UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

FACULTAD DE DERECHO
DIVISIÓ.N DE UNIVERSIDAD ABIERTA

ANTOLOGÍA DE TEXTOS PARA LA ASIGNATURA:

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO

SEMESTRE 2020-2

PROFESOR: DR. JAVIER ROMO MICHAUD

ENERO-MAYO DE 2020
ADVERTENCIA ACERCA DE LOS DERECHOS DE AUTOR.

Los documentos que se reproducen en esta Antología, son transcripciones parciales de obras originales, que no
afectan su normal explotación, y se realizan con fines exclusivamente pedagógicos al amparo del permiso contenido
en las fracciones 1 y 111 del artículo 148 de la Ley Federal de Derechos de Autor; de conformidad también con lo
señalado en el artículo IV bis. 2 de la Convención Universal sobre Derecho de Autor; y con apego a lo señalado en
los artículos 9.2 y 10.2 y 10.3, del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, que
permiten utilizar lícitamente en la medida justificada por el fin perseguido, las obras literarias a trtulo de ilustración
de la enseñanza por medio de publicaciones, con tal de que esa utilización sea conforme a los usos honrados,
debiendo mencionar la fuente y el nombre del autor, si este nombre figura en la fuente.

A) Ley Federal de Derechos de Autor

Artículo 148. Las obras literarias y artísticas ya divulgadas podrán utilizarse, siempre que no se afecte la explotación
normal de la obra, sin autorización del titular del derecho patrimonial y sin remuneración, citando Invariablemente la
fuente y sin alterar la obra, sólo en los siguientes casos:
l. Cita de textos, siempre que la cantidad tomada no pueda considerarse como una reproducción simulada y
sustancial del contenido de la obra; 111. Reproducción de partes de la obra, para la critica e investigación clentlfica,
literaria o artística;

B) Convención Universal sobre Derecho de Autor, revisada en París, 1971

Artículo IV bis 1. Los derechos mencionados en el artículo 1 comprenden los fundamentales que aseguran la
protección de los Intereses patrimoniales del autor, incluso el derecho exclusivo de autorizar la reproducción por
cualquier medio. La representación y ejecución públicas y la radiodifusión. Las disposiciones del presente artículo
se aplicarán a las obras protegidas por la presente Convención, en su forma original o en cualquier forma
reconocible derivada del original.
2. No obstante, cada Estado· contratante podrá establecer en su legislación nacional excepciones a los derechos
mencionados en el párrafo 1 del presente artículo, siempre que no sean contrarias al espíritu ni a las disposiciones
de la presente Convención. Sin embargo, los Estados que eventualmente ejerzan esa facultad deberán conceder un
nivel razonable de protección efectiva a cada uno de los derechos que s(ilan objeto de estas excepciones.

C) Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas. del 9 de septiembre de 1886.
Completado en París el 4 de mayo de 1896. Revisado en Berlln el 13 de noviembre de 1908. Completado en Berna
el 20 de marzo de 1914 y revisado en Roma el 2 de junio de 1928. En Bruselas el 26 de junio de 1948. En
Estocolmo el 14 de julio de 1967 en París el 24 de julio de 1971 y enmendado el 28 de septiembre de 1979.

Artículo 9
Derecho de reproducción:
1. En general; 2. Posibles excepciones; 3. Grabaciones sonoras y visuales
2) Se reserva a las legislaciones de los paises de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en
determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause
un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

Artículo 10
Libre utilización de obras en algunos casos:
1. Citas; 2. Ilustración de la enseñanza; 3. Mención de la fuente y del autor
2) Se reserva a las legislaciones de los paises de la Unión y de los Arreglos particulares existentes o que se
establezcan. entre ellos lo que concierne a la facultad de utilizar lícitamente, en la medida justificada por el fin
perseguido, las obras literarias o artísticas a tltuio de Ilustración de la enseñanza por medio de publicaciones,
emisiones de radio o grabaciones sonoras o visuales, con tal de que esa utilización sea conforme a los usos
honrados.
3) Las citas y utilizaciones a que se refieren los párrafos precedentes deberán mencionar la fuente y el nombre del
autor, si este nombre figura en la. fuente.
 Facultad de Derecho
SUAyED
División de Universidad Abierta
Planeación didáctica

Asignatura: INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO

Nombre del docente: DR. JAVIER ROMO MICHAUD

Semestre: PRIMERO

Objetivo General de la Materia:

Las y los alurnnos(as) identificarán la importancia del estudio de la teoría del Derecho las categorías que se
aplican al derecho como un todo y las que integran a sus normas jurídicas, así como las funciones que éstas
desempeñan y los criterios de su validez para poder dialogar con los grandes pensadores contemporáneos y
proseguir en la comprensión de los problemas generales que se presentan en la práctica del derecho, sus
soluciones históricas y las que se les pueden dar actualmente a grandes rasgos.

Número de sesión UNIDAD Y TEMA* Material didáctico utilizado en la asesoría

Fecha (bibliografía1
• Presentación.
1. 01 de febrero de 2020 •Objetivo del curso.
• Definición de las políticas del No aplica libro.
PRESENTACIÓN
curso. Se reparte el documento Planeación Didáctica
• Explicación de la dinámica del Curso y legajo de textos de apoyo para el
pedagógica de las tutorías curso.
gr(¡ pales.
1
 • Explicación de los criterios de
evaluación.
•Tutorías grupales no obligatorias.
• Tutorías individualizadas, vía
• grupo cerrado de FB. Textos de
apoyo para el curso.

2. 08 de febrero de 2020 1.1 Concepto de teoría del Derecho.

1.2 Evolución histórica de la teoría 1.A PÉREZ VALERA, Víctor Manuel.
UNIDAD 1 del Derecho. Teoría del Derecho. Editorial Oxford University
1.3 Objeto de estudio de la teoría Press. Colección Textos jurídicos universitarios.
del Derecho. México, 2009. pp. 1 a 20.
1.4 Relaciones de la teoría del
Derecho y otras ciencias.
1.5 Importancia de la teoría del
Derecho.
3. 15 de febrero de 2020 2.1 Ambigüedad y vaguedad de la 2.A "El contexto del derecho"Por Carlos Santiago
palabra Derecho. Nino Tomado del libro:
UNIDAD 2 2.2 Diversas corrientes del NINO, Carlos Santiago
pensamiento jurídico y su Introducción al análisis del derecho
concepción del Derecho. 2ª. Ed. Edit. Astrea
2.3 La hipótesis del no Derecho. Buenos Aires, 1988. Páginas 1 a 3.
2.4 Importancia de la definición del 2.B. ROMO MICHAUD, Javier.
Derecho. [Link] en tomo a la definición del derecho.
En Fórum. Expresión Universitaria, número 1
México, junio de 1992. 6 pp.
4. 22 de febrero de 2020 3.1 El lenguaje y los conceptos. 3.A LASTRA LASTRA, José Manuel. Conceptos
3.2 Principio de fundamentalidad de jurídicos fundamentales. Revista de la Facultad de
UNIDAD 3 los conceptos jurídicos. Derecho, UNAM. Consultado en:
3.3 Relación entre el concepto de https: //[Link]ídicas. [Link]/www /bjv /li
Derecho y la fundamentalidad de los bros/ 1/ 116/[Link]
conceptos jurídicos.
3.4 Categorías jurídicas. En general.

2
5. 29 de febrero de 2020 3.4 Categorías jurídicas. Al detalle. 3.B ROMO MICHAUD, Javier. Explicación acerca
del significado de cada uno de los conceptos
UNIDAD 3 jurídicos fundamentales y su clasificación.
Separata. Sin fecha. 9 nn
6. 07 de marzode 2020 4.1 Derecho natural,
derecho vigente y derecho positivo. 4.A PÉREZNIETO CASTRO, Leonel y LEDESMA,
UNIDAD4 4.2 Derecho objetivo y derecho Abel. Introducción al estudio del derecho.
subjetivo. Colección Textos jurídicos universitarios.
4.3 Derecho adjetivo y derecho Editorial HARLA. México. 1989. pp. 14 a 22.
sustantivo .
7. 14 de marzode 2020 4.4 Derecho público, derecho
privado y Dderecho social. 4.B PÉREZNIETO CASTRO, Leonel y LEDESMA,
UNIDAD4 4.5 Derecho legislado, derecho Abel. Introducción al estudio del derecho.
escrito y derecho consuetudinario. Colección Textos jurídicos universitarios.
4.6 Derecho federal, derecho estatal Editorial HARLA. México. 1989. Pp. 22 a 28.
y Dderecho municipal.
4.7 Otras acepciones Dimportantes
del Derecho.
8. 21 de marzode 2020 5.1 Normas y otras entidades 5.A PÉREZNIETO CASTRO, Leonel y LEDESMA,
jurídicas. Abel. Introducción al estudio del derecho.
UNIDAD 5 5.2 Normas y normas jurídicas. Colección Textos jurídicos universitarios.
5.3 Normas jurídicas. Editorial HARLA. México. 1989. Páginas 36 a 42.

