INDICE

 Introducción.

 Organización del Control de Constitucionalidad.

 El Control Constitucional Puede ser:
1. Difuso
2. Concentrado
 El Control Difuso de Constitucionalidad.
1. Antecedentes del Control Difuso de Constitucionalidad.
2. El artículo VI de la Constitución de los Estados Unidos de América.
3. Artículo 133 de la Constitución de los Estados Unidos de América.

 El Caso Merbury vs Madison.

1. Aspectos Relevantes.
2. Importancia de este Caso.

 Control Concentrado de Constitucionalidad

1. Kelsen y la teoría del legislador negativo.
2. Polémica Kelsen-schmitt sobre ¿quién debe de ser el guardián de la constitución?
3. La Teoría del Legislador Negativo
4. El Estado Constitucional Kelseniano
5. Estado y Constitución en Schmitt.

 la función de los jueces en ambos sistemas.

 Conclusión.
 Bibliografía.
 INTRODUCCION

Al introducir este trabajo estaremos planteando, varios antecedentes de lo que es el control de la

constitucionalidad, donde presentaremos lo que son el modelo norteamericano o control difuso,
presentándolo en lo que fue el caso Marbury vs Madison y el control concentrado que se refleja en
lo que fue el debate y la polémica de Kelsen-Schmitt, sobre quien debe ser el guardián de la
constitución. Para entender un poco de que estaré refiriéndome en este planteamiento tendremos
algunas definiciones para hacer un poco más comprensivo nuestro trabajo.

El derecho constitucional, como sector de normas jurídicas y como disciplina, descansa sobre una
forma específica de entender el concepto mismo de Constitución: se trata de un instrumento
esencialmente nacional, cuya fuerza como norma superior deriva de un pacto inicial y continuado
de un pueblo que evoluciona orgánicamente a lo largo del tiempo en respuesta a las percepciones
nacionales, a las necesidades nacionales y a los valores nacionales.

El control de constitucionalidad constituye la principal herramienta del control del poder estatal,
un presupuesto básico del equilibrio de poderes y una garantía de la supremacía constitucional. De
ahí la importancia de determinar los límites con que debe ser ejercido, dado que un exceso o
defecto alteraría aquellas características. La simplificación como opuestos de los sistemas
concentrado y difuso de control de constitucionalidad no es del todo correcta, porque más allá de
las diferencias teóricas o conceptuales, en la realidad y al resolver cuestiones y controversias,
existe una aproximación de la práctica y la jurisprudencia constitucional, y una aproximación en
los efectos de las sentencias. Es decir que entre jueces constitucionales y tribunales
constitucionales no hay diferencias insalvables.

A medidas que podamos ir desarrollando el tema, vamos poder ir entendiendo a que nos referimos
cuando hablamos de control y modelo de constitucionalidad y por esta razón es que he tomado
este tema a referencia, porque permanece en la actualidad, para contribuir a la supremacía
constitucional y principalmente de los derechos humanos.
ORGANIZACION DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

El control de la constitucionalidad por el poder judicial en los Estados Unidos se encuentra

organizado en los Estados particulares de Unión como también en el caso Federal; pero esta faculta
no se encuentra establecida en la Constitución Estadounidense. Por lo que hoy podemos decir, que
el inicio del control de la constitucionalidad de las leyes en Estados Unidos, no es un precepto
constitucional sino la creencia de la conveniencia de que los jueces tuvieran el poder de revisar la
legislación y declararla inconstitucional. Participe de estas ideas fue el gran colaborador de
Washington, Alexander Hamilton, que vino a complementar la Constitución, haciendo expreso lo
que ella tenía como posibilidad latente y que luego, en 1803 la desarrollo sabiamente el juez y
presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos, John Marshall.

El juez John Marshall, fue designado Presidente de la Suprema Corte de Estados Unidos, por el
presidente norteamericano John Adams en 1801 y desempeño sus funciones en 1835. La Suprema
Corte en sus principios era considerada como algo secundario, un poder más del Estado, era un
refugio para aquellos hombres que ya querían retirarse, ya que la Corte se mantenía al margen de
la labor activa del gobierno.

La Suprema Corte era un poder más al lado del Ejecutivo y el Legislativo y se encontraba obligada
a admitir cualquier ley propuesta por el legislativo; pero que Marshall hizo sentir que la Suprema
Corte norteamericana, no solo era igual en rango y categoría, sino que era la guardiana de la
constitucionalidad ante los otros dos poderes, quienes así la reconocieron después del célebre caso
Marbury vs. Madison.

