuada por un tercero o en proceso promovido de oficio por la autoridad competente, siempre y cuando
se diese el caso de la privación de la libertad del trabajador, y en tanto la mentada denuncia no tenga
conexidad con la relación laboral.

En este caso, la suspensión de la relación laboral viene impuesta por la ley, por lo cual el empleador no
estará obligado a pagar la remuneración por el tiempo que dure, salvo que se tratara de hecho relativo o
producido en ocasión del trabajo.

Sobre el punto, jurisprudencialmente se ha sostenido que "...el empleador queda obligado a pagar salarios
por el lapso de una detención a la que es ajeno, sólo si el hecho está vinculado con el trabajo, en razón de
cargar con los riesgos de la empresa. En otros términos se requiere que la situación que dio origen al
proceso se haya producido con motivo de la prestación laboral y que no haya responsabilidad del
trabajador ni siquiera a título de culpa. De ahí que no deba soportar dicha obligación si por ejemplo se trata
de un atentado sufrido por el trabajador encontrándose en cumplimiento de una diligencia encomendada
por su principal, debido a una relación particular de enemistad con el agresor, a quien dio muerte porque
ello constituye un riesgo ajeno a la empresa..."(57).
18. Suspensión precautoria

Se trata de una medida cuyo ejercicio ha sido reconocido —pretorianamente— al empleador con base en
las facultades de organización y dirección a que aluden los arts. 64 y 65 de la ley 20.744, fundada en los
principios de confianza, seguridad y buena fe que deben presidir la relación laboral.

Si bien no ha sido objeto de regulación normativa, desde antaño la doctrina y jurisprudencia pacíficamente
la han encuadrado entre las facultades que asisten al empleador para disponer ese tipo de medida durante
el desarrollo de un sumario interno tendiente a investigar un hecho que, por sus características, configure
una inobservancia contractual grave y cuya autoría y la eventual imputabilidad del presunto infractor,
genera dudas razonables que impongan esa actuación previa.

La medida así adoptada debe ser interpretada restrictivamente, y su legitimidad viene dada por la
necesidad de apartar al trabajador para evitar que con su presencia perturbe la investigación, en función de
la relevancia del hecho que se presume cometido por éste. Por ello, "es el empleador el que está obligado a
probar que la suspensión precautoria no es caprichosa o arbitraria, sino fundada en hechos reales y graves.
Y si la empleadora entiende que los hechos revisten suficiente gravedad como para suspender
precautoriamente a la trabajadora, es indudable que la medida debe adoptarse contemporáneamente a
esos hechos"(58).

En base a lo dicho, se entiende que esta medida no puede extenderse por más de 30 días corridos
(aplicándose analógicamente los principios de las suspensiones por causas disciplinarias).

Se ha sostenido, asimismo, que la suspensión precautoria "...no tiene carácter sancionatorio en tanto no
configura una sanción disciplinaria y, en tal inteligencia, el despido dispuesto con posterioridad a la misma y
con fundamento en la causa que motivara el sumario interno, adquiere vigencia retroactiva desde el primer
día de la medida, sin que ello implique transgredir el principio 'non bis in idem'..."(59).

19. Jurisprudencia

Suspensiones. Requisitos de validez

"...La dispensa al deber de ocupación puede deberse a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal
deber, pues de lo contrario, su violación habilita al trabajador, previa intimación, a considerarse despedido
(arts. 242 y 246, LCT) y frente al sustrato fáctico descripto, la eximición de prestar tareas resulta —en el sub
lite— asimilable a la 'suspensión' del contrato de trabajo y, en tal sentido, la norma establece —como
requisitos de validez— que se funden en justa causa, que tengan plazo fijo y que se comuniquen por escrito
al trabajador y tales extremos no surgen acreditados en autos, dado que no se ha consignado un plazo fijo
para la suspensión sino que la misma fue dispuesta 'hasta nuevo aviso'...".

CNTrab., sala II, 15/7/2010, "Baroffio, Ana Cecilia c. Air Madrid Líneas Aéreas Sucursal Argentina", DJ,
2/2/2011, 77.

Suspensiones por causas económicas. Caracterización

"...Se advierte que tampoco en estos autos la accionada ha demostrado que la suspensión se debiera a
'falta o disminución de trabajo no imputable al empleador' o a 'fuerza mayor debidamente comprobada' —
no imputable a ella— dado que si bien la suspensión de la actividad no se encuentra en discusión, lo que
corresponde es analizar la causa de la misma y no su existencia en sí. Es decir, determinar si se debió a un
hecho realmente 'imprevisto' o que previsto 'no pudo evitarse' o si, por el contrario, podía preverse o
evitarse la decisión administrativa de suspender la actividad...".

CNTrab., sala II, 15/7/2010, "Baroffio, Ana Cecilia c. Air Madrid Líneas Aéreas Sucursal Argentina", DJ,
2/2/2011, 77.

Falta de Trabajo. Requisitos. Prueba

"...Las pruebas de la falta de trabajo que —estaban a cargo de la demandada (art. 377, CPCCN)— legitima
las suspensiones dispuestas por la empleadora y torna inexigible al trabajador la percepción de sus salarios
por un plazo determinado, deben referirse no sólo a la existencia de falta absoluta de trabajo, sino también
a la falta de imputabilidad empresaria, es decir, debe probar la existencia de causas objetivas que no
obedecieran al riesgo propio de la empresa, que fueran imprevisibles o que previstas no pudieran evitarse,
aun habiendo observado una conducta diligente acorde a las circunstancias y tomando todas las medidas
necesarias para paliarlas, que no tuvo culpa ni negligencia y que respetó el orden de antigüedad, sino
también la perdurabilidad de ella, porque una crisis empresaria es un riesgo común en la explotación
comercial. De faltar alguno de estos requisitos, las suspensiones no pueden justificarse en base a la causal
invocada (art. 219, LCT)...".

CNTrab., sala X, 13/2/2004, "Ovejero, Estela c. Agrest SA", DJ, 2004-3-151.

Suspensiones. PPC

"...El procedimiento preventivo de crisis no suspende la vigencia de las obligaciones de las partes ni las
disposiciones sobre extinción y por lo tanto, de producirse alguna de las causales de despido previstas por
la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238), con excepción de las fundadas en fuerza mayor, económicas
y tecnológicas, no existe obstáculo alguno para que el empleador extinga la relación aún durante el trámite
que prevén los art. 98 y ss., de la ley nacional de empleo (DT, 1991-B, 2333)...".

CNTrab., sala X, 17/9/1997, "Pérez, Lisandro A. c. Laredo y Asociados SRL", DJ, 1998-2-40.

Suspensión disciplinaria. Límites

"...Constituye injuria laboral la suspensión dispuesta por el empleador como sanción ante la supuesta
sustracción de dinero, que nunca se probó, de parte del trabajador, quien tiene larga antigüedad en la
empresa y carece de antecedentes disciplinarios, pues la sanción siempre tiene que guardar una adecuada
relación no sólo con la falta producida sino también con los antecedentes de quien la comete, con la
gravedad del incumplimiento y con la antigüedad del trabajador, ya que las facultades disciplinarias del
principal se encuentran limitadas por los arts. 68 y 69 de la Ley de Contrato de Trabajo, que excluyen toda
forma de abuso de derecho...".

CNTrab., sala X, 15/5/2007, "Castillo, Valentín c. Berca Hotelera SA", LLAR/JUR/2347/2007.

Suspensiones. Non bis in ídem

"...Todo poder disciplinario, sea cual fuere la égida en la que opere, está condicionado por la máxima de
que una misma conducta no puede ser sancionada más que una vez, y por ello, las condiciones y
circunstancias de la comunicación resolutoria determinan la ilegitimidad del despido cuando el trabajador
ya había sido suspendido por la falta imputada...".

CNTrab., sala I, 15/11/2010, "Pérez, Cristian Leonardo c. Wonder New SRL", LLAR/JUR/78888/2010.

Suspensiones. Plazo máximo

"...Habiéndose adoptado una suspensión que no supera el límite máximo autorizado por el art. 222 de la
LCT, al demandante sólo le cabía el derecho de impugnarla y reclamar los salarios caídos, pero no darse por
despedido ... resulta de aplicación al caso lo dispuesto en el art. 222 del citado cuerpo legal, en virtud del
cual sólo se justifica la disolución del contrato de trabajo cuando la accionada se excede en el plazo de
suspensión, debiendo reclamar el trabajador los salarios caídos sin necesidad de provocar la interrupción
del vínculo...".

CNTrab., sala IX, 3/8/2005, "Valdez, José L. c. Contartese y Cía. SRL y otro", DJ, 2005-3-1036.

Suspensiones. Salarios
"...Ninguna norma exige al trabajador impugnar las suspensiones del contrato por falta de trabajo o por
fuerza mayor para poder cobrar los salarios correspondientes a tales períodos...".

CNTrab., sala VI, 31/5/1999, "Galarza, José J. c. Sanatorio Güemes SA", LA LEY, 2000-B, 557.

Salarios por suspensión

"...Conforme al art. 223 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) es requisito
inexcusable para tener derecho a los haberes por suspensión que el dependiente afectado no haya
consentido la medida, o que la haya impugnado oportunamente...".

CNTrab., sala X, 5/10/2004, "Kremer, Carlos R. c. Obra Social de Mecánicos y Afines del Transporte
Automotor", LLAR/JUR/7198/2004.

Suspensión preventiva. Caracteres

"...La suspensión preventiva del trabajador es una figura contemplada en el art. 224 de la LCT ante la
existencia de una denuncia del empleador o de terceros y se vincula con una figura de cuño pretoriano cual
es la suspensión precautoria y cuyo ejercicio se ha reconocido al empleador como parte de su facultad de
dirección como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia...".

CNTrab., sala VI, 7/4/2011, "Sfintzi, Isaac Gustavo c. Poder Ejecutivo Nacional —Administración Federal de
Ingresos Públicos— Dirección General Impositiva", LA LEY, 2011-C, 445.

Suspensión preventiva. Procedencia

"...Es improcedente la acción de amparo interpuesta por un trabajador contra el Poder Ejecutivo Nacional,
Administración Federal de Ingresos Públicos, Dirección General Impositiva, a los fines de que se suspenda la
disposición por la cual se lo suspendió preventivamente por el término de seis meses, pues, dicha medida
se adoptó al quedar firme el procesamiento sin prisión preventiva del actor, con fundamento en la figura
contemplada en el art. 224 de la Ley de Contrato de Trabajo y en ejercicio de la facultad que le confiere el
art. 19 de la Disposición 185/10...".

CNTrab., sala VI, 7/4/2011, "Sfintzi, Isaac Gustavo c. Poder Ejecutivo Nacional —Administración Federal de
Ingresos Públicos— Dirección General Impositiva", LA LEY, 2011-C, 445.

Suspensión precautoria
"...Resulta injustificada la extinción de la relación laboral decidida por un trabajador, si la misma fue
fundada únicamente en la supuesta injuria ocasionada por la suspensión precautoria dispuesta por su
principal, la cual se impuso durante el trámite de una investigación interna llevada a cabo para establecer si
correspondía atribuirle responsabilidad por las irregularidades laborales detectadas, toda vez que dicha
medida cumplió con los requisitos establecidos en el art. 218 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976)
(Adla, XXXVI-B, 1175), en tanto se notificó por escrito en forma fehaciente, se aplicó por un plazo de
duración breve y no afectó la remuneración del trabajador...".

CNTrab., sala X, 17/5/2005, "Arévalo, Hernán G. c. Banco Itaú Buen Ayre", DJ, 2005-3-208.
Sección XIII - LCT (ley 20.744), arts. 225 al 230. Por Pablo Marco

• Normas aplicables: Ley de Contrato de Trabajo, 20.744: arts. 225 al 230.

TÍTULO XI De la Transferencia del Contrato de Trabajo

Transferencia del establecimiento

Art. 225. — En caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o
adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el
trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquéllas que se originen con motivo de la misma. El contrato
de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad
adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven.

Situación de despido

Art. 226. — El trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la
transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, apreciado con el criterio del art. 242,
justificare el acto de denuncia. A tal objeto se ponderarán especialmente los casos en que, por razón de la
transferencia, se cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones, cargo o empleo, o si mediare
una separación entre diversas secciones, dependencia o sucursales de la empresa, de modo que se derive
de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador.

Arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento

Art. 227. — Las disposiciones de los artículos 225 y 226 se aplican en caso de arrendamiento o cesión
transitoria del establecimiento.

Al vencimiento de los plazos de éstos, el propietario del establecimiento, con relación al arrendatario y en
todos los demás casos de cesión transitoria, el cedente, con relación al cesionario, asumirá las mismas
obligaciones del art. 225, cuando recupere el establecimiento cedido precariamente.

Solidaridad
Art. 228. — El transmitente y el adquirente de un establecimiento serán solidariamente responsables
respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión y
que afectaren a aquél.

Esta solidaridad operará ya sea que la transmisión se haya efectuado para surtir efectos en forma
permanente o en forma transitoria.

A los efectos previstos en esta norma se considerará adquirente a todo aquel que pasare a ser titular del
establecimiento aun cuando lo fuese como arrendatario o como usufructuario o como tenedor a título
precario o por cualquier otro modo.

La solidaridad, por su parte, también operará con relación a las obligaciones emergentes del contrato de
trabajo existente al tiempo de la restitución del establecimiento cuando la transmisión no estuviere
destinada a surtir efectos permanentes y fuese de aplicación lo dispuesto en la última parte del artículo
227.

La responsabilidad solidaria consagrada por este artículo será también de aplicación cuando el cambio de
empleador fuese motivado por la transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación u otro
análogo, cualquiera sea la naturaleza y el carácter de los mismos.

• Comentario:

1. Introducción

A lo largo de este Título, la LCT regula la figura de la transferencia del contrato de trabajo. Contempla tres
hipótesis diferentes: la transferencia del establecimiento (arts. 225 a 228), la cesión de personal (art. 229) y
los casos en que la transferencia se opera a favor del Estado (art. 230).

Concretamente, aborda las modificaciones que pueden darse en el vínculo laboral, desde el aspecto
subjetivo, esto es, cuando el cambio recae en los sujetos del contrato, concretamente en quien reviste la
figura de "empleador".

Al respecto, es útil recordar que ese cambio es posible pues, a diferencia de lo estipulado para el caso del
trabajador, donde adquiere relevancia la persona contratada ya que, conforme lo establece el art. 37, LCT,
ésta prestará una actividad "personal e infungible" —es decir, que el individuo se obliga en forma personal
y, en principio, su labor no puede ser reemplazada por la de otro trabajador—, en el caso del principal no
adquiere semejante virtualidad pues esa calidad puede revestirla tanto una persona ya sea física o jurídica
o bien un conjunto de ellas (cfr. art. 26, LCT)(1).

Cabe añadir que la posibilidad de receptar estas modificaciones tiene sentido, en tanto sabido es que uno
de los principios que regulan la materia es el de la subsistencia del contrato (art. 10, LCT) y que la regla es
que éstos se celebran por tiempo indeterminado (cfr. arts. 90, LCT y 27 de la ley 24.013). De esta manera, la
propia letra del art. 225, LCT descarta la extinción del vínculo, al decir que "... el contrato de trabajo, en
tales casos, continuará con el sucesor o adquirente..." y, como explica Centeno(2), conforme la ley laboral
el vínculo subsiste al asignarse solidaridad al transmitente.

2. Transferencia del establecimiento

En el supuesto examinado, lo que se produce es la modificación de la figura del empleador —es decir, quien
tiene los poderes jerárquicos a que hacen referencia los arts. 64 a 68 de la LCT—, al transmitirse por
cualquier título el establecimiento en el que se desempeñan los trabajadores, quienes resultan ajenos a los
cambios producidos en la estructura empresarial y sus contratos conservan todos los derechos y
obligaciones, entre ellos la antigüedad(3); así las cosas, no se exige la conformidad de los trabajadores en
este caso.

Al respecto, jurisprudencialmente se ha explicado que "...existe una sustitución subjetiva siempre que haya
cambio de empleador. Se trata de casos en que en forma transitoria o definitiva surja un nuevo receptor y
director del trabajo. El principio general aplicable a tales casos está definido en el art. 225 de la LCT y en los
artículos siguientes se establecen una serie de ejemplos meramente enunciativos de los supuestos posibles.
Cuando se ha producido una transferencia del establecimiento en el que cambió la persona física o jurídica
del empleador no resulta necesaria la conformidad del 'personal transferido'..."(4).

Pinto(5) sostiene que el art. 225 de la LCT prevé la modificación de uno de los sujetos titulares de la
relación laboral: quien era sujeto antes deja de serlo y otro pasa a ocupar su lugar, produciéndose así una
modificación del contrato por vía del empleador. Consiste, en definitiva, en la transmisión del
establecimiento o de varios de ellos que integran parte o la totalidad de una empresa sin que al efecto
resulte relevante el título y las condiciones en virtud de las cuales ella se realiza ni lo pactado por las partes
con relación al personal.

3. ¿Qué es lo que se transfiere y cómo opera esa transmisión?

Como se dijo, el objeto de la transferencia es el establecimiento, entendido como la "unidad técnica o de
ejecución destinada al logro de los fines de la empresa a través de una o más explotaciones" (cfr. art. 6º,
LCT); y, a su vez, cabe memorar que la noción de empresa viene dada por el art. 5º de la ley 20.744,
indicando que es "la organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una
dirección para el logro de fines económicos o benéficos".

Se ha sostenido que la transferencia puede comprender toda la empresa o sólo una parte de ella
representada por una o más explotaciones, siempre que la parte que se transfiere constituya, por lo menos,
una unidad técnica productiva, de tal modo que necesariamente debe poder funcionar por sí de forma
autónoma(6), como se puede advertir de la redacción del art. 226 de la LCT.

