LA LEGITIMA EN EL DERECHO ROMANO

I. La libertad de testar en el Derecho romano antiguo

I. 1. Situación de los bienes familiares al fallecer el paterfamilias. Desde los
comienzos del Derecho romano, todo lo relacionado con la herencia estaba siempre
muy vinculado con la constitución de la familia. Una vez muerto el paterfamilias, serán
sus hijos y la uxor in manu los que pasarán a ocupar la situación jurídica del causante.
Estos serán los denominados sui heredes, es decir los "herederos suyos". Como se ve
están constituidos por los "herederos domésticos".
La unidad primitiva que estaba en cabeza del paterfamilias se desintegra en tantas
nuevas unidades como herederos sui iuris existan. Existía la posibilidad de que todo el
patrimonio familiar quedara indiviso, conformándose lo que Gayo (III.154a) denomina
el erctum non cito, es decir "dominio indiviso", en el latín antiguo. Esto podía significar
la continuación monolítica de la familia.
Pero conllevaba serios inconvenientes: (a) Por un lado, como es sabido, la situación de
condominio resulta siempre inestable entre sus integrantes, surgiendo la posibilidad
de disensiones y controversias que alteraban el clima de armonía y concordia que
debía tener la institución (b) Por el otro, si se mantenía en el tiempo, la familia que
tendía a crecer, tornaba difícil el sustento de todos sus integrantes. Cierto es que todos
y cada uno de los integrantes de este erctum non cito podían pedir en cualquier
momento la partición de la herencia. Gayo (Dig. [Link].) nos menciona que la actio
familiae erciscundae, es decir precisamente la "acción de partición de la herencia"
existía ya en la Ley de las XII Tablas. Pero con ello aparecía un nuevo peligro, ya que al
dividirse el patrimonio familiar, consistente para aquella época fundamentalmente en
una explotación agrícola, se iba produciendo un desmenuzamiento de los bienes,
perdiéndose efectividad lucrativa, ya que las distintas parcelas que podía tener cada
uno de los herederos mermaban sensiblemente los ingresos.
I. 2. La libertad de testar del paterfamilias. Cabe por ello conjeturar que, frente a este
problema, era el propio pater quien en vida trataba de evitar este grave problema que
afectaba al patrimonio familiar. Para ello, si es que contaba con varios hijos, elegía
previamente a aquél que lo sucedería. Y respecto de los restantes, podía emplear en
vida la práctica de la "emancipación" (emancipatio), o la entrega a otro pater dándolo
en adopción, o si se trataba de hijas, casándolas cum manu.
De este modo, al ser emancipados quedaban convertidos en sui iuris, pudiendo darle,
aunque esto no era obligatorio, alguna parcela de tierra para que se desenvolviera
económicamente. Respecto de los dados en adopción o la hija casada cum manu,
todos ellos entraban en una nueva familia.
Y finalmente, le quedaba el recurso del testamento. Las reglas del ius civile le
otorgaban una amplia libertad para instituir herederos a quien quisiera, lo mismo que
para desheredar sin dar ningún tipo de fundamento a sus propios sui heredes. Claro
está que con ello no los dejaba siempre en la indigencia, pues podía recurrir a las
distintas formas de legados. Así, respecto de su propia uxor in manu, podía de este
modo dejarle ya la propiedad de un bien, o un usufructo, o lo que podríamos entender
una renta vitalicia. Su propósito era pues, tratar de evitar la desintegración del
patrimonio familiar de una manera antieconómica. Si había un solo bien, se lo dejaba a
un heredero. Si había más de uno, podría también asignar las porciones instituyendo
más de un heredero.
El pater tenía pues una amplia libertad para disponer por testamento. Cabe pensar que
si dentro de las facultades de la patria potestas figuraban algunas tan fuertes y
extremas como la del siempre recordado ius vitae necisque (derecho de vida y
muerte), o la del ius exponendi (derecho de no aceptar a los recién nacidos y
exponerlos), o la del ius vendendi (derecho de vender o mejor transferir al hijo a otro
pater), resulta perfectamente admisible la posibilidad de la desheredación.
El problema comienza a plantearse cuando los herederos domésticos no se ven
satisfechos por las distintas posibilidades jurídico-económicas que podía haber
adoptado el pater. Es entonces que comienza a plantearse el reconocimiento de los
derechos que pueden tener estos sui heredes, pese a la voluntad expresada por el
pater en el testamento. El problema no fue sencillo, puesto que los romanos no
dejaron de reconocer la libertad del testador, por lo que se trató de ir limitando esa
libertad en favor de los intereses de los herederos domésticos.
El camino seguido para hablar de esta "sucesión contra el testamento" fue bastante
arduo. Ya las primeras medidas fueron conocidas hacia fines de la época republicana,
abarcando todo el período clásico. Ya para los juristas de los siglos II y III d.C., el
reconocimiento del derecho de los herederos domésticos había alcanzado un grado de
desenvolvimiento muy avanzado. Pero se dio la curiosidad de que no aparece
sistematizado en una forma orgánica. Incluso en la época de Justiniano, no
encontraremos una unificación de todas las medidas ni en el Digesto, ni en el Código ni
en las Institutas. Tendremos que llegar al año 542 d.C. para ver un intento en tal
sentido en la Novela 115.
II. La sucesión hereditaria contra el testamento
En la época clásica, los distintos remedios en favor de los herederos domésticos son los
siguientes:
1. Sucesión iure civile en caso de preterición de los sui heredes.
2. Bonorum possessio contra tabulas testamenti.
3. Querella inofficiosi testamenti.
II. 1. Sucesión "iure civili" en caso de preterición de los sui heredes.
Los juristas republicanos dieron una primera puntada en esta historia. Con mucho
tacto y prudencia no se atrevieron a ir directamente contra la voluntad del testador.
Interpretaron en tal sentido que de acuerdo con el ius civile el pater podía instituir
herederos o desheredar a los sui heredes. ¿Pero qué ocurría si el pater no había hecho
ni una cosa ni la otra, sino que los había silenciado, es decir los había "preterido"? Acá
el ius civile no decía nada, por lo que no encontraron inconvenientes en hacer una
interpretación que resultara favorable a los sui heredes. En lo esencial juzgaron que el
pater no podía omitir a los sui heredes. De haber incurrido en preterición, ello tendría
consecuencias favorables a éstos.
Los efectos de esta praeteritio eran sin embargo distintos según los casos:
(a) Si se trataba de un hijo que estaba bajo la patria potestas del pater (filius in
potestate) debían ser instituído heredero o desheredado "nominativamente"
(nominatim). Esto último significaba que en la cláusula de desheredación había que
designarlo por su propio nombre. Así, [Link].: "Que mi hijo Ticio sea desheredado" (Titius
filius meus exheres esto). Aunque también, si tenía un solo hijo, valía la forma "Que mi
hijo sea desheredado", ya que aunque no se agregara el nombre propio no cabía
ninguna duda de quien era el desheredado (Gayo 2.127).
En este caso, si el hijo varón era preterido, o no hubiese sido desheredado
nominativamente el testamento es considerado inutile y en consecuencia es nulo iure
civili. De este modo, al caer el testamento, se abría la herencia ab intestato.
(b) Si se trataba de los otros sui heredes (caso de hijas, nietos o nietas, uxor in manu),
debían ser instituídos herederos o desheredados. Pero para este último caso no se
exige la desheredación "nominativa", bastando una cláusula general colectiva (inter
ceteros). Así, [Link].:"Que todos los otros sean desheredados". (Ceteri omnes exheredes
sunto; Gayo 2.128).
En el caso de preterición, a diferencia del caso de la preterición del hijo varón, el
testamento no es nulo, sino que continuaba siendo válido. Pero estos preteridos
gozarán de una parte de la herencia. Había que distinguir: ( i ) Si el heredero instituído
era uno de los sui heredes, el preterido o la preterida tendrán derecho a una porción
viril igual a la del sui heres (Gayo 2.124); (i i) Si el heredero instituído era un heredero
extraño, p. ej., un amigo del testador, el preterido o la preterida tendrán derecho a la
mitad de la parte que le corresponde al instituido (Gayo 2.124).
Para poder comprenderlo consideremos los siguientes ejemplos:
1. El pater tiene dos hijos (A) y (B), y una hija (C). En el testamento ha instituído
herederos a (A) y a (B) por mitades, y ha preterido a (C). El testamento es válido, pero
se modifican las porciones: (C) obtendrá 1/3 de la herencia, al igual que (A) y (B), que
también tendrán porciones de 1/3 cada uno de ellos.
2. El pater tiene solamente una hija. Instituyó heredero a su amigo Ticio y pretirió a su
hija. El testamento es válido, pero a la hija le corresponde la mitad de la herencia,
mientras que Ticio se queda con la otra mitad. Aquí obtiene menos que si la herencia
hubiese sido ab intestato.
3. Veamos este caso más complejo. Para poder comprenderlo recordemos que para el
cómputo, los romanos dividían la herencia en 12 porciones. El total de la herencia era
un "as" y cada una de las porciones era denominada "onza" (uncia). El pater tiene dos
hijos(A) y (B) y una hija (C). Instituye herederos a (A) por 1/4 (3/12); a (B) también por
1/4 (3/12). y a su amigo Ticio por la mitad (1/2 = 6/12). El testamento es válido, pero la
hija (C) obtendrá de sus hermanos una parte viril, igual a la que le hubiera
correspondido ab intestato respecto de ellos. Por ello su porción quedará integrada
por 1/3 de la de (A), o sea 1/12; igualmente obtendrá otro 1/12 de la de (B) pero
también obtendrá la mitad de la porción de Ticio, o sea 1/4 (= 3/12). En total, la
porción de (C) será de 5/12 de la herencia, la cual en este caso es superior a la que le
hubiera correspondido ab intestato, que hubiera sido 1/3 (= 4/12).