John Marshall, que era aún secretario de Adams, apoyó este plan. Los jeffersonianos dijeron que
el Congreso había nombrado tantos nuevos jueces, que el presidente Adams y el secretario de
Estado Marshall permanecieron hasta la medianoche del 03 de marzo de18ü1 firmando y sellando
los despachos, y llamaron a los federalistas designados para estos cargos, "jueces de medianoche".

El control de constitucionalidad constituye la principal herramienta del control del poder estatal,
el equilibrio de poderes y una garantía de la supremacía constitucional. De ahí la importancia de
determinar los límites con que debe ser ejercido, dado que un exceso o defecto alteraría aquellas
características. Lo opuesto de los sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad
no es del todo correcta, porque más allá de las diferencias teóricas o conceptuales, en la realidad y
al resolver cuestiones y controversias, existe una aproximación de la práctica y la jurisprudencia
constitucional, y una aproximación en los efectos de las sentencias. Es decir que entre jueces
constitucionales y tribunales constitucionales no hay diferencias insalvables.

EL CONTROL CONSTITUCIONAL SEGÚN EL NÚMERO DE ÓRGANOS QUE LO

EJERCE PUEDE SER:

1. Difuso
2. Concentrado

EL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD

Siguiendo esa misma temática tendremos más claro que es el control difuso en lo siguiente:

El sistema de control difuso. Este sistema implica que son múltiples los órganos a quienes se les
ha encomendado la misión de velar por la eficacia de la Constitución. El control difuso podría
manifestarse de diversos modos:

a) Otorgando exclusivamente a los órganos jurisdiccionales la facultad de estudiar la

constitucionalidad de una ley o acto.

b) Otorgando además dicha facultad a las autoridades administrativas, en relación con su propia
actuación y la de sus subalternos a través de los medios de impugnación ordinarios; aunque en
general únicamente se entiende por control difuso al primer supuesto.

Antecedentes del control difuso de constitucionalidad

La supremacía constitucional y la posibilidad de inaplicación de leyes por todos los jueces del país,
llamado control difuso de constitucionalidad, nace en nuestro país desde la constitución de 1857,
inspirada en el artículo VI, inciso 2 de la Constitución de los Estados Unidos de América. Hacemos
referencia a lo que establece este artículo.

El Artículo VI: establece a la Constitución, las leyes adoptadas y tratados de los Estados Unidos
concluidos de acuerdo con ella, como la ley suprema en todo el territorio nacional, y que "los
jueces de todos los estados estarán vinculados por la misma, a pesar de cualquier cosa que
establezcan al contrario las leyes o las constituciones de los estados". También valida la deuda
nacional creada bajo los artículos de la confederación y requiere que todos los legisladores,
funcionarios federales, y jueces juren o afirmen "apoyar" la Constitución. Esto significa que las
constituciones y las leyes de los estados no deben estar en conflicto con las leyes de la Constitución
federal; en caso de conflicto, los jueces del estado están limitados legalmente a acatar las leyes
federales y la Constitución por encima de las de cualquiera estado.

El Artículo VI, también indica que no se requerirá "nunca ninguna prueba o requisito religioso
para acceder a cualquier oficina o dependencia pública dependiente de los Estados Unidos".

Aunque con antecedentes en Inglaterra, se atribuye a Estados Unidos de Norteamérica, el

surgimiento del sistema que hoy conocemos como control difuso de constitucionalidad (Judicial
review o revisión judicial), con la sentencia dictada en el año 1803, por el juez Marshall en el caso
Merbury vs Madison, a partir la cual todos los jueces estadounidenses quedaban facultados a
inaplicar la legislación anticonstitucional. En los países de América Latina, debido a la difusión
de las ideas de Alexis de Tocqueville, contenidas en su libro traducido en castellano La
Democracia de América, el sistema de revisión judicial de constitucionalidad de leyes influyo de
manera decisiva en casi todas las Constituciones.

El sistema de control difuso de constitucionalidad está caracterizado por no tener un órgano

específico encargado de la revisión de constitucionalidad, sino que todos los jueces ejercen el
control de las leyes, que solo opera en el escenario de un proceso real concreto. La sentencia del
juez estadounidense tiene efectos inter-partes: se pronuncia en el caso particular y no sobre
principios generales. Para actuar el juez debe esperar a que se haya sometido un caso, es decir el
juez no puede actuar de oficio, más revisa la constitucionalidad de las leyes de oficio.