Por otra parte, se extrae del texto del art. 225 de dicha ley que la transferencia opera por cualquier título,
para lo cual basta con que la adquirente haya continuado con la explotación del establecimiento sin
solución de continuidad y realizando la misma actividad. Señala Maza(7) que, para que el nuevo titular de la
explotación o establecimiento pueda ser considerado, a los fines de la ley, sucesor y ocupe el lugar del
anterior como empleador, se requiere un acto negocial o mortis causa de transmisión, ya que debe mediar
"transferencia" de un empresario a otro, mediante un vínculo jurídico entre vivos o mortis causa, y no una
simple "sustitución".

Enseñaba Vázquez Vialard(8) que debe haber, en tales situaciones, un empleador transmitente y un
empresario adquirente, así como un "negocio jurídico" entre ambos. Y Guisado también señala que el
supuesto examinado comprende tanto la sucesión por causa de muerte como la que tiene lugar entre
vivos, debiendo mediar —en este último caso— un negocio jurídico, gratuito u oneroso, que produzca la
transmisión del dominio o, al menos, del uso y goce del establecimiento en forma permanente o
transitoria(9).

En definitiva, ese "cualquier título" puede exteriorizarse en diversas hipótesis, tanto totales como parciales,
como ser compra-venta, sucesión hereditaria, legados, donaciones, usufructos, transferencia de fondo de
comercio en los términos de la ley 11.867 y fusión o escisión de sociedades, entre otras. A ello se agrega
que, conforme lo dispuesto en el art. 227, LCT, no es óbice que la transferencia no resulte definitiva,
citando como ejemplos los casos de arrendamiento o de cesión transitoria del establecimiento. Y, a su
turno, el art. 228 de la LCT, en su 2º y 3º párrafo, refrenda luego dicha tesis, al puntualizar los casos en que
operarán los efectos previstos en dicha norma y aquéllos en que un adquirente pasa a ser titular del
establecimiento, ya sea como arrendatario, usufructuario, tenedor a título precario o por cualquier otro
modo(10).

Así, se ha sostenido que "...las normas expresadas en los arts. 225 y ss. de la LCT consagran un concepto
amplio de transferencia de establecimiento por lo que, cualquiera fuese el título por el que se concrete la
transferencia o transmisión, la circunstancia dirimente para establecer la extensión de responsabilidad es si
ha habido un cambio de titularidad en la explotación comercial o industrial de un mismo establecimiento o
negocio, aun cuando la actividad continúe desarrollándose en otro domicilio..."(11).

Por el contrario, existen ciertos casos que no encajan en el supuesto en estudio: pueden citarse, por caso,
la transformación de sociedades en los términos de la ley 19.550, como así también la regularización de
sociedades de hecho. Ello así pues, en rigor de verdad, no operó ninguna transmisión entre distintos entes
sino que se modificó la tipología societaria.

Tampoco puede hablarse de transferencia en los casos en que haya mediado la adjudicación de una
concesión, ya sea por licitación pública o privada; y, asimismo, en los casos de adquisición por medio de
subasta pública o de una empresa fallida —en los términos del art. 199 de la ley 24.522—. Esto se explica
desde que, claramente, falta la configuración de un vínculo jurídico entre el titular originario y el adquirente
de la firma en dichas condiciones(12).

Lógicamente, cuando el objeto perseguido por las firmas involucradas —léase, transmitente y adquirente—
es claramente distinto, no puede hablarse de un supuesto como el contemplado en los arts. 225 y ss. de la
Ley de Contrato de Trabajo(13).

A lo dicho cabe añadir que quedan afuera de la aplicación de las normas que regulan la transferencia los
casos en que éstas operan a favor del Estado, conforme lo dispone el art. 230 de la LCT, tema que será
objeto de tratamiento infra.

4. Los efectos de la transferencia

Configurados los presupuestos de hecho que requiere la LCT, y operada la transferencia, los contratos de
trabajo continuarán con el adquirente, quien pasa a ocupar el lugar del empleador; y los trabajadores
conservarán la antigüedad que tenían en el empleo y, va de suyo, los derechos y beneficios que de ella se
deriven, léase licencias, premios, indemnizaciones, entre otras.

Sobre este extremo se ha dicho que "...no resulta necesario que el empleador que asume la relación laboral
consigne en los libros y los recibos la antigüedad originaria del dependiente, sino que puede válidamente
establecer la real fecha de ingreso a sus órdenes sin perjuicio de su obligación legal de respetar la
antigüedad computada desde el ingreso a las órdenes del empleador cedente, a los efectos de gozar de los
beneficios vinculados a ella, esto es, salario, licencias, indemnizaciones, etc., ..."(14).

Como lógica derivación de la posición jurídica de empleador que asume el adquirente, otro efecto que se
produce es que pasan en cabeza de éste todas las obligaciones —y también los derechos— emergentes del
contrato de trabajo que el transmitente tuviera con los trabajadores al tiempo de la transferencia, así como
las que se originen con motivo de ella. Así, entre las primeras —que, como señala Etala(15), son
obligaciones exigibles en ese momento— pueden mencionarse los haberes pendientes, las vacaciones que
aún no se hubieran otorgado así como las que todavía se adeudaran y, también, indemnizaciones
devengadas por despidos o accidentes nacidas de contratos ya extinguidos y hasta el respeto de la
estabilidad consagrada por la ley 23.551(16); en cuanto a las segundas, podemos citar a las
indemnizaciones que se originan por la decisión de despedir trabajadores para reducir la plantilla de
personal que se transfiere junto con el establecimiento o bien por aplicación de la llamada cláusula "libre
de personal" —rescindiendo todos los contratos laborales antes de que la transferencia se opere—(17), y
también el caso de aquellos trabajadores que se consideran despedidos por resultarles dicho traspaso
perjudicial.

Sobre este último aspecto, es útil remarcar que, como los trabajadores no participan del acuerdo entre
transmitente y adquirente y, por ende, no pueden oponerse a él, el art. 226, LCT les otorga la posibilidad de
extinguir el contrato de trabajo cuando la transmisión operada les irrogue un perjuicio tal que torne
imposible su prosecución de la relación. A tal fin la norma remite para su apreciación al criterio restrictivo
sentado por el art. 242 de dicha ley.

La transferencia, por sí sola, en la medida que no conlleve situaciones que alteren lo sustancial del contrato
laboral, no justifica que el trabajador pueda disolverlo. De allí que el art. 226, LCT, realiza una enumeración
de los supuestos que consideran especialmente injuriantes, a saber: modificación del objeto de la
explotación, alteración de las condiciones de la relación (funciones, cargo o empleo), o disminución
patrimonial del empleador. Esta enunciación no es taxativa, por lo que el trabajador puede esgrimir otras
circunstancias que, en tanto redunden en un perjuicio de gran magnitud, lo habiliten a considerarse
despedido. En cualquier caso deberá, el trabajador que se considere injuriado, demostrar el perjuicio que le
provoca el traspaso.

Estos efectos no varían en caso de que la transferencia tuviera carácter transitorio. Así surge de la propia
ley (art. 227); en estos casos, cuando el transmitente recupera la titularidad del establecimiento, se
responsabiliza también por las deudas laborales contraídas por el arrendatario o cesionario. Ello abarca no
sólo a los trabajadores que ya prestaban tareas para él anteriormente a la transmisión, sino también a
aquellos que hubiera contratado el locatario o cesionario.

Así se ha sostenido que "...habiéndose operado en la especie la transferencia del establecimiento en base al
arrendamiento del mismo, sin que se hubiera pactado expresamente en el contrato celebrado entre las
empresas nada en lo relativo a los contratos de trabajo, cabe presumir la continuación para la adquirente,
quien es responsable de las obligaciones reclamadas en el caso. Especialmente si se tiene en cuenta que la
accionada no desvirtuó la situación de veracidad procesal de los hechos expuestos en el inicio en torno a la
existencia de un contrato de trabajo..."(18).

Llegado este punto, cabe remarcar que uno de los efectos fundamentales de la transferencia es la
estipulación de la responsabilidad solidaria del transmitente y del adquirente respecto de las obligaciones
emergentes de los contratos de trabajo existentes a la época de la transmisión, contemplada en el art. 228,
LCT.

Este artículo ratifica la amplitud del concepto de transferencia dado por la ley, al disponer que los efectos
previstos en dicha norma operarán ya sea que el traspaso se haya efectuado en forma permanente o
transitoria; y, a la par, estipula que ello será así indiferentemente de la forma en que el adquirente pase a
ser titular del establecimiento, ya sea como arrendatario, usufructuario, tenedor a título precario o por
cualquier otro modo.
Como señala Maza(19), la solidaridad consagrada en la norma de marras implica que el trabajador puede
reclamar contra cualquiera de los dos sujetos —es decir, transmitente y adquirente— la totalidad de su
crédito; y Guisado agrega que en razón de tratarse de una solidaridad impuesta por ley, son inoponibles al
trabajador las eventuales cláusulas limitativas de responsabilidad que se pacten entre dichos sujetos(20).

Las obligaciones alcanzadas por dicha solidaridad son aquéllas existentes al momento en que se opera la
transferencia —incluso las originadas con anterioridad al traspaso— y las que se originan con motivo de
ella; en cambio, quedan exceptuadas las deudas que contraiga el adquirente después de la transmisión, las
que pesan en cabeza de éste, salvo que haya mediado fraude.

En un fallo reciente, se ha sostenido que "...Toda vez que en el caso se trata de créditos devengados con
posterioridad a la cesión del contrato de trabajo del actor (con inclusión del establecimiento), dichas
acreencias corresponden exclusivamente al último empleador y no a quien lo antecedió en la explotación
del establecimiento. Debe entenderse por 'obligaciones existentes a la época de la transmisión' de un
establecimiento (art. 228LCT), las devengadas anterior o contemporáneamente a la transferencia, pero no
aquellas que, aunque tengan su fundamento en el contrato transferido, se devengaron con posterioridad
(como acontece en el caso), pues en este último supuesto el único deudor de éstas es el adquirente. En
otras palabras, la solidaridad establecida en los arts. 225 a 229LCT alcanza a las obligaciones nacidas hasta
el momento del traspaso y, salvo la alegación de la existencia de un fraude en el acto de la transferencia
(extremo que no fue alegado), pero no se proyecta sobre las que se generan con posterioridad..." (cfr.
CNTrab., sala X, 24/5/2016, en autos "Galeano, Walter J. c. Consignaciones Rurales S.A. y otro s/Despido").

Un tema que ha suscitado posturas encontradas doctrinaria y jurisprudencialmente ha sido el de

determinar si las deudas originadas con motivo de contratos de trabajo ya extinguidos antes de la
transferencia estaban o no incluidas en ella, o bien si la transmisión sólo comprendía las obligaciones
derivadas de vínculo vigente a esa época. La discusión se centraba en si la expresión "existentes a la época
de la transmisión" se refería a las obligaciones o al contrato de trabajo.

Dicha cuestión fue zanjada a partir del dictado del fallo Plenario nro. 289 (del 8/8/1997) en autos "Baglieri,
Osvaldo c. Francisco Nemec y Cía. SRL. y otros s/Despido", en el que se resolvió: "El adquirente de un
establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228, LCT es responsable por las obligaciones del
transmitente derivadas de las relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión".

En dicho Plenario, la mayoría de los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo concluyó que
tanto el texto de la norma como la finalidad de la ley buscan asegurar el crédito del trabajador frente a la
posibilidad de un cambio del deudor, sumando al adquirente del establecimiento o empresa como deudor
solidario de las deudas que el cedente dejare pendientes al momento de dicho traspaso(21). Es decir, la
solidaridad nace con la transferencia, y el transmitente, conjuntamente con el adquirente, son
solidariamente responsables por los créditos a favor del trabajador que se desempeñó con el primero.
5. Jurisprudencia

Solidaridad

"El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228, LCT es responsable por las
obligaciones del transmitente derivadas de las relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la
transmisión".

Fallo plenario nro. 289, 8/8/1997, "Baglieri, Osvaldo c. Francisco Nemec y Cía. SRL. y otros s/Despido", DT,
1997-B-2013.

Transferencia del contrato. Transferencia del establecimiento

"La transmisión del patrimonio, derechos y obligaciones de LS 82 TV Canal 7 SA a ATC (Argentina Televisora
Color) instrumentado por la ley 21.969, importó una transferencia de establecimiento, en los términos del
art. 225, LCT, hecho este que determina la continuación de los contratos laborales celebrados con la
empresa original".

CSJN, 11/6/1985, "Flores, María y otros c. ATC y otro s/Cobro de pesos", Fallos: 193:612.

Transferencia. Efectos

"...La solidaridad que emana del art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo es aplicable respecto de la
persona física codemandada, al estar acreditado que fue la primera empleadora del actor y que una
sociedad continuó la misma actividad por ella desplegada, en el mismo local, sin solución de continuidad,
ostentando además dicha persona física transmitente el carácter de socio gerente del nuevo ente societario
constituido...".

CNTrab., sala IX, 30/7/2013, "Díaz, Leandro Martin c. Vinokur, Diego Hernán y otro s/Despido", DJ del
22/1/2014, 37.

Transferencia. Efectos

"...La directiva de los arts. 225 a 228 de la LCT no instituye al sucesor o adquirente en empleador del
dependiente con efecto retroactivo desde el inicio del contrato de éste con el transmitente, sino que
únicamente lo obliga a respetar la antigüedad y derechos adquiridos por el trabajador en el empleo, por
eso, sólo está obligado, a los fines registrales, a anotar como fecha de ingreso a sus órdenes aquella en que
se hizo cargo del establecimiento y no tiene obligación de certificar la etapa anterior...".
CNTrab., sala I, 29/11/2013, "Zalazar, Nazario Elso c. General Industries Argentina SA y otro s/Despido", DT,
2014-mayo, 1215.

Transferencia. Acreditación

"...El lapso de seis días transcurridos entre el cierre del establecimiento donde laboraba el trabajador, y el
inicio de actividad del codemandado, por lo exiguo de los plazos, lleva a colegir la imposibilidad de que un
local gastronómico de categoría cierre, y uno totalmente nuevo y ajeno al anterior pueda abrir sus puertas,
todo lo cual se constituye en un indicio insalvable a la hora de vincular a ambas empresas y considerar que,
independientemente del título o la forma que hubieran elegido, conforme lo normado por los arts. 225 y
228 de la Ley de Contrato de Trabajo, resultan transmitente y adquirente del establecimiento...".

CNTrab., sala I, 22/2/2013, "Medina Struciat, Marcelo Fernando c. Patagonic Group SRL. y otro s/despido",
DT, 2013-septiembre, 2295.

Transferencia del contrato. Sustitución subjetiva

"...Existe una sustitución subjetiva siempre que haya cambio de empleador. Se trata de casos en que en
forma transitoria o definitiva surja un nuevo receptor y director del trabajo. El principio general aplicable a
tales casos está definido en el art. 225 de la LCT y en los artículos siguientes se establecen una serie de
ejemplos meramente enunciativos de los supuestos posibles. Cuando, como en el caso, se ha producido
una transferencia del establecimiento en el que cambió la persona física o jurídica del empleador no resulta
necesaria la conformidad del 'personal transferido'...".

CNTrab., sala VII, 31/5/2006, "Valenzuela, Karina c. Publimed SA s/Despido", sent. def. 39.264.

Transferencia del contrato. Prescripción

"...El plazo previsto en el art. 256 de la Ley de Contrato de Trabajo debe considerarse desde el momento en
que el actor tomó conocimiento de la transferencia efectuada en los términos del art. 225 de la
mencionada Ley de Contrato de Trabajo, ya que era desde ese momento que podía hacer valer el derecho
cuya aplicación invocara, debido a que recién cuando se conoció la existencia de la transferencia del
establecimiento —oportunidad en que el interventor recaudador se apersonara en el establecimiento— se
tornó aplicable lo dispuesto por el art. 228 de la mencionada normativa...".

CNTrab., sala VII, 21/10/2010, "Carrizo, Pablo Domingo c. Fundación Formar Futuro y otros",
LLAR/JUR/67058/2010.

Transferencia. Solidaridad
"...Habiéndose acreditado que se produjo una transferencia o transmisión del establecimiento en el que
trabajó el actor, en virtud de lo establecido en los arts. 225, 228 y 229 de la Ley de Contrato de Trabajo y de
la doctrina del plenario 'Baglieri' —LA LEY, 1997-E, 595— corresponde responsabilizar a la adquirente por la
totalidad de las obligaciones emergentes del vínculo laboral...".

CNTrab., sala II, 23/8/2012, "Gómez, Yolanda Edelmira c. Fundación Formar Futuro y otros s/Despido",
LLAR/JUR/45873/2012.

Transferencia. Requisitos

"...Para resultar aplicable la solidaridad prevista en el art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo se requiere
no la mera sustitución de un empleador por otro sino un vínculo jurídico negocial entre vivos o mortis
causae entre los dos titulares del establecimiento o explotación, el que puede ser presumido cuando el
nuevo titular no invoca y demuestra que haya iniciado una explotación nueva o que haya mediado solución
de continuidad entre el desenvolvimiento de la actividad previa a su asunción de tal rol...".

CNTrab., sala II, 23/8/2012, "Gómez, Yolanda Edelmira c. Fundación Formar Futuro y otros s/Despido",
LLAR/JUR/45873/2012.

Transferencia del contrato. Adjudicación de una concesión. Improcedencia

"...En los casos de adjudicación de una concesión, ya sea pública o privada, no hay transferencia del
establecimiento, debido a que no existe un vínculo que una al concesionario anterior con el posterior...".

CNTrab., sala IV, 20/10/2006, "Resta, Andrés c. Plataforma Cero SA y otros s/Despido", sent. def. 91.793.

Empresa fallida. Inaplicabilidad de los arts. 225 a 228, LCT

"...El art. 199 de la ley 24.522 libera al continuador en la explotación de la empresa fallida de toda
responsabilidad frente a los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia...".