Esta medida de protección de los herederos domésticos (sui heredes) merece algunas
consideraciones que resultan interesantes:
(a) En primer lugar, por lo que vemos se produce una combinación entre herencia
testamentaria y ab intestato. Es una excepción a la regla Nemo pro parte testatus pro
parte intestatus decedere potest (Nadie puede morir en parte testado, en parte
intestado; Inst. Just. 2.14.5; Ulpiano, Dig. 29.1.6). Es una prueba de que los juristas
manejaron las regulae iuris no de acuerdo con una lógica estricta, por lo menos desde
un punto de vista formal. No significa ello que fueran ilógicos. De lo que se trata en
todos los casos es la de lograr una determinación de justicia. Como lo dice Paulo (Dig.
50.17.1): "Non ex regula ius sumatur, sed ex iure, quod est, regula fiat" ("No es de la
"regla" que se toma el ius (lo justo), sino que es del ius (de lo "es" justo) que se hace la
regla).
(b) Los juristas consideraron que estos herederos preteridos eran "como si hubiesen
sido instituidos herederos (quasi scripti heredes) y en consecuencia, al estar en esa
situación jurídica, se producía a su respecto los mismos efectos que para cualquier
heredero. Así, los hicieron responsables de los legados (Cod. [Link]).
(c) Existe también una paradoja, puesto que no alcanza a explicarse por qué se lo
obliga al testador, respecto de sus sui heredes, a instituirlos herederos o a
desheredarlos, dando una importancia muy grande a la praeteritio. Para el interés de
estos herederos, el hecho de ser desheredados, sobre todo si la exheredatio era
nominatim, debía significar un hecho más afrentoso que la mera circunstancia de
haber sido silenciados en el testamento.
Pero los juristas, sin dar ninguna explicación parecen establecer para el testador la
regla formal de que los sui heredes debían ser mencionados, aprovechando la
circunstancia de la "preterición" para lograr, ya hacer caer el testamento, ya para
otorgarles una determinada posición hereditaria. ¿Por qué no admitir la misma regla
para los desheredados, por lo menos sin causa justificada?. La respuesta es difícil
frente al silencio de la jurisprudencia. Como ya lo dijimos, los juristas republicanos,
manejándose con suma cautela no se atrevieron a tanto. Hubiera significado un
desconocimiento de la amplia libertad de testar por parte del pater, principio que
estaba plenamente aceptado.
Sin embargo, esta primera medida que vemos aparecer en la historia de la protección
de los herederos domésticos representa un paso que proyectándolo lógicamente en el
horizonte de la historia jurídica romana debía conducir necesariamente a la posterior
querella inofficiosi testamenti y a la aceptación de la "legítima". Por ello es que la
tendencia de querer ver en esta solución de la praeteritio un "Derecho hereditario
forzoso formal", superado luego por el "Derecho hereditario forzoso material", no
aparece como muy feliz. Si bien la primera solución ("preterición") se basa en una
formalidad, no es menos cierto que sus efectos son tan "materiales" como el alcanzar
la calidad de herederos. No hay que ver estos pasos que estamos analizando como
enfrentados, sino como alineados en una misma dirección, cual es la protección de los
sui heredes.
II. 2. La bonorum possessio contra tabulas de los liberi.
La solución de la praeteritio corresponde a la hereditas, es decir a la "herencia"
regulada por el ius civile. El pretor no puede, por ello, hacer a nadie heredero, puesto
que éste es fijado por el testador en la herencia testamentaria o por la ley en la
herencia ab intestato (Gayo, 3.32; Inst. Just., 3.9.2).
Pero interviene en esta materia, sin inmiscuirse directamente en la atribución de
heredero y de propiedad de la herencia. Lo que hace es conceder a determinadas
personas, a veces complementando lo que dice el ius civile, otras modificándolo, la
"posesión de la herencia" (bonorum possessio). De este modo, los protege, no como
herederos sino como bonorum possessores. Estos quedan ubicados no como
"herederos", sino cada uno "en el lugar de heredero" ( loco heredis, Gayo, 3.32).
Explicadas estas circunstancias, el pretor, sintiendo menos escrúpulos que los juristas
respecto de las reglas del ius civile, promete en su Edicto (Lenel, Edictum § 142), la
bonorum possessio contra tabulas directamente a los liberi (hijos y descendientes)
que, sin haber sido ya instituidos herederos o desheredados, hubiesen sido preteridos
por el pater en su testamento.
De este modo cambia ahora el fundamento que sostenía el régimen anterior del ius
civile. Lo esencial es que el pretor no protege solamente a los herederos legítimos, es
decir los que figuraban como sui iuris, por ser agnados respecto del pater, incluidos no
solamente los que estaban bajo su patria potestas al momento de su fallecimiento,
sino también los que deberían estarlo de haber continuado con vida el pater (caso de
los herederos póstumos). Esto se explica por cuanto la familia que cuenta para el ius
civile, es la familia "agnaticia".
En cambio, ahora el pretor, habla de manera más genérica de liberi, vocablo que
significa los "descendientes libres", bastando con que lo sean por el vínculo
"cognaticio". Por supuesto que dentro de la denominación de liberi entraban los hijos
e hijas (incluída la mujer casada cum manu, que figuraba ocupando el lugar de hija),
pero además todos los otros descendientes que hubiesen sido emancipados. En
efecto, el hijo o nieto emancipado había dejado de ser sui heres del pater por haber
sufrido una capitis deminutio precisamente por la emancipatio. Pero no por ello dejaba
de ser "descendiente libre" del pater. El criterio de otorgar la bonorum possessio a los
liberi (cognados) y no solamente a los "herederos civiles", es decir a los sui heredes
(agnados) será análogo a lo que ocurre en la herencia ab intestato, ya que en ésta
serán llamados en primer término (llamamiento unde liberi).
El pretor admite a los emancipados por medio de una ficción: "como si no hubiere
sucedido la capitis deminutio y por ello fueran sui heredes" (Lenel, Edictum § 142;
Paulo, Dig. [Link]; Ulpiano, Dig. [Link]; Dig., idem, 8.14). Esto se aplica a los
emancipados. En cuanto a los hijos dados en adopción, por pertenecer ya a otra familia
agnaticia, se los considera extraños, salvo que, mientras viviera el padre natural,
hubiesen sido emancipados por el pater adoptante (Gayo, 2.135; Inst. Just., 2.13.3-4).
Esta medida era mucho más amplia, siendo evidente el propósito del pretor de
conservar la herencia a los hijos del testador. El modo de protección era otorgándoles
la bonorum possessio contra tabulas, es decir la "posesión hereditaria en contra de lo
establecido en las tablas del testamento". Tenía la característica de ser cum re, lo que
significaba que el pretor los protegía en esa situación aún contra la "petición de
herencia" (hereditatis petitio) hecha por los herederos que figuraban en el testamento,
otorgándoles una exceptio doli (Gayo, 2.125).
Esta reforma corresponde al siglo I a.C., y era plenamente conocida por el jurista
Labeón, el fundador de la escuela Proculeyana, que se destacó a comienzos del
Imperio (Ulpiano, Dig. [Link]). Para poder comprenderla, debemos analizar su
forma de aplicación, en la cual debemos tener en cuenta ciertas hipótesis:
1. Supongamos primero que la praeteritio hubiese ocurrido respecto de un hijo varón
que estaba bajo la patria potestas, es decir un filius in potestate, el testamento, como
ya lo habíamos visto era nulo según el ius civile. Por lo tanto, caía y era preciso abrir la
herencia ab intestato. Por ello no era necesario la bonorum possessio contra tabulas,
por no haber testamento. Los liberi serán llamados conforme al primero de los
llamamientos de la bonorum possessio ab intestato, es decir el llamamiento unde liberi
(Gayo, 2.135-137). Al haber caído el testamento, todos los liberi -incluso los
desheredados- podían acudir a este llamamiento. La división se hace per capita, si bien
los hijos emancipados debían hacer colación de sus bienes (collatio bonorum).
2. A su vez, si se trataba de una preterición que no hacía nulo (inutile) el testamento
según el ius civile (sería el caso de haberse preterido una hija, un nieto o una nieta),
éstos podían pedir la bonorum possessio contra tabulas. Con lo cual excluían a los
herederos testamentarios que no fuesen liberi. La herencia se repartía de tal modo
que cada uno de los liberi obtenían una porción igual a la obtenida por la bonorum
possessio ab intestato (llamamiento unde liberi).
3. Así, dentro de la aparente forma intrincada de atribución de porciones hereditarias,
el sistema funcionaba muy bien. Veamos los siguientes casos:
(a) El testador tenía un hijo (A) y una hija (B). Instituye heredero a (A) y pretiere a (B).
Esta puede pedir la bonorum possessio contra tabulas, pero ésta no le es concedida
por el total hereditario, puesto que, siendo también liber su hermano (A), el pretor lo
auxiliaba comisso per alium edicto, es decir, se le aplicaba el "edicto por acto de otro"
(en este caso, de su hermana; Ulpiano, Dig. [Link]; Dig. idem, 8.14; Lenel, § 142). De
este modo ambos obtenían una mitad de la herencia.
(b) Para ver la diferencia que se podía producir respecto del sistema de la "preterición"
del ius civile, veamos ahora este caso. El testador tenía un hijo (A) y una hija (B) in
potestate. Instituyó heredero a (A) por 1/4 parte y a su amigo Ticio, heredero extraño
por 3/4 partes.
De acuerdo con las reglas de la praeteritio del ius civile, el testamento era válido. Y la
hija (B) obtenía de su hermano (A) 1/8. A ello debía añadir la mitad de la porción de
Ticio, es decir 3/8 partes más, es decir 4/8 (= 1/2). Con ello estaba en la misma
situación que si la herencia hubiese sido ab intestato. Pero su hermano (A) sólo se
quedaba con 1/8 y el resto, o sea 3/8 serían de Ticio.