5.B ROMO MICHAUD, Javier. Cuadro

comparativo sobre el orden normativo. Separata.
Sin fecha. 2 nn.
9. 28 de marzode 2020 6. 1 La validez legal y sus 6.A SEGURA ORTEGA, Manuel. Teoría del
condiciones. Derecho. Editorial Centro de Estudios Ramón
UNIDAD 6 6.2 La validez que proporciona la Areces. Madrid. 1991. pp137-144.
eficacia.
6.3 La validez valorativa.
10. 04 de abril de 2020 7 .1 La producción normativa. 7.A PRECIDADO BRISEÑO, Eduardo.
7.2 Derecho legal y Derecho judidal. Lecciones de Introducción al estudio del
UNIDAD 7 Derecho. Editorial Porrúa. México. 2011.
nn.46-55.

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decir cuáles son las injusticias que pueden tolerarse. La cuestión práctica radica
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en responder a quiénes se perdonarán los pecados soclales, y a quiénes se castigará
por ellos. Con esto el derecho queda cotnprometido, pues no coiI1cide ya con la jus-
ticia, y con mucha probabilidad el derecho podría llegar, en mayor o menor grado,
a convertirse en instrumento de una clase."' Nte.\!C.O. L<569 ~ pp. 1- l.-0
I
Otra característica de nuestro estudio consiste en no atacar las escuelas del de-
recho que no coinciden con nuestra visión humanista, s_Ino más bien aspiramos ~ lA TEORÍA GENERAL
completarlas en los puntos en los que nos parecen deficientes. En el enfoque hu- DEL DERECHO
manista que pretendemos no~ han ayudado textos clave que en cierta manera son
clásicos en nuestro medio, como los de Miguel Vtlloro Toranzo y E:fraín González
Morfín, así como las reflexiones de los iusfilósofos Eduardo García Máynez y Luis
Recaséns Siches. También nos hemos esforzado en incorporar el pensamiento huma-
nista de algunos autores extranjeros como Xavier Dijon de Bélgica, David Granfield
de Estados Unidos de América; Xavier Labbée y Jean-Louis Bergel de Francia, así La palabra castellana teoría deriva del ·griego 9€0pia: observación, especulación,
como José F. Larca Navarrete, Jaime Lluis y Navas, Antonio Hernández Gil, Alberto . que a su vez proviene del verbo Si::áoµal, contemplar. Aplicada al derecho, esta
Montero Ballesteros y Antonio Enrique Pérez Luño de España, entre otros. . palabra nos remite a una visión, a un ver el conjunto de los conceptos jurídicos
Aspiramos a que este texto, como lo sugiere Thomasius en el epígrafe de esta mediante una reflexión comparativa a fin de descubrir las reglas generales que sub-
presentación, esté lleno de contenidos útiles que puedan resultar de mucho prove- yacen en los fenómenos jurídicos. En otras palabras, a través de los rasgos comunes
cho en la formación del jurista_ del derecho positivo establecer los elementos relevantes del derecho.
Finalmente, quiero agradecer a la editorial Oxford University Press México la
, amable acogida que ha brindado a este texto. Asimismo, agradezco a la Escuela Su- PRESUPUESTO Y CARACTERÍSTICAS
perior de Administración y Dirección de Empresas (ESADE) de Barcelona y a la
Si teoría es la interpretación racional de un hecho o realidad,_ no podría darse esta
comunidad jesuítica de Margenar su generosa hospitalidad, lo mismo que a todos
reflexión ante lo caótico, lo arbitrario, lo íncoherente. Por consiguiente, un presu-
los colegas del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana
puesto básico para una teoría del derecho es que éste sea razonable. Lo anterior nos
que me alentaron con su apoyo y sugerencias. En la transcripción y en la correc-
lleva a destacar que el derecho en su realidad más p~ofunda es un ordenamiento
ción de estas páginas me fue de gran ayuda la generosa colaboración de Verónica
racional. En efecto, la éxpresión orden jurídico que equivale a derecho conlleva
Díaz Álvarez.
necesariamente la noción de :finalidad, que a su vez implica la noción de valor,
y ambas presuponen la noción de razonamiento. La noción valoral no es algo
EL AUTOR
puramente subjetivo, ya que el razonamiento está intrínsecamente ligado a la ex-
periencia: no se puede juzgar y valorar algo que fuera ajeno a la experiencia. Lo
contrario a un orden racional es la arbitrariedad: ·''.Así lo quiero, así lo mando, por
encima de la razón está mi voluntad."
Por tanto, debemos estar atentos ante el reto del absurdo, que se presenta como
. una posibilidad en el campo jurídico, tal como lo ejemplifica de modo dramáti-
co Franz [Link] en su novela El procesó. Asimismo, lo razonable del derecho nos
Bemard Lonergan, Método en teología, Sígueme, Salamanca, 1988, p. 58.
 r
TEORÍA OU /JtRECJ!O LA TEORiA GENERAL DEL DERECHO 13
conduce a captar que el derecho es un término. medio entre la anarquía, que es ·-~--,. b e el mundo".1 Esta apertura del espíritu ante los datos de la realidad es el
desorden y caos, y la dictadura, que es caprichoso abuso del poder.
onSo r 1 . . . 'di
conduce ai conocimiento. En concreto, a expenenc1a JUn ca sena
.
~roerpaso que ¡ . . , . , .
La teoría del derecho se nos presenta con dos características fundamentales. <:. ·a orla que descubrimos las pecuharrdades de los fenomenos ¡und1cos.
venC1 p .d ,. . ·ct d "d
Tiene un carácter instrumental: se elabora como medio para entender la cohe- ;: demos tomar la experiencia en un sent1 o emp1nco restnngi o, re uc1 a a
rencia de los fenómenos jurídicos, y de ese modo lograr una mejor comprensión po .bl , bien con Edmund Husserl y Emerich Coreth sostenemos que la
ensr e, mas . ., .
del derecho. La teoría posee también un carácter artificial, en el sentido de que es . · se reduce sólo a la percepción sensible, sino que tambten se reahza
xencia no ., _
elaborada por la mente a partir de la realidad observada. Su carácter artificial no · • n espiritual con la intelección de la percepc1on sensible:
penetrac10 - '
hay que confundirlo con lo arbitrario que, como ya lo indicamos, es aquello que se
hace sólo por cc¡:pricho, sin razón suficiente. Sólo en la vivencia consciente, con la comprensión del sentido y del valor, sólo en
En conclusión, sería una buena teoría del derecho la que es fiel a la realidad de unos en11coques reflexivos sobre la realidad dada surge la experiencia
• humana
los fenómenos jurídicos que observa y además éstos s~ interpr~tan correctamente.· en su totalidad. Elio no significa jamás una pura aceptación pasiva, sino que in-
De lo contrario, nos encontraremos ante una mala o deficiente teoría del derecho. 1 una postura activa que sólo se realiza con la apropiación cognoscitiva, en el
Algunas teorías del derecho son "parciales" porque solamente toman eil cuenta . ;-:io enfrentamiento, toma de posición y valoración ... con la libre decisión de
un aspecto del derecho y, por consiguiente, la interpretación de éste resulta par- la voluntad y de la actuacióri... en el contacto activo con las cosas y con los hom-
cial. Estas teorías pueden ser válidas en lo que afirman, pero son incompletas. bres comprendemos las relaciones de sentido y finalidad, entendemos los valores,
En suma, corno condiciones de posibilidad para elaborar una teoría integral del nos proponemos unos objetivos y tomamos unas decisiones. Todo esto ... cons-
2
derecho podríamos enumerar tres: tituye el horizonte para una comprensión ulterior.

