21/4/22, 14:02 Derecho del Bienestar Familiar [CONCEPTO_ICBF_0000001_2019]

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CONCEPTO 1 DE 2019

(enero 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto Rad. 720668 de fecha 20 de diciembre de 2018.

Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código

Civil, Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir
concepto en los siguientes términos:

I. PROBLEMA JURÍDICO

¿Puede la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, declarar la validez jurídica del concepto
desfavorable emitido por un Defensor de Familia en el trámite notarial de autorización de venta
de un bien de un menor de edad, por haberse fundamentado presuntamente, en una
inadecuada interpretación de las exigencias del Decreto 1664 de 2015 en cuanto al valor del
inmueble y la universalidad del patrimonio?

II. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, se abordará el asunto analizando los
siguientes temas: 2.1 Concepto del Defensor de Familia en el trámite notarial de venta de
inmuebles -Decreto 1664 de 2015; 2.2 Autonomía del Defensor de Familia.

2.1. Concepto del Defensor de Familia en el trámite notarial de venta de inmuebles -

Decreto 1664 de 2015

A través del Decreto 1664 de 2015 se reglamentó el parágrafo del artículo 617 de la Ley 1564
de 2012 -Código General del Proceso- referido a las competencias de los notarios para tramitar
asuntos de naturaleza no contenciosa entre los que figura, la enajenación de bienes de los
incapaces, dicho trámite adelantado ante Notario, indica que.

(…)

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Recibida la solicitud de autorización de enajenación, el notario comunicará a la Defensoría de

Familia del domicilio del menor o a la Personería Distrital o Municipal del domicilio del mayor
incapaz, para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil
siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, el defensor o el personero se
pronuncie aprobando, negando o condicionando la enajenación del bien o de los bienes objeto
la solicitud. Si transcurrido dicho término, no se pronuncian, el notario continuará con el trámite,
dejando constancia de lo ocurrido en la escritura pública correspondiente.

Cuando el concepto del Defensor Familia o del Personero Distrital o Municipal sea desfavorable,
el notario remitirá la documentación al juez competente de lo cual informará a los solicitantes y a
dichas autoridades, según corresponda.” (Destacado fuera de texto).

Como puede verse las únicas previsiones respecto del concepto que debe rendir el Defensor de
Familia del domicilio del menor o el Personero Municipal- cuando se trate de un mayor de edad
incapaz- se refieren a la posibilidad de emitirlo aprobando, negando, condicionando o incluso,
de no emitirlo, pero en todo caso, nada dispuso el Legislador en cuanto a su posibilidad de
discusión.

Así, revisada la norma, no encontramos que esta incluya una instancia o espacio para para
controvertir su contenido. La norma es clara al indicar que, frente a un concepto desfavorable el
camino a seguir es la remisión del asunto al Juez competente.

Lo anterior, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 2.2.6.15.2.1.4 del Decreto 1069,

que contiene una expresa indicación para el trámite de autorización para la venta continúe ante
la jurisdicción ordinaria, en los casos en que el Defensor de Familia rinda un concepto
desfavorable.

2.2. Autonomía del Defensor de Familia,

Los representantes legales de los niños, niñas y adolescentes que administran sus bienes no
gozan de una libertad tan amplia como la del propio dueño mayor de edad, como quiera que el
derecho de administración se otorga esencialmente en beneficio de los menores de edad, por lo
que su rol debe ir encaminado a proteger el patrimonio de los incapaces.

El Defensor de Familia es una autoridad administrativa a quien corresponde intervenir en los

asuntos definidos por la Ley, sus actuaciones deben ser guiadas por el respeto y apego a ella,
sus decisiones se encontrarán sujetas a revisiones posteriores o discusión ante instancias
administrativas o judiciales sólo si las normas así lo han dispuesto, por ello, sus decisiones no
están sujetas al libre cuestiona miento según la conformidad o no de quienes deban cumplirlas
o resulten afectados.