Esto es cierto debido a que, en el sistema americano, los jueces basan sus sentencias en la
constitución, más que en las leyes, esto es, porque otorgan pleno reconocimiento a la supremacía
constitucional, no solo como consecuencia de su supremacía formal, sino como consecuencia de
su supremacía material.
Artículo 133 de la Constitución de los Estados Unidos De América

Esta Constitución, las leyes del congreso de la unión que emanen de ella y todos los tratados que
estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Republica, con
aprobación del senado, serán Ley Suprema de toda Unión.

A continuación, un resumen de lo que fue el caso MERBURY vs MADISON, para apreciar

lo que hemos expuesto anteriormente.

El caso Marbury versus Madison, es sin lugar a dudas, la piedra angular del constitucionalismo
contemporáneo, puesto que no existen antecedentes que indiquen que una Corte Suprema, que se
encarga de la salvaguarda de la constitución confirme la supremacía de ésta y a la vez ordene la
inaplicación de una ley por ser inconstitucional. Es un caso que se suscita no solamente dentro de
un contexto jurídico, sino también político que permite la coexistencia de múltiples
particularidades, sin embargo, es importante comprender el contexto en el cual surge el conflicto.

El hecho ocurre en el año de 1803, el juez John Marshall, fue designado presidente de la Corte de
los Estados Unidos por el presidente norteamericano John Adams, en esos años la Corte Suprema
era un poder más al lado del Ejecutivo y Legislativo y se encontraba obligada a admitir cualquier
ley propuesta por el Legislativo. El origen del control difuso se encuentra en este caso, para finales
del siglo XVIII el partido federalista estaba en el gobierno y éste impugnó algunas leyes causando
molestias, al darse estas revueltas sale a la escena Marbury cuando faltaban pocos días para que
Jefferson tomara posesión como Presidente e hiciera cambios en el Congreso; antes de que diera
el cambio de Presidente el actual mandatario Adams aprobó la designación de 42 jueces de paz.
Marshall era el Secretario de Estado y él debía certificar dichos nombramientos, contaba con poco
tiempo y no pudo sellarlos y enviarlos a sus titulares y así cuando entró el nuevo Secretario de
Estado Madison se negó a sellar y entregar los nombramientos. En 1802 el Senado decide
modificar la ley sobre los circuitos judiciales y elimina las plazas de los jueces de paz nombrados
por Adams.

La mayoría de los jueces nombrados durante el gobierno anterior recibieron la notificación en la

que constaba que tenían acceso a sus cargos de jueces. No obstante, otros, entre los que se
encontraba Marbury, no recibieron dicha notificación y decidieron solicitar a Madison que el
nombramiento les fuera notificado para poder acceder al cargo. Al no obtener repuesta de Madison,
Merbury pidió a la Corte que emitiera un” MANDAMUS” por el cual se le ordenara a Madison
que cumpliera la notificación, basándose en la Sección Trece del Acta Judicial que acordaba a la
Corte Suprema competencia originaria a expedir el mademus.

Merbury tenía derecho al nombramiento que demandaba, teniendo en cuenta que este había sido
firmado por el presidente y sellado por el secretario de estado durante la presidencia de Adams.
La negativa constituyo una clara violación de ese derecho frente al cual las leyes de su país
brindaban un remedio, emitir un mandamiento.

La Corte Suprema decidió solventar el asunto en la siguiente vertiente, primero si bien era cierto
que le correspondía un derecho a Marbury y que a este le correspondía su efectiva tutela, la ley
que habilitaba a la Suprema Corte a resolver dicho mandamiento como el que fue presentado
contravenía lo dispuesto por la Constitución.

ASPECTOS RELEVANTES

Los aspectos más relevantes de este caso, se logró precisar que cuando una ley se oponía a lo
establecido en la Constitución ésta dejaba de ser válida, y de esa manera resolvió que la ley que
contenía la facultad de la Corte Suprema para resolver mandamientos de manera directa era
inconstitucional razón por la cuál no sería aplicada. El pronunciamiento de la Corte indica que el
gobierno viola derechos legales adquiridos, al no entregarle a Marbury su nombramiento. En la
sentencia se establece que, si tanto la ley como la Constitución pueden aplicarse a determinado
caso, el Tribunal decide si la ley o la Constitución pueden regir el caso. Es aquí que surge la
posibilidad de cualquier juez que se encuentre frente a una norma inconstitucional deba inaplicarla
quedando marcado ahí en ese caso el control difuso de la constitucionalidad.