1. Atendiendo a su origen, sería necesario que el derecho no fuera arbitrario, ':.;Bernard Lonergan explica gráficamente esta experiencia cuando habla de l".15 d~s
como puede acontecer en concepciones mei'd1nente imperativas o volun- ~a:s de una tijera que se cierran: la material y la espiritual. Por tanto, la expenenc1a
taristasdel derecho, o cuando no existe una división real de podereS. go más que la suma de las impresiones sensibles. En efecto,
2. Teniendo presente el contenido, un derecho evidentemente injusto en
... sóio con la vivencia consciente, con la compresión del sentido y del valor, sólo
su conjunto sería la negación del derecho.
con unos enfoques reflexivos sobre la realidad dada, surge la experiencia huma-
3. Atendiendo al modo de aproximarse a la reflexión, no sería posible una
na en su totalidad. Por lo tanto, la experiencia no es una pura reflexión pasiva,
teoría del derecho si se partiera de filosofías limitadoras o de un suje-
· sino incluye una actitud dinámica, activa, que se realiza con la apropiación cog-
to mutilado, como vamos a ver más adelante al hablar del método. La
noscitiva que toma posesión en el juicio y en la valorclción.3
aproximación ideal para una teoría integral del derecho sería la que par-
tiera de la experiencia jurídica, pero no sólo de la experiencia externa, ",~neste párrafo de Coreth, citado por Miguel Villero Toranzo, destaca la noción
sino desde su interior, desde una experiencia interna del derecho, la cual é_.~utoapropiación, clave en la teoría del conocimiento de Lonergan, como lo va-
nos ayudaría a descubrir las constantes unificadoras y las estructuras ·.'-os a ver al exponer su método.
.fundamentales de los diferentes sistemas jurídicos. ~:;'-_".·Por lo pronto, podemos adelantar que en Lonergan la autoap_ropiación con-
};s:te en el esfuerzo por hacernos presentes a nosotros mismos en el acto de en
Así, podríamos considerar como muy conveniente partir de una experiencia ju- ~bder, de manera que podamos distinguir los actos interiores entre sí, los diversos
rídica interna e integral para elaborar nuestra teoría del derecho. Por experiencia,
en general, se entiende el "reencuentro entre el espíritu y la realidad exterior, por 1 [Link] Villoro Toranzo, Teoría general del derecho, Porrúa, México, 1989, P· i5.
medio de los sentidos y de la conciencia, que proporcionan al sujeto una informa- _2 Emerich Coreth, ¿Qué es el hombre?, Herder, Barcelona, 1978, PP- 90 Y 9L
:c3 Miguel Villoro Toranzo, op. cit., p.15.
TEORI~\ DfL DERECHO
LA TEORíA GENERAL DEL DERECHO

niveles de conciencia, sus relaciones y la convicción de la diferencia profunda Incluso Norberto Bobbio, famoso jurista italiano defensor a ultranza d
' urante
entre la intelección, el juicio y las sensaciones de los sentidos. la mayor parte de su vida del positivismo jurídico, :reconoció en la última etapa de
Los principales frutos de la autoaproptación, como veremos más ampliamente, su pensamiento (1965) que "sólo la apelación a valores últimos que trascienden
son: a) la integración de las ciencias, b) la integración del sujeto, e) un nuevo con- todas las leyes positivas, impuestas o justificadas por quien quiera que sea, salva,
trol del significado y d) la conversión intelectual, moral y religiosa. Estos grandes en última y desesperada instancia, la libertad de la conciencia y la austeridad y la
frutos de la autoapropiación son detalladamente tematizados en La experiencia integridad de nuestra vida moral".5
interna del derecho, de David Granfield, y también, de diversos modos, insinuado En esta misma línea valoral Granfield nos presenta en tres páginas un aspecto
por Villoro Toranzo en su Teoría general del derecho. del derecho muy querido del doctor Villero Toranzo: el derecho como arte. Este
En efecto,. una de las preocupaciones más constantes en la teoría gen~ del de- aspecto estético se logra solamente con la creación de un derecho justo. Porque en
recho de Villero Toranzo es que la experiencia interna del derecho sea integral A efecto, nadie desea una solución cualquiera de los conflictos humanos, sino sólo
esta preocupación responde Granfield con el novedoso y original estudio de las es- una solución justa y equitativa.
feras del derecho constituidas por la monósfera (el yo ante el derecho), la isósfera (el Esta reflexión nos conduce a considerar el derecho como disciplina trascen-
yo y el tú ante el derecho), la koinósfera (la sociedad ante el derecho) y la teósfera (el yo dente y transformadora, ya que el derecho puede ser una poderosa ayuda para
y el Tú con mayúscula, en el derecho). En esta última esfera Granfield desarrolla histó- transformar al sujeto jurídico y a la sociedad, en un sujeto y una sociedad plena-
ricamente las diversas concepciones del d€recho natural desde los presocráticos hasta mente humanos, sabios y trascendentes.
Tomás de Aquino, recurriendo a las fuentes originales de esos pensamientos. Pero lo Con esta visión integral del derechO estamos preparados para elaborar una teoría
más novedoso, col1 todo, es la moderna concepción-del derecho natural en Lonergan, general del derecho. Se puede empezar est.a reflexión por el derecho posítivo, ya que
la cual en contraposición a la concepción de Santo Tomás, que es de arriba hacia aba- es algo que está puesto (positum), constituido por su contenido normativo, con tal
jo: d'e la Ley Eterna en Dios a la Ley Natural, sigue en Lonergan el sentido contrário, que se caiga en la cuenta de que ese derecho no se identifica completamente con
de abajo hacia arriba: de la experiencia, intelección y· juicio a la valoración. En este el derecl10 co1II0 ldl, que <lebe i:ncluir costumbres jurídicas, principios generales del
recorrido encontramos dos cosas: primero, la exigencia de coherencia entre el ~ercer y derecho y doctrinas y funciones jurídicas que deben inspirar la creación del derecho
cuarto nivel es de conciencia, en el que destacan los valores y entre ellos la juSticia. En . j)O:>[Link], su aplicación o ambas.
segundo lugar, en esta ascensión del conocimiento humano brota, de modo semejan- En la teoría general del derecho, como hemos venido observando, se trata de
te a la dialéctica del Eros platónico, la pregunta sobre Dios. Esta pregunta no es ajena "resaltar" los elementos clave del derecho y sus relaciones. 6
a grandes filósofos del derecho como AJfred Verdross y, en nuestro medio, a Luis
Recaséns Siches. Este eminente iusfilósofo expresa de manera concisa y brillante su Dos MIL AÑOS EN BUSCA DE UNA TEORÍA OBJETIVA DEL DERECHO
razonamiento al respecto:
Para Immanuel Kant (1724-1804) los juristas discuten mucho sobre el derecho,
pero todavía no saben lo que es el derecho, todavía están en busca de una teoría
Casi siempre, aunque pueda haber alguna excepción, encontramos en el ámbito
objetiva del derecho. El problema al que alude Kant sigue teniendo vigencia en la
jurídico el hecho de que las normas jurídicas de Derecho son concebidas por sus
---,actualidad. Confiamos que las reflexiones que vamos a hacer ayuden a esclarecer
sujetos como teniendo uno de sus fundamentos en una convicción de carácter reli-
este problema. Éste sería el objetivo primordial de la teoría del derecho.
gioso, o de otro carácter equivalente o similar. Suele regir la creencia de que hay un
Ahora bien, la historia de la filosofía y de la teoría del derecho nos presenta un
Ser Supremo Absoluto, de quien depende el universo entero y que también norma
abanico enorme de los diversos puntos de vista desde los que se ha tratado de en-
el orden de la convivencia humana con su espíritu de justicia. Y respecto de quie-
nes no tienen una creencia, o incluso de quienes la niegan expresamente, sucede a 5
Norberto Bobbio, El problema del positivismo jurídico, Eudeba, Buenos Aires, 1965, p. 9, citado por
veces, sin embargo, que la sustituyen por el endiosamiento de otra entidad-4 Miguel Vil~oro Toranzo, Deontología jurídica, Universidad Iberoamericaria, México, r987, p. 159.
6
Schwarz-Libermawn von Wahlendorf, Elementos d'une introduction a la Philosophia du Droit, Librai-
re de Droit et da jurisprudence, París, i976, p. 9.
4 Luis [Link]éns Siches, Introducción a[ estudio del derecho, Porrúa, México, i991, p. So.
TEOR{A. DEL DERECHO LA TEORf.4. GEN ERAL DEL DERECHO

