Roj: STS 191/2023 - ECLI:ES:TS:2023:191

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 10477/2022
Nº de Resolución: 7/2023
Fecha de Resolución: 19/01/2023
Procedimiento: Recurso de casación penal
Ponente: CARMEN LAMELA DIAZ
Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:

Abuso sexual. Provocación sexual, exhibicionismo. Corrupción de menores. La

corrupción no absorbe los actos de exhibicionismo y provocación sexual cuando
constituyen acciones distintas, las mecánicas operativas son dispares y tienen lugar en
tiempos completamente distanciados. Impuganción de archivos de
[Link] civil.

Encabezamiento
TRIBUNALSUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 7/2023

Fecha de sentencia: 19/01/2023

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10477/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 18/01/2023

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: [Link] CIVIL/PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen

Calvo Velasco

Transcrito por: AGG

Nota: Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de

Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la
documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o
comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados
exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de
las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo
560.1.10ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

RECURSO CASACION (P) núm.: 10477/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen

Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 7/2023

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D.ª Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 19 de enero de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 10477/2022 por infracción de

ley, interpuesto por D. Ramón , representado por el procurador D. Víctor Enrique
Mardomingo Herrero y bajo la dirección letrada de D. José Luis Díaz Gómez, contra la
sentencia núm. 230/2022, de 14 de junio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Recurso de Apelación núm. 220/2022 ,
que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra la
sentencia núm. 152/2022, de 11 de marzo, dictada por la Sección Segunda de la
Audiencia Provincial de Madrid , dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario
núm. 615/2020 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Móstoles , que le condenó como
autor responsable de un delito de abuso sexual, dos delitos continuados de
provocación sexual, un delito continuado de exhibicionismo y dos delitos de corrupción
de menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal. Es parte el Ministerio Fiscal y, como recurridas, en condición de
Acusación Particular, D.ª Herminia y D.ª Isabel, menores de edad, representadas
legalmente por sus padres, D. Teofilo y D. Victorio, quienes actúan bajo la
representación de la procuradora D.ª Belén Izquierdo Manso y la dirección letrada de
D. Jorge Láinez Calderón.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Móstoles, incoó
Diligencias Previas con el núm. 1351/2018 , por un delito de abuso sexual, dos delitos
continuados de provocación sexual, un delito continuado de exhibicionismo y dos
delitos de corrupción de menores contra D. Ramón, y una vez concluso, lo remitió para
su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Segunda dictó, en
el Procedimiento Sumario Ordinario núm. 615/2020, sentencia el 11 de marzo de 2022
, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Se dirige acusación contra Ramón, mayor de edad, nacido el día

NUM000 de 1979, con DNI n° NUM001, carente de antecedentes penales, habiendo
estado privado de libertad por esta causa desde el día siete de julio de 2018 hasta el
día dieciocho de julio de 2018.

Por autos de fecha cuatro de julio de 2018 dictados por el Juzgado de

Instrucción nº 1 de Móstoles, se acordó le imposición al procesado de medidas
cautelares penales consistentes en la prohibición al mismo de aproximarse a distancia
inferior a 500 metros respecto de las menores Herminia y Isabel, a sus respectivos
domicilios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que las mismas frecuenten y
prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio directo o indirecto, medidas
vigentes hasta la fecha de terminación del presente procedimiento mediante sentencia
firme o hasta que recaiga otra resolución que ponga fin al procedimiento.

En el año de 2017, el procesado, aprovechando la cercanía y amistad que le

unía con la familia de la menor Herminia ( NUM002 -2005), en concreto con el padre
de la misma al que conocía desde la infancia, así como su condición de preparador
físico de los alumnos del Club de Tenis del Club Deportivo DIRECCION000 de la
localidad de DIRECCION001, al que acudía Herminia como alumna, inició con esta, que
entonces contaba con once años de edad, extremo sobradamente conocido por el
mismo, contacto prácticamente diario a través de la aplicación DIRECCION002 de sus
teléfonos móviles, contacto que duró hasta el día 25 de junio de 2018.

En el curso de estas conversaciones, el procesado guiado por la específica

intención de satisfacer su ánimo lascivo, se ganó la plena confianza y admiración de la
menor a la que contaba sus quehaceres diarios como militar de profesión destinado en
la Brigada Paracaidista de DIRECCION003 y a la que hizo creer que era especial,
agasajándole con presentes y por la forma en la que se dirigía a ella, como "princesa"
o "corazón" siendo frecuente que le diera los buenos días y las buenas noches con
expresiones tales como: "good; light my sweet sweet sweet".

De esta forma, en un primer momento el procesado fue introduciendo a la

menor en conversaciones de contenido sexual, en las que le decía entre otras cosas
que había soñado con que se masturbaba delante de ella y que no le importaría
mantener relaciones sexuales con ella, para posteriormente, comenzar a enseñarle
vídeos de contenido sexual explícito. En concreto, le fueron mostrados a la menor,
vídeos del procesado manteniendo relaciones sexuales con su mujer Ángela, que el
mismo guardaba en su teléfono móvil.

En marzo de 2018, le fueron mostrados, uno, en el que se veía a la mujer del

procesado practicándole una felación estando ambos en el sofá del salón de su
domicilio y otro en el que se les veía manteniendo relaciones sexuales completas en la
cama de matrimonio. Así mismo el procesado le enseñó varios vídeos de él
masturbándose que el mismo guardaba en una carpeta denominada "X" dentro de un
pen drive que portaba siempre encima, dentro de su cartera.

En este contexto, el procesado aprovechaba las muchas ocasiones en las que

la menor se encontraba en su domicilio y no podía ser visto por terceros, para no solo
mostrarse desnudo delante de ella sino incluso para masturbarse en su presencia, para
lo cual, le guiñaba un ojo con carácter previo y así se aseguraba de que ella sabía lo
que él iba a hacer y lo presenciara, forzando los encuentros cuando era necesario.

Igualmente, en el curso de vídeo llamadas entre ellos, el procesado conminaba

a Herminia a participar en comportamientos de naturaleza sexual pidiéndole que se
desnudara delante de él y le enviara fotos o vídeos de contenido sexual, procediendo
posteriormente él a masturbarse viéndolo la menor.

El día veinticinco de mayo de 2018, con ocasión de la estancia y pernocta do

!a menor Herminia en el domicilio del procesado sito en la CALLE000 nº NUM003 de la
localidad de DIRECCION001, encontrándose éste en el salón por la noche viendo una
película en compañía de su hijo de seis años de edad y de la menor rocío, el procesado
aprovechando que su: mujer se había marchado a descansar y la proximidad con la
menor que se encontraba sentada a su lado, guiado por la específica intención de
satisfacer su ánimo libidinoso, comenzó a masturbarse tapándose sus genitales con un
cojín para inmediatamente después, meter su mano por debajo del pantalón de pijama
y ropa interior de Herminia, tocándole la zona genital y llegando a penetrarla
vaginalmente introduciéndole uno de sus dedos. Herminia en ese momento le pidió
que parara y el procesado sacando su mano del pantalón, le tocó el pecho, le dio un
beso en la boca y se retiró.