CNTrab., sala IX, 30/9/2010, "Rumacho, Carlos Alberto c. Expreso Paraná SA U.T.E. y otro",
LLAR/JUR/61369/2010.

Transferencia del contrato. Cesión del establecimiento y de la explotación. Desarrollo en otro domicilio

"...Las normas expresadas en los arts. 225 y ss. de la LCT consagran un concepto amplio de transferencia de
establecimiento por lo que, cualquiera fuese el título por el que se concrete la transferencia o transmisión,
la circunstancia dirimente para establecer la extensión de responsabilidad es si ha habido un cambio de
titularidad en la explotación comercial o industrial de un mismo establecimiento o negocio, aun cuando la
actividad continúe desarrollándose en otro domicilio...".

CNTrab., sala II, 21/11/2007, "Botta, Félix c. Papelera Wilde SRL. y otro s/Despido", sent. def. 95.405.

Transferencia del contrato. Cese de la explotación

"...No hay transferencia en los términos de los arts. 225 a 228, LCT cuando se trata del cese de un servicio
público de transporte y el posterior otorgamiento del permiso para la prestación de similar servicio a otra
empresa, por parte de la autoridad estatal...".

CNTrab., sala IV, 22/8/2006, "Coria, Carlos Alberto c. Empresa San Vicente SA de Transporte s/Diferencias
de salarios", sent. def. 91.609.

Transferencia del contrato. Cese de la explotación. Casos en que no rigen los arts. 225 a 228, LCT

...Para que se concrete la hipótesis de transferencia regida por los arts. 225 a 228, LCT, debe existir un
vínculo de sucesión directa y convencional. No se considera transferencia a los fines de la LCT la
compraventa en subasta pública, cambio por expropiación, cese de una adjudicación y otorgamiento de
otra en licitación, o cuando cesa una concesión y la empresa es seguida por asignación directa a otra. En el
caso de cesación de una explotación de la traza de una línea de transporte por quiebra de la empresa
originaria y la eventual asunción por otra, de dicha traza, a título precario o definitivo, no permite
encuadrar la situación en el régimen de los artículos mencionados, pues en el caso, no medió trato entre la
quebrada y la empresa que tomó la explotación, no hubo pues sucesión directa y voluntaria entre ambos
titulares de la explotación...".

CNTrab., sala II, 21/8/2007, "Zubiría, Héctor c. Transporte Automotor Plaza SA s/Despido", sent. def.
95.176.

Transferencia del contrato. Quiebra. Contrato de locación con una nueva empresa. No aplicación de los
arts. 225 a 228, LCT

"...Si la quiebra celebró un contrato de locación con una empresa con la perspectiva de la compra a futuro,
tal empresa no puede ser considerada continuadora de la empresa quebrada. La nueva empresa que se ha
hecho cargo en virtud del contrato de locación es una empresa diferente a cuyas órdenes continúa el
personal, pero por las particulares circunstancias del caso pierden los derechos que tenían en función de su
antigüedad en el empleo, porque en las actas no se consignó tal compromiso. Para más, los dependientes
de la empresa fallida no pueden cobrar dos indemnizaciones: una derivada de los montos verificados en la
quiebra y otra que se acumularía a dichos montos resultante de la responsabilidad solidaria de la empresa
demandada...".
CNTrab., sala VI, 28/9/2005, "Albornoz, José y otros c. Gec Alsthom SA y otro s/Despido", sent. def. 58.318.

Transferencia del contrato. Obligaciones existentes. Sucesión directa

"...Por 'obligaciones existentes a la época de la transmisión' deben entenderse aquellas devengadas

anterior o contemporáneamente a la transferencia. En tal sentido cabe señalar que resulta irrelevante si el
despido se produjo antes o después de la transferencia, sino que lo importante es que la extinción haya
sido contemporánea a la transferencia, tal como lo señala la ley. Cuando ha quedado demostrado que
entre ambos demandados existió una sucesión directa en la explotación del local, y que la misma resultó en
forma simultánea al despido del actor, el nuevo adquirente o actual titular de la explotación resulta
responsable de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo del accionante (conf. Plen. nro. 289
'Baglieri c. Nemec y otro' del 8/8/1997)...".

CNTrab., sala III, 11/10/2007, "Zuleta, Florencio c. Guiñazú, Magdalena y otro s/Despido", sent. def. 89.130.

Transferencia del contrato. Existencia de perjuicio ostensible para dar por extinguido el vínculo. Prueba

"...El art. 226, LCT impone al trabajador, en los casos de transferencia del establecimiento, la carga de
demostrar en juicio que ha habido circunstancias justificativas para rechazar el cambio de empleador. En
principio, el trabajador no puede considerarse despedido por la sola transferencia del establecimiento,
pero si ello le ocasionara un perjuicio ostensible —valorado con el criterio del art. 242, LCT— podrá
configurarse una injuria que imposibilite la consecución del contrato, por lo que estará habilitado para
extinguir el vínculo laboral...".

CNTrab., sala III, 28/9/2012, "Forniz, María Alejandra c. BCA Bebidas de Calidad para Argentina SA y otro
s/Despido", sent. def. 93.246.

Cesión del personal

Art. 229. — La cesión del personal sin que comprenda el establecimiento, requiere la aceptación expresa y
por escrito del trabajador.

Aun cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario responden solidariamente por todas las
obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida.

• Comentario:
6. Cesión del personal. Concepto

En la hipótesis contemplada en el art. 229, LCT, a diferencia del caso analizado previamente, el objeto del
traspaso son exclusivamente los trabajadores. Aquí se trata del supuesto en que uno o más dependientes
son cedidos a otro empleador para que cumplan funciones en su establecimiento, distinto del anterior.

Señala Hierrezuelo(22) que, en la cesión del personal, el cambio de empleador no se produce por el
traspaso del establecimiento, sección, actividad (cesión de locación de obra, explotación, concesión) sino
que es el propio trabajador —con su expresa conformidad— el que es destinado en forma definitiva o
transitoria a otra empresa.

El trabajador puede oponerse al traspaso, sin necesidad de expresar los motivos de su negativa ni de
invocar la existencia de perjuicios actuales o futuros(23).

7. Requisitos

En este caso, la norma exige como requisito sine qua non que el trabajador preste su consentimiento con la
cesión —contrariamente a lo que sucede en la transferencia del establecimiento donde, como se dijo antes,
aquél no participa en el acuerdo— en forma expresa y por escrito.

Esta forma escrita —que puede formalizarse por instrumento privado— es ad probationem, de modo que
quien invoque la cesión sólo podrá acreditarla mediante el respectivo documento o, en su defecto, por
confesión judicial(24).

Se ha dicho al respecto que este requisito se estableció en beneficio del trabajador, sujeto al cual dirige su
protección el derecho del trabajo y al que atañe una doble tutela, amparado por los principios favor debilis
e in dubio pro operario, y no a favor del empleador; así, se establece en garantía de los derechos de los
trabajadores para evitar situaciones equívocas en las que los empleadores intentan eludir toda
responsabilidad respecto de los contratos que los unen a los trabajadores(25).

8. Efectos
Esta cesión provoca, ante todo, el cambio en la persona del empleador, y el vínculo laboral del trabajador
cedido continúa con el cesionario en idénticos términos que antes de operado el traspaso. Esto conlleva
que conserve todos los derechos derivados de sus anteriores condiciones laborales (antigüedad, salario,
categoría profesional, etc.)(26).

Jurisprudencialmente se ha sostenido que "...ha existido una transferencia formal del contrato de trabajo
del actor a la Fundación, la que continuó desempeñándose como empleadora material del actor en su
nuevo edificio de la avenida Belgrano. La relación laboral con ésta resultó consecuencia de una cesión de
personal, en los términos del art. 229LCT, por parte del Dr. Favaloro quien hasta ese momento era el
empleador del actor. Por lo tanto, frente al despido, la Fundación Favaloro debe reconocerle al actor, a los
fines de la antigüedad en el empleo, los años laborados en el Sanatorio Güemes bajo la dependencia del Dr.
René Favaloro..." (CNTrab., sala V, 17/2/2016, "Gabe, Eduardo Darío c. Fundación Favaloro para la Docencia
e Investigación Médica y otros s/Despido", sent. def. 77.779).

El art. 229, LCT, también estipula la responsabilidad solidaria del cedente y del cesionario por todas las
obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida, aun cuando el trabajador haya prestado la
conformidad exigida por el 1º párrafo de dicha norma(27); por el contrario, las que se originen con
posterioridad a dicho traspaso pesarán únicamente en cabeza del cesionario.

9. Jurisprudencia

Transferencia del contrato. Consentimiento expreso del trabajador

"...La cesión del contrato de trabajo realizada por una empresa a favor de otra carece de validez y, por ello
de efectos jurídicos si no existió consentimiento expreso y por escrito del trabajador en los términos de lo
dispuesto por el art. 229 de la LCT, formalidad requerida legalmente y que no puede ser suplida por el mero
hecho de continuar laborando —arts. 12 y 58, LCT y 919, Cód. Civil—...".

CNTrab., sala VI, 12/11/2004, "Farfor, José c. Helvens SA y otro s/Despido", sent. def. 57.617.

Transferencia del contrato. Cesión de personal. Clandestinidad

"...Para que la cesión del contrato de trabajo se lleve a cabo conforme a derecho se requiere la
conformidad escrita del trabajador. Pero ante la clandestinización de un contrato desde su inicio,
prolongado posteriormente a la cesión del personal sin respetar en modo alguno las normas vigentes, no
puede pretenderse que las normas laborales que las demandadas desconocieron se apliquen como
fundamento para desconocer la reparación que en derecho le corresponde al trabajador. Para no
responsabilizar al futuro cedente es necesario, en principio, que el personal dependiente esté reconocido
como tal, y luego que la cesión se haya aceptado por escrito...".

CNTrab., sala VI, 29/12/2009, "Flory, Rodolfo c. Ideas del Sur y otro s/Despido", sent. def. 61.742.

Transferencia del contrato. Art. 229, LCT. Solidaridad. Cesión de personal

"...El art. 229, LCT, en lo que atañe a la solidaridad establece que el 'cedente y cesionario responden
solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida'. Es de observar que
la norma no hace distinción alguna entre obligaciones anteriores o posteriores a la cesión del personal, y
desde esa óptica, conforme a la máxima 'Ubi distinguit, nec nos distinguiré debemus', forzoso resulta
concluir que el cesionario sigue siendo responsable de las consecuencias de la relación laboral cedida, aun
respecto de las obligaciones generadas con posterioridad a la cesión. Existe, además una razón de peso,
para concluir de esa forma. Cuando se produce la transferencia del establecimiento conjuntamente con el
personal, éste sigue ligado al bien principal que resulta ser el asiento del privilegio de que gozan los
créditos del mismo, conforme lo determina el art. 268, LCT En cambio, cuando se cede el personal sin que
comprenda al establecimiento, el mismo queda expuesto a la eventual insolvencia del cesionario...".

CNTrab., sala III, 22/10/2012, "Iglesias, Antonio Jesús c. Simón Cachan SA y otros s/Despido", sent. def.
93.270.

Transferencia a favor del Estado

Art. 230. — Lo dispuesto en este título no rige cuando la cesión o transferencia se opere a favor del Estado.
En todos los casos, hasta tanto se convengan estatutos o convenios particulares, los trabajadores podrán
regirse por los estatutos o convenios de empresas del Estado similares.

• Comentario:

10. Transferencia a favor del Estado

El art. 230, LCT, establece que lo dispuesto en el Título XI de dicho cuerpo legal —relativo a la
"transferencia del contrato de trabajo"— no rige cuando el Estado se hace de un establecimiento (ya sea
por compraventa, expropiación o cualquier otro modo), lo que determina que no se verifique, en tales
casos, ni la transferencia de la relación, ni el traspaso de las deudas devengadas ni responsabilidad
solidaria.
Al respecto, la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha sostenido que "...en el concreto
caso de autos, la intervención del PAMI se originó a partir de la expropiación y posterior transferencia, por
parte del Ministerio de Salud, de los bienes de propiedad de la Asociación Francesa Filantrópica y de
Beneficencia a dicha demandada, de modo que no resultaban de aplicación las disposiciones contenidas en
los arts. 225 a 228 de la LCT. Al respecto, cabe memorar que el art. 230LCT establece que lo dispuesto en el
Título XI de dicho cuerpo legal —relativo a la 'transferencia del contrato de trabajo'— no rige cuando el
Estado se hace cargo de un establecimiento (ya sea por compraventa, expropiación o cualquier otro modo),
lo que determina que no se verifique, en tales casos, ni la transferencia de la relación, ni el traspaso de las
deudas devengadas ni responsabilidad solidaria, perdiendo de ese modo el trabajador la antigüedad y los
derechos adquiridos derivados de ella, a menos que expresamente se disponga lo contrario, de lo cual —en
rigor de verdad— no hubo prueba en el sub lite..." (in re "Trumpes, Adriana Marina c. P.A.M.I. Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/Despido", sent. def. 98.956 del 30/4/2015).

Lo así dispuesto importa que, en la hipótesis de que el trabajador continúe prestando tareas en un
establecimiento traspasado al Estado o bien que es cedido a favor de éste, se genera un nuevo vínculo
laboral, perdiendo de ese modo el trabajador la antigüedad y los derechos adquiridos derivados de ella, a
menos que expresamente se disponga lo contrario(28). En este caso las obligaciones pendientes no pasan
al Estado, sino que deben ser satisfechas por el empleador originario.

Ahora bien, lo expuesto hasta aquí no obsta a que el trabajador considere que la trasferencia así operada le
cause una injuria de tamaña magnitud y, por ende, se considere despedido de modo indirecto. Sin
embargo, jurisprudencialmente se ha sostenido que la mera transferencia del contrato de trabajo privado
al ámbito público, por sí sola, no da derecho a indemnización, en función de lo dispuesto en el art. 230 de la
LCT(29).

En cuanto al alcance que cabe darle al término "Estado", la doctrina mayoritaria lo ha entendido de forma
amplia, es decir, comprensivo tanto de la Administración pública central o descentralizada como de las
empresas estatales y de aquellas en las que tenga participación mayoritaria(30); abarca no sólo al Estado
nacional sino también a los Estados provinciales o municipales(31).

La segunda parte del mentado art. 230, LCT, dispone que, hasta tanto se convengan estatutos o convenios
particulares, los trabajadores que pasan a desempeñarse para el Estado se incorporarán al régimen de
estatutos o convenios de empresas que rijan allí, e incluso —y aun soslayando la imprecisión en la
redacción de la norma— en empresas estatales "similares". Así, señala Guisado(32) que "...la norma...
parece más bien orientada a evitar que se produzca un 'vacío de regulación' y no a otorgar a la empresa
estatal la facultad de elegir discrecionalmente el régimen jurídico aplicable. El envío a los regímenes de
empresas similares tendría entonces... un carácter supletorio y no optativo...".

11. Privatizaciones
Un caso particular que no aparece contemplado específicamente en la norma analizada se da en cuanto al
tema de las privatizaciones de servicios públicos efectuadas en el marco de lo dispuesto por la ley 23.696.
Dicha ley contenía un capítulo destinado a la protección de los trabajadores en virtud del cual, en la
ejecución de los procesos de privatización, aquéllos no dejaban de estar amparados por las instituciones del
derecho del trabajo (cfr. art. 42, ley 23.696), entre las que cobra una particular relevancia la que tutela el
crédito laboral en el caso de transferencia de establecimientos.

Al respecto, se ha dicho que la doctrina es prácticamente unánime en cuanto a la aplicabilidad de los arts.
225 y 228 en los casos de privatización de empresas del Estado, apoyándose básicamente en una
interpretación a contrario sensu, del art. 230 de la LCT(33).

Señala Fernández Madrid que el art. 230, LCT, "...se refiere a la transferencia a favor del Estado, pero no a
la transferencia que el Estado haga de una empresa o de un establecimiento a los particulares, lo que
puede ser de particular interés en la medida en que se profundice un proceso de privatización de empresas
o servicios estatales. En estos casos, sería aplicable el art. 228 de la LCT, máxime si la relación anterior
dentro de la órbita del Estado, estaba también ubicada dentro del ámbito de la Ley de Contrato de Trabajo
(art. 2º, LCT y régimen de las empresas del Estado)..."(34).

Ahora bien, el dec. 1803/1992 puntualizó que en las privatizaciones no se aplicarían las disposiciones
previstas en los arts. 225 a 228 de la LCT ni la ley 11.867, evidenciando de este modo un claro exceso
reglamentario al resultar sus disposiciones diametralmente opuestas a lo establecido en la propia ley que
reglamentaba.

Corolario de ello resultó el fallo dictado por la CSJN en la causa "Di Tullio", en el que se concluyó que las
facultades otorgadas al Poder Ejecutivo no podían llevar a desconocer la aplicación en los procesos de
privatización lo dispuesto por los arts. 225 a 228 de la LCT, pues ello implicaba transgredir el marco
legislativo impuesto por el Congreso y un quiebre del principio constitucional de subordinación del
reglamento a la ley(35). Esta doctrina fue ratificada en subsiguientes pronunciamientos del Máximo
Tribunal(36), a los cuales se fueron ajustando los fallos de los Tribunales inferiores(37).

12. Jurisprudencia

Transferencia del contrato. Privatización

"...Resulta aplicable al caso en que se reclama una deuda de índole laboral, devengada con anterioridad a
que se privatizara el servicio de telecomunicaciones, la tutela que la LCT otorga a los créditos laborales en
ocasión de la transferencia de establecimientos (arts. 225 a 228), imponiendo respecto de las obligaciones
correspondientes a aquellos la solidaridad entre el transmitente y el adquirente...".
CSJN, 17/12/1996, "Di Tullio, Nilda en autos González, Carlos y otros c. Entel s/Cobro de australes -
incidente ejecución de sentencia", Fallos: 319:3071; en el mismo sentido, 12/3/2001, "Saddakni, Lidia Inés
c. Entel Empresa Nacional de Telecomunicaciones y otros s/Despido", Fallos: 324:667; y 6/11/2001,
"Manoilov, Roxana Alicia y otros c. Entel residual y otro s/Indemnización por fallecimiento", Fallos:
324:3729.