tender el derecho. El mismo Kant parece desanimarse de encontrar una teoría objetiva vista: antropológico, metodológico, 1:-Jstórico, sociológico. Con esto, ia teoría del
del derecho y afirmaba que más que enseñar filosofía, él enseñaba "a filosofar". De derecho tomaba distancia de la dogmática jurídica, que se había convertido en una
aquí la importancia del método que proponemos, el método empírico generalizado asignatura pasiva y acrítica y que posteriormente algunas corrientes de inspiración
de Lonergan, que partiendo del método científico trata, ante todo, de comprender marxista trataron de vitalizar.
el comprender humano_ Un poco antes, en el ámbito anglosajón, John Austin, formado a la sombra de
[Link] todo conviene aclarar que Ia teoría del derecho no se contenta con examinar Jeremy Bentham y John Stuart fv1ill, fue invitado a impartir en 1827, en la Uni-
los textos legales ni con observar la realidad de io que llamamos derecho, sino que va versidad de Londres, la naciente cátedra de Jurisprudencia o Teoría del Derecho.
más allá de la dogmática jurídica y de ia socioiogía jurídica. Fue tL'l.a innovación radical en la enseñanza del derecho, que pasó por g:i:aves di-
Así, el derecho como norma es el deber ser, pero el contenido concreto de ese ficultades, ya que ei derecho positivo inglés se enseñaba de modo casuístico. Sir{
deber ser sólo se encuentra en el derecho positivo de cada país. embargo, Austin estaba persuadido de que "El estudio preliminar de los principi6s
generales de la jurisprudencia (Teoría del Derecho) y los hábitos mentales que este
El NACIMIENTO DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO estudio tiende a engendrar, facultarían al estudiante para adquirir los principios
de la jurisprudencia inglesa en particular, mucho más rápida y precisamente que
La teoría general del derecho fue creada en Alemania (Allgemeine Rechtstehre) en
, , ·hubiera podido hacerlo, si hubiera comenzado su estudio sin aquella disciplína
el ámbito del positivismo jurídico por Carlos Bergbohm, Adolf Merkei y ErneSto ,,,;: - "10
• <..preparatona.
Rodolfo Bieding para sustituir la filosofía del derecho.7
Según Austin, existen dos maneras de estudiar el derecho positivo: desde su
La denominación teoría general del derecho en el sentido actual sedebeaAdolfo
redacción concreta, histórica, o desde un punto de vista superior, más abstracto,
Merkel (1836-1896). Dicha asignatura estudíaba los principios y las nociones comu-
·;··. es decir, desde una reflexión sobre los conceptos jurídicos básicos, que se dan en
nes a las diversas normas de un derecho o de los diversos ordenamientos jurídicos.
;?''todo derecho y que son el objeto de lo que se llama jurisprudencia general oteo-
Merkel consideraba que estas entidades son ideales y que no existían en el niundo
. ría general. Se trataría, según Austin, de descubrir por medio dei análisis aquellos
real. Desde luego, esta suposición es gratuita, pues las características o rasgos co-
,, .·conceptos implícitos en todo derecho. De aquí el nombre de Escuela analítica.
munes de las normas jurídicas se verifican en las diversas normas del derecho y en
_:Esta ciencia es una ciencia a posteriori, ya que sus conceptos deben brotar de la
los diversos ordenamientos. 8
experiencia jurídica y del conocimiento de la historia del derecho. u
La idea de "generalidad" (Allgemeine) se entendía desde tres formas diferentes:
Para Austin la teoría del derecho podría tratar algunos principios, nociones y
a) de las distintas ramas del derecho se deducían los principios o conceptos co-
distinciones básicas. Entre las nociones cita las de deber jurídico, derecho, liber-
munes (Merkel); b) se analizaban y comparaban los diversos principios, normas e
delito, pena, resarcimiento ... 12 Un poco más adelante en la citada conferencia
instituciones jurídicas, y e) se elaboraban a priori aquellos principios o conceptos
rnlattguraJ habla de explicar el derecho objetivo y subjetivo, obligación, delito, san-
que se creían comunes a todo derecho positivo.
ción, persona, cosa y omisión. 13
Todas estas concepciones ponían de relieve el aspect-0 formalista (la estructura
Austin en el citado ensayo sostiene la idea de que todo derecho posee una
lógica de las normas) y conceptualista del derecho. El contenido, los valores, las
estructura formal idéntica, la cual se expresa en un conjunto de "principios" o con-
funciones y los fines del derecho no eran tomados en cuenta.9
:~Y' ceptc>S fundamentales que se encuentran en la base de cualquier orden jurídico.
Después de la teoría general del derecho de cuño positivista se difundió en va-
rios países la teoría del derecho, generalmente desligada del enfoque positivista. 10
John Austin, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, prólogo y versión castellana de Felipe
Se pretendía hacer una reflexión básica sobre el derecho desde diversos puntos de González Vicen, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1951, p. 56. Este estudio fue su lección in-
augural. Austin sólo publicó el libro de teoría del derecho The Province offurisprudente Detennined
7 Miguel Villero Toranzo, op. cit., pp. 87-89. (1832); murió en 1861.
8 u Ibidem, pp. l9-2i.
Rafael Hernández Marín, Teoría general del derecho y de la ciencia jurídica, PPU, Barcelona, 1989, p. 31-
9 Antonio Enrique Pérez Luñ6, "Teoría general dederechon, en Diccionario jurídico, filosofía y teoría del Idem., p. 31.
derecho e informática jurídica, Coma res, Granada, 2004, pp. 156 y ss. 13 Idem., p. 36.
 TEORÍA DEL DERECHO

Ya avanzado el siglo XX, en el ámbito francóÍono surgieron grandes teóricos del teoría es la mejor explicación de los Íenómenos jurídicos, ya no existirían teorías
derecho: Jean Dabin, P. Roubier, J. Haesert, E. Roguin y E. Picard, pero no faltan del derecho, sino "la" teoría del derecho.
recientemente autores como Jean-Louis Bergel, que se esfuerza por aportar nuevos De nuestra parte, [Link] esforzado por elaborar una teoría del derecho
métodos y enfoques en nuestra disciplina.14
"'r''"'" ,,_a artir de la persona humana, con lo que aspiramos a completar otras teorías,
En España, el real decreto del 26 de octubre de 1990 estableció de modo ofi-
I '•::,%;.paprti•en•>O de la experiencia interna del derecho. Creemos que algunas teorías del
cic>J en la licenciatura en derecho la teoría del derecho como asignatura [Link] como sucede con las escuelas psicológicas, se equivocan más por lo que
del primer ciclo. Como temática básica se enumeran: "El Derecho como forma de . que por lo que afirman · Por consiguiente, más
·riJegan · que atacar a otras teorías del
organización y como sistema n_-ormativo. La Ciencia del Derecho, la Teoría del Dere;- : '. :. derecho nos esforzamos en completarlas. Además, dentro de lo posible, pretendemos
cho: la norma jurídica y el sistema jurídico. Interpretación y aplicación del Derecho. ···'1.-'.: ·r obstáculos a la intelección del derecho, advirtiendo sobre sutiles prejuicios y
,·~gu1 ar . .
Conceptos jurídicos fundamentales. Los problemas de Derecho justo y la eficacia del ~?"':; ueras intelectualesyvalorales.1 5 [Link] teonas que aparentemente son muy pro-
Derecho': Comenta Antonio Enrique Pérez Luño que dentro de estas directrices ge- ·\ .:~~tedoras, pero examinadas más a fondÓ resultan reduccionistas. Las hipótesis son
nerales se apunta a una aproximación tridimensional del derecho: como forma de también esfuerzos por explicar la realidad, pero más débiles y efímeras.
organización social, como sistema de normas y como valor (sobre todo la Justicia). El ámbito jurídico se relaciona con elementos tangibles que se captan por los
En i970 se creó en Alemania una revista de teoría del derecho, que sin duda ha <•irentticlos, por ejemplo, los códigos, la sociedad, las sanciones penales, etc., pero
ayudado a consolidar esta asignatura. Allí se incluyen artículos de lógica, metodo- esas realidades no son el derecho. El derecho en su aspecto más profundo, más
logía, sociología del derecho y hasta de cibernética jurídica. La teoría, el aspecto que al mundo "del ser" pertenece al mundo del "deber ser". Es un "deber ser" que se
filosófico y los datos de la ciencia jurídica tratan de hermanarse.
realiza en la realidad, aunque no siempre, ni de modo perfecto. Así pues, la teoría
.del derecho debe partir del derecho po~itivo, o mejor.aún de la "realidad" jurídica
RAzÓN DE SER DE LA TEORÍA DEL DERECHO que está viva en la sociedad.
El derecho es una realidad muy compleja que se capta en la experiencia de la vida Otra razón del nacimiento de la teoría del derecho se debe a la dicotomización
social. En ocasiones percibimos la necesidad del derecho por la carencia de su efi- 0 división de las ciencias, algo connatural al desarrollo y progreso de ellas. Éste

