Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

SP021-2021
Radicación 48.154
Acta No. 6

Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021)

VISTOS

Efectuado el trámite de sustentación del recurso

extraordinario de casación en los términos previstos en el art. 3°
del Acuerdo 020 de 2020, expedido por la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia, se resuelve el recurso de
casación interpuesto por el defensor de JOSÉ AMÍLCAR RIVAS
PALMA contra la sentencia del 16 de febrero de 2016, proferida
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

I. HECHOS

De acuerdo con la sentencia de segunda instancia, un día del

mes de marzo de 2011, el sargento retirado del Ejército Nacional
NAIRO DEVIA BRIÑEZ y ELKIN BAQUERO SALCEDO, exintegrante
de la misma institución, sustrajeron del depósito de armamento
mayor del Batallón Landazábal (N° 13) -en Bogotá- varias granadas
de 120 mm, un mortero Brandt de ese calibre y sus accesorios
(bípode, placa e implementos para dispararlo). Procedieron a
transportar tales artefactos bélicos a distintos lugares: el mortero
fue llevado al inmueble en el que funcionaba el taller de mecánica
automotriz AutoRivas (en Soacha), de propiedad de JOSÉ AMÍLCAR
RIVAS PALMA, quien lo conservó oculto en el taller; la base o placa
fue almacenada en otro predio en el barrio El Virrey de Bogotá,
mientras que las granadas y el bípode se los llevó ELKIN BAQUERO,
para ser ubicados en otro inmueble en Soacha, donde un familiar
suyo.

Tanto el mortero, como sus accesorios y munición (granadas),

de esa forma distribuidas, iban a ser entregados a una facción del
frente 40 de las FARC conocida como “Los Guapuchones”, pero por
información de inteligencia se pudieron incautar simultáneamente
el cañón de artillería (mortero para granadas de 120 mm) y su
respectiva base.

II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES

Con fundamento en los referidos hechos, el 6 de mayo de

2011, ante el Juzgado 37 Penal Municipal con Función de Control
de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a JOSÉ
AMÍLCAR RIVAS PALMA como posible coautor del delito de
concierto para delinquir, agravado por estar asociado a actividades
terroristas, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso
privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos (arts. 340 inc. 2° y 336

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JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

del C.P.). El imputado no aceptó los cargos y se le impuso medida de

aseguramiento.

En audiencia del 17 de junio de 2011, llevada a cabo ante

el Juzgado 5° Penal Especializado del Circuito de Bogotá, se
formuló acusación contra el señor RIVAS PALMA como probable
coautor de las mencionadas conductas punibles.

El acusado optó por ejercer su derecho a ser juzgado

públicamente. Concluido el debate y emitido sentido del fallo
absolutorio, el juez dictó sentencia el 5 de marzo de 2015.

En respuesta al recurso de apelación interpuesto por el

fiscal contra el fallo de primera instancia, la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lo revocó
parcialmente, a través de la sentencia ya referida, dictada el 16
de febrero de 2016. En su lugar, declaró al acusado coautor
responsable de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones
de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o
explosivos, imponiéndole una pena de prisión e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 65 meses.
Por otra parte, negó la suspensión condicional de la ejecución de
la pena.

Dentro del término legal, el defensor interpuso el recurso

extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda.
Estando el proceso en turno para la calificación del libelo, con
fundamento en los arts. 22 y 23 lit. c) de la Ley 1820 de 2016 se
ordenó el envío del expediente a la Sala de Amnistía o Indulto de
la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP).

Lo anterior, teniendo en cuenta que la declaratoria de

responsabilidad en contra de JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA, por
el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de

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JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o

explosivos -incluido en el listado de delitos conexos del art. 16 de la
Ley 1820-, constituye un supuesto de colaboración -arts.17 ídem
y 6º del Decreto 277 de 2017- con el bloque “comandante Jorge
Briceño” de las FARC. Por consiguiente, para la Sala, podían estar
dados los presupuestos objetivos para la concesión de amnistía
de iure (arts. 15 al 17 de la Ley 1820 de 2016 y arts. 4º al 8º del Decreto
277 de 2017).

Mediante la Resolución SAI-AOI-D-JCP-0380-2019 del 15

de julio de 2019, la Sala de Amnistía o Indulto de la JEP,
entendiendo que el procesado presentó un “desistimiento al
trámite de amnistía iniciado de oficio”, dispuso la devolución del
expediente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema.

Recibida nuevamente la actuación, en auto del 17 de

septiembre de 2019 (CSJ AP3992-2019), la Sala propuso conflicto
negativo de jurisdicción. Ello, por cuanto, en síntesis, al estar
dados los presupuestos para aplicar una amnistía de iure, que
implica un decaimiento de la acción penal por razones de orden
público y opera por ministerio de la ley, la voluntariedad del
procesado no permitía a la Sala de Amnistía e Indulto sustraerse
del conocimiento del caso acudiendo a la figura del desistimiento.

Por medio del auto 104 del 11 de marzo de 2020, notificado

el 4 de septiembre subsiguiente, la Sala Plena de la Corte
Constitucional dirimió el conflicto de jurisdicción. Por una parte,
determinó que le corresponde a la Sala de Casación Penal
continuar con el conocimiento de la actuación seguida en contra
del señor RIVAS PALMA; por otra, dispuso dejar sin efectos el
auto del 17 de septiembre de 2019.

A este último respecto, la Corte Constitucional determinó

que, “ante la manifestación de José Amílcar Rivas Palma de no

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estar interesado en favorecerse de la amnistía de iure a través de

la solicitud de archivo del trámite adelantado para el efecto por la
Sala de Amnistía o Indulto, dicha corporación de la Jurisdicción
Especial para la Paz se encontraba impedida para continuar con
el examen de la viabilidad o no de la aplicación del referido
beneficio, pues se trata de una persona que, en principio, se reputa
un tercero y, en consecuencia, su ingreso al SIVJRNR es
voluntario.”

En tal virtud, la Sala admitió el libelo para estudiar de fondo

todos los reclamos y, de esta manera, garantizar el derecho a
la doble conformidad.

Efectuado el trámite de sustentación, con pronunciamiento

del impugnante, del Fiscal 5° delegado ante la Corte Suprema de
Justicia y el Procurador 2° delegado para la Casación Penal, la
Sala procede a dictar el fallo de rigor.

III. DEMANDA DE CASACIÓN Y SUSTENTACIÓN DEL

RECURSO

3.1. Por la vía del art. 181-3 del C.P.P., el defensor acusa
la sentencia de segunda instancia de haber sido proferida con
violación indirecta de la ley sustancial, derivada de errores
consistentes en falso juicio de identidad.

En primer lugar, plantea, el tribunal distorsionó el contenido

de los testimonios de Luis Hernando Infante, Juan Carlos Giraldo
Rodríguez, Andrés Márquez García, Carlos Hernando Lamprea y
Juan Manuel Argüello Ronco, en el sentido de estimar que el
“tubo” encontrado en el predio del procesado tenía aptitud para
ser utilizado como un arma o implemento bélico con
funcionamiento autónomo. Ello, sostiene, dado que todos los
testigos coincidieron en que al cañón le hacían falta piezas

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fundamentales -el percutor y el bípode- sin las cuales no podía

disparar. Además, las demás partes del lanzagranadas estaban
en otros predios.

Lo cierto es que, puntualiza, los testigos están de acuerdo

en que, al momento de la incautación, el cañón no se encontraba
con sus piezas esenciales de percusión. De ahí que, al no poder
ser utilizado, es erróneo considerarlo como un arma de fuego,
pues según el 6° del Decreto 2535 de 1993, entre otros supuestos,
las armas pierden su carácter cuando sean total y
permanentemente inservibles.

Por ello, destaca, el ad quem erró al considerar que el

procesado cometió el delito imputado porque “el tubo” podría
servir para disparar con un percutor artesanal o con el resto de
los elementos encontrados en otros sitios. En ese sentido, llama
la atención, al condenar aludiendo a la aptitud de disparo del
cañón con utilización de otros elementos, no hallados en poder
del procesado, se quebranta el principio de congruencia, pues las
conductas endilgadas al señor RIVAS PALMA en la acusación fue
la de conservar y traficar “un tubo de mortero”, no otras piezas
de artillería para lanzar granadas de 120 m.m. Además, enfatiza,
no se demostró ningún tipo de conexión entre los dos hallazgos.

Ese yerro, concluye, fue determinante para la emisión de

una sentencia condenatoria, como quiera que en la sentencia
impugnada se declaró probada una “realidad fáctica distinta”,
producto de una apreciación probatoria desacertada en la que,
incluso, faltó una “prueba de disparo”. Y sin ésta, a su modo de
ver, no es dable afirmar la idoneidad del tubo para disparar.

Lo dicho por los testigos, insiste, es que el “tubo para

mortero” no funcionaba al momento de la incautación, pues le
faltaban piezas esenciales, como los mecanismos de percusión o

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disparo. Y ello es determinante, pues esa es la realidad del arma,

al margen de que pudiera funcionar si se le pusieran algunos
elementos de orden artesanal. No obstante, subraya, en la
diligencia de allanamiento y registro solamente se encontró “el
tubo”, sin ningún tipo de adición que pudiera servir para la
detonación de una granada.

Por otra parte, agrega, se tergiversaron los testimonios de

NAIRO DEVIA BRIÑEZ y ELKIN BAQUERO SALCEDO, pues estos
testigos dijeron en el juicio que no conocían a JOSÉ AMÍLCAR
RIVAS y que entregaron una placa en un taller de Bogotá, a una
persona distinta de aquél. Esa infracción, resalta, condujo a que
el ad quem inadvirtiera, de un lado, que la incautación de la base
del mortero se realizó en el municipio de Soacha; de otro, que las
partes del arma fueron movidas entre ciudades.

Por último, subraya, el tribunal pasó por alto que no se

probó que JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA fuera integrante de una
organización criminal.

Con fundamento en ello, solicita a la Corte casar la

sentencia impugnada y absolver al acusado, pretensión que
reiteró en el traslado para sustentar la impugnación insistiendo
en los argumentos atrás reseñados.

3.2. Para el fiscal, la Corte debe absolver a JOSÉ AMILCAR

RIVAS PALMA o, en su defecto, condenarlo como cómplice del
delito previsto en el art 366 del C.P. Lo anterior, dado que, a su
modo de ver, el ad quem incurrió en yerros que condujeron a la
aplicación indebida de dicha norma.

Respecto a la petición principal, sostiene, los argumentos de

absolución expuestos por el a quo deben ser validados por la
Corte, pues para la fecha de los hechos la normativa aplicable era

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la Ley 1142 de 2007, que “únicamente tipificaba el porte” de armas

completas. La punición del “porte” de partes o accesorios
esenciales, puntualiza, apenas se incluyó mediante la Ley 1453
de 2011, inaplicable al asunto bajo examen. De ahí que, a su
modo de ver, no pueda sancionarse al procesado, un latonero y
pintor de carros con estudios de primaria, por conservar y “portar”
un “tubo para mortero, no un mortero”. Ese “tubo” en su criterio,
no es un arma de fuego, sino una parte.

Según su juicio, la conducta atribuida al aquí procesado

deviene objetivamente atípica. La responsabilidad por “porte” de
armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y concierto para
delinquir, dice, únicamente se probó en relación con NAIRO
DEVIA y ELKIN BAQUERO, quienes en juicio no señalaron a
JOSÉ AMILCAR RIVAS como participante del ilícito por ellos
cometido.