El día veinticinco de junio de ese mismo año, encontrándose el procesado,

dada su condición de militar, destinado en la base militar española de DIRECCION004
en Irak y estando Herminia con sus familiares de vacaciones en Cantabria, iniciaron
sobre las 17:53 horas una conversación de clara índole sexual, vía DIRECCION002,
Herminia desde su teléfono número NUM004 y el procesado desde su teléfono número
NUM005 en el curso de la cual el procesado le envió fotografías en las que se veía su
pene de varón y en las que aparecía él mismo masturbándose instando a la menor
para que a su vez le remitiera fotos de ella desnuda y masturbándose, atendiendo
Herminia a su solicitud ya que procedió a remitirle unas fotografías en la que se veían
sus pechos desnudos, otras de su zona genital, concretamente su vulva y vídeos en los
que se apreciaba a la menor masturbándose introduciendo sus dedos en la vagina.

En ese momento Herminia fue sorprendida por su padre Teofilo, cuando este
entró en el cuarto de baño y pudo ver a su hija desnuda manteniendo una
conversación por DIRECCION002 con el procesado.

Por lo que respecta a la menor Isabel ( NUM006 -04), conoció al procesado a

mediados del año 2017 con ocasión de las clases de preparación física que este
impartía sin retribución alguna a los alumnos de la escuela de tenis del Polideportivo
DIRECCION000 de DIRECCION001, entre los que se encontraba Isabel.

Al igual que hiciera con Herminia y guiado por igual animo lascivo, inició con
ella conversaciones principalmente a través de la aplicación DIRECCION002 de sus
teléfonos móviles, siendo el número de Isabel NUM007 y el del procesado NUM005,
en los que poco a poco fue ganándose la confianza de la menor. Dichas conversaciones
eran prácticamente diarias, en las que logró intimar con ella embaucándola con las
mismas frases utilizadas con Herminia y en las que le llegaba a decir que la quería o la
amaba. Con el mismo fin, le hizo también diversos regalos tales como colgantes o
peluches.

En este contexto, fue introduciendo a la menor en conversaciones de contenido

sexual explícito llegando a ser habituales entre ellos y en las cuales con frecuencia el
procesado le preguntaba si se había masturbado. En el curso de dichas
conversaciones, el procesado envió diversos vídeos y fotografías a la menor en los que
aparecía desnudo, o masturbándose o se veía su pene erecto para después conminar a
la menor a que ella le mandara vídeos o fotografías de la menor con similar contenido,
cosa que ella no llegó a hacer. El procesado borraba dichos archivos una vez enviados
y cuando se cercioraba de que la menor los había visualizado.

En fecha no determinada pero en todo caso comprendida entre los meses de

septiembre a diciembre de 2017, estando la menor en compañía del procesado en un
polideportivo de la localidad de DIRECCION005, aprovechando que se hallaban solos,
el procesado enseñó a la menor un vídeo que el mismo almacenada en su teléfono
móvil en el que se le veía manteniendo sexo explícito con su mujer.

Después de ello, cuando se encontraban juntos, normalmente con ocasión de

las clases impartidas por el procesado a la menor, este buscaba momento a solas para
enseñarle más vídeos tanto de él desnudo, como de él masturbándose y manteniendo
relaciones con su mujer."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente

pronunciamiento :

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Ramón, como autor

responsable de los delitos de abuso sexual, continuado de provocación sexual,
continuado de exhibicionismo, de corrupción de menores, ya definidos, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las
siguientes penas:

Por el delito de abusos sexuales sobre Herminia que era menor de dieciséis
años correspondería la pena de 11 años de prisión e inhabilitación absoluta y
prohibición de aproximarse a Herminia a menos de 500 metros de su domicilio, lugar
de estudio o trabajo o cualquier otro donde se encuentre y a comunicarse con ella por
cualquier medio, directo o indirecto a través de terceras personas durante un período
de dieciocho años.

En relación con Herminia y Isabel, dos delitos continuados de provocación

sexual, de los artículos 74 y 186 del Código Penal , la pena de 10 meses de prisión
e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de aproximarse a . Herminia y a Isabel
a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro
donde se encuentre y a comunicarse con ella por cualquier medio, directo o indirecto a
través de terceras personas durante un período de cuatro años.

En relación con el delito continuado de exhibicionismo del que habría sido

víctima Herminia, de conformidad con. el artículo 74 y 185 ambos del Código Penal
, la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo y prohibición de aproximarse a Herminia a menos de 500 metros de su
domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro donde se encuentre y a
comunicarse con ella por cualquier medio, directo o indirecto a través de terceras
personas durante un periodo de cuatro años.

En relación con Herminia y por el delito de corrupción de menores del artículo

189.1. a) y 2. a) la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo y prohibición de aproximarse a Herminia a menos de 500 metros de
su domicilió, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro donde se encuentre y a
comunicarse con ella por cualquier medio, directo o indirecto a través de terceras
personas durante un período de diez años.

En relación con la menor Isabel un delito de corrupción de menores tipificado

en el artículo 183 ter 2 CP la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de aproximarse a Isabel a
menos de 500 metros de su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro
donde se encuentre y a comunicarse con ella por cualquier medio, directo o indirecto a
través de terceras personas durante un período de cuatro años.

Asimismo, procede imponer al acusado la pena de 10 años de libertad vigilada

a cumplir con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad e
inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio sea o no retribuido que conlleve
contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 15 años.

Y a que el condenado indemnice en la cantidad de 45.000 euros a D. Herminia

y en la cantidad de 20.000 euros a D.ª Isabel y sus correspondientes intereses legales.

Así como al pago de las costas procesales."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación

por la representación procesal del condenado D. Ramón, dictándose sentencia por la
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 14 de
junio de 2022, en el Rollo de Apelación núm. 220/2022 , cuyo Fallo es el siguiente:

"Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación de don

Ramón contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2022 dictada por la sección 2ª de
la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento sumario ordinario 615/2020 ,
fijando las penas de prisión en el delito de corrupción de menores del artículo 189.1.
a ) y 2. a) en 5 años, en el delito del artículo 183 ter 2 del CP en 6 meses de
prisión y en el delito continuado de exhibicionismo del artículo 185 del CP y 74 del
CP en 9 meses y un día de prisión, manteniendo respecto a dichos ilícitos las penas
accesorias en la extensión y en los términos recogidos en la sentencia impugnada, así
como el resto de los términos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la

misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que
deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco
días siguientes al de la última notificación de esta sentencia."

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de

casación por infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado,
remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias
para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.

QUINTO.- La representación procesal del recurrente, basa su recurso de

casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por error en la apreciación de la prueba y falta de motivación

respecto del contenido del fallo referido en relación con el delito de abuso sexual a la
menor Herminia.

Segundo.- En concreto y referido a error en la apreciación de la prueba, falta

de motivación y por aplicación indebida del tipo penal respecto del delito imputado a
mi mandante de corrupción de menores en relación con Herminia.