.cacia: "no hay derecho~ Heráclito afirmaba, de modo radical, que si en el mundo no es un fenómeno antiguo y también moderno. Así, por ejemplo, al parecer fue
existiera la injusticia no conoceríamos la justicia y el derecho. Aristóteles el primero en dividir la filosofía en diferentes ramas: ética, psicología,
Ahora bien, el derecho es una realidad, pero no muy tangible como las realidades ·etc. Asimismo, en el ámbito jurídico, en la antigüedad la moral yel derecho forma-
del mundo físico, como el agua y el cemento. Estas realidades son evidentes, y aun- ban una unidad, pero posteriormente, poco a poco, el derecho fue separándose sin
que la química trata de explicarlas más a fondo, no existen "teorías" sobre el agua y el desprenderse del todo de la moral. Algo similar aconteció en otras ciencias.
cemento. Las teorías surgen cuando se trata de explicar realidades más complejas. A nuestro modo de ver, la teoría del dffecho es hija de dos ciencias: la filosofía del
Así, no es lo mismo estudiar códigos de derecho que la ciencia del derecho. derecho y la ciencia del derecho. En efecto, en Austin la teoría del derecho y la cien-
Por ejemplo, el derecho penal del Distrito Federal es un texto único; en cambio, cia del derecho se confundían (]urisprudence), pero después se independizó la teoría
las teorías del derecho penal son muchas~ Las teorías son intentos de explicación (Theory oflaw). Ahora bien, como la teoría del derecho necesitaba de la filosofía del
de una realidad compleja. Existen, como hemos señalado, teorías parciales e in- derecho y ésta estaba un tanto en decadencia, se desprendió de ella y se consolidó
adecuadas y existen teorías más adecuadas y completas; existen teorías erróneas como asignatura independiente. En el futuro [Link]á extraño que la metodología Yla
Y teorías correctas. Todas las teorías se elaboran con la pretensión de ser la mejor hermenéutica jurídica se separen de la teoría del derecho y se constituyan en asigna-
explicación de una realidad, pero frecuentemente existen teorías que son contra- turas independientes. Creemos que el no captar este fenómeno de la dicotornización
dictorias. Si el autor de una teoría del derecho convenciera a los demás de que sti

1
14 5 David [Link], La experiencia interna del derecho. Una jurisprudencia de la subjetividad, Universi-
Jean-Louis Bergel, Méthodes du Droit, Théorie Génerale du Droit, Dalloz, París, t9B9.
dad !beroamericana-ITESO, México, 1996, pp. 2-4-
 f'·. ¡
111
TEOR.f.4. DEL DERECHO

explica la [Link]ón y la resistencia que algunos [Link] contra la teoría del

Ii
.

'
. LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

repercusiones prácticas en la interpretación de las leyes. La teoría al estudiar los

derecho. conceptos jurídicos fundamentales nos introduce a las diversas ramas del derecho
En ocasiones la dicotomízación se ha exagerado y se ha llegado a separar lo que y evita en la enseñanza repeticiones inútiles. También el enseñamos a hacer las
sólo se debía distinguir. Esto pasó, ~orno lo veremos más adelante, con la moral y el preguntas pertinentes al estudiar las diversas temáticas ayuda a profundizar los
derecho. Lo mismo ha sucedido con la teoría del conocimiento cuando se contra- conceptos clave, lo cual tiene gran aplicación en el ejercicio profesional.17
ponen de modo radical el sujeto y el objeto, posición contra la que luchan algunos
filósofos existencialistas Y de la filosofía trascendental (Gabriel Marcel, Coreth y lMPORlANC!A DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
Lonergan), oponiéndose a teorías del conocimiento como la de Karl R. Popper
Para Gustav Radbruch, notable iusfilósofo alemán, la teoría general del derecho es
(Epistemology Vv'ithout a Knowing Subject) que pretenden suprimir al sujeto. Sin
el supremo escalón de la ciencia jurídica positiva. Aunque esta opinión quizá sea
sujeto deI conocimiento, ¿qué quedaría del conocimiento? .
un tanto hiperbólica, conviene destacar que vale la pena comenzar la formación
Otro peligro de la dicotomización seria la exagerada especialización que puede
jurista con una reflexión de teoría del derecho y no con una introducción al ,
empobrecer el enfoque de la especialidad, por lo que sería conveniente, y vale para
estudio del derecho, que solía ser memorista. La trascendencia de esta asignatura
la teoría del derecho, promover los enfoques giobalizantes, interdisciplinarios, in-
tegradores. De lo contrario, se podría llegar a concepciones reduccionistas, y en
Ja percibía también Austin, que estaba persuadido, no obstante el fracaso de sus
de teoría del derecho (jurisprudence), de que si en las cámaras existiera un
casos extremos a una teoría del derecho sin derecho, como en un momento se llegó
a una psicoiogía sin alrna_16 . :O.úmero suficiente de legisladores que estuvieran formados en teoría del derecho,
se evitarían numerosas leyes injustas e imperfectas. 18
La teoría del derecho podría ser de gran utilidad para .legisladores, jueces y juris-
NECESIDAD DE LA TEORÍA DEL DERECHO
tas en general. Todos ellos requieren una concepción global del derecho. Sin ella no
La teoría del derecho responde a cuatro preguntas fundamentales: ¿qué, por qué, ·se podrán elaborar sensatamente normas jurídicas, ni se po<lrán aplicar, ni poner en
cuándo Y cómo? Se responde al "qué" con una descripción g!obaJ. del conjunto práctica de modo justo y equitativo.
,del derecho. Se responde al "por qué" explicando la necesidad del derecho para el · La experiencia de más de io años de impartir esta asignatura nos ha convencido
funcionamiento armónico de la vida social. Se responde al "cuándo" al estudiar los a muchos de que un buen número de alumnos aprecian al final de la carrera el mé-
límites que el derecho presenta en su vigencia y en su aplicación. Y se responde al todo y los enfoques que se les impartieron en el curso de teoría.
"cómo" analizando el carácter imperativo, obligatorio y coactivo del derecho. . Como un aspecto de la importancia de esta asignatura conviene destacar su
Se podría decir que la teoría del derecho responde a una necesidad conceptual finalidad pedagógica y práctica.
Y práctica. Conceptualmente, ella debe conjugar los extremos entre el conteni- La teoría general del derecho tendría como finalidad desarrollar la cap~ci­
do Y la forma. Debe también ponderar la necesidad y el equilibrio de las tres dad de razonamiento y reflexión crítica sobre problemas jurídicos básicos. El
~imensiones del derecho. Asimismo, mostrar la relación que existé entre segu- . , 2-lumno adquiriría una estructura de conceptos y categorías que lo capaciten para
ndad Y certeza jurídica con bien común o justicia social. También debe apreciar ·comprender mejor y resolver críticamente cuestionamientos que surgen del or-
los aspectos técnicos del positivismo jurídico y los valores de un iusnaturalismo denamiento jurídico. Tratar de abordar las concepciones diversas del derecho
renovado. Finalmente, un método adecuado enseña a entender el entender hu~ ayudará para reflexionar sobre la complejidad de los fenómenos jurídicos. Tam-
mano Y desde ahí asumir una actitud crítica ante los extremos que pueden hacer bién de modo crítico se analizarían algunos conceptos jurídicos fundamentales
al derecho absurdo e inhumano. así corno los valores consustanciales a la experiencia jurídica. 19
Además, la teoría del derecho es una necesidad práctica. La teoría nos enseña
1
que el derecho además de tener normas posee un espíritu y esta división posee 7 Jean-Louis Bergel, op. cit., pp. 1-12.
18
Luis Martínez Roldán y Jesús Aquilino Fernández Juárez, Curso de teoría del derecho, Ariel, Barcelona,
1999, p. X.
16 José Uomp tt y, , ¡-
a , eorw y reo. idad del derecho, Edeval, Valparaíso, 1989, pp. 43 y 44. t9 Ibidem, p. 26.
 i
j
121 TEOR;A DE!. DERECHO LHEORiA GENERAL DEL DERECHO 113
Es curioso que, para el sentido práctico de la profesión, Rudolf Stammler postule distinguen de otras formas de reglas y pautas, de sistemas de ordenación que no
dominar "una concepción metódica de la teoría del derecho en general, con carác- puedan ser descritos como sistemas jurídicos y de otros fenómenos sociales. 22
ter filosófico, luego vendrían los conocimientos técnicos y finalmente las aptitudes
prácticas". 20 También de la teoría del derecho pueden surgir elementos creativos. Un Para finch, la teoría del derecho es un aspecto muy importante de la ciencia del
libro de derecho, por ejemplo de teoría de las obligaciones, no crea ninguna norma, ;: . derecho (jurisprudence) y resulta difícil establecer una clara distinción entre ambas.
pero puede influir en la práctica jurídica al relativizar el grado de obligación de deter- '/,;~: En esta introducción, clara y precisa, el profesor de Liverpool analiza las visio-
minada norma. Así, a Rudolfvon Ihering se le ocurrió hablar de indemnización del t es del derecho de Austin, Radbruch, Kelsen, Herbert Lionel Adolphus Hart, Alf