Pero si la hija (B) pide la bonorum possessio contra tabulas, Ticio queda excluído por
ser un heredero extraño, y la herencia le corresponde en 1/2 a (B), y la otra mitad va a
(A).
4. En el sistema pretoriano, las desheredaciones continúan teniendo validez. Por ello,
los liberi desheredados no pueden pedir la bonorum possessio contra tabulas.
Solamente lo pueden hacer los descendientes in potestate (hijas, nietos o nietas) o
emancipados que hubiesen sido preteridos. De este modo, si bien en principio la
bonorum possessio contra tabulas otorga las porciones que les hubieran
correspondido en la bonorum possessio ab intestato, podía suceder que por efectos de
la desheredación, los otros liberi podrían obtener una porción mayor. Así, [Link]., si un
hijo fue desheredado, los otros acrecían su cuota por el monto que le hubiera
correspondido a éste.
5. Sería un error pensar que la medida pretoriana de la bonorum possessio contra
tabulas anulaba el testamento. El pretor se limita a introducir una mejora más
profunda que la admitida por el ius civile, al extender la protección de la praeteritio a
los liberi cognados, en detrimento de los herederos extraños. Pero el resto de las
cláusulas testamentarias continúa manteniendo su validez. Así, el heredero pretoriano
debe cumplir los legados hechos en beneficio de los ascendientes y descendientes del
testador, así como el legado dejado a título de dote a su mujer, o a su nuera (Ulpiano,
Dig. 37.5.1 pr.; Lenel, § 143). Igualmente son válidas las sustituciones pupilares
(Africano, Dig. [Link]), así como las manumisiones, daciones de tutores, etc., es
decir, todas las cláusulas que surjan de la evidente voluntad del testador, salvo por
supuesto lo referente al régimen pretoriano de la bonorum possessio contra tabulas
en cuanto a los liberi preteridos.
III. La querella inofficiosi testamenti
III. 1. Hasta ahora hemos visto las medidas tomadas por parte de los juristas en lo que
se relaciona con el ius civile, y por el pretor en lo que se refiere a la bonorum possessio
contra tabulas. Ambas estaban basadas en el caso de la praeteritio, pero respetaban el
principio tradicional de la libertad amplia del testador de instituir heredero o
desheredar a quien quisiera.
Pero casi coetáneamente con estas medidas, hacia finales de la época republicana
hubo una reacción contra la conducta del testador que, de manera injustificada,
procedía a desheredar o a preterir a sus hijos. Esta consideración era por lo tanto
nueva. Tanto en las medidas del ius civile, como en las del ius praetorium, lo único que
se consideraba era la praeteritio. Pero como se mantenía el criterio tradicional de que
el testador podía desheredar a quien quisiera, aún siendo sui heredes, siempre y
cuando esta exheredatio hubiera sido conforme a las reglas (nominatim o inter
ceteros), la misma surtía todos sus efectos.
Ahora se entendía que [Link].: (a) si un pater desheredaba a un filius in potestate y esto
ocurría sin ninguna causa justificada, el hijo varón podía atacar el testamento por el
procedimiento especial de la querella inofficiosi testamenti, aduciendo que su pater
había faltado al "deber de piedad" (officium pietatis) que debía tener con él. De este
modo podía, según los casos, obtener que se anulara el testamento, o que se le
otorgara una determinada parte de la herencia; También, (b) si se trataba del
testamento hecho por la madre respecto de su hijo, y este resultaba preterido en el
mismo, dicho hijo podía alegar el mismo incumplimiento del officium pietatis y atacar
el testamento por la querella inofficiosi testamenti.
III. 2. Se trata de una medida extraordinaria que sólo se concede a falta de otra vía
disponible (Inst. Just., 2.18.2). De este modo, vemos cómo funcionaba en la época
clásica respecto de los otros remedios ya "civiles" o "pretorianos". El que pide la
querella inofficiosi testamenti no debe contar con otro recurso para obtener la
herencia. Consideremos los siguientes casos:
(a) Si un filius in potestate ha sido preterido en el testamento, éste se torna nulo
(inutile) y se abre la herencia ab intestato, tal como ya lo habíamos visto, por lo que
carece de sentido pedir la querella. Esta corresponde, en cambio, si dicho hijo ha sido
desheredado sin motivo, instituyendo p. ej. a un extraño como heredero.
(b) Si un hijo emancipado ha sido preterido en el testamento, como tiene derecho a
pedir la bonorum possessio contra tabulas, tampoco puede atacar el testamento por la
querella. Al igual que en el caso anterior tenía que haber sido desheredado (Paulo,
Dig., 5.2.23 pr.).
(c) En el caso de un hijo adrogado desheredado sin motivo justo, tiene el derecho de
pedir el cuarto de la herencia, según una constitución de Antonino Pío (quarta
Antonina; Dig. 38.5.13; Inst. Just., 1.11.3). Por ello, contando con esta vía no podía
atacar el testamento por la querella inofficiosi testamenti (Ulpiano, Dig., [Link]).
III. 3. La querella inofficiosi testamenti resultaba una muy feliz construcción de los
juristas romanos. Lo curioso es que el fundamento que se daba no era estrictamente
jurídico, ni estaba basado en una ley, sino que era del orden moral. Se consideraba que
el haber actuado el testador desheredando sin motivo admisible a sus allegados
próximos es, ha faltado al "deber de piedad" (officium pietatis) y por ello se le
considera como si estuviera bajo los efectos de una perturbación mental (color
insaniae; Marciano, Dig. 5.2.2). Por este officium pietatis, el testador debe dejarles por
lo menos una determinada cantidad de bienes. Esta porción es la que constituirá la
"legítima".
Es de destacar el preciosismo de la argumentación, puesto que no se decía que el
testador estuviera demente, puesto que en ese caso el testamento hubiese sido
directamente nulo, ya que un furiosus no tenía la testamenti factio (Inst. Just. 2.18 pr.).
En cambio, el argumento retórico del color insaniae ( o non sanae mentis) que
equivalía a "como si estuviera demente" por haber infringido la regla moral, que tanto
debía gustar a los bizantinos, y pese a haber sido utilizado abundantemente por los
oratores ante los Centunviros, no significa necesariamente que haya sido una
influencia de los retóricos - no siempre bien apreciados- respecto de los juristas (cfr.
Cicerón, Brutus, 67.236; Aulo Gellio, 1.6).
III. 4. Este procedimiento de la querella -esta es la expresión correcta; la variante de
querella usada por los modernos es un anacronismo- comenzó a ser admitida ante el
Tribunal de los Centunviros. Este era un órgano judicial colegiado que se ocupó incluso
en el Imperio, de las cuestiones de familia y de herencia. Como una curiosidad se podía
seguir actuando por la vieja vía del sacramentum (Gayo, 4.31). Ya desde la época
clásica se admitió la vía del procedimiento extra ordinem, ya ante funcionarios
imperiales, y en las provincias ante los gobernadores (Cod., 3.28.17, año 284).
III. 5. El desenvolvimiento de la querella inofficiosi testamenti a partir de la época
clásica se torna muy difícil, por cuanto las fuentes jurídicas quedan reducidas al muy
escaso material proporcionado en las Sentencias de Paulo (4.5) y el título respectivo
del Código Theodosiano (2.19). Incluso Gayo en sus "Institutas" ni siquiera la
menciona. Lo que nos queda es el título del Digesto (5.2), sumamente manipulado por
los bizantinos, y también las leyes que figuran en el Código (3. 28-30), así como el título
sobre el "testamento inoficioso" que figura en las Institutas de Justiniano. Trataremos
de dar por lo tanto, con estas limitaciones, las características de esta querella que
resulta importante por cuanto es aquí donde aparece la idea de la "legítima".
IV. Características de la querella inofficiosi testamenti
Veamos ahora las características que tenía la querella inofficiosi testamenti:
IV. 1. ¿Quiénes eran los herederos que podían iniciarla? Los que podían atacar al
testamento por medio de esta querella inofficiosi testamenti no eran todos los
herederos a quienes les hubiera correspondido la herencia ab intestato, sino aquellos
parientes más allegados:
(a) Si bien Paulo (4.5) define al testamento inoficioso como "al que se hace en perjuicio
de los liberi que han sido desheredados faltando al deber de la piedad", resulta
admisible pensar que ya desde la época clásica, aquellos que podían atacar como
inoficioso al testamento son en general los descendientes y los ascendientes, en forma
recíproca, sin distinguir si se trata de agnados o de cognados, sean varones o mujeres,
se trate del padre o de la madre, es decir, todos aquellos descendientes o ascendientes
que pudieran pedir la herencia civil o pretoriana (Ulpiano, Dig., 5.2.1; Dig., id. 6.2;
Paulo, Dig., id. 7; Ulpiano, Dig., id. 8; Inst. Just., 2.18 pr.).
(b) A partir de Constantino (Cod. Theod., [Link] = Cod. Just., 3.28.27, año 319),
también podían atacar al testamento como inoficioso los hermanos o hermanas
bilaterales (germani) del testador, e incluso los medio hermanos "sanguíneos", es decir
los habidos del mismo padre aunque de distinta madre. En cambio, estaban excluídos
los medio hermanos "uterinos", es decir los habidos de la misma madre, pero de
distinto padre.
Este derecho a la querella por parte de estos hermanos no les permitía atacar a
cualquier heredero. En efecto, esta posibilidad la tenían sólo en el caso de que se los
hubiera pospuesto habiéndose instituído herederos a personas que estuvieran
"tachados de infamia, o de turpitudo, o estuvieran manchados con la levis nota"
(Constantino, Cod. 3.28.27), es decir los diversos matices de la "infamia". Justiniano
hablará en general de "personas viles que han sido instituídos herederos" (turpibus
personis scriptis heredibus; Inst. 2.18.1). Sería el caso de los gladiadores, de los
comediantes, de las prostitutas, de las alcahuetas, etc.