Dentro de este juicio Marbury vs. Madison se estableció que los jueces que en esa época formaban
parte de la Suprema Corte de los Estados Unidos, tenían el poder de interpretar las leyes, segundo,
tenían también el poder de nulificar leyes hechas por los legisladores elegidos por la población,
cuando en la opinión de tales jueces las leyes fueran contrarias a la Constitución y tercero que al
tener ellos la función de interpretar la leyes y de anularlas cuando fueren contrarias a lo que dice
la Constitución, necesariamente tenían y les correspondía a ellos determinar qué es lo que señala
la Constitución.
IMPORTANCIA DE ESTE CASO.

Esta radica en que los tribunales tienen la capacidad de realizar control de constitucionalidad, en
donde los jueces se les da la atribución de dejar de aplicar una ley que este violentando o que sea
contraria a la Constitución, en donde la supremacía toma vital importancia para la salvaguarda de
la misma.

En este caso se observa indiscutiblemente la supremacía de la Constitución y la validez de ella se

concreta en que las demás normas deben estar supeditadas a ella en una relación de supra a
subordinación, y serán normas válidas en cuanto sean compatibles con la norma de la cual
dependen; concluyéndose así, con lo que dicta Kelsen: “Una norma pertenece a un orden jurídico
solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden”, lo cual
nos conduce a la norma fundamental que es la Constitución.

Con lo anteriormente comentado, son claros los diversos aportes que se derivan de esta sentencia.
Es claro que el primero de ellos, fue que en casos similares como el de Marbury versus Madison
la Corte no sólo logro consolidar la importancia y lugar de la Constitución, sino que afianzo su
legitimidad y poder, razón por la que es precisamente este caso el más representativo que existe
en la materia en los Estados Unidos, y que a la fecha es utilizado en el adoctrinamiento de las
Universidades de ese país, como parte básica de el plan de estudios de las Escuelas de Derecho.
En segundo lugar, y como aspecto muy importante en la historia que existe alrededor del
constitucionalismo principalmente esta sería la primera vez que de manera efectiva se somete al
poder político y es precisamente a una ley del congreso la que se reduce a la Constitución.

En ese sentido, es importante comprender que este valor auténticamente jurídico de la Constitución
es un tema novedoso en países como el nuestro, y que el asunto resulta aún más innovador cuando
se trata de la aplicación efectiva de la Constitución por parte de los jueces de los distintos órganos
jurisdiccionales, cuyo poder fue considerado como incapaz de imponerse al poder político.

Por último, creemos que vale la pena distinguir y acentuar que un fallo trascendental como lo es
el caso Marbury versus Madison, sucede gracias a la agudeza y perspicacia del conocido Juez John
Marshall, así mismo logra exponer sobradamente que sin importar el caso de que se trate, cuando
la labor de un juez se reviste de grandeza, pueden surgir decisiones que lograran mantenerse en el
tiempo, y sobre todo favorecerán a la evolución jurídica de las sociedades actuales.

El control constitucional mexicano es parcialmente de carácter difuso, pues a través del juicio de
amparo son diversos los órganos jurisdiccionales que tienen a su cargo la decisión de conflictos
sobre la constitucionalidad de algún acto de autoridad; aunque también es parcialmente
concentrado, en cuanto corresponde únicamente al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, el conocimiento de las controversias constitucionales y las acciones de
inconstitucionalidad. Por lo anterior, con la expresión “control difuso” nos referiremos a la facultad
que tienen todos los órganos jurisdiccionales, en vía de excepción, de estudiar la
Constitucionalidad de normas generales, especialmente, y omitir su aplicación en un caso concreto
o, si se tratase de actos stricto sensu, declarar su nulidad.

CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD

En este otro modelo podremos ver a lo que nos referimos cuando según el órgano que lo ejerce
puede ser concentrado y en su definición dice.

Control concentrado (austriaco). Este tipo de control consiste en que las cuestiones de
constitucionalidad deben ser resueltos por un órgano jurisdiccional que se le encomiendo
exclusivamente esa función, y se le denomino concentrado porque esa tarea la tienen una clase
específica de Jueces, Magistrados o Ministros/ Este tipo de tribunales realiza un control abstracto
de constitucionalidad, lo cual significa que no existe un litigio entre portes que promueven por el
interés de garantizar el respeto a lo Constitución y la certeza del orden jurídico fundamental o para
salvaguardar sus derechos propios; y o diferencio de lo que ocurre en el control difuso donde la
sentencia tiene sólo efectos poro el caso concreto, la sentencia dictada tiene efectos generales o
ergo omnes.