daño en algunos contratos nulos o no perfeccionados. La idea a primera vista parecía oss, Karl Olivecrona y otros, y algunos conceptos jurídicos fundamentales como
descabellada, pero luego fue aceptada en algunos casos del derecho [Link]. 21 Dorma, obligación, validez, sanción, etcétera.
Que la teoría del derecho tenga utilidad o repercusión en la práctica se nos re- ·,_: - Para Recaséns Siches la teoría general del derecho, y en esto coincide con Finch
vela por la verdad de aquella expresión de que 50 años después de que por un lugar ··y. con Villoro Toranzo, se propone encontrar y aclarar, e~ ge~eral, la esen~ia de ~o
pasan las ideas, pasan los cañones. No se trata de probar, por ejem:P!o, si la teoría ' ,dico: aclarar qué es el derecho, su sentido, sus notas intnnsecas y la d1ferenc1a
pufa del derecho de Hans Kelsen inspiró la legislación del Tercer Reich, pero la ,:-n otras normatividades, además de esclarecer la estructura del orden jurídico y
realidad es que en ella podría tener un buen sustento. Además es innegable. que -: . significado de conceptos clave como sujeto de derecho, deber jurídico, relación
el haber asumido esta teoría parcial como integral ocasionó un grave deterioro al ;. _'.f ~Tídica y derecho subjetivo, entre otros.2 3
mundo jurídico. En suma, no cabe duda de que muchos planteamientos teóricos de \;. Villoro Toranzo, asu vez, sostiene que la teoría general del derecho debe proponer
los fenómenos jurídicos ejercieron en la vida práctica enorme influencia. Así, por ;·-:-:-Un Orden racional que ayude a entender los diversos fenómenos jurídicos de modo
ejemplo, la prohibición de la libertad de asociación retrasó las legítimas defensas ::·i;:Iue se subraye lo que tienen en común, sus relaciones y la estructura lógica que los
de los obreros en la Revolución industrial, y la visión individualista de la libertad /~e.24 En esta misma línea Hans Nawiasky define la teoría general del derecho como
condnjo a la opresión de los obreros, que estaban sujetos a los contratos civiles del · ia exposición sistemática de lo que tienen en común los ordenamientos jurídico~. En
derecho privado. Ahora, en cambio, con la concepción de la autÜnomía de la volun- · ~ierto sentido, es una doctrina de los conceptos jurídicos fundamentales.
tad llevada al extremo se pretende justificar la legalización de la eutanasia. Algunos autores, como Félix Somló, han intentado reducir la teoría general al
~:;··'·~tudio de las meras formas jurídicas, prescindiendo completamente del conteni-
¿QyÉ ES TEORÍA DEL DERECHO? d~ de las normas. Nawiasky advierte que de este modo no se lograría el objetivo de
la teoría general del derecho. El derecho pre~cribe una forma de conducta deter-
En términos generales -escribe John Finch, profesor de derecho de la Universidad
minada y por tanto no puede admitirse un deber jurídico vacío de contenido. La
de Liverpool-,
teoría general del derecho no sólo atiende a las formas, sino también a los conteni-
2
dos jurídicos, en cuanto que representan la sustancia de las normas_ 5
... la Teoría del Derecho implica un estudio de los rasgos característicos esen-
Cada ordenamiento jurídico se concreta en diversas prescripciones jurídicas que
ciales al Derecho y comunes á los sistemas jurídicos. Su objeto es el análisis de
regulan sectores particulares de la vida. La teoría general no se detiene de modo
los elementos básicos del Derecho que le hacen ser precisamente Derecho, y lo
·especial en estas regrilaciones, sino que en una visión global trata de estudiar los as-
pectos comunes a todos los ordenamientos. En este sentido se puede decir que uno
i.o Rudolf Stamrnler, Tratado de filosofía del derecho, Editora Nacional, México, 1974, p. 37i.. de sus objetos importantes de estudio son los conceptos jurídicos _fundamentales.
21
KlausAdomeit,fntroducción ala teoría del derecho, Crvitas, Madrid, 1914, p. 42. Francesco Camelutti
afirma que "Teoría y ciencia general del Derecho son la misma cosa. Se dice Teoría, en el fondo porque
los alemanes comenzaron a hablar no de Allgemeine Rechtswissenschaft, sino de AHgemeine Rechts- 22 John Finch, Introducción a la teoría del derecho, Labor, Barcelona, 1977, p. 12.

lehre; y después, y tras ellos, se ha ido formando la costumbre." {p. i.). Coherentemente con esto, para 23 Luis Recaséns Siches, Nueva filosofía de [a interpretación del derecho, Porrúa, México, 1980, P· 3o.
[Link] Ia·teoria del derecho se distingue de la filosofía del derecho en el sentido que se distingue 24 Miguel Villoro Toranzo, Teoría general del derecho, p. l.
la ciencia de la filosofía (pp. 13 y l.4). 25 Eduardo García Máynez, Filosofía del derecho, Porrúa, México, 1974, pp. n ·13.
 1
14 1 TEOR!A DEL DERECHO
ó lA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

No sería una teoría general del derecho, conviene reiterarlo, una teoría de la Una reciente publicación alemana con el título Teoría del Derecho (Rechts-
forma del derecho, es decir, sólo el estudio de su aspecto externo, de su estructura. _.;:_iheorie) toma como subtítulo Revista de Lógica, Metodología Cibernética y
2
lógica. No se puede prescindir del contenido del derecho, de la materia jurídica. 2 6 Sociológica del Derecho. 9
La filosofía del derecho asume una posición más abstracta, pretende responder
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Y FILOSOFÍA DEL DERECHO - - - - '\'.. las pre!Wntas últimas que presenta el fenómeno jurídico, estudia la axiología
"'·ª o .
/urídica, la ontología jurídica y las teorías de la justicia, entre otros temas.
Si como hemos indicado la teoría general del derecho deriva de la filosofía del
derecho, conviene tratar de esclarecer sus diferencias y sus semejanzas. Algunos
<TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Y CIENCIA DEL DERECHO - - - - -
iusfilósofos como Norberto Bobbio sostenían que prácticamente no se ha trazado el
d~linde entre ambas diSciplinas y que hay temas propios de la teor.ía que se inclu- :'·,. ·~ambién se distingue la teoría del derecho de la ciencia jurídica, la cual ha cambiado
yen también en la filosofía del derecho y viceversa. 2 7 Es cierto que algunos tópicos \'··::,'de método y de enfoque a lo largo de la historia, pero que básicamente parte del
de filosofía del derecho se tocan también en la teoría, pero no hay que olvidar que · 'deri:!cho positivo, busca su interpretación y da pautas para su aplicación. La teoría
en ésta se suelen tratar sólo de modo introductorio y a partir del derecho positivo. :\!'del derecho va a criticar especialmente la ciencia del derecho, que pretende en sus
La filosofía del derecho nos presenta una instancia crítica del derecho, al pre- :j~álisis equiparar la cieilcia del derecho a las ciencias físico-matemáticas.
guntarse por sus límites, explicar sus fundamentos, aclarar sus fines y profundizar .~~~~ · Las leyes, como hemos visto, no son exclusivamente el objeto de la cienciajurídi-
en los valores jurídicos. La racionalidad del derecho debe prevalecer ante la fuerza y :;·~?~~~ puesto que no se puede admitir la identidad "ley-derecho". Es necesaria la labor
desenmascarar los posibles abusos del derecho, ya que muchas veces están ·en juego ·~rítica de distinción, interpretación,. [Link] derecho de la dogmática jurí-
nuestra libertad, nuestros bienes y nuestra propia vida. :· dica. Si en lugar de buscar códigos buscarnos libros de derecho, nos encontramos
Es importante recapitular sobre los fenómenos jurídicos, ya que quedarse en los ·,Con la ciencia del derecho. f.>ero inmediatamente tropezarnos con una dificultad:
simples datos sin reflexionar acerca de ellos es abdicar de nuestra condición crítico- ':ad.a uno de los libros desarrollaría opiniones jurídicas a veces no sólo diyersas, sino
reflexiva. Esto vale tanto para la teoría como para la filosofía del derecho, sólo que ,.,, , .auu contradictorias. Cuando en el campo de las ciencias se suscita una CÚestión dis-
la teoría arranca su reflexión _del derecho positivo. Para Nawiasky conviene distin- .critida, no es raro que se pueda llegar, por diferentes medios, a un cons~so, pero en el
guir claramente entre ambas disciplinas. La teoría general del derecho atiende al .campo del derecho no es así. Es muy difícil que en una cuestión [Link] en derecho
derech,o tal cual es, y la filosofía del derecho tal como debe ser. Según este autor, se aporte una prueba contundente que todos acepten. Sin embargo, eso no significa
la teona general del derecho es positivista, en el sentido de que estudia al derecho ,que la discusión haya sido inútil. El legislador al elaborar una nueva ley sobre el
como realidad dada. Esto no significa que la teoría general del derecho sea ciencia ·.~ma discutido ha dado por terminada la discusión jurídica y ha "impuesto" su
puramente empírica. 28 De modo semejante, para Miguel Reale la teoría general del *:'9Pinión, por una decisión de su voluntad. Por eso, con razón se habla de dogmática
derecho fija los principios o las directrices que esclarecen la estructura de las nor- jUrídica. También por eso se le exige al juez que dé solución a todos los conflictos
mas jurídicas, sus conexiones y las razones que estructuran los distintos ámbitos de · jurídicos que se le presenten. El juez que c~n pretexto de lagunas del derecho, os-
la experiencia jurídica. Esta comprensión, para Reale, supera la visión positivista. curidad u otro motivo se negare a soliicionar el conflicto, sería acusado de negarse
Algunos pensadores alemanes contemporáneos como Rolf Dreier (Was ist und a hacer justicia. Ahora bien, mediante el principio de cosa juzgada la sentencia es
v;ozu allgemeine Rechtstheorie) creen que la filosofía del derecho debe sustituirse inatacable, pero eso no obstante, muchas veces éstas suscitan interesantes consi-
con la teoría general del derecho. deraciones críticas-3°