El texto de Constantino hablaba de los hermanos agnados, pero luego Justiniano,
interpolando el texto, lo extiende también para los cognados.
(c). Respecto de los hijos adoptivos, éstos podían en la época clásica atacar el
testamento inoficioso del pater que los había adoptado, pero no el de su padre natural
(es decir el que lo había dado en adoptio).
En la época de Justiniano, dado que éste había determinado dos formas de adopción,
es decir la adoptio plena (cuando el adoptante era un ascendiente, como [Link]. el
abuelo materno) y la adoptio minus plena (cuando el adoptante era un extraño),
matizará la posibilidad de actuar por la querella.
Así, en el primer caso, (adoptio plena), el hijo adoptivo tiene la posibilidad de imputar
inoficioso el testamento de su pater adoptivo, en quien concurren los derechos de la
naturaleza como los de la adopción. En cambio, en el caso del adoptado por un
extraño (adoptio minus plena), no tiene la posibilidad de actuar por la querella contra
el padre adoptivo, respecto del cual solamente tiene un derecho sucesorio en la
herencia ab intestato de dicho adoptante. Por ello no se puede quejar si fue
desheredado o fue preterido, aún sin motivo. Pero sí puede atacar el testamento de su
padre natural, ya que el vínculo familiar continuaba (Cod. 8.48.10 pr.; 1; Inst. 2.18.2).
(d) El orden para pedir la declaración de testamentum inofficiosum, no les corresponde
a todos conjuntamente, sino que se guarda la misma prevalencia que en la herencia ab
intestato. El testador no está obligado a guardar la "porción legítima" a sus
ascendientes, si es que existen descendientes. Del mismo modo los hermanos germani
y consanguinei resultan pospuestos por los ascendientes, así como también estos
últimos son pospuestos por los germani. Es decir, se trata siempre de los parientes
allegados próximos a quienes les hubiera correspondido la herencia ab intestato
(Paulo, Dig. 5.2.31 pr.).
(e) Pero, fuera de estos casos, los cognados en mayor grado que el de los hermanos,
estaban excluídos de atacar el testamento por la querella inofficiosi testamenti
(Ulpiano, Dig. 5.2.1; Inst. Just., 2.18.1).
IV. 2. ¿Qué se debe probar? El que pretenda atacar al testamento inoficioso, debía
probar que el testador lo había desheredado sin causa justificada o no le había dejado
esa cantidad de bienes que constituye la "legítima". Ello significa que si el heredero
instituido en el testamento probaba la existencia de alguna causa que apoyara la
exheredatio, entonces el querellante es repelido en su intento.
Los motivos que se podían alegar como causas justificativas no estaban expuestos en
ninguna ley. Como el testador no tenía, en la época clásica e incluso posclásica,
ninguna obligación de exponerlos, era el querellante actor aquél que debía aducir la
existencia concreta de alguna causa. Y eran los jueces los que apreciaban la entidad del
motivo alegado. En tal sentido, es curioso lo que dice Gayo (Dig., 5.2.4): "Porque no se
ha de tener tolerancia con los padres, que en su testamento expresan alguna injuria
contra sus hijos; lo que las más de las veces lo hacen formulando malévolamente su
juicio contra su sangre, seducidos por los halagos o instigaciones de la madrastra". Con
lo cual, nos está dando una pequeña muestra sociológica de lo que podía ocurrir con
las desheredaciones y las influencias que se movían en derredor del testador.
IV. 3. La "legítima". En principio, la primer hipótesis que hemos planteado es la de que
los herederos que podían iniciar la querella fueran los desheredados (o en su caso, los
preteridos). Pero podía ocurrir que el testador los hubiera instituido herederos, pero
por una porción de bienes que se podría considerar insuficiente a los efectos del
cumplimiento del officium pietatis.
Siendo así, esta situación posibilitaba igualmente que el heredero pudiera iniciar la
querella inofficiosi testamenti. El problema primero que se planteó fue el de significar
cuando la portio hereditatis se consideraba insuficiente. Como no había ninguna ley
que estableciera dicho monto, eran los jueces quienes debían considerar en cada caso
en particular cuando lo recibido "por causa de herencia" por el querellante era
insuficiente de acuerdo con el deber de "piedad familiar". En esto los jueces tuvieron
una amplia libertad puesto que la querella no era una "acción de derecho estricto",
sino un procedimiento extraordinario que permitía que los Centunviros o el
magistrado encargado de la consideración de la causa se pudiera mover según su
arbitrio. Cuando el monto se consideraba suficiente, entonces se rechazaba la querella.
Pero hacia finales de los tiempos republicanos, se comenzó a aplicar el principio de que
la cuantía que es "parte suficiente" consistía en una "cuarta parte" de la cuota
hereditaria que le hubiera correspondido al querellante si la herencia hubiera sido ab
intestato. ¿Cómo se llegó a formar este quantum?
En algún momento, por la opinión de Cujaccio (Observationes, II.21; XIV. 14), se llegó a
pensar que este monto fue fijado por una lex Glitia, que aparece aisladamente
mencionada en el Digesto (5.2.4), donde figura el párrafo de Gayo ya transcripto, con
la advertencia que está sacado de una obra suya (libro singulari ad legem Glitiam; o sea
"Comentarios a la ley Glitia, libro único"). Pero esta opinión fue desechada. Dicha lex
Glitia es totalmente desconocida, por lo que no sabemos propiamente a qué se refería.
Además, resulta totalmente raro que se hubiera introducido por una ley un
procedimiento cuyo fundamento consistía en la ficción de que el testador no estaba en
la plenitud de su salud mental (color insaniae) respecto del officium pietatis respecto
de sus familiares.
En cambio, la opinión predominante era que la querella inofficiosi testamenti nació de
la práctica de ser admitida en el Tribunal de los Centunviros, atendiendo a la
protección de los familiares más allegados por el vínculo de parentesco de sangre
(cognatio), principio que respondía al sentimiento generalizado del pueblo romano. Y
en cuanto al quantum, resulta más que sugestivo que para esa época se hubiera
aprobado la lex Falcidia (año 40 a.C:), la cual habla precisamente de una quarta pars.
Según ella se establecía una protección para el heredero testamentario en una
herencia que estuviera demasiado cargada de legados y donationes mortis. Estas
cargas, que estaban a cargo del heredero no podían superar nunca las 3/4 partes del
monto de la herencia, de tal modo que se le aseguraba a él una quarta pars. En forma
usual, se la denominaba la quarta Falcidia. Si en dicha ley existía alguna disposición
análoga referida al que atacaba el testamento por la querella inofficiosi testamenti, no
pasa de ser una conjetura. Lo cierto es que los Centunviros la tomaron como
parámetro para señalar que el heredero que se querellaba debía haber sido instituido
en el testamento, a menos que hubiesen existido justas causas de desheredación o de
preterición, por una porción que fuera inferior a la "cuarta parte" de lo que le hubiera
correspondido en la sucesión ab intestato (Ulpiano, Dig., [Link]; Inst. Just. 2.18. 3 y 6).
Este fue el origen de lo que consideraba la "parte suficiente" para que el pretenso
querellante fuera rechazado en la querella. Como dato curioso, en una constitución de
los emperadores Theodosio y Valentiniano (Cod. Theod., 16.7.28), es denominada
formalmente como "la Falcidia", lo cual vuelve a ocurrir en otra constitución de
Arcadio y de Honorio (Cod. Just., [Link]). Pero las expresiones más usuales fueron
quarta debitae portionis ("cuarta parte de la porción debida"; Ulpiano, Dig. [Link]), o
también quarta legitimae partis (así, en Inst. Just., 2.18.3: "cuarta de la parte legítima".
Y también portio legitima (Cod. Just., 3.28.28; 30 y 31).
Estas expresiones no pudieron haber sido clásicas. Para los juristas de esa época
clásica, decir legitima portio o legitima pars significaba solamente "la porción intestada
reconocida en la Ley de las XII Tablas". No se podía válidamente hablar de portio
legitima por la sencilla razón de que la misma estuvo fijada por los jueces y no por una
ley. Pese a ello, como lo hemos visto, los posclásicos y el mismo Justiniano empleará
esta denominación. Luego, los comentadores hablarán pura y simplemente de "la
legítima".
V. La "legítima"
El estudio de la "legítima" merece el análisis de las principales cuestiones que están
vinculadas con su ejercicio y con sus efectos. Para ello iremos viendo las disposiciones
vigentes en la época clásica y posclásica antes de producidas las reformas de Justiniano
y luego las innovaciones producidas por este emperador.
V. 1. ¿Cómo se calcula el monto de la legítima? Para determinar lo que le corresponde
por esta "cuarta parte legítima", había que establecer primero el patrimonio neto del
testador en el momento de su fallecimiento (Cod., 3.28.6).
(a) Para el cómputo del patrimonio del testador, hay que computar todos los bienes.
Se incluían los créditos, incluso los sometidos a condición por lo menos mientras no se
decida el hecho condicional. Los bienes que han sido legados o donados mortis causa
se incluyen en la masa hereditaria, puesto que hasta ese momento están dentro del
patrimonio del testador (Cod., 8.50.5-12; 8.57.2).
Había que descontar las deudas que pesan sobre la herencia y los gastos funerarios.
Pero también se descuentan el valor de los esclavos manumitidos por testamento
(Ulpiano, Dig., [Link]).
(b) Una vez calculado el monto de la masa hereditaria, hay que ver cómo se calcula la
"cuarta parte". Había que computar todo aquello que el heredero que se querellaba
hubiera recibido por causa de muerte, ya como heredero, como legatario, como
fideicomisario o por una donación mortis causa (Inst. Just., 2.18.6; Cod. Just.,
[Link]). En efecto, con ello este heredero obtenía bienes respecto de los cuales no
podía aducir que el testador había incumplido el officium pietatis.