Transferencia del contrato. Deuda laboral devengada con anterioridad a la Privatización

"...En los casos en que se reclama una deuda de índole laboral, devengada con anterioridad a que se
privatizara el servicio de telecomunicaciones, es aplicable la tutela que la LCT otorga a los créditos laborales
en ocasión de la transferencia de establecimientos (arts. 225 a 228), imponiendo respecto de las
obligaciones correspondientes a aquellos la solidaridad entre el transmitente y el adquirente...".

CSJN, 9/5/2006, "Barrientos, Hugo Luis y otros c. Entel Empresa Nacional de Telecomunicaciones
s/Diferencias de salarios", Fallos: 329:1440.

Transferencia del contrato. Cesión y cambio de firma. Transferencia operada a favor del Estado

"...El art. 230, LCT establece que lo dispuesto en el Título XI (relativo a la 'transferencia del contrato de
trabajo') 'no rige cuando la cesión o transferencia se opere a favor del Estado', lo que determina que no se
verifique, en tales casos, ni la transferencia de la relación, ni el traspaso de las deudas devengadas ni
responsabilidad solidaria. Cabe agregar que, si el trabajador continúa laborando en el establecimiento
cedido al Estado, habrá constitución de una nueva relación, con pérdida de la antigüedad, a menos que la
normativa que la dispone prevea una solución distinta...".

CNTrab., sala II, 30/11/2011, "Carsen Pittaluga, Miguel c. Correo Oficial de la República Argentina SA
s/Diferencias de salarios", sent. def. 99.941; en el mismo sentido, sala II, 28/5/2012, "Castro, Julio César c.
Unidad Administrativa Única Órgano de Transición del Estado y otro s/Diferencias de salarios", sent. def.
100.540.

Transferencia del contrato. Cesión y cambio de firma. Art. 230, LCT

"...Resulta aplicable el precepto contenido en el art. 230 de la LCT en cuanto dispone que lo dispuesto en el
titulo XI de dicho cuerpo legal referido a la transferencia del contrato de trabajo no rige cuando la cesión o
transferencia se opere en favor del Estado, entendido éste de conformidad con la doctrina mayoritaria, en
forma amplia, es decir, comprensivo de la Administración pública central o descentralizada como las
empresas del Estado y aquellas en las que este último tenga participación mayoritaria...".

CNTrab., sala X, 28/2/2013, "Gagliano, José Francisco c. Correo Oficial de la República Argentina SA
s/Diferencias de salarios", sent. def. 20.725.
Transferencia del contrato. Relación entre EFA y ENABIEF

"...La relación entre la Empresa de Ferrocarriles Argentinos y el Ente Nacional de Administración de Bienes
Ferroviarios (hoy ONAB) no puede ser incluida en el ámbito de transferencia de establecimiento (art. 225,
LCT), ya que el art. 230 de la LCT establece que las normas contenidas en el título XI de esa ley no rigen
cuando la cesión o transferencia se opera en favor del Estado. Por lo que no resulta aplicable al caso la
doctrina jurisprudencial de la CSJN en la causa 'Di Tullio, Nilda en González, Carlos y otro c. Entel' del
17/11/1996...".

CNTrab., sala I, 18/11/2004, "Claus, Luis María c. Organismo Nacional de Administración de Bienes y otro
s/Despido", sent. def. 82.145.

Transferencia del contrato. Ley 23.696. Trenes de Buenos Aires. Aplicación del art. 225, LCT

"...En el caso de que se hubiera producido una transferencia del contrato de trabajo mediante la ley 23.696
y sus decretos reglamentarios, debe aplicarse lo normado en el art. 225, LCT, puesto que meramente
existió una novación respecto del empleador, pero existió una continuidad del contrato de trabajo con el
nuevo adjudicatario...".

CNTrab., sala VII, 21/12/2012, "Suárez, Pablo Horacio y otros c. Trenes de Buenos Aires SA s/Diferencias de
salarios".
Sección XIV - LCT (ley 20.744), arts. 231 al 255 bis. Por Pablo Marco

• Normas aplicables:Ley de Contrato de Trabajo, 20.744: arts. 231 al 255.

TÍTULO XII De la Extinción del Contrato de Trabajo

CAPÍTULO I Del preaviso

Plazos

Art. 231. — El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso,
o en su defecto, indemnización además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el
empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando las partes no lo
fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente:

a) por el trabajador, de quince (15) días;

b) por el empleador, de quince (15) días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de un
(1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de cinco (5) años y de dos
(2) meses cuando fuere superior.

(Artículo sustituido por art. 3º de la Ley Nº 25.877 B.O. 19/3/2004)

Indemnización substitutiva

Art. 232. — La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una
indemnización substitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los
plazos señalados en el artículo 231.

Comienzo del plazo. Integración de la indemnización con los salarios del mes del despido

Art. 233. — Los plazos del art. 231 correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso.
Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha
que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con
una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en el que se produjera el
despido.

La integración del mes de despido no procederá cuando la extinción se produzca durante el período de
prueba establecido en el art. 92 bis.

(Artículo sustituido por art. 4º de la ley 25.877, B.O. 19/3/2004)

Retractación

Art. 234. — El despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de partes.

Prueba

Art. 235. — La notificación del preaviso deberá probarse por escrito.

Extinción. Renuncia al plazo faltante. Eximición de la obligación de prestar servicios

Art. 236. — Cuando el preaviso hubiera sido otorgado por el empleador, el trabajador podrá considerar
extinguido el contrato de trabajo, antes del vencimiento del plazo, sin derecho a la remuneración por el
período faltante del preaviso, pero conservará el derecho a percibir la indemnización que le corresponda en
virtud del despido. Esta manifestación deberá hacerse en la forma prevista en el artículo 240.

El empleador podrá relevar al trabajador de la obligación de prestar servicios durante el plazo de preaviso
abonándole el importe de los salarios correspondientes.

Licencia diaria

Art. 237. — Salvo lo dispuesto en la última parte del art. 236, durante el plazo del preaviso el trabajador
tendrá derecho, sin reducción de su salario, a gozar de una licencia de dos horas diarias dentro de la
jornada legal de trabajo, pudiendo optar por las dos primeras o las dos últimas de la jornada. El trabajador
podrá igualmente optar por acumular las horas de licencia en una o más jornadas íntegras.

Obligaciones de las partes

Art. 238. — Durante el transcurso del preaviso subsistirán las obligaciones emergentes del contrato de
trabajo.

Eficacia

Art. 239. — El preaviso notificado al trabajador mientras la prestación de servicios se encuentra suspendida
por alguna de las causas a que se refiere la presente ley con derecho al cobro de salarios por el trabajador,
carecerá de efectos, salvo que se lo haya otorgado expresamente para comenzar a correr a partir del
momento en que cesara la causa de suspensión de la prestación de servicios.

Cuando la notificación se efectúe durante una suspensión de la prestación de servicios que no devengue
salarios en favor del trabajador, el preaviso será válido pero a partir de la notificación del mismo y hasta el
fin de su plazo se devengarán las remuneraciones pertinentes.

Si la suspensión del contrato de trabajo o de la prestación del servicio fuese sobreviniente a la notificación
del preaviso, el plazo de éste se suspenderá hasta que cesen los motivos que la originaron.

• Comentario:

1. Preaviso. Caracterización. Generalidades

La LCT comienza el título dedicado a la extinción del contrato de trabajo en sus diferentes maneras,
tratando la institución del "preaviso".

Señala Justo López que el preaviso "es un acto de ejercicio de un poder normativo, pero derogatorio: el
poder de establecer una norma derogatoria de la norma constitutiva", que es el contrato(1).

Cabe recordar que el preaviso no constituye una institución típica o exclusiva del contrato de trabajo, sino
que es más bien una modalidad propia de los contratos de ejecución continuada(2).

Concretamente, en la materia que nos ocupa podría definirse al preaviso como la notificación anticipada de
la decisión unilateral y voluntaria de extinguir el vínculo laboral.
Señala Maza(3) que es una obligación de hacer que tienen las partes contratantes, y consiste en anoticiar a
la contraria la decisión tomada voluntariamente de extinguir el contrato sin justa causa atribuible a la
contraparte.

Para Fernández Madrid(4), el preaviso notificado por el empleador constituye un despido sujeto a plazo,
aun cuando la extinción esté sometida a dicho plazo. Agrega este autor que ese despido notificado y sujeto
a plazo no puede ser revocado unilateralmente por el empleador, requiriéndose un acuerdo de partes para
dejar sin efecto la extinción(5), tal como lo establece el art. 234 de la LCT.

La obligación de preavisar constituye una manifestación concreta del deber de buena fe contractual (art.
63, LCT) y, como tal, ha sido impuesta a las dos partes del contrato de trabajo, lo que no es otra cosa que
un correlato de su carácter bilateral(6). Tan es así que la propia ley 20.744 prevé, en su art. 238, que
durante el transcurso del preaviso permanecerán incólumes todos los derechos y obligaciones de las partes
que emanan del contrato de trabajo.

La LCT estipula que el preaviso deberá probarse por escrito (cfr. art. 235). Así, podría ser notificado
mediante telegrama, carta documento, nota firmada por el trabajador o, incluso, por acta notarial.

Lo así dispuesto torna inhábil otros medios de prueba que no revistan la forma requerida (léase, testigos o
presunciones). Dicha cuestión incluso ha sido tratada en el fallo Plenario nro. 124 (del 1/10/1969) en autos
"Tovarovich, Pedro P. c. Fernando Vannelli e Hijos SA"(7), en el que se resolvió que "[n]o constituye prueba
válida de la notificación del preaviso el instrumento privado firmado por dos testigos, quienes afirman que
el trabajador se negó a hacerlo, dándole lectura al contenido en su presencia".

¿En qué casos corresponde otorgar el preaviso?

Pues bien, está fuera de discusión que ello debe darse en los casos de despido incausado, o bien en caso de
renuncia del trabajador.

Tampoco hay dudas de que no procede otorgar el preaviso en los casos de despido con invocación de justa
causa; cuando se extingue el vínculo por muerte del trabajador o del empleador; en los casos de extinción
por voluntad concurrente de las partes; cuando sobreviene una incapacidad o inhabilidad del trabajador
que hace imposible la continuación del vínculo; en los casos en que se decreta la quiebra de la empleadora;
y en el supuesto de finalización del vínculo por jubilación del trabajador(8).

En cambio, el supuesto de extinción por fuerza mayor o por falta de trabajo ha generado posiciones
encontradas. Así, Etala(9) sostiene que debe otorgarse el preaviso en estos casos, pues la imposibilidad
podría no ser conocida por el trabajador; por el contrario, Ojeda(10) opina que el despido por dichas causas
debe producirse cuando ya no existe otra solución, es decir, que se torna irresistible.
2. Plazos

El art. 231, LCT establece los plazos mínimos con que las partes deben otorgarse el preaviso, pudiendo
incluso éstas fijarlo en un término mayor. A partir de la modificación dispuesta por la ley 25.877, los plazos
han quedado fijados en:

a) 15 días para el trabajador, en caso de renuncia;

b) para el empleador, en 15 días cuando el trabajador se encontrara en período de prueba; en 1 mes

cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de 5 años, y en 2 meses cuando
dicha antigüedad fuera superior(11).

De acuerdo a lo previsto en el art. 233 de la LCT (de acuerdo a la redacción dada por ley 25.877), los plazos
establecidos en el art. 231 comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación.

Ahora bien, la ley habilita al trabajador a que considere extinguido el contrato sin esperar el transcurso de
la totalidad del plazo de preaviso, perdiendo el derecho a percibir la correspondiente contraprestación
salarial por el tiempo faltante; ello sin perjuicio de que conserva su derecho a percibir la indemnización por
antigüedad que le corresponde en función del despido (cfr. art. 236, párr. 1º, LCT). Para ello, la norma
impone que se efectúe de conformidad con lo dispuesto en el art. 240, LCT, esto es, deberá ser comunicada
expresamente al empleador por medio fehaciente, consistente en despacho telegráfico colacionado o ante
la autoridad administrativa del trabajo.

El mentado art. 236, LCT, en su 2º párrafo, faculta al empleador, luego de otorgado el preaviso, a relevar al
dependiente de sus funciones, aunque deberá durante ese lapso abonar igualmente los salarios.

Por otra parte, y teniendo en cuenta que el trabajador pretenderá reincorporarse al mercado laboral luego
de extinguido el vínculo, el art. 237, LCT le da derecho a disponer de 2 horas diarias dentro de su jornada
laboral —que pueden ser las dos primeras o bien las dos últimas—, a los fines de procurarse un nuevo
empleo; también tiene la posibilidad de optar por acumular estas horas de licencia en diversas jornadas
íntegras. Cabe aclarar que el ejercicio de este derecho, que la ley le acuerda al trabajador, en modo alguno
lleva aparejado la reducción de su salario.

3. Eficacia del preaviso

El art. 239 de la LCT priva de efectos al preaviso cuando sobreviene una suspensión por alguna de las causas
a que se refiere dicha ley, que dan derecho al cobro de salarios —como ser licencia anual ordinaria o
cualquier otra licencia paga, o por enfermedad o accidente inculpable—, "...hasta que cesen los motivos
que la originaron..." (cfr. 1º y 3º párr.), a menos que, como se indica en el 1º párrafo, el preaviso haya sido
otorgado expresamente para que comience a correr desde la finalización del hecho que motivó la
suspensión de la prestación de servicios.

En cambio, si se notifica el preaviso mientras se encuentra suspendida la prestación de servicios sin

devengamiento de salarios, dicho preaviso tendrá validez, pero desde su notificación y hasta la finalización
de su plazo dará derecho al trabajador a percibir las remuneraciones correspondientes (cfr. art. 239, 2º
párr., LCT).

4. Omisión de otorgamiento. Indemnización sustitutiva. Integración con los salarios faltantes

Tal como señala el art. 232 de la LCT, si alguna de las partes omite otorgar el preaviso, o bien lo hace pero
de modo insuficiente —léase, por plazos menores a los que legalmente corresponden—, la otra se hará
acreedora de una indemnización sustitutiva, que equivaldrá a la remuneración que le habría correspondido
al trabajador durante ese lapso.

Dicha solución alcanza, también, a los casos en que se invoca para despedir al trabajador una "justa causa"
que luego, en la instancia judicial, no logra ser demostrada.

A su turno, el art. 233, en su 2º párr., establece que si el empleador optó por despedir al trabajador sin
otorgar el preaviso, y el despido se perfecciona en una fecha que no coincide con el último día del mes, será
sancionado con una indemnización consistente en un importe dinerario equivalente a los salarios por los
días faltantes hasta, justamente, el último día del mes en que se produjo la extinción. Ello así pues, como se
dijo, a partir de la reforma operada por la ley 25.877, los plazos del preaviso comienzan a correr a partir del
día siguiente al de su notificación. Empero, esta indemnización no tendrá lugar cuando el vínculo se extinga
durante la vigencia del período de prueba previsto en el art. 92 bis de la LCT.

El monto a percibir por el trabajador ante la omisión del preaviso incluye todas las sumas que debían
devengarse en forma normal y habitual, aunque su pago no fuere mensual, tal como sucede con el sueldo
anual complementario, como así también en caso de haber existido un aumento de salario en dicho
mes(12).

A los fines de calcular la indemnización sustitutiva del preaviso omitido y la integración del mes de despido,
y en tanto la regla del art. 245, LCT, no es aplicable a estas indemnizaciones, cabe utilizar el criterio de
"normalidad próxima", que busca colocar al trabajador en una situación remunerativa lo más cercana
posible a aquella en que se encontraría si la rescisión no hubiese operado (cfr. sala IV, 20/9/2016, in re
"Magallán, Héctor L. c. Danisant S.A. s/Despido", sent. def. 101.270, entre otras).

Ahora bien, cuando el trabajador es retribuido con rubros variables, no hay modo de determinar
exactamente cuánto habría ganado durante el preaviso no otorgado, por lo que cabe proyectar una
remuneración representativa de los ingresos del trabajador, fin que se logra del mejor modo mediante el
promedio del semestre —criterio utilizado por el legislador en los arts. 155, inc. c) y 208 de la LCT— (ver,
entre otras, sala IV, 30/4/2015, "Pradal, Matías Ernesto c. Gestión Laboral S.A. y otro s/Despido", sent. def.
98.926); si en ese lapso existe un mes de retribución mayor que los demás, no existen motivos para
suponer que el dependiente ganaría la misma suma durante el preaviso, pero tampoco que ganaría una
inferior(13).

5. Jurisprudencia

Preaviso. Plenarios

"El derecho a gozar de preaviso se adquiere desde el comienzo mismo de la vinculación, sin requerirse
antigüedad mínima en el empleo".

Fallo Plenario 10, 3/6/1952, "Salaberry, Rubén Alberto c. Casa Voss", DT, 1952-410.

"El preaviso dado con anticipación inferior a la que fija la ley es nulo, por lo que el patrono debe satisfacer
la indemnización sustitutiva íntegramente y por todo el término legal. Si el trabajador ha percibido alguna
suma de dinero en concepto de indemnización por preaviso, se considerará entrega a cuenta, debiendo
deducírsela de la que legalmente le corresponda".

Fallo Plenario 37, 20/5/1957, "Barrera, Raúl c. Ducilo", DT, 1957-352.

"El empleador no tiene derecho a reclamar la indemnización por falta de preaviso cuando el trabajador se
da por despedido salvo que acredite la mala fe de éste".

Fallo Plenario 206, 22/5/1975, "Podestá, Olivo c. Antártida Argentina S.A. de Transp.", DT, 1975-563.