Por otra parte, sostiene, el fiscal que apeló la sentencia

absolutoria “modificó” la teoría del caso propuesta por su
antecesor, abandonando la hipótesis del concierto para delinquir,
para afirmar luego que “el tubo” incautado podía considerarse un
arma de fuego con algunas “refacciones” y alegando que el
acusado fue coautor impropio porque se encargó de almacenar “el
tubo” en el taller para después reunirlo con otras piezas y así
perfeccionar el delito. De esa manera, alega, se forjó una
incongruencia entre la sentencia y la acusación, pues en este
último acto el fiscal señaló que el señor RIVAS PALMA estaba
vinculado con una organización delictiva que incurría en una
pluralidad de delitos, como el hurto de armas, con destino a una
facción de las FARC.

En la coautoría impropia, enfatiza, se debe establecer

probatoriamente la división funcional del trabajo y tal
condicionante gravita inseparablemente con los hechos

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jurídicamente relevantes constitutivos del núcleo de la

imputación fáctica. Empero, advierte, ese reparto de tareas no se
acreditó.

De ahí que, subraya, se violó el principio de congruencia al

solicitar la condena del procesado como coautor impropio, siendo
que no se estableció su pertenencia a un grupo delincuencial,
pues ya se había descartado el delito de concierto para delinquir.
Entonces, estima, la supuesta entrega de los artefactos a grupos
armados al margen de la ley es una mera conjetura, porque
desconoce los efectos vinculantes de la absolución por ese delito
contra la seguridad pública.

No se puede, destaca, invertir el proceso intelectivo, pues se

estaría utilizando una presunta forma de participación (coautoría
impropia) como un hecho indicador para verificar la tipicidad,
cuando la lógica conlleva a que inicialmente se debe acreditar la
tipicidad objetiva para, en adelante, buscar los autores, el título
de intervención de cada uno y los restantes componentes de la
responsabilidad.

Incluso, afirma, tampoco está probada la responsabilidad

subjetiva del aquí procesado, como quiera que no se estableció
que el latonero RIVAS PALMA supiera que el mencionado
elemento formaba parte de un arma de guerra. Ello, dado que “le
explicaron que ese tubo” se utilizaba en la industria petrolera.

Respecto a la petición subsidiaria, agrega, si la Sala

determinare que las inconsistencias evidenciadas por el acusado
al justificar la presencia del “tubo de mortero” en su inmueble -las
cuales, resalta, permitirían “predicar algún grado de dolo respecto de
él”-, en todo caso habría lugar a casar la sentencia -subsidiaria y
oficiosamente- a fin de degradar el título de participación a
complicidad.

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Ello, por cuanto, añade, no se probó directa ni

indiciariamente que el aquí acusado tuviera dominio del hecho.
En vez de ello, sostiene, “al parecer habría colaborado en un delito
ajeno, que no reconocía ni pertenecía a su voluntad directa e íntegra
ni a su conocimiento total. En cambio, el sargento del Ejército y el
otro implicado sí fueron los verdaderos autores”.

En el presente caso, prosigue, nada indica que JOSÉ

AMÍLCAR RIVAS haya gestado su propio delito de “porte” ilegal de
armas de uso privativo”. Las pruebas no indican la manera en que
él dominaría funcionalmente el hecho por la supuesta división del
trabajo; pero si se determinare que aquél sí intervino en el delito,
alega, a lo sumo se podría deducir que lo hizo como colaborador,
restringiéndose su contribución dolosa a guardar u ocultar el
“tubo” en su taller de latonería.

En ese sentido, puntualiza, nada se probó ni puede inferirse

en punto de alguna especie de pacto, convenio o acuerdo anterior,
concomitante ni posterior a la fecha incierta en que el sargento
DEVIA BRIÑEZ sustrajo el “tubo” del mortero del batallón donde
yacía, como tampoco se ahondó en aspectos concretos sobre un
supuesto arreglo con ELKIN BAQUERO.

Con fundamento en tales argumentos solicita a la Corte

casar la sentencia impugnada, bien sea para dejar en firme la
absolución dictada en primera instancia o, en su defecto, para
redosificar la sanción penal aplicando la pena correspondiente al
cómplice.

3.3 Por su parte, el procurador para la casación penal

conceptúa que la Corte no debe casar la sentencia, pues el censor
no acredita que la conducta desplegada por el señor RIVAS
PALMA sea atípica.

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En el presente caso, considera, a la luz del art. 6° del

Decreto 2535 de 1993 es claro que el artefacto hallado al
procesado es un arma de fuego. En suma, destaca, todos los
peritos que declararon en juicio fueron claros en señalar que el
mortero, por sí solo, era apto para impulsar proyectiles, por lo que
tal elemento debe ser considerado como un arma de fuego de uso
privativo de la Fuerza Pública, en los términos del art. 366 del
C.P.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

4.1. En orden a garantizar el derecho a la doble conformidad

que asiste al aquí procesado, independientemente de los errores
de fundamentación advertidos en la demanda, la Corte verificará
el cumplimiento de los estándares probatorios y sustanciales
necesarios para dictar sentencia condenatoria.

La censura centra su refutación en errores de apreciación

probatoria. Por ello, a fin de verificar si el tribunal incurrió en
violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho en la
fijación de los enunciados fácticos con fundamento en los cuales
declaró la responsabilidad del acusado como coautor del delito
previsto en el art. 366 del C.P., la Sala procederá, en primer lugar,
a reconstruir la argumentación que soporta la declaratoria de
responsabilidad penal (num. 4.2.1.). Con ese trasfondo, en
segundo orden, se contrastará esa estructura probatoria con los
reproches formulados por el censor, a fin de determinar si el ad
quem cometió alguna infracción que invalide el escrutinio
probatorio aplicado (4.2.2.) y, entonces, establecerá si
las declaraciones de hechos que integran el fallo deben
modificarse o si, en ausencia de yerros en su construcción, han
de permanecer inmodificables (num. 4.2.2.6.). Y, con esa base, se
establecerá si ha de decaer algún fundamento de la decisión

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condenatoria que conlleve a casar la sentencia impugnada o si

ésta ha de mantenerse incólume (num. 4.3.).

4.2.1. Reconstrucción de la estructura probatoria en

que se sustenta la condena.

En criterio del tribunal, la hipótesis delictiva se acreditó en un

grado de conocimiento más allá de duda razonable. La
responsabilidad del señor RIVAS PALMA, a título de coautor
impropio del delito previsto en el art. 366 del C.P., modificado por el
art. 55 de la Ley 1142 de 2007, deriva de la conducta consistente
en haber intervenido en una operación de tráfico de armamento y
munición militar ilícitamente extraídos del Batallón N° 13 de
Artillería de Bogotá, los cuales, previo fraccionamiento y
distribución de sus partes en diferentes inmuebles para ser
conservadas temporalmente, tendría como destino final su
suministro a grupos armados al margen de la ley.

En concreto, en la sentencia impugnada se declaró probado

que NAIRO DEVIA BRIÑEZ y ELKIN BAQUERO SALCEDO,
exmiembros del Ejército Nacional, sustrajeron del depósito de
armamento mayor del Batallón Landazábal (N° 13) varias granadas
de 120 mm, un mortero Brandt de ese calibre, un bípode, una placa
y accesorios de disparo para el mortero. Procedieron a transportar
fragmentadamente el arma, sus accesorios y la munición a distintos
lugares: el cañón fue llevado al inmueble en que funcionaba el taller
de mecánica automotriz Auto-Rivas (en Soacha), de propiedad de
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA, quien lo conservó oculto en el taller;
la base o placa fue almacenada en otro predio en el barrio El Virrey
de Bogotá, mientras que las granadas y el bípode se los llevó ELKIN
BAQUERO, para ser ubicados en otro inmueble en Soacha, donde
un familiar de aquél. Tanto el mortero, como sus accesorios y
munición (granadas), de esa forma distribuidas, iban a ser

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suministrados a una facción del frente 40 de las FARC conocido

como “Los Guapuchones”.

La ilícita sustracción del armamento y munición de uso

privativo de las Fuerzas Armadas se declaró probada con los
testimonios de los exmilitares involucrados en ello -quienes fueron
condenados por dichos hechos en virtud de aceptación preacordada de
cargos en otra actuación-, así como con la declaración del
comandante del Batallón N° 13, Coronel Carlos Hernando Lamprea
Chavarro. Sobre el particular, en la sentencia impugnada se lee:

[…] El Coronel Carlos Hernando Lamprea Chavarro ostentaba

el cargo de comandante en el Batallón de Artillería N° 13 para
el primer trimestre de 2011, comentando en su declaración
que, para el mes de mayo, recibió una llamada proveniente de
la Inspección del Ejército. Una vez en la guarnición, pudo
determinar que se había perdido un mortero Brandt calibre
120 mm, circunstancia por la que presentó la denuncia
respectiva el 7 de mayo de ese año. En dicha oportunidad,
comentó que el arma de guerra se encontraba en el depósito
de armamento mayor en las instalaciones del Batallón
Landazábal.

[…]

A su vez, el Coronel Lamprea Chavarro comentó en su

denuncia: “en total, tengo 23 morteros a cargo, entre esos 23
se encuentra el que hoy denuncio como perdido o hurtado,
aclarando que algunos de ellos se encuentran en servicio fuera
de las instalaciones de la guarnición militar”.

Un aspecto relevante que observa este tribunal es que el

Coronel Lamprea Chavarro enfatizó en que el mortero Brand
120 mm “se extravió en su totalidad”, arma que se
compone de “un bípode, una placa, un tubo y unos
accesorios de disparo” y que, según el exmilitar NAIRO
DEVIA BRIÑEZ, retiró de manera fragmentada junto a ELKIN
BAQUERO SALCEDO de la siguiente manera: a) el tubo fue
transportado en un carro hasta un sitio en Soacha, que lo
reconoce como “un tallercito de pintura y soldadura para
carros”, conducta que ocurrió “en marzo de 2011”; b) la placa
“fue ELKIN el que la recogió en la camioneta con otro muchacho,
la participación que tuve fue sacarlo en la camioneta”; c) el
bípode “lo subió ELKIN al carro el mismo día de las granadas
y él dijo lléveme a Soacha donde el familiar que estaba con la
esposa” y, por si no fuera poco, d) unas granadas “se le

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entregaron a él y no más”, las cuales llevaron a un predio en

Soacha donde un familiar de BAQUERO SALCEDO.

Ese fraccionamiento y ubicación dispersa del arma, así como

de sus municiones y accesorios, prosigue el ad quem, se hizo con el
propósito de evitar la detección por parte de las autoridades. No
obstante, informados los estamentos de policía judicial de la
operación ilícita, se logró la incautación del mortero y uno de sus
componentes (placa o base). Esta última se encontró en el predio
(desocupado) ubicado en la carrera 2ª bis AE # 93B Sur-62G, barrio
El Virrey de Bogotá, mientras que, concomitantemente, a JOSÉ
AMÍLCAR RIVAS PALMA le fue incautado el mortero, que estaba
camuflado entre unos palos dentro del taller de su propiedad, con
los seriales de identificación alterados. El mortero, se destaca en el
fallo, según concepto pericial, muestra uniprocedencia con la base
encontrada en el barrio El Virrey, así como características similares
a los demás morteros ubicados en el batallón de donde fue
sustraído.