Como se ve, sin entrar en mayores detalles, esta cuarta parte se calcula como la quarta
Falcidia.
(c) Para el supuesto de que hubiera varios legitimarios en el mismo grado, la quarta
pars se debía dividir entre ellos. De este modo, si el testador dejó dos hijos y los
desheredó injustamente, la "legítima" de cada uno es 1/8 (Inst. Just., 2.18.6 (7). Esta
"legítima" no puede variar con posterioridad, ya es personal. Así, si uno de los hijos
renuncia a la querella o es vencido en ésta, el otro no puede pedir el acrecentamiento
(Ulpiano, Dig. [Link]).
V. 2. La querella inofficiosi donationis. Las donaciones realizadas inter vivos, en
principio, no entran en el cómputo de la masa hereditaria puesto que los bienes
donados no estaban en el patrimonio del testador al momento de su muerte. Pero ya
desde la época de Alejandro Severo (Paulo, Dig., 31.87.3) se admitió el tomarlas en
consideración. El caso consistía en que, una abuela, para impedir la querella inofficiosi
testamenti consumió su patrimonio en las donaciones hechas a su nieto. Y contestó la
consulta que se le efectuara decidiendo que "exige la razón que se revoque respecto
de la mitad de lo que donó".
Este precedente va a ser completada por la legislación posterior (Fragm. Vaticana, §§
270-271; 280-282; Cod., 3.29). De este modo, se va conformando una querella
especial, a semejanza de la querella inofficiosi testamenti (Emp. Constancio, Cod.,
3.29.9, año 361), y que será conocida como querella inofficiosae donationis. En
general, si bien los textos de las constituciones del Código no resultan del todo claros,
aquellos que tienen derecho a la "legítima" pueden dirigirse contra los beneficiados
por las donaciones realizadas por el testador inter vivos, a los efectos de poder
defender su portio legitima. De este modo, no se trataba de provocar la nulidad de
dichas donaciones, sino simplemente revocarlas reduciéndolas hasta un monto que
asegure la "legítima" (Diocleciano y Maximiano, Cod. 3.29.7-8).
Igualmente, si el pater cuando hizo la donación inter vivos declaró que lo hacía para
que se computara a la "legítima", entonces el monto de lo donado se imputaba a ésta
(Ulpiano, Dig., 5.2.25 pr.). Esta solución será confirmada por Justiniano (Cod.,
[Link]; año 530). Se establecerá el principio general de que toda liberalidad
concedida en vida debe ser colacionada. Indudablemente juega acá el principio de
considerarlas como adelanto de la herencia (Inst. Just., 2.18.6; Cod. 6.20.20). Así,
aparte de las propiamente donaciones, lo mismo ocurría si el pater había donado inter
vivos una suma de dinero para que comprara un empleo imperial o un grado militar
(ad militiam emenda; Just., Cod. [Link]). Se ve, por ello, que ciertos cargos
resultaban venales.
V. 3. La querella inofficiosi dotis. A su vez, la dote dada a una hija no era computable
para la quarta pars, porque ella entraba en el patrimonio de su marido. Pero el
emperador Zenón permitió imputar sobre la "legítima" la dote constituida a una hija y
la donación propter nuptias hecha a un hijo (Cod. 3.28.29, año 479). Para ello se
empleaba una querella inofficiosi dotis.
VI. Requisitos del ejercicio de la querella inofficiosi testamenti.
VI. 1. La querella inofficiosi testamenti se debe interponer contra el heredero
testamentario dentro de un plazo de cinco años desde el día en que el heredero
aceptó la herencia. Se interpreta que pasado ese lapso cabe presumir por parte del
familiar allegado un perdón de la ofensa recibida en contra del officium pietatis. Sin
embargo, si existiera "una causa grande y justa" (magna et iusta causa), el plazo podía
ampliarse (Ulpiano, Dig., [Link]).
Los menores de 25 años (minores) resultaron protegidos por una constitución de los
emperadores Valeriano y Galiano, Cod., 3.28.16; Cod., 2.40.2), de tal modo que el
plazo de cinco años se computaba a partir de que alcanzaran la mayoría de edad, es
decir luego de haber cumplido los 25 años.
VI. 2. Si el heredero perjudicado ha muerto antes de ejercer la querella inofficiosi
testamenti, se interpreta que ha perdonado la ofensa del officium pietatis, y por lo
tanto, el derecho a ejercitarla no pasa a sus herederos. Pero si el querellante la había
intentado antes de morir, o hubiese preparado su ejercicio con una intimación al
heredero, la querella podía ser continuada por sus herederos (Ulpiano, Dig. [Link];
Paulo, Dig., id., 7).
VI. 3. La querella inofficiosi testamenti se extinguía también en otros supuestos,
además de la pérdida del plazo de cinco años para iniciarla, o la muerte del
querellante, con las variantes ya vistas:
(a) Si el heredero que quería iniciarla había reconocido, ya de manera directa o
indirecta la validez del testamento. Así, [Link]., si el desheredado compró al heredero
instituido cosas de la herencia, sabiendo que lo eran; o tomó en arrendamiento
campos hereditarios, o le pagó deudas debidas al testador. Se entendía que con ello
aceptaba la voluntad expresada en el testamento (Paulo, Dig. [Link]). Igualmente, si
aceptaba un legado ( Paulo, Dig. [Link]; Dig., id. 32 pr. y 1).
(b) Si el querellante transigió con los herederos instituidos, el pacto resultaba válido.
Pero si el heredero instituido en el testamento no respeta los términos de la
transacción arribada, queda íntegro el derecho a la otra parte para proseguir la
querella inofficiosi testamenti (Ulpiano, Dig. 5.2.27 pr.; Cod., [Link]; Paulo, Sent.
4.5.8).
(c) Si el querellante desiste del juicio (Ulpiano, Dig. [Link]).
VI. 4. Un caso especial se daba si el testador había dejado a sus hijos legados o
donaciones mortis causa imputables a la "legítima", añadiendo que, si fueran inferiores
al monto de ésta, quería que la legítima fuera "completada" según "el arbitraje de un
varón honrado" (boni viri arbitratu).
Según una constitución de Constantino (Cod. Theod., 2.19.14, año 361) los legitimarios
debían en este caso aceptar la voluntad del testador, no pudiendo pedir la querella,
pero concediéndoseles una actio ad supplendam legitimam, que era una actio in
personam para pedir dicho suplemento. En caso de perder el juicio, no pierden la
liberalidad otorgada, como ocurría si eran vencidos con la querella inofficiosi
testamenti.
VII. Efectos de la querella inofficiosi testamenti.
VII. 1. El principio genérico es que la querella inofficiosi testamenti, en caso de ser
admitida judicialmente produce la rescisión del testamento. Así lo dice Ulpiano:
"queda rescindido de pleno derecho" (Dig. [Link]; ipso iure rescissum est). Y también
lo indica para el caso de que la querella hubiese sido iniciada por alguien que no
derecho a la parte legítima y por error del juez la misma es admitida. En este caso, la
victoria no le aprovecha a él, sino a aquellos que tienen derecho a la herencia
intestada, "porque hace intestado al paterfamilias" (Ulpiano, Dig. [Link]).
(a) Este principio no ocasiona ninguna duda para el supuesto de que el heredero
legitimario sea p. ej. un hijo único. Al vencer en la querella, caído el testamento
obtendrá como heredero ab intestato, la totalidad de la herencia. (Paulo, Dig.
[Link]). Llama la atención de que el querellante no obtiene, como se podría suponer
la quarta legitima, sino más que ello toda la porción que le hubiera correspondido ab
intestato. Ello es por efecto de la rescisión del testamento.
(b) Supongamos ahora que no se trata de un hijo único, sino de dos (A) y (B). Si ambos
inician la querella, p. ej., contra un heredero extraño, por haber sido desheredados
injustamente, y vencen, el testamento cae y la herencia se reparte en una mitad para
(A) y la otra mitad para (B). Pero, dentro de esta hipótesis, si ocurriera que (A)
ejercitara la querella y venciera en la misma, y (B) no la peticionara, ¿este último tiene
derecho a su parte ab intestato? La solución en una primera época nos es desconocida,
pero en el texto de Ulpiano (Dig. [Link]), se nos dice que Papiniano respondió que el
querellante sólo tiene derecho a su cuota parte ab intestato, es decir que (A) sólo
puede pedir la mitad, correspondiendo la otra mitad a (B), a pesar de que no se
querelló. Indudablemente esta solución parte de la idea de que al haber quedado
rescindido el testamento, se abre la herencia ab intestato.
(c) Dentro del mismo supuesto, si fuesen dos hijos los desheredados y ambos se
querellaron por inoficiosidad del testamento, pero después determinó uno de ellos no
proseguir la querella, el que la continuó no obtiene solamente su parte ab intestato,
sino que la acrece con la otra mitad de su hermano desistente de la querella (Paulo,
Dig.[Link]).
VII. 2. Hasta ahora hemos hablado de que los efectos de la querella inofficiosi
testamenti ocasionaban la rescisión total del testamento. Pero excepcionalmente
podía ocurrir que el testamento fuera rescindido en forma parcial, de tal modo que por
un lado se satisface en parte la pretensión del querellante, por el otro se continúa
manteniendo algún derecho por parte del heredero instituído. Esto, evidentemente
iba en contra de la regla hereditaria romana de que Nemo pro parte testatus pro parte
intestatus decedere potest. Sin embargo, llevados por la justicia y la equidad de ciertos
casos, los juristas no se hicieron ningún problema en admitir estas excepciones:
(a) Supongamos que el hijo (A) ha sido desheredado injustamente, existiendo dos
herederos instituídos (B) y (C). Inicia la querella solamente contra uno de ellos, p. ej.
contra (B), pero no contra (C). En caso de triunfar la rescisión del testamento se
producirá en forma parcial en lo que hace al heredero instituído demandado, pero se
seguirá considerando válido el testamento en lo que hace al heredero instituído no
demandado (C); Ulpiano ( Dig. [Link]).