"Los aumentos salariales que rigieron durante el lapso de preaviso omitido, deben tomarse en cuenta para
el cálculo de la indemnización sustitutiva".
Fallo Plenario 235, 21/6/1982, "Rodríguez, Tarcisio c. Coquificadora Argentina S.A.C.I.M.", DT, 1982-D-72.

"Dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no es vulnerada por el
preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que el contrato se extinga una vez vencida
dicha garantía"

Fallo Plenario 286, 13/8/1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto S.A.", DT, 1996-B-2073.

Preaviso. Obligaciones de las partes

"...De conformidad con lo dispuesto en el art. 238 de la LCT, durante el plazo del preaviso subsisten, para
ambas partes, todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo por lo que las contingencias o
sucesos acaecidos durante dicho período no resultan irrelevantes para la evaluación del modo en que debe
considerarse disuelto el vínculo. En efecto, podría darse el caso de un hecho injuriante sobreviniente con
entidad suficiente como para validar la extinción del vínculo con expresión de causa, en un momento y
modo diverso al preavisado, podría también fallecer el trabajador o verificarse cualquier otra circunstancia
(por ej. enfermedades o licencias especiales) que altere la secuencia temporal de la condición suspensiva
que supone el previo aviso otorgado en los términos del art. 231 de la LCT (conf. arg. art. 239, LCT)...".

CNTrab., sala II, 17/10/2012, "Villarreal, Andrea Elizabeth c. Grupo Sud Latin SA s/Despido", DT, 2013 (julio),
1589.

Preaviso. Prueba de la notificación

"...Dado que el preaviso debe probarse por escrito —art. 235, Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXVI—B,
1175)-, la circunstancia de que el empleador haya comunicado verbalmente al trabajador el cierre del
establecimiento, resulta insuficiente para tener por acreditado el cumplimiento de la obligación de
preavisar...".

CNTrab., sala VII, 6/9/2007, "Montenegro, Ricardo Luis c. Soto, José Alberto", LLAR/JUR/6109/2007.

Preaviso. Salario

"...El monto a percibir por el trabajador ante la omisión del preaviso incluye todas las sumas que debían
devengarse en forma normal y habitual, aunque su pago no fuere mensual, tal como sucede con el sueldo
anual complementario, como así también en caso de haber existido un aumento de salario en dicho
mes...".

CNTrab., sala VIII, 18/9/2013, "Musi, Sebastián Gabriel c. Bayer SA y otro s/Despido", DJ del 3/4/2014, 64.
Preaviso. Indemnización sustitutiva. Cálculo

"...La indemnización sustitutiva del preaviso debe calcularse en base al promedio de los últimos seis meses
o de un lapso que refleje el ingreso normal del trabajador cuando el trabajador percibe su remuneración
con rubros variables, ya que resulta difícil establecer con exactitud cuánto habría ganado durante el
preaviso no otorgado, circunstancia que obsta a la aplicación de la normalidad próxima que se aplica a los
trabajadores que perciben remuneraciones fijas e invariables...".

CNTrab., sala I, 29/2/2012, "Barreto, Ángel Antonio c. Instituto de Investigaciones Metabólicas SA

s/Despido", LLAR/JUR/1895/2012.

TÍTULO XII De la Extinción del Contrato de Trabajo

...

CAPÍTULO II De la extinción del contrato por renuncia del trabajador

Forma

Art. 240. — La extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como
requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado cursado
personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo.

Los despachos telegráficos serán expedidos por las oficinas de correo en forma gratuita, requiriéndose la
presencia personal del remitente y la justificación de su identidad.

Cuando la renuncia se formalizara ante la autoridad administrativa ésta dará inmediata comunicación de la
misma al empleador, siendo ello suficiente a los fines del art. 235 de esta ley.

CAPÍTULO III De la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes

Formas y modalidades

Art. 241. — Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá
formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.
Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos
consignados precedentemente.

Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las
partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca
inequívocamente el abandono de la relación.

• Comentario:

6. Renuncia. Concepto. Caracteres

El art. 240, LCT, regula la renuncia como forma de extinción del contrato de trabajo que se enmarca dentro
de lo que es la voluntad unilateral del trabajador, sin generar derecho indemnizatorio a su favor.

Se la ha definido como el acto jurídico unilateral, formal y recepticio, mediante el cual el dependiente
decide, voluntariamente y sin necesidad de expresar los motivos, finiquitar el contrato de trabajo.

Como se indicó, la renuncia debe representar una manifestación libre y voluntaria del deseo del trabajador,
es decir, que la decisión haya sido tomada actuando con discernimiento, intención y libertad (cfr. art. 900,
Cód. Civil). Ello importa descartar todo acto que haya estado viciado por haber mediado error, dolo,
violencia, intimidación o simulación, o bien cuando haya habido un aprovechamiento de una situación de
necesidad, ligereza o inexperiencia del trabajador para obtener así un rédito patrimonial injustificado (cfr.
art. 954, Cód. Civil). En la práctica, tal extremo podría verse reflejado en la situación en la cual el empleador
conduce coactivamente al trabajador a presentar su renuncia para encubrir un despido incausado y
desligarse así de su responsabilidad indemnizatoria(14).

La primera de las normas citadas está actualmente tratada a lo largo de los capítulos 1 a 4 y 6 del Título IV
(en particular, arts. 260, 265, 268 a 273, 275 y 276) del nuevo Código Civil y Comercial Unificado por ley
26.994, estableciéndose los requisitos internos y externos del acto jurídico, fusionando las normas que el
anterior contenía en los arts. 897, 900 y 913; se reduce la edad a la que se adquiere el discernimiento para
los actos lícitos, que pasa de catorce a trece años; estipula que el error es causa de nulidad sólo cuando es
esencial y reconocible por el otro contratante o parte del negocio, y no cabe exigir adicionalmente el
antiguo criterio de la excusabilidad; incorpora en el mismo artículo a la omisión dolosa como causa de
invalidez de los actos, fusionando los preceptos contenidos en los arts. 931 y 933 del anterior
ordenamiento; por su parte, el art. 954 del Cód. Civil, además de lo antedicho, tiene su correlato en el art.
332 del mentado Código Civil y Comercial Unificado por ley 26.994 que, en lo sustancial, conserva el sentido
de la anterior (ver, al respecto, "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", dirigido por Ricardo L.
Lorenzetti, t. II, ps. 27 y ss., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015).
Dado su carácter unilateral, para que opere la renuncia no es óbice la falta de aceptación del empleador,
sin perjuicio de que se considerará perfeccionada una vez que la comunicación entre en la esfera de
conocimiento de éste. A partir de dicho momento, la renuncia no podrá ser retractada salvo, claro está, por
acuerdo de partes.

Tal como estipula el art. 231, LCT, el trabajador deberá otorgar el correspondiente preaviso de renuncia a
su empleador, el que será como mínimo de 15 días y deberá comunicarse por escrito.

7. Formalidades

En cuanto a la forma que debe revestir, el art. 240 de la LCT exige, en primer lugar, que la renuncia se
perfeccione mediante comunicación postal por despacho telegráfico, ya sea colacionado o simple. Este
medio es gratuito para el trabajador, de acuerdo a lo previsto en la ley 23.789. Así, el trabajador deberá
dirigirse en forma personal a la sede del correo y, acreditando su identidad con el respectivo DNI, podrá
suscribir la misiva delante del oficial del correo.

La segunda —y poco frecuente— alternativa que contempla la norma de marras es que la renuncia sea
efectuada ante la autoridad administrativa del trabajo. Como explica Maza(15), en este caso el trabajador
se presenta ante la referida autoridad y, frente a un funcionario, manifiesta su voluntad de renunciar a su
empleo. Ese funcionario levantará un acta dejando constancia de la comparecencia del trabajador, de la
comprobación de su identidad y de los datos del empleador, así como verificar que la voluntad del
renunciante haya sido libremente expresada.

En esta última hipótesis mencionada, cumplidos los recaudos antedichos, la autoridad administrativa
deberá comunicarlo inmediatamente al empleador, sirviendo a los efectos de la demostración del preaviso
por escrito (cfr. art. 235, LCT), tal la remisión efectuada por el párrafo final del art. 240, LCT.

Cabe señalar que, cualquiera sea la modalidad elegida, en todos los casos se requiere la presencia personal
del trabajador para perfeccionar la renuncia.

Las formalidades exigidas son ad solemnitatem, hacen a la validez del acto y, por consiguiente, su
inobservancia lleva aparejada su ineficacia(16). Su finalidad, se dijo, es evitar maniobras del empleador
tendientes a obtener la dimisión del trabajador por vía de coacción o engaños(17).

Va de suyo que, como correlato de la exigencia impuesta por ley de una manifestación expresa, no podrá
considerarse el silencio del trabajador —ni tampoco un comportamiento que no resulte inequívoco— para
tener por efectuada la renuncia. Dicha cuestión ha sido zanjada a partir de la sentencia dictada por la
Excma. CSJN en la causa "Padín Capella, Jorge D. c. Litho Formas SA"(18), en donde sostuvo que el
argumento contrario conduciría a admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de
trabajo, y advirtió que ello estaría en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana
de los arts. 12, 58 y concs. de la LCT.

8. Jurisprudencia

Renuncia. Requisitos de validez

"...La Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) establece formalidades para asegurar
que la renuncia implique una válida exteriorización de la voluntad del trabajador, exigiendo que sea
instrumentada personalmente mediante despacho telegráfico o ante la autoridad administrativa laboral,
por lo que aquellas que cumplan con tales exigencias son, en principio, eficaces, excepcionándose cuando
el interesado invoca y prueba que la dimisión adoleció de alguno de los vicios de error, dolo, violencia,
intimación o simulación —arts. 954 y 1045, Cód. Civil—...".

CNTrab., sala V, 12/5/2006, "Caamaño, José L. c. Cervecería y Maltería Quilmes SA", LLAR/JUR/3486/2006.

Renuncia. Nulidad

"...Corresponde declarar la nulidad de la renuncia presentada por el trabajador, pues, teniendo en cuenta la
antigüedad en su empleo, la ausencia de sanciones, su condición de analfabeto, el grado de conflictividad
que se había generado en oportunidad del envío del telegrama rescisorio y la revocatoria de la renuncia
debe concluirse que subyace un despido sin causa que debe ser indemnizado...".

CNTrab., sala VI, 22/6/2012, "Correa, Juan Carlos c. Jockey Club Asociación Civil s/Despido", DT, 2012-
septiembre, 2420.

Renuncia. Validez

"...Resulta válida la renuncia cursada por un trabajador, si no acreditó que hubiera sido víctima de
presiones por parte de su empleador con el fin de viciar su voluntad al momento del distracto...".

CNTrab., sala VII, 28/6/2010, "Fiorucci, Abel Arnaldo c. BBVA Banco Francés SA", LA LEY, 2010-E, 176.

Renuncia. Invalidez
"...Resulta inválida la renuncia efectuada por el actor cuando, frente a un presunto faltante de caja, el
empleador insinuó que lo denunciaría penalmente si no renunciaba a su puesto, pues la amenaza de
formular una denuncia penal constituye una actitud intimidatoria susceptible de invalidar la renuncia
implementada máxime cuando personal jerárquico de la demandada había acompañado al actor hasta la
oficina postal a efectos de cerciorarse de que efectivamente renunciara a su empleo...".

CNTrab., sala V, 20/6/2006, "Porras, Natalia E. c. COTO CIC SA", LA LEY, 2006-E, 615.

Renuncia. Voluntad viciada

"...Resulta inválida la decisión rupturista asumida por los trabajadores al momento de dirigir los telegramas
de renuncia a su empleo, dado que dicho acto no resultó libre, porque no fue una decisión adoptada con
discernimiento, intención y libertad en tanto obedeció a la 'presión' ejercida por el empleador...".

CNTrab., sala X, 7/3/2006, "Balbuena, Luis y otros c. Supermercados Norte SA", IMP, 2006-11, 1421.

9. Rescisión por mutuo acuerdo

A su turno, el art. 241 de la LCT trata sobre la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de
las partes, ya sea manifestado de forma expresa o tácita.

9.1. Mutuo acuerdo expreso

En el primer supuesto —contemplado en el párrafo 1º de dicha norma—, se trata de un negocio jurídico

bilateral escrito por el cual ambas partes, de común acuerdo, deciden finalizar el vínculo laboral sin
expresar la causa y sin que se genere derecho a indemnizaciones(19).

En este caso, deben cumplirse determinados recaudos formales que exige la propia norma. Así, el acto
debe ser instrumentado por escrito, ya sea formalizado en una escritura pública, o bien ante la autoridad
judicial o administrativa del trabajo. En cualquiera de estas opciones, es requisito de validez la presencia
personal del trabajador.
Ello tiene su razón de ser en que se busca garantizar la protección de la parte más débil del contrato,
verificando que quien se presenta a concertar el acuerdo extintivo sea, en efecto, el trabajador, y que su
manifestación sea un fiel reflejo de su voluntad. Al respecto, se ha dicho que "...A los fines de que el
consentimiento que hace a la esencia del negocio jurídico referido en el art. 241LCT sea válido, las
declaraciones unilaterales de voluntad que lo conforman deben haber sido expresadas con discernimiento
—entendido como que la declaración de voluntad que emanó de una persona con capacidad de hecho y de
derecho de acuerdo con las determinaciones del Código Civil—; con intención, es decir, sin errores
esenciales excusables; y libertad, en el sentido de que quien obró no sufrió ningún tipo de violencia física o
moral que lo compeliera a cumplir el acto. Si se demuestra la existencia de vicios (error, dolo, violencia,
intimación, lesión) que hubieran afectado la decisión del empleado, queda abierta la posibilidad de que se
anule el acto en cuestión..." (cfr. CNTrab., sala IV, 21/3/2016, in re "Morena, Juan Carlos c. Nobleza
Piccardo S.A.I.C. y F.S. s/Despido", sent. def. 100.238).

En este supuesto podría encuadrarse, desde mi punto de vista, la llamada "renuncia negociada": aquí, si
bien el trabajador renuncia a su empleo, lo hace luego de negociar su salida de la empresa obteniendo un
rédito económico.

De cualquier modo, y si bien se encubre bajo el ropaje de una "renuncia", en rigor de verdad la resolución
del vínculo no deja de ser un acuerdo entre las partes en el cual concurren sus voluntades.

9.2. Mutuo acuerdo tácito

El art. 241 contempla, también, la posibilidad de extinguir el vínculo por mutuo acuerdo tácito. En efecto
dicha norma, en su último párrafo, admite la validez de la manifestación tácita, cuando resulte del
comportamiento concluyente y recíproco de las partes, que traduzca inequívocamente el abandono de la
relación (cfr. sala IV, 29/2/2016, "Villar, Marcela Alejandra y otros c. Marcellarius S.A. s/Despido", sent. def.
100.138).

En este caso no se requiere formalidad alguna ni declaración expresa, por lo que no resulta necesario el
cumplimiento de los recaudos de los arts. 240 y 244 de la LCT.

La norma regula el supuesto de extinción tácita de la relación; por ende, debe merituarse la voluntad de las
partes como el acto bilateral que extingue el contrato (art. 946, Cód. Civil), por lo que la declaración de
voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tácita, o inducida por una presunción de la ley (art. 915,
Cód. Civil).

Las normas antes citadas están actualmente contenidas respectivamente, por los arts. 262 y 264 del nuevo
Código Civil y Comercial Unificado por ley 26.994, las que, en lo sustancial, conservan su sentido, aunque
simplifican su redacción y eliminan las excepciones que contenía la última norma mencionada (ver, al
respecto, "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", t. II, Ricardo L. Lorenzetti (dir.), ps. 32 y ss.,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015).

Ese comportamiento puede resultar tanto de actos positivos que evidencien la terminación de la relación
como de una prolongada conducta omisiva de ambas partes, que demuestre acabadamente el mutuo
desinterés en mantener la relación. Tal situación podría darse sin que haya ninguna declaración de acuerdo
disolutivo, cuando el trabajador simplemente deja de concurrir al trabajo y el empleador omite
completamente requerirle la concurrencia, sin que medie ningún tipo de licencia o suspensión de la
relación(20).

A lo dicho, agrega Pirolo(21) que "el factor temporal constituye un elemento relevante que deberá ser
evaluado en conjunto con otras conductas de las partes, pues es evidente que sólo después de haber
transcurrido el lapso dentro del cual cada una de las partes pudo haber exigido de la otra el cumplimiento
de las obligaciones esenciales, podría considerarse que la falta de toda exigencia recíproca denota la
intención de no continuar la relación".

Sobre el punto se ha dicho que "...cuando el trabajador —como en el sub lite— no presta tareas por más de
nueve meses y correlativamente no percibe salario, cabe entender que media tácitamente una aceptación
del acto disolutorio del contrato (art. 918 del Cód. Civil), máxime cuando no se ha probado la existencia de
vicios en la voluntad del trabajador (art. 922 del Cód. Civil)... la relación se extinguió conforme las
previsiones del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo..."(22).

10. Jurisprudencia

Mutuo acuerdo tácito. Transcurso del tiempo

"...El vínculo laboral debe considerarse extinguido por voluntad concurrente de las partes, pues el
transcurso de un año hasta que el trabajador cursó la intimación al empleador, sin que previamente alguno
de ellos hubiese manifestado deseos de continuar con la relación, refleja un comportamiento concluyente y
recíproco que se traduce en el abandono de ésta...".

CNTrab., sala IV, 30/3/2012, "Guayuan Ozuna, Diego Ariel c. Sebatico, Juan Carlos s/Despido",
LLAR/JUR/12123/2012.