Para arribar a dichas conclusiones probatorias, el tribunal

se basó en los testimonios rendidos por los funcionarios de policía
judicial que realizaron las diligencias de allanamiento, registro e
incautación, así como en las declaraciones de los peritos expertos
en armamento y artillería militar. A ese respecto, el ad quem
señaló:

Así mismo es preponderante que la fuente formal fue certera

en informar que el tubo se encontraba en la carrera 4 N° 3 A-
99, barrio Las Quintas del municipio de Soacha, y la base en
la carrera 2A Bis AE N° 93B sur 62G, barrio El Virrey de
Bogotá, como en efecto se corroboró por parte del patrullero
John Fredy Torres Giraldo, a través de diligencia de
allanamiento efectuada el 5 de mayo de 2011 al primer
inmueble reportado, dónde “siendo las 12:15 horas
aproximadamente, el técnico antiexplosivos, Subintendente
Fredy Giovanny Ciro Velásquez, ubicó al fondo del taller,
costado derecho de la puerta principal, frente al vehículo
Renault 6 de placas JUJ-205, entre unos maderos o palos que

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JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

estaban acomodados en forma vertical, un tubo o cañón

para mortero de 120 mm, el cual tenía como característica
estar invisible, que corresponde con una pieza metálica de
color verde, en uno de sus extremos presenta alteración por
borrado visible de lo que podía ser un sistema de
identificación”; a su vez, por la funcionaria policial Lorena
Cruz Tafur, quien en el segundo predio, en idéntica fecha,
halló “una placa base para mortero Brand de 120 mm,
de color verde, una escopeta, un revolver y varias cachas de
revolver en madera”, la cual se encontraba oculta entre palos,
plástico y tarros de pintura.

Cómo si eso no fuera suficiente, el perito Luis Hernando

Infante Cárdenas concluyó que el tubo y la base
“corresponden entre sí”, sin que exista margen de error ya
que “la base o tubo de diferente fabricación o referencia no
quedaría igual, no casaría”.

Y es que no existe duda de que el tubo de mortero se ajusta

a los aspectos mencionados por el Coronel Lamprea
Chavarro, tal y como se constató por el investigador Torres
Giraldo, según el cual “el tubo de mortero encontrado en
la casa de RIVAS se ajusta a todas las características
físicas del denunciante, en cuanto a tamaño, diámetro,
color y demás”.

Aspecto que verifica el técnico profesional en explosivos Juan

Carlos Giraldo Rodríguez, quien al efectuar un estudio de
similitud entre los hallazgos y el armamento que se
encuentra en el Batallón de Artillería determinó que
“ese material es idéntico, en cuanto a su material,
contextura, pintura, componentes, son idénticos”. A su
vez concluyó que “el material incautado, tubo y base,
corresponden a un mortero, el tubo es un mortero, la base
es accesorio de un material de guerra convencionalmente
fabricado por una fábrica francesa marca Thompson Brandt”.
En igual sentido se pronunció el técnico en mantenimiento
de los sistemas de artillería Juan Manuel Argüello Ronco,
afirmando que la placa y el tubo “sí son compatibles”.

Así mismo el testigo Joseph Francisco Castro Palma colige

semejanza entre los morteros que se encuentran en el
Batallón de Artillería N° 13 y el tubo incautado en la morada
del señor RIVAS PALMA, como quiera que “en los morteros se
observan unos grabados, unos números de serie, similares a
los que se encontraban en el otro informe”.

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Por otra parte, el tribunal determinó, con fundamento en el

testimonio del exsargento del Ejército ELKIN BAQUERO SALCEDO,
que la sustracción del mortero, de sus accesorios y munición,
seguida de su ubicación y conservación en distintos inmuebles ha
de enmarcarse en un contexto de tráfico que culminaría en una
transacción con un grupo armado al margen de la ley, al que le iban
a ser entregadas esos elementos de artillería:

El testigo Torres Giraldo concluye que “el informante fue muy

preciso”, como quiera que “la información de la fuente hace
referencia a un tráfico de armas que está sucediendo desde el
interior de una guarnición militar donde hay comprometidos
militares activos y que están utilizando exintegrantes del
Ejército Nacional como puente para abastecer a frentes de las
FARC, debido a eso han optado por fraccionar, es decir, como
son armas, piezas exclusivas para combate, decidieron
dividirlas por piezas para permitir ese ocultamiento en varios
inmuebles y, por eso, coinciden.
[…]

Esta situación fue corroborada por el testigo ELKIN

BAQUERO SALCEDO quien, pese a su renuencia a declarar,
mencionó que el tubo fue llevado a un taller de pintura en el
2011 junto al sargento DEVIA, el cual era “para unos
muchachos que les decían Los Guapuchones”.

Circunstancia que se enlaza con las manifestaciones que

hiciera el exmilitar NAIRO DEVIA BRIÑEZ frente al retiro de
unas granadas y las diversas piezas del mortero Brandt de
120 mm, cuestión que conlleva a predicar la configuración del
verbo rector traficar.

[…]

A su vez, el señor BAQUERO fue aprehendido dentro de otra

radicación, donde se adelanta un proceso de verificación a
través del cual se colige que aquél, en compañía del señor
DEVIA BRIÑEZ, fueron los encargados de retirar el mortero
Brand de 120 mm de las instalaciones de la guarnición
militar, para luego distribuir sus piezas en diferentes predios.

En punto de la intervención del aquí acusado, el ad quem, tras

fijar los contornos normativos de la coautoría impropia, recalcó que
la acusación en contra del señor RIVAS PALMA se formuló en el
contexto de la mencionada operación ilícita de tráfico de armas con
destino a grupos armados organizados al margen de la ley, en cuyo
16
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

desarrollo a aquél se le atribuyó intervención en la fase de

conservación del mortero, para ser suministrado a “Los
Guapuchones”. Desde esa perspectiva, puso de presente la
incorrección del fallo absolutorio de primera instancia, basado en el
entendimiento erróneo del mortero como un simple tubo,
constitutivo de una pieza inidónea para disparar autónomamente,
meramente conservado por el acusado.

En ese sentido, en la sentencia de segundo grado

textualmente se lee:

En principio vale la pena recordar que la Fiscalía formuló

acusación y solicitó condena respecto a JOSÉ AMÍLCAR RIVAS
PALMA en calidad de coautor del delito de fabricación, tráfico y
porte de armas, municiones de uso privativo de las Fuerzas
Armadas o explosivos, en tanto aquél se asoció con otras
personas (sic) se encargaba de traficar y conservar armamento
proveniente de guarniciones militares con destino a grupos
ilegales, como Los Guapuchones.

[…] la coautoría impropia tiene lugar cuando entre las personas

que concurren a la comisión del delito media división de trabajo
bajo el propósito criminal común, figura que también se conoce
como “empresa criminal”, donde todos realizan una parte del
delito, independientemente de su trascendencia individual,
pues lo que cuenta es el aporte a la empresa y la obtención del
objetivo buscado en forma mancomunada.

[…]

Con relación a los medios suasorios recaudados en el trámite,

basta recabar en las declaraciones que dieran los exmilitares
NAIRO DEVIA BRIÑEZ y ELKIN BAQUERO SALCEDO frente al
reconocimiento de su responsabilidad en la sustracción del
mortero y la distribución de sus piezas en diferentes
inmuebles…situación por la que ya fueron condenados en otra
radicación.

[…]

Y es que la participación del acusado resulta esencial para el

cometido ilícito planteado, ya que la conservación de esta parte
contribuía al ocultamiento y posterior entrega a organizaciones
criminales de un elemento que, junto a las demás partes,
conllevaba un perjuicio de gran envergadura para la comunidad
en general.

17
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

[…]

En este sentido, no reviste duda que se configura la coautoría

oportunamente imputada al procesado, la cual no precisa que el
acuerdo tenga vocación de permanencia en el tiempo, en tanto
las piezas del arma no fueron almacenadas en su totalidad en
el inmueble de propiedad del señor RIVAS PALMA, pues el pacto
era únicamente respecto del tubo.

[…]

Por tanto, este tribunal no comparte la percepción del a quo, en

tanto el objeto material del tráfico de armas no fue únicamente
el tubo, sino que recayó directamente sobre el mortero Brandt
de 120 mm en su integridad, bajo la óptica de la coautoría,
teniendo en cuenta que NAIRO DEVIA BRIÑEZ y ELKIN
BAQUERO SALCEDO retiraron el arma de manera fraccionada,
luego de lo cual llevaron el tubo al inmueble ubicado en la
carrera 4 N° 3A-99, barrio Las Quintas de Soacha, de propiedad
del señor RIVAS PALMA, y la base a la carrera 2A Bis AE N°
93B sur-62G, barrio El Virrey de Bogotá, piezas que
posteriormente serían recogidas por los miembros del grupo
ilegal Los Guapuchones. Es decir, si bien la incautación, como
fenómeno práctico, recayó sobre una parte del arma, el ilícito se
perpetró sobre ésta en su totalidad e idoneidad, procediéndose
al desmembramiento temporal, como ya se explicó.

El tribunal, entonces, declaró probado que el mortero, sus

accesorios (base y bípode) y la munición fueron ilícitamente
sustraídos del batallón, con el propósito de ser entregados a un
grupo armado ilegal, previo fraccionamiento y ubicación transitoria
de dichos elementos en diversos inmuebles. En esa operación tuvo
intervención JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA, quien se encargó de
camuflar el cañón en su taller automotriz, pero este fue hallado por
las autoridades, así como la respectiva base, que había sido
escondida en Usme.

Esos hechos, en criterio del ad quem, no sólo encuentran

adecuación típica en el art. 366 del C.P., sino que, habiéndose
acreditado la funcionalidad del arma cuando fue extraída para ser
traficada ilícitamente a grupos armados, está demostrado el peligro
efectivo al bien jurídico de la seguridad pública. Contrario a lo

18
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

considerado por el juez, en el fallo de segundo grado se expone que

el acusado se prestó para conservar el mortero, cuyos accesorios
fueron ubicados en otros lugares siguiendo el plan de los exmilitares
que lo sustrajeron. Y ese mortero, además de ser un arma de guerra,
de uso privativo de las Fuerzas Armadas, estaba en condiciones
aptas para ser utilizado como lanzagranadas.

A ese respecto, el tribunal expuso:

Este puntual asunto también lo resalta el testigo Juan

Manuel Argüello Ronco, quien realizó una experticia al tubo
para mortero, concluyendo que sí estaba apto para cumplir
con las funciones para las cuales fue diseñado, como quiera
que “el ánima se encuentra en perfecto estado. Si, por
ejemplo, el tubo tiene alguna fisura o un rayón en el momento
de introducir o accionar la granada, de pronto no salga o de
pronto se quede dentro del tubo porque los gases que hacen
que la granada salga se filtren por el rayón que tenga el tubo”.

Por tanto, no cabe duda de que las piezas referidas

corresponden entre sí, las cuales, al integrarse en su
totalidad, dan lugar a predicar la funcionabilidad del
arma, contrario a lo mencionado por los testigos NAIRO
DEVIA BRIÑEZ y ELKIN BAQUERO SALCEDO, en tanto este
mortero no se encontraba en desuso ni mucho menos iba a
ser desechado, como claramente lo ratificó el técnico Juan
Carlos Giraldo Rodríguez en su verificación al Batallón de
Artillería No. 13, ocasión en la que observó “que estaban
funcionando con todos los accesorios”.