Lo mismo ocurrirá, siguiendo la misma hipótesis, si el hijo (A) ha demandado a ambos
herederos instituídos, es decir a (B) y a (C). Pero ocurre que las sentencias son diversas
por parte de los jueces, ya que venció en la querella contra (B), pero perdió en la
llevada a cabo contra (C). En la parte que venció el hijo es declarado heredero legítimo
en cuanto a una parte, quedando la otra parte en el testamento, que continúa siendo
parcialmente válido, para el heredero instituído (C). Papiniano (Dig. [Link]) frente a
este caso termina diciendo que "no parece absurdo que se considere que en parte hay
un intestado".
(b) La rescisión parcial también ocurría cuando el hermano se querellaba contra los
herederos instituídos, siendo que uno de ellos era una persona honrada y el otro uno
de condición deshonrosa. Como sólo podía demandar por la querella al primero de
ellos, demostrada su condición infame, tendrá éxito parcial contra él, de tal modo que
"se entenderá que (el causante) murió en parte testado y en parte intestado" (Ulpiano,
Dig. 5.2.24).
(c) En otros casos, la rescisión parcial se efectuaba para proteger a determinados
herederos ab intestato. Así, el caso que plantea Paulo (Dig., 5.2.19), texto muy difícil y
muy discutido. Se trata del supuesto del testamento de una madre que instituyó
heredero por las 3/4 partes a un heredero extraño, a su hija (A) por la cuarta parte
restante, habiendo preterido a su otra hija (B). Sucede que dicha hija preterida inicia
contra el heredero extraño la querella y triunfa. En principio, el testamento queda
rescindido, pero se plantea la cuestión de qué parte le corresponderá a la hija
preterida. Podría parecer que por haber aceptado la herencia testamentaria la hija (A),
los efectos de la rescisión la alcanzan también a ella, de tal modo que toda la herencia
le va a su hermana. La solución que se da es que "no se invalida por completo el
testamento, sino que se hace en parte intestada a la difunta a pesar de que se
desestima su última voluntad como si se tratase de una loca". De este modo, la
hermana (B) sólo podrá obtener la mitad de la herencia desplazando al heredero
extraño, yendo la otra mitad a la hermana instituída (A).
Si bien Paulo habla acá de rescisión parcial del testamento, por cuanto la hija (A) había
sido instituída heredera, lo cual se mantiene, nos dice también que a la misma solución
se llega considerando toda la herencia ab intestato. En efecto, esta hija (A) puede
reclamar su parte en la herencia intestada. "porque también se entiende que la que
adió la herencia en virtud del testamento, que estima válido, no se considera que
repudió la herencia legítima (es decir la ab intestato), que ciertamente ignora que le ha
sido deferida, como quiera que tampoco a aquellos que lo conozcan pierdan su
derecho eligiendo aquello que creen que les compete".
(d) También ocurre una rescisión parcial cuando la porción intestada del querellante
no abarca la totalidad de la herencia, al existir herederos instituídos que son al mismo
tiempo herederos ab intestato. Así, el caso que presenta Papiniano: Una madre
instituyó heredero a su hijo (A), desheredando a su otro hijo (B) y a su hija (C). (B) se
querella con su hermano (A). La herencia irá la mitad a (A), instituído heredero y la otra
mitad a (B). En cuanto a la hija (C) queda excluída si no se querelló o no ganó el litigio
(Dig. 5.2.16 pr.).
VII. 3. Como hemos visto la rescisión del testamento declarado inoficioso podía ser
total o parcial. Esto tendrá efectos en cuanto a los legados y otras liberalidades
ordenadas por el testador.
(a) Cuando la rescisión es total los legados caen y no son debidos. Si hubiera ocurrido
que ellos hubiesen sido pagados, se otorga al querellante victorioso una actio utilis
para repetirlos, ya contra el que los pagó, ya contra el que los percibió. Pero por un
rescripto imperial de Hadriano y de Antonino Pío, cuando se hubieran pagado antes de
promovida la querella inofficiosi testamenti, la acción de repetición se debe dirigir
contra el que los recibió (Ulpiano, Dig. [Link]).
En cuanto a las manumisiones, éstas resultaban nulas ipso iure (Ulpiano, Dig. ibidem;
Modestino, Dig. 5.2.9). Pero en el caso excepcional en que la querella se hubiera
promovido existiendo "una grande y justa causa" después de transcurrido los cinco
años que era el plazo normal para iniciarla, no se revocaban las manumisiones que
competieron o se dieron, si bien los esclavos manumitidos debían pagar al querellante
veinte áureos por cada una de ellas (Ulpiano, Dig. [Link]).
En lo que se refiere a los fideicomisos, la situación estaba debatida. Escévola pensaba
que si la manda fideicomisaria estaba "a cargo de aquellos que alguien crea que le han
de suceder ab intestato o como bonorum possessores, puede dejar fideicomisos", por
lo que éstos debían ser cumplidos. Paulo, en cambio, censuraba este responsum,
estableciendo que, por el contrario, "ni se deben los fideicomisos dejados ab intestato,
"como si lo hubieran sido (ordenados) por un demente" (Escévola, Dig. 5.2.13). El
mismo Paulo pensaba, sin embargo, que las manumisiones dejadas por fideicomiso,
eran válidas, "bien entendido que también en este caso se han de pagar veinte áureos
por cada una de ellas" (Modestino, Dig. 5.2.9).
(b) La regla general de que los legados y las manumisiones caían con el testamento
declarado inoficioso, tenía algunas excepciones. Así, si en la querella el heredero
instituído no se hubiera presentado respondiendo procesalmente a la misma, y se
hubiera pronunciado sentencia en favor del actor presente, las manumisiones y los
legados quedaban válidos. Paulo establece el fundamento "en que en este caso no se
cree que se establece el ius por la sentencia del juez", sino por negligencia del
heredero instituído (Paulo, Dig. [Link]). Esta solución fue confirmada por decisión
imperial (Paulo, Dig. 5.2.18).
Otra excepción similar ocurría cuando el heredero instituído fuera querellado
interviniendo en el juicio, pero actuando en colusión con el actor, permitiendo que se
efectuaran los legados y las manumisiones (Dig. [Link]; decisión de Antonino Pío).
(c) A su vez, si la rescisión del testamento inoficioso era solamente parcial, los legados
impuestos sobre la parte no rescindida continúan siendo válidos y por supuesto a su
cargo. En cambio, resultan nulos los establecidos sobre la parte rescindida. En cuanto a
las manumisiones, según se lee en una constitución del emperador Gordiano, las
mismas competen en ambos casos, debiéndose efectuar las manumisiones directas y
deban darse las fideicomisarias (Cod. 3.28.13; año 239).
VII. 4. Si el legitimario que inició la querella inofficiosi testamenti fuera vencido y
obtuviera una sentencia desfavorable, el testamento queda como válido. Pero como el
actor perdidoso ha injuriado la memoria del testador, se lo considera indigno. Por esta
razón pierde toda liberalidad que le hubiese sido conferida en el testamento,
quedando dichos beneficios en favor del Fisco (Ulpiano, Dig. [Link]).
(a) Pero sólo le es quitado lo que se le dio en el testamento al que hubiere perseverado
en el pleito injusto hasta la sentencia. Pero si desistió de la querella o falleció antes de
la sentencia, no se le quita lo que se le dio. Incluso si se hallaba ausente se fallase en
favor del que está presente, no se le quita lo que ya recibió (Ulpiano, Dig. ibidem).

(b) Si el querellante había sido instituído heredero fiduciario, habiéndosele rogado que
restituyera la herencia a otro, y después no venció en la querella inofficiosi testamenti,
pierde solamente la quarta pars que le hubiera correspondido por la ley Falcidia
(Papiniano-Ulpiano, Dig., ibidem).
(c) En el supuesto de que el tutor hubiese intentado la querella, en nombre de su
pupilo a quien nada se le ha dejado, y es vencido, no por ello pierde el legado que le ha
sido hecho en el mismo testamento (Inst. Just., 2.18.5).
VIII. Reformas de Justiniano
El emperador Justiniano, recogiendo algunas particularidades del derecho posclásico,
establecerá mayores precisiones en lo que hace a la querella inofficiosi testamenti, así
como también en la regulación de la "legítima". Por ello dictará diversas constituciones
que figuran en el Código (3.28.30-37). Y luego, sobre la base de la Novela 18 (año 537)
y principalmente de la Novela 115 (año 541) trata de establecer un sistema unificado,
que tendrá algunas modificaciones importantes en lo que se refiere a la sucesión
contra el testamento. Como veremos, el sistema establecido por Justiniano no resulta
completo. Por el contrario, nos deja algunas zonas oscuras. Y, además dado el
laconismo de la redacción hay muchos puntos que provocan dudas y controversias.
VIII. 1. Actio ad supplendam legitimam. Entre las leyes que figuran en el Código, tiene
importancia la implantación definitiva de la actio ad supplendam legitimam. Tal como
habíamos ya señalado, existía el antecedente de la constitución de Constancio y de
Juliano (Cod. Theod., 2,19,4; año 361) que contemplaba el caso del pater que había
dejado ciertas liberalidades a sus hijos, añadiendo que si las mismas resultaban
inferiores a la "legítima", quería que fueran completadas "según el arbitrio de un
hombre honrado". En este caso se dispuso que los herederos debían cumplir la
voluntad del testador, no pudiendo iniciar la querella inofficiosi testamenti, debiendo
acudir a la solución indicada en el testamento, es decir a pedir que se le completara la
"legítima".