Tercero.- En concreto y referido a la extensión de las penas impuestas.

Cuarto.- Infracción de ley por aplicación indebida del art. 186 del Código
Penal .

Quinto.- Por error en el importe de la responsabilidad civil.

SEXTO.- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida,

solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente;
Evacuado el traslado del art. 882, párrafo segundo, de la LECrim por la
representación procesal del recurrente, la Sala admitió el recurso de casación,
quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno
correspondiera.

SÉPTIMO.- Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de

septiembre, por providencia de 24 de noviembre de 2022, se acordó dar traslado a la
parte recurrente por término de tres días alegar lo que pudiera resultar procedente
acerca de la eventual incidencia de la mencionada nueva regulación respecto a la
condena impuesta en la sentencia ahora recurrida, no habiendo formulado ninguna
alegación al respecto.

OCTAVO. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró

deliberación y votación el día 18 de enero de 2023.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurrente, D. Ramón, ha sido condenado en sentencia
dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, como autor de un delito de abuso sexual, dos delitos continuados de
provocación sexual, un delito continuado de exhibicionismo y dos delitos de corrupción
de menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad
criminal, a las siguientes penas:

- Por el delito de abuso sexual en la persona de Herminia, once años de prisión

e inhabilitación absoluta y prohibición de aproximarse a Herminia a menos de 500
metros de su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro donde se encuentre
y a comunicarse con ella por cualquier medio, directo o indirecto a través de terceras
personas durante un período de dieciocho años.
 - Por los dos delitos continuados de provocación sexual en las personas de
Herminia y Isabel, diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo y prohibición de aproximarse a Herminia y a Isabel a menos de 500
metros de su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro donde se
encuentren y a comunicarse con ellas por cualquier medio, directo o indirecto a través
de terceras personas durante un período de cuatro años.

- Por el delito continuado de exhibicionismo en la persona de Herminia, nueve

meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y
prohibición de aproximarse a Herminia a menos de 500 metros de su domicilio, lugar
de estudio o trabajo o cualquier otro donde se encuentre y a comunicarse con ella por
cualquier medio, directo o indirecto a través de terceras personas durante un período
de cuatro años.

- Por el delito de corrupción de menores en la persona de Herminia, cinco años

de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de
aproximarse a Herminia a menos de 500 metros de su domicilió, lugar de estudio o
trabajo o cualquier otro donde se encuentre y a comunicarse con ella por cualquier
medio, directo o indirecto a través de terceras personas durante un período de diez
años.

- Por el delito de corrupción de menores en la persona de Isabel seis meses de

prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de
aproximarse a Isabel a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de estudio o
trabajo o cualquier otro donde se encuentre y a comunicarse con ella por cualquier
medio, directo o indirecto a través de terceras personas durante un período de cuatro
años.

- Diez años de libertad vigilada a cumplir con posterioridad a la ejecución de la

pena privativa de libertad e inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio sea
o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por
tiempo de quince años.

Igualmente fue condenado al pago de las costas procesales y a indemnizar en

la cantidad de 45.000 euros a D.ª Herminia y en la cantidad de 20.000 euros a D.ª
Isabel, con los intereses legales correspondientes.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 230/2022, de 14 de junio,

dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Rollo de Apelación núm.
220/2022 , que estimó parcialmente el recurso de apelación presentado por la
representación procesal de D. Ramón contra la sentencia núm. 152/2022, de 28 de
marzo, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en el
procedimiento sumario ordinario 615/2020 .

SEGUNDO.- Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar

la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación
por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm.

662/2019, de 27 de junio , 674/2019, de 27 de junio , 655/2019, de 20 de junio ,
con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio ), "la reforma
de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó
sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al
generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala
de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación
con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales
satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia.
Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias
condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a
satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de
los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la
interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando
que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma
penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos,

por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación
contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado
respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado
sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su
caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es

la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear
su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito
fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación
desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la
apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones
que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control
casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de
inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este
ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la
motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y
suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva
casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en
torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal . Los
quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y
resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso
a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida
al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la

sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con
inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal
Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez
de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido
ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el
discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5

de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de
apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello
supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero
no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya
desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir,
actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se
tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un
primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva
impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la
sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las

argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no
combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una
impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando
éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa
apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los
argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no
podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si
acaso con alguna adición o glosa."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que formula la
representación de D. Ramón.

TERCERO.- El primer motivo del recurso se formula por "error por

apreciación de la prueba y falta de motivación respecto del contenido del fallo referido
al de abusos sexuales sobre la menor Herminia ".

En idéntico sentido expresado en el previo recurso de apelación formulado

ante el Tribunal Superior de Justicia contra la sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Madrid, reitera que la sentencia dictada por la Audiencia no se encuentra
suficientemente motivada y no explica a qué se refiere cuando afirma la existencia de
los tres prismas en la ponderación del testimonio de las menores. Aduce también que,
pese a que reconoció expresamente una gran cantidad de los hechos objeto del escrito
de acusación, ello no ha sido tomado en consideración al realizar el juicio de
credibilidad, el cual se ha llevado a cabo de forma total y absolutamente irregular, lo
que le ha generado indefensión. Ha sido creído en cuanto a los hechos que reconoció,
pero no en relación a los que no reconoció. Estima que el testimonio de la menor
Herminia fue debidamente preparado antes de ser prestado y no fue espontáneo.
Añade que el informe del CIASI no dice que el testimonio de la menor sea creíble y el
resto de psicólogos han calificado la versión como probablemente creíble.

El recurrente no observa en la interposición del recurso los requisitos que al

efecto prescribe el art. 874.1 º y 2º LECrim , lo que debería haber determinado su
inadmisión conforme a lo dispuesto en el art. 884.4º LECrim .

Asimismo, como anticipábamos, se constata que el recurrente se limita a

reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia,
la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea
argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala
advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento
que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la
casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la
Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta
lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el
particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Efectivamente, el Tribunal de instancia parte de determinados hechos que ha

considerado acreditados explicando detalladamente las pruebas sobre las que se
sustentan. Su actuación ha sido revisada y confirmada por el Tribunal Superior de
Justicia conforme a los cánones marcados por el Tribunal Constitucional. Ofrece
contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones que suscita
nuevamente en casación, realizando explicación coherente y clara de lo ocurrido, que,
además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

Procede en primer lugar a analizar los razonamientos expresados por la

Audiencia comprobando que su decisión está debidamente razonada y es razonable.

Parte de la declaración prestada por el acusado en el acto del juicio oral,

quien, contestando únicamente a las preguntas de su Letrado negó los hechos que se
le atribuyen y que tuvieron lugar el día 25 de mayo de 2018 con ocasión de la estancia
y pernocta de la menor Herminia en su domicilio.