En este mismo sentido, el testigo Juan Manuel Argüello

Ronco afirmó: “sí. En este momento tenemos varias
apoyando”, lo que permite inferir que en efecto este tipo de
armamento sí funcionaba para el momento en que fue
extraído de la guarnición militar, aspecto diferente es
que los involucrados en su tráfico ilícito hubieran
acordado su fraccionamiento con el único propósito de
evadir la acción penal, facilitando su retiro de la
guarnición militar, transporte y embalaje.

A su vez, el Coronel Lamprea Chavarro refiere que los

artefactos “aún están en servicio”, siendo de uso exclusivo
de las Fuerzas Militares…aclarando que, en caso de estar
fuera de funcionamiento, generalmente tienen como destino

19
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

“museos y para monumentos en las diferentes Unidades de

Artillería”.

En ese entendido, concluye el ad quem, la intervención del

acusado resultaba esencial para el cometido ilícito planteado, ya
que la conservación del mortero era un eslabón antecedente a la
posterior entrega a organizaciones criminales de un elemento que,
junto a sus demás partes, conllevaba un peligro de gran
envergadura para la comunidad en general, sin que sea verosímil
la explicación ofrecida por el señor RIVAS PALMA como testigo en
su propia causa.

Según el tribunal, no es creíble que el mortero hubiera sido

llevado por un cliente del taller en un vehículo al que el acusado
le efectuó reparaciones, pues i) atenta contra las reglas de la
experiencia que, si el trabajo fue terminado, se retire el vehículo
por el dueño dejando sus pertenencias en el taller; ii) el cañón
mide 2 metros de largo y pesa 82 kilos, por lo que es difícil de
transportar en un campero Chevrolet Samurai modelo 1998 y ser
movido por una sola persona; iii) no había razón para que el
supuesto “tubo de Ecopetrol” fuera sacado de las instalaciones del
taller, para ser camuflado en la morada del acusado y iv) Ramón
Nieto, trabajador del taller de latonería y pintura AutoRivas desde
el año 2010, aseveró que el campero únicamente traía
herramienta, cruceta, gato, cojines y nada más.

Además, puntualiza, pese a que los demás involucrados

(exmilitares DEVIA y BAQUERO) dijeron desconocer al señor RIVAS
PALMA, tal manifestación es indigna de credibilidad, en la medida
en que el mortero fue llevado por ellos a ese taller y, durante los
testimonios, mostraron una extraña reticencia a responder las
preguntas referentes al aquí acusado, dejando ver la intención de
ocultar los nombres de los demás integrantes de la red criminal,
así como evitaron dar más detalles sobre el hecho ilícito.

20
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

Lo cierto es que, subraya, los exintegrantes del Ejército

fueron enfáticos al afirmar que ellos llevaron el mortero al taller
del acusado y lo mimetizaron en los maderos junto a los cuales
fue encontrado por las autoridades de policía judicial. Y no sólo
ello, sino que el arma se ubicó en ese sitio por instrucción de “Los
Guapuchones”. Ello, según el ad quem, confluye a descartar la
versión del acusado sobre el supuesto cliente que dejó “el tubo”
en un campero que dejó para hacerle reparaciones, así como el
supuesto traslado a otra parte del inmueble por Baldomero
Madrigal Moreno, trabajador del taller.

Así se extracta de los siguientes apartes del fallo

impugnado:

Por tanto, el tubo para mortero no estaba por casualidad en

el lugar y, menos aún, a la espera del regreso del vehículo
en el cual supuestamente se transportaba, ya que el
funcionario policial Torres Giraldo concreta que “es un tubo
de un peso considerable, no es fácilmente transportable por
una persona y se encontraba mimetizado dentro de unos
palos o maderos en la esquina al fondo del inmueble. No
había ningún otro elemento metálico o ninguna otra pieza
diferente a la madera, que era la que cubría ese elemento”,
así como lo hace Juan Manuel Argüello Ronco al recalcar
que su peso es de 82 kilos y mide casi dos metros con dos
centímetros, cuestión que de plano descarta lo narrado por
Baldomero Madrigal Moreno respecto a que él sólo corrió el
tubo del lugar en el que inicialmente estaba para el fondo
del taller, argumento que tampoco encuentra asidero, como
quiera que no se evidenciaba la necesidad de movilizar
dicho tubo para hacer un asado, cuando presuntamente el
mismo había sido dejado en la mitad del establecimiento
comercial entre los vehículos reparados.

[…]

Este hallazgo adquiere relevancia si se tiene en cuenta que

el testigo ELKIN BAQUERO SALCEDO manifestó que el tubo
fue llevado a un taller de pintura en el 2011 junto al
Sargento DEVIA, mismo que “se entiende que es algo
metálico, que no se puede poner en la pared porque se rueda,
entonces se puso entre unos palos”, sin que este depósito
fuera casual, ya que “fueron los señores Guapuchones los
que eligieron ese taller, no yo”.

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 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

Tales razones fueron las que llevaron al tribunal a revocar el

fallo absolutorio y, en su lugar, condenar al acusado, por haberse
demostrado que actuó en coautoría en la descrita operación de
tráfico de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

4.2.2. Al contrastar la estructura probatoria en que se soporta

la declaratoria de responsabilidad del acusado, como coautor de
tráfico de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas con la
censura, salta a la vista la improsperidad de ésta. Como primera
medida, los reclamos no ponen de presente ningún yerro de
apreciación probatoria; antes bien, lo que se advierte es una
tergiversación de los fundamentos probatorios de la decisión
impugnada. Debido a esto, los cuestionamientos elevados por el
demandante son ineficaces para quebrantar la estructura
argumentativa en que se edifica la condena.

4.2.2.1. Ningún falso juicio de identidad, en la modalidad de

distorsión, se advierte en la fase de apreciación probatoria aplicada
por el ad quem. La síntesis de los fundamentos de la decisión
impugnada muestra con claridad que, a la hora de consignar la
información extraída de las pruebas mencionadas por el censor, el
tribunal no alteró ni distorsionó lo dicho por los testigos.

En primer lugar, del testimonio del patrullero Luis Hernando

Infante Cárdenas -perito antiexplosivos- ciertamente se extractó
información alusiva a las características del mortero. Sin
embargo, al reseñar el contenido de esa prueba, el tribunal no le
atribuyó concepto alguno sobre su aptitud para ser disparado.
Por una parte, en la sentencia se aludió a la declaración del
prenombrado funcionario a fin de acreditar la correspondencia
entre el mortero -incautado al procesado- y la base encontrada en
otro inmueble en Bogotá; por otra, se hizo referencia a lo expuesto
por el experto en relación con el uso genérico de un mortero
Brandt 120 mm por el Ejército Nacional, a saber, “para

22
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

lanzamiento de granadas de 120 mm, con un poder muy grande,

de unos 25 metros de acción mortal”.

Algo similar pasa con el testimonio del técnico profesional

en explosivos Juan Carlos Giraldo Rodríguez, quien para nada
conceptuó sobre la aptitud de disparo del mortero hallado al aquí
procesado, sino que se refirió a la similitud -soportada
fotográficamente (fls. 8-11 y 41-44 C.1)- del cañón en cuestión con
el armamento de artillería existente en el Batallón Landazábal, el
cual se encontraba en funcionamiento. Lo que el señor Giraldo
hizo fue una comparación entre el cañón que le fue hallado a
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS y los morteros almacenados en el Batallón
de Artillería N° 13, concluyendo que el artefacto incautado es de
los mismos ubicados en la guarnición militar. Es decir, con ese
testigo se acreditó la procedencia del mortero, sin que, como
equivocadamente lo afirma el demandante, se hubiera “puesto a
decir” al testigo que el cañón incautado era apto para disparar.

En segundo orden, revisada la sentencia de segundo grado,

el ad quem no aludió al testimonio de Andrés Márquez García, por
lo que queda en el vacío un reclamo por falso juicio de identidad.
No se puede alterar una prueba que no se aprecia. Claro, ello
constituiría un falso juicio de existencia por omisión, mas el
censor no lo denuncia; y, en todo caso, sería un yerro
intrascendente, estéril para impactar las bases probatorias de la
condena.

En efecto, si -como lo señala el censor- dicho testigo declaró

que “el tubo puede ser usado de manera individual para lanzar
granadas de manera rudimentaria”, ello en lugar de descartar
la hipótesis delictiva conduce a reforzarla, pues deja sin soporte
el planteamiento de atipicidad de la conducta, basado en que el
mortero incautado “no puede considerarse un arma de guerra
porque sólo funciona con la totalidad de sus piezas originales”.

23
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

Pero ello, además de ser infundado, por cuanto el prenombrado

testigo experto da cuenta de maneras artesanales de disparar las
granadas con el cañón sin necesidad de los demás accesorios
originales, el reclamo es -como se verá (num. 4.2.3.2.)- insuficiente
para derruir la hipótesis delictiva, comprensiva de una operación
de tráfico de armamento y munición militar en funcionamiento,
que no se limita a la mera conservación de un mortero
aisladamente incautado sobre el que, haciendo abstracción de la
fragmentación y distribución de sus partes, se pretende afirmar
su falta de funcionalidad.

En tercer término, tampoco es cierto que el tribunal hubiera

desfigurado el testimonio del Coronel Carlos Hernando Lamprea
para hacerle decir, sin que así lo hubiera manifestado, que el
mortero concernido era apto para disparar. Con el prenombrado
oficial se probó algo distinto, a saber, que el cañón hallado en el
taller AutoRivas hacía parte del inventario (de 23 morteros a su
cargo) del Batallón N° 131, de donde fue extraído ilícitamente en
su totalidad, esto es cañón, bípode, placa y accesorios de disparo.

El testigo, entonces, no se refirió a la aptitud para disparar

del mortero y tampoco lo reseñó así el tribunal, lo que deja en
evidencia la inexistencia de un falso juicio de identidad.

Como cuarta medida, en relación con el testimonio pericial

de Juan Manuel Argüello Ronco, técnico en mantenimiento de
sistemas de artillería, la Sala no advierte distorsión alguna. Aquél,
ciertamente, se refirió a la funcionalidad del cañón y conceptuó
que era apto para ser utilizado, dada la buena condición del
ánima. En ese sentido, el declarante expresó: “el ánima se
encuentra en perfecto estado. Si, por ejemplo, el tubo tiene
alguna fisura o un rayón en el momento de introducir o accionar la

1
Aspecto que puede corroborarse con la planilla de revista mensual de armamento y el listado
de cargos de armas del Batallón de Artillería N° 13 General Fernando Landazábal Reyes (fls. 60-110
C.1.).

24
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

granada, de pronto no salga o de pronto se quede dentro del tubo

porque los gases que hacen que la granada salga se filtren por el
rayón que tenga el tubo”.

Cuestión distinta es que, en efecto, el tribunal hubiera

inobservado apartes de su informe pericial, en los que aludió a la
imposibilidad de disparar con el mortero en cuestión, al momento
de la inspección. En ese sentido, sí hay un falso juicio de
identidad, pero por supresión. Sin embargo, ese yerro es del todo
intrascendente, pues la completa apreciación del segmento
echado de menos por el censor, finalmente, da cuenta que con el
mortero (tubo-cañón) incautado sí se pueden disparar granadas.
Además, en punto de valoración, la inclusión de dicha
información al torrente probatorio carece de aptitud para derribar
las bases probatorias y argumentativas en que se soporta la
condena.