Justiniano, en el año 528 dispone que a fin de evitar la proliferación de querellas
contra el testamento, que la actio ad supplendam legitimam pudiera ser ejercitada por
aquellos herederos legitimarios que hubieran recibido una parte inferior a la
"legítima", ya fuere que se haya dicho en el testamento que se debía completarla o ya
fuere que no. De este modo se les impide pedir la rescisión del testamento por la vía
de la querella, debiendo emplear esta acción de suplemento para alcanzar la pars
legitima. Esto ocurría así siempre y cuando que el testador no hubiera dicho en el
testamento que se les dejaba una porción menor debido a que los consideraba
"ingratos" (Cod. 3.28.30 pr.).
VIII. 2. Modificación del monto de la "legítima". En la Novela 18 (cap. 1; año 536)
Justiniano, luego de haber expresado en el prefacio su interés en los hijos, y
pareciéndole reducida la antigua quarta pars, decide aumentar el monto de la
"legítima". De este modo, si el pater o la madre tiene hasta cuatro hijos, la pars debita
ascendía a 1/3 de lo que le hubiera correspondido ab intestato; si, en cambio el
número de hijos era de cinco, la "legítima" se debía calcular en 1/2., también calculada
respecto de lo que hubiera recibido ab intestato.
(a) Para computar el número de los hijos, había que computar a todos los existentes
llamados a la sucesión ab intestato, incluso aquellos que no resultaban legitimarios,
como [Link]., un hijo debidamente desheredado. Así, [Link].: existen cinco hijos y uno de
ellos fue justamente desheredado. Acá se cuenta a este último en el número de hijos.
La "legítima" admitida en la Novela 18 es la de 1/2 de la porción intestada, por lo que
cada uno de los cuatro hijos se considera legitimario por 1/10 parte ( es decir 1/2
dividido por cinco). Si en cambio no se lo computara al hijo desheredado, como
quedarían sólo cuatro hijos, se debe calcular sobre la base de 1/3, por lo que a cada
uno le correspondería una "legítima" de 1/12 (es decir 1/3 dividido por cuatro). De allí
el brocardo que luego será utilizado de que "exheredatus numerum facit ad augendam
legitimam" (El desheredado hace número para aumentar la legítima).
(b) El cálculo de la "legítima" efectuado en la Novela 18 resulta ilógico en alguna
circunstancia. Así, si hay cuatro hijos, sus legítimas en total era 1/3 de la porción
intestada, por lo que cada uno recibía 1/12 (es decir, las doce onzas que componen la
herencia, dividida primero por 3, para obtener el 1/3 y luego por 4 para ver lo que le
correspondía en particular a cada uno. Pero si eran cinco hijos, por ser la legítima total
1/2, la legítima de cada uno era de 1/10, es decir una porción mayor.
Parecería que en el espíritu de la Novela 18, Justiniano estaría pensando que si se
trataba de una porción ab intestato más relevante, le correspondía una pars legitima
más pequeña. Y en cambio, si la porción ab intestato era menos relevante, la legítima
debía ser mayor.
(c) Tal como lo dijimos, el laconismo empleado en la redacción de la Novela 18
planteaba varias dudas y consiguientes controversias. Una de ellas está referida a si el
nuevo cálculo de la legítima era aplicable o no a los otros legitimarios de acuerdo con
el derecho anterior, principalmente a los ascendientes, hermanos y hermanas
germanas o medio hermanos o hermanas consanguíneas, no los uterinos.
Curiosamente no se dice nada expresamente acerca de ellos. Más bien, ya en el
prefacio de esta Novela la preocupación estaba primordialmente centrada en
aumentar la legítima de los hijos. Cabría suponer, como lo piensan algunos, que se
seguía manteniendo el monto de la quarta pars. Quienes piensan lo contrario se
apoyan en el párrafo final del capítulo 1 de la Novela 18 que establece que:
"Debiéndose observar esto (es decir las nuevas proporciones otorgadas a los hijos)
respecto de todas las personas en cuanto a las que se decretó desde un principio por la
ley sobre el testamento inoficioso la porción de la antigua quarta".
(d) Tampoco se habla de los nietos o nietas para el supuesto de que concurran por
"derecho de representación" por su padre premuerto. Parecería que no hay dudas de
que la agrupación de los nietos hay que realizarla per stirpes. ¿Pero cómo se debe
calcular la legítima de cada uno? ¿Había que computar la que correspondía al padre
premuerto, o por el contrario había que hacer el cálculo como si estuvieran en primer
grado? La respuesta a esta interrogante resulta muy ardua, sobre todo ante el silencio
legal que nada dice al respecto.
VIII. 3. Las justas causas de desheredación (o de preterición). Una reforma importante
surge de la Novela 115 (año 542). Se determina en la misma que los ascendientes no
pueden ni preterir ni desheredar a los descendientes, y viceversa éstos a aquellos, sin
haber mencionado una causa justa de exclusión de la herencia (cap. 3 pr.; cap. 4 pr.).
Esto significa que mientras en el sistema anterior a esta Novela estos herederos
mencionados podían atacar al testamento por medio de la querella inofficiosi
testamenti, o por los otros medios otorgados por el ius civile o el ius praetorium,
buscando obtener su "parte legítima", ahora la Novela 115 les reconoce que no sólo
pueden venir a peticionar la "legítima", sino algo más de fondo: el derecho expreso a
ser herederos, por lo menos por esa pars debita, y siempre y cuando no hubieran sido
tachados por alguna de las causas, ahora legales, de exclusión.
De este modo, estos herederos deben ser "instituídos" por lo menos hasta el monto de
la "legítima", no pudiendo ser ni "preteridos" ni "desheredados" sin haber expresado
en el testamento alguna de las cláusulas justas de exclusión. Sobre las formas de cómo
se debía operar la exheredatio nada dice el texto de la Novela, y pese a que sobre ello,
dada también la redacción lacónica observada, cabe pensar que en la práctica lo
normal es que fuera "nominativa" (nominatim), ya que en ambos casos -ahora muy
cercanos- la causa de exclusión, que era personal debía ser expresada en el
testamento.
VIII. 3. 1. Estos herederos legitimarios, deben ser instituídos como herederos en el
testamento, no bastando ahora que por otros medios, es decir por un legado, una
donación o un fideicomiso la pars debita (cap. 3). Es necesaria la institución, dejándole
por lo menos alguna suma de dinero o alguna cosa. Con ello bastaba para no invalidar
el testamento (cap. 5).
Si se le hubiera dejado una porción inferior a su legítima, el testamento era válido y el
heredero debía recurrir a la actio ad supplendam legitimam, tal como se había
dispuesto por Justiniano en la ley del Código (3.28.30).
VIII. 3. 2. Tal como dijimos, Justiniano procede a enumerar las causas de ingratitud que
permitían que fueran excluidos como herederos, las cuales debían quedar
expresamente determinadas en el mismo testamento.
(a) Las causales que podían tener los ascendientes aparecen mencionadas en el mismo
capítulo 3.
Allí figuraban: (§ 1) Haber maltratado a los ascendientes poniéndoles las manos
encima; (§ 2) El haberles inferido injuria grave y deshonrosa; (§ 3) El haberlos acusado
criminalmente, salvo en las causas contra el Príncipe o la res publica; (§ 4) El practicar
la hechicería (maleficus) conviviendo con hechiceros; (§ 5) El haber atentado contra la
vida de sus ascendientes con veneno o de otro modo; (§ 6) El haber tenido comercio
ilícito con su madrastra o con la concubina del padre; (§ 7) El haberlos delatado y con
su delación hubiese hecho que ellos soportaran graves perjuicios; (§ 8) No salir de
fiador de sus ascendientes que estaban presos; (§ 9) El haberles impedido que hicieren
testamento; (§ 10) El haberse asociado, contra la voluntad de sus ascendientes con
mímicos o con gladiadores, a menos que los ascendientes fueran de la misma
condición; (§ 11) Si la hija o la nieta menor de 25 años, a quien sus padres querían
casarla o dotarla, en lugar de celebrar el matrimonio lleva vida licenciosa; (§ 12) Si los
descendientes desatendieran a su padre demente, y luego este sanara, los podía
justamente desheredar; (§ 13) No redimirlo estando cautivo; (§ 14) El haberse hecho
hereje.
Esta enumeración es taxativa, de tal modo que ahora son las únicas causales que se
podían invocar. Hay que advertir que bastando una sola de estas causas, al existir una
tan genérica como la de injuria grave y deshonrosa (§ 2), se puede considerar bastante
amplio el espectro.
(b) Las causales que pueden hacer valer los descendientes contra los ascendientes
están enumeradas en el capítulo 4 de la Novela 115. Son las siguientes: (§ 1) Acusar a
los descendientes por un crimen que implique la pena capital, salvo caso de crimen
contra el Príncipe o la res publica; (§ 2) El haber atentado los ascendientes contra la
vida de un descendiente, ya con venenos, maleficios o de otro modo; (§ 3) Si el padre
hubiera tenido comercio ilícito con su nuera o la concubina de su hijo; (§ 4) Si los
padres les hubieran prohibido hacer testamento; (§ 5) Si el padre atentó contra la vida
de la madre de los ascendientes, y viceversa; (§ 6) Si los padres no atendieran y
cuidaran al hijo demente, y luego éste sanara e hiciera testamento; (§ 7) El haber
redimido al hijo cautivo; y (8) El ser herejes y no pertenecer a la fe católica.
A modo de aclaración, y esto es válido tanto para los ascendientes como para los
descendientes, la causal de no atención y cuidado del demente podía provocar que, si
éste no sanaba y era recogido por un particular extraño, Justiniano permite que éste
pueda interpelar mediante un escrito testimoniado a los herederos del demente, para
que se apresuren a cuidarlo. Y si no lo hicieren y se prueba que el extraño lo cuidó de
él hasta el fin de sus días, tenía derecho sucesorio en la herencia del furiosus,
quedando invalidadas las instituciones de los herederos negligentes (cap. 3, § 12; cap.
4, § 6).