Pese a ello constata el material probatorio obtenido y analizado por la

Audiencia y sobre el que ésta sustenta su convicción de culpabilidad respecto al
recurrente. Así comprueba que la Audiencia ha tomado en consideración el testimonio
de la menor y repasa la concurrencia de los parámetros que la Jurisprudencia de esta
Sala viene considerando a los efectos de que aquel pueda constituir prueba hábil en
orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

Se refiere en primer lugar a la ausencia de móviles espurios, indicando como

las menores (también Herminia ) coincidieron en llamar, espontáneamente, al acusado
como " Ramón " lo que constituye un calificativo cariñoso revelador de la inexistencia
de cualquier rencor o animadversión hacia él.

Constata la inexistencia de contradicciones en el testimonio de la menor

Herminia, destacando el desparpajo y naturalidad en su relato en los términos que
refleja el hecho probado.

A continuación comprueba las corroboraciones periféricas que avalan el

testimonio de la menor. Entre ellas se encuentran las testificales prestadas por sus
progenitores. También la pericial emitida por los psicólogos del CIASI y ratificada en el
plenario por sus autores, entre cuyas conclusiones destaca que concluyeron que el
testimonio resultaba creíble, así como que la dinámica empleada fue la misma
"seducción-enamoramiento", "las tenía enganchadas emocionalmente". A ellas se
añade la declaración prestada por las psicólogas NUM008 y NUM009 que en el mismo
sentido concluyeron que el testimonio de las menores era creíble (probablemente
creíble como después matizó el Tribunal Superior de Justicia), por la estructura lógica
de su relato, los detalles, la inexistencia de motivación secundaria, su espontaneidad y
coherencia.

Pero además el Tribunal Superior de Justicia ha procedido al análisis de las

actuaciones y al visionado tanto de la grabación del juicio oral celebrado ante la
Audiencia como de la declaración de la menor Herminia practicada como prueba
preconstituida con todas las garantías.

Tras ello expresa sus conclusiones en idéntico sentido a las alcanzadas por el
Tribunal de instancia.

De esta forma se hace eco del relato incriminatorio de la menor el cual califica
de demoledor. Comprueba que la menor se ha mantenido en sus declaraciones firme y
persistente a lo largo de las actuaciones, desde la denuncia interpuesta el día
26/6/2018, "cuando tras los hechos que la sentencia impugnada recoge como
acaecidos el día 25 de junio del mismo año, cuando el padre de R.S.S, descubre a esta
última en el baño desnuda, manteniendo una conversación por DIRECCION002 con el
acusado, detectando las fotografías de carácter sexual en el móvil de su hija, acude a
comisaría junto con su esposa y la menor , en donde Herminia relató también la misma
escena que repitió en sus comparecencias posteriores, sin contradicción alguna.
Manteniéndose en el juzgado en su declaración prestada con fecha 4/7/2018 así como
en su declaración como prueba preconstituida con fecha 19/9/2018. Insistiendo en el
mismo relato ante los psicólogas del Tribunal Superior de Justicia nº NUM009 y
NUM008 (folio 651 y siguientes) y ante las psicólogas del CIASI, ofreciendo en la
prueba preconstituida visionada en el plenario, en contra de las manifestaciones del
recurrente, una versión espontánea, clara, sin titubeos o lagunas, explicando hasta con
gestos el marco en el que sitúa los hechos, en el domicilio del acusado, cuando
estaban viendo la televisión en el salón de la vivienda en compañía del hijo de Ramón
de 6 años de edad, la posición que ocupaba cada uno en el sofá, la ropa que vestían
(en pijama), la forma en que accedió el acusado a su zona vaginal (metiendo su mano
por debajo del pantalón del pijama tras haberse masturbado tapando sus genitales con
un cojín), ofreciendo detalles sobre su reacción, así como sobre el motivo por el que no
se encontraba en el salón la mujer del acusado."

Examina a continuación las declaraciones prestadas por sus progenitores que

avalan lo manifestado por ella "en cuanto a la forma en que se enteraron de la
actuación del acusado e interpusieron la denuncia acudiendo junto a la menor a
comisaria". Igualmente apoya la declaración prestada por Herminia el informe emitido
por las psicólogas del Tribunal Superior de Justicia núm. NUM009 y NUM008 "que
calificaron su testimonio como probablemente creíble apuntando a la ausencia de
motivación secundaria, ni influencia de terceros en su relato así como a su
espontaneidad y coherencia", y el emitido por el CIASI "que concluyó en como los
hechos denunciados eran compatibles con una vivencia de abuso sexual infantil,
explicando los efectos en la menor a nivel emocional fisiológico social y cognitivo y la
intervención psicológica precisa". Junto a ello se refiere también a la admisión por el
acusado de una parte sustancial de los hechos recogidos en el escrito de acusación y
que han sido declarados probados, "como son entre otros, el que con intención de
satisfacer su ánimo lascivo se había ido ganando la confianza y admiración de la
menor, o que la había ido introduciendo en conversaciones de contenido sexual".

Se refiere asimismo a la "persistencia y coherencia del testimonio de Herminia

al que se une la falta de motivo espurio alguno, ni de la menor ni de su familia,
considerando la larga relación de amistad y cercanía que mantenían con el acusado, a
quien como señalaron sus padres y se desprende de las manifestaciones de Herminia e
informe pericial conocía desde hacía muchos años, tratándose además del preparador
físico del equipo de tenis del club al que acudía como alumna, admirándole
profundamente, siendo el descubrimiento casual de su progenitor de lo acaecido el día
25 de junio cuando encuentra a su hija en el baño desnuda ,en la forma que recogen
los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, lo que desencadenó la
denuncia y actuaciones posteriores."

Finalmente examina la declaración prestada por el recurrente de la que

destaca que no dio explicación alguna sobre lo que pudo suceder o no el día 25 de
mayo de 2018 añadiendo que el hecho de que reconociera gran parte de los hechos no
admitiendo los que se refieren al día señalado, no implica la veracidad de sus
manifestaciones sobre estos últimos.
 En consecuencia, contrariamente a lo que aduce la defensa del recurrente, el
Tribunal confirma un importante material probatorio de cargo con el que argumenta de
forma razonable y consistente la autoría del acusado de los hechos por los que ha
resultado condenado. Se trata de prueba constitucionalmente obtenida, legalmente
practicada, suficiente y racionalmente valorada, con lo que ninguna vulneración del
derecho a la presunción de inocencia se ha producido.

El motivo no puede por tanto acogerse.

CUARTO.- En el segundo motivo denuncia error en la apreciación de la

prueba, falta de motivación, y aplicación indebida del tipo penal corrupción de menores
en relación con Herminia.

Considera que el art. 189.1 a ) y 2. a) CP ha sido aplicado

indebidamente, haciendo alusión los hechos probados a que captara a la menor o la
utilizara para la elaboración de material pornográfico. A su juicio tampoco ha resultado
probado el elemento finalista o teleológico consistente en captar o utilizar con la
finalidad única de elaborar material pornográfico.