26 HansN ·t.-.,..,.. '

1
27 Norb awras"J: ~o~a general d~l ~erecho, E_ditora Nacional, México, 193 0 , pp. 19_2 6.
1

erto Bobb10, Filosofia del d1ntto e Teona general e del diritto", en Scritti giuridici·in onore di
2
Francesco Carnelutti, vol. I, Padova, 1950, pp. 43 y ss. 9 Gregorio Robles Morchon, Introducción a la teoría del derecho, Debate, Madrid, i993, p. r6, nota 2.
28
Hans Nawiasky, op. cit., p. 27_ 3° Klaus Adomeit, op. cit., pp. 36 y 37-
16 i TEOpjA DEL DERECHO
o

La ciencia jurídica o dogmática juridica no estudia como la teoría general del Termina Adomeit su reflexión afirmando que lo peligroso para la cientificidad
derecho los conceptos jurídicos fundamentales, sino las normas jurídicas particu- -nosotros diríamos para la objetividad- no es la subjetividad, sino la subjetividad des-
lares que tratan los múltiples aspectos de la vida social. controlada, es decir, el subjetivismo.33
La dogmática jurídica, aunque pueda prestarse a confusión, podría denominar-
se teoría especial del derecho; ambas disciplinas tie?en como objeto el derecho en APRENDER A P E N S A R - - - - - - - - - - - - - - -
tanto dato positivo. La teoría general del derecho subraya lo genérico de la regula-
ción jurídica; la dogmática, en cambio, atiende a los caracteres p~rticulares. En el derecho como en otras disciplinas vale más una cabeza bien formada que una
La dogmática jurídica pretende buscar, encontrar y desarrollar las reglas jurí- · '. ~beza repleta de datos. La teoría del derecho pretende lograr lo primero: enseñar
dicas generales. Ha trabajado no sobre normas, sino sobre cuestiones jurídicas, o ';~pensar, y a coordinar e interpretar los datos. Esta tarea es mucho más urgente en

com_o lo decía Bentham, [Link] leyes en general (ofLaws in general). La dogmá- ·-·.·huestra época de saturación de información, de inflación de reglamentos, leyes
tica ha elaborado enunciados generales sobre el derecho, o como ta:tnbién _se ha \y decretos. El conocimiento "puro" de las normas jurídicas fijadas en la memoria
dicho, ha descubierto las leyes sobre las leyes. -- , hlimana es ampliamente superado por la computadora, pero el razonamiento y
En cambio, la teoría general del derecho va a tomar como objetó de reflexión ·:...'método apropiado la computadora no los puede dar, Como tampoco el conoci-
los enunciados a los que ha llegado el dogmático. La teoría general del derecho Iniento del conjunto y menos el espíritu de las leyes. El conocimiento exhaustivo
~;:sólo de los datos puede dejar al estttdiante exhausto.34 .
se esfuerza por resumir en una visión unitaria las afirmaciones·generales sobre
A este respecto es iluminadora una cita de John Henry NeVVIllan:
el derecho. Eso es lo que ha intentado, con éxito o sin él, Kelsen en su Teoría
pura del derecho:
El hombre que ha aprendido a pensar, a razonar, a comparar, a distinguir y a
analizar, que ha refiná.do su gusto, conformado sus juicios y agudizado su visión
... d~sarrollar una teoría del Derecho, consciente de sus especi~les característi-
mental, no digo que por ello se convierta en abogado... pero ciertamente esta
cas, pura, lo que significa libre de toda ideología política y de todos los elementos
persona se situará en aquel estrato intelectual que le permita retomar la ciencia
científicos naturales... desarrollar las tendencias dirigidas al cortocimiento del
de su especialidad con facilidad, gracia, versatilidad y éxito, que no lograría otro
Derecho· y no a su configuración y de acercar los resultados al ideal de objetivi-
sin eSas cualidades.35
dad y exactitud de todas las ciencias en la medida de lo posible.31

. OBJETO DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO - - - - - - -

Klaus Adomeit comenta en relación con este texto que "un orden jurídico sin
lo subjetivo... resulta carente de impulso, muerto. La ciencia del derecho tiene que -pl teórico del derecho francés Jean-Louis Bergel, citando el concepto del derecho de
permanecer fragmentaria si finge un cuerpo sin corazón."32 Kant, aludiendo a la .LA Hart, señala que la teoría general del derecho tiene por objeto "la exposición
fábula de Esopo había dicho "Una teoría del Derecho meramente empírica es una ·,· :CÍe los principios, nociones y distinciones que son comunes a los diversos sistemas
cabeza que puede ser bella, pero que lamentablemente carecería de cerebro." j'urídicos':36 Por cónsiguiente, la teoría del derecho "es una construcción intelec-
La dogmática jurídica, como se acaba de insinuar, no puede prescindirdelosas- tual metódica y organizada, fundada en la observación y explicación de los diversos
pectos político-jurídicos, como tampoco una teoría del derecho puede prescindir sistemas jurídicos y destinada a definir los grandes ejes de la construcción y de laapli-
de los elementos valorativos si pretende ser completa, puesto que especialmente
en este campo no es aceptable la "neutralidad valorativa" de Max Weber.
33 Ibidem .
. ~ _34 Jean-Louis Bergel, op. cit., p. 2.
35 John Heruy Newrnan, The Idea of a University, Discourse Vil, "Know\edge viewed in relation to
professional skill'', Image Books, A Division of Doubleday & Company, INC, Garden City, Nueva
31 Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, Porrúa, México, 2002, pp. 7-10. York, 1959, p. i&.
P. KlausAdomeit, op. cit., p. 47. Jean-Louis Bergel, op. cit., p. 3.
 l
1

TEORÍJ\. [Link] DERECHO

lA TEOR\AGENERAé DCL DCRECHO ]9

cación del Derecho."37 Explicitando más su objetivo, Bergel sostiene que la teoría
Bobbio afirma: "el problema fundamental de la Teoría del Derecho es el de deter-
general del derecho estudia mediante preguntas clave la totalidad del derecho:
¡ninar el concepto del Derecho".42
En esta tarea, la teoría del derecho debe estudiar otros ordenamientos normati-
... ella estudia el orden jurídico en su globalidad a través de su "por qué" su
"cómo." [... J Ella es doblemente general. Ante todo porque se ocupa de la signifi-
y vos como la moral y las costumbres sociales y establecer los puntos de contacto y la
diferencia con otras normatividades. Tampoco puede soslayarse el aspecto axioló-
cación de la norma jurídica por el análisis de su finalidad, de su función y por la
-gico. No existe un derecho neutral. El positivismo jurídico considera el problema de
reflexión de sus estructuras, los procesos y el método del pensamiento jurídico.
la justicia como metajurídico, pero existe el riesgo de que si el derecho no es justo se
~s general también en el. sentido de que estudia el Derecho en su conjunto y no
diluya su carácter jurídico, ya que perdería uno de sus fines más importantes.
simplemente un sistema ji.uídico particular o una rama especial del Derecho.. .38