Extinción por mutuo acuerdo. Autonomía de la voluntad

"...En la extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo —art. 241, Ley de Contrato de Trabajo—, el
poder de negociación del trabajador no reconoce más límite que la autonomía de la voluntad, pues en tal
supuesto el empleador no tiene obligación legal de indemnizar, por lo cual si aquel consideró que había
existido un despido encubierto, pudo haber rechazado la oferta que le realizaban y esperar el despido
directo o bien darse por despedido, con el consiguiente derecho a percibir las indemnizaciones reclamadas
y, por el contrario, si así no obró ni acreditó la existencia de una simulación o de vicios de la voluntad,
corresponde rechazar el reclamo indemnizatorio...".

CNTrab., sala IV, 30/6/2010, "Brítez, Edgardo Damián c. Organización Textil SA y otro",
LLAR/JUR/38282/2010).

Ruptura negociada. Invalidez

"...El acto conciliatorio de 'ruptura negociada' no pudo haber sido tal cuando le precedió un despido sin
causa, pues ello genera la obligación de indemnizar por parte del empleador y el pertinente derecho a ser
resarcido por parte del trabajador...".

CNTrab., sala VII, 27/4/2012, "Vega, Claudia Silvina c. Orígenes A.F.J.P. s/Diferencia de salarios", DT, 2012-
agosto, 2117.

Retiro voluntario. Art. 241, LCT. Validez

"...Corresponde rechazar la demanda por diferencias indemnizatorias si el contrato de trabajo se extinguió

por retiro voluntario, pues ese modo de extinción es asimilable al previsto en el art. 241 de la Ley de
Contrato de Trabajo aun cuando el acuerdo no hubiera sido homologado por la autoridad de aplicación y,
ante la falta de acreditación de loa existencia de vicios invalidantes de la voluntad en la firma del acuerdo
deben respetarse sus términos...".

CNTrab., sala IV, 31/8/2000, "Basualdo, Gerardo y otro c. Aerolíneas Argentinas", La Ley online.

Renuncia negociada. Eficacia

"...La renuncia negociada no es per se inválida o ineficaz ya que resulta equiparable al acuerdo disolutivo
bilateral previsto en el art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajoin fine, distinguiéndose así esencialmente
del despido unilateral...".

CNTrab., sala VIII, 29/2/2008, "Perrone, María A. c. Cencosud SA", La Ley online.

TÍTULO XII De la Extinción del Contrato de Trabajo

...

CAPÍTULO IV De la extinción del contrato de trabajo por justa causa

Justa causa

Art. 242. — Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por
parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no
consienta la prosecución de la relación.

La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de
las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las
modalidades y circunstancias personales en cada caso.

Comunicación. Invariabilidad de la causa de despido

Art. 243. — El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo
fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión
suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que
promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las
comunicaciones antes referidas.

Abandono del trabajo

Art. 244. — El abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa
constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el
plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso.

Indemnización por antigüedad o despido

Art. 245. — En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado
preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada
año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual,
normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste
fuera menor.

Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte
del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al
trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante,
juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.

Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo
anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más
favorable, en el caso de que hubiera más de uno.

Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el
convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste
servicios, si éste fuere más favorable.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre
la base del sistema establecido en el primer párrafo.

(Artículo sustituido por art. 5º de la Ley Nº 25.877 B.O. 19/3/2004)

Despido indirecto

Art. 246. — Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá
derecho a las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245.

• Comentario:

11. El despido. Generalidades

A lo largo del Capítulo IV se trata todo lo concerniente al despido, ya sea directo —esto es, aquél decidido
por el empleador— o bien indirecto —o sea, determinado por el propio trabajador—. Tal es la importancia
de este tema que constituye uno de los puntos neurálgicos de los conflictos que se suscitan en las
relaciones individuales del trabajo.

Podría definirse al "despido", en general, como el acto jurídico unilateral y recepticio mediante el cual una
de las partes —empleador o trabajador— decide ponerle fin al vínculo laboral, aniquilando con ello todos
los derechos y obligaciones que derivaban del contrato de trabajo.
Dado su carácter recepticio, adquiere eficacia a partir del momento en que entra en la esfera de
conocimiento de la contraparte.

Es sabido que, en nuestro país, el régimen jurídico del empleo privado regulado por la ley 20.744 parte de
la premisa de que el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado (cfr. art. 90)
(23) y que durará hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le
asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicios (v. art. 91).

Sin embargo, no puede soslayarse que dicho ordenamiento legal ha adoptado un sistema de "estabilidad
impropia", que le reconoce validez al despido aún en los supuestos en que no existiese justa causa para la
extinción, disponiendo la reparación ficta en base a una tarifa legal de los daños y perjuicios
presumiblemente derivados de ese acto patronal, que en la LCT se ve reflejado en la reparación pecuniaria
tarifada contemplada en el art. 245.

Al respecto, se ha dicho que la ruptura del compromiso de dar ocupación efectiva hasta que el trabajador
esté en condiciones de obtener la jubilación (conf. arts. 10, 90, 252 y concs. de la LCT) —según el modelo
de contratos de trabajo perdurables que nuestra legislación ha adoptado para los contratos ordinarios por
tiempo indeterminado— constituye un ilícito contractual, y no puede conceptualizarse como un derecho,
aun cuando el legislador, desde 1934 en adelante haya optado, en el ámbito de las relaciones privadas de
empleo, por sancionarlas exclusivamente con una indemnización tarifada de daños y perjuicios
injustamente causados y presumibles iure et de iure(24).

Cabe recordar, también, que el despido no puede ser revocado unilateralmente, requiriéndose un acuerdo
de partes para dejar sin efecto la extinción, tal como lo establece el art. 234 de la LCT.

12. Justa causa. Concepto

El art. 242 de la LCT efectúa una caracterización de lo que se entiende por "justa causa" de despido: refiere
al comportamiento —activo u omisivo— de alguna de las partes que represente un incumplimiento a las
obligaciones derivadas del contrato de trabajo, de entidad suficiente como para constituir una injuria
impeditiva de la continuidad del vínculo y desplazar de ese modo el principio de conservación regido por el
art. 10 de dicha ley(25).

La LCT habilita, así, al empleador a extinguir el contrato de trabajo cuando la referida injuria haya sido
cometida por el trabajador, eximiéndolo en estos casos de otorgar el preaviso y de abonar las
indemnizaciones respectivas (en el despido directo); y, a su vez, faculta al trabajador a denunciar el
contrato cuando el incumplimiento haya venido del lado de su empleador (despido indirecto), en cuyo caso
se hará acreedor de las indemnizaciones legales derivadas del despido (previstas en los arts. 232, 233 y 245
de dicha ley), conforme lo dispuesto en el art. 246 de la ley 20.744.
Pues bien, ¿qué puede considerarse "injuria"?

Al respecto, se ha sostenido que "el concepto de injuria es específico del derecho de trabajo y consiste en
un acto contra derecho y específicamente contra el derecho de otro"(26); y también que la injuria del art.
242, LCT, supone un comportamiento contractualmente ilícito, objetivamente grave según las
circunstancias, y capaz de hacer que no resulte equitativamente exigible a la parte afectada la prosecución
de la relación de trabajo(27).

Es útil memorar que el Alto Tribunal tiene dicho que el concepto de injuria responde a un criterio objetivo
que se refleja en el incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo(28).

Empero, como explica Maza, la LCT ha adoptado como regla el sistema de la "causal genérica", ya que no
existe una enumeración taxativa de lo que debe considerarse "injuria" en los términos de su art. 242. Así, a
tal fin cabe tenerse en cuenta lo dispuesto por los arts. 62, 63, 84 y concs. de dicha ley que aportan pautas
o criterios para la interpretación de las conductas. Una de ellas la otorga el art. 10 de la LCT, sin perjuicio de
que el criterio sustentado en el principio de perdurabilidad del contrato debe ceder ante la comprobación
de actos u omisiones de tal gravedad que tornen imposible su prosecución.

Simplemente a modo de ejemplo, podría considerarse como "injuria" la negativa a reconocer la existencia
de relación laboral —incluyendo aquí, también, el desconocimiento del carácter laboral de la vinculación—;
el despido producido en el marco de una huelga; incumplimiento del pago de rubros salariales;
incumplimiento al deber de brindar ocupación —comúnmente llamado "negativa de tareas"—; las
agresiones físicas o verbales; el acoso laboral; la imputación de un delito penal; etcétera.

Es común observar que se consigna en las comunicaciones rescisorias la llamada "pérdida de confianza". Se
ha dicho al respecto que en estos casos "...se hace alusión a un sentimiento subjetivo cuya legitimidad no
es susceptible de cuestionamiento racional. Ahora bien, en la medida que aquélla se atribuya a situaciones
que reflejan un incumplimiento de los deberes del trabajador o la inobservancia de obligaciones
contractuales que hayan causado algún perjuicio a la empresa, es claro que la decisión rescisoria de la
empleadora debe estar suficientemente fundada..."(29).

Sobre este tópico, recientemente la jurisprudencia ha sostenido que "...no resulta ocioso señalar que en el
Derecho Laboral la pérdida de confianza no funciona como motivo autónomo del despido, ya que el art.
243 de la LCT no refiere a consideraciones subjetivas sino a conductas objetivas de incumplimiento que
sean tan graves que impidan continuar la relación laboral ni tan siquiera a título provisorio (requisito este
último que deriva de la buena fe descripta en el art. 63 de la LCT). En consonancia con ello, la conducta
atribuida al otro sujeto debe ser hasta tal punto grave e injuriosa que impida la vinculación. De ahí que la
extinción de la relación laboral aduciendo como motivo la pérdida de confianza nada significa por sí mismo
sino que es necesario evidenciar que esa pérdida de confianza puede objetivarse para que los jueces
analicen la situación y puedan verificar su real configuración así como su grado de relevancia para justificar
la ruptura del vínculo. Esto es así pues, en el sistema jurídico nacional, las decisiones de las partes sobre la
extinción del contrato están sometidas al examen y decisión judicial por el art. 242 de la LCT, lo que obsta a
la consideración de sentimientos o sensaciones que no puedan ser evidenciadas en el proceso a los fines de
dicho análisis. Dicho de otro modo, la pérdida de confianza (sentimiento subjetivo) no constituye causal
autónoma de rescisión del contrato de trabajo; debe sustentarse en comportamientos injuriosos para los
intereses de la afectada, que tornen objetivamente imposible la prosecución del contrato..." (cfr. CNTrab.,
sala II, 26/11/2015, in re "F., P. J. c. Volkswagen Argentina S.A. s/Despido", LA LEY 2016-C, 399).

Por último, cabe señalar que el despido puede basarse en varios hechos y al empresario o al trabajador le
basta probar que uno de los hechos injuriantes invocados reviste la gravedad suficiente como para justificar
el despido. En efecto, la acreditación de una de las causales esgrimidas que obstó a la continuidad del
vínculo laboral y, en consecuencia, legitimó la denuncia del contrato, exime de analizar la suerte de las
restantes injurias invocadas, en virtud de la indivisibilidad del contrato de trabajo(30).

Relacionado con ello, cabe señalar que por imperio de lo normado por el art. 377 del CCyCN, quien alega un
hecho debe probarlo, correspondiéndole por ende acreditar la existencia y entidad del motivo en el que
fundó la decisión resolutoria.

13. Valoración

Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, debe tenerse presente que el 2º párrafo del art. 242, LCT, establece
que la valoración de la "injuria" deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en
consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo y las modalidades y
circunstancias personales de cada caso. Ello impone al intérprete la necesidad de valorar el incumplimiento
contractual o de conducta imputado, en el contexto fáctico y jurídico en el que acontece.

Por ende, no todo acto de incumplimiento constituye causa de denuncia del contrato de trabajo, sino sólo
aquel que puede configurar injuria.

A fin de poder establecer si, efectivamente, se ha configurado una "injuria", debe tenerse en cuenta, como
indica el art. 242, LCT, la gravedad del incumplimiento. De allí que, para erigirse en justa causa de despido,
ese incumplimiento debe asumir suficiente magnitud como para desplazar del primer plano el principio de
conservación del contrato que consagra el art. 10 de dicha ley, teniendo presente que la conducta debe
valorarse conforme los principios de buena fe, colaboración y diligencia, de acuerdo a lo dispuesto por los
arts. 62, 63, 84 y concs. de la LCT.

Por otra parte, y tal como se puntualizó en oportunidad de analizar las suspensiones por razones
disciplinarias, debe tenerse presente que del juego armónico de los arts. 10, 67, 68, 218/220, 242 y concs.
de la LCT, surge la existencia de un régimen disciplinario progresivo. Es así que no todo incumplimiento
contractual resulta apto para habilitar a la parte ofendida a extinguir, lisa y llanamente, el vínculo
contractual con justa causa —sin perjuicio de pasible de una sanción correctiva importante—, sino sólo
aquellos comportamientos o reiteraciones de conductas que no permitan consentir, de ningún modo, la
subsistencia de la relación laboral. De allí que la medida que se aplique debe ser, ante todo, razonable y
proporcional a la falta cometida o al incumplimiento evidenciado, teniendo en consideración las
circunstancias personales del dependiente, en relación a su antigüedad y a la existencia o no de
antecedentes desfavorables.

Sobre el punto se ha dicho que "...sabido es que entre las condiciones que debe reunir la respuesta del
empleador frente al incumplimiento de su dependiente, se encuentra la exigencia de proporcionalidad
entre la decisión extintiva y la gravedad de la falta. Para ello, deberán tenerse en cuenta las
particularidades de cada caso concreto, así como los antecedentes del trabajador..."(31).

La "razonabilidad" impone que la medida se sustente o se funde en una justa causa; es decir, debe ser la
derivación de un incumplimiento de alguna obligación propia del contrato de trabajo, evitando con ello que
la sanción tenga su origen en incumplimientos ajenos a aquél. Por su parte, la "proporcionalidad", como se
indicó, importa que la medida guarde una debida correlación de nivel "causa-consecuencia", esto es, que
sea adecuada a la gravedad de la falta cometida(32).

A esos recaudos la doctrina y la jurisprudencia han añadido el de la "contemporaneidad" del despido con la
falta cometida. Ello importa la necesariedad de una cierta inmediatez entre que se verifica el
incumplimiento contractual y la sanción que se aplica ya que, de lo contrario, el transcurso del tiempo sin
tomar una medida disciplinaria puede ser interpretado como un consentimiento de la conducta del
trabajador. Sin embargo, la demora en la imposición de la sanción puede deberse a la investigación que se
lleve a cabo para determinar el responsable y las circunstancias que rodearon al incumplimiento(33) —
léase, el tiempo que podría llegar a durar la tramitación de un sumario interno—.

Otra limitación está dada por la aplicación del principio non bis in idem, derivado del derecho penal y
claramente aplicable a nuestra materia. Con ello se establece la prohibición del doble juzgamiento por un
mismo hecho o que, en el concreto supuesto que se estudia, importa que el empleador tenga vedado
sancionar al trabajador en más de una oportunidad por un mismo incumplimiento. Como explica Pinto, si
consideramos el despido como una manifestación del poder disciplinario, el incumplimiento del trabajador
sancionado con otra medida no podría invocarse como causal de resolución con justa causa, pues es estaría
violando la mencionada regla y, por ende, el despido dispuesto en tales condiciones sería injustificado(34).

Al respecto, se señaló que "todo poder disciplinario, sea cual fuere la égida en la que opere, está
condicionado por la máxima de que una misma conducta no puede ser sancionada más que una vez, y por
ello, las condiciones y circunstancias de la comunicación resolutoria determinan la ilegitimidad del despido
cuando el trabajador ya había sido suspendido por la falta imputada"(35).

Asimismo, en los casos en que ello sea viable, se requiere una intimación previa a fin de que se corrijan los
incumplimientos observados. En efecto, es requisito necesario para una válida ruptura del vínculo una
intimación previa conteniendo la afirmación de hechos —u omisiones— que configuren la injuria alegada y
el apercibimiento bajo el cual se efectúa el emplazamiento, ya fuera con la finalidad de obtener de la otra
parte una revisión de la supuestamente viciosa conducta de que se trata o posibilitar el ejercicio del
derecho de réplica. Esta obligación incumbe tanto al trabajador como al empleador, pues deben conocer
cuál será la determinación que adoptará el uno o el otro, para garantizar la posibilidad de esgrimir
oportunamente sus defensas(36).
Se ha señalado, en este sentido, que "...el deber de obrar de buena fe y, fundamentalmente, el principio de
conservación del contrato (art. 10, LCT) exigen que a tal solución (léase, el despido) se arribe luego de
haber dado ocasión a la incumplidora de modificar su actitud mediante la intimación pertinente..."(37).

De igual modo, se ha sostenido que "...la impronta de los arts. 10 y 63 de la LCT le imponen a las partes
unidas por un contrato de trabajo que agoten sus recursos en pro de posibilitar la prosecución del contrato
conforme a lo que es debido, dándole la oportunidad a la contraparte de ajustar su conducta a lo que es
deseable. Así como al empleador le es exigible que, en vez de despedir por justa causa, utilice sus
facultades disciplinarias —siempre que ello sea posible— para corregir al dependiente incumplidor, al
trabajador también le es requerido que brinde una oportunidad al empleador de adecuar sus prestaciones,
cuando el incumplimiento de éste fuera eventualmente subsanable. A tal efecto, como el dependiente no
posee poder disciplinario, la herramienta que debe utilizar es la intimación..."(38).

14. Comunicación del despido. Requisitos

El art. 243 de la LCT establece que el despido por justa causa dispuesto por el empleador, así como la
denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse
por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Y,
ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido
consignada en dichas comunicaciones.

El primer requisito que establece la norma de marras es la notificación por escrito de la medida adoptada.

Como señala Pirolo, el propósito de este requisito es dar certeza al contenido de lo que se comunica(39), a
la par que se justifica en orden a evitar que el empleador pueda variar la causa del despido —como será
explicado seguidamente—.