En resumidas cuentas, el técnico en artillería indicó que, al

practicar la inspección, no podían dispararse granadas con el
mortero, por cuanto únicamente se contaba con éste, es decir,
con el cañón. Por ende, un mortero sin mecanismos de disparo y
percusión impide producir algún disparo. Empero, seguidamente
aclaró que, si se incorporaran dichos mecanismos, el tubo-cañón
queda apto para efectuar disparos de granada de mortero (cfr. fl. 1
C.1).

Ha de concluirse, entonces, que el cuestionamiento del

demandante es infundado. No sólo porque de la literalidad del
testimonio se extrae que el arma de guerra en cuestión sí
funciona, pues, de un lado, el ánima del cañón (al que el censor
llama tubo) está en óptimas condiciones; de otro, haciendo uso de
los accesorios que los demás participantes de la operación de
tráfico separaron y ocultaron en diversos lugares, ciertamente se
pueden disparar granadas con el mortero.

25
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

Además, es falso sostener que no se demostró ninguna

conexión entre dicho mortero y los demás accesorios hallados.
Una alegación en ese sentido es realmente contraevidente. Como
se vio, el arma de guerra fue hurtada de una guarnición militar
en Bogotá y fue disgregada en sus partes en diferentes inmuebles
en Bogotá y Soacha, con la finalidad de eludir el efectivo actuar
de las autoridades investigativas y judiciales. Los responsables de
la ilícita sustracción son quienes dan cuenta de ello (los
exintegrantes del Ejército DEVIA BRIÑEZ y BAQUERO SALCEDO).
Incluso, existe prueba pericial (testimonio del técnico en
mantenimiento de sistemas de artillería Juan Manuel Argüello Ronco)
sobre la compatibilidad del mortero y la base, así como la
pertenencia del arma de guerra y su accesorio al inventario de
artillería en uso del Batallón Landazábal (según declararon el
coronel Carlos Hernando Lamprea y el técnico Juan Carlos Giraldo
Rodríguez).

4.2.2.2. Ahora bien, la crítica del libelista realmente se dirige

a cuestionar el raciocinio aplicado por el ad quem al valorar la
aludida información de cara a la hipótesis delictiva. Mas en esta
fase del escrutinio probatorio tampoco se evidencian errores
constitutivos de falso raciocinio. Para la Sala, como pasa a verse,
las conclusiones a las que arribó el tribunal son sólidas y del todo
respetuosas de las reglas de la sana crítica.

Los hechos jurídicamente relevantes materia de acusación

y objeto de controversia probatoria en el juicio, valga enfatizar, se
refieren a una operación de tráfico de armas y municiones de uso
privativo de la Fuerza Pública. En su conjunto, esa operación,
detectada y frustrada por las autoridades, se componía de varias
fases: i) la extracción del mortero, sus accesorios y la munición
del batallón por un sargento retirado y un exintegrante del
Ejército; ii) el fraccionamiento de tales artefactos para ser
distribuidos y ocultados transitoriamente en diferentes sitios y iii)

26
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

su posterior suministro a un grupo armado ilegal. El aquí

acusado, en el marco de tal actividad criminal conjunta, actuaba
en la segunda fase, esto es, en el ocultamiento transitorio del
armamento.

Así se desprende de la hipótesis delictiva que, en lo fáctico,

se fijó en la acusación:

El análisis desarrollado sobre los elementos materiales

probatorios permite determinar la presunta vinculación del
señor RIVAS PALMA con una organización delincuencial que,
al servicio de las FARC, particularmente del autodenominado
Bloque “comandante Jorge Briceño”, viene obteniendo de
manera ilegal, conservando y almacenando de manera
clandestina armas, municiones y explosivos de uso privativo
de las Fuerzas Armadas...Para tal efecto, logró establecerse
que dicha pieza (mortero) fue extraída de una guarnición
militar en Bogotá y [fue] disgregada en sus partes en
diferentes inmuebles en los municipios de Bogotá y Soacha,
con la finalidad de eludir el efectivo actuar de las autoridades
investigativas y judiciales.

[…]

El señor RIVAS PALMA conformaba una organización

delincuencial al servicio de las FARC para el tráfico de
armamento, municiones y explosivos de uso privativo de la
fuerza pública. El imputado, en asocio con los demás
indiciados, se encargaba de traficar y conservar los
precitados elementos.

No obstante, los cuestionamientos a la valoración y

conclusiones probatorias fijadas por el tribunal son desatinados.
El censor desmiembra los presupuestos fácticos de la acusación
y plantea un escenario de atipicidad a partir de un contexto
fragmentado e incompleto, pues limita la hipótesis delictiva a la
incautación aislada del mortero y, en referencia a este momento,
es que pretende enfocar los conceptos emanados de las pruebas
periciales.

27
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

Empero, tal entendimiento no es admisible para derruir el

escrutinio probatorio aplicado por el ad quem, como quiera que
hace abstracción de la cadena en la que la actuación del acusado,
bajo la óptica de la coautoría impropia, era un eslabón que,
anudado a las demás fases de la detectada operación de tráfico,
tenía como finalidad el suministro del mortero, sus accesorios y
la munición a un grupo armado ilegal.

A la hora de valorar las pruebas en conjunto, el censor no

puede pretender que el juzgador aplique un razonamiento
limitado a verificar la acreditación de presupuestos fácticos
cercenados e incompletos. De ahí que la alegada falta de
“funcionamiento autónomo” del mortero “al momento de la
incautación”, quizás fuera sólida si la acusación derivara
simplemente de la incautación del cañón al aquí acusado, por
haberlo conservado en su inmueble, nada más. En esa
eventualidad, dando por sentado que a aquél no le fueron
hallados artefactos adicionales para lograr la percusión y eyección
de las granadas, ciertamente sería dable alegar la inexistencia de
un injusto típico.

Mas ese escenario no fue por el que se formuló acusación,

ya que, se reitera, la hipótesis delictiva comprendió un contexto
fáctico mucho más amplio, que artificiosamente es ignorado por
la censura, pero que al ser reconstruido por la Sala muestra cómo
el raciocinio aplicado por el tribunal fue correcto.

Estando probado que i) los plurimencionados exmilitares

extrajeron los artefactos bélicos de la guarnición militar; ii)
aquéllos, por instrucciones de Los Guapuchones2, ocultaron el

2
Con ese alias se conocía a los hermanos JAIDER y ALEXIS HENAO NARANJO,
exintegrantes del frente 40 de las FARC, condenados por rebelión por el Juzgado 8° Penal
Especializado del Circuito de Bogotá en sentencia del 25 de septiembre de 2013.

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 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

mortero en el taller del procesado mientras que las demás piezas

las ubicaron en otros inmuebles y iii) que tanto el arma como sus
accesorios serían entregados a un grupo armado ilegal, es
correcto concluir que la funcionalidad del mortero hallado al
acusado ha de analizarse al momento de su extracción en su
totalidad -cañón, bípode, placa y accesorios de disparo-, en el marco
de la mentada operación de tráfico.

Y esa conclusión probatoria cuenta con un soporte

suficiente, en la medida en que, por una parte, con los testimonios
del Coronel Lamprea Chavarro y el técnico Juan Carlos Giraldo
Rodríguez se prueba que el mortero fue extraído del depósito de
armamento y artillería en funcionamiento en el batallón; por otra,
con la declaración rendida por el perito Juan Manuel Argüello
Ronco -técnico en sistemas de mantenimiento de artillería- se
determinó que el ánima del mortero incautado se encontraba en
condiciones óptimas.

De suerte que, con esa evidencia, debidamente articulada,

hay razón suficiente para afirmar la funcionalidad del arma
(mortero), sin que, en virtud del principio de libertad probatoria,
sea imprescindible determinarla con fundamento en una prueba
de disparo. Si el defensor pretendía controvertir tal conclusión,
pudo haber provocado la práctica de dicho examen balístico, pero
se abstuvo de hacerlo. Es más: el argumento del censor es
inconsistente, pues dice que el arma no puede funcionar porque
carece de elementos de disparo; pero, a la vez, reniega de que no
se hubiera efectuado prueba de disparo, en la cual aquéllos
habrían de ser utilizados.

Bien se ve, entonces, que la funcionalidad del mortero se

predica del momento de su extracción ilícita, cuando estaba
integrado por sus accesorios e inició la operación de tráfico, lo que
deja en el vacío el planteamiento según el cual su funcionalidad

29
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

se afirmó por el ad quem bajo el entendido que habrían de

adicionarse elementos no hallados al procesado. Con todo, ese es
un dato que no puede desecharse sin más, pues el técnico en
mantenimiento de artillería Argüello Ronco no sólo verificó que el
mortero (o cañón) se encontraba en perfecto estado, sino que, pese
a haber sido presentado para examen sin accesorios, clarificó que
la función de lanzar granadas podía realizarse si aquéllos se
adicionaran.

La defensa, acogiendo lo argumentado por el juez de primera

instancia, monta una lectura probatoria que mal podría acoger la
Sala, pues emplea una premisa cuya formulación es errónea. Para
el defensor, coadyuvado en ese aspecto por el fiscal delegado ante
la Corte, lo incautado fue un simple “tubo”, como si se tratara de
una pieza que integra un arma de guerra (mortero). De ahí, la
censura propone escenarios de atipicidad bajo el entendido que
la “pieza” o “parte” no es un arma.

Sin embargo, ha de precisarse que un mortero es, por

definición, un cañón. Y éste, en términos sencillos, es un tubo,
vocablo que fue utilizado coloquialmente durante el juicio. Pero lo
cierto es que, técnicamente, el mal llamado “tubo” es en verdad un
mortero, esto es, un arma de guerra (art. 8° lit. f del Decreto 2535 de
1993), no una pieza o parte de ésta.

A ese respecto, ha de traerse a colación lo declarado por el

subintendente Freddy Giovanni Ciro Velásquez, quien encontró
“el tubo o cañón”, así como el testimonio pericial del técnico en
explosivos Juan Carlos Giraldo Rodríguez, quien clarificó que “el
tubo es el mortero”.

Entonces, lo incautado no fue un tubo que hiciera parte de

un mortero o fuera una pieza integrante de éste. No. Lo extraído
del batallón, hallado en poder del señor RIVAS PALMA y que

30
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

habría de ser suministrado a un grupo armado ilegal fue un

mortero en sí. Es decir, un cañón lanzagranadas que, en su
esencia como arma, no estaba descompuesto, sino ausente de
accesorios como la base, el bípode y los dispositivos de disparo.

Así se constata en el informe de investigador introducido

con el testimonio del patrullero Luis Hernando Infante Cárdenas
(fls. 15-17 C. pruebas). Allí claramente se lee que lo incautado fue
“un arma de guerra” (elemento A), no una parte de ella. En
concreto, se dejó constancia del hallazgo de “un mortero Brandt de
120 mm con asa de transporte”. El elemento A, aclara el
investigador, es un “tubo de mortero empleado por las fuerzas
militares para disparar en tiro parabólico granadas para mortero
de guerra calibre 120 milímetros”.

Entonces, se trata de un mortero cuya funcionalidad está

probada por encontrarse en óptimas condiciones, el cual fue
extraído del batallón con todos sus accesorios -ubicados en
diferentes lugares-. Allí inició la operación ilegal, en la que el aquí
acusado tuvo intervención en la fase de conservación y
ocultamiento del arma. Por consiguiente, los argumentos
expuestos por el censor en manera alguna acreditan un falso
raciocinio. El planteamiento según el cual el mortero “no puede
ser utilizado” es del todo infundado y contraevidente.