DIVERSOS ENFOQIJES - - - - - - - - - - - - - -
En cambio, en el ámbito italiano contemporáneo existe una preocupación ma-
yor por la definición del derecho, como objeto de la teoría. Gustavo Visentini en sus La teoría del derecho presenta contornos no muy definidos. E~to su_ele suceder con
Lezioni de Teoria Generale del Diritto dedica cinco capítulos a la clasificación del las asignaturas nuevas.
derecho. Él pretende valorar los fenómenos jurídicos en una "prospectiva unitaria". Algunos autores catalogan la teoría del derecho como una introducción filosófica
Se le da gran importancia al método para que el alumno mediante un razona- 0 ética al estudio del derecho (Luis María O laso J., Xavier Labbée), otros la reducen
miento jurídico pueda hacer una síntesis entre intereses, valores y conocimientos al estudio crítico de las escuelas del derecho (Finch, J.G- Riddall) y algunos más se
téc~ico.s: Tam~ién se le da mucha importancia al análisis del proceso jurídico, y la centran en el tema de la definición del derecho con todas sus ramificaciones. 43
aphcac1on en este de la interpretación y del recurso a la epiqueia.39 Dentro de cierta ambigüedad, la teoría del derecho se ha ido consolidando y
U,n terc~r tema ese~,cial para la teoría, además de la definició~ del derecho y fijando su contenido. El objeto de la teoría es dar un panorama general del derecho,
el metodo-1nterpretac1on, lo constituye el estudio de los principi'os generales del sin dejar de considerar ninguno de sus elementos importantes: la forma y el conteni-
derecho.4° do, el derecho objetivo o conjunto de normas y el derecho subjetivo o prerrogativas
Entre las nuevas teorías del derecho alemán deStaca la de Adorneit, quien ob- concedidas a las personas o grupos de personas, y así de otros aspectos jurídicos.
serv~ que en la nat~raleza encontramos muchas constantes o leyes naturales, y que La doble vertiente de la teoría filosófica y científica se expresa en los países
mediante la retlexion se reducen a síntesis, a uno o varios principios fundamenta- anglosajones con la palabra jurisprudencia, que por un lado designa la "ciencia del
les, de los cuales se deducen leyes particulares. Así operan, por ejemplo, la teoría derecho" y por otro también se traduce como "teoría del [Link]". Como una pri-
de la gravedad, la teoría de la evolución y la teoría de la relatividad. Podríamos de- mera aproximación a la teoría del derecho podría aceptarse la definición de H.L.A.
c~r q_ue, de acuerdo con el método de Lonergan que vamos a exponer en el capítulo Hart: la ciencia que tiene por objeto la exposición de los principios, las nociones y
Siguiente, se recorre este camino: datos-observación-intelección-hipótesis-leyes distinciones comunes a los diversos sistemas de derecho.
que prueban la verdad de la hipótesis-teoría síntesis. Las ciencias de la cultura La teoría del derecho tendría cierto parecido con una fenomenología del de-
como el derecho, más o menos seguirán el mismo camino.41 ' recho, que como método pretende ir a las cosas mismas (los datos del derecho
En suma, son muchos los autores que afirman que la misión fundamental de positivo) desprovisto de prejuicios.
la teoría del derecho consiste en esclarecer qué es el derecho. Así, por ejemplo,

37 lbidem, p. 4 . 4z Norberto Bobbio, Naturaleza y función de la filosofía del derecho, p. 98, citado por Manuel Segura
3S lbid. Ortega, Teoría del derecho, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1993, p. 44- Para Segura
39 Ortega, la teoría del derecho, a la que también llama ontología jurídica, sería la primera parte de la
Gustavo Visentini, Lezioni di Teoria Generale del Diritto, Cedam, Padua, 2001, pp. xvn v ss.
40 Ibidem, p. filosofía del derecho; la segunda sería la teoría de la ciencia jurídica, y la tercera la axiología o teoría
42. '
4l KlausAdomeít, op. cit., pp. 23 _29. de la justicia. Op. cit., p. 43.
43 Gustavo Visentini, op. cit.

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 [Link] DFI DFRECHO

CONTENIDO DE LA TEORiA DEL DERECHO - - - - - - - - -

Un punto central alrededor del cual puede girar toda la teoría sería la definición
del derecho, o al menos una aproximación descriptiva del fenómeno jurídico. Lle-
gar a una cabal comprensión del dereCho implica ~<liar las diversas corrientes II
jurídicas, la distinción entre moral y derecho, el derecho como sistema de normas, la
analogía del concepto de derecho, sus fuentes tanto materiales como formales, sus TEORÍA DEL DERECHO
principales ramas, el deber jurídico y la objeción de concienéia y la desobediencia Y MÉTODO:
civil, así como los valores y los fines del derecho y el derec?-o como sistema de nor-
mas. Algunos autores añaden a lo anterior un esbozo de la hermenéutica jurídica, UN ESBOZO DEL MÉTODO
lo cual nos parece muy adecuado.
EMPÍRICO GENERALIZAD0 1
Ahora bien, si comparamos el capitulado de teorías del derecho españolas,
mexicanas y francesas, sólo vamos a encontrar alrededor de 50% ·de temas comu-
nes tratados con más o menos profundidad.
En todo caso, aun superando los posibles escollos de la dicotomización, ésta no
puede descuidar la función de unir, :integrar y sintetizar, según el famoso lema de Vale la pena empezar este capítulo con un breve esbozo bio~áfico y bibliográfico
Jacques Maritain, "distinguir para unir~ que por lo demás corresponde a las dos fun- . de Bernard Lonergan, el autor del método empírico gen~r~hzado. Lonergan, uno
ciones del intelecto: análisis y síntesis, tal como lo postuló Santo Tomás de Aquino: . ·efe los filósofos más notables del siglo XX, nació el i7 de d1c1~~bre de i904 ~n Buc-
"intelectus inteligit componenda f_ft dividendo" (Summa Theologiae, I, qu. 85, a. 5). kin ham/Ottawa, Canadá. Algunos se preguntan: ¿para que sirve la filosofia en un
Separar lo que sólo se debe distinguir puede conducir a consecuencias per- , · g d lobalizado aquejado por graves problemas económico-sociales, por agu-
mun og ' __ 1 h ? ·Ante
niciosas o por lo menos a perder la potencialidad que puede ejercer una sana das crisis políticas y por una preocupante erosión de los vcUore~ [Link]. l . ,
vinculación. Ya lo insinuamos en relación con la moral y el derecho, pero tam- da en algo el "amor a la sabiduría"? ¿Su método es útil para la retlexion
esto, ayu . h , b' d ·
bién conviene destacarlo en relación con "el ser" (Sein)yel "deber ser" (Sollen) ya · 'd'ica? Para los discípulos de este filósofo jesuita, en mue os am rtos to aVla
JUrl . • H d .
que, como veremos más adelante, en el análisis del ser (Sein) podemos descubrir desconocr·d o, su filosofía abre muchos horizontes. Así como Pierre a ,ot, inves- .
como en semilla algunos aspectos del "deber s~r" (Sollen). El agua (H 0) es un ~m· d del Coleaio r de Francia, ha descubierto recientemente la filosofía antigua
..
2
líquido vital, pero separados el hidrógeno y el oxígeno pierden las enormes ven- como un "e1erc1c10
· · · esp1n · ·rual", Lonergan con su noción de autoaprop1ac1on nos
tajas de su vinculación.44 invita a un viaje al centro de nuestro yo, a fin de descubrir en nuestro actuar las
estructuras básicas del conocer y decidir [Link]. Es un método que parte de la
persona humana: el método somos nosotros. No se trata de encerrarnos e~ ~eso­
tros mismos, sino de descubrir las fuentes y estructuras de nuestro conoc1m~ento
para poder ser creativos, iluminados por los val~res.é~co:, _en nuestras relaciones
humanas y en la explicación y aplicación de la c1enc1a JUr1d1ca.

1 El núcleo de este capítulo se publicó parcialmente en ICADE, nurn. , 6 5, Revista de las Facultades de
d .. , ade-
.
Derecho y Ciencias Económ1cas YEmpres arial C
es, orm·nas ' Madrid 2005
da' , . Para esta e tc1on,
. comprensión.
¡ _ d.d ·asn:!irrafosqueayu ranauname¡or
másderevisarloafondo, e hemosana 1 ovan ,..- . V'ct M nuel PérezValera,
¡ uesto máo amphamente en 1 or a
Otros aspectos del mét odo os hemos exp xfurd U . .ty p ess México 002,
44 José Llompart, op. cit. Deontología jurídica. La ética en el ser y quehacer del abogado, O ruversi r '2
pp. 17-21.

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