Igualmente, para el supuesto de que el ascendiente o el descendiente hubieran caído
en cautiverio, si recobraba la libertad podía excluirlos de la herencia. Pero si muriere
estando cautivo, y esto hubiere ocurrido por negligencia o desprecio de los
descendientes o ascendientes, éstos pierden la herencia que va a parar a la iglesia del
lugar de donde es oriundo el cautivo muerto. Y si había hecho testamento antes de
caer cautivo, ocurría lo mismo respecto de los herederos instituidos que no lo
redimieron (cap. 3, § 13; cap. 4, § 7).
Finalmente, hay también que anotar respecto de la causal de herejía, que para el caso
de haber muerto intestado ya en el caso de descendientes o ascendientes, se producía
una especie de causal ex lege, en virtud de la cual los herejes no podían heredar y los
bienes pasaban al patrimonio privado del Emperador (cap. 3, § 14; cap. 4, § 8). La
razón que da es una muestra del césaropapismo de Justiniano: "Porque si nos
preocupamos de los negocios materiales, ¿con cuanta más razón no se ha de aplicar la
previsión de nuestra solicitud a la salvación de las almas".
VIII. 3. 3. Si se probaban las causas de preterición o de desheredación expuestas por el
testador (bastaba una sola de ellas), el testamento era válido. Caso contrario, el
testamento es nulo, pero solamente en cuanto a la institución de herederos, yendo los
bienes a los descendientes o ascendientes en el orden ab intestato. En cambio, a
diferencia de lo que ocurría en la querella inofficiosi testamenti del derecho anterior,
el resto del testamento no caía, permaneciendo válidos los legados, los fideicomisos,
las manumisiones, las daciones de tutor, etc. (cap. 3, § 14 in fine; cap. 4, § 9).
VIII. 3. 4. La Novela 115 produce estas importantes modificaciones en las herencias de
los ascendientes respecto de los descendientes, y viceversa. En cambio, no habla de los
otros legitimarios que son los hermanos o hermanas bilaterales y unilaterales
consanguíneos (no los uterinos), para el caso haber sido pospuestos por personas de
calidad deshonrosa. Por lo tanto, éstos sólo podían actuar por la querella inofficiosi
testamenti del derecho anterior, o por medio de la actio ad supplendam legitimam,
para completar la parte de su legítima.
Respecto de los hermanos, la desheredación se debe producir por alguno de los
motivos expresados anteriormente por el mismo Justiniano en la Novela 22.47. Eran
considerados ingratos solamente: el que atentó contra la muerte del hermano, el de
que dedujo una acusación criminal y el que le ocasionó una pérdida importante de sus
bienes.
VIII. 3. 5. De este modo, en lo que respecta a las herencias testamentarias de los
ascendientes, y viceversa de los descendientes ha modificado de manera sustancial los
derechos que éstos tenían con anterioridad. El testador que tiene herederos
legitimarios debe ahora o instituirlos herederos o desheredarlos o preterirlos con una
de las causas justas expresamente admitidas. Este deber ya no lo tiene solamente el
padre, sino también la madre respecto de todos los descendientes, ya sean éstos sui
heredes conforme al ius civile, o como en el caso del hijo emancipado fueran
admitidos por el derecho pretorio; se trate de descendientes por la línea masculina o
femenina. Todos resultan asimilados con la denominación de "descendientes". Y lo
mismo ocurre con el padre o la madre, o en su caso el abuelo o la abuela, el bisabuelo
o la bisabuela, todos igualmente comprendidos en la denominación de "ascendientes".
Esta reforma es tan importante que muchos autores prefieren, para denominar la
posibilidad de los legitimarios de actuar contra el testamento, hablar de querella o
también actio nullitatis ex iure novo. Si bien el tema estuvo desde antiguo muy
discutido, del derecho antiguo ya no quedan las viejas reglas formales de la
desheredación, como la que hablaba de que la preterición de un "heredero suyo", es
decir varón, producía la nulidad ab initio del testamento. Creemos que de acuerdo con
la letra y el espíritu de la Novela 115, la única forma de preterición o de desheredación
debe ser ex iusta causa, y en caso de no ser así, la única manera de remediarlo era
atacar el testamento por el remedium ex Novella 115. El único caso que queda fuera
de este sistema es el de los hermanos bilaterales o unilaterales consanguíneos, que al
no estar comprendidos en la Novela debían recurrir a la querella inofficiosi testamenti
ex iure antiquo. A su vez, la bonorum possessio contra tabulas carece ahora de sentido
y desaparece con la Novela 115. Incluso, si bien la denominación formalmente
continúa y podemos leer en las "Basílicas" el título De bonorum possessionis contra
tabulas (61.7), a su lado figura un escolio que dice "este título, que se contiene para la
época del ius vetus, es inútil" (escol. 2).
IX Conclusiones
La experiencia romana en materia de legítima es verdaderamente muy importante.
Resumiendo las diversas etapas, podemos ver como en un principio rigió el principio
de la total libertad del pater de instituir herederos o desheredar a los descendientes.
Esto que parece un principio absolutamente liberal, lo es sólo si lo consideramos
formalmente. Para apreciarlo, hay que incardinarlo dentro de la constitución
sociológico-económica que tenía la familia romana primitiva. Tal como lo dijimos esta
era una verdadera unidad cuasi política, gobernada autoritativamente por el pater
(="jefe de familia"). La libertad testamentaria era, en la práctica, un modo de organizar
para el "mañana" la administración de los bienes familiares. Más que en pensar que la
idea era la exclusión de los sui heredes por herederos extraños, la costumbre por el
contrario era la de individualizar alguno o algunos de los hijos para que continuara con
la explotación de los bienes familiares, dejando por otros medios (p. ej., legados,
donaciones, etc.) una subsistencia para aquellos miembros que quedaban apartados
por la desheredación. Era, pues, una libertad de testar determinada en lo que el pater
entendía como lo correcto para el futuro de la familia en el momento de su muerte.
El segundo momento está representado por la vieja interpretación de los juristas
republicanos, que interpretaron, sin llegar a atacar las instituciones de herederos o
desheredaciones, que el pater debía acordarse de ellos y no preterirlos. Esto
prontamente fue extendido, no sólo a los agnados, sino también a los cognados, por
medio de la medida pretoriana de la bonorum possessio contra tabulas. De este modo,
basado en argumentaciones de tipo formal, lograban en el fondo proteger la herencia
de los descendientes.
La aparición de la querella inofficiosi testamenti representó una profundización de
estos primeros remedios. Determinados herederos cercanos, ascendientes o
descendientes y en su caso los hermanos, podían quejarse de que el testador no se
acordó de ellos al no otorgarles una determinada porción de lo que les hubiera
correspondido ab intestato. Es de aquí que comienza a presentarse la noción de la
"legítima". Continuaban las viejas reglas, pero el considerado legitimario podía
reclamar una porción de la herencia. Hasta que finalmente con la Novela 115 de
Justiniano, se reconoce de una manera franca y abierta algo que estuvo desde hacía
tiempo subyacente, esto es que los descendientes y ascendientes tienen un "derecho
de herencia" sobre una parte del patrimonio del ascendiente o descendiente que
testaba.
Obsérvese que siempre, en todas las épocas que recorrió el derecho romano, estuvo
en juego el interés familiar, ya sea en la primera familia monolítica de los tiempos
antiguos, como en aquella posterior, en la que se trató de conjugar el interés integral
de la institución representada por la voluntad del pater, con los intereses individuales
de los familiares más próximos. Los romanos, en esto fueron siempre consecuentes
con la consideración socio-económica de la familia en cada una de las épocas. Algo
análogo sucedió con la idea del patrimonio familiar único, al cual todos aportaban y
era propiedad del paterfamilias, idea que se conjuga con que la familia es considerada
siempre como único centro de intereses, y la lenta evolución de los peculios, es decir
de distintas sumas de bienes o capitales que estaban bajo el control directo de los
filiifamiliae. Esto significaba, no desmembrar a los integrantes de la familia, sino
reconocer que, si bien sigue subsistiendo el interés colectivo familiar, también existen
intereses individuales de los hijos. Y así como la armonía de lo colectivo y de lo
individual se mantuvo perfectamente armónico en el ámbito de la propiedad, algo
análogo sucedió con el interés del testador, jefe y responsable de su familia, y el
interés de los familiares más próximos.
Hoy día, se escuchan algunas voces innovadoras, que verían con alegría la desaparición
de esta institución de la "legítima", mantenida muy sabiamente por Vélez en nuestro
Código Civil. Quienes piensen de esta manera, para pasar a un nuevo principio de
amplia libertad de testar a quien se quiera, sin derechos reservatorios para los
familiares cercanos, en el fondo están imbuidos de la idea bien modernista del
"individualismo jurídico", el cual no es lo mismo, como ya lo dijimos del sentido que
tenía la amplia libertad de testar del paterfamilias primitivo. Ahora se trataría de un
derecho de testar ignorando a la familia. Pero precisamente de eso trata la discusión:
¿cómo queremos organizar la sociedad? Si la respuesta es solamente a partir de la
célula fundamental de la familia, la consecuencia lógica es la perseverancia de la
legítima. Si en cambio la respuesta es que la célula fundamental es el individuo, este
tendrá derecho a hacer lo que quiera para después de su muerte. esto es testar sin
estar obligado a reservar alguna porción de bienes a nadie. Si la historia es magistra
vitae, lo que mejor podemos ofrecer a nuestros juristas, es la experiencia medular que
los romanos tuvieron acerca de este tema, y que a lo largo de los catorce siglos, desde
la fundación (mediados s. VIII a.C.) hasta la recopilación justinianea (mediados s. VI
d.C.) y aún después de ella, recorrieron todas las vicisitudes jurídicas de este problema.
La principal diferencia es que ellos partieron del principio de la más amplia libertad de
testar para terminar reconociendo la existencia de los derechos sucesorios de los
familiares más cercanos en la herencia. Resulta curioso y paradójico que para algunos
haya que transitar el camino inverso.