Indica que solo fue encontrado un archivo en su teléfono, archivo que junto a
los demás fue impugnado por él ya que las propias menores dijeron haber manipulado
los archivos en concreto mediante su borrado, lo que da carta de naturaleza suficiente
como para pensar que podía haber habido mayores manipulaciones en sus dispositivos
tecnológicos, lo que debe llevar a la expulsión del procedimiento de toda la evidencia
incorporada en el soporte electrónico.

Expone que la Sala sentenciadora no ha tenido en consideración ninguna de

los requisitos que establece este Tribunal al valorar la credibilidad de la víctima, la cual
solo ha prestado una declaración y además se ha practicado como prueba
preconstituida. Entiende por ello esencial la valoración de la evidencia electrónica
incorporada y en especial de la impugnación que formuló en la instancia.

Considera también que tal tipo delictivo debería haber absorbido a la totalidad
de delitos restantes salvo el de abusos contra la menor Herminia, pues al ser el tipo
del art. 189 CP tan amplio, absorbe en su acción a todos los restantes comprendidos
en los arts. 183 (entendemos que se refiere al art. 183 ter ), 185 y 186 CP .

Son varias las cuestiones suscitadas por el recurrente a través de este motivo
de recurso sin apuntar el motivo legal sobre el que se sustentan.

Intentaremos no obstante ordenar las distintas cuestiones formuladas y

ofrecer contestación al recurrente sobre todas ellas.

1. La primera de ellas se refiere a la calificación de los hechos como

constitutivos de delito previsto en el art. 189.1 a ) y 2 a) CP . En contra de las
consideraciones efectuadas por el recurrente en este punto, el hecho probado describe
que "(...) en el curso de vídeo llamadas entre ellos, el procesado conminaba a
Herminia a participar en comportamientos de naturaleza sexual pidiéndole que se
desnudara delante de él y le enviara fotos o vídeos de contenido sexual, procediendo
posteriormente él a masturbarse viéndolo la menor. (...)

El día veinticinco de junio de ese mismo año, encontrándose el procesado,

dada su condición de militar, destinado en la base militar española de DIRECCION004
en Irak y estando Herminia con sus familiares de vacaciones en Cantabria, iniciaron
sobre las 17:53 horas una conversación de clara índole sexual, vía DIRECCION002,
Herminia desde su teléfono número NUM004 y el procesado desde su teléfono número
NUM005 en el curso de la cual el procesado le envió fotografías en las que se veía su
pene de varón y en las que aparecía él mismo masturbándose instando a la menor
para que a su vez le remitiera fotos de ella desnuda y masturbándose, atendiendo
Herminia a su solicitud ya que procedió a remitirle unas fotografías en la que se veían
sus pechos desnudos, otras de su zona genital, concretamente su vulva y vídeos en los
que se apreciaba a la menor masturbándose introduciendo sus dedos en la vagina.".

1.1. Tal conducta integra sin duda alguna el delito por el que el acusado ha
sido condenado. Conforme reiterada doctrina de esta Sala (vid STS núm. 264/2012,
de 3 de abril ) el material pornográfico lo constituye cualquier soporte magnético que
incorpore a un menor en una condición sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso
carnal en todas sus modalidades como la masturbación, zoofilia, o las prácticas
sadomasoquistas. Este tipo además no precisa para su consumación la distribución
posterior de las imágenes. Tampoco exige que concurra un ánimo especial en el sujeto
activo, directamente encaminado a conseguir la perversión sexual del sujeto pasivo,
bastando que de una conducta puedan naturalmente derivarse tal consecuencia, sin
que sea preciso que tal resultado llegue a producirse realmente.

Igualmente, el tipo es perfectamente compatible con el desarrollo de los

hechos en el ámbito privado, comprendiendo también la exhibición solo para el propio
sujeto activo del delito.

Por último, no es necesario que sean varias las grabaciones, bastando, una
sola grabación para su aplicación, de modo que cuando se repitan los hechos en el
tiempo con el mismo sujeto pasivo, concurriendo los requisitos del art. 74 CP , no
existen obstáculos para que los hechos puedan calificarse y valorarse como delito
continuado.

1.2. En nuestro caso, la conducta descrita en el hecho probado integra sin

lugar a duda el tipo comprendido en el art. 189.1 a ) y 2 a) CP .

La actuación del acusado logrando que Herminia le remitiera unas fotografías

en la que se veían sus pechos desnudos y otras de su zona genital, concretamente su
vulva, constituye desde luego una conducta exhibicionista de una menor, así como
también una conducta de elaboración de material pornográfico al conseguir que la
menor grabara y le enviara vídeos en los que aparecía masturbándose introduciendo
sus dedos en la vagina, lo que sin duda merece la calificación de pornográfico.

El mencionado tipo no absorbe los tipos penales contenido en los arts. 185 y
186 CP . El art. 183 ter CP se refiere a hechos perpetrados en la persona de Isabel,
no en Herminia, con los que el recurrente no ha mostrado su discrepancia.

El tipo contemplado en el art. 185 se refiere a hechos diferentes. El Tribunal

también ha declarado probado que "el procesado aprovechaba las muchas ocasiones
en las que la menor se encontraba en su domicilio y no podía ser visto por terceros,
para no solo mostrarse desnudo delante de ella sino incluso para masturbarse en su
presencia, para lo cual, le guiñaba un ojo con carácter previo y así se aseguraba de
que ella sabía lo que él iba a hacer y lo presenciara, forzando los encuentros cuando
era necesario". Son sin duda actos de exhibicionismo obsceno realizados ante la menor
en diferentes días a lo largo de un año.

El delito comprendido en el art. 186 CP se refiere a la exhibición de material

pornográfico que se llevó a cabo de forma autónoma, también en sucesivas ocasiones
y sin vinculación medial próxima a los hechos constitutivos del delito comprendido en
el art. 189.1 a ) y 2 a) CP . Así, la condena por este delito se sustenta en que el
acusado mostró a la menor videos suyos "manteniendo relaciones sexuales con su
mujer Ángela, que el mismo guardaba en su teléfono móvil.

En marzo de 2018, le fueron mostrados, uno, en el que se veía a la mujer del

procesado practicándole una felación estando ambos en el sofá del salón de su
domicilio y otro en el que se les veía manteniendo relaciones sexuales completas en la
cama de matrimonio. Así mismo el procesado le enseñó varios vídeos de él
masturbándose que el mismo guardaba en una carpeta denominada "X" dentro de un
pera drive que portaba siempre encima, dentro de su cartera."

Es evidente que los injustos no se solapan, que se refieren a acciones

distintas, con sujetos pasivos diferentes, y mecánicas operativas dispares ocurridas en
tiempos completamente distanciados. Existirían flecos pendientes de antijuridicidad si
el injusto de los arts. 185 y 186 se solapasen en el art. 189.1 a ) y 2 a) CP ,
esto es, la antijuridicidad de las diferentes conductas reflejadas en el hecho probado
no quedaría cubierta con la sola condena por este último delito.

Cuestión distinta es si las acciones constitutivas de exhibicionismo y

provocación sexual por las que el recurrente ha sido condenado conforme a los tipos
contemplados en los arts. 185 y 186 CP responde a una misma o a distintas
acciones típicas.