La Supremacía Constitucional es la base y justificación de toda la producción legislativa y directriz

de la realidad político-social realizada conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, y ésta (la Constitución) es la norma fundamental del Estado. Maestra Xochitl
Garmendia Cedillo. Este principio responde a lo establecido por Kelsen que señalaba en su “Teoría
pura del derecho” que: “Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir,
no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una
norma fundamental básica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y
en última instancia, por haber sido producida de una manera determinada por una norma fundante
básica presupuesta. Por ello, y sólo por ello, pertenece la norma al orden jurídico”.

El principio de supremacía de la Constitución y el control de la constitucionalidad, tienen un

estrecho vínculo, ya que, mientras la “supremacía constitucional” se encarga de ser el parámetro
para que ningún acto de autoridad, ley o tratado pueda contravenir la ley fundamental, aparece otra
figura jurídica que lo que pretende es mantener la constitucionalidad de las leyes “el control o la
jurisdicción constitucional”, el que se encarga de hacer efectivo dicho principio, al otorgar los
mecanismos efectivos para garantizar la supremacía constitucional.

En la Constitución austríaca del 1º de octubre de 1920, KELSEN va a introducir un sistema de

“jurisdicción concentrado” de constitucionalidad de las leyes, frente al de “control difuso”
estadounidense, iniciándose, así, la formación del que con posterioridad va a ser conocido como
el “sistema europeo, continental o kelseniano de control de constitucionalidad de las leyes”.

KELSEN Y LA TEORÍA DEL LEGISLADOR NEGATIVO.

El creador intelectual del método concentrado de justicia constitucional, además de ser su más
importante teórico, fue KELSEN26. En 1928, en la aportación más importante de dicho jurista a
la teoría de los tribunales constitucionales, plantea un modelo innovador de justicia constitucional,
permeable a la experiencia austríaca de la Constitución de 1920, que introdujo –por su influencia–
el Tribunal Constitucional, del cual formó parte como miembro durante varios años27. En dicho
trabajo señalaba que, para poder resolver la cuestión de la garantía de la constitución se requiere
tener una noción clara de ésta, que sólo la teoría de la estructura jerárquica del ordenamiento
jurídico es capaz de proporcionar.

Por ende, KELSEN señala a la anulación del acto inconstitucional como la principal y más eficaz
garantía de la constitución, la que debe encomendarse a una jurisdicción o tribunal constitucional,
independiente de los demás órganos constitucionales. En efecto, KELSEN, al defenderse de la
objeción que se formula a su modelo, cuando se le imputa que atenta contra el principio de
separación de poderes, responderá que el Tribunal Constitucional no es un verdadero tribunal, sino
un legislador negativo.

El sistema introduce un cambio básico respecto del sistema estadounidense de control de

constitucionalidad de las leyes, concentrando dicho control en un solo tribunal, consagrándose así
un nuevo sistema (“el concentrado o europeo”) frente al “difuso o estadounidense”.

El ejemplo austríaco es particularmente relevante, porque en él se concentró el gran debate

constitucional sobre la protección de la constitución, surgido como consecuencia de la aparición
de las primeras constituciones verdaderamente democráticas (la Constitución de Weimar, de 1919,
y la austríaca de 1920).

POLEMICA KELSEN-SCHMITT SOBRE ¿QUIEN DEBE DE SER EL GUARDIAN DE

LA CONSTITUCION?

Fue la interrogante, sobre la identidad de aquel que se supone debe ser el guardián de la
constitución que, en el año 1931, enfrento a los juristas Hans Kelsen y Carl Schmitt, en donde
básicamente Kelsen propuso que el defensor o garante de la Constitución fuera un Tribunal
Constitucional ad hoc, en tanto Schmitt propuso que el presidente del Reich, en su condición de
representante elegido directamente por el pueblo, fuera el custodio.

En el contexto histórico, la polémica tiene su origen en una República de Weimar que, tras las
elecciones parlamentarias 1930, ve acrecentarse la incertidumbre del liderazgo político y el
desorden económico de la nación, desarrollándose en una situación política, social y económica
compleja.

El ejemplo austríaco es particularmente relevante, porque en él se concentró el gran debate

constitucional sobre la protección de la constitución, surgido como consecuencia de la aparición
de las primeras constituciones verdaderamente democráticas (la Constitución de Weimar, de 1919,
y la austríaca de 1920).