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El numeral 3 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia-

establece como una de las funciones de los Defensores de Familia: emitir los conceptos
ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas. Es por ello que su
concepto es requerido en los trámites de autorización notarial para la enajenación de bienes del
menor de edad.

Para la emisión del mencionado concepto, el Defensor de Familia deberá llegar a su plena
convicción sobre la legalidad y viabilidad de la enajenación y autorizarla, negarla o
condicionarla, de acuerdo con su sana crítica, a través de un estudio y verificación que no es
discrecional y que opera como una garantía adicional para aquel menor de edad cuyos
derechos patrimoniales pudieran verse comprometidos con el negocio jurídico bajo examen.

La garantía constitucional del debido proceso exige que sean respetadas las reglas de
procedimiento fijadas en las actuaciones judiciales o administrativas, y tal como se indicó en
líneas anteriores, no ha sido previsto dentro del trámite notarial una instancia de discusión para
los casos en que el concepto del Defensor sea desfavorable.

Ante la inconformidad del peticionario por el concepto desfavorable que hace que la
autorización de tal venta requiera entonces autorización judicial, no prevé la ley otro camino
para lograr la pretendida venta. No debe dejarse de lado que, cuando las partes deciden
comparecer ante el notario lo hacen bajo el entendimiento de las reglas que rigen ese trámite.
Mal harían las partes pretendiendo sustraerse del juicio de valor que hace el Defensor de
Familia mediante su concepto, por tratarse de una etapa dentro del trámite notarial y a la resulta
favorable o desfavorable del mismo se arriesgan desde el momento de inicio de este.

Sobre el acierto o no del Defensor de Familia en las razones para conceptuar en un sentido u
otro y la interpretación que haga de las normas al momento de rendir concepto, corresponde
informar que según las reglas previstas en el Decreto 987 de 2012,[1] no le compete a esta
Oficina Asesora convalidar o invalidar los conceptos de una autoridad administrativa, para el
caso, del Defensor de Familia. Las quejas que puedan surgir por el cumplimiento de las
funciones de estos servidores públicos deberán adelantarse ante las instancias competentes,
según la materia de que se trate.

De otra parte, respecto de la mención que hace la solicitante al indicar que los conceptos del
Defensor no tienen el alcance de evaluar la gestión que realiza en el trámite notarial, basta
señalar que la función del Defensor en este ámbito no se concentra en revisar ni calificar el
actuar del profesional del derecho sino en la realización de acciones y la toma de decisiones
orientadas a la protección de los intereses de los menores de edad. El propósito de la
intervención del Defensor en estos trámites es velar por la protección del patrimonio del menor a
partir de una valoración sobre los criterios de necesidad y conveniencia que suscitan la
enajenación del bien, en atención a las disposiciones del Decreto 1069 de 2015.

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III. CONCLUSIONES

Así las cosas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, se puede
concluir lo siguiente:

PRIMERO: En la realización de trámites notariales relacionados con la venta de bienes

inmuebles de menor de edad, deberán seguirse las reglas previstas en el Decreto 1069 de
2015. Ante la existencia de un concepto desfavorable por parte del Defensor de Familia durante
el trámite, el Notario debe remitir la documentación al Juez competente en los términos
indicados en el artículo 2.2.6.15.2.1.4 del decreto en comento. El concepto desfavorable no será
discutido en la actuación administrativa; una vez emitido, la decisión sobre la autorización de la
venta se dará en virtud de orden judicial.

El presente concepto [2] no resulta de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o

agentes externos de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo
anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que
colaboren con la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de
competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de
mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de
las funciones institucionales, de conformidad con los dispuesto en los numerales 4, 8 y 20 del
artículo 6 del Decreto 987 de 2012.

Atentamente,

MÓNICA ALEXANDRA CRUZ OMAÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Decreto por el cual se modifica la estructura del ICBF y se determinan las fundones de sus dependencias. Modificado mediante Decreto 1927 de 2013.

2. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos,

o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de

las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles

decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un

conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales

trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en

el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad,(...)

cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un

acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto

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administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M R

Antonio Barrera Carbonell.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©

"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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