Ambas infracciones integran el Capítulo IV del Título VIII del Libro II del
Código Penal cuyo título es "De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual".
Podría considerarse que el art. 185 CP contempla el delito de exhibicionismo y el
art. 186 CP el de provocación sexual. Mientras que ambos tipos contemplan acciones
de exhibicionismo obsceno o pornográfico, sin embargo, ninguno de ellos hace
referencia a la provocación sexual. Ello no obstante ambos tipos, castigados con
idénticas penas, conllevan la provocación sexual, ya que la ejecución de actos
exhibicionistas y la difusión de pornografía entre menores, supone la realización de
actos de un contenido y finalidad sexual de carácter provocativo.

En consecuencia, atendiendo al relato de hecho probados, puede comprobarse

que los actos de exhibicionismo realizados por el acusado ante la menor y la exhibición
de videos en los que aparecía manteniendo relaciones sexuales con su esposa
constituían en ambos casos actos de provocación sexual que deben ser integrados en
un solo delito continuado de provocación sexual en la persona de Herminia.

Consecuentemente con ello, debe estimarse en parte el recurso en el sentido

de que el delito continuado de exhibicionismo y el delito continuado de provocación
sexual en la persona de Herminia deben quedar integrados en un único delito
continuado de exhibicionismo y provocación sexual.

2. En la impugnación efectuada respecto al contenido de las conversaciones de

DIRECCION002 mantenidas con las menores, el recurrente insiste en la ausencia de
valor probatorio de tales datos, teniendo en cuenta que ambas menores reconocieron
haber borrado mensajes, lo que abre la posibilidad de que se hubieran producido
mayores manipulaciones en sus dispositivos tecnológicos, lo que debe llevar a la
expulsión del procedimiento de toda la evidencia incorporada en el soporte electrónico.

Apoya su impugnación en la doctrina de esta Sala expuesta en la sentencia

núm. 300/2015, de 19 de mayo .

2.1. Según su exposición el recurrente pone en duda la integridad de los

mensajes intercambiados con las menores, al haber podido ser manipulados.

La mensajería instantánea a través de DIRECCION002 permite a los usuarios

compartir toda clase de datos mediante el uso de la aplicación. La información no se
guarda en servidores, sino en los dispositivos usados para la comunicación. Por ello es
necesario comprobar que éstos no han sido manipulados y que su autoría corresponda
efectivamente a la persona que figura como transmitente de los datos.

Efectivamente, para la valoración de la prueba electrónica el juez no debe

tener ninguna duda sobre dos características: la autenticidad del origen, esto es, que
su autor aparente es su autor real; y la integridad del contenido que implica que los
datos no han sido alterados.

En la práctica de la prueba la parte que pretende su validez debe aportar todos

los medios probatorios posibles para fortalecer la prueba aportada.

Cuando esta es impugnada, resultan relevantes las alegaciones que sustenten

la impugnación, así como los medios de prueba practicados para acreditar la validez de
la misma.

En todo caso, la regla general en materia de prueba electrónica es el sistema

de libre valoración. Así lo dispone expresamente el art. 384. 3 Ley de Enjuiciamiento
Civil .

En definitiva, el cuestionamiento por el recurrente acerca de la autenticidad e

integridad de los DIRECCION002 incorporados a las actuaciones que reproducen
conversaciones mantenidas con las menores, no implica que tales pruebas deban ser
expulsadas automáticamente del procedimiento, sino que hace necesario el examen de
las alegaciones que sustentan la petición de rechazo de tal medio de prueba junto con
otros medios de prueba practicados para determinar su validez. Normalmente será la
prueba pericial la que demuestre la veracidad de la prueba electrónica impugnada pero
ello no excluye la posibilidad de confirmar su autenticidad a través de otras pruebas
existentes en el procedimiento.

Ésta y no otra es la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala núm.

300/2015, de 19 de mayo citada por el recurrente. En aquel caso el material
controvertido lo constituían unas capturas de pantalla o "pantallazos", en los que se
reflejaba el contenido de mensajes transmitidos en las redes sociales, en concreto
DIRECCION006. En la misma se sentaban los siguientes criterios:

- La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los

múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las
cautelas, precisamente por la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales
mediante los que se materializa el intercambio de ideas.

- La impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones,

cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de
la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.

- En caso de impugnación, será indispensable la práctica de una prueba

pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los
interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

No obstante ello no implica que haya de procederse mecánicamente a la

práctica de la prueba pericial sobre la prueba electrónica cuando ésta haya sido
impugnada, pudiendo acudirse a cuales otros medios de prueba admitidos en derecho
hayan sido practicados. De hecho, en el caso analizado en aquella sentencia, no se
había practicado prueba pericial, pero las circunstancias del caso concreto y la
valoración de otras pruebas permitieron el rechazo de la impugnación. Circunstancias
tales como que la propia víctima había puesto a disposición del Juez de instrucción su
contraseña de DIRECCION006 con el fin de que, si esa conversación llegara a ser
cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante el correspondiente informe
pericial; el hecho de que el interlocutor con el que se relacionaba la víctima a través de
la aplicación de mensajería fuera propuesto como testigo y acudiera al plenario donde
pudo ser interrogado por las acusaciones y defensas acerca del contexto y los términos
en que habían mantenido el diálogo; ninguno de los dos hiciera referencia a que se
hubiera producido ninguna manipulación en la impresión de dicha conversación, que la
conversación fuera facilitada tanto por uno de los interlocutores como por la guardia
civil.

2.2. En nuestro caso, tanto la Audiencia primero como el Tribunal Superior de

Justicia después han realizado un exhaustivo estudio de la información obtenida a
través de otras pruebas practicadas que les ha llevado a desestimar la impugnación de
la Defensa, al descartar cualquier duda sobre la integridad de los datos y la correlación
entre la información obtenida con la que fue remitida por el acusado.

De esta forma, como señala la sentencia dictada por el Tribunal Superior de

Justicia, han atendido en primer lugar a lo declarado por las menores quienes
admitieron haber borrado los mensajes y que lo hacían cada vez que Ramón les
mandaba vídeos o fotos siendo Herminia muy prolija en su explicación detallando que
desconocía que pese a que lo borrase de la conversación quedaban archivados en
galería. Se refieren también a la resolución judicial por la que se autorizó el
desprecinto, volcado/clonado, acceso y análisis de la información de los dispositivos
electrónicos incautados en las presentes actuaciones, fijándose la forma de practicarse
la diligencia mediante desprecinto de efectos en sede judicial, ante Letrado de la
Administración de Justicia, con intervención de agentes de la unidad actuante y con
intervención del investigado asistido de letrado, realizándose aquel con todas las
garantías. Igualmente ponen de manifiesto el informe emitido y ratificado en el acto
del Juicio Oral por la agente núm. NUM010 explicando cómo se encontraron las
fotografías y vídeos de contenido sexual contenidos en el mismo, existiendo además
un total de 132 vídeos borrados, concluyendo en la acreditación de la autenticidad de
las fotografías y vídeos de contenido pornográfico hallados en los dispositivos
intervenidos.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó que la incautación, volcado, acceso y