A continuación, veremos lo que serían algunas de las teorías de cada uno de los juristas en
mención.
EL ESTADO CONSTITUCIONAL KELSENIANO.

“El Estado es una organización política, porque es un orden que regula, monopolizándolo, el uso
de la fuerza”26. Para describir esa organización Kelsen, ya lo hemos dicho, opta por una
aproximación puramente “científica” en el sentido de que estudia sus elementos depurando su
contenido sociológico o filosófico. Si se separa Estado y derecho se termina produciendo una
hipóstasis en la que se confunde el sujeto y el objeto del conocimiento27. Por ello, el poder, el
territorio, el tiempo o el pueblo no serían más que la vigencia en sí del orden jurídico y los campos
espacial y personal de éste. La doctrina de los tres poderes o funciones del Estado, tiene que tener
por objeto el estudio de los varios grados escalonados en la producción del orden jurídico.

En términos jurídicos, la soberanía del Estado consiste en presentarse como un orden o autoridad
suprema, cuya vigencia no es derivable de ningún otro orden superior: frente al poder físico
natural, la “autoridad” proviene de un orden normativo último que autoriza la posibilidad de
expedir a los órganos “mandatos”. Conforme a esto, “carecerá de soberanía aquella comunidad
cuyo ordenamiento está situado bajo otro superior y encuentra en éste su razón de vigencia”30.
Sin embargo, Kelsen identifica, como hemos dicho en numerosas ocasiones, al Estado con
derecho: siendo esto así, parece lógico pensar que más que el propio Estado, sea entonces la norma
que culmina su ordenamiento la que sea considerada como soberana. La relación entre
ordenamientos internos es una cuestión nomológica que debe resolverse mediante la identificación
de lo que nuestro autor llama “norma fundamental”.

ESTADO Y CONSTITUCIÓN EN SCHMITT.

En Schmitt, como hemos dicho, la relación entre el Estado y el derecho es diferente a la propuesta
realizada por Kelsen. El Estado es un medio para permitir la creación del derecho, elemento que
lo presupone. Por lo tanto, no puede hablarse de límites jurídicos a la actuación estatal, sino de
medios institucionales para hacer permanecer el mundo del derecho. No es que a Schmitt no le
interese la normalidad: es preciso recordar que, frente a las acusaciones de falta de rigor
metodológico, la Teoría de la Constitución (1928) es su propuesta –primera frase del libro- “para
sistematizar el constitucionalismo del Estado burgués de Derecho” (cursivas nuestras). Ocurre que
él es consciente de que dicho Estado está condenado a la inestabilidad como consecuencia de las
transformaciones históricas y resulta necesario recurrir a otros modos de pensar que no sean el
normativista. En este ámbito, la Constitución juega un papel conservador en dos direcciones.

En el espacio de los poderes constituidos, Schmitt realiza una definición de Constitución, al

interpretar el art. 48 CW, muy diferente no solo a la que realiza Kelsen, sino a la que aparece como
consecuencia de la aplicación de los principios demo liberales: “La Constitución dice lo que es el
orden normal en el Estado. Su tarea y su valor consisten en resolver fundamentalmente la polémica
sobre cuál es el interés común, la seguridad y el orden. El concepto de seguridad y de orden
públicos reviste un interés no meramente en el ámbito del derecho de policía, sino que es también
una categoría del derecho constitucional

A diferencia de Kelsen, Schmitt realizó un esfuerzo sintetizador de los diferentes conceptos de

Estado. Estos conceptos persiguen dos intenciones distintas: una descriptiva, cercana a ciencia
política clásica, y otra prescriptiva, asociada a las propuestas concretas para resolver la disolución
de la autoridad que sufrió la República de Weimar en diferentes periodos de su existencia. Por
cuestión de espacio, solo los citaremos, remitiéndonos a la bibliografía necesaria.

La controversia se concreta cuando Schmitt, con un pensamiento más político que jurídico, en
1931, recopila una serie de escritos en su obra El guardián de la Constitución, en la que interpreta
a la Constitución de Weimar desde una perspectiva sistémica, apartada de las ideas positivistas
vigentes en la época, percibiéndola como decisión total sobre la especie y la forma de unidad
política de un pueblo. Para este jurista, el custodiar la Constitución implica proteger la unidad, y
por ello, la existencia política de un pueblo, rol que sólo puede ejercer un poder neutral que se
sitúe por encima de los intereses de los partidos políticos, es decir, el Presidente del Reich, al que
considera como la figura de unidad nacional capaz de guiar los destinos del pueblo y expresar su
voluntad; Schmitt soportó su postura principalmente en el artículo 48 de la Constitución de
Weimar de 1919.