4.2.2.3. Y desde esa perspectiva, salta a la vista la

incorrección de la alegada atipicidad o, en su defecto, carencia de
antijuridicidad material de la conducta, declarada por el a quo y
planteada tanto por el censor como por el fiscal delegado ante la
Corte en sede de casación.

Para ello, la Sala reiterará los referentes jurisprudenciales

pertinentes para determinar cuando el tipo de injusto previsto en
el art. 366 del C.P. deviene inaplicable, diferenciando, por una

31
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

parte, la pérdida de condición de arma de fuego de un artefacto;

por otra, el carácter inservible de éste (CSJ SP9379-2017, rad. 45.
495):

“En verdad, la Sala tiene establecido, desde la perspectiva del tipo

de injusto, que cuando se imputa el porte de armas de fuego que
carecen de aptitud para disparar, la conducta no es punible,
por no ser ese un comportamiento idóneo para poner en peligro la
seguridad pública (cfr. CSJ SP 15 sept. 2004, rad. 21.064).
Empero, tal aserto, aplicable según corresponda al juicio de
adecuación típica -por ejemplo, cuando la falta de componentes
esenciales impide catalogar al artefacto como un arma de
fuego- o a la valoración sobre la antijuridicidad material de la
conducta -verbi gratia, en situaciones donde el arma, pese a
conservar sus componentes esenciales, no es apta para
disparar-, presupone que, en el plano fáctico, esté acreditada una
premisa categórica, a saber, que el artefacto de ninguna
manera esté en capacidad de producir un disparo en el
momento en que es portado.

Sobre el particular, en la referida sentencia, entre otros aspectos,

la Sala puso de presente:

la normativa en cita (Decreto 2535 de 1993), al señalar

en el inciso 2º del artículo 6º que “las armas pierden
su carácter cuando sean total y
permanentemente inservibles y no sean portadas”,
concatenada de manera sistemática a la misión de
precaver daños a la seguridad jurídica y a otros
intereses vitales que justifica la creación del tipo penal
del porte ilegal de armas, parece traer un elemento que
incidiría al verificarse si en un momento determinado
se afectó el bien jurídico.
[…]
Al observar con cuidado las cosas puede percibirse que
el Tribunal Constitucional (sic), en punto del porte ilegal
de armas de fuego de defensa personal, admite que a
pesar de la abstracción que hizo el legislador para
catalogar de delictiva una tal conducta, en el mundo
concreto puede presentarse situaciones que no
conmueven, impresionan o amenazan, ni siquiera
lejanamente, la integridad de un interés jurídico.

32
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

Así aparece con claridad cuando en el citado fallo C-

038 de 1995 de esa Corporación, al partir de la
definición legal de armas, de armas de fuego y de las
características correspondientes a las de defensa
personal, consideró que “un objeto que no permite
herir o matar al agresor no es, en sentido
estricto, un arma” y que “si un arma fuera
susceptible de herir o matar a otra persona
dejaría de ser un arma”.

Tales observaciones están conectadas con el principio

de lesividad, el cual debe ser dinamizado al instante
de la valoración judicial de un concreto
comportamiento; además, se amoldan al nuevo
contenido del artículo 11 del Código Penal (Ley 599 de
2000), cuando señala que “Para que una conducta
típica sea punible, se requiere que lesione o ponga
efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien
jurídicamente tutelado por la ley penal”, diseño
normativo que le da incuestionable entrada al citado
principio.

En dicha oportunidad, habiendo sido condenado el acusado por el

porte de un arma de fuego de uso personal, la Corte casó la
sentencia y, en su lugar, dictó fallo absolutorio, bajo el entendido
que la conducta carecía de antijuridicidad material. Esta
apreciación jurídica se basó en que la pistola portada por el acusado
era inservible totalmente, por falta de varias piezas -percutor, aguja
y proveedor, así como tampoco tenía cartuchos- no podía producir
disparos. Ello llevó a la Sala a afirmar la falta de idoneidad del
arma para ser usada como tal, pues así el procesado la llevara
consigo y sin autorización, “no podía generar o aumentar un peligro
a la seguridad pública, porque la pistola no era apta para disparar
y, por tanto, mucho menos para lesionar o matar a alguien.
Expresado de otro modo, la pistola no tenía potencial ofensivo y, por
consiguiente, al no ser susceptible de herir o matar a otra persona,
ontológicamente dejó de ser un arma”.

Cabe precisar que las anteriores premisas son pertinentes

por referirse a la definición genérica de arma de fuego y a su
aptitud para funcionar, al margen que su uso sea para defensa
personal o de guerra. Y en ese sentido, ninguna de las hipótesis
atrás descritas se verifica en el asunto bajo examen.

33
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

Como primera medida, el mortero incautado en manera

alguna pierde su carácter de arma de guerra por retirársele la
base y el bípode. Estos últimos artefactos, bien lo expusieron los
peritos en el juicio, son accesorios, no partes esenciales. Además,
siendo el tubo el mortero mismo, es insostenible catalogarlo como
una parte o pieza, con el propósito de quitarle su connotación de
arma de fuego.

La falta de los accesorios de disparo y percusión no le quitan

al mortero en cuestión la condición de arma de fuego. Al tenor del
art. 1-3 lit. a) de la Convención Interamericana contra la
fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones,
explosivos y otros materiales relacionados3, un arma de fuego es
cualquier artefacto que “conste de, por lo menos, un cañón por el
cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un
explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse
fácilmente para tal efecto”. Y, como se vio, el mortero Brandt para
lanzar granadas de 120 mm es, en sí mismo un tubo-cañón capaz
de disparar ese tipo de munición por efecto de combustión
química, bien sea utilizando los accesorios pertinentes o a través
de mecanismos rudimentarios que, si bien faltos de precisión en
el disparo, son capaces de eyectar las granadas con un largo
alcance. Este último aspecto, inclusive, da cuenta de la
superlativa potencialidad lesiva del arma incautada al acusado,
pues se trata de un artefacto capaz de disparar munición de
guerra, por ser un lanzagranadas (art. 1-3 lit. b).

En segundo orden, si lo incautado fue un mortero Brandt

de 120 mm, es decir, un arma de guerra conforme al art. art. 8°
lit. f del Decreto 2535 de 1993, es absolutamente infundado
invocar una supuesta atipicidad por inaplicabilidad del art. 20 de
la Ley 1453 de 2011. La tipicidad de la conducta no se afirmó -ni

3
Suscrita en Washington el 14 de noviembre de 1997, ratificada por Colombia el 22 de enero
de 2003, mediante la Ley 737 de 2002 y promulgada a través del Decreto 2122 de 2003.

34
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

se valida en este estadio procesal- aplicando tal norma en el

entendido que el acusado conservó e intervino en el tráfico de una
“parte” esencial de un arma de fuego de uso privativo de las
fuerzas armadas. No. Como se vio, lo incautado al señor RIVAS
PALMA fue un mortero, es decir, un arma de guerra. De ahí que
el juicio positivo de tipicidad en el plano objetivo se haya aplicado
adecuada y suficientemente en referencia al art. 366 del C.P.,
modificado por el art. 55 de la Ley 1142 de 2007.

Por último, existiendo evidencia de la potencialidad lesiva

del mortero -por haber sido sustraído de la guarnición militar del
inventario de armas en uso y haberse determinado que el ánima está
en perfectas condiciones, así como que las granadas podían lanzarse
adicionando los accesorios propicios o mediante métodos
rudimentarios- está acreditada la antijuridicidad de la conducta.

Si bien el informe del técnico en artillería Argüello Ronco

indica que, al momento de la inspección, el mortero no podía
dispararse, ello no es indicativo de que el arma es total ni
permanentemente inservible, que son las circunstancias
exigidas por el art. 6º inc. 2 del Decreto 2535 de 1993 para poder
predicar que el arma pierde su carácter de tal. El experto,
seguidamente, explicó que el mortero puede lanzar granadas si se
le incorporan los mecanismos de disparo y percusión, afirmación
de la cual no puede aseverarse que el arma es totalmente
inservible.

Entonces, si el mortero está en condiciones óptimas para

ser disparado, es inobjetable su idoneidad para afectar tanto la
seguridad pública como otros bienes jurídicos de naturaleza
individual -entre ellos, la vida y la integridad personal-, en la medida
en que existe una efectiva y superlativa potencialidad lesiva del
artefacto. De las descripciones y conclusiones plasmadas en los
informes de los investigadores Juan Manuel Argüello Ronco y
Juan Carlos Giraldo Rodríguez (fls. 3 y 16 C. pruebas) se advierte
35
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

que con el mortero se pueden disparar granadas con un alcance

de 6750 a 9725 metros, con radio letal de 50 metros.

Sintetizando, de un lado, lo extraído ilícitamente de la

guarnición militar, donde inició la operación de tráfico en la que
intervino el aquí acusado, fue un mortero -plenamente funcional y
disponible para uso del Ejército Nacional- con munición y accesorios;
de otro, pese a separarse tales artefactos bélicos en distintos
lugares, lo cierto es que el mortero aún mantenía aptitud de ser
utilizado para disparar.

En este sentido, varios testigos expertos clarificaron que los

referidos accesorios son implementos útiles para darle precisión
al disparo de granadas de 120 mm, mas no artefactos cuya
ausencia impida eyectar la munición. De suerte que, aun
acudiendo a mecanismos rudimentarios para disparar, el mortero
funciona como arma de guerra. Incluso, agrega la Sala, se torna
más peligrosa, pues se pierde control sobre la precisión del
disparo.

Al respecto, el Coronel Carlos Hernando Lamprea expuso en

el juicio:

Testigo: el tubo de mortero se puede emplear por sí solo, la

placa base o el bípode se utiliza es para poderle dar mayor
precisión, pero en el momento en que no se cuente ni con
la placa ni con el bípode, emplazando el tubo
directamente sobre una parte dura y dándole una
seguridad, se puede disparar la granada en sí, porque
el mismo tubo, al tener puesto el culote, ya tiene el
percutor. Llegado el caso en que le quiten el culote, puede
ser empleado como hacen hoy en día los actores de la guerra
al margen de la ley, como lo hacen con los cilindros de 100
libras que lo utilizan como cañón. Simplemente meten la
carga y por la parte de abajo ponen una carga impulsora y
pues pueden disparar con ese tubo cualquier artefacto
explosivo.

36
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

Fiscal: es decir, ¿Qué sin el culote ni la percutora, no

convencionalmente se puede utilizar como un arma de
guerra el tubo?
Testigo: sí señor. Efectivamente, como ustedes bien de
pronto han visto, la guerrilla ha adecuado algunos
elementos, vuelvo y repito, como los cilindros de 100 libras
circular, y pues lo utilizan para poder lanzar artefactos
explosivos. Con este tubo por su contextura y porque fue
diseñado para lanzar artefactos explosivos, les va a dar
mayor seguridad y les puede dar mayor alcance por su
dimensión y por su largo.

En la misma dirección, el Teniente Jorge Márquez García,

en contrainterrogatorio y redirecto practicado por el fiscal, señaló:

Defensor: ¿todos los elementos son necesarios para poder

conformar el arma de guerra?

Testigo: es un arma de largo alcance, que puede llegar a

alcanzar hasta 9 km de distancia. Para 9 km se requiere
una precisión muy buena, pues estamos hablando que
puede afectar vidas humanas. Para una precisión exacta se
requieren todos los 5 conjuntos, pero si se trata
solamente para realizar un solo disparo con el simple
tubo se puede realizar.