Tratándose de un requisito de forma impuesto por la ley —ad solemnitatem—, la notificación por escrito
no puede ser sustituida por otro medio, lo que guarda coherencia con lo previsto en el art. 49 de la LCT; por
ende, de no respetarse esta formalidad, el acto se tendrá por no sucedido(40). Más allá de lo dicho, si bien
la ley manda comunicar la suspensión por escrito, lo cierto es que no estipula, concretamente, cómo
efectivizar dicha notificación. Así las cosas, el empleador podrá optar por un amplio abanico de
posibilidades, como ser un telegrama colacionado, una carta documento, un acta notarial, o incluso
haciéndole suscribir al trabajador una nota, etc. Y cualquiera sea la modalidad elegida, siempre debe
tenerse en cuenta que la parte carga con el riesgo propio del medio de comunicación elegido.

Seguidamente, el art. 243, LCT, consagra el principio de invariabilidad de la causa de despido al disponer
que no se admitirá la modificación de la causal consignada en la comunicación resolutoria, lo cual se
conjuga con la necesidad de autosuficiencia de esta última ya que, una vez invocada, no puede luego
modificarse ni ampliarse. Es que la ley procura evitar que se produzcan dudas sobre el motivo invocado y
toda discusión ulterior acerca de cuáles fueron los hechos motivantes del despido, razón por la que no
deben admitirse comunicaciones ambiguas, genéricas o vagamente formuladas, así como tampoco aquéllas
destinadas a que luego la parte que las formuló pueda referirlas según su propia conveniencia a otros
hechos(41).

Se ha dicho, sobre este aspecto, que "...la regla del art. 243 de la LCT consagra, por una parte, la
inalterabilidad de la motivación invocada para legitimar el despido con justa causa derivado de
incumplimientos de las partes, lo que permite juzgar dicha legitimidad con apego a la situación existente al
tiempo de la denuncia y, por otra, la predeterminación de la materia sobre la que versará, en caso de
controversia, la actividad probatoria..."(42).

Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la exigencia legal de que la comunicación escrita de las causas del
despido contenga la "expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del
contrato", más la invariabilidad de tal causa invocada, tienen su razón de ser en la necesidad de garantizar
el derecho de defensa del trabajador, de manera tal que al demandar sepa cuál es el incumplimiento que se
le endilgó para despedirlo y así poder organizar su defensa judicial y ofrecer las pruebas respectivas, pues
se trata del basamento mismo para que los preceptos contenidos en el art. 18 de la CN puedan hallar plena
vigencia en la solución del conflicto a desarrollarse(43).

Llevado a la práctica, ello implicaría que si el despedido no supiera cuál es el hecho u omisión que se le ha
imputado para cesantearlo, y recién lo conociera con precisión al ser contestada la demanda, quedaría en
inferioridad de condiciones procesales y se estaría violado su derecho a la defensa judicial. Lo mismo
acontecería si en la contestación de la demanda se pudiesen invocar otros hechos no comunicados
oportunamente, variando la causa oportunamente notificada. A la inversa, el trabajador que se considere
despedido en forma indirecta por incumplimientos de su empleador (cfr. art. 246, LCT) no podrá modificar
ni ampliar, al momento de iniciar la demanda, la base fáctica de su reclamo, pues debe juzgarse la
legitimidad de la medida con apego a la situación existente al tiempo de la denuncia(44), pues ello
implicaría la violación del principio de buena fe consagrado en el art. 63, LCT.

Sin embargo, también se ha sostenido que, cuando la comunicación del despido no da cumplimiento al
requisito de expresión clara de la causa del mismo, dicha exigencia puede ser obviada cuando al trabajador
no puede caberle ninguna duda respecto del motivo que se invoca, en tanto dicho supuesto es procedente
en los casos en que por la naturaleza, magnitud o gravedad del hecho imputado, resulta sobreabundante
pormenorizar las circunstancias del mismo o abundar en detalles, bastando con la mera referencia a los
acontecimientos aludidos(45).

15. Abandono de trabajo

A su turno, el art. 244, LCT, contempla esta figura, como una inobservancia por parte del dependiente a su
deber de prestar tareas, que constituye una injuria de tal gravedad que justifica la denuncia del contrato de
trabajo.

La pauta para determinar si en una determinada situación existió "abandono de trabajo" por parte del
dependiente, en los términos del art. 244, LCT, consiste en verificar si se dan dos elementos: uno material y
otro inmaterial. El material está determinado por la ausencia del trabajador y la existencia de una
intimación fehaciente por parte del empleador; y el inmaterial está vinculado con el animus o intención de
aquél de no concurrir a prestar su trabajo.

Recordemos en este punto que para que exista "abandono-incumplimiento" —denominado así para
distinguirlo del "abandono-renuncia" del art. 241, LCT(46)—, debe haber, por parte del trabajador, una
violación voluntaria e injustificada de sus deberes de asistencia y prestación efectiva del trabajo (arts. 21,
62 y 84, LCT) que implique desoír la intimación fehaciente que le cursa el empleador a fin de que retome
sus tareas(47).

Con relación al requerimiento fehaciente a retomar tareas —es decir, el llamado "requisito material"—,
éste debe ser efectuado por escrito, con expresión suficientemente clara de la situación fáctica y del
apercibimiento que conlleva el incumplimiento del trabajador, indicando asimismo con suficiente precisión
el plazo que se le otorga para que se reincorpore a sus tareas o, mínimamente, para que brinde
explicaciones acerca de sus ausencias.

Si bien el art. 244 de LCT no fija plazo a la respuesta del trabajador ante la intimación del empleador, para
poder hacer efectivo el apercibimiento y despedirlo, deben tenerse en cuenta los principios de buena fe,
colaboración y solidaridad, resultando razonable un lapso no menor a 48 horas, tiempo razonable para que
el dependiente pueda dar las explicaciones del caso o se reincorpore a prestar tareas(48). Nótese que, de
otorgarse un lapso menor, se pondría en una situación de aún más hiposuficiencia al dependiente, incluso
frente al plazo que le concede la propia LCT en el art. 57 al empleador para que responda los
emplazamientos efectuados por el trabajador, relativos al cumplimiento o incumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato de trabajo.

En cuanto al otro aspecto —el "inmaterial"—, no se discute en la jurisprudencia y la doctrina que el

abandono de trabajo requiere por parte del dependiente una conducta de clara e inequívoca dejación del
empleo, circunstancia que no se configura cuando no hay voluntad de desertar y las partes están
intercambiando notificaciones que evidencian que el trabajador no buscaba dejar su trabajo sino que
reclamaba aclaraciones relativas a su situación laboral y el pago del salario que consideraba adeudado.

Sobre el punto, jurisprudencialmente se ha dicho que "...cuando el trabajador responde a la intimación

cursada por el principal exponiendo los motivos de las ausencias que, justificados o no, revelaban su
intención de no abandonar el contrato de trabajo, no se configura el abandono de trabajo al que alude el
art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues en estos casos no se abandona la relación laboral, sino que
se invoca una justificación para no cumplir con la obligación prevista en el art. 84 de la mencionada ley, que
si bien pueden tener un margen de litigiosidad e incluso constituir la base de un incumplimiento relevante,
no permiten concluir que existió una intensión definitiva de abandono..."(49).
Cabe agregar, por último, que por imperio del principio general que en materia probatoria emana del art.
377 del CCyCN, corresponderá al empleador acreditar que, en efecto, el distracto se produjo por exclusiva
culpa del dependiente quien, teniendo en cuenta que se sustrajo injustificadamente de su débito laboral y
que no se presentó a trabajar con posterioridad a la intimación de reintegro, decidió abdicar del contrato
que los vinculaba.

16. El despido sin justa causa

Como se mencionara anteriormente, el "despido" es el acto jurídico unilateral y recepticio mediante el cual
una de las partes decide ponerle fin al contrato de trabajo, aniquilando con ello todos los derechos y
obligaciones que derivaban de ese vínculo.

En el concreto caso que ahora se analiza, tal medida viene dispuesta por el empleador, y sin invocar
ninguna causa —también llamado despido ad nutum—.

Cabe recordar que, según considera una amplia mayoría de la doctrina(50), la ruptura injustificada por
parte del empleador del contrato laboral por tiempo indeterminado constituye un "ilícito contractual",
donde se soslaya el principio de continuidad de la relación laboral (cfr. art. 10, LCT) y se viola la promesa de
dar ocupación hasta que el dependiente esté en condiciones de obtener alguna de las prestaciones
previsionales de la ley 24.241.

En ese sentido, el ordenamiento legal laboral argentino ha adoptado un sistema de "estabilidad impropia",
que le reconoce validez al despido aún en los supuestos en que no existiese justa causa para la extinción,
disponiendo la reparación ficta en base a una tarifa legal de los daños y perjuicios presumiblemente
derivados de ese acto patronal.

16.1. La indemnización por antigüedad

La LCT establece en el art. 245 los parámetros para la determinación de la reparación del despido
incausado, lo cual se traduce en el cumplimiento del mandato del art. 14 bis de la CN de proteger al
trabajador contra el despido arbitrario.
El sistema indemnizatorio tarifado está formado por dos variables preestablecidas por la ley: el salario y la
antigüedad del trabajador para el empleador. Asimismo, se estructura con un sistema de topes mínimo y
máximo.

Como explica Guisado(51), el sistema de indemnización tarifada o forfataria parte de dos supuestos
fundamentales: la idea de que la reparación no debe ser total sino parcial y el principio de la supresión del
arbitrio judicial mediante el establecimiento de indemnizaciones fijas. Ello importa dejar de lado el principio
de la reparación integral. De allí que se ha dicho que la indemnización tarifada prevista en el art. 245, LCT,
está destinada a reparar todo tipo de daño patrimonial y extrapatrimonial originado en la pérdida del
empleo(52).

Sobre el punto se ha sostenido que "...la indemnización tarifada prevista en el art. 245, LCT, está destinada
a reparar todo tipo de daño patrimonial y extrapatrimonial originado en la pérdida del empleo. En nuestro
sistema de relaciones laborales, el legislador opta por hacer efectiva la 'protección contra el despido
arbitrario' consagrada en el art. 14 de la CN, mediante un sistema indemnizatorio tarifado. Esta
indemnización implica, al decir de Deveali, una solución de carácter transaccional (cfr. 'Lineamientos del
Derecho del Trabajo', p. 39) ya que si bien se reconoce el derecho a una indemnización por un importe
cuyas bases de determinación están preestablecidas en la misma ley (con independencia de la existencia de
daño) la norma pone un tope máximo dejando de lado la reparación integral..."(53).

16.2. Cálculo de la indemnización. Parámetros

Como se indicara precedentemente, las pautas a considerar para efectuar el cálculo de la indemnización
prevista en el art. 245, LCT, son la antigüedad en el empleo, el salario, y la existencia de topes (mínimos y
máximos).

16.2.1. Antigüedad

El tiempo de servicio a las órdenes de un mismo empleador se computa por la sumatoria de los distintos
lapsos efectivamente trabajados desde su ingreso y hasta la extinción, sin perjuicio del modo en que hayan
cesado con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 18, 19 y 255 de la LCT; sin embargo, debe
tenerse en cuenta la excepción prevista en el art. 253 de dicha ley para el caso del trabajador jubilado que
reingresa a prestar servicios para el mismo empleador(54).
Debe tenerse en cuenta que, con la redacción definitiva dada al art. 92 bis de la LCT por ley 25.877, el
contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entiende celebrado a prueba durante los primeros 3
meses, lapso durante el que cualquiera de las partes podrá disolver el vínculo sin necesidad de expresar la
causa y sin generar derecho a indemnización. A la par de ello, cabe recordar que la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo había dictado el 30/3/1979, en pleno, el Fallo nro. 218 en la causa "Sawady,
Manfredo c. SADAIC Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/Cobro de pesos", en que
se resolvió que "[e]l trabajador con antigüedad no mayor de tres meses, despedido sin causa, no tiene
derecho a la indemnización prevista en el art. 266 de la LCT" (actualmente, art. 245, LCT).

16.2.2. Salario

El art. 245, LCT, manda calcular la indemnización por antigüedad tomando como base la mejor
remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año trabajado o durante el tiempo
de prestación de servicios si éste fuera menor.

En cuanto a la "mejor remuneración", debe tomarse el salario más alto dentro del último año, a cuyo fin
únicamente cabe tener en cuenta los conceptos definibles como remuneración, sin contar aquellas
prestaciones que no tienen naturaleza remuneratoria (por ejemplo, las asignaciones familiares y los
beneficios sociales previstos en el art. 103 bis o en el art. 223 bis de la LCT)(55).

Empero, no debe soslayarse la inclusión de sumas no remunerativas emanadas de acuerdos salariales en la

base de cálculo, con fundamento en la doctrina emanada de los fallos del Alto Tribunal in re "Díaz c.
Cervecería" y "González c. Polimat SA", con remisión a las consideraciones y conclusiones expuestas en la
causa "Pérez c. Disco SA".

Por otra parte, en caso de que el salario esté compuesto por remuneraciones variables, mensuales,
normales y habituales, éstas no deben ser promediadas para el cálculo de la indemnización por despido,
conforme la doctrina emanada del Fallo Plenario nro. 298 dictado en autos "Brandi, Roberto Antonio c.
Lotería Nacional S.E. s/Despido" (del 5/10/2000).

De igual modo, por aplicación de la doctrina emanada del Fallo Plenario dictado en los autos "Torres, Elvio
c. Pirelli Técnica SA s/Despido" (nro. 288 del 1/11/1996), "en caso de despido, la remuneración que al
trabajador le corresponde por la fracción del mes en que se produjo, no debe computarse —a los fines del
art. 245, LCT— proyectada a la totalidad de dicho mes". Es por ello que, conforme esta doctrina, no podría
válidamente tomarse como base salarial, aunque haya sido la mejor, la remuneración correspondiente al
mes de la extinción.

El salario tiene que tener periodicidad "mensual", como marca la norma en estudio; esto es, debe
considerarse la totalidad de las retribuciones que se han devengado a favor del trabajador mes a mes.
Este aspecto ha suscitado posiciones encontradas doctrinaria y jurisprudencialmente. El eje del debate se
centraba respecto a los rubros que correspondía incluir en la base de cálculo, pues se abonan con una
periodicidad distinta a la mensual (tal el caso del SAC y de los "bonus" anuales).

Pues bien, dicha cuestión ha sido zanjada a partir de la sentencia dictada por la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo en pleno en los autos "Tulosai, Alberto Pascual c. Banco Central de la República
Argentina s/Ley 25.561"(56), en el que se sentó la siguiente doctrina: "1º) No corresponde incluir en la base
salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la LCT, la parte proporcional del sueldo anual
complementario; 2º) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación
abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño
del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo
del art. 245 de la LCT".

De dicho fallo puede extraerse, en definitiva, que las retribuciones devengadas con una frecuencia de pago
distinto a la mensual, salvo supuestos de diferimiento fraudulento, no deben computarse para la base de
cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT, aun con la modificación que la ley 25.877 (B.O. del
19/3/2004) hizo del vocablo "percibida" por "devengada" en dicha norma(57).

Como ya se vio, la remuneración a tomar como base de cálculo debe tratarse de la mejor devengada en
forma mensual; pero, además, a estas características debe sumarse la de ser "normal y habitual"(58).

Etala(59) explica que, en materia remuneratoria, el carácter de "normal" debe ser determinado en función
de su opuesto, es decir, de lo "anormal". Así, refiere, por ejemplo, a un ingreso desde todo punto de vista
excepcional y que no responde a la forma de cómo se ha desarrollado el contrato de trabajo. Pirolo(60), por
su parte, señala que la "habitualidad" está dada por la reiteración en el pago del concepto remuneratorio, y
que es normal y habitual cuando su percepción no depende de ningún evento.

En suma, conceptos tales como horas extras, comisiones, premios, etc., sólo deberán ser tenidos en cuenta
para determinar la base de cálculo que contempla el art. 245 en su 1º párrafo si revisten el carácter de
mensuales, normales y habituales.

Al respecto, se ha dicho que para determinar la mejor remuneración normal y habitual deben contarse los
rubros normales y habituales y seguidamente seleccionar la mejor retribución(61).

16.2.3. Topes
Como se señalara, el art. 245, LCT, establece un sistema de topes a aplicar a la remuneración: uno mínimo y
otro máximo.

— El tope mínimo está contemplado en el último párrafo de la norma de marras, en donde se establece —
luego de la reforma operada por la ley 25.877— un piso indemnizatorio de 1 mes de sueldo, calculado
sobre la base de la mejor remuneración mensual, normal y habitual, sin tope.

— Por su parte, el tope máximo a la remuneración que debe servir de base de cálculo viene establecido en
el 2º párrafo del mentado art. 245, LCT.

Reza dicha parte de la norma que "dicha base no podrá exceder el equivalente de 3 veces el importe
mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio
colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional,
excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar
el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo".

Cabe tener presente, también, que el 3º párrafo del artículo en cuestión contempla el caso de los
trabajadores no convencionados, al sostener que "para aquellos trabajadores excluidos del convenio
colectivo de trabajo el tope ... será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al
convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno".

Pues bien, la limitación antedicha en modo alguno puede considerarse un elemento distorsivo del régimen
resarcitorio. Ya desde hace tiempo la CSJN viene sosteniendo, al respecto, que "en cumplimiento del deber
constitucional del Estado de asegurar la protección del trabajador contra el despido arbitrario (art. 14
nuevo de la CN), corresponde al legislador establecer las bases jurídicas que reglamentan las relaciones del
trabajo y las consecuencias que se derivan del contrato laboral sin que los jueces se hallen facultados para
decidir sobre el mérito o conveniencia de la legislación sobre la materia"(62); y más recientemente en el
conocido caso "Vizzoti"(63) reiteró que "no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen
tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa".

A la par, el Máximo Tribunal ha sostenido la obligatoriedad de la aplicación del tope previsto en el mentado
art. 245, LCT, incluso en los supuestos en que el trabajador no se halla convencionado(64), o bien cuando el
Ministerio de Trabajo no publica los topes del convenio respectivo(65).