En respuesta, Kelsen escribe ese mismo año ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución?, obra
en la que plasma su pensamiento positivista-legalista, defendiendo la tesis de un Tribunal
Constitucional, especializado e independiente del Poder Judicial, que debía ser el guardián de la
Constitución. Dicha postura fue recogida en la Constitución Austriaca de 1920, atribuyendo a un
órgano especializado el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes.
En un análisis más apropiado de ambas ideologías, para Schmitt la democracia es entendida a partir
del concepto de Estado total que interviene en todas las esferas de la vida en sociedad. Su discurso
se distingue por un carácter político, en el que la unidad, la soberanía, el orden, el poder, lo público,
y el criterio amigo-enemigo del Estado se convierten en elementales para su postura, así el
soberano es el que decide en situaciones críticas, en situaciones de excepción, y son precisamente
las situaciones de excepción las que le interesan a Schmitt, quien entiende la soberanía como el
ejercicio del poder por parte del Estado. En tanto, para Kelsen la democracia y su defensa debía
estar fundada en el derecho y/o juridicidad de sus normas, para Schmitt la democracia sólo
implicaba identidad entre gobernantes y gobernados.

Rechaza Schmitt el carácter contractual de la Constitución de Weimar y, a partir de la idea del

poder neutral, mediador, regulador y tutelar, sostiene que el Presidente del Reich se encuentra en
el centro de un sistema de neutralidad e independencia respecto de los partidos políticos, y el
presidente está condicionado la ordenación política del Reich alemán. Por lo tanto, considera
Schmitt, que es el guardián idóneo, antes de instituir un tribunal para decidir los conflictos
políticos, en tanto institución neutral que funciona como garantía del sistema constitucional y del
funcionamiento adecuado de las instancias supremas del Reich.

Schmitt denomina como una cuestión política la de establecer hasta qué punto puede
encomendarse a instituciones existentes o de nueva creación la tarea de fijar de modo autentico el
contenido de los preceptos imprecisos de la 312 Reseña: Breves Reflexiones en Torno a la
Polémica Kelsen-Schmitt Sobre ¿Quién Debe de Ser el Guardián de la Constitución? Constitución,
y entiende que si esta tarea se encomienda a un tribunal su actividad consistirá en una función
extendida del legislador.

Luego entonces, se pronuncia por una defensa difusa de la Constitución, responsabilidad

compartida de todos los representantes públicos y no el monopolio de un cuerpo especializado
exclusivo y consideró indispensable generar certidumbre en torno a un titular legal, pero también
que éste estuviera investido de la legitimidad de la representación política, el Presidente del Reich.

La posición de Schmitt acerca de la figura del presidente cuenta con legitimidad de todo el pueblo
y su determinación de reclamar un dictador con capacidad para distinguir al “amigo-enemigo” y
con poder para adoptar las decisiones en un Estado total. Además, señala que un tribunal de justicia
puede ser el defensor de la constitución solamente en un Estado judicialita que someta la vida
política entera al control de los tribunales ordinarios. Por lo que existe una desconfianza en su obra
tanto en el parlamento como a los tribunales constitucionales. Esta postura opta por lo político y
que lo político es todo al interior del Estado.

En su polémica, Kelsen afirma: “la pregunta lanzada por Carl Schmitt acerca de los “límites” de
la jurisdicción, en general, y de la jurisdicción constitucional, en particular, es totalmente
legítima”. Para Kelsen, sin embargo, la respuesta no debe consistir en negar la posibilidad
conceptual de la jurisdicción constitucional, como hace Schmitt, sino en restringir el carácter
político del tribunal a base de limitar el espacio de su libre discrecionalidad. Sustrayendo toda
competencia de control a la jurisdicción ordinaria, Kelsen configura un Tribunal que expresamente
forma parte del Poder Legislativo y que, sobre todo, ha de actuar de manera tal que reduzca al
mínimo la irremediable dimensión subjetiva o creativa que tiene todo órgano, sea Legislativo o
Judicial. El Tribunal Constitucional kelseniano se ocupa sólo de los discursos de fundamentación,
no de los discursos de aplicación o, lo que puede ser casi lo mismo, se ocupa de las reglas, no de
los principios. El Tribunal Constitucional, un órgano creado ad hoc, es el único encargado de llevar
a cabo la revisión de constitucionalidad.