Defensor: ¿no requiere ningún aditamento, ninguna

pólvora, elemento de ignición, ni ningún tipo de elemento
más?

Testigo: se puede lanzar la granada con el tubo, pero

obviamente para poderlo lanzar se necesita la granada, las
cargas y eso haciendo mal uso del arma.

Fiscal: usted ha manifestado que con el simple tubo se

podría realizar el disparo. ¿Es cierto esto?

Testigo: como, dije haciendo un mal uso del arma, ¿qué

se necesita para que la granada salga del tubo? el tubo
nada más. Nosotros implementamos lo que es la placa,
el bípode, el ajuste, lo que es para tener más precisión
en el tiro, pero si se va a hacer un tiro rudimentario
sin ningún tipo de cuidado con el arma, simplemente
sería colocar el tubo en una parte sólida. Obviamente
sufriría daños, pero sí podría salir la granada, claro
que sí.

37
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

Por supuesto, hubo testigos que se refirieron a la

imposibilidad de efectuar el disparo sin mecanismos adicionales.
Mas ese es un aspecto que, analizado fragmentadamente, es
insuficiente para concluir, como equivocadamente lo hace el
defensor, que el mortero es inservible. La explicación de los
prenombrados testigos da cuenta de que en el disparo intervienen
varios factores, entre ellos, la percusión. En el caso de los
morteros, ésta puede provenir, ciertamente, del uso de un
tirafuego externo (que no le fue hallado al aquí acusado), pero
también se logra por una vía que, si bien no es óptima, es capaz
de lograr el efecto de disparo, a saber, el impacto de la granada
con la aguja o el culote del tubo. Y como en el presente caso el
ánima estaba en perfectas condiciones, permitía la propulsión y
direccionamiento de la munición.

4.2.2.4. Por otra parte, no es cierto que el ad quem hubiera

tergiversado los testimonios de NAIRO DEVIA BRIÑEZ y ELKIN
BAQUERO SALCEDO. En ese aspecto es igualmente evidente la
falta de fundamento de un reclamo por falso juicio de identidad.
A aquéllos no se les puso a decir que conocían al aquí procesado.
En la sentencia impugnada claramente se reseña que los
prenombrados testigos, como lo indica el censor, afirmaron
desconocer al señor RIVAS PALMA. Así lo apreció y entendió el
tribunal. Cuestión distinta es que, en punto de valoración, se
hubiera negado credibilidad a ese aspecto, sin que el censor refute
las razones por las cuales se determinó que los señores DEVIA y
BAQUERO pretendían exonerar al aquí acusado de
responsabilidad, pese a que sí intervino en la plurimencionada
operación de tráfico de armamento de uso privativo de las Fuerzas
Armadas.

En concreto, fueron varias las razones por las cuales, no

obstante haber sostenido los exmilitares que JOSÉ AMÍLCAR
RIVAS no era parte de la operación de tráfico, el ad quem declaró

38
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

probado que el aquí acusado sí tuvo una intervención

trascendente en ella mediante la conservación transitoria del
mortero en su inmueble, a saber: i) es inverosímil que el arma
hubiera sido llevada por un supuesto cliente que llevó un vehículo
para hacerle reparaciones y que, luego de recogerlo, dejó el cañón
en el taller; ii) la longitud (2.00 mts.) y el peso del artefacto (82
kilos) hacen que difícilmente pueda ser movido por una sola
persona; iii) un empleado del taller del procesado aseguró,
contrario a lo expuesto por el señor RIVAS, que el vehículo en
mención entró al lugar únicamente con la caja de herramientas;
iv) los exmilitares DEVIA BRIÑEZ y BAQUERO SALCEDO, a la
hora de declarar en juicio sobre JOSÉ AMÍLCAR RIVAS,
mostraron una extraña reticencia, a diferencia de su testimonio
en punto de otros aspectos del plan criminal y v) aquéllos
indicaron que el mortero se ubicó en ese taller, por instrucción de
“Los Guapuchones”, quienes eligieron ese lugar.

Así, entonces, no habiendo referido los señores DEVIA y

BAQUERO que llevaron un campero para dejar arreglando en el
taller, engañando a su propietario para dejar oculto el mortero
allí, sino que ELKIN BAQUERO ingresó al lugar y ocultó el
mortero, mimetizándolo detrás de unos palos, al tiempo que un
empleado del taller corroboró que sí ingresó un campero para
hacerle reparaciones, pero sin artefacto de guerra alguno en su
interior, el ad quem, articulando en un solo tejido los anteriores
hechos, infirió que el aquí acusado sí está involucrado en el ilícito,
pero los testigos buscaban ocultar los nombres de los demás
integrantes de la red criminal.

Y esa conclusión, para la Sala, es sólida, máxime si se tiene

en cuenta que fue el grupo armado ilegal el que escogió el taller del
procesado para ocultar el mortero. De suerte que, si la operación
se frustró y los exmilitares negociaron con un grupo criminal
organizado, es plausible que a la negativa de reconocer la

39
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

intervención del señor RIVAS PALMA subyazca una intención de

no querer revelar detalles que perjudicara a los miembros de la
organización denominada “Los Guapuchones” -quienes escogieron
el taller AutoRivas para ocultar el mortero-, por cuanto de ello podría
derivar un riesgo de retaliaciones hacia los testigos, quienes ya
condenados por su conducta ilícita procuran al máximo no
involucrar a las personas con las que traficaban armamento.

Aunado a lo anterior, la Sala encuentra otras razones para

sostener que el aquí acusado sí estuvo involucrado en la
operación de tráfico del mortero, pese a que los exmilitares que lo
sustrajeron con el propósito de suministrarlo el referido grupo
armado ilegal, hubieran simulado no conocer a JOSÉ AMÍLCAR
RIVAS. En efecto, varias mentiras se detectan en los testimonios
de los exmilitares DEVIA BRIÑEZ y BAQUERO SALCEDO, que
sólo se explican en la intención de favorecer al aquí procesado.

Si aquéllos ya aceptaron responsabilidad por la sustracción

del mortero, la munición y sus accesorios, así como por el tráfico
de estos artefactos de artillería, lo cual implica entender que, en
el marco del proceso en el que fueron sentenciados se acreditó la
funcionalidad del arma, no tiene sentido que hubieran querido
sostener, en el juicio contra el señor RIVAS PALMA, que el mortero
no funcionaba porque “estaba en desuso”. Esa aserción no es
creíble por cuanto: i) difícilmente van a traficar con armas
inservibles cuando el “cliente” es una peligrosa organización
armada; ii) existe concepto pericial sobre la óptima condición del
mortero y iii) éste fue sustraído del depósito de armas en uso del
Batallón Landazábal. Además, no sobra destacar que, pese a la
probada condición de arma del fuego del mortero, fueron aquéllos
quienes insistentemente se referían al mismo como un “tubo”
desmembrado del arma.

40
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

De igual manera, es inconsistente el relato ofrecido por

aquéllos en lo relacionado a la manera en que ingresó el mortero
al taller y quién lo recibió. Lo primero que salta a la vista es que,
según DEVIA BRIÑEZ, ELKIN BAQUERO dejó el carro donde
transportaron el arma parqueado fuera del taller y aquél ingresó
con él solo, sin ayuda. Empero, ello es increíble, dado que, como
se vio, la longitud (2 mts) y peso del artefacto (82 kilos) hacen
improbable que una sola persona lo trasladara de un lugar a otro.
Incluso, si al taller podían ingresar el vehículo, no tiene sentido
que, exponiéndose a ser visto, el señor BAQUERO lo hubiera
cargado y sin la ayuda de su socio criminal.

Ese es el pretexto usado por el exsargento DEVIA BRIÑEZ

para mostrarse ajeno a la identificación de quien recibió el
mortero en el taller. Con todo, en curso del contrainterrogatorio,
aquél aseguró que “el tubo” le fue entregado a un muchacho joven,
moreno, entre 26 y 30 años. Pero ello es indigno de credibilidad,
por cuanto ELKIN BAQUERO, quien trasladó e hizo entrega del
mortero, sostuvo que en taller no lo recibió el procesado, sino “un
señor de más edad”.

De otro lado, el procesado no dio ninguna razón sobre el

supuesto cliente que dejó el carro en el taller. Y no puede darla
por cuanto fueron los exmilitares DEVIA BRIÑEZ y BAQUERO
SALCEDO quienes, siguiendo las instrucciones de Los
Guapuchones, llevaron el motero para ocultarlo en ese lugar. De
ahí que tampoco tenga solidez la supuesta falta de dolo en el
actuar del señor RIVAS PALMA, como lo destacó el fiscal delegado
ante la Corte, pues no se probó que algún cliente hubiera
ingresado el arma de guerra al taller indicándole al acusado que
ese artefacto era “un tubo de Ecopetrol”.

Esa hipótesis es menos creíble si se tiene en cuenta que el

acusado testificó en su causa, pero no suministró ninguna

41
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

información sobre la identificación del cliente, pese a que,

supuestamente, suscribieron un contrato y le cobró cuatro
millones de pesos. Ningún contrato, factura ni la más mínima
documentación fue incorporada al juicio, como tampoco indicó el
señor RIVAS PALMA algún dato que permitiera creer en su
versión.

Antes bien, de su dicho se extractan más aspectos que

muestran mendacidad. Para tratar de justificar por qué el
vehículo salió del taller, pero “el tubo” quedó allí, el acusado indicó
que no sabía para dónde se trasladó el carro, al que habrían de
hacérsele arreglos de tapicería y electricidad, “porque estaba
recién pasado al barrio”. Empero, ello es difícil de creer, puesto
que, acorde con el certificado de tradición y libertad de matrícula
del inmueble en que funciona el taller, el señor RIVAS PALMA
adquirió el bien por compraventa el 22 de mayo de 1992.

4.2.2.5. Por último, desde la perspectiva probatoria, se

cuestiona que no se probó que JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA
fuera integrante de una organización criminal. Y ello es cierto. El
tribunal para nada abordó lo concerniente al cargo por concierto
para delinquir, pues la absolución en ese aspecto no fue
impugnada por la Fiscalía. Mas ello en nada afecta la estructura
probatoria con fundamento en la cual el aquí acusado fue
condenado como coautor del delito previsto en el art. 366 del C.P.,
debido a su intervención en la traficación del mortero, en conjunto
con otras personas.

Al margen de que en la acusación se hubiera aludido a un

posible nexo de la operación de tráfico de armamento con un
permanente suministro de armas a bloques de las FARC, lo cierto
es que ello es indiferente para derruir las bases argumentativas de
la declaratoria de responsabilidad del procesado.

42
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

El señor RIVAS PALMA no fue juzgado ni acusado por rebelión

y pese a que no se acreditó en el juicio -con la suficiencia necesaria
para condenar- una hipótesis de concierto para delinquir, que en
esencia supone la asociación para cometer delitos indeterminados,
lo cierto es que sí se probó la intervención del acusado en una
operación de tráfico de armamento de uso privativo de las Fuerzas
Armadas, que fue ejecutada mancomunadamente con una
pluralidad de personas -entre ellas, los exmilitares DEVIA BRIÑEZ y
BAQUERO SALCEDO-, en la que la tarea esencial del procesado fue
la de conservar el mortero, cuyo destino final sería la entrega a una
organización criminal.

4.2.2.6. En conclusión, por las razones hasta aquí expuestas,

es claro que los reproches elevados contra la sentencia de segunda
instancia son ineptos para hacer decaer sus fundamentos fácticos.
Las proposiciones fácticas que se declararon probadas, entonces,
han de mantenerse incólumes.