análisis de la información de los dispositivos electrónicos realizado previa autorización
judicial, se efectuó con todas las garantías, sin que existiera el mínimo atisbo de
manipulación. Destacó también cómo el recurrente efectuó la impugnación de forma
genérica confusa y contradictoria, y todo ello pese a señalar que no discutía la realidad
del material pornográfico intervenido. Igualmente valoró la inexistencia de elemento
probatorio alguno en que fundar la posible manipulación de los mensajes, vídeos y
fotografías. Razonó asimismo que el mero borrado de algunos mensajes por las
víctimas y por el propio acusado para que no fueran descubiertos no implica
necesariamente que fueran manipulados. Junto a ello tomó en consideración las
propias manifestaciones realizadas por el acusado al mostrar su arrepentimiento por
haber remitido fotos, pidiendo perdón. Finalmente se hace eco del material
pornográfico contenido en el teléfono móvil del propio acusado, totalmente coherente
con las declaraciones de las menores, testificales e informe elaborado la agente núm.
NUM010 que refleja los vídeos y fotografías de contenido sexual.

Conforme a lo expuesto puede afirmarse la autenticidad e integridad de la

prueba electrónica practicada, confirmando por ello la desestimación de la impugnación
de la Defensa siendo aquella válida y con eficacia probatoria, y por tanto valorable
junto al resto de las pruebas practicadas.

QUINTO.- En el tercer motivo, nuevamente sin referencia alguna al motivo

sobre el cual se ampara su queja, sostiene que no se ha cumplido el deber específico
de motivación de la pena, habiendo sido condenado por los distintos tipos a penas
superiores al mínimo legalmente previsto sin la más mínima sucinta motivación.

La pretensión que formula el recurrente a través de este motivo es

consecuencia de la identidad de razonamientos deducidos ante este Tribunal con los ya
expresados ante el Tribunal Superior de Justicia. La queja carece de todo sentido
desde el momento en que tal reclamación ha sido atendida por el Tribunal Superior.
Consecuentemente con ello le han sido impuestas las penas señaladas a los tipos
comprendidos en los arts. 183 ter 2 , 185 y 189.1 a ) y 2 a) CP al delito en su
extensión mínima de seis meses, nueve meses y un día y cinco años, respectivamente,
conforme a los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho octavo de la
sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia. Las penas correspondientes a los
delitos previstos en los arts. 183.1 , 3 y 4 d) CP han sido mantenidas en
extensión, respectivamente, de once años y diez meses, y por tanto en la mitad
inferior de las penas señaladas en los tipos. Además, en contra de la denuncia que
efectúa el recurrente, puede comprobarse que tanto la Audiencia Provincial como el
Tribunal Superior de Justicia han expresado suficientemente los motivos que aconsejan
su imposición en tal extensión, los cuales no son impugnados en el recurso.

El motivo se desestima.

SEXTO.- El cuarto motivo se deduce por infracción de ley, por aplicación

indebida del art. 186 CP .

En su desarrollo se limita a exponer que el tipo comprendido en el art. 186

CP no se corresponde con los hechos probados de la sentencia, no habiéndose
formulado acusación por los hechos que comprende el indicado precepto.

Como ya ha sido razonado en el fundamento de derecho cuarto de la presente

resolución, el delito comprendido en el art. 186 CP se refiere a la exhibición de
material pornográfico que se llevó a cabo de forma autónoma, también en sucesivas
ocasiones y sin vinculación medial próxima a los hechos constitutivos del delito
comprendido en el art. 189.1 a ) y 2 a) CP . Así, la condena por este delito se
sustenta en que el acusado mostró a la menor vídeos suyos "manteniendo relaciones
sexuales con su mujer Ángela, que el mismo guardaba en su teléfono móvil.
 En marzo de 2018, le fueron mostrados, uno, en el que se veía a la mujer del
procesado practicándole una felación estando ambos en el sofá del salón de su
domicilio y otro en el que se les veía manteniendo relaciones sexuales completas en la
cama de matrimonio. Así mismo el procesado le enseñó varios vídeos de él
masturbándose que el mismo guardaba en una carpeta denominada "X" dentro de un
pera drive que portaba siempre encima, dentro de su cartera."

Además, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular se refirieron

expresamente a estos hechos y habían solicitado la condena del acusado, entre otros,
por delito continuado de los arts. 186 y 74 CP .

El motivo por ello se desestima.

SÉPTIMO.- El quinto motivo, una vez más sin concreción alguna del
motivo que sustenta su queja, se refiere al importe de la responsabilidad civil.

Denuncia que no se han fijado las bases para la determinación de la

responsabilidad civil, habiendo sido ésta fijada sin motivación y sin atención a criterio
alguno. Añade que ninguno de los dictámenes periciales ha indicado que las menores
hayan tenido un sufrimiento objetivo sino más bien elucubraciones sobre lo que podría
pasarles.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 107/2017, de 21 de febrero ,

"Respecto de la cuantía de la indemnización tiene señalado esta Sala que, con carácter
general corresponde su fijación al Tribunal de instancia ( STS nº 418/2013, de 16 de
mayo , entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues,
al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe
apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de
abril ). En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible
rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de
instancia, entre los que cabe señalar: " 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por
las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases
correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases
y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan
indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas
ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error
notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los
supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa
interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la
circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale
expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo
lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con
este último supuesto)".

En el mismo sentido, expresábamos en la sentencia núm. STS 168/2017, de

15 de marzo que "(...) la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de
fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que
hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando
conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por
la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la
solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho
Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la
petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien
acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art.120 CE ,

puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex
delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS.22.7.92, 19.12.93 ,
28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la
fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando,
cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en
casación).

El Tribunal Supremo ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía

de la indemnización en sentencia 9.3.10 Sala Primera , apunta esta posibilidad es
excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se
asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada,
especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la
consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor
de una racionalidad media."

En la misma sentencia recordábamos "la seria dificultad que existe en la

concreción precisa del alcance del daño moral y secuelas de carácter psicológico,
dificultad que se proyecta en el terreno de su valoración que, conforme reiterada
doctrina jurisprudencial, no se haya sujeta a previsión normativa alguna puesto que
corresponde efectuarla al órgano jurisdiccional discrecionalmente. La única base para
medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo
mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, ya que no pueden ser
utilizados como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados
para los daños físicos y materiales".

2. Nada de ello sucede en el supuesto de autos.

No se aprecia arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada.

En la misma sentencia núm. 107/2017, de 21 de febrero recordábamos "la

seria dificultad que existe en la concreción precisa del alcance del daño moral y
secuelas de carácter psicológico, dificultad que se proyecta en el terreno de su
valoración que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, no se haya sujeta a
previsión normativa alguna puesto que corresponde efectuarla al órgano jurisdiccional
discrecionalmente. La única base para medir la indemnización por esos perjuicios y
daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o
resultado causal, ya que no pueden ser utilizados como criterios o bases determinantes
de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales".