Kelsen propone un control de constitucionalidad centralizado conferido a un tribunal

constitucional creado expresamente para ello. El garante de la Constitución sería un órgano distinto
a su aplicación con el propósito de su garantía. Kelsen señala que el control constitucional sea
efectuado por un tribunal independiente de las otras funciones del Estado, sobre todo el gobierno
y el parlamento, en donde propone originariamente un cuerpo de jueces que no prevengan del
poder judicial. En esta lógica, la idea del Kelsen de que cada país o Estado incorpore la defensa
como guardián de la carta fundamental un tribunal constitucional, lo que constituye avanzar hacia
un pensamiento posmoderno de las sociedades a un Estado social del derecho.

A manera de síntesis, la polémica entre Hans Kelsen y Carl Schmitt sobre quien debía ser el
defensor de la Constitución, no constituye en sí un debate en el que exista un ganador, sin embargo,
históricamente la propuesta kelseniana ha influido trascendentalmente en el desarrollo de la
justicia constitucional de los Estados Contemporáneos, quedando replegado el planteamiento de
Schmitt a la comprensión histórica de su origen y al análisis con fines comparativos.
LA FUNCIÓN DE LOS JUECES EN AMBOS SISTEMAS

La función de los magistrados no aparece tan dispar en el control difuso o concentrado. Los jueces
siempre son jueces, y tienen que decidir de acuerdo a la normativa vigente en cuya cúspide está la
Constitución.

1. La función en el primer examen de constitucionalidad

La interpretación de la Constitución y su inevitable correlato, la interpretación
constitucional de la ley, la realizan todos los órganos jurisdiccionales. Es así siempre, pues
al tener que aplicar la ley, los jueces necesariamente hacen un primer examen: si la
ponderan constitucional la aplican; de lo contrario ingresan en el procedimiento propio de
la declaración de constitucionalidad/inconstitucionalidad, sea su declaración (sistema
difuso) o el planteo o elevación del tema al tribunal constitucional (sistema concentrado).
2. La función de resolución del caso

Alguna división teórica se ha visto desvaída en cierta medida, cuando desde los procesos de
amparo, o a partir de los planteos incidentales, o por propia decisión del tribunal que limita los
efectos, se pierde la resolución in abstracto que debía pronunciarse hacia la generalidad, para
solucionar desde el caso particular. Con ello, el Tribunal Constitucional se aproxima al juez
del sistema difuso en la eficacia de la cosa juzgada, que en ambos casos les suele permitir
relativizarla en sus efectos o anular decisiones de jueces y tribunales ordinarios.

3. Los efectos de la decisión del tribunal constitucional

De acuerdo a la teoría primigenia, la decisión de los tribunales constitucionales significa
una decisión que opera con efecto retroactivo al tiempo en que fue realizado el acto,
inclusive en perjuicio de derechos ya asentados Es decir que las sentencias
constitucionales, propiamente dichas, son retroactivas (ex tunc) y generales (erga omnes).
 CONCLUCION

Para concluir con este trabajo no podemos dejar de decir que las diferencias entre los dos modelos
institucionales se deben a las distintas circunstancias históricas y a las diferentes filosofías políticas
que imperaron en los Estados Unidos y en Europa en los momentos en que éstos fueron diseñados,
que evidenciaban una distinta organización del Estado, y muy especialmente, un distinto órgano
en quien depositar la confianza/desconfianza. En los Estados Unidos, existía desconfianza en el
Parlamento opresor, a lo que también se referían amigo-enemigo, que había dictado las leyes con
que eran juzgados antes de la independencia.

De ahí que la confianza se depositó en los jueces. La gran confianza que existía en los jueces llevó
a atribuirles el poder de ejercer el control de constitucionalidad como medio para mantener la
supremacía de la Constitución. La revisión judicial surgió por la necesidad de limitar el poder de
las legislaturas que sólo representaban los intereses de “las mayorías circunstanciales, irracionales
y apasionadas”, en perjuicio de las minorías.

La revisión judicial o judicial review es la doctrina de acuerdo a la cual la actividad de los poderes
Legislativo y Ejecutivo están sujetas al escrutinio judicial. Los jueces que ostentan este poder
pueden invalidar actos del Estado que encuentran incompatibles con la autoridad suprema de la
Constitución. Esta revisión es un ejemplo del funcionamiento de la separación de poderes en un
sistema en el cual el judicial es uno de los poderes del Estado o ramas del gobierno de un Estado.
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