De igual modo, se ha dicho que los jueces, al calcular la indemnización por antigüedad, tienen la obligación
de aplicar el tope previsto en el art. 245 (o el que estimen pertinente si fuera planteada su
inconstitucionalidad), tanto cuando el CCT es individualizado con el número como cuando, por la
descripción de los hechos que conciernen a la actividad desplegada por la empleadora, es indudable la
aplicación de un determinado convenio al que las partes, aún sin indicar su número, hacen referencia de
manera explícita a través de sus argumentaciones(66).
Ahora bien, no puede válidamente aceptarse que la relación entre la mejor remuneración normal y habitual
y el tope indemnizatorio provoque una disminución de la pauta inicial de tal magnitud que resulte
confiscatoria y que dicha reducción se traslade aritméticamente a la reparación pretendida.

En ese sentido, la CSJN ha sentado, en la ya citada causa "Vizzoti", una doctrina específica en lo relativo a la
relación que debe mediar entre el tope convencional y la mejor remuneración normal y habitual que debe
considerarse para calcular la indemnización por despido incausado.

En efecto, en dicho precedente la Corte Federal, tras analizar las disposiciones del citado art. 245, LCT, a la
luz de las reglas de los arts. 14 bis y 28 de la CN, de la jurisprudencia del propio Tribunal y de normas de los
convenios internacionales incorporados a la Ley Fundamental, consideró que "no resulta razonable, justo ni
equitativo que la base salarial prevista en el párrafo 1º del citado art. 245, LCT, vale decir 'la mejor
remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de
prestación de servicios, si éste fuera menor', pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su
párrafos 2º y 3º... Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la
confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje ... Permitir que el
importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los
fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico
que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el
trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el
despido arbitrario y condiciones equitativas de labor...".

En dicha inteligencia, tal como lo ha remarcado la Corte en la citada doctrina judicial, es admisible que el
legislador reduzca las indemnizaciones al aplicar un tope salarial, pero no es posible aceptar que esa
reducción sea cuantitativamente tan importante como para disminuir substancialmente lo que se
estableció como regla. Así, en los casos en que el tope previsto en el respectivo CCT supere el máximo nivel
de confiscación tolerable, corresponderá declarar su inconstitucionalidad y, consecuentemente, aplicar la
limitación a la base salarial prevista en los párrafos 2º y 3º del citado art. 245, LCT, sólo hasta el 33% de la
mejor remuneración mensual normal y habitual computable(67).

17. Jurisprudencia

Despido indirecto. Procedencia

"...El incumplimiento en el pago de las vacaciones en tiempo oportuno, como así también la omisión de
entrega de ropa de trabajo y pago del reintegro por el servicio de lavado y planchado, se constituyen en
injurias suficientes que justifican el despido indirecto...".

CNTrab., sala V, 20/2/2014, "B., M. c. Centromédica SA s/Despido", DT, 2014-julio-1861.

Despido indirecto. Maternidad

"...El despido indirecto dispuesto por la trabajadora luego de que la patronal rechazara restablecerle
funciones y categoría laboral, debe considerarse justificado porque, la empleadora no acreditó la existencia
de una necesidad empresarial objetiva, operativa y/o de organización que motivaran el mantenimiento de
los cambios transitorios implementados durante la licencia por maternidad de la cual gozó aquélla, por lo
que se constituye en un ejercicio abusivo del ius variandi...".

CNTrab., sala II, 30/12/2013, "Frías, Marisa Alejandra c. Asistencia y Prestación de Salud SA y otro
s/Despido", LA LEY, 2014-B, 79.

Despido por graves anomalías

"...Es ajustada a derecho la decisión de la empleadora de despedir a una trabajadora que se desempeñaba
como agente de propaganda médica, pues, se encuentra acreditado que cometió graves anomalías en sus
informes de reportes de visitas, a través de los cuales puso en conocimiento de la empresa tareas
cumplidas que no se llevaron a cabo como visitas a profesionales médicos a los que no visitó y ello
constituye una injuria de gravedad tal que frustra la expectativa acerca de una conducta leal y acorde con el
deber de fidelidad y buena fe, generando la convicción de que el mismo ya no resulta confiable...".

CNTrab., sala VI, 30/9/2013, "C., M. F. G. c. T.R.B. Pharma SA s/Despido", DJ, 19/3/2014, 51.

Insultos y amenazas

"...Resulta justificado el despido directo dispuesto respecto de un trabajador que insultó y amenazó al
presidente de la sociedad empleadora pues, si bien la denuncia penal por amenazas dirigida contra aquél
fue desestimada por inexistencia de delito, ello no obsta a que la conducta descripta sea considerada
injuria suficiente para justificar la ruptura contractual dispuesta...".

CNTrab., sala I, 31/5/2010, "Toledo, Hugo Norberto c. Guardia Real SA", LA LEY, 2010-D, 509.

Despido indirecto. Improcedencia. Falta de intimación previa

"...No hubo un emplazamiento del trabajador a su empleadora a fin de modificar las condiciones impuestas
previo a denunciar el contrato, conducta exigida en función de los principios de conservación del vínculo
(art. 10, LCT) y de los deberes genéricos nacidos de los arts. 62 y 63, LCT, sino que directamente comunicó
su decisión de considerarse despedido por los incumplimientos imputados a aquella...".
CNTrab., sala IV, 26/2/2013, "García de Mita, Leandro Pablo c. Banco de Galicia y Buenos Aires SA
s/Despido", sent. def. 96.907.

Despido. Violación del principio non bis in ídem

"...Todo poder disciplinario, sea cual fuere la égida en la que opere, está condicionado por la máxima de
que una misma conducta no puede ser sancionada más que una vez, y por ello, las condiciones y
circunstancias de la comunicación resolutoria determinan la ilegitimidad del despido cuando el trabajador
ya había sido suspendido por la falta imputada...".

CNTrab., sala I, 15/11/2010, "Pérez, Cristian Leonardo c. Wonder New SRL", LLAR/JUR/78888/2010.

Injuria. Concepto. Proporcionalidad

"...Para que el incumplimiento del trabajador sea hábil para constituir justa causa de despido, debe
configurar injuria en los términos previstos en el art. 242, LCT (Adla, XXXVI-B, 1175) con magnitud suficiente
como para desplazar el principio de conservación del empleo, requiriendo la concurrencia de los recaudos
de causalidad, oportunidad y proporcionalidad, el cual no se cumple si el empleador podía adoptar otras
medidas disciplinarias previas...".

CNTrab., sala III, 17/7/2008, "Ortiz, Cristian Eduardo c. Callobre SA", LLAR/JUR/6536/2008.

Valoración de la injuria

"...La valoración de la injuria debe ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el
carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según la ley, y las modalidades y
circunstancias personales de cada caso, teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad
y oportunidad...".

CNTrab., sala I, 31/8/2001, "Maciel, Alejandro c. Molba SA", DT, 2002-A-77.

Comunicación del despido. Invariabilidad de causa

"...la regla del art. 243 de la LCT consagra, por una parte, la inalterabilidad de la motivación invocada para
legitimar el despido con justa causa derivado de incumplimientos de las partes, lo que permite juzgar dicha
legitimidad con apego a la situación existente al tiempo de la denuncia y, por otra, la predeterminación de
la materia sobre la que versará, en caso de controversia, la actividad probatoria...".
CNTrab., sala II, 30/8/2011, "Laflor, Romina Vanesa c. Terra, Aníbal Marcelo y otro s/Despido", sent. def.
99.566.

Abandono de trabajo. Falta de configuración

"...Para que exista 'abandono-incumplimiento' -lo he de denominar así para distinguirlo del abandono—
renuncia del art. 241, LCT—, debe haber, por parte del trabajador, una violación voluntaria e injustificada
de sus deberes de asistencia y prestación efectiva del trabajo (art. 21, 62 y 84, LCT) que implique desoír la
intimación fehaciente que le cursa el empleador a fin de que retome tareas. Es decir, la pauta para
determinar si en una determinada situación existió 'abandono-incumplimiento' por parte del dependiente,
es verificar si se dan dos elementos: uno material y otro inmaterial. El material está determinado por la
ausencia del trabajador y la existencia de una intimación fehaciente por parte del empleador. Y el
inmaterial está vinculado con el 'animus' o intención de no concurrir a prestar su trabajo. En el caso, no se
configuró el abandono de trabajo...".

CNTrab., sala IV, 27/4/2012, "Amena, Norma Inés c. Clínica Olivos SA s/Despido", sent. def. 96.256.

Despido. Abandono de trabajo. Art. 244, LCT

"...Para que se configure la situación de 'abandono-incumplimiento' es necesario que el trabajador no haya

concurrido a prestar servicios (ausencia), que no haya tenido la intención de concurrir a trabajar, y que la
empleadora lo haya intimado fehacientemente a retomar tareas. En el caso, no se acreditó la intención de
no concurrencia del trabajador, que fue la causa invocada por la empleadora para despedirlo...".

CNTrab., sala IV, 23/10/2012, "Valenzuela, Norberto Eduardo c. Ham Nam Sun s/Despido", sent. def.
96.664.

Abandono de trabajo. Falta de configuración

"...Cuando el trabajador responde a la intimación cursada por el principal exponiendo los motivos de las
ausencias que, justificados o no, revelaban su intención de no abandonar el contrato de trabajo, no se
configura el abandono de trabajo al que alude el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues en estos
casos no se abandona la relación laboral, sino que se invoca una justificación para no cumplir con la
obligación prevista en el art. 84 de la mencionada ley, que si bien pueden tener un margen de litigiosidad e
incluso constituir la base de un incumplimiento relevante, no permiten concluir que existió una intensión
definitiva de abandono...".

CNTrab., sala VIII, 28/5/2011, "Pereyra, Jorge Alejandro c. Aventura Emprendimientos SA y otro",
LLAR/JUR/18555/2011.

Retención de tareas
"...El despido dispuesto por la empleadora por abandono de trabajo no se ajusta a derecho si el trabajador
se encontraba haciendo uso de su legitimo derecho de retener tareas hasta tanto la empleadora le
restituyera su puesto como coordinador de terapia intensiva del que lo había relevado ocasionándole un
retroceso en su carrera profesional, máxime cuando no existió consentimiento del trabajador a tal
cambio...".

CNTrab., sala I, 30/7/2013, "Silva, José Luis c. Federación de Círculos Católicos de Obreros s/Despido",
LLAR/JUR/51487/2013.

Indemnización art. 245, LCT. Base de cálculo

"...Para calcular la indemnización del art. 245 de la LCT, debe computarse la mejor remuneración mensual,
normal y habitual del trabajador despedido, y no simplemente la remuneración mensual habitual, como
pretende la parte demandada, pues esta pauta no se corresponde con la directriz de la norma aplicable...".

CNTrab., sala V, 23/3/2007, "Schcolnik, Alejandro J. c. Banco Bansud", DT, 2007-B-1095.

Indemnización art. 245, LCT. Salario base de cálculo

"...A efectos de tomar como base de la indemnización por despido a la mejor remuneración normal y
habitual —art. 245 de la ley 20.744 (t.o. 1976)—, no debe considerarse como tal al salario que
efectivamente pagó el empleador, sino a aquél que, pese a no haber sido abonado, debió normalmente
percibir el trabajador como consecuencia de haber puesto su fuerza de trabajo al servicio del principal...".

CNTrab., sala X, 6/12/2007, "Berrio, Silvia Andrea c. Ger, Viviana Alba", LLAR/JUR/10584/2007.

Indemnización art. 245, LCT. Base de cálculo. Carácter de "normal y habitual"

"...El art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone tomar como módulo 'la mejor remuneración
mensual, normal y habitual', y debe entenderse que estos adjetivos se refieren a rubros que componen el
salario, para excluir gratificaciones extraordinarias, sueldo anual complementario u otras prestaciones que
por su naturaleza no sean susceptibles de ser ganadas todos los meses. Tal característica no es aplicable a
los plus o premios por asistencia y puntualidad, como a los feriados laborados, por lo que no existe motivo
para excluirlos del cálculo sin prueba concreta de su anormalidad y no habitualidad...".

CNTrab., sala IX, 29/3/1999, "Esquivel, Margarita S. y otro c. Bagley SA", DT, 1999-B-1569.

Despido. Inconstitucionalidad art. 245, LCT

"...Si por aplicación del tope indemnizatorio previsto por el art. 245 de la ley 20.744 se consagra un
'derecho a despedir con mínimas e irrelevantes consecuencias jurídicas', corresponde declarar la
inconstitucionalidad de la norma mencionada, toda vez que se encuentran violados los artículos 14 bis y 17
de la Constitución Nacional...".

CNTrab., sala III, 12/7/2013, "Coria, Carlos Alberto c. YPF SA s/Despido", LLAR/JUR/51439/2013.

Despido. Aplicación de tope. Trabajador no convencionado

"...Deviene improcedente la pretensión del trabajador de que no se aplique tope alguno a la indemnización
por despido, con sustento en la modificación introducida por la ley 25.877 al cuarto párrafo del art. 245, y
la circunstancia de que el aquí actor nunca estuvo comprendido en ningún convenio colectivo, por lo cual
no podría estar excluido de régimen alguno de esa naturaleza, dado que la modificación lingüística no
implica cambio en los alcances de la norma e interpretar lo contrario conllevaría consagrar una categoría de
trabajadores que tendrían derecho a obtener una indemnización al margen de cualquier limitación —tope
legal—, lo que no condice con una adecuada hermenéutica jurídica...".

CNTrab., sala I, 27/3/2013, "Machado de Villafañe, Tomás Antonio c. General Motors de Argentina SRL", LA
LEY, 2013-D, 222.

Inconstitucionalidad del tope indemnizatorio. Desnaturalización de la garantía de protección contra el

despido arbitrario

"...Corresponde declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175), pues su aplicación conlleva una disminución muy
significativa en el salario base percibido por el trabajador —en el caso, de un 68,4%—, lo cual implica una
desnaturalización del derecho a una adecuada protección contra el despido arbitrario, contemplado en el
art. 14 de la Constitución Nacional...".

CNTrab., sala II, 17/2/2010, "Aiassa, Eduardo Francisco c. Culligan Argentina SA", LLAR/JUR/4011/2010.

TÍTULO XII De la Extinción del Contrato de Trabajo

...

CAPÍTULO V De la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo

Monto de la indemnización
Art. 247. — En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o
disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá
derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el art. 245 de esta ley.

En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.

Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos
cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.

CAPÍTULO VI De la extinción del contrato de trabajo por muerte del trabajador

Indemnización por antigüedad. Monto. Beneficiarios

Art. 248. — En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el art. 38 del Decreto-ley
18.037/69 (t.o. 1974) tendrán derecho, mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación
allí establecido, a percibir una indemnización igual a la prevista en el art. 247 de esta ley. A los efectos
indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, la mujer
que hubiese vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos (2)
años anteriores al fallecimiento.

Tratándose de un trabajador casado y presentándose la situación antes contemplada, igual derecho tendrá
la mujer del trabajador cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada de
hecho al momento de la muerte del causante, siempre que esta situación se hubiere mantenido durante los
cinco (5) años anteriores al fallecimiento.

Esta indemnización es independiente de la que se reconozca a los causa-habientes del trabajador por la ley
de accidentes de trabajo, según el caso, y de cualquier otro beneficio que por las leyes, convenciones
colectivas de trabajo, seguros, actos o contratos de previsión, le fuesen concedidos a los mismos en razón
del fallecimiento del trabajador.

CAPÍTULO VII De la extinción del contrato de trabajo por muerte del empleador

Condiciones. Monto de la indemnización

Art. 249. — Se extingue el contrato de trabajo por muerte del empleador cuando sus condiciones
personales o legales, actividad profesional y otras circunstancias hayan sido la causa determinante de la
relación laboral y sin las cuales ésta no podría proseguir.
En este caso, el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 247 de esta ley.

CAPÍTULO VIII De la extinción del contrato de trabajo por vencimiento del plazo

Monto de la indemnización. Remisión

Art. 250. — Cuando la extinción del contrato se produjera por vencimiento del plazo asignado al mismo,
mediando preaviso y estando el contrato íntegramente cumplido, se estará a lo dispuesto en el art. 95,
segundo párrafo, de esta ley, siendo el trabajador acreedor a la indemnización prevista en el art. 247,
siempre que el tiempo del contrato no haya sido inferior a un (1) año.

CAPÍTULO IX De la extinción del contrato de trabajo por quiebra o concurso del empleador

Calificación de la conducta del empleador. Monto de la indemnización

Art. 251. — Si la quiebra del empleador motivara la extinción del contrato de trabajo y aquélla fuera debida
a causas no imputables al mismo, la indemnización correspondiente al trabajador será la prevista en el
artículo 247. En cualquier otro supuesto dicha indemnización se calculará conforme a los previstos en el
artículo 245. La determinación de las circunstancias a que se refiere este artículo será efectuada por el juez
de la quiebra al momento de dictar la resolución sobre procedencia y alcances de las solicitudes de
verificación formuladas por los acreedores.

(Artículo sustituido por art. 294 de la Ley Nº 24.522 B.O. 9/8/1995)

CAPÍTULO X De la extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador

Intimación. Plazo de mantenimiento de la relación

Art. 252. — Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de
la ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los
certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el
empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un
plazo máximo de un año (Párrafo sustituido por art. 6º de la Ley Nº 24.347 B.O. 29/6/1994).

Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para
el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales.

La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso
establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se
considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de
trabajo.

(Artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 21.659 B.O. 12/10/1977)

Trabajador jubilado

Art. 253. — En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a
prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el
empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo
y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el art. 245 de esta ley o en su caso lo
dispuesto en el art. 247.

En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese (Párrafo
incorporado por art. 7º de la Ley Nº 24.347 B.O. 29/6/1994).

CAPÍTULO XI De la extinción del contrato de trabajo por incapacidad o inhabilidad del trabajador

Incapacidad e inhabilidad. Monto de l