4.2.3. E igualmente insostenible es alegar que se viola el

principio de congruencia. Lo que se declaró probado fue que el
acusado conservaba el mortero, el cual fue extraído de una
guarnición militar y llevado a su taller, para posteriormente ser
suministrado a un grupo armado ilegal. Y esos enunciados
fácticos concuerdan con la imputación de hechos jurídicamente
relevantes formulados en la acusación. La declaratoria de
responsabilidad del señor RIVAS PALMA no estriba en haberle
atribuido en la sentencia el poseer o conservar “otros elementos”
con los que se podría disparar el mortero. Quien realmente alude
a una realidad fáctica distinta es el censor, planteando una
hipótesis distinta a la que fue materia de acusación, debatida
probatoriamente en el juicio y fijada en la sentencia impugnada.

La condena del procesado, se insiste, deriva de haber

intervenido en una operación de tráfico de armamento y munición

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 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

militar ilícitamente extraídos del Batallón N° 13 de Artillería de

Bogotá, los cuales, previo fraccionamiento y distribución de sus
partes en diferentes inmuebles para ser conservadas
temporalmente, tendría como destino final su suministro ilegal a
grupos armados al margen de la ley.

Este último aspecto para nada es una conjetura, sino una

proposición fáctica que se declaró probada con fundamento en
evidencia testimonial directa. Se reitera. Esa destinación fue
corroborada por el exmilitar ELKIN BAQUERO SALCEDO, quien
llevó el mortero junto al sargento retirado DEVIA BRIÑEZ, “el cual
era para unos muchachos que les decían Los Guapuchones”.

Tampoco le asiste razón al delegado de la Fiscalía al sostener

que el fiscal que apeló la sentencia absolutoria “cambió la teoría del
caso” para poder, de un lado, catalogar al “tubo” como un arma de
fuego tras algunas refacciones y acreditar el tráfico; de otro,
acreditar éste comportamiento sosteniendo que las piezas serían
reunidas para perfeccionar el delito. Ese errado entendimiento,
según se clarificó en precedencia, es producto de la equivocada
comprensión del “tubo” como una “pieza”, cuando lo cierto es que al
acusado se le halló un arma de guerra (mortero Brandt) que, de
acuerdo con el testimonio de quienes la extrajeron ilícitamente y la
ocultaron en el taller del acusado, sería entregada a un grupo
armado ilegal, así como los demás accesorios y munición sustraída,
ubicada temporalmente en otros lugares.

En ese sentido, tales enunciados fácticos en nada se ven

afectados por la absolución por el delito de concierto para delinquir
ni aplica la supuesta “vinculatoriedad” referida por el fiscal delegado
ante la Corte. Que no se hubiera probado que el acusado se asoció
con otras personas para traficar, abierta e indeterminadamente
armas, así como para cometer otros delitos no implica el
decaimiento de la hipótesis delictiva en punto de la operación de

44
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

tráfico, particular y concreta, en la que tuvo intervención el señor

RIVAS PALMA. El asociarse y la comisión de delitos indeterminados
son, respectivamente, un comportamiento y un ingrediente
normativo que no pertenecen a la hipótesis por la que se sentenció
al aquí acusado, a saber, conservar e intervenir con ella en el tráfico
de un arma de guerra, de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

A ese respecto, cabe traer a colación lo expuesto por la Sala

en relación con la consumación independiente de delitos en
particular. En este caso, al margen del fracaso de la pretensión
punitiva referida al concierto para delinquir, se imputó y acreditó la
hipótesis delictiva de conservación y tráfico de armas de uso
privativo de la Fuerza Pública, con ocasión del plurimencionado
mortero, con cumplimiento de las exigencias jurisprudenciales de
rigor (CSJ SP5660-2018, rad. 52.311), a saber, que: i) las otras
conductas -distintas a asociarse para delinquir indeterminadamente-
constituyan delitos autónomos; ii) la Fiscalía hubiera estructurado
una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que incluya todos
los elementos estructurales previstos en la norma penal (art. 366 del
C.P.); iii) esos otros comportamientos ya no se traten de delitos
indeterminados, sino de conductas realizadas bajo puntuales
circunstancias de tiempo, modo y lugar y iv) se especifique el
referente fáctico de cada delito, sin perjuicio de las estrategias
orientadas a presentar los cargos de la manera más clara, lógica
y simplificada, como lo dispone el ordenamiento jurídico.

4.2.4. Lo probado, en efecto, encuentra adecuación típica en

una hipótesis de coautoría impropia en la comisión del delito de
conservación y tráfico de armas de uso privativo de la Fuerza
Pública.

Ahora, ciertamente, la calificación jurídica de la conducta

incluida en la acusación no especificó el tipo de coautoría (propia o
impropia). Sin embargo, ese factor no comporta indeterminación en

45
 CAS. 48.154
JOSÉ AMÍLCAR RIVAS PALMA

la acusación que viole el debido proceso por indefensión, como

tampoco se evidencian las alegadas insuficiencias fácticas a partir
de las cuales se pregona el supuesto quebrantamiento del principio
de congruencia entre la acusación y la sentencia.

Desde la perspectiva de la suficiencia de los hechos

jurídicamente relevantes, en la formulación de hipótesis delictivas
por coautoría, la jurisprudencia (CSJ SP5660-2018, rad. 52.311) tiene
establecido:

Cuando en los cargos se plantea que el imputado o acusado

actuó a título de coautor (de uno o varios delitos en
particular), la Fiscalía debe precisar: i) cuál fue el delito o
delitos cometidos, con especificación de las circunstancias
de tiempo, modo y lugar; ii) la participación de cada
imputado o acusado en el acuerdo orientado a realizar esos
punibles; iii) la forma cómo fueron divididas las funciones;
iv) la conducta realizada por cada persona en particular y
v) la trascendencia del aporte realizado por cada imputado
o acusado, lo que, más que enunciados genéricos, implica
establecer la incidencia concreta de ese aporte en la
materialización del delito; etcétera. Solo de esta manera se
puede desarrollar, en cada caso en particular, lo dispuesto
por el legislador en materia de concierto para delinquir,
coautoría, complicidad, entre otras expresiones relevantes
del principio de legalidad.

Y esos presupuestos, para la Sala, se verifican en el presente

caso, pues, reitérase, en su conjunto, la operación de tráfico de
armamento, en la que al señor RIVAS PALMA se le atribuyó
intervención, se compuso de varias fases: i) la extracción del
mortero, sus accesorios y la munición del batallón por
exmilitares; ii) el fraccionamiento de tales artefactos para ser
distribuidos y ocultados transitoriamente en diferentes sitios y iii)
su posterior suministro a un grupo armado ilegal. Y el aquí
acusado, en el marco de esa particular actividad criminal
conjunta, actuó en la segunda fase, esto es, en el ocultamiento
transitorio del armamento. Esos enunciados fácticos, como se vio
(cfr. num. 4.2.2.2. supra) se extractan de la acusación y, por

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haberse acreditado así en juicio, no se advierte incongruencia

alguna.

En esas fases de la operación de tráfico, en verdad, se

advierte la actuación de los involucrados con división de tareas,
en ejecución de una resolución común. No es cierto, como lo
sostienen el defensor y el fiscal delegado ante la Corte, que tales
aspectos no se imputaron ni probaron. La conservación del
mortero atribuida al señor RIVAS PALMA, puede extraerse de la
acusación, no fue aislada sino conexa a la posterior intención de
suministrarlo a un grupo armado ilegal, lo cual implica tráfico. Y
ello, además, se probó en juicio.

En ese devenir, valga precisar, fueron los denominados

“Guapuchones” quienes designaron al aquí acusado como el
encargado de conservar el arma, mimetizada en su inmueble,
mientras los accesorios y munición fueron ocultados en otros
lugares, con la finalidad de eludir la detección por las autoridades
y, finalmente, lograr el cometido de hacerse a los artefactos de
artillería.

Para el censor y el fiscal delegado ante la Corte, la actuación

con tareas divididas en ejecución de un acuerdo criminal no se
probó. Mas ese planteamiento estriba en una premisa incorrecta,
esta es, que los exmilitares DEVIA BRIÑEZ y BAQUERO
SALCEDO -quienes sustrajeron el mortero y lo ocultaron en el taller
del procesado por instrucción de Los Guapuchones, a quienes se lo iban
a entregar posteriormente- desconocían a JOSÉ AMÍLCAR RIVAS
PALMA y que, por ello, éste “no se prestó para almacenar” el
mortero en su taller.

Pero, como se determinó en precedencia (cfr. num. 4.2.2.4.),

tales asertos son falsos. Habiendo sido puesto el aquí acusado
como el encargado de la tarea de conservar el mortero, por

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instrucción de “Los Guapuchones”, sin que sea creíble que el arma

ingresó a su taller siendo engañado, en manera alguna se aprecia
participación en un “delito ajeno”, sino su intervención articulada
en la mentada operación de tráfico.

Esa concreta tarea de ocultar el mortero transitoriamente,

mientras los demás artefactos bélicos se distribuían en otros
inmuebles -pero que a la postre tendría un destino común- ostenta
plena trascendencia en el marco de la operación de tráfico
descubierta. Si el artefacto esencial -el arma de guerra misma
(mortero)- quedó en manos del señor RIVAS PALMA, mal podría
afirmarse ausencia de dominio del hecho, pues el
perfeccionamiento de la operación criminal tendría lugar con la
entrega del mortero al grupo ilegal, el cual, precisamente, puso al
acusado como intermediario para ese fin.

Desde luego, no existen datos sobre la confección del

acuerdo, ya que se desconocen detalles sobre los términos de la
negociación, sus pormenores, la planeación del ilícito, entre otros.
Empero, ello no implica que no se hubiera acreditado la forma en
que cada implicado participó en la acordada operación criminal y
la forma en que se dividieron las funciones. Los exmilitares DEVIA
BRIÑEZ y BAQUERO SALCEDO, encargados de sustraer el arma,
los accesorios y la munición, así como de transportarla, dieron
cuenta de ello: tenían un pacto con “Los Guapuchones” para
suministrarles los artefactos de artillería y los integrantes de ese
grupo armado ilegal dispusieron el ocultamiento transitorio del
mortero en el taller del señor RIVAS PALMA. En ese contexto, no
sólo se descubrió a éste conservando el mortero, sino que además
se pudieron establecer conexiones forenses que lo vinculan con la
operación de tráfico.

De suerte que, al estar debidamente probados los supuestos

de hecho que dan lugar a la adecuación de la conducta en el título

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de intervención de coautoría impropia, la declaratoria de

responsabilidad penal del acusado por conservación y tráfico de
armas de uso privativo de la Fuerza Pública es correcta. Entonces,
la condena dictada por el tribunal cumple los requerimientos
legales de rigor, de donde se sigue la improsperidad de la petición
subsidiaria elevada por el fiscal delegado ante la Corte.

4.3. Por consiguiente, ante la improsperidad de los cargos

formulados por el censor y la incorrección de las observaciones
efectuadas por el fiscal delegado ante la Corte, la sentencia
impugnada no será casada. Además, habiéndose aplicado un
examen de fondo sobre los presupuestos definitorios de la
responsabilidad penal, en cumplimiento de la garantía de doble
conformidad, la condena será confirmada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. En consecuencia,

CONFIRMAR la condena impuesta al acusado como coautor de
fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso
restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase.

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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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