El Tribunal Superior de Justicia, compartiendo los razonamientos expuestos en

la sentencia de instancia, parte efectivamente de que, conforme se explica por los
peritos, no se puede determinar en el momento actual si las menores sufrirán secuelas
por los hechos o cual será la trascendencia de estos en el desarrollo de su
personalidad. Ello no obstante, la naturaleza de los hechos perpetrados sobre las
menores evidencia la existencia de daño moral en unas niñas de once y trece años de
edad, en un periodo trascendental de su formación, estimando por ello pertinentes las
indemnizaciones fijadas a favor de éstas.

Se constata de esta forma, en contra de lo sustentado por el recurrente, que

ambos Tribunales han expuesto los motivos que les han llevado a cuantificar el daño
moral.

No cabe duda de la gravedad de la conducta llevada a cabo por el acusado

sobre sus víctimas. Aun cuando no puedan determinarse en este momento las secuelas
que puedan derivarse en un futuro para las menores como consecuencia de sus
acciones, lo que sí es evidente es que con su actuación el acusado ha atentado contra
su indemnidad, su seguridad y su dignidad, incidiendo, en atención a su edad, en el
proceso de formación sexual.

El motivo por ello debe ser también desestimado.

OCTAVO.- El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al

reo se encuentra regulado en el art. 2.2 CP , conforme al cual "tendrán efecto
retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor
hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de
duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo".

En idéntico sentido, el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales

de la Unión Europea , sobre Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos
y las penas, establece que "Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión
que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el
Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una
pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido
cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve,
deberá ser aplicada ésta".

Y, como tradicionalmente ha señalado el Tribunal Constitucional, este principio

se halla también comprendido a sensu contrario en el art. 9.3 CE , en el que se
declara que "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa,
la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la
responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

Por ello, con motivo de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6

de septiembre , se procedió a dar traslado a la parte recurrente, a fin de que
procediera a alegar lo que pudiera resultar procedente acerca de la eventual incidencia
de la mencionada nueva regulación respecto a la condena impuesta en la sentencia
ahora recurrida, sin que por ésta se realizara alegación alguna al respecto.

En nuestro caso, los delitos contemplados en los arts. 183 ter 2 , 185 , 186
y 189.1.a ) y 2 a) CP no han sido modificados pasando ahora el art. 183 ter 2 a
integrar el art. 183.2 CP vigente.

La condena impuesta por delito de abuso sexual de menor de dieciséis años,

con acceso carnal por vía vaginal y con prevalimiento ha sido de 11 años de prisión.

El precepto aplicable al tiempo de la comisión de los hechos fue el contenido

en el art. 183.3 y 4 d) del CP que preveía la aplicación de la pena de prisión en
extensión de 10 a 12 años.

Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de

septiembre, de garantía integral de la libertad sexual , los hechos se consideran
constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años sancionado en el
art. 181. 3 y 4 e) CP , por lo que el arco penológico de la pena de prisión aplicable
sería el de 9 a 12 años. En ambos casos, no concurriendo agravantes ni atenuantes,
conforme a la regla contenida en el art. 66.1.6ª CP , la pena puede ser impuesta en
toda su extensión.

Por ello la legislación más beneficiosa para el recurrente es la actualmente en

vigor.

Ahora bien, la Audiencia Provincial, razonándolo debidamente, decidió imponer

la pena de prisión en extensión de 11 años.

En el fundamento cuarto de la sentencia dictada por la Audiencia y confirmada

por el Tribunal Superior de Justicia se hace un análisis pormenorizado de la
proporcionalidad de la pena impuesta que es trasladable a este momento. La pena
impuesta puede serlo hoy tras la reforma y cumple las exigencias de proporcionalidad.

Se trata, sin duda, de una conducta muy grave, que fue precedida por un acto
de masturbación por parte del acusado, y acompañada de tocamientos en el pecho de
la menor, a la que acabó dándole un beso en la boca. Todo ello a presencia del hijo del
acusado - un niño de seis años - que preguntaba qué pasaba. Ello determinó
razonablemente la decisión del órgano jurisdiccional de la primera instancia, ratificada
por el Tribunal Superior de Justicia, de imponer la pena en extensión de 11 años, que,
conforme se ha expresado puede ser impuesta con la nueva regulación.

En consecuencia, procede mantener la pena impuesta por el Tribunal de

instancia.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso formulado por D. Ramón

determina la declaración de oficio de las costas procesales. Todo ello de conformidad
con las previsiones del art. 901 LECrim .

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la
Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimar en parte el recurso de casación interpuesto por la

representación procesal de D. Ramón, contra la sentencia núm. 230/2022, de 14 de
junio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
en el Recurso de Apelación núm. 220/2022 en la causa seguida por un delito de
abuso sexual, dos delitos continuados de provocación sexual, un delito continuado de
exhibicionismo y dos delitos de corrupción de menores y en su virtud casamos y
anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más
ajustada a Derecho.

2) Declarar de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

3) Comunicar esta resolución a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a los efectos legales, con devolución de la
causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma
no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Encabezamiento
RECURSO CASACION (P) núm.: 10477/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen

Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D.ª Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 19 de enero de 2023.

Esta Sala ha visto la causa con origen en las diligencias de Sumario Ordinario
núm. 615/2020, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Móstoles , seguida
por un delito de abuso sexual, dos delitos continuados de provocación sexual, un delito
continuado de exhibicionismo y dos delitos de corrupción de menores contra el hoy
recurrente en casación D. Ramón, con DNI nº NUM001, mayor de edad y de
nacionalidad española, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó
sentencia condenatoria el 11 de marzo de 2022 , que fue confirmada parcialmente en
grado de apelación por sentencia núm. 230/2022, de 14 de junio, dictada por la Sala
de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Recurso de
Apelación núm. 220/2022 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la
dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO. - Se aceptan y reproducen los antecedentes de la sentencia de
instancia en cuanto no estén afectados por esta resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra
anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan
a los primeros.

SEGUNDO. - Conforme a los razonamientos expresados en el apartado 1

del fundamento jurídico cuarto de los de la resolución que precede, en el sentido de
que el delito continuado de exhibicionismo y el delito continuado de provocación sexual
en la persona de Herminia deben quedar integrados en un único delito continuado de
exhibicionismo y provocación sexual, con exclusión y, por tanto, no imposición de la
pena de prisión de nueve meses y un día.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general

aplicación al caso,

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la
Constitución, esta sala ha decidido

1) El delito continuado de exhibicionismo y el delito continuado de provocación

sexual en la persona de Herminia quedan integrados en un único delito continuado de
exhibicionismo y provocación sexual, con exclusión la pena de prisión de nueve meses
y un día.

2) Confirmar, en lo que no se oponga a lo expuesto, la sentencia núm.

230/2022, de 14 de junio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid .

